UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

ESCUELA DE DERECHO

“FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO A

MANO ARMADA A PROPÓSITO DEL ACUERDO PLENARIO N° 5-

2015/CIJ-116.”

Tesis presentada por:

Bach. Valeska Katheryn Díaz Ramírez

Para optar el título de:

Abogada

Profesor asesor:

Ms. Carlos Antonio Honores Yglesias

TRUJILLO – PERÚ
2018
DEDICATORIA

A Dios Todopoderoso,

por cada día de vida y salud.

A mi madre y a mi padre,

por ser ejemplo de responsabilidad.

A mis hermanos,

por su apoyo incondicional.

ii
AGRADECIMIENTOS

A la Universidad Nacional de Trujillo,

por hacer posible mi formación

académica.

A mi profesor asesor Carlos Antonio

Honores Yglesias,

por su calidad de persona y apoyo en

el asesoramiento, revisión y

corrección del presente trabajo.

iii
 PRESENTACIÓN

SEÑORES MIEMBROS DEL JURADO:

Dando cumplimiento a las reglas establecidas en el Reglamento para la Elaboración y

Evaluación de la Tesis para obtener el Título Profesional de Abogado, de la Facultad de

Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de Trujillo, presento, para su

evaluación respectiva, la presente tesis titulada: “FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DEL

DELITO DE ROBO AGRAVADO A MANO ARMADA A PROPÓSITO DEL ACUERDO

PLENARIO N° 5-2015/CIJ-116”.

Esta investigación ha sido elaborada de acuerdo con los parámetros establecidos en el

mencionado reglamento, con el rigor académico que implica la discusión jurisprudencial

y doctrinaria sobre el fundamento jurídico de la circunstancia agravante “a mano

armada” del delito de robo, que pretende ser zanjada por el Acuerdo Plenario N° 5-

2015/CIJ-116, emitido en el marco del IX Pleno Jurisdiccional de las Salas Permanente

y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. En tal sentido, en el

momento oportuno, defenderé las ideas plasmadas en esta investigación con

argumentos lógicos y pertinentes.

Es propicia la oportunidad para expresarles mis muestras de consideración y estima.

Trujillo, Junio de 2018

VALESKA KATHERYN DÍAZ RAMÍREZ

iv
 INFORME DEL ASESOR

A : Sr. Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas.

De : Ms. Carlos Antonio Honores Yglesias.

Asunto : Informe de Asesor de Tesis.

Fecha : Junio de 2018.

De mi especial consideración.-

Es grato dirigirme a usted, en mi calidad de asesor de la Bachiller en Derecho, VALESKA

KATHERYN DÍAZ RAMÍREZ, en la tesis intitulada “Fundamentación jurídica del delito

de robo agravado a mano armada a propósito del Acuerdo Plenario N° 5-2015/CIJ-116”.

Luego de haber orientado, asesorado y supervisado adecuadamente a la mencionada

bachiller, en la elaboración de la misma, donde se ha plasmado y cumplido

estrictamente todas las pautas que establece el Reglamento para Elaboración y

Evaluación de Tesis para obtener el Título Profesional de Abogado, a fin de ser

presentada al jurado para su posterior exposición; se puede apreciar que ha sido

desarrollada de forma ordenada y siguiendo una secuencia lógica de acuerdo a los

aspectos: normativos, doctrinarios y metodológicos que exige la Facultad de Derecho y

Ciencias Políticas, para así habilitar a los aspirantes a culminar con éxito su anhelo de

ser profesional y obtener el título de abogado.

A su vez, Señor Decano, debo resaltar que este trabajo de investigación, es singular y

reúne las condiciones y merecimientos suficientes para ser aceptado, cumpliendo con

la rigidez y calidad académica deseada, lo que contribuirá a enriquecer y diversificar

nuestra reserva de trabajos de investigación, por la novedosa temática abordada de

manera crítica.

Por lo que se concluye que la presente tesis, ostenta un nivel académico adecuado; en

tal sentido, como asesor doy conformidad al trabajo de investigación realizado, por

v
cuanto cumple en lineamientos generales con: los objetivos de la metodología de la

investigación, los rigores de una búsqueda académica y lo establecido en el Reglamento

de Tesis que regula esta actividad académica de la Facultad.

Solicito, a usted señor Decano, se sirva remitir la presente a quien corresponda, con el

objeto de que pueda merecer el análisis y las críticas de los miembros del Jurado, así

como autorizar la impresión de los correspondientes ejemplares de la Tesis motivo de

este informe.

Atentamente,

MS. CARLOS ANTONIO HONORES YGLESIAS

PROFESOR ASESOR

vi
 RESUMEN

La investigadora plantea la cuestión sobre cuál es el fundamento jurídico más adecuado

al Derecho penal peruano de la agravante “a mano armada” del delito de robo, a raíz de

las discusiones doctrinarias que surgieron después de la emisión del Acuerdo Plenario

N° 5-2015/CIJ-116, que considera que, para cometer el delito de robo a mano armada,

basta el empleo de objetos que aparenten ser armas reales.

Para encontrar respuesta a este problema, utiliza las reglas de los métodos de

interpretación jurídica para contrastar los diversos argumentos del Acuerdo Plenario con

los de sus críticos; lo que le permite delimitar los alcances de los conceptos de “arma”,

“amenaza” y “alevosía”, dentro del delito de robo a mano armada.

La autora, al final, concluye que el fundamento de la agravante “a mano armada” es el

que defiende el Acuerdo Plenario; es decir la alevosía del agente que genera un estado

de indefensión y se aprovecha de las ventajas sicológicas que la presencia de un arma

genera, sin importar, para la tipificación del delito, si se utiliza un arma real o aparente

porque la víctima no está en posibilidad de diferenciarlas. La peligrosidad cobra

importancia al momento de individualizar la pena.

vii
 ABSTRACT

The investigator raises the most appropriate legal basis under Peruvian Criminal Law for

the "armed" aggravation of the crime of robbery, following the doctrinal discussions that

arose after the issuance of Plenary Agreement No. 5-2015/CIJ-116, which considers

that, in order to commit the crime of armed robbery, the use of objects that appear to be

real weapons is sufficient.

To find an answer to this problem, she uses the rules of the methods of legal

interpretation to contrast the different arguments of the Plenary Agreement with those of

its critics. This allows her to delimit the scope of the concepts of "weapon", "threat" and

"malice", within the crime of armed robbery.

The author concludes that the basis of the "armed" aggravating circumstance is the one

defended by the Plenary Agreement; that is to say, the malice of the agent who generates

a state of defencelessness and abuses of the psychological advantages that the

presence of a weapon generates, regardless of whether a real or apparent weapon is

used for the criminal definition, because the victim is not in a position to distinguish them.

Dangerousness becomes important to individualizing the penalty.

viii
 INTRODUCCIÓN

1. MOTIVACIÓN Y FUNDAMENTOS:

1.1. Motivación:

La razón que nos motivó a realizar la presente investigación fue buscar una

solución a la contradicción de posiciones en lo que respecta al fundamento

jurídico del delito del robo a mano armada, analizando si la decisión del Acuerdo

Plenario N° 5-2015/CIJ-116 es conforme al Derecho penal peruano.

1.2. Fundamentos:

La presente investigación se fundamentó principalmente en la existencia de dos

instrumentos legales: el Recurso de Nulidad Exp. N° 2676-2012-Junín y el

Acuerdo Plenario N° 5-2015/CIJ-116; los cuales tienen posiciones contrarias

entre sí. El primero señala que el fundamento del delito de robo a mano armada

es el peligro real a los bienes jurídicos “vida e integridad física”, mientras que el

segundo señala que es la conducta alevosa del sujeto agente cuyo fin es

intimidar al sujeto pasivo.

2. JUSTIFICACIÓN:

La presente investigación tiene relevancia jurídica porque después de la emisión del

Acuerdo Plenario N° 5-2015/CIJ-116 del IX Pleno Jurisdiccional Penal han surgido

posturas en contra y a favor de su decisión, lo que hace necesario determinar si el

fundamento jurídico del delito de robo a mano armada plasmado en ella, es conforme

con nuestro Derecho penal, utilizando los métodos de interpretación jurídica.

3. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA:

¿Es pertinente el fundamento jurídico del delito de robo agravado a mano armada,

plasmado en el Acuerdo Plenario N° 5-2015/CIJ-116, de conformidad al Derecho

penal peruano?

ix
4. HIPÓTESIS:

Es pertinente el fundamento jurídico del delito de robo agravado a mano armada,

plasmado en el Acuerdo Plenario N° 5-2015/CIJ-116, de conformidad al Derecho

penal peruano, pues permite una mejor protección al bien jurídico “patrimonio”.

5. VARIABLES:

5.1. Variable independiente:

El Derecho Penal peruano.

5.2. Variable dependiente:

El fundamento jurídico del delito de robo a mano armada.

6. OBJETIVOS:

6.1. Objetivo general:

Determinar la pertinencia del fundamento jurídico del delito de robo agravado a

mano armada, plasmado en el Acuerdo Plenario N° 5-2015/CIJ-116, de

conformidad al Derecho penal peruano.

6.2. Objetivos específicos:

 Estudiar las diversas posiciones doctrinales y jurisprudenciales respecto del

fundamento jurídico de la agravante “a mano armada”.

 Determinar la naturaleza jurídica del concepto “alevosía”, en el marco del

Acuerdo Plenario N° 5-2015/CIJ-116, con el fin de analizar si puede ser

considerada como el fundamento jurídico de la agravante “a mano armada”

 Analizar si el uso de armas aparentes puede ser considerado como delito

de robo a mano armada conforme al Derecho penal peruano, visto desde

los métodos de interpretación jurídica.

7. MÉTODOS Y TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN:

7.1. Métodos:

 Método deductivo: Este método de investigación nos permitió escudriñar

los conceptos básicos o generales de “arma”, “amenaza” y “alevosía” y los

de algunos principios pertinentes del Derecho penal y, a partir de ellas,

x
 encontrar sus particularidades que nos ayuden a verificar si la decisión del

Acuerdo Plenario se adecúa al Derecho penal peruano.

 Método inductivo: Este método de investigación lo utilizamos para analizar

los pronunciamientos de la Corte Suprema, desde el año 1998 hasta el

2015, año en que se emitió el Acuerdo Plenario N° 5-2015/CIJ-116, lo que

nos permitió partir de este marco particular hacia una proyección global y

arribar a la postura que nuestra jurisprudencia ha venido manejando en

torno al concepto de arma en el delito de robo agravado a mano armada.

 Método hermenéutico: Este método de investigación nos permitió aplicar,

a la expresión “a mano armada”, los métodos de interpretación jurídica, que

se basan en el Derecho mismo (Literal, ratio legis, sistemático e histórico) y

los que se basan en elementos complementarios (sociológico, axiológico y

teleológico), con el fin de determinar si el fundamento jurídico que le ha

otorgado el Acuerdo Plenario, a esta agravante, se adecúa al Derecho penal

peruano, o si, por el contrario, el más pertinente es el de sus críticos.

7.2. Técnicas:

 Acopio documental: Lo utilizamos para seleccionar todos los documentos

que sean necesarios para nuestro trabajo de investigación.

 Fichaje: Se realizó una recopilación de la bibliografía existente sobre el

tema tratado, empleando fichas bibliográficas, hemerográficas y de

resumen.

7.3. Material de estudio:

 Doctrina nacional que analice los delitos contra el patrimonio, en especial el

de robo y el fundamento de su agravante “a mano armada”.

 Ejecutorias Supremas nacionales que traten el tema del uso de armas

aparentes (Exp. N° 4555-1997-Lima Norte; Exp. N° 5824-1997-Huánuco;

Exp. N° 2179-1998-Lima; Exp. N° 270-1999-Callao; Exp. N° 4172-2004-

Chincha y el Exp. N° 2676-2012-Junín).

xi
  Doctrina nacional e internacional relacionada al análisis del concepto

“alevosía”.

 Acuerdo Plenario N° 5-2015/CIJ-116 emitido en el marco del IX Pleno

Jurisdiccional Penal.

 Disposiciones normativas del Código Penal peruano en relación a delitos

contra el patrimonio en donde se haya previsto el empleo de armas.

8. Diseño de Experiencia o Procedimiento:

Al ser la presente investigación de tipo aplicada-descriptiva, hemos utilizado una

estructura deductiva para presentar los aspectos teóricos involucrados en nuestro

problema e hipótesis de investigación, empezando por los aspectos más amplios y

culminando con los aspectos más específicos. El procedimiento que se utilizó para

el análisis y discusión de dichos aspectos fue el siguiente:

 En primer lugar, se analizaron las posturas existentes sobre el fundamento

de la agravante “a mano armada” tomando en consideración a la doctrina

nacional, las Ejecutorias Supremas nacionales, que tratan el uso de armas

aparentes, y el Acuerdo Plenario N° 5-2015/CIJ-116.

 En segundo lugar, se sometió a la agravante “a mano armada”, del delito de

robo, a los métodos de interpretación jurídica para verificar si el fundamento

que le ha dado el Acuerdo Plenario N° 5-2015/CIJ-116 se adecúa al Derecho

penal peruano.

 En tercer lugar, analizamos las implicancias que involucran el concepto de

“arma” y el concepto de “amenaza” en el delito de robo a mano armada.

 Finalmente, analizamos el concepto de alevosía, explicando su incorporación

al Derecho penal peruano y determinando si su naturaleza jurídica puede

justificar el que se le haya considerado, en el Acuerdo Plenario N° 5-

2015/CIJ-116, como fundamento de la agravante “a mano armada”.

xii
 ÍNDICE

Dedicatoria .............................................................................................................. ii
Agradecimientos ...................................................................................................... iii
Presentación............................................................................................................ iv
Informe del asesor ................................................................................................... v
Resumen ................................................................................................................. vii
Abstract ................................................................................................................... viii
Introducción ............................................................................................................. ix
Índice ....................................................................................................................... xiii

PRIMERA PARTE: MARCO TEÓRICO

CAPITULO I: APUNTES DE DERECHO PENAL GENERAL Y DE LAS TÉCNICAS DE

INTERPRETACIÓN JURÍDICA
1. FINALIDAD DE LA CODIFICACIÓN PENAL Y LOS FINES DE LA PENA.................... 17
1.1. Finalidad de la codificación penal................................................................ 17
1.2. Fines de la pena ......................................................................................... 19
2. PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL RELEVANTES PARA ESTE TRABAJO ............ 20
2.1. Principio de legalidad .................................................................................. 21
2.1.1.Prohibición de la analogía “in malam partem”...................................... 21
2.2. El Principio de Proporcionalidad.................................................................. 22
2.3. El principio de lesividad ............................................................................... 23
2.4. El principio de prohibición de la doble valoración ........................................ 24
3. EL INJUSTO EN LOS DELITOS DOLOSOS DE COMISIÓN ........................................... 25
4. LA ALEVOSÍA .................................................................................................................... 33
5. LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA .................................................................................... 40
5.1. Los métodos de interpretación jurídica ........................................................ 42
5.1.1.El método literal................................................................................... 43
5.1.2.El método de la ratio legis ................................................................... 50
5.1.3.El método sistemático ......................................................................... 51
5.1.4.El método histórico .............................................................................. 54
5.1.5.El método sociológico ......................................................................... 58
5.1.6.El método axiológico ........................................................................... 59
5.1.7.El método teleológico .......................................................................... 60

CAPÍTULO II: EL CONCEPTO DE ARMA

1. DEFINICIÓN Y NOTAS SOBRE EL CONCEPTO “ARMA” ......................................... 62
1.1. Definición doctrinaria................................................................................... 62

xiii
 1.2. Definición jurisprudencial ............................................................................ 65
1.2.1.Jurisprudencia peruana ....................................................................... 65
1.2.2.Jurisprudencia comparada .................................................................. 68
2. LA CLASIFICACIÓN DEL CONCEPTO “ARMA”. DIVERSAS POSTURAS ..................... 71

CAPÍTULO III
LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO Y LA CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE “A MANO
ARMADA” EN EL DELITO DE ROBO
1. EL PATRIMONIO COMO UN BIEN JURÍDICO PROTEGIDO .......................................... 80
1.1. Patrimonio. Teorías sobre su contenido ...................................................... 83
1.2. El Derecho privado en la conceptualización penal del patrimonio .............. 85
2. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ................................... 88
3. EL DELITO DE ROBO ....................................................................................................... 89
4. EL DELITO DE ROBO AGRAVADO .............................................................................. 136
4.1. Descripción típica ...................................................................................... 136
4.2. Bien jurídico protegido en el robo agravado .............................................. 138
4.3. La circunstancia agravante “a mano armada” en el delito de robo ............ 138
4.3.1.Referencias histórico-normativas ...................................................... 138
4.3.2.El fundamento de la agravante .......................................................... 141
4.3.3.Contenido conceptual de la agravante a mano armada ..................... 147
4.3.4.Configuración del delito de robo a mano armada .............................. 150
4.3.5.Violencia o amenaza en el robo a mano armada ............................... 153
4.3.6.Discusión sobre el uso de las armas aparentes ................................ 156
4.4. El robo a mano armada y la tenencia ilegal de armas ............................... 162
4.5. La agravante “a mano armada” en otros delitos contra el patrimonio ........ 163
4.6. Comunicabilidad de circunstancias ........................................................... 164

CAPÍTULO IV
CASO PRÁCTICO: ANÁLISIS DEL ACUERDO PLENARIO N° 5-2015/CIJ-116
1. PLANTEAMIENTO DEL ASUNTO ................................................................................. 166
1.1. Datos generales ........................................................................................ 166
1.2. Breve referencia a la situación planteada .................................................. 167
1.3. Calificación legal de la materia controvertida ............................................ 170
2. DESARROLLO PROCEDIMENTAL ............................................................................... 167
3. ARGUMENTOS DEL ACUERDO PLENARIO SOBRE EL FUNDAMENTO DE LA
AGRAVANTE “A MANO ARMADA” Y SU DEBATE DOCTRINAL ................................. 169
3.1. Nociones breves sobre los acuerdos plenarios ......................................... 169

xiv
 3.2. Origen de la controversia que justificó la emisión del Acuerdo Plenario N° 5-
2015/CIJ-116 ............................................................................................ 171
3.3. La violencia en el delito de robo según el Acuerdo Plenario ...................... 174
3.4. Los conceptos “arma” y “alevosía” según el Acuerdo Plenario .................. 175
3.5. Críticas al Acuerdo Plenario ...................................................................... 179
3.5.1.Posturas en contra ............................................................................ 179
3.5.2.Posturas a favor ................................................................................ 188

SEGUNDA PARTE

PRESENTACIÓN Y DISCUSIÓN DE RESULTADOS

RESULTADOS ................................................................................................................. 201
DISCUSIÓN DE RESULTADOS ..................................................................................... 202
A. DISCUSIÓN DEL RESULTADO N° 01 .................................................................... 203
B. DISCUSIÓN DEL RESULTADO N° 02 .................................................................... 208
C. DISCUSIÓN DEL RESULTADO N° 03 .................................................................... 228
D. DISCUSIÓN DEL RESULTADO N° 04 ................................................................... 233
E. DISCUSIÓN DEL RESULTADO N° 05 ................................................................... 237
F. DISCUSIÓN DEL RESULTADO N° 06 .................................................................... 242
CONCLUSIONES.................................................................................................................. 248
RECOMENDACIONES ......................................................................................................... 250
BIBLIOGRAFÍA..................................................................................................................... 251
ANEXOS
ANEXO N° 01 ................................................................................................................... 260
ANEXO N° 02 ................................................................................................................... 263
ANEXO N° 03 ................................................................................................................... 264
ANEXO N° 04 ................................................................................................................... 265
ANEXO N° 05 ................................................................................................................... 266
ANEXO N° 06 ................................................................................................................... 267
ANEXO N° 07 ................................................................................................................... 268
ANEXO N° 08 ................................................................................................................... 269
ANEXO N° 09 ................................................................................................................... 270
ANEXO N° 10 ................................................................................................................... 271

xv
PRIMERA PARTE:
MARCO TEÓRICO

16
 CAPITULO I
APUNTES DE DERECHO PENAL GENERAL Y DE LAS TÉCNICAS DE
INTERPRETACIÓN JURÍDICA

1. FINALIDAD DE LA CODIFICACIÓN PENAL Y LOS FINES DE LA PENA:

1.1. Finalidad de la codificación penal:

La finalidad del Código Penal se encuentra regulada en el Artículo I del Título

Preliminar este cuerpo normativo1. Este artículo, a decir de Castillo Alva, se

encarga de precisar el sentido y la finalidad de la codificación penal peruana, y

delimitar los puntos orientadores y criterios normativo-valorativos sobre los que

se levanta y construye el sistema penal. Las ideas de prevención, protección a

la persona y a la sociedad marcan el hilo conductor que determina los criterios

que permiten edificar el Derecho Penal peruano, ajustándolo a los patrones y

exigencias de un Estado de Derecho. De esa manera, se proscriben las

disposiciones no preventivas, inútiles, que no tienen eficacia social. (Castillo

2004: 22).

Castillo Alva considera tres aspectos que caracterizan a la codificación penal:

A. La legislación penal tiene (y debe tender hacia) una función

preventiva.-

Uno de los contenidos sobre los que hay acuerdo en la ciencia penal

comparada es que la finalidad primordial del Derecho Penal es prevenir

la comisión de delitos en la sociedad. Se persigue una efectiva función

instrumental que consiste en la protección efectiva de bienes jurídicos.

La evitación y reducción de delitos no son tareas que solo le

corresponden desarrollar al Estado, a través del Derecho Penal, sino a

la comunidad en su conjunto. Sin embargo el deber de luchar contra el

1Artículo I del T. P. del Código Penal:

“Este Código tiene por objeto la prevención de delitos y faltas como medio protector de la persona humana y de la
sociedad.”

17
 delito y la obligación de enfrentarlo diseñando para ello una estrategia

adecuada, recae primordialmente sobre el Estado (aunque no

precisamente en y a través del Derecho Penal) como tareas

fundamentales, desde el momento en que aspira lograr el bien común y

la paz social seleccionando una serie de instrumentos y mecanismos.

(Castillo 2004: 23).

B. La prevención orientada a la protección de la persona. El

humanismo penal.-

La prevención orientada a la persona implica el reconocimiento del

principio de humanidad en la creación de delitos y penas, con las

consecuencias que de su establecimiento derivan: prohibición de la

pena de muerte y de la cadena perpetua, prohibición de penas

inhumanas y del trato humano degradante y prohibición de tortura como

medio para obtener la verdad y la confesión del imputado. Desde el

punto de vista penitenciario, la ejecución de la pena privativa de libertad

debe buscar la no desocialización del reo, no el empeoramiento de su

condición personal si es que no está en condiciones de lograr su

readaptación a la sociedad. (Castillo 2004: 25-26).

C. La prevención orientada a la protección de la sociedad. La defensa

social.-

La prevención solo tiene sentido en la medida en que sirva para proteger

los bienes jurídicos de una sociedad determinada. No se previene por

prevenir o por el simple hecho de evitar algo. Se previene para proteger

intereses valiosos y de indiscutible estimación social. Ello se relaciona

con la finalidad última del Derecho Penal: el proteger a la sociedad y los

bienes jurídicos. La llamada lucha contra el delito -que supone la idea

de un enemigo, o por lo menos de un antagonista- implica el

reconocimiento de que esa lucha tiene sentido en la medida en que se

18
 busca defender o hacer prevalecer algo, que en materia del Derecho

Penal no es otra que la protección de la sociedad.

La protección que el Derecho Penal ejerce sobre la comunidad social no

es directa ni inmediata. Se realiza a través de la protección de bienes

jurídicos, las unidades funcionales de valor y las condiciones de

existencia social e individual. El Derecho Penal no protege a la sociedad

en sentido genérico, sino a los bienes, intereses y valores, sin los cuales

sería imposible lograr la paz social y una convivencia humana pacífica.

(Castillo 2004: 30-31).

1.2. Fines de la pena:

Se encuentran regulados en el Artículo IX del Código Penal2. Según

Villavicencio Terreros, existen tres teorías sobre la función que cumple la pena:

absolutas, relativas y mixtas.

 Las teorías absolutas:

Tienen en común de que la pena es la realización de la justicia en sí

misma. Se originan en el cristianismo con la idea que la pena era una

respuesta a la culpabilidad moral. Más adelante Kant y Hegel desarrollan

la idea de que la pena es retribución a la culpabilidad del sujeto.

 Las teorías relativas:

También conocidas como teorías utilitarias de la pena, asignan a la pena

el objetivo de prevenir delitos como un medio para proteger

determinados intereses sociales; y se subdividen en dos (prevención

general y prevención especial).

2Artículo IX del Código Penal:

“La pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora. Las medidas de seguridad persiguen fines de
curación, tutela y rehabilitación.”

19
 - Prevención general.- Entiende que la pena sirve para intimidar

a todos los individuos con el objeto que no cometan delitos,

siendo una prevención frente a la colectividad.

- Prevención especial.- la finalidad de la pena está dirigida a

influir directamente sobre el agente de manera individual. En un

principio, la prevención especial se entendía como intimidación

dirigida a los delincuentes ocasionales, como corrección a los

habituales e inocuización a los no susceptibles de corrección,

mediante la cadena perpetua. En los años sesenta, se

transforma esta teoría y se le define de una manera uniforme con

el concepto de resocialización, haciendo hincapié en la

corresponsabilidad de la sociedad en el delito.

- Teorías mixtas.- buscan unificar criterios de las teorías

absolutas y las relativas (justicia y utilidad). Sin embargo, no

siempre es posible hacer coincidir simultáneamente una pena

justa y útil. (Villavicencio 1990: 36-40).

Para Mir Puig (1982: 29-34), la prevención general y especial tienden al mismo

objetivo último: la evitación de delitos como forma de proteger a la sociedad. El

ejercicio del ius puniendi en un Estado democrático no puede dejar de lado las

garantías propias del Estado de Derecho. Pero, al mismo tiempo, debe añadir

nuevos cometidos que vayan más allá del ámbito de las garantías puramente

formales y aseguren un servicio real a todos los ciudadanos. El Derecho penal

no puede renunciar a la misión de incidencia activa en la lucha contra la

delincuencia, sino que debe conducirla por y para los ciudadanos.

2. PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL RELEVANTES PARA ESTE TRABAJO:

Víctor Prado Saldarriaga señala que, más que principios se les debería denominar

políticas. Entendiendo el término política en sentido estricto: un enunciado que

20
 orienta y limita las decisiones del Estado; es decir, las decisiones de control penal

(Prado 1993: 23).

2.1. Principio de legalidad3:

Según Villavicencio Terreros, limita el ejercicio de la función punitiva estatal

exclusivamente a las acciones u omisiones previstas en la ley como infracciones

punibles: nullum crimen, nulla poena sine lege. A partir de esta limitación se

constituye como una garantía de administración de justicia la prohibición de la

analogía de manera que la pena solo se aplica a los tipos de lo injusto

taxativamente previstos en la ley penal sin que exista la posibilidad de aplicar

analógicamente sus características descriptivas o normativas. (Villavicencio

1990: 52).

2.1.1. Prohibición de la analogía “in malam partem4”:

José Urquizo Olaechea considera que la analogía in malam partem se

caracteriza por ampliar el alcance de los ámbitos de aplicación de las leyes

que crean o agravan penas, restringiendo con ello los ámbitos de libertad

del reo. La analogía in bonam partem es aquella que desincrimina los

hechos o sirve para atenuar la pena. La prohibición de la analogía se dirige

a proscribir el argumento por analogía como medio de creación o de

extensión de los tipos penales de la parte especial o de presupuestos de

punibilidad, así como de creación o de agravación de las penas, medidas

de seguridad u otras consecuencias accesorias.

Asimismo, menciona que con la prohibición de la aplicación de la analogía

en contra del reo el legislador busca evitar la creación o agravación de

delitos y sanciones penales (penas o medidas de seguridad) más allá de lo

3 Artículo II del Título Preliminar del Código Penal: Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta
por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren
establecidas en ella.
4 Artículo III del Título Preliminar del Código Penal: No es permitida la analogía para calificar el hecho como delito o

falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde.

21
 expresamente señalado en la ley o lo que emana de su sentido teleológico

posible. La creación de delitos como la incorporación de agravantes, así

como la fundamentación de la pena, únicamente pueden realizarse

mediante una ley previa, escrita, estricta y cierta. Esto significa que en un

Estado democrático de Derecho se prohíbe la creación, mediante la

analogía iuris, de un Derecho Penal paralelo o alterno al creado por el

legislador. (Urquizo 2004: 80).

2.2. El Principio de Proporcionalidad:

Villavicencio (1990: 54) considera que existen dos clases de proporcionalidad:

 Abstracta: señala que solo pueden ser objeto de sanción penal las

conductas que violen derechos humanos. Según Percy García Cavero,

tiene lugar en la propia creación de las leyes penales. En primer lugar,

hay que determinar si la reacción penal resulta proporcional en atención

a los medios con los que cuenta el Estado para alcanzar el fin de la

protección. Este juicio de proporcionalidad se expresa mediante el

llamado principio de subsidiariedad5, según el cual no es lícita la

intervención punitiva cuando el mismo efecto puede lograrse con

medidas menos graves. Sobre la base de este principio, algunos autores

defienden incluso la despenalización de ciertos delitos de bagatelas.

(García 2004: 219).

 Concreta: trata de evitar los altos costos sociales que origina la

imposición de una pena. Un derecho penal democrático debe ajustar la

gravedad de las penas a la trascendencia que, para la sociedad, tienen

los hechos a que se asignan, según el grado de “nocividad social” del

5De acuerdo con Muñoz Conde, el principio de subsidiariedad consiste en que el Derecho Penal tiene una función
eminentemente protectora de los bienes jurídicos, interviniendo únicamente cuando fracasan las demás ramas del
Derecho, es decir, cuando la protección otorgada por las demás ramas del Derecho no satisface en su totalidad a las
necesidades de prevención y motivación de la política criminal (Muñoz 1993: 71).

22
 ataque al bien jurídico6. García Cavero opina que la proporcionalidad

concreta se presenta en la actividad judicial. Como se sabe, los tipos

penales no hacen una descripción de un hecho particular ni establecen

una pena para el caso concreto, sino que esa labor se la dejan

propiamente al juez penal. Si bien el juez penal debe moverse dentro del

marco dado por la ley penal, tiene libertad para decidir la relevancia

penal de la conducta y la concreta sanción penal que debe imponerse al

autor del hecho. Los criterios para decidir la pena a imponer dentro de

los marcos mínimo y máximo establecidos por ley, se encuentran

regulados actualmente en el artículo 46 del Código Penal que permite la

individualización de la pena. Muchos de estos aspectos se refieren a la

gravedad del hecho concreto. (García 2004: 221).

2.3. El principio de lesividad7:

Cecilia Pezo Roncal, citando a Terradillos Basoco (2010) sostiene que, para

poder identificar si se cumple con el principio de lesividad, habría que identificar

cuál es el bien jurídico protegido con un concreto tipo penal. (Pezo 2014: 13).

Agrega que “(…) lo que dicta este principio penal es que un hecho es punible

en la medida que el hecho haya producido una efectiva lesión al bien jurídico

protegido en la norma penal.” (Pezo 2014: 45).

Para Mir Puig, el bien jurídico “(…) tiene como función particular y

preponderante la de protección de las relaciones interindividuales y sociales que

incluye los intereses particulares de los sujetos con trascendencia social.” (Mir

1982: 137).

6 El Artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal indica: “La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el
hecho. Esta norma no rige en caso de reincidencia ni de habitualidad del agente al delito. La medida de seguridad
sólo puede ser ordenada por intereses públicos predominantes.”
7 El Artículo IV del Título Preliminar del Código Penal regula: “La pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta

en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley”.

23
 Al respecto, Dino Carlos Caro Coria menciona que hasta hace poco reinaba el

acuerdo sobre la necesidad de limitar el poder penal del Estado en función del

principio de exclusiva tutela de bienes jurídicos. Sin embargo, actualmente la

teoría del bien jurídico-penal afronta una importante crisis, pues un sector

encabezado por el profesor de la Escuela de Bonn, Günther Jakobs, niega que

la misión del Derecho penal consista en proteger bienes jurídicos y entiende

que el verdadero objeto de tutela es la vigencia o estabilización de la norma

penal. Ante esta postura, Caro Coria considera importante reivindicar la valía

del bien jurídico penal como instrumento rector y límite del ius puniendi. (Caro

2004: 95-97).

2.4. El principio de prohibición de la doble valoración:

De acuerdo con Eduardo Demetrio Crespo, este principio fue el Tribunal

Supremo en Alemania quien llamó la atención sobre el peligro de atentar contra

la prohibición de la doble valoración recogida normativamente por el parágrafo

46.3 del Código Penal alemán a través de la agravación preventivo general de

la pena. Según este dispositivo legal, las circunstancias que forman parte de los

elementos del tipo legal, no pueden volver a ser tomados en consideración.

(Demetrio 1999: 139-140).

Zaffaroni lo denomina “prohibición de doble desvaloración”. Viene a ser una

expresión del principio ne bis in idem8. Según este principio, “(…) cuando una

circunstancia está contemplada en el tipo legal no debe ser tomada en cuenta

para la cuantificación de la pena (…). Esta regla elemental impide que una

circunstancia, cuando forma parte de la descripción típica en su determinación

básica o cualificada, pueda ser considerada entre los criterios que agraven la

8 El ne bis in idem es un principio de naturaleza procesal. En el Artículo III del Título Preliminar del Código Procesal
Civil aparece con el rótulo “Interdicción de la persecución penal múltiple”, que reza:
“Nadie podrá ser procesado, ni sancionado más de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo
sujeto y fundamento. Este principio rige para las sanciones penales y administrativas. El Derecho penal tiene
preeminencia sobre el Derecho administrativo.
La excepción a esta norma es la revisión por la Corte Suprema de la sentencia condenatoria expedida en alguno de
los casos en que la acción está indicada taxativamente como procedente en este Código.”

24
 pena, pues ya integra el desvalor del injusto que se reprocha. Con todo, cabe

aclarar que no existe doble desvaloración cuando el mismo elemento se toma

en cuenta en la cuantificación de la pena para particularizar su intensidad. Como

es lógico, la prohibición de doble desvaloración no se afecta cuando no se trata

de una nueva desvaloración sino de la particularización o perfeccionamiento del

grado de una única desvaloración”. (Zaffaroni 2002: 1046-1047).

3. EL INJUSTO EN LOS DELITOS DOLOSOS DE COMISIÓN:

3.1. El tipo penal y la tipicidad:

Peña y Almanza, citando a Bacigalupo (1996), definen al tipo penal como “(…)

la descripción de un acto omisivo o activo como delito establecido en el

presupuesto jurídico de una ley penal. Los tipos penales están compilados en

Parte Especial de un Código Penal. El tipo penal es el concepto legal. El tipo

penal es la descripción de las acciones que son punibles, y se las compila en

un código” (Peña y Almanza 2010: 131).

Asimismo, los autores mencionados consideran que la tipicidad es “(…) la

adecuación del acto humano voluntario ejecutado por el sujeto a la figura

descrita por la ley penal como delito. Es la adecuación, el encaje, la subsunción

del acto humano voluntario al tipo penal. Si se adecua es indicio de que es delito.

Si la adecuación no es completa no hay delito. La adecuación debe ser jurídica,

no debe ser una adecuación social.” (Peña y Almanza 2010: 132).

De acuerdo con Franco Loor el tipo penal está señalado y descrito en la ley

penal, la tipicidad es el encaje de hecho fenomenológico a lo descrito en el tipo

penal. (Franco 2012 a).

3.1.1. Elementos del tipo objetivo:

Para Villavicencio (1990: 138), este aspecto objetivo comprende a las

características del obrar externo requeridas por el tipo.

25
3.1.1.1. Elementos referentes al autor:

La descripción de los elementos exteriores de la conducta prohibida

se inicia con las referencias al autor. Generalmente se describe al

autor de una manera indeterminada, neutra, como el anónimo “el que”

(art. 156 del Código Penal), “al que” (artículo 159 del Código Penal).

Este sujeto activo es una persona humana quien realiza la actividad

descrita en el tipo legal. (Villavicencio 1990: 138).

Para Peña y Almanza (2010: 141), El delito como obra humana

siempre tiene un autor, aquel que precisamente realiza la acción penal

prohibida u omite la acción esperada.

3.1.1.2. Elementos referentes a la acción:

En todo tipo hay una conducta, entendida como comportamiento

humano (acción u omisión) que vienen descritas en los códigos

penales por un verbo rector. Citan algunos ejemplos: “mata” (Artículo

106º, CP), “causa a otro una lesión” (Artículo 441º, CP), “produce

alarma” (Artículo 249º, CP), “se alza en armas” (Artículo 346º, CP)

(Peña y Almanza 2010: 141).

La acción implica una vulneración a un bien jurídico, el cual se define

como “(…) un valor considerado fundamental para una sociedad que

la norma penal quiere proteger de comportamientos humanos que

puedan dañarlo. Este valor es una cualidad que el legislador atribuye

a determinados intereses que una sociedad considera fundamental

para el vivir bien.” (Peña y Almanza 2010: 141-142).

3.1.1.3. Elementos descriptivos y normativos:

En el tipo legal se ubican características o elementos descriptivos y

normativos. Los elementos descriptivos son aquellos que el sujeto

puede percibir a través de los sentidos. En ellos es suficiente una

constatación fáctica. Ejemplo: cosa mueble (artículo 237 del Código

26
 Penal), mujer (artículo 196 del Código Penal). En los elementos

normativos predominan las valoraciones que no sólo son perceptibles

por los sentidos. Para apreciarlos, el juez debe realizar un juicio de

valor. Ejemplo: valoraciones jurídicas.- funcionario o servidor público

(artículo 361-B del Código Penal), matrimonio (artículo 196 del Código

Penal), depósito (artículo 240 del Código Penal), bienes embargados

(artículo 245, inciso 7 del Código Penal), etc.; valorizaciones empírico

culturales: conducta irreprochable (seducción artículo 201 del Código

Penal), exhibiciones obscenas (artículo 210 del Código penal), etc.

La existencia de estas características normativas puede disminuir la

función de garantía del tipo introduciendo cierta indeterminación o

imprecisión. Por ello, la valoración del juez debe ser objetiva es decir,

realizada siguiendo los padrones vigentes y no conforme al

entendimiento peculiar del juzgador. (Villavicencio 1990: 141).

3.1.1.4. Causalidad e imputación objetiva:

Causalidad es la realidad fáctica según la cual a toda causa le sigue

un resultado y por lo tanto, el nexo que les une es la relación de

causalidad9. Es necesario, en primer lugar, establecer si entre la

acción humana penalmente relevante y resultado existe una relación

de causalidad desde una perspectiva natural. Dicho vínculo debe

trascender al Derecho penal, por lo que el segundo paso, en

consecuencia, es un juicio normativo, conocido como juicio de

imputación objetiva. (Landaverde 2015).

9 Para Villavicencio, muchas opiniones se han ensayado sobre la naturaleza de la casualidad; pero, a su criterio, el
método más apropiado es el que proporciona la teoría de la equivalencia de las condiciones, propuesta por el
procesalista Julius Glaser y el magistrado alemán M. von Buri. De acuerdo a esta teoría, todas las condiciones de un
resultado tienen idéntica y equivalente calidad causal. Una condición es causa del resultado si suprimiéndola
mentalmente, el resultado no se hubiera producido (conditio sine qua non). Ejemplo: si mentalmente suprimimos el
disparo del arma de fuego, la muerte del sujeto no se realizaba. (Villavicencio 1990: 141-142).

27
En cuanto a la teoría de la imputación objetiva, Harold Saavedra nos

informa que sus más importantes exponentes son los alemanes Claus

Roxin y Gunther Jakobs. La opinión dominante considera que la

imputación objetiva que actualmente se discute, es decir, la moderna

imputación objetiva, ha sido fundada con gran aceptación por el jurista

Claus Roxin, a través de su texto “Reflexiones sobre la problemática

de la imputación en el derecho penal”; publicado en 1970. Esta teoría

pretende desplazar a la antiquísima relación de causalidad y sus

distintas variantes. (Saavedra 2018)

Señala Villavicencio que existen discrepancias en la ubicación de la

moderna teoría de la imputación objetiva: alguno en el tipo, otros en

la antijuricidad. Según esta teoría, la causalidad entre una acción y su

resultado solo puede constituir una parte del elemento “imputación

objetiva”: la causalidad va implícita en el juicio de imputación. En tal

sentido, es objetivamente imputable un resultado causado por una

acción humana, cuando dicha acción ha creado un peligro

jurídicamente desaprobado que se ha realizado en el resultado típico.

Siempre que falte la relación de causalidad (según la teoría de la

equivalencia) faltará la imputación objetiva por ausencia de creación

de riesgo, pero no toda causa del resultado se encontrará con este en

la necesaria relación de riesgo. Se ha elaborado criterios concretos

para la exclusión de la imputación objetiva:

a) Disminución de riesgo.- El agente causa un resultado para

evitar otro resultado más grave.

b) No creación de riesgo típicamente relevante.- Se entiende

mediante un ejemplo: el sujeto que envía a otro al bosque

cuando amenaza una tormenta a fin que sea alcanzado por un

rayo y muera. Aquí no se ha creado en absoluto un riesgo

28
 jurídicamente relevante y no es objetivamente posible la

imputación del resultado.

c) Falta de aumento del riesgo permitido.- En la actividad de

establecimientos peligrosos, en casos de utilidad social, tráfico

moderno, siempre se corre un riesgo, y esto es permitido por

la ley hasta un cierto límite. Solo podrá haber imputación si la

conducta del agente significa un aumento del riesgo permitido.

d) El resultado queda fuera del ámbito de protección de la

norma.- Ejemplo: Pedro mata a Juan y la anciana madre de la

víctima fallece de una falla cardiaca al recibir la noticia. Aquí,

no se puede imputar objetivamente la muerte de la anciana a

Pedro, pues la norma que tipifica el homicidio pretende

proteger la vida, pero solo en una esfera de inmediatez con las

acciones típicas. (Villavicencio 1990: 152-154).

3.1.2. Elementos del tipo subjetivo:

Para alcanzar la tipicidad de la conducta en el delito doloso de comisión, no

es suficiente la sola realización de los aspectos objetivos del tipo de lo

injusto sino que además es necesario verificar los aspectos subjetivos del

tipo (tipo subjetivo). “Se dice que estas componentes subjetivas dotan de

significación personal a la realización del hecho, porque éste no aparece

ya como mero acontecer causal objetivamente probable, sino, además,

como obra de una persona que ha conocido y querido su realización, e

incluso, con un ánimo específico, en determinados supuestos, o con una

componente tendencial en el sujeto. El tipo subjetivo comprende el estudio

del dolo y otros elementos subjetivos distintos del dolo. (Villavicencio 1990:

143-144).

29
3.1.2.1. Dolo:

El dolo es conocimiento y voluntad de la realización de todos los

elementos del tipo objetivo. El dolo precisa de dos momentos:

cognoscitivo (conocimiento) y volitivo (voluntad). (Villavicencio 1990:

144).

3.1.2.2. Elementos subjetivos distintos al dolo:

Generalmente, el aspecto subjetivo del tipo queda integrado por el

dolo y no se requiere más. Sin embargo, algunos tipos legales exigen

algo más que el dolo: requieren en el agente otros elementos

subjetivos diferentes al dolo para la realización del tipo. (Villavicencio

1990: 151).

De acuerdo con Zaffaroni (2002: 543-544), estos elementos son

especiales ánimos y motivaciones que guían la voluntad del agente y

han sido clasificados por diversos autores, siendo la más conocida la

de Mezger que distingue tres: a) delitos de intención; b) delitos de

tendencia; y c) delitos de expresión. Sin embargo, considera que solo

las dos primeras son en estricto elementos subjetivos distintos al dolo.

3.1.2.2.1. Tendencia interna trascendente (delito de intención):

Para Zaffaroni (2002: 544), este elemento requiere de la

presencia de una ultrafinalidad; es decir, el autor tiene en vista

un resultado más allá del delito, que no necesariamente se puede

llegar a configurar, pero que lo motiva o anima a cometerlo.

Para Villavicencio, se trata de los “delitos cuya “parte interna”

requiere de una intención especial que no corresponde a la parte

externa objetiva.

Se diferencian delitos de resultado cortado y delitos mutilados

(incompletos, imperfectos) de dos actos.

30
 En los delitos de resultado cortado el agente persigue un

resultado que está más allá del tipo y que ha de producirse por

sí solo, sin su intervención y con posterioridad. Ejemplo: delitos

de rebelión: alzarse en armas para “variar la forma de gobierno”,

“deponer al gobierno constituido”, “arrancarle alguna medida o

concesión”, “impedir la reunión del congreso”, etc. (artículo 302

del Código Penal).

En los delitos mutilados de dos actos, la conducta típica del

agente es el medio para realizar una segunda conducta. Ejemplo:

“a quien matare… para facilitar u ocultar otro delito” artículo 152

del Código Penal.

Estos delitos quedan consumados cuando se produce el

resultado típico no siendo necesario que el agente consiga

realizar su específica tendencia trascendente.

En ciertos casos, la ley requiere un especial motivo del autor.

Ejemplo: hubiere obrado por lucro o por cualquier móvil innoble

(artículo 291, 2 párrafo el Código Penal). (Villavicencio 1990:

151).

3.1.2.2.2. Tendencia interna intensificada (delito de tendencia):

Para Zaffaroni (2002: 544), este elemento se caracteriza porque

la voluntad de la acción asume una modalidad particular, que no

se exterioriza en forma completa. Con la pura exteriorización de

la voluntad no puede saberse si asume o no esta modalidad, sino

que en algunos casos puede descartarse esta. Es el caso de la

alevosía, pues la indefensión de la víctima es necesaria para que

la haya, pero sin el ánimo de aprovecharse de la indefensión no

existe alevosía.

31
 Según Villavicencio, son elementos en los que el tipo describe

sólo un determinado modo o específico contenido de la voluntad

del agente. Ejemplo: “a quien matare con gran crueldad o con

perfidia” (artículo 152 del Código Penal).

Esta incorporación al tipo de un “predicado valorativo de

naturaleza ético-social” ha motivado críticas. Se considera que

es una infiltración de un derecho penal de ánimo, por lo que su

uso debe ser restringido.

Se trata de elementos tan imprecisos que pueden ser

interpretados de diversa manera de tal forma que su uso

desmedido podría significar un serio peligro a la seguridad

jurídica. (Villavicencio 1990: 151-152).

3.2. Tipo, antijuricidad e injusto penal:

Cuando se realiza la conducta descrita en el tipo de una norma prohibitiva, se

afirma que ella es antinormativa, pues la conducta real entra en contradicción

con la exigencia de la norma. Si bien toda realización del tipo es antinormativa,

no siempre es antijurídica, pues no solo existen normas sino también preceptos

permisivos que justifican la conducta típica. La antijuricidad es la contradicción

de una realización típica (hecho) en el ordenamiento jurídico en su conjunto, no

solo con una norma aislada. (Villavicencio 1990: 129).

Para que una conducta típica sea delito se requiere que sea antijurídica

(después de pasar el análisis de culpabilidad10), es decir, que no esté justificada.

La existencia de una causa de justificación impide comprobar que la conducta

típica sea antijurídica. Las más importantes causas de justificación son: legítima

10 La culpabilidad, que no es objeto de análisis en este trabajo, es un conjunto de aspectos de la responsabilidad del
agente: capacidad de culpabilidad (imputabilidad; que puede ser excluida por minoría de edad, enfermedad mental,
idiotez, graves alteración de la consciencia), conocimiento de la prohibición (conocimiento real de la ilicitud o por lo
menos haber tenido la posibilidad de conocerla) y exigibilidad (de un comportamiento adecuado a derecho).
(Villavicencio 1990: 133).

32
 defensa, estado de necesidad y acto permitido por la ley. Si no se presenta

alguna causa de justificación, la antijuricidad de la conducta típica, estará

comprobada. El nivel de lo injusto se identifica en una conducta típica y

antijurídica. (Villavicencio 1990: 132).

Se diferencia entre antijuricidad formal y material. La antijuricidad formal es la

relación de contradicción entre la conducta y el ordenamiento jurídico. La

antijuricidad material es la ofensa al bien jurídico que la norma busca proteger.

Esta afección al bien jurídico puede ser una lesión o una puesta en peligro.

(Villavicencio 1990: 238).

Lo injusto es un sustantivo que se utiliza para denominar a la conducta típica,

luego que es calificada como antijurídica (Villavicencio 1990: 237-238). El

injusto se distingue de la antijuricidad: la antijuricidad designa a una propiedad

de la acción típica (su contradicción con los mandatos del Derecho), mientras

que por injusto se entiende la propia acción típica y antijurídica (Franco 2012 b).

A su vez, el injusto penal (la acción típica y antijurídica) se diferencia de la

culpabilidad: El primero es un juicio de desvalor sobre el hecho punible; en

cambio, la culpabilidad es un juicio de desvalor sobre el sujeto que ha cometido

el injusto. (Roxín cit. Franco 2012 b).

4. LA ALEVOSÍA:

Rubén Figari y Carlos Parma afirman que el término “alevosía” proviene del latín

levus, que significa izquierda o siniestro11; el término “aleve”, del gótico lêwjan que

implica hacer traición, de donde viene la primitiva palabra anglosajona laeva, cuyo

significado es “traidor”. (Figari y Parma 2010: 157).

Para Cabanellas (2002: 31), la alevosía es “(…) una circunstancia agravante en los

delitos contra las personas (…)”. Las circunstancias agravantes son los accidentes,

11 De acuerdo con el DRAE, “siniestro” tiene, entre sus muchas acepciones, tres que nos ayudan a aclarar el panorama:

1. Dicho de una parte o de un sitio: Que está a la mano izquierda; 2. Avieso y malintencionado (…); 6. Propensión o
inclinación a lo malo.

33
 modalidades de tiempo, lugar, modo, condición, estado, edad, parentesco, salud y

demás particularidades que acompañan a algún hecho o acto que determinan el

aumento de la ´pena (Cabanellas 2002: 69).

Según Hurtado Pozo, si revisamos los antecedentes en el ordenamiento jurídico

nacional, se verifica que no existe claridad sobre su significado. En el Proyecto de

1855, se reguló la agravante “matar con alevosía, a traición o sobre seguro” (no es

claro si son circunstancias diferentes o lo segundo es una definición de alevosía).

En la Ley, sobre homicidio calificado, del 11 de mayo de 1861, hay dos agravantes

interesantes: “el abuso de confianza que el ofendido hubiere depositado en el

ofensor” y “con alevosía o a traición, o vistiendo disfraz, astucia o fraude”. En el

Código Penal de 1863, inspirado en el Código penal español de 184812, se puede

observar una doble regulación de la alevosía: como una circunstancia agravante

genérica de todo hecho punible, y como agravante específica del homicidio,

utilizando la expresión “a traición o sobre seguro”. El anteproyecto de 1877 establece

como agravantes del asesinato: “con traición, alevosía, perfidia y acecho”,

definiendo cada uno de estos términos. En el anteproyecto de 1900, se reguló

simplemente el asesinato “con alevosía”. En el proyecto de 1916, que desembocó

en el Código Penal de 1924, se abandona la técnica hispánica y se utiliza la palabra

“alevosía” para traducir el término francés perfidie, proveniente del Código penal

suizo. Esta traducción no es correcta pues en francés no hay palabra con igual

significado que “alevosía”. Hurtado Pozo presenta la definición del DRAE sobre

perfidia y alevosía. Perfidia significa “deslealtad, traición, quebrantamiento de la fe

debida”; alevosía es definida con dos acepciones; 1. Cautela para asegurar la

comisión de delitos contra las personas, sin riesgos para el delincuente.13; 2.

12 Figari y Parma (2010: 157) nos recuerdan que el concepto español de alevosía fue la fuente de regulación, a tal
extremo que en las primeras fórmulas legislativas ya aparece una noción de la calificante que venía de las primeras
fórmulas españolas.
13 En la edición 23.a (2014) del DRAE, se la considera, dentro de la primera acepción, como una “circunstancia

agravante de responsabilidad criminal”.

34
Traición, perfidia. La expresión “con alevosía” significa “a traición y sobre seguro”.

En los proyectos de 1984 y 1990 se recogen una u otra expresión, o ambas.

Finalmente, el Código de 1991 ha recogido únicamente el término “alevosía”,

volviendo al modelo español. (Hurtado 1995: 62-63).

Continuando con Hurtado Pozo, considera que en el derecho español la alevosía

(en el homicidio) no solo es el homicidio proditorio (ocultamiento moral de la

intención, por ejemplo el que procura ganarse la confianza de la víctima, para que,

desprevenida, se le entregue), ni solo es el homicidio insidioso (ocultamiento

material de la intención o de la agresión, por ejemplo, el que ataca durante el sueño,

o por la espalda), sino que es algo más que eso: es la cobarde finalidad del autor de

obrar sin riesgos para su persona. En la legislación española, desde 1870, se

entiende por alevosía el “(…) cometer cualquier delito contra las personas

empleando medios o formas en la ejecución que tiendan directa y específicamente

a asegurarla; sin riesgo para su persona que provenga de la defensa que pudiera

hacer el ofendido.” (Hurtado 1995: 64). Al respecto, el C.P. español vigente de 1995

establece una definición de “alevosía”:

“Artículo 22.
Son circunstancias agravantes:
1. Ejecutar el hecho con alevosía.
Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las
personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan
directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona
pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido.”

Concluye el profesor Hurtado Pozo planteando que la alevosía existe en caso tanto

de indefensión de la víctima (por el estado personal de la víctima o de las

circunstancias particulares en las que actuó el agente), como de la explotación de la

relación de confianza existente entre la víctima y el homicida (confianza real o creada

con astucia por el delincuente). (Hurtado 1995: 67).

Por su parte, Castillo Alva, considera que la alevosía posee tres requisitos:

35
a) El empleo de medios o modos que tiendan a asegurar la ejecución.-

El uso de ciertos medios, modos o formas aluden a los elementos objetivos

de la alevosía, brindan objetividad al evento. El autor preordena, delibera y

decide el medio a emplear, el cual no solo facilitará el delito, sino que le

asegura y permite obrar sin riesgo.

Agrega Castillo Alva, con base en Cerezo Mir, que la alevosía es una

circunstancia agravante de tendencia. La configuración de la alevosía

respecto a la utilización de medios y modos tendientes a asegurar la

ejecución del hecho de se debe contemplar desde la perspectiva de un

observador objetivo e imparcial y no desde la óptica del autor, lo que importa

precisar ex ante a la ejecución del hecho si la apelación a determinados

modos o maneras será idóneo para asegurar el resultado del delito. La ley

peruana, la español y la argentina, regulando la alevosía, no enumeran ni

describen aquellas acciones que pueden ingresar a formar parte de la serie

de modos y medios en la definición de la agravante, habiendo, el legislador,

delegado el trabajo de delimitar y esclarecer los casos de alevosía, a la

sabiduría del juez.

b) La seguridad en la ejecución y la ausencia de riesgo para el autor.-

La alevosía presenta una suerte de encadenamiento: el empleo de ciertos

medios o modos (vistos en el punto precedente) generan incapacidad de

defensa de la víctima, que asegura la ejecución del hecho sin riesgo para el

autor.

Castillo Alva, citando a Villavicencio Terreros, indica que la esencia de la

alevosía es el despliegue de actos ejecutivos con ausencia de riesgos. Esta

situación es conocida como “estado de indefensión de la víctima”. La

“ausencia de riesgo” es el elemento objetivo principal que funda esta

agravante: no basta el empleo de ciertos modos o medios, sino que este

obrar debe orientarse básicamente por la indefensión de la víctima. Por eso,

36
 el fundamento real de la alevosía es la menor posibilidad de defensa de la

víctima y en la idea del aseguramiento de la ejecución evitando los riesgos

para el autor originados en la posible defensa de la víctima. Puede entonces

hablarse en la alevosía de una suerte de “disminución de riesgo” para el

autor, en donde la falta de peligro deriva de la indefensión de la víctima.

c) La conciencia y la voluntad de utilizar medios y modos que tiendan a

asegurar la ejecución sin riesgo para el autor.

El elemento subjetivo, a manera de tendencia interna, es innegable en la

alevosía, la cual posee, como apuntamos antes14, una naturaleza mixta

compuesta por elementos objetivos y espirituales. El aspecto subjetivo está

formado por la conciencia y voluntad de aprovechar la situación de

indefensión y por la elección de los medios y formas de asegurar el delito.

Como un caso de tendencia interna intensificada, la alevosía no puede

prescindir de los elementos volitivos e intelectuales necesarios en todo

evento delictivo. La agravante solo podrá apreciarse si el estado de

indefensión de la víctima, preexistente a la ejecución del hecho, fue decisivo

para la comisión del delito.

La intención de utilizar los medios o modos en la ejecución con ausencia de

riesgo para el autor, debe presidir tanto la decisión y ejecución del hecho.

Una mera resolución alevosa que se manifiesta únicamente en los actos

preparatorios es insuficiente. Ella debe acompañar forzosamente la

14 Castillo (2000: 205-206) menciona la discusión doctrinaria sobre la naturaleza dogmática de la alevosía. Para
algunos, es de naturaleza objetiva, ya que importa principalmente la efectiva situación de indefensión de la víctima
sin que ejerza fuerza configuradora la voluntad y conciencia de la víctima. La voluntad de poner fuera de toda defensa
a la víctima o el aprovechar el estado en que se encuentra solo ocupa un valor secundario. Otro sector le atribuye
naturaleza subjetiva: no interesa que los medios, modos y formas de ejecución sean efectivamente realizados, pues
basta la intención de utilizar el estado de indefensión de la víctima y el obrar sin riesgo, independientemente si estos
datos anímicos concurren en la realidad. Sin embargo, el criterio doctrinal claramente mayoritario considera a la
alevosía como una circunstancia de naturaleza mixta en donde concurren tanto elementos objetivos manifiestos en
el obrar sin riesgo y en el estado de indefensión de la víctima, por un lado, y en la voluntad y conciencia de aprovechar
las situaciones que se presenta, por el otro. La alevosía, de acuerdo al criterio mixto, no puede ser vista solo como
objetiva o solo subjetiva, pues ni uno ni otro criterio logran explicar satisfactoriamente su esencia, por lo que se
impone establecer una consideración integral de la misma en la que aparezca como un comportamiento externo
regido por la voluntad o finalidad.

37
 ejecución del hecho, aun cuando el resultado no se alcance por el empleo

de dichos medios o modos ejecutivos. (Castillo 2000: 208-215).

El artículo 46° del Código Penal peruano vigente (1991) ha sido modificado

integralmente, hasta la fecha, en dos oportunidades. La primera, mediante el artículo

1° de la Ley N° 30076, publicada el 19 de agosto de 2013; y, la segunda, mediante

el artículo único del Decreto Legislativo N° 1237, del 26 de septiembre de 2015. La

norma original enumeraba una serie de circunstancias agravantes y atenuantes

entre las que se encontraba la regulada en el inciso 5 “las circunstancias de tiempo,

lugar, modo y ocasión”. La segunda y tercera modificación, han ampliado el artículo

46°, estableciendo una división entre las circunstancias atenuantes y agravantes.

Estas últimas se establecen en el inciso 2 cuyo literal f) establece: “Ejecutar la

conducta punible mediante ocultamiento, con abuso de la condición de superioridad

sobre la víctima o aprovechando circunstancias de tiempo, modo o lugar, que

dificulten la defensa del ofendido o la identificación del autor o partícipe”.

De otro lado, como circunstancia específica, en nuestro Código Penal podemos

encontrar a la alevosía explícitamente en los siguientes delitos (de acuerdo con la

última modificación efectuada mediante texto sustitutorio conjunto de las Comisiones

de Justicia y Derechos Humanos y Mujer y Familia, aprobado y exonerado de

segunda votación en la sesión del Pleno del Congreso del jueves 10 de mayo de

2018. Todos los resaltados son nuestros):

“Artículo 108.- Homicidio calificado

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que
mate a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:
(…)
3. Con gran crueldad o alevosía.
(…)”.

“Artículo 121.- Lesiones graves

El que causa a otro daño grave en el cuerpo o en la salud física o mental, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho
años. Se consideran lesiones graves:
(…)

38
En los supuestos 1, 2 y 3 del primer párrafo, la pena privativa de libertad será no
menor de seis años ni mayor de doce años, cuando concurra cualquiera de las
siguientes circunstancias agravantes:
(…)
4. El delito se hubiera realizado con ensañamiento o alevosía.
(…)”

“Artículo 121-B.- Lesiones graves por violencia contra las mujeres e

integrantes del grupo familiar
En los supuestos previstos en el primer párrafo del artículo 121 se aplica pena
privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años e inhabilitación
conforme a los numerales 5 y 11 del artículo 36 del presente Código y los
artículos 75 y 77 del Código de los Niños y Adolescentes, según corresponda,
cuando:
(…)
6. El delito se hubiera realizado en cualquiera de las circunstancias del
artículo 108.
(…)”

“Artículo 122. Lesiones leves

1. El que causa a otro lesiones en el cuerpo o en la salud que requiera más de
diez y menos de veinte días de asistencia o descanso, según prescripción
facultativa, o nivel moderado de daño psíquico, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años.
(…)
3. La pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años e
inhabilitación conforme a los numerales 5 y 11 del artículo 36 del presente
Código y los artículos 75 y 77 del Código de los Niños y adolescentes, según
corresponda, cuando:
(…)
h. El delito se hubiera realizado con ensañamiento o alevosía. (…)”
“Artículo 122-B.- Agresiones en contra de las mujeres o integrantes del
grupo familiar
El que de cualquier modo cause lesiones corporales que requieran menos de
diez días de asistencia o descanso según prescripción facultativa, o algún tipo
de afectación psicológica, cognitiva o conductual que no califique como daño
psíquico a una mujer por su condición de tal o a integrantes del grupo familiar en
cualquiera de los contextos previstos en el primer párrafo del artículo 108-B, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años
e inhabilitación conforme a los numerales 5 y 11 del artículo 36 del presente
Código y los artículos 75 y 77 del Código de los Niños y Adolescentes, según
corresponda.
La pena será no menor de dos ni mayor de tres años, cuando en los supuestos
del primer párrafo se presenten las siguientes agravantes:
(…)
2. El hecho se comete con ensañamiento o alevosía.
(…)”

39
5. LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA:

La interpretación jurídica ocurre cuando existiendo una norma jurídica aplicable, su

sentido normativo no resulta claro bien porque su texto no es claro, bien porque

existe cierta dificultad para aplicar el supuesto de la norma al hecho que ocurre en

la realidad y que es el que se pretende normar. La integración jurídica, a diferencia

de la interpretación, se produce cuando no hay norma jurídica aplicable y se debe,

o se considera que se debe, producir una respuesta jurídica al caso planteado. La

integración jurídica no aplica normas sino que en realidad crea una norma para el

caso. Lo particular de la integración jurídica es que produce normatividad pero no

mediante las fuentes formales del Derecho, sino mediante la aplicación del Derecho

mismo (Rubio 2000: 285).

Señala Víctor García Toma que: “Interpretar consiste en determinar o asignar un

sentido a ciertos signos, expresiones o palabras, a fin de hacerlos comprender

dentro de un determinado objeto15. El sentido de algo es siempre incorporado

mediante la interpretación, no se busca ni se desentraña, e interpretar deviene en

declarar el sentido de una cosa. Las cosas, los signos, etc., no tienen un sentido en

sí mismos, sino que adquieren significación en virtud de un acto de interpretación.

Así, la interpretación jurídica hace referencia a una determinación orientada a

establecer el sentido y alcance de los preceptos jurídicos, en relación con un suceso

o conjunto de sucesos a los cuales podrán o deberán aplicarse.” (García 2007: 385).

15Según García Toma, los intérpretes, también conocidos como hermeneutas “Se constituyen como una especie de
mediadores que se ubican entre el proceso de elaboración y el proceso de aplicación de las normas. Son los
encargados de comunicar el significado que atribuyen a las normas jurídicas.
Esta actividad es ejecutada por cinco agentes:
 Los ciudadanos: Realizan un tipo de interpretación denominada vulgar o común en razón de sustentarse en el
mero sentido común de las personas interesadas con los alcances de una norma específica.
 Los abogados litigantes: Realizan un tipo de interpretación denominada de parte contenciosa en razón de ser la
esgrimida por los letrados, en una causa judicial, para defender los puntos de vista del demandante, demandado,
denunciante o denunciado.
 Los juristas: Realizan un tipo de interpretación denominada doctrinal o libre en razón de no encontrarse sujeta
a pautas o intereses particulares.
 Los magistrados: Realizan un tipo de interpretación denominada judicial, que se da en el momento de sentenciar
los casos sometidos a su competencia. Por extensión, el término incluye a los fiscales y a funcionarios con
capacidad de decisión en la Administración pública.
 Los legisladores: Realizan una interpretación denominada auténtica, la misma que se efectúa por el Órgano
Legislativo que elaboró la norma, mediante la dación de una ley interpretativa.” (García 2007: 389-390)

40
 Desde la posición de Marcial Rubio Correa, la teoría de la interpretación jurídica es

un conjunto de proposiciones no armónicas pues provienen de escuelas de

pensamiento y etapas históricas diversas, por lo que responde a axiomas e intereses

disímiles. Nadie ha desarrollado una teoría integral y sistematizada de la

interpretación jurídica (Rubio 2000: 248)16.

Rubio Correa hace una presentación didáctica de las “clases de interpretación”:

 Interpretación según el intérprete:

La interpretación auténtica es la que realiza, sobre la misma norma y

siguiendo el mismo procedimiento que se adoptó para producirla, la

autoridad que tiene competencia para dictarla o derogarla. Ejemplo: el

Congreso interpretando una ley mediante otra ley o el Poder Ejecutivo

interpretando un Decreto Supremo mediante otro Decreto Supremo.

La interpretación jurisprudencial es la que realizan los tribunales en

ejercicio de su potestad jurisdiccional.

La interpretación doctrinal es la que se realiza por personas comunes, sin

autoridad estatal formal para producir legislación o jurisprudencia, y que tiene

un valor puramente académico.

 Interpretación según el resultado:

Es estricta cuando la conclusión interpretativa final es la que aparece de la

aplicación del método literal sin ninguna otra consideración17.

16 Este mismo autor señala que La teoría de las fuentes del Derecho sirve para saber cuáles son las normas existentes
y los conceptos aplicables a un caso concreto. La teoría de la norma jurídica sirve para saber qué dicen las normas
jurídicas. La teoría de la interpretación jurídica sirve para averiguar exactamente qué quiere decir la norma. Forma
parte de la teoría general del Derecho destinada a desentrañar el significado último del contenido de las normas
jurídicas cuando su sentido normativo no queda claro a partir del análisis lógico jurídico interno de la norma.
Si tenemos la Constitución Política del Perú (fuentes del Derecho), su análisis lógico interno (teoría de la norma
jurídica) consistirá en ubicar el supuesto y la consecuencia en una disposición concreta (ej. Art. 103 último párrafo)
Una norma que, en abstracto, es clara, puede no serlo en un caso concreto, donde los matices fácticos nos hacen
dudar de sus alcances o aplicabilidad al caso concreto. El problema de la interpretación jurídica aparece cuando el
qué quiere decir de la norma jurídica no queda claro aplicando la teoría de fuentes y del análisis lógico-jurídico interno
de la norma. El problema puede surgir del texto mismo o de su aplicabilidad en un caso concreto. En este último caso,
el texto normativo es claro, pero no se puede saber con claridad su significado a partir de los matices fácticos del caso
al que se quiere aplicar. (Rubio 2000: 245-248).
17 Según Eduardo Alejos Toribio, una de las particularidades de este método es que, en cierta manera, procura otorgar

a la norma o a algún precepto legal una repercusión equivalente al de los términos literales usados en un texto
normativo (Ej.: “El que mata a otro (…)” art. 106 del Código Penal). (Alejos 2018)

41
 Es extensiva cuando la conclusión interpretativa final es aquella en que la

norma interpretada se aplica a más casos que los que su tenor literal estricto

parecería sugerir. La interpretación extensiva no implica integración

jurídica18, sino solo una extensión interpretativa de la frontera fáctica a la cual

se aplica el supuesto de la norma para permitir que se produzca la necesidad

lógico-jurídica de la consecuencia. Caso típico en el que se reclama la

interpretación extensiva es en la protección de derechos constitucionales de

la persona. El método literal es el único que no puede producir este tipo de

interpretación por sí mismo.

Es restrictiva19 cuando la interpretación interpretativa final es que la norma

interpretada se aplica solo y estrictamente a los casos en los que no existe

ni la menor duda. Se aplica, sobre todo, a las normas especiales y a las

normas prohibitivas. (Rubio 2000: 279-280).

5.1. Los métodos de interpretación jurídica:

El método es el conjunto sistemático de operaciones racionalmente aplicados

por el investigador a fin de crear, mejorar, cuestionar o innovar un producto

científico. El método y la metodología son estrategias y procedimientos

implementados a través de un plan de acción. La metodología del Derecho o

metodología jurídica es la disciplina que se ocupa del estudio de los

instrumentos o técnicas necesarias para conocer, elaborar, aplicar y enseñar

ese objeto de conocimiento denominado Derecho (Aranzamendi 2015: 89).

18 La interpretación extensiva o analógica pertenece al campo de la interpretación jurídica, que es diferentes de la

integración jurídica. Hay interpretación jurídica cuando existiendo una norma jurídica aplicable, su sentido normativo
no resulta claro bien porque su texto no es claro, bien porque existe cierta dificultad para aplicar el supuesto de la
norma al hecho que ocurre en la realidad y que es al que se pretende normar. La integración jurídica, a diferencia de
la interpretación, se produce cuando no hay norma jurídica aplicable y se debe, o se considera que se debe, producir
una respuesta jurídica al caso planteado. La integración jurídica, así, no aplica normas sino que en realidad crea una
norma para el caso. Lo particular de la integración jurídica es que produce normatividad pero no mediante las fuentes
formales del Derecho, sino mediante la aplicación del Derecho mismo. (Rubio 2000: 285).
19 También llamada interpretación declarativa. Se encuentra caracterizada por delimitar pocas situaciones jurídicas;

esto es: limita su aplicación a supuestos comprendidos en ella, estrictamente (Ej.: “Son ciudadanos los peruanos
mayores de dieciocho años (…)”, art. 30 de la Constitución). (Alejos 2018).

42
Los métodos de interpretación jurídica son procedimientos metodológicos para

obtener conclusiones sobre el qué quiere decir la norma jurídica aplicando

contenidos provenientes de los criterios mencionados. Esclarecen el significado

de las normas utilizando, cada uno, variables de interpretación distintas (Rubio

2000: 263).

Para García Toma, etimológicamente, el vocablo método deriva de las voces

griegas “meta” y “odos”, que significan “con” y “camino” respectivamente. El

método interpretativo se considera como un procedimiento válido y fiable para

la asignación de un sentido a la norma objeto de investigación (2007: 396-397).

5.1.1. El método literal:

Consiste en averiguar lo que la norma denota, utilizando las reglas

lingüísticas propias al entendimiento común del lenguaje escrito, salvo que

los términos tengan algún significado jurídico específico y distinto del uso

común, en cuyo caso habrá que averiguar cuál se los dos significados está

utilizando la norma. Este método es el primero a considerar

necesariamente en el proceso de interpretación porque decodifica el

contenido normativo que quiso comunicar quien dictó la norma. Suele

actuar ligado a otros métodos para dar verdadero sentido a las

interpretaciones y, en muchos casos y por sí solo, es incapaz de dar una

respuesta interpretativa adecuada, por eso, su interpretación

preponderante es discutible. Históricamente, su uso preponderante, tuvo

una explicación razonable en la época de la escuela francesa de la

Exégesis, pero aplicar dichos criterios en la actualidad, parece obsoleto por

haber cambiado las condiciones del Derecho y de su entorno social, político

e histórico (Rubio 2000: 264-265).

García Toma lo denomina “método exegético” y señala: “Para los

partidarios de este método, el más antiguo, la interpretación consiste en

una mera declaración del texto y no, de ningún modo, en una cabal y

43
genuina exposición de su sentido”. Señala que las principales

características de este método son:

 Expone un culto sacralizado al texto de la ley.

 Considera la voluntad legislativa como la pauta suprema para

establecer la aclaración del significado de la ley.

 Considera la legislación como una fuente normativa omnipotente:

plena y totalmente racional.

Asimismo, este autor nos indica cuál es el proceso a seguir para utilizar

este método de interpretación:

La labor de exégesis consiste en el despliegue de dos instancias de

investigación: la gramatical o literal y la lógica (que surge en caso de

defecto y de manera complementaria a la primera: si la norma cuenta con

una redacción clara, se impone una investigación puramente gramatical).

Se entiende que las palabras utilizadas por el legislador en la norma son

exactas, es decir, que “no sobran en el texto”.

En puridad, la investigación gramatical o literal se presenta bajo los

siguientes aspectos:

 Indagación con cariz sistemático o filológico: por la cual se fija el

sentido de cada una de las palabras intercaladas en el texto.

 Indagación sintáctica: por la cual se fija el sentido de una

proposición entera a través de la coordinación gramatical que dentro

de ella tienen las palabras utilizadas, y su respectivo valor.

No debe obviarse que el sentido gramatical o literal de las expresiones

contenidas en un texto normativo presenta dos contingencias:

 Las palabras son “hijas de los tiempos”. Se insertan en un texto, en

función de específicas condiciones políticas, culturales, religiosas,

sociales, etc.

44
  La doctrina, jurisprudencia y hasta la sociedad ocasionan y

transforman el significado de las palabras.

Estos supuestos obligan utilizar la segunda instancia de investigación, que

es la búsqueda de la explicación lógica. Esta búsqueda plantea el uso del

raciocinio o inferencia, como forma superior del pensamiento, así como de

los principios lógicos-jurídicos. El examen lógico se centra en dos

elementos:

A. La fórmula normativa (lógica interna): Se establecen cuatro

criterios:

a. Establecimiento de la ubicación general de la norma

Se busca encontrar plan o arquitectura lógica de la norma

dentro del contexto del cuerpo legal de donde emana:

mediante una investigación plena se establece el lugar que

aquélla ocupa dentro de la totalidad de la estructura legal.

b. Utilización de la inferencia jurídica

Se trata del empleo de una operación discursiva que,

partiendo de una o varias premisas interpretativas surgidas de

la explicación gramatical, deriva hacia una conclusión total o

relativa resultante de dicha(s) premisa(s). La inferencia es

aquel proceso discursivo o de comunicación que permite

establecer una proposición sobre la base de la otra (inferencia

inmediata) u otras (inferencia mediata) aceptadas o

aprobadas previamente; consiste en relacionar dos o más

conceptos, de manera que dicha conexión se termine

afirmando o negando algo.

Mediante la inferencia jurídica se transita de lo relativamente

conocido o dudoso en la explicación gramatical, hacia lo

desconocido. A través de ella se obtiene en definitiva una tesis

45
 interpretativa que descubre un significado no sospechado

hasta entonces, o se establece como cierto un alcance

interpretativo ya descubierto en la instancia gramatical pero

que aún carecía de certeza plena.

Las inferencias de carácter jurídico pueden ser de dos clases:

 Inferencia hipotética: Se presenta cuando se asigna

alguna consecuencia jurídica a un hecho,

acontecimiento o suceso, con sujeción al cumplimiento

de una condición o supuesto.

 Inferencia disyuntiva: Se presenta cuando se afirma

o niega algo, como consecuencia de la relación

existente entre los sujetos de la norma y las variables

jurídicas posibles respecto a aquello que se otorga o

desestima, En puridad, significa la elección de una

opción interpretativa entre las restantes posibles.

c. Utilización del razonamiento jurídico

Acto mental de pasar de una inferencia jurídica a otra de

manera progresiva. Se enlazan varios juicios entre sí, de

manera que el último sea el resultado necesario de la relación

lógica existente entre las inferencias anteriores. Ejemplo: La

Constitución tiene mayor jerarquía que una ley; ésta tiene

mayor valor que un decreto. Razonamiento: La constitución

tiene mayor jerarquía que un decreto. Como puede

observarse, el último juicio o inferencia se enlaza con los

anteriores, de suerte que aparece como una consecuencia

necesaria.

En todo razonamiento existe una inferencia, de modo que de

un juicio se infiere otro, hasta el extremo de que de una

46
cadena de juicios se encuentra uno de carácter final que

deviene como resultado del enlace lógico entre todos los

anteriores.

De acuerdo a su naturaleza, los juicios jurídicos pueden ser

de razonamiento inmediato y de razonamiento mediato. El

razonamiento inmediato se produce cuando se pasa

contiguamente de un juicio a otro. El razonamiento mediato se

presenta cuando se pasa de un juicio a otro, pero

indirectamente y por intermedio de un tercero. Así surgen la

inducción y la deducción.

La inducción parte de la observación de un hecho,

acontecimiento o suceso de carácter particular, y concluye en

la formulación de unan consecuencia jurídica que lo

comprende a él y a los de su especie, y tiene por fin encontrar

la consecuencia jurídica genérica de los casos sometidos a

investigación lógica. Sus conclusiones indican solamente una

probabilidad lógica.

La deducción plantea un proceso inverso: parte de los

principios generales del Derecho, para descender de ellos al

caso concreto que trata de determinar lógicamente. Lleva a

alcanzar conclusiones, consecuencias jurídicas, de manera

apodíctica, esto es, a deducir un resultado que lógicamente es

necesario e irrefutable (la doctrina concuerda en señalar que,

en el mundo del Derecho, el mecanismo que debiera utilizarse

con mayor frecuencia es el de carácter deductivo).

La fórmula esquemática de la deducción es el silogismo. Esta

fórmula se define como la inferencia compuesta de dos

proposiciones llamadas premisas y una tercera denominada

47
 conclusión. El razonamiento jurídico lleva a que una

conclusión pueda ser: Negativa, cuando se rechaza la

existencia de una propiedad, situación, cualidad, derecho,

prerrogativa, etc.; Afirmativa, cuando se acredita la existencia

de un hecho, estado, relación, derecho, prerrogativa, etc.;

Universal, cuando abarca afirmativa o negativamente una

totalidad de hechos, acontecimientos y sucesos; Particular,

cuando solo abarca parciamente la globalidad de los hechos,

acontecimientos y sucesos.

d. Utilización de los brocardos

Son principios lógico-jurídicos que permiten encuadrar una

tesis interpretativa determinada. Se cita a modo de ejemplo

los siguientes:

Donde la ley no distingue, no debemos distinguir. Cuando

la norma se encuentra enunciada en términos generales, no

se debe hacer ningún tipo de distinción para aplicarla en unos

casos y desestimarla en otros. La suma de un concepto

genérico atrapa y compromete a los de su especie.

Cuando cesan las razones de la ley, cesa su disposición.

Los alcances de una norma no se aplican a los hechos o

situaciones que, si bien están formalmente comprendidos en

la letra, no fueron tomados en cuenta argumentalmente por el

legislador al momento de la elaboración de aquella.

Lo que dice de una cosa, se niega de otra. La inclusión de

un hecho en una hipótesis normativa, origina su exclusión de

otra.

Donde existe la misma razón, existe el mismo derecho.

Cuando dos o más conductas en interrelación subjetiva se

48
 encuentran adscritas a un mismo hecho, suceso o

acontecimiento, la consecuencia jurídica debe ser la misma

para todas ellas.

Las excepciones son de la más estricta interpretación.

Cuando la norma regula una situación particular insólita o no

común, sus alcances y aplicación deben tener carácter

restrictivo.

B. La relación entre ésta y las circunstancias que la rodean (lógica

externa):

Aquí el examen lógico se centra en dos aspectos:

 Encontrar el fin que persigue la sanción de la norma (ratio

legis).

 Conocer los motivos por los que se dictó la misma (ocassio

legis).

Finalmente, García Toma, a manera de resumen, indica que el

hermeneuta que utiliza este método se encuentra, al momento de

interpretar, ante tres situaciones:

 Existencia de una norma clara y expresa. El intérprete debe

apegarse a lo que comprende como el sentido de la fórmula

gramatical de la norma.

 Existencia de una norma con un texto oscuro o dudoso. El

intérprete debe efectuar una doble investigación: gramatical y

lógica.

 Existencia de ausencia de previsión normativa. Para los

partidarios de este método, se trata de una situación in

extremis. Valente señala que: “En los últimos setenta años,

sería extraordinario encontrar un caso completamente al

margen de toda prescripción legislativa”. Ahora bien, dado que

49
 ello es posible, se considera como una solución al problema

la utilización de la analogía.

Aranzamendi Ninacondor señala que: “El método literal es la principal

herramienta del denominado método exegético. La exégesis consiste en un

estudio directo y principalmente analítico de los textos, trazando los

antagonismos y paralelismos entre las diversas normas. Como expresión

del positivismo jurídico, la exégesis, asimilaba la ciencia jurídica a una

ciencia exacta y consideraba que el Derecho estaría identificado en el

Código de Napoleón, compartiendo las mismas propiedades de los

sistemas axiomáticos o las ciencias en general. Para los exégetas, el

Derecho positivo lo es todo y todo él estaba constituido por la Ley, de tal

manera que cualquier forma de interpretación de la Ley se reduce a

desentrañar la voluntad del legislador tal cual ha sido sancionada,

limitándose a explicar en forma lineal y literal el texto legislativo. Las

investigaciones bajo esta orientación se desarrollan a partir del análisis

semántico de la norma por el cual el jurista se aproxima a su conocimiento

mediante el análisis del significado de las palabras en que está formulada.

También utilizan el análisis gramatical o lógico, técnicas que utilizan los

exegetas considerando no el tenor de las palabras sino la estructura

general de la norma, o de las distintas oraciones que la integran”

(Aranzamendi 2015: 93-95).

En palabras de Víctor Anchondo este método se propone a encontrar el

sentido de una norma a partir de su literalidad, atribuyendo un significado a

los términos empleados en la redacción por el legislador con la ayuda de

las reglas gramaticales y del uso del lenguaje. (Anchondo s/a: 37-41).

5.1.2. El método de la ratio legis:

Consiste en obtener el qué quiere decir la norma, desentrañando su razón

de ser intrínseca, la que puede extraerse de su propio texto. El lenguaje

50
 suele denotar y connotar a la vez. El método de la ratio legis busca

esclarecer la norma en base a lo connotado. La ratio legis no es la intención

que tuvo el legislador al dar la norma. Esta debe buscarse en los

documentos que van conformando la norma jurídica mediante el uso del

método histórico. La ratio legis debe fluir del mismo texto de la norma o

grupo normativo que le es correspondiente. Es un método importante,

reconocido y en verdadero ejercicio en nuestro medio jurídico. Sus límites

son, de un lado, que la ratio legis no siempre es claramente discernible en

las normas jurídicas y, de otro, que se puede prestar a una utilización

subjetiva que desmerite su aporte como método de interpretación. Ejemplo:

si se dice “El Presidente de la República será elegido por un período de

cinco años y deberá transcurrir un período de gobierno para que quien ha

ejercido el cargo pueda ser reelegido”, la razón de ser de la norma está

orientada a evitar que una persona ocupe la presidencia por largo tiempo o

de manera indefinida (Rubio 2000: 266-267).

5.1.3. El método sistemático:

Alejos Toribio (2018) indica que “toda norma clase norma jurídica -de por

sí- no es un mandato solitario o apartado, sino uno que forma parte de un

sistema que cuenta con similares preceptos legales. En ese sentido, la

interpretación jurídica debe ser analizada –conjuntamente- con otras

normas. Es inevitable eludir esta clase de interpretación, ya que el operador

debe tener presente que un mandato normativo no, necesariamente, va a

demostrar todos los pilares que un ordenamiento jurídico posee (Ej.: un

Abogado no sólo se conforma con leer un artículo del Código Penal, sino

que, además, acude a lo plasmado en el Código Civil).

Rubio Correa divide al método sistemático en:

51
 5.1.3.1. Por comparación con otras normas:

Este método consiste en extender a la norma bajo interpretación los

principios o conceptos que fluyen claramente del contenido de otras

normas y que, en la interpretada, no son ostensibles. El procedimiento

de interpretación consiste en esclarecer el qué quiere decir la norma

atribuyéndole los principios o conceptos que quedan claros en otras

normas y que no están claramente expresados en ella. Se toma un

artículo bajo interpretación y se lo compara con otro que aclara su

significado. Para que pueda ser aplicado es necesario, primero, que

tales principios o conceptos sean claros y que sean los mismos que

en las normas a comparar, lo que no ocurre en todos los casos; y, que

el método se aplique tomando en cuenta las eventuales diferencias

que existan entre los conjuntos o subconjuntos a los que pertenecen

las normas utilizadas20 (Rubio 2000: 267-269).

20Para entender esto, se debe tener en cuenta la concepción del Derecho como un “sistema estructural”. Rubio
Correa nos ilustra diciendo que el Derecho no es un simple conjunto enorme de normas jurídicas, sino que debe verse
en dos aspectos: el Derecho hacia afuera es un universo de principios y normas jurídicas que tiene una estructura
general y funciona con ciertas reglas de sistema que lo hacen distinto a otros sistemas normativos (costumbres
sociales, moral, etc.); y hacia adentro, es un universo que se va conformando en conjuntos, subconjuntos y grupos,
hasta llegar a las unidades normativas más elementales: las normas jurídicas individualmente consideradas:
1. Norma y grupo normativo:
La norma es la parte del sistema individualmente considerada. Estas normas consideradas individualmente
muchas veces no explican en su totalidad todas las circunstancias, necesitando de otras para aclarar su sentido
normativo, formando grupos normativos. Se puede dar un ejemplo: el delito de hurto está tipificado en el
artículo 185 del Código Penal (norma individual), pero su verdadera regulación jurídica no está determinada solo
por dicho artículo, sino por un grupo de ellos que contiene aspectos como los supuestos que no son penalmente
sancionables (hurto culposo, el hurto entre familiares), aspectos ligados a la pena a imponerse, aspectos
provenientes del Derecho civil como el concepto de bien mueble parcialmente ajeno. Sin el concurso de todos
ellos, no se podrá dar respuesta jurídicamente correcta sobre un caso de hurto.
2. Clase normativa
El grupo normativo se forma a partir de los aspectos mencionados en una norma individual pero no regulados
por ella y las normas que regulan a plenitud esos aspectos. Más allá de eso, un grupo normativo necesita la
colaboración de otros grupos normativos para completar una regulación integral. En el ejemplo del hurto, su
grupo normativo necesitará el apoyo de otros grupos referentes a la capacidad de obrar, a la reparación civil, a
las normas procesales para investigar y resolver el caso. Todos estos grupos conforman, para efectos del hurto,
una clase normativa que lo regula integralmente.
3. Conjuntos y subconjuntos
4. Los subconjuntos del Derecho como sistema estructural son llamadas ramas del Derecho. No hay una
clasificación uniforme y perfecta de las distintas ramas. Las ramas clásicas son Derecho Constitucional, Civil,
Penal, Laboral, Administrativo, Procesal, Internacional, Comercial y Tributario. Hay ramas nuevas como Derecho
del espacio, de la integración entre Estados, de la Propiedad Intelectual. (255)
5. Los conjuntos del Derecho como sistema estructural son el Derecho Público y el Derecho Privado. Existe una
gran confusión una gran confusión hoy en día en torno a esta distinción y ella es fruto del carácter dinámico que
tienen el Derecho y el Estado. La diferencia entre Derecho Público y Derecho Privado está marcada por algunos

52
 5.1.3.2. Por ubicación de la norma:

Este método interpreta aplicando el conjunto de principios, conceptos,

elementos y contenidos que sirven de “medio ambiente” a la norma

dentro de su grupo o conjunto normativo. El qué quiere decir de la

norma debe ser esclarecido por los elementos conceptuales propios

de tal estructura normativa. La ubicación de la norma en el sistema no

es equivalente a decir “el cuerpo legislativo donde se halla ubicada”.

El método reposa en la concepción del Derecho como un sistema

estructural y discrimina la interpretación en función de ello y no del

“cuerpo legislativo” en el que se halla la norma jurídica. Tiene el

inconveniente de que, muchas veces, existe discusión sobre el

conjunto o grupo al que pertenece la norma o, inclusive, puede

concebirse que pertenezca a dos o más de ellos. En estos casos, la

eficacia del método se ve debilitada. Ejemplo: se requiere interpretar

el artículo 2°, inciso 24, literal a) de la Constitución Política del Perú,

el cual señala que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda,

ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. Interpretándola

sistemáticamente por su ubicación, esta norma, dentro del sistema

jurídico, se refiere a la persona natural en el ejercicio de sus derechos

personales dentro del ámbito de su vida privada. Sin embargo, en

otros ámbitos del sistema jurídico, la norma no es aplicable, como es

el caso del ámbito de la función pública que se rige por principios como

el de la atribución de competencia, según el cual solo está permitido

hacer lo que le ha sido atribuido expresamente como materia de su

competencia (Rubio 2000: 270-271)

rasgos particulares. Por ejemplo, mientras que en el Derecho Privado prevalece la libertad individual, en el
Derecho público rige el principio atributivo o de competencia, según el cual el funcionario solo puede aquello
que tiene competencia asignada por norma superior. (Rubio 2000: 251-256).

53
5.1.4. El método histórico:

En palabras de Rubio Correa: “Este método interpreta mediante la

determinación de cuál fue la intención del legislador al dar la norma, para

luego aplicar sus contenidos a la determinación del significado normativo.

En esto, el método histórico utiliza todo tipo de antecedente jurídico,

destacando las fundamentaciones de los autores de los proyectos, las

partes considerativas de los textos legislativos, el contraste entre la norma

a interpretar y sus normas precedentes, así como la ocassio legis (aquella

situación concreta que fue la causa eficiente de la aprobación de una norma

jurídica. Ejemplo: si a raíz de una ola delictiva determinada, a cierto tipo

delictivo se le agrava la pena, la ocassio legis de dicho agravamiento es la

ola delictiva. Esto permite dar interpretaciones diversas a la ley penal

cuando hay ola delictiva y cuando no la hay, dentro de los márgenes de

flexibilidad permitidos, desde luego).

El método puede aportar elementos de juicio interesantes a la

interpretación, pero su uso es discutido porque muchas veces la intención

del legislador no es manifiesta; otras es determinada con mucho contenido

subjetivo por el intérprete y otras, el resultado de la interpretación histórica

es un obstáculo a la necesaria adaptación del Derecho a las nuevas

circunstancias sociales a las que pretende normar” (Rubio 2000: 273).

Por su lado, García Toma nos habla de un método histórico y de un método

histórico-evolutivo:

 Método histórico (en estricto):

Su inspirador fue Federico Carlos de Savigny. Este método plantea

que el Derecho, como el lenguaje y el arte, se crea de manera

espontánea, constante e imperceptible en un determinado pueblo;

no es producto de la raza humana abstracta, sino el resultado del

54
Volksgeist (espíritu del pueblo). Al carácter estático y externo de la

regla jurídica legislativa, se opone la vida misma del Derecho.

Savigny sostiene que lo jurídico se crea primicialmente por las

costumbres y las creencias populares y luego se refuerza por la

jurisprudencia, pero no nace de ningún legislador en particular. Sus

características son las siguientes:

- Incluye el espíritu histórico en el análisis interpretativo.

- Reconstruye el pensamiento contenido en la norma, para lo

cual el intérprete debe colocarse en el punto de vista del

legislador y reproducir artificialmente sus opiniones

intelectuales; y establece cuatro elementos interpretativos:

gramatical, lógico, histórico y sistemático.

Manifiesta García Toma que este método incorpora el análisis

histórico a la jurisprudencia, y ésta adquiere un carácter

sistemático. El procedimiento de aplicación es el siguiente:

La interpretación consiste en reconstruir el pensamiento normativo

surgido del espíritu popular, para lo cual se estructura sobre la

base de cuatro elementos interpretativos:

 El elemento gramatical: Tiene por objeto conocer el

significado de las palabras de las que el legislador se sirve

para comunicarnos su pensamiento; es decir, implica develar

el lenguaje de las normas.

 El elemento lógico: Promover la descomposición del

pensamiento o la relación lógica que une a sus diferentes

partes; es decir, se verifica un análisis del material

suministrado en el examen gramatical, con el objeto de

conocer su estructura racional.

55
  El elemento histórico: Tiene por objeto conocer el estado del

Derecho existente sobre la materia en la época en que la

norma fue dada. En esta parte del proceso el intérprete

conocerá la ocasión en que la norma fue dictada; apreciará la

situación económica, política y social existente en esa

ocasión, y confrontará la norma con los cambios jurídicos que

ha provocado. Lo histórico tiene por finalidad “el conocer el

estado del Derecho existente sobre la materia en la época en

que la ley fue elaborada, el determinar el modo de acción de

la norma y el apreciar el cambio por ella introducido.

 El elemento sistemático: Tiene por objeto encontrar el lazo

intimo que una a las instituciones y reglas de Derecho en el

seno de una vasta unidad, y dentro de ello establecer el enlace

de las distintas normas jurídicas dentro de una misma

institución. Este elemento se ocupa de buscar el sentido de la

norma, pero dentro del contexto de una regulación jurídica; el

sentido de la norma jurídica particular sólo se infiere, en la

mayoría de los casos, cuando se la considera como parte de

la regulación a la que pertenece.

 Método histórico-evolutivo:

Señala que el sentido de la norma no está en la voluntad de su

autor, pues, una vez dictada, se independiza de éste, adquiere

autonomía y acredita su propio ser, además de que su destino

consiste en satisfacer un presente renovado.

Es preciso modificar el sentido tradicional otorgado a la

interpretación: en lugar de la búsqueda de una voluntad subjetiva,

ella debe ser la ciencia práctica de los modos de aplicación de la

56
norma conforme a su objetivo y con vistas a adaptarla a las

necesidades sociales imperantes en el momento de su utilización.

En este método se armonizan dos factores:

- El primero tiene carácter estático, invariable y permanente: el

texto literal de la norma.

- El segundo tiene carácter dinámico, variable y mutante: el

sentido del texto de la norma.

En este nexo indisoluble se plantea que el texto de la ley se adapte

a la realidad social, acogiendo el fenómeno económico, político,

cultural, etc., imperante en un espacio-tiempo determinado. Para

García Toma, las características de este método son las siguientes:

- Define la idea de la finalidad de la norma

- Busca afirmar determinados resultados morales, políticos o

económicos que aparecen como deseables para la sociedad

en un momento determinado.

- Orienta el hallazgo de la voluntad objetiva de la norma, la cual

está llamada a cumplir determinados propósitos o fines, así

como a llenar las necesidades sociales que es preciso

continuar satisfaciendo mediante cambios progresivos en su

interpretación.

El procedimiento de aplicación del método es el siguiente:

Se parte del concepto de que la norma escrita es la principal fuente

del Derecho y tiene una doble cualidad: adaptarse a las exigencias

del momento de su sanción y a las del porvenir, para lo cual es

necesario conceder a los intérpretes facultades plenas. Esta

voluntad interpretativa no será admisible en tanto no se establezcan

bases objetivas que eviten la arbitrariedad de su aplicación por parte

del operador del Derecho. Estas bases son las siguientes:

57
 - Aplicación de la analogía, para promover la armonía dentro del

sistema jurídico.

- Existencia de una conciencia jurídica colectiva capaz de fijar

un criterio de apreciación general y rector, escapando de las

contingencias de las opiniones individuales.

- Aplicación del Derecho comparado, para promover y asegurar

el progreso del Derecho nacional.

La norma no debe ser tomada como expresión de la voluntad del

legislador: sino como expresión o develación de las necesidades

económicas y sociales que dieron lugar a su sanción. Para

interpretar debe recurrirse a los elementos externos de la norma,

como las costumbres, las expectativas sociales, los valores éticos

imperantes, las modificaciones de las relaciones sociales, etc.,

todos los cuales le darán al texto una vida renovada. Este método

recibe la denominación de histórico evolutivo en virtud de que la

norma recorre el mismo camino que las transformaciones de las

estructuras espirituales y materiales de un país (García 2007: 413-

415).

5.1.5. El método sociológico:

Se asume que la interpretación aplique la norma jurídica de acuerdo a las

características sociales de la realidad normada, es decir, de acuerdo con

las concepciones ideológicas, costumbres, características generales de

vida, entorno social e intereses de los grupos sociales normados. Este

criterio se basa en que el Derecho no es un fenómeno válido en sí mismo,

sino un instrumento normativo de la sociedad y, como tal, un subproducto

de dicha sociedad, explicable básicamente a través de ella y

necesariamente adaptable a sus características. Todo esto se demuestra

con claridad en sociedades pluriculturales o en situaciones en las que el

58
 Derecho ha quedado a la zaga de la evolución de la sociedad (Rubio 2000:

261-262).

Este método esclarece el significado de la norma jurídica, recurriendo a los

diversos datos que aporta la realidad social donde la norma interpretada se

aplica para realizar un permanente ajuste entre Derecho y sociedad,

fundado en que el Derecho es un instrumento de regulación social

particular, pero no un cuerpo normativo autárquico y que se explica y

justifica por sí mismo. La interpretación de la norma debe realizarse

tomando en cuenta las variables sociales del más diverso tipo, del grupo

social en el que va a producirse la aplicación de la norma, suponiendo el

aporte de las distintas ciencias sociales al esclarecimiento y adaptación de

la normatividad a la realidad y, en verdad, uno de sus objetivos centrales

es trabajar para lograr tal adecuación entre Derecho y sociedad. No se trata

de una sociologización del Derecho sino, más bien, de hacer intervenir

consideraciones sociales para esclarecer el qué quiere decir la norma

(Rubio 2000: 274-276).

Se parte del criterio de una investigación que considere las características

culturales del lugar donde ha de aplicarse la norma. Este criterio supone

que el Derecho no es un fenómeno válido en sí mismo, sino un instrumento

normativo de la sociedad, explicable a través de ella y necesariamente

adaptable a sus características. El intérprete que adopta este criterio

considera importante integrar, como parte del sentido de la norma, el

conjunto de actitudes y actividades que constituyen las pautas de vida

social de un grupo humano situado en un espacio y tiempo determinados

(García 2007: 396).

5.1.6. El método axiológico:

El intérprete asume que interpretar es adecuar el resultado a ciertos valores

que deben imperar en la aplicación del Derecho. Los valores que elige y la

59
 escala axiológica que forma con ellos pertenecen a su propia decisión. Al

contrario del tecnicista, este criterio sí hace intervenir elementos

extrajurídicos que proviene de la axiología como disciplina filosófica (Rubio

2000: 260-261).

El máximo valor del Derecho es la Justicia. Aristóteles, en su “Ética a

Nicómaco” nos explica su noción de justicia; “(…) es evidente que debe

llamarse justo el que obedece a las leyes y al que observa con los demás

las reglas de la igualdad. Así lo justo será lo que es conforme a la ley y a la

igualdad; y lo injusto será lo ilegal y lo desigual.” (Azcárate 1863: 120-121).

5.1.7. El método teleológico:

Como expresa Rubio Correa, en este criterio se asume que la interpretación

obtenga una finalidad predeterminada de acuerdo a los objetivos que debe

lograr el Derecho. Estos objetivos pueden ser establecidos previamente por

el intérprete o haber sido impuestos por una autoridad. Donde se utiliza

criterios teleológicos de interpretación de manera muy extensiva es en la

administración pública, la que recibe instrucciones superiores bajo la forma

de directivas y circulares que condicionan y sesgan el quehacer del

funcionario y su manera de aplicar e interpretar el Derecho (Rubio 2000:

261). Para García Toma, Se parte del criterio de que los contenidos de la

norma se hallan determinados por el propósito de llevar a su realización

práctica determinados fines. Con este criterio se aspira a la realización de

los principios ético-jurídicos que aspiran la dación de la norma objeto de

interpretación. El criterio o medida para investigar una norma no es uno

absoluto de verdad, sino uno relativo de finalidad: la protección de intereses

individuales y sociales que pudieran encontrarse en conflicto en un

momento dado (García 2007: 395).

Alejos Toribio lo define así: La teología se define como la teoría de las

causas finales, de los fines últimos a los cuales está destinada determinada

60
institución. Este método de interpretación supone la búsqueda del sentido

de la norma, que va más allá del simple texto; exige encontrar la finalidad

propuesta con su creación; hallar el propósito perseguido por la misma (Ej.:

el análisis del Código penal, representante directo del Derecho penal, debe

ser comprendido como un sistema construido con el objeto de neutralizar

las pulsiones del estado de policía bajo la forma de poder punitivo). (Alejos

2018).

61
 CAPÍTULO II
EL CONCEPTO DE ARMA

1. DEFINICIÓN Y NOTAS SOBRE EL CONCEPTO “ARMA”:

1.1. Definición doctrinaria:

El Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define el concepto de

arma como “1. Instrumento, medio o máquina destinados a atacar o a

defenderse.”; “3. Medio que sirve para conseguir algo”.

Gálvez Villegas y Delgado Tovar, citados por Paredes Infanzón, mencionan que

“(…) nuestra norma penal no diferencia entre arma y medio o instrumento

peligroso, como sí lo hacen otras legislaciones; por lo que en nuestro medio

también debe comprenderse en este rubro (como arma) a elementos o

instrumentos idóneos para potenciar la capacidad ofensiva21 (…)” (Cit. Paredes

2016: 167).

Salinas Siccha define “arma” como “(…) todo instrumento físico que cumple en

la realidad una función de ataque o de defensa para el que la porta.” (Salinas

2010: 150).

De acuerdo con Donna, en un sentido genérico, arma es aquel elemento que

aumenta de cualquier modo el poder ofensivo del hombre, aquel objeto capaz

de producir un daño en el cuerpo o en la salud de una persona, es decir, todo

instrumento destinado a ofender o a defenderse. Para que un objeto sea arma,

no es necesario que esté destinado para matar específicamente, pues arma, es

todo elemento que aumente la capacidad ofensiva por parte del sujeto activo.

El mismo autor, citando a Tozzini, anota que: “el concepto de arma debe

otorgarse a todo artificio que, concretamente utilizado en cada caso, hay creado

un peligro vital, tan real y de efecto inmediato para la víctima, como para haberla

21Agregan los autores citados: “(…) como el caso de las granadas, la dinamita, los fulminantes, elementos químicos
(ácidos corrosivos, explosivos, quemantes o radioactivos), elementos biológicos (bacterias, virus contagiosos, etc.);
inclusive puede considerarse otros elementos que pueden causar lesiones como el agua hirviente, etc.”.

62
 privado de toda posibilidad de reacción o evasión efectiva. Este peligro es

ponderable mediante un juicio ex ante, y no ex post, con independencia del

resultado a que se llegó en el robo.”. Al respecto, Donna comenta que la

definición es correcta salvo en dos extremos. Lo de artificio puede dar lugar a

dudas de qué objeto se trata, y el juzgamiento ex ante puede dar lugar a

incorporar como arma a aquella que esté descargada, de modo que si bien debe

colocarse en el lugar de la víctima ex ante, el peligro real debe ser juzgado ex

post, con los elementos que se tengan, de un observador objetivo con los

conocimientos reales sobre el arma. Insiste en que los elementos del tipo deben

darse en la realidad y no en la mente de los sujetos (Donna 2001: 159-160).

Guillermo Cabanellas nos presenta una información detallada sobre lo referente

al concepto de “arma”. Menciona que es “Cuanto es útil en la lucha”, “objeto

material que sirve para atacar o defenderse”, “todo medio que quebranta a un

enemigo o que mantiene y aumenta la fuerza propia”. Al hablar sobre la

etimología del concepto en estudio, este autor refiere que la voz parece

incorporada al español directamente del latín, donde armus, arma, armi,

expresaban originariamente brazo y arma a la vez, cual sucede todavía en el

inglés con el vocablo arm22 ; probablemente porque las armas de lucha las

maneja el hombre con la mano y porque prolongan y aumentan su esfuerzo. No

obstante esa coincidencia, y la continuidad en el empleo que aseguran los

textos, algunos la derivan del hebreo haram, que quiere “matar”, por constituir

este el fin de las armas ofensivas. En cuanto a su origen, menciona que para

comprender la amplitud del vocablo y referirse a sus comienzos, conviene

reproducir un concepto clásico latino:

22Según el Cambridge Dictionary, la palabra inglesa arm se traduce como el sustantivo “brazo” y como el verbo
“armar”.

63
“Telorum autem appellatione omnia ex quibus singuli homines nocere possunt

accipiuntur” (Con el nombre de armas se designa todo aquello con que pueden

hacerse daño los hombres).

Henry Flores Lizarbe, citando a Hurtado Pozo, señala que debe valorarse o

apreciarse el sentido restringido del término “arma”: instrumento fabricado que

tiene como destinación el ataque o la defensa e implica un peligro para las

personas. Señala que esta finalidad no es congénita a infinidad de otros objetos

igualmente peligrosos. Considerarlos como arma depende de la manera como

son empleados. Ejemplificando menciona que un cuchillo de carnicero es un

utensilio laboral, pero puede ser utilizado como un arma para atentar contra la

vida o la integridad corporal de la persona. Asimismo, citando al Diccionario de

la Legislación Peruana de Francisco García Calderón, define arma como “Todo

instrumento destinado para ofender al contrario y para defensa propia. En ese

sentido no solo lleva el nombre de armas las pistolas, sables, etc., sino también

los palos y las piedras; por eso es que en los juicios criminales por heridas, se

considera grave la injuria cuando se ha hecho el daño con palo o piedra o con

otra arma”. Concluye diciendo que los objetos calificados como armas impropias

deben representar el mismo peligro que estas últimas implican para las

personas, pero no es el peligro el factor determinante que explica la agravante,

sino más bien la manera como el autor recurre al arma impropia para cometer

el robo (Flores 2016: 200).

Por su lado, José Bustamante Requena indica que en el campo jurídico se ha

extendido la definición dada por Sebastián Soler: “instrumento específicamente

destinado a herir o dañar a la persona, como cualquier otro objeto que sea

transformado en arma por su destino, al ser empleado como un medio

contundente.” (Bustamante 2016: 208).

Una postura muy interesante es la nos propone José Balcázar Quiroz, quien,

con base en la antropología filosófica (Guatta 1915) y la filosofía del lenguaje

64
 (Conesa y Nubiola 1999), manifiesta que cuando se utiliza el concepto de “arma”

en los delitos que suponen una alternativa entre sacrificar un bien para

salvaguardar otro (p. ej. la vida o entregar un bien), no tiene sentido que se haga

referencia al concepto técnico de arma de fuego23, siendo lo razonable que se

interprete “arma” como un símbolo24. Manifiesta que no es necesario que el

símbolo se corresponda con la realidad ni con la intención del agente. Propone

el siguiente ejemplo: puede existir un símbolo en la carretera de que en la zona

hay derrumbes cuando esa situación no se presenta más en la realidad, pero

igual induce al conductor a tomar cuidado. Lo que representa el símbolo “arma”

es la amenaza para la vida o integridad física, del mismo modo que una calavera

en un envase simboliza el peligro para la vida y la salud. (Balcázar 2016: 222-

223).

1.2. Definición jurisprudencial:

1.2.1. Jurisprudencia peruana:

Fidel Rojas Vargas indica que por vía jurisprudencial, la Corte Suprema ha

indicado que arma es todo instrumento real o aparente que incrementa la

capacidad de agresión del agente y reduce la capacidad de resistencia de

la víctima. Es de la opinión que esta conceptualización observa dos

deficiencias. La primera, fundada en las precariedades expresivas

inherentes a la norma penal, y la segunda radicada en la exclusiva noción

funcional25 del término arma. (Rojas 2013: 316).

La Ejecutoria Suprema de fecha 10 de marzo de 1998, expedida en el

marco del Recurso de Nulidad N° 5824-97-Huánuco señaló que:

23 Señala el autor que el concepto técnico de arma de fuego es el regulado en la Ley N° 30299 [El cuál se verá más
adelante], el cual es relevante dentro del Derecho administrativo, por ejemplo en materia de licencias. Allí la lógica
es distinta (Balcázar 2016: 222).
24 Citando a Stanislas de Guatta, Balcázar define “símbolo” como “el punto de apoyo que requiere la voluntad o la

conciencia para proyectarse hacia un objetivo prefijado”. Citando a Ernt Casstrer (1965), “un símbolo es una parte del
mundo humano del sentido”. Con base en Francisco Conesa y Jaime Nubiola (1934): “[es símbolo todo lo que permite]
entender e interpretar, articular y organizar, sintetizar y universalizar la experiencia de vida del ser humano”.
25 Más adelante se precisará sobre el contenido de la concepción funcional del arma. [Nota de la investigadora].

65
 “Un arma es todo instrumento real o aparente que incrementa la

capacidad de agresión del agente y reduce la capacidad de

resistencia de la víctima, de ninguna manera puede considerarse

como Robo simple la conducta desplegada por los referidos

acusados, pues si bien es cierto que aparentemente son inocuas,

pero sin embargo resultaron suficientes para lograr atemorizar a

los agraviados, contra los que ejercieron violencia, participaron

más de dos agentes, en casa habitada.”

En la Ejecutoria Suprema de fecha 6 de enero de 2000, elevada en consulta

por la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia del Callao (Expediente

N° 270-99), se puede leer el siguiente texto:

“Arma es el instrumento destructivo e intimidante por excelencia

al incrementar la capacidad agresiva del agente; que como tal, las

armas de fuego cumplen estas funciones: destruir o intimidar…”

Menciona Salinas Siccha (2010: 150) un caso concreto en donde el sujeto

agente utilizó un desarmador como arma a fin de lograr sustraer los bienes

del agraviado:

“Que durante la secuela del procesado el Colegiado ha evaluado

y merituado las pruebas actuadas estableciendo la

responsabilidad penal de Rubén Sánchez Fuertes en la comisión

del delito contra el Patrimonio Robo Agravado, quien en compañía

de dos menores de edad interceptó a los agraviados (…)

despojándolos de sus pertenencias (…), para cuyo fin el citado

procesado utilizó un desarmador con el fin de intimidarlos”.

Es importante anotar lo esgrimido por Fidel Rojas Vargas, quien señala dos

“desarrollos jurisprudenciales” respecto del concepto de arma:

66
1) Primer desarrollo jurisprudencial:

Arma es todo instrumento real o aparente que incrementa la capacidad

de agresión del agente y reduce la capacidad de resistencia de la

víctima. Ejemplo: Sup., del 5 de setiembre de 1997.

Aquí, enfatiza Rojas Vargas, se ha sinonimizado los vocablos arma e

instrumento, es más, ha indicado que un arma siempre es un

instrumento, donde este puede ser real o aparente, dando así

convalidación judicial a una de las varias clasificaciones que posee el

término en referencia. La función del arma, según la judicatura, en el

contexto de frase “a mano armada” es el incrementar la capacidad de

agresión del agente y de reducir, en términos razonables, la capacidad

de resistencia de la víctima, en un comprendido genérico que puede

absorber excepcionalidades y que por lo común suele producirse y/o

representarse de dicho modo.

La Sala Penal Suprema ha tomado posición por un criterio mixto y

totalizador sobre la noción “arma”, ampliamente discutido en la

jurisprudencia y doctrina española, así como por una idea central de

consenso en base a los efectos, tanto en función a lo que quiere el

agente (aumentar su capacidad agresora) y a lo que se logra en la

persona afectada (disminución de su capacidad de resistencia). (Rojas

2013: 311-312).

2) Segundo desarrollo jurisprudencial:

Si bien es cierto las armas utilizadas por los agentes (un revolver de

fogueo y un madero en forma de arma) aparentemente son inocuas, sin

embargo resultaron suficientes para lograr atemorizar a los agraviados,

lo que basta para configurar delito de robo a mano armada. Ejemplo:

Sup., del 20 de abril de 1998.

67
 En esta parte, señala Rojas, no se hace más que confirmar el primer

argumento, al enfatizar el efecto logrado en la persona (el temor de un

mal inminente para su vida o integridad física) que jugará el papel de

impedir o reducir la respuesta defensiva de la víctima o en general de

las personas agraviadas. (Rojas 2013: 312).

1.2.2. Jurisprudencia comparada:

Serrano Gómez y Serrano Maíllo destacan que en la jurisprudencia

española existe un criterio muy amplio en cuanto a lo que ha de entenderse

por armas26 incluyendo dentro de las mismas desde las de fuego (en

condiciones de funcionamiento) hasta cortaplumas, destornilladores o

incluso jeringuillas. Lo mismo sucede con los medios peligrosos27, donde

en algún caso se incluyen armas simuladas, pues aunque no son aptas

para disparar pueden ser utilizadas como elementos contundentes.28

Donna menciona que, en la jurisprudencia española, una piedra puede

llegar a ser considerada como arma impropia, en los siguientes términos:

(Sentencia 14-9-88, R.6758)

"Partiendo de que “piedra”, semánticamente significa “sustancia

mineral dura y compacta, que no es terriza ni de aspecto

metálico”, no es preciso remontarse, ni al Paleolítico, ni al

Neolítico, ni siquiera a la época de los honderos baleares, y de

26 Los autores mencionados precisan (citando a la Sentencia del 8 de febrero de 2000) que el concepto de arma no es
un elemento puramente normativo a rellenar con el Reglamento de Armas pues debe aunarse también una
concepción sociológica de tal manera que se permita la consideración de arma a todo instrumento capaz de hacer
expulsar proyectiles susceptibles de producir una lesión. El qué deba entenderse por arma, a los efectos del subtipo
agravado en el delito de robo con intimidación, habrá que analizarse desde la perspectiva del bien jurídico tutelado.
27 Se precisa por ejemplo un spray que anula la visibilidad de la víctima por más o menos tiempo ,una piedra de gran

volumen, un ladrillo, una botella, un objeto punzante, pistolas de gas, de fogueo o aire comprimido. A efectos del
robo agravado se ha considerado como arma o medio peligroso, las botellas de cristal, gas mostacilla, revolver
simulado de estructura metálica compacta, una silla metálica, etc.
28 Mencionan que algunas sentencias estiman que las armas que no tienen este carácter por ser inidóneas para el

disparo, pueden constituir medios peligrosos integrados en el subtipo y serán operantes en el caso de que la pistola
simulada se halle integrada por materiales compactos y duros que permitan su utilización como medio agresivo de
naturaleza contundente. Por consiguiente, para que un arma de fuego simulada pueda ser considerada como
instrumento peligroso, deben constar sus características y composición para que de ese modo deducir si,
alternativamente, se puede utilizar como elemento contundente de peligro real y efectivo.

68
 ciertos episodios bíblicos, ni de las catapultas, ni, finalmente a

tiempos más recientes, cuando en los albores de la artillería, se

utilizaban pedreros, esto es, bocas de fuego antiguas destinadas

a disparar pelotas de piedra, para comprender que, en casi todos

los tiempos, las piedras fueron armas arrojadizas, y que también

se utilizaron reforzando la eficacia de las fuerzas físicas

propiamente individuales, no cabiendo duda de que (…) su uso

manual, aunque se concede que no constituye arma, es al menos

medio peligroso, puesto que acrecienta el poderío físico y la

capacidad vulnerante de quien se vale de ellas, cumpliendo un

doble cometido, pues, de un lado, son instrumento adecuado para

conminar o amedrentar, inspirando, en el sujeto pasivo, un temor,

racional y fundado, a sufrir un mal inminente y grave, y, de otro,

son aptas e idóneas para golpear, herir, e incluso, matar,

contribuyendo, de ese modo, a la perpetración de delitos de robo

con violencia" (Donna 2001: 162).

En la Sentencia del Tribunal Supremo español signada como STC

3247/2000, de fecha 17.04.2000, se señala:

“En efecto, esta Sala, como recuerda la Sentencia de 29 de abril

de 1998 y reitera la de 22 de mayo de 1998, viene exigiendo para

valorar un objeto como arma que se trate de un instrumento

adecuado y apto para atacar o defenderse y, entre ellas, las de

fuego a condición de que estén en perfecto estado de

funcionamiento, aunque en ocasiones estas armas, cuando no

puedan utilizarse en la forma normal de disparo, pueden valorarse

como objetos peligrosos si su peso y dureza permiten su

utilización en forma contundente.”

69
Continuando con la mención a la jurisprudencia española, Emiliano Amaru

Zapata nos informa que no es del todo clara sobre el tema, pues se han

emitido algunas sentencias que consideran armas a los simples

detonadores, y consideran instrumentos peligrosos a las armas de fuego

sin cargador, simuladas o de fogueo, no por los disparos que, obviamente,

no pueden efectuar, sino por los golpes que con ellas pueden ocasionarse

a las víctimas. (Amaru 2016: 124).

Fontán Balestra nos informa, desde la jurisprudencia argentina, que es

opinión dominante la que interpreta la expresión con armas comprende

tanto las armas propias como las impropias, es decir, las específicamente

destinadas para el ataque o defensa de las personas, y los objetos que

adquieren tal carácter por razón de su empleo como medio contundente

(Causa “Barrios, Néstor” del 20/III/1997), aludiendo a que el procesado

incrementó su potencial físico vulnerante cuando empleó un revolver como

elemento contundente al impactarlo voluntariamente contra la cabeza de

su ocasional víctima, de la misma forma que si se hubiese tratado de una

piedra, de un palo, o de una cachiporra, circunstancia que torna

incuestionable su uso como “arma”, configurando así la calificante de robo

agravado por el uso de armas; en otro caso se consideró “arma” a un

alambre aplicado alrededor del cuello de un taxista para exigirle la entrega

de dinero (Causa “Sanabria” del 11/VIII/1997), También se entendió que

estaba presente la agravante que examinamos en un caso que se empleó

aerosol que contenía una sustancia irritativa (Causa “Verón” del

12/VII/1990). También se consideró arma impropia a los caños empleados

por los asaltantes para agredir (Causa “Farías del 7/I/2003) y otro tanto

ocurrió con el empleo de una baldosa para golpear a la víctima (Causa

“Cano” del 4/II/2004, citado por Marcela A. Ramírez, quien alude a una

nueva posición doctrinaria que considera violatoria del principio de

70
 legalidad la extensión del concepto de arma a elementos que notoriamente

no lo son). Por otro lado, en la causa “Aban, Horacio H.” del 3/XI/1994, se

negó el carácter de arma impropia a una bufanda empleada para retener

por el cuello a la víctima contra el respaldo de la butaca de su vehículo,

sobre la base de que por sus propiedades no es susceptible de generar

mayor peligro para la víctima que las propias manos del agresor (Fontán

2008: 489).

2. LA CLASIFICACIÓN DEL CONCEPTO “ARMA”. DIVERSAS POSTURAS:

La revista Actualidad Jurídica (2007: 132), en un artículo titulado “Si el agente

desposee patrimonialmente a otro con un arma ficticia, ¿comete robo agravado?”

elabora un concepto de arma, con base en Luis Bramont-Arias Torres, dividiéndola

en tres categorías29:

 Armas en sentido amplio:

Viene a ser todo aquel instrumento que intensifica la potencia agresiva del

agente y consecuentemente el riesgo para otros bienes jurídicos. Para

Sebastián Soler (Cit. Paredes 2016: 168), sería “(…) todo objeto que solo de

manera circunstancial sirve para aumentar el poder ofensivo de una persona,

en este sentido se alude, por ejemplo: a un desarmador, un martillo, un palo,

etc.”.

 Armas en sentido restringido:

Viene a ser todo aquel instrumento que ha sido elaborado con la finalidad de

incrementar la potencia agresora del agente. En palabras de Soler, “(…) sería

todo instrumento cuya finalidad específica es de ser utilizado para agredir o

para defender, indistintamente, pudiendo ser de fuego, cortante, etc., como

por ejemplo: un revólver, una metralleta, un sable, etc.” (Cit. Paredes 2016:

168).

29La revista mencionada también esboza esta clasificación en su edición N° 173 del año 2008, respondiendo a la
pregunta: ¿Qué características debe presentar el arma utilizada en el robo agravado?

71
  Armas aparentes:

Son aquellos instrumentos que objetivamente no incrementan la peligrosidad

del comportamiento del agente, de cara a la lesión de otros bienes jurídicos.

Enseña Soler (Cit. Paredes 2016: 168) que “(…) sería aquella que por su

forma y demás características externas, simula tener la potencia agresiva de

las auténticas, siendo por tanto, apta para30 amenazar, pero no idónea para

cumplir con el destino natural de las armas en sentido estricto, como por

ejemplo, un arma de fuego deteriorada, o la imitación de una metralleta.”

José Bustamante Requena, citando a Molinario, indica que “arma propia es todo

objeto que ha sido fabricado exprofeso para ser empleado en la agresión o defensa

de las personas; en cambio arma impropia es todo instrumento fabricado con diverso

fin, pero que ocasionalmente puede producir agresión o defensa de las persona”. En

cuanto a la idea de arma aparente, menciona que existe acuerdo en que estas serían

tanto armas en desuso (inutilizables o deterioradas) y a aquellas imitaciones de las

armas reales, por ejemplo armas descargadas o de juguete. (Bustamante 2016: 208)

En otro sentido se manifiesta Raúl Peña Cabrera, que divide a las armas en: armas

de fuego y armas blancas, estas últimas contienen a las armas cortantes,

punzocortantes y contundentes (Peña 1993: 160). Esta postura es similar a la de

Ramiro Salinas Siccha

, para quien la división es de la manera que sigue:

 Armas de fuego31:

Constituidas por revólver, pistolas, fusiles, carabinas, ametralladoras, etc.

30Paredes transcribe la palabra “por”, siendo lo correcto “para”. [Nota de la investigadora]

31 Para Cabanellas, arma de fuego es “La que se carga con pólvora. Entre otras, a este género pertenecen la
ametralladora, la bomba, la carabina, el cañón, la escopeta, el fusil, la granada de mano, el mosquetón, el obús, la
pistola, el revólver, el rifle y el trabuco.” Añade que “siguiendo a las enfermedades y a los automóviles, son la causa
de mayor mortandad humana, a través del delito y sobre todo de la guerra, se contraponen principalmente a las
armas blancas” (Cabanellas 1979: 361).

72
  Armas blancas32:

Constituidas por cuchillos, verduguillos, desarmador, navajas, sables,

serruchos, etc.

 Armas contundentes33:

Constituidas por martillos, combas, piedras, madera, fierros, etc. (Salinas

2010: 150)

En un sentido diferente a los ya mencionados se pronuncia Edgardo Alberto Donna,

que clasifica a las armas en propias e impropias, lo cual citamos en extenso a

continuación34:

 Armas propias:

Son aquellos instrumentos que han sido fabricados ex profeso para ser

empleados en la agresión o defensa de las personas, comprendiendo a las

armas de fuego y a las armas blancas.

32 Cabanellas (1979: 361) las define como “…toda las que no es arma de fuego (…) Más propiamente la que tiene hoja
de acero; como la espada, el sable, el machete, el puñal, la daga, la navaja y el cuchillo (…)”.
33 “La que golpea, machaca o aplasta; desde el palo y la maza, hasta las modernas cachiporras”. (Cabanellas 1979:

361)
34 Balcázar Quiroz, precisando, nos informa que esta clasificación (armas propias e impropias) proviene del Derecho

español y alemán. Son “armas propias” los instrumentos fabricados ex profeso para cumplir con una función de
ataque o defensa (p.ej. un revolver o una ballesta). Con la expresión “armas impropias” se alude a los objetos que
habiendo sido fabricados para otro destino, eventualmente se emplean para la defensa o el ataque (p. ej. un cuchillo
de explorador, un bate de béisbol, una piedra, una botella de vidrio). Señala que esta distinción resulta útil para la
explicación del Derecho de los países mencionados: se distingue entre arma en “sentido estricto” y “otros
instrumentos peligrosos” (§ 250 StGB – Strafgesetzbuch o Código Penal alemán [Nota de la investigadora] – y artículo
242, inciso 3 del Código Penal español). Según este autor, desde el Derecho alemán, los “instrumentos peligrosos”
son el género, que contiene dos subgrupos: “Armas propias, en sentido estricto o técnico” y “armas impropias”. Las
primera se clasifican de la siguiente manera:
i. Armas de fuego: se caracterizan por expulsar hacia adelante un proyectil a través de un cañón, siendo típicos
representantes el fusil, el revólver y la pistola. De acuerdo a una posición dominante en Alemania, el fusil
de aire y la pistola de aire (así como las armas de aire comprimido, pistolas de gas, etc.) también pertenecen
a este grupo a pesar de su limitada peligrosidad.
ii. Armas blancas: encontramos al machete, hacha, espada, sable, verduguillo, chaveta, cuchillo, etc.
iii. Armas especiales: encontramos a la vara de goma, vara de acero, granadas de mano, bombas molotov,
manopla de acero, puño de acero, gases asfixiantes y lacrimógenos, etc.
No son armas en sentido estricto: la guadaña, cuchillo para cortar res, navaja suiza, cuchillo de excursionista, navajas,
destornillador.
Agrega Balcázar que esta distinción es inútil para nuestra legislación, pues aquí el legislador solo ha utilizado el
concepto “arma”. Citando a Salinas menciona que la cualidad de arma no debe enjuiciarse por la finalidad abstracta
del bien (arma propia) sino por el empleo práctico que le dé el agente, es decir, facilitar el robo. De tal suerte que
será un arma, en el sentido del artículo 189 del CP, las hachas, las tijeras, los instrumentos de labranza, el desarmador,
serruchos, martillos, combas, piedras, maderos, en tanto y en cuanto hayan sido utilizados para consumar el robo.
Un arma de fuego puede ser utilizado impropiamente, es decir, como arma contundente, pero no por eso dejará de
ser arma. (Balcázar 2013).

73
 - Armas de fuego: Instrumentos de dimensiones y formas diversas,

compuestos por un conjunto de elementos mecánicos que con un

funcionamiento normal y armónico entre sí, resultan aptos para el

lanzamiento a distancia de cuerpos denominados proyectiles,

aprovechando la fuerza expansiva de los gases que se desprenden al

momento de la deflagración de un compuesto químico denominado

pólvora, con producción de un estallido de gran potencia, con fuerza,

dirección y precisión. Manifiesta el autor que estas armas han recibido la

denominación por el fuego que se produce al ser percutido el fulminante.

Señala que los elementos constitutivos, de forma general, del arma son:

el armazón, el cañón o tubo, el aparato de puntería, el mecanismo de

carga, el mecanismo de cierre, el mecanismo de disparo, el mecanismo

de extracción y expulsión, el mecanismo de seguridad, las guarniciones

y los accesorios.

- Armas blancas: Son las ofensivas de hoja metálica punzante o cortante,

como los bastones-estoque, los puñales de cualquier clase, los cuchillos

acanalados, estriados o perforados, dagas, espadas, y las navajas

automáticas35.

 Armas impropias:

Son objetos que, sin ser armas propiamente dichas, y habiendo sido

fabricadas para diverso destino, se emplearon ocasionalmente para producir

un daño en el cuerpo o en la salud de una persona. Deberá el juez apreciar

en el caso concreto si por la forma en que fueron mostradas o utilizadas,

representaban o no un argumento de violencia física inmediata.

35 Donna concluye esta parte señalando que se incluyen, en el concepto de armas propias, todas aquellas cuyo destino

sea ofender a las personas y aquellas cuyo uso ha sido prohibido por la ley, y se asimila a las armas explosivas, gases
asfixiantes y lacrimógenos (Donna 2001: 160-161).

74
Señala Donna que encuentra una diferencia en la doctrina ya que para Núñez

es arma impropia cualquier objeto que pueda eventualmente usarse para la

defensa o la ofensa, Soler limita el concepto de arma impropia a aquel objeto

que pueda ser utilizado como medio contundente, como piedras y palos.

Donna no concuerda con Soler ya que, además, este último excluye

inexplicablemente a los elementos filocortantes. No es necesario que el

objeto se asemeje a un arma, sino que cumpla la función de potencializar la

capacidad ofensiva del sujeto activo: una lapicera, utilizada a modo de

cortaplumas, amenazando un ojo, una rama de árbol utilizada como garrote,

etc., en definitiva, todo elemento capaz de disminuir la capacidad defensiva

del sujeto pasivo de manera que al sujeto activo le sea posible desapoderarlo

habida cuenta de la menor defensa de la víctima. Incluso se ha llegado a

aceptar como arma la utilización de una jeringa conteniendo el virus del HIV.

Indica Donna que se deben considerar armas impropias todos los

instrumentos punzantes, aun cuando no hayan sido originariamente

fabricados con el fin de servir propiamente como armas, toda vez que los

decisivo, desde el punto de vista teleológico, no es la finalidad con la que se

construyó el instrumento, sino el peligro que de su uso se deriva, y el

aumento del poder coactivo de la acción.

Donna, citando a Tozzini, manifiesta argumentos en contra de la clasificación

en armas propias e impropias: “…la introducción del concepto de armas

impropias termina por vulnerar el principio de legalidad, al introducir en el tipo

un concepto extensivo, por analógico, como asimismo el de certeza jurídica,

al desdibujar el entorno lo más preciso posible que debe otorgarse a todo

elemento del tipo penal, mediante distinciones que no aparecen como

surgidas de un análisis sistemático del Código” (Donna 2001: 162-163).

Walter Vilcapoma Bujaico, por lo contrario, considera que es la más

adecuada porque permite una mayor amplitud, al poder incluir en ella una

75
 serie de instrumentos no contemplados en la clasificación anterior. Esto se

refuerza con el hecho de que en ella se pueden consideradas aquellas que,

no pudiendo ser consideradas como armas por su naturaleza (arma de

juguete de metal, revolver de fogueo, etc.) sí tienen dicha apariencia y son

idóneos para intimidar a la víctima (estado necesario para poder reducir su

voluntad y lograr apoderarse del bien) (Vilcapoma 2003: 75-76).

Miguel Sánchez Mercado presenta una propuesta que unifica las clasificaciones

mencionadas líneas arriba:

 Arma propia:

Se subdividen en:

- Arma de fuego: El autor la define como un instrumento compuesto que

funciona por expansión de gases de una sustancia explosiva que impulsa

un proyectil.

- Arma de disparo: Arco, ballesta, fusiles de aire comprimido, etc.

- Arma blanca: Punzante (p.ej. puñales); Punzocortante (p.ej. cuchillos) y;

Cortantes (p.ej. navajas, machetes, espadas, sables, dagas.)

- Arma contundente: Son las que lesionan sin cortar, por ejemplo:

cachiporras, barras de seguridad, etc.

 Arma Impropia:

Son objetos no fabricados para dañar o proteger, pero que, por la forma de

su uso, pueden producir daño (por instrumentalización). Ejemplos: pala, palo,

martillo, motosierra, zapato, destornillador, lapicero, jeringa, fierro, etc.

 Arma Aparente:

Compuestas por las no operativas, las que están descargadas y las

malogradas.

76
  Simulación de arma:

Un juguete, un encendedor, las armas de fogueo, una mano simulando un

arma. (Sánchez 2016: 181)

Cabanellas (1979: 362), al definir “arma falsa” señala: “La poco eficaz, por

débil o corto alcance (…)”

De los artículos 4°, 12° al 18°, y la Cuarta Disposición Complementaria Transitoria

de la Ley N° 30299, ley de armas de fuego, municiones, explosivos, productos

pirotécnicos y materiales relacionados de uso civil, inferimos la siguiente

clasificación de las armas:

 Armas de fuego:

Cualquier arma que conste de por lo menos de un cañón por el cual una bala

o proyectil puede ser descargado por la acción de un explosivo y que haya

sido diseñada para ello o pueda convertirse fácilmente para tal efecto,

excepto las armas antiguas fabricadas antes del siglo XX o sus réplicas. A

su vez, su dividen en:

- Arma de fuego de uso civil: Son aquellas distintas a las de guerra,

destinadas a defensa personal, seguridad y vigilancia, deporte y tiro

recreativo, caza y colección, conforme a lo regulado en la ley bajo

comento. Son también armas de uso civil aquellas que adquieran los

miembros de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú para

su uso particular. A modo de precisión, los artículos del 13° al 18° de

la presente ley clasifica a las armas de fuego de uso civil en:

 Armas para la defensa personal: Son armas autorizadas

para la defensa personal las armas de fuego cortas, con

excepción de las de calibre, cadencia y potencia de uso

militar36. Excepcionalmente, se autoriza armas largas para la

36 Definiciones:
a) Calibre: Diámetro interior de las armas de fuego. Diámetro de un proyectil. (DRAE)

77
 defensa personal, distintas a las de calibre, cadencia y

potencia de uso militar, únicamente a los usuarios que habiten

en zonas rurales. Estas armas no pueden ser utilizadas para

prestar servicios de seguridad privada u otras actividades

similares.

 Armas para la seguridad y vigilancia: Las destinadas única

y exclusivamente a las actividades desarrolladas bajo el

amparo de la Ley de Servicios de Seguridad Privada, para dar

seguridad a personas naturales, instalaciones y vehículos

especiales. Estas armas pueden ser cortas o largas.

 Armas para el deporte y tiro recreativo: Las que se usan

para tiro al blanco fijo, en movimiento o al vuelo.

 Armas para la caza: Son las armas de fuego cortas o largas

que tengan características para las actividades de caza, cuyo

desarrollo debe ser autorizado por el Servicio Nacional

Forestal y de Fauna Silvestre.

 Armas para colección: Aquellas fabricadas hasta el año

1898 o que por su valor histórico, antigüedad, diseño y otras

peculiaridades sean de interés para los coleccionistas

registrados como tales ante la SUCAMEC. Estas armas no

pueden ser portadas. Pero se autoriza su uso y la compra de

munición, únicamente para fines de exhibición.

b) Cadencia: cantidad de disparos que un arma puede realizar en determinada cantidad de tiempo, ya sea
automática, semiautomática, de repetición o tiro a tiro. La cadencia se puede medir en forma teórica o
práctica. Cuando decimos que una pistola ametralladora posee una cadencia de fuego teórica de 700
disparos por minuto, no estamos tomando en cuenta el tiempo para realizar los cambios de cargadores y el
retroceso del arma, que reduciría la cadencia de fuego práctica, a 300 disparos por minuto, utilizando
cargadores de 30 cartuchos. (Bl@nKo´S 2012)
c) Potencia: capacidad de un arma para disparar una cierta cantidad de veces, sin necesidad de ser recargada.
Una pistola 9mm. tiene una alta potencia de fuego, que por lo general va de 9 a 18 tiros. (Bl@nKo´S 2012)

78
 - Armas de uso militar y policial: Toda arma que por sus

características haya sido diseñada para el uso específico de fuerzas

militares y/o policiales cuyo calibre sea denominado exactamente

como: 5.56×45mm, 7.62×51mm, 7.62×39mm, 12.7×99mm (50BMG),

338 Lapua Magnum (8.58×71mm) y/o toda arma que tenga un

selector de tiro que le permita que la cadencia de tiro sea automática

(ráfaga) y/o toda munición que incluya proyectiles con núcleo de

acero, perforantes de blindaje, trazadoras, incendiarias o explosivas.

Cabanellas (1979: 361), definiendo el término “arma de guerra”,

señala: “1° Todas las de fuego susceptibles de servir al armamento

de tropas, con excepción de las pistolas y revólveres; y sin que

pierdan tal carácter aunque se trate de modelos anticuados, si resulta

posible adquirir municiones para ellas en el comercio libre. 2° Las

pistolas ametralladoras. 3° Las bombas de mano.

(…)

No se permite la fabricación de armas de guerra más que en

establecimientos controlados por el Estado” (p. 362).

 Armas que no son de fuego:

Equipo de arquería horizontal o vertical, carabinas de resorte neumáticas

usadas para la defensa personal, caza, deporte, esparcimiento o colección.

 Armas neumáticas o similares a las de fuego:

Deben presentar un signo distintivo como punta roja o naranja para su

importación, comercialización y uso que permita su fácil visualización a

terceros, de modo que pueda distinguirse claramente de un arma de fuego

real. No se permite la comercialización, porte y uso de las citadas armas que

no presenten la característica antes mencionada.

79
 CAPÍTULO III
LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO Y LA CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE
“A MANO ARMADA” EN EL DELITO DE ROBO

1. EL PATRIMONIO COMO UN BIEN JURÍDICO PROTEGIDO:

Mariano Kierszenbaum, siguiendo a Von Liszt define el término “bien jurídico” como:

“(…) un interés vital para el desarrollo de los individuos de una sociedad

determinada, que adquiere reconocimiento jurídico.”. Agrega que sobre este

término, de muy difícil definición en la ciencia penal, la doctrina ha esbozado tantas

definiciones como autores han tratado el tema (Kierszenbaum 2009: 188). Apoyando

esta idea, Salinas Siccha (2010: 34) menciona: “Es común en el pensamiento penal

contemporáneo afirmar que al Derecho penal le corresponde la función de

protección de bienes jurídicos, aun cuando para el funcionalismo radical impulsado

por Gunther Jakobs, la función del derecho punitivo sea la vigencia o estabilización

de la norma penal.”.

Por su parte, Bramont-Arias y García Cantizano37, con base en Bustos Ramírez

(1991) definen al bien jurídico como “(…) una síntesis normativa determinada de una

relación social concreta y dialéctica”. Agregan que “El criterio dominante, y el que

ha seguido nuestro legislador al momento de elaborar el Código penal peruano, ha

sido el de clasificar los delitos de acuerdo al bien jurídico protegido: por ej., la “vida

humana” en el delito de homicidio, asesinato, parricidio; la “libertad sexual” en el

delito de violación; el “patrimonio” en el delito de hurto, etc.”. (Bramont-Arias y García

1998: 28-29).

37 Estos autores, describen la clasificación de los delitos según el bien jurídico de la siguiente manera: “Según la
relación con el bien jurídico, los delitos se clasifican en delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstracto. Los
primeros se caracterizan porque en su descripción típica se requiere expresamente la efectiva creación de una
situación de peligro para el bien jurídico protegido (…) En los delitos de peligro abstracto, por el contrario, no es
necesario que la acción del sujeto activo cree un efectivo peligro, por tanto no se exige un resultado concretado en
la proximidad de una lesión de un determinado bien jurídico, sino que basta con la peligrosidad de la conducta,
peligrosidad que se supone inherente a la acción, en tanto no se pruebe que, en el caso concreto, está excluida de
antemano”. (Bramont-Arias y García 1998: 29).

80
 Paredes (2016: 22) nos indica que existen posiciones que señalan que el bien

jurídico protegido en los delitos contra el patrimonio son los derechos reales, como

la posesión, la propiedad, etc. El Código Penal Peruano de 1863 señalaba como

bien jurídico de los delitos patrimoniales a la “propiedad”; por su parte, el Código

Penal de 1924 lo modifica a delitos contra el patrimonio, lo mismo que se mantiene

en el Código Penal de 1991.

1.1. Patrimonio. Teorías sobre su contenido:

Según PAREDES INFANZÓN (2016:19), hasta antes del año 1924, los

actualmente conocidos como delitos contra el patrimonio eran denominados

como “delitos contra la propiedad”, puesto que este concepto no abarca todos

los comportamientos típicos acogidos bajo el título V, de ahí que, en la

actualidad, tanto en el ámbito penal como en el civil, se utilice como término

más apropiado el de “patrimonio”.

A fin de identificar con claridad cuál es el contenido del bien jurídico

“patrimonio”, la doctrina, a decir de Salinas Siccha, ha generado diversas

teorías, siendo las más caracterizadas las siguientes:

1.1.1. Concepción jurídica del patrimonio:

Debe entenderse por patrimonio de una persona todos aquellos derechos

y obligaciones reconocidos subjetivamente por el Derecho privado o

público. Esta tesis, al tomar como eje central el aspecto jurídico, en la

actualidad no tiene seguidores (Salinas 2010: 36-37). Las críticas38 que se

le han formulado, a decir de Bramont-Arias y García Cantizano, afirman la

dificultad de definir qué se entiende por derechos patrimoniales subjetivos,

puesto que este concepto puede ser amplio o restringido. En sentido

38 Montovani (Cit. Salinas 2010: 37) señala dos puntos vulnerables de esta concepción:
a) Se puede excluir de tutela patrimonial a situaciones que no han sido previstas como derechos subjetivos
por el Derecho.
b) Se corre el riesgo de una exagerada subjetivización del valor de la cosa y llegar a considerar como patrimonio
el derecho sobre las cosas de real valor patrimonial, originando la existencia de delitos sin lesión patrimonial
(desmaterialización del daño patrimonial).

81
 amplio, supondrá que la lesión de un derecho sin valor económico o

mediando alguna contraprestación de valor económico puede considerarse

como un daño patrimonial. Desde un punto de vista restringido, se excluirán

como posibles lesiones al patrimonio aquellas que recaigan sobre bienes

con un valor económico pero que no estén jurídicamente concretados en

derechos subjetivos, lo cual origina evidentes lagunas de punibilidad

(Bramont-Arias y García 1998: 284).

Para Miguel Bajo Fernández (Cit. Paredes 2016: 20), esta tesis manifiesta

que el patrimonio se encuentra constituido por valores reconocidos como

derechos subjetivos y no tiene aceptación en la doctrina pues corresponde

a una época ya superada de pancivilismo en la que se quiso convertir al

Derecho en un ente acéfalo de carácter dependiente.

1.1.2. Concepción económica del patrimonio:

Según Salinas Siccha, esta concepción entiende por patrimonio de una

persona al conjunto de bienes con valor económico, sin importar que estén

o no reconocidos jurídicamente, entendiendo el daño patrimonial como una

efectiva disminución económica del patrimonio de una persona. Se objeta

esta concepción porque se aceptaría que el patrimonio también está

compuesta por bienes poseídos antijurídicamente (Salinas 2010: 37).

En palabras de Bramont-Arias y García Cantizano (1998: 284), está

concepción considera que “el patrimonio está constituido por la suma de

valores económicos pertenecientes a una persona, sin importar que estos

gocen de reconocimiento jurídico.

Para Jelio Paredes Infanzón, se objeta esta teoría ya que, al no considerar

necesario una relación jurídica lícita entre los bienes y su titular, protegería

posiciones patrimoniales ilegítimas o no reconocidas jurídicamente. En tal

sentido el Derecho entraría en conflicto con otras ramas del ordenamiento

jurídico, lo que es inaceptable pues atenta contra su unidad básica. Bajo

82
 esta idea se cometería delito contra el patrimonio cuando se afecten bienes

que la supuesta víctima detenta ilícitamente (Paredes 2016: 20-21).

1.1.3. Concepción mixta del patrimonio:

Esta concepción surge para superar las contradicciones de las anteriores

posiciones. En este sentido, para esta teoría vendría a constituir patrimonio

de una persona todos aquellos bienes con valor económico y reconocidos

o protegidos por el derechos. Se incluyen en el patrimonio de una persona

solo los bienes que son valorados económicamente, pero siempre que

estén en su poder sobre la base a una relación jurídica tutelada por el

Derecho. Esta es la teoría actualmente dominante (Salinas 2010: 37)39.

Paredes Infanzón (2016: 21-22) señala que para Raúl Peña Cabrera, esta

posición, contrariamente a la concepción jurídica, comprende todos los

bienes patrimoniales que ostentan un valor económico,

independientemente de que sean o no derechos subjetivos, en tanto,

diferenciándose de la teoría económica, involucra bienes patrimoniales

aquellos que la persona dispone atendiendo a una relación jurídica. Esta

concepción goza de mayor aceptación por la doctrina penal.

Un aspecto digno de ser resaltado es el grado de reconocimiento jurídico

requerido en los bienes de contenido económico para constituir el

patrimonio: los bienes ilícitos también forman parte del concepto de

patrimonio si ha sido adquirido, generándose una relación fáctica que

entraña un valor económico, siempre y cuando no sea frente al propietario

(Bramont-Arias y García 1998: 285).

39 En efecto, Salinas Siccha (2010: 38-39), a modo de conclusión, señala que “(…) queda claro que los bienes, para ser
objeto de la tutela penal, deben ser susceptibles de valoración económica. Queda fuera de tutela punitiva todos
aquellos bienes sin relevancia económica, aun si para la persona tengan el máximo valor sentimental e incluso sirvan
para su desarrollo normal de su personalidad.” Este autor recoge la opinión de Fidel Rojas Vargas (2006) al señalar
que “las cosas con exclusivo valor afectivo (fotografías, imágenes, cabellos del ser amado, hojas de un árbol exótico,
recuerdos de un viaje por el Cusco, cenizas de familiar cremado, etc.) y desprovistos objetivamente de valoración
pecuniaria en el tráfico comercial-industrial-financiero, carecen de interés para el Derecho penal en cuanto objetos
físicos de tutela penal, no integrando el concepto de patrimonio y por lo mismo no son susceptibles de constituir
objeto material de los delitos patrimoniales”.

83
1.1.4. Concepción personal del patrimonio:

Tesis defendida por Otto Harro (1991), para quien el concepto de

patrimonio depende de la opinión del sujeto pasivo de la infracción. Lo que

se pretende es asegurar y posibilitar el desarrollo de la personalidad del

individuo. El patrimonio es una garantía objetiva para el desarrollo

subjetivo, destacando principalmente el valor de uso de las cosas sobre el

valor económico (Bramont-Arias y García 1998: 284-285). En otros

términos, esta teoría, tomando como base la concepción mixta, sostiene

que el patrimonio de una persona está constituido por todos los bienes

susceptibles de valorización económica y que estén reconocidos por el

Derecho, siempre y cuando posibiliten el desarrollo de su personalidad. El

patrimonio de una persona es garantía objetiva para el desarrollo de su

personalidad. (Salinas 2010: 37-38).

De acuerdo con Salinas Siccha, en la literatura penal peruana por unanimidad

encontramos que los tratadistas [por ejemplo Villa Stein (2001) y Castillo Alva

(2002)] se han adherido a la concepción mixta para hacer dogmática de los

delitos contra el patrimonio. Concuerda con Peña Cabrera (1993) al afirmar que

la característica del concepto penal de patrimonio radica en el valor económico

del bien como en la protección jurídica que brinda la relación de una persona

con dicho bien (Salinas 2010: 38). Similar parecer tienen Bramont-Arias y

García (1998:285) al afirmar: “(…) el bien jurídico protegido [en los delitos contra

el patrimonio] es el patrimonio interpretado según una concepción mixta o

jurídico-económica (…)”.

El contenido del bien jurídico protegido “patrimonio” debe entenderse en dos

sentidos: genérico (y material) y en sentido específico (Salinas 2010:38): “(…)

en el sentido genérico y material como el conjunto de obligaciones y bienes

(muebles e inmuebles) susceptibles de ser valorados económicamente y

reconocidos por el sistema jurídico como pertenecientes a determinada

84
 persona. En tanto, en sentido específico para efectos de tutela penal, constituye

patrimonio todos aquellos derechos reales (principales: posesión, propiedad,

usufructo, uso y habitación, superficie y servidumbre; de garantía: prenda,

anticresis, hipoteca y derecho de retención) y obligaciones de carácter

económico reconocidos por el sistema jurídico”.

1.2. El Derecho privado en la conceptualización penal del patrimonio:

En el análisis y desarrollo de los diferentes tipos penales de los delitos contra el

patrimonio se observa la frecuente utilización por parte del legislador penal de

términos jurídicos también empleados en otras ramas del ordenamiento jurídico,

especialmente en el Derecho civil, lo que ha suscitado la necesidad de optar

entre mantener el mismo contenido que tales términos tienen en otras ramas, o

concederles un significado propio a los efectos del Derecho penal (Bramont-

Arias y García 1998: 286). Se trata de saber si el juez debe darle a términos

tales como “bien mueble”, “ajenidad”, “posesión”, “dinero”, “valor”, “depósito”,

“comisión”, “administración”, “propietario”, “prenda”, “gerente”, “administrador”,

“socios”, etc., su significado de origen, esto es, el otorgado por el Derecho civil,

comercial o societario. ¿O es que acaso tales vocablos jurídicos adquieren un

sentido especial propio cuando son utilizados en la normativa penal? (Rojas Cit.

Salinas 2010: 31).

Para analizar este problema se han propuesto tres concepciones:

1.2.1. Concepción privatista:

También recibe el nombre de “dependiente del Derecho penal”, “teoría

sancionatoria del Derecho penal” (Bramont-Arias y García 1998); “civilista”,

“monista” o “de la identidad” (Salinas 2010).

Es una posición según el cual el Derecho penal debe asumir la definición

del patrimonio según el Derecho Civil u otra rama del derecho privado.

Gálvez Villegas (Cit. Paredes 2016: 24), sostiene que esta posición

reconoce al Derecho Penal un carácter exclusivamente sancionatorio sin

85
 idoneidad para recrear o redifinir las categorías y conceptos jurídicos

elaborados por el Derecho Privado; en tal sentido, los conceptos contenidos

en el Derecho Penal provenientes del Derecho civil, comercial o societario

deben ser entendidos en su sentido originario, limitándose al Derecho

Penal para asegurar la protección de los bienes jurídicos, sancionando las

acciones que les lesionen o pongan en peligro. En palabras de Salinas

Siccha (2010: 31-32), esta concepción afirma que el Derecho penal debe

utilizar y aplicar los mismos conceptos que otorga el Derecho privado. Debe

respetarse las significaciones de origen, estando vedado al Derecho penal

recrear los conceptos dados por el Derecho civil. Para Bramont-Arias y

García Cantizano (1998: 286), es la posición tradicional según la cual el

Derecho penal sería accesorio del Derecho civil a la hora de definir y atribuir

un significado a los términos jurídicos recogidos en la descripción legal de

los diferentes tipos penales, cuando estos procedan de esta rama del

ordenamiento jurídico. Admitir esta posición implicaría afirmar que existe

una convergencia de conceptos, hecho que no concuerda con la realidad.

Por otro lado no toma en consideración las exigencias particulares del

Derecho penal.

1.2.2. Concepción autonomista:

Conocida también como “teoría pura del Derecho penal” (Bramont-Arias y

García 1998) o “independiente” (Salinas 2010).

Sostiene que el Derecho penal recibe los institutos creados por el Derecho

privado pero en su aplicación le otorga un contenido particular de acuerdo

con las exigencias de sus fines (Salinas 2010: 32). .Por esta concepción se

tiene la idea de que a pesar que la figura jurídica del patrimonio es

proveniente del Derecho Civil, el Derecho Penal puede conferirle una

esencialidad independiente (Paredes 2016: 25). Se parte del carácter

constitutivo y no meramente sancionador del Derecho penal, considerando

86
 que los conceptos utilizados por el Derecho penal poseen una significación

y contenidos propios e independientes de otros sectores del Derecho. El

punto de partida de esta tesis es el hecho de la existencia de una

divergencia terminológica, en donde, posiblemente, haya también una

plena concordancia; sin embargo, no puede rechazarse a priori que los

conceptos elaborados en otras ramas del Derecho carezcan de validez en

el Derecho penal (Bramont-Arias y García 1998: 286).

1.2.3. Concepción de la interpretación teleológica:

También rotulada como mixta, eclética o integradora, sostiene que el

Derecho penal recibe los conceptos elaborados por el Derecho privado y

los aplica respetando su significado original; sin embargo, cuando se

presenten conflictos lingüísticos no le está prohibido al Derecho penal

recrear algunos conceptos por vía de interpretación para un caso concreto

(Salinas 2010: 32). Se parte de la aceptación de los conceptos elaborados

en otras ramas del ordenamiento jurídico, pero estos han de ser

examinados a la luz de las normas jurídico-penales a fin de verificar si ese

significado se adapta o no a los fines perseguidos por el Derecho penal. De

esta manera no se trasgreden áreas de otras ramas del ordenamiento

jurídico, evitando las confusiones terminológicas que dificultan las

soluciones de problemas jurídicos (Bramont-Arias y García 1998: 287).

Para Jelio Paredes, “Según esta concepción, las figuras y categorías

jurídicas provenientes del Derecho Privado no pueden ser desnaturalizadas

por el Derecho Penal, pero sí pueden ser interpretadas a la luz de los fines

que esta rama del derecho pretende defender” (Paredes 2016: 25).

Según Salinas Siccha, la postura adecuada resulta ser la teoría eclética o

integradora, pero no en su sentido radical, que sostiene que cuando no

coincidan los conceptos creados por el Derecho privado con los utilizados por

el Derecho penal debe hacerse una recreación total de las expresiones hasta el

87
 punto de darles un concepto diferente, sino en un sentido moderado: si se

determina que el concepto del Derecho privado resulta contrario a los fines del

Derecho punitivo, el jurista, al momento de interpretar, debe ampliar o restringir

sus alcances; lo que significa que el concepto seguirá siendo el mismo, con la

diferencia de que, según el caso concreto, para el Derecho punitivo el concepto

será utilizado interpretativamente en su acepción amplia o restringida (Salinas

2010: 33).

2. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO:

Bustos Ramírez (1988) citado por Bramont-Arias y García Cantizano (1998: 287-

288), clasifica a los delitos contra el patrimonio de la siguiente manera:

2.1. Según se obtenga un determinado enriquecimiento:

 Delito de enriquecimiento: El sujeto activo busca una determinada ventaja

patrimonial (hurto, estafa, apropiación ilícita) pudiendo llevar a cabo la

obtención de tal ventaja a través de diferentes modalidades: apoderamiento

(robo, hurto) o de defraudación. Hay que entender por enriquecimiento solo

el ánimo de lucro, porque ciertamente puede ser que en los hechos ese

enriquecimiento no se produzca.

 Delitos sin enriquecimiento: el sujeto activo solo persigue un perjuicio del

sujeto pasivo (daño).

2.2. Según el objeto material sobre el que recae el comportamiento típico:

 Sobre bienes muebles: hurto, robo, abigeato, apropiación ilícita,

receptación.

 Sobre bienes inmuebles: Usurpación

 Sobre bienes muebles o inmuebles: estafa, extorsión, daños.

 Sobre bienes muebles, inmuebles, derechos: Fraude en la

Administración de Personas Jurídicas.

Paredes Infanzón (2016: 28) agrega un tercer criterio de clasificación de los delitos

contra el patrimonio:
88
 2.3. Según las acciones descritas en los tipos fundamentales:

 Delitos de apoderamiento: Se caracterizan por el hecho de apoderarse,

quitándosela a quien la tiene o excluyendo de ella a quien la ocupe

(usurpación).

 Delitos de desprendimiento: Entendido como la acción de hacerse dar la

cosa, ya sea obligando o mediante actos de engaño.

 Delitos de apropiación: Consiste en la acción de quedarse con la cosa.

 Delitos de destrucción de la cosa: Constituidos por los delitos que

destruyen las cosas.

3. EL DELITO DE ROBO:

3.1. Generalidades:

De acuerdo con Paredes Infanzón, el delito de robo “(…) es el apoderamiento

ilegítimo de bien mueble sea total o parcialmente ajeno, con la intención de

obtener un provecho económico, ejerciendo violencia o intimidación contra la

persona.”. Citando a Ángeles Rosales, considera que “Bajo el nomen iuris del

robo, se designa a la sustracción de un bien mueble, total o parcialmente ajeno,

utilizando para ello la violencia contra la víctima o amenazándola con el peligro

inminente para su vida o integridad física. Sin duda, la nota diferenciadora con

respecto al hurto consiste en ejercer violencia sobre la persona, no sobre el bien

mueble; de ser este último, se subsume sobre el hurto agravado.” (Paredes

2016: 142).

Como expresa Villa Stein (2001: 64), el delito de robo también es conocido como

rapiña, latrocinio o asalto.

En palabras de Cabanellas (1989: 249), sobre el robo hay conceptos muy

antitéticos. Así, contra la universalizada tesis de que consiste en privar de la

propiedad ajena, el vehemente revolucionario Francés Proudhon acuñó la

manoseada frase de que precisamente la propiedad es el robo. Si lo precedente

no pasa de un retruécano extremista, lo lamentable es que el legislador civil

89
permita en vida del ladrón, contra antecedentes clásicos, que éste pueda ganar

por prescripción lo robado y librarse por caducidad de pena. Eso equivale a

establecer que, a la larga, el robo es la propiedad.

La jurisprudencia peruana, sobre el concepto de robo ha dicho que: “Es aquella

conducta para lo cual el agente se apodera mediante la violencia o amenaza de

un bien mueble total o parcialmente ajeno privando al titular del bien jurídico del

ejercicio de sus derechos de custodia o posesión, asumiendo de hecho la

posibilidad objetiva de realizar actos de disposición, constituyendo sus

circunstancias agravantes aquellas situaciones debidamente tipificadas en el

artículo 189 del Código Penal, que aunado a la afectación de bienes jurídicos

de tan heterogénea naturaleza como son la libertad, la integridad física, la vida

y el patrimonio, lo convierten en un delito de evidente complejidad” (Ejecutoria

Suprema del 13/01/2009. R.N. N° 4937-2008-ANCASH, Citada por Paredes

2016: 157).

El robo y el hurto coinciden en sus elementos típicos básicos, y ello porque el

bien jurídico protegido, en esencia, es el mismo, esto es, el patrimonio. La

diferencia entre el hurto y el robo deriva del hecho de que éste requiere la

presencia de violencia contra la persona o de la amenaza de un peligro

inminente para su vida o su integridad física. Es por ello que en estos casos se

pone en juego también la vida y la integridad física, comprometiéndose bienes

jurídicos de gran entidad en relación al patrimonio. De ahí que sea este aspecto

(los bienes jurídicos afectados) el fundamento de la diferencia sustancial entre

los delitos de hurto y robo (Bramont-Arias y García 1998: 306)

3.1.1. Antecedentes históricos:

Empleando las palabras de Paredes Infanzón, en el Derecho germánico se

logra delimitar las nociones jurídicas de hurto y robo, restringiéndose en el

robo exclusivamente el ejercicio de la violencia en las personas. En la Edad

Media se marca una evolución en relación a este problema jurídico. Los

90
límites entre el robo y el hurto se desdibujan, situación que prevalece hasta

la codificación. El Código Penal peruano de 1863, que tuvo como modelo

el Código español de 1850, trataba el robo en el libro segundo. La distinción

entre robo con fuerza en las personas y en las cosas es asumida en el

Código Penal francés (Paredes 2016: 137-138).

Crisóstomo Salvatierra, citado por Paredes Infanzón, en referencia a los

antecedentes del delito de robo agravado menciona que durante la vigencia

del Código Penal de 1924, modificado por la Ley N° 23405, se regulaba el

delito de robo o rapiña en el artículo 239° con una redacción legislativa de

la que se podía apreciar los siguientes medios comisivos de perpetración:

a) La violencia contra las personas,

b) La amenaza de un peligro inminente para la vida o la salud; y

c) Otra manera que inhabilitare para resistir al sujeto pasivo.

Paredes opina que para el legislador estaban claros los supuestos en los

que existía violencia propiamente dicha contra la víctima y en los casos en

que se le recurría a otra modalidad diferente de violencia (por ejemplo,

amarrar a la víctima cuando estaba dormida para sustraerle y apoderarse

de sus bienes, o el uso de sustancias que venzan la resistencia física del

agraviado). Esta redacción ha sido reemplazada en el Código Penal de

1991 para solamente mantener los dos primeros medios comisivos (la

amenaza y la violencia) y derogar el tercero (Paredes 2016: 138).

Citando a Roy Freyre (1983), en sus comentarios al Código Penal de 1924,

Paredes Infanzón (2013: 138) indica que éste definía el robo “en sentido

estricto, conocido con el nomen iuris de rapiña en la actual doctrina italiana,

como el apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble, total o parcialmente

ajena, con el propósito de aprovecharse de ella, sustrayéndola del lugar

donde se encuentre mediante el empleo de violencia o amenaza contra la

91
 persona o de otro medio que la incapacitare para resistir, y sin la

concurrencia de armas o instrumentos que puedan servir como tales”.

Asimismo, no da un concepto de asalto, donde se distingue una acepción

gramatical amplia y también un sentido jurídico restringido.

Gramaticalmente “asalto” es sinónimo de acometimiento o ataque, con

arma o sin ella. El sentido jurídico-penal “asalto” significa “robo a mano

armada”.

Finalmente, Paredes (2013: 139) sostiene que el Código Penal de 1991

mantiene solamente como medios comisivos la amenaza y la violencia,

derogando el tercero (cualquier otro medio que le incapacitase para resistir

al sujeto pasivo), en su lugar consigna nuevas figuras agravadas.

3.1.2. Naturaleza del delito de robo:

Salinas Siccha expone las tres teorías que se han planteado en la doctrina

para explicar la naturaleza jurídico-legislativa de la figura delictiva de robo:

3.1.2.1. El robo como variedad del hurto agravado:

Sostiene esta teoría que como el robo tienen los mismos elementos

constitutivos del hurto40, aquél constituye una modalidad del hurto

agravado debido a que solo se diferencia por los modos facilitadores

de la acción, esto es, el uso o empleo, por parte del agente, de la

violencia sobre las personas. Agrega Salinas que esta posición se

acepta en el Código Penal colombiano, que regula la figura del robo

como una modalidad del hurto. Esto, según nuestro autor, que en

teoría puede ser atinado, técnicamente no es la más afortunada pues,

al menos en nuestra legislación, muchos supuestos de robo agravado

se diferencian abismalmente de la figura del hurto (Salinas 2010: 107).

40 El mismo bien jurídico protegido,apoderamiento mediante sustracción, ilegitimidad de la acción, bien mueble total
o parcialmente ajeno, finalidad de lucro, etc.

92
3.1.2.2. El robo como delito complejo:

Menciona Salinas Siccha que los defensores de esta teoría sostienen

que, tal como en la figura del robo concurren elementos constitutivos

de otras figuras delictivas, como son coacciones, lesiones, uso de

armas de fuego, incluso muerte de personas, estamos ante un delito

complejo.

Así, en la opinión de Jelio Paredes, el delito de robo es una de las

figuras penales de apoderamiento mediante sustracción, con más

frecuencia en nuestra sociedad. Señala que el legislador peruano

establece esta figura penal en los artículos 188 (robo simple) y 189

(robo agravado), siendo considerado el delito de robo agravado un

delito complejo, por cuanto en este puede presentarse otros delitos

que separadamente constituyen delitos independientes. (Paredes

2016: 137). Por su parte, Bramont-Arias y García Cantizano opinan

que está considerado como un delito completo o mixto, pues esta

clase de delitos existe cuando en una sola figura se reúnen varios

hechos los cuales constituirían por sí solos infracciones

independientes. En el delito de robo, cada uno de sus componentes

es constitutivo de una infracción penal, si se analiza de manera

independiente: el empleo de la violencia o amenaza constituiría un

delito de coacciones y el apoderamiento un delito de hurto (Bramont-

Arias y García Cantizano 1998: 306).

Salinas hace mención de que nuestro Supremo Tribunal así lo

considera en la Ejecutoria Suprema recaída en el expediente N° 2435-

99-Huánuco del 12 de agosto de 1999 al sostener lo que se transcribe

a continuación: “para los efectos de realizar un correcto juicio de

tipicidad, es necesario precisar ciertas premisas, así tenemos que en

el delito de robo se atacan bienes jurídicos de tan heterogénea

93
naturaleza como la libertad, la integridad física, la vida y el patrimonio,

lo que hace de él un delito complejo; que, ello no es más que un

conglomerado de elementos típicos, en el que sus componentes

aparecen tan indisolublemente vinculados entre sí, que forman un

todo heterogéneo indestructible, cuya separación parcial daría lugar a

la destrucción del tipo”.

Considera Salinas que este razonamiento, que en una primera

impresión parece sólido e impecable, se desbarata inmediatamente al

advertir que en la mayoría de delitos concurren elementos que a la

vez pertenecen a otros hechos punibles y en consecuencia sostener

esta postura significa afirmar que la mayoría de delitos son de

naturaleza compleja, lo cual es jurídico-penalmente errado. Expresa

que en determinados delitos concurren elementos constitutivos que

conforman también la tipicidad tanto objetiva como subjetiva de otros

delitos, pero desde el momento en que se combinan con otros

elementos en la construcción de un tipo penal, automáticamente se

convierten en delitos autónomos. Incluso las submodalidades se

convierten en supuestos delictivos autónomos. En suma, concluye, no

es tan cierto que el robo sea un delito complejo (Salinas 2010: 108).

Por su parte, Paredes Infanzón señala que en la jurisprudencia

peruana también se ha mencionado en reiteradas oportunidades que

el delito de robo es un delito complejo y pluriofensivo; así por ejemplo

en el Exp. N° 253-2004-Ucayali se afirma: “En el delito de robo se

transgreden bienes de heterogénea naturaleza, como la libertad, la

integridad física, la vida, el patrimonio entre los bienes jurídicos, lo que

hace de este injusto ser un delito complejo, siendo un conglomerado

de elementos típicos en la que sus componentes aparecen tan

indisolublemente vinculados entre sí, formando un todo homogéneo

94
 indestructible, cuya separación parcial daría lugar a la destrucción del

tipo”, la misma opinión se recoge en el R.N. N° 4172-2004-Chincha:

“Se trata de un delito complejo y pluriofensivo, donde el bien jurídico

protegido es el patrimonio, pero además la vida y la integridad física

de las personas”. (Paredes 2016: 139-140).

3.1.2.3. El robo como delito autónomo:

La posición actual, que es la mayoría en la doctrina, sostiene que al

intervenir los elementos violencia o amenaza en la construcción del

tipo penal, automáticamente se convierte en figura delictiva particular,

perfectamente identificable y diferenciable de las figuras que

conforman el hurto. Salinas indica que no le falta razón a Rojas Vargas

(2000) cuando afirma que el consenso logrado en tal sentido no puede

soslayar cuestionamientos basados en argumentos de impecable

racionabilidad y coherencia discursiva que nos previenen a no olvidar

que, pese al consenso obtenido, el robo no es muy diferente del hurto,

ni que su estructura no está alejada de la tesis de la complejidad,

sobre todo en el modelo peruano que incluye especies de robo

agravado con lesiones, resultados de muerte y lesiones graves

(Salinas 2010: 108-109).

3.1.3. Diferencias entre el delito de robo y el delito de hurto:

Ramiro Salinas Siccha (2010: 109-110) apunta cinco diferencias

sustanciales (un criterio pedagógico según él) entre los delitos de hurto y

robo, las cuales ha obtenido de la lectura de la doctrina y de los tipos

penales que regula el Código Penal:

a) Al desarrollarse la conducta del robo necesariamente debe concurrir la

violencia contra la persona o la amenaza con un peligro eminente para

su vida o integridad física; en el hurto aquellos elementos no aparecen,

salvo que se haga uso de la violencia, pero contra las cosas.

95
 Al respecto, Peña Cabrera menciona que Al respecto, Peña Cabrera

señala que la diferencia es sustantiva. En el hurto solo hay actos de

apoderamiento sobre el bien, mientras que en el robo se manifiesta una

conducta de mayor peligrosidad objetiva, pues el autor no tiene reparo

alguno de vencer la defensa de la víctima, mediante el uso de la

violencia, de la fuerza que puede desencadenar en un resultado más

grave al querido por el agente. (Peña-Cabrera 2013: 44). Se exterioriza

un mayor peligro para la víctima pues la misma acción típica refleja una

aptitud de lesión para los bienes jurídicos fundamentales del sujeto

pasivo, el robo recoge en su seno la suma o combinación de dos hasta

tres tipos penales: hurto, lesiones y coacción.

b) La conducta desarrollada por el agente en el hurto es subrepticia o

clandestina, esto es, la víctima muchas veces se entera cuando el delito

se ha consumado, en tanto que en el delito de robo, la conducta es

evidente y notoria para el sujeto pasivo.

En el robo es el propio sujeto pasivo que entrega el bien mueble al

agente, en la mayoría de los casos, pero en el hurto es el autor que se

hace así mismo de la cosa. (Peña-Cabrera 2013: 45-46).

c) Se exige determinado valor económico del bien sustraído en el hurto

simple, en tanto que en el robo básico no se exige cuantía, pues basta

que se determine algún valor económico.

Según Peña Cabrera, apoyado por Soler, ciertos autores creen que el

robo es una figura calificada de hurto, por lo que media una relación

género-especie. Si esto fuera así, prosigue nuestro autor, se concluiría

que todos los elementos que se dan en el hurto deben ser extensibles

al robo; lo cual no puede darse pues la realización típica del robo no

está condicionado a que la valoración del bien mueble supere una RMV.

Basta que el agente ponga en peligro la vida, el cuerpo y la salud de la

96
 víctima, para dar una respuesta punitiva de mayor alcance sancionador,

sin interesar el valor del bien; de no ser así, dicha conducta tendría que

ser calificada solo como coacciones. (Peña-Cabrera 2013: 45). En

relación al tema del valor del bien mueble objeto de robo, a Salinas

Siccha le parece importante dejar establecido que el objeto debe tener

valor económico así sea mínimo: “En nuestra legislación penal no se

exige un monto mínimo, como sí ocurre con el hurto simple. La

sustracción ilegítima de un bien de mínimo valor económico, haciendo

uso de la violencia o amenaza, constituye el delito de robo. Mucho más

si estamos ante una agravante.

El valor del bien solo tendrá efecto al momento en que la autoridad

jurisdiccional determine la pena a imponer al acusado, pues en casos

parecidos, por el uso de la violencia o amenaza, tendrá mayor pena

aquel que sustrajo un bien de mayor valor económico que aquel que

sustrajo un bien de escaso valor patrimonial” (Salinas 2010: 109).

Bramont-Arias y García Cantizano (1998: 309) afirman que “(…) A

diferencia del delito de hurto, en el delito de robo es indiferente el valor

del bien mueble, no es necesario que tenga cuatro41 (sic) o más

remuneraciones mínima vitales, debido, por un lado, a la protección de

otros bienes jurídicos, además del patrimonio y, por otro, por deducirse

así de lo dispuesto en el artículo 444 CP, donde no se incluye el delito

de robo.”.

d) El delito de robo es pluriofensivo, pues aparte de lesionar el patrimonio,

ataca bienes jurídicos como la propiedad, la libertad, la integridad física,

41 El artículo444° del Código Penal, que pertenece al Título sobre las Faltas contra el Patrimonio y regula la diferencia
entre hurto y daño como faltas y hurto y daño como delitos, ha sido modificado en varias oportunidades. En la fecha
de edición del libro de los autores citados, 1998, aún se mantenía vigente el tope de las cuatro RMV; lo cual fue
modificado posteriormente a una RMV por el artículo 3° de la Ley N° 28726, publicada el 9 de mayo de 2006. [Nota
de la investigadora].

97
 la vida de la víctima; mientras que en el hurto solo se lesiona el

patrimonio y a veces la propiedad cuando se utiliza violencia sobre las

cosas;

e) La pena es mucho mayor para las conductas de robo simple y agravado

que para el hurto simple y agravado.

El delito de robo así como sus circunstancias de agravación son

sancionados con una penalidad mucho más drástica a la que se

observa de los delitos de hurto y agravantes. (Peña-Cabrera 2013: 44).

Paredes Infanzón (2016: 140-141) apunta que la jurisprudencia nacional

respecto a la diferencia entre robo y hurto, se ha pronunciado en diversas

sentencias, algunas de ellas de carácter vinculante, de las cuales se

rescata el Acuerdo Plenario N° 03-2009/CJ-116, que establece como

doctrina legal el fundamento 10, que a la letra dice:

“10. El delito de robo previsto y sancionado en el artículo 188° CP tiene

como nota esencial, que lo diferencia del delito de hurto, el empleo

por el agente de violencias o amenazas contra la persona –no

necesariamente sobre el titular del bien mueble-. La conducta típica,

por tanto, integra el apoderamiento de un bien mueble total o

parcialmente ajeno con la utilización de violencia física o intimidación

sobre un tercero. Esto es, la violencia o amenazas –como medio para la

realización típica del robo - han de estar encaminadas a facilitar el

apoderamiento o a vencer la resistencia de quien se opone al

apoderamiento.

En consecuencia la violencia es causa determinante del

desapoderamiento y está siempre orientada a neutralizar o impedir toda

capacidad de actuación anterior o de reacción concomitante de la víctima

que pueda obstaculizar la consumación del robo.

98
 Ahora bien, cualquier género e intensidad de violencia física “vis in

corpore” –energía física idónea para vencer la resistencia de la víctima-

es penalmente relevante. Además, ella puede ejercerse antes o en el

desarrollo de la sustracción del bien mueble, pudiéndose distinguir entre

la violencia que es utilizada para conseguir la fuga y evitar la detención –

que no modifica la naturaleza del delito de apoderamiento consumado

con anterioridad-; y la violencia que se emplea para conseguir el

apoderamiento y la disponibilidad, la que convierte típicamente un

aparente delito de hurto en robo. Cabe precisar que en el primer de los

casos mencionados, no hay conexión instrumental de medio a fin entre la

violencia y la sustracción, pues ésta ya se había producido. No obstante,

el medio violento se aplica antes de que cese la acción contra el

patrimonio y el aseguramiento del bien en la esfera de dominio del agente

vía el apoderamiento.” (Resaltado del autor citado).

3.2. Descripción típica del delito de robo simple:

En la actualidad, el delito de robo simple se encuentra tipificado en el artículo

188°, Capítulo II del Título V del Código penal, en los siguientes términos:

"Artículo 188.- Robo

El que se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente

ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se

encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con

un peligro inminente para su vida o integridad física será reprimido con

pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años."

3.3. Bien jurídico protegido específico:

Peña-Cabrera, citado por Paredes Infanzón (2016: 139), menciona que el robo

entraña grave atentado, además de la propiedad, a la libertad o la integridad

física, de todos modos, el bien directamente protegido es resueltamente la

propiedad. Cuando los modos empleados por el agente lesionan otros bienes

99
jurídicos y estos revisten importancia apreciable habrá que recurrir

necesariamente al concurso de delitos. En relación a esto, Peña-Cabrera (2013:

48-49) opina que el robo al igual que el hurto constituye un atentado contra el

patrimonio, contra los derechos reales inherentes a la propiedad. En el robo, el

disvalor radica en que la sustracción del bien se realiza mediando violencia y/o

amenaza grave sobre las personas, por lo que la libertad, la vida, el cuerpo y la

salud también son objeto de tutela en este tipo penal.

Pérez Manzano, citado por Peña-Cabrera, señala que esta modalidad de robo

afecta en primer lugar y de forma predominante el bien jurídico propiedad, pero

también a la integridad física o salud y a la libertad, en la medida en que la

conducta típica implica la realización no solo de un apoderamiento, sino de

actos de intimidación y de violencia.

Citando a Bustos Ramírez, Peña-Cabrera (2013: 49) anota que se trata de un

delito complejo en que junto al ataque al patrimonio se considera la afección a

la vida, salud, libertad y seguridad de las personas. Posición que nuestro autor

no comparte, en la medida que si la realización típica del robo provoca visibles

afectaciones a la vida, el cuerpo y la salud, dichos resultados no quedarán

absorbidos por el artículo 189°, dando lugar más bien a un concurso de delitos,

con el homicidio, lesiones o coacciones. Basándose en Rojas Vargas, indica

que la pluralidad de bienes jurídicos afectados indica una mayor gravedad frente

al delito de hurto, pero de ninguna manera es aliento para esgrimir la tesis del

delito complejo.

Continuando con Rojas Vargas, la propiedad (la posesión, matizadamente) es

el bien jurídico específico predominante; junto a ella, se afecta también

directamente la libertad de la víctima o a sus allegados funcional-personales. A

nivel de peligro mediato o potencial, entra en juego igualmente la vida o

integridad física, bien jurídico objeto de tutela de modo indirecto o débil. La

afectación de otros bienes jurídicos como la vida, la integridad física o la libertad,

100
aquí solo sirven para calificar o configurar en forma objetiva el hecho punible de

robo. Peña-Cabrera hace notar que para Salinas Siccha, “(…) el único bien

jurídico que se pretende tutelar con la figura del robo simple es el patrimonio

representado por los derechos reales de posesión y propiedad (…)”. (Peña

2013: 49).

Gálvez Villegas, citado por Paredes Infanzón, sostiene que: “En el delito de

robo, al igual que en el delito de hurto, el objeto de protección es el derecho de

propiedad de la víctima, así como también puede serlo el derecho de posesión

del cual es despojado el agraviado, cuando este derecho viene ejerciéndose

independientemente del derecho de propiedad (distinto de uno de los atributos

de la propiedad.” (Paredes 2016: 140).

Para Bramont-Arias y García Cantizano, en el delito de robo el bien jurídico

protegido es el patrimonio, específicamente la posesión, pero además también

la vida y la integridad física de las personas, hecho que lo configura como un

delito compuesto o pluriofensivo.(Bramont-Arias y García 1998: 306).

En palabras de Villa Stein, se tutela básicamente el patrimonio en su tenencia

o propiedad, sin embargo se trata de un delito pluriofensivo en la medida en que

la violencia o intimidación exigida puede afectar la salud del sujeto pasivo. Con

base en Delpino (1995) indica que el robo ataca el patrimonio y la libertad.

Además, hace notar que la doctrina española en general suscribe la

pluriofensividad del robo a partir de la lesión al patrimonio propiamente dicho, lo

mismo que la vida, la integridad y la libertad. Citando a Jeschek, Villa Stein

concluye que por el número de bienes jurídicos en el precepto penal, hay delitos

simples y compuestos, siendo el del robo precisamente compuesto pues ataca

la libertad, la propiedad y la tenencia. (Villa 2001: 64).

Para Serrano Gómez y Serrano Maíllo, “(…) el bien jurídico protegido es tanto

la propiedad como la libertad de las personas, en cuanto se les conmina con

violencia o intimidación.” (Serrano G. y Serrano M. 2007: 382).

101
 La jurisprudencia ha mencionado que “El robo es un delito de resultado, pues

este se consuma: con el desapoderamiento del bien mueble de la esfera de

dominio del agraviado, llegando a consumarse cuando este sujeto tiene la

posibilidad de hacer actos de dominio con el bien, siendo necesario para

configurar el tipo penal que haya habido violencia o amenaza al momento de

realizar este acto. Por su parte, el bien jurídico tutelado resulta ser como bien

resalta la Ejecutoria Suprema del once de noviembre de mil novecientos

noventa y nueve: en el delito de robo se atacan bienes de tan heterogénea

naturaleza como la libertad, integridad física, la vida y el patrimonio, lo que hace

de él un delito complejo: ello es más que un conglomerado de elementos típicos,

en los que sus elementos aparecen tan disolublemente vinculados entre sí,

formado un todo homogéneo indestructible, cuya separación parcial dará lugar

a la destrucción del tipo” (Exp. 20374-2007. Cuarta Sala Especializada en lo

Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, 11/01/2012, citada por Paredes

2016: 157).

Paredes Infanzón considera que “(…) actualmente se puede considerar que en

los delitos contra el patrimonio el bien jurídico protegido es el patrimonio, sin

embargo, específicamente en los delitos de hurto y robo el bien jurídico

protegido es el derecho de propiedad, sin perjuicio que indirectamente resulte

protegida la posesión.” (Paredes, Pinedo, Oré, Peña-Cabrera, Balcázar 2013:

18).

3.4. Tipicidad objetiva:

3.4.1. Sujeto activo:

Según Peña-Cabrera, puede serlo cualquier persona mayor de edad. No

se exige una cualidad especial para ser considerado autor, basta con que

cuente con capacidad sicofísica suficiente. No podrá serlo el propietario

pues como se ha puesto de relieve, uno de los intereses objeto de tutela

por el delito de robo constituye la propiedad; de tal manera que dicha

102
 conducta quedaría subsumida en los tipos de lesiones, coacciones hasta

homicidio de ser el caso (el autor enfatiza: “a menos que se intente una

interpretación contraria, de que el delito de robo también tutela la posesión

propiamente dicha, lo cual atenta contra la sistematicidad que [se] ha de

cautelar en todo cuerpo de normas”). El sujeto activo también podrá serlo

el copropietario, puesto que el bien mueble puede ser total o parcialmente

ajeno. (Peña-Cabrera 2013: 50).

En palabras de Paredes Infanzón, “(…) el sujeto activo es indiferenciado,

es decir, puede ser cualquier persona con excepción del propietario del

bien. Debemos indicar que también es sujeto activo (…) el copropietario”

(Paredes 2016: 144).

Por su parte Bramont-Arias y García Cantizano señalan que “Sujeto activo

puede ser cualquier persona, excepción hecha del propietario. No hay

inconveniente en admitir como sujeto activo al copropietario o condómino

(…)” (Bramont-Arias y García 1998: 306).

3.4.2. Sujeto pasivo:

Según Paredes Infanzón, sujeto pasivo del delito de robo puede ser

cualquier persona física o jurídica, titular del derecho de posesión del bien

mueble. Citando a Salinas Siccha, señala que en la práctica judicial si la

persona contra quien se hizo uso de la violencia o la amenaza es el

propietario del bien objeto del delito, existirá una sola víctima y si, por el

contrario, se verifica que la persona que resistió la violencia o amenaza del

sujeto activo fue un simple poseedor legítimo, estaremos ante dos sujetos

pasivos: el propietario y el poseedor. (Paredes 2016: 144).

Bramont-Arias y García Cantizano, indican que “(…) Sujeto pasivo puede

ser cualquier persona física o jurídica que disfrute de la posesión inmediata

del bien mueble, cualquiera que sea el título por el que dispone de esa

facultad. (…) resulta interesante destacar la distinción entre sujeto pasivo

103
 del delito y sujeto pasivo de la acción, en la medida en que el delito de robo,

la violencia o amenaza puede ejercerse sobre una persona distinta del

titular del bien mueble, hecho que tendría lugar, por ej., cuando, mientras

una madre y su hija van al mercado, portando la niña la cartera de su madre,

ésta es víctima de una agresión por medio de la cual le sustraen la cartera;

o cuando tiene lugar un asalto en un banco, donde la víctima de la violencia

es el cajero, en tanto que el sujeto pasivo sería la entidad bancaria.”

(Bramont-Arias y García 1998: 306-307).

Postura algo distinta es la que muestra Villa Stein al señalar que “Sujeto

pasivo [es] cualquier persona, natural” (Villa 2001: 71)

En el Exp. N° 24326-2010. Primera Sala Penal para Procesos con Reos Libres

de la Corte Superior de Justicia de Lima, 08/01/2013, se indica que: “El tipo base

del delito de robo tiene como tipicidad objetiva al sujeto activo que puede ser

cualquier persona, a excepción del propietario; mientras que el sujeto pasivo

puede ser cualquier persona física o jurídica que disfrute de la posesión

inmediata del bien mueble, cualquiera que sea el título por el que dispone de

dicha facultad.” (Paredes y otros 2013: 227) [Resaltado nuestro].

3.4.3. La coautoría:

Para Peña-Cabrera, para comprobar fehacientemente una participación

delictiva a título de coautoría se debe verificar primero, haber realizado una

de las acciones que se describen en la literalidad del artículo 188° del

Código Penal, en cuanto al uso de violencia física o de la amenaza, para

allanar el camino y proceder a la sustracción de los bienes muebles de la

víctima, para luego proceder al examen de las circunstancias que

configuran las modalidades típicas del agravación (artículo 189°). Para

poder imputar a los agentes activos como coautores: “(…) se requiere

acreditar que cada uno de [ellos] hayan intervenido en la fase ejecutiva del

104
 delito, que llevado al injusto penal de Robo agravado, significa que hayan

intervenido al momento justo en que toma lugar el ejercicio de la violencia

y/o de la amenaza sobre la esfera de libertad y voluntariedad de la víctima;

que mediante el reparto de roles y/o división de funciones, importe que uno

se encargue de reducir los mecanismos de defensa del sujeto pasivo, a

través del uso de la violencia y de la amenaza y, que el otro (s) proceda al

acto típico de apoderamiento del objeto material del delito; circunstancias

que en conjunto nos indican un juicio afirmativo de codominio funcional de

hecho así como la recíproca atribución del suceso delictivo como una

unidad a todos los coautores (…) A lo cual debe añadirse, que en cada uno

de los coautores, concurran todos los elementos subjetivos del injusto, en

cuanto al dolo, a su vez, que se verifique el acuerdo previo y/o

concomitante, entre todos los agentes delictuales; figura delictiva, cuya

consumación, siguiendo en estricto la teoría de la disponibilidad, supone

que los agentes hayan contado con tiempo suficiente para poder obtener

un aprovechamiento de las bondades del bien mueble.” (Peña-Cabrera

2013: 51-52).

3.4.4. La participación:

Desde el punto de vista de Peña-Cabrera, solo pueden responder como

autor o coautor del delito de robo “(…) quienes intervienen en la etapa

ejecutiva del delito, sea desplegando el ejercicio de una entidad de

violencia y/o amenaza suficiente sobre la esfera psico-orgánica de la

víctima o procediendo al desapoderamiento de los bienes muebles del

sujeto pasivo, cuando actúa en concierto con quien ejecuta la primera

acción anotada; empero, si el título de participación delictiva es a título de

‘complicidad’, la intervención de dicho partícipe puede tomar lugar en la

etapa preparatoria y/o ejecutiva del delito, mediando una aportación

imprescindible y/o accesoria, para que el autor pueda perfeccionar la

105
realización típica del delito en cuestión, no debiendo contar, por ello, con el

codominio funcional del hecho.

(…)

Si la participación del agente toma lugar cuando el delito ya se consumó

(…) su conducta no será típica, pudiendo (…) responder por un hecho

punible independiente, a menos que se trate de una banda o de una

organización delictiva dedicada a perpetrar esta clase de delitos.

(…)

Si se presenta la primera opción [después de la consumación del delito],

habría de responder como autor del delito de Receptación, quien ha de ser

una persona distinta a la del autor del delito precedente (Robo agravado,

Hurto, Apropiación Ilícita, etc.), por motivos estrictos de razonabilidad y de

legalidad; de no ser así, se estarían penando actos posteriores al delito,

que por su propia naturaleza no pueden ser alcanzados por una pena.

Siendo irrelevante destacar, que la posibilidad de admitir formas de

participación en el delito de Robo Agravado, se supedita a actos anteriores

a su efectiva consumación, por lo que una vez que los agentes logran la

posesión del objeto material del delito y así poder obtener un provecho del

bien, ya procede admitir ninguna forma de participación delictiva, por lo que

la persona que interviene luego de su perfección delictiva, sea ocultando el

bien o comercializando en el mercado negro, será autor de Receptación,

mas no autor del delito patrimonial precedente.” (Peña-Cabrera 2013: 53-

54).

Agrega que ni bien el autor logró desapoderar a la víctima del bien mueble,

y ya está en la posibilidad fáctica de su disposición, ya no se admiten

formas de participación. (Peña-Cabrera 2013: 62).

106
3.4.5. Modalidad típica:

Bramont-Arias y García Cantizano enseñan que el comportamiento típico

del delito de robo “(…) consiste en apoderarse ilegítimamente de un bien

mueble total o parcialmente ajeno, mediante el empleo de violencia contra

la persona o bajo amenaza de un peligro inminente para su vida o su

integridad física.” (Bramont-Arias y García 1998: 307).

En relación a esto, sostiene Peña-Cabrera que la redacción típica del

artículo 189° señala que el apoderamiento ilegítimo del bien, total o

parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, debe ser

el resultado del empleo de violencia física contra la persona o mediando

una amenaza de un peligro eminente para su vida o integridad física. (Peña-

Cabrera 2013: 54).

Según Villa Stein, “la conducta se compone del apoderamiento del bien

mueble total o parcialmente ajeno, valiéndose el actor en su propósito de

violencia física o intimidación” (Villa 2001: 65).

Paredes Infanzón distingue cuatro elementos importantes que componen

el tipo del delito del robo (artículo 188° del Código Penal):

1. Apoderamiento ilegítimo.

2. El bien mueble debe ser total o parcialmente ajeno.

3. Sustracción del bien del lugar donde se encuentra.

4. Empleo de la violencia contra la persona o amenaza con el peligro

inminente para su vida o integridad física. (Paredes 2016: 144).

Asimismo, citando a Salinas Siccha, desarrolla los mencionados

presupuestos objetivos, que a continuación colocamos, sin perjuicio de

ahondar en cada uno de ellos mediante otros autores:

3.4.5.1. Acción de Apoderar:

Indica Salinas Siccha que es la situación de disponibilidad en la que

se encuentra el agente en relación con el bien mueble sustraído,

107
requiriéndose que el agente rompa la esfera de custodia que tiene la

víctima sobre el bien, acto seguido debe haber un desplazamiento del

bien a la esfera de la custodia del agente para finalmente este, funde

su dominio sobre el bien y puede o tenga la posibilidad de disponer

como si fuera su dueño. (Cit. Paredes 2016: 145).

Por apoderamiento se entiende toda acción de poner bajo el dominio

y disposición inmediata del sujeto activo un bien que se encontraba

en la esfera de custodia de otra persona. Cuando se produce el

apoderamiento, el sujeto activo tiene la posibilidad inmediata de

realizar actos de disposición sobre el bien, posibilidad de la que

carecía antes de su acción por encontrarse éste en la esfera del

dominio del poseedor. (Bramont-Arias y García 1998: 307).

Por su parte, Peña-Cabrera destaca que en el caso del robo no se

aprecia como en el hurto, un acto propio de destreza del agente, pues

la violencia o la amenaza que ejerce sobre la psique del ofendido,

configura una apropiación directa, de propia mano; o, mediando la

propia entrega del coaccionado. (Peña-Cabrera 2013: 54).

Para Villa Stein, el concepto de apoderamiento, como en el hurto,

alude a la acción en virtud de la cual el autor toma la cosa,

sustrayéndola de su tenedor y dispone para sí, de ella. Citando a

Quintero Olivares, apunta que lo que determina la consumación del

delito es la disponibilidad del autor sobre lo sustraído, siquiera por un

breve lapso. Agrega que la cosa ha de ser mueble, ajena y dotada de

valor económico, por mínimo que sea, corpórea o incorpórea, pues

cabe la hipótesis que un ciudadano mediante violencia se apodere del

abastecimiento eléctrico de su vecino. (Villa 2001: 66).

108
 Para la jurisprudencia peruana, siguiendo esta línea, se requiere el

apoderamiento del bien para que el hecho constituya delito de

robo:

“Que, ahora bien, el aspecto esencial de los cargos, con

independencia del ataque al mototaxi y la agresión al agraviado –

cuya realidad no ofrece duda alguna a tenor de los medios de

prueba ya citados-, consiste en determinar si los imputados

mediante el ejercicio de violencia efectivamente se apoderaron de

la mochila del agraviado, que todos los encausados han negado

esa sustracción.” (R.N. N° 316-2009-Lima Norte, Sala Penal

Permanente, 09/03/2010, cit. Paredes 2016: 158).

3.4.5.2. Ilegitimidad del apoderamiento:

Salinas Siccha considera que este supuesto se da “(…) cuando el

agente se apropia del bien mueble sin tener derecho alguno sobre él,

esto es, no cuenta con el sustento jurídico ni con el consentimiento de

la víctima para generarse un ánimo de lucro y por tanto, de

disposición.” (Salinas cit. Paredes 2016: 145).

3.4.5.3. Acción de sustraer:

Bramont-Arias y García Cantizano refieren que el apoderamiento debe

realizarse mediante la sustracción, que es toda acción que realiza el

sujeto tendente a desplazar el bien del lugar donde se encuentra.

(Bramont-Arias y García 1998: 307).

Son los actos que realiza el agente con la finalidad de romper la esfera

de vigilancia de la víctima que tiene el bien y cogerlo para luego

desplazarlo a su esfera de dominio (Paredes 2016: 145).

109
 3.4.5.4. Violencia o amenaza:

En el apoderamiento (y esta es la principal diferencia con el delito de

hurto), el sujeto activo emplea violencia contra la persona (vis

absoluta) o amenaza con un peligro inminente para su vida o

integridad física (vis compulsiva). (Bramont-Arias y García 1998:

307).

La primera es la violencia física y la segunda es la coacción sicológica.

La vis compulsiva también es conocida como “violencia moral”.

(Paredes 2016: 147).

Para Salinas Siccha: “Violencia es la causa determinante del

desapoderamiento y está siempre orientada a neutralizar o impedir

toda capacidad de actuación anterior o de reacción concomitante42 de

la víctima que pueda obstaculizar la consumación del robo; respecto

al concepto de amenaza, lo describe como el medio facilitador del

apoderamiento ilegítimo que consiste en el anuncio de un mal o

perjuicio inminente para la vida o integridad física de la víctima, cuya

finalidad es intimidarlo y de ese modo no oponga resistencia a la

sustracción de los bienes objeto del robo.” (Salinas cit. Paredes 2016:

145).

3.4.5.4.1. Violencia o amenaza antes, durante o después:

Bramont-Arias y García Cantizano expresan que hay unanimidad

en la doctrina respecto al hecho de que la violencia o amenaza

puede ejercerse antes o durante la sustracción; donde sí hay

discrepancia es en relación a la admisión del empleo de violencia

o intimidación con posterioridad a la sustracción. Son de la

opinión que tales medios pueden emplearse tras la sustracción,

42 Paredes Infanzón transcribe la palabra “concomitente”, la cual no existe. Lo correcto es “concomitante”. [Nota de
la investigadora].

110
pero no con posterioridad al apoderamiento, si bien en la mayoría

de los casos sustracción y apoderamiento coinciden en el tiempo,

lo cual no impide que haya otros en los cuales esa coincidencia

no existe. Por ejemplo, A entra en una casa y sustrae de la caja

fuerte una considerable suma de dinero, y en el momento en que

sale de la habitación se encuentra con el dueño de casa,

suscitándose una pelea entre ambos. En este supuesto hay

tentativa pero además es importante indicar que la violencia es

ejercida con posterioridad a la sustracción pero antes del

apoderamiento. Cuando la violencia o amenaza sean posteriores

al apoderamiento del bien, surgirá un problema concursal con

otro delito. (Bramont-Arias y García 1998: 307-308).

Peña-Cabrera, ahondando en este asunto, dice que si luego de

sustraído el bien, con un mero acto de apoderamiento, sin mediar

violencia alguna, el agente golpea salvajemente a la víctima, no

será un delito de robo, sino un concurso real de hurto con

lesiones, siempre que la víctima no se haya constituido en una

amenaza para fuga del malhechor y así poder ejercer el nuevo

señorío sobre la cosa, para lograr el apoderamiento efectivo de

la cosa; como enseña Núñez, para afirmar el robo, la violencia

tiene lugar después de cometido el robo para procurar su

impunidad, si una vez consumado el apoderamiento, se ejerce

en el mismo contexto de la acción del robo para lograr la propia

impunidad o la de otro participante. Es decir que la violencia

posterior debe constituir unidad de hecho con el apoderamiento

y no una actividad posterior independiente (Peña-Cabrera 2013:

54-56).

111
 Paredes Infanzón (2016: 145), por el contrario, sostiene que “El

ejercicio de la violencia o amenaza dirigida contra la persona,

puede ser antes, durante o posterior al acto de sustracción y

apoderamiento del bien mueble.”.

3.4.5.4.2. La violencia:

La violencia implica un obrar con ímpetu y fuerza. La violencia en

su sentido jurídico es la fuerza en virtud de la cual se priva al

hombre del libre ejercicio de la voluntad, compeliéndole

materialmente a hacer o dejar de hacer lo que según la

naturaleza tiene derecho a ejecutar o dejar de ejecutar Asimismo,

La violencia debe ser el medio para lograr el apoderamiento, es

decir, debe estar destinada o dirigida a posibilitarlo o facilitarlo.

La violencia que requiere el tipo penal de robo, debe ser dirigida

hacia o contra la persona; si solo se ejerce sobre las cosas o

bienes materiales podrá configurar el delito de hurto. (Paredes

2016: 146).

Peña-Cabrera define la violencia física como el “(…) despliegue

de una energía muscular lo suficientemente intensa como para

vencer la resistencia de la víctima o, los mecanismos de defensa

que pueda anteponer para conjurar la agresión ilegítima. Atar,

amordaza (sic), golpear, empujar, apretar, o utilizar cualquier

mecanismo, es emplear violencia material; por lo que debe ser

efectiva (real), mejor dicho debe manifestarse con actos

concretos. No basta, pues que la víctima se atemorice por obra

de conocimientos que no resultan del despliegue de una

actividad física por parte del autor. Si la víctima confunde al

sujeto con un malhechor buscado, según los medios de

comunicación y, así solo de verlo, le entrega sus pertenencias,

112
no será un acto típico de Robo (…) Para que exista violencia

basta que se venza por la fuerza una resistencia normal, sea o

no predispuesta, aunque, en realidad, ni se toque o amenace a

la víctima (…)”.

En tanto que para Bramont-Arias y García Cantizano, la violencia

(vis absoluta o corporalis) consiste en el empleo de medios

materiales para anular o quebrantar la resistencia que ofrece la

víctima o para evitar una resistencia que se esperaba. (Bramont-

Arias y García Cantizano 1998: 308).

Villa Stein, siguiendo a Gonzales Rus, considera que es un

“acometimiento físico agresivo aplicado directamente sobre las

personas, pudiendo ser estos el sujeto pasivo o terceras

personas, cuando el autor cree fundada o infundadamente que

ello es necesario para lograr o asegurar el apoderamiento”.

Expresa Villa Stein que la violencia deberá tener cierta

importancia y el criterio normativo mínimo podrá darlo la que es

constitutiva de falta, que será el umbral mínimo imprescindible

para que pueda hablarse de robo con violencia. (Villa 2001: 66).

Gálvez Villegas y Delgado Tovar, con base en Creus, y citados

por Paredes Infanzón (2016: 146), opinan que la violencia

consiste en el despliegue, por parte del autor o delos autores del

delito de robo, de energía física humana, animal o mecánica

sobre la víctima para dificultar, vencer, suprimir o limitar

materialmente su libertad de acción y de resistencia que esta

pudiera oponer para la defensa de sus bienes, buscando evitar

la sustracción y apoderamiento de estos por parte del agente del

delito. La energía desplegada por el autor no requiere de una

gran intensidad, basta su relación con el apoderamiento,

113
 cualquiera que sea su magnitud; tampoco requiere

imprescindiblemente un contacto físico del cuerpo del agente con

el de la víctima. La violencia tiene como finalidad facilitar la

sustracción o apoderamiento, por lo que aquellos actos de

violencia que no tengan una vinculación causal con estos, no

serán calificados de robo.

Paredes Infanzón, con base en Gálvez Villegas y Delgado Tovar,

apunta la distinción doctrinal entre violencia propia e impropia y

violencia directa e indirecta:

3.4.5.4.2.1. Violencia propia:

En esta, el agente emplea o despliega la fuerza física para

impedir la capacidad de respuesta de la víctima en defensa

de sus bienes. Esta se evidencia de forma expresa y

manifiesta. (Gálvez y Delgado cit. Paredes 2016: 146).

3.4.5.4.2.2. Violencia impropia:

Peña-Cabrera, al hablar sobre el tipo de violencia que

emplean las “peperas”, manifiesta que todo dependerá de

la definición que se tenga con respecto a la violencia, si la

extendemos a todo medio capaz de y/o susceptible de

poder lesionar la vida y/o la salud de las personas, no queda

más que incluir esta modalidad delictiva como un robo.

(Peña-Cabrera 2013: 58).

Consiste en el empleo de otros medios distintos a los

tradicionales para constreñir la voluntad de la víctima, así

por ejemplo el empleo de narcóticos, hipnotismo, uso de

alcohol, drogas, etc. (Gálvez y Delgado cit. Paredes 2016:

146).

114
 3.4.5.4.2.3. Violencia directa:

En la que la fuerza física es aplicada directamente contra

las personas vis in corpore, como golpear a la víctima,

amarrarla, arrastrarla violentamente, etc. (Gálvez y Delgado

cit. Paredes 2016: 147).

3.4.5.4.2.4. Violencia indirecta:

Es aquella ejercida inmediatamente sobre las cosas (vis in

rebus) y que de forma inmediata busca constreñir e incidir

sobre la voluntad defensiva de la persona; esta tiene

similitudes con la amenaza, pero por el despliegue de la

fuerza directa sobre las cosas, se considera como una

forma de violencia. Este tipo de violencia, no es asimilada

en nuestra legislación penal pues se establece que debe

ser ejercida sobre las personas. (Gálvez y Delgado cit.

Paredes 2016: 147).

Paredes Infanzón afirma que existe unanimidad doctrinaria en

aceptar la violencia directa y la propia como modos comisivos del

delito. La violencia impropia es aceptada mayoritariamente por la

doctrina, sin embargo, existen posiciones que la rechazan.

Asimismo, mencionan que nuestra legislación considera como

supuesto especialmente grave la realización del apoderamiento

de los bienes mediante el empleo de drogas, insumos químicos

o fármacos contra la víctima, siempre que su empleo le haya

causado incapacidad física o mental para realizar la defensa de

sus bienes. (Paredes 2016: 147).

3.4.5.4.3. Precisiones sobre la violencia contra la persona:

Como primera precisión notamos que Peña-Cabrera (2013: 56)

menciona que no necesariamente la violencia ha de recalar en la

115
persona que lleva el bien mueble en su esfera de custodia, pues

puede recaer sobre una persona vinculada a la misma, que

justamente está a su lado, suficiente arma de coacción para que

entregue pacíficamente el bien. Apoyando esta idea, se dice que

no “(…) resulta necesario que la violencia recaiga sobre el sujeto

pasivo del delito, ya que puede dirigirse contra un tercero que

trate de impedir la sustracción, es más, basta que sea una

persona de la que el sujeto activo espere, fundadamente o no,

que pueda oponerse al apoderamiento. De ahí que lo

fundamental sea que la violencia constituya un medio para lograr

el apoderamiento. Si no se halla encaminada a posibilitar o

facilitar el apoderamiento, no estaremos ante el delito de robo”

(Bramont-Arias y García 1998: 308). “No es preciso que los actos

de violencia se realicen sobre el propietario o poseedor o

encargado de la custodia de la cosa robada, pues es indiferente

que tengan lugar sobre otras personas” (Cuello Calón cit. Barrera

Domínguez cit. Paredes 2016: 148).

Una segunda cuestión es, tal como lo considera Paredes

Infanzón, que “(…) cuando el artículo 188 del CP se refiere a la

violencia contra la persona, se trata de la violencia física, y en la

amenaza a la violencia psicológica.” Asimismo, indica que en la

violencia física, la víctima sufre un quebrantamiento absoluto de

una oposición o resistencia, pues resulta físicamente dominada

por su agresor. La fuerza física contra las personas puede

consistir en amordazar, atar o sujetar al sujeto pasivo y, aun, en

hacerlo objeto de ataques a su integridad física. En fin, en

impedirle sus movimientos de rechazo. Utilizar cualquier

mecanismo es ejemplo de violencia material, esta violencia debe

116
ser de cierta intensidad, amenaza para la vida o salud de una

persona. La violencia física es la fuerza corporal irresistible.

(Paredes 2016: 147).

La tercera precisión es un tema controvertido en la doctrina. Es

el caso de sustracciones realizadas por el procedimiento del

“tirón”, el ejemplo típico es el arranchar a una señora la cartera

por sorpresa. Se cuestiona la verdadera naturaleza de este

hecho, que puede bien constituir un delito de hurto o de robo. Si

solo se emplea el tirón, estaremos ante un delito de hurto, pero

si, además del tirón, hay un forcejeo con la persona, habrá un

delito de robo (Bramont-Arias y García 1998: 308).

En tal sentido, Peña-Cabrera opina que el mero arrebato de una

cartera, reloj, etc., constituye un ejemplo típico de hurto, mas no

robo como se ha considerado por la jurisprudencia nacional,

salvo, claro está, que el agente hubiese propinado un puñetazo

a la persona de la agraviada, situación subsumible en el delito de

robo (…) no es a veces fácil distinguir entre una conducta de pura

destreza (…) con aquella que manifiesta ya un signo visible de

violencia física (…)” (Peña Cabrera 2013: 55).

Por su parte, Villa Stein, en el supuesto del tirón, sostiene que se

reputará robo si de algún modo incide directa o indirectamente

sobre la persona en grado suficiente, entendiendo por “grado

suficiente” el productivo de una lesión leve. Siendo así, el tirón o

jalón para arrancarle a la víctima su cartera será hurto, salvo que

el daño causado al sujeto pasivo, constituya falta. (Villa 2001:

66).

Serrano G., y Serrano M. (2007: 382) manifiestan que “(…) la

diferencia entre robo y hurto en los casos de sustracción de

117
 bolsos, conocido por ‘tirón’, no encuentra una solución pacífica

en la doctrina. Para unos será hurto, mientras que para otros es

hurto o robo, según la violencia utilizada. La jurisprudencia

[española] se inclina por que en estos casos si hay fuerza física

para vencer la resistencia de la víctima estaremos ante un delito

de robo (…)”.

En cuarto lugar, Creus menciona que la violencia puede

presentarse previamente a la sustracción43, requiriendo una

conexión sicológica, es decir, que el autor le haya asumido con

miras a posibilitar o hacer menos difícil el apoderamiento. Por su

parte Gálvez Villegas y Delgado Tovar plantean que la violencia

también puede ser coetánea o simultánea a la sustracción o

apoderamiento. Esta es la violencia que se presenta durante la

ejecución del robo en sí, desde el inicio de los actos de ejecución

hasta la consumación del mismo. “(…) También puede ser

concomitante44, lo que implica que puede ejercitarse con

posterioridad a la sustracción, como cuando el ladrón ejerce

violencia contra la víctima mientras intenta huir del lugar de los

hechos, luego de haber sustraído los bienes (…). La violencia

ejercida con posterioridad al apoderamiento, por ejemplo para

lograr su impunidad, no constituye delito de robo con violencia

sino la comisión de otro delito (lesiones). En este caso, el

apoderamiento por sustracción será calificado como delito de

hurto”. (Creus; Gálvez y Delgado cit. Paredes 2016: 148).

43 Creus, citado por Paredes Infanzón pone el ejemplo siguiente: como cuando el agente golpea en la cabeza al
vigilante de una joyería para poder sustraer sin dificultades las joyas. La violencia que emplea antes de su ejecución,
califica el hecho de robo cuando se utiliza para facilitar el apoderamiento y se la realiza antes de llevar a cabo el
primer acto ejecutivo.
44 Paredes transcribe incorrectamente “concomitente”. [Nota de la investigadora].

118
Expresa Fidel Rojas Vargas que “La violencia como elemento

integrante de la tipicidad del robo cumple una función de acción

instrumental, es decir de facilitación de la acción típica final de la

sustracción o apoderamiento. Asimismo, nos informa que existen

cinco niveles de violencia en el robo:

“La acción instrumental de la violencia al estar dirigida a anular,

reducir o dificultar la capacidad de respuesta defensiva de la

víctima o de quienes lo auxilien, puede asumir una gran variedad

de intensidades, las que a efectos de racionalizar la aplicación

de las previsiones típicas de las faltas, del tipo penal básico del

robo, y robos agravados (art. 189 segunda parte numeral 1 y

último párrafo) pueden ser reunidas en los siguientes niveles:

1) Primer nivel: actos de fuerza, vías de hecho: empellones,

empujones, empellones, bofetadas, caídas, forcejeos,

tirones, maltratos que no producen resultados lesivos

técnicamente expresables (rasguños, excoriaciones, signos

menores físicos o mentales de dicha violencia).

Normativamente configuran el mínimo de violencia con

relevancia penal a título de faltas contra la persona.

2) Segundo nivel: actos de violencia que muestran resultados

materiales médicamente verificables a nivel físico o mental y

que requieran, según la legislación penal peruana, hasta 10

días de asistencia o descanso médico.

Estamos aquí ante las lesiones levísimas, sea cual sea su

etiología causal (cortantes, punzocortantes, contusas,

térmicas, por efectos químicos, compresiones, daños

mentales, etc.), las mismas que son asimilables en el límite

119
 máximo de faltas contra la persona (art. 441 del Código

penal).

3) Tercer nivel: actos de violencia que generan lesiones

delictivas (de 10 a 30 días de asistencia o descanso médico:

luxaciones, fracturas leves, heridas, esguinces, desgarros

musculares, diversidad de traumatismos, quemaduras de

segundo grado, daños mentales, etc.).

4) Cuarto nivel: actos de violencia que producen lesiones

graves: mutilaciones de miembros u órganos,

desfiguraciones graves o permanentes, fracturas,

incapacidad para el trabajo, invalidez o anomalía síquica, y

en general daños físicos o mentales que requieran más de

30 días de asistencia o descanso de la víctima (laceraciones,

fracturas, heridas contusas y punzocortantes profundas,

quemaduras de tercer grado, etc.).

5) Quinto nivel: muerte de la víctima

(…) la violencia del robo simple o básico resulta reconducible a

los niveles 1 y 2 de violencia, vale decir, a los actos de fuerza o

vías de hecho y a los resultados que no arrojen más de 10 días

de prescripción médica. Se equipara de este modo robo simple

con faltas contra la persona.

(…) la violencia requerida en el robo agravado (modalidad octava

– cuando se cause lesiones a la integridad física o mental de la

víctima) supone el resultado lesivo del tercer nivel.

La equiparación realizada responde al principio de lesividad

material que debe poseer la acción instrumental del delito de

robo, tanto en su modalidad simple como agravada. De no existir

120
 actos de fuerza sobre la persona, ni amenazas que puedan

comprometer la vida o integridad física de la misma, se estará

ante la presencia de hurto agravado al hallarse la fuerza física

orientada a la cosa mueble o a la inmueble que la protege, o ante

un caso de hurto por destreza.”(Rojas 2013: 300-301).

Además, los casos ejecutoriados por la Corte Suprema son lo

bastante expresivos para ilustrarnos acerca de la orientación

dominante a nivel jurisprudencial sobre los mínimos de violencia

admisibles en el robo simple45. Tal es el caso del arrebatamiento

que produce lesiones en la víctima, por elementales que estas

sean. De no existir lesiones ni actos de fuerza sobre la persona,

el arrebatamiento se tratará de un hurto por destreza o de ser el

caso, de un hurto con rotura de obstáculos. (Rojas 2013: 304).

3.4.5.4.4. La amenaza:

En cuanto a la amenaza o vis compulsiva, esta es definida

como “(…) el anuncio de un mal inmediato, de tal entidad que es

capaz de vencer la voluntad contraria del sujeto contra el que se

dirige y provocar inmediatamente que éste entregue el bien o

posibilite o no dificulte el acto de apoderamiento. La amenaza

tiene que referirse a un peligro para la vida o integridad de la

persona” (Bramont-Arias y García 1998:308-309).

Villa Stein, con base en Quinteros Olivares, indica que la

amenaza o intimidación “se refiere al ataque personal que no

implica aplicación de fuerza física sobre el cuerpo de la víctima”.

45 Fidel Rojas Vargas nos informa de la ejecutoria del 4 de setiembre de 1997 (Exp. R.N. N° 260-97-Callao): El
arrebatamiento desprovisto de lesiones mínimas, el acto “seco y limpio” de traer hacia sí el collar, los aretes, la
pulsera, reloj o cualquier otro accesorio que se halle sobre el cuerpo de la víctima, configura hurto agravado por
destreza.

121
Enfatiza que la intimidación es la amenaza que se hace a la

víctima de causarle un mal inminente para su vida o su integridad

corporal. “(…) es el empleo de medio psicológico, para producir

efecto psicológico de temor que anula la oposición o resistencia

al ataque, facilitando el apoderamiento (…) puede ser abierta o

implícita. En este último caso el agresor se vale de su aspecto y

de la circunstancia (nocturnidad v.g.).” Siguiendo a Suárez

Gonzales, agrega que la amenaza intimidante debe ser

inmediata y además previa a la consumación del apoderamiento,

o incluso mientras ocurre. (Villa 2001: 67). Para Peña-Cabrera,

la amenaza debe ser entendida como aquel anuncio serio,

inmediato y de gran probabilidad de que se acometa un atentado

contra la vida y/o salud de la víctima; de igual forma que en el

caso de la violencia física, la amenaza puede recaer sobre quien

porta el bien o tercero vinculado. (Peña-Cabrera 2013: 58). Por

otro lado, señala que por intimidación ha de entenderse aquella

conducta que supone el anuncio de un mal con el fin de

conseguir el efecto psicológico de constreñir la libre formación de

la voluntad, referida a la disposición patrimonial del sujeto pasivo

de la acción de apoderamiento. Toda coerción de índole

subjetiva que se hace sufrir a una persona a fin de quebrar su

voluntad permitiendo al reo, realizar así, el apoderamiento.

(Peña-Cabrera 2013: 59).

Para Paredes Infanzón, en el Derecho moderno se tiene la

intimidación o violencia moral o sicológica (llamada vis

compulsiva, porque obra sobre la voluntad de otra persona).

Si mediante la violencia física contra la persona queda anulada

la resistencia material de la víctima, se puede afirmar de la

122
 misma manera que mediante la violencia moral resulta

avasallada la voluntad de una persona. En efecto, con la

amenaza, el sujeto activo busca coaccionar al sujeto pasivo para

que preste su consentimiento que de otra manera no hubiera

otorgado, para la entrega de los bienes que tome el delincuente,

o para que no ofrezca resistencia u oposición al sujeto activo.

Agrega Paredes que, a diferencia de la violencia física, que

destruye la libertad de querer de una persona al suprimir la

voluntad, por su parte, la intimidación no destruye la voluntad,

solamente la limita; hay voluntad de la persona pasiva, pero esta

voluntad es viciada, manipulada, coactada, por el sujeto activo.

La amenaza implica la actitud del sujeto activo46 de “dar a

entender que se ‘le quiere’47 hacer mal al sujeto pasivo”

(Paredes 2016:149).

Por otro lado, la amenaza tiene un carácter estrictamente

subjetivo, es decir, causar temor en la víctima, siendo necesario

agregar otra característica: la idoneidad del medio empleado

para consumar el delito, concurriendo ambos elementos en la

configuración del delito de robo. Es decir, la amenaza puede ser

real (objetiva) o verbal, directa o indirecta, explícita o implícita.

Lo fundamental es que sea idónea. El solo temor reverencial,

vale decir, la reverencia o sujeción fundadas apenas en la

autoridad, no constituye verdadera amenaza.

La gravedad de la amenaza debe entenderse en un sentido muy

relativo. Su mayor o menor trascendencia depende de factores

46 Creemos que hay un error en el autor citado, al consignar la palabra “sujeto pasivo”, siendo lo correcto “sujeto
activo”. [Nota de la investigadora].
47 Creemos que hay un error en el autor citado, al consignar la palabra “requiere”, siendo lo correcto “le quiere”.

[Nota de la investigadora].

123
variables relacionados con el sexo, con la edad, con la sicología

de la víctima y que el buen sentido prescribe se dejen liberados

a la soberanía de los tribunales.

Al igual que la violencia, la amenaza puede dirigirse contra el

titular del bien o contra un tercero; por ejemplo, cuando una mujer

se pasea con su hijo y bajo amenaza de golpear al niño se ve

obligada a entregar su reloj.

Finalmente, Paredes señala que se debe distinguir el punto de

separación entre el delito de robo y el de extorsión. Ambos delitos

entrañan profundas restricciones de la voluntad; sin embargo, en

el robo se domina con desenfreno la voluntad de un tercero, en

la extorsión, el dominio de la voluntad ajena se ejerce siempre

que el tercero ceda. (Paredes 2016: 150).

Peña-Cabrera distingue la intimidación de la violencia en que:

“esta [la violencia] representa una ‘vis’ física dirigida contra las

personas, mientras que en la intimidación, aún en la llevada a

cabo mediante el uso de la fuerza material, no llega a haber

acometimiento personal. Hay violencia, por tanto, y no

intimidación cuando la amenaza no es un hecho instantáneo y

discontinuo, sino presente, inmediato y subsistente en toda su

intensidad. (Peña-Cabrera 2013: 59).

Por inminente debe entenderse que el mal que se pretende

realizar ha de concretizarse de forma inmediata, si se dice que la

amenaza es un mal a futuro, no desplegará los efectos que se

espera de la misma, de incidir en un plano sicológico concreto,

reduciendo los mecanismos de defensa de la víctima. (Peña-

Cabrera 2013: 59).

124
La amenaza debe ser seria, es decir idónea para poder provocar

el estado que se describe en la norma (inminente peligro para la

vida o integridad física). Señala Peña-Cabrera que la amenaza

no será seria si se realiza con un instrumento ineficaz (v.g., un

palito de fósforo, un mondadientes; pero sí lo será un tenedor o

cuchillo). Tampoco sería amenaza el recurrir a maleficios,

brujerías u otros aspectos carentes de materialidad (espiritual),

propio de la metafísica. En suma, se descartan aquellas

amenazas desprovistas de los elementos necesarios para poder

causar el impacto sicológico en la esfera emotiva de la víctima,

que el articulado sanciona con pena. Agrega Peña-Cabrera que

“(…) la amenaza o amago [de amenaza] sea anuncio de un daño

grave e inminente, relacionado con la vida o la integridad física,

pues la amenazas de otra índole (secuestro, contra el honor,

etc.), no se encuadra en el artículo 188°. Si se amenaza con

violentar la libertad sexual de una persona, será en este caso un

concurso de coacciones con acceso carnal sexual, si es que se

llega a configurar la violencia de forma concreta.” (Peña-Cabrera

2013: 59-60).

Peña-Cabrera (2013: 61) manifiesta, basado en Gonzales Rus,

que cuestión importante es que la víctima sea susceptible de ser

intimidada, a efectos de lograrse el estado de angustia que el tipo

exige. Tal exigencia comporta una limitación en cuanto a los

sujetos pasivos: solo podrán ser sujetos pasivos de un robo con

intimidación quienes cuenten con la capacidad volitiva y

cognoscitiva suficiente para percibir la entidad de la amenaza e

intimidarse por ella; lo que no coincide, sin embargo con el

criterio de imputabilidad.

125
Cuando de forma simultánea aparece la violencia y luego la

amenaza intimidante, debe subsumirse el hecho en la primera de

ellas, pues revela una mayor intensidad antijurídica. (Peña-

Cabrera 2013: 61).

Para Peña-Cabrera, el consentimiento de la víctima no tiene

relevancia alguna, a efectos de determinar la tipicidad o

atipicidad penal de la conducta porque los medios que utiliza el

autor para que el ofendido le entregue el objeto son reputados

como vicios de la voluntad (Peña-Cabrera 2013: 61).

Señala Peña-Cabrera que en el robo no se puede admitir la

procedencia de causales de justificación, solo de un estado de

inexigibilidad, una causa de disculpa, que no elimina la

antijuricidad de la conducta: “(…) la admisión de causas de

justificación son de dudosa aceptación, el estado de necesidad

justificante se condiciona a un interés jurídico de mayor valor que

ha de resguardar el agente, pero la vida, el cuerpo y la salud, son

bienes de igual rango con aquel que se pretende procurar

mantener el autor (vida de su esposa).” (Peña-Cabrera 2013: 61).

Fidel Rojas Vargas, comparando la violencia y la amenaza indica

que ambas son acciones instrumentales que facilitan y aseguran

la acción final del robo, vale decir, el apoderamiento. Ambas

también pueden utilizarse de manera simultánea o secuencial,

antes o durante la sustracción/apoderamiento, o de manera

combinada.

Pero la amenaza posee naturaleza distinta a la violencia, pues

supone el anuncia de un mal para lograr efectos de intimidación

que quiebren la voluntad de defensa que pueda hacer o que haga

el sujeto pasivo del delito o de quienes lo auxilien. Cabe precisar

126
 que la legislación peruana no alude a cualquier modalidad de

amenaza sino que ha considerado normativamente que esta

tiene que ser de la máxima intensidad posible: de un peligro

inminente para la vida o integridad física contra la persona,

diferenciándose así de otros códigos penales e incluso de otras

figuras incluidas en el Código Penal nacional que se refieren

llanamente al uso de la amenaza, con la excepción del delito de

violación sexual (art. 170) que exige grave amenaza, la misma

que encuentra sinonimia con el robo.(Rojas 2013: 303-304).

3.5. Tipicidad subjetiva:

Señala Bramont-Arias y García Cantizano (1998: 309) que se requiere dolo y,

además, un elemento subjetivo del tipo, el ánimo de lucro, que comprende la

intención de apoderarse del bien (disponer del bien como propietario) y de

obtener un beneficio o provecho.

Según Villa Stein (2001: 68): “Se requiere dolo pero el tipo exige también ánimo

de aprovechamiento.”.

Postula Peña-Cabrera que la figura delictiva del robo solo resulta reprimible a

título de dolo, esto es, conciencia y voluntad de realización típica; el autor dirige

su conducta a desapoderar a la víctima de sus bienes muebles, mediando

violencia física o amenaza de peligro inminente para su vida o integridad física.

“(…) el autor debe ser consciente de la ajenidad del bien, por lo que podría darse

un error de tipo, que si es invencible, no implica impunidad de la conducta pues

el despliegue de los medios violentos serían desplazados a los tipos penales de

coacción o lesiones.” Finaliza Peña-Cabrera expresando que basta con el dolo,

el robo, a diferencia del hurto, no exige la presencia de un elemento subjetivo

del injusto de naturaleza trascendente (ánimo de tener provecho) que haya de

tener relevancia para distinguir con la mera intención de uso, en el sentido de

que no existe robo de uso. Tanto la finalidad de disponibilidad como de

127
 utilización serán reputadas como constitutivas del artículo 188°. Por tanto, no

debe acreditarse en el proceso penal que el autor haya actuado inspirado por

dichos móviles. (Peña-Cabrera 2013: 63).

3.6. Grados de desarrollo del delito:

3.6.1. Consumación:

Enseñan Bramont-Arias y García Cantizano que: “El delito se consuma con

el apoderamiento del bien mueble, es decir, cuando el sujeto activo obtiene

su disponibilidad. Por tanto, no basta con que el sujeto activo haya tomado

el bien y huido con él para entenderse consumado el delito, es preciso que

haya tenido, aun en el curso de la huida, una mínima disponibilidad.

(Bramont-Arias y García 1998: 309).

Respecto a la determinación del momento en el que se entiende que el

sujeto disfruta de la disponibilidad del bien, algunos autores admiten que

ésta existe ya en el mismo instante de la huida con el bien; en cambio, para

otros en ese momento aún no es posible hablar de verdadera

disponibilidad. Esta cuestión es importante porque de la interpretación que

se dé depende que estemos ante una tentativa de robo o ante un delito

consumado. (Bramont-Arias y García 1998: 309-3010).

En tal sentido, para Bramont-Arias y García, “(…) el sujeto activo tiene ya

disponibilidad sobre el bien con el que huye.”.

Rojas Vargas, citado por Paredes Infanzón, sostiene que el robo se

consuma con el apoderamiento violento y eficaz del bien mueble: “los

elementos normativos y subjetivos (ajenidad total o parcial, ilegítimamente,

obtener provecho, violencia, intimidación, etc.) señalados en los

respectivos tipos, tienen que ir anexos a la consumación: de no ser así se

generarían figuras atípicas. (Cit. Paredes 2016: 151).

Para la consumación no se requiere en ningún momento que el sujeto

activo se haya efectivamente lucrado con su acción; basta que se apodere

128
del bien mediante su sustracción con la intención de conseguir el lucro.”

(Bramont-Arias y García 1998: 309-310).

Según Villa Stein (2001: 68): “El delito se consuma con el apoderamiento

de la cosa.”

En la opinión de Peña Cabrera, basado en Gonzales Rus, el tipo penal en

el artículo 188° adquiere perfección delictiva cuando el agente logra

apoderarse del bien mueble, esto es, se produce el desplazamiento de la

esfera de custodia del sujeto pasivo hacia el sujeto activo, quien a partir de

dicho momento está en capacidad de realizar actos de disponibilidad sobre

el objeto. Asegura que no cabe ninguna duda que en la hipótesis de la

violencia efectuada para lograr la impunidad, la consumación se realiza una

vez verificado el acto violento. (Peña-Cabrera 2013: 62).

Paredes (2016: 151-153) también nos informa, en cuanto a la

jurisprudencia, del contenido del Pleno Jurisdiccional de los Vocales de lo

Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República mediante Sentencia

Plenaria N° 1-2005-GJ-301-A, donde se han establecido criterios legales

para determinar la consumación en los delitos de robo agravado, para lo

cual han efectuado un análisis de los delitos (hurto simple y robo simple)

los cuales serán aplicados por extensión a sus agravantes, los

fundamentos planteados por los magistrados se copian a continuación:

“6. El delito de hurto fija los criterios esenciales para determinar la

consumación del delito de robo, en tanto que este último delito coincide

en sus elementos típicos básicos con el primero -el bien jurídico afectado

es el mismo: el patrimonio-, y la diferencia deriva del hecho de que

requiere la presencia de violencia o amenaza -intimidación- contra la

persona, en tanto que constituye una forma calificante con respecto al

hurto. El robo, como añadido, exige dos condiciones: la acción, en la

violencia o amenaza ejercidas sobre las personas; y, el elemento

129
temporal, en virtud del cual los actos de violencia o de intimidación deben

ser desplegados antes, en el desarrollo o inmediatamente posterior a la

sustracción de la cosa.

7. El delito de hurto, al igual que el delito de robo, desde la perspectiva

objetiva, exige que el agente se apodere ilegítimamente de un bien

mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se

encuentra (confrontar artículo 185º y 188º del Código Penal). El acto de

apoderamiento es, pues, el elemento central de identificación para

determinar, en el iter criminis, la consumación y la tentativa. Desde esta

perspectiva el apoderamiento importa: (a) el desplazamiento físico de la

cosa del ámbito del poder patrimonial del tenedor -de su esfera de

posesión- a la del sujeto activo, y (b) la realización material de actos

posesorios, de disposición sobre la misma. A estos efectos, según el

artículo 185º del Código Penal, se requiere de la sustracción de la cosa,

esto es, la separación de la custodia de la cosa de su titular y la

incorporación a la del agente.

8. La acción de apoderarse mediante sustracción, materialmente, define

al delito de hurto y, por extensión, de robo, como uno de resultado y no

de mera actividad. Este entendimiento de ambos delitos, a su vez, fuerza

a entender no sólo que el agente desapodera a la víctima de la cosa –

adquiere poder sobre ella- sino también, como correlato, la pérdida actual

de la misma por parte de quien la tuviera, situación que permite

diferenciar o situar en un momento diferenciado la desposesión del

apoderamiento. En tal virtud, el criterio rector para identificar la

consumación se sitúa en el momento en que el titular o poseedor de la

cosa deja de tener a ésta en el ámbito de protección dominical y, por

consiguiente, cuando el agente pone la cosa bajo su poder de hecho.

Este poder de hecho –resultado típico- se manifiesta en la posibilidad de

130
realizar sobre la cosa actos de disposición, aun cuando sólo sea por un

breve tiempo, es decir, cuando tiene el potencial ejercicio de facultades

dominicales; sólo en ese momento es posible sostener que el autor

consumó el delito.

9. Este criterio de la disponibilidad potencial, que no efectiva, sobre la

cosa -de realizar materialmente sobre ella actos dispositivitos- permite

desestimar de plano teorías clásicas como la aprehensio o contrectatio -

que hacen coincidir el momento consumativo con el de tomar la cosa, la

amotio –que considera consumado el hurto cuando la cosa ha sido

trasladada o movida de lugar- y la ilatio –que exige que la cosa haya

quedado plenamente fuera del patrimonio del dueño y a la entera

disposición del autor-; y, ubicarse en un criterio intermedio, que podría

ser compatible con la teoría de la ablatio - que importa sacar la cosa de

la esfera de custodia, de la vigilancia o de la actividad del tenedor,

efectivo dominio sobre la cosa-. El desplazamiento de la cosa en el

espacio no es el criterio definitorio del hurto, sino el desplazamiento del

sujeto que puede realizar actos de disposición.

10. Por consiguiente, la consumación en estos casos viene condicionada

por la disponibilidad de la cosa sustraída -de inicio sólo será tentativa

cuando no llega a alcanzarse el apoderamiento de la cosa, realizados

desde luego los actos de ejecución correspondientes-. Disponibilidad

que, más que real y efectiva -que supondría la entrada en la fase de

agotamiento del delito- debe ser potencial, esto es, entendida como

posibilidad material de disposición o realización de cualquier acto de

dominio de la cosa sustraída. Esta disponibilidad potencial, desde luego,

puede ser momentánea, fugaz o de breve duración. La disponibilidad

potencial debe ser sobre la cosa sustraída, por lo que: (a) si hubo

posibilidad de disposición, y pese a ello se detuvo al autor y recuperó en

131
 su integridad el botín, la consumación ya se produjo; (b) si el agente es

sorprendido in fraganti o in situ y perseguido inmediatamente y sin

interrupción es capturado con el íntegro del botín, así como si en el curso

de la persecución abandona el botín y éste es recuperado, el delito quedó

en grado de tentativa; y, (c) si perseguidos los participantes en el hecho,

es detenido uno o más de ellos pero otro u otros logran escapar con el

producto del robo, el delito se consumó para todos.”

3.6.2. Tentativa:

Bramont-Arias y García Cantizano (2016): no tienen ningún inconveniente

en admitir en el robo la tentativa.

Para Peña-Cabrera, a diferencia del delito de hurto, el delito de robo tentado

ha de fijarse a partir de que el autor acomete el despliegue de la fuerza

física o desde que toma lugar la amenaza grave, antes de ello, solo

podemos hablar de actos meramente preparatorios. (Peña-Cabrera 2013:

62).

Menciona Bernal Cavero, citado por Paredes Infanzón, que existe tentativa

cuando el agente no logra su propósito a pesar de la violencia o amenaza

que pudiera ejercer contra la víctima, como puede ser el caso en que el

delito se frustra porque la víctima logra reducir a su agresor e impide que

lo despoje del bien o por una intervención oportuna de la policía (Cit.

Paredes 2016: 153).

La jurisprudencia peruana ha dicho que hay tentativa cuando el imputado

no ha conseguido la disponibilidad del bien:

“Será tentativa de robo cuando el imputado es sorprendido in fraganti, in

situ, y perseguido inmediatamente y sin interrupción es capturado, o si en

el curso de la persecución abandona los efectos, sin haber conseguido

su disponibilidad inmediata o fugaz.” (Exp. N° 45-2010. Sala Penal

132
 Transitoria de Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte,

21.06.2010, cit. Paredes 20106: 158).

3.7. Concurso:

Peña-Cabrera opina que si el ejercicio de la violencia física desencadena una

visible y grave afectación a la integridad corporal de la víctima, se dará un

concurso ideal de robo con lesiones, pero si se produce la muerte, mediando

imprudencia por el resultado, la conducta se tipifica bajo los alcances del último

párrafo del artículo 189° del CP48. Pero si el resultado antijurídico más grave fue

propinado con dolo eventual, cree Peña-Cabrera, habría un concurso de robo

con homicidio (asesinato), cuya resolución punitiva daría una pena menor a la

hipótesis antes reseñada, que sin lugar a dudas, afecta los principios de

proporcionalidad y culpabilidad. No resulta factible un concurso de Robo con el

tipo penal de desobediencia y resistencia a la autoridad, pues es de verse que

no resulta factible determinar la relevancia jurídico-penal de la conducta cuando

de por medio está la detención del agente. (Peña-Cabrera 2013: 62)

Paredes Infanzón (2016:153) señala que el delito de hurto puede concurrir con

el delito de lesiones, resistencia a la autoridad, etc.

Es importante anotar lo que mencionan Bramont-Arias y García Cantizano sobre

el concurso del delito de robo con los delitos contra la vida y la salud. Indican

que “(…) hay que tener presente que el delito de robo presenta la naturaleza de

un delito complejo, en la medida en que el injusto típico viene compuesto por

varias acciones que por sí solas pueden ser constitutivas de otros ilícitos

penales. Es en estos supuestos, esto es, cuando la violencia o intimidación

llegan a ser de tal magnitud que por sí solas ya encajan bajo la tipificación de

48“Artículo 189°.- Robo agravado

(…)
La pena será de cadena perpetua cuando el agente actúe en calidad de integrante de una organización criminal, o si,
como consecuencia del hecho, se produce la muerte de la víctima o se le causa lesiones graves a su integridad física
o mental.” [Agregado de la investigadora]

133
 cualquiera de los delitos contra la vida –por ejm., se mata para robar- o contra

el cuerpo y la salud –por ejm., se acuchilla a la víctima que se resiste-, donde

tiene sentido el planteamiento de problemas concursales, al haberse producido

la lesión de otros bienes jurídicos cuya protección no puede quedar amparada

solo bajo el desvalor de injusto de delito de robo.” (Bramont-Arias y García 1998:

316).

Al respecto, los mencionados autores distinguen tres supuestos que darían

solución al problema antes planteado:

1. El sujeto comete el delito contra la vida, el cuerpo y la salud, y

posteriormente decide robar49.

2. El sujeto comete un delito contra la vida, el cuerpo y la salud para cometer

o facilitar el robo50.

3. El sujeto comete un delito contra la vida, el cuerpo y la salud para ocultar el

delito de robo.

En el primer supuesto admiten un concurso real entre los delitos de homicidio y

robo, al existir una sucesión temporal entre ambas acciones, las cuales no se

hayan unidas entre sí por una intencionalidad única en el sujeto. Es decir, desde

el comienzo de los hechos no hay en el sujeto una conexión subjetiva entre la

comisión del primer y segundo delito. La pena a aplicar en tales casos vendría

determinada por lo dispuesto en el art. 50 CP51. Bramont-Arias y García

Cantizano, ahondando en el tema y siguiendo a Martínez Gonzales (1988),

resaltan que se argumenta a favor de esta tesis “ (…) en primer lugar, la falta

49 Caso propuesto: Arcadio mata a Rigoberto en su casa, por estar acostándose con su novia, y, tras cometer el
homicidio, decide apoderarse de ciertas cosas de valor de la casa, ejerciendo violencia sobre el hijo de Rigoberto.
50 Caso propuesto: Al oponer Ruperto resistencia ante la sustracción, Alonso lo golpea con un martillo en la cabeza

causándole la muerte o lesiones graves, siendo así como consigue sustraerle la cartera.
51 Artículo 50°.- Concurso real de delitos

Cuando concurran varios hechos punibles que deban considerarse como otros tantos delitos independientes, se
sumarán las penas privativas de libertad que fije el juez para cada uno de ellos hasta un máximo del doble de la pena
del delito más grave, no pudiendo exceder de 35 años. Si alguno de estos delitos se encuentra reprimido con cadena
perpetua se aplicará únicamente ésta. [Agregado de la investigadora].

134
de conexión típica, existiendo tan solo entre la muerte y la sustracción una mera

sucesión temporal; y en segundo lugar, la finalidad propuesta por el culpable en

estos casos es el homicidio, y el robo es puramente incidental y el accidente de

la sustracción, con el ánimo inicial de matar, no determina el delito complejo,

sino la concurrencia del homicidio o asesinato con el hurto o robo.” (Bramont-

Arias y García Cantizano 1998: 316)

En el segundo supuesto, habría un concurso real entre el delito de asesinato y

otro de hurto debido a las siguientes razones:

a) En primer lugar, por la existencia de dos acciones completamente distintas

una de la otra, esto es, la acción de matar y la de apoderarse de la cosa. La

violencia característica del delito de robo habría quedado circunscrita en la

misma conducta de matar y, por lo tanto, dentro del delito de asesinato, de

ahí que no pueda valorarse otra vez para admitir después un delito de robo,

razón por la cual habría que concluir calificando el apoderamiento como

delito de hurto.

b) En segundo lugar, porque cada una de las conductas mencionadas

representa un ataque diferenciado contra la vida y contra el patrimonio,

respectivamente. Ataques que no pueden quedar uno absorbido por el otro,

al generarse una zona de desprotección que no puede ser aceptable desde

el principio de protección de bienes jurídicos.

c) Finalmente, en tercer lugar, porque la intencionalidad que mueve al sujeto a

causar la muerte no es más que el ánimo de lucro característico de los

delitos patrimoniales, por lo que considerar solo aplicable aquí el delito de

asesinato no tendría en cuenta el verdadero contenido de la voluntad con la

que actuó el sujeto.

En el tercer supuesto, también se admite un concurso real entre el delito contra

la vida, el cuerpo y la salud y el delito de robo, aplicándose directamente el

135
 artículo 50° CP. Si se causa la muerte con la intención de ocultar el

apoderamiento, nos volveríamos a encontrar con un concurso real de delitos,

entre el de asesinato –art. 108.2° CP- y el de hurto o robo, dependiendo de la

forma en la que el sujeto hubiera conseguido apoderarse del bien, es decir,

según que para ello el sujeto hubiese utilizado o no algún tipo de violencia o

amenaza. (Bramont-Arias y García 1998: 316-318).

3.8. La pena:

La redacción original del artículo 188° del Código Penal contemplaba una pena

privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años. En 1994, la Ley N°

26319 la modifica al rango no menor de tres ni mayor de ocho años.

En el año 1998, el Decreto Legislativo N° 896 incrementa las penas y establece

un rango no menor de seis ni mayor de quince años, lo que en parecer de Villa

Stein constituía una consecuencia jurídica draconiana.

“El legislador sanamente mediante la Ley 27472 de 05.06.2001 ha modificado

las penas para el tipo que nos ocupa siendo que ella en la fecha es una privativa

de la libertad no menor de tres ni mayor de ocho años”. (Villa 2001: 68).

4. EL DELITO DE ROBO AGRAVADO:

4.1. Descripción típica:

Se encuentra regulado en el artículo 189° del Código Penal, cuya última

modificación data de agosto de 201352, de la siguiente manera:

"Artículo 189. Robo agravado

La pena será no menor de doce ni mayor de veinte años si el robo

es cometido:
1. En inmueble habitado.
2. Durante la noche o en lugar desolado.
3. A mano armada.
4. Con el concurso de dos o más personas.
5. En cualquier medio de locomoción de transporte público o privado de
pasajeros o de carga, terminales terrestres, ferroviarios, lacustres y

52Modificado por el artículo 1° de la Ley N° 30076 y último párrafo modificado por Primera Disposición
Complementaria Modificatoria de la Ley N° 30077.

136
 fluviales, puertos, aeropuertos, restaurantes y afines,
establecimientos de hospedaje y lugares de alojamiento, áreas
naturales protegidas, fuentes de agua minero-medicinales con fines
turísticos, bienes inmuebles integrantes del patrimonio cultural de la
Nación y museos.
6. Fingiendo ser autoridad o servidor público o trabajador del sector
privado o mostrando mandamiento falso de autoridad.
7. En agravio de menores de edad, personas con discapacidad, mujeres
en estado de gravidez o adulto mayor.
8. Sobre vehículo automotor, sus autopartes o accesorios.

La pena será no menor de veinte ni mayor de treinta años si el robo

es cometido:

1. Cuando se cause lesiones a la integridad física o mental de la víctima.

2. Con abuso de la incapacidad física o mental de la víctima o mediante
el empleo de drogas, insumos químicos o fármacos contra la víctima.
3. Colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica.
4. Sobre bienes de valor científico o que integren el patrimonio cultural
de la Nación.

La pena será de cadena perpetua cuando el agente actúe en calidad

de integrante de una organización criminal, o si, como consecuencia
del hecho, se produce la muerte de la víctima o se le causa lesiones
graves a su integridad física o mental." (Resaltado nuestro).

Manifiesta Paredes Infanzón que el artículo en mención ha sido modificado en

varias oportunidades. La primera modificación fue por el artículo 1 de la Ley N°

26319 del 1 de junio de 1994, posteriormente tenemos las modificaciones

efectuadas por la Ley N° 26630 del 21 de junio de 1996, Decreto Legislativo N°

896 del 24 de mayo de 1998, Ley N° 27472 del 5 de junio de 2001, Ley N° 28982

publicada el 3 de marzo de 2007, Ley N° 29407 del 18 de septiembre de 2009,

Ley N° 30076 publicada el 19 de agosto de 2013, siendo la última modificación

la realizada por la Ley N° 30077 del 20 de agosto de 2013. (Paredes 2016: 160).

Resalta Salinas Siccha que el robo agravado en todas sus modalidades es tan

frecuente en los estrados judiciales que esto quizá sea “(…) uno de los motivos

por los cuales el legislador (…) [lo] ha modificado.”. Señala que mediante la

modificación efectuada por el Decreto Legislativo N° 896, el cual recurría a la

137
 drasticidad de la pena, el cuestionado gobierno de aquel entonces53 pretendió

frenar la ola de robos agravados que se había desencadenado en las grandes

ciudades de nuestra patria. Con la vuelta de aires democráticos se publica la

Ley N° 27472 que modifica tan drástica sanción. Destaca que “(…) con el cuento

de proteger a los vehículos por Ley N° 29407 (…) el legislador ha vuelto a

ampliar el contenido del artículo 189 (…) así como a endurecer (…) más las

penas previstas (…)” (Salinas 2010: 144-145).

Salinas Siccha define al robo agravado como “(…) aquella conducta por la cual

el agente, haciendo uso de la violencia o amenaza sobre la víctima, sustrae un

bien inmueble total o parcialmente ajeno y se apodera ilegítimamente con la

finalidad de obtener un provecho patrimonial, concurriendo en el accionar

alguna o varias circunstancias agravantes previstas expresamente en nuestro

Código Penal.” (Salinas 2010: 146).

4.2. Bien jurídico protegido en el robo agravado:

Según Villa Stein, se tutela básicamente el patrimonio y además la integridad

corporal y la libertad, pues como el robo simple, es un delito pluriofensivo (Villa

2001: 70).

4.3. La circunstancia agravante “a mano armada” en el delito de robo:

4.3.1. Referencias histórico-normativas:

Señala Paredes Infanzón (2016: 167) que esta agravante se encontraba en

el segundo párrafo del artículo 239 del Código Penal del año 1924, la cual

es conocida también con el nombre de “asalto”. El 27 de mayo de 1982, por

Ley N° 23405, se introduce como agravante la frase “cualquier clase de

arma o de instrumento que pudiere servir como tal”, quedando redactado el

delito de robo, en el Código mencionado, de la siguiente manera:

53 En mayo de 1998 gobernaba el Perú el expresidente Alberto Fujimori Fujimori. [Nota de la investigadora].

138
 “Artículo 239.-
El que para perpetrar un robo o el que sorprendido en flagrante delito de
robo, ejerciere violencia sobre una persona o la amenazare con un peligro
inminente para la vida o la salud, o de otra manera la inhabilitare para
resistir, será reprimido con penitenciaría o prisión no menor de cuatro
años.
La pena será penitenciaría no menor de siete años si el delincuente
hubiere inferido lesión grave a una persona, o si el robo hubiere sido
cometido por dos o más autores, o si hubiere portado cualquier clase
de arma o de instrumento que pudiere servir como tal, o si por
cualquier otra circunstancia el delito denotare que su autor es
especialmente peligroso.
Si el agraviado falleciere a consecuencia de la agresión y si el delincuente
hubiere podido prever este resultado, la pena será de penitenciaría no
menor de doce años.” (Resaltado nuestro).

Enseña Fidel Rojas Vargas que la frase “a mano armada” “(…) no observa

preferencia de uso en la legislación penal extranjera contemporánea, o por

lo menos vigente, ya que ninguno de los códigos penales europeos dentro

del contexto jurídico-penal de influencia para el nuestro, observa tal giro

idiomático en la presentación del robo con armas; constatación que

igualmente se mantiene a nivel latinoamericano, donde priman las frases:

- Cometido con armas (Bolivia, art. 332.1) (Costa Rica, art. 213.2)

(Argentina, art. 166.2) (Ecuador, art. 552.2).

- Con empleo de armas (Brasil, art. 157.2-1).

- Por una o varias personas armadas (México, art. 381. IX).

- Llevare armas (Guatemala, art. 252.3).

Donde sí encontramos la fuente y una solitaria formulación legislativa es en

el derogado Código Penal italiano de 1889, cuyo artículo 408 contempló la

frase “a mano armada” en el marco de un diseño compuesto de

circunstancias agravantes. Frase que generó debates y encontradas

polémicas a nivel doctrinal, hasta que fuera reformulada en el actual y

vigente artículo 628 del Código de 1930 al ser sustituida por una expresión

139
 más simple y pragmática: ‘cometida con armas’, y donde el mismo Codice

Penale mediante el artículo 585 define y delimita el concepto ‘armas’.

El legislador peruano ha tenido (…) una poco feliz decisión semántica. En

primer lugar, al haber optado por una expresión arcaica y en desuso, y en

segundo lugar, por introducir un microdiseño técnico sujeto a

imprecisiones54 (…)” (Rojas 2013: 312-313).

Al respecto, Rojas Vargas agrega que “A mano armada no es una

construcción lingüística afortunada para indicar al intérprete a qué clase de

arma está la norma penal aludiendo. Más expresiva era la fórmula

introducida por el Decreto Ley N° 19000 (19 de octubre de 1971): ‘portando

cualquier clase de arma o de instrumento que pudiere servir como tal’, y

reproducida en el Decreto Legislativo N° 121 (del 12 de junio de 1981) y en

la Ley N° 23405 (del 27 de mayo de 1982). Dispositivos legales todos que

reformaron el artículo 239 del Código Penal de 1924 referido al robo

agravado. Y es que la claridad de significación es un requisito obligado en

la selección de los términos y elaboración de frases a ser incluidos en los

tipos penales, que el legislador tiene que tomar muy en cuenta antes de

formular sus diseños normativos, a contraste de la innegable naturaleza

polisémica de vastos sectores del lenguaje, esto es, en la medida que la

claridad e inequivocidad semántica sea posible. Y era posible (…) dotar de

precisión a la agravante con la frase, por ejemplo, ‘cometido con armas de

fuego o instrumento peligroso’.

Quedamos en la idea (…) que la frase ‘a mano armada’, utilizada también

en el artículo 367 (violencia y resistencia a la autoridad), es un giro

idiomático poco útil a efectos de conceptualizar y delimitar el concepto, tan

igual que la otra alocución ‘se alza en armas’ empleada en el artículo 346

54En referencia a las diversas hipótesis interpretativas que se desprende de la frase “a mano armada”, las cuales
serán anotadas más adelante. [Nota de la investigadora].

140
 para denotar el delito de rebelión: deja mucho a la imaginación y taxativiza

muy poco. Siendo muy diferente a una de las formulaciones anotadas en el

delito de usurpación patrimonial (art. 204.1) ‘usando armas de fuego’”.

(Rojas 2013: 316-317).

4.3.2. El fundamento de la agravante:

Miguel Ángel Sánchez Mercado nos presenta, de una manera ordenada y

didáctica, el sustento de las posiciones objetiva y subjetiva en relación al

fundamento de la agravante “a mano armada”:

1) Tesis objetiva:

El fundamento es la generación de un peligro real y potencial que deriva

de esgrimir el instrumento, el cual debe mostrarse o dejar saber su

existencia. El concepto de arma debe ser el tradicional: instrumento que

puede causar lesiones o muertes, sea que se haya diseñado para eso,

o en el caso concreto se le haya dado dicho uso. Señala como

principales representantes de esta posición a Hurtado Pozo, Peña

Cabrera, Villa Stein, Alcócer Povis y Alejos Toribio y al R.N. N° 2676-

2012-Junín.

Según esta tesis, las amenazas en general son solo coacciones. Las

amenazas con un engaño de arma son robo y con instrumentos

peligrosos es robo a mano armada. Los principales argumentos de esta

tesis se basan en:

- Principio de lesividad: Debe admitirse que las apariencias no

ponen en peligro, y el robo protege, aparte del patrimonio, a la

vida y la integridad física. El Acuerdo Plenario critica esta

postura afirmando que crea una paradoja al considerar el

aumento de peligro, pero no un aumento de la capacidad de

intimidación del agente.

141
- Responsabilidad meramente objetiva: aplicar una agravante

requiere que se conozca sus elementos objetivos, esto es, el

agente debe conocer que emplea un arma real, lo que no ocurre

pues sabe que no la emplea.

- Principio de legalidad: el sentido de la agravante debe

entenderse como lo puede entender la persona a quien va

dirigida la prohibición, esto es, como un arma real. Si se quiere

regular las armas aparentes, debe estar debidamente descrito

en la norma. En la agravante, la amenaza debe ser cierta y

evidente. Solo sería cierta si se realiza con algo que realmente

sea capaz de poner en peligro la vida e integridad física, por el

peligro de usar el objeto.

- Interpretación histórica: El artículo 239 del Código Penal de

1924 agravaba el robo cuando se usaba un arma o cualquier

instrumento que sirva como tal, lo que generó que se admitiera

de forma clara una interpretación basada en el peligro del objeto.

- Por seguridad jurídica.- No es válido centrarse en el agraviado

para aplicar la norma pues puede darse que este no haya sido

intimidada por el arma aparente.

- Incoherencia sistémica.- Considerar arma en el delito de robo

como un objeto meramente intimidante contradice al concepto

de arma que existe en el delito de tenencia ilegal de armas de

fuego, que se basa en la generación de peligro.

- Razones de política criminal.- el agente demuestra con su

conducta que nunca ha querido poner en peligro a las personas.

El Acuerdo Plenario incentiva a que, como va a recibir la misma

pena, mejor prefiera usar armas reales.

142
2) Tesis subjetiva:

El fundamento de la agravante es la alevosía, es decir, la producción

del miedo que se genera también cuando se exhiba a la víctima o

tercero una simulación de arma. El término “a mano armada, según el

Acuerdo Plenario, abarca cualquier objeto que aumente la capacidad

agresiva del agente: armas reales o las armas inoperativas, de utilería,

juguetes, réplicas o cualquier elemento similar a armas reales. Aparte

de los recursos de nulidad que se pronuncian a favor de esta tesis en

el Perú, y obviamente, el Acuerdo Plenario N° 5-2015, Sánchez

Mercado añade jurisprudencia española: la STSE 1401/1999 del 8 de

febrero de 2000, donde se abandonó la teoría objetiva.

Según esta tesis, basta con la eficacia para generar efecto intimidante

y disminuir la resistencia de la víctima o terceros, bloqueando su

defensa y facilitando el apoderamiento. Los siguientes fundamentos

refuerzan la tesis subjetiva:

a) Una interpretación teleológica.- Debe centrarse la interpretación en

la afectación del patrimonio y no de los bienes jurídicos secundarios.

El autor no tiene por finalidad herir o matar, sino solamente sustraer

bienes.

b) Principio de lesividad.- Se cumple este principio porque se

considera que el bien jurídico “libertad de acción” se afecta en la

modalidad de amenazas; además, la exhibición de un objeto

agresivo disminuye o anula la autodefensa del patrimonio, y con ello

facilita la sustracción, lo que ocurre por igual con un arma impropia,

simulada o aparente.

c) Por ser un supuesto de alevosía.- La alevosía, como un elemento

subjetivo de tendencia, consiste, en el robo agravado a mano

armada, en el uso preplanificado de objetos para crear miedo o

143
 intimidación. El agente se sirve de estos objetos para actuar sobre

seguro, al disminuir o doblegar la voluntad de la víctima, generando

un grado de indefensión que variará en cada caso, es decir, para

evitar una defensa propia o de un tercero y de esta manera hace

más fácil el apoderamiento, con lo que se asegura la impunidad. A

la víctima le es imposible saber si el objeto empleado es un arma

falsa o verdadero. Los efectos intimidantes son los mismos. La

alevosía se funda en:

- La alevosía subjetiva.- Existe una tendencia interna

intensificada. El agente preplanificó usar los efectos sicológicos,

fisiológicos y bioquímicos del temor como reacción natural a una

amenaza, revelando perversidad. Este aseguramiento de la

ejecución e impedimento de la defensa incrementa la

culpabilidad.

- La alevosía objetiva.- Los medios empleados que minimizan el

riesgo propio del autor, revelan mayor gravedad (mayor

antijuricidad).

d) Por la imposibilidad de diferenciar los objetos.- El cual está basado

en el “principio de realidad”, reforzado por el art. 12° de la Ley N°

30299, Ley de armas de fuego, municiones, explosivos, productos

pirotécnicos y materiales relacionados de uso civil, que obliga a los

objetos similares a las armas de fuego a llevar un distintivo; lo cual

debe tener efectos en el ámbito penal, con mayor razón si el ataque

es por la espalda o en la oscuridad.

e) Por razones de política criminal.- La consecuencia de imponer una

misma sanción tanto para aquel que usa un arma real como una

simulada o inoperativa, tendrá como consecuencia que los agentes

dejen de usar estos objetos. (Sánchez 2016: 179-187).

144
Eduardo Alcócer Povis y Eduardo Alejos Toribio, sostienen que el

fundamento de la agravante “a mano armada” no es ni el peligro real ni la

amenaza, sino el mayor riesgo de afectación al patrimonio: “No

consideramos acertado la posición de un sector de la judicatura de calificar

al arma aparente como “arma típica” solo por el temor que causa a la

víctima. Esta posición deja “en manos” del sujeto pasivo la tipicidad de la

agravante, creando inseguridad jurídica y desigualdad (en los casos de

“víctimas” temerosas se aplicará la agravante, lo contrario, si los sujetos

son más resistentes a las amenazas, la pena del delito de robo no se

agravará) (…)Tampoco consideramos correcta posición de la doctrina

mayoritaria y de la propia Ejecutoria materia de comentario, ya que la razón

de la agravante (uso de armas de fuego) no reside en la puesta en peligro

real de la vida y salud de las víctimas, sino en el aumento del riesgo de

afectación al patrimonio de la víctima. Y es que toda interpretación

normativa debe estar orientada a la tutela del bien jurídico protegido (…)

En buena cuenta, no consideramos acertado lo resuelto por la Corte

Suprema [en alusión al Recurso de Nulidad N° 2676-2012-Junín], ya que

en cada caso debe establecerse si, conforme a las características del arma

aparente, se cumple o no con lo exigido por el tipo agravado: aumentar el

riesgo de afectación al patrimonio de la víctima.” (Alcocer y Alejos, s. a).

Señala Villa Stein, siguiendo a Gonzales Rus, que “La agravación de uso

de armas responde evidentemente al peligro para la vida o la salud del

sujeto pasivo” (Villa 2001: 74).

De acuerdo con Serrano Gómez y Serrano Maíllo (2007: 384), “El arma o

medio peligroso ha de suponer la capacidad de incrementar el riesgo para

la vida, la salud o integridad física de la persona intimidada; conlleva

además disminución en la capacidad de defenderse.

(…)

145
El uso de las armas supone un mayor peligro para el resultado de la acción,

pues siempre queda abierta la posibilidad de que el sujeto utilice las misma

para conseguir el fin que perseguía, procurando una mayor facilidad en la

ejecución e incluso en la huida (…)”

Para Ramiro Salinas Siccha, siguiendo a Rojas Vargas (2000) “(…) la

agravante se fundamenta en el notorio desvalor de la acción instrumental

de la violencia o amenaza con elementos físicos contundentes que facilitan

la realización del delito, ponen en riesgo la vida y la integridad físico mental

de la víctima, perturban el sentimiento colectivo de seguridad y aseguran

en gran modo la impunidad inmediata del sujeto activo. A través de tal

actitud, el sujeto activo revela especial peligrosidad y pone de manifiesto

un enfático desprecio por los riesgos y efectos previsibles de su

comportamiento para con la víctima y la sociedad.” (Rojas Vargas cit.

Salinas 2010: 155).

Bramont-Arias y García Cantizano (1998: 312) consideran, con base en

Soler, que “(…) el fundamento de la agravante está en el medio peligroso

empleado por el sujeto activo para cometer el robo (…)”.

Teniendo en cuenta al argentino Jorge Eduardo Buompadre (2012), citado

por Paredes Infanzón, “(…) respecto al fundamento de esta agravante, la

doctrina desarrolló una teoría subjetiva y otra objetiva. Para la teoría

subjetiva el fundamento de mayor reproche estaría dado por el mayor poder

intimidatorio que produce el empleo de un arma y el mayor estado de

indefensión que provoca en la víctima, sin que adquiera relevancia la

capacidad operativa-funcional del arma. La teoría objetiva, por el contrario,

atiende al ‘peligro concreto y real’ corrido por la víctima ante el empleo de

un arma que aumenta el poder ofensivo del agente, circunstancia que

requiere la concurrencia de un objeto funcionalmente operativo (arma apta

para el disparo) y que se encuentra cargada al momento del hecho o con

146
 posibilidades de ser cargada en tal momento” (Buompadre cit. Paredes

2016: 167).

4.3.3. Contenido conceptual de la agravante a mano armada:

Para Paredes Infanzón, el concepto de arma implica esgrimir o exhibir el

arma55. El delincuente puede emplearla o solo mostrarla. Pero si tiene el

arma guardada en el bolsillo en el maletín, es decir, que no se distingue, no

constituye circunstancia agravante, por cuanto la víctima no fue intimidada

por el arma. Por ello, para que se dé la circunstancia agravante “a mano

armada” es necesario que el sujeto activo, aparte de llevar el arma consigo,

la muestre a la víctima. (Paredes 2016: 167-168)

Citando a Balcázar Quiroz (2013), Paredes Infanzón anota que “a mano

armada” “(…) hace alusión no a un instrumento fabricado exclusivamente

para atacar o defenderse (como el revólver) ni tampoco se limita a aquellos

instrumentos que sean aptos para infringir graves lesiones a la víctima

(como el destornillador). Mano armada significa armarse con el fin de

perpetrar un robo y, por tanto, implica hacerse de un instrumento ‘en la

mano’, ni es suficiente tenerlo ‘a la mano’. Lo que es necesario y suficiente

para los casos que usualmente se presentan en la realidad, es que el

agente muestre el instrumento (impresionando de ese modo al sentido de

la vista de la víctima) o haga entrar al instrumento en contacto con

cualquiera de los demás sentidos (por ejemplo, el tacto) de la víctima (…),

ya que lo verdaderamente trascendente para la configuración del agravante

es el efecto intimidatorio del instrumento, es decir, la amenaza de un peligro

inminente para con la vida, la salud o la integridad física de la persona. En

resumen, la agravante está en relación directa con el efecto intimidatorio

55De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española, “esgrimir” es 1. Jugar y manejar la espada, el sable y
otras armas blancas, reparando y deteniendo los golpes del contrario, o acometiéndole; 2. Usar una cosa o un medio
como arma para lograr algún intento. Por su parte, “Exhibir” es definido como 1. Manifestar, mostrar en público; 2.
Presentar escrituras, documentos, pruebas, etc., ante quien corresponda.

147
del instrumento con que se ha premunido el agente.” (Balcázar cit. Paredes

2016: 168).

De acuerdo con Villa Stein (2001: 73), “(…) se entiende armada una mano,

cuando el agresor hace uso en su propósito de cualquier instrumento

portátil peligroso, idóneo para lesionar o matar a la víctima, que le da

decidida ventaja militar sobre ella.”

Fidel Rojas Vargas manifiesta que afirmar que un robo se ha cometido a

mano armada puede ameritar las siguientes hipótesis interpretativas:

a) Que el agente tuvo en su mano un arma al momento de ejecutar o

consumar el delito, jugando tal escenificación criminal un evidente

efecto intimidatorio potencial (esgrimir, mostrar el arma).

b) Que el agente no solo tuvo en sus manos un arma sino que lo usó de

modo efectivo, siendo el plus del injusto no el llevar el arma sino usarlo

de modo concreto y direccionado; es decir, no basta el solo efecto

intimidante del porte o posesión visible del arma, sino que en el

desarrollo de dicha acción instrumental el agente deberá apuntar a la

víctima o persona afectada, acometer, abocar, disparar, etc.

c) Que el agente al usar de modo efectivo el arma causó lesiones físicas

a la víctima o a las personas afectadas.

d) Que el agente al cometer el robo llevó consigo un arma que no esgrimió

ni utilizó, al no ser necesario dadas las circunstancias particulares del

hecho, o porque simplemente no deseó hacerlo.

e) Que el agente tuvo consigo un arma explosivo o instrumento peligroso,

no necesariamente en su mano mostrándolo y haciendo evidente ante

los afectados su intención de usarlas o activarlas.

f) Que el agente recién se armó con instrumentos en el lugar de los

hechos, urgido por las circunstancias de asegurar la sustracción-

148
 apoderamiento, sin haber estado dicha acción en su plan delictivo

inicial. (Rojas 2013: 313-314).

Rojas Vargas agrega que son interesantes las primeras tres hipótesis. En

la primera hipótesis manifiesta que califica como robo simple porque no

habría idoneidad causal para configurar la agravante preguntándose ¿Qué

es lo suficientemente capaz de producir un peligro de tal naturaleza a nivel

de amenaza? Descarta las simples palabras amenazantes, los gestos por

más inequívocos que se muestren; en cambio, tiene una opinión distinta

respecto de la exhibición de fotografías sobre hechos donde los agentes

victiman a quienes se resisten a sus propósitos, o esgrimir armas de fuego

o instrumentos cuyo empleo resultaría letal o de gran riesgo para las

personas. Dice que con esa pregunta se propone dotar de racionalidad y

contenido a la acción instrumental de la amenaza posible en el robo simple,

de modo que se pueda hablar coherentemente de robo a mano armada al

nivel de un delito circunstanciado por el incremento del injusto penal,

evitando incurrir en doble valoración de la acción instrumental que es la

prohibición del ne bis in ídem. Concluye esta parte señalando que el efecto

intimidatorio potencial de portar o esgrimir un arma no es suficiente para

configurar “a mano armada” al hallarse ya contenida en la instrumentalidad

del robo simple. Tesis que considera debatible pero que tiene el mérito de

racionalizar el esquema bipolar peruano del robo simple y robo a mano

armada; tema que merece pronunciamientos jurisprudenciales. (Rojas

2013: 314).

En relación a la segunda hipótesis, Rojas Vargas resalta la presencia de

acometimiento o direccionamiento efectivo del arma y que en la

jurisprudencia española es lo que está tomando fuerza: considerar que en

el robo simple la amenaza también puede ser ejercida con presencia de

149
 arma como peligro potencial, en cambio en la agravante se presenta un

peligro concreto. Finalmente, la tercera hipótesis “(…) no hace más que

convertir el riesgo en un resultado imputable (violencia efectiva con

lesiones) a los actos del agente creador del peligro, lo que ameritará un

concurso con la agravante octava del artículo 189, al tratarse de lesiones a

nivel delictivo, es decir, un aumento del injusto en los marcos cuantitativos

de ilicitud penal que propone la referida norma penal.” (Rojas 2013: 315).

Más adelante, Rojas Vargas comenta que las mezquindades expresivas de

la norma penal se convierten en un serio limitante para articular un concepto

determinado y lo suficientemente inequívoco de lo que hay que entender

por arma en el robo a mano armada. Se genera espectros no deseables de

indeterminación por cuanto “arma” puede ser cualquier objeto físico usado

como tal para incrementar la disposición ofensiva del agente (tanto las

armas por destino como los instrumentos que funcionalmente se adecuen

a las exigencias de incremento-reducción contenidas en la tesis de la Sala

Penal Suprema). (Rojas 2013: 317).

4.3.4. Configuración del delito de robo a mano armada:

Paredes Infanzón precisa que existen dos posturas respecto a la

configuración de la agravante: Una parte de la doctrina, entre ellos Salinas,

señala que la sola circunstancia de portar el arma por el agente a la vista

de la víctima, al momento de cometer el robo, configura la agravante. La

otra parte de doctrinarios, entre ellos Peña Cabrera, sostiene que se

requiere que el agente utilice de forma efectiva el arma en cuestión, en el

caso de producirse el apoderamiento con sustracción; sin usarla pese a

contar con ella será un hurto y no un robo agravado. No basta el hecho de

llevar o portar un arma. (Paredes 2016: 170).

150
Añade Paredes que “(…) para el robo agravado rige también lo expuesto

con relación al tipo básico del artículo 188 del CP sobre robo simple; es

decir, en la configuración del delito de robo agravado debe estar presente

todos los elementos correspondiente al robo simple que es el tipo base.”

(Paredes 2016: 162).

Señalan Bramont-Arias y García Cantizano, respecto a si es suficiente con

portar el arma, sin necesidad de mostrarla, manteniéndola el sujeto activo

oculta, por ejemplo, en su bolsillo o su maletín, la respuesta a esta cuestión

se deduce del hecho de que en tal caso la víctima no advierte la presencia

del arma, por lo tanto no puede sentirse intimidada por ella; por esta razón

rechazan la existencia de un delito de robo. Pero, agregan, si el agente

anuncia que es portador de un arma, y no la muestra, habrá logrado la

intimidación requerida para el delito de robo simple, aunque no para la

aplicación de la agravante. En fin, concluyen que para que se dé la

agravante, es necesario que el agente, aparte de llevar el arma, la muestre

a la víctima. (Bramont-Arias y García 1998: 312-313).

Ramiro Salinas Siccha refiere que la agravante “(…) se configura cuando

el agente porta o hace uso de un arma al momento de apoderarse de modo

ilegítimo de un bien mueble de su víctima (…)

(…)

La sola circunstancia de portar el arma por parte del agente a la vista de la

víctima, al momento de cometer el robo, configura la agravante. Si en un

caso concreto se verifica que el autor portaba el arma pero nunca lo vio su

víctima, la sustracción-apoderamiento ocurrida no se encuadrará en la

agravante (…). A efectos de la hermenéutica de la agravante y aplicarlo a

un caso concreto, no resulta de utilidad diferenciar si realmente se hizo uso

del arma o solo se portó a la vista del sujeto pasivo, pues al final en ambos

supuestos el agente demuestra mayor peligrosidad y atemoriza a su

151
víctima de tal forma que no pone resistencia a la sustracción de sus bienes.

Tal distinción solo será importante para el juzgador al momento de graduar

o individualizar la pena que impondrá al agente al final del proceso.”

(Salinas 2010: 150-151). Agrega Salinas que el robo agravado exige la

verificación de la concurrencia de todos los elementos objetivos y subjetivos

de la figura de robo simple, luego debe verificarse la concurrencia de alguna

agravante específica, caso contrario, es imposible hablar de robo agravado.

Es lógico que al denunciar o abrir proceso por el delito bajo estudio, en los

fundamentos jurídicos de la denuncia o auto de procesamiento, primero se

deberá consignar el artículo 188° y luego el o los incisos pertinentes del

artículo 189 del Código Penal. De otro modo, es decir, indicar como

fundamento jurídico algún inciso del artículo 189 sin invocar el 188, es

totalmente errado, pues se estaría imputando a una persona la comisión de

una agravante de cualquier otro delito pero no precisamente el robo.

(Salinas 2010: 146).

De esa misma línea es Fidel Rojas Vargas (2013: 309-310) pues refiere

que “(…) de acuerdo a la estructuración de las formas agravadas de

comisión en el Código Penal peruano, toda circunstancia agravante del

robo (…) tiene en el tipo básico o simple su núcleo de tipicidad de

observancia obligada, lo que exige, para afirmar el delito de robo agravado,

verificar la concurrencia de todos los elementos objetivos y subjetivos

contenido en él.” Más adelante, Rojas Vargas apunta que actuar a mano

armada “(…) es una escenificación modal instrumental facilitadora de la

sustracción-apoderamiento. Tal enunciado delimita el momento

penalmente relevante de la agravante. Momento que comenzará a tener

importancia a efectos de tipicidad desde la materialización de la violencia

o la producción de la amenaza en fase previa, inequívoca e inmediata a la

ejecución del acto típico de la sustracción; manteniéndose durante los actos

152
 ejecutivos y pudiendo prolongarse hasta la fase de acceso a la disposición

del bien mueble56. Agrega Rojas que las acciones instrumentales del robo

a mano armada pueden ser así tanto de violencia o de amenaza como de

concreción material con resultados lesivos verificables, sobre la víctima

propiamente como sobre las personas que se hallan en el radio de acción

del agente, lo que generará un cuadro circunstanciado complejo. No es, por

tanto, configurador de tal especie delictiva agravada el hacer uso del arma

una vez logrado el apoderamiento para defender el bien, ilícitamente

sustraído, de terceros o de la misma policía o víctima. (Rojas 2013: 315-

316).

Serrano Gómez y Serrano Maíllo (2007: 385), refiriéndose a la

jurisprudencia española, mencionan que esta “(…) ha equiparado el uso de

las armas al simple porte de las mismas. En todo caso es suficiente con su

exhibición57 (…)”.

4.3.5. Violencia o amenaza en el robo a mano armada:

Walter Vilcapoma Bujaico (2003) citado por Paredes Infanzón, precisa dos

conceptos en relación al delito de robo a mano armada:

a) Violencia física: Es la coacción física ejercida por una persona para

vencer su voluntad y a realizar algo que no quiere o a ceder en algo a

la que se opone.

b) Intimidación o amenaza: Es el anuncio o conminación de un mal

inmediato grave, personal o posible que inspire al perjudicado un

56 Rojas Vargas propone un ejemplo: al momento del ingreso al inmueble, amenazando con el revólver o disparando,
apuntando al empleado de ventanilla del banco o a los circunstantes en el local, como en los actos mismos de la
sustracción del dinero y bienes muebles para controlar y evitar probables respuestas defensivas, como también al
salir del local amenazando o disparando contra los auxiliadores o a la policía que inicia la persecución.
57 Los autores refieren sentencias españolas como las siguientes: “Se sirve del arma quien la usa con fines de

intimidación (8 de junio de 1981). “Basta exhibirlas” (25 de junio de 1990, 28 de septiembre de 1992 y 17 de junio de
1995). Agregan que la jurisprudencia con respecto al uso de armas entiende “por el uso no solo su utilización directa
con pinchazo, corte o disparo, sino también con la exhibición o utilización conminatoria por el riesgo que comporta
(…) uno de los acusados puso la navaja en el cuello de la víctima, al tiempo que le golpeaba con los puños en las
piernas y brazos” (6 de noviembre de 1998). “Exhibición de una navaja” (28 de febrero de 2003).

153
 sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la posibilidad de un

mal real o imaginario, de manera que la intimidación pueda producirse

de manera expresa mediante la exteriorización con palabras de la

amenaza del mal o implícitamente cuando el comportamiento que

proceda a la toma de las cosas o a la petición de las mismas para

proceder a su apoderamiento haga perfectamente deducible el

pronóstico de causar un mal si se opone resistencia a los deseos del

agente. (Vilcapoma cit. Paredes 2016: 162).

Serrano Gómez y Serrano Maíllo (2007: 389) mencionan que la diferencia

entre el robo con violencia o intimidación y lo delitos de amenazas o

coacciones está en que “(…) en el delito de amenazas se conmina al sujeto

pasivo con causarle un mal futuro, mientras que en el robo el mal anunciado

es inmediato. De otra parte, el delito de coacciones es un delito contra la

libertad, mientras que el robo con violencia o intimidación en las personases

un delito contra el patrimonio.”.

Rojas Vargas expresa que “(…) para declarar consumado el robo a mano

armada el agente o agentes (autor o coautores) deberán con su

comportamiento ilegítimo apoderarse mediante sustracción de un bien

mueble ajeno o parcialmente ajeno para aprovecharse de él empleando

violencia contra la persona o amenazándola con peligro inminente para su

vida o integridad física. Donde la violencia y/o la amenaza se hallan

concatenadas a la actitud factual de hallarse armado el agente al dar inicio,

al comienzo de ejecución del delito o en una fase inicial inmediata y

funcionalmente conectada a la ejecución-consumación.”

Prosigue Rojas Vargas diciendo que el hecho de hallarse el agente armado

no implica otra clase de violencia/amenaza que se superponga a la del robo

simple, sino que se trata de una de las expresiones concretas y

154
 particularizadas que esta asume, significando un evidente aumento del

injusto penal que hace más insoportable dicha conducta. No se trata de que

existan dos violencias yuxtapuestas o superpuestas, ni que la agravante

prevalezca o domine a la del tipo básico; tal planteamiento del problema

desdoblaría inadecuadamente una sola entidad conceptual-pragmática

efectuando innecesarias problematizaciones y sugiriendo falsas aporías58

que podrían llevarnos a consideraciones tales como que se estaría

realizando doble calificación y por lo mismo que la consumación del delito

marcharía independiente de que se realice o no el apoderamiento.

Pensamientos que corresponden a un peculiar y desatinado ejercicio

hermenéutico de base voluntarista y por lo mismo subjetivo. (Rojas 2013:

310).

Rojas Vargas tiene una idea interesante: visualizar a la amenaza desde una

concepción funcional del arma:

“Esta naturaleza funcional es la que da sentido y relevancia jurídico-penal

al “arma”, ya que esta deberá incrementar la capacidad de agresión del

agente y reducir la capacidad de resistencia de la víctima (…). Será así

arma un revólver como un madero, un desarmador como una granada

explosiva, un par de tijeras como un objeto contundente, un zapato de taco

aguzado como un gas lacrimógeno, en una sucesión interminable de

objetos funcionalmente dotados de capacidad para incrementar las

potencialidades ofensivas del agente y por consiguiente de obtener, en

rangos no siempre iguales, disminución de las posibilidades de defensa del

bien mueble. Tenemos, de este modo, formulada una conceptualización a

tono con la instrumentalidad de la violencia y amenaza grave. Si el objeto

58 Aporía: Enunciado que expresa o que contiene una inviabilidad de orden racional. (DRAE).

155
 o instrumento físico no cumple con esta condición sine qua non no será

arma para el constructo jurisprudencial nacional.” (Rojas 2013: 317-318).

4.3.6. Discusión sobre el uso de las armas aparentes:

Salinas Siccha (2010: 151) nos informa de la existencia de una situación de

contradicción entre algunos doctrinarios y la jurisprudencia nacional

respecto a si el uso de armas aparentes configura la agravante “a mano

armada”.

En primer lugar señala que para Bramont-Arias y García Cantizano el uso

de armas aparentes en la sustracción no configura59 el delito de robo,

debido a que el empleo de un arma aparente demuestra falta de

peligrosidad en el agente, quien en ningún momento ha querido causar

daño a la víctima. Así, Bramont-Arias y García Cantizano, quienes

presentan una clasificación de armas en: a) sentido estricto; b) en sentido

amplio y c) armas aparentes (ya anotadas), señalan que se aplicará la

agravante a mano armada “(…) si se emplean armas, entendidas tanto en

sentido estricto como amplio no así cuando se usen armas aparentes, en

cuyo caso concurrirá un delito de hurto, en su tipo base. Este razonamiento

se justifica porque el empleo de un arma aparente demuestra una falta de

peligrosidad en el agente, quien en ningún momento ha querido causar un

daño grave a la víctima.” (Bramont-Arias y García 1998: 312).

Prosigue Salinas Siccha citando a Peña Cabrera, en igual postura que la

anterior, puesto que “(…) alega que la mera simulación no es suficiente

para delinear la agravación que comentamos, pues el arma aparente no

aumenta la potencialidad agresiva del agente.

59Consideramos la existencia de un error de redacción en Salinas Siccha pues él señala que para Bramont-Arias y
García Cantizano el uso de armas aparentes “configura” robo, sin embargo, observando la fuente de primera mano,
es claro que para ellos “no configura” robo a mano armada.

156
 También Salinas cita a Villa Stein quien es de la opinión de que por arma

no se entiende las simuladas o inservibles, por inidóneas. (Peña, Villa cit.

Salinas 2010: 151).

Por otro lado, prosigue Salinas, “(…) la jurisprudencia nacional traducida en

resoluciones de nuestro máximo tribunal ha adoptado posición totalmente

distinta. No se toma en cuenta si el arma aumenta la potencial agresividad

del agente sino por el contrario, se toma en cuenta el estado anímico de la

víctima al momento en que el agente actúa portando o haciendo uso del

arma aparente. Tres Ejecutorias Supremas son suficiente para graficar la

posición de la jurisprudencia nacional: por Ejecutoria del 10 de marzo de

1998, la Corte Suprema expresó que ‘tomando en consideración que un

arma es todo instrumento real o aparente que incrementa la capacidad de

agresión del agente y reduce la capacidad de resistencia de la víctima, de

ninguna manera puede considerarse como circunstancia de robo simple el

hecho de haber los encausados usado armas aparentemente inocuas

(revólver de fogueo y un madero) ya que resultaron suficientes para

atemorizar a los agraviados, contra los que ejercieron violencia (…)’60. La

Ejecutoria Suprema del 20 de abril de 1998 afirma que ‘si bien conforme al

dictamen pericial de balística forense el arma tiene la calidad de revólver

de fogueo, ello no exime, en el caso de autos, a los agentes de su conducta

delictiva dentro de los alcances de la agravante del robo a mano armada,

toda vez que en la circunstancia concreta el uso del mismo produjo un

efecto intimidante sobre las víctimas al punto de vulnerar su libre voluntad,

despertando en estas un sentimiento de miedo, desasosiego e

indefensión61’. Finalmente, por Ejecutoria Suprema del 10 de julio de 1998

se sostiene que ‘el concepto arma no necesariamente alude al arma de

60 Expediente N° 5824-97-Huánuco.
61 Expediente N° 4555-97-Cono Norte

157
 fuego sino que dentro de dicho concepto debe comprenderse a aquel

instrumento capaz de ejercer efecto intimidante sobre la víctima, al punto

de vulnerar su libre voluntad, despertando en esta un sentimiento de miedo,

desasosiego e indefensión, bajo cuyo influjo hace entrega de sus

pertenencias a sus atacantes62”. (Salinas 2010: 151-152).

Salinas resume las dos posiciones de la siguiente manera: “(…) la primera

posición se basa en la eficacia del arma en su poder para producir un

peligro real para la víctima; en tanto que la segunda postura se coloca en

el plano, valorando el poder intimidatorio que produce en la víctima.”

Menciona Salinas que Rojas Vargas tiene una posición racionalizadora

“terciando en este debate doctrinario-jurisprudencial”: “(…) sopesando el

rigor de la fuerza argumentativa de tales tesis y sin subestimarlas o

desecharlas, sostiene que si bien no se puede negar que un arma

inutilizada o deteriorada no es apta para concretar su destino ofensivo, si

la misma puede ser utilizada de otro modo con igual peligro real para la

vida, integridad física o salud, estaremos ante el ámbito normativo de la

agravante de robo a mano armada; de no ser así nos quedaremos en el

dominio típico de la amenaza o intimidación propia del robo simple”(Salinas

2010: 152).

En esa línea de argumentación, Salinas Siccha se decanta por la posición

del profesor Fidel Rojas Vargas “con acercamiento a la posición

jurisprudencial”. Señala que la primera posición, amparada en el no poder

producir peligro real para la víctima el uso del arma aparente, pone énfasis

en el arma de fuego que si no es apta para su finalidad o destino normal

obviamente no pone en peligro la vida o integridad física de la víctima; sin

embargo, tal postura no toma en cuenta que muy bien aquella arma

62 Expediente N° 2179-98-Lima

158
 aparente (revólver de fogueo, pistola de juguete, etc.) puede ser utilizado

como arma contundente y fácilmente poner en peligro la integridad física

de la víctima. En cuanto a la segunda postura, al tomar en cuenta

solamente el poder intimidante que produce en la víctima el uso del arma

aparente, también obvia que el arma aparente puede causar peligro real

para la integridad física de la víctima. Para esta postura si el uso del arma

aparente no causó efecto intimidatorio en la víctima y en su caso opuso

resistencia, la agravante no concurre. Finalmente Salinas presenta tres

argumentos por los que el uso de arma aparente se subsume en la

agravante “a mano armada”:

1) El arma aparente muy bien puede ser usada para atacar o defender,

puede convertirse en arma contundente o punzante, poniendo en

peligro real la vida o integridad física de la víctima.63

2) El empleo de arma por parte del agente, normalmente provoca miedo y

desasosiego en el sujeto pasivo, al punto que teniendo este la

posibilidad de defender la sustracción de sus bienes, no lo hace por

temor al mal de perder la vida o poner en riesgo su integridad física. La

víctima nunca piensa si el arma es real o aparente. Lo aparente solo se

sabrá después de los hechos. Citando a Vilcapoma Bujaico (2003),

Salinas sostiene que es el efecto intimidante del arma lo que se levanta

como un elemento calificante, con mucha más valía que la peligrosidad

o eventual lesión de otros intereses distintos al patrimonio.

3) La finalidad que busca el agente al usar arma de fuego real o aparente

es anular la capacidad de resistencia de la víctima por miedo. Sabe

perfectamente que una persona común de carne y hueso se intimida al

63Salinas propone dos ejemplos: a) el agente al hacer uso de un revólver de fogueo en un robo, y tener resistencia de
su víctima, lo utiliza como arma contundente y le ocasiona un traumatismo encéfalo craneano; b) cuando el agente
para robar hizo uso de una pistola de juguete, con el cual al oponer resistencia la víctima, le pincha la vista izquierda,
haciéndole en consecuencia inútil para su función natural en el futuro.

159
 observar un arma de fuego y sabe también perfectamente que llegado

el caso puede utilizar el arma de fuego aparente en arma contundente

o punzante para defenderse en caso que la víctima oponga resistencia.

(Salinas 2010: 153-154).

Serrano Gómez y Serrano Maíllo (2007: 385) aducen que “(…) al suponer

las armas una mayor peligrosidad las exhibidas han de ser auténticas para

que pueda apreciarse la agravación64”.

Rojas Vargas, en relación a su concepción funcional del arma, cree

necesario presentar unas cuestiones a tomar en cuenta para no invalidar

esta idea, y en donde se toma en cuenta el tema de las armas aparentes:

a) ¿El incremento de la capacidad de agresión debe ser vista ex ante o ex

post? Señala nuestro autor que para no invalidar la concepción legal

funcional del arma, la agresión solo puede ser valorada ex ante y desde

la perspectiva de la persona que sufre o es objeto de la acción

instrumental, donde no le es exigible a la persona afectada o a la víctima

cerciorarse de la idoneidad lesionada del arma. De lo contrario (valorar

ex post) se haría inconsistente el concepto legal funcional de arma pues

se tendría que trabajar en no poco de los casos (empleo de armas

aparentes o impropias) con incrementos irreales o de contenido

agresivo eminentemente subjetivo, desprovistos de lesividad concreta.

No obstante, prosigue Rojas Vargas, la absolutización de la perspectiva

ex ante ha sido severamente cuestionada por la doctrina nacional (Roy

Freyre, Bramont Arias, Ángeles-Frisancho (-) Rosas, Bernal Cavero) al

64Los autores Serrano, en la misma página y citando a Pérez Manzano, hacer referencia de una sentencia española
del 27 de diciembre de 2000: “La escopeta recortada que no funcionaba y el revólver que resultó ser de fogueo no
tenían la peligrosidad que su aspecto exterior denotaba y tampoco eras ‘medios igualmente peligrosos’ por el
material de que estaban construidos. Hubo un engaño en la intimidación, unas amenazas con armas falsas, que no
encajan en los conceptos utilizados en el artículo 242.2 (Código Penal español) que, por todo ello, fue mal aplicado al
caso.”

160
 trabajar con una ficción desde un enfoque objetivo, recaída en un

criterio de peligrosidad inexistente: no podría un arma aparente (de

juguete) concretar un peligro inminente para la vida o la integridad física

de la persona afectada, razón por la cual carecería de sentido fundar la

agravante en tal impropiedad.

b) El concepto funcional del arma amplía vastamente el ámbito de tutela

por encima de criterios de racionalidad mínima al minimizar la aptitud

causal intrínseca del instrumento y eleva a un plano de privilegio las

vulnerabilidades del sujeto pasivo, desestimando criterios objetivos de

apreciación lesionadora. Poco interesa en tal situación que la persona

o víctima conozca la impropiedad del arma si se intimida o es intimidada

de todos modos.

c) Es una deficiencia el que no se haya establecido límites al ámbito de

compresión del concepto “arma”: la Corte Suprema considera

asimilables un madero o un arma aparente (por definición una imitación

inofensiva). Nos hallamos en una línea de progresión sin referentes

delimitadores, ya que las nociones de capacidad ofensiva o efectos

atemorizantes son relativos y muy variables: una correa, un lapicero, un

libro de lomo duro, un madero, un fusil deteriorado, etc., son pasibles

de constituir arma. Es necesario, un mayor desarrollo jurisprudencial

que mejore el concepto dado sobre arma y, por consiguiente, de la frase

“a mano armada”.

d) Finalmente Rojas Vargas realiza una interrogante que deja abierta al

desarrollo jurisprudencial: De encontrar resistencia el agente pese al

uso efectivo del “arma” (aparente o impropia), que llega a demostrar en

tal decurso su ineficacia lesionadora al no ser ya suficiente apuntar o

abocar y no poder cumplir su finalidad de destino (el revólver: disparar;

el puñal o cuchillo: cortar, herir, etc.), ¿constituye ello, al no facilitar el

161
 apoderamiento, un cuadro de robo a mano armada en fase de tentativa,

o simplemente un robo simple tentado? (Rojas 2013: 318-320).

4.4. El robo a mano armada y la tenencia ilegal de armas:

Paredes Infanzón refiere que en la relación concursal entre el delito de robo

agravado con utilización de arma de fuego y el delito de tenencia ilegal de armas

existen dos posiciones: aquellos (como Tello Chambergo) que refieren la

existencia de un concurso real al considerar que se trataría de dos acciones

independientes de distintos tipos penales, y otros que consideran que en este

caso estamos ante un concurso aparente, en el cual el delito de robo agravado

subsume al delito de tenencia ilegal de armas. (Paredes 2016: 170).

Asimismo, Paredes señala que a favor de la segunda teoría se tiene a Salinas

Siccha, quien citando a una jurisprudencia suprema recaída a favor de este

criterio expresa: “(…) esta correcta posición adoptada por nuestro máximo

tribunal de justicia, debe ser tomada en cuenta por el operador jurídico con la

finalidad de desterrar la errada práctica judicial que en robos con uso de armas

de fuego, se formalice y abre proceso por robo agravado a mano armada y a la

vez, por el delito de tenencia ilegal de armas. Asimismo, para efectos de la

calificación de la agravante es irrelevante determinar si la posesión del arma de

fuego por parte del agente es legítima o ilegítima”. (Paredes 2016: 172). Añade

Salinas Siccha que:

“Sin embargo, si luego del robo con el uso de armas de fuego, el agente sigue

en posesión del arma y en tales circunstancias es intervenido por la Policía

Nacional, el agente será autor de dos delitos independientes: robo agravado por

uso de arma de fuego y tenencia ilegal de armas65 (…)” (Salinas 2010: 155).

65 Salinas Siccha cita el R.N. N° 1168-2008-La Libertad, que señala: “respecto al delito de tenencia ilegal de armas
imputado a [nombre del imputado], cabe puntualizar que, en el presente caso, el delito de robo agravado por la
utilización de armas de fuego no subsume su contenido de ilicitud, pues la posesión ilegítima del arma de fuego se
prolongó en el tiempo hasta tres días después de consumado el citado delito patrimonial, circunstancias que dota de
autonomía material a ambos delitos.”

162
 Prosiguiendo con Paredes, éste cita al profesor Rojas Vargas, quien señala:

“Las siguientes razones entre otras fundamentan la absorción típica de la figura

penal de tenencia ilegal de arma en la estructura típica de robo agravado: a) El

uso del arma de fuego es un componente óptico del robo agravado; b) El delito

de robo agravado a mano armada es un delito de resultado de mayor grado de

injusto penal y lesividad social, lo que posibilita la subsunción de los actos afines

de un delito de peligro y de simple actividad; c) El delito de robo agravado con

uso de arma de fuego es delito pluriofensivo, es decir, lesiona diversos bienes

jurídicos además del patrimonio, la vida y seguridad de las personas”. Esta

última posición es respaldada por la mayoría de la doctrina peruana y recogida

en la jurisprudencia nacional66. (Paredes 2016: 173).

4.5. La agravante “a mano armada” en otros delitos contra el patrimonio:

La agravante “a mano armada” no solo está presente en el delito de robo, sino

también en otros delitos contra el patrimonio como los siguientes:

En el delito de Abigeato:

“Artículo 189-C.-
El que se apodera ilegítimamente de ganado vacuno, ovino, equino,
caprino, porcino o auquénido, total o parcialmente ajeno, aunque se trate
de un solo animal, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra,
empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro
inminente para su vida o integridad física, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años.
La pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de quince
años si el delito se comete con el concurso de dos o más personas, o el
agente hubiere inferido lesión grave a otro o portando cualquier clase
de arma o de instrumento que pudiere servir como tal.
(…)” (Resaltado nuestro)

66 Paredes cita el Exp. N°00735-2005-Cajamarca: “En este contexto la Sala Suprema se pronuncia en el sentido de que
el delito contra la seguridad pública, tenencia ilegal de armas, es un delito de peligro abstracto, es decir, basta que el
sujeto activo se encuentre en posesión del arma para que el hecho de por sí constituya delito, esto es, no hace falta
que se haya producido el resultado; agrega que a pesar de ello, múltiples ejecutorias han establecido que el delito de
robo agravado, con utilización de armas como instrumento para ejecutarlo, subsume el delito de tenencia ilegal de
armas de fuego, por lo que no puede ser consideradas ambas figuras como delitos independientes”.

163
 En el delito de Extorsión:

"Artículo 200.- Extorsión

El que mediante violencia o amenaza obliga a una persona o a una
institución pública o privada a otorgar al agente o a un tercero una ventaja
económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años.
(…)
La pena será no menor de quince ni mayor de veinticinco años e
inhabilitación conforme a los numerales 4 y 6 del artículo 36, si la violencia
o amenaza es cometida:

a) A mano armada, o utilizando artefactos explosivos o incendiarios.

(…)” (Resaltado nuestro)

En el delito de Usurpación agravada:

“Artículo 204. Formas agravadas de usurpación

La pena privativa de libertad será no menor de cinco ni mayor de doce
años e inhabilitación según corresponda, cuando la usurpación se
comete:
1. Usando armas de fuego, explosivos o cualquier otro instrumento o
sustancia peligrosos.
(…)” (Resaltado nuestro)

4.6. Comunicabilidad de circunstancias:

Gálvez Villegas y Delgado Tovar, citados por Paredes Infanzón, refieren que un

punto muy discutido en la doctrina y la jurisprudencia es el uso del arma en

casos de participación de más de un agente: “(…) en los casos de coautoría,

como quiera que existe división del trabajo conforme a un plan preconcebido,

en el cual se cuente con el uso del arma, todos serán responsables por el delito

de robo a mano armada, pues, es irrelevante quién porta el arma, ya que todos

contaban con el uso de la misma para consumar el delito. En el caso de que en

el plan no se contaba con el uso del arma o alguno de los partícipes desconocía

de la existencia de la misma, quien la porta y usa lo hace por su propia cuenta

y por lo tanto la agravante no comprende a los partícipes que desconocían o no

contaban con el uso del arma; pues el dolo de estos no abarca el uso del arma;

no obstante, a este sujeto de todos modos le será aplicable la agravante de

pluralidad de agentes, por lo que su condición jurídica no varía de modo

164
relevante. Igualmente, en el caso de los cómplices, si su contribución se hizo

contando con que el autor utilizará el arma, responderá por la agravante, si no

contaba con ello o desconocía la existencia del arma, no se le podrá imputar la

agravación. Finalmente, los coautores no responderán de los excesos en que

incurra alguno de los coautores no comprendidos en el plan y división del

trabajo.” (Cit. Paredes 2016: 173).

Desde la experiencia española, Serrano Gómez y Serrano Maíllo opinan que “El

principio ‘societas sceleris’ extiende la responsabilidad penal al acuerdo

pactado por todos los copartícipes, pues normalmente cada uno tiene asignada

una parte de actividad en la ejecución de los hechos.

El problema se plantea cuando uno de los partícipes lleva con conocimiento, de

alguno, o de ninguno, un arma u objeto peligroso del que hace uso. Si todos

conocen que uno porta un arma y consideran que puede hacer uso de la misma,

se extiende a todos la agravación por el uso que se hiciera por su portador en

la ejecución de los hechos (…). Es suficiente conocer que alguno de los

partícipes porta un arma. Por el contrario, los que no conocían que uno de los

copartícipes portara un arma o medio peligroso, no responderán por la

agravación del delito, si su portador hiciere uso de aquellos medios; aquí no se

da la comunicabilidad de estas circunstancias. Es suficiente el dolo eventual.

En la coautoría, donde hay una división de funciones en la ejecución del delito

por cada uno de los copartícipes, el dominio del hecho es compartido. No

obstante, no responderá el coautor por las desviaciones que se produzcan por

otro de los copartícipes que fueran imprevisibles.” (Serrano G. y Serrano M.

2007: 385-386).

165
 CAPÍTULO IV
CASO PRÁCTICO
ANÁLISIS DEL ACUERDO PLENARIO N° 5-2015/CIJ-116

1. PLANTEAMIENTO DEL ASUNTO:

1.1. Datos generales:

1.1.1. Documento objeto de análisis:

Acuerdo Plenario N° 5-2015/CIJ-116 del IX Pleno Jurisdiccional de las

Salas Permanente y Transitoria de la Corte Suprema, publicado en el Diario

Oficial El Peruano, el martes 21 de junio de 2016.

1.1.2. Composición del órgano jurisdiccional:

El IX Pleno Jurisdiccional que emitió el Acuerdo Plenario bajo análisis

estuvo integrado por los siguientes jueces supremos de las Salas Penales

Permanente y Transitoria de la Corte Suprema:

- San Martín Castro, César Eugenio.

- Prado Saldarriaga, Víctor Roberto. (Ponente)

- Rodríguez Tineo, Duberlí Apolinar.

- Pariona Pastrana, Josué.

- Salas Arenas, Jorge Luis. (Ponente)

- Barrios Alvarado, Elvia.

- Príncipe Trujillo, Hugo Herculano.

- Neyra Flores, José Antonio.

- Loli Bonilla, David Enrique.

1.1.3. Materia objeto de debate:

El concepto de arma como componente de la circunstancia agravante

“a mano armada” en el delito de robo.

166
 1.2. Breve referencia a la situación planteada:

Los jueces supremos, con la participación de la ciudadanía y de juristas

nacionales, decidieron concordar la jurisprudencia nacional respecto a si la

circunstancia agravante “a mano armada” del delito de robo, regulada en el

Artículo 189°, numeral 3, admite una interpretación del concepto “arma” en que

permita calificar, como robo agravado a mano armada, los delitos cometidos

empleando armas aparentes o solo admite su interpretación en cuanto a su

capacidad para causar daño a la vida o integridad física, es decir, que solo la

agravante se configure con el uso de armas reales y en perfecto funcionamiento.

1.3. Calificación legal de la materia controvertida:

De acuerdo con el texto bajo análisis, la facultad de la Corte Suprema para emitir

acuerdos plenarios, en el marco de plenos jurisdiccionales, está regulada en el

artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial,

que a la letra dice:

“Plenos jurisdiccionales.

Artículo 116.- Los integrantes de las Salas Especializadas, pueden

reunirse en plenos jurisdiccionales nacionales, regionales o distritales a

fin de concordar jurisprudencia de su especialidad, a instancia de los

órganos de apoyo del Poder Judicial.”

En lo que corresponde al tema de fondo, son aplicables principalmente: el

artículo 189°, numeral 3 (robo a mano armada), y el artículo 46°, numeral 2,

literal f (alevosía como agravante genérica), ambos del Código Penal.

2. DESARROLLO PROCEDIMENTAL:

 El presidente del Poder Judicial de entonces, Dr. Víctor Ticona Postigo,

autoriza mediante Resolución Administrativa N° 246-2015-P-PJ de fecha 10

de junio de 2015, a las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte

Suprema en concurso con el Centro de Investigaciones Judiciales – CIJ, la

realización del IX Pleno Jurisdiccional para dictar Acuerdos Plenarios y

167
 concordar la jurisprudencia, encargándose la coordinación al magistrado

Josué Pariona Pastrana, quien, además, se desempeñaba como presidente

de la Academia de la Magistratura.

 Mediante la Resolución Administrativa N° 282-2015-P-PJ de fecha 10 de julio

de 2015 (un mes después de la autorización), se aprueba el cronograma de

actividades del Pleno Jurisdiccional, que comprendía tres etapas.

 La primera etapa se conformó de dos fases:

I. Foro de aporte de temas y justificación (Fase 1):

Consistente en la inscripción y acreditación de los participantes de

manera individual o institucional (del 16 al 19 de julio de 2015). Y en

la selección de temas presentados por la comunidad jurídica y

propuestas de los jueces supremos (del 30 al 31 de julio de 2015).

II. Publicación de temas y presentación de ponencias (Fase 2):

El 3 de agosto se publican los temas que se han debatido en el Foro.

Del 4 al 13 de agosto se presentan las ponencias materia del debate.

El 14 de agosto se seleccionan las ponencias. El 17 de agosto se

publican las ponencias seleccionadas y se notifica a las personas o

instituciones que tendrán el uso de la palabra en la Audiencia

Pública. Los Jueces Supremos presentan sus ponencias el 31 de

agosto.

 Segunda etapa (Plenario Abierto - Audiencia Pública):

Originariamente, esta etapa estaba programada para el 1 de septiembre

de 2015, pero mediante Resolución Administrativa N° 339-2015-P-PJ,

emitida esa misma fecha, se pospone la audiencia pública para el día 3

de septiembre, aduciendo que las más de treinta propuestas de temas

ingresadas en el Foro (que se hizo vía internet), han requerido un tiempo

razonable para su análisis y selección.

168
 Es en esta etapa en donde el ciudadano Javier Iván Quispe Aquise

sustenta y debate dos ponencias, siendo la última la que corresponde a

la materia del presente Acuerdo Plenario67.

 Tercera etapa (Plenario cerrado de los jueces supremos):

Con los mismos argumentos para la variación de la segunda etapa, se

varía la fecha de esta última, programada inicialmente el 3 de

septiembre, para el día 10 de septiembre de 2015.

Esta etapa comprendió el proceso de deliberación, votación y

formulación de los Acuerdos Plenarios, designándose a los jueces

supremos ponentes para cada tema seleccionado. La decisión68 del

presente Acuerdo Plenario, favorable a la admisión de las armas

aparentes dentro de la agravante “a mano armada”, fue votada por

unanimidad, siendo ponentes los magistrados Prado Saldarriaga y Salas

Arenas.

3. ARGUMENTOS DEL ACUERDO PLENARIO SOBRE EL FUNDAMENTO DE LA

AGRAVANTE “A MANO ARMADA” Y SU DEBATE DOCTRINAL:

3.1. Nociones breves sobre los acuerdos plenarios:

Salas Arenas refiere que en nuestra legislación “(…) encontramos dos

disposiciones normativas que legitiman y definen los procedimientos a seguir

para construir una posición hermenéutica que esclarezca los criterios asumidos,

los corrija, de ser el caso, o los unifique en base a evaluaciones de coherencia

y razonabilidad. Por un lado, el artículo 301°-A del Código de Procedimientos

Penales permite a las Salas Penales de la Corte Suprema reunirse en pleno y

emitir fallos, con efectividad vinculante, ante la discordia que se suscite entre

sus magistrados. Y, por otro lado, el artículo 116° de la Ley Orgánica del Poder

67 Como documento anexo al presente trabajo, se adjunta la transcripción de su presentación ante los magistrados
supremos, con ocasión de la segunda etapa. La transcripción ha sido realizada por la investigadora con base en el
material audiovisual disponible en el portal del Poder Judicial (Ver ANEXO N° 01).
68 Cuyos fundamentos serán desarrollados y contrastados doctrinalmente en el punto 3 del presente capítulo.

169
 Judicial que autoriza la realización de Plenos Jurisdiccionales en los ámbitos

distrital, regional o nacional para superar antagonismos en la invocación o

utilización concreta de las mismas normas o instituciones penales.” (Salas 2015:

16).

Agrega el mencionado autor que “A partir del año 2004, tales facultades de la

judicatura penal de la Corte Suprema de Justicia de la República se han venido

materializando a través de un sistema de Ejecutorias y Acuerdos Plenarios de

eficacia vinculante. (…) con ellas se han evaluado distintas normas y

procedimientos tanto de la legislación penal sustantiva, como del ámbito

procesal o de ejecución penal.” (Salas 2015: 17).

Los acuerdos plenarios son las conclusiones que se arriban sobre temas

específicos, en el marco de la realización de un Pleno Jurisdiccional, cuya

definición dada por el Centro de Investigaciones Judiciales del Poder Judicial

(2008: 4) es que “(…) constituyen reuniones de Magistrados de la misma

especialidad, de una, algunas o todas las Cortes Superiores69 de Justicia del

país, orientadas a analizar situaciones problemáticas relacionadas al ejercicio

de la función jurisdiccional; con la finalidad que mediante su debate y

posteriores conclusiones se determine el criterio más apropiado para cada caso

concreto.”.

Valle Odar menciona que “ (…) no existe ninguna base, en tanto que la norma

que suele ser invocada en todos los plenarios es el artículo 116° del Texto Único

Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, norma que lo único que señala

es que los jueces pueden reunirse y “concordar jurisprudencia” más no crearla,

porque ello no solo puede generar un conflicto con el principio de legalidad sino

69Se sabe que también la Corte Suprema realiza acuerdos plenarios; en ese sentido Valle Odar apunta que “Podemos
clasificarlos como plenos jurisdiccionales distritales, regionales, nacionales y, finalmente, plenos jurisdiccionales
supremos, cada uno de ellos resulta ser de gran importancia, sin embargo, no se puede negar que existe mayor
expectativa en aquellos que son expedidos por la Suprema Corte, ya que la convocatoria es masiva, hay posibilidad
de participación de otros juristas o entidades dedicadas a la investigación jurídica y, por supuesto, se entrará en una
suerte de conversatorio o debate con los magistrados del máximo órgano del Poder Judicial.” (Valle 2013: 2).

170
 también con la independencia o autonomía del juez o el fiscal al momento de

resolver sobre un caso concreto.” (Valle 2013: 3).

Aguedo del Castillo plantea que:

“La obligación de seguir los acuerdos plenarios así como a la jurisprudencia

vinculante se divide en una obligación horizontal y vertical. Es vinculante de

manera horizontal porque quienes emitieron la decisión o interpretación

vinculante tienen la obligatoriedad de seguir su decisión o criterio interpretativo

bajo un principio de consistencia y coherencia interna. La vinculatoriedad

vertical se ciñe por el principio de autoridad por parte de quienes emitieron la

decisión o interpretación vinculante hacia los jueces de inferior instancias

anteriores.” Además agrega: El grado de vinculatoriedad de los acuerdos

plenarios es menor respecto de la jurisprudencia vinculante, pues en el primer

caso cabe la posibilidad de que los jueces rechacen el argumento del pleno

jurisdiccional70 , sin embargo, deben fundamentar las razones de su decisión de

manera expresa. Por otro lado, la jurisprudencia vinculante no permite la

desvinculación por parte de los jueces de instancias inferiores.” (Aguedo 2014:

170).

3.2. Origen de la controversia que justificó la emisión del Acuerdo Plenario N°

5-2015/CIJ-116:

En la parte de los antecedentes de la situación problemática en estudio, el

Acuerdo Plenario 5-2015/CIJ-116 (en adelante “el Acuerdo Plenario”) indica que

mediante la Ley N° 23405, del 27 de mayo de 1982, se introduce, como

agravante del delito, artículo 239° del Código Penal de 1924, la frase “cualquier

clase de arma o de instrumento que pudiere servir como tal”. Con esto, el

legislador hacía alusión a las “armas impropias”, desarrollándose

70El Acuerdo Plenario N° 5-2015/CIJ-116 señala en su párrafo 21° que los principios jurisprudenciales acordados,
deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el
segundo párrafo del artículo 22°, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que versa sobre la doctrina jurisprudencial,
aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo del artículo 116° del estatuto orgánico.

171
doctrinalmente una noción más amplia que la que tradicionalmente

correspondía a las agravantes “a mano armada” o “portar armas”, es decir, la

necesidad de que el agente exhiba o lleve consigo un medio confeccionado en

forma exclusiva para atacar o hacer daño.

El Acuerdo Plenario, citando a Luis E. Roy Freyre (1983), menciona que con

este texto se propició la posibilidad de una interpretación analógica a partir de

la función propia de las armas: si su función, estrictamente hablando, es atacar

y dañar, entonces se debe rechazar que configure dicha agravante aquél medio

que no tenga dicha capacidad ofensiva.

En el Código Penal de 1991 se cambia el texto de la agravante, limitándose a

señalar “a mano armada” como una agravante específica del delito de robo, es

decir, que el agente porte y exhiba ante la víctima “un arma”. Si a este texto

vigente se le aplicara una interpretación de acuerdo con la doctrina antes

mencionada, entonces no es posible que las armas aparentes (de juguete o

simuladas) configuren la agravante porque de acuerdo con Soler (1983), citado

por el Acuerdo Plenario, “(…) no hay peligro personal corrido por la víctima.”.

La controversia en sede jurisprudencial ha tenido la siguiente evolución:

 Recurso de Nulidad N° 5824-97-Huánuco: Señala que arma es el

instrumento real o aparente que incrementa la capacidad de agresión

y reduce la capacidad de resistencia.

 Recurso de Nulidad N° 2179-1998-Lima: Arma es todo instrumento

capaz de ejercer un efecto intimidatorio.

 Recurso de Nulidad N° 4172-2004-Chincha: Arma es todo medio

empleado por el agente con calidad para cometer el ilícito y que

potencia su capacidad ofensiva en desmedro de la seguridad del

sujeto pasivo.

 Recurso de Nulidad N° 2676-2012-Junín: Al contrario de las

anteriores, esta resolución manifiesta que el fundamento de la

172
 agravación se encuentra en el peligro que para la vida, la integridad

o la salud del sujeto pasivo o de los terceros supone la utilización de

tales objetos o medios.

En el considerando tercero de este recurso de nulidad, haciendo

mención a Gonzales Rus (2004), se indica que no hay circunstancia

de ataque a mano armada porque las “armas” eran de juguete (y ese

era el factum de la acusación), y el fundamento de la agravante se

encuentra en el peligro que, para la vida, la integridad y/o la salud del

sujeto pasivo o de los terceros, supone utilizar tales objetos o medios.

No pueden considerarse tales las armas simuladas o inservibles

porque, con independencia de su mayor o menor parecido con las

reales, no pueden desencadenar nunca el peligro efectivo de lesión

que la fundamenta.

Es así que, según el Acuerdo Plenario, al existir estas contradicciones

jurisprudenciales hasta este punto, el debate no se había cerrado.

El Acuerdo Plenario hace mención de dos realidades verificables: la actual

situación de inseguridad ciudadana y la existencia de objetos no letales con

características de armas de fuego. Sobre lo primero afirma que en esta

situación, el uso de armas aparentes (las que tienen apariencia de armas de

fuego) se está incrementando, por lo que es necesario que la judicatura se

pronuncie con una decisión vinculante que no genere paradojas ni impunidad.

Es más sencillo para quien delinque proveerse de una réplica que de un arma

de fuego verdadera y finalmente le resulta menos aflictivo, ante una súbita

intervención penal, porque no hay una tenencia ilícita de réplica de arma de

fuego.

173
3.3. La violencia en el delito de robo según el Acuerdo Plenario:

De acuerdo con el Acuerdo Plenario, para poder delimitar el concepto de

violencia en el delito de robo, se debe partir por determinar cuál es el bien

jurídico que se protege. Señala que en la doctrina nacional existen dos posturas:

 Postura de Fidel Rojas Vargas: Dado que el robo es un delito

pluriofensivo, el bien jurídico protegido predominante es el patrimonio,

pero, junto a este, se afecta también directamente la libertad, la vida y la

integridad física.

 Postura de Ramiro Salinas Siccha: Considera que el único bien

jurídico protegido es el patrimonio. La afectación a otros bienes jurídicos

solo sirven para calificar o configurar de forma objetiva el delito.

La postura adoptada por el Acuerdo Plenario es la primera, de Fidel Rojas

Vargas, acotando que no siempre se verán afectados todos los bienes jurídicos

implicados en el delito de robo:

 Patrimonio: siempre afectado.

 Libertad: siempre afectada

 Integridad corporal: afectada en algunos casos.

 Vida humana: afectada en algunos casos.

Más adelante, el Acuerdo Plenario, al citar tanto el artículo 188° (robo simple) y

el artículo 189°.3 (robo a mano armada) del Código Penal, señala que debe

determinarse a qué intensidad y a qué clase de amenaza se refiere la fórmula

del tipo base. Sobre esto, hemos confeccionado un cuadro comparativo para

fines de comprensión:

Intensidad
- No males de menor connotación.
- No amenazas absurdas
Clase
- La amenaza debe ser inminente:
a) que no sea de remota
materialización; b) que sea
verosímil y c) proximidad

174
 Se toma nota, en el texto del Acuerdo Plenario, de la definición del DRAE sobre

los términos “amenaza”, “inminente” y “proximidad”. La amenaza tiene dos

acepciones: 1. Dar a entender con actos o palabras que se quiere hacer algún

mal a alguien y 2. Dar indicios de estar inminente algo malo o desagradable. La

calidad de inminencia se entiende por algo “que amenaza o está para suceder

prontamente”. Finalmente, por “proximidad” se entiende la “cercanía, que dista

poco en el espacio o en el tiempo”.

Menciona el Acuerdo Plenario que desde una “perspectiva objetiva”, la

amenaza inminente recae sobre bienes jurídicos específicos (vida o integridad

corporal) y esta amenaza debe ser cierta (real o auténtica). Por eso es que el

mal anunciado debe ser grave (que ponga efectivamente en riesgo los bienes

jurídicos mencionados). Vistas las cosas desde la perspectiva objetiva, señala

el Acuerdo Plenario, usar un arma aparente no sería cierta ni, por tanto,

inminente.

Criticando esta postura (la perspectiva objetiva de la amenaza), el Acuerdo

Plenario afirma que esta no resuelve dogmáticamente el problema y genera

paradojas: Exige el mayor peligro en vez de simplemente centrarse en la mayor

capacidad coactiva e intimidante.

3.4. Los conceptos “arma” y “alevosía” según el Acuerdo Plenario:

Como plantea el Acuerdo Plenario, emplear un arma implica la configuración de

una agravante específica cuya consecuencia es el incremento de la punición.

En ese sentido, y retomando las ideas de la perspectiva objetiva, el fundamento

de la agravante “a mano armada” sería el peligro que para la vida, la integridad

o la salud supone la utilización de armas. Sin embargo, a modo de crítica,

advierte que este peligro es evaluado ex post y, por tanto, ignora los siguientes

aspectos:

- La real complejidad e intensidad del ataque.

- Los efectos sicológicos de la agresión.

175
 - La especial posición intimidatoria del agente

- El grado de indefensión a la libertad que sufre la víctima.

- La facilidad para la comisión del ilícito y para asegurar su impunidad.

El Acuerdo Plenario, correlaciona el uso de un arma con la alevosía: señala que

“arma” es un concepto amplio y su finalidad es potenciar la capacidad de ataque

o defensa del que lo usa, quien obra con alevosía, que se funda en la ventaja

derivada de los efectos del temor. Con esta situación cuenta el agente para

sustraer el bien mueble, es decir, el agente cuenta con los efectos sicológicos,

fisiológicos y bioquímicos del temor, que es una reacción natural a las personas.

En tal sentido, se define a la alevosía como “cautela para asegurar un delito

contra las personas, sin riesgos para el delincuente”.

En cuanto al tema de las armas aparentes se dice que el elemento que en

apariencia es un arma (sea o no de fuego) es usado para asegurar el resultado,

intentando:

- Eludir los riesgos de la defensa.

- Colocándose en condición de superioridad ante la indefensión.

El agente se prepara y cuenta con los efectos del temor en la víctima, los cuales

serán de diversa intensidad, lo cual se constituye en un elemento subjetivo de

tendencia distinta al dolo. Aunque no siempre habrá trauma síquico, el temor al

daño siempre estará presente. Todo este proceder es una expresión de la

alevosía, en donde el desvalor de la conducta se funda en:

a) La tendencia interna intensificada del agente, que para facilitar el delito

procede a traición y sobre seguro (elemento subjetivo distinto del dolo

presente en el sujeto activo), lo cual revela la perversidad del autor y pone

en evidencia la naturaleza subjetiva de la alevosía.

b) La mayor antijuricidad por los medios comisivos empleados, que revela la

mayor gravedad del injusto, es decir, la naturaleza objetiva de la alevosía,

176
 por el empleo de medios o formas para diluir o minimizar el riesgo para quien

delinque.

Prosigue el acuerdo con sus argumentos diciendo que es innegable la idoneidad

de un arma aparente para conseguir los objetivos del agente, pues la víctima no

puede apreciar a priori su autenticidad y genera el debilitamiento de las

posibilidades de defensa. En otras palabras, dice el Acuerdo Plenario, con el

empleo de un arma, el agente se vale de un mecanismo cierto o simulado que

lo pone en ventaja al reducir al sujeto pasivo, quien no está obligado a verificar

la autenticidad del arma. Lo alevoso como fundamento radica en que se busca

asegurar la ejecución del robo e impedir la defensa, siendo el agente consciente

de ello, incrementando el injusto y una mayor culpabilidad.

El Acuerdo Plenario encuentra en el arma una función disuasoria e intimidatoria

y no solo agresiva. Esto lo fundamenta haciendo alusión al procedimiento de

uso de armas por parte de la policía, siendo totalmente posible de que tal función

siga manteniéndose con los sujetos agentes en un delito, que despliegan

especial alevosía para lograr su objetivo. Es en este punto en que el Acuerdo

Plenario se apoya doctrinalmente en Cerezo Mir (1998) para indicar que la

expresión alevosía exige que el sujeto haya elegido o utilizado los medios,

modos o formas de ejecución con el fin de asegurarla y de evitar los riesgos

procedentes de una posible defensa de la víctima sin que sea preciso que el

sujeto “haya elegido determinados medios, modos o formas de ejecución con el

fin de asegurarla e impedir la posible defensa de la víctima”, sino que “basta con

que utilice los medios, modos o formas de ejecución con los fines mencionados”.

Se precisa que en el ordenamiento penal no existía una previsión general de

alevosía, quedando limitado al homicidio calificado. Sin embargo, hoy en día, el

artículo 46°.2.f del Código Penal regula la alevosía como agravante genérica y

la extiende a otros supuestos en cuanto fueran compatibles, y no será razonable

177
duplicar la valoración en los supuestos de robo y otros delitos violentos

ejecutados a mano armada, por tratarse de circunstancias específicamente

previstas en los tipos penales correspondientes.

El Acuerdo Plenario hace hincapié en la gran dificultad que existe para

diferenciar entre un arma de fuego de juguete y un arma de fuego real, y para

eso menciona a la Ley N° 30299, ley de armas de fuego, que en su artículo 12°

establece que las pistolas neumáticas o símiles a las armas de fuego deben

llevar un distintivo en forma obligatoria para su comercialización y porte. Esto

trae a colación, siguiendo con el Acuerdo Plenario, al “principio de realidad”:

para la víctima es indiferente que el arma sea funcional o simulada, por el grado

de semejanza que difícilmente un experto podría reconocer a priori.

Se diferencia entre el delito de robo empleando un arma (real o aparente) y el

delito de robo simple: en el primero existe especial facilidad para la perpetración

y aseguramiento de la impunidad. En la segunda, el sujeto pasivo puede ejercer

defensa ante un riesgo que no tiene la misma magnitud de la amenaza que

cuando se porta un arma.

Al hacer mención del artículo 189°-C del Código Penal (Robo de ganado),

especialmente de la frase “portando cualquier clase de arma o instrumento que

pudiere servir como tal”, el Acuerdo Plenario señala que, a efectos de no

generar paradojas, también debe ser interpretado el concepto de “arma” en

sentido amplio aunado a un actuar alevoso. La paradoja a evitar es que para el

robo agravado a mano armada (art. 189°.3) se exija armas reales funcionales,

mientras que en el robo de ganado se permita cualquier instrumento que sirva

como arma, originando una protección especial al patrimonio ganadero, que no

debe darse. En ese orden de ideas, se equipara las frases “a mano armada” y

“portar cualquier clase de arma o instrumentos que puedan servir como tal”, con

178
 fundamento en el proceder alevoso del agente de emplear un medio que

incremente su agresión y reduzca defensa de la víctima.

También señala que lo mencionado no es aplicable para el delito de tenencia

ilícita de armas de fuego, en donde sí son exigibles la valoración de su

autenticidad y funcionabilidad.

Como decisión final y principal, se establece como doctrina legal los criterios

expuestos en los fundamentos jurídicos 9° al 18°, donde se establece que el

fundamento de la agravante a mano armada es la alevosía del sujeto agente.

Por tanto, el sentido interpretativo de esta agravante, en relación a las armas en

general y las armas de fuego en particular, abarca a las de fuego, inoperativas,

aparentes, las armas de utilería, los juguetes en forma de arma, las réplicas de

arma o cualquier elemento que, por su similitud con un arma o una de fuego

verdadera o funcional, al no ser sencillamente distinguible de las auténticas,

produzca los mismo efectos disuasivos de autodefensa activa en la víctima, ante

la alevosía con que obra el agente delictivo.

3.5. Críticas al Acuerdo Plenario:

3.5.1. Posturas en contra:

José Hurtado Pozo plantea que la apreciación de “arma” debe vincularse

con su sentido restringido: instrumento de ataque o defensa que implica un

peligro para las personas. Mediante una interpretación analógica, se puede

admitir el concepto “amplio”: todo instrumento destinado a ofender al

contrario y para defensa propia. Estos objetos que entran en el concepto

amplio deben representar el mismo peligro para las personas que los del

concepto restringido.

Enfatiza Hurtado Pozo que no es suficiente que el arma aparente sea capaz

de ejercer un efecto intimidante, que sea semejante a un arma real, que

aumente la indefensión de la víctima o que acentúe el comportamiento

179
alevoso. Interpretar en un sentido distinto el término “arma” vulnera al

principio de legalidad.

Considera que el tipo base sí se puede configurar usando armas: por un

lado se puede ejercer violencia usando armas por ejemplo si se hiere a la

víctima en la pierna con un arma o si le golpea con un pesado cenicero y

cualquier medio que venza la voluntad. Por otro lado, la amenaza puede

reforzarse recurriendo a las armas aparentes y se consuma el robo simple

si se logra despojar a la víctima.

El tipo agravado exige que se cometa el robo simple con un instrumento

peligroso. Decir otra cosa, genera dificultad para diferenciar entre el tipo

simple y el agravado. El agente debe actuar dolosamente “a mano armada”

y si sabe que no utiliza un arma, castigarlo con dicha agravante implicaría

reconocer la “responsabilidad objetiva”. La punición y la agravación deben

basarse en el papel del autor durante el delito, siendo secundarios los

estados de la víctima, la lesión y su indefensión. Finalmente indica que los

argumentos del Acuerdo Plenario solo sirven para una propuesta de cambio

legislativo, con lo que no se muestra de acuerdo pues incentivará el uso de

armas reales en los delincuentes. (Hurtado 2016: 1-3).

Carlos Pinedo Sandoval señala que cuando la víctima hace u omite algo

como consecuencia de un vicio de su voluntad (por ejemplo, entrega o se

deja quitar su billetera ante la amenaza que le produce temor), ella (la

víctima) no es responsable de esa lesión, sino el sujeto activo. A este

traslado de la responsabilidad al sujeto activo por lo que hace o deja de

hacer la víctima lo denomina “traslado de la competencia” (doctrina del

profesor Günther Jakobs). Manifiesta que es necesario determinar el

fundamento de ese traslado.

Se pregunta sobre la posibilidad de que la propia víctima limite su libertad,

a lo que responde que esto sucederá solo en casos de una amenaza

180
 absurda, por inverosímil. Con una amenaza idónea, es perfectamente

posible atribuir al autor el temor de la víctima. La responsabilidad por el

estado de conmoción debe determinarse en función de la “competencia”.

Aterrizando en los casos específicos de las amenazas con armas de

juguete o afines (amenazas ficticias o fingidas), opina que el fundamento

del traslado de competencia es por el “bloqueo” del acceso por la víctima a

información normativamente accesible. En el uso de amenazas fingidas o

ficticias no es razonable exigir que la víctima verifique si el contenido de

estas sea real. La amenaza por sí misma implica una situación de

bloqueo71.

Pinedo rechaza la postura que exige que el objeto de la amenaza sea

verdadero, es decir, que implique un peligro concreto a bienes jurídicos

distintos a la propiedad, pues sí puede amenazarse con, por ejemplo, un

arma de juguete. Además, con la sola amenaza se lesiona el bien jurídico

“libertad”. Sin embargo, advierte, que los meros estados mentales del

ofendido no son fundamento suficiente de punibilidad. Estos estados

adquieren relevancia penal en virtud a su imputación objetiva y subjetiva al

coaccionador.

En tal sentido, plantea que las amenazas fingidas o ficticias sí son idóneas

y se subsumen bajo el tipo simple del robo72.

71 El autor señala que un indicio de que el fundamento del traslado de competencia del temor de la víctima al sujeto
agente, se encuentra en el Artículo 12° de la Ley N.° 30299 (Ley de uso de armas de fuego), el cual obliga a que las
armas que no sean de fuego lleven un distintivo rojo o naranja en la punta, para efectos de distinción. Esto quiere
decir que amenazar con un arma aparente tiene los mismos efectos que amenazar con un arma real: tienen la misma
capacidad de “bloqueo”.
72 Pinedo, con base en Oliver Calderón, señala que “(…) basta con que el mal objeto de la amenaza sea verosímil, es

decir, que parezca posible de realizarse a los ojos de la víctima, conforme a un juicio ex ante de un ‘hombre medio’
puesto en su situación, aun cuando, en la realidad, sea objetivamente imposible de ser realizado o el sujeto activo no
tenga intención de ejecutarlo.”. Asimismo, identifica cinco razones por las cuales el empleo de una amenaza ficticia
adquiere relevancia penal configurando el tipo básico de un delito de coacción patrimonial:
1) La lesión de la libertad como fundamento del injusto en los delitos de coacción patrimonial.
2) La competencia por el hecho como criterio rector de la imputación
3) El acto de bloqueo que realiza el autor, el cual, en ciertos casos, puede ir acompañado de alguna
circunstancia agravante por alevosía.
4) La idoneidad de la amenaza en función de su verosimilitud.

181
 Pinedo señala que el Acuerdo Plenario N.° 5-2015/CIJ-116 tiene

inconsistencias. Parte de la idea, con base en Hurtado Pozo, que

exhibiendo un arma se puede configurar un robo simple (por ejemplo, si se

golpea con ella), y en el caso de armas aparentes también se puede

configurar el tipo simple, con base en el bloqueo del acceso de la víctima a

la realidad (lo mismo que en el delito de estafa). Señala que debe realizarse

un análisis muy profundo sobre cómo deben interpretarse las agravantes

que se han tipificado (por ejemplo el 189°.3), puesto que el uso de armas

ya se comprende en el tipo básico. La Corte Suprema, mediante el Acuerdo

Plenario, ha realizado una incongruente interpretación extensiva del

término “arma” al pronunciarse a favor de incluir a las armas aparentes en

la agravante “a mano armada”.

Se alude que el Acuerdo Plenario defiende implícitamente una inexistente

“perspectiva subjetiva” pues critica explícitamente una supuesta

“perspectiva objetiva” porque esta ignora los efectos sicológicos de la

agresión y la especial posición intimidatoria del agente. La “perspectiva

subjetiva” consistiría en que en el agente existe un elemento subjetivo de

tendencia interna distinto al dolo y en la víctima, un trauma síquico o daño.

Este binomio objetivo/subjetivo de la amenaza es desfasado y

absolutamente criticable porque no existe el ámbito subjetivo: la amenaza,

que lesiona la libertad, a pesar que no es un resultado con dimensión

corporal, esto no lo hace menos objetivo pues es una cuestión de sentido,

mientras sea intersubjetivamente reconocible. Aparte de esto, el temor al

daño que sufre la víctima es un problema de imputación objetiva, y la

competencia por ese traslado al daño se traslada al autor en base a una

5) La no necesidad de un peligro concreto para la relevancia típica de la amenaza en los delitos de coacción
patrimonial. (Pinedo 2016: 279-280).

182
 circunstancia de naturaleza objetiva, esto es, la alevosía (o el bloqueo

desde la postura de Pinedo).

Indica que el Acuerdo Plenario, no ha señalado en ninguna parte, ni siquiera

mínimamente, cuál es el fundamento de la agravante “a mano armada”. Al

hacer alusión a la alevosía, ha incurrido en una confusión de planos: una

cosa es el fundamento para hacer competente al autor por el temor de la

víctima (aquí sí se podría hablar de alevosía, aunque más precisamente,

de bloqueo), y otra cosa es el fundamento de la agravante “a mano

armada”. Pinedo critica que la Corte Suprema haya diferenciado el robo

simple del robo agravado por arma en el hecho de que en el tipo simple hay

posibilidad de ejercer resistencia, mientras que en el tipo agravado, la

sustracción es más fácil por la magnitud de la amenaza, porque esta idea

importa un “salto”: hacer que el fundamento del robo simple, pase a

fundamentar el robo agravado a mano armada. Se ratifica en que las armas

ficticias solo configuran robo simple.

Pero, ni siquiera está convencido de que la alevosía sea el fundamento del

tipo simple, porque si la alevosía fuese inherente a la amenaza se

vulneraría el principio de inherencia73, si se aplica esa agravante: se valora

dos veces un mismo hecho (non bis in ídem). Hay doble valoración pues,

según el autor, la Corte Suprema ha afirmado que la alevosía ya

fundamenta el tipo simple y no puede volverse a evaluar en el tipo

agravado. Esto genera que la alevosía sea inconsistente y ni siquiera sea

el fundamento del tipo simple. Plantea que:

73Señala que el principio de inherencia es el artículo 46.2 del Código Penal, el que dice: “Constituyen circunstancias
agravantes, siempre que no estén previstas específicamente para sancionar el delito y no sean elementos
constitutivos del hecho punible”.

183
 a) El fundamento del tipo simple es la competencia por el bloqueo de la

víctima, donde en determinadas circunstancias (Arts. 189.1, 189.4)

puede concurrir la alevosía.

b) El fundamento de la agravante “a mano armada” cuando se emplea

arma ficticia no puede ser la alevosía pues el agente solo incumple un

deber de distinción que bloquea el acceso al conocimiento que, en

condiciones normales, la víctima podría tener.

La Corte Suprema no ha sabido aplicar correctamente la interpretación

sistemática por comparación de normas (entre el robo a mano armada y el

robo de ganado con uso de armas o instrumentos que sirvan como tales),

pues ha aislado, descontextualizado e interpretado al margen de las otras

normas que regulan el uso de armas, al concepto de “arma”. Ejemplifica:

- La Corte Suprema no ha tenido en cuenta que el tercer párrafo de la

norma que regula el robo de ganado74 (189°-C), regula una cláusula de

proporcionalidad, según la cual existe un margen distinto de punibilidad

según se utilice arma de fuego o menos lesiva, es decir, utilizando armas

de fuego o similares también puede darse violencia u amenaza

insignificante.

- En el delito de extorsión agravada75 (párrafo quinto, literal a) del artículo

200), el arma debe presentar mismo nivel de peligro que artefactos

explosivos o incendiarios.

- En el delito de usurpación agravada (primer inciso76), se ha utilizado

directamente el término “arma de fuego”.

74 En dicho párrafo se señala: “Si la violencia o amenaza fuesen insignificantes, la pena será disminuida en un tercio.”
75 Art. 200, párrafo quinto, literal a):
“La pena será no menor de quince ni mayor de veinticinco años e inhabilitación conforme a los numerales 4 y 6 del
artículo 36°, si la violencia o amenaza es cometida:
a. A mano armada, o utilizando artefactos explosivos o incendiarios.”
76 Art. 204, inciso 1:

“La pena privativa de libertad será no menor de cinco ni mayor de doce años e inhabilitación según corresponda,
cuando la usurpación se comete:
1. Usando armas de fuego, explosivos o cualquier otro instrumento o sustancia peligrosos.”

184
Finalmente, critica que se haya mencionado, en el Acuerdo Plenario, a las

necesidades de política criminal por dos razones:

1) Con base en Hurtado Pozo, indica que si bien la dogmática no puede

prescindir de la política criminal, no puede olvidarse que la

interpretación de la ley es una función básica de la dogmática penal y

no de la política criminal.

2) Los delincuentes, al ver que utilizar armas aparentes será igual que usar

armas reales (en la punición), preferirán usar las reales. (Pinedo 2016:

271-294).

Henry César Flores Lizarbe sostiene que la decisión del Acuerdo Plenario,

podría ser el germen del populismo jurídico-penal en el país. El populismo

penal, refiere el autor, es una estrategia de los actores políticos y del

sistema penal que se despliega ante la inseguridad ciudadana, para calmar

el clamor popular. Sin embargo, el Derecho Penal no puede cambiar la

sociedad ya que su misión es humanizar la acción punitiva de las agencias

estatales. Esta rama del Derecho público, siempre tiene que estar de lado

de la restricción penal y no de los excesos.

Arguye que la interpretación populista de la Corte Suprema, al equipar el

arma aparente con el arma real, basado en la “seguridad ciudadana”, en la

“lucha contra la impunidad” y en principios propios de otras ramas (el

principio de realidad), afecta los principios de legalidad, prohibición de

analogía, lesividad, de interpretación restrictiva y otros. No se puede oponer

a la seguridad ciudadana las garantías que deben tener todos los

ciudadanos en un proceso penal. Concluye diciendo que la agravante debe

exigir una afectación real al bien jurídico. El uso de arma de juguete solo

configura el tipo básico: robo simple. (Flores 2016: 198-205).

Branko Yvancovich Vásquez refiere que el uso de armas aparentes o

falsas sí debe sancionarse, pero eso es una tarea que corresponde al poder

185
legislativo. Comparte la decisión en cuanto a su finalidad pero no está de

acuerdo con los medios empleados pues es la manifestación de un Derecho

penal “políticamente correcto”. Su crítica se centra, principalmente, en que

la decisión no se adecúa a la interpretación dogmática y que implica una

interpretación analógica inadmisible.

En lo que respecta a la no adecuación a la interpretación dogmática,

Yvancovich precisa que el error dogmático consiste en dos aspectos:

1) Escaparse del contenido y alcance que puede dar la literalidad de la

norma. La agravante “a mano armada” contiene un concepto de “arma”

determinado, y el Acuerdo Plenario incluye dentro de este a la negación

de la misma (un “no arma”: arma aparente o arma falsa).

2) Intentar dotar de sentido a la agravante con otra disposición normativa

(la agravante genérica del art. 46.2.f) del Código Penal), sin considerar

que esta tiene una finalidad distinta. Esta agravante genérica es una

circunstancia de hecho que no puede presumirse, sino que debe

demostrarse en el caso concreto.

Destaca que la agravante específica (189.3) no contempla en modo

alguno la afectación sicológica. Aceptar lo contrario haría aceptable que

la afectación sicológica genera mayor interés de protección que la

afectación real a la integridad física (un cogoteo queda en el tipo simple,

mientras que el robo con arma aparente se agrava).

En lo que corresponde a la interpretación analógica, aduce que ha sido mal

aplicada pues inobserva el límite del poder punitivo.

Asimismo, recordando que el Acuerdo Plenario estableció que la agravante

“a mano armada” hace referencia a la “tendencia interna intensificada”, que

se funda en la situación de dominio del autor al poner a la víctima en un

estado de miedo que le impide ejercer su defensa, considera que esa

186
tendencia interna debería estar dirigida al que usa armas reales pues

importa más antijuricidad en su conducta que aquel que solo usa armas

aparentes: “¿Qué tendencia interna intensificada importa más antijuricidad?

¿La que busca dominar el miedo de la víctima o la que busca poner en

peligro su vida o integridad física? Propone un caso interesante: cuando el

autor solo muestra el arma falsa a la víctima, bajo la decisión del Acuerdo

Plenario, esta conducta sería atípica como robo simple, pero sí configuraría

robo agravado.

Miguel Ángel Sánchez Mercado, precisando los sustentos de las tesis

objetiva y subjetiva sobre el fundamento de la agravante “a mano armada”,

se adscribe a la primera porque la considera más acorde a los principios de

legalidad y lesividad, además de poseer coherencia sistemática. Critica al

Acuerdo Plenario porque genera inseguridad jurídica, pues deberá

determinarse en cada caso si es que se generó miedo o no en la víctima;

y, además, por constituir un supuesto de ampliación del ámbito de

aplicación de la norma vía interpretación. Señala que no se puede admitir

de forma pacífica que un factor de política criminal se convierta en un factor

decisivo a la hora de dar un contenido interpretativo a una norma penal.

(Sánchez 2016: 179-187).

David Panta Cueva manifiesta su disconformidad con la decisión del

Acuerdo Plenario N° 5-2015/CIJ-116 señalando que el fundamento de la

agravante “a mano armada” debe correlacionarse con el principio de

lesividad, esto es, poner en peligro los bienes jurídicos vida e integridad

física del sujeto pasivo: “…que la acción sea capaz de poner en riesgo o

lesionar los bienes jurídicos vida e integridad física de la víctima. Esto no

ocurre con el arma de juguete, puesto que por principio de legalidad del tipo

base de robo (art. 188 del CP), requiere “peligro inminente para su vida e

187
 integridad física” de la víctima. En mi opinión, robar con arma de juguete

configura un supuesto de coacción (art. 151 del CP) y no robo simple,

menos agravado.” (Panta 2016).

3.5.2. Posturas a favor:

José Balcázar Quiroz coincide con la decisión del Acuerdo Plenario,

discrepando con la metodología utilizada. Explica que el Acuerdo Plenario

menciona que el fundamento de la agravante es la alevosía: el agente se

prepara y cuenta con los efectos del temor de distinta intensidad que

generará en la víctima. El desvalor de la conducta debe hallarse en la

tendencia interna intensificada del agente que procede a traición y sobre

seguro; lo que revela su perversidad y la mayor antijuricidad, por los medios

comisivos, revelándose allí la mayor gravedad del injusto.

El mero hecho de portar el arma no configura la agravante, sino el intimidar

con el arma, no importando si el arma es real o de fogueo, operativa o

inoperativa, etc.

Sin embargo, según Balcázar, el Acuerdo Plenario contiene los siguientes

problemas metodológicos:

1) No debió poner énfasis en la sicología de la víctima porque es imposible

de averiguarla. En cambio, es mejor hacer uso de la hermenéutica, que

exige ponerse en la perspectiva de un tercero imparcial, que interpreta

un símbolo, es decir, el arma.

2) La Corte Suprema emplea incorrecta la dicotomía “arma

verdadera/aparente”, que supone admitir un criterio de

“verdad/falsedad” que es propio de las ciencias exactas. En cambio, el

Derecho es una ciencia de “sentido”. Esta dicotomía genera un

problema con el artículo 17° del Código Penal, que regula la tentativa

188
 inidónea: los partidarios de la teoría objetiva dirán que un arma aparente

es impropia para la consumación del robo77.

Señala que los partidarios de la teoría objetiva no pueden entender otro

concepto de arma que el “técnico” (en perfecto funcionamiento), lo cual es

una visión muy simplista y reduccionista pues es un gran equívoco

pretender que se utilice el sentido técnico del arma en los “delitos que

suponen una alternativa entre sacrificar un bien para salvaguardar otro”, el

tecnicismo tiene más sentido para el Derecho administrativo.

Balcázar desarrolla su propuesta de conceptualizar al “arma” como un

símbolo: cita a Stanilas de Guatta para conceptualizar “símbolo” como “el

punto de apoyo que requiere la voluntad o la consciencia para proyectarse

hacia un objeto prefijado”. El arma como símbolo genera de por sí temor,

per se mueve a la acción. De allí que la diferencia entre robo simple y el

robo agravado a mano armada radica en el más recortado margen de

acción de defensa que tiene la víctima cuando le es mostrado el símbolo

de peligro. El símbolo no tiene que corresponder a la realidad

necesariamente ni con la intención del agente (Ejemplo: una señal de

derrumbe en una carretera, hará que el conductor tome el cuidado

necesario a pesar que esta situación ya no exista).

Añade que si en el robo simple no es necesario verificar ex post si la

amenaza correspondía a la intención del agente ¿Por qué sí exigirla en el

tipo agravado? Lo que representa o significa el símbolo “arma” es

precisamente la amenaza para la vida o integridad física, del mismo modo

que una calavera en un envase simboliza el peligro para la vida o la salud.

77Manuel Frisancho Aparicio nos informa de la Consulta N° 567-2000-Cañete, de la Sala Penal Transitoria, que dice:
“Del estudio de lo actuado se aprecia que de conformidad con el artículo 17 del Código Penal se ha configurado un
caso de tentativa no punible, en razón a que el medio empleado, es decir la presunta arma, manifiesta ineficacia
absoluta. (Frisancho 2002: 276).

189
 Refuerza su idea haciendo mención de los usos del lenguaje78, y concluye

que el arma como símbolo cumple una función directiva, no una informativa

o descriptiva. Si admitiéramos que “arma” es un concepto descriptivo,

entonces es aceptable la dicotomía verdadera/aparente, lo cual es un

despropósito lógico y lingüístico: El ladrón no informa sobre las cualidades

del arma, sino que ordena entregar las cosas, mueve a la acción. Finaliza

diciendo su propuesta de fundamento de la agravante “a mano armada”: la

presunción de menor resistencia de parte del agraviado debido a que se

interpreta el contexto como peligroso para la vida o la integridad física.

(Balcázar 2016: 219-224).

José Francisco Bustamante Requena concuerda con la decisión del

Acuerdo Plenario porque no es relevante la peligrosidad real del arma, sino

la eficacia que esta genera, desde la perspectiva de un observador objetivo.

Destaca Bustamante que los temas involucrados en el Acuerdo Plenario

son: la perspectiva ex ante, la idea de lesividad de bienes jurídicos, el

carácter pluriofensivo del delito de robo, la vaguedad y la ambigüedad del

lenguaje, el lenguaje legal, la interpretación y la analogía.

Señala que hay dos posiciones desde las cuales analizar el hecho de robar

con un arma aparente:

78El lenguaje posee tres usos: descriptivo o informativo, expresivo y directivo.

Descriptivo.- informar. Lo que incluye a las proposiciones falsas y verdaderas, los razonamientos correctos como los
incorrectos.
Expresivo.- comunicar sentimientos y emociones para despertar sentimientos similares. La poesía es el mejor ejemplo
de este uso del lenguaje.
Directivo.- cuando se usa con el propósito de originar o impedir una acción manifiesta. Está dirigido a obtener
resultados, a provocar una acción. Ejemplos: cuando la madre le indica al hijo que se lave las manos, no pretende
comunicarle ninguna información ni despertar alguna emoción particular. Las oraciones que se encuentran en las
reglas jurídicas cumplen esta función. Cita a Alf Ross (1963) para anotar: “las leyes no se sancionan para comunicar
verdades teoréticas sino para dirigir el comportamiento de los hombres - tanto de los jueces como de los ciudadanos
– a fin de que actúen de una cierta manera deseada (…). Se hace particularmente claro según su contenido lógico,
son directivas, cuando contienen expresiones que son usadas comúnmente en estas últimas”. (Balcázar 2016: 223-
224).

190
 1) Tomando en cuenta el momento en que se lleva a cabo la amenaza, la

amenaza es idónea y peligrosa para los bienes de la víctima.

2) Tomando en cuenta la posibilidad de lesión una vez producido el hecho,

la conducta del agente aparece como inidónea, a pesar de la existencia

de la amenaza y la entrega del bien. Algunos más radicales niegan

incluso la existencia de la amenaza.

Se pregunta sobre quién ha de valorar la amenaza en el delito de robo.

Desde la perspectiva de la víctima, su comportamiento puede ser estudiado

por: a) la victimodogmática, y b) la imputación jurídico-penal, que indica

cuándo los hechos que hacen una causación constituyen una acción típica.

Por otro lado, citando a Mir Puig (1983), indica que desde la “perspectiva

del observador objetivo” (que consiste en analizar la acción del agente, que

ha de aparecer como adecuada para producir el resultado a los ojos de un

espectador medio, que contemplara el hecho en el momento en que actuó

el autor – ex ante), no cualquier temor ha de ser imputado al sujeto activo79.

Dicho temor debe ser generado por una conducta que posea atributos,

cierta entidad o fuerza suficiente que haya obligado a la víctima a la entrega

del bien mueble.

Refiriéndose a la idea de lesividad de los bienes jurídicos en el delito de

robo, recuerda que el principio de lesividad es un presupuesto de la

imputación que se estudia en la tipicidad, teniendo muy en claro que las

conductas lesivas no son las que ya han lesionado, sino las que tienen

aptitud para hacerlo. Nadie debe ser castigado por un hecho que aun

correspondiendo al tipo normativo de un delito, no produce en concreto

ningún peligro al bien protegido. En el robo agravado, a pesar de ser varios

los bienes jurídicos atacados, es el patrimonio el fin de dicha regulación

79 Apunta el autor que se descartan las amenazas absurdas, nimias o no inminentes, o una simple advertencia o gesto.

191
penal, habiendo de atacar primero a la libertad. De allí su carácter

pluriofensivo.

En alusión a si la agravante del 189.3 es un elemento descriptivo o

normativo, se inclina por este último, pues si fuera descriptivo se referiría a

una pistola o a un revólver. Los elementos descriptivos se obtienen de la

realidad, se individualizan con el lenguaje común y requieren precisión

jurídica sin cambiar la naturaleza de su contenido. Los elementos

normativos (o de complementación valorativa) no son interpretables pues

remiten a otros órdenes valorativos y obligan al juzgador a aceptar un juicio

sobre un comportamiento. Sugiere una valoración hecha por el legislador,

la cual ha de ser descubierta tanto por el juez como por el intérprete. No se

vulnera el principio de legalidad o de taxatividad cuando se reconozca que

un concepto presenta varios significados posibles y se haga uso de ellos.

Destaca que la decisión del Acuerdo Plenario se sustenta en que la

agravante “a mano armada” está pensada no solo para armas de fuego

reales, sino también para las de apariencia similar, ya que ambas sirven

para doblegar a la víctima, quién, en ese momento, no sabe cuál es la

verdadera condición del arma. Del tipo básico del robo, en lo que se refiere

a la amenaza inminente para la vida o integridad física, de ninguna manera

se puede deducir que tenga que producirse un resultado contra dichos

bienes jurídicos, solo hace alusión al contenido de la amenaza. La

evaluación de la agravante responde a la eficacia que esta genera al ser

empleada de manera amenazante para reducir la capacidad de oposición

y lograr la sustracción o apoderamiento. Desde la perspectiva del

observador objetivo, la amenaza seguirá siendo la misma, sea que se

emplee armas reales o aparentes.

192
 Finalmente, rebatiendo las posturas que señalan que el Acuerdo Plenario,

al haber asimilado el concepto de arma aparente a la agravante a mano

armada, ha configurado la analogía, que se prohíbe en el Derecho penal,

señala Bustamante que dada la elasticidad del lenguaje (vaguedad o

ambigüedad), los juristas hacen uso de métodos de interpretación jurídica

y de la interpretación analógica o extensiva (que es distinta a la analogía).

No es igual interpretar analógicamente o extensivamente que aplicar la

analogía pues esta última es verdadera creación de Derecho (se aplica en

caso de inexistencia de regulación); en cambio la primera es la aplicación

más amplia de la ley, hasta donde lo consienta su sentido literal. Por tanto,

el Acuerdo Plenario no ha generado una analogía in malam partem

(extensiva de punibilidad), ya que si bien el principio de legalidad obliga a

una tipificación precisa, se sabe que la propia naturaleza de las cosas no

permite que el legislador realice una descripción cerrada de los hechos,

remitiendo al juez la función de completar los conceptos80. Suponer que en

la agravante se pensó en un arma real o que se halle cargada supone una

lectura rápida y una interpretación estricta, contraria al lenguaje.

(Bustamante 2016: 206-217).

Emiliano Amaru Zapata Facundo es autor de dos trabajos que están

separados en el tiempo por un hito importante: la emisión del Acuerdo

Plenario N° 5-2015, es decir, el primer trabajo fue publicado antes de dicho

Acuerdo Plenario y constituye una crítica a la decisión del Recurso de

Nulidad N° 2676-2012-Junín; mientras que el segundo trabajo fue publicado

posteriormente al Acuerdo Plenario, con cuya decisión Zapata está de

acuerdo. Haremos mención a cada uno de ellos.

80Bustamante Requena se apoya en Jakobs, quien sostiene que “(…) tenerse muy en cuenta que exigir un máximo de
taxatividad o determinación sobrepasaría poder llevar a cabo cualquier práctica legislativa o interpretativa.”
(Bustamante 2016: 215).

193
 En su primer trabajo (Zapata 2016 a: 120- 124), señala que las armas

aparentes sí configuran el robo agravado pues, aunque con ellas no se

puede ocasionar un daño a la víctima, sí puede amenazarla idóneamente,

ya que es un medio eficaz para quien prevé valerse de la amenaza al

cometer el robo. El Recurso de Nulidad N° 2676-2012-Junín, erróneamente

analiza el medio (arma) aisladamente y obtiene sus conclusiones sin tomar

en cuenta el fin del acto ilícito concreto para el cual se ha usado ese

medio81. Zapata construye su argumentación en tres puntos:

a) Un arma aparente constituye un medio idóneo para aquellos

delitos cuya comisión precisa de la amenaza.- Un arma no es un fin

en sí mismo, sino un medio para alcanzar un fin. Dependiendo del fin

se sabrá si el arma es o no idónea82. En ese sentido, si el fin fuera hacer

daño a la persona, sería idónea un arma de fuego cargada; pero si el

fin es solo la amenaza a las personas será idónea esta, pero también

las armas aparentes (reales sin cargar, de fogueo y las réplicas).

b) El arma aparente constituye un medio idóneo para el agente que

prevé utilizar solo la amenaza para cometer el delito de robo.- El

delito de robo, desde un plano objetivo puede ser cometido de tres

formas: 1) empleando violencia (tirar a la víctima al suelo); 2) empleado

primero amenaza y luego violencia y 3) utilizando solamente la

amenaza. Desde un plano subjetivo, si el agente previó utilizar

únicamente la amenaza para cometer el asalto, habrá actuado con dolo.

c) Si se usa un arma aparente, es claro que el agente no quiere dañar,

sino amenazar; y esto es suficiente para que se configure el

81 Señala que esto es como cuando estamos construyendo una casa, utilizando ladrillos y cemento, y se nos pregunta
qué estamos haciendo. Contestamos de modo natural que estamos haciendo una casa (y, en todo caso, agregamos
que estamos haciendo una casa de ladrillos y cemento), pero no decimos que a los ladrillos y al cemento le estamos
dando forma de casa.
82 Zapata ejemplifica diciendo que para cazar un jabalí será suficiente una daga, pero para cazar un elefante será

necesario un rifle calibre 375.

194
principio de responsabilidad penal. Asimismo, con el arma

aparente no se pone en peligro la vida o la integridad, sino al

patrimonio, y esto es suficiente para configurar el principio de

lesividad.- Hasta aquí, es claro que el uso de un arma aparente puede

configurar el robo simple. Ahora Zapata evalúa si se configura el tipo

agravado.

Desde una interpretación literal de la norma, se infiere que el arma

aparente cae dentro del supuesto agravado porque la norma no

distingue entre si el arma tiene que ser efectiva o si basta con que sea

aparente, y, de acuerdo a la regla ubilex non distingui, non distinguere

debemus, no debemos distinguir donde la norma no lo hace.

Desde una interpretación histórica, el legislador tuvo que prever que se

podrían realizar asaltos con armas aparentes, pues aunque en ese

momento aún no se elaboraban réplicas exactas, ya existían armas de

fogueo; además, se debe haber previsto que las armas de fuego sin

cargar, aunque no puedan hacer daño, sí sirven para amenazar.

Desde la interpretación sistemática, si en el art. 189°.6, donde el

asaltante finge ser autoridad o funcionario público, se sanciona la

simple amenaza (no existe peligro real de que la víctima sufra

imposiciones), ¿Por qué cuando se utilizan armas sí tiene que existir el

peligro de daño? Lo más coherente es que en este caso tampoco sea

exigible un peligro real, bastando la sola amenaza a la víctima.

Desde la interpretación teleológica, se tiene que el fin del delito de robo

es proteger la propiedad mueble, sancionando los apoderamientos

violentos o con amenaza. La afectación a otros bienes jurídicos puede

o no suceder, lo único que no puede dejar de concurrir es la afectación

a la propiedad mueble. Si se hubiera querido que el delito de robo

tuviese como fin proteger la proteger la propiedad y, a la vez, la

195
 integridad, se hubiera tipificado como medio comisivo de su modalidad

simple el “dañar”; pero no: se ha tipificado la violencia (que no

necesariamente genera un daño) y la amenaza.

Por ende, para que se agrave el robo simple, basta con que se agraven sus

medios comisivos (la violencia o la amenaza), sin que sea necesaria la

afectación a otros bienes jurídicos83. Por otro lado, si es posible que se

infiera amenaza con palabras y gestos, la que se realice con un arma será

mayor y basta ello para que sea grave, sin que sea necesario que se afecte

a la vida o la integridad de la víctima, sino que se venza su resistencia.

Apunta Zapata que el Recurso de Nulidad no toma en cuenta el fin último

del Derecho penal84 con su decisión pues es un incentivo a que los

delincuentes prefieran cometer robos con armas aparentes pues se les

impondrá las penas mínimas del tipo simple. Por otro lado, el hecho de

emplear armas aparentes supone, en base al principio de proporcionalidad

de las sanciones85, que se debe imponer una pena mínima, pero siempre

dentro de los parámetros del tipo agravado. Finaliza, relativizando, con

base en Rosario Vicente Martínez (2001), el sustento doctrinal del Recurso

de Nulidad mencionado, pues la postura de Gonzales Rus, a pesar de

representar a la tendencia mayoritaria en España, no ha sido adoptada en

forma absoluta por la jurisprudencia de ese país, ya que hay sentencia que

consideran armas a simple revólveres detonadores, a las armas de fuego

sin cargar, a las armas simuladas y de fogueo.

En su segundo trabajo (Zapata 2016 b: 218-222), se ratifica en la posición

de considerar que usar armas aparentes sí configura robo a mano armada

83 Zapata menciona que cuando se afecta, por ejemplo, la integridad física, esto configura otro supuesto de robo
agravado (art. 189°, párrafo 2, inc. 1).
84 La prevención de los delitos, prevista en el art. I del Título Preliminar del Código Penal.
85 Art. VIII del Título Preliminar del Código Penal.

196
 pues no solo se afecta la libertad86 y el patrimonio sino que, como en los

casos de uso de armas reales, la amenaza se intensifica, lo que implica una

conducta especialmente alevosa. Señala que para comprender al Acuerdo

Plenario, debe entenderse que en todo acto humano (por ende, en todo

delito) existe un fin que se persigue y un medio para alcanzar ese fin.

En primer lugar analiza en qué consiste el mencionado fin en el delito de

robo a mano armada. Señala que el Acuerdo Plenario considera que en el

delito de robo se vulnera el bien jurídico “patrimonio”, mediante la afectación

previa del bien jurídico “libertad” (por la violencia o amenaza empleadas),

es decir, la afectación a la libertad es el medio para conseguir la

vulneración al patrimonio, lo cual constituye su fin.

El robo simple, por tanto, protege al patrimonio y a la libertad. Para que se

agrave este delito basta que se agudice la amenaza o la violencia, sin

necesidad de que se vulnere otro bien jurídico. De suceder esto último, se

agravará el delito. Si bien es cierto que hay supuestos de robo agravado

que sí requieren la vulneración de otros bienes jurídicos (robo con lesiones,

por ejemplo), también existen supuestos que solo suponen la agravación

de la amenaza (por ejemplo, con el concurso de dos o más personas, donde

la voluntad es doblegada en grado mayor que cuando lo efectuare una sola

persona).

Zapata concuerda con el Acuerdo Plenario al considerar que los bienes

jurídicos “patrimonio” y “libertad” siempre serán afectados; mientras que “la

vida” y la “integridad” solo en algunas ocasiones. Sin embargo, da cuenta

de una pequeña incoherencia: el Acuerdo Plenario se adscribe a la postura

de Fidel Rojas Vargas (robo es pluriofensivo), descartando a Salinas Siccha

86 La mención al bien jurídico “libertad” no aparecía en su primer trabajo. [Nota de la investigadora].

197
(robo solo vulnera el patrimonio); pero no toma en cuenta que Rojas Vargas

habla de una pluriofensividad que involucra al patrimonio, la libertad, la vida

y la integridad en forma conjunta, cuando solo los primeros bienes jurídicos

son los que siempre son afectados.

Por otro lado, habiendo analizado el fin en el delito de robo, también efectúa

un análisis del medio. Menciona que el Acuerdo Plenario ha denominado

alevosía a lo que él denomina “agravación de la amenaza”. No ve esto

como inconveniente, sino como una consecuencia de la metodología

empleada: Zapata habla de agravación de la amenaza porque ha realizado

un análisis comparativo o sistemático entre las mismas disposiciones del

delito de robo; en cambio el Acuerdo Plenario ha efectuado ese análisis con

otras normas, lo que no impide que se haya llegado a las mismas

conclusiones.

En el robo simple la violencia o la amenaza son de mínima entidad; en el

robo agravado, son de mayor entidad. La alevosía sirve para saber cuándo

la amenaza o violencia son de mayor entidad. Zapata, con base en Moreno

(1922) define a la alevosía como “(…) el empleo de maniobras tendientes

a realizar el crimen sin peligro para el autor. Debe en consecuencia

emplearse la astucia, el engaño, la celada, la traición o cualesquier otro

procedimiento que conduzca a esa finalidad”. La alevosía es el

aprovechamiento que hace el delincuente de una ventaja que tiene sobre

la víctima para originar el resultado del delito. Esta ventaja se puede

agrupar, a efectos didácticos, en ventajas sicológicas (por ejemplo,

aprovecharse de la confianza) y físicas (por ejemplo, aprovecharse de la

mayor fuerza corporal). Este aprovechamiento, que en un inicio se pensó

solo para homicidio-asesinato, con el tiempo se ha extendido como

agravante para todo tipo de delitos.

198
Con una amenaza simple (por ejemplo, insultos) o violencia (por ejemplo,

empujón), la víctima podría ejercer defensa; en cambio, con un arma

punzocortante o de fuego real y cargada, esa resistencia disminuye. Este

es un actuar alevoso, pues el agente se aprovecha de la ventaja sicológica

(por el temor que la sola exhibición genera en la víctima) o física (por el

daño que supondría usar el arma). Con las armas reales, el agente se

aprovecha de ambas ventajas; con armas aparentes se aprovecha de la

ventaja sicológica, y eso es suficiente para agravar la amenaza, y por ende,

el delito.

Rodrigo Loza Gutiérrez, argumenta que el fundamento del delito de robo

a mano armada es el temor y no el peligro real: “En el Recurso de Nulidad

n° 2676-2012-Junín no se toma en cuenta que al momento de la comisión

de los hechos, la víctima no puede identificar si el arma es o no es real, y

que en el fondo, usar el arma juguete intimida a la víctima, en tanto se debe

tener en cuenta el temor al cual es sometido la víctima.” (Loza 2014)

Isabel Tello Carbajal manifiesta que el fundamento de la agravante “a

mano armada” es el efecto intimidatorio en la víctima: “…las armas

aparentes (juguete) o simuladas (fogueo) deben ser consideradas como

parte de la agravante mano armada en el delito de Robo, siempre que la

utilización de estas genere un efecto intimidatorio en la víctima y producto

de ello se genere un apoderamiento o sustracción de un bien mueble de

propiedad de la víctima. En ese sentido, aquellas personas que utilicen

armas aparentes o simuladas al cometer un Robo, deberán ser

sancionados con una pena privativa de libertad no menor a doce (12) años

ni mayor a veinte (20) años.”(Tello 2015).

199
SEGUNDA PARTE

200
PRESENTACIÓN Y DISCUSIÓN DE RESULTADOS

201
 RESULTADOS

1. El Acuerdo Plenario N° 5-2015/CIJ-116 establece una posición diferente a las

tradicionales posturas “objetiva” y “subjetiva” en relación al fundamento jurídico de

la agravante “a mano armada” del delito de robo.

2. La postura del Acuerdo Plenario N° 5-2015/CIJ-116 muestra mayor solidez

argumental que las posturas “objetiva” y “subjetiva”, al someter la expresión “a mano

armada” a los métodos de interpretación jurídica, usados como herramientas para

evaluar la adecuación de una norma al ordenamiento jurídico en su conjunto.

3. La decisión del Acuerdo Plenario N° 5-2015/CIJ-116 obliga a reconocer el verdadero

significado del concepto “arma” en el delito de robo: como un objeto que simboliza

el peligro inminente a la vida o integridad física, no como un objeto peligroso.

4. La “amenaza de un peligro inminente a la vida o integridad física”, en el contexto de

la agravante “a mano armada” del delito de robo, no se analiza desde la perspectiva

del medio empleado (arma) ni de la perspectiva de la víctima, sino desde la

perspectiva de un “tercero observador objetivo”.

5. Las armas aparentes son medios idóneos para configurar la agravante “a mano

armada” del delito de robo. La peligrosidad real del arma recién cobra importancia

al momento de individualizar la pena.

6. El análisis doctrinal de la naturaleza jurídica de la “alevosía” le atribuye un elemento

“objetivo” y un elemento “subjetivo”, los cuales son útiles para justificar que se la

considere como fundamento jurídico de la agravante “a mano armada” del delito de

robo.

202
 DISCUSIÓN DE RESULTADOS

A. DISCUSIÓN DEL RESULTADO N° 01: «El Acuerdo Plenario N° 5-2015/CIJ-116

establece una posición diferente a las tradicionales posturas “objetiva” y

“subjetiva” en relación al fundamento jurídico de la agravante “a mano

armada” del delito de robo.»

1. En nuestro ordenamiento jurídico existen dos formas de uniformar criterios

jurisprudenciales que puede utilizar la justicia ordinaria (el Poder Judicial): los

plenos casatorios y los acuerdos plenarios.

2. Los plenos casatorios se realizan con motivo de un caso específico que ha

llegado a la Corte Suprema vía recurso de casación; es decir, solo pueden ser

emitidos por los tribunales supremos. En cambio, los acuerdos plenarios pueden

darse en ámbito distrital, regional y, desde luego, nacional.

3. Como se sabe, los acuerdos plenarios son fruto de un Pleno Jurisdiccional. El

Pleno Jurisdiccional consiste, en el caso del Acuerdo Plenario que motiva la

presente investigación, en la reunión de todos los jueces de las Salas Supremas

en lo Penal, la cual es autorizada por el Presidente del Poder Judicial. En esta

reunión se discute la solución a varios temas en específico sobre los cuales la

jurisprudencia ha tenido un criterio de interpretación diferente, es decir, de

manera no uniforme.

4. Es necesario, previo a la discusión de fondo de este resultado, mencionar que la

doctrina critica la mención de vinculatoriedad de las decisiones tomadas en los

acuerdos plenarios porque no están relacionadas a un caso en específico como

en el caso de los plenos casatorios. Por nuestra parte, suscribimos la posición

de Aguedo del Castillo quien sostiene que el grado de vinculatoriedad de los

acuerdos plenarios es menor que el de los plenos casatorios porque, al no

relacionarse directamente con un caso específico, no constituye jurisprudencia

203
 propiamente dicha; es decir, sí existe vinculatoriedad de los acuerdos plenarios,

pero en un grado menor que los plenos casatorios.

El grado de vinculatoriedad depende de la relación a un caso concreto: el pleno

casatorio se relaciona con los supuestos de hecho de un caso específico; en

cambio el acuerdo plenario es más genérico, ya que en su tarea de uniformar las

decisiones jurisprudenciales, debe pasar por alto las particularidades de los

hechos de cada una de ellas, concentrándose en la controversia de manera

general.

5. Yendo al fondo del asunto, advertimos que la doctrina siempre ha dividido las

posturas sobre el fundamento jurídico de la agravante “a mano armada” en dos

posiciones claramente diferenciadas: las posturas “objetivas” y las posturas

“subjetivas”.

6. A grandes rasgos, las posturas “objetivas” señalan que el fundamento jurídico

de la agravante “a mano armada” es la generación de un peligro real, para la

vida o la integridad física, derivado del empleo de un arma; entendiendo como

“arma” un concepto descriptivo y tradicional: “todo objeto que sirva para dañar”.

De esta manera, señalan que puede configurarse la agravante mencionada

usando armas propias (las que han sido fabricadas exclusivamente para causar

daños) y también usando armas impropias (instrumentos que no han sido

fabricados exclusivamente para dañar, sino con otra finalidad pero que, usados

de un determinado modo, son aptos para causar un daño). El uso de armas

aparentes solo llega a configurar el tipo básico del robo; es decir, el delito de

robo simple.

7. Por su parte, y también a grandes rasgos, las posturas subjetivas consideran

que el fundamento de la agravante “a mano armada” es el temor que siente la

víctima, derivado de la amenaza, anunciada por el sujeto agente, utilizando un

objeto intimidante. Los objetos intimidantes abarcan cualquier objeto que

aumente la capacidad del agente para facilitar el desapoderamiento del bien

204
 mueble. En ese sentido, constituyen objetos intimidantes tanto las armas

propias, las armas impropias y las armas aparentes.

8. La jurisprudencia peruana, mediante diferentes sentencias que se han podido

recopilar desde el año 1998, ha adoptado la postura subjetiva, a excepción del

Recurso de Nulidad N° 2676-2012-Junín, la cual adoptó la postura objetiva,

ocasionando la convocatoria al IX Pleno jurisdiccional para uniformar la

jurisprudencia mediante la discusión de cuál es el fundamento jurídico de la

agravante “a mano armada”.

9. Es importante resaltar que la doctrina no se ha percatado de la existencia de

otras posturas que, si bien pueden encajar como objetivas o subjetivas, poseen

ciertas características que las hace muy singulares.

10. Así, tenemos la postura de Panta Cueva, la cual, a primera vista, puede ser

catalogada como una postura objetiva ya que considera que el fundamento de

la agravante “a mano armada” es la puesta en peligro de bienes jurídicos “vida”

e “integridad física”. Sin embargo, a diferencia de los demás objetivistas,

considera que amenazar con un arma aparente no configura ni siquiera el delito

de robo simple, solo un delito de coacciones, pues considera que esta amenaza

no es cierta; es decir, no es una amenaza que pueda ser cumplida.

11. La postura descrita en el punto anterior la podríamos denominar como una

postura objetiva “radical” ya que el resto de autores objetivistas considera que

amenazar con un arma aparente sí configura el delito de robo simple, al no ser

necesario que la amenaza de un peligro inminente a la vida o integridad física

sea cierta; es decir, que el sujeto agente tenga la intención de realizarla, siendo

suficiente con manifestarla, con hacerla saber, con comunicarla.

12. De la misma forma, también existe otra postura singular representada por

Alcocer Povis y Alejos Toribio, a la cual no se la puede clasificar ni como

objetivista ni como subjetivista pues estos autores sostienen que el fundamento

205
 de la agravante “a mano armada” no es ni el peligro real a la vida o integridad

física, ni la amenaza que siente la víctima.

Rechazan la postura objetiva; es decir, del peligro real, aduciendo que el fin del

delito de robo no es proteger la vida o la integridad física, sino el patrimonio. De

la misma manera rechazan la postura subjetiva señalando que no puede tomarse

en cuenta la sicología de la víctima (si se sintió amenazada o no) porque es de

difícil verificación: habrá casos en los cuales la víctima no se sienta atemorizada

por tener un carácter fuerte, y habrá casos en los cuales la víctima sea

demasiado asustadiza.

Estos autores consideran que el fundamento de la agravante “a mano armada”

es el mayor riesgo de afectación al patrimonio de la víctima, lo que permite que

el uso de armas aparentes pueda configurar la agravante si, conforme a las

características del objeto empleado en el caso concreto, puede demostrarse su

idoneidad para generar temor en la víctima y facilitar el despojo de sus bienes

muebles.

13. La última postura que hemos identificado es la del Acuerdo Plenario N° 5-

2015/CIJ-116, según la cual el fundamento de la agravante “a mano armada” es

la alevosía con la que actúa el sujeto agente para crear un “estado de

indefensión” y aprovecharse de sus efectos sicológicos, fisiológicos y

bioquímicos (temor), fruto de la presencia de un arma, para despojarle de su

patrimonio.

14. Consideramos que la postura del Acuerdo Plenario bajo análisis tiene bastante

similitud con la postura de los autores Alcocer Povis y Alejos Toribio pues el

mayor riesgo de afectación al patrimonio se concreta si y solo si el agente

despliega una conducta alevosa que tiene como objetivo generar un temor de tal

magnitud en el sujeto pasivo que lo haga incapaz de defender sus pertenencias.

Por estos motivos, subsumimos la postura de estos autores dentro de la postura

del Acuerdo Plenario.

206
15. Con base en todo lo mencionado, podemos verificar que la postura del Acuerdo

Plenario 5-2015/CIJ-116 es novedosa dado que ninguna de las anteriores había

abordado explícitamente el tema de alevosía como fundamento de la agravante

“a mano armada”. En la discusión del resultado número 5 desarrollamos su

naturaleza jurídica. Personalmente consideramos que a esta nueva postura

debe denominársela como la “postura del observador objetivo” (concepto que

será desarrollado en la discusión del resultado número 4.) A efectos de mayor

entendimiento visual, hemos elaborado el siguiente cuadro que resume las

posturas mencionadas:

Postura Ideas principales

En el tipo simple no se
- Centra su
requiere la existencia de un
atención en el
peligro real. Solo basta que se
medio empleado
le amenace a la víctima con
para amenazar.
Común algo grave a su vida o
- El medio
integridad física sin ser
empleado debe
Objetiva necesario el poder cumplirlo.
ser un arma
capaz de poner
En el tipo simple sí se requiere
en peligro real la
la existencia de un peligro real
vida o la
a la vida o integridad física. Si
integridad física. Radical
esto no sucede, no existe robo
simple, solo coacciones.
- Centra su atención en la sicología de la víctima. En el temor que siente
Subjetiva ante la amenaza con un objeto intimidante.
- El medio empleado debe ser idóneo para intimidar a la víctima.
- Centra su atención en la conducta alevosa del sujeto agente.
Observador objetivo
- El medio empleado debe ser idóneo para crear una situación de
(Acuerdo Plenario N°
indefensión para la víctima y terceros como normal consecuencia que los
5-2015/CIJ-116)
efectos del temor ocasionarían en el común de las personas.
Fuente: Elaborado por la investigadora

207
B. DISCUSIÓN DEL RESULTADO N° 02: «La postura del Acuerdo Plenario N° 5-

2015/CIJ-116 muestra mayor solidez argumental que las posturas “objetiva” y

“subjetiva”, al someter la expresión “a mano armada” a los métodos de

interpretación jurídica, usados como herramientas para evaluar la adecuación

de una norma al ordenamiento jurídico en su conjunto”»

1. Existe diferencias entre los conceptos de “dispositivo jurídico” y “norma jurídica”.

El dispositivo jurídico es el texto de una ley en sí mismo (por ejemplo, el texto

que regula el delito del robo a mano armada nos obliga a leer en forma conjunta

el artículo 188° y el artículo 189°, primer párrafo, numeral 3 del Código Penal: “el

que se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno

para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra,

empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente

para su vida o integridad física, será reprimido con pena privativa de la libertad

no menor de tres no mayor de ocho años. La pena será no menor de doce ni

mayor de veinte años si el robo es cometido a mano armada”).

Por el contrario, la norma jurídica no es el texto escrito de la ley, sino lo que esta

quiere decir; y para lograr saber lo que un texto quiere decir es necesario aplicar

la hermenéutica jurídica, es decir, es necesario que un intérprete (juristas,

magistrados, abogados defensores, etc.) haga uso de los métodos de

interpretación jurídica (por ejemplo, el texto del delito de robo a mano armada ha

sido interpretado, originándose las posturas mencionadas en la discusión de

resultados número 1: un sector señala que “mano armada” debe entenderse

como “usar un arma realmente peligrosa”; otro sector como “el temor que siente

la víctima al observar un arma u objeto parecido” y otro sector, o sea

interpretación dada por el Acuerdo Plenario 5-2015/CIJ-116, como “la alevosía

de crear una situación de indefensión, es decir, una desventaja sicológica por la

presencia de un objeto similar a un arma real”.

208
2. El uso de los métodos de “interpretación jurídica” es diferente al uso de los

métodos de “integración jurídica”. Los primeros son utilizados cuando existe un

dispositivo jurídico pero hay dudas o discrepancias sobre sus alcances al

aplicarlo a casos específicos, o sea, verifican si determinada interpretación que

se ha hecho de un dispositivo jurídico se adecúa o no al ordenamiento jurídico;

en cambio, los segundos se utilizan cuando no existe dispositivo jurídico alguno

que regule una situación específica. Los métodos de interpretación simplemente

explican el sentido más adecuado al Derecho de un texto jurídico; los métodos

de integración crean una nueva norma jurídica.

3. También es muy diferente hablar de los diferentes “métodos de interpretación

jurídica” y de “clases de interpretación jurídica”.

Los métodos de interpretación jurídica son herramientas cuya variedad y reglas

de aplicación han ido evolucionando a través de las distintas etapas históricas

del Derecho. Para el tema que nos concierne podemos mencionar los siguientes:

a) literal o exegético; b) método de la ratio legis; c) sistemático; d) histórico; e)

sociológico; f) axiológico y g) teleológico. Según hemos podido investigar, los

cuatro primeros métodos mencionados en el párrafo anterior son métodos

calificados como “tecnicistas”, esto es, métodos que buscan desentrañar el

sentido del texto jurídico a partir del Derecho mismo, sin elementos externos que

provengan de la ética, de considerar el fenómeno social o de lo político, como sí

es el caso de los último tres métodos, respectivamente.

En cuanto a las clases de interpretación jurídica, estas no son ninguna

herramienta, sino una clasificación en base a quién realiza la labor interpretativa

(según el intérprete) y en base al resultado que se obtiene de la interpretación

(según el resultado). Según el intérprete puede darse una interpretación

auténtica (el intérprete es el mismo que creó el texto jurídico), una interpretación

jurisprudencial (por los tribunales) o una interpretación doctrinal (por estudiosos

del Derecho que no tienen ninguna autoridad estatal formal, pero sí

209
 reconocimiento académico). Según el resultado puede darse una interpretación

estricta (solo aplicando el método literal); extensiva (cuando se va más allá de la

literalidad del texto jurídico) o una interpretación restrictiva (llamada también

declarativa, que se aplica en los casos en donde no hay mayor duda).

Es importante hacer hincapié en que las diferentes clases de interpretación

jurídica pueden hacer uso de los diversos métodos de interpretación jurídica, por

ejemplo, la interpretación doctrinal puede hacer uso de del método literal, del

método sistemático, del histórico, etc.

4. Habiendo aclarado los temas mencionados, ahora someteremos al texto del robo

a mano armada a cada uno de los mencionados métodos de interpretación

jurídica:

4.1. Aplicación del método de interpretación literal o exegético:

4.1.1. Este método consiste en utilizar las reglas gramaticales del lenguaje,

para tratar de encontrar el sentido de un texto jurídico, transformándolo

mediante el uso de otras palabras o formas gramaticales, pero de tal

manera que siga diciendo lo mismo. La interpretación surge a partir de

las nuevas frases que se pueden utilizar, es decir, por sinonimia. Rinde

un culto sacralizado al texto de la ley sin tomar en cuenta que: a) las

palabras se insertan en un texto en función de las condiciones

políticas, culturales, religiosas, sociales, etc.; y b) la doctrina,

jurisprudencia y hasta la sociedad transforman el significado de las

palabras.

4.1.2. El método literal tiene estrecha relación con el principio de legalidad,

según el cual el Estado solo puede castigar las conductas previstas

taxativamente en la ley penal. Una manifestación del principio de

legalidad es el principio de prohibición de la analogía in malam partem,

que imposibilita la creación por analogía de nuevas conductas

punibles.

210
4.1.3. Los críticos de la postura del Acuerdo Plenario N° 5-2015/CIJ-116 han

señalado que esta no se adecúa a este método de interpretación

porque considerar el uso de armas aparentes, como configuradoras

de la agravante “a mano armada” del delito de robo, vulnera la

prohibición de usar la analogía, y por ende el principio de legalidad, ya

que la idea de “arma aparente” escapa al contenido y alcance literal

del concepto “arma”.

4.1.4. Los defensores de la postura del mencionado Acuerdo Plenario

señalan que la expresión “a mano armada” no distingue literalmente

entre si el arma debe ser real o solo basta su apariencia. Por lo que,

si la norma no distingue, tampoco el intérprete debe distinguir.

Asimismo, sostienen que no se ha vulnerado el principio de legalidad

porque éste también admite que es imposible que el legislador haya

previsto todas y cada una de las situaciones, delegando en el juzgador

la función de completar los conceptos. Tampoco se ha vulnerado el

principio de la prohibición de la analogía in malam partem porque esta

implica la prohibición de crear una nueva situación punible; es decir,

un nuevo delito, y lo único que ha hecho el Acuerdo Plenario es hacer

uso de la interpretación extensiva del concepto “arma” de un delito ya

existente: el robo.

4.1.5. En efecto, nosotros consideramos que una forma diferente de

presentar gramaticalmente a la expresión “a mano armada” es: “con

un arma en la mano”, “usando un arma” o “mostrando un arma”. De

todas estas expresiones, en ninguna de ellas se puede notar una

mención expresa al uso de un arma con capacidad de agresión; es

decir, realmente peligrosa. Si el legislador hubiese querido que el robo

a mano armada sea realizado con un arma real, debería haberlo

declarado taxativamente utilizando, como ejemplo, las expresiones

211
 “con arma de fuego”, “con arma peligrosa”, “con instrumento apto para

causar daño a la vida o integridad física”. Aquí es de aplicación un

brocardo propio del método literal (un principio lógico-jurídico) que

señala “ubilex non distingui, non distinguere debemus”, es decir, si la

ley expresa no hace distinción, el intérprete no debe hacerlo: no se

puede interpretar literalmente que el “arma” deba ser necesariamente

realmente peligrosa porque esa distinción no lo ha hecho el legislador.

4.1.6. Así también consideramos que no se ha vulnerado el principio de

prohibición de la analogía in malam partem porque este está referido

a prohibir el uso de la analogía como método de integración jurídica;

es decir, para crear una conducta punible nueva que regule un hecho

para el cual no existe norma jurídica alguna en el Derecho en general.

La prohibición de la analogía no impide que un dispositivo jurídico

pueda ser interpretado extensivamente (método de interpretación

extensiva) porque en este caso ya existe un texto legal que regula un

hecho (el delito de robo) solo que hay dudas sobre la extensión de la

agravante “a mano armada”. Si no se admitiera lo que acabamos de

decir, estaríamos cayendo en el absurdo de suponer que el legislador

es un ente todopoderoso que ha previsto todas las particularidades

que un dispositivo jurídico pueda presentar, sin permitir al juzgador

aclarar los conceptos jurídicos ambiguos.

4.1.7. Por todo lo mencionado, afirmamos que la agravante “a mano

armada”, interpretada literalmente, es insuficiente para dotarle de un

sentido determinado, porque no ha dado una precisión exacta al

concepto “arma”. Es por eso que se hace necesario recurrir a otros

métodos de interpretación jurídica.

212
4.2. Aplicación del método de interpretación de la ratio legis:

4.2.1. El método de la ratio legis consiste en desentrañar la razón de ser del

dispositivo jurídico utilizando el aspecto connotativo del lenguaje.

4.2.2. El lenguaje suele denotar y connotar a la vez. Cuando el lenguaje

denota, simplemente describe objetivamente un objeto (el método

literal utiliza el aspecto denotativo cuando trata de darle sentido a la

agravante “a mano armada” mediante recursos gramaticales). Cuando

el lenguaje connota, trata de encontrar en el objeto al que se refiere un

significado más allá de lo meramente objetivo u observable.

4.2.3. El método de la ratio legis utiliza el aspecto connotativo del lenguaje.

Así las cosas, debemos encontrar la connotación de la expresión “a

mano armada” o, que es lo mismo, “usar un arma”, “mostrando un

arma”. Creemos que la connotación del concepto “arma” es simbolizar

el peligro inminente a la vida o la integridad física (peligro grave); o

sea, el significado del castigar el delito de robo cuando se usan armas

es castigar al sujeto que se apodera de los bienes muebles de su

víctima usando un instrumento que simboliza un peligro de muerte o

de graves daños físicos. En ese sentido, las armas aparentes, por su

similitud con las reales, son perfectos símbolos de peligro, ya que la

víctima no está en la capacidad de diferenciarlas en el instante preciso

de la comisión del hecho delictivo.

4.2.4. La postura crítica al Acuerdo Plenario, que se ha satisfecho con una

insuficiente interpretación literal, ha cometido el grave error de omitir

utilizar el método de la ratio legis, lo que sí ha hecho un representante

de la postura favorable, por medio del autor Balcázar Quiroz. En la

discusión del resultado número 3 abordaremos el tema del concepto

simbólico de “arma”, con mayor profundidad.

213
4.3. Aplicación del método de interpretación sistemático:

4.3.1. Este método se divide en dos clases: a) método sistemático por

comparación de normas; y b) método sistemático por ubicación de la

norma. Interpretar sistemáticamente por comparación de normas

consiste en contrastar dos o más dispositivos jurídicos que

pertenezcan a un grupo común, para tratar de clarificar conceptos que

no estén claros en uno, con la ayuda del resto. Interpretar

sistemáticamente por la ubicación de la norma consiste en encontrar

el sentido de un dispositivo jurídico utilizando los principios de la

estructura donde éste se encuentre regulado.

4.3.2. Algunos críticos han mencionado que el Acuerdo Plenario N° 5-

2015/CIJ-116 ha usado en forma incorrecta el método sistemático por

comparación de normas, al momento de comparar el delito de robo

(común) con el delito de robo de ganado (abigeato).

El delito de robo se diferencia del delito de abigeato en que en el

primero se vulnera la propiedad mueble común; en cambio, en el

abigeato, la propiedad mueble vulnerada es específico: el ganado.

El Acuerdo Plenario ha señalado que si el delito de robo simple de

ganado se agrava cuando el sujeto porta “cualquier tipo de arma o de

instrumento que pudiere servir como tal”; es decir, utilizando una

concepción amplia de “arma”, el mismo trato debe dársele a la

agravante “a mano armada” del delito de robo simple “común”. De lo

contrario, o sea, si para agravar el robo simple “común” se requiere un

arma en términos estrictos y para agravar el robo de ganado es

suficiente cualquier instrumento que sirva como tal, se estaría diciendo

que es más valioso el patrimonio ganadero que la propiedad mueble

del común de las personas.

214
 Robo “común”
(Artículo 188°)
El que se apodera ilegítimamente de
un bien mueble total o parcialmente
ajeno, para aprovecharse de él,
sustrayéndolo del lugar en que se
Tipo encuentra, empleando violencia
simple contra la persona o amenazándola
con un peligro inminente para su vida
o integridad física será reprimido con
pena privativa de libertad no menor
de tres ni mayor de ocho años.
(Artículo 189°, primer párrafo,
numeral 3.)
La pena será no menor de doce ni
Tipo mayor de veinte años si el robo es
agravado cometido:
por uso 3. A mano armada.
de armas (…)
Fuente: Elaborado por la investigadora
Robo de ganado
(Artículo 189-C, primer párrafo)
El que se apodera ilegítimamente de ganado
vacuno, ovino, equino, caprino, porcino o
auquénido, total o parcialmente ajeno, aunque se
trate de un solo animal, sustrayéndolo del lugar
donde se encuentra, empleando violencia contra la
persona o amenazándola con un peligro inminente
para su vida o integridad física, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor
de ocho años.
(Artículo 189-C, segundo párrafo)
La pena será privativa de libertad no menor de cinco
ni mayor de quince años si el delito se comete (…)
portando cualquier clase de arma o de instrumento
que pudiere servir como tal.
(Cláusula de proporcionalidad. Art. 189-C, tercer
párrafo)
Si la violencia o amenaza fuesen insignificantes, la
pena será disminuida en un tercio.
(…)

La crítica se centra en que el Acuerdo Plenario no se ha dado cuenta

de la existencia de la “cláusula de proporcionalidad” regulada en el

tercer párrafo del Artículo 189-C del delito de robo de ganado, que dice

“Si la violencia o amenaza fuesen insignificantes, la pena será

disminuida en un tercio”. Según los críticos, esta cláusula indicaría

que es posible, en el delito de robo de ganado, la existencia de una

amenaza insignificante incluso si se utiliza armas de fuego reales. Y si

usando armas reales puede haber amenaza insignificante, ellos

concluyen que si se utiliza armas aparentes, la amenaza ya no existe.

Y por interpretación sistemática, todo lo dicho para el delito de robo de

ganado, es aplicable para el robo “común.

Nosotros consideramos que la crítica ha malinterpretado dicha

cláusula porque esta no sirve para definir cuándo hay o no hay

amenaza en función a su insignificancia, sino para, en función a esta,

que el juzgador imponga una pena menor a los que usen amenazas

insignificantes para robar ganado con un arma o instrumento que

pudiere servir como tal. La única forma en que una amenaza pueda

ser insignificante es cuando se hayan usado armas aparentes, pues

215
 no existe la peligrosidad. Es, por tanto, imposible hablar de

insignificancia de la amenaza cuando se usen armas reales.

Entonces, debemos quedarnos con esta idea: en el robo de ganado

agravado por el uso de un arma, o instrumento que pueda servir como

tal, puede haber amenazas significantes e insignificantes. Las

amenazas serán significantes cuando el arma o instrumento sea capaz

de causar daño; será insignificante cuando el arma o instrumento no

tenga esta capacidad. Eso quiere decir que en el robo de ganado la

“insignificancia” está relacionada con la ausencia de un peligro real

para la vida o la integridad física.

Como la interpretación sistemática nos obliga a aplicar el mismo

razonamiento empleado para explicar lo que quiere decir la cláusula

de proporcionalidad, del delito de robo de ganado agravado por el

empleo de arma, de forma similar al robo “común” agravado “a mano

armada”, podemos señalar que las “amenazas insignificantes” al que

hace referencia el robo de ganado es equiparable al uso de “armas

aparentes”. La insignificancia se relaciona con la inidoneidad del arma

aparente para causar un peligro real, que tendrá como consecuencia

que se le imponga al agente una pena menor dentro del rango de la

pena agravada. Nosotros tenemos una propuesta de modificación del

delito de robo a mano armada (Artículo 189°.3 del Código Penal)

donde, al igual que el robo agravado de ganado, hemos insertado una

cláusula de proporcionalidad (ver el Anexo N° 02).

4.3.3. También los críticos han señalado que la interpretación de la

agravante “a mano armada” realizada por el Acuerdo Plenario no

guarda coherencia sistemática cuando se la compara con la agravante

“a mano armada” del delito de extorsión.

216
 Robo
(Artículo 188°)
El que se apodera ilegítimamente de un
bien mueble total o parcialmente ajeno,
para aprovecharse de él, sustrayéndolo
del lugar en que se encuentra,
Tipo simple empleando violencia contra la persona o
amenazándola con un peligro inminente
para su vida o integridad física será
reprimido con pena privativa de libertad
no menor de tres ni mayor de ocho años.
(Artículo 189°, primer párrafo,
Tipo numeral 3.)
La pena será no menor de doce ni
agravado mayor de veinte años si el robo es
por uso de cometido:
armas 3. A mano armada.
(…)
Fuente: Elaborado por la investigadora
Extorsión
(Artículo 200°, primer párrafo)
El que mediante violencia o amenaza
obliga a una persona o a una institución
pública o privada a otorgar al agente o a
un tercero una ventaja económica
indebida u otra ventaja de cualquier otra
índole, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de diez ni mayor de
quince años.
(Artículo 200, quinto párrafo, literal a)
La pena será no menor de quince ni mayor
de veinticinco años e inhabilitación
conforme a los numerales 4 y 6 del artículo
36, si la violencia o amenaza es cometida:
a) A mano armada, o utilizando artefactos
explosivos o incendiarios.

Señalan que, en el delito de extorsión, la agravante “a mano armada”

ha sido puesta al miso nivel que el “utilizar artefactos explosivos o

incendiarios”. Nosotros, al igual que la postura crítica, aceptamos este

argumento (que, en el delito de extorsión, la agravante “a mano

armada” solo admite armas verdaderamente peligrosas). Lo que no

aceptamos es que se pretenda igualar ambas agravantes (la del robo

y la de la extorsión) pues cada una pertenece a delitos donde la

violencia y la amenaza son de naturaleza distinta: en el delito de robo

se exige que la amenaza sea inminente; o sea, que el agente le diga

a la víctima que se le causará un mal en ese instante; por el contrario,

en el delito de extorsión solo se requiere de amenazas en general; es

decir, no inminentes, que no serán cumplidas en ese instante.

De esa manera, quien roba con un arma aparente anuncia una

amenaza, dando a entender que la cumplirá en ese mismo instante

utilizando dicho objeto intimidante (“te voy a disparar con esta arma”).

En la extorsión agravada a mano armada el agente anuncia una

amenaza dando a entender que esta no será cumplida en ese mismo

instante a pesar de estar mostrando un arma (“voy a matar a tu

familia”). Aquí el arma si requiere ser de real peligro porque, además

de ponerlo al mismo nivel que los artefactos explosivos e incendiarios,

la real capacidad dañina del arma es la única justificación para agravar

217
 un delito que no requiere que se amenace con un peligro inminente: el

delincuente que extorsiona, pidiendo una ventaja económica indebida,

no amenaza con usar el arma en ese instante, lo cual genera cierta

“tranquilidad” en la víctima pues sabe que en ese preciso instante su

vida o integridad física no corre peligro, lo que sí sucede en el delito

de robo.

En otras palabras, el delito de robo se diferencia del delito de extorsión

en que en el robo se exige una amenaza que anuncie un peligro

inminente (que será ejecutado en ese mismo instante) a la vida e

integridad física para apoderarse de bienes muebles; en cambio, en la

extorsión no se exige amenaza de peligro inminente (pueden ser

amenazas simples o de peligro remoto) y el objetivo del agente no es

apoderarse de bienes muebles, sino obtener ventajas patrimoniales

indebidas, siendo el pago de cupos el más claro ejemplo.

En suma, no se puede aplicar el mismo fundamento de la agravante

“a mano armada” del delito de extorsión a la agravante “a mano

armada” del delito de robo pues son delitos donde la amenaza es de

diferente naturaleza.

4.3.4. Asimismo, se ha criticado que la interpretación del Acuerdo Plenario

N° 5-2015/CIJ-116 sobre la agravante “a mano armada” no guarda

coherencia sistemática con el delito de usurpación agravada, porque

en este último se menciona el uso de armas de fuego o cualquier

instrumento peligroso.

El delito de robo se diferencia del delito de usurpación en que en el

robo se requiere amenaza de peligro inminente para apoderarse de

bienes muebles; en la usurpación, no se requiere dicho tipo de

amenaza (solo amenazas simples) para apoderarse de la propiedad

inmueble.

218
 Robo Usurpación

(Artículo 202°)
Será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de dos ni
mayor de cinco años:
1. El que, para apropiarse de todo
o en parte de un inmueble,
destruye o altera los linderos del
(Artículo 188°) mismo.
El que se apodera ilegítimamente 2. El que, con violencia, amenaza,
de un bien mueble total o engaño o abuso de confianza,
parcialmente ajeno, para despoja a otro, total o
aprovecharse de él, parcialmente, de la posesión o
sustrayéndolo del lugar en que tenencia de un inmueble o del
se encuentra, empleando ejercicio de un derecho real.
Tipo simple violencia contra la persona o 3. El que, con violencia o
amenazándola con un peligro amenaza, turba la posesión de un
inminente para su vida o inmueble.
integridad física será reprimido 4. El que, ilegítimamente, ingresa
con pena privativa de libertad no a un inmueble, mediante actos
menor de tres ni mayor de ocho ocultos, en ausencia del poseedor
años. o con precauciones para
asegurarse el desconocimiento
de quienes tengan derecho a
oponerse.
La violencia a la que se hace
referencia en los numerales 2 y 3
se ejerce tanto sobre las personas
como sobre los bienes."
(Artículo 204°, inc. 1)
La pena privativa de libertad será
(Artículo 189°, primer párrafo, no menor de cinco ni mayor de
numeral 3.) doce años e inhabilitación según
La pena será no menor de doce corresponda, cuando la
Tipo agravado por uso ni mayor de veinte años si el robo usurpación se comete:
de armas es cometido: 1. Usando armas de fuego,
3. A mano armada. explosivos o cualquier otro
(…) instrumento o sustancia
peligrosos.
(…)
Fuente: Elaborado por la investigadora

Para nosotros, es imposible aplicar los criterios sobre el arma que

existe en el delito de usurpación agravada (que debe ser de fuego y

peligrosa) a la agravante “a mano armada” del delito de robo pues en

el delito de usurpación el legislador ha regulado taxativamente esas

cualidades (“de fuego” y “peligro”), lo que no ha sucedido con el delito

de robo, donde solo se hace mención al uso de un arma, sin

especificar si debe ser de fuego y peligrosa; aparte de que, al igual

que lo que sucede con el delito de extorsión, la naturaleza de la

amenaza en el delito de usurpación también es diferente a la del robo.

4.3.5. Sin embargo, no todo ha sido crítica al Acuerdo Plenario en relación a

la aplicación del método sistemático. Las posturas a favor de su

decisión creen que la inclusión del uso de armas aparentes en la

agravante “a mano armada” sí se justifica sistemáticamente por la

comparación de normas:

219
 Según las posturas críticas, para que se puedan configurar las

circunstancias agravantes de un delito, es necesario que se lesionen

bienes jurídicos distintos al del tipo simple. En el caso materia de

investigación esto se entiende así: si el tipo simple (robo simple)

protege los bienes jurídicos “patrimonio” y “libertad personal”, el tipo

agravado (robo agravado) debe afectar bienes jurídicos de la víctima

distintos (sostienen que en la agravante “a mano armada” se debe

afectar, además del patrimonio y la libertad personal, los bienes

jurídicos “vida” e “integridad física”.

Las posturas favorables al Acuerdo Plenario no están de acuerdo con

esto pues hay circunstancias agravantes del delito de robo que no

requieren poner en peligro real otros bienes jurídicos de la víctima

diferentes al patrimonio y la libertad personal:

En la agravante regulada en el Artículo 189°, primer párrafo, numeral

6 (“fingir ser autoridad o servidor público, trabajador del sector privado

o mostrar mandamiento falso”) no se requiere que haya para la víctima

un peligro real de sufrir sanciones o imposiciones, tan solo se requiere

de una amenaza intensificada por el uso de ciertos distintivos que

causan temor reverencial.

4.3.6. También podemos observar que la inclusión de armas aparentes en la

agravante “a mano armada” cumple con la segunda clase del método

sistemático: por ubicación de la norma:

Dada la clasificación del delito de robo dentro del bloque de los delitos

contra el patrimonio, se entiende que este es el bien jurídico principal

que pretende proteger. Y si con un arma aparente se puede despojar

los bienes muebles de la víctima, la agravante “a mano armada” se

configura, no siendo necesario la puesta en real peligro de la vida o la

integridad física.

220
 4.3.7. En resumen, el método sistemático nos permite verificar que la

consideración de las armas aparentes como delito de robo agravado

a mano armada no es genera incoherencias con las agravantes por

uso de armas de los delitos de extorsión y usurpación, por ser delitos

donde la naturaleza de la amenaza es diferente. En el caso del delito

de robo de ganado, se debe tomar de este la cláusula de

proporcionalidad para sancionar con una pena mínima al agente, pero

siempre considerando del tipo agravado.

4.4. Aplicación del método de interpretación histórico:

4.4.1. Este método consiste en determinar cuál fue la intención del legislador

al emitir un dispositivo jurídico mediante la indagación de los

antecedentes jurídicos: los textos jurídicos precedentes, los proyectos

de ley, las exposiciones de motivos, los debates parlamentarios o la

ocassio legis; es decir, la situación concreta que fue la causa de

aprobación de una ley.

4.4.2. El tipo simple del delito de robo, en el Código Penal de 1924, se podía

cometer de tres formas: a) con violencia contra las personas; b) con

amenaza de un peligro inminente para la vida o la salud y c) de otra

manera que inhabilitare para resistir al sujeto pasivo. El robo simple se

agravaba cuando, entre otros supuestos, se hubiese portado cualquier

clase de arma o de instrumento que pudiere servir como tal. El código

vigente ha eliminado la tercera forma (“de otra manera que inhabilitare

para resistir”), manteniendo a la violencia contra la persona y a la

amenaza con peligro inminente para la vida o integridad física.

4.4.3. Nosotros creemos, al igual que Paredes Infanzón, que la forma

eliminada no ha desaparecido del todo en la legislación actual; en

otras palabras, sobrevive como fundamento de algunas circunstancias

agravadas del actual delito de robo, ayudando a intensificar la

221
 amenaza: cuando se roba a mano armada se genera una inhabilitación

para resistir en la víctima por la presencia de un objeto que representa

el peligro. Esto es muy similar a la alevosía del agente para crear una

situación de indefensión, que es el fundamento de la agravante “a

mano armada”, de acuerdo a la decisión del Acuerdo Plenario.

4.4.4. Asimismo, suscribimos el argumento de Zapata Facundo, quien

manifiesta que el legislador, al momento de crear la agravante “a mano

armada” necesariamente debe haber previsto que se podía cometer

robos con armas descargadas o inoperativas. El hecho que no haya

especificado que es necesario que el arma sea realmente peligrosa,

permite concluir que le ha dado preferencia a su aspecto intimidante,

lo cual permite la inclusión de las armas aparentes.

4.4.5. En resumen, de la aplicación del método histórico podemos concluir

que la intención del legislador al regular la agravante “a mano armada”

no fue castigar el uso de instrumentos peligrosos, sino castigar el

actuar del agente que, mediante el uso de un instrumento que

simboliza el peligro para la vida e integridad física, crea una situación

de indefensión para la víctima (alevosía), dando preferencia a la

función disuasoria de un arma, por sobre su función agresora.

Hasta aquí hemos utilizado los métodos conocidos como “tecnicistas”; es decir,

que solo se basan en elementos que brinda el Derecho. Los siguientes métodos

que usaremos son refuerzos complementarios a lo dicho en los métodos

tecnicistas. Parafraseando las ideas de Rubio Correa, consideramos que no hay

mejor interpretación que la obtenida de utilizar el mayor número de métodos

posibles.

222
4.5. Aplicación del método de interpretación sociológico:

4.5.1. El método sociológico consiste en esclarecer el significado de un

dispositivo jurídico adaptándolo a la realidad social donde sea

aplicado. Es realizar un ajuste entre el Derecho y la sociedad, tomando

en cuenta los datos que aporta la realidad en un espacio-tiempo

determinado.

4.5.2. El Acuerdo Plenario N° 5-2015/CIJ-116 ha mencionado la existencia

de a) una situación de inseguridad ciudadana; b) la existencia de

objetos no letales con características de armas de fuego que ha

originado que una norma legal (el artículo 12° de la Ley N° 30299, ley

de armas de uso civil) condicione la comercialización de armas

similares a las de fuego a que lleven un distintivo que las diferencie de

las reales pues se han dado situaciones en las cuales gente muy

especializada no ha podido distinguir unas de otras (ver Anexo N° 03);

y c) el incremento estadístico del uso de armas aparentes en el delito

de robo (ver Anexos N° 04, 05 y 06). Por nuestra parte podemos añadir

el rol muy influyente en la población que tiene los medios de

comunicación pues a) son muy frecuentes las noticias sobre robos

donde el delincuente incluso llega a matar a la víctima por bienes que

no tienen un alto valor patrimonial (ver Anexo N° 07) y b) es frecuente

también que se recomiende a la población a no oponer resistencia en

estos eventos delictivos (ver Anexo N° 08).

4.5.3. Todo este conjunto de hechos influyen en la sicología de las víctimas

de un delito de robo con armas pues jamás de detendrán a reflexionar

si el arma es real o solo es aparente. La idea de un delincuente

peligroso ya se generalizó en nuestra sociedad.

4.5.4. El Acuerdo Plenario ha mencionado que su decisión también se

justifica en un “principio de la realidad”. La mención a este principio ha

223
 generado la crítica de los que rechazan el Acuerdo Plenario, quienes

opinan que no puede hacerse uso de principios provenientes de otras

ramas del Derecho (Se sabe que el principio de la realidad proviene

del Derecho laboral) y que su decisión es una manifestación de un

Derecho penal populista, basado en el clamor de las masas.

4.5.5. Nosotros no estamos de acuerdo con las afirmaciones de los críticos

del Acuerdo Plenario porque, si bien es cierto que la alusión al

“principio de la realidad” no es acertada, en el fondo lo que se ha hecho

es aplicar el método bajo estudio (método sociológico), de allí viene la

alusión a la “realidad”.

4.5.6. El Acuerdo Plenario ha hecho uso, inconscientemente al parecer, del

método sociológico, pero no como lo han querido presentar sus

críticos; es decir, como un método principal que sirve como base a

todos sus argumentos, sino como método de reforzamiento

complementario a su decisión, la cual, como ya hemos señalado al

utilizar el método sistemático, tiene sólidos fundamentos tecnicistas.

Si solamente se hubiese utilizado a la “realidad” como fundamento

principal, allí recién podríamos estar hablando de una decisión

populista.

4.5.7. En resumen, el método sociológico justifica la consideración del uso

de armas aparentes como configuradoras de la agravante “a mano

armada” del delito de robo, basándose en la existencia observable de

una sensación de temor generalizada en la población ante un evento

delictivo que involucre la presencia de un arma, cuya peligrosidad real

o aparente no están en condiciones de diferenciar.

4.6. Aplicación del método de interpretación axiológico:

4.6.1. El método axiológico consiste en interpretar un dispositivo jurídico

teniendo en cuenta los valores que defiende el Derecho. El valor más

224
 alto o sublime que se pretende concretar con el Derecho es la

realización de la justicia en las relaciones de los miembros de una

comunidad. Aristóteles mencionaba que la justicia es la mayor de las

virtudes y que esta consistía en la igualdad: dar a cada lo que le

corresponde según sus méritos. Para el caso del Derecho penal,

podemos parafrasear esta idea diciendo que a cada quien se le debe

sancionar de acuerdo con sus deméritos; o más específicamente, de

acuerdo con la reprochabilidad de su conducta.

4.6.2. Consideramos que la posición de los críticos a la decisión del Acuerdo

Plenario no cumple con materializar el valor “justicia”, pues consideran

merecedores de igual nivel de reprochabilidad (como delito de robo

simple) tanto al que roba “a mano limpia” como al que roba con un

instrumento similar a un arma; cuando lo justo es que tengan

diferentes niveles de castigo (robo simple y robo agravado a mano

armada, respectivamente).

4.6.3. A lo que acabamos de mencionar, los críticos podrían proponer que

también sería justo castigar con la pena mínima al que amenaza “a

mano limpia” y con la pena máxima al que lo hace con arma aparente,

pero dentro del rango de pena del delito de robo simple. Nosotros

respondemos que esto es imposible pues, como se verá más adelante,

la naturaleza de la amenaza en el tipo simple del delito de robo está

referida solo al hecho de exteriorizar un mensaje de peligro inminente,

que puede ser verbal (“si no me das tu cartera, yo te mato”) o gestual

(pedir la cartera pasándose un dedo por la garganta), sin mostrar

ningún objeto que refuerce de forma directa esta amenaza. El uso de

armas reales o aparentes son dejadas para ser castigadas en el tipo

agravado.

225
 4.6.4. En resumen, usando el método axiológico, es justificado castigar el

uso de armas aparentes con la agravante “a mano armada” por ser un

acto mucho más injusto o reprochable que el robar “a mano limpia”.

4.7. Aplicación del método de interpretación teleológico:

4.7.1. El método teleológico consiste en interpretar un dispositivo jurídico de

acuerdo a los fines que debe lograr el Derecho. La finalidad primordial

de la legislación penal es prevenir la comisión de delitos en la

sociedad, mediante la protección de bienes jurídicos específicos. Las

posturas que apoyan al Acuerdo Plenario, y este mismo, indican que

el bien jurídico que busca proteger el robo es complejo: tanto el

patrimonio como la libertad personal en el mismo nivel de importancia;

la protección a los bienes jurídicos “vida” e “integridad física” es

solamente circunstancial. En otras palabras, cuando sucede un robo

en cualquiera de sus modalidades, siempre son afectados el

patrimonio y la libertad personal, y solo en ciertos supuestos, la vida y

la integridad física.

4.7.2. Si el legislador hubiese querido que el robo defienda al patrimonio, a

la libertad personal, a la vida y a la integridad física con el mismo nivel

de importancia, se hubiera hecho mención, en el tipo simple, a su real

puesta en peligro y no simplemente al “usar violencia contra la

persona” (la violencia no necesariamente causa un daño) o “amenazar

con peligro inminente” (las meras palabras no causan un daño físico).

En consecuencia, el delito de robo en su tipo simple hubiera tenido la

siguiente hipotética redacción:

“El que se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o

parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del

lugar donde se encuentra, poniendo en peligro real a la vida o

la integridad física de la víctima o de tercero, será reprimido con

226
 pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho

años.”

4.7.3. Asimismo, cuando el Acuerdo Plenario indica la necesidad de que la

judicatura emita un pronunciamiento sobre el aumento en la frecuencia

de robos en los que se usan armas aparentes, está asumiendo un

criterio de política criminal, prefiriendo poner por encima los intereses

sociales por sobre las individuales del sujeto agente. El sujeto agente

puede tener en su favor el hecho que al usar armas aparentes no

genera ningún peligro real para la vida o la integridad física, pero se

ha creído más conveniente resaltar la protección del patrimonio y la

libertad personal.

4.7.4. En resumen, el método teleológico nos indica que es justificado

considerar el uso de armas aparentes como delito de robo agravado

porque estas facilitan la vulneración del bien jurídico complejo que

pretende proteger el delito de robo: la libertad personal y la propiedad

mueble.

227
C. DISCUSIÓN DEL RESULTADO N° 03: «La decisión del Acuerdo Plenario N° 5-

2015/CIJ-116 obliga a reconocer el verdadero significado del concepto “arma”

en el delito de robo: como un objeto que simboliza el peligro inminente a la

vida o integridad física, no como un objeto peligroso.”»

1. Antes de entrar al fondo de la discusión, creemos necesario, dada la existencia

de variadas posiciones en relación a la clasificación de las armas, mencionar

que, a efectos de esta investigación, las podemos resumir en dos clases: las

armas reales y las armas aparentes.

1.1. Las armas reales son las que están en capacidad de causar un peligro real

a la vida o a la integridad física, y se dividen en armas propias y en armas

impropias :

1.1.1. Armas propias son las fabricadas exclusivamente para causar peligro

real a la vida o integridad física: armas de fuego, armas blancas, armas

contundentes.

1.1.2. Armas impropias son aquellos instrumentos fabricados para usos

distintos al causar un daño, pero que si se usan de determinado modo,

pueden causarlo: herramientas, utensilios de cocina.

1.2. Las armas aparentes son aquellos objetos que no están en la capacidad de

causar un peligro real a la vida o la integridad física, pero guardan similitud

en su apariencia con las armas reales. Este concepto comprende a las

armas de juguete, a las armas de fogueo, a las armas reales inoperativas, a

las armas reales descargadas.

2. Siguiendo con el tema de la clasificación de las armas, si bien es cierto que la

decisión del Acuerdo Plenario N° 5-2015/CIJ-116 permite que no solo se

entienda por arma aparente a las réplicas de armas de fuego sino también a las

réplicas de armas blancas y contundentes, se hace necesario que la judicatura

aclare dos cosas: a) si también puede considerarse como aparente la réplica de

una arma impropia (por ejemplo, la réplica de un destornillador), y b) debe

228
 precisar ciertos requisitos como por ejemplo el material con el que debe estar

confeccionada el arma aparente, para no caer en el absurdo, advertido por el

profesor Hurtado Pozo, de que pudiera darse la posibilidad (muy remota desde

luego) que se pueda confeccionar una réplica exacta de un arma de fuego pero

hecha de chocolate. Por último, advertimos que los objetos que se encuentran

clasificados como armas aparentes podrían pasar a ser considerados como

armas reales si el agente las usara como objetos contundentes (por ejemplo, si

el agente utilizara un arma de juguete no para apuntar sino para hacer el ademán

de arrojarlo como si se tratase de una piedra).

3. Adentrándonos ahora sí en el fondo de la discusión, empezaremos mencionando

que en el lenguaje común, tomando en cuenta al Diccionario de la Real

Academia Española, se puede apreciar variadas acepciones que definen el

concepto “arma”, de las cuales, a efectos de esta investigación, nos interesan

solamente dos: a) La primera acepción define “arma” como un instrumento,

medio o máquina destinados a atacar o a defenderse; y b) La segunda acepción

considera que “arma” es un medio que sirve para conseguir algo.

4. Cuando abordábamos la aplicación del método de interpretación de la ratio legis

dijimos que los conceptos creados por el lenguaje poseen dos aspectos: un

aspecto denotativo y un aspecto connotativo. Según la filosofía del lenguaje, el

aspecto denotativo de un concepto cumple una función “descriptiva” (informar

sobre las características objetivas de un objeto), y el aspecto connotativo cumple

dos funciones: “expresiva” y “directiva”. La función expresiva de un concepto

sirve para comunicar sentimientos y emociones; la función directiva, para

ordenar que se realice una acción o una omisión.

5. La doctrina sobre la agravante “a mano armada” coincide en señalar que esta no

presenta al “arma” como un elemento descriptivo, sino valorativo del delito de

robo. El elemento descriptivo es aquel que presenta a un concepto con todas

sus características objetivas para que sean rápidamente identificadas en la

229
 realidad (por ejemplo, un revólver, una pistola, o más general, un arma de fuego,

un arma blanca punzocortante, contundente, etc.). Por su lado, el elemento

valorativo es aquel que presenta un concepto de manera genérica o abstracta,

posible de ser interpretado de acuerdo a la naturaleza del delito.

6. Hasta este punto, y en base a la idea de que el Derecho (en este caso, el

Derecho penal) crea su propio lenguaje, adaptando las definiciones del lenguaje

común a los fines que el delito persiga, podemos decir que el concepto “arma”,

presente en la agravante “a mano armada” del delito de robo, es susceptible de

ser interpretado ya que es un elemento valorativo, y la interpretación que debe

dársele es de acuerdo al aspecto connotativo del lenguaje:

El concepto arma cumple una función “expresiva” porque con ella el agente

pretende comunicar temor con una amenaza intensificada (distinta a la amenaza

“a mano limpia”); y también cumple una función “directiva” porque con ella el

agente pretende ordenar que la víctima realice una acción (que le entregue su

bien mueble) o una omisión (que se deje despojar de su bien mueble sin oponer

resistencia).

7. De ninguna manera el concepto “arma” podría ser interpretado de acuerdo al

aspecto denotativo del lenguaje porque no se cumple una función descriptiva; es

decir, el agente no pretende comunicarle a la víctima información sobre las

características del arma, sino lo que busca es ordenarle que entregue o se deje

quitar el bien mueble, infundiéndole temor, ya que pone ante ella un objeto que

simboliza al peligro inminente para su vida o su integridad física. Para

ejemplificar, el agente no le dice a su víctima “dame tu cartera ya que peligra tu

vida o integridad física pues te estoy apuntando con un arma de fuego, color gris,

hecha de acero reforzado, operativa y cargada con veinte proyectiles”, sino

únicamente emite su amenaza mostrándole el arma para que se atemorice y

entregue sus bienes o no se oponga al desapoderamiento. Incluso se puede

decir que la primera acepción que define a “arma”, según el DRAE, cumple una

230
 función descriptiva (máquina que sirve para atacar o defenderse), mientras que

la segunda acepción, por ser más genérica (medio para conseguir algo), se

acerca a las funciones expresiva y directiva.

8. Entonces. hasta aquí tenemos claro que el concepto “arma”, en el delito de robo

a mano armada, debe tomarse como un concepto connotativo. Ahora debemos

saber que el lenguaje connotativo, para comunicar sentimientos (función

expresiva) o para ordenar que se realice una acción u omisión (función directiva),

muchas veces utiliza símbolos (por ejemplo, un corazón connota la ternura o el

amor; la luz verde del semáforo connota el permiso de pasar para los vehículos;

una calavera con dos huesos connota el peligro). Entonces, en el delito de robo,

un arma es un símbolo que advierte a la víctima del riesgo de un peligro

inminente a su vida o su integridad física, si es que no se cumple con la exigencia

del agente.

9. Es muy importante destacar que las posturas favorables al Acuerdo Plenario han

afirmado que no es requisito indispensable, para que se cumpla el aspecto

connotativo del lenguaje mediante sus funciones expresiva y directiva, que el

símbolo represente algo que es verdaderamente real. Por ejemplo, a) el símbolo

“zona de derrumbes” en una carretera no implica que los derrumbes sigan

ocurriendo, pero el conductor, sin necesidad de verificar esta realidad, se sentirá

obligado a manejar con cuidado; b) el símbolo de una calavera pegado en un

frasco que contiene un líquido no implica necesariamente que ese líquido sea

una sustancia peligrosa, porque alguien puede haber vaciado su contenido

original y haberlo llenado de agua pura, pero nadie en su sano juicio se atreverá

a beber de él.

10. En la jurisprudencia peruana, con excepción del Recurso de Nulidad N° 2676-

2012-Junín, se admite una concepción simbólica del “arma”, pues se le

considera como un instrumento real o aparente que sirve para intimidar. En la

jurisprudencia comparada hay más apego por el concepto descriptivo, pero

231
 porque está debidamente especificado en la redacción del tipo penal (en España

y Alemania se habla de “armas y otros instrumentos peligrosos”, en nuestro país

solo se menciona “a mano armada”, sin mención a la peligrosidad real).

11. En conclusión, el Acuerdo Plenario N° 5-2015/CIJ-116 ha acertado al considerar

el uso de armas aparentes como delito de robo a mano armada, pues es una

consecuencia lógica de las funciones expresiva y directiva del concepto “arma”:

un símbolo del peligro inminente para la vida o la integridad física que permite la

sustracción del bien mueble con mucha mayor facilidad que si se hubiere

realizado sin dicho instrumento. Basta su sola apariencia con las armas reales

para infundir el temor en la víctima.

232
D. DISCUSIÓN DEL RESULTADO N° 04: «La “amenaza de un peligro inminente a

la vida o integridad física”, en el contexto de la agravante “a mano armada”

del delito de robo, no se analiza desde la perspectiva del medio empleado

(arma) ni de la perspectiva de la víctima, sino desde la perspectiva de un

“tercero observador objetivo”.»

1. El delito de robo en el tipo simple contempla dos formas de comisión: a)

empleando violencia contra la persona (vis absoluta) o b) amenazando con un

peligro inminente para la vida o integridad física de la víctima o de terceros (vis

compulsiva).

La violencia es una agresión física contra una determinada persona. De acuerdo

con el Acuerdo Plenario N° 03-2009/CIJ-116, si causa lesiones tipificadas como

falta (Artículo 441° del Código Penal, de uno a diez días de asistencia o

descanso médico) se mantiene en el tipo simple. Si causa lesiones leves

(Artículo 122°, más de diez días y menos de veinte días de asistencia o descanso

médico) o lesiones graves (Artículo 121°, más de veinte días de asistencia o

descanso médico) el tipo penal se agrava (Artículos 189°, segundo párrafo,

numeral 1 y 189, último párrafo, respectivamente).

La amenaza en el tipo simple del delito de robo es el anuncio verbal o gestual de

un mal inminente (próximo, no remoto, que se efectuará en ese mismo instante)

para la vida o la integridad física de la víctima o de terceros. Es una coacción

sicológica

La agravante “a mano armada” está íntimamente relacionada con la amenaza

inminente del tipo simple porque el objeto primordial del agente al usar un arma

no es el agredir con ella; es decir, no es el de ejercer violencia personal, sino el

atemorizar a la víctima. Esto justifica por qué analizar la agravante “a mano

armada” en conjunto con la amenaza, y no con la violencia.

233
2. Cuando discutíamos el resultado número 1, señalamos que a la postura del

Acuerdo Plenario se le podía denominar “postura del observador objetivo”,

diferenciándola de la postura “objetiva” y la “subjetiva”.

Nosotros entendemos que estas posturas también deben su existencia a la

forma en la que se analiza la acción de amenazar con un peligro inminente a la

vida o integridad física cuando se emplea un arma: a) la postura objetiva analiza

la mencionada amenaza desde la perspectiva del medio empleado para

amenazar, exigiendo que sea capaz de causar un peligro real a la vida o a la

integridad física; b) la postura subjetiva analiza la amenaza desde la perspectiva

de la víctima, y por eso plantea que el objeto con el que se amenaza debe ser

capaz de causarle temor; y c) la postura del observador objetivo analiza la

amenaza tal como lo haría una persona que presenciara el delito de robo en el

mismo instante de su comisión, por lo que ya no analiza la amenaza en forma

parcial (es decir, o solo desde el medio empleado, o solo desde el temor de la

víctima) sino en forma integral pues exige que sea observable en el agente una

conducta alevosa consistente en utilizar un objeto intimidante capaz de generar

un ambiente de temor no solo en la víctima, sino también en terceros que

observaran la escena, debido a que el objeto utilizado está íntimamente

relacionado al peligro inminente de perder la vida o sufrir daños físicos, no

importando si en verdad está en condiciones de ser utilizado o solo es una

apariencia.

3. Así las cosas, consideramos razonable que el Acuerdo Plenario N° 5-2015/CIJ-

116 haya decidido analizar la amenaza desde la posición de un observador

objetivo porque el ejemplo más perfecto es el mismo juez que analiza un caso

concreto. El juez no puede analizar la amenaza solo desde la perspectiva del

medio empleado porque en el momento del robo no era posible determinar su

capacidad de causar un peligro real. Tampoco puede quedarse con un análisis

sicológico de la víctima, asumiendo que esta se atemorizó, porque esto es casi

234
 imposible de saberlo. Lo más lógico es que analice la amenaza como si él

hubiera estado en el momento de la comisión del delito, determinando si las

características del objeto empleado lo convierten en un símbolo de peligro capaz

de crear un estado de indefensión.

4. Entonces, que la amenaza sea analizada desde la perspectiva del observador

objetivo significa que este observador exija la presencia de un elemento adicional

a las simples palabras que amenazan con un peligro inminente a la vida o la

integridad física; es decir, debe exigir que la amenaza tenga un respaldo físico

claramente observable para poder intensificarla y, de esa manera, configurar la

agravante “a mano armada”, sin interesar si puede o no causar un peligro real,

ya que eso no puede determinarse en el preciso instante del hecho delictivo.

5. Es sumamente importante mencionar que nuestra decisión de nombrar a la

postura del Acuerdo Plenario 5-2015/CIJ-116 como “postura del observador

objetivo” no es producto de nuestro mero capricho, sino que es un concepto

presente en autores como Cerezo Mir, Tozzini, Donna, Castillo Alva y

Bustamante Requena, aludiendo a una forma de valorar objetivamente e

integralmente la conducta del agente en el mismo instante del hecho delictivo,

evitando parcializarse con análisis subjetivos desde la víctima o desde el mismo

autor.

6. Por otro lado, los críticos del Acuerdo Plenario han dicho que al incluir a las

armas aparentes en la agravante “a mano armada”, se ha hecho una doble

valoración de la “amenaza” porque el uso de armas aparentes ya configuran el

tipo simple, y en el tipo agravado no debe volver a mencionárselas; o sea, la

agravante “a mano armada” debe exigir objetos realmente peligrosos.

7. Esta crítica es, desde luego, errada, pues no toma en cuenta la

conceptualización de la frase “amenaza de peligro inminente” presente en el tipo

simple: es un mero anuncio, una comunicación verbal o gestual que le dice a la

víctima que está próxima a sufrir algo terrible si no accede a los requerimientos

235
 del agente. El delito de robo simple no requiere más que ese tipo de palabras

amenazantes para configurarse. Si a esas palabras el sujeto agente le adiciona

un objeto que simboliza el peligro anunciado, ocasiona la “intensificación de la

amenaza”, lo cual, como ha dicho Zaffaroni, no vulnera la prohibición de doble

valoración, por ser amenazas de distinto nivel.

8. Para tener más claro que no se vulnera el principio de prohibición de doble

valoración, haremos mención de un típico caso donde sí existe tal infracción: Si

un sujeto comete homicidio calificado para facilitar otro delito (Artículo 108°,

numeral 2) y luego se apodera de los bienes del fallecido, jamás de los jamases

podría condenársele por los delitos de Homicidio calificado y Robo, pues se

estaría valorando dos veces la violencia implícita en el acto de matar. La primera

valoración de esta violencia está en el matar, que configura el delito de

Homicidio. La segunda valoración (prohibida) está en que la misma violencia,

implícita en el matar, vuelve a ser tomada en cuenta para tipificar el delito de

robo. Lo adecuado es condenar por Homicidio calificado y Hurto.

9. Como hemos podido darnos cuenta, en el ejemplo de la típica vulneración del

principio de prohibición de doble valoración, la violencia es la misma, no se

adiciona nada nuevo. En cambio, en el robo, para configurar la agravante “a

mano armada”, la amenaza requiere ser distinta a la amenaza del tipo simple.

En el robo simple la amenaza es un anuncio verbal o gestual; en el robo a mano

armada, la amenaza se encuentra intensificada por la aparición de un objeto que

simboliza el peligro y que da respaldo y seriedad a las meras palabras o gestos,

sin importar su real peligrosidad.

10. En conclusión, la decisión de considerar el uso de armas aparentes como delito

de robo a mano armada encuentra respaldo en la valoración de la amenaza

hecha por un observador objetivo: observa que la presencia de un símbolo de

peligro inminente a la vida o integridad física (arma real o aparente) intensifica a

la amenaza del tipo simple, originado su agravación.

236
E. DISCUSIÓN DEL RESULTADO N° 05: «Las armas aparentes son medios

idóneos para configurar la agravante “a mano armada” del delito de robo. La

peligrosidad real del arma recién cobra importancia al momento de

individualizar la pena.»

1. El delito de robo guarda semejanzas y diferencias con el delito de hurto. Se

asemejan en que ambos protegen la propiedad mueble y se diferencian en lo

siguiente: a) en el delito de robo debe existir violencia contra la persona o

amenaza de un peligro inminente a la vida o la integridad física. En el hurto, solo

puede existir violencia contra las cosas (Artículo 186°, segundo párrafo, numeral

5: “con empleo de materiales o artefactos explosivos para la destrucción o rotura

de obstáculos”); b) En el hurto, la conducta del agente no es notoria (la víctima

solo se da cuenta después de consumado el hecho, salvo en el hurto por tirón).

En el robo, la conducta del agente es evidente; c) En el hurto se exige un valor

económico determinado (si el artículo 444°, que tipifica el hurto como falta,

señala que, para que sea considerado como tal, el valor del bien no debe

sobrepasar de una remuneración mínima vital, se entiende que el hurto como

delito se configura cuando recae sobre bienes muebles cuyo valor sobrepase

esta cantidad). En el robo ya no importa el valor económico del bien mueble,

pudiendo ser de un valor mínimo; d) El robo es pluriofensivo pues siempre

lesiona al patrimonio y a la libertad personal, y solo circunstancialmente a la vida

e integridad física. El hurto solo lesiona el patrimonio: y e) las penas del robo

simple o robo agravado son superiores a los del hurto simple o agravado.

2. El delito de robo a mano armada se define mediante la unión entre los artículos

188° y 189°, primer párrafo, numeral 3 del Código Penal: apoderarse

ilegítimamente de un bien mueble ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo

del lugar en que se encuentra, amenazando con un peligro inminente a la vida o

integridad física, utilizando un arma.

237
3. Los elementos objetivos del tipo penal del robo a mano armada son: a) el sujeto

activo o agente; b) el sujeto pasivo o víctima; c) la acción de apoderarse

mediante sustracción; d) la amenaza de un peligro inminente a la vida o

integridad física (verbal o gestual) y e) la presencia de un objeto que simboliza

dicho peligro (arma real o aparente).

Sus elementos subjetivos son:

a) El dolo: primero, el conocimiento de realizar los elementos objetivos; es

decir, el agente sabe que el sujeto pasivo es una persona humana, es

consciente de su acción de apoderamiento mediante sustracción, sabe

que está empleando una amenaza de peligro inminente y que está

reforzándola con la presencia de un símbolo de peligro (arma); segundo,

la voluntad de ejecutar las acciones para consumar el hecho. En síntesis,

el dolo es “saber y desear cometer el robo”.

b) Un elemento de tendencia interna trascendente, que consiste en una

especial intención que se busca con el delito y que busca consolidarse

después del momento de la comisión del hecho delictivo. En el delito de

robo a mano armada este elemento viene a ser el ánimo de lucro, es

decir, el agente, después de consumar el desapoderamiento, quiere

sacarle un provecho económico al bien mueble.

c) Un elemento de tendencia interna intensificada, que consiste en que la

voluntad de la acción, proveniente del dolo (el “desear” cometer el delito),

asume una modalidad particular: desear cometer el delito aprovechando

un estado de indefensión. En el delito de robo a mano armada, este

elemento es la alevosía, ya que el sujeto agente desea cometerlo

utilizando un objeto que simboliza al peligro inminente para la vida o la

integridad física (real o aparente) para aprovecharse del estado de

indefensión que su presencia ocasiona.

238
4. Como ya se dijo, el delito de robo es un delito pluriofensivo porque en su tipo

simple se vulnera el patrimonio y la libertad personal, y en su tipo agravado, en

algunas circunstancias se adiciona un daño a la vida o integridad física; y, en

otros, solo se intensifica la violencia o la amenaza de peligro inminente. La

agravante “a mano armada” pertenece a aquellas circunstancias agravantes en

donde se intensifica la amenaza, reforzando las palabras o los gestos con un

objeto símbolo de peligro inminente, o sea, un arma.

5. La idoneidad del arma aparente se analiza a partir de su eficacia para intensificar

la amenaza de peligro inminente, que consiste en darle más credibilidad a las

palabras o gestos amenazantes (se los refuerza). En ese sentido, un arma

aparente idónea será aquella cuya apariencia física, a los ojos de una persona

promedio (tercero observador objetivo) sea capaz de causar temor, por estar

relacionada con el peligro inminente a la vida o la integridad física (es decir, que

tenga similitud con un arma real).

6. Como se puede notar, nosotros hacemos hincapié en que el objeto, que el

agente pretende utilizar como arma, guarde estrecha relación con el peligro

inminente. La amenaza de peligro inminente, en el delito de robo, consiste en

emitir un mensaje verbal o gestual que haga saber a la víctima que si no accede

a los requerimientos del sujeto activo, en ese mismo instante ocurrirá algo que

le causará la muerte o un grave daño físico.

7. En la circunstancia agravante “a mano armada”, el agente le muestra a la víctima

un objeto. Ese objeto debe relacionarse con la inminencia de un peligro; es decir,

que su funcionamiento será inmediato. En tal sentido, califica como robo a mano

armada el asaltar con una pistola (real o aparente) o con una botella llena de

ácido sulfúrico (o que así lo parezca); en cambio, no es robo a mano armada

(solo robo simple) si se intenta asaltar con una botella de veneno o con una

soga anudada en forma de horca.

239
 En el caso de la pistola real o aparente y de la botella con ácido, o que así

parezca, sí son armas idóneas para intensificar la amenaza de peligro inminente

porque su funcionamiento es inmediato, ya que para disparar la pistola solo se

requiere apretar el gatillo; para quemar con el ácido, solo arrojar su contenido

desde la botella hacia el cuerpo.

En el caso de la botella de veneno y de la soga en forma de horca, no son armas

idóneas para intensificar la amenaza de peligro inminente porque su

funcionamiento depende de una serie de pasos (no funcionan inmediatamente);

o sea, para envenenar es necesario inmovilizar a la víctima, hacer que abra su

boca, verter el contenido y lograr que trague el líquido. En el caso de la soga,

para ahorcar será necesario inmovilizar a la víctima, ponerle la soga al cuello y

aplicar una fuerza suficiente para asfixiarla.

Si el agente no lograra hacerse con el bien mueble utilizando un objeto inidóneo,

no se puede castigar dicha tentativa de robo a mano armada, por ser una

tentativa inidónea por el medio empleado (Artículo 17° del Código Penal).

8. Lo mencionado hasta aquí nos ayuda a rechazar los argumentos de las posturas

críticas al Acuerdo Plenario N° 5-2015/CIJ-116, que han señalado que las armas

aparentes no cumplen con el principio de lesividad , según el cual un hecho es

punible solo si lesiona bienes jurídicos. El error de la crítica surge a partir de

considerar que la agravante “a mano armada” exige poner en peligro real a la

vida o a la integridad física; lo cual, ya hemos descartado; es decir, las armas

aparentes sí configuran robo a mano armada porque vulneran en forma

intensificada a la libertad personal y al patrimonio.

9. En resumen, las armas aparentes son objetos idóneos para configurar el delito

de robo a mano armada porque: a) guardan semejanza física con las armas

reales haciendo que la víctima no las diferencie y crea que tienen igual capacidad

de funcionamiento inmediato; y b) cumplen con el principio de lesividad al

240
 lesionar la libertad personal y el patrimonio, como consecuencia de una amenaza

intensificada por la presencia de un símbolo de peligro inminente.

10. Por otro lado, se nos puede preguntar: Entonces ¿La peligrosidad real de un

arma no tiene ningún interés en el delito de robo a mano armada? ¿Es justo

sancionar con el mismo delito a quien usa arma real y a quien usa arma

aparente?

La respuesta a estas dos interrogantes se puede sintetizar de la siguiente

manera: la peligrosidad real de un arma no interesa para la tipificación de delito

de robo a mano armada, pero sí interesa para determinar la pena específica que

le corresponderá al sujeto activo. Asimismo, consideramos que calificar como

robo “a mano armada” el uso de un arma aparente al igual que el de un arma

real, tal como lo dijimos en la aplicación del método axiológico, es un acto de

justicia. No es lo mismo robar con objetos que simbolizan a un peligro inminente

para la vida o integridad física, que hacerlo prescindiendo de este tipo de objetos.

Debemos llamar a la cosas por su nombre.

Sin perjuicio de esto, el análisis de peligrosidad de las armas sirve para cumplir

con el principio de proporcionalidad de las penas (mayor peligro, mayor

reproche) al momento de individualizar la pena: el uso de armas aparentes será

sancionado con una pena mínima, mientras que el uso de armas reales con una

pena más alta, como ya se señaló al aplicar el método sistemático con el delito

de robo de ganado. (Ver Anexo N° 02).

241
F. DISCUSIÓN DEL RESULTADO N° 06: «El análisis doctrinal de la naturaleza

jurídica de la “alevosía” le atribuye un elemento “objetivo” y un elemento

“subjetivo”, los cuales son útiles para justificar que se la considere como

fundamento jurídico de la agravante “a mano armada” del delito de robo.»

1. Las circunstancias agravantes son particularidades que acompañan a un acto

criminal, que determinan el aumento de la pena. En nuestro Código Penal

existen dos clases de circunstancias agravantes: a) las circunstancias

agravantes genéricas; y b) las circunstancias agravantes específicas.

Las agravantes genéricas son aquellas particularidades que sirven para agravar

el tipo simple de cualquier delito, y por eso se encuentran reguladas en la parte

general del Código Penal (Art. 46°, inc. 2 del Código Penal), debiendo cumplir

los siguientes requisitos para ser aplicados: 1) el tipo simple que se quiera

agravar no regule una agravante específica similar a la genérica; y 2) las

particularidades de la agravante no deben formar parte de los elementos del tipo

simple que se pretenda agravar.

Las agravantes específicas son aquellas particularidades que agravan el tipo

simple de determinados delitos que se encuentren regulados en la parte especial

del Código Penal, aumentándoles la pena. No todos los delitos poseen

agravantes específicas, como por ejemplo el delito de coacción (Art. 151°), la

injuria (Art. 130°), la calumnia (Art. 131°), etc.

2. El concepto de “alevosía” lo podemos encontrar, en el Derecho romano y el

anglosajón, ligado a las ideas de “maldad” y de “traición”. En nuestro

ordenamiento jurídico penal no ha tenido una evolución uniforme; sin embargo,

hemos podido identificar las siguientes etapas:

En la primera etapa (antes del Código Penal de 1863), se considera a la alevosía

como una agravante específica del delito de homicidio, y no se tiene una noción

clara de su significado porque se la confunde con “abuso de confianza”,

“traición”, “vistiendo disfraz”, “astucia”, “fraude”.

242
En una segunda etapa (Código Penal de 1863), el legislador peruano se inspira

en el Código Penal español de 1848 y regula a la alevosía como agravante

genérica para todo hecho punible, aparte de considerarla como agravante

específica del delito de homicidio usando la expresión “a traición o sobre seguro”.

En una tercera etapa (Código Penal de 1924), se abandona el modelo español

y se regula a la alevosía como agravante específica del delito de homicidio.

En una cuarta etapa (Código Penal de 1991), se ha retomado y consolidado el

modelo español de considerar a la alevosía como agravante específica y

genérica.

Se ha consolidado como agravante específica, porque en un principio solo se la

consideró como agravante del delito de homicidio (homicidio con alevosía, Art.

108°.3), pero en la actualidad, con las modificaciones introducidas en el año

2017 mediante Decreto Legislativo N° 1323, se la ha establecido como agravante

de los delitos de lesiones graves (Art. 121°), lesiones graves por violencia contra

mujeres e integrantes del grupo familiar (Art. 121°-B, inc. 6), lesiones leves (Art.

122°) y agresiones en contra de mujeres o integrantes del grupo familiar (Art.

122°-B, inc. 2).

Se ha consolidado también como agravante genérica porque, si bien el Artículo

46° original del Código Penal aludía a la alevosía solo con la expresión

“circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión”, en el año 2013, mediante la

Ley N° 30076, se ha ampliado esta expresión, quedando su redacción actual

similar a la definición de alevosía que hace el Código Penal español de 1995:

El actual Artículo 46°, numeral 2, literal f) del Código Penal peruano considera

que una acción es alevosa cuando hay: a) ocultamiento; b) abuso de

superioridad; o c) aprovechamiento de circunstancias de tiempo, modo o lugar

que dificulten la defensa del ofendido o la identificación del autor o partícipe.

Por su parte el Código Penal español, en su artículo 22°, considera que hay

alevosía cuando el autor emplea medios, modos o formas que tienden directa o

243
 especialmente a asegurar el delito, sin riesgo para su persona que pudiera

proceder de la defensa por parte del ofendido.

Cabe señalar que si bien en la norma peruana no se menciona explícitamente la

palabra “medios”, que sí es mencionada en la norma española, esta forma parte

de los “modos”; o sea, actuar usando un medio es similar a actuar de un

determinado modo o manera; sin perjuicio de esto, para evitar confusiones, no

sería inútil regular este término de manera explícita (Ver Anexo N° 09).

3. Hasta aquí tenemos claro lo siguiente: a) que la alevosía en nuestro Derecho

penal es una agravante genérica y específica; y b) que la alevosía genérica

agrava los tipos simples de cualquier delito que no contemple una agravante

específica similar y que no forme parte de los elementos del tipo simple. Para

entender esto mucho mejor, podemos señalar ejemplos:

Respecto al primer punto, la alevosía como agravante genérica está

contemplada en el artículo 46°, numeral 2, literal f) del Código Penal, y como

agravante específica la encontramos en el homicidio y en las lesiones.

Respecto del segundo punto, es posible agravar el delito de coacciones, con la

agravante genérica alevosía si el agente se aprovechara de su condición de

superioridad para obligar a la víctima a realizar algo que la ley no manda; sin

embargo, no sería posible agravar el delito de hurto porque su tipo simple ya

implica actos de ocultamiento para evitar que la víctima se defienda; es decir, el

tipo simple del hurto constituye en sí mismo una conducta alevosa porque hay

ocultamiento para pasar desapercibido y apoderarse del bien mueble. En otras

palabras, la alevosía forma parte de los elementos del delito de hurto y por eso,

ya no puede aplicársele como agravante genérica.

4. Ahora cabe preguntarnos ¿Cuál es la función de la agravante genérica “alevosía”

respecto de aquellos delitos que taxativamente la contemplan como agravante

específica, como por ejemplo el Homicidio con alevosía? Como se puede

verificar, los dispositivos jurídicos que regulan una agravante específica

244
 denominada “alevosía” no señalan cuál es su contenido, significado, ni delimitan

sus alcances; simplemente prescriben “alevosía” a secas. Es aquí donde

podemos solicitar la ayuda a la alevosía genérica pues esta sí regula un

contenido. Por tanto, la función de la agravante genérica con respecto de las

agravantes específicas es la de dotarlas de un contenido, delimitarlas y

justificarlas.

5. Lo dicho en el punto anterior es fácilmente entendible: la agravante específica

“alevosía” de un determinado delito se explica mediante la agravante genérica

del mismo nombre, pues esta última tiene una definición. Lo verdaderamente

dificultoso es entender por qué el Acuerdo Plenario N° 5-2015/CIJ 116 le ha dado

a la agravante “a mano armada” (que por ningún lado, literalmente hablando,

hace mención del término “alevosía) una explicación mediante la agravante

genérica alevosía, al señalarla como su fundamento jurídico.

Como se sabe, el fundamento jurídico es la base o justificación de la existencia

de un determinado concepto jurídico. En el presente trabajo, el Acuerdo Plenario

ha justificado la existencia de la agravante “a mano armada” en el actuar alevoso

del sujeto agente. En otras palabras, el Acuerdo Plenario, con su decisión, nos

está advirtiendo de la existencia de ciertas agravantes específicas que, a pesar

de no estar reguladas literalmente como “alevosía”, se pueden explicar mediante

ella debido a que la acción del agente cumple con los requisitos que exige una

conducta alevosa.

6. Para saber cuándo una conducta es alevosa, se requiere cumplir con sus

elementos objetivos y subjetivos.

El elemento objetivo de una conducta alevosa está conformado por la “ausencia

de riesgo” para el autor, debido a la existencia de un ambiente de temor

alrededor del hecho delictivo que afecta no solo a la víctima, sino a terceros que

observaran el hecho; es decir, que el agente actúe sin riesgo para su persona

porque los demás están bajo una “situación de indefensión”

245
 El elemento subjetivo de una conducta alevosa es un elemento subjetivo

diferente al dolo. El dolo solo consiste en el conocimiento y la voluntad de estar

cometiendo un determinado delito; en cambio, en un accionar alevoso se

adiciona al dolo un “elemento de tendencia interna intensificada” que consiste en

la voluntad o deseo de aprovecharse de una situación de desventaja, para

cometer un delito.

7. Entonces, si el Acuerdo Plenario N° 5-2015/CIJ-116 ha dicho que la alevosía

justifica la existencia de la agravante “a mano armada”, será necesario analizar

si la conducta del agente, de cometer un robo con un arma real o aparente, es

en verdad una conducta alevosa; es decir, si cumple con los elementos objetivos

y subjetivos de la alevosía. Nosotros consideramos que sí, por las siguientes

razones:

a) El cometer un robo con un arma real o aparente cumple con el elemento

objetivo de la alevosía porque la sola presencia de un objeto que simbolice

al peligro inminente a la vida o la integridad física, genera un estado de

indefensión para la víctima o terceros, que permite al agente apoderarse del

bien mueble sin riesgo de que la víctima se defienda.

La agravante genérica alevosía nos ayuda a fundamentar con base legal el

elemento objetivo de una conducta alevosa: el actuar sin riesgo por la

existencia de un estado de indefensión, constituye una circunstancia de

modo, por el uso de un medio (un arma real o aparente), que dificulta la

defensa del ofendido.

b) El cometer un robo con un arma real o aparente cumple con el elemento

subjetivo de la alevosía, porque la conducta peculiar del delincuente, de

hacer uso de un objeto que simboliza al peligro inminente, implica tener la

voluntad o deseo de querer aprovecharse del estado de indefensión que él

mismo ha generado mediante la intensificación de su amenaza utilizando el

246
 mencionado símbolo de peligro, que puede ser real o aparente, ya que la

víctima no está en capacidad de diferenciarla.

Toda arma, real o aparente, genera automáticamente un estado de

indefensión, no importando si la víctima se defiende porque ello no quita que

su defensa sea temerosa y cautelosa (por ejemplo, se puede defender con

un arma, pero resguardando su persona tras un muro). El único supuesto

que hace desaparecer la alevosía en el robo a mano armada es cuando el

agente utiliza objetos que no simbolicen un peligro inminente para la vida o

integridad física, como por ejemplo, robar amenazando con soltar un perro,

con ahorcar con una soga, con dar de tomar veneno, etc. En estos casos

estaríamos hablando solo de robo simple porque los instrumentos utilizados

no son armas, y como no existe arma, no existe alevosía. Recordemos que

arma solo puede ser llamado aquel objeto cuyo funcionamiento sea

inmediato o inminente, o al menos, que aparente ello.

c) Aparte de cumplir con estos elementos, podemos verificar que la presencia

de la alevosía en el delito de robo, tiene base histórica, ya que es la

manifestación de lo que el anterior Código Penal de 1924 regulaba como

“otra manera que inhabilitare para resistir”.

8. En resumen, el fundamento jurídico de la agravante “a mano armada” es la

alevosía del sujeto agente ya que su conducta cumple con los elementos objetivo

y subjetivo que conforman la naturaleza jurídica del concepto “alevosía”.

247
 CONCLUSIONES

1. Es pertinente el fundamento jurídico del delito de robo agravado a mano armada,

plasmado en el Acuerdo Plenario N° 5-2015/CIJ-116, de conformidad al Derecho

penal peruano, pues permite una mejor protección al bien jurídico “patrimonio” al

reprochar de manera proporcional la conducta alevosa del sujeto agente que emplea

instrumentos que causan un estado de intimidación en la víctima, no importando si

suponen un “peligro real” a su vida o integridad física.

2. El fundamento jurídico más adecuado al Derecho penal peruano del delito de robo

agravado a mano armada es la alevosía del sujeto agente porque permite analizar

su conducta desde la postura de un “tercero observador objetivo”, que implica el

análisis integral de elementos objetivos y subjetivos de la alevosía, evitando la

actitud parcializada de centrarse la peligrosidad real del medio empleado o del

análisis subjetivo del temor de la víctima.

3. La agravante “a mano armada” del delito de robo, es una manifestación de la

“inhabilitación para resistir”, que era una forma de comisión alevosa del delito de

robo en el Código Penal de 1924, que al ser derogada por el Código Penal de 1991,

pasó a justificar la existencia de algunas circunstancias agravantes de este delito.

4. La decisión del Acuerdo Plenario N° 5-2015/CIJ-116, de considerar el uso de armas

aparentes como configurantes del delito de robo a mano armada, cumple con los

filtros exigidos por los métodos de interpretación estrictamente jurídicos. Los

argumentos que forman parte de los métodos sociológico, axiológico y teleológico

son complementarios.

5. A partir de la decisión del Acuerdo Plenario, se deberá entender al concepto “arma”,

contenido en la agravante “a mano armada” del delito de robo, desde el aspecto

valorativo o connotativo del lenguaje: todo objeto capaz de simbolizar al peligro

inminente para la vida o la integridad física.

248
6. Solo pueden ser consideradas como armas, para configurar el delito de robo a mano

armada, aquellos objetos que estén relacionados al peligro inminente para la vida o

la integridad física; es decir, que su mecanismo de funcionamiento sea inmediato y

que no requieran una serie de pasos, sin importar si se trata de armas verdaderas o

aparentes pues lo relevante es su aspecto simbólico.

7. El delito de robo simple, después de la decisión del Acuerdo Plenario, solo podrá

configurarse si el agente lo comete “a mano limpia” o, al menos, sin utilizar objetos

que simbolice al peligro inminente para la vida o la integridad física.

249
 RECOMENDACIONES

1. Desarrollar investigaciones jurídicas que tengan como objetivo efectuar un análisis

sistemático de todos los dispositivos jurídicos del Código Penal peruano,

relacionados al uso de armas, contrastándola con la noción de arma, extraído del

Acuerdo Plenario N° 5-2015/CIJ-116.

2. Desarrollar investigaciones jurídicas para determinar qué otras agravantes

específicas del Código Penal peruano pueden ser explicadas o encontrar

fundamentación en los elementos objetivos y subjetivos de la alevosía.

3. Exhortamos a las autoridades competentes a aclarar sobre los materiales de los

cuales deben estar fabricadas los objetos que se usen en el delito de robo, para ser

considerados como armas aparentes idóneas para intensificar la amenaza.

4. Exhortamos a los miembros de Corte Suprema a aclarar la decisión del Acuerdo

Plenario N° 5-2015/CIJ-116 en cuanto a si también puede considerarse a las réplicas

de armas impropias como armas aparentes, o solo aplica para las réplicas de armas

propiamente dichas.

250
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258
ANEXOS

259
 ANEXO N° 01
TRANSCRIPCIÓN87 DE LA PONENCIA DEL SEÑOR JAVIER IVÁN QUISPE
AQUISE, SOBRE EL FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA AGRAVANTE “A MANO
ARMADA”, ANTE LOS MAGISTRADOS SUPREMOS EN EL MARCO DEL IX
PLENO JURISDICCIONAL

MAGISTRADO PARIONA PASTRANA: Ponencia sobre la naturaleza jurídica de la

agravante a mano armada en el delito de robo. Aquí lo concreto es ¿Qué pasa cuando
el arma es inidónea (o sea un arma de fuego de juguete, o un arma blanca que ahora
aparecen de plástico que parece que son de verdad)? (no hay problema cuando el arma
es de verdad) ¿Eso se considera delito de robo agravado o no? ése es el quid del
asunto.

(El ponente interrumpe la continuidad del tema para hablar sobre un subtema que
no tocó en su intervención anterior sobre tráfico de influencias, el magistrado le
dice que es tema ya pasó, el ponente replica que solo agotó un subtema)

MAGISTRADO PARIONA PASTRANA: último tema, naturaleza jurídica de la agravante

“a mano armada” en el delito de robo. Como ya le expliqué, caso preciso ¿Es o no
agravante eso (usar armas aparentes)?

PONENTE: Respecto a este tema, a nivel de jurisprudencia de la Corte Suprema, hay

posiciones discrepantes. Una de ellas expresa que no se llega a configurar la agravante
“a mano armada” cuando se utiliza armas simuladas. Menciono esto porque a partir de
esas decisiones es que se puede llegar a determinar cuál es la naturaleza jurídica de
esta agravante.

Por un lado está la posición según la cual la utilización de armas simuladas no llega a
configurar la agravante. Entre los argumentos que se plantean para sostener esta
posición, el que más destaca es el principio de lesividad en tanto y en cuanto el agente
que utiliza un arma… (Interrumpe el magistrado Prado Saldarriaga).

MAGISTRADO PRADO SALDARRIAGA: Señor, ¿Cuál es la naturaleza jurídica?

Partamos por allí. ¿Es una agravante genérica, es una agravante específica, es una
agravante cualificada? ¿Cuál es el rol funcional que tiene, no solamente en el robo sino
en varios delitos? Partamos de allí para abrir un poco el tema.

87 Material audiovisual publicado por el Poder Judicial del Perú, disponible en

https://www.youtube.com/watch?v=wsc8Z5ct_dw (Consulta: 08.03.2018).

260
PONENTE: Es una agravante de naturaleza jurídica específica pues se regula en el
artículo 189°. Ahora bien, a donde quiero arribar es a ¿Cuál es el fundamento por el cual
se criminaliza el robo a mano armada? Desde la perspectiva de la Corte Suprema,
según la cual no se configura la agravante por el tema del principio de lesividad ante un
arma que es simulada… (Interrumpe Prado Saldarriaga).

MAGISTRADO PRADO SALDARRIAGA: Perdone, más que principio de lesividad, la

discusión es si es o no es un arma. Si yo porto un juguete ¿Tengo mano armada o tengo
mano desarmada? Ese es el punto.

PONENTE: Yo lo quería llevar por otro lado doctor. En el sentido de que, identificando
cuál es el fundamento de esta agravante, podemos llegar a otras conclusiones.
Partiendo de la idea de que el delito de robo está configurado como un delito
pluriofensivo. Eso hay que tomarlo con matices, porque el tema de la pluriofensividad
no ha sido muy desarrollada. Hay un autor español de nombre Javier Guardiola García
que ha desarrollado el tema del delito pluriofensivo; en ese sentido, dice que varias
modalidades de pluriofensividad. Esto es importante para llegar a la conclusión que
quiero arribar. Resulta que hay pluriofensividad en sentido estricto y pluriofensividad
eventual. Este segundo modelo de pluriofensividad es propio de los delitos en los cuales
hay un bien jurídico que se protege principalmente y otros en menor grado o
secundarios. Ese sería el caso del delito de robo, que se encuentra en los delitos contra
el patrimonio, que sería el bien jurídico principal protegido. Claro que se alude que se
protege la vida, la integridad física y otros, pero en menor grado. Resulta que el
fundamento de la agravante, la naturaleza jurídica de este delito correspondería a que
el agente, utilizando ese objeto denominado arma, potencia o asegura su cometido que
es apoderarse de un bien mueble ajeno. Y desde esa perspectiva, resulta que la
agravante a mano armada solamente cumpliría la función de optimizar, de asegurar en
mayor medida ese cometido del agente.

En cuanto a las armas simuladas, advirtiendo que, incluso por una simple máxima de la
experiencia, se arriba a la conclusión de que tendría ese fin: potenciar y asegurar el
cometido del agente, esto es, apoderarse del patrimonio. Y partiendo de esa
perspectiva, el principio de lesividad, bastaría con analizarlo solamente con relación al
bien jurídico patrimonio que es el evidentemente lesionado. De allí que yo sostenga lo
siguiente: Al sostener que el delito de robo a mano armada, cuando se utilizan armas
simuladas, no configura la agravante, implícitamente se estaría diciendo que en este
delito se protege, en el mismo grado o medida, la vida. Se estaría planteando la tesis de
una pluriofensividad estricta, donde todos los bienes jurídicos tienen el mismo grado de

261
importancia. Si hacemos un análisis desde otra perspectiva de este tipo penal, teniendo
en cuenta su ubicación sistemática y con un sentido de coherencia interna, llegamos a
la conclusión de que el delito de robo sería un delito pluriofensivo pero eventualmente…
(Interrumpe magistrado Salas Arenas).

MAGISTRADO SALAS ARENAS: [Audio sin claridad] El magistrado señala que la

discusión es si el empleo de un arma no auténtica o un arma desabastecida, o un arma
descompuesta o un juguete bélico, configura o no configura el elemento “arma” para
efectos de la agravación. Se sostiene, por un lado, que el arma debe ser auténtica
además de operativa; y hay quienes sostienen que a partir del concepto esencial de
arma (instrumento o medio destinado a atacar o defenderse, una definición de la RAE),
el arma es todo elemento que pueda servir al que ataca para que alevosamente
colocarse en ventaja sobre la víctima, provocarle los efectos sicológicos del temor,
reducir su capacidad defensiva y rendirlo, para el robo, secuestro, violación. Entonces
ya no solamente la función lesiva-física del arma, sino la función lesiva-sicológica y su
influencia respecto de la víctima, la cual no está obligada, según los partidarios de esta
postura, a corroborar la autenticidad del arma para dejarse asaltar. No es lo mismo
asaltar con una regla de plástico, que con un arma aparente de juguete o encendedor.
¿Cuál es su postura frente a ello?

PONENTE: Estoy de acuerdo con esa postura. Hay muchas situaciones que se
presentan. Por ejemplo la alevosía que se genera si el agente utiliza un arma simulada
genera una situación de ventaja para su cometido. Desde esta perspectiva, el arma
cumpliría esa función de hacer efectivo su cometido (apoderarse del bien mueble). Se
aúna a esta posición el efecto sicológico que se genera ex ante respecto a la víctima y
lo que yo he sostenido, respecto al fundamento, va en esa línea; solo que se hace
alusión a la perspectiva del propio autor: él utilizando ese objeto con apariencia de arma
asegura su cometido. (Hace gesto de finalización de la disertación).

MAGISTRADO PARIONA PASTRANA: (Agradece a los ponentes y concluye la

sesión.)

262
 ANEXO N° 02

PROPUESTA DE MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 189° DEL CÓDIGO PENAL

PARA SANCIONAR CON UNA PENA MÍNIMA EL ROBO AGRAVADO COMETIDO
CON ARMAS APARENTES

Es necesario modificar el artículo 189° del Código Penal para incluir una cláusula de
proporcionalidad que faculte al juzgador a imponer una pena mínima a los autores de
robo con armas aparentes, pero siempre tomando en cuenta el rango de la pena
agravada.

Esta disposición está en la actualidad regulada de la siguiente manera:

“Artículo 189. Robo agravado

La pena será no menor de doce ni mayor de veinte años si el robo es cometido:
1. En inmueble habitado.
2. Durante la noche o en lugar desolado.
3. A mano armada.
(…)”

La modificación que proponemos es la siguiente:

“Artículo 189. Robo agravado

La pena será no menor de doce ni mayor de veinte años si el robo es cometido:
1. En inmueble habitado.
2. Durante la noche o en lugar desolado.
3. A mano armada. Cuando se utilicen objetos que aparenten ser armas
reales, la pena será disminuida en un tercio.
(…)”

263
 ANEXO N° 03
SIMILITUD DE LAS RÉPLICAS DE ARMAS CON LAS ORIGINALES

En la actualidad, las réplicas de armas guardan bastante similitud con las reales que, ni
siquiera personas especializadas pueden distinguir una de otra. Es el caso de los
policías norteamericanos que mataron a un niño, creyendo, según su versión, que la
pistola que portaba era de verdad, comprobándose luego que solo era un juguete:

Fuente:http://www.bbc.com
/mundo/ultimas_noticias/20
14/11/141123_ultnot_eeuu_
policia_dispara_nino_jgc

Fuente:
https://www.noticiasrcn.co
m/internacional-
america/policia-mato-nino-
12-anos-eeuu-al-confundir-
arma-juguete

264
 ANEXO N° 04
INCREMENTO DEL USO DE ARMAS APARENTES EN EL DELITO DE ROBO – AÑO 2014

Fuente: Anexo N° 1 del Acuerdo Plenario N° 5-2015/CIJ-116

Se puede notar que durante el año 2014, se incautaron 74 réplicas de armas, 31 armas inoperativas y solamente 17 armas hechizas. Las réplicas
y las inoperativas no tienen capacidad de fuego lo que quiere decir que los delincuentes prefieren la similitud a la capacidad real de causar daños
a la vida o la integridad física.

265
 ANEXO N° 05
INCREMENTO DEL USO DE ARMAS APARENTES EN EL DELITO DE ROBO – AÑO 2015

Fuente: Anexo N° 1 del Acuerdo Plenario N° 5-2015/CIJ-116

Hasta agosto del 2015, ya se habían incautado 120 réplicas de armas, 29 armas inoperativas y 11 armas hechizas, lo cual ratificado lo planteado
en el anexo anterior: que el delincuente prefiere usar un objeto que guarde similitud con un arma real a usar un objeto que, aunque puede tener
capacidad de fuego, no posee el mismo impacto sicológico que tienen las armas reales o sus réplicas.

266
 ANEXO N° 06
NOTICIAS SOBRE ROBOS CON ARMAS APARENTES

Fuente: Diario Satélite

http://satelite.pe/noti
cia/encaonan-y-
roban-a-menor-de-
edad-con-pistola-de-
juguete-10469

Fuente: Diario Satélite

http://satelite.pe/noticia/c
hiquillos-asaltaban-a-
taxistas-con-pistola-de-
juguete-10944

267
 ANEXO N° 07
NOTICIAS DONDE EL DELINCUENTE PUEDE LLEGAR A MATAR PARA
COMETER EL ROBO

Fuente: Diario Satélite

http://satelite.pe/noticia/
marcas-matan-de-dos-
balazos-a-profesora-por-
no-dejarse-robar-11391

Fuente: Diario Satélite

http://satelite.pe/noticia/delinc
uentes-balean-a-mujer-por-no-
dejarse-robar-su-celular-11393

268
 ANEXO N° 08
FRECUENTES RECOMENDACIONES A LA POBLACIÓN FRENTE A UN ROBO A
MANO ARMADA

Fuente: RPP
http://rpp.pe/prevenir-es-
simple/como-actuar-si-te-
asaltan-con-una-pistola-
noticia-1089699

Fuente: WikiHow
https://es.wikihow.com/act
uar-en-un-atraco-a-punta-
de-pistola

269
 ANEXO N° 09
PROPUESTA DE MODIFICACIÓN DEL ARTICULO 46°, NUMERAL 2, LITERAL F)
DEL CÓDIGO PENAL

Dado que el concepto de alevosía plasmado en el Artículo 46°.2.f) del Código Penal

Peruano proviene del Derecho penal español, es necesario insertar la palabra medios,

solo con fines de resaltar este aspecto, pues implícitamente forma parte del término

“modos”.

El Código Penal español regula la alevosía, como agravante genérica, de la siguiente

manera:

“Artículo 22.
Son circunstancias agravantes:

1. a Ejecutar el hecho con alevosía.

Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas
empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o
especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de
la defensa por parte del ofendido.” (Subrayado nuestro)

El Código Penal peruano alude a la alevosía en el Artículo 46°.2.f):

“Artículo 46. Circunstancias de atenuación y agravación

(…)
2. Constituyen circunstancias agravantes, siempre que no estén previstas
específicamente para sancionar el delito y no sean elementos constitutivos del
hecho punible, las siguientes:
(…)
f) Ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento, con abuso de la condición
de superioridad sobre la víctima o aprovechando circunstancias de tiempo,
modo o lugar, que dificulten la defensa del ofendido o la identificación del autor
o partícipe;
(…)”

Con nuestra propuesta de modificación, el citado dispositivo quedaría redactado de la

siguiente manera:

“Artículo 46. Circunstancias de atenuación y agravación

(…)
2. Constituyen circunstancias agravantes, siempre que no estén previstas
específicamente para sancionar el delito y no sean elementos constitutivos del
hecho punible, las siguientes:
(…)
f) Ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento, con abuso de la condición
de superioridad sobre la víctima o aprovechando circunstancias de tiempo,
medios, modo o lugar, que dificulten la defensa del ofendido o la identificación
del autor o partícipe;
(…)”

270
 ANEXO N° 10

JURISPRUDENCIA

Ejecutoria Suprema Exp. N° 5824-1997-Huánuco, del 10 de marzo de 1998:

“Un arma es todo instrumento real o aparente que incrementa la capacidad de agresión

del agente y reduce la capacidad de resistencia de la víctima, de ninguna manera puede

considerarse como Robo simple la conducta desplegada por los referidos acusados,

pues si bien es cierto que aparentemente son inocuas, pero sin embargo resultaron

suficientes para lograr atemorizar a los agraviados, contra los que ejercieron violencia,

participaron más de dos agentes, en casa habitada.”

Ejecutoria Suprema Exp. N° 4555-1997-Lima Cono Norte, del 20 de abril de 1998:

“Si bien conforme al dictamen pericial de balística forense el arma tiene la calidad de

revólver de fogueo, ello no exime, en el caso de autos, a los agentes de su conducta

delictiva dentro de los alcances de la agravante del robo a mano armada, toda vez que

en la circunstancia concreta el uso del mismo produjo un efecto intimidante sobre las

víctimas al punto de vulnerar su libre voluntad, despertando en estas un sentimiento de

miedo, desasosiego e indefensión”

Ejecutoria Suprema Exp. N° 2179-1998-Lima, del 10 de julio de 1998:

“el concepto arma no necesariamente alude al arma de fuego sino que dentro de dicho

concepto debe comprenderse a aquel instrumento capaz de ejercer efecto intimidante

sobre la víctima, al punto de vulnerar su libre voluntad, despertando en esta un

sentimiento de miedo, desasosiego e indefensión, bajo cuyo influjo hace entrega de sus

pertenencias a sus atacantes”.

Ejecutoria Suprema Exp. N° 270-1999-Callao, del 6 de enero de 2000:

“Arma es el instrumento destructivo e intimidante por excelencia al incrementar la

capacidad agresiva del agente; que como tal, las armas de fuego cumplen estas

funciones: destruir o intimidar…”

271
Ejecutoria Suprema Exp. N° 2676-2012-Junín, del 11 de marzo de 2013

272
273
274
275
Acuerdo Plenario N° 5-2015/CIJ-116 del IX Pleno Jurisdiccional Nacional

276
277
278
279