La supremacía constitucional en relación al derecho internacional y a

los instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía

constitucional
Manili, Pablo L.

Voces
SUPREMACIA CONSTITUCIONAL ~ DERECHOS HUMANOS ~ TRATADO
INTERNACIONAL ~ FACULTADES DEL PODER LEGISLATIVO ~ REFORMA
CONSTITUCIONAL ~ JERARQUIA DE LA LEY ~ CONSTITUCIONALIDAD ~
JURISPRUDENCIA EXTRANJERA ~ DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO ~
CONSTITUCION NACIONAL ~ CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS

Publicado en: Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Constitucional - Director:

Daniel Alberto Sabsay, Editorial LA LEY 2005, 79

Fallo Comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) ~ 1992/07/07 ~ Ekmekdjian,

Miguel A. c. Sofovich, Gerardo y otros Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) ~
1996/12/27 ~ Chocobar, Sixto C. c. Caja Nac. de Prev. para el Personal del Estado y Servicios
Públicos Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) ~ 1996/12/26 ~ Monges, Analía M. c.
Universidad de Buenos Aires Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) ~ 2000/09/19 ~
González de Delgado, Cristina y otros c. Universidad Nac. de Córdoba Corte Suprema de
Justicia de la Nación (CS) ~ 1995/04/07 ~ Giroldi, Horacio D. y otro Corte Suprema de
Justicia de la Nación (CS) ~ 1996/09/12 ~ Bramajo, Hernán J. Corte Suprema de Justicia de
la Nación (CS) ~ 1998/12/22 ~ A., C. B. y otros Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS)
~ 2000/12/21 ~ Felicetti, Roberto y otros

SUMARIO: I. Introducción. — II. Antecedentes de la Reforma de 1994. — III. La jerarquía

normativa. Conformación del Bloque de Constitucionalidad. — IV. La aplicabilidad de la
jurisprudencia internacional en el derecho argentino. — V. Conclusiones.

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I. Introducción

La reforma constitucional de 1994 introdujo cambios trascendentes en el sistema de recepción

constitucional del derecho internacional, especialmente en materia de derechos humanos. Ello
ha aparejado cambios en la jerarquía de las normas internacionales respecto de la constitución
y de las demás normas de derecho interno. El art. 75 inc. 22 reza:

"Corresponde al Congreso... Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y
con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y
concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal

de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo, el Pacto
Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, la Convención sobre la
Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, la Convención sobre la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación Racial, la Convención sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención contra la tortura y otros tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes, la Convención sobre los Derechos del Niño; en las
condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la
primera parte de esta Constitución, y deben entenderse complementarios de los derechos y
garantías por ella reconocidos.

Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación
de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el
Congreso, requerirán el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cámara para gozar de la jerarquía constitucional".

La Jurisprudencia transcripta más arriba se encamina directamente a explicar los antecedentes

de la norma, a la vez que a la dilucidación del alcance y contenido de ella. Para realizar un
análisis conjunto de todos esos fallos analizaremos en primer lugar el que sirvió como
antecedente inmediato de la reforma, para luego dividir nuestro análisis en dos temas
principales: el problema de la jerarquía de los instrumentos internacionales mencionados en la
norma, y el tema de la aplicación en el ámbito interno de la jurisprudencia y la doctrina
emanadas de los órganos internacionales de derechos humanos.

II. Antecedentes de la Reforma de 1994

El antecedente inmediato de la reforma de 1994 en la materia es el fallo de la Corte Suprema

de Justicia de la Nación (en adelante CS) parcialmente transcripto en primer término, dictado
en Julio de 1992 en autos "Ekmekdjian c. Sofovich". Allí se discutía la operatividad de una
norma contenida en el Pacto de San José de Costa Rica (en adelante PSJCR) que consagraba
el derecho de réplica. Para analizar si era operativa o no, la CS consideró necesario expedirse
acerca de su jerarquía normativa con respecto a las leyes, cuando en realidad el conflicto no se
planteaba entre ese tratado y una ley, sino que el problema era la falta de reglamentación del
tratado en derecho interno. Podríamos decir que el conflicto era entre un tratado y una "no-
ley", y como esa falta de reglamentación (es decir, la no-ley) generaba la posibilidad que el
tratado resulte violado, el máximo tribunal entró a analizar el problema de la jerarquía. Al
hacerlo, consagró el principio por el cual, en derecho interno argentino, los tratados son
jerárquicamente superiores a las leyes. Ese principio venía siendo aplicado en derecho
internacional público desde hacía ciento veinte años. En efecto: ya en 1872 en un laudo
arbitral emitido en Ginebra en el asunto del buque 'Alabama' el tribunal sostuvo: "el gobierno
de Su Majestad Británica no puede justificarse a si mismo por no haber observado la
diligencia requerida invocando la insuficiencia de medios legales de acción a su alcance". La
Corte Permanente de Justicia Internacional, por su parte, en el caso de las "Zonas Francas de
la Alta Saboya"(1) de 1930, dijo que el estado "no puede prevalerse de su legislación para
limitar el alcance de sus obligaciones internacionales". Ese principio fue finalmente volcado
en el art. 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 (2), de donde
lo toma la CS. Evidentemente no es exacto el argumento de la Corte en el sentido que recién
desde 1980, en que entró en vigor esa convención, nuestro país debe respetar el principio,
puesto que el mismo ya era obligatorio, por aplicación de la costumbre internacional, desde
décadas antes. No obstante esa objeción que formulamos a la argumentación del fallo, el
resultado es más que saludable, puesto que termina con décadas de contradicciones, idas y
venidas en nuestra jurisprudencia: en la década de 1940 la CS dictó el fallo "Merck Química
Argentina" en el cual incurrió en una serie de confusiones tales como sostener que en épocas
de paz la Argentina es dualista y por lo tanto la Constitución prima sobre los tratados mientras
que en tiempos de guerra el país es monista y por lo tanto los tratados deben primar. En la
década de 1960 en los fallos "Martín y Cía."(3) y "Esso Petrolera Argentina"(4) sostuvo que
no existiendo motivos para inferir del art. 31 de la Constitución Nacional una diferencia de
jerarquía entre tratados y leyes, cualquier colisión entre éstos debía resolverse por aplicación
de los principios de "ley especial deroga ley general" y "ley posterior deroga anterior". Y en la
década de l980, en autos "Eusebio F. s/ Sucesión"(5) defendió "el carácter
predominantemente programático" de una norma del PSJCR y que los derechos y libertades
reconocidos en él deben ser específicamente incorporados al derecho interno de los estados
mediante disposiciones legislativas o de otra índole. Sostuvo asimismo, que el art. 27 de la
referida Convención de Viena no obstaba a esa conclusión, ya que sólo se aplicaba "a la
situación jurídica de un estado respecto de otro" y que hasta tanto la Argentina no adecuara su
legislación interna al contenido del Pacto, los derechos reconocidos por el mismo no eran
operativos.

Frente a esos precedentes, el fallo bajo comentario fue unánimemente bienvenido por la
doctrina con respecto a este punto. Y su doctrina en relación a la jerarquía normativa han sido
volcadas, como vimos, en el primer párrafo del art. 75 inc. 22. Lamentablemente no se volcó
al texto de la Constitución una cláusula que declarara la operatividad directa de las normas de
los instrumentos internacionales referidos en ese inciso, lo cual hubiera sido deseable. No
obstante, creemos que el hecho de que la Corte haya resuelto el problema de la jerarquía
normativa del tratado justamente en un caso donde el problema era su falta de operatividad,
demuestra que la jerarquización del tratado respecto de las leyes es una solución al problema
de la falta de operatividad de ciertas normas internacionales, por lo cual en cualquier caso en
que la norma del tratado ofrezca dudas sobre el punto, éstas deberán ser despejadas por el
juzgador, aplicando el tratado aún cuando no haya sido reglamentado. Así lo entendió el
ministro Petracchi en autos "Boico"(6) de diciembre de 2000, en estos términos: "la ausencia
de una disposición legislativa no constituye un fundamento suficiente para convalidar por
omisión..." contravenciones al PSJCR. Para ello citó en su apoyo la doctrina de "Ekmekdjian
c. Sofovich".

Una vez analizado este precedente, veremos a continuación cómo ha sido la interpretación
jurisprudencial de los cambios introducidos en la Carta Magna por la reforma de 1994.

III. La jerarquía normativa. Conformación del Bloque de Constitucionalidad

El 27 de diciembre de 1996 la CS emitió dos fallos, "Chocobar, Sixto"(7) y "Monges,

Analía"(8), transcriptos parcialmente en este capítulo, en los cuales incluyó un párrafo
idéntico, donde sostuvo que la frase "no derogan artículo alguno de la primera parte"
contenida en el art. 75 inc. 22 indica "que los constituyentes han efectuado un juicio de
comprobación en virtud del cual han cotejado los tratados y los artículos constitucionales y
han verificado que no se produce derogación alguna, juicio que no pueden los poderes
constituidos desconocer o contradecir".

Ambas decisiones echan luz en el sentido que la intervención del poder constituyente
reformador, eligiendo ciertos instrumentos internacionales de derechos humanos para
asignarles la misma jerarquía que a la constitución (a lo cual llama "juicio de comprobación"),
no puede ser desconocida por el intérprete, ni puede pretenderse aplicar a dichos instrumentos
las mismas reglas que a los demás, postura ésta que, no obstante, es sostenida por cierta parte
minoritaria de la doctrina (9) (Badeni, 1997:196) y por dos ministros de la Corte (10).
Repárese en que los referidos fallos expresamente han establecido que los poderes
constituidos 'no pueden desconocer ni contradecir'esa manifestación de voluntad del
constituyente, lo cual revela más que un disenso, una suerte de "enojo" con quienes pretenden
asignar a los instrumentos expresamente mencionados en el art. 75 inc. 22, una jerarquía
inferior a la que el constituyente pretendió darles.

En lo atinente al "cotejo"que, según la Corte, hizo el constituyente entre "los tratados y los
artículos constitucionales"(11) creemos que el término ha sido usado en el sentido figurado
toda vez que no surge del diario de sesiones de la Asamblea Constituyente que se haya
realizado ese confronte, norma por norma, de esos cuerpos normativos.

Debemos reconocer que esta postura del máximo tribunal, si bien no es jurídicamente
exhaustiva, resulta muy práctica y útil en el sentido de inducir a los intérpretes a que realicen
todos los esfuerzos posibles por conciliar las normas de jerarquía constitucional
independientemente de su fuente. Así, en "Chocobar" hemos visto cómo sostuvo que las
normas de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y del PSJCR "resultan idóneas
para interpretar el alcance (del)... art. 14 bis de la Constitución Nacional, toda vez que ésta
debe ser analizada como un conjunto armónico dentro del cual cada una de sus disposiciones
ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de las demás"(12). Lamentablemente este
párrafo de la sentencia, que es acertado en cuanto al fondo de la cuestión, introduce un error,
ya que de él se deduciría que los instrumentos internacionales se habrían incorporado a la
Constitución lo cual a nuestro entender no es correcto, ya que simplemente fueron
equiparados a ella. Sin perjuicio de ello, es preciso señalar que la interpretación de normas
constitucionales a la luz de normas internacionales de derechos humanos tiene varios
antecedentes en derecho comparado, por ejemplo, las constituciones de Portugal (art. 16) y
España (art. 10.2 y 39), y también ha sido ensayada por varios constitucionalistas
norteamericanos (13) (Bilder y Christenson).

En el fallo parcialmente transcripto en tercer término, deseamos destacar el excelente voto del
doctor Petracchi que acoge, finalmente, la postura que nosotros consideramos correcta y que
venía ganando terreno en la doctrina desde que fue esbozada a pocos meses de la reforma de
1994 por el profesor Germán Bidart Campos (14) (1995:555 y 264). El voto establece que "la
reforma constitucional de 1994 dio jerarquía constitucional a diversos tratados y
convenciones (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional) que, junto con la Constitución
Nacional, configuran el bloque de la constitucionalidad argentina. A partir de entonces son
muchas las normas de ese rango que nos rigen..." (el destacado nos pertenece). Realmente esta
sentencia nos llena de satisfacción, aunque en cuanto a su redacción, hubiéramos preferido
que el voto se refiriera a "tratados y declaraciones" en lugar de referirse a "tratados y
convenciones" —que son la misma cosa— omitiendo a las declaraciones. Debemos agregar
que si bien fue el doctor Petracchi quien en ese fallo se refirió expresamente al bloque de
constitucionalidad, otros ministros, en sus votos separados, dieron el mismo tratamiento a las
normas contenidas en los tratados y a las contenidas en los instrumentos internacionales (15).
Es notorio, e interesante de analizar, cómo el doctor Petracchi buscó, en su voto, la
oportunidad de referirse a las normas internacionales aplicables al tema y no adhirió (como
hizo la mayoría) al dictamen del Procurador General que se limitó a rechazar el planteo de la
recurrente con fundamento en que el acto administrativo atacado (16) cumplía con los
requisitos de legalidad y que el Poder Judicial no podía expedirse sobre cuestiones de mérito,
oportunidad y conveniencia. Según este ministro, ello "importaría dictar una sentencia
incompleta y empequeñecer el asunto, si el caso se resolviera con el solo fundamento que (la
autoridad) ha actuado con competencia para dictar la ordenanza..."

IV. La aplicabilidad de la jurisprudencia internacional en el derecho argentino

A los pocos meses de entrada en vigencia la reforma, en el fallo "Giroldi", la Corte afirmó que
la frase del art. 75 inc. 22 referida a "las condiciones de vigencia" de los instrumentos
internacionales de derechos humanos significa "tal como la convención citada efectivamente
rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación
jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y
aplicación". Esta interpretación nos permite invocar ante nuestros tribunales y hacer ingresar a
nuestro sistema, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya que
—a pesar de los términos generales usados por la Corte Suprema— el único tribunal
internacional en la materia con competencia respecto de nuestro país es ése.

De todos modos, si bien esta afirmación tan explícita es novedosa, el fondo del asunto no lo
es, ya que en el fallo "Ekmekdjian c. Sofovich" ya analizado, la CS había utilizado la Opinión
Consultiva N° 7 de la Corte Interamericana como pauta interpretativa para la aplicación del
PSJCR, afirmando que esa interpretación debe "guiarse por la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos"(17). Asimismo, en "Servini de Cubría"(18) de 1993
varios jueces reiteraron esa postura (19). La novedad radica en que al momento de dictarse
'Giroldi', el referido Pacto ya gozaba de jerarquía constitucional, y la importancia del mismo
está en el hecho de que el fallo en cuestión hizo suyos los criterios de la Corte Interamericana
en materia de doble instancia e invalidó, con base en ella, una ley del Congreso que la
restringía (20).

La aplicación de esa jurisprudencia como pauta interpretativa debe hacerse, creemos, en

forma dinámica, es decir que se debe tomar en cuenta no sólo la jurisprudencia dictada hasta
el momento de la reforma constitucional o hasta la fecha del referido fallo, sino también toda
la que en el futuro emane de la Corte Interamericana (21). De esa manera logramos
modernizar en forma permanente el sistema constitucional argentino con las interpretaciones
de esa Corte, en una sana aplicación del principio de progresividad de los derechos humanos.

Un año más tarde, en otro de los fallos transcriptos ("Bramajo") nuestra Corte ensanchó aún
más los horizontes de esta norma, al sostener que los informes de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos debía "servir de guía para la interpretación de los preceptos
convencionales" de los tratados de derechos humanos, con lo cual podía colegirse que los
informes emanados de la Comisión en casos de denuncias individuales también integraban las
condiciones de vigencia de la Convención (y también de la Declaración) Americana de
Derechos Humanos.

Pero a fines de 1998, en el fallo "Acosta" la Corte Suprema limitó esa posible interpretación
ya que sostuvo (por ajustada mayoría) que, si bien el estado argentino debe esforzarse por dar
respuesta favorable a las recomendaciones de la Comisión, "ello no equivale a consagrar
como deber para los jueces el de dar cumplimiento a su contenido al no tratarse aquéllas de
decisiones vinculantes para el Poder Judicial... La jurisprudencia internacional por más
novedosa y pertinente que se repute no podría constituir un motivo de revisión de las
resoluciones judiciales —equiparable al recurso de revisión— pues ello afectaría la
estabilidad de las decisiones jurisdiccionales, la que, en la medida en que constituye un
presupuesto ineludible de la seguridad jurídica es exigencia del orden público y posee
jerarquía constitucional". El voto de los doctores Boggiano y Bossert, en cambio, sostiene:
"Frente a informes o recomendaciones emanadas de la Comisión ... todos los jueces de
jerarquía y fuero están obligados a atender a su contenido con el fin de procurar la protección
de los derechos humanos".

Lo decidido en los fallos 'Acosta' y 'Bramajo' ha sido objeto de una interpretación

armonizante por parte del profesor Sagüés, con la cual coincidimos, en el sentido que las
recomendaciones de la Comisión deben servir de guía para interpretar los instrumentos
americanos de derechos humanos, pero que los jueces pueden apartarse de aquéllas, puesto
que dichas recomendaciones no son vinculantes.
En el fallo "Felicetti"de Diciembre de 2000, la Corte reiteró lo sostenido en "Acosta" e hizo
hincapié en una frase contenida en la recomendación que la Comisión Interamericana había
formulado a la Argentina, para decidir que dicha recomendación sólo tenía efecto "en lo
sucesivo" pero que no podía generar la revisión de un fallo pasado en autoridad de cosa
juzgada, agregando que las recomendaciones no pueden aplicarse retroactivamente (cons. 7°),
sino que las mismas son dirigidas al estado para que adopte medidas progresivas adecuando
sus leyes y constituciones (cons. 14°).

En el mismo fallo "Felicetti", una ajustada mayoría (22) sostuvo: "Una interpretación distinta
pondría en pugna la cláusula del pacto (se refiere al art. 8° inc. 2 apartado "h" del PSJCR) con
el art. 117 de la Constitución... pues ambas tienen sin lugar a dudas igual valor por imperio de
lo establecido por el art. 75 inc 22, ya que la segunda no pertenece a la primera parte de la
Constitución, semejante conflicto carecería de clara solución" . Esta afirmación se dirige
directamente al problema de la jerarquía de los instrumentos internacionales de derechos
humanos referidos en el art. 75 inc. 22 en relación con la constitución nacional. Y resulta
peligrosa por cuanto si la interpretamos a contrario sensu, parecería que si la pugna se
planteara entre el PSJCR y una norma de la primera parte de la constitución, la solución sería
distinta. Por nuestra parte, rechazamos esa interpretación porque complica más de lo que
aclara, a la vez que carece de apoyatura en el texto de la norma, que es muy claro respecto a la
jerarquía uniforme de la constitución y los instrumentos internacionales mencionados en ella.
Incluso creemos que el fallo recién citado, en caso de ser interpretado de ese modo,
significaría un paso hacia atrás, ya que la Corte Suprema, con la misma composición, había
dirimido la discusión sosteniendo una interpretación que coincide —en general— con la que
proponemos, en los fallos "Chocobar" y "Monges" ya referidos.

Para concluir, debemos, destacar la utilidad que reviste la jurisprudencia de los órganos
internacionales de derechos humanos como pautas para la interpretación de los instrumentos
internacionales, el valor docente que tienen y el papel primordial que han cumplido en el
desarrollo progresivo del derecho internacional de los derechos humanos. Por todo ello, su
incorporación a nuestro sistema constitucional resulta sumamente provechosa para ampliar el
catálogo de los derechos humanos.

V. Conclusiones

Los fallos transcriptos nos dejan las siguientes enseñanzas:

a) La decisión adoptada por el constituyente de 1994 de consagrar la superioridad jerárquica

del tratado respecto de le ley halla su antecedente en el fallo "Ekmekidjian c. Sofovich" de
1992. En ese fallo, la Corte dejó de lado las vacilaciones de las décadas anteriores y se ajustó
a lo que prevén, desde antiguo, las normas del derecho internacional público.

b) Los instrumentos internacionales de derechos humanos referidos en el art. 75 inc. 22 de la

Constitución Nacional (y los instrumentos que con posterioridad —y por aplicación de esa
norma— sean elevados a esa jerarquía por el Congreso) poseen la misma jerarquía que la
Constitución Nacional.

c) A ese fenómeno de equiparación de ciertos instrumentos internacionales a la Constitución

misma lo denominamos "Bloque de Constitucionalidad". Uno de los ministros de la Corte ya
ha utilizado esa denominación (doctor Petracchi en el fallo "Gonzalez de Delgado") y el resto,
sin llamarlo de ese modo, en la práctica ha aplicado sus normas en forma conjunta,
reconociendo así su existencia.
d) La Corte ha dejado en claro que no admite diferencias de jerarquía normativa dentro del
bloque de constitucionalidad, y que sus normas deben interpretarse armónicamente, con lo
cual coincidimos (fallos "Chocobar" y "Monges").

e) Los fallos y opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos debe

ser tenida en cuenta al momento en que los tribunales argentinos deben interpretarlos (fallo
"Giroldi") ya que es obligatoria para nuestros tribunales.

f) En el caso de los informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos o de los

Comités de Derechos Humanos de Naciones Unidas, la doctrina que surge de los mismos
debe servir de guía para su interpretación (fallo "Bramajo") pero no es obligatoria (fallo
"Acosta") ni puede ser aplicada retroactivamente (fallo "Felicetti").

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(1) CPJI 1930, Serie A, n° 24.

(2) Art. 27 de la Convención: "Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho
interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46".

(3) Fallos: 257:99.

(4) Fallos: 271: 7.

(5) También conocido como "E.F.E." publicado en LA LEY, 1987-D, 333.

(6) Fallos: 323:4008.

(7) LA LEY, 1997-B, 247, voto de los doctores Nazareno, Moliné O'Connor y López,
considerando 12.

(8) El Derecho del 17/7/97, voto de los doctores Nazareno, Moliné O'Connor, López y
Boggiano, considerandos 20 y 21.

(9) BADENI, Gregorio, Instituciones de Derecho Constitucional, p. 196, Ed. Ad Hoc, Buenos
Aires,1997.

(10) Votos de los doctores Belluscio en autos "Petric, Domagoj" (Fallos: 321:885,
considerando 7°) y Vázquez en "Mendes Valles" (ED, 167-13).

(11) La CS debería haber dicho "instrumentos" en lugar de "tratados", ya que hay nueve
tratados y dos declaraciones.

(12) Voto de los doctores Nazareno, Moliné O'Connor y López, considerando 11.

(13) BILDER Richard, "Integrating International Human Rights Law into Domestic Law-US
Experience", en Houston Journal of International Law, p. 1. Vol. 4, n° 1, Autumn 1981.
Asimismo Christenson, Gordon, "The Uses of Human Rights Norms to Inform Constitutional
Interpretation" en ídem, p. 38.
Derecho Internacional de los Derechos Humanos y nuestra Constitución Nacional

Por Eduardo R. Florio

INTRODUCCION

La riqueza de las modificaciones introducidas en el texto constitucional a partir de la Reforma de 1994,

surge, quizás de muchas de sus imprecisiones que demandarán una interpretación proveniente tanto del
legislador como de los jueces, para concretar en los hechos los fines de la norma. Se superará así lo un
caracterizado autor caracterizara como hipertrofia normativa y raquitismo fáctico de los derechos
reconocidos o incorporados a un texto legal.

Tratados de Jerarquía Constitucional

El modificado art. 75 de la Constitución Nacional va dirigido en primer término al legislador que debe
interpretarlo para poder de allí desarrollar las políticas legales que le vienen ordenadas por aquélla. El
inciso 22 de dicha cláusula determina la jerarquía constitucional de los tratados de derechos humanos,
pero su operatividad, criterios de interpretación, se hará y especificará por vía del control de
constitucionalidad de la legislación emanada del Congreso, o bien su ausencia, siempre estará a cargo del
Poder Judicial para lo cual también deberá interpretar el texto constitucional que le diera origen y sustento.
Señalo tal como lo hiciera la constituyente María Elisa Carrió, que en dicho art. 75 se produjo un
contrabando normativo "maravilloso" ya que por vía de esa reforma a las atribuciones del Congreso se
pudo sortear el impedimento de la Ley 23409, que prohibía la modificación de la parte dogmática de la
Constitución.

Tratados con jerarquía supralegal

Para la constituyente el inciso 22 en su primera parte aclara y finaliza la polémica anterior dando jerarquía
a superior a las leyes a los tratados con otras naciones extranjeras. Aclara en el orden de prelación que son
en el derecho federal superiores a las leyes pero inferiores a la Constitución. No podría ser de otro modo a
la luz del art. 27 de la Constitución que establece la supremacía constitucional frente a los tratados. No
obstante cabe consignar que dicha jerarquía no podría estar referida a los llamados acuerdos ejecutivos o
simplificados que se diferencias de los tratados en general porque concluyen de un modo definitivo con la
sola firma o intercambio de notas reversales entre los estados contratantes, y la Constitución dispone esta
supremacía en la misma cláusula que trata sobre la aprobación de los tratados, por tanto, gozan de la
jerarquía mencionada solamente los que hayan sido aprobados por el Congreso. Es así, ya que su
constitucionalidad depende que se refieran a materia administrativa y no invaliden competencia sustancial
del Congreso.
En nuestro sistema federal el art. 31 establece la supremacía del derecho federal sobre el local, y por otra
parte la de la Constitución por sobre el resto del ordenamiento jurídico. El derecho federal es ley suprema
de la Nación, las autoridades de las provincias deben conformarse a ella. Y son Ley Suprema de la Nación
las normas federales: la Constitución Nacional, los tratados y las leyes. Pero la supremacía de la
Constitución se ve reforzada en la nuestra por la presencia de los arts. 27, ya mencionado que aclara que
los tratados deben estar en conformidad con los principios de derecho público establecidos en la Carta
Magna de los argentinos; y el art. 28 en tanto establece que los principios garantías y derechos
reconocidos no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio. Resulta incomprensible
entonces la doctrina que podría haber surgido del caso Merck Química Argentina, al que más adelante
referiremos.

Si bien la jurisprudencia había reconocido la superior jerarquía con relación a las leyes de los principios
generales del derecho internacional, y eran plenamente operativos, sostenía un criterio distinto con
relación al derecho internacional convencional, o sea de los tratados.

Los Tratados de Derechos Humanos y de Integración

La cláusula también establece la jerarquía constitucional de los tratados de Derechos Humanos que allí se
mencionan los que por un sistema especial de mayoría pudieran llegar a alcanzar esa jerarquía. Entre los
mencionados: dos declaraciones y ocho tratados siendo de desigual naturaleza jurídica sendas categorías
de instrumentos. Conforme el procedimiento indicado en el párrafo tercero del inciso se incluye con la
jerarquía ya mencionada el Tratado sobre Desaparición Forzada de Personas. (La ley que lo aprobara fue la
24.556 y le confirió jerarquía constitucional la ley 24.480).

Aclara la norma que los mismos no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución y deben
entenderse como complementarios de los derechos y garantías que allí se establecen.

En el inciso 24 también reformado, según la Dra. Carrió, se refiere a los tratados de integración que
transfieran competencia o soberanía, diferenciándose los que se celebren con países latinoamericanos de
los países no latinoamericanos. Tienen jerarquía supra legal porque son tratados generales. Cabe acotar
que en los tratados con países no latinoamericanos surge una procedimiento complejo, semejante al de la
declaración de la necesidad de reforma de la Constitución: un acto declarativo de conveniencia y otro
sancionatorio.

Volviendo al tema de los tratados de derechos humanos, anticipando la polémica sobre si el hecho de tener
jerarquía constitucional implica que estén incorporados a la Constitución, manifiesta su opinión contraria.

Entonces:¿ son normas constitucionales? ¿Constituyen un bloque de constitucionalidad federal al decir de

Bidart Campos? ¿Conforman un cuerpo único y son una nueva parte que se ha constituido en la
Constitución Nacional y que vino a perfeccionar a su otra parte, tal como lo afirma la Dra. Castorina de
Tarquini?. No resulta ociosa la discusión pues esta en juego la posibilidad de reforma constitucional
mediante el procedimiento del art. 30 de la Constitución, sin denuncia del tratado, quitando jerarquía
constitucional a alguna parte del mismo, y lo que es más importante determinar: si es viable el control de
constitucionalidad, que si son norma constitucional no procede, y en caso de contradicción entre ambas de
ellas se estará conforme a los principios de hermenéutica a una interpretación integrativa que no altere el
equilibrio del conjunto.

Nuevo orden de prelación

Como consecuencia, el orden de prelación de las leyes ha sufrido una modificación sustancial: que podría
esquematizarse de la siguiente manera:

la Constitución Nacional

Las declaraciones y Tratados enumerados en el art. 75 inc. 22 de rango constitucional, y los que por
procedimiento especial con posterioridad se les otorgara tal jerarquía.

Tratados y Concordatos con la Santa Sede de jerarquía superior a las leyes pero inferior a la Constitución, al
igual que los tratados enunciados en el inc. 24.

Leyes.

No cabe duda que más allá de las imprecisiones o de la técnica constituyente resulta la reforma adecuada a
las "actuales circunstancias del desarrollo de la integración y a la necesidad de establecimiento de un orden
mundial fundado en el respeto de los derechos humanos y la paz".

El derecho provincial o local

Esta visión, digamos hacia el derecho interno, debe ahora hacernos centrar la atención sobre sus
implicancias respecto del derecho local o de las provincias, que de acuerdo al art. 31 de la Constitución,
sostiene todo el sistema federal argentino otorgándole supremacía a este por sobre el derecho local o de
las provincias, que se han reservado todas las facultades no delegadas, entre ellas las de dictar los códigos
de procedimiento, conforme al reparto de competencias efectuado por el art. 121 de la Constitución. Cabe
señalar, no obstante que la regla establecida tiene un contenido eminentemente flexible y ha favorecido el
crecimiento de la actividad del gobierno federal para resolver conflictos que por su área y dimensión se
transforman en nacionales, conforme lo expresa Carlos M. Bidegain en su Curso de Derecho
Constitucional, tomo 2.

Si bien las facultades no delegadas incluyen las de procedimiento, vamos adelantando, que la llamada
Cláusula Federal del sistema interamericano, contemplada en el art. 28 apartado 2do. Se establece que las
Constituciones tienen jerarquía superior, y por ello marcan el límite, no obstante las normas de derecho
interno que se opongan no derogan el Tratado, aunque generen responsabilidad internacional del Estado.
Esta situación se plantea en algunos de los Tratados constitucionalizados, que incluyen aspectos de
procedimiento que por imperio del art. 31 y del 75 inc. 22 y 24 son parte del derecho federal, y por tanto
obligatorio en todas las provincias.

Otro aspecto de las competencias provinciales es el que surge del art.124 en tanto faculta a las provincias a
celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no
afecten las facultades delegadas al gobierno federal o el crédito público de la Nación. Aclara sin precisar,
ello "con conocimiento del Congreso Nacional". ¿Cuál es el status jurídico de estos convenios celebrados
solo entre una o más provincias y un Estado o Estados extranjeros? Dejamos sentado que no integran el
derecho federal, ingresando sólo al orden jurídico provincial. Consecuentemente no les resulta aplicable el
rango o jerarquía del art. 75, pues éste sólo se refiere a los tratados celebrados entre la Nación y estados
extranjeros. Insistimos, entonces que esta facultad está sujeta al conocimiento del Congreso. Para el Dr.
Miguel Padilla la información debe ser previa a la entrada en vigencia de los convenios, incluso a su firma,
el conocimiento al que alude la norma y según el autor debe "razonablemente " entenderse como
consentimiento. La situación dudosa, inaceptable desde el punto de vista internacional, argumentada por
el ya citado Bidegain, no toma en cuenta la llamada cláusula federal que viene en ayuda del fortalecimiento
de la postura de supremacía del orden federal sobre el local que surge del art. 31.

El sistema normativo argentino se estructura con normas que dictan los estados provinciales de
competencia reservada(art. 75inc. )12 y concordantes), en otros casos es el Estado Federal que legisla con
competencia reservada, tal el caso del llamado derecho común o los códigos de fondo. Pero le competen
también las normas de derecho federal: emisión de moneda, estupefacientes, etc. , y finalmente lo
atinente a las relaciones con las demás naciones(derecho internacional)(art. 75inc. 22 y 24).

El eje constitucional para sostener la obligatoriedad y necesaria vinculación que deben tener los estados
provinciales respecto del derecho federal tanto del derecho internacional escrito, consuetudinario y de los
principios imperativos (a los cuales nos referiremos mas abajo)es que la Constitución se convierte en el eje
de continuidad del derecho internacional en el derecho interno y las leyes de facultades delegadas al
gobierno federal en tanto conforme al 128 de la Constitución los gobernadores de provincias son agentes
naturales del gobierno federal para hacer cumplir la Constitución y las leyes de la Nación. Las provincias
carecen de soberanía. En el sistema federal existen mas de un centro de poder decisorio. Se compensa la
unidad de un solo Estado Nacional con la pluralidad y autonomía de varios. Estos últimos deben
subordinación conforme lo dispuesto por el art. 5 y el 31 de nuestra Carta Magna. , Y eso implica en la
práctica se debe evitar en las llamadas zonas grises del reparto de competencias que se lleve a la
destrucción de la idea federal, que escapa muchas veces a las previsiones normativas y que requieren la
tarea permanente de interpretación.

Podemos así tener clara la Jerarquía a la cual nos estuvimos refiriendo: Constitución Nacional y Tratados
Constitucionalizados; Tratados de derecho Internacional; el Derecho Federal; y el Derecho Provincial y el
Derecho común en sus respectivas áreas, prevaleciendo en caso de conflicto los que correspondan por
atribución y reparto de funciones constitucionales.

Criterios constitucionales de Interpretación: "Condiciones de su vigencia""; complementariedad de los

derechos y garantías ya reconocidos", y "no derogan artículo alguno de la primera parte..."

Hemos incorporado el tema del derecho internacional, y por tanto debemos hacer una referencia a los
criterios de interpretación que el constituyente menciona, que pretenden orientar al juez que examine, no
obstante aclaración válida resulta explicitar el contexto de tensiones y presiones sufridas en su discusión.

La primer expresión orientadora "en las condiciones de su vigencia " tiene utilidad con relación a los
instrumentos vigentes en el orden internacional, y allí no ofrece dificultades. Si analizamos en qué
condiciones se hallan en vigor para nuestro país, aparece el tema de las reservas y declaraciones
interpretativas formuladas por Argentina. En cuanto a las reservas según la Convención de Viena sobre
Derecho de los Tratados tienen por objeto excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones
del Tratado en su aplicación por nuestro país. Y así se lo debe entender con relación a los tratados
constitucionalizados sobre derechos humanos que establecen obligaciones del Estado para con los
individuos que habitan su suelo, no son tratados de intercambio recíproco de derechos entre los Estados
contratantes. Son derechos del individuo tanto frente a su propio Estado como frente a los demás estados
contratantes.

Los demás tratados, los que vinculan a los estados entre sí, no crean obligaciones hasta que no tengan
vigencia internacional contrariamente a los que sucede en los referidos a los derechos humanos.

La jerarquía constitucional se adquiere en las condiciones de su vigencia ya analizada, y deben entenderse

complementarios de los derechos y garantías reconocidos en la Constitución. Pero fue agregada al
despacho de la Comisión la expresión que "no derogan artículo alguno de la primera parte de la
constitución, y así fue señalado en el Caso Chocobar, que también se refirió a la complementariedad,
señalando que las referencias que realizan los tratados mencionados en la Constitución son idóneas para
interpretar los artículos constitucionales en tanto la Constitución y aquéllas referencias deben ser
analizadas como un conjunto armónico dentro del cual cada una de sus disposiciones ha de interpretarse
de acuerdo al contenido de las demás. Por ello puede considerarse el agregado como irrelevante. Como lo
expresa el Prof. Carlos E. Colautti en su "Derecho Constitucional". Así, los tratados sobre derechos
humanos establecen "una protección mínima, por debajo de la cual se genera una responsabilidad
internacional".

Los principios generales del Derecho Internacional y el Derecho Interno

El artículo 46 de la Convención de Viena sobre derecho de los tratados, de la que es parte nuestro estado,
dispone que el hecho de que el consentimiento de cualquier estado en obligarse por un tratado haya sido
manifestado en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la "competencia para
celebrar tratados", no puede ser alegado por ese estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa
violación sea manifiesta y afecte una norma de importancia fundamental de su derecho interno. Aclara
luego que esa violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier estado que proceda
conforme a la práctica usual y de buena fe. Conforme lo expresado en el Tratado podría decirse que cuando
incluso se hubiera omitido la aprobación del mismo por el Congreso, Argentina no podría alegar
internacionalmente el vicio, subsistiendo entonces la obligación y la responsabilidad internacionales. La
eventual declaración judicial de inconstitucionalidad limita su efecto a la inaplicación en jurisdicción
argentina, pero no descarta la responsabiliza internacional. Entonces queda claro que la única previsión de
la Convención de Viena sobre nulidad de un tratado a causa de violación del derecho interno, señala una
cuestión de vicio en la competencia interna para celebrar tratados. Toda otra transgresión al derecho
interno no puede ser internacionalmente invocada, conforme lo establece el art. 27 de la misma
Convención: una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del
incumplimiento de un tratado. Esta norma, agrega, se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
46 ya descripto.

Cabe agregar que cuando la Argentina se hace parte de un tratado que discrepa con una ley anterior, se
presenta el caso de una ley que sin ser originariamente inconstitucional, es decir al tiempo de su sanción,
se torna inconstitucional y por lo tanto inaplicable, al entrar en contradicción con una norma posterior, un
tratado, que de acuerdo a la reforma del 94 reviste jerarquía superior a la ley. Podría haberse manifestado
con anterioridad que la norma internacional deroga a la ley anterior, pero dada la jerarquía superior a ésta,
entiendo debería hablarse de inconstitucionalidad.

El jus cogens

El derecho internacional ha acuñado la figura del jus cogens, como el conjunto de normas internacionales
llamadas imperativas, que tienen el rasgo de su inderogabilidad o indisponibilidad sea que provengan de
tratados o del derecho consuetudinario o de gentes. No puede ser dejado de lado por normas opuestas o
distintas de un tratado, ya que se encuentra en el vértice de la pirámide del derecho internacional.

Esta previsto en el art. 53 de la Convención de Viena sobre "Derecho de los Tratados".

Dado el carácter fundador y anterior al derecho internacional público el derecho internacional humanitario
al menos en una parte de sus normas fundamentales representa exactamente los que se suele llamar jus
cogens de la comunidad internacional, es decir, su derecho imperativo y no derogable. Es necesario
entonces, poner de relieve su carácter imprescindible para la supervivencia de la comunidad internacional
de los principios del derecho humanitario, por lo menos en el sentido mínimo del orden público
internacional. El derecho humanitario sería el verdadero núcleo irreductible de todo el sistema de la
protección de la persona humana.

Christophe Swinarski, en Principales nociones e institutos del Derecho Humanitario Internacional, cita a
Mohamed El-Kouhene y le hace decir: "...al precisar el carácter irreductible de estos derechos y garantías
fundamentales de la persona humana procedentes del derecho internacional de los derechos humanos, se
ha demostrado que se trata de las normas de esencial importancia para la comunidad internacional y para
la humanidad. El ámbito de las garantías fundamentales de la persona humana es sin lugar a dudas, aquel
en el cual los conceptos del jus cogens y del sumo derecho imperativo encuentran su mayor razón de ser".

Con relación a nuestro derecho interno pueden plantearse dos situaciones: (a) que el jus cogens coincida
con la Constitución, en cuyo caso no hay obstáculo alguno y refuerza la supremacía constitucional; o bien
(b) que haya controversia disimilitud en cuyo caso debe mantenerse por vía del art. 27 de la Constitución
la prioridad de ésta. No resultando oponible en sede internacional el estado argentino asumiría
responsabilidad internacional por el desplazamiento del jus cogens a favor de la Constitución.

En el Caso W. Cabrera c/Comisión Técnica Mixta de Salto Grande, la Corte declaró inválida una norma del
Acuerdo de Sede entre Argentina y la Comisión demandada por considerarla opuesta a la norma de
derecho internacional imperativo(se refería a una cláusula que eximía totalmente de jurisdicción a la
comisión demandada).

Cuando el art. 31 de la Constitución expresa que los tratados internacionales integran lo que el precepto
llama ley suprema de la nación la palabra ley no esta usada en el sentido de ley del Congreso, pues la
Constitución que encabeza el artículo mal puede considerarse una ley del Congreso. Entonces en el
mencionado artículo la expresión ley suprema se refiere al orden normativo básico o supremo del Estado.

Todo Tratado que se incorpora a nuestro derecho interno es de naturaleza federal, cualquiera sea la
materia que regule, aun cuando sea una materia propia del derecho común o local, y ello tiene como
efecto práctico hacer judiciable por los tribunales federales toda causa que verse sobre los puntos regidos
por un tratado, además de tener una jerarquía superior a las leyes, como ya dijimos con anterioridad.

Si nos preguntamos si el derecho consuetudinario integra el derecho federal o necesita una ley especial que
lo incorpore esa incorporación en el derecho argentino, viene a través de tratados que reconocen como
fuente a la costumbre y a los principios del derecho internacional. Por lo tanto tiene jerarquía supralegal.

Siendo el tratado derecho federal, y por tanto estando por sobre el derecho provincial de acuerdo al art.
31, cualquiera sea la materia ya se dijo, la reglamentación interna que pueda requerir su aplicación le
otorga suficiente competencia al congreso para dictar la ley que considere necesaria con vigencia para
todo el país, aunque esa materia, por ejemplo sea procesal, y esté reservada al provincias en el reparto
federal de las competencias internas. Ya dijimos al principio acerca de su flexibilidad. Es federal no por su
materia si no pro ser tratado. Y no transmitirá su naturaleza federal a su ley reglamentaria, así una ley que
regulara el art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica, derecho de réplica, tendría naturaleza no federal, y
guardaría conforme al art. 32 su naturaleza local para el ámbito de la Capital Federal.

Derecho Internacional Consuetudinario y el jus cogens

Las normas imperativas o de jus cogens, como dijimos, se hallan definidas en el art. 53 de la Convención de
Viena de 1969, como una norma inderogable y que solamente puede modificarse por una norma
subsiguiente del derecho internacional general que tenga el mismo carácter. El art. 64 expresa: "si surge
una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que esté en
oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará.

La prohibición del uso de la fuerza puede ser considerada de jus cogens. También la prohibición de delitos
tales como el tráfico de esclavos, piratería, genocidio, la violación de derechos humanos, la igualdad de los
estados y el principio de autodeterminación. Otros deben ser desarrollados por la práctica de los estados y
la jurisprudencia de tribunales internacionales. Cabe recordar que en el caso Cabrera, ya mencionado,
aplicó el mencionado concepto a la violación de principios de defensa y de acceso a la jurisdicción.

Sin bien ninguna norma consuetudinaria puede derogar una norma del derecho imperativo, cabe
reflexionar que sucede cuando una norma de ese carácter puede prevalecer a otra de la misma naturaleza.
Se entiende que las normas son de aplicación acumulativa, salvo que una de ellas pierda su carácter
imperativo. Si teniendo carácter coactivo y colisionan en un caso real, como por ejemplo el principio de
autodeterminación y la prohibición del uso de la fuerza, la situación resulta dudosa, y debería entenderse
que no es lícito violar una norma imperativa.

Ya dijimos que la norma consuetudinaria no es oponible a los principios imperativos, pero ¿ qué pasa con la
costumbre o el derecho consuetudinario internacional?. El art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia se refiere a la misma como una práctica internacional general aceptada como derecho. Esa práctica
se advierte tanto en la conducta de los estados en sus relaciones exteriores como en la conducta interna.
La práctica ha de ser lo suficientemente estable y duradera para que se constituya y observe como
ordenada jurídicamente. Las prácticas estatales se muestran en el ámbito de los organismos
internacionales.

En nuestro derecho: ¿el derecho internacional consuetudinario es equiparable en su jerarquía supralegal a

derecho consensual? El Estatuto de la Corte Internacional es una tratado en los términos del 75 inc. 22, y si
ese Estatuto establece como fuente a la costumbre internacional, detentaría igual jerarquía.

Los principios están incluidos en el Estatuto que mencionamos y reafirman el rechazo de la posición que
sostiene que el derecho internacional sólo consiste en reglas a las cuales los estados han dado
consentimiento.

Aplicación de los principios internacionales por los tribunales de un estado

Nos interesa sobremanera el cuándo y en qué condiciones se aplican a la materia de los derechos
humanos. Los instrumentos internacionales los recogen y le dan carácter vinculante. Pues son esos
principios de derecho "que sin necesidad de reglas específicas aparecen con evidencia ante la razón. El ius
cogens prevalece sobre el derecho contractual internacional y rige para todos los estados, incluso
independientemente de su consentimiento.

El riesgo de su recepción está mas en sus efectos que por su contenido. Así en materia de derecho penal
internacional la imprescriptibilidad, su no-derogación los estados de excepción y la prohibición la amnistía
generando obligaciones a los estados como son los deberes de procesar y extraditar.

Es de necesaria cita para analizar la aplicabilidad en el derecho interno de esos principios de derecho
internacional los casos "Nadel"(LL-1994-A-188) y "Priebke" (LL-1998-E-768).

Así, como antes lo fueron la piratería y el tráfico de esclavos, hoy la tortura, el tráfico de niños y
adolescentes, lo son independientemente de la firma o suscripción de tratados que a dichos temas
pudieran referirse. Con relación a la tortura ello significa un freno a las dictaduras, y son inherentes a la
vigencia y contenidos de los derechos humanos y libertades fundamentales. Señalamos que la tortura se
halla tipificada como delito, no así el genocidio(a pesar de lo dicho en el caso Pinochet).

El art. 118 de nuestra Carta Magna se refiere a dichos principios de derecho internacional imperativos
como "derechos de gentes" ahora llamados delitos contra la humanidad. Si fueron cometidos en nuestro
territorio aquí se juzgarán, pero si lo fueran mas allá de nuestros limites territoriales el Congreso por ley
determinará su lugar de juzgamiento.

El Dr. Colautti afirma que la norma es directamente operativa y son de juzgamiento por la justicia penal
federal(conf. Ley 27 art. 4 y en cuanto a su competencia la ley 48 en su art. 2 cuando menciona al derecho
de gentes lo establece en último grado de prelación. El código Penal tipifica los delitos y según el mismo se
sancionará.

En el caso Priebke, los votos de Nazareno, Moliné O’Connor y Bossert, parecieran obviar el art. L8 del al
Constitución "nulla poena sine lege", que también un principio imperativo del derecho internacional. Y lo es
en tanto el derecho interno se refiera al mismo, o bien un tratado o convenio internacional o ante el
silencio del mismo.

El principio de juzgamiento en el lugar del hecho es eficaz cuando el hecho fuera cometido en nuestro
territorio, pero si fueran cometidos fuera del mismo, no serán competentes nuestros tribunales: un Estado
no puede ser compelido a aceptar la jurisdicción de los tribunales de otro Estado.

El derecho de gentes ha sufrido modificaciones, flexibilizando el principio de inmunidad de los Estados. Así
la ley 24488 recogió los principios enunciados en el caso Manauta(LL-1995.D.209).

La extradición esta ligado y sujeta a los principios generales de derecho internacional pues está el derecho
de los habitantes a ser juzgados por los tribunales de su lugar de residencia y/o de nacionalidad, y ello se
tensiona con el principio de soberanía de los estados. En el caso Nadel la Corte Suprema afirmó que en
nuestro sistema la costumbre internacional y los principios generales de derecho internacional forman
parte de nuestro derecho interno. El juez Boggiano en el mismo caso define algunos principios, afirmando
que no cabe la revisión de los actos soberanos de un estado extranjero pero si se pretende que los mismos
cumplan sus efectos en nuestro territorio, nuestros tribunales no pueden sustraerse a analizar si dichos
actos han violado derechos fundamentales de la persona reconocidos por el derecho de gentes con
carácter imperativo o por normas constitucionales. El caso se debía analizar si la expulsión fue hecha
conforme a proceso legal y con el debido acceso a la justicia. Llegó a la conclusión que en tanto habían sido
violados dichos principios, vulnerando el principio de los derechos humanos, no podían ser convalidados
por el Estado argentino.

En cuanto a la Prescripción de los delitos, en el caso Priebke , la corte Suprema hizo expresa referencia al
jus cogens, al revocar por mayoría la denegatoria de extradición. La mayoría hizo referencia al delito de
genocidio, afirmando que la calificación de los delitos no depende de los Estados si de los principios del ius
cogens del derecho internacional, concluyendo la imprescriptibilidad de este tipo de delitos. El art. 118 de
la Constitución sólo habilita al legislador a fijar una ley de jurisdicción y para definir o castigar las ofensas
contra la ley de las naciones, como lo afirma la Constitución de los Estados Unidos.

La disidencia de los Dres. Belluscio y Levene, refieren al delito como homicidio del art. 62 del Código Penal
Argentino, y por lo tanto prescripto tanto para el estado requirente (Italia) como para el
requerido(Argentina), conforme al Tratado de Extradición entre ambos países.

Si el delito hubiera sido considerado como crimen de guerra no existiría tipificación ni pena en ninguna de
las legislaciones internas.

Si se los considerara como delitos de lesa humanidad tampoco había tipificación o imprescriptibilidad ya
que la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de guerra y de lesa humanidad no fue
ratificado por Argentina, como sí lo fue la Interamericana sobre desaparición forzada de personas.

Entonces, necesaria es la tipificación de los delitos, de lo contrario sería estar en contra de los principios
generales del derecho de gentes.

Si bien la prescripción no es un principio imperativo del derecho internacional de los derechos humanos, sí
lo es el que afirma que no hay delito sin ley y la tipificación corresponde al derecho interno no al derecho
internacional.
En el Caso Pinochet se concluyó que era necesario el carácter internacional de los delitos estuviera
reconocido por el derecho interno del estado solicitante y del requerido, y así lo era entre España y el Reino
Unido, aunque se discutió el momento de la vigencia del Tratado contra la Tortura para la República de
Chile.

Tanto en el Caso SIMON sentenciado pro el Juez Cavallo, como en la sentencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, Caso Barrios Altos se declaró la inadmisibilidad de disposiciones de amnistía,
prescripción y excluyentes de responsabilidad, también se reafirmó la obligación de esclarecer, investigar y
sancionar los delitos contra derechos humanos.

En los autos Simón Julio y otros s/sustracción de menores, se declara la nulidad insalvable de las leyes de
punto final, obediencia debida, y su inconstitucionalidad por contrariar los principios a los cuales nos
referimos, ya ambas leyes constituían formas de la eliminación de la punibilidad. Unto con la regla de la
jurisdicción universal y el compromiso de extraditar, los principios generales del derecho internacional
indican que el estado en cuyo territorio se cometan delitos contra la humanidad, debe investigar y
sancionar a sus autores no sólo en virtud de una obligación propia, sino como realización del interés de la
comunidad internacional. La Argentina asumio0 la obligación de prevenir, investigar y sancionar toda
violación de los derechos humanos, al firmar su integración al Sistema Interamericano de protección de los
Derecho Humanos de la Convención Americana de Derechos Humanos y del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos. Las leyes declaradas nulas e inconstitucionales como los indultos son
incompatibles con esas obligaciones asumidas por el Estado Argentino.

Afirma el Dr. Colautti, con razón que los estados no pueden emitir normas que impliquen la impunidad de
delitos perpetrados contra el derecho de gentes.

En casos de desaparición forzada de personas se debe considerar como delitos de ejecución continuada o
permanente en tanto no se establezca el destino de la víctima, tal como surge de la convención que hoy
tiene jerarquía constitucional.

El Juez Cavallo afirma que aplicando los tipos penales de su legislación, la Argentina puede juzgar los
crímenes contra la humanidad ocurridos en su territorio y satisfacer así el interés de la comunidad
internacional en la persecución penal de los crímenes contra el derecho de gentes, cualquiera sea el lugar
de su comisión.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos consideró que son inadmisibles las disposiciones de
amnistía, las disposiciones de prescripción y establecimiento de excluyentes de responsabilidad que
pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de violaciones graves de los derechos
humanos. Decidió en el Caso Barrios Altos que las leyes de amnistía son incompatibles con la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y consecuencia carecía de efectos jurídicos la amnistía que el anterior
gobierno de Perú había dictado.

Por lo tanto el derecho de gentes en lo que hace a los Derechos Humanos o su reconocimiento pro los
Estados ha evolucionado hasta admitir la extraterritorialidad si ello es necesario para impedir la
impunidad, pero que quede claro, no admite en modo alguno la omisión de principio nulla poena sine lege,
y por ello no se deben admitir tipos penales abiertos bajo pretexto de la persecución universal de los
delitos contra el derecho de gentes.

Relacionado con los casos reseñados anteriormente, corresponde agregar que del Caso Pinochet surge
que el derecho de las naciones distingue entre inmunidad de los actos de Estado que son los que el
derecho internacional reconoce como funciones de un jefe de estado, y que la tortura y la toma de
rehenes no pueden ser consideradas un acto o función de estado, por lo tanto debían considerarse
excluidos de la excepción de inmunidad de estado, e insiste en la necesidad de la previa tipificación. El
principio de derecho internacional que bajo ciertas circunstancias protege a los representantes de un
estado, no puede aplicarse a los actos que son condenados como criminales por el derecho internacional,
según surge del voto del Juez Lord Millet, que se basó mas en los principios generales del derecho
internacional que en la ley escrita

Pero lo concluyente del voto es que "los delitos prohibidos por el derecho internacional generan
competencia extraterritorial si satisfacen dos criterios. En primer lugar deben ser contrarios a una norma
imperativa del derecho internacional de modo tal de infringir un jus cogens. En segundo lugar deben ser
tan serios y en tal escala que puedan ser considerados como un ataque al orden legal internacional. Los
delitos aislados, aun cometidos por funcionarios, no satisfacen este último criterio."

La extraterritorialidad de la competencia en delitos cometidos contra el derecho de gentes ya había sido

prevista por nuestros constituyentes de 1853.Así en el voto de la disidencia del Dr. Tomás D. Casares en el
Caso Merck Química Argentina S.A. c. Gobierno Nacional, cuando expresa que "...no se trata solo de la ley
internacional positiva que consta en los tratados."..."si no hubiera derecho donde no hay ley positiva, sería
inútil disertar sobre las facultades de los estados... No es otro el asiento del informulado derecho de
gentes a que se alude en los arts. 102 de la constitución Nacional y 1° y 21 de la Ley 48, derecho éste de
mayor latitud y comprensión que cuanto sea materia positiva de los tratados.

EL PRINCIPIO NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE

Se ha hecho referencia en varias oportunidades al principio básico de que nadie será condenado por actos
que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional.

El mismo figura en párrafo 2 del artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y en el art.
15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

El art. 15 del Pacto reproduce exactamente el párrafo de la Declaración.

El principio exige que el delito esté definido y sea conocido como tal delito.

Es cierto que un derecho penal no siempre reglamenta todos los detalles. Al emplear un sistema de
definición general se dejan al juez no sólo su interpretación, sino también la forma de aplicación. Tal vez
sea difícil resolver la cuestión de cuál es el punto mas allá del cual el método en conflicto con el principio de
que los derechos fundamentales solo pueden ser limitados por la ley. El poder conferido a los jueces no
puede ser demasiado amplio y hacer entrar en duda de que este poder excede dichos límites.

Los instrumentos internacionales mencionados utilizan la expresión derecho nacional que figura reitero en
ambos se debe interpretar como que se refiere al derecho aplicable al delito conforme a las normas de
conflicto de leyes, y por lo tanto no limitado al derecho de un Estado parte. También utilizan la referencia
al derecho internacional y esta tiene por objeto garantizar que nadie eludirá el castigo por un delito
criminal conforme al derecho internacional amparándose en que su acto era legal con arreglo a su propio
derecho nacional.

Se entendió, la necesidad de incluir este punto, atento la reiteración en varios fallos de la calificación
delictiva, y por tanto se entiende que este principio corresponde como categoría del jus cogens.

A MODO DE REFLEXION FINAL

La base teórica de los derechos humanos y de sus garantías radica en el equilibrio que se debe alcanzar
entre el concepto de dignidad del ser humano, como consideración suprema y los intereses de la
comunidad.

De la lectura del art. 75 inc. 22, concluyo que más allá de las imprecisiones técnico legislativas, la
irrelevancia de algunas consideraciones, que fueron señaladas; la misma tiene como fundamental el hecho
de recoger la jurisprudencia nacional e internacional que afianza el sistema de garantías y derechos
humanos, no dejando dudas de la importancia del jus cogens preexistente a 1994 contemplado en la
normativa constitucional pero que se enriquece en su interpretación a través del arribo al derecho interno,
en forma clara y contundente, de los instrumentos internacionales que lo explicitaban.

Pero todo eso no es suficiente para garantizar estos derecho y libertades. Para que las mismas sean
eficaces se deben reforzar con la legislación necesaria y con el establecimiento de instituciones apropiadas
que cuenten con los medios para hacerlas cumplir.

Las garantías jurídicas y las salvaguardias democráticas son de capital importancia para la protección eficaz
de los derechos humanos. Y debemos agregar que no depende sólo de las disposiciones legislativas, sino
también de la voluntad política del Gobierno y del propio pueblo, fomentando la participación popular en
el proceso legislativo del país.

Se deben popularizar los derechos humanos, pues el proceso de salvaguardia de los mismos no termina
nunca, y para ello es condición necesaria la idoneidad e independencia del poder judicial, pues los
tribunales de justicia están situados así entre el individuo y el Estado, protegiendo al primero de toda
injerencia en su libertad y dignidad que no esté justificada en derecho.

Finalmente tal como lo expresa la Dra. María E. Carrió a través de la reforma del art. 75 surgiría una nueva
filosofía constitucional, "excede las meras atribuciones del Legislativo para convertirse en el nudo central
de los que es techo ideológico y filosófico de la Constitución Nacional..." y finalmente esa filosofía fue la
que sella la legitimidad política de la reforma constitucional y ". Permitirán a las generaciones hacer una
lectura progresista y libertaria de la nueva Constitución Nacional."

BIBLIOGRAFIA

*Derecho Constitucional, Carlos E. Colautti, Editorial Universitaria, Bs. As. 1998.

*Interpretando la Constitución. M.E. Carrió, R. Dromi, P.J. Frias, R. Gil Lavedra, H Quiroga Lavié,Ediciones
Ciudad Argentina, Bs. As., 1995.
 Capítulo XVI

EL PROCEDIMIENTO PARA CONOCER DE LAS VIOLACIONES AISLADAS DE

DERECHOS HUMANOS.

Gregorio A. Flax

1.Introducción
El sistema Interamericano cuenta con un procedimiento para conocer de las
violaciones aisladas de derechos humanos, el que presenta grandes similitudes
con el del Protocolo Opcional al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti-
cos, y se diferencia notoriamente del actual procedimiento del Sistema Europeo
de Derechos Humanos.
Debemos recordar que dicho procedimiento se aplica tanto para proteger
los derechos humanos reconocidos en la Declaración Americana de Derechos
y Deberes del Hombre, cuando la presunta violación se atribuye a un Estado
miembro de la OEA que no sea parte en la Convención, como para proteger los
derechos humanos enunciados en el catálogo de la Convención Americana, cuando
la violación es atribuida a un Estado que ha ratificado el Pacto de San José.
A partir de las reformas producidas en los reglamentos,1 tanto de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos como de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, se han producido modificaciones en el régimen procedimental
originario, actualizando los antiguos standars.2
1
A partir del año 2000 en su 109º período extraordinario de sesiones celebrado del 4 al 8 de
diciembre de 2000, 116º período ordinario de sesiones celebrado del 7 al 25 de octubre de 2002 y
en su 118º período ordinario de sesiones celebrado del 6 al 24 de octubre de 2003 se aprobaron las
reformas al Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Por su parte en
su LXI período ordinario de sesesiones celebrado del 20 de noviembre al 4 de diciembre de 2003,
durante las sesiones 9 y 10 el día 25-XI-2003 la Corte Interamericana de Derchos Humanos aprobó
la redacción actual de su Reglamento. Estos pueden obtenerse en las páginas web de la Comisión y
de la Corte www.cidh.org y www.coridh.org.
2
En este sentido es interesante la lectura de la Sentencia 151 del Tribunal Administrativo de
la OEA de fecha 18-V-2004 donde en su punto 7 dicho Tribunal manifestó: “los cambios normativos
XVI-2 derechos humanos

Como fue manifestado por el Tribunal Administrativo de la OEA en su sen-

tencia 151 de fecha 18-V-2004, “Existe alguna controversia en el sentido de
si las nuevas normas vigentes desde 2001 modifican o simplemente mejoran
la aplicación del esquema básico de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, pero en todo caso no hay duda que registra un notable incremento en
el número de casos tanto de la Comisión como en la Corte y un procedimiento
más ágil y efectivo en la tramitación de las causas.”
Dicho procedimiento consta de distintas etapas ante órganos diferenciados:
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana
de Derechos Humanos.

2. El procedimiento ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

Ante la Comisión, el procedimiento consta de tres etapas, la primera de ellas es
la de revisión inicial de la denuncia, la segunda es la etapa de admisibilidad y
la tercer etapa es la de fondo o de análisis de la presunta violación.
Este procedimiento podrá iniciarse por cualquier persona,2.1 grupo de personas,
por una organización no gubernamental legalmente reconocida en uno o más
de los Estados miembros de la OEA e inclusive por los Estados miembros de la
OEA y la propia Comisión motu propio.
En éste sentido vemos una de las diferencias que existen respecto a otros
sistemas internacionales en dónde solamente la acción puede ser ejercitada por
la propia víctima de la violación.
En el caso de los Estados partes de la Convención, el procedimiento puede ser
iniciado siempre que el Estado que ejerce la acción como aquél en contra del cual se
ejerce hayan reconocido la competencia de la Comisión para admitir a tramitación
un caso entre Estados. Hasta ahora ningún Estado ha hecho uso de esta disposición.

y operativos producidos en el funcionamiento u operación del sistema interamericano de derechos

humanos, entre otros aspectos, fueron los siguientes: 1º) La Comisión presenta ante la Corte la casi
totalidad de los casos en que realiza el informe del art. 50 y el país no efectúa los cambios propuestos
o brinda respuestas satisfactorias. 2º) Las víctimas y sus representantes directos o indirectos tienen
legitimación directa para defender su caso ante la Corte, con independencia de la Comisión. 3º) Las
ONGs tienen participación activa en el sistema interamericano de defensa de los derechos humanos.
4º) Se consagra la delegación dentro de la Comisión. 5º) Aumenta sensiblemente el número de casos
tramitados en la Corte y la Comisión. 6º) Para ello se introducen nuevos modos de trabajo en eqipo,
se incorporan nuevos abogados, se aumenta la carga del trabajo litigioso. 7º) La mayor cantidad
de casos acarrea una mayor cantidad de plazos procesales que deben ineludiblemente cumplirse y
que los abogados deben satisfacer para desempeñar eficazmente tales nuevas funciones. 8º) Estos
cambios.... hacen que la Comisión funcione ahora como un estudio jurídico (de interés público, claro
está), mas que como una organización administrativa tradicional.”
Y en el mismo sentido, en su punto 7.1 – “El resultado de los cambios normativos y nuevas
metodologías de trabajo manifiesta “in fine” que los nuevos standars permite que los funcionarios
tomen visión de su competencia para una mejor protección de los derechos humanos en el hemisferio
dejando de lado el manejo burocrático del mismo.”
2.1
A los efectos de la Convención persona es todo ser humano.
3
Ver conformacion de la Comision Interamericxana de Derechos Humanos en el Estatuto de la
 elprocedimiento para conocer de violaciones aisladas XVI-3
de derechos humanos

En el caso del inicio del procedimiento por parte de la Comisión motu propio,
esto responde principalmente a los casos en los que la misma ha receptado dis-
tintas denuncias sobre violaciones y que a su juicio considere necesario comenzar.

2.1 La etapa de la revisión inicial de la denuncia

Es la Secretaria Ejecutiva de la Comisión3 la que tiene la responsabilidad del
estudio y tramitación inicial de las peticiones o denunciadas presentadas a la
Comisión.
La presentación, que en principio debe ser por escrito,4 debe reunir los requi-
sitos exigidos tanto en el Reglamento como en el Estatuto.
Estos requisitos son:
a) Nombre, nacionalidad y firma de la persona o personas que efectúan la
denuncia. En el supuesto que sea una Organización No Gubernamental, debe
contener el nombre y firma de su representante legal.
b) Debe constar si el peticionario desea que su identidad sea mantenida
reservada frente al Estado denunciado
c) La dirección para recibir correspondencia de la Comisión y en su caso
numero de teléfono, fax y dirección de e-mail
d) Un relato del hecho o los hechos denunciados tratando de especificar
lugar, fecha y de ser posible el nombre de la víctima o víctimas así como de
cualquier autoridad publica que haya tomado conocimiento del hecho o situación
denunciada, correspondiente al Estado que se considera responsable
e) Que la presentación haya sido efectuada dentro de los seis meses conta-
dos a partir que la presunta víctima fue notificada de la decisión que agota los
recursos internos o en un plazo razonable en el supuesto que resulten aplicables
las excepciones
f) La indicación de si la denuncia ha sido sometida a otro procedimiento
de arreglo internacional.
Si una petición no reúne los requisitos antes enunciados, la Secretaria Ejecu-
tiva podrá solicitar al peticionario o a su representante que los complete y en el
caso de tener alguna duda sobre el cumplimiento de los requisitos, consultara
a la Comisión.

Comision de Derechos Humanos en www.cidh.org.

4
Conf. Vargas Carreño, Edmundo. Si uno se atiene a la letra de la Convención y el Reglamento
de la Comisión, debería ser asi siempre, que la denuncia se presente por escrito; pero, en la prác-
tica, ha habido algún grado de flexibilidad; así, algunas veces, cuando ocurren situaciones graves
y alarmantes, cuando, por ejemplo, se ha secuestrado a alguien en un país, alguien que puede ser
candidato a convertirse en desaparecido, ha ocurrido que ONG han llamado por teléfono poniendo los
hechos en conocimiento de la Comisión. En esos casos, si se conoce la seriedad de los denunciantes,
la Comisión ha recibido la denuncia y pedido a los denunciantes que se comprometa a la brevedad
posible a formalizar la denuncia por escrito.
5
Ver art. 46.2.
6
Ver O.C. Nº 11.
XVI-4 derechos humanos

Una vez revisada la existencia de estos requisitos, la Comisión a través de

la Secretaria Ejecutiva le dará el número de admisión a tramitación, es decir,
asignarle entrada a la denuncia anotándola en un registro especialmente habi-
litado a tal fin por parte de la Secretaría Ejecutiva.
Pudiendo en el supuesto que la petición exponga hechos distintos o que se
refiera a mas de una persona o a presuntas violaciones sin conexión en el tiempo,
desglosarlas y formar expedientes separados.
Asimismo también podrá acumular y tramitar en un solo expediente las
denuncias que versen sobre hechos similares o involucren a la misma persona
o si a través de distintas denuncias se vislumbra el mismo patrón de conducta.

2.2 La etapa de admisibilidad

Una vez concluida la etapa de revisión inicial de la denuncia y ya inscripta la
misma en el registro correspondiente, la Comisión, a través de la Secretaría
Ejecutiva, dará tramite a la petición formulada.
A ese fin, transmitirá al Estado denunciado las partes pertinentes de la
petición, no haciendo esta solicitud de información prejuzgamiento sobre la
admisibilidad que adopte la comisión.
El Estado tendrá un plazo de dos meses contados a partir de la fecha de
transmisión, pudiendo solicitar prórroga debidamente fundada, la que será
evaluada por la Comisión.
Antes de pronunciarse sobre la admisibilidad de la petición, la Comisión tiene
la facultad de invitar a las partes a presentar observaciones adicionales sea en
forma escrita o sea en una audiencia que fije al efecto.
Una vez recibidas las observaciones o vencido el plazo determinado para la
presentación por escrito sin que se haya efectuado, la Comisión, de considerar
que no existen o no subsisten los motivos de la petición, mandará archivar el
expediente.
De no archivar las actuaciones, la Comisión comenzará el tratamiento de
admisibilidad o inadmisibilidad de la denuncia.
Una presentación podrá ser declarada inadmisible si se configuran algunas
de las circunstancias que ha continuación detallamos:
a) Si el fondo de la cuestión que se pretende dirimir esta siendo conocido
en otro procedimiento de arreglo internacional;
b) Si la cuestión ha sido ya conocida y resuelta por la Comisión o por otra
organización intergubernamental.
Debemos aquí mencionar que la petición igual será admisible si:
i) El procedimiento seguido ante otro Tribunal internacional se encuentra
limitado al examen general de la situación de derechos humanos en un país y
 elprocedimiento para conocer de violaciones aisladas XVI-5
de derechos humanos

no ha habido decisión en los hechos específicos sometidos al conocimiento de la

Comisión
ii) Es un procedimiento que no conduce a una solución efectiva de la viola-
ción denunciada. Un ejemplo típico sería el procedimiento de la Resolución 1235
(XLII) del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas.
iii) Tampoco habrá inadmisibilidad si quien actúa ante el otro organismo
internacional es un tercero que no tiene poder de alguna de estas personas y el
peticionario ante la Comisión es la propia víctima o un miembro de su familia
y el peticionario.
c) La pretensión también será declarada inadmisible si a simple vista
resulta manifiestamente infundada o si es palmariamente improcedente.
Otro de los requisitos de admisibilidad es el agotamiento de los recursos in-
ternos. En este sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en casos
que fueron sometidos a su jurisdicción contenciosa ha expresado que los recursos
que deben ser agotados son los adecuados, es decir aquellos que sean idóneos
para proteger el derecho infringido y eficaces, para producir el resultado para
el que han sido concebidos. Los recursos que no sean adecuados o eficaces no
precisan ser agotados.
Conforme la Convención,5 el peticionario estará exento de agotar los recursos
cuando:
(i) No exista en la legislación interna del Estado de que se trata el debido
proceso legal para la protección del derecho o derechos que se alega han sido
violados;
(ii) No se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a
los recursos de la jurisdicción interna, o haya sido impedido de agotarlos, y
(iii) Haya retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados recur-
sos. En la mayoría de los casos, la Comisión ha eximido a los peticionarios del
cumplimiento de este requisito.
A fin de obtener una cabal interpretación respecto del alcance de lo enunciado
por la Convención en el art. 46.2, la Comisión consultó a la Corte,6 si el requisito
de agotar los recursos legales internos se aplicaba a:
(i) Un indigente que, debido a circunstancias económicas, estaba imposibi-
litado de ejercer estos recursos; y
(ii) A un reclamante individual que no podía conseguir asistencia legal por
el temor de los abogados a sufrir represalias si lo representaban.
La Comisión también consultó, para el caso de que la Corte estimara que
dichas personas estaban exentas de cumplir este requisito, qué criterios debería
aplicar para decidir sobre la admisibilidad de las comunicaciones interpuestas
7
Caso Velásquez Rodríguez, Sentencia de 29-VII-88. Serie C No. 4, párr. 166.
8
Ver O.C. 13 del 16-VII-93
XVI-6 derechos humanos

por estas personas. La Comisión estimaba que el no eximir a los indigentes de

la exigencia de agotar los recursos internos cuando no podían pagar asistencia
legal y el Estado no se las brindaba se las estaría discriminando por razones de
condición social, infringiendo así el art. 1.1 de la Convención.
La Corte examinó, en primer lugar, el problema de la indigencia, para lo cual
analizó conjuntamente los arts. 1.1, 24 y 8º de la Convención Americana. El art.
1.1, obliga a los Estados a respetar los derechos y a garantizar su libre y pleno
ejercicio sin discriminación alguna. El art. 24 consagra el derecho a la igual
protección de la ley, sin discriminación; Si una persona se ve impedida de hacer
valer los derechos que la Convención le garantiza por su posición económica,
es decir, por su indigencia, quedaría discriminada y colocada en condiciones de
desigualdad ante la ley, lo que infringiría los arts. 1.1 y 24 de la Convención.
El art. 8º, que consagra el debido proceso legal, está relacionado con el deber
del Estado “de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las
estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de
manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio
de los derechos humanos.”7
El art. 8º consagra, en materia penal, entre otras garantías mínimas la asis-
tencia legal y que en aquellos casos en los que el inculpado no pueda designar
un defensor, es el Estado el que debe proporcionárselo en forma gratuita.
El incumplimiento de esto por parte del Estado traerá aparejado la imposi-
bilidad del estado de sostener que los recursos internos no fueron agotados por
lo que la Comisión podrá conocer del caso sin exigir este agotamiento.
En cuanto a materia civil, comercial, contravencional, laboral, etc. si bien
el art. 8º no consagra garantías mínimas, no podemos olvidar que el individuo
tiene derecho a gozar de un debido proceso, por lo que la asistencia letrada se
encuentra consagrada, dependiendo para el caso concreto de “las circunstan-
cias..., su significación, su carácter y su contexto en un sistema legal particular.”
“Estas consideraciones se hacen extensivas a la imposibilidad de pagar los
costos del proceso.”
En relación a la segunda pregunta efectuada por la Comisión en la referida
O.C., referente a la posibilidad de eximir del agotamiento de los recursos internos
cuando un individuo es incapaz de obtener asistencia letrada debido a un temor
generalizado en círculos jurídicos de hacerse cargo de su caso, la Corte utiliza
los mismo principios básicos señalados anteriormente.
En cuanto al criterio a emplear por la Comisión para decidir si exige o exime
a un individuo el agotamiento de los recursos internos, la Corte estimó que la
Comisión debía considerar a la luz de las circunstancias de cada caso si la asis-

9
El mismo puede ser español, portugués, francés o ingles, aunque hasta el presente en todos
los casos ha sido incorporado el español como idioma alternativo en aquellos casos en que no fue el
idioma de trabajo
 elprocedimiento para conocer de violaciones aisladas XVI-7
de derechos humanos

tencia legal era necesaria para agotar los recursos y si tal asistencia estuvo o
no disponible.
La Corte expresó asimismo que el Estado que ha planteado la excepción de
no agotamiento deberá probar que:
a) En su sistema jurídico existen recursos internos cuyo ejercicio no ha sido
agotado;
b) Una vez probado esto por parte del Estado recién allí le corresponde al
reclamante probar que las excepciones del art. 46.2 de la Convención aplicables
a su caso.
En síntesis podemos decir que la Corte fue de la opinión: “Que si por razones
de indigencia o por el temor generalizado de los abogados para representarlo
legalmente, un reclamante ante la Comisión se ha visto impedido de utilizar
los recursos internos necesarios para proteger un derecho garantizado por la
Convención, no puede exigírsele su agotamiento.”
Por último debemos mencionar que un último requisito de admisibilidad es el
temporal. Es decir que la comunicación sea presentada dentro de los seis meses
siguientes a partir de la fecha en que el presunto lesionado en sus derechos haya
sido notificado de la decisión definitiva del juez nacional y cuando el agotamiento
de los recursos internos no es exigible, el plazo para la presentación de la petición
será “un período de tiempo razonable, a criterio de la Comisión.”
Una vez que se considere todo la antes expuesto, la Comisión se debe pronun-
ciar sobre la admisibilidad del asunto emitiendo al respecto un informe que es
público. En el caso que a través de este informe, la Comisión considere admisible
un caso, no hace prejuzgamiento sobre la responsabilidad del Estado denunciado.
A partir de éste informe, de ser considerada admisible la denuncia, se la
considera y registra como caso y se inicia la etapa de examen sobre el fondo de
la cuestión

2.3 Etapa de fondo o de análisis de la presunta violación

Una vez que la Comisión, a través de su Secretariado, acepta el tratamiento del
caso que le fue planteado, comienza la etapa de fondo o análisis de la presunta
violación.
A tal efecto, la Comisión fija un plazo de dos meses para que los peticionarios
presenten las observaciones adicionales que consideren, las que serán transmi-
tidas al estado a fin que presente sus observaciones en el mismo plazo.
En ésta etapa, tanto el Estado como el peticionante pueden aportar pruebas,
hacer observaciones sobre las manifestaciones, declaraciones y evidencia pre-
sentadas por el otro.
En aquellos casos que la Comisión estime que la vida, la integridad personal
o la salud de una persona se encuentra en inminente peligro o que es un caso
grave o urgente, solicita al Estado su más pronta repuesta, “utilizando para ello
XVI-8 derechos humanos

el medio que considere más expedito.” En la práctica diaria, este medio es una
llamada telefónica, un fax, E-Mail o un telegrama. En estos casos, la Comisión
puede también pedir al Estado que tome medidas precautorias para evitar un
daño irreparable.
La Comisión ha hecho uso de la facultad de solicitar medidas precautorias en
reiteradas oportunidades, pudiendo citar como ejemplo los casos en contra del
Estado de Honduras, para pedir al gobierno la suspensión de la ejecución de los
condenados por tribunales sumarios especiales.
Cuando los casos graves o urgentes involucran a un Estado parte en la Con-
vención, la Comisión puede pedir de inmediato el consentimiento del Estado
para efectuar una visita in loco (visitas por parte de miembros designados por
la Comisión en el lugar de los hechos), y cuando el caso es de extrema gravedad
o urgencia, puede pedir a la Corte Interamericana que adopte medidas provi-
sionales.
Ahora bien, ¿cual ha sido normalmente la posición de los gobiernos cuando
reciben una denuncia?
En la práctica los gobiernos, sin entrar a pronunciarse sobre el fondo del
caso, aducen la inadmisibilidad por carecer de alguno de los requisitos exigidos
(agotamiento de los recursos internos), por ser hechos jurídicamente legales
(detenciones efectuadas en virtud de facultades concedidas por el estado de sitio
o estado de emergencia), etc.
Antes de pronunciarse sobre el fondo de la petición, la Comisión fijará un plazo
para que las partes manifiesten si tienen interés en iniciar el procedimiento de
solución amistosa.
A ese fin, la Comisión puede ponerse a disposición de las partes para intentar
un arreglo amistoso, fundado sobre el respeto de los derechos humanos. Para
que esto suceda, es necesario que se hayan precisado suficientemente las posi-
ciones y pretensiones de éstas y que, a juicio de la Comisión, el asunto sea por
su naturaleza susceptible de solucionarse de esta manera.
La Comisión ha sostenido en forma reiterada que los casos de desapariciones
de individuos y de ejecuciones ilegales no son susceptibles de ser solucionados
por medio de un arreglo “amistoso,” pero esto no parece ser compatible con la
Convención, ni tampoco aparece como conveniente para la debida protección de
los derechos de las víctimas.
En el caso Velásquez Rodríguez c/Honduras, la Corte se pronunció sobre el
art. 45.2 del Reglamento de la Comisión que regula el trámite de la solución
amistosa y, aunque no lo estimó contrario a la Convención, aclaró su posición
expresando que “...la Comisión posee facultades discrecionales, pero de ninguna
manera arbitrarias, para decidir, en cada caso, si resulta conveniente o adecuado
el procedimiento de solución amistosa para resolver el asunto en beneficio del
 elprocedimiento para conocer de violaciones aisladas XVI-9
de derechos humanos

respeto a los derechos humanos”.

La Comisión tiene diversos instrumentos para investigar y examinar el fondo
del asunto sometido a su consideración por iniciativa propia. Puede requerir
información de las partes, oír testigos o expertos, realizar inspecciones oculares
en el terreno, etc.
A pesar de contar con estos medios, su tarea es harto dificultosa ya que en
general los gobiernos no cooperan con la Comisión, dejándola en una posición
de impotencia para investigar. Esta situación se ha intentado paliar mediante
una disposición del Reglamento de la Comisión que establece una presunción
de veracidad de los hechos contenidos en la petición que se han puesto en cono-
cimiento del gobierno del Estado correspondiente si, en el plazo máximo fijado
por la Comisión, dicho Gobierno no suministra la información correspondiente.
Esta presunción opera “siempre y cuando de otros elementos de convicción, no
resultare una conclusión diversa.”
En ésta etapa de decisión del asunto, el procedimiento es diferenciado según
el Estado contra el que se siguen las actuaciones sea parte en la Convención
y aquél en contra de los que no son parte. En los casos en que esta involucrado
un Estado que no es parte en la Convención, la Comisión adopta una decisión
final, que incluye recomendaciones para el Estado y un plazo para que el Estado
las cumpla. Si el Estado no adopta las medidas recomendadas dentro de plazo,
la Comisión puede publicar la decisión en su informe anual o de cualquier otro
modo que estime conveniente.
Como puede verse, los casos en contra de Estados que no son partes en la
Convención terminan siempre por una resolución no obligatoria de la Comi-
sión. Sin embargo, teóricamente es posible que los órganos políticos de la OEA
(vgr. Asamblea General), discuta el caso ya que la resolución es publicada en
el Informe Anual de la Comisión que es enviado a la OEA para su información
y discusión.
En la práctica, esto no ha sucedido nunca.
En los casos contra Estados partes en la Convención, luego de deliberar sobre el
fondo del caso, a cuyo efecto prepara un informe en el que examina los alegatos, las
pruebas suministradas, la información obtenida tanto en las audiencias como en
las visitas in loco efectuadas, la Comisión debe proceder de la siguiente manera:
a) Si considera que no hubo violaciones lo manifestará, lo pondrá en cono-
cimiento de las partes y deberá publicarlo en el informe Anual de la Comisión
a la Asamblea General de la OEA
b) Si considera que hubo violaciones preparará un informe preliminar,
señalando los hechos y conclusiones del caso y proponiendo las medidas que
estime convenientes y un plazo para que el Estado las cumpla. Esta opinión se
transmite al Estado, quien no la puede publicar hasta que la Comisión adopte
una decisión al respecto.
XVI-10 derechos humanos

Notificado el Estado de esta opinión, empieza a correr un plazo que determi-

nará meses dentro del cual:
(a) el caso puede ser solucionado, por ejemplo por un arreglo amistoso, o
por haber el Estado tomado las medidas recomendadas por la Comisión, o
(b) el caso puede ser enviado a la Corte, ya sea por la Comisión o por el
Estado correspondiente.
Si esto no sucede, la Comisión puede emitir su opinión y sus conclusiones
sobre el caso y hacer nuevamente recomendaciones, fijando un plazo para que el
Estado las cumpla. Si el Estado no cumple con las recomendaciones, la Comisión
decidirá, por mayoría absoluta de votos, si publica o no su informe.
En la práctica, la Comisión no emitía dos informes en estos casos, sino que
solamente uno al que llamaba “resolución” en el que advierte al Estado que en
caso de incumplimiento de las recomendaciones, la resolución será publicada
en el informe anual de la Comisión.
En julio de 1993 la Corte emitió una opinión consultiva8 respecto, entre otros,
de este punto, a solicitud de los gobiernos de Argentina y Uruguay, los que
solicitaron a la Corte se pronunciara sobre si era “posible subsumir en un solo
informe los dos que determinan los arts. 50 y 51 y si la Comisión puede ordenar
la publicación del informe a que se refiere el art. 50 antes de que transcurra el
plazo que indica el art. 51.
La Corte estimó que, dado el mecanismo establecido por la Convención, la
Comisión no puede subsumir “en uno solo los dos informes regulados de ma-
nera separada por los arts. 50 y 51 de la Convención, ya que dichos preceptos
establecen dos etapas diversas, aun cuando el contenido de esos documentos,
de acuerdo con la conducta asumida por el Estado afectado, puede ser similar.”
Ha habido también distintos casos en los que los Estados interpusieron ex-
cepciones preliminares en asuntos frente a la Corte, basadas en una presunta
violación de los arts. 50 y 51 de la Convención. Todo ello ha traído como conse-
cuencia un cambio en la práctica de la Comisión.
Los casos en contra de Estados partes en la Convención conocidos por la
Comisión son también susceptibles de ser discutidos en los órganos políticos lo
que no se ha dado hasta ahora pero, además, es posible que ellos terminen por
una resolución de la Corte legalmente vinculante, si se cumplen los requisitos
para ello.
Si el peticionario continuara teniendo interés en que el caso sea sometido
por ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, deberá acompañar
los siguientes elementos:
a) Un memorial con la posición de la victima o sus familiares si fueran
distintos del peticionario;
b) Los datos de la víctima y sus familiares:
 elprocedimiento para conocer de violaciones aisladas XVI-11
de derechos humanos

c) Los fundamentos con base en los cuales considera que el caso debe ser
remitido a la Corte;
d) Toda la prueba producida disponible .(Documental, testimonial, pericial,
etc.)
e) La pretensión en materia de reparaciones y costas.
Como dijéramos ut supra, si el estado denunciado ha aceptado la jurisdicción
de la Corte Interamericana y la Comisión considera que no ha cumplido con las
recomendaciones del informe aprobado, someterá el Caso a la Corte Interame-
ricana, salvo por decisión fundada de la mayoría absoluta de los miembros de
la Comisión.

3. El procedimiento ante la Corte Interamericana de Derecho Humanos.

Para que la Corte pueda conocer de un caso de violación de la Convención deben
darse determinadas condiciones:
(a) En primer lugar es necesarios que los Estados Partes en el caso de que
se trate hayan reconocido o reconozcan la competencia de la Corte para ello.
(b) En segundo lugar, la Corte sólo puede conocer de un caso cuando se haya
terminado el procedimiento ante la Comisión y ésta haya concluído en su informe o
resolución que ha habido una violación a un derecho humano reconocido por la Con-
vención.
La Corte ha ejercido en distintas oportunidades su jurisdicción contenciosa y es de
esperar que esta actividad se incremente, después de haber tenido un comienzo lento.
Sólo los Estados partes en la Convención y la Comisión se encuentran legi-
timados para presentar un caso ante la Corte. La Convención no explicita qué
Estados partes pueden ejercer este derecho.
El art. 57 de la Convención dispone que “la Comisión comparecerá en todos
los casos ante la Corte.”
El rol que desempeña la Comisión, en mi opinión, no es el de parte en el pro-
ceso, sino que es una especie de Ministerio público que vela por el interés público
del sistema interamericano, no obstante que la Corte sistemáticamente en los
casos contenciosos resueltos al día de la fecha le ha asignado a la Comisión el
rol de “parte” en el proceso.
Considero que esto no es conveniente, ya que, en interés de sus diversas fun-
ciones, la Comisión debe tener completa independencia frente a las partes invo-
lucradas en un caso de violación de los derechos humanos y esta independencia
parece imposible de mantener si la Comisión se transforma en la defensora de
una víctima particular. Asimismo, tampoco parece conveniente esta asignación
de “parte” si se piensa en la posibilidad de que un asunto llegue a la Corte cuando
la Comisión no ha encontrado que haya habido una violación por el Estado parte,
XVI-12 derechos humanos

en cuyo caso las posiciones de la presunta víctima deberían ser defendidas por
la Comisión, que no las comparte.
El individuo no tiene hasta ahora locus standi ya que el art. 71 del Reglamento
de la Comisión dispone que esta debe ofrecer al peticionario la oportunidad de
hacer observaciones por escrito a la petición por la cual la Comisión someta un
asunto a la Corte.
El Reglamento de la Corte, a su vez, permite que los delegados de la Comi-
sión ante la Corte sean asistidos por cualquier persona que la Comisión elija y
uno de ellos puede ser el representante del peticionario.” Esta persona puede
examinar a los testigos y expertos. En los casos de que ha conocido la Corte, la
Comisión ha nombrado para asistirla, constantemente, a abogados que repre-
sentaban a las partes. Ambas normas disminuyen en parte la injusta posición
en que el peticionario ha sido puesto por la Convención frente al procedimiento
que se sigue ante la Corte, pero una mejor solución sería el de dar al individuo
derechos en el proceso, por lo menos una vez que éste se ha iniciado, como lo
hace el Reglamento de la Corte Europea.
El procedimiento ante la Corte consta de una etapa escrita y otra oral.

3.1 La etapa escrita

La misma se inicia ante la Secretaría de la Corte mediante la interposición
de la demanda en el idioma de trabajo9.
El escrito de demanda deberá expresar:
a) la totalidad de las pretensiones, incluidas aquellas que se refieren a las
reparaciones y costas,
b) Las partes del caso,
c) Una exposición circunstanciada de los hechos;
d) Las resoluciones de apertura del procedimiento y de admisibilidad emi-
tidas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos;
e) Las pruebas ofrecidas con expresa indicación de los hechos sobre los que
versará cada prueba;
f) La individualización de los testigos y peritos
g) Los fundamentos de derecho y
h) Las conclusiones pertinentes.
i) Los nombres de los agentes o los Delegados
j) Nombre y dirección de los representantes de las presuntas víctimas y
sus familiares
k) El informe al que se refiere el art. 50 de la Convención Interamericana
de Derechos Humanos.
 elprocedimiento para conocer de violaciones aisladas XVI-13
de derechos humanos

Una vez presentada la demanda, El Secretario de la Corte comunicará la mis-

ma al Presidente y los jueces de la Corte, al Estado demandado, a la Comisión si
no es ella la demandante, al denunciante original si se lo conoce, a la presunta
víctima, sus familiares o sus representantes debidamente acreditados.
Asimismo el Secretario informará sobre la presentación de la demanda a los
otros Estados Partes, al Consejo Permanente de la OEA y al Secretario General
de la OEA.
Una vez notificada la demanda, la presunta víctima, sus familiares o repre-
sentantes disponen de un plazo de 2 meses para presentar en forma autónoma
a la Corte sus solicitudes, argumentos y pruebas.
El Estado denunciado podrá plantear excepciones preliminares junto con la
contestación de la demanda.
La presentación de excepciones preliminares por parte del Estado no suspende
el procedimiento en cuanto al fondo ni a los plazos, ni los términos respectivos.
La Corte podrá fijar una audiencia especial para las excepciones preliminares,
después de la cual decidirá sobre las mismas.
El estado demandado deberá contestar por escrito la demanda dentro del
plazo improrrogable de 4 meses a partir de la notificación de la misma, debiendo
reunir los mismos requisitos que la demanda.
Contestada la demanda y antes de la apertura del procedimiento oral, las
partes pueden solicitar al Presidente del Tribunal la celebración de otros actos
del procedimiento escrito lo que de ser considerados pertinentes, se fijarán los
plazos para la presentación de los documentos respectivos.

3.2 La etapa oral

Es el Presidente de la Corte quien señalará la apertura del procedimiento oral y
fijara las audiencias que sean necesarias, dirigiendo los debates en las audiencias
y determinando el orden en el que tomarán la palabra las personas que en ella
puedan intervenir.
Los jueces podrán formular las preguntas que consideren pertinentes, pudien-
do ser interrogados no sólo los testigos sino también los peritos, los familiares
de las víctimas, etc.
Se celebrarán actas de las audiencias y la Secretaría grabará las audiencias
y anexará una copia de la grabación al expediente y entregará una copia a los
Agentes, Delegados, víctimas, familiares o sus representantes acreditados, dentro
de los 15 días siguientes.
El procedimiento termina con un fallo definitivo e inapelable. Si la Corte
estima que ha habido una violación de un derecho o libertad protegidos en la
Convención, “dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho
o libertad conculcados.” Dispondrá, asimismo, si ello fuera procedente, “que se
XVI-14 derechos humanos

reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulnera-

ción de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada.”
Dentro de los noventa días corridos a contar de su notificación, las partes pue-
den solicitar a la Corte una interpretación del fallo, en caso de desacuerdo sobre
su sentido y alcance como la disposición habla de “las partes,” no le está vedado
al individuo -directo beneficiario de la sentencia pedir que ésta se interpreta.
Los Estados Partes tienen la obligación internacional de cumplir el fallo de
la Corte. La parte del fallo que disponga indemnización compensatoria se po-
drá ejecutar en el respectivo país por el procedimiento interno vigente para la
ejecución de sentencias contra el Estado.
La Corte no tiene imperio para hacer cumplir sus fallos. El art. 65 de la
Convención dispone que la Corte informará a la Asamblea General de la OEA
cuando un Estado no haya cumplido con un fallo y hará las recomendaciones
que estime pertinentes.
Esto permite a la Asamblea discutir el caso y adoptar una resolución al res-
pecto. Hasta ahora, la Asamblea General no ha ejercido esta función, a pesar de
que la Corte le informó, en casos contra Honduras, que dicho Estado no había
cumplido en forma cabal con dos fallos de la Corte en que se le condenaba al
pago de una indemnización.

4. Caso Hipotético
“PACÍFICA”
Pacífica, un Estado miembro de la Organización de Estados Americanos emergió a
fines de los años ochenta de un agudo período de conflicto armado interno entre una
Administración electa pero cada vez más represiva y algunas facciones armadas irre-
gulares. En 1990, y debido a las restricciones impuestas por el régimen y a la profunda
crisis económica existente agravada por el conflicto, el electorado eligió una nueva Ad-
ministración del estado, con el mandato de conducir la transformación hacia un período
de gobierno más democrático.
La nueva Administración inició su mandato con una serie de medidas para fortalecer
la economía, renovar la imagen en el exterior, atraer inversiones extranjeras y revita-
lizar el rol de las instituciones civiles dentro de la nación. En particular, el Gobierno
de Pacífica determinó que para construir una democracia estable y llevar adelante una
economía sostenible y en crecimiento, era necesario capacitar adecuadamente a la mujer
para posibilitar su participación plena, en igualdad de condiciones en el proceso de toma
de decisiones a nivel local y nacional.
Tradicionalmente, el porcentaje de mujeres elegidas o nombradas en Pacífica para
integrar puestos públicos designados para la toma de decisiones, había sido muy bajo.
En 1992, a fin de motivar el reconocimiento de los derechos y responsabilidades de la
ciudadanía femenina el Poder Ejecutivo diseñó una serie de medidas políticas tendien-
tes a promover la participación de la mujer en la vida política nacional, recomendando,
ínter alia, que la legislatura nacional aprobara el financiamiento del programa nacional
diseñado para educar e informar a las mujeres sobre sus derechos y responsabilidades
cívicos, y que los partidos políticos aseguraran una mayor y equitativa participación de
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3rd March Supremacía Constitucional y Control de Constitucionalidad

SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
[1]
Por Gabriel Fernández Arjona [file:///C:/Users/Windows7/Desktop/CBC%202016
/Control%20de%20constitucionalidad%20(FA-GS).doc#_edn1]
[2]
y Daniel Gonzalez Stier [file:///C:/Users/Windows7/Desktop/CBC%202016
/Control%20de%20constitucionalidad%20(FA-GS).doc#_edn2]

Sumario
La supremacía de la Constitución y su importancia en la democracia. La jerarquía constitucional y su
relación con las demás normas locales e internacionales. El control de constitucionalidad y sus características.
El control de convencionalidad. Control de oficio. Los límites al control de constitucionalidad. El rol activo del
poder judicial en el control de constitucionalidad y su injerencia sobre los demás poderes del estado.

La supremacía de la Constitución y su importancia en la democracia

Si imaginamos que el ordenamiento jurídico argentino tiene forma de edificio, toda su estructura se
sostiene sobre la base que le da fundamento: la Constitución Nacional.
Además, la Constitución no solo le da sustento al sistema, sino que también representa el límite para
cada una de las normas que lo conforma. De esa forma, utilizando la misma metáfora, nada de lo que se
coloque dentro de ese edificio podrá exceder los límites que la ingeniería de la Constitución le impone, nada
puede haber que no guarde estricta relación y subordinación con el texto constitucional.
Sin embargo, la metáfora del edificio no es la única que podemos utilizar para ilustrar nuestro sistema
normativo y, de hecho, usualmente se asimilan los sistemas normativos con una pirámide, de conformidad con
la estructura ideada por Hans Kelsen al elaborar su Teoría Pura del Derecho. Al ilustrar la jerarquización de las
normas jurídicas, la norma fundamental se encuentra en la cima de la pirámide y hacia su base se ubican las
demás normas de conformidad con la jerarquía que les corresponda, sin perder de vista la correlación
necesaria entre las normas de inferior jerarquía respecto de aquellas que se ubican por encima.
Ante ese panorama, la Constitución Nacional se encuentra en la cúspide de la pirámide normativa del
[3]
derecho [file:///C:/Users/Windows7/Desktop/CBC%202016/Control%20de%20constitucionalidad%20(FA-
GS).doc#_edn3] argentino.
Esta ubicación de la Constitución no es antojadiza ni constituye una construcción doctrinaria, en tanto
su propio artículo 31 le otorga esa jerarquía, al determinar que “La Constitución, las leyes de la Nación que en
su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema
de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella (…)”.
Además, la obligatoriedad de la adecuación de las normas inferiores al texto constitucional surge a partir
del artículo 28, en tanto establece que “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores
artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”.
A partir de lo brevemente expuesto se concluye, como se adelantó, que la Constitución es el
fundamento de todo el sistema jurídico argentino y que todas las normas dictadas en su consecuencia deben
adecuarse a los principios, garantías y derechos que ella establece.
Es por ello que se dice que el texto constitucional marca el límite positivo y negativo de todo el
ordenamiento jurídico. Es el límite positivo ya que todas las normas se nutren y construyen sobre lo que marca
la Constitución, reglamentando y poniendo en práctica los principios constitucionales. Pero a su vez es el límite
negativo, en virtud de que ninguna norma puede contradecir lo que la Carta Magna establece.
Sin embargo, la importancia de la Constitución no se limita a la determinación del marco en el que debe
estructurarse el derecho, sino que trasciende las fronteras de las frías normas para sentar las bases de la vida
política argentina.
En efecto, a partir de la reforma constitucional del año 1994, la propia Constitución ratifica su imperio
declarando de antemano la nulidad de cualquier acto de fuerza que atente contra el orden institucional y contra
[4]
el sistema democrático que establece la propia Constitución [file:///C:/Users/Windows7/Desktop/CBC%202016

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/Control%20de%20constitucionalidad%20(FA-GS).doc#_edn4] , otorgándole a todos los ciudadanos el derecho de

resistencia contra esos actos de fuerza (golpes de Estado) a fin de resguardar las instituciones
constitucionales.
Ese nuevo panorama, no sólo le otorga supremacía frente a las demás normas dictadas en contexto
democrático, sino además frente a cualquier intento de establecer regímenes ilegítimos contrarios al estado de
derecho y a la democracia.

La jerarquía constitucional
Tal como fuera expuesto en el punto precedente, la jerarquía de las normas del derecho argentino quedó
establecida desde 1853 a partir del artículo 31 de la Constitución y, si bien dejó en claro que la Constitución
Nacional se encuentra en la cima de la “pirámide normativa”, a lo largo de nuestra historia se plantearon
dificultades a la hora de determinar el orden de prelación entre las leyes de la Nación y los tratados celebrados
con potencias extranjeras, habiendo variado la preeminencia de unas o de otros según las pautas que
estableció la jurisprudencia en razón de la ideología predominante en cada época.
Ello así por cuanto el citado artículo 31 estableció la supremacía de la CN por sobre el resto del
ordenamiento jurídico, pero nada aclaró sobre la relación entre los tratados y las leyes, lo que generó años de
debate respecto a qué norma debía primar en caso de contradicción.
[5]
Ese debate fue saldado por nuestro Máximo Tribunal en el expediente “S.A. Martin & CIA v. Nación”
[file:///C:/Users/Windows7/Desktop/CBC%202016/Control%20de%20constitucionalidad%20(FA-GS).doc#_edn5] (Fallos
257:99, sentencia del 6/11/1963), en el que se discutían los derechos de aduana que debían abonarse en la
importación/exportación de bienes a la República del Brasil. La empresa Martin & Cía alegó la
inconstitucionalidad del decreto-ley 6575/58 por considerarlo modificatorio del Tratado de Comercio y
Navegación celebrado con Brasil en 1940. Allí la Corte sentó como doctrina que: “ni el art. 31 ni el 100 de la
Constitución Nacional atribuyen prelación o superioridad a los tratados con las potencias extranjeras respecto
de las leyes válidamente dictadas por el Congreso de la Nación. Ambos –leyes y tratados- son igualmente
calificados como “ley suprema de la Nación” y no existe fundamento normativo para acordar prioridad de
rango a ninguno”. Es decir que a priori leyes y tratados se encontraban en un plano de igualdad al no haber
establecido la Constitución Nacional cuál de esas normas primaba sobre la otra.
En virtud de ello, la cuestión discutida era que, llegado el caso en que un juez deba resolver entre una u
otra norma, ¿cuál debía priorizar? En ese caso la Corte estableció que debía seguirse el principio mediante el
cual las leyes posteriores derogan a las leyes anteriores –lex posterior derogat priori-. Es por ello que,
teniendo en cuenta que el decreto-ley databa del año 1958 y el tratado de 1940, el primero había derogado
tácitamente al segundo, de acuerdo con la resolución del Tribunal.
El sentido de esta regla jurídica es que los criterios del legislador pueden variar a lo largo de los años,
por ello es que deben priorizarse las normas más cercanas en el tiempo por sobre las más antiguas, a fin de
incorporar las corrientes ideológicas actuales sobre la materia.
Ese fue el criterio que siguieron nuestros tribunales hasta que en el año 1992 se dictó el fallo
[6]
“Ekmekdjian Miguel c/ Sofovich Gerardo y otros” [file:///C:/Users/Windows7/Desktop/CBC%202016
/Control%20de%20constitucionalidad%20(FA-GS).doc#_edn6] (Fallos 315:1492, del 7 de julio de ese año), en el que
se debatió la aplicación o no del derecho a réplica, garantizado en el artículo 14.1 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (en adelante CADH), en el ordenamiento interno argentino.
En el mencionado precedente se recordó la firma de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, en vigor para la República Argentina desde el 27 de enero de 1980, que en su artículo 27 establece
que “una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del
incumplimiento de un tratado”. Es decir, que la firma de un acuerdo internacional obliga a los países firmantes a
su cumplimiento (pacta sunt servanda), más allá de lo que establezcan las leyes internas de esos países. Vale
aclarar que por ley interna no se incluye a las Constituciones nacionales.
Por tanto, la Corte sentó el criterio que los Tratados firmados por nuestro país se encuentran en un
rango jerárquico superior a las leyes dictadas por el Congreso argentino, ya que si Argentina se compromete
ante otros Estados suscribiendo un acuerdo, luego debe cumplirlo, sin poder alegar la existencia de leyes
internas que se lo impidan. Esta conclusión resulta acorde a las presentes exigencias de cooperación,

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armonización y coordinación internacionales a las cuales la Argentina se ha comprometido y evita así la

eventual responsabilidad del Estado por incumplimiento de sus obligaciones. Esta doctrina fue luego ratificada
[7]
en el fallo “Fibraca” [file:///C:/Users/Windows7/Desktop/CBC%202016/Control%20de%20constitucionalidad%20(FA-
GS).doc#_edn7] , del 7 de julio de 1993.
Finalmente, esta discusión fue resuelta a nivel normativo con la reforma constitucional de 1994. En ese
entonces se incorporó el actual artículo 75.22 de la Constitución que dirimió el conflicto de forma tal que “los
[8]
tratados y concordatos [file:///C:/Users/Windows7/Desktop/CBC%202016
[9]
/Control%20de%20constitucionalidad%20(FA-GS).doc#_edn8] tienen jerarquía superior a las leyes” [file:///C:
/Users/Windows7/Desktop/CBC%202016/Control%20de%20constitucionalidad%20(FA-GS).doc#_edn9] . Pero esa
reforma, además de resolver el problema de las jerarquías incluyó una novedad para el derecho argentino que
consistió en que la Constitución Nacional dejó de ser la única norma con ubicación privilegiada en la cima de la
“pirámide normativa”, en tanto una serie de tratados internacionales sobre derechos humanos recibieron esa
misma jerarquía, en las condiciones de su vigencia. Además, estableció un sistema por el cual el Poder
Legislativo puede extender esa lista a través de la sanción de leyes especiales que deben contar con el voto
favorable de los dos tercios (2/3) de la totalidad de los miembros de ambas cámaras, pero sólo pueden contar
con esa jerarquía tratados cuya temática sean los derechos humanos.
El listado original de la Constitución de 1994 incluye a los siguientes tratados:

● La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

● La Declaración Universal de Derechos Humanos

● La Convención Americana sobre Derechos Humanos

● El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

● El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo

● La Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio

● La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial

● La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer

● La Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes

● La Convención sobre los Derechos del Niño

No obstante ello, con posterioridad a la reforma, el Congreso de la Nación hizo uso del
procedimiento previsto por la Constitución Nacional y le otorgó jerarquía constitucional a otros tres
tratados sobre derechos humanos:

● La Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (a través de la ley

[10]
24.820) [file:///C:/Users/Windows7/Desktop/CBC%202016
/Control%20de%20constitucionalidad%20(FA-GS).doc#_edn10]

● La Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa

[11]
Humanidad (a través de la ley 25.778) [file:///C:/Users/Windows7/Desktop/CBC%202016
/Control%20de%20constitucionalidad%20(FA-GS).doc#_edn11]

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● La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (a través de la ley
[12]
27.044) [file:///C:/Users/Windows7/Desktop/CBC%202016
/Control%20de%20constitucionalidad%20(FA-GS).doc#_edn12]

Fijado el detalle de los tratados que, hasta la fecha, cuentan con jerarquía constitucional, cabe ahora
hacer una referencia al alcance de esa jerarquía. En ese sentido, como se adelantó, la Constitución señala que
los tratados tienen jerarquía constitucional “en las condiciones de su vigencia”.
Esa técnica de redacción ha generado diversas discusiones entre los estudiosos del derecho y dio
lugar a distintas conclusiones, algunas de las cuales se reflejan a continuación:
En primer lugar, las condiciones de vigencia de los tratados incluyen todas aquellas reservas y
declaraciones realizadas por el Estado argentino a los tratados, tratándose de cláusulas unilaterales que, en el
caso de las reservas, limitan el alcance del texto del tratado y, en el de las declaraciones, lo extienden.
Ejemplo de ello resulta ser la reserva efectuada por el Estado argentino a la Convención sobre los
Derechos del Niño al manifestar que no regirán en su jurisdicción los incisos b, c y d del artículo 21 de la
Convención relativos a la adopción internacional, hasta no contar con un riguroso mecanismo de protección
para impedir el tráfico y la venta de niños. Respecto de esa misma Convención, la República Argentina efectuó
varias declaraciones, entre las que puede destacarse aquella que determina la protección de los derechos del
niño desde el momento de la concepción y hasta los 18 años de edad, lo que resulta relevante ya que la
[13]
Convención determina cuando finaliza la protección de los niños pero no cuándo comienza. [file:///C:/Users
/Windows7/Desktop/CBC%202016/Control%20de%20constitucionalidad%20(FA-GS).doc#_edn13]
En segundo término, la jurisprudencia entendió que los tratados mantienen la vigencia y vigor con que
cuentan internacionalmente y, consecuentemente, rigen tal como son efectivamente interpretados y aplicados
en el ordenamiento internacional, es decir, a través de la jurisprudencia internacional relativa a esos tratados y
las normas de derecho internacional consuetudinario reconocidas como complementarias por la práctica
[14]
internacional pertinente. [file:///C:/Users/Windows7/Desktop/CBC%202016
/Control%20de%20constitucionalidad%20(FA-GS).doc#_edn14]
[15]
Este es el criterio que la Corte sentó en el fallo “Giroldi” [file:///C:/Users/Windows7/Desktop
/CBC%202016/Control%20de%20constitucionalidad%20(FA-GS).doc#_edn15] (Fallos 318:514), del 7 de abril de
1995, en el cual se discutía la constitucionalidad de las restricciones a la garantía de doble instancia en materia
penal. En el considerando 11° del mencionado precedente, nuestro Máximo Tribunal estableció que las
condiciones de vigencia de la CADH eran el modo en que dicha norma regía en el ámbito internacional,
considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales
competentes para su interpretación y aplicación, que no sería otra que la Corte Interamericana de Derecho
Humanos (en adelante Corte IDH o Corte Interamericana).
Es decir, que la jurisprudencia internacional adquirió una relevancia particular para los tribunales
nacionales a la hora de interpretar el texto de la Convención, ya que serviría de guía a tal fin.
[16]
Posteriormente, en fallos como Mazzeo [file:///C:/Users/Windows7/Desktop/CBC%202016
/Control%20de%20constitucionalidad%20(FA-GS).doc#_edn16] , la Corte dio un paso más y fijó como doctrina que
los precedentes de la Corte IDH ya no son meras guías interpretativas, sino que resultan de aplicación
obligatoria para los tribunales de nuestro país, comenzando así allí a configurarse la noción de “control de
convencionalidad”, que más adelante describiremos.
El debate que se viene dando en los últimos tiempos, más precisamente después de precedentes tales
como Arancibia Clavel, Mazzeo o Simón, consiste en determinar de qué manera resolver las tensiones que
puedan darse entre la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales, especialmente la CADH y su
interpretación, efectuada por la Corte IDH.
Ello por cuanto los jueces no cuentan con una regla que resuelva posibles fricciones entre el texto
constitucional y los Tratados que luego de la reforma tienen la misma jerarquía que ella. Entonces, ¿cómo ha
resuelto la Corte en estos casos?
Veamos el fallo Simón, de 2005, en el que se debatía, entre otras cosas, la constitucionalidad de las
leyes 23.492 y 23.521, llamadas de “punto final” y “obediencia debida”.

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En ese precedente la tensión estaba dada por el hecho de que los imputados por la comisión de delitos
graves contra los derechos humanos se encontraban amparados por ambas leyes y que, aún en caso de
declararlas inconstitucionales, las acciones penales que impulsaron las investigaciones se encontraban
extinguidas por el transcurso del plazo de la prescripción, de acuerdo a los principios de derecho penal
vigentes.
[17]
De este modo, se encontraban amparados por el principio “nulla poena sine lege” [file:///C:/Users
/Windows7/Desktop/CBC%202016/Control%20de%20constitucionalidad%20(FA-GS).doc#_edn17] , ya que juzgar a los
procesados podía producir una fuerte vulneración de la cosa juzgada y del principio de legalidad, que impide
prolongar retroactivamente la prescripción de la acción penal, ya operada en muchos casos.
Sin embargo, tales dudas con respecto al alcance concreto del deber del Estado argentino con relación
a las leyes de “punto final” y “obediencia debida” han quedado esclarecidas a partir de la decisión de la Corte
IDH en el caso "Barrios Altos". Allí el Tribunal señaló que: "son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las
disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir
[18]
la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos”.
[file:///C:/Users/Windows7/Desktop/CBC%202016/Control%20de%20constitucionalidad%20(FA-GS).doc#_edn18]
Es decir, que los Estados parte de la CADH no pueden nunca dejar de investigar y juzgar los delitos de
lesa humanidad, más allá de que sus responsables se encuentren alcanzados por algún tipo de disposición que
los exima de responsabilidad.
Ante esta situación, los miembros de nuestra Corte debieron optar entre aplicar los principios
constitucionales mencionados y, consecuentemente, cerrar la posibilidad de enjuiciar a los responsables de las
violaciones a los derechos humanos durante la última dictadura militar o aplicar la jurisprudencia proveniente de
tribunales internacionales y así allanar el camino de los juicios por la verdad. Ante ese panorama, más allá de
las subjetividades sobre la justicia del caso, cualquier decisión hubiera sido jurídicamente válida.
Finalmente, el Máximo Tribunal en voto dividido decidió, tomando los estándares internacionales, que la
progresiva evolución del derecho internacional de los derechos humanos con el rango establecido por el art. 75,
inc. 22 de la Constitución Nacional, ya no autoriza al Estado a tomar decisiones cuya consecuencia sea la
renuncia a la persecución penal de delitos de lesa humanidad, sino que por el contrario la firma de acuerdos
con otros países obliga a nuestro país a cumplirlos.

El control de constitucionalidad y de convencionalidad

a.- Control de constitucionalidad
Hasta este punto, hemos establecido que la Constitución Nacional, junto con una serie de tratados
internacionales sobre derechos humanos se encuentran en la cima de la pirámide normativa argentina.
Además, afirmamos que todas las demás normas de nuestro sistema jurídico, la vida institucional del
Estado y las acciones de los habitantes del suelo argentino deben adecuarse al texto de la Constitución y los
tratados.
Pero ¿qué pasa si una norma o un acto se contraponen a lo que establece el texto constitucional?
La respuesta a ese interrogante la encontramos en el sistema de control de constitucionalidad, que
garantiza a las personas la posibilidad de reclamar al Estado el cumplimiento de la Constitución, en caso de
advertirse una vulneración.
Lo curioso sobre este tema en particular es que la Constitución no estableció en sus orígenes cuál
sería el sistema escogido para su protección, sin embargo la práctica jurídica y la jurisprudencia siguieron la
estructura del sistema de los Estados Unidos de América y dieron al Poder Judicial la responsabilidad de
resguardar su vigencia y supremacía.
Eso no significa que la determinación del sistema haya sido pacífica. Por el contrario, esa duda
[19]
promovió discusiones a nivel internacional, entre las que se destaca la protagonizada por Hans Kelsen
[file:///C:/Users/Windows7/Desktop/CBC%202016/Control%20de%20constitucionalidad%20(FA-GS).doc#_edn19]
[20]
(defensor del sistema vigente) y por
Karl Schmidt [file:///C:/Users/Windows7/Desktop/CBC%202016
/Control%20de%20constitucionalidad%20(FA-GS).doc#_edn20] (quien promovía que el control de la Constitución se
encuentre en manos del Poder Ejecutivo, en consonancia con la concentración del poder propia de la ideología

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Nazi que pregonaba).

Así, si bien esa discusión no impidió que el control de constitucionalidad siga siendo ejercido en nuestro
país por el Poder Judicial, la reforma constitucional de 1994 también llegó para traer una respuesta definitiva a
la cuestión, en tanto actualmente el artículo 43 de la Constitución Nacional establece que “(…) el juez podrá
declarar la inconstitucionalidad de (una) norma (…)”.
Fijado, entonces, cuál es el Poder encargado del control de constitucionalidad, resta establecer cuáles
son las características de ese sistema en nuestro país. Para ello cabe resaltar tres cuestiones esenciales: El
órgano que interviene, el momento en que debe intervenir y el alcance de la decisión.
i) Si tomamos como parámetro el órgano que interviene, la primera característica es que se trata de un
sistema de control DIFUSO ya que cualquier juez puede tomar para sí el control de constitucionalidad, sea
cual fuere su fuero, su jurisdicción y su ubicación geográfica dentro del territorio del Estado.
En otros Estados, al contrario de lo que ocurre en Argentina, ese sistema de control es concentrado, ya
que solo un órgano determinado puede efectuar el control de constitucionalidad. Tal es el caso del Reino de
[21]
España que cuenta con el Tribunal Constitucional como “intérprete supremo de la Constitución” de ese país.
[file:///C:/Users/Windows7/Desktop/CBC%202016/Control%20de%20constitucionalidad%20(FA-GS).doc#_edn21]
Este aspecto del control tiene ventajas y desventajas.
La ventaja principal del sistema difuso es que garantiza a todos los ciudadanos un acceso cercano y
rápido a la justicia para que se evalúe la situación o la norma que se alega como contraria a la Constitución, sin
necesidad de transitar un proceso específico y engorroso y sin que tenga que trasladarse hasta la sede de un
único tribunal para efectuar el reclamo, lo que cobra relevancia en circunstancias en que una acción, una
omisión o una norma pudieran poner en riesgo derechos o garantías que requieran una protección inmediata y
cuya lesión podría resultar irremediable en caso de necesidad de someter el caso a un órgano central y que
pudiera estar alejado de la residencia del afectado. En ese sentido podría ejemplificarse con lesiones o
amenazas al derecho a la salud o a la vida, en tanto la demora en el trámite o la atención podría acarrear la
supresión definitiva de esos derechos.
No obstante ello, una desventaja que puede apreciarse en razón de la implementación de este sistema
es que cualquier juez podría poner en vilo la aplicación de una ley o de una acción del Estado a través de una
declaración de inconstitucionalidad.
ii) la segunda característica destacada de nuestro sistema atiende al momento en que puede efectuarse
el control jurídico de constitucionalidad. En ese sentido, nuestro Estado adoptó un sistema de control “EX
POST”, es decir que comienza a funcionar una vez que las leyes se encuentran vigentes o que los actos y
omisiones se encuentran en curso.
Sobre este punto cabe efectuar una aclaración preliminar, en tanto la circunstancia de que sea el Poder
Judicial el máximo encargado de proteger la vigencia de la Constitución, no exime a los demás poderes del
Estado de que sus funciones se desarrollen respetando plenamente el texto constitucional y el sistema
democrático.
En efecto, cada miembro del Poder Legislativo cuenta con la responsabilidad de verificar que las leyes
que se votan resulten compatibles con la Constitución Nacional y, del mismo modo, le cabe esa responsabilidad
al Poder Ejecutivo, tanto al promulgar las leyes cuanto al desempeñar las funciones propias que le son
asignadas para la administración del Estado. Pero más allá de los controles y de los actos que le son propios a
los demás poderes, en caso que deba intervenir el Poder Judicial por la posibilidad de que alguna norma, acción
y/u omisión se contraponga con la Constitución Nacional, solo podrá hacerlo cuando la norma se encuentre
vigente y cuando las acciones u omisiones estén en curso, en tanto nuestro sistema no admite el control previo
de constitucionalidad, sino que debe ser posterior.
La principal ventaja de este sistema es que permite la evaluación constante de cada situación aplicada
a los casos concretos que son llevados a conocimiento de la justicia. Es decir, si el control de
constitucionalidad se efectuara en forma previa a la promulgación de las leyes, su declaración de
inconstitucionalidad implica la imposibilidad de promulgación, mientras que la habilitación del órgano de control
implica que luego no se podrán hacer demandas de control sobre esa norma. En cambio, en nuestro sistema, la
norma puede resultar -en apariencia- perfectamente adecuada a la Constitución pero, al aplicarse a algún caso
concreto, puede generar afectaciones violatorias de las normas en ella contenidas.

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iii) Por último, según el alcance del control, debemos afirmar que nuestro sistema prevé su utilidad para
el caso concreto.
Esto se encuentra plenamente relacionado con el punto anterior y significa que cuando cualquier juez
resuelva afirmativamente una demanda de inconstitucionalidad, solo tendrá efectos respecto del caso puntual
sometido a su conocimiento, es decir que la norma mantiene su imperio para todos los demás casos en que
sea aplicada.
Esa es justamente una de las ventajas del sistema, en tanto puede ser que la norma, la acción o la
omisión resulte perfectamente ajustada a los estándares constitucionales, pero su aplicación en una situación
particular ponga en riesgo la vigencia de la constitución. En ese caso resulta necesario declarar la
inconstitucionalidad, pero eso no tiene por qué afectar a todos los demás casos en que no se provocó ninguna
afectación.
Sin embargo, eso puede implicar la desventaja que, ante normas, acciones u omisiones que resulten
evidentemente inconstitucionales, se pueda incurrir en la necesidad de promover tantas acciones como casos
que encuadren en la situación.
b.- Control de convencionalidad
Como mencionamos antes, la normativa y jurisprudencia internacional están tomando cada vez una
mayor importancia para nuestro país, específicamente para nuestros tribunales, quienes van incorporando a
sus decisiones los precedentes de la Corte IDH.
Así es como los jueces de nuestro país ya no solo deben respetar el ordenamiento jurídico interno, ni
tampoco observar únicamente las decisiones de sus pares, sino que cada vez más deben incorporar las
decisiones que adoptan los órganos supranacionales o internacionales, ya sean normativas o jurisdiccionales.
En este orden de ideas, la Corte IDH dictó sentencia en el caso “Almonacid Arellano” (sentencia del 26
[22]
de septiembre de 2006) [file:///C:/Users/Windows7/Desktop/CBC%202016
/Control%20de%20constitucionalidad%20(FA-GS).doc#_edn22] , y estableció que los jueces y tribunales internos no
solo están obligados a aplicar las normas vigentes de su ordenamiento jurídico, sino también están sometidos a
las disposiciones consagradas en la CADH y a las interpretaciones que haya hecho la Corte IDH de estas
disposiciones.
Expresamente sostuvo que: “La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos
al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento
jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus
jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque
los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias
a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial
debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican
en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder
Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho
[23]
la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”. [file:///C:/Users/Windows7/Desktop
/CBC%202016/Control%20de%20constitucionalidad%20(FA-GS).doc#_edn23] En nuestro país, esta jurisprudencia
fue aplicada en el precedente Mazzeo, ya citado.
Ese nuevo panorama internacional impone definir el concepto de “control de convencionalidad”. Como
[24]
explicara Sagüés [file:///C:/Users/Windows7/Desktop/CBC%202016/Control%20de%20constitucionalidad%20(FA-
GS).doc#_edn24] , este control tiene un doble papel: por un lado juega un rol represivo, ya que obliga a los
jueces nacionales a inaplicar las normas internas opuestas a la CADH y a la interpretación que sobre dicha
Convención ha realizado la Corte IDH. Por otro lado, juega un rol constructivo, ya que también obliga a los
magistrados a interpretar el derecho doméstico de conformidad al Pacto y a su interpretación. Es la
interpretación “armonizante” o “adaptativa” del derecho local con el Pacto y la exégesis dada al Pacto por la
Corte Interamericana. Ello conduce a desechar las interpretaciones del derecho nacional opuestas al referido
Pacto y/o a la manera en que fue entendido por la Corte Interamericana.
A modo de síntesis, hoy los tribunales locales deben realizar un doble control: en primer término, de
constitucionalidad, con todas las características ya definidas y, por otro lado, de convencionalidad, para cuidar
que las normas locales no contradigan lo acordado en el plano internacional por nuestro país y la interpretación

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que de ello hacen los tribunales internacionales competentes a tal fin.

c.- El control de oficio
Una larga discusión que ya tiene cincuenta años, relativa a los límites al control de constitucionalidad,
es la que versa sobre la potestad en cabeza de los jueces de dictar la inconstitucionalidad de oficio, es decir,
por la propia iniciativa del juez y sin que medie petición de parte.
El leading case en la materia sin duda fue la sentencia dictada en los autos “Ganadera Los Lagos S.A.
c/ Estado Nacional”, (190:192), del 30/06/1941, en la que se pedía la nulidad de un decreto del 21 de abril de
1917 que declaraba caducas las ventas de tierras fiscales a los antecesores del actor en el dominio de las
mismas. En aquella oportunidad, la Corte estableció que los tribunales no pueden declarar la
inconstitucionalidad de oficio, ya que ello alteraría la división de poderes y vulneraría el principio de que los
actos estatales se presumen válidos.
Sobre el punto, el Máximo Tribunal expresó que: “Esos actos administrativos, por serlo, tienen en su
favor la presunción de constituir el ejercicio legítimo de la actividad administrativa y, por consiguiente, toda
invocación de nulidad contra ellos debe necesariamente ser alegada y probada en juicio”. “La nulidad de
tales actos no puede declararse de oficio por los jueces a mérito de la presunción de validez que los
acompaña, y de que ella deba solicitarse sólo por la personas a quienes el acto afecta”.
La doctrina sentada en el mencionado precedente se mantuvo invariable por muchos años, hasta que
en el año 2001, el Máximo Tribunal falló en los autos “Mill de Pereyra Rita A. y otros c/ provincia de
[25]
Corrientes” [file:///C:/Users/Windows7/Desktop/CBC%202016/Control%20de%20constitucionalidad%20(FA-
GS).doc#_edn25] (sentencia del del 27 de septiembre de 2001), en el que se debatía la garantía de intangibilidad
de la remuneración de los jueces, en punto a la pérdida de poder adquisitivo generada por el proceso
inflacionario ocurrido por esos años. En el caso, el Superior Tribunal de Justicia de Corrientes había declarado
de oficio la inconstitucionalidad de los arts. 7, 10 y 13 de la ley de Convertibilidad.
Finalmente la Corte, si bien revocó la sentencia dictada, dejó sentado el criterio que ya habían expuesto
los jueces Fayt y Belluscio en un precedente del año 1984, en el cual se expresó que “no puede verse en la
admisión de esa facultad (la de declarar la inconstitucionalidad de una norma de oficio) la creación de un
desequilibrio de poder en favor del Judicial y en mengua de los otros dos, ya que si la atribución en sí no es
negada, carece de consistencia sostener que el avance sobre los otros poderes no se produce cuando
media petición de parte y sí cuando no la hay. Tampoco se opone a la declaración de inconstitucionalidad de
oficio la presunción de validez de los actos administrativos, o de los actos estatales en general, ya que dicha
presunción cede cuando contrarían una norma de jerarquía superior, lo que ocurre en las leyes que se
oponen a la Constitución”.
Es decir que, si bien la Corte no lo fijó definitivamente como principio, ya dejó entrever la posibilidad de
un cambio en su doctrina que se consagró años después con la sentencia en autos “Rodríguez Pereyra, Jorge
[26]
Luis y otra c/ Ejército Argentino s/ Daños y Perjuicios” [file:///C:/Users/Windows7/Desktop/CBC%202016
/Control%20de%20constitucionalidad%20(FA-GS).doc#_edn26] , del 27 de noviembre de 2012, en la que se
discutió el alcance de la indemnización a un conscripto del servicio militar obligatorio. Allí el Máximo Tribunal
declaró de oficio la inconstitucionalidad de ciertos artículos de la ley 19.101, mediante la ratificación de los
argumentos dados en “Mill de Pereyra” y el agregado del requisito impuesto por la Corte IDH relativo al control
de convencionalidad, por lo que -destaca la CSJN- si se debe hacer un control convencional de oficio, va de
suyo que también debe hacerse lo propio con el control constitucional.
Sin embargo, los jueces de la Corte dejaron una advertencia para los operadores jurídicos que se
enfrenten a una declaración de inconstitucionalidad, al decir que esta “constituye un remedio de última ratio
que debe evitarse de ser posible mediante una interpretación del texto legal en juego compatible con la Ley
Fundamental, pues siempre debe estarse a favor de la validez de las normas”.
De este modo, se observa una clara evolución en la jurisprudencia del más Alto Tribunal de la Nación, ya
que en un comienzo, si bien aceptaba la posibilidad de que los tribunales declaren la inconstitucional de una
norma -doctrina elaborada a partir del fallo Marbury vs. Madison de la Corte Federal de los Estados Unidos de
América- entendía que esa declaración debía ser a petición de parte, para mantener el equilibrio de los
poderes, la congruencia del proceso y la presunción de legalidad de los actos públicos.
Sin embargo, con posterioridad la CSJN modificó esa idea, expresando que carece de sentido creer que

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el equilibrio de poderes se vulnera cuando la inconstitucionalidad es de oficio pero no cuando es a petición de

parte. Así también desechó el argumento sobre la legalidad de los actos estatales, en la inteligencia de que
ningún acto emanado de un poder público puede ir en contra de la Constitución Nacional.

Límites al control judicial de constitucionalidad

Ya hemos establecido que el Poder Judicial carga con el deber de controlar el respeto por la
Constitución y los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos con idéntica jerarquía, sin perjuicio de la
obligación de los demás poderes de actuar conformándose a los principios que de allí surgen.
En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación determinó que “(e)s una regla elemental de
nuestro Derecho Público que cada uno de los tres altos poderes que forman el Gobierno de la nación, aplica e
interpreta la Constitución por sí mismo, cuando ejercita las facultades que ella les confiere
[27]
respectivamente...” [file:///C:/Users/Windows7/Desktop/CBC%202016/Control%20de%20constitucionalidad%20(FA-
GS).doc#_edn27]
Ello tiene su lógica a partir de la conformación orgánica del Estado que, siguiendo la idea de Charles de
Montesquieu, divide al poder en tres partes que actúan de forma tal que se establece un sistema de “frenos y
contrapesos” tendiente a hacer que ninguno de los tres poderes cuente con la posibilidad de actuar de forma de
suprimir a los otros dos en la gestión del Estado.
Para ello, cada uno de los poderes tiene sus funciones asignadas y el ejercicio de esas funciones se
encuentra limitado por las funciones de los demás, haciendo que cada poder se controle a sí mismo pero, a su
vez, pueda ser controlado en ciertos aspectos de su funcionamiento. Así, si cada uno de los poderes cumple su
función y no la excede, ninguno de los otros poderes podrá invadir sus esferas.
Ahora bien, teniendo en cuenta que, como se dijo, el Poder Judicial cuenta con la facultad de controlar la
constitucionalidad de los actos y de las leyes, puede ocurrir en ciertas ocasiones que del ejercicio de esa
facultad, se infiera una intervención sobre las funciones de los demás poderes. Ante esa situación, fue la Corte
Federal de los Estados Unidos de América la que limitó su propio poder de intervención frente a la resolución de
cuestiones relativas a las facultades de otros poderes del Estado, cuando resolvió el fallo “Marbury vs.
Madison”. Allí determinó que “… sea cual fuere la opinión que pueda merecer el modo en que el Ejecutivo
utiliza sus poderes discrecionales, no existe ni puede existir poder alguno que los controle. Las materias son
políticas, atañen a la Nación, no a derechos individuales, y habiendo sido confiadas al Ejecutivo, la decisión
del Ejecutivo es terminante.” y que “… cuando los titulares de los departamentos actúan como órganos
políticos o confidenciales del Ejecutivo y no hacen más que poner en práctica la voluntad del presidente, en
aquellos casos en que éste posee poderes discrecionales legal o constitucionalmente conferidos, nada
puede resultar más claro que el control de tales actos sólo puede ser político. Pero cuando se les asigna por
ley una obligación determinada de cuyo cumplimiento depende la vigencia de derechos individuales, parece
igualmente claro que todo aquel que se considere perjudicado por el incumplimiento de tal clase de
obligaciones tiene derecho a recurrir a las leyes de su país para obtener una reparación.”
En síntesis, a partir de lo expuesto puede concluirse que si bien se ha depositado en los jueces el
control de constitucionalidad, ese poder se encuentra limitado a aquellas cuestiones que no constituyan
facultades que el texto constitucional le confiere específicamente a otro poder, como las que se desprenden de
los artículos 75 y 99 de la Constitución Nacional, sobre las que el Poder Judicial no tiene injerencia.

El rol activo de la Corte en el control de los demás poderes.

Hasta aquí hemos expuesto que el Poder Judicial actúa como último custodio de la Constitución
Nacional, se han visto cuáles son las características del control que ejerce y también cuáles son los límites de
ese control, en tanto no puede revisar acciones propias de las facultades discrecionales de los demás poderes.
Sin embargo, en ciertos casos de la jurisprudencia del siglo corriente, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación adoptó medidas que, más allá de las simpatías que pudieran causar o de la necesidad de que alguno de
los poderes del Estado tome cartas en los asuntos a fin de garantizar el cumplimiento de derechos individuales
y de evitar la posibilidad de que el Estado incurra en responsabilidades internacionales, podrían enfrentarse a la
posibilidad de críticas relativa a la invasión de esferas que le son propias a otras funciones del Estado.
a.- Jurisprudencia

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A fin de ilustrar esa idea, se analizará, en primer término, lo resuelto por la CSJN el día 3 de mayo de
2005 en el caso "Recurso de hecho deducido por el Centro de Estudios Legales y Sociales en la causa
[28]
Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus” [file:///C:/Users/Windows7/Desktop/CBC%202016
/Control%20de%20constitucionalidad%20(FA-GS).doc#_edn28] , en el que el tribunal evaluó la situación de las
personas privadas de la libertad en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, ya sea en el Servicio
Penitenciario Bonaerense o en dependencias policiales.
Allí, sin perjuicio de la necesidad imperante de adoptar medidas que garanticen el cumplimiento de la
Constitución Nacional y de distintos tratados internacionales sobre derechos humanos y, en particular, sobre la
dignidad de las personas privadas de la libertad, la CSJN adoptó una serie de medidas que, por el tenor del
vocabulario utilizado, podrían computarse como una intervención sobre facultades propias inherentes a los
poderes Ejecutivo y Legislativo de la Provincia de Buenos Aires, tales como ordenar al Poder Ejecutivo de la
Provincia de Buenos Aires que, por intermedio de la autoridad de ejecución de las detenciones, remita a los
jueces respectivos, en el término de treinta días, un informe pormenorizado, en el que consten las condiciones
concretas en que se cumple la detención (características de la celda, cantidad de camas, condiciones de
higiene, acceso a servicios sanitarios, etc.), a fin de que éstos puedan ponderar adecuadamente la necesidad
de mantener la detención, o bien, dispongan medidas de cautela o formas de ejecución de la pena menos
lesivas. Asimismo, se deberá informar en el plazo de cinco días toda modificación relevante de la situación
oportunamente comunicada; Disponer que cada sesenta días el Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos
Aires informe a esta Corte las medidas que adopte para mejorar la situación de los detenidos en todo el
territorio de la provincia; Exhortar a los Poderes Ejecutivo y Legislativo de la Provincia de Buenos Aires a
adecuar su legislación procesal penal en materia de prisión preventiva y excarcelación y su legislación de
ejecución penal y penitenciaria, a los estándares constitucionales e internacionales; Encomendar al Poder
Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires para que a través de su Ministerio de Justicia organice la
convocatoria de una mesa de diálogo a la que invitará a la accionante y restantes organizaciones presentadas
como amicus curie, sin perjuicio de integrarla con otros sectores de la sociedad civil, debiendo informar a esta
Corte cada sesenta días de los avances logrados.
El mismo tribunal también adoptó medidas que involucran la imposición de acciones a los poderes
ejecutivos de la Nación, de la Provincia de Buenos Aires y de la Ciudad homónima, al evaluar los daños al
ambiente y a la salud provocados por la contaminación de la cuenca de los ríos Matanza y Riachuelo. Se trata
de la resolución adoptada el 20 de junio de 2006 en el expediente caratulado “MENDOZA Beatriz Silvia y Otros
C/ ESTADO NACIONAL y Otros S/ Daños y Perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del
[29]
Río Matanza - Riachuelo)” [file:///C:/Users/Windows7/Desktop/CBC%202016
/Control%20de%20constitucionalidad%20(FA-GS).doc#_edn29] . Allí se decidió, entre otros puntos, requerir al
Estado Nacional, a la Provincia de Buenos Aires, a la ciudad de Buenos Aires (...) para que en el plazo de
treinta días y en los términos de la Ley Nº 25.675: Presenten un plan integrado (...) que contemple un
ordenamiento ambiental del territorio; El control sobre el desarrollo de las actividades antrópicas; Estudio de
impacto ambiental de las cuarenta y cuatro empresas involucradas, y si no los tuviera, los requerirá en forma
inmediata; Un programa de educación ambiental; y un programa de información ambiental pública a todo el que
la requiera, especialmente los ciudadanos del área territorial involucrada.
Finalmente, más allá de otros casos en los que pudieron ocurrir situaciones similares, se destaca la
[30]
resolución adoptada el 13 de marzo de 2012 en el caso “F., A. L. s/ medida autosatisfactiva” [file:///C:/Users
/Windows7/Desktop/CBC%202016/Control%20de%20constitucionalidad%20(FA-GS).doc#_edn30] , en el que la Corte
interpretó el alcance del artículo 86 del Código Penal en un caso en que una niña reclamaba practicarse un
aborto respecto de un embarazo producido durante un abuso sexual.
En lo que aquí interesa destacar, el tribunal resolvió exhortar a las autoridades nacionales, provinciales
y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con competencia en la materia, a implementar y hacer operativos,
mediante normas del más alto nivel, en los términos aquí sentados, protocolos hospitalarios para la concreta
atención de los abortos no punibles y para la asistencia integral de toda víctima de violencia sexual.
b.- Para reflexionar
Es indudable que en todos los casos citados en el punto precedente, las acciones y omisiones de los
distintos poderes del Estado han dificultado el goce de derechos individuales consagrados con jerarquía

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constitucional en el propio texto de la CN o en tratados internacionales sobre derechos humanos, de modo que
se exigía al Poder Judicial un rol activo frente a esas vulneraciones, como garante del control de cumplimiento y
respeto de la Constitución Nacional, .
En ese marco, los jueces de la CSJN tomaron medidas que aparecen como necesarias a fin de
resguardar los derechos vulnerados y, a la vez, la indemnidad del Estado frente a posibles reclamos
internacionales.
Sin embargo, esas mismas medidas podrían interpretarse, según se adelantó, como una forma de
intervención del Poder Judicial sobre facultades y prerrogativas asignadas constitucionalmente a otros
poderes, que pueden ejercerlas en forma discrecional.
No buscamos desde aquí zanjar la cuestión ni establecer juicios definitivos sobre el accionar del Poder
Judicial en los casos señalados, sino más bien invitar al lector a reflexionar sobre los alcances y los límites del
control de constitucionalidad, siempre con el norte ubicado en el respeto por las instituciones republicanas y
sistema democrático cuya vigencia, en definitiva, juramos defender.

Síntesis
● La supremacía constitucional representa, por un lado, el límite positivo y negativo del sistema normativo
que rige a la República Argentina y, por otro, la necesidad de resguardar la vigencia de la Constitución
Nacional a fin de afianzar la democracia.
● Históricamente la CN representó la cima de la pirámide normativa nacional, por sobre las leyes y los
tratados con las potencias extranjeras. A partir de la reforma constitucional de 1994, junto a la CN se
ubicaron, con la misma jerarquía, distintos tratados internacionales sobre derechos humanos en la
condiciones de su vigencia y, a la vez, se determinó la posibilidad de incluir en esa jerarquía a otros
tratados sobre el tópico. Además, se determinó que los demás tratados internacionales tienen jerarquía
superior a las leyes.
● El control de la vigencia y la supremacía de la Constitución Nacional se encuentra en cabeza del Poder
Judicial, bajo un sistema de control difuso, para el caso concreto y posterior a la sanción de las leyes.
● La reforma constitucional de 1994, a aludir a las condiciones de la vigencia de los tratados con jerarquía
constitucional impuso, con el tiempo, que el control de constitucionalidad debe extenderse al control de
convencionalidad, también en cabeza del Poder Judicial.
● La moderna tendencia del derecho constitucional, habilita a los jueces a realizar el control de
constitucionalidad y de convencionalidad aún cuando las partes del litigio no lo hayan solicitado o
invocado (control de oficio).
● El control de constitucionalidad del Poder Judicial encuentra su límite en las facultades discrecionales
que la Constitución Nacional le confiere específica y exclusivamente a los otros poderes del Estado.

[1]
[file:///C:/Users/Windows7/Desktop/CBC%202016/Control%20de%20constitucionalidad%20(FA-GS).doc#_ednref1]
Graduado y docente de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Docente del CBC de la
Universidad de Buenos Aires. Actualmente trabaja en el fuero Contencioso, Administrativo y Tributario del Poder
Judicial de la CIudad de Buenos Aires.
[2]
[file:///C:/Users/Windows7/Desktop/CBC%202016/Control%20de%20constitucionalidad%20(FA-GS).doc#_ednref2]
Graduado y docente de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Docente del CBC de la
Universidad de Buenos Aires. Defensor Oficial en lo Criminal y Correccional del Poder Judicial de la Provincia de
Buenos Aires.
[3]
[file:///C:/Users/Windows7/Desktop/CBC%202016/Control%20de%20constitucionalidad%20(FA-GS).doc#_ednref3]
Entendido aquí el derecho desde un aspecto objetivo, es decir, como un conjunto de normas que rigen la vida humana
en sociedad.
[4]
[file:///C:/Users/Windows7/Desktop/CBC%202016/Control%20de%20constitucionalidad%20(FA-GS).doc#_ednref4]
Constitución Nacional, artículo 36, primer párrafo.

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 DERECHOS HUMANOS DESDE LA PERSPECTIVA INTERNACIONAL

Profesora: Silvina Junco

Unidad Temática 3 - Introducción al Sistema Interamericano de Protección de Derechos

Humanos

El objetivo de esta clase es que puedan conocer el origen y conformación de lo que

hoy denominamos el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos. También
abordaremos sus principales instrumentos y realizaré una breve introducción a los órganos de
protección.

¿Qué es el Sistema Interamericano de Derechos Humanos?

Es un sistema de protección regional, constituido por un conjunto de principios,

prácticas, instituciones y mecanismos, que se halla inserto en el marco de la Organización de
los Estados Americanos (OEA).

¿Cuál es su origen?

La conformación del Sistema Interamericano encuentra sus raíces en el siglo XIX,

momento en que las nuevas repúblicas se hallaban en sus respectivos procesos para adquirir
su independencia de las potencias europeas. En este contexto se desarrollan los Congresos
Hispanoamericanos y las Conferencias Internacionales Americanas.
El primer congreso fue en Panamá en 1826, convocado por Simón Bolívar. En esa
oportunidad, se adoptó el Tratado de Unión, Liga y Confederación Perpetua de 1826, pacto
que buscaba “establecer una unión federativa y defender la soberanía e independencia de
todas y cada una de las potencias confederadas.”
La primera conferencia internacional fue en EE. UU. en 1889. Las conferencias
contaban con una secretaría permanente conocida como la Unión Panamericana, situada en
Washington, D. C. en el mismo edificio en que hoy está establecida la OEA. Durante la Primera
Conferencia Internacional Americana se estableció la Unión Internacional de las Repúblicas
1
Americanas y su secretaría permanente, la Oficina Comercial de las Repúblicas Americanas,
predecesora de la OEA.

¿Qué es la Organización de los Estados Americanos?

La OEA es una organización internacional de Estados independientes. Fue creada por

la Carta de la OEA, suscripta en Bogotá el 30 de abril de 1948.
Su objetivo es “lograr un orden de paz y de justicia, fomentar su solidaridad, robustecer
su colaboración y defender su soberanía, su integridad territorial y su independencia” (cfr. art.
1 Carta).
A la fecha, está compuesta por 35 Estados independientes del continente americano,
cuya membresía está sujeta a la ratificación de la carta y aceptación de las obligaciones que
este instrumento impone. Todos los Estados miembros “son jurídicamente iguales, disfrutan
de iguales derechos e igual capacidad para ejercerlos, y tienen iguales deberes” (cfr. art. 10
Carta), independientemente del número de habitantes, producto interno bruto o superficie.

La Carta de la Organización de Los Estados Americanos

La Carta es el instrumento constitutivo de la OEA. Como ya mencioné, fue suscripta en

Bogotá, Colombia el 30 de abril de 1948 durante la Novena Conferencia Internacional
Americana. Entró en vigor el 13 de diciembre de 1951.
La Carta original ha sido objeto de cuatro protocolos de enmienda que reforman el
texto original:
1) El Protocolo de Buenos Aires de 1967. Introduce cambios de naturaleza orgánica, se
instaura la Asamblea General y sus reuniones ordinarias cada año a partir del 1971.

2) El Protocolo de Cartagena de Indias de 1985. Incluye una provisión en la parte

preambular en los siguientes términos “la democracia representativa es condición
indispensable para la estabilidad, la paz y el desarrollo de la región”. Se incrementan las
facultades del Consejo Permanente en materia de resolución pacífica de controversia y del
Secretario General

3) El Protocolo de Washington, D.C. de 1992. Adopta el artículo 9 de la Carta sobre la

suspensión del ejercicio de derecho a participación en caso de derrocamiento por la fuerza.

2
 4) El Protocolo de Managua de 1993. Modifica la estructura orgánica en temas ligados
al desarrollo, la ciencia, la educación, la economía y lo social, por medio de la creación del
“Consejo Interamericano para el Desarrollo Integral".

Veamos ahora ¿cuáles son los propósitos y los principios de que orientaron la
conformación de la OEA?

Propósitos: El artículo 2 de la Carta de la OEA establece los propósitos esenciales:

a) Afianzar la paz y la seguridad del Continente; b) Promover y consolidar la democracia

representativa dentro del respeto al principio de no intervención; c) Prevenir las posibles
causas de dificultades y asegurar la solución pacífica de controversias que surjan entre los
Estados miembros; d) Organizar la acción solidaria de éstos en caso de agresión; e) Procurar
la solución de los problemas políticos, jurídicos y económicos que se susciten entre ellos; f)
Promover, por medio de la acción cooperativa, su desarrollo económico, social y cultural; g)
Erradicar la pobreza crítica, que constituye un obstáculo al pleno desarrollo democrático de
los pueblos del hemisferio, y h) Alcanzar una efectiva limitación de armamentos
convencionales que permita dedicar el mayor número de recursos al desarrollo económico y
social de los Estados miembros.

Principios rectores: En su art. 3, la Carta establece los principios en los que se funda la
organización. En ello se intente imponer en la conducción de las relaciones recíprocas de sus
Estados miembros el respeto de preceptos impuestos por el “derecho internacional, la
personalidad, soberanía e independencia de los Estados, la buena fe, la solidaridad, la no
injerencia en la elección del sistema político, económico y social”, entre otros.

¿Cuáles son los órganos principales de las OEA?

El capítulo VIII, art. 53 de la Carta de la OEA establece los órganos principales de la

organización:

a) La Asamblea General. Se constituye como el órgano supremo de la OEA debido a

que tiene como fin decidir sobre las acciones y política generales de la organización. Se
conforma con la representación de todos los Estados miembros, quienes podrán ejercer su

3
voto. Se reúne una vez al año de manera ordinaria a menos de ser convocada de manera
extraordinaria en casos de urgencia (arts. 54 a 60 de la Carta).

b) La Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores. Se constituye a

petición de algún Estado miembro ante la necesidad de considerar problemas de carácter
urgente e interés común. Es decir, tiene por objetivo la reflexión de conflictos. También se
conforma como órgano de consulta sobre la consideración de cualquier amenaza a la paz y a
la seguridad del continente (arts. 61 a 69 de la Carta).

c) Los Consejos. Existen dos Consejos, el Consejo Permanente y el Consejo

Interamericano para el Desarrollo Integral cuyos mandatos dependen directamente de la
Asamblea General. Pueden presentar estudios y propuestas de diversa índole y dentro de sus
respetivas competencias a la Asamblea General, tal como por ejemplo proyectos de estudios
o propuestas de instrumentos internacionales, reorganización de organismos y entidades
especializadas o celebración de Conferencias (arts. 70 a 79 de la Carta).

- El Consejo Permanente. Se compone por un representante de cada Estado miembro,

y puede también actuar provisionalmente como órgano consultor, ya que, dentro de los
límites de la Carta, conoce de los tratados y acuerdos interamericanos cualquier asunto que
le encomienda la Asamblea General o la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones
Exteriores (arts. 80 a 92 de la Carta).

- El Consejo Interamericano para el Desarrollo Integral. Su finalidad es promover la

cooperación entre los Estados americanos para lograr su desarrollo integral y contribuir a la
eliminación de la pobreza crítica (arts. 93 a 98 de la Carta).

d) El Comité Jurídico Interamericano. Es el órgano consultivo de la OEA en materia

jurídica. Asimismo, promueve el desarrollo progresivo y la codificación del derecho
internacional en la región. Tiene su sede en la ciudad de Río de Janeiro, Brasil (arts. 99 a 105
de la Carta).

e) La Secretaría General. Se constituye como órgano central y permanente de la OEA.

Entre sus funciones debe proporcionar servicios permanentes de secretaría a la Asamblea
General y demás órganos, además de cumplir con los mandatos que le encarguen la Asamblea
General, la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores y los consejos. Prepara
temarios, reglamentos y proyectos para los presupuestos. Sirve de depositaria de los tratados

4
y acuerdos, además de archivar los documentos de las Conferencias. Establece relaciones de
cooperación. Su sede se ubica en Washington, D. C. (arts. 107 a 121 de la Carta).

f) Las conferencias especializadas interamericanas. Son reuniones

intergubernamentales para tratar asuntos técnicos especiales o para desarrollar
determinados aspectos de la cooperación interamericana. (arts. 122 a 123 de la Carta).

g) Los organismos especializados interamericanos. Son “organismos

intergubernamentales establecidos por acuerdos multilaterales que tengan determinadas
funciones en materias técnicas de interés común para los Estados americanos” (art. 129 de la
Carta).

Actualmente se encuentran en funcionamiento los siguientes organismos

especializados:

▪ El Instituto Interamericano del Niño, Niña y Adolescente (IINNA).

▪ La Comisión Interamericana de Mujeres (CIM).
▪ El Instituto Interamericano de Cooperación para la Agricultura (IICA).
▪ La Organización Panamericana de la Salud (OPS).
▪ El Instituto Panamericano de Geografía e Historia (IPGH).

Luego a haber analizado los puntos principales de la Carta de la OEA, debemos abordar
dos instrumentos de derechos humanos que constituyen las bases del actual Sistema
Interamericano.

*La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

Una vez finalizada la segunda Guerra Mundial, se inició un proceso de

internacionalización y positivización de los Derechos Humanos. A tal fin se firmaron distintos
instrumentos tendientes a la protección de estos derechos, tanto en el sistema universal como
en los sistemas regionales.

En 1948, durante la IX Conferencia de Bogotá se suscribió la Declaración Americana de

los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH), meses antes de la suscripción de la Declaración
Universal de Derechos Humanos de la ONU. La DADDH es el primer documento internacional
de derechos humanos de carácter general. Con su adopción comenzó el desarrollo de los

5
instrumentos jurídicos regionales que consagrarían el respeto de los derechos fundamentales
y, al mismo tiempo, el establecimiento de los organismos de protección.

Este instrumento comprende un preámbulo y 38 artículos en los que se definen los

derechos protegidos y los deberes enunciados. En una de sus cláusulas se establece que los
derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado,
sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana.

En la actualidad la DADDH constituye una fuente de obligaciones internacionales para

los Estados miembros de la OEA (cfr. Corte IDH. Interpretación de la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre en el Marco del Artículo 64 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-10/89 del 14 de julio de 1989.
Serie A No. 10, párr. 43; CIDH, Informe No. 38/09, Caso 12.670, Admisibilidad y Fondo,
“Asociación Nacional de Ex Servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social y otros”, Perú,
27 de marzo de 2009).

En nuestro país, la DADDH goza de jerarquía constitucional conforme art. 75 inc. 22

Constitución Nacional.

* La Convención Americana de Derechos Humanos

En 1969 se aprobó la Convención Americana sobre Derechos Humanos, también

conocida como “Pacto de San José de Costa Rica”, que entró en vigor en 1978.

Respecto al contenido de los derechos, la Convención establece, en su preámbulo, que

tiene como propósito “consolidar en este continente, dentro del cuadro de las instituciones
democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de
los derechos esenciales del hombre”.

En su primera parte la CADH establece la obligación de los Estados de respetar los

derechos y libertades en ella reconocidos, así como su deber de adoptar las disposiciones de
derecho interno que sean necesarias para hacer efectivo el goce de tales derechos. Lo que
implica la adopción de medidas de carácter ejecutivo, legislativo e incluso judicial.

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 En su segunda parte, la Convención establece los medios de protección: la CIDH y la
Corte IDH, a los que declara órganos competentes "para conocer de los asuntos relacionados
con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados parte de la Convención".

La CADH goza de jerarquía constitucional en nuestro país conforme art. 75 inc. 22

Constitución Nacional.

¿Cuáles Estados son parte de la CADH?

Al 24 de enero de 2020, 24 Estados miembros de la OEA son parte de la Convención

Americana (Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Dominica,
Ecuador, El Salvador, Granada, Guatemala, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua,
Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Suriname, Uruguay y Venezuela.).

Además de estos 2 instrumentos de derechos humanos es importante conocer qué

otros instrumentos integran el Sistema Interamericano y observar con atención cuáles fueron
ratificados por Argentina

Instrumentos regionales de protección y promoción de derechos humanos

1. Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura.

Adopción: 9/12/1985. Entrada en vigor: 28/02/1987. Ratificada por Argentina:
18/11/1988.

2. El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en

materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador).
Adopción: 17/11/1988. Entrada en vigor: 16/11/1999. Ratificado por Argentina:
30/06/2003.

3. Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos relativo a la

Abolición de la Pena de Muerte.
Adopción: 8/06/1990. Entrada en vigor: 28/08/1991. Ratificado por Argentina:
18/06/2008.

4. Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra

la Mujer (“Convención de Belém do Pará”)
Adopción: 9/06/1994. Entrada en vigor: 5/03/1995. Ratificada por Argentina:
09/04/1996.

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 5. Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas
Adopción: 9/06/1994. Entrada en vigor: 28/03/1996. Ratificada por Argentina: 31/10/1995.
Con jerarquía constitucional por ley 24.820 (cfr. art. 75 inc. 22 Constitución Nacional).

6. La Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de

Discriminación contra las Personas con Discapacidad.
7. Adopción: 7/06/1999. Entrada en vigor: 14/09/2001. Ratificada por Argentina:
28/09/2000.

8. Convención Interamericana contra el Racismo, la Discriminación Racial y Formas

Conexas de Intolerancia.
Adopción: 5/06/2013. Entrada en vigor: 11/11/2017.

9. Convención Interamericana contra toda Forma de Discriminación e Intolerancia.

Adopción: 5/06/2013. Entrada en vigor: 20/02/2020.

10. Convención Interamericana sobre los Derechos Humanos de las Personas

Mayores.
Adopción: 15/06/2015. Entrada en vigor: 11/01/2017. Ratificada por Argentina:
30/06/2017.

11. Carta de la OEA

Adopción: 30/04/1948. Entrada en vigor: 13/12/1951. Ratificada por Argentina: 19/01/1956.

12. Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas

Adopción: 14 de junio de 2016.

13. Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión

Adoptada por la CIDH en su 108º período ordinario de sesiones celebrado del 2 al 20 de
octubre de 2000.

14. Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de

Libertad en las Américas
Adoptados por la CIDH en su 131º período ordinario de sesiones celebrado del 3 al 14 de
marzo de 2008.

15. Principios sobre Políticas Públicas de Memoria en las Américas

Adopción: 174 período de sesiones, celebrado del 6 al 14 de noviembre de 2019

16. Principios Interamericanos sobre los Derechos Humanos de Todas las Personas
Migrantes, Refugiadas, Apátridas y las Víctimas de la Trata de Personas.
Adopción: Sesión celebrada el 7 de diciembre en El Salvador.

A continuación, voy a presentar cuáles son los mecanismos de protección del Sistema
Interamericano.

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 Órganos de protección del Sistema Interamericano de Derechos Humanos

Tal como se indicó en anteriormente, en el ámbito del Sistema Interamericano existen

dos órganos encargados de la promoción y protección de derechos humanos: la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En esta clase solamente mencionaremos los aspectos generales de cada uno de ellos.

1. Comisión Interamericana de Derechos Humanos

La CIDH es un órgano autónomo de la OEA. Fue creada en 1959 en la V Reunión de

Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, celebrada en Santiago de Chile. Entró en
funciones en 1960, una vez que se aprobó su Estatuto.

La Comisión tiene prerrogativas en virtud de la Carta de la OEA (art. 106) y de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 41).

Su Estatuto distingue las atribuciones de la Comisión respecto de los Estados Parte en

la CADH de aquéllas referidas a los Estados miembros de la OEA que no son partes de la CADH.
Con respecto a estos últimos, las competencias de la Comisión emanan de la propia Carta de
la OEA y promueven o tutelan los derechos consagrados en la DADDH. Mientras que en
relación con los Estados Parte de la CADH la competencia emana de ese instrumento, y se
refiere a los derechos en ella consagrados

Sus funciones principales son la de promover la observancia y la defensa de los

derechos humanos y de servir como órgano consultivo de la Organización en esta materia (cfr.
art. 1 Reglamento de la CIDH).

En cumplimiento de su mandato, la CIDH tiene las siguientes funciones y atribuciones:

▪ Realiza visitas in loco, con la anuencia o a invitación del gobierno respectivo, y (art.
18 g, Estatuto de la CIDH).
▪ Formula “recomendaciones” a los gobiernos de los Estados para que adopten
medidas progresivas en favor de los derechos humanos, dentro del marco de sus legislaciones,
de sus preceptos constitucionales y de sus compromisos internacionales, y también
disposiciones apropiadas para fomentar el respeto a esos derechos (cfr. art. 18 b, Estatuto de
la CIDH, art. 41.b, CADH).

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 ▪ Prepara los “informes” que considera conveniente para el desempeño de sus
funciones (cfr. art. 18 c, Estatuto de la CIDH, art. 41.c, CADH).
▪ Recibe las denuncias de particulares u organizaciones relativas a violaciones a
derechos humanos. Examina esas peticiones y adjudica los casos en el supuesto de que se
cumplan los requisitos de admisibilidad (art. 41.f, 44 a 55 CADH).

2. Corte Interamericana de Derechos Humanos

La Corte Interamericana de Derechos Humanos es una institución judicial autónoma

cuyo objetivo es aplicar e interpretar la Convención Americana. Fue creada por la CADH.

La Corte IDH ejerce una función contenciosa, dentro de la que se encuentra la

resolución de casos contenciosos y el mecanismo de supervisión de sentencias; una función
consultiva; y la función de dictar medidas provisionales.

Es importante destacar que todo Estado parte puede, en el momento del depósito de
su instrumento de ratificación o adhesión de la Convención, o en cualquier momento
posterior, declarar que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convención especial,
la competencia de la Corte IDH sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación
de la CADH. Dicha declaración puede ser hecha incondicionalmente, o bajo condición de
reciprocidad, por un plazo determinado o para casos específicos (art. 62 CADH).

* Como anexo a este documento encontrarán las sentencias de la Corte IDH contra
Argentina.

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