SEMANA 4

Curso de titulación
Derecho de Familia
Docente: Dra. Jessica Pilar Hermoza Calero
 Tema:
Tenencia
Elementos de Juicio que Debe Tener el
Juzgador para Conceder Tenencia Compartida
• El número de hijos.
• El cumplimiento por parte de los progenitores de sus
deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus
relaciones personales y con otras personas que convivan
con en el hogar familiar.
• Los acuerdos adoptados por los progenitores .
Los factores comunes que un juez considera
al tomar una decisión incluyen:
• La edad y sexo del hijo.
• La salud, estabilidad y estilo de vida de los padres.
• La capacidad financiera de los padres para satisfacer las necesidades
básicas del hijo.
• La situación de vida y rutina actual del hijo, que puede incluir a los
cuidadores, escuela y actividades extracurriculares.
• La relación entre el hijo y los padres.
• La preferencia del hijo, una vez que pasa de cierta edad, que puede variar de
alrededor de 12 a 14 años.
• Cualesquiera necesidades médicas o emocionales especiales del hijo.
• El impacto emocional y social sobre el hijo si tiene lugar el cambio de la
custodia.
¿Qué hacer cuando la mamá
de mi hijo no me deja verlo?
¿Cuál es la diferencia entre Custodia y Patria Potestad?
Respuesta:
La Patria Potestad es el conjunto de derechos que la Ley
les reconoce a ambos padres sobre sus hijos menores de
edad, estos derechos se reducen a administrar sus bienes
y representarlo legalmente. Por el contrario, la custodia es
el cuidado permanente del niño y su tenencia, para
ejercerla se requiere tener físicamente al menor de edad.
El progenitor que no tenga la custodia tiene derecho a
ejercer la patria potestad, mientras no exista orden
judicial que la suspenda o prive.
 ¿Quienes Pueden Solicitar la Tenencia?
• El Código de los Niños y Adolescentes en su numeral 83 señala a los
titulares de la acción, que es el padre o la madre a quien su cónyuge o
conviviente le arrebate a su hijo, o cuando teniéndolo desee que se le
reconozca judicialmente el derecho a la custodia y tenencia,
obsérvese como erróneamente se identifica tenencia con custodia. La
demanda se plantea ante el juzgado especializado de familia
acompañando el documento que lo identifique, la partida de
nacimiento del infante para acreditar la relación paterno o materno
filial y las pruebas pertinentes que acrediten su pretensión.
• La resolución que otorga tenencia no crea cosa juzgada ya que
atendiendo al interés del niño o adolescente puede ser modificada
por circunstancias debidamente comprobadas, sin embargo el
artículo 86 del Código de los Niños y Adolescentes refiere que la
acción puede interponerse cuando hayan transcurrido seis meses de
la resolución originaria, pero se hace la precisión de que puede ser
antes si está en peligro la integridad del niño o adolescente.
Dificultades para la Aplicación de
la Tenencia Compartida
( ... )En el tema de la tenencia e incluso, la
compartida, no debe pasar desapercibido para la
autoridad que conoce el caso, lo que se ha venido
en denominar el síndrome de alienación parental,
lo que supone, que el padre o madre, que vive un
tiempo con el niño, trata de indisponer a éste con
el otro padre o madre(. .. )"
• Pese a que el Código de los Niños y Adolescentes reserva la titularidad de la
acción de tenencia, a favor de los padres, creemos que ello puede ampliarse
para considerar también dentro de los interesados en solicitar tenencia, y
ahora la tenencia compartida, a otros parientes del menor, si se diera el
caso, que estos parientes han estado viviendo con el menor, e incluso éste
se ha identificado con ellos, y en esa situación, los padres conjuntamente o
individualmente, alegando su derecho de padres biológicos tratan de
conseguir la tenencia, con el argumento de que por ley, y en su calidad de
padres, son ellos los llamados a tener a sus hijos en su compañía, sin tener
en consideración la convivencia precedente, ni mucho menos, lo que
efectiva y realmente quieren los menores; sobre el particular ya hemos
hecho mención respecto de una resolución casatoria, la 4710-2006 de lea,
en donde se prefirió a la abuela del menor, antes que a los padres
biológicos, en lo correspondiente a la tenencia del niño, claro está que en
esa época, no se había aún incorporado la figura de la tenencia compartida,
que es materia de anális
 Variación de la tenencia: Art.82
Progresiva
•
Peligro en la integridad de inmediato, Petición o legitimidad Art.83.
El padre o madre al que se le arrebate o desee que se le reconozca.
Variación de la tenencia
• El Art. 82 del Código del Niño y Adolescente establece que si resulta
necesaria la variación de la Tenencia, el Juez ordenará, con la asesoría del
equipo multidisciplinario, que ésta se efectúe en forma progresiva de
manera que no produzca daño o transtorno. Sólo cuando las circunstancias
lo ameriten por encontrarse en peligro su integridad, el Juez, por decisión
motivada, ordenará que el fallo se cumpla de inmediato.
 Clases de Tenencia
Tenencia Provisional

• La tenencia provisional es la facultad que tiene el padre que no tiene

la custodia del menor de recurrir al Juez para solicitarle la tenencia
provisional. Esto normalmente ocurre cuando el menor corre algún
peligro en su integridad física o psicológica.
• Si uno de los padres tiene la custodia de hecho entonces no podrá
solicitar la tenencia provisional. Sin embargo, este padre o madre
que tiene la tenencia provisional podrá solicitar la tenencia.
 Tenencia de Hecho

• La tenencia de hecho puede ser:

– Porque existe un acuerdo entre los padres sin recurrir a ningún

tercero. En este caso los padres tomaron la decisión de tener la
tenencia del menor ya sea por un acuerdo expreso o tácito.
– Por decisión unilateral de uno de los padres.
 Tenencia definitiva por una decisión
judicial o por un procedimiento
extrajudicial con calidad de cosa juzgada.

• La tenencia definitiva se debe a un proceso judicial o un

procedimiento extrajudicial con calidad de cosa juzgada como
los Centros de Conciliación o las Defensorías del Niño y
Adolescente de las Municipalidades.
 Incumplimiento del Régimen de Visitas

• El incumplimiento al Régimen de Visitas establecido por el Juez,

producirá sus efectos y en caso de resistencia podrá originar la
variación de la Tenencia. La solicitud de variación deberá
establecerse como una nueva acción ante el mismo Juez que conoció
del primer proceso.
 JUEZ ESPECIALIZADO DE FAMILIA

DIRIGIDA A
DEMANDA DE TENENCIA DE MENOR DE EDAD.

•Datos del demandante

•Datos del demandado
•Petitorio donde se pide como P.P la tenencia de la menor y como P.S
régimen de visitas de la menor.
•Hechos en que se funde el petitorio. Expuestos numeradamente en
forma precisa ,con orden claridad.
•Fundamentación jurídica.
arts. 424 y 425 del CPC- requisitos de la demanda
El artículo 81 del Código de los Niños y los Adolescentes.
El artículo 83 del Código de los Niños y los Adolescentes.
El artículo 84 del Código de los Niños y los Adolescentes.
El artículo 160 del Código de los Niños y los Adolescentes.
•Monto del petitorio. El cual no es cuantificable en dinero.
•Medios probatorios.