DERECHO A LA IDENTIDAD COMO DERECHO PERSONALISIMO

 Previo a la sanción del CCyCN y su entrada en vigencia (2015) los derechos

personalísimos tenían tutela exclusivamente en la Constitución Nacional (CN), los tratados
internacionales de derechos humanos, y en algunas las leyes complementarias. El viejo
Código Civil sólo los contemplaba de forma dispersa, en algunas disposiciones
 En el sistema de derechos personalísimos, la identidad se ubica entre los derechos
referidos al ámbito de la “integridad espiritual de la persona”, junto al honor, la imagen,
y la intimidad
 Implementa los mecanismos judiciales de prevención, para casos de daño futuro y
previsible sobre estos derechos, pero función resarcitoria de la responsabilidad es poco
útil, ya que la indemnización no llega a detener un daño a la integridad espiritual de la
persona, siendo entonces necesaria su tutela preventiva
 La identidad se refiere al modo personal de vivir la vida, y puede definirse como el derecho
de la persona de “ser uno mismos” frente a los otros, conforme a su propia elección .
Al mismo tiempo, este “ser uno mismo” se exterioriza como una “imagen social”. Esto
último constituye el segundo aspecto del derecho a la identidad de la persona, y es el
derecho a presentarse ante la sociedad como “lo que es”, y que se lo reconozca,
respete y tolere de esa forma. Por otro lado, ello implica que la persona puede también
reservarse aspectos de su identidad, que no quiera hacer públicos. Finalmente, la
mirada constitucional de este derecho también vincula la identidad con el derecho a la
“diferencia”, como derivación del derecho a la igualdad, y que consiste en que cada
persona sea respetada y pueda preservar lo que hay de diferente en ella respecto de los
demás
 La identidad es el principal derecho humano comprometido en la filiación (relación
jurídica que se establece entre padres e hijos). Allí la identidad puede ser biológica (la que
se vincula a los progenitores), volitiva (relacionada a la voluntad procreacional), y una
vertiente más: la identidad genética (relacionada con el material genético aportado para la
procreación).
 El uso del nombre y del apellido es, a la vez, un derecho y un deber que tiene cada
persona humana, pues cumple una doble función al proteger intereses individuales y
sociales. Por un lado, es un atributo de la personalidad, y en ese sentido, quien lo porta
tiene derecho a usarlo y protegerlo de injerencias de terceros
 El nombre es claramente un derecho humano autónomo, emparentado con el derecho a la
identidad, tal y como surge de distintos instrumentos internacionales con jerarquía
constitucional (art. 75, inc. 22 CN).
  Ley de Identidad de Género Nº 26.743: reconoce el derecho de toda persona al
reconocimiento de su identidad de género; al libre desarrollo de su persona conforme a
dicha identidad; y a ser tratada de acuerdo con ella (art. 1º). A tal efecto, define la
identidad de género como “la vivencia interna e individual del género tal como cada
persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del
nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo” (art. 3º). En función de ello,
acuerda a toda persona el derecho a solicitar la rectificación registral del sexo, y el cambio
de nombre de pila e imagen cuando no coincidan con su identidad de género
autopercibida. La LIG reconoce y reglamenta el ejercicio de este derecho sobre
fundamentos de Derechos Humanos, y bajo un principio de autodeterminación personal

OPINION CONSULTIVA 24/17

 La relevancia de la opinión consultiva 24/17 de la Corte IDH radica en que allí se

considera a la orientación sexual, la identidad de género y la expresión de género
como categorías protegidas por el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. También, porque resalta el deber de los Estados de adoptar todas
las medidas necesarias para asegurar el acceso de la comunidad LGBTI, en igualdad
de condiciones y sin discriminación, a los derechos reconocidos en los instrumentos
internacionales
 Se destaca que si bien no existe allí un litigio a resolver ni partes enfrentadas, estas
opiniones cumplen una función que puede calificarse como un “control de
convencionalidad preventivo”
 La Opinión Consultiva OC-24/17 implicó un paso trascendental en el reconocimiento de los
derechos de la comunidad LGTBI, donde la Corte IDH va incluso más allá de los
interrogantes planteados por el Estado de Costa Rica, exhortando los Estados parte a
adecuar su legislación conforme las directrices allí planteadas. Ello también ha reavivado el
debate sobre el efecto vinculante de estas opiniones en los Estados parte de la CADH.

Sobre la opinión consultiva:

 Costa Rica presentó la solicitud de opinión consultiva con el fin de que el Tribunal se
pronuncie sobre: a. “[L]a protección que brindan los artículos 11.2, 18 y 24 en relación con
el artículo 1 de la CADH al reconocimiento del cambio de nombre de las personas, de
acuerdo con la identidad de género de cada una”. b. “[L]a compatibilidad de la práctica que
consiste en aplicar el artículo 54 del Código Civil de la República de Costa Rica, Ley no 63
 del 28 de setiembre de 1887, a las personas que deseen optar por un cambio de nombre a
partir de su identidad de género, con los artículos 11.2, 18 y 24, en relación con el artículo
1 de la Convención”. c. [L]a protección que brindan los artículos 11.2 y 24 en relación con
el artículo 1 de la CADH al reconocimiento de los derechos patrimoniales derivados de un
vínculo entre personas del mismo sexo”.
 Costa Rica presentó a la Corte las siguientes preguntas específicas: 1. “Tomando en
cuenta que la identidad de género es una categoría protegida por los artículos 1 y 24 de la
CADH, además de lo establecido en los numerales 11.2 y 18 de la Convención ¿contempla
esa protección y la CADH que el Estado deba reconocer y facilitar el cambio de nombre de
las personas, de acuerdo con la identidad de género de cada una?”; 2. “En caso que la
respuesta a la anterior consulta fuera afirmativa, ¿se podría considerar contrario a la CADH
que la persona interesada en modificar su nombre de pila solamente pueda acudir a un
proceso jurisdiccional sin que exista un procedimiento para ello en vía administrativa?”; 3.
“¿Podría entenderse que el artículo 54 del Código Civil de Costa Rica, debe ser
interpretado, de acuerdo con la CADH, en el sentido de que las personas que deseen
cambiar su nombre de pila a partir de su identidad de género no están obligadas a
someterse al proceso jurisdiccional allí contemplado, sino que el Estado debe proveerles
un trámite administrativo gratuito, rápido y accesible para ejercer ese derecho humano?”;

 El reconocimiento de la identidad de género se encuentra ligada necesariamente con la

idea según la cual el sexo y el género deben ser percibidos como parte de una
construcción identitaria que es resultado de la decisión libre y autónoma de cada persona,
sin que deba estar sujeta a su genitalidad

El sexo, así como las identidades, las funciones y los atributos construidos socialmente que se
atribuye a las diferencias biológicas en torno al sexo asignado al nacer, lejos de constituirse en
componentes objetivos e inmutables del estado civil que individualiza a la persona, por ser un
hecho de la naturaleza física o biológica, terminan siendo rasgos que dependen de la
apreciación subjetiva de quien lo detenta y descansan en una construcción de la identidad
de género auto-percibida relacionada con el libre desarrollo de la personalidad, la
autodeterminación sexual y el derecho a la vida privada. Por ende, quien decide asumirla, es
titular de intereses jurídicamente protegidos, que bajo ningún punto de vista pueden ser objeto
de restricciones por el simple hecho de que el conglomerado social no comparte específicos y
singulares estilos de vida, a raíz de miedos, estereotipos, prejuicios sociales y morales carentes
de fundamentos razonables. Es así que, ante los factores que definen la identidad sexual y de
género de una persona, se presenta en la realidad una prelación del factor subjetivo sobre sus
caracteres físicos o morfológicos (factor objetivo)

 La falta de reconocimiento de la identidad puede implicar que la persona no cuente con

constancia legal de su existencia, dificultando el pleno ejercicio de sus derechos
 Con la finalidad de que las personas interesadas puedan modificar los registros y
los documentos de identidad para que estos sean acordes con su identidad de género
auto-percibida, los procedimientos deben estar regulados e implementados de conformidad
con ciertas características mínimas, de manera que ese derecho se vea efectivamente
protegido, evitando, además, que mediante los mismos se violen derechos de terceras
personas contenidos en la Convención
 Esos procedimientos deberían permitir cambiar la inscripción del nombre de pila y, de ser
el caso, adecuar la imagen fotográfica, así como rectificar el registro del género o sexo,
tanto en los documentos de identidad como en los registros que correspondan y que sean
relevantes para que los interesados ejerzan sus derechos subjetivos.
 Es una obligación del Estado asegurarse de que las modificaciones sobre los datos
de la persona que se perfeccionen ante los registros civiles sean actualizadas en los
demás documentos e instituciones a que haya lugar sin que se requiera la intervención del
requirente. La regulación y la implementación de esos procesos deben estar basadas
únicamente en el consentimiento libre e informado del solicitante.
 Tanto los procedimientos, como las rectificaciones realizadas a los registros y los
documentos de identidad de conformidad con la identidad de género auto-percibida, no
deben ser de acceso público, ni tampoco deben figurar en el mismo documento de
identidad. Lo anterior resulta consistente con la íntima relación existente entre el derecho
a la identidad y el derecho a la vida privada reconocido por el artículo 11.2
 Los procedimientos deben ser expeditos y deben tender a la gratuidad. La Corte
entiende que lo expresado sobre la necesaria tendencia hacia la gratuidad de estos
procedimientos se encuentra relacionado con la necesidad de reducir los obstáculos, en
este caso de índole financiero, tomando en consideración el contexto de alta vulnerabilidad
y de pobreza asociado a las personas que no pudieron acceder al reconocimiento de su
identidad de género
 El procedimiento de solicitud de cambio de nombre, adecuación de la imagen y
rectificación de la referencia al sexo o género, no pode requerir que se lleven a cabo
intervenciones quirúrgicas totales o parciales ni terapias hormonales,
esterilizaciones o modificaciones corporales para sustentar el requerimiento, para
otorgar lo solicitado o para probar la identidad de género que motiva dicho procedimiento,
por cuanto podría ser contrario al derecho a la integridad personal contenido en el artículo
5.1 y 5.2 de la Convención Americana
 Las consideraciones relacionadas con el derecho a la identidad de género que
fueron desarrolladas supra también son aplicables a los niños y niñas que deseen
presentar solicitudes para que se reconozca en los documentos y los registros su identidad
de género auto-percibida. Este derecho debe ser entendido conforme a las medidas de
 protección especial que se dispongan a nivel interno de conformidad con el artículo 19 de
la Convención y en concordancia con los principios del interés superior del niño y de
la niña, el de la autonomía progresiva, a ser escuchado y a que se tome en cuenta su
opinión en todo procedimiento que lo afecte. Cualquier restricción que se imponga al
ejercicio pleno de ese derecho a través de disposiciones que tengan como finalidad la
protección de las niñas y niños, únicamente podrá justificarse conforme a esos principios y
la misma no deberá resultar desproporcionada
 Si bien los Estados tienen en principio una posibilidad para determinar, de acuerdo a la
realidad jurídica y social nacional, los procedimientos más adecuados para cumplir con los
requisitos para un procedimiento […] también es cierto que el procedimiento que mejor
se ajusta a los requisitos establecidos en esta opinión es el que es de naturaleza
materialmente administrativa o notarial, dado que el proceso de carácter jurisdiccional
eventualmente puede incurrir, en algunos Estados, en excesivas formalidades y demoras

CASO GUALTIERI RUGNONE DE PRIETO (II)

 Se debatió si es posible ordenar la extracción compulsiva de sangre de una persona para

determinar su identidad filiatoria, en el marco de una investigación penal por el delito de
sustracción, retención y ocultamiento de un menor durante la última dictadura cívico-militar
 Por un lado, si la persona a quien se le alteró su identidad no estaba interesada en conocer
su origen biológico, surgía la pregunta de si un tercero podía investigar dicha identidad. Y
por otro, se encontraba el derecho de las víctimas y sus familiares de esclarecer los
hechos y adjudicar la correspondiente responsabilidad a los autores y partícipes del delito;
y conocer el destino de sus familiares desaparecidos.
 Desde una perspectiva general, también se encuentra el derecho a la verdad histórica,
creado por vía pretoriana, que es un derecho que integra el bloque de constitucionalidad
federal.
 El denominado “derecho a la verdad” fue reconocido en forma implícita por la
jurisprudencia de la Corte IDH - caso Velázquez Rodríguez
  CSJN: disidencia del juez Boggiano en el caso “Suárez Masón”; fallo “Urteaga” donde
afirman que entre los derechos no enunciados que menciona el artículo 33 de la CN, se
encuentra el derecho a conocer la verdad sobre las personas desaparecidas, con quienes
existen vínculos familiares que originan derechos subjetivos
 Fallo Vázquez: constituyó un precedente paradigmático de la CSJN. Allí, por mayoría, el
Máximo Tribunal consideró inadmisible la medida de extracción compulsiva de sangre, al
considerar que forzar a la víctima a admitir dicho examen, resultaría violatorio de
respetables sentimientos y, consecuentemente, del derecho a la intimidad garantizado por
el artículo 19 de la CN
 Seis años después, la CSJN modificó esta postura en el caso Gualtieri de Prieto I. La
finalidad del proceso era determinar la responsabilidad criminal de quienes eran
legalmente sus padres en ese momento, y que se encontraban imputados de haber
participado en su sustracción cuando era un recién nacido, y haberlo privado de su
identidad.
 En primera instancia se había ordenado que los imputados concurrieran, con el entonces
menor, al Banco Nacional de Datos Genéticos, a fin de realizar un examen de
histocompatibilidad mediante la extracción de una muestra de sangre. El matrimonio se
opuso a la realización de la prueba, con la aquiescencia del menor. Esa situación motivó a
que la jueza ordenara el allanamiento en el domicilio, para secuestrar elementos con
material genético que permitiera obtener una muestra de ADN. La Cámara de Apelaciones
confirmó esa orden, y contra ese pronunciamiento, Guillermo Gabriel Prieto –que ya había
adquirido la mayoría de edad– acudió a la CSJN. El Máximo Tribunal, por mayoría,
confirmó la sentencia recurrida.
 En la misma fecha, la CSJN también dictó el fallo en comentario (Gualtieri de Prieto II),
donde se analizó la constitucionalidad de la resolución que había ordenado la extracción
compulsiva de sangre, con la finalidad de obtener la muestra necesaria para esclarecer la
identidad biológica de la presunta víctima

Sobre el fallo:
 El presente caso presenta una tensión extrema de valores y principios, que puede
sintetizarse provisoriamente de la siguiente manera: (a) se ha cometido un crimen de lesa
humanidad y se sigue cometiendo hasta la fecha dada su naturaleza permanente; (b) el
Estado tiene el deber de sancionarlo, pero al mismo tiempo no es ajeno a su comisión y a
la demora de tres décadas en penarlo y en quebrar su continuidad; (c) el paso del tiempo
ha producido efectos en todas las víctimas y la persecución a ultranza del crimen puede
acarrear lesiones al derecho de la presunta víctima secuestrada de carácter irreparable, y
 (d) la no investigación del crimen puede lesionar el derecho legítimo a la verdad de las
otras víctimas, que son los familiares del secuestrado y deudos de sus padres.
 Lo que se halla en juego conflictivo en la causa y en el punto que incumbe decidir,
es la autonomía de voluntad de la víctima presuntamente secuestrada y el derecho a
la verdad de los supuestos familiares biológicos
 La garantía protegida en el caso de quien, siendo adulto, se niega a una extracción de
sangre, es la autonomía en la esfera de la individualidad personal protegida por el
artículo 19 de la Constitución Nacional.
 Es innegable que la primera víctima de una desaparición forzada es el propio
desaparecido. Este es un ser humano y todo ser humano es persona y, como tal, goza de
autonomía moral, decide en conciencia acerca de lo bueno y de lo malo, tiene capacidad
axiológica y su decisión debe ser respetada, por ser claramente legítima a la luz de los
dispositivos de la Constitución Nacional no modificados por la incorporación de los tratados
en el inciso 22 del artículo 75 y por el contenido de éstos mismos tratados, cuya síntesis
máxima es el artículo primero de la Declaración Universal de Derechos Humanos
 Más allá de todas las normas que incuestionablemente, sea desde la ley nacional como de
la internacional, obligan a relevar su condición de sujetos pasivos del delito (los familiares
de las victimas), el más elemental sentido ético implícito en el principio republicano de
gobierno, impone al Estado el reconocimiento de esta condición y la satisfacción de su
reclamo
 Conforme a lo expuesto el conflicto a resolver se suscita entre los derechos igualmente
legítimos de dos categorías de sujetos pasivos: los de la supuesta víctima secuestrada y
los de sus supuestos parientes biológicos.
 El respeto al derecho a la verdad de la presunta familia biológica no requiere
necesariamente que la otra víctima (secuestrada) cargue con todas las consecuencias
emocionales y jurídicas del establecimiento de una nueva identidad formal o jurídica;
bastará con que la familia biológica sea informada de la identidad y de ese modo se ponga
fin a la búsqueda de décadas y termine la comisión del delito, pues en caso que la prueba
resultase indicadora del vínculo, la verdadera identidad se hallará materialmente
establecida y la supresión habrá cesado, sin que para ello tenga relevancia alguna que la
otra víctima la haga o no valer en derecho.
 Satisfecho el derecho a la verdad de la presunta familia biológica, serían los sentimientos y
conciencia de todos los lesionados por el crimen contra la humanidad los que les
señalasen su camino futuro en la vida, sus encuentros y desencuentros personales, sin
interferencia coactiva alguna de la jurisdicción

COMENTARIOS
Mediante la Ley 26.549, se incorporó el artículo 218 bis al Código Procesal Penal de la Nación,
que faculta al juez a ordenar la obtención de ADN del imputado o de otra persona, cuando
ello fuere necesario para su identificación o para constatar circunstancias de importancia para la
investigación. Para tales fines, la norma permite mínimas extracciones de sangre, saliva, piel,
cabello u otras muestras biológicas, según las reglas del saber médico, y siempre no haya riesgo
para la integridad física de la persona

Cuando el ADN tiene que obtenerse de la presunta víctima del delito, la medida se debe practicar
teniendo en cuenta esa condición, para evitar su revictimización y resguardar sus derechos. A
tales fines, la norma prevé que si la víctima se opone a las extracciones, el juez puede ordenar
secuestrar objetos que contengan células ya desprendidas del cuerpo

Las Comisiones de Legislación Penal y de Derechos Humanos y Garantías despacharon un

proyecto alternativo donde se establecía que la obtención de ADN de la presunta víctima del
delito, o de cualquier otra persona relacionada con ésta, sólo podrá realizarse con su
consentimiento fehaciente, sin importar el medio de obtención. Y proponía que sólo cuando la
persona a identificar fuera el imputado del delito, y éste no consintiera la extracción de material
genético, el juez o la jueza podría ordenar la obtención de ADN por medios distintos a la
inspección corporal

CASO L., G. A
 Desde antes de la sanción de la LIG, en la doctrina constitucional se hacía referencia al
“derecho a la identidad sexual” como derecho no enunciado, abarcado por el derecho a la
privacidad en su dimensión amplia. Al respecto, se definía a la “identidad sexual” como el
derecho a “ser el que sexualmente es”, en la propia mismidad de la personal.
 Se planteaba que el derecho (objetivo) no podía dar la espalda a cuestiones vinculadas a
la identidad sexual, como las cirugías de cambio y adaptación de sexo, y la rectificación de
los registros de las personas. Y por otro lado, debía evaluar qué conductas realizadas en
ese ámbito pertenecen a la privacidad, y cuáles admiten la injerencia del Estado y de
terceros

Sobre el fallo:
 Se queja el recurrente de que la juzgadora hubiere supeditado el cambio del prenombre
registral a la previa operación quirúrgica de reasignación genital y se agravia también de
 que se hubiere ordenado poner nota marginal de la rectificación en la partida de nacimiento
en vez de que se enmiende el error y se expida una nueva partida de nacimiento.
 Aduce ahora haber solicitado en su demanda no sólo la autorización para intervenirse
quirúrgicamente para su reasignación genital, sino también el cambio registral del
prenombre en modo concomitante y no accesorio ni dependiente de aquélla, y aclara que
si bien tiene intención de practicarse la reasignación sexual, a los fines de la intervención
desea esperar debido a motivos personales que se vinculan con su autonomía como
paciente
 El sexo es una conjunción de todos esos elementos, en tanto el ser humano es cuerpo y
mente, psiquis y soma, y si bien es cierto que en la mayoría de los casos son claros, hay
muchos en los que la naturaleza no es indubitable y se presenta una discordancia entre el
sexo biológico y el de género dando lugar a lo que se ha llamado transexualismo
 Y tal lo que acontece en el caso, en que resulta que las facultades mentales de H. L.
G., encuadran dentro de la normalidad psicojuridica, revistiendo la forma clínica de
transexualismo genuino, según emana del dictamen del Cuerpo Médico Forense
 La carencia de una normativa expresa referida a la reasignación de género, no significa un
obstáculo sino un vacío del ordenamiento jurídico que debe ser atendido según los
principios generales del derecho y las circunstancias del caso (art. 16 del Código Civil).
 No se desconoce que la rectificación del acta de nacimiento del sujeto transexual
producirá efectos posteriores relativos tanto al derecho privado, (como ser en orden al
matrimonio, adopción, posible inseminación artificial, etc.) como al derecho público, sea en
el ámbito penal, (alojamiento en penal de mujeres, reincidencia de eventuales delitos
cometidos con su sexo de origen para la cual en el pedido de antecedentes policiales
habrá de hacerse constar el sexo y nombre de origen como así también la nueva identidad,
etc.), como en el ámbito laboral (previsiones de la ley 20.744 como ser el derecho a una
jornada especial de trabajo (art. 174 ), a no ser sometida a tareas penosas, peligrosas o
insalubres y también en el ámbito previsional
 A los fines de resguardar el orden público y no vulnerar derechos de terceros, la
modalidad que se adopte en sede judicial para inscribir la reasignación de sexo, no
debe alterar sustancialmente el sistema registral, ni debe ocultar la verdad histórica.
No procede la nulidad del asiento registral porque no se dan las causales que
determinarían su invalidez como en los supuestos de vicios estaciónales del
instrumento, toda vez que no ha existido error en la inscripción original, siendo la
rectificación aquí reconocida consecuencia posterior a la reasignación sexual, que,
aunque cree una apariencia de pertenencia a un sexo distinto del genético, no lo
borró ni lo hizo desaparecer para el pasado.
  La solución que se vislumbra como la más viable es la de mencionar la evolución en el
status de la persona, debido a los cambios producidos en su sexo aparente, lo que
denominamos identidad de género, y no obstante, darle la posibilidad de conseguir
documentos que no revelen indiscriminadamente su anterior situación
 Se inmoviliza así la original, debiendo el oficial público levantar en el libro de nacimientos
ordinarios, una nueva Partida de Nacimiento, como si se tratase de una inscripción tardía,
señalando la fecha real del nacimiento, lugar de ocurrencia, la filiación paterna y materna,
el actual nombre y el nuevo sexo
 En resguardo del principio del valor seguridad jurídica, la adopción de este sistema atiende
no sólo al interés público, sino que además refleja la situación real de la persona, y
preserva el derecho a la intimidad del transexual.
 Se resuelve: Modificar el decisorio apelado sólo en lo que se refiere a la forma de
registración de la partida de nacimiento, la que deberá ajustarse a lo dispuesto en el
considerando que antecede y confirmarlo en lo demás que decide.

COMENTARIOS
La Ley de Identidad de Género 26.743 no exige la reasignación sexual que los pronunciamientos
judiciales previos exigieron como requisito para la rectificación de los documentos. En efecto, la
Ley adscribe al paradigma que relaciona la identidad de género con la autopercepción y no con la
genitalidad. Y en segundo lugar, la norma vigente no exige la intervención judicial sino que es
suficiente con un trámite administrativo ante el Registro correspondiente, con la sola solicitud de
la persona mayor de 18 años. En cuanto a los menores, la norma se condice con el principio de
capacidad progresiva del Código Civil y Comercial, por lo que la solicitud debe ser efectuada a
través de sus representantes legales, y con expresa conformidad del menor, teniendo en cuenta
dicho principio y el interés superior del niño/a. Asimismo, la persona menor de edad debe contar
con la asistencia del abogado del niño, y si alguno/a de sus representantes legales se negare a
dar el consentimiento, o fuere imposible obtenerlo, se puede al juez/a para que resuelva, teniendo
en cuenta los principios enunciados