Control de Lectura

N° 77, 2016
pp. 323-347
https://doi.org/10.18800/derechopucp.201602.013
La implementación de un régimen especial

de insolvencia para las Mype
Implementation of a special insolvency regime for small
companies
ANTHONY LIZÁRRAGA VERA-POR TOCARRERO*
I know what I have to do now. I’ve got to keep breathing,

because tomorrow the sun will rise, who knows what the tide could bring?
Cast Away, 2000
Resumen: Las micro y pequeñas empresas en el Perú tienen dificultades

para acceder a los servicios financieros, en ese sentido, una solución a este
problema es que exista un régimen concursal propio para estas empresas
que otorgue una mayor expectativa de cobro a sus acreedores a diferencia
del sistema concursal tradicional, toda vez que el acceso a los servicios que
ofrecen los intermediarios financieros deviene en esencial para la estabilidad
y progreso del sector.
Palabras clave: Mype – régimen concursal – créditos – deuda – sistema

financiero
Abstract: In Peru, small companies have many difficulties to access financial

services; therefore, a possible solution is to have a special regime for these
companies, which grants a higher expectative of payment to creditors
compared with the traditional bankruptcy system, because this access to
services provided by financial intermediaries becomes essential for the
stability and progress of the sector.
Keywords: small companies – bankruptcy system – credits – debt – finance

system
CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.– II. LAS MYPE Y SU INSERCIÓN EN

LA ECONOMÍA.– III. LAS MYPE EN EL PERÚ.– IV. LA PROBLEMÁTICA
DE LAS MYPE EN EL PERÚ.– V. RÉGIMEN CONCURSAL EN EL PERÚ.–
VI. RÉGIMEN CONCURSAL PROPIO PARA LAS MYPE.– VII. CONCLUSIONES.–
VIII. BIBLIOGRAFÍA.
* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), autor de la tesis titulada «Estudio
doctrinario y jurisprudencial de los actos perjudiciales contra la masa concursal en el Perú, entorno
a su ineficiencia aplicativa», Magíster en Finanzas y Derecho Corporativo por la Universidad ESAN,
posgrado en Derecho Corporativo por la Universidad Carlos III de Madrid, Profesor de Derecho
Concursal en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Correo
electrónico: anthony.lizarraga@pucp.edu.pe
324 I. INTRODUCCIÓN
Existe una frase popular que dice «la oportunidad solo llega una
vez en la vida», es decir, un sujeto debe tener la habilidad suficiente
para aprovechar una eventual situación que se le presente en la vida
—obteniendo un beneficio propio sin perjudicar a otros— para
poder alcanzar un determinado objetivo. De lo contrario, perderá la
oportunidad y esta no volverá a presentarse. Pero, ¿qué sucede cuando
un sujeto, más allá de estar preparado o no para beneficiarse de esa
oportunidad, la recibe y, por diversas circunstancias ajenas o no a este,
la pierde? ¿No existirá la posibilidad de otra oportunidad?
En el ámbito empresarial, los agentes económicos involucrados están
sujetos a diversas oportunidades de negocio (inversiones), de lo contrario
el tráfico comercial no prosperaría. No obstante, no toda inversión
genera utilidades o el retorno esperado, de ser así, todos seríamos
empresarios o invertiríamos en instrumentos financieros de alto riesgo.
Esto es así porque existe un hecho que no se puede predecir, aunque sí
se pueda establecer coberturas para aminorar el riesgo. En ese sentido,
una práctica habitual de las empresas consiste en refinanciar sus deudas.
Esto no es otra cosa que una nueva oportunidad otorgada, por ejemplo,
por un prestamista para que se establezca de manera coordinada un
cronograma de pagos distinto al que no se cumplió inicialmente por
diversos motivos.
Cabe notar que toda experiencia «negativa» implica un grado de
aprendizaje: los empresarios que fracasan aprenden de sus errores y
tienen más éxito en posteriores intentos. Jurídicamente es necesario
permitir una pronta rehabilitación, sin imponer indebidas restricciones.
ANTHONY LIZÁRRAGA VERA-POR TOCARRERO
Deben mejorarse las posibilidades de obtener financiación y prever

apoyos adaptados a las necesidades específicas de aquellos (Gebhardt,
2009, p. 163).
El régimen concursal no es un sistema de oportunidades, muchos
quisieran que lo sea, pero no lo es. Por el contrario, es un régimen
excepcional compuesto de diversas instituciones jurídicas sumado a la
aplicabilidad de diversos vehículos financieros que otorgan al insolvente
una forma de reorganizar su estructura de activos y pasivos para así
afrontar sus obligaciones impagas devenidas por la crisis financiera y/o
económica en que se encuentre, independientemente del mecanismo
adoptado para ello. Las micro y pequeñas empresas (en adelante Mype)
son de suma importancia en el crecimiento de un país, por su rol en la
generación de empleo y por su considerable participación en el desarrollo
socioeconómico en donde se encuentran. Así, los pequeños negocios
son considerados como la fuerza impulsora del crecimiento económico,
la generación de empleo y la reducción de la pobreza en países que
se encuentran en vías de desarrollo (Avolio, Mesones & Roca, 2011,
p. 71).
Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420
77
En ese sentido, imaginemos un ordenamiento jurídico en el que las

Mype no cuentan con un sistema viable que permita reorganizar sus
deudas y, por ello, no cuentan con un sistema que garantice un tráfico
comercial eficiente. Esto influye en el otorgamiento (colocación) de
325
líneas de crédito a estas empresas y es la situación que viene teniendo LA
IMPLEMENTACIÓN
lugar en nuestro país.
DE UN RÉGIMEN
ESPECIAL DE
INSOLVENCIA PARA
II. LAS MYPE Y SU INSERCIÓN EN LA ECONOMÍA LAS MYPE
Las micro y pequeñas empresas nacen de la capacidad innovadora, del
empuje y de la tenacidad de las personas para insertarse en la economía IMPLEMENTATION
de un Estado. Esto sucede como respuesta a un desplazamiento OF A SPECIAL
producido por las políticas económicas adoptadas por un país debido a INSOLVENCY
REGIME FOR
las grandes crisis empresariales, lo cual lleva a las personas a buscar una
SMALL COMPANIES
forma adecuada de subsistir y, sobre todo, de satisfacer sus necesidades
primordiales.
Las Mype constituyen, para cualquier Estado, un grupo predominante
de empresas, las cuales contribuyen significativamente en la creación de
empleo, la generación de riqueza y la satisfacción de las necesidades de
ciertos sectores del mercado poco atractivos para las grandes empresas.
Además, el desarrollo sostenible de los países debe considerar como uno
de sus elementos estratégicos la supervivencia y el desarrollo competitivo
de estas empresas (Andriani, Biasca & Rodríguez, 2004, p. 22).
Así, tras la crisis de las principales economías del primer mundo, la cual
repercutió también en países subdesarrollados y emergentes, los Estados

tomaron conciencia de que serían las Mype las que ayudarían a reducir
las consecuencias de la crisis. La manera en que esto se explica es que
su formalización generaría tributos a favor de los países, tributos que
podrían ser especialmente altos teniendo en cuenta que estas empresas
representan una gran parte de la población mundial que no ha logrado
insertarse en la economía nacional mediante un empleo formal o que
ha sido desplazada de dicha economía por la crisis mundial (OIT, 2014).
III. LAS MYPE EN EL PERÚ

Las Mype son aquellas unidades económicas conformadas por una
persona natural o jurídica, bajo cualquier modalidad de organización o
gestión empresarial establecida en la normativa vigente, cuyo objetivo
es desarrollar actividades de extracción, transformación, producción,
comercialización de bienes o prestación de servicios (Decreto supremo
007-2008-TR. Texto Único Ordenado de la ley 28015, artículo 4; en
adelante TUO de ley de la Mype).Asimismo, las microempresas son
aquellas cuyas ventas anuales no superan las ciento cincuenta (150)

326 Unidades Impositivas Tributarias (UIT); mientras que las pequeñas
empresas son las que realizan ventas anuales superiores a las ciento
cincuenta (150) UIT, pero menores o iguales a las mil setecientas (1700)
UIT (TUO de ley de la Mype, artículo 5).
Del total de unidades empresariales en el Perú, las microempresas
representan el 94,92%; las pequeñas empresas, el 4,11%; las medianas
y grandes empresas, el 0,60%; y la administración pública representa el
0,36% de un total de 1 883 531 empresas (véase Inei, 2015). Es decir, las
Mype representan más del 99% de la estructura empresarial en nuestro
país. Así, del total de empresas en el Perú, el 84,4% representa a personas
naturales y empresas individuales de responsabilidad limitada; mientras
que solo el 9,96% corresponde a una sociedad anónima, por lo que la
actividad empresarial en nuestro país está compuesta principalmente por
personas naturales (Inei, 2015). Además, se debe tener en cuenta que,
para abril de 2014, la participación de las Mype en el producto bruto
interno (PBI) ascendió aproximadamente a un 40% del PBI nacional.
Para fines del año 2014, la estructura empresarial en el Perú correspondía,
de acuerdo con su capital de trabajo, al 98,8% (1 500 779) del total de
microempresas y 59,1% (42 166) de medianas empresas que tenían hasta
cinco trabajadores y de 0,9% (13 344) y 17,5% (12 464) para micro y
medianas empresas, respectivamente, que tenían entre seis y máximo
diez empleados (véase Ministerio de la Producción, 2015).
Por otro lado, desde un ámbito contable, la Superintendencia de Banca,
Seguros y AFP (en adelante, SBS) otorga una clasificación propia a los
créditos otorgados a los micro y pequeños empresarios según su nivel
de endeudamiento con las entidades del sistema financiero. En ese

sentido, los créditos a microempresas son aquellos otorgados a personas
naturales o jurídicas, cuyo endeudamiento total en el sistema financiero,
sin incluir los créditos hipotecarios para vivienda, no son mayores a
S/. 20 000 en los últimos seis meses; y los créditos a pequeñas empresas
son aquellos superiores a S/. 20 000 pero no mayores a S/. 300 000 en los
últimos seis meses (SBS, 2008).
I V. L A P R O B L E M ÁT I C A D E L A S M Y P E E N E L P E R Ú
Del total de créditos directos otorgados por las empresas del sistema
financiero1 en nuestro país, a noviembre de 2015, el 13% corresponden
a créditos Mype (SBS, 2015a). Asimismo, para junio de 2015, la
participación de los deudores Mype representaba el 33,36% del total
de deudores en el Perú (SBS, 2015b). En la encuesta realizada por el
Instituto Nacional de Estadísticas e Informática (Inei) en abril de 2013,
1 Este abarca a las entidades bancarias, financieras y de arrendamiento financiero, cajas municipales
y rurales, Edpymes, Banco de la Nación y Agrobanco.

77
el 90% de las Mype encuestadas accedieron a un financiamiento por

una entidad bancaria y el 9% mediante una caja rural. Por otro lado,
el 79% de las Mype no se encontraba conforme con el financiamiento
obtenido debido a los altos intereses. Finalmente, el 61% de las micro
327
y pequeñas empresas manifestaron que la razón principal por la que no LA
IMPLEMENTACIÓN
lograban obtener un préstamo financiero era no poder demostrar los
DE UN RÉGIMEN
ingresos de las empresas y el 36% de los encuestados adujo que porque
ESPECIAL DE
no podía constituir una garantía para respaldar la deuda como hipoteca,
INSOLVENCIA PARA
aval, prenda, etcétera (Inei, 2013).
LAS MYPE
De lo anteriormente expuesto se desprende que un alto porcentaje IMPLEMENTATION
de micro y pequeñas empresas no acceden a un crédito debido a su OF A SPECIAL
alto índice de informalidad. No declarar lo que ingresa a la empresa INSOLVENCY
conduce a no pagar impuestos y no poseer título de propiedad, minuta, REGIME FOR
contrato de propiedad, no obtener licencias de funcionamiento, ni SMALL COMPANIES
cumplir obligaciones laborales. Todo ello ocasiona que, al existir estas
dificultades, las entidades financieras eleven las tasas de intereses, lo que
dificulta el acceso a los servicios financieros por parte de las Mype, pues
las entidades financieras de alguna manera buscan una cobertura del
riesgo en caso de incumplimiento de pago. En ese sentido, las Mype,
debido a aspectos como la informalidad, carecen de la posibilidad de
acceder a los beneficios que otorga el sistema financiero, pues atraviesan
una falta de financiamiento suficiente para respaldar y/o continuar
con sus operaciones. Esto se debe a que tienen formas de organización
distintas a las de las sociedades ordinarias, toda vez que responden a
diseños corporativos elaborados de manera compleja que corresponden
a procesos administrativos burocráticos, largos y onerosos. Así, la

estructura legal que se amalgame a una Mype será fundamental para
su financiamiento. Asimismo, dicha estructura jugará un rol central
cuando la empresa se encuentre en una situación de salida ordenada del
mercado por su falta de liquidez, teniendo en consideración que no solo
la informalidad es un elemento que influye en el aumento de las tasas
de interés respecto de los créditos a ser colocados, sino que también
influyen factores como el riesgo en la recuperación de aquellos y del tipo
de cambio.
Las Mype son altamente vulnerables a una crisis económica y/o
financiera por padecer de problemas de liquidez si se las compara con
una empresa ordinaria. Su flujo de efectivo es menor, carecen de bienes
y/o activos que puedan respaldar como garantía un financiamiento y
carecen también de apoyo logístico (contable, financiero), por lo que un
sistema de acceso a los servicios financieros adecuados y oportunos que
respalden sus operaciones será de vital importancia. Es por ello que uno
de los obstáculos que dificulta el flujo de créditos hacia estas empresas
consiste en la protección de sus acreedores en caso estas incurran en

328 una situación de imposibilidad de pago, lo que ocasiona que el acceso al
crédito de las Mype sea complejo y oneroso.
En virtud de lo expuesto, una posible solución al problema planteado
consiste en que exista un régimen concursal propio para estas empresas
que otorgue una mayor expectativa de cobro a sus acreedores a
diferencia del sistema concursal tradicional. Las Mype, como cualquier
otro agente económico, pueden incurrir en una imposibilidad de pago,
lo cual devendría en un estado de cesación de pagos.
Por otro lado, como hemos mencionado líneas arriba, es importante que
una empresa defina su estructura de financiamiento, así, por ejemplo,
existe el Teorema de Modigliani & Miller que establece dicha estructura
sobre la base de la relación deuda/capital de la misma, es decir, se analiza
el costo de la deuda sobre el costo del capital. Así, cuando el primero es
menor que el segundo2, las empresas optarán por el financiamiento, pues,
al no existir deuda, el valor de la empresa se repartirá entre los accionistas
y el Estado (impuestos). En cambio, en una empresa financiada, su valor
se dividirá entre los accionistas, inversores (acreedores) y el Estado,
pero en menor medida por los impuestos que sirven de escudo fiscal
(Modigliani & Miller, 1958, pp. 261-297).
Entre las posibles fuentes de financiamiento se encuentran las
siguientes: (i) las del pasivo, que son aquellas existentes en el mercado
financiero,como las que brindan los intermediarios financieros, los
operadores de deuda en la bolsa de valores, los créditos de corto y largo
plazo, el financiamiento de proveedores, entre otros; y, (ii) las del aporte
propio (patrimonio) que están compuestas por las inversiones y aportes
de capital de los accionistas y/o inversionistas, así, estos pueden aportar

período a período la inversión requerida; como también pueden optar
por otra alternativa de financiamiento que consiste en las reinversiones
de los dividendos (Bravo Orellana, 2013, pp. 109-111).
Así, el crédito permite a los sujetos que se encuentran en los sectores
más bajos de la economía de un país tener microempresas (pequeños
negocios) que aumentan el ingreso de su familia, así como los bienes a
los que pueden acceder. En ese sentido, los programas que promueven
créditos a estas empresas combaten efectivamente la pobreza (Kosolchyk,
2007, pp. 53-54). Si bien, el acceso a un crédito de una Mype no se
apoya en la garantía ofrecida constituida sobre un bien mueble o
inmueble, sino en el reconocimiento de los deudores de la importancia
del financiamiento recibido y su voluntad de pago, no todas las Mype
acceden a un crédito, por lo que estas empresas «tienen un impacto
2 En otra proposición, los autores desarrollaron la misma premisa, pero situados en un mundo sin
impuestos en donde la estructura de financiamiento (capital) elegido por los accionistas y/o inversores
es irrelevante con relación al valor de la empresa (ausencia de ilicitud en la obtención de recursos).

77
más bajo sobre el desarrollo económico que el que podrían alcanzar si

tuviesen acceso a un crédito más cuantioso […] las micro finanzas y
el financiamiento de la pequeña y mediana empresa son alternativas
complementarias y no competitivas» (Kosolchyk, 2007, pp. 53-54).
329
LA
En la actualidad, para una Mype en nuestro país, el costo de su IMPLEMENTACIÓN
financiamiento (deuda) es muy alto. Esto se debe a las elevadas tasas de DE UN RÉGIMEN
interés que cobran las entidades financieras para acceder a un crédito. ESPECIAL DE
Puesto que esto no es conveniente, no deberían seguirse las reglas de INSOLVENCIA PARA
estructura de financiamiento basado en el apalancamiento (deuda). LAS MYPE
Para octubre de 2015, el promedio de la tasa de interés mensual para un IMPLEMENTATION
crédito Mypes a trescientos sesenta días en moneda nacional ascendió OF A SPECIAL
a 41,5%, a diferencia del 11,4% para los créditos corporativos (grandes INSOLVENCY
empresas)3. Esta discrepancia se debe a la informalidad de las Mype, a REGIME FOR
que no paguen sus impuestos, a su estructura organizacional bastante SMALL COMPANIES
deficiente, etcétera. Todo ello genera mucho riesgo y un mayor costo
de recuperación para las empresas del sistema financiero así como la
tasa de interés cobrada por estas empresas. Por ello se entendería que
la estructura financiera de una Mype «debería ser» basarse en aportes
propios. Como hemos mencionado líneas arriba, del total de créditos
directos otorgados por las empresas del sistema financiero en nuestro
país a noviembre de 2015, casi el 13% corresponde a créditos Mype que
representan S/. 31 245 millones de un total de S/. 244 439 millones
(véase Banco Central de Reserva del Perú, 2015). En otras palabras: los
criterios para evaluar la estructura de financiamiento en las Mype sirven
como oportunidad para poder crecer con deuda. Muchos lo han hecho y
han logrado salir adelante porque la rentabilidad de su negocio es mayor

al costo de la deuda. En cambio, otros negocios han crecido solo con la
reinversión de sus utilidades, porque lo poco que han ganado les sirve
para poder reinvertirlo en el negocio y crecer de manera sostenida sin
tener que asumir el alto costo de pagar intereses, o una combinación de
deuda y recursos propios (Silupú, 2013).
Asimismo, la estructura financiera de las Mype depende también del
sector en el cual esta desarrolla su actividad económica y del nivel
de sostenimiento y crecimiento de dicho sector. Así, entre los años
2013 y 2014, las dos principales actividades de las Mype (Agricultura,
Ganadería, Silvicultura y Pesca; y, Explotación de Minas y Canteras)
aumentaron, lo cual conduce a estas empresas a mantener un nivel de
endeudamiento creciente de un año respecto del otro (Inei, 2015).
Al respecto podemos concluir que las Mype no responden a un análisis
lógico de lo que representa una estructura de financiación basada en
3 Asimismo, la tasa de interés preferencial corporativa (grandes empresas de menor riesgo) en

moneda nacional a noventa días osciló de julio a octubre de 2015 entre 4,2% y 5% (véase Banco
Central de Reserva del Perú, 2016).

330 deuda/capital, sino priorizando sus necesidades y, claro está, cuánto
se le facilite el acceso al crédito. Las Mype se caracterizan por obtener
recursos, en su mayoría, por la reinversión de sus dividendos (hay otro
grupo de este sector que sí puede acceder al crédito a altos costos de
transacción), no realizan inversiones en activos fijos ni tecnología,
son las mayorías informales, no poseen experiencia en administrar
empresas y tienen una corta permanencia en el mercado —cinco años
(véase Ministerio de la Producción, 2015)—, debido a su alto índice de
morosidad que, para el año 2015, subió de 9,9% a 10,1% (Banco Central
de Reserva del Perú, 2015).
En ese sentido, dado que las Mype agrupan a un importante sector
laboral (generación de empleos) y se busca modificar la estructura
operacional de estas empresas, han existido propuestas de mecanismos
alternativos de acceso al financiamiento distintos a los brindados por
las entidades del sistema financiero como, por ejemplo, implementar
Fondos de Capital Riesgo (Silupú, 2008, pp. 40-49), la incursión en el
mercado de capitales y la titulación de los créditos de estas empresas
(Tapia, 2007, p. 205). Asimismo, existen herramientas financieras que
reducirían los elevados costos de acceder a un crédito, como crear las
Sociedades de Garantías Recíprocas (Silva, 2013, B7-B9) y, desde luego,
las que han sido impulsadas y promovidas por el Poder Legislativo. Vale
mencionar, entre estas últimas, el «Factoring» (Ley 30308; Resolución
SBS 4358-2015) o el proyecto de la nueva ley de garantía mobiliaria.
V. R É G I M E N C O N C U R S A L E N E L P E R Ú
Cuando un agente económico se encuentra en una situación de crisis

patrimonial (económica y/o financiera), independientemente de la
causa que la generó, los acreedores optarán por diversas alternativas
de cobro: ya sea el accionar mecanismos individuales o ejercer la
aplicación de instituciones excepcionales colectivas. Para cumplir con
la responsabilidad patrimonial de honrar las obligaciones impagas,
el ordenamiento jurídico otorga al acreedor dos vías: la de ejecución
singular o individual y la ejecución colectiva o concursal. La primera
supone la ejecución de bienes del deudor por parte de un acreedor que
busca el cumplimiento de una prestación insatisfecha y no solo que se
reconozca su derecho, sino ejercer una ejecución singular. En el segundo
caso, la garantía patrimonial debe funcionar para todos los acreedores,
sustituyéndose el sistema individualista (ejecuciones solutorias) por el
de ejecución colectiva en favor de todos los acreedores, entre quienes se
distribuye igualitariamente (Junyent & Molina, 2002, pp. 21-22).
El derecho concursal regula escenarios excepcionales de crisis
patrimoniales. En dichos escenarios, se desarrolla para los sujetos
deudores con más de un acreedor el denominado «concurso de acreedores»
77
y se produce el «principio de concursalidad», que consiste en que los

acreedores no podrán reclamar sus deudas de manera individual, sino
colectivamente. Así «los acreedores no aparecen en el procedimiento
de la quiebra […] como individuos […] sino como agregados entre sí,
331
como masa» (Bonfanti & Garrone, 1983, pp. 49). De alguna manera, LA
IMPLEMENTACIÓN
el efecto que tiene este derecho es instaurar «conductas cooperativas»
DE UN RÉGIMEN
(Schmerler, 2010, p. 296) entre la colectividad de acreedores del deudor
ESPECIAL DE
insolvente, pues al negárseles la posibilidad de accionar de manera
INSOLVENCIA PARA
individual, se establecen incentivos para que, de manera conjunta,
LAS MYPE
determinen soluciones adecuadas para ellos.
IMPLEMENTATION
El sistema concursal peruano, plasmado en la Ley General del Sistema OF A SPECIAL
Concursal (en adelante, LGSC), tiene como objetivo la recuperación INSOLVENCY
del crédito. Es decir, se busca que los acreedores cobren la totalidad REGIME FOR
de sus créditos adeudados derivados de obligaciones asumidas por el SMALL COMPANIES
insolvente, dejando de lado la continuidad de la actividad empresarial
de este o su salida ordenada del mercado. Es así que, al evaluar la
eficiencia de un régimen concursal, resulta irrelevante si la solución a las
crisis empresariales que se avecinen corresponde a una reestructuración,
liquidación o si se aplica cualquier otro método en cada caso en particular,
lo que en realidad debe exigirse a una norma concursal es que genere las
condiciones necesarias para llegar a una solución eficiente a la crisis. Es
irrelevante cual sea el mecanismo concursal adoptado por los acreedores
respecto del destino del insolvente (Echeandía, 2001, pp. 197-198).
El objetivo de nuestro sistema concursal es que los acreedores puedan
recuperar sus acreencias en el menor tiempo posible, de lo contrario,

estos no tendrían incentivos para otorgar créditos (en el Perú la
mayoría de acreedores, prestamistas e inversionistas son las entidades
financieras, por ser la mayor fuente de financiamiento mediante deuda).
De no protegerse el crédito, los intereses de los préstamos otorgados
serían muy altos por ser mayor el riesgo, dada la dificultad para cobrarlos
o recuperarlos. Así, el acceso al crédito por parte del potencial deudor
no sería posible, pues los intereses serían demasiado altos por tratarse
de una operación riesgosa o, en todo caso, se accedería al crédito con
intereses onerosos que el deudor probablemente no podría cubrir.
Así, la finalidad de un procedimiento concursal en nuestro país es
garantizar un ambiente idóneo para la negociación entre los acreedores
y deudor sometido a concurso, ya sea para adoptar un acuerdo de
reestructuración del negocio y mantenerlo en la economía o una
salida ordenada del mercado con la finalidad exclusiva de pagar a los
acreedores con la liquidación del patrimonio del fallido, bajo reducidos
costos de transacción. Por otro lado, el artículo 1 literal c) de la LGSC
define al deudor como aquella:

332 Persona natural o jurídica, sociedades conyugales y sucesiones indivisas.
Se incluye a las sucursales en el Perú de organizaciones o sociedades
extranjeras. Para efectos de la presente Ley, se considerará como
deudores susceptibles de ser sometidos al procedimiento concursal solo
a aquellos que realicen actividad empresarial en los términos descritos
en la presente ley.
Complementando lo descrito anteriormente, el ámbito de aplicación de

la LGSC incluye a aquellos agentes económicos que realicen actividad
empresarial según lo regulado en el artículo 2.2 de la LGSC:
No se encuentran comprendidas en la Ley, como deudores, las entidades
que integran la estructura del Estado, tales como los organismos
públicos y demás entes de derecho público; las administradoras privadas
de fondos de pensiones, las personas que forman parte del sistema
financiero o del sistema de seguros. Asimismo, tampoco se encuentran
comprendidos en la Ley los patrimonios autónomos ni las personas
naturales que no realicen actividad empresarial, salvo las sociedades
conyugales y sucesiones indivisas cuyo patrimonio derive de dicho
tipo de actividad, en los términos establecidos en el numeral 24.4 del
artículo 24 de la presente Ley.
En la misma línea de lo expuesto anteriormente, la exposición de

motivos del proyecto de la Ley General del Sistema Concursal estableció
que la actividad a desarrollar por estos agentes económicos debía ser
empresarial:
Lo anterior supone restringir en cierta medida el ingreso de sujetos de
derecho distintos a personas jurídicas que realizan actividad empresarial,

por cuánto las disposiciones de la presente Ley se orientan a contenidos
corporativos que implican decisiones de carácter empresarial y que, por
tanto, se aleja del tratamiento de crisis que puede otorgarse a personas
o entes de naturaleza distinta a los mencionados.
Asimismo, se entiende como actividad empresarial a aquella «actividad

económica, habitual y autónoma en la que confluyen los factores de
producción, capital y trabajo, desarrollada con el objeto de producir bienes
o prestar servicios» (LGSC, artículo 1, glosario, apartado f), «Actividad
Empresarial»). Es decir, una persona natural que ostenta obligaciones
impagas derivadas de crédito de consumo4 no puede acceder al sistema
concursal peruano, a diferencia de una persona natural (Mype). Esto es
así en la medida en que las obligaciones asumidas por esta se realicen en
un marco de actividad empresarial. Sin embargo, veremos más adelante
4 Son aquellos «créditos otorgados a personas naturales, con la finalidad de atender el pago de bienes,
servicios o gastos no relacionados con la actividad empresarial» (SBS, s/a).

77
por qué las entidades financieras no someten a este tipo de empresas a

un procedimiento concursal.
El sistema concursal peruano permite que el deudor se someta
333
voluntariamente a un procedimiento concursal ordinario, lo que LA
se conoce como solicitud de inicio de concurso a pedido del deudor. IMPLEMENTACIÓN
Por otro lado, los acreedores pueden impulsar la apertura del inicio DE UN RÉGIMEN
de un procedimiento concursal de un deudor, lo que se conoce como ESPECIAL DE
«concurso hostil». Sin embargo, ambos supuestos tienen requisitos INSOLVENCIA PARA
diferentes. Para someterse de manera voluntaria a un procedimiento LAS MYPE
concursal ordinario, el deudor deberá cumplir con al menos uno de los IMPLEMENTATION
siguientes requisitos: (i) más de un tercio del total de sus obligaciones OF A SPECIAL
se encuentren vencidas o impagas por un período mayor a treinta días INSOLVENCY
calendarios (examen de liquidez); o, (ii) pérdidas acumuladas, deducidas REGIME FOR
las reservas, cuyo importe sea mayor al tercio del capital social pagado SMALL COMPANIES
(examen de patrimonio).
El régimen concursal peruano está diseñado para aquellas empresas que
tienen una estructura financiera establecida, basada en documentación
contable y financiera, pues son los requisitos formales que necesita
presentar el deudor para someterse al inicio de un procedimiento
concursal, de conformidad con el artículo 25 de la LGSC. Ante esta
situación, surge la siguiente pregunta: ¿las Mype tendrán la mencionada
documentación? La realidad indica que no, pues es complejo que estas
empresas tengan en su poder dichos documentos por su propia estructura
organizacional, más aun si, en su mayoría, son personas naturales e
informales5, por lo tanto, no son contribuyentes ante la administración

tributaria. En referencia al segundo requisito, el capital social pagado
se refiere exclusivamente a personas jurídicas mas no naturales. En ese
sentido, como hemos descrito a lo largo de la presente investigación, las
Mype, en su gran mayoría, están compuestas por personas naturales, por
lo que dicho requisito tampoco sería aplicable a este tipo de empresas si
es que deciden someterse a un procedimiento concursal.
Por otro lado, para el pedido de inicio de un concurso hostil, los requisitos
que deben de cumplir los acreedores son (i) que sus créditos exigibles
se encuentren vencidos, no hayan sido pagados dentro de los treinta
días calendarios; y (ii) que dichos créditos en su conjunto superen las
cincuenta UIT (S/. 197 500)6 vigentes al momento de la presentación.
En nuestro país, según el Ministerio de la Producción (2015), la deuda
promedio de una microempresa frente a entidades financieras asciende
a S/. 125 200. En ese sentido, es poco probable que dichas empresas
tengan créditos adeudados que, en su conjunto, superen las cincuenta
5 Para fines de 2014, 2 040 659 Mypes eran informales, representando el 56,1% del universo total de
dichas empresas (Ministerio de la Producción, 2015).
6 El valor de la UIT para el año 2016 asciende a S/. 3 950,00 (Decreto supremo 397-2015-EF).

334 UIT. Asimismo, la deuda promedio de las medianas empresas asciende
a S/. 459 900, sin embargo, esto solo representa el 31% de las empresas
formales que para el año 2014 accedieron al sistema financiero, frente al
61% de las microempresas. Además, la deuda de estas empresas no solo
corresponde a créditos productivos, sino también a créditos de consumo
que son utilizados para realizar inversiones. Cabe señalar que los créditos
de consumo son aquellos que las entidades del sistema financiero ponen
a disposición de las Mype a determinadas tasas de interés. Puesto que
las Mype no cuentan con la posibilidad de garantizar los mencionados
créditos, se ven en la necesidad de optar por estos aún con la certeza
de que a futuro, en la mayoría de casos, solo lograrán exceder su propio
nivel de apalancamiento.
De conformidad con la información presentada por el Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual
(Indecopi), entre febrero de 2015 y enero de 2016, un total de 27
empresas se sometieron a concurso (Indecopi, 2016, p. 34). Debemos
precisar que para la información antes detallada no se ha tomado en
cuenta la disolución y liquidación iniciada bajo el amparo del artículo
692-A del Código Procesal Civil (antes 703) denominado «procedimiento
concursal por mandato concursal» —dicho procedimiento fue eliminado
de nuestro ordenamiento jurídico por la ley 30201, vigente desde el 1
de agosto de 2014—. Este tipo de liquidaciones intentaba depurar a
aquellos agentes económicos falenciales del mercado, toda vez que se
encontraban en una etapa de crisis empresarial muy severa, difícil de
revertir o, se tratase de uno de los innumerables casos que provenían
de una liquidación judicial donde la actividad empresarial había cesado.
Por tanto, existen muy pocos procedimientos concursales de agentes

económicos con relación al número de micro y pequeñas empresas en el
Perú, independientemente de su formalización. Con ello no afirmamos
que el sistema concursal no sea eficiente, sino que, al menos para este
tipo de empresas, este régimen es poco atractivo.
A lo expuesto debemos agregar que las tasas administrativas en que
deben incurrir los sujetos involucrados en un procedimiento concursal,
las cuales se encuentran detalladas en la sitio Web del Indecopi (s/a,
Tasas), son muy altas, al igual que los costos de agencia en que incurren
los acreedores para iniciar el procedimiento concurso (personal externo
que deben contratar para manejar esta cartera de créditos en el ámbito
concursal). Además, los plazos para la tramitación del procedimiento
concursal son extensos, así como también lo son las etapas de
reconocimiento de créditos, de instalación de la Junta de Acreedores,
etcétera (Lizárraga, 2014, pp. 858). La tasa de créditos recuperados en
un procedimiento concursal es baja: en nuestro país corresponde a 0,30
centavos por cada dólar y la duración del mismo es de tres años y un
mes (Banco Mundial, 2016). Por todo ello, resulta evidente que en el
77
régimen concursal peruano actual no es viable para las Mype reorganizar

sus deudas, por otro lado, dicho régimen tampoco es una opción idónea
para los acreedores para recuperar (cobrar) sus obligaciones.
335
LA
IMPLEMENTACIÓN
V I . R É G I M E N C O N C U R S A L P R O P I O PA R A L A S M Y P E DE UN RÉGIMEN
«Si el emprendedor está arruinado y no tiene acceso a ninguna forma ESPECIAL DE
de protección frente a la insolvencia personal, se pierde la oportunidad INSOLVENCIA PARA
de acceder a futuras energías productivas y de emprendedurismo. LAS MYPE
Solo un régimen de protección frente a la insolvencia para personas
naturales puede llegar al corazón de este problema» (Banco Mundial, IMPLEMENTATION
2012, pp. 16-17).Es importante determinar hasta qué punto se debe OF A SPECIAL
mantener una deuda incobrable frente a una Mype, pues el comenzar INSOLVENCY
REGIME FOR
de cero para estas empresas es mucho más complejo que para otros
SMALL COMPANIES
agentes económicos en el mercado. Los socios de una sociedad anónima
o limitada, una vez cerrado el concurso por liquidación de todos los
activos, o por insuficiencia de los mismos, pueden empezar de nuevo,
desde cero. En el caso del empresario individual o del consumidor (o
del socio que dio garantía personal por las deudas sociales), cualquier
nuevo proyecto empresarial o personal con transcendencia económica
no empieza desde cero, sino que arranca con «menos que cero» (Uría
Menéndez, 2015, p. 58).
El régimen concursal peruano puede ser considerado como uno «de talla
única», pues tanto las empresas, independientemente de la estructura
societaria adoptada, como aquellas personas naturales que realicen
actividades empresariales deberán cumplir con los requisitos y exigencias

que señala la LGSC para poder acceder a los mecanismos de protección
del patrimonio que otorga el sistema concursal. Sin embargo, este tipo
de regímenes concursales no diferencia las grandes empresas de las
pequeñas, no distingue necesidades económicas distintas —las cuales
pueden deberse a la estructura financiera, contable, jurídica, laboral,
tributaria, etcétera—, sino que simplemente se preocupa por atender
la necesidad de los acreedores impagos. Es por ello que el implementar
un sistema concursal con exoneración parcial de las deudas ofrecería un
«seguro» de carácter legal que protegería a los deudores frente a ciertos
acontecimientos negativos, siendo los acreedores los que asumirán
los costos de dicha exoneración. Así, el sistema jurídico proporciona
mayores incentivos a los deudores una vez que ocurre un hecho
negativo que afecta su capacidad de pago, para que se animen a trabajar
y a emprender, pero también a no ocultar los ingresos de sus actividades
económicas, empezando de cero, no de más abajo. De este modo se
aumentan los incentivos para obtener empleos o desarrollar actividades
empresariales y económicas de forma transparente y no informal (Uría
Menéndez, 2015, p. 59).

336 La exoneración de las obligaciones impagas de los deudores sometidos
a un régimen especial de insolvencia habilita la posibilidad de un nuevo
comienzo y la inserción del micro y pequeño empresario en el ámbito
comercial. En un escenario concursal común, una vez que el deudor
es declarado en quiebra por falta de patrimonio para hacer frente sus
deudas, cualquier acreedor impago puede solicitar el pago de estas en un
futuro, en caso el deudor se encuentre en mejor situación patrimonial.
En ese sentido, la exoneración de las deudas es fundamental para que el
insolvente pueda comenzar de nuevo. Este mecanismo operaría a modo
de aseguramiento frente al fracaso empresarial y sus consecuencias,
que en ocasiones actúa como un freno frente al inicio o desarrollo de
actividades empresariales, las cuales son, por definición, actividades
que conllevan un riesgo. Así, los mecanismos de segunda oportunidad
empresarial se centran en empresarios personas físicas, dado que las
personas jurídicas no los necesitan. Esto es así porque, además de los
mecanismos de limitación de responsabilidad que operan en función
del modelo societario exigido por las partes, sucede que, concluido
el procedimiento concursal, la persona jurídica se extingue (Pulgar
Ezquerra, 2015b, p. 256).
En cuanto a los pequeños concursos y de personas naturales, existen
dos modelos: el anglosajón desarrollado en Irlanda, Gran Bretaña y
Estados Unidos, y el continental establecido en Alemania, Francia,
Italia y Bélgica. El primero establece la segunda oportunidad o freshstart
y se funda en no estigmatizar al deudor. Además, se caracteriza por
la responsabilidad limitada del deudor, dividiendo el riesgo de los
acreedores y busca una recuperación para el fallido que permita que este
participe en plenitud de la vida económica y del consumo tras el fracaso

inicial. El modelo continental, por su parte, busca la «rehabilitación» del
deudor y se construye sobre la premisa de la existencia de una falta o
negligencia cometida por este, lo que no implica que no deba ser ayudado
para superar esta situación contingente que afecta su vida profesional y
personal (Lledó & Monje, 2015, p. 12).
En los modelos antes descritos, existen, por un lado, los mecanismos
judiciales y extrajudiciales de reorganización o reestructuración de
deuda para facilitar su pago y, por el otro, los mecanismos orientados a
procurar la exoneración, extinción o liberación de las deudas. Sobre este
último punto discrepan los sistemas europeos continentales del sistema
anglosajón del freshstart, pues este sistema se basa en principios de
liquidación inmediata del patrimonio del deudor, la condonación directa
(discharge) de las deudas no pagadas (Lledó & Monje, 2015, pp. 12-13).
No obstante, antes de que un Estado adopte un modelo en particular, es
importante analizar sus consecuencias e impacto en el sistema jurídico,
así como dar una mirada a las experiencias comparadas de quienes han
adoptado dichos modelos.
77
En España, con la entrada en vigencia del Real Decreto-Ley 1/2015

del 27 de febrero y la ley 25/2015 de 28 de julio, se estableció en
dicho ordenamiento un mecanismo mixto que propone una segunda
oportunidad refinanciando las obligaciones del deudor mediante un
337
mecanismo extrajudicial de pagos y la exoneración de las deudas del LA
IMPLEMENTACIÓN
fallido. Esto es aplicable para aquellos deudores que son catalogados
DE UN RÉGIMEN
como pequeños empresarios así como también para las personas físicas.
ESPECIAL DE
El mencionado Real Decreto-Ley señala lo siguiente en su exposición
INSOLVENCIA PARA
de motivos:
LAS MYPE
En este ámbito se enmarca de manera muy especial la llamada legislación IMPLEMENTATION
sobre segunda oportunidad. Su objetivo no es otro que permitir lo que OF A SPECIAL
tan expresivamente describe su denominación: el que una persona INSOLVENCY
física, a pesar de un fracaso económico empresarial o personal, tenga REGIME FOR
la posibilidad de encarrilar nuevamente su vida e incluso de arriesgarse SMALL COMPANIES
a nuevas iniciativas, sin tener que arrastrar indefinidamente una losa
de deuda que nunca podrá satisfacer. La experiencia ha demostrado
que cuando no existen mecanismos de segunda oportunidad se
producen desincentivos claros a acometer nuevas actividades e
incluso a permanecer en el circuito regular de la economía. Ello no
favorece obviamente al propio deudor, pero tampoco a los acreedores
ya sean públicos o privados. Al contrario, los mecanismos de segunda
oportunidad son desincentivadores de la economía sumergida y
favorecedores de una cultura empresarial que siempre redundará en
beneficio del empleo.
Así, este sistema concursal especial español tiene dos fases. La primera

corresponde al acuerdo extrajudicial de pagos, en esta fase, se suspende,
hasta la adopción del acuerdo, el inicio de las ejecuciones judiciales o
extrajudiciales sobre el patrimonio del deudor, así como de las acciones
ejecutivas de garantías sobre los bienes necesarios para la continuidad
de la actividad empresarial o profesional o sobre la vivienda habitual por
un plazo de tres meses. El ingreso a este procedimiento se solicita frente
a un notario, quién también puede actuar de mediador en la suscripción
del acuerdo extrajudicial de pagos. En la segunda fase, en caso no se
apruebe el mencionado acuerdo con los acreedores, sea este anulado
o incumplido, opera (i) la exoneración ordinaria de las deudas, cuando
el deudor actúa de buena fe (es decir, en caso no haya sido considerado
culpable del concurso, condenado con sentencia firme por delitos contra
el patrimonio, contra el orden socioeconómico o contra los derechos de
los trabajadores en los diez años a la declaración del concurso); y pago
todo el crédito contra la masa y los acreedores privilegiados.
Por otro lado, (ii) en la exoneración del pasivo insatisfecho por el deudor,
este deberá cumplir con los siguientes requisitos: a) actuar de buena
fe de acuerdo con el párrafo anterior; b) presentar y comprometerse a
338 cumplir un plan de pagos de la deuda no liberada que el juez aprobará
con las modificaciones que estime oportunas; c) haber cumplido con
las obligaciones de colaboración con el administrador concursal y el
juez; d) no haber disfrutado de una exoneración previa de deuda en los
últimos diez años; e) no haber rechazado en los cuatro años anteriores
una oferta de empleo adecuada; y, f) aceptar que conste la obtención
del beneficio de deuda en el Registro Público Concursal por un plazo de
cinco años.
En referencia a la exoneración de liberación del pasivo insatisfecho, no
existe un límite en cuanto a su eliminación, pudiendo ser la totalidad
de sus deudas, salvo aquellos créditos contra la masa o privilegiados.
En cambio, la exoneración ordinaria queda sujeta a la oposición de
los acreedores en caso no se cumpla con los requisitos legales para su
obtención. En ese sentido, se reducen los plazos para la verificación de
la existencia y cuantía de los créditos invocados y la convocatoria de la
reunión entre el deudor y los acreedores, basándose el acuerdo en esperas,
quitas y cesión de bienes, dejando, por ejemplo, a las capitalizaciones de
deuda para reestructuraciones de deudores de personas jurídicas (Pulgar,
2015a, p. 4).
Asimismo, Francia tiene un régimen de insolvencia para las personas
naturales, profesionales, autónomos y los titulares de empresas
individuales de responsabilidad limitada de carácter preventivo regulado
en el Código de Consumo (Code de la consommation). Los empresarios
individuales pueden constituir patrimonios separados que provengan de
actividades económicas o empresariales distintas y pueden beneficiarse
del procedimiento establecido para los particulares a título de patrimonio

no afecto con la condición de que el sobre endeudamiento provenga
únicamente de deudas no profesionales (López, 2015, p. 215). En
ese sentido, el artículo L 330-1 del Code de la consommation define al
sobreendeudamiento de las personas físicas como
La imposibilidad manifiesta del deudor de buena fe de hacer frente
al conjunto de sus deudas no profesionales exigibles y vencidas. La
imposibilidad manifiesta de una persona física de buena fe de hacer
frente al cumplimiento de una garantía o de responder solidariamente
de las deudas de un empresario individual o de una sociedad caracteriza
igualmente una situación de sobreendeudamiento (López, 2015,
p. 212).
Con la apertura de este procedimiento de insolvencia, el juez señalará,

en caso de ser necesario, la suspensión temporal del lanzamiento de
la vivienda habitual, operará la suspensión de las cesiones de bienes
consentidas por el deudor para el pago de sus deudas, salvo que sean
para cumplir obligaciones de alimentos. Además, el deudor está

77
prohibido de realizar actos que agraven su situación de insolvencia. Sin

embargo, el deudor podrá solicitar una autorización judicial para realizar
algunos actos que se encuentran prohibidos (establecidos en el Código)
de celebrar en este estado de insolvencia. Asimismo, las acreencias de
339
los acreedores no devengarán intereses moratorios desde la fecha de LA
IMPLEMENTACIÓN
admisión de la solicitud y el deudor deberá reorganizar la ejecución
DE UN RÉGIMEN
de los contratos de gastos ordinarios para la vida corriente tales como
ESPECIAL DE
electricidad, gas, seguros, etcétera.
INSOLVENCIA PARA
Este sistema de insolvencia está compuesto por dos etapas, la primera LAS MYPE
es administrativa y consiste en una conciliación solicitada por el deudor IMPLEMENTATION
ante una comisión integrada por representantes de la administración OF A SPECIAL
pública, asociaciones financieras y de los consumidores y usuarios. INSOLVENCY
Para ello, el deudor deberá haber actuado de buena fe, así, luego del REGIME FOR
análisis de viabilidad de la comisión, el fallido podrá beneficiarse de una SMALL COMPANIES
reprogramación de sus deudas mediante un plan de pagos o un plan de
medidas o recomendaciones elaborado por la comisión y aceptado por
los acreedores, culminando este procedimiento de insolvencia. Por otro
lado, si la situación patrimonial del deudor es severa o no se aprueba
el plan de pagos mencionado en el párrafo anterior, opera la segunda
etapa de este procedimiento que es orientada a una recuperación
personal, pero serán las autoridades judiciales quienes llevarán a cabo
dicho trámite que podrá culminar con o sin liquidación judicial. Ello
dependerá de si el deudor cuenta con patrimonio distinto al necesario
para desarrollar su vida cotidiana o para el ejercicio de su actividad
profesional, quedando exonerado de sus obligaciones no profesionales
al momento que se haya procedido a la liquidación de su patrimonio. Es

importante mencionar que el deudor, a lo largo del procedimiento, debe
acreditar una actuación basada en la buena fe, es decir, que sus deudas
no hayan sido contraídas conscientemente y voluntariamente para
vivir por encima de sus posibilidades o pensando en sustraerse de sus
obligaciones. Además debe acreditar no haber realizado declaraciones
falsas o haber entregado documentos inexactos con la finalidad de
beneficiarse del procedimiento de insolvencia.
En Latinoamérica, Argentina posee, desde hace varios años, reglas
específicas para pequeños concursos, sujetos en crisis patrimonial de
actividad económica poco relevante. En ese sentido, es importante
destacar lo señalado por Ariel Dasso con relación a este tipo de
procedimientos «resulta inapropiado por su duración y onerosidad el
procedimiento ordinario dirigido a sujetos económicos con participación
relativamente relevante en la vida económica, constituye uno de
los desafíos hasta hoy no resueltos satisfactoriamente en el derecho
comparado» (Dasso, 2009, p. 150). Para que el deudor pueda solicitar
someterse a este procedimiento, (i) su pasivo debe ser inferior a cien
mil pesos y en la actualidad esto es un problema, pues «[a]l momento
340 de la ley, $ 100.000 eran (convertibilidad de por medio) US$ 100.000,
o sea, a cifras actuales, $ 400.000 […] es probable que en algún tiempo
$ 100.000 represente cualquier cosa menos esa cifra» (Anchával, 2011,
p. 247); (ii) no deben presentarse en el proceso más de veinte acreedores
quirografarios; y, (iii) el deudor no debe tener más de veinte trabajadores
en relación de dependencia respecto de él.
La diferencia que existe entre este tipo de concursos y el ordinario
(preventivo) consiste en que (i) no se exigen los pronunciamientos
(dictámenes) que debe presentar el deudor emitidos por un contador
público sobre el estado patrimonial del mismo; (ii) la no exigencia de
constitución del comité de acreedores; (iii) no se aplica el cramdown
(decisión del destino del deudor realizada por un tercero); y, (iv) quien
controla el acuerdo es el síndico. Como podemos observar, fuera de
estas diferencias menores, no existen otros supuestos de relevancia, tales
como plazo, tasas administrativas, funcionarios, honorarios, etcétera. Es
por eso que es importante tomar nota de las falencias de la experiencia
comparada y no incurrir en los mismos errores, en el supuesto de elaborar
una normativa especial de régimen de insolvencia para las Mype.
De allí que sea unánime la crítica al régimen de pequeños concursos
[…], pues en manera alguna cumple con su finalidad de hacer más
rápido y económico el proceso. Y resulta francamente absurdo que la
quiebra de una ama de casa transite casi por el mismo procedimiento
que la de un gran complejo industrial, con el consiguiente dispendio de
esfuerzos y costos (Rivera, 2010, p. 3).
No obstante, a diferencia de lo que ocurre en legislaciones como la de

Estados Unidos, Francia o España, si el deudor no tiene patrimonio con

que afrontar sus obligaciones, no existe una liberación (exoneración) de
sus deudas, sino que, al estar inmerso en quiebra, opera la inhabilitación
del fallido. El Informe del Banco Mundial sobre el tratamiento de la
insolvencia en las personas naturales recoge las experiencias reguladas
en diversos países y, entre sus conclusiones, señala implementar un
mecanismo único de insolvencia para las personas naturales, cuyo
principal efecto es la exoneración de deudas, independientemente
de que los créditos sean derivados de una actividad de consumo o
empresarial (véase Banco Mundial, 2012).
El que exista un régimen unitario de insolvencia para las personas
naturales parte de la base de un elemento humano que se encuentra
en este tipo de insolvencias. El principio básico del derecho concursal
es compatibilizar la satisfacción de los intereses de los acreedores con
la rehabilitación y recuperación del deudor. Así, el moderno sistema
de insolvencia sitúa a los elementos humanos de los problemas de
endeudamiento en el centro de este, sin importar cómo se gane la vida el

77
deudor (Cuena Casas, 2015, pp. 461-518). La lógica del sistema parte de

que el sobreendeudamiento se puede generar para una persona natural
cualquiera que sea su actividad, empresarial o no, pues el denominador
común consiste en no tener patrimonio suficiente para afrontar las
341
obligaciones contraídas. Dado el impacto económico de las micro y LA
IMPLEMENTACIÓN
pequeñas empresas en el PBI nacional, comparar la insolvencia de una
DE UN RÉGIMEN
empresa con la de una Mype no tendría un impacto profundo en la
ESPECIAL DE
economía. Sin embargo, este análisis debemos realizarlo con respecto a
INSOLVENCIA PARA
todas las micro y pequeñas empresas existentes en nuestro país, teniendo
LAS MYPE
en cuenta que en etapas de crisis patrimoniales no son pocos los sujetos
afectados que realizan actividad económica. IMPLEMENTATION
OF A SPECIAL
Sin embargo, un procedimiento concursal para las Mype debe pretender, INSOLVENCY
desde un punto de vista económico, cumplir con las obligaciones de pago REGIME FOR
asumidas por el deudor y mantener la fuente económica del empresario, SMALL COMPANIES
reduciendo el riesgo de una crisis mundial o evitando el deterioro de la
economía nacional. Desde el punto de vista financiero, se debe garantizar
a los acreedores que, al financiar una Mype, tendrán un sistema concursal
que protegerá el patrimonio del deudor y que respetará los órdenes de
preferencia establecidos. Asimismo, el procedimiento permitirá el acceso
de las Mype a los servicios financieros adecuados para la continuación
de su actividad económica, toda vez que un procedimiento concursal
que asegure el cumplimiento y garantice dichas obligaciones será un
factor que evitará que exista un impedimento para brindar productos
financieros específicos en condiciones equitativas y atractivas para el
sector. Ello permitirá un acceso al crédito de los deudores, toda vez que
el riesgo de irrecuperabilidad de los créditos y las tasas de interés para

acceder a dichos créditos serán menores. Además, desde un punto de
vista social, se debe ofrecer al micro y pequeño empresario la posibilidad
de continuar en la economía de un país o, de ser el caso, poder reiniciar
su vida productiva.
Se debe privilegiar, como objetivo de este sistema concursal, el
incrementar las expectativas de cobro de las obligaciones asumidas por
las Mype frente a sus acreedores, de lo contrario, estos se verán burlados
por un sistema que lo que hace es proteger al deudor y no volverán a
otorgar y ofrecer los diversos servicios financieros. Esto debe evitarse,
pues, a la postre, causaría a nivel macroeconómico un deterioro en
la economía nacional. Un punto central para el acceso de las Mype
a un sistema de insolvencia es la reducción de información sobre el
manejo de la información del negocio, situación que, en su momento,
fue analizada por la autoridad concursal. Con el objeto de facilitar el
acceso de un mayor número de empresas (pequeña, mediana y micro
empresa) a los mecanismos de reestructuración previstos en la ley, se
prefirió, en su momento, un estándar de información bastante bajo, en el
entendido de que «los acreedores, principales interesados en tomar una
342 decisión eficiente, en coordinación con el deudor y los administradores
designados, generarían la información suficiente para encontrarse en
aptitud de tomar las mejores decisiones» (Indecopi, 2000, p. 119).
Así, una empresa individual de responsabilidad limitada no está
eximida, a pesar de no estar obligada a llevar entre su contabilidad un
«Estado de Flujo de Efectivo», de elaborar y presentar dicho documento
de conformidad con las normas que rigen la contabilidad, a fin de poder
acogerse al régimen concursal en los términos exigidos en el literal d) del
artículo 25.1 de la LGSC. En ese sentido, el pedido de dicha empresa de
acogerse a un procedimiento concursal ordinario le fue denegado (véase
criterio dictado al interior del expediente 0258-2013/CCO-INDECOPI,
mediante resolución 0629-2014/SCO-INDECOPI), es así que, «para el
comerciante individual llevar una contabilidad arreglada a derecho es
una carga. Para los administradores de una sociedad es una obligación»
(Fushimi & Richard, 2013, p. 665).
En ese sentido, la idea que se propuso en su momento —y que se debería
retomar— es que la documentación exigida a estos deudores sea suscrita
por contador público colegiado y representante legal de la empresa, sin la
necesidad de que la misma sea previamente auditada para evitar que se
generen costos elevados a las pequeñas y micro empresas que necesitan
acceder a los procesos de reorganización empresarial y evitar desalentar
la utilización de dichos instrumentos (Indecopi, 2000, p. 154). Por
otro lado, cuando el deudor se encuentra en un proceso disolución y
liquidación y el activo del concursado a realizar es insuficiente para
el pago de sus obligaciones, corresponde extinguir el patrimonio del
deudor. La entidad liquidadora deberá solicitar bajo responsabilidad en

un plazo no mayor de treinta días la declaración judicial de la quiebra del
insolvente, de conformidad con el artículo 99.4 de la LGSC. En virtud
de ello, uno de los efectos del auto judicial de quiebra es aplicado de
manera particular a las personas naturales y no jurídicas, pues limita
el accionar empresarial del quebrado con una inhabilitación de ejercer
ciertas actividades empresariales por cinco años, tal como lo disponen
los artículos 100 y 101 de la LGSC. De lo expuesto anteriormente, un
procedimiento concursal para las Mype no puede regular un castigo
para el quebrado, pues lo que se busca es que estas empresas (personas
naturales) reingresen al mercado realizando actividad empresarial como
su fuente principal de ingresos.
VII. CONCLUSIONES
El número de empresas que utiliza el régimen concursal peruano es
menor en referencia a otros países. Ello no implica necesariamente que
un sistema concursal no sea eficiente, pero permite notar que existe
un bajo índice de Mype que utiliza este régimen, ya sea de manera
77
voluntaria o a pedido de sus acreedores. Esto se debe a los altos costos

de transacción que esto implica y la poca recuperación de créditos que
existe.
343
La práctica comercial nos señala que existen reorganizaciones LA
empresariales no solo de grandes empresas, sino también de Mype. Hay IMPLEMENTACIÓN
crisis empresariales en la actualidad por factores como la caída de los DE UN RÉGIMEN
precios de los metales, la desaceleración económica que vive el país, ESPECIAL DE
el riesgo político (año de elecciones electorales), fenómeno del niño, INSOLVENCIA PARA
etcétera, sin embargo, estas reestructuraciones se dan de manera LAS MYPE
privada, toda vez que, al menos para las pequeñas y medianas empresas, IMPLEMENTATION
el régimen concursal peruano no brinda las herramientas para que estas OF A SPECIAL
adopten la mejor decisión sobre su destino y para afrontar su obligaciones INSOLVENCY
impagas. REGIME FOR
SMALL COMPANIES
Con la presente investigación no se pretende diseñar una ley concursal
para Mype, sino determinar que estas empresas deben de tener un
régimen concursal distinto al actual, con objetivos y finalidades acordes
a la realidad de dichas empresas, y flexibilizar y agilizar la tramitación del
procedimiento concursal, como requisitos, plazos, etcétera, para poder
acceder a fuentes de financiamiento con bajos intereses. Asimismo,
como ha ocurrido en otros países que han diseñado en su ordenamiento
jurídico este régimen de insolvencia, es importante destinar los recursos
pertinentes para que la autoridad concursal vele por su correcto
funcionamiento y opere en función a su finalidad e incluso desconcentrar
su actividad para no colapsar el sistema concursal actual. Es importante,
analizar las diversas experiencias de otros países y, de acuerdo con el

desarrollo económico del país, adoptar las diferentes instituciones que
componen un régimen de insolvencia de persona natural empresaria.
En ese sentido, el acceso al sistema financiero y las ventajas que este
puede brindar para el sector Mype en el marco de su actividad económica
a través de los créditos es un aspecto que resulta indispensable para
la viabilidad y estabilidad del sector. Por ello, su inserción como
consumidores dentro del sistema financiero en condiciones razonables
y equitativas respecto de los demás sectores es una necesidad no solo
económica, sino social.
VIII. BIBLIOGRAFÍA
Anchával, Hugo (2011). Insolvencia del consumidor. Sobreendeudamiento de las
personas físicas. Buenos Aires: Editorial Astrea.
Andriani, Carlos, Rodolfo Biasca & Mauricio Rodríguez (2004). Un nuevo sistema
de gestión para lograr Pymes de clase mundial. Segunda edición. Bogotá: Norma.

344 Astuquipán, Carlos (2015). Sistema Bancario. Más allá de la desaceleración.
Informe Especial. Business, mayo, 10-19.
Avolio, Beatrice, Alfonso Mesones & Edwin Roca (2011). Factores que limitan
el crecimiento de las Micro y Pequeñas empresas en el Perú (MYPES). Strategia,
22, 70-80.
Banco Central de Reserva del Perú (2015). Reporte de estabilidad financiera.
Noviembre de 2015. Disponible en: http://www.bcrp.gob.pe/docs/Publicaciones/
Reporte-Estabilidad-Financiera/ref-noviembre-2015.pdf. Fecha de consulta: 14
de enero de 2016.
Banco Central de Reserva del Perú (2016). Nota semanal 1. Disponible en:
http://www.bcrp.gob.pe/docs/Publicaciones/Nota-Semanal/2016/ns-01-2016.pdf.
Fecha de consulta: 14 de enero.
Banco Mundial (2012). Draft Report on the treatment of the Insolvency
of Natural Persons. Disponible en: http://siteresources.worldbank.org/
INTGILD/Resources/WBPersonalInsolvencyReportOct2012DRAFT.pdf.
Fecha de consulta: 14 de enero de 2016.
Banco Mundial (2016). Facilidad para hacer negocios en Perú. En: Doing Business.
Midiendo Regulaciones para Hacer Negocios. Disponible en: http://espanol.
doingbusiness.org/data/exploreeconomies/peru/#resolving-insolvency. Fecha de
consulta: 14 de enero de 2016. Bonfanti, Mario & José Garrone (1983). Concurso
y quiebras. Segunda edición. Buenos Aires: Abeledo-Perrot.
Bravo Orellana, Sergio (2013). Evaluación de proyectos y decisiones de inversión.
Lima: Platinum Owl.
Cuena Casas, Matilde (2015). La insolvencia de la persona jurídica. Prevención y
solución. Anales de la Academia Matritense del Notariado, 55, 461-518.
Dasso, Ariel (2009). Derecho concursal comparado. Tomo I. Buenos Aires: Legis.
Echeandía, Luis Francisco (2001). Odisea concursal y crisis empresarial. Verdades,
mentiras y leyendas tras el mito de una ley con fama de flotador. Ius et Veritas, 22,
194-224.
Fushimi, Jorge Fernando & Efraín Hugo Richard (2013). La información: Libros
de contabilidad e informe general del síndico. En: Ensayos de Derecho Empresario
N° 8, Córdoba: Fundación para el Estudio de la Empresa.
Gebhardt, Marcelo (2009). Prevención de la insolvencia. Buenos Aires: Editorial
Astrea.
Indecopi (2000). Perfeccionamiento del sistema de reestructuración patrimonial.
Diagnóstico de una década. Documento de Trabajo 008-2000. Área de Estudios
Económicos. Lima.
Indecopi (s/a). Tasas. Disponible en: https://www.indecopi.gob.pe/web/
procedimientos-concursales/tasas. Fecha de consulta: 14 de enero de 2016.

77
Indecopi(2016). Reporte de Estadísticas Institucionales. Reporte Mensual,

Enero 2016, 16(156). Disponible en: https://www.indecopi.gob.pe/
documents/20182/174845/Ene16.pdf. Fecha de consulta: 18 de enero de 2016. 345
Inei (2013). Resultados de la encuesta de micro y pequeña empresa 2012. Lima:
LA
Instituto Nacional de Estadística e Informática. Disponible en: https://www.inei.
IMPLEMENTACIÓN
gob.pe/media/MenuRecursivo/publicaciones_digitales/Est/Lib1093/Libro.pdf.
Fecha de consulta: 6 de enero de 2016. DE UN RÉGIMEN
ESPECIAL DE
Inei (2015). Perú: Estructura empresarial 2014. Lima: Instituto Nacional de INSOLVENCIA PARA
Estadística e Informática. Disponible en: https://www.inei.gob.pe/media/ LAS MYPE
MenuRecursivo/publicaciones_digitales/Est/Lib1262/index.html. Fecha de
consulta: 6 de enero de 2016. IMPLEMENTATION
OF A SPECIAL
Junyent Bas, Francisco & Carlos Molina (2002). Sistema de ineficacia concursal. INSOLVENCY
La retroacción en la quiebra. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores. REGIME FOR
Kosolchyk, Boris (2007). El crédito comercial y su efecto en la disminución de la SMALL COMPANIES
pobreza. Decita. Derecho del Comercio Internacional, 7-8, 38-71.
Lizárraga Vera-Portocarrero, Anthony (2014). Estudio doctrinario y jurisprudencial
de los actos perjudiciales contra la masa concursal en el Perú, entorno a la ineficiencia
aplicativa de la denominada ineficacia de los actos del deudor concursado: Análisis
y propuestas, considerando la necesidad de mejorar la misma en el sistema concursal
peruano. Tesis para optar por el título de Abogado. Pontificia Universidad
Católica del Perú.
Lledó Yague, Francisco & Óscar Monje Balmaseda (2015). La segunda oportunidad
o freshstart: deudor persona física y sobreendeudamiento ¿condonación definitiva?
Revista de Derecho, Empresa y Sociedad (REDS), 6 (enero-junio), 11-15.
López San Luis, Rocío (2015). El tratamiento del sobreendeudamiento de los

particulares en Francia. Revista de Derecho Civil, 2(2), 207-228.
Ministerio de la Producción (2015). Las Mipyme en cifras 2014. Lima. Disponible
en: http://www.produce.gob.pe/remype/data/mype2014.pdf. Fecha de consulta:
6 de enero de 2016.
Modigliani, Franco & Merton Miller (1958).The Cost of Capital, Corporation
Finance and the Theory of Investment. The American Economic Review, 48(3),
261-297.
Organización Internacional del Trabajo (OIT) (2014).OIT: La informalidad
laboral en las micro y pequeñas empresas de América Latina llega a 60%.
Disponible en: http://www.ilo.org/americas/sala-de-prensa/WCMS_319078/
lang--es/index.htm. Fecha de consulta: 6 de enero de 2016.
Presidencia de la República (2008). Decreto supremo 007-2008-TR. Texto
Único Ordenado de la Ley de Promoción de la Competitividad, Formalización y
Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa y del Acceso al Empleo Decente, Ley
MYPE. Diario Oficial El Peruano, 30 de setiembre, 380601-380612.
Pulgar Ezquerra, Juana (2015a). Acuerdos extrajudiciales de pagos, Pymes y
mecanismos de segunda oportunidad. Diario La Ley, 13 de mayo.

346 Pulgar Ezquerra, Juana (2015b). El nuevo paradigma concursal europeo y su
incorporación al derecho español. En: autores varios, Estudio sobre el futuro Código
Mercantil: Libro homenaje al profesor Rafael Illescas Ortiz(pp. 253-268). Getafe:
Universidad Carlos III de Madrid.
Rivera, Julio César (2010). Insolvencia de las personas físicas (en particular de los
consumidores. Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa. La
Ley, 1(2), 58-70.
SBS (2015a). Carpeta de información del Sistema Financiero. Gráficos. Disponible
en: https://intranet1.sbs.gob.pe/estadistica/financiera/2015/Noviembre/SF-2102-
no2015.PDF. Fecha de consulta: 6 de enero de 2016.
SBS (2015b). Perú: Indicadores de inclusión financiera de los sistemas financiero,
de seguros y de pensiones. Disponible en: https://intranet1.sbs.gob.pe/estadistica/
financiera/2015/Junio/CIIF-0001-jn2015.PDF. Fecha de consulta: 6 de enero de
2016.
Schmerler, Daniel (2010). Implicancias de la suspensión de exigibilidad de
obligaciones y de la protección patrimonial del deudor concursado en el Perú.
Derecho y Sociedad, 34, 40-49.
Silupú, Brenda (2008). Fondos de capital riesgo: Una alternativa de financiamiento
para las micros y pequeñas empresas (Mypes) en el Perú. Gestión Joven, Revista de
la Agrupación Joven Iberoamericana de Contabilidad y Administración de Empresas,
1, 40-49.
Silupú, Brenda (2013). Estructura de financiamiento en las Mypes. Tú mismo
eres, 21 de marzo. Disponible en: http://blogs.peru21.pe/tumismoeres/2013/02/
estructura-de-financiamiento-e.html. Fecha de consulta: 6 de enero de 2016.
Silva Gil, Ronald (2013). Sociedad de Garantías Recíprocas-SGR como
mecanismo para facilitar el acceso a crédito de las Mypes en el Perú. Gestión

Pública y Desarrollo, Estudio Caballero Bustamante, B7-B9.
Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS) (s/a). Definiciones de créditos.
Disponible en: http://www.sbs.gob.pe/app/stats/Notas/Definiciones_creditos.pdf.
Fecha de consulta: 14 de enero de 2016.
Tapia Hermida, Alberto (2007). La titulización de créditos a Pymes en Iberoamérica.
Madrid: Fundación Instituto Iberoamericano de Mercado de Valores.
Uría Menéndez (Estudio de Abogados) (2015). La segunda oportunidad del
deudor persona individual en derecho español y el Real Decreto-Ley 1/2015. Madrid:
Actualidad Uría Menéndez.
Normativa y Jurisprudencia
Congreso de la República (2002). Ley 27809. Ley General del Sistema Concursal.
Congreso de la República (2014). Ley 30201. Ley que crea el Registro de Deudores
Judiciales Morosos. Diario Oficial El Peruano, 28 de mayo de 2014.

77
Congreso de la República (2015). Ley 30308 que modifica diversas normas para
promover el financiamiento a través del Factoring y el descuento, 12 de marzo.
Jefatura del Estado (España) (2015). Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero,
347
de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras
LA
medidas de orden social. Boletín Oficial del Estado, 51(28 de febrero), 19058-
IMPLEMENTACIÓN
19101. BOE-A-2015-2109.
DE UN RÉGIMEN
Presidencia de la República & Ministerio de Economía y Finanzas (2015). ESPECIAL DE
Decreto supremo 397-2015-EF. Aprueban Unidad Impositiva Tributaria (UIT) INSOLVENCIA PARA
para el año 2016. Diario Oficial El Peruano, 24 de diciembre. LAS MYPE
Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (2008). Resolución SBS 11356-2008 IMPLEMENTATION
del 19 de noviembre de 2008, modificada mediante Resolución SBS 14353-2009 OF A SPECIAL
del 30 de octubre de 2009. INSOLVENCY
Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (2015). Resolución SBS 4358-2015. REGIME FOR
Reglamento de Factoring, descuento y empresas de Factoring, 25 de julio. SMALL COMPANIES
Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual. Sala

Especializada en Procedimientos Concursales (2014). Resolución 0629-2014/
SCO-INDECOPI, 30 de setiembre.
Recibido: 14/04/16
Aprobado: 09/08/16

Luis Guillermo Puelles Olivera(*) y
Carlos Javier de la Puente Sandoval(**)(***)
Reforma que deforma: Decreto Legislativo

1189 y la oportunidad de mejorar el sistema concursal(****)
Reform that deforms: Legislative Decree 1189 and the opportunity to

improve the Bankruptcy System
LOS SISTEMAS CONCURSALES SE CONSTRUYEN A MODO DE FILTRO PARA PERMITIR LA

SUPERVIVENCIA DE LAS EMPRESAS ECONÓMICAMENTE EFICIENTES Y PARA REASIGNAR
ADECUADAMENTE LOS RECURSOS DE LAS INEFICIENTES. SE PRESUPONE QUE DICHOS
SISTEMAS DEBEN CONTAR CON PROCEDIMIENTOS DE INSOLVENCIA QUE SEAN RÁPIDOS Y DE
BAJO COSTO, A FIN DE VIABILIZAR UN RETORNO RÁPIDO DE LOS DEUDORES EN CONCURSO A
UNA SITUACIÓN OPERATIVA NORMAL, LO CUAL AUMENTA A SU VEZ LA CAPACIDAD Y CELERIDAD
DE LA RECUPERACIÓN DEL CRÉDITO PARA LOS ACREEDORES
“Más vale estar aproximadamente correcto

que exactamente equivocado”(1).
Resumen: El presente artículo aborda la temática referida a la permanente

preocupación respecto del debate sobre el ajuste que los sistemas concursales
nacionales deben tener para adecuarse a las necesidades de los usuarios, en
(*) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (Lima). Master en Derecho por la Universidad de Virginia (2004).
Profesor de Derecho Civil en la Universidad del Pacífico (2013 - 2015). Especialista en el Derecho Concursal, Fusiones
y Adquisiciones, Finanzas Corporativas. Revista de Derecho; International Insolvency Institute (USA). Socio del Estudio
Rodrigo, Elías & Medrano abogados.
(**) Economista por la Universidad del Pacífico (Lima). Especialización en Geología, Minería y Metalurgia en INGEMMET
(1981), Programa de Gestión Empresarial de la Universidad de Piura (PAD) (1987) y diplomado en Instituciones Jurídicas
del Mercado por la UPC (2002). Consultor Senior con experiencia en negociación para la reestructuración y la liquidación
de empresas y patrimonios. Miembro de INSOL INTERNATIONAL (International Association Of Restructuring, Insolvency
& Bankruptcy Professionals - Asociado), Instituto de Cultura Política - Director del Consejo Consultivo; Instituto Peruano de
Derecho Concursal - Miembro Activo; Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal - Miembro Activo. Socio fundador en
ORDEM S.A.C.
(***) Agradezco los aportes del equipo técnico de ORDEM SAC al que me honra pertenecer.
(****) Nota del Editor: El artículo fue recibido el 04 de junio de 2016 y aprobada su publicación el 30 de junio del mismo año.
(1) Jorge Wagensberg.
Revista IUS ET VERITAS, N° 52, Julio 2016 / ISSN 1995-2929 316 IUS ET VERITAS 52
Reforma que deforma: Decreto Legislativo 1189 y la oportunidad
de mejorar el sistema concursal
Reform that deforms: Legislative Decree 1189 and the opportunity
to improve the Bankruptcy System
este caso, empresas en dificultades, acreedores, trabajadores en términos generales, a mejorar o subsanar
y otros. En el caso de Perú, se plantea el análisis de los diversos aspectos de la ley, en orden a
beneficios que introdujo la reforma de agosto 2015 respecto alcanzar una normatividad más adecuada a
del Sistema Concursal. Pese a esto, la reforma queda corta la necesaria regulación de la conducta de
en cuanto a aportar propuestas o soluciones adecuadas a los agentes afectados por el procedimiento
los problemas de fondo. Por ello, el Sistema Concursal no concursal (deudor, acreedor, administrador
termina de cuajar como un sistema completo y eficiente para concursal, autoridad de Junta, etcétera). Esas
los agentes del mercado. modificaciones se caracterizaron por ser
puntuales y por lo tanto atender los resultados
Palabras clave: Sistema Concursal - Reforma - INDECOPI - de la evaluación realizada sobre conductas
Agentes del Mercado - Perú - Insolvencia específicas de algunos agentes económicos,
en particular los regulados.
Abstract: This article addresses the issue referred to the
permanent concern over the debate about adjustment that national En otras latitudes, a lo largo de la presente
bankruptcy systems should have to adapt to the needs of the década, también ocurrieron ajustes en los
users, in this case, companies in difficulties, creditors, employees marcos normativos concursales de diversos
and others. países, los mismos que fueron precedidos por
amplios debates en el nivel gubernamental,
In the case of Peru, the author indicates the analysis of the gremial o empresarial y que colocaron en
benefits of the reform introduced in August 2015 regarding the el centro de la discusión la cuestión sobre
Bankruptcy System. Despite this, the reform is minimal as to si el sistema concursal debía inclinarse a
provide appropriate proposals and solutions to the underlying favor de las reestructuraciones antes que
problems. Therefore, the bankruptcy system is not developed as propiciar la liquidación de empresas(4). De igual
a complete and efficient system for market agents. modo, el debate académico internacional en
materia concursal comenzó a enfocarse en
Keywords: Bankruptcy System - Reform - INDECOPI - Market el fenómeno de la insolvencia transfronteriza,
Agents - Peru - Insolvency que si bien tenía ya muchos años sobre
la mesa, tiene cada vez mayor relieve e
impacto en un mundo de mercados globales
1. Introducción y economías entrelazadas.
A mediados del mes de agosto del 2015 y en el marco de En cuanto al tema que nos ocupa, los países
diversos ajustes legislativos aplicables a varios planos de que gestionaron modificaciones legislativas
la actividad económica(2) se expidió el Decreto Legislativo han tenido en cuenta la prevención como
1189 (en adelante, el Decreto Legislativo) que estableció herramienta útil ante la crisis, de tal forma
una reforma a la legislación concursal vigente a esa fecha que sus reformas han buscado facilitar la
que databa, en esencia, desde el año 2012(3). Durante reestructuración y el reemprendimiento en
los últimos trece años de vigencia de la Ley 27809, Ley los sectores económicos en crisis, reduciendo
General del Sistema Concursal (en adelante, LGSC), la plazos y trámites y haciendo más sencilla la
normativa concursal tuvo diversos ajustes que apuntaron, identificación temprana de la crisis.
(2) Al amparo de las facultades legislativas delegadas al poder ejecutivo mediante la Ley 30335.
(3) Ley 27809 - Ley General del Sistema Concursal (LGSC). Posteriormente, se dictaron la Ley 28618, la Ley 28709 y el Decreto
Legislativo 1050.
(4) Caso de países iberoamericanos como Colombia, Chile y España y los debates que se celebran en U.S.A., entre otros.
Luis Guillermo Puelles Olivera y
Carlos Javier de la Puente Sandoval
La práctica legislativa de otras colectividades recoge la “La función principal de un sistema de

permanente preocupación respecto del debate sobre el ajuste insolvencia en una economía capitalista
que los sistemas concursales nacionales deben tener para moder na debe ser la de estimular
adecuarse a las necesidades de los usuarios, en este caso, reorganizaciones que maximicen el
empresas en dificultades, acreedores, trabajadores y otros. Se valor, basadas en la premisa de que
percibe asimismo el interés de contar con una cercana relación todos los grupos de interés – acreedores,
con el seguimiento del comportamiento de los ciclos económicos, accionistas y empleados – desean
los que pueden provocar que una mayor cantidad de unidades maximizar la recuperación económica
empresariales, sobre todo las de tamaño pequeño y medio(5), de sus inversiones y, de esta misma
sufran dificultades de índole económico o financiero y sean perspectiva, desean par ticipar en la
candidatas a utilizar el sistema concursal como una herramienta reorganización de manera colectiva (…)”(7).
de permanencia repotenciada o salida pronta del mercado. Se
nota por último inquietudes acerca de la eficiencia de los sistemas Por su parte, Johnson(8) afirma que:
concursales y la necesidad de desvelar alternativas de respuesta
frente a los retos de los procesos en curso. “Los estándares de infraestructura de
mercado (contabilidad y auditoría contable,
Es en ese contexto que, en forma paralela a la profundización gobernabilidad corporativa y “sistemas de
de la globalización internacional, algunos Estados han venido insolvencia y derechos de acreedores”)
adecuando la ley concursal de sus respectivos países, constituyen los sistemas de base del
incorporando disposiciones sobre la insolvencia transfronteriza comercio y cumplen la función fundamental
(cross-border insolvency), para estar en condiciones de regular de fomentar y sustentar la confianza en las
los eventos de la insolvencia en unidades empresariales relaciones comerciales (…)”(9).
ubicadas fuera de los límites geográficos del país que legisla(6).
En tal sentido, podría concluirse que los
2. Los Sistemas Concursales sistemas concursales se construyen a modo
de filtro para permitir la supervivencia de
Existen diversas maneras de definir lo que es un sistema de las empresas económicamente eficientes y
insolvencia en una economía capitalista. Según Zukin, ha para reasignar adecuadamente los recursos
señalado que: de las inef icientes. Se presupone que
(5) En un artículo aparecido en Enero del 2015 en The New York Times, la profesora de la Universidad de Maryland, Dra. Michelle
M. Harner aboga por la existencia en los Estados Unidos de América de un sistema concursal que de manera efectiva
y eficiente sea capaz de rehabilitar a las compañías de pequeño y mediano tamaño de las dificultades económicas que
enfrentan. La argumentación de la Doctora Harner se sustenta en el planteamiento que, cuando una pequeña o mediana
empresa fracasa, las familias y los fundadores de las mismas pierden a menudo un negocio respecto del cual han dedicado
la mayor parte de su vida y pierden además la mayoría de sus ahorros, haciendo que otros pierdan también: empleados,
proveedores, comunidad y prestamistas.
(6) A la luz de las disposiciones de las Naciones Unidas, legislando al menos sobre la aplicación de los principios de acceso
(representante extranjero), de reconocimiento (como procedimiento principal o como procedimiento no principal), de medidas
otorgables (Medidas Cautelares), y de cooperación y coordinación. Asimismo, cabría determinar el proceso de reconocimiento
de un procedimiento extranjero.
(7) James Zukin, “¿Hacia una mayor asimilación de los sistemas de Reestructuración al sistema del Capítulo 11 en Estados
Unidos?,” en Reestructuracion Corporativa, editado por Michael Pomerleano y Richard Show, capítulo 5 (Mayol Ediciones,
2006), 125-36.
(8) Gordon Johnson, “Desarrollo de un marco eficaz para la insolvencia y los derechos de los acreedores,” en Reestructuracion
Corporativa, editado por Michael Pomerleano y Richard Show, capítulo 15 (Mayol Ediciones, 2006), 289-354.
(9) Énfasis nuestro.
dichos sistemas deben contar con procedimientos de 3. Panorama del Sistema

insolvencia que sean rápidos y de bajo costo, a fin de Concursal Peruano
viabilizar un retorno rápido de los deudores en concurso a
una situación operativa normal, lo cual aumenta a su vez la Al intentar una caracterización del sistema
capacidad y celeridad de la recuperación del crédito para concursal peruano nos encontramos que a la
los acreedores(10). Es así que mediante la mejora de las fecha de aprobación de la reforma de agosto
expectativas de los acreedores y de los deudores sobre el de 2015, el mismo destacaba principalmente
resultado de los procesos de insolvencia(11), “los sistemas por el hecho que era poco empleado por los
concursales que funcionan bien pueden facilitar el acceso agentes económicos como una herramienta
a la financiación, salvar a las empresas más viables y con de gestión y de solución al problema de
ello mejorar el crecimiento y la sostenibilidad de la economía la crisis empresarial. Las explicaciones a
en general”(12). esta situación son diversas y pueden estar
vivamente conectadas con la situación
Esto pone de relieve la ya antigua disyuntiva de los sistemas macroeconómica de los países. En este
concursales, entre privilegiar la protección del crédito o artículo abordaremos la problemática bajo
privilegiar la conservación o permanencia de la empresa análisis y comentario desde la perspectiva
en el mercado, finalidades ambas incompatibles en muchos del impacto del marco legal y su relación con
casos. el origen de su poca utilización incidiendo en
las diversas razones y motivaciones que lo
El funcionamiento de los sistemas de insolvencia es crucial explicarían(14).
para que las expectativas de los agentes económicos
usuarios de los mismos se traduzcan en la utilización de Lo primero que se aprecia, a manera de
dichos sistemas como herramientas de solución a la crisis caracterización de los procesos concursales,
empresarial. Y el funcionamiento de los sistemas depende de manera previa a la dación del Decreto
de mayor o menor medida del marco legislativo aplicable, Legislativo 1189, es la existencia de ciertos
de la conducta de los actores de los procesos, incluidos los elementos de identificación que podemos
deudores, administradores y los propios acreedores ejerciendo resumir en:
o no roles de coordinación como autoridades de la Junta(13).
(10) Banco Mundial, Doing Business 2014.

(11) Los indicadores más utilizados para medir la eficiencia de los sistemas concursales, en consonancia con la perspectiva del
Banco Mundial son: (i) tiempo de recuperación de las acreencias medido en los años de tramitación del procedimiento; (ii)
el monto que recuperan los acreedores, expresado en %; y, (iii) el costo de dicha recuperación de acreencias (porcentaje
del costo respecto del valor de los bienes de la empresa en proceso concursal). Citado por INDECOPI en la Exposición de
Motivos del Decreto Legislativo 1189 de “Los procesos concursales en el 2013: Análisis por tipo de empresa, país y detalle
por Comunidad Autónoma”. Documento 10/2013. EAE Business School (2013).
(12) Banco Mundial, Doing Business 2014.
(13) “En las empresas cuyos propietarios no son a la vez los gestores de la misma surge el problema denominado “de agencia”,
ya que los objetivos de gestores y accionistas pueden no coincidir. En general, los accionistas o dueños de una empresa
desean maximizar el valor de sus acciones. En cambio, los retos de los gestores son varios, y maximizar el valor de la
empresa es solo uno de ellos, pudiéndoles resultar igual de importante el poder y crecimiento que alcance la empresa o
incluso su propia persona”. Néboa Zozaya González, “Las fusiones y adquisiciones como fórmula de crecimiento empresarial,”
Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de España (Madrid: 2007), 33.
(14) En particular, nos abocaremos a la tarea de evaluar si es que el marco normativo resultante del DL 1189 coadyuva al
propósito de lograr, en lo que es su competencia, una mejora en el funcionamiento del Sistema Concursal y si facilita su
uso como herramienta de solución a la crisis empresarial.
- Se trata de un procedimiento único para diferentes sujetos representación contraída a la hora de la

concursables. designación del gestor concursal por parte
de los acreedores de la fallida(19).
- Se trata de un procedimiento judicializado(15), no obstante
que el sistema concursal peruano es administrativo y no - La proliferación de sanciones a las
judicial. entidades registradas para administrar
procesos de reestructuración y liquidación,
- Se trata de un procedimiento que, en la práctica, se basadas en el incumplimiento de los
concentró principalmente en la insolvencia de patrimonios preceptos de buena conducta y de buen
personales(16). comportamiento en particular de los
liquidadores(20).
- Se trata de un procedimiento que concluye básicamente
en la liquidación del deudor concursado(17). - Se constata vía una evidencia anecdótica
la existencia y el empleo de otros
- Se trata de un procedimiento que proviene principalmente mecanismos de recupero de los créditos
de gestiones iniciadas ante la autoridad judicial(18) por parte de los acreedores recurrentes(21).
En ese sentido, el procedimiento concursal
- Se trata de un procedimiento costo-prohibitivo e inefectivo parecía menos competitivo para este tipo
para muchas compañías, particularmente las del ámbito de acreedor frente a las otras alternativas
de la pequeña y mediana empresa. que ofrece el mercado.
- El arribo a la estación de la quiebra judicial no da Dentro de las posibles razones explicativas

término a los procesos legales que tuvieron su inicio de a la situación antes descrita se encuentran a
forma previa, paralela y posterior al inicio del concurso, nuestro juicio las siguientes:
generando grandes desincentivos para los administradores
concursales pues la declaración de quiebra en sí misma a) Los supuestos para la declaración de la
no significa la extinción de la empresa ni la pérdida de la insolvencia en procesos voluntarios se
(15) Entre Octubre 2014 y Septiembre del 2015, según cifras oficiales de INDECOPI el 92.96% de los expedientes procedían
de procesos en el Poder Judicial (Código Civil Procesal artículo 692-A).
(16) Más de 90% de los expedientes correspondían al concurso de personas naturales
(17) No menos del 90% de los casos.
(18) Los procesos impulsados por deudores y acreedores fuera del ámbito judicial son poco numerosos, dejando la sensación
que el concurso en el Perú se ha convertido en un conjunto de procedimientos de naturaleza judicial/administrativa. Entre
octubre 2014 y septiembre 2015 solo se iniciaron veintisiete (27) procesos concursales, de los cuales los impulsados por
acreedores fuera del sistema judicial fueron doce y los iniciados por los propios deudores fueron quince. Los mismos
conceptos para el periodo Abril 2015/Marzo 2016 fueron, según información oficial de INDECOPI, de doce (12) y diecisiete
(17), es decir solo dos procedimientos más que en el periodo anteriormente contabilizado.
(19) Según las más recientes cifras oficiales de INDECOPI, del total de procesos ordinarios que concluyeron en el año 2011,
las iniciadas a pedido del deudor tardaron en promedio 7.2 años hasta su conclusión administrativa más no societaria ni
tributaria y por ende judicial; las iniciadas a pedido del acreedor el plazo fue de 8.4 años; por último, cuando el concurso
se inició procedente del poder judicial, el plazo promedio alcanzó los 2.9 años. Estas cifras corresponden a la Comisión de
Procedimientos Concursales de la Sede Central del INDECOPI.
(20) Según INDECOPI, de 20 sanciones acordadas en el año 2011 por 220 UIT, la cifra se elevó a 31 sanciones por un total de
189 UIT en el año 2014.
(21) Bancos vía Juzgados Comerciales y la autoridad tributaria online.
basan en la pretendida predictibilidad y eventual rapidez de principales obstáculos para cualquier

un procedimiento administrativo, alejado de la racionalidad proceso de reestructuración”(23).
del sistema judicial peruano; sin embargo, en la práctica, el
procedimiento concursal local tiene alta carga jurisdiccional Adicionalmente, Sabal sostiene que:
por la judicialización del procedimiento que se percibe
habitualmente(22), habiéndose convertido en la realidad “(…) Es habitual que la dirección espere
en un proceso administrativo con altísima carga judicial excesivo tiempo antes de reconocer
pero sin lograr que dicha asociación (administración/ la inminencia de la crisis financiera.
jurisdicción) imprevista para los legisladores a mediados Además, generalmente no se reconoce
de los años 90 exhiba lo mejor de sus componentes que hay crisis hasta que los pagos a
individuales, haciendo echar de menos otras opciones los proveedores y a los acreedores se
legislativas que acompañan al acontecer concursal de atrasan por falta de liquidez. Gran parte
otros países(22). de ello sucede también a los acreedores
financieros, que tienden a desatender
b) La situación de concurso de un deudor cuando acude las señales de aviso procedentes de sus
de manera voluntaria al procedimiento se determina por oficinas de control del riesgo. Es como
razones contables, cuando usualmente las dificultades si, por alguna u otra razón, los directivos
financieras preceden a los registros contables, por lo y los acreedores financieros deseasen
que la situación de insolvencia técnica ya es difícilmente aplazar la admisión de la crisis, con la
reversible por la vía de una reestructuración al momento esperanza de que, de alguna manera,
que se declara el concurso del deudor. Sabal, al reflexionar las cosas mejoren con el paso del tiempo
acerca de las reestructuraciones financieras en mercados (…)”(24).
emergentes, sostiene que:
c) P r e d o m i n i o d e u n a p e r s p e c t i v a
“(…) detectar y aceptar la inminencia de una crisis s a n c i o n a d o r a d e s d e l a ó pt i c a d e l
financiera mucho antes de que estalle puede marcar la regulador, ante falta de impulso procesal
diferencia entre el éxito y el fracaso. Disponer del tiempo por parte de administradores, acreedores
suficiente permite preparar un plan bien diseñado y y/o autoridades de Junta de Acreedores(25).
realizar los pasos adecuados para asegurar el máximo
consenso entre las partes afectadas. Asimismo, visualizar d) Excesiva demora en los trámites sobre
la crisis de forma anticipada puede hacer innecesario todo en la etapa de declaración de
reclamar nueva financiación y así esquiva unos de los concurso y difusión del procedimiento(26).
(22) Ya sea en la etapa de postulación del concurso, la de verificación y reconocimiento de créditos, etcétera.
(22) En los que predomina de manera casi excluyente la óptica judicial de los procedimientos.
(23) Jaime Sabal, “Reflexiones sobre las reestructuraciones financieras en los mercados emergentes,” Academia, Revista
Latinoamericana de Administración 36 (2006); 61-62.
(24) Jaime Sabal, “Reflexiones sobre las reestructuraciones financieras en los mercados emergentes,” 55.
(25) Por ejemplo, las liquidaciones de oficio.
(26) Según INDECOPI, en función de la información que se dispone del año 2011 respecto de la duración de los procedimientos
concursales ordinarios concluidos, los plazos para la declaración de concurso eran en promedio de 75 días cuando lo
solicitaba el deudor, ciento 182 días cuando lo gestionaba el acreedor y de 27 días cuando se gestionaba por la vía del Poder
Judicial. En la etapa de la difusión del procedimiento, los plazos fueron de 71 días, 114 días y 68 días, respectivamente. En
total, la suma del plazo de la etapa de declaración de concurso y la etapa de difusión del procedimiento llegó a ser de 146
días, 296 días y de 95 días para los casos de procesos impulsados por el deudor, el acreedor y el acreedor relacionado
con procesos procedentes del Poder Judicial, respectivamente.
e) Mejoría relativa en la predictibilidad de las resoluciones que como administradoras y liquidadoras en los
adopta la autoridad competente, que no es aún satisfactoria, procedimientos concursales (…)”(31). Dichos
generando dosis no previstas de incertidumbre y afectando beneficios se mencionan a continuación:
las expectativas acerca del buen funcionamiento del
sistema(27). - “Reducción de los plazos previstos en
la etapa de inicio de los procedimientos
f) Bajas barreras de ingreso al registro de entidades concursales, a fin que, der ser el caso,
administradoras y liquidadoras, es decir que los obstáculos los deudores se puedan acoger a los
o dificultades que una empresa de ese giro tiene que salvar beneficios de dichos procedimientos de
o costes que tiene que soportar para entrar a formar parte manera célere.
de un nuevo sector productivo eran bajos(28).
- M e j o r a e n l a p u b l i c i d a d d e l o s
g) Perforaciones al Sistema Concursal por parte de agentes procedimientos concursales, generada
económicos inescrupulosos vía empleo del sistema para no solo en la publicación de dichos
fines no previstos por el Legislador(29). procedimientos, sino en la obligación de
inscribirlos en las partidas registrales
4. La reforma de agosto de 2015: del pertinentes del deudor.
propósito expreso del legislador a la
mejora del sistema - Eliminación de la liquidación irreversible,
respetando el derecho de los acreedores
Una guía esencial para la interpretación jurídica de las normas de decidir el destino del deudor, en tanto
y, en este caso, para los fines del presente artículo es la ellos son los principales perjudicados con
Exposición de Motivos del Decreto Legislativo 1189(30) que la crisis patrimonial.
sustenta la reforma aprobada en agosto del 2015.
- La mejora en los requisitos para acceder
Según el legislador, los beneficios que introduciría la al registro de entidades administradoras y
reforma de agosto 2015 respecto del Sistema Concursal liquidadoras, no solo definiendo de mejor
persiguen “(…) la finalidad de generar mayor celeridad manera dichos requisitos, sino además
en la actuación de las partes en los procedimientos y diferenciándolos, es decir distinguiendo
desincentivar la infracción a la norma, principalmente de parte los requisitos de una administradora de
de las entidades registradas ante INDECOPI para operar los requisitos de un liquidador”(32).
(27) Al primer trimestre del 2015, el 74% de las Resoluciones de primera instancia administrativas eran confirmadas en segunda
instancia; en años anteriores el ratio en referencia se acercaba al 50%.
(28) Incidencia en requisitos formales y no en temas como experiencia, solvencia, estructura y performance e inexistencia de
obligación de mantener una cartera vida de procesos a su cargo.
(29) Por ejemplo, Asociaciones Ilícitas para delinquir. Véase : Congreso de la República del Perú - Comisión Investigadora sobre
el proceso de transferencia de transferencia de terrenos de propiedad del Estado, con el fin de determinar, entre otros, la
regularidad del proceso de transferencia del Hospital “Hermilio Valdizán” y de inmuebles de la Fundación por los Niños
del Perú: se investigue los nexos del empresario Rodolfo Orellana Rengifo con altos funcionarios del Estado, con cuya
presunta apropiación de bienes estatales, públicos o privados; así como los casos de presuntas apropiaciones ilícitas que
habría realizado u obtenido , valiéndose de contactos, redes o nexos con funcionarios públicos del Estado; y de actividades
relacionadas con el crimen organizado. Ref.: Moción de orden del día 3324 - Período Anual de Sesiones 2014-2015. Acta
quincuagésima sexta sesión ordinaria celebrada el lunes 16 de marzo del 2015.
(30) Véase Oficio No. 124-2015-PR de fecha 24 de agosto del 2015, dirigido a la Presidencia del Congreso de la República.
(31) Véase página 45 de la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo 1189.
(32) Véase páginas 45 y 46 de la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo 1189.
Como se puede apreciar de lo antes expuesto las En la norma vigente anterior (artículo
preocupaciones principales del Instituto(33) tienen que ver con 18.4 de la LGSC) existía cierta vaguedad
la mejora en la publicidad de los procesos, en la eliminación que generaba, a su vez, incertidumbre
de las conductas excesivamente sancionadoras de la propia respecto de cuál debía ser el camino a
autoridad concursal (liquidación de oficio, por ejemplo), seguir para hacerse cobro de un crédito,
la reducción en los plazos previstos para la difusión del estando sometido el deudor a concurso.
procedimiento(34) y el replanteamiento de su relación con los El principio general parecía ser que
administradores concursales. las acciones judiciales de cobranza o
las de determinación de obligaciones
5. Balance de los alcances de la podían seguir su curso en paralelo al
reforma (Decreto Legislativo 1189) procedimiento concursal, pero debían
detenerse en la etapa de ejecución, pues
En términos centrales, consideramos que la principal la ejecución individual no procede en sede
característica de esta reforma es su perspectiva hacia el concursal y se debe pasar al escenario
énfasis en lo procedimental(35) pues salvo en el caso de la nueva de ejecución colectiva. Así las cosas, el
regulación del funcionamiento de los gestores concursales acreedor podía seguir su acción judicial
en donde se percibe un cambio relevante, en los demás hasta obtener la sentencia final declarando
elementos de la reforma se percibe una perspectiva en la que su crédito, pero llegado a ese punto tendría
predomina la adopción de medidas de carácter procedimental que solicitar el reconocimiento de dicho
que complementen o suplementen el anterior cuerpo legal crédito al INDECOPI para ser incorporado
vigente(36). Esa preocupación se hace patente al analizar en en el proceso (si no lo hubiese hecho antes,
detalle el cuerpo de la norma, como se apreciará más adelante. registrándose como acreedor contingente).
Sin embargo, quedarse solo en esta característica del proceso
de cambio de la normativa podría resultar incompleto, por lo Esto, sin embargo, dejaba ciertas dudas,
que a la par de deber de referirnos a aspectos de la reforma pues en teoría permitía al acreedor optar
que no encajan desde una perspectiva más proactiva para por la vía concursal, es decir, habiendo
los procesos concursales, debemos también destacar las tomado conocimiento del concurso de su
mejoras, aunque solo se muevan en el ámbito formal. Dentro deudor, acudir al INDECOPI para que éste
de los activos de la reforma o puntos positivos de la misma emita su resolución de reconocimiento de
es menester destacar los siguientes: créditos en atención a la documentación
que considere pertinente presentar como
a) Leve reducción de los plazos del procedimiento medios probatorios, o bien acudir a la vía
(allanamiento, recursos), aunque el peso de la reducción judicial por medio de una demanda, o
recae principalmente sobre INDECOPI y no tanto sobre bien por medio de los dos. Estos distintos
los administrados(37). escenarios pudieron haberse percibido, en
numerosos casos, como una pretensión
b) Mayor claridad en cuanto a delimitar el marco y a reforzar de doble pago, a modo de procurar
formalmente el marco de protección legal del patrimonio. simultáneamente y por dos vías distintas
(33) INDECOPI.
(34) Que tarda no menos de ciento cincuenta (150) días, en el caso de concursos voluntarios.
(35) Precisiones de la regulación en temas puntuales.
(36) La protección de la legalidad puede confundirse con el divorcio con la realidad.
(37) Plazo para no objetar planes y convenios sigue siendo el mismo, por ejemplo. Véase el artículo 118 de la LGSC.
(la judicial y la administrativa) hacerse pago de una misma donde el deudor/demandado se defiende
obligación. Esta situación resultaba inconveniente para alegando la nulidad por falsificación de
el deudor toda vez que por un lado el INDECOPI podía firmas, o por llenado del título incompleto
reconocer los créditos, y que a la vez, estos mismos sin respetar los acuerdos de llenado
créditos podrían haber sido materia de ejecución en un suscritos por las partes. En esos casos,
proceso judicial(38). Mediante la dación de la presente es evidente que más allá del puro cobro
modificación se busca que, una vez iniciado el concurso, ya se va a dilucidar como asunto de fondo
no se pueda acudir al Poder Judicial para iniciar procesos la validez, eficacia o alcance del crédito
de puro pago (es decir, pretensiones puramente de cobro), y de los títulos que lo sustentan. Como
dejando entonces al acreedor la única vía disponible que la LGSC dispone ahora que ese proceso
es la insinuación al concurso para la verificación de sus “se suspende bajo responsabilidad
créditos. en la etapa en que se encuentren”,
entonces la pregunta inmediata es: ¿Y
Cabe en este punto hacer una esencial distinción entre cómo se dilucidarán esas materias,
este tipo de acciones judiciales de pura cobranza (tal sería oposiciones o cuestiones de fondo
el caso, por ejemplo de una acción de cobro de suma de surgidas en esos procedimientos de puro
dinero representada en un título valor), y las acciones pago? ¿Será INDECOPI el que asuma la
judiciales donde la pretensión no es de puro cobro, sino competencia para resolver esas materias
que requieren la determinación jurisdiccional sobre el fondo en sede concursal? ¿No sería eso un
con respecto al crédito que se invoca (tal sería el caso, por indebido abocamiento de la autoridad
ejemplo, de una pretensión dineraria exigida a modo de administrativa en una causa conocida
indemnización por responsabilidad civil extracontractual). ya por una autoridad judicial, en abierta
En estos últimos casos, se requiere la determinación contravención del artículo 138, inciso
jurisdiccional previa para saber si existe o no el crédito y 2 de la Constitución Política del Perú?
por eso la norma sí permite que estos casos sigan su curso ¿Es, en consecuencia, inconstitucional
en el Poder Judicial hasta su resolución definitiva(39). la modificación del artículo 18.4 que es
materia de análisis?
El problema de la nueva formulación del artículo 18.4 de
la LGSC es que establece que en el caso de procesos Se plantea aquí un asunto que no es
con pretensiones de puro pago que hayan sido iniciados de fácil solución y donde no es posible
antes de la difusión del concurso, “(…) la autoridad a cargo predecir con exactitud cuál será la reacción
de los mismos suspenderá su tramitación en la etapa y respuesta de los jueces y de la propia
en la que se encuentren, bajo responsabilidad”. Esto, autoridad concursal antes la norma y
que parece consecuente con lo expuesto líneas arriba, sus perspectivas de aplicación. En esa
puede causar más de un problema, ya que pueden existir línea, si bien la norma es positiva en
procesos judiciales de puro pago donde, sin embargo, esencia, consideramos que es discutible
hay cuestiones de fondo que deben ser dilucidadas por en cuanto a su aplicación en el extremo
la autoridad jurisdiccional. Piénsese, por ejemplo, en el de la suspensión obligatoria del proceso
caso de una acción cambiaria sustentada en título valor judicial de puro cobro.
(38) Por ejemplo, vía una medida cautelar, especialmente las de retención, tan frecuentes y lesivas respecto del deudor. Estas
medidas si bien no generaban un menoscabo directo en el patrimonio del deudor , le impedían al propio deudor, por ejemplo,
seguir ejerciendo de manera regular sus labores como empresario al vérsele virtualmente imposibilitado de cumplir con sus
obligaciones laborales corrientes o incluso concursales por eventual falta de liquidez.
(39) Artículo 18.7 de la LGSC.
c) Mayor razonabilidad en otorgamiento de plazos para 6. De los temas centrales

inscripciones. de nuestro sistema
concursal
En el artículo 21.1 de la LGSC modificada se extiende de
tres a diez días el plazo para solicitar la inscripción registral El procedimiento concursal peruano no
de los actos de inicio de concurso. Dicha disposición es distingue tamaños de empresas ni naturaleza
beneficiosa al proponerse un incremento del plazo anterior del deudor, es decir si se trata de una persona
que era demasiado estrecho y no se correspondía con la natural o persona jurídica (en la medida, eso
realidad(40). sí, que si se trata de personas naturales
estemos frente a empresarios, donde el
d) Los acreedores garantizados podrán impulsar el concurso, pasivo surja esencialmente de la actividad
a diferencia de antes que esa gestión solo era posible empresarial), pues a todos se les aplica
cuando el acreedor hubiera agotado las gestiones de el mismo procedimiento, predominando
cobranza(41). los procesos de concursos de patrimonios
personales, que representan más del 90% de
Esto sin dudas es una modificación positiva ya que la los procedimientos iniciados.
norma anterior impedía al acreedor garantizado con
bienes del deudor o de terceros, iniciar una solicitud de En segundo lugar, el sistema de incentivos
concurso contra éste, hasta no agotar previamente las que propone nuestro sistema no estimula la
acciones de cobro de la garantía. Esta norma carecía de mejora en indicadores claves de la eficiencia
fundamento y su aplicación misma era cuestionable: por de cualquier sistema concursal como es
ejemplo, ¿los acreedores infra-garantizados (valor de la el caso de los plazos promedio de los
garantía inferior al crédito) podían solicitar el concurso del procesos, el costo respecto de los activos y
deudor? La lectura literal de la norma parecía responder la recuperación respecto del total de la deuda.
negativamente, aun cuando era evidente que el acreedor Por un lado, los plazos de recupero se amplían,
en ese escenario no podría recuperar su crédito con la el recupero efectivo es menor y el rescate y/o
sola garantía aun recuperándola al cien por ciento. Si ello liquidación de activos se complejiza por la
era así ¿por qué el acreedor infragarantizado no podría nutrida presencia de pretensiones y procesos
iniciar un proceso concursal contra el deudor? judiciales dentro del concurso. Cabe a este
respecto recordar que, más del 90% de los
Y aun si se tratase de un acreedor plenamente garantizado, procesos se origina en el Poder Judicial
qué sentido tenía negarle el acceso al sistema concursal (Código Civil artículo 692, 703), aunque es
y forzarlo a iniciar acciones de ejecución de garantías saludable que estas normas ya no apliquen
para que, tras litigar largo tiempo y llegado el momento más para generar carga concursal futura.
final de ejecución y remate, sea el propio deudor el que
se someta al concurso y suspenda todo (o alguno de sus En tercer lugar, las decisiones que adoptan
otros acreedores lo lleve a concurso, con igual resultado). los acreedores del patrimonio concursado sea
Lo que está claro es que no existía razón suficiente para de persona natural o de jurídica se alcanzan
denegar el acceso al sistema concursal a los acreedores luego de varios meses de haberse iniciado
garantizados y eso ha sido corregido por la reforma. el concurso, lo que reduce drásticamente la
(40) El plazo de tres días era, a fin de cuentas, muy difícil de cumplir para una entidad que está en una situación grave de crisis
financiera o económica.
(41) En la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo 1189 no se alcanzan los criterios que sustenten la derogatoria del
numeral 26.2 de la LGSC, salvo la mención que dicha derogación concuerda con el objetivo de la Ley en el sentido que
ahora se permitirá a los acreedores garantizados o no, pueden recuperar su crédito a través de un procedimiento concursal.
opción de reestructuración del deudor, incrementa los costos Definitivamente, al ser el rol de liquidador
del proceso para deudores y acreedores y, de decidirse por un cargo que implica la responsabilidad
la liquidación, la misma se concretiza más allá de lo que en de disponer el patrimonio ajeno con un
principio podría haber ocurrido si es que los procesos se alto deber fiduciario a los acreedores
desenvolvieran con mayor celeridad. De hecho, más del 95% que tiene derecho a cobrar con cargo a
de los procesos concursales concluyen en liquidaciones. dicho patrimonio, es evidente y entendible
que corresponde tener cierto margen de
Por ello, sería realmente importante que cualquier proyecto de fiscalización y control de los liquidadores,
futura reforma del sistema concursal peruano no se limite a y para ello están las disposiciones de la
abarcar reformas de carácter procedimental-legal y pase por LGSC y la competencia de los órganos
evaluar los tres asuntos que acabamos de comentar en este fiscalizadores y demás estipulados en
documento, a saber: procesos adecuados a los tamaños de los la Ley de Organización y Funciones del
patrimonios en concurso, incluyendo procesos simplificados, INDECOPI y sus normas reglamentarias
establecimiento de un claro sistema de incentivos para y complementarias.
mejorar la eficiencia del sistema: plazos, costo de recupero,
cobertura de deuda concursal y la consideración de diferentes Del mismo modo, es lógico exigir a los
ventanillas en función del tipo de proceso a desarrollar, se éste liquidadores determinadas prestaciones
de reestructuración o de liquidación. para la renuncia, a f in de generar
convicción que actuó con transparencia y
7. Hacia la construcción de una siempre dentro del marco normativo legal.
agenda de temas pendientes Lo que no resulta lógico ni constitucional
es prohibírsele el renunciar a dicho
Abordamos a continuación y en resumen aquellos aspectos cargo bajo apercibimiento de multa. La
principales contenidos o referidos a la reforma del DL 1189 norma es clara, y así como clara, es
que a nuestro juicio han quedado sin atención o que han inconstitucional, obligando a una persona
sido mal atendidos y que pueden tener impacto, en mayor o a realizar una determinada actividad en
menor medida, para el éxito del procedimiento concursal(42). contra de su voluntad, vulnerando, de este
Nos estamos refiriendo a: modo, el derecho a la libertad, de trabajo,
entre otros, denotándose, inclusive,
a) La modificación prevista en el artículo 97.5 de la LGSC cierto atisbo de esclavismo. Esta es una
podría ser inconstitucional. exigencia absurda y contraria a todo
ordenamiento jurídico moderno del siglo
El artículo 97.5 de la ley modificada podría ser considerado XXI, e, incluso, del siglo XX. Además de
inconstitucional y discorde a la realidad, además de lo expuesto, definitivamente es un hecho
eventualmente nocivo al Sistema Concursal. Resulta desalentador para cualquier persona
ilegítima la exigencia dirigida a los liquidadores designados para que acepte el cargo de liquidador de
por la Comisión de no poder renunciar a su cargo bajo parte de la Comisión, toda vez que, por
apercibimiento de multa. El ser liquidador es un cargo, que más que suene atractivo el ofrecimiento
una persona puede asumir, del mismo modo que puede de un cargo, nadie querría estar obligado
renunciar, siendo éste un derecho que atañe a la liberad a ejercer el mismo hasta la consecución
misma de contratación y la libertad individual, que tiene de un fin, fin que no se sabe a ciencia
precisamente contenido constitucional. cierta cuándo llegaría o cuánto costaría
(42) Se trata de temas que consideramos pendientes de atención postreforma de agosto 2016.
su consecución. Con dicho apercibimiento no se hace en atención a lo dispuesto en el artículo

más que minar un sistema concursal que consideramos 99.3, el cual declara la existencia de un
débil que desde ya exige cambios favorables, coherentes auto que declara la quiebra del deudor, la
y viables, siempre dentro del marco legal y constitucional. extinción del patrimonio y la incobrabilidad
de sus deudas.
b) Incremento de requisitos para acceder al concurso
voluntario, elevando innecesariamente las barreras para Como la quiebra del deudor sólo es
acceder al concurso voluntario por parte de las medianas declarada en una resolución, entiéndase
y pequeñas empresas(43)(44). que en esta misma debe declararse,
también, la extinción del patrimonio.
c) Oscuridad respecto de la naturaleza jurídica de la quiebra. Ahora bien, en ese sentido, la LGSC y
¿Extinción del deudor o extinción del patrimonio del sus modificaciones no hacen mención a
deudor? la declaración de extinción del deudor, y
la doctrina, en ese sentido, señala que
Una ambigüedad de la norma es la referida a la declaración el quebrado sería una persona jurídica
de extinción de parte de la autoridad jurisdiccional. En una en estado de coma, pero que seguiría
interpretación sistemática se ha hecho costumbre que el jurídic amente existiendo. Creemos
juez, en respuesta de la solicitud de declaración judicial desacertada esta idea y, más aún, la
de quiebra de parte del deudor, emita la relación que vemos como un retroceso de la LGSC
declara tres situaciones(45), las que no se encuentran en respecto de su predecesora, la Ley de
un solo artículo que ordene al juez la declaración de las Reestructuración Patrimonial, puesto que
mismas, sino que son consecuencia de cierto desorden en ella se establecía que al declarar la
en la redacción de la norma, pues, en primer lugar, el quiebra el juez debía además declarar la
juez declara la quiebra del deudor (artículo 99.1); en extinción de la empresa. Hay un importante
segundo lugar y en forma simultánea, el juez declara la debate en el nivel doctrinario sobre la
incobrabilidad de sus deudas (artículo 99.2); y, en tercer conveniencia y justicia de considerar la
lugar, el juez declara la extinción de su patrimonio; en extinción del deudor (persona jurídica,
este extremo de la norma concursal no se aprecia alguna c l a r o) c o m o c o n s e c u e n c i a d e s u
disposición expresa que exhorte al juez a dicha declaración declaración de quiebra, esgrimiendo
o que sea en respuesta a la solicitud de declaración argumentos respecto del absurdo de que
judicial de quiebra de parte del liquidador, sino que se una persona se extinga tranquilamente al
sobreentiende que dicha declaración debe ser efectuada quedarse sin activos pese a tener pasivos
(43) Por ejemplo, la obligación de auditor estados financieros cuando los pasivos excedan las 100 UIT y presentar el reporte sin
salvedades. La versión anterior de la ley mencionaba dicha obligación cuando se presentaban pasivos por encima de 500
UIT.
(44) Recientemente (2015), la ABI (Instituto Americano de Bancarrota) propuso para el caso de la economía norteamericana
algunas medidas que podrían ser también aprovechadas desde la perspectiva de nuestro sistema concursal. El enfoque
involucraría considerar: (i) Procesos a la medida; (ii) Eficiencia del sistema; y (iii) Sentido de la oportunidad. La propuesta
bajo comentario propone reconocer la necesidad de establecer procesos que diferencien los procedimientos a aplicarse según
el tamaño de la empresa, de manera de hacerlos costo permisivos para las dimensiones de las compañías concursadas de
mediano y pequeño tamaño. Un segundo concepto hace referencia a la eficiencia del sistema referida a la posibilidad de
maximizar el valor de recupero de los créditos vía la reestructuración (reorganización) de una compañía. Un tercer elemento
a considerar es la oportunidad en la que la empresa es analizada y evaluada para fines de determinar su viabilidad y la
posibilidad de contar con asesoría especializada en negocios que analice la pertinencia de una restructuración.
(45) Quiebra del deudor; Extinción de su patrimonio e incobrabilidad de sus deudas.
impagos. No obstante, la teoría del fresh En la actualidad se les ha desprotegido de dicha armadura,
start (que está recogida explícitamente toda vez que sus acreedores podrán demandarlos,
en la legislación concursal de países del requerirlos mediante cartas notariales o llamadas telefónicas,
Common Law), aplicada de buena fe, embargarlos, en fin, castigarlos indefinidamente hasta que
es consistente con la idea del negocio, la totalidad de sus deudas sean honradas (situación que no
la empresa y el riesgo que toman los se da en la práctica).
empresarios.
Si bien no existe prisión por deudas, éstas pueden, por los
En nuestro concepto, la no declaración artículos citados, convertirse en una tortura sin fin hacia
de extinción de la empresa ha dado pie a el deudor que se encuentra imposibilitado de honrar sus
mayores y más lesivos absurdos respecto deudas, al impedírsele hacer uso del marco de protección
de la no declaración de extinción del legal del patrimonio o de la suspensión de inexigibilidad de
deudor, y, lo que es peor, la pretensión obligaciones, instituciones propias del sistema concursal y
de rehabilitación del deudor – persona contenidas en la Ley de la materia, sin hacer mayor mención
jurídica al no haberse declarado su a la declaración de incobrabilidad de sus deudas factible de
extinción. inscripción en los Registros Públicos, todas situaciones ya
lejos de su alcance con la emisión de las citadas normas. En
d) Va c í o r e s p e c t o d e d e u d o r e s n o estos casos, el debate sobre el fresh start y el tener una política
empresarios. concursal relativa a los deudores de consumo se convierte en
tema imperativo y que merece debate en una sociedad que
En el inciso c del artículo 1 de LGSC tiene la visión de hacer crecer el crédito de consumo como
modificada por el Decreto de Reforma, uno de los motores y estímulos de la economía.
concordante con el artículo 2.2 de la misma
y el inciso a) del artículo 24.4, se da por 8. A modo de conclusión
hecho que un deudor, para ser acogido
en el sistema concursal peruano, deberá La característica principal del Decreto de Reforma es
ser empresario o tener un nexo, cuando su carácter puntual y procedimental, a fin de cuentas
menos, con la actividad empresarial. El sustancialmente cosmético, sin que se aprecie un claro intento
vacío es perceptible a la pregunta de lo de resolver la profundidad de la problemática concursal en
que ocurrirá con los deudores (personas el país. En esa medida, la reforma queda corta en cuanto a
naturales) que no realizan actividad aportar propuestas o soluciones adecuadas a los problemas
empresarial. Anteriormente, la falta de de fondo. Por ello, el sistema concursal no termina de cuajar
una previsión expresa dejaba espacio para como un sistema completo, expeditivo, atractivo y eficiente
que el sistema concursal sirviera de alivio para los agentes del mercado y esto pone sobre el tapete
a todos aquellos deudores que no podían la necesidad de una verdadera reforma integral y de una
honrar sus deudas. unificación general del concurso en el Perú.
Rafael Corzo de la Colina(*) y
Renzo Agurto Isla(**)
Agenda Pendiente en Temas Concursales en

el Perú(***)(****)
Pending Agenda in Bankruptcy Issues in Peru
REQUIEREN DE UNA PRONTA INCORPORACIÓN EN LA NORMATIVA NACIONAL, BUSCANDO

HACER DE NUESTRO SISTEMA CONCURSAL UNO CARACTERIZADO POR REGLAS CLARAS Y
EFICIENTES, VALE DECIR, COMPETITIVO, PARA BENEFICIO DE LOS AGENTES QUE OPERAN EN
EL MERCADO Y SOBRE TODO PARA AQUELLOS QUE BUSCAN EN NUESTRO PAÍS UN “REFUGIO
DE INVERSIÓN” EN ESTE MOMENTO DE CRISIS Y PROBLEMAS ECONÓMICOS EN OTRAS PLAZAS
EN LA REGIÓN Y EN EL MUNDO EN GENERAL.
Resumen: El presente artículo aborda la temática referida a la modernización

de la regulación en materia Concursal en el Perú. Los autores plantean la
adopción de la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para
el Derecho Mercantil Internacional por el Perú para ayudar a actualizar
nuestra legislación nacional en materia de insolvencias transfronterizas y
crear nuevas formas más eficientes de reconocimiento de procedimientos
concursales iniciados en el extranjero. Por último, los autores proponen
la actualización de la nomenclatura utilizada en ciertas disposiciones del
Código Civil, como parte de la agenda pendiente en materia de Derecho
Concursal en el Perú.
Palabras Clave: Derecho Concursal - Ley General del Sistema Concursal

- Código Civil - Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional
Abstract: This article addresses the issue referred to the modernization

of the regulation on Bankruptcy matters in Peru. The authors propose the
adoption of the Model of the United Nations Commission on International
Trade Law by Peru to help update our national legislation on cross-border
(*) Abogado por la Universidad Católica Santa María. Experto en el Área Concursal. Socio de Miranda & Amado Abogados.
(**) Abogado por la Universidad de Lima. Maestría en Negocios, Derecho Corporativo y Marítimo por la Universidad Erasmus
de Rotterdam, Holanda. Consejero del Área Concursal de Miranda & Amado Abogados.
(***) Agradecemos especialmente a Lisbeth Benavides y José Villafuerte, quienes forman parte del Área Concursal de Miranda
& Amado Abogados, por su colaboración y valioso aporte.
(****) Nota del Editor: El artículo fue recibido el 1 de febrero de 2016 y aprobada su publicación el 7 de febrero del mismo año.
Revista IUS ET VERITAS, N° 51, Diciembre 2015 / ISSN 1995-2929 260 IUS ET VERITAS 51
Agenda Pendiente en Temas Concursales en el Perú
insolvency and create more efficient ways of recognizing que empiece por facilitar la incorporación de
insolvency proceedings that have been started abroad. Finally, nuevas normas al sistema concursal o que
the authors propose the updating of the nomenclature, which are se interpreten de mejor manera las normas
used in certain provisions of the Civil Code, as part of the pending concursales que ya tenemos vigentes.
agenda on Bankruptcy Law in Peru.
1. Modernización
Keywords: Bankruptcy Law - General Law of the Bankruptcy de la regulación
System - Civil Code - Model of the United Nations Commission
on International on International Trade Law
de las insolvencias
transfronterizas en el
régimen concursal
Nuestra motivación principal cuando decidimos redactar
este artículo fue incidir en temas, que por su complejidad o La regulación peruana sobre insolvencias
poca utilización en el escenario local, no han sido materia de transfronterizas, cuya importancia se va
interés; pero que en las actuales circunstancias ya no solo incrementando conforme la dinámica global
debieran tener una relevancia académica, sino más bien, y de los negocios se acelera, no ha visto una
así lo sugerimos, requieren de una pronta incorporación en evolución significativa que vaya acorde con los
la normativa nacional, buscando hacer de nuestro sistema cambios que la realidad exige. Si bien existen
concursal uno caracterizado por reglas claras y eficientes, instituciones legales cuya modernización
vale decir, competitivo, para beneficio de los agentes que pueda, desde determinado punto de vista,
operan en el mercado y sobre todo para aquellos que buscan considerarse más urgente; es también
en nuestro país un “refugio de inversión” en este momento de cierto que el impacto económico negativo
crisis y problemas económicos en otras plazas en la región y de la regulación vigente sobre insolvencias
en el mundo en general. transfronterizas en el Perú es considerable.
El propósito antes mencionado es complementado con una De forma general, debemos precisar que
referencia crítico-constructiva a temas que si bien ya son parte la regulación nacional sobre esta materia
de nuestra realidad normativa, o, desde nuestro punto de vista, se encuentra recogida en tres diferentes
no están regulados de manera suficientemente clara, o han normas: el Código Civil, el Código Procesal
generado interpretaciones sui generis. Por dichas razones, Civil y la Ley 27809 - Ley General del Sistema
los planteamos en estas líneas de modo que, además de Concursal (en adelante, “Ley Concursal”).
ser una experiencia (o catarsis) compartida, nos ayuden a
identificarlos plenamente y a aterrizar su entendimiento y Como aspectos más resaltantes de tal
aplicación, alejándonos en lo posible de interpretaciones con regulación podemos mencionar los siguientes:
poco sustento que no resultan beneficiosas para nadie; y, a
la larga, tampoco para nuestro sistema concursal. a) Las sentencias de tribunales extranjeros
(incluyendo las sentencias en materia
Finalmente, y en la misma línea de contribuir al fortalecimiento de insolvencia o quiebra) deberán ser
de nuestro sistema concursal, nos animamos a plantear reconocidas mediante un procedimiento
algunas modificaciones normativas que pretenden sistematizar no contencioso de Exequator y tendrán
nuestro ordenamiento en la materia, ya que a consideración la fuerza que les conceden los tratados
nuestra, quizá sea la armonización de nuestra legislación la respectivos(1), tomando en cuenta que en
(1) El Perú ha suscrito únicamente tres tratados internacionales sobre el reconocimiento de sentencias extranjeras (incluyendo
sentencias sobre quiebra o insolvencia). Nos referimos al Tratado de Montevideo de 1889, la Convención de La Habana
de 1928 (conocida como el “Código de Bustamante”); y, la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las
Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros de 1979.
Rafael Corzo de la Colina y Renzo Agurto Isla
caso de no existir un tratado vigente, será aplicable el Como puede apreciarse, nuestra legislación
principio de reciprocidad (artículo 2102 del Código Civil). nacional sobre insolvencia transfronteriza
ha optado por la denominada Teoría de los
b) Los efectos de un procedimiento de insolvencia Procedimientos Secundarios (2) (una teoría
transfronterizo decretado en el extranjero y reconocido en mixta que involucra rasgos propios de la
el Perú, vía Exequator, se regirán por la ley local respecto Teoría Universalista y de la Teoría de la
de los bienes situados en el Perú y los derechos de los Territorialidad), vale decir, que existirá un
acreedores. Asimismo, el tribunal peruano deberá buscar concurso principal que se lleva a efecto en
satisfacer; en primer lugar, los derechos de los acreedores el país de origen del deudor y, en adición a
domiciliados y las acreencias inscritas en el Perú (según el ello, procedimientos concursales secundarios
orden de preferencia establecido en la Ley Concursal), y vinculados a los bienes y derechos ubicados
solamente luego de satisfechos tales derechos y teniendo en jurisdicciones distintas.
como resultante un saldo patrimonial positivo, el mismo
será remitido al administrador del procedimiento concursal Asimismo, el reconocimiento de procedimientos
en el extranjero, previo Exequator ante un tribunal peruano concursales extranjeros está sujeto a un
que realice la verificación y graduación de los créditos procedimiento judicial en el Perú, cuyo
existentes en el extranjero. Creemos que esta disposición plazo de duración y predictibilidad no están
resulta por lo menos discutible en el terreno constitucional garantizados. De la misma forma, todo
al existir una clara discriminación respecto a los acreedores procedimiento concursal secundario iniciado
extranjeros (artículo 2105 del Código Civil). en el Perú deberá priorizar la posición
e intereses de los deudores peruanos,
c) La Ley Concursal es aplicable, en principio, a los norma que, desde nuestro punto de vista, es
procedimientos concursales de los deudores que se claramente discriminatoria.
encuentren domiciliados en el país, sin admitir pacto
en contrario. En ese sentido, no serán oponibles para Por otro lado, el impacto económico de una
efectos concursales los acuerdos privados o disposiciones regulación ineficiente del reconocimiento
contractuales de sometimiento a ley y jurisdicción distinta de las insolvencias transfronterizas es
a la peruana (artículo 2 de la Ley Concursal). precisamente un incremento en el costo
del financiamiento para cualquier empresa
d) El I N D ECO PI e s c o mp etente para c o no c er l os extranjera con operaciones en el país. Vale
procedimientos concursales de todos los deudores decir, que dentro del análisis de riesgos
domiciliados en el Perú, incluso cuando parte de sus realizado por las entidades financiadoras
bienes o derechos que integran el patrimonio materia de deberá incluirse la posibilidad de que los
concurso se encuentren fuera del país, y de las personas deudores sean sometidos a un procedimiento
naturales o jurídicas domiciliadas en el extranjero, respecto de insolvencia. En ese sentido, si el deudor
de los bienes situados en el país, en cuyo caso deberá tiene activos ubicados en el Perú, el riesgo
previamente haberse reconocido el procedimiento vía de recuperación del capital por parte de la
Exequator por los tribunales peruanos (artículo 6 de la Ley empresa financiadora se verá incrementado
Concursal). por las regulaciones ineficientes, los trámites
(2) Al respecto Huáscar Ezcurra (en su artículo “La quiebra declarada en el extranjero y sus efectos en territorio peruano”) ha
señalado lo siguiente: “En conclusión, la legislación peruana ha optado de forma clara por la Teoría de los Procedimientos
Secundarios, para el reconocimiento e inicio en el Perú, de cualquier proceso concursal (liquidativo o de reorganización)
declarado en el exterior. El proceso concursal secundario que se lleve a cabo en el Perú tendrá necesariamente un carácter
liquidatorio a fin de proteger a los acreedores locales, concediéndoles una preferencia de cobro sobre los bienes y derechos
locales, y ello con independencia de la naturaleza liquidativa o reorganizativa del concurso principal extranjero”.
prolongados (y poco predecibles) y las normas discriminatorias En ese orden de ideas, el primer párrafo
contenidas en la regulación peruana sobre insolvencias del artículo 13 de la Ley Modelo propone el
transfronterizas. siguiente texto: “(…) los acreedores extranjeros
gozarán de los mismos derechos que los
Este encarecimiento en el financiamiento será entonces acreedores nacionales respecto de la apertura
un costo adicional que deberá ser asumido por cualquier de un procedimiento en este Estado y de la
empresa extranjera que desee realizar inversiones en el participación en él con arreglo a (indíquese
país. En ese escenario, la regulación vigente sobre temas de la norma de derecho interno relativa a la
insolvencia transfronteriza se convierte en un desincentivo insolvencia)”.
para la inversión, y es por ello que la modernización de nuestra
legislación sobre la materia cobra mucha mayor importancia. La adopción de la Ley Modelo por el Perú
podría finalmente poner fin a las disposiciones
Sin perjuicio de que la discusión teórica sobre escenarios más discriminatorias de nuestra legislación sobre
eficientes para la resolución de situaciones de insolvencia insolvencia transfronteriza. La redacción
transfronteriza debe continuar, y que es urgente tomar vigente del artículo 2105 del Código Civil
decisiones a nivel internacional para tratar de superar no solamente afecta ciertos principios y
instituciones y teorías menos eficaces para la los fines disposiciones constitucionales, sino que nos
económicos buscados, nuestro país ya podría tomar algunas pone en una clara desventaja frente a otros
decisiones para modernizar nuestra legislación sobre países de la región, nuestros principales
insolvencia transfronteriza. Nos referimos en especial a la competidores comerciales(3). Sin perjuicio de
posible adopción de la Ley Modelo de la Comisión de las lo señalado, creemos que sobre la materia
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional debería existir cierto consenso sobre la
(UNCITRAL por sus siglas en inglés) sobre la Insolvencia necesidad de derogar cualquier norma
Transfronteriza (1997) (en adelante, “ Ley Modelo”), discriminatoria dentro de nuestro ordenamiento
considerando, sin embargo, algunas particularidades propias jurídico.
de la legislación, así como de los usos y prácticas existentes
en el Perú. Asimismo, el artículo 15 de la Ley Modelo
contiene la siguiente propuesta:
Este modelo de norma, aprobado el 30 de mayo de 1997,
responde a un esfuerzo de la UNCITRAL por promover “Artículo 15.-
legislaciones más eficientes en el caso de insolvencias
transfronterizas, fomentando la coordinación y la cooperación 1. El representante extranjero podrá
entre los Estados miembros. Cabe precisar que, la Ley solicitar ante el tribunal el reconocimiento
Modelo tiene como ejes fundamentales de su aplicación del procedimiento extranjero en el que
la modernización del acceso y el reconocimiento de haya sido nombrado.
procedimientos concursales transfronterizos. En esa medida
conviene detenernos un momento, y sólo para fines didácticos, 2. Toda solicitud de reconocimiento deberá
en algunas de sus propuestas que, en caso de ser adoptadas presentarse acompañada de:
por el Perú, podrían contribuir en forma importante a disminuir
o mitigar el impacto económico negativo de nuestra vigente a) Una copia certificada conforme de la
legislación en materia de insolvencia transfronteriza. resolución por la que se declare abierto
(3) Por poner un ejemplo claro sobre nuestra posición, nuestros socios comerciales en la Alianza del Pacífico (México, Colombia
y Chile) han adoptado la Ley Modelo dentro de su ordenamiento legal en los años 2000, 2006 y 2013, respectivamente.
el procedimiento extranjero y se nombre el representante 2. Tratamiento de las

extranjero; o deudas subordinadas
en los procedimientos
b) Un certificado expedido por el tribunal extranjero en el concursales
que se acredite la existencia del procedimiento extranjero
y el nombramiento del representante extranjero; o El financiamiento de cualquier empresa
requiere la adopción de determinados
c) En ausencia de una prueba conforme a los incisos a) y acuerdos y la estructuración de la prioridad
b), acompañada de cualquier otra prueba admisible por el en el pago de sus deudas. Los prestamistas
tribunal de la existencia del procedimiento extranjero y del realizarán indefectiblemente un análisis de
nombramiento del representante extranjero (…)”. riesgos que involucrará la evaluación de todo
escenario posible derivado de un potencial
La finalidad de la Ley Modelo es crear formas más eficientes de incumplimiento de las obligaciones de los
reconocimiento de procedimientos concursales iniciados en el deudores, tal es el caso de la oponibilidad de
extranjero. En ese sentido, una adecuada adaptación de esta sus derechos ante un eventual procedimiento
norma contenida en el artículo 15 a nuestro ordenamiento legal, concursal. En ese sentido, en tanto dicho
debería incluir la inaplicación del Exequator para insolvencias procedimiento concursal represente un mayor
transfronterizas, ello con la finalidad de que la autoridad que o menor grado de riesgo para los acreedores,
conozca del reconocimiento del procedimiento de insolvencia estos últimos fijarán una tasa de interés
acepte como válidos los certificados del representante directamente proporcional al referido riesgo
expedido por un tribunal extranjero sin necesidad de tener detectado.
que seguir un trámite adicional.
Es por el motivo antes señalado, que
En esa misma línea, la adopción de la Ley Modelo debería consideramos importante que la legislación
incluir también el otorgamiento de facultades a INDECOPI sobre procedimientos concursales tenga un
para el reconocimiento de insolvencias transfronterizas, ello espacio de libertad suficiente que permita
en la medida que, como propusimos en el párrafo precedente, a los agentes del mercado pactar sobre la
no sea requerido el trámite del Exequator ante tribunales con oponibilidad de sus derechos, incluso ante un
facultades jurisdiccionales. En ese sentido, otorgar facultades evento de insolvencia, o, de ser el caso, que la
a INDECOPI podría no sólo asegurar un menor plazo de legislación sobre la materia pueda evolucionar
resolución del reconocimiento de insolvencias extranjeras, sino y reconocer nuevas manifestaciones de los
una mayor predictibilidad para todos los agentes económicos intereses de los agentes del mercado con la
(especialmente los extranjeros), tomando en cuenta que este finalidad de no detener o ser un obstáculo para
organismo ya cuenta con la especialización necesaria para el crecimiento económico.
resolver sobre este tipo de materias.
Al respecto, un claro ejemplo de cómo la
Sin lugar a dudas, la adopción de la Ley Modelo por el Perú podría legislación vigente en materia concursal se
ayudar a modernizar nuestra legislación nacional en materia de encuentra limitando la libertad individual y
insolvencias transfronterizas, y en la medida que nuestros socios encareciendo de manera injustificada los
de la Alianza del Pacífico (México, Colombia y Chile) ya optaron costos de financiamiento para las empresas
por la emisión de versiones propias de la Ley Modelo. Este tema ubicadas en el país, es la ausencia de
podría y debería ser puesto en la agenda nacional pendiente, reconocimiento de las deudas y obligaciones
pues a pesar de que no esté necesariamente en el centro de subordinadas contractualmente.
atención del público, sí tiene, como hemos señalado, un impacto
importante en la mejora de la “competitividad” del Perú dentro Solamente para fines didácticos debemos
del mundo y, por cierto, en el crecimiento económico del país. comentar que, dentro de los objetivos
buscados por determinados agentes superavitarios de capital, a) Se considerarán créditos subordinados,

se encuentra, como es razonable, el que sus acreencias entre otros supuestos: (i) los créditos que,
tengan prioridad en el repago frente a cualquier otra deuda habiendo sido comunicados tardíamente,
asumida por el prestatario, creando así una estructura que sean incluidos por la administración
contempla la existencia de obligaciones principales (o de concursal en la lista de acreedores; (ii) los
pago preferente) y obligaciones subordinadas. Este tipo de créditos que por pacto contractual tengan
esquemas de financiamiento pueden manifestarse a través el carácter de subordinados respecto
de distintos instrumentos contractuales, como provisiones de todos los demás créditos contra el
en los propios contratos de crédito, la suscripción de un deudor; y, (iii) los créditos por recargos e
contrato de subordinación de deuda con la intervención de intereses de cualquier clase, incluidos los
los acreedores de una determinada empresa o la emisión de moratorios.
bonos subordinados en el mercado de valores.
b) Para efectos de la constitución de la
Sin embargo, a pesar de que este tipo de estructuras es Junta de Acreedores en un procedimiento
bastante común en el mercado (internacional; y, recientemente concursal, esta se entenderá constituida
en el mercado local), la legislación peruana vigente en materia con la concurrencia de acreedores que
de insolvencia no reconoce la existencia, prioridad en el pago, titulen créditos por importe, al menos, de
subordinación de derechos o ningún aspecto relacionado la mitad del pasivo ordinario del concurso
con las obligaciones subordinadas contractualmente. o, en su defecto, cuando concurran
En ese sentido, la ausencia de regulación sobre dicha acreedores que representen, al menos, la
materia ocasiona que la prioridad en el pago a favor de los mitad del pasivo del concurso que pudiera
acreedores principales no pueda ser oponible a los acreedores resultar afectado por el convenio, excluidos
subordinados en un escenario de insolvencia del deudor, y los acreedores subordinados.
ambos tipos de acreedores tendrán, sujetos a la naturaleza
de sus acreencias, los mismos derechos y obligaciones en un c) Los titulares de créditos subordinados no
procedimiento concursal tramitado dentro del marco de la Ley tendrán derecho de voto en la junta de
Concursal ante INDECOPI. acreedores.
Como podrá inferirse de lo señalado, esta ausencia de d) El pago de los créditos subordinados no
reconocimiento de estructuras de subordinación de deuda, se realizará hasta que hayan quedado
genera un mayor riesgo para los acreedores principales y, íntegramente satisfechos los créditos
como consecuencia, un encarecimiento del crédito para los ordinarios del deudor concursado.
prestatarios, motivo por el cual, desde nuestra perspectiva
resulta urgente la modernización de nuestra legislación. Como puede apreciarse, la Ley Concursal
Española ha optado por dar, a los créditos
Sin embargo, en este punto sería conveniente preguntase subordinados contractualmente, el mismo
¿Hacia dónde debe orientarse esta modernización? Por tratamiento que otorga a los créditos con
lo tanto, y a manera de ejemplo, sería importante dar una reconocimiento tardío.
mirada a la legislación española vigente sobre procedimientos
concursales. Sin perjuicio de lo señalado, si bien la opción
adoptada por el legislador español parece
Al respecto, la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio de 2003, coherente con el otorgamiento de prioridad en
mediante la cual se regulan los procedimientos concursales todo tipo de derechos políticos y económicos
españoles (en adelante, “Ley Concursal Española”), ha a los acreedores ordinarios o principales,
reconocido la existencia de las obligaciones subordinadas y consideramos que esta no es la única opción.
le ha otorgado el siguiente tratamiento: Por el contrario, existen también otro tipo de
mecanismos que el legislador peruano puede considerar al es bastante remoto y costoso, en términos
momento de realizar la modificación de la Ley Concursal para logísticos y económicos, que el legislador
regular las deudas subordinadas. Ciertamente, el ejercicio no pueda considerar todos los supuestos que
es totalmente ajeno a nuestra realidad nacional pues ya la Ley se presenten en el mercado al momento de
26702 - Ley General del Sistema Financiero y del Sistema redactar la norma; y, por otro lado, existe
de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y el riesgo, fundado, de que puedan crearse
Seguros prevé un régimen aplicable en materia de deudas parámetros legales innecesarios que generen
subordinadas que involucran a las empresas que pertenecen mayores costos para el otorgamiento de
al sistema financiero y de seguros. créditos, situación que podría devenir en una
menor inversión privada en el país.
Así, una propuesta lógica podría ser permitir que el mercado,
a través de sus agentes, decida las condiciones para la 3. Buscando claridad sobre
participación de los acreedores subordinados en un eventual la determinación de los
procedimiento concursal. intereses en el régimen
concursal
En el escenario antes planteado, los acreedores ordinarios
o principales y los deudores podrán establecer de acuerdo a En este punto, nos referiremos a un tema que
su criterio, y al momento de otorgar el crédito, la obligación, a si bien no es de los más atractivos en materia
cargo del deudor, de limitar los derechos de otros acreedores concursal, sí resulta de especial interés tanto
subordinados en un eventual procedimiento de insolvencia. para deudores como acreedores sujetos
Pero esa limitación no necesariamente tendría que implicar a un procedimiento concursal y sus reglas
una limitación absoluta al ejercicio del derecho de voto de los especiales: el régimen de intereses.
acreedores subordinados, tal como lo regula la legislación
española; por el contrario, el acreedor principal podría requerir Por un tema de orden, nos referiremos a dos
solamente que determinadas decisiones en una eventual Junta de aquellos tipos de intereses previstos en
de Acreedores estén sujetas a tal limitación. nuestro ordenamiento legal que son los intereses
compensatorios y los intereses moratorios
Asimismo, un tratamiento legal como el español, que limita dentro de cada uno de los procedimientos
totalmente el ejercicio del derecho al voto de los acreedores contenidos en nuestra norma concursal, esto es,
subordinados en la Junta de Acreedores, podría encarecer dentro de un Procedimiento Concursal Ordinario
innecesariamente el otorgamiento de créditos subordinados, (en adelante, PO), ya sea en restructuración
pues una limitación absoluta del derecho al voto implica, sin o liquidación, así como en un Procedimiento
lugar a dudas, un mayor riesgo frente a una limitación relativa Concursal Preventivo (en adelante, PP).
sobre determinadas decisiones de la Junta de Acreedores.
Como principio general, conviene recordar que
En conclusión, desde nuestro punto de vista, resulta muy según lo establecido en nuestra Ley Concursal,
importante una modificación normativa que considere la la exigibilidad de todas las obligaciones que
regulación de las obligaciones subordinadas contractualmente se tuvieran pendientes de pago al inicio
en escenarios de insolvencia. Sin embargo, para efectos del procedimiento concursal (el “Inicio del
de esta modificación, creemos que la mejor y más eficiente Concurso”)(4) queda suspendida. Es más, uno
opción es precisamente permitir que el mercado, a través de de los efectos de la referida inexigibilidad de
sus agentes, determine el ejercicio y las limitaciones de los las obligaciones concursales está relacionado
derechos de los acreedores subordinados. Ello debido a que con el régimen de intereses. Nos explicamos.
(4) Definido por el aviso publicado en el Diario Oficial El Peruano en cumplimiento del artículo 32 de la Ley Concursal.
Respecto de los intereses compensatorios, el artículo 17 Convenio de Liquidación deberá contener, bajo
numeral 1 de la Ley Concursal(5) dispone claramente que el sanción de nulidad, un régimen de intereses.
régimen de los intereses, será aquel que fuese pactado por la
Junta de Acreedores, y que usualmente queda determinado En consecuencia, corresponderá a la Junta
en el Plan de Reestructuración (para el caso de una de Acreedores la decisión si es que se deben
reestructuración patrimonial) o en el Convenio de Liquidación aplicar o no intereses compensatorios a
(para el caso de una liquidación), siendo que para el caso de los créditos concursales desde el Inicio del
los créditos concursales comerciales y bancarios, la Junta Concurso hasta la aprobación del Plan de
de Acreedores podrá, incluso, decidir que no se apliquen Reestructuración o Convenio de Liquidación
intereses compensatorios. e igual para el periodo desde que se apruebe
el referido Plan o Convenio en adelante.
Entonces, desde el Inicio del Concurso hasta la aprobación
del Plan de Reestructuración o del Convenio de Liquidación, Si la Junta de Acreedores decide que
los intereses compensatorios de los créditos concursales, sí se aplican intereses compensatorios
e incluso aquellos intereses compensatorios que se fijen corresponderá también a dicho órgano
desde la aprobación del Plan o del Convenio, serán los que aprobar cuál será la tasa de interés aplicable.
finalmente determine la Junta de Acreedores al aprobar, Nótese que es importante diferenciar respecto
sea el Plan de Reestructuración o bien el Convenio de del régimen de los intereses moratorios, pues
Liquidación, con la particularidad que por tratarse de casos como se explicará enseguida los mismos no se
de crisis empresariales, puede acordarse que a los créditos devengan desde el inicio del Concurso hasta
concursales comerciales no se les aplique ninguna tasa de la aprobación del Plan o Convenio donde se
interés compensatorio. fije un nuevo régimen de intereses, y por tanto
la Junta de Acreedores no podría acordar
Lo antes indicado es estipulado muy claramente en el artículo que se apliquen intereses moratorios desde
66 literal f de la Ley Concursal(6) que se refiere al régimen de dicha oportunidad (Inicio del Concurso), ya
restructuración, según el cual el régimen de intereses podrá que ello configuraría una vulneración de lo
formar parte del Plan de Restructuración que apruebe la Junta dispuesto por el artículo 17 numeral 1 de la Ley
de Acreedores. Esto significa que la Junta de Acreedores Concursal, al que ya hemos hecho mención.
tiene la potestad de establecer la aplicación de un régimen de
intereses o no establecerlo según las circunstancias del caso. En efecto, para el caso de los intereses
moratorios, la suspensión de la exigibilidad de
Ahora bien, para el caso de una liquidación concursal, el las obligaciones a partir del Inicio del Concurso
régimen de intereses, más que una potestad se convierte en conlleva a que, siendo una suspensión de
una obligación, pues si recordamos lo que prevé el artículo 76 pagos imperativa (por mandato de la Ley
numeral 6 de la Ley Concursal(7) queda claro también que un Concursal), y no una suspensión de pagos
(5) “Artículo 17.1.- A Partir de la fecha de publicación a que se refiere el artículo 32, se suspenderá la exigibilidad de todas
las obligaciones que el deudor tuviera pendientes de pago a dicha fecha, sin que este hecho constituya novación de tales
obligaciones, aplicándose a estas cuando corresponda, la tasa de interés que fuese pactada en Junta de estimarlo pertinente.
En ese caso, no se devengará intereses moratorios por los adeudos mencionados, ni tampoco procederá la capitalización
de intereses”.
(6) “Artículo 66.2.- El Plan de Reestructuración podrá detallar: (…)
f) Régimen de intereses (…)”.
(7) Artículo 76.- El Convenio de Liquidación contendrá, necesariamente, bajo sanción de nulidad: (…)
6) El régimen de intereses. A los créditos de origen tributario se les aplicará la tasa de interés compensatorio de acuerdo a
lo dispuesto en el artículo 48.
convencional o menos aún por decisión exclusiva del deudor, Plan de Reestructuración, ya que los pagos
no se puede concluir que exista, en rigor, “mora” de este están condicionados a que se vendan los
último. Por esta razón, desde el Inicio del Concurso, los bienes y derechos de propiedad del deudor
créditos concursales no devengan intereses moratorios y concursado, y que el liquidador con el producto
tampoco procede la capitalización de intereses lo cual es de dicha venta pague a los acreedores
expresamente reconocido por el citado artículo 17 numeral 1 concursales en función al orden de prelación
de la Ley Concursal. que les corresponda. Esto significa que
usualmente en las liquidaciones no existen
Ahora bien, según el artículo 17 numeral 2 de la Ley Concursal(8), intereses moratorios.
la suspensión de la exigibilidad de las obligaciones durará en
un PO hasta que: (i) la Junta de Acreedores acuerde aprobar Finalmente, nos referiremos al régimen de
un Plan de Reestructuración, en tanto el destino que los los intereses moratorios y compensatorios
acreedores decidan para el deudor sea mantenerse en el en el escenario de un PP, pues tiene ciertas
mercado; o, (ii) hasta la fecha en que se apruebe el Convenio peculiaridades que ameritan tratemos las
de Liquidación, en tanto el destino adoptado por los acreedores mismas por separado. Tal como lo establece
para el deudor haya sido la salida ordenada del mercado de el artículo 108 de la Ley Concursal, el deudor,
este. único habilitado legalmente para solicitar
el inicio de un PP, tendrá la posibilidad de
Entonces, en un PO donde se haya decidido la reestructuración contemplar como parte de su solicitud de
del deudor concursado, será el Plan de Reestructuración en inicio del PP que éste sea un procedimiento
el que se establezcan las nuevas condiciones de exigibilidad concursal con o sin suspensión de la
de los créditos. Así, será (exclusivamente) este documento, exigibilidad de todas las obligaciones que el
aprobado por los propios acreedores en Junta con las deudor tuviera pendientes de pago a la fecha
mayorías que establece la Ley Concursal, en el cual queden de Inicio del Concurso.
instaurados los nuevos términos y condiciones de extinción
de las obligaciones concursales, los cuales normalmente se Cuando el deudor solicitare la suspensión
ven reflejados en cronogramas de pagos. de la exigibilidad de sus obligaciones, el
régimen de los intereses durante un PP será
Es relevante hacer notar que uno de los principales efectos de exactamente igual al régimen de intereses
la aprobación del Plan de Reestructuración y, dentro de éste, durante un PO al cual nos hemos referido
las nuevas condiciones de exigibilidad de las obligaciones, es anteriormente. Así, queda claro entonces
que las obligaciones concursales ya no se puedan considerar que no se devengarán intereses moratorios
vencidas; por tanto, cabrán intereses moratorios únicamente de las deudas pendientes de pago a la fecha
si así lo decidiere la Junta de Acreedores en el Plan, en tanto de Inicio del Concurso y será en el Acuerdo
y en cuanto se incumplan los nuevos términos y condiciones Global de Refinanciación de Obligaciones (en
de pago contemplados en el Plan. adelante, “AGR”)(9) que apruebe la Junta de
Acreedores, el documento donde se regulará
En el caso de una liquidación concursal, usualmente no el nuevo régimen de intereses aplicable a
existen cronogramas o fechas ciertas de pago como en un los créditos concursales desde el Inicio del
(8) Artículo 17.2.- La suspensión durará hasta que la Junta apruebe el Plan de Reestructuración, el Acuerdo Global de
Refinanciación o el Convenio de Liquidación en los que se establezcan condiciones diferentes, referidas a la exigibilidad de
todas las obligaciones comprendidas en el procedimiento y la tasas de interés aplicable a cada caso, lo que será oponible
a todos los acreedores comprendidos en el concurso.
(9) Con la aprobación del AGR concluye el PP, por lo que el régimen de los intereses compensatorios y moratorios debe estar
claramente previsto en el referido documento.
Concurso y desde la aprobación del AGR, según lo previsto del periodo que se inicie con la aprobación
en el artículo 106 numeral 3 literal b de la Ley Concursal(10), del AGR y mientras dicho documento se
pudiendo incluso, para el caso de los créditos comerciales o encuentre vigente.
bancarios, decidirse que no se aplique tasa de interés alguna.
4. ¿Tiene el deudor,
Ahora bien, el artículo 110 de la Ley Concursal, establece que emplazado con un pedido
si el deudor incumple el pago de alguna de sus obligaciones de acreedor, protección
concursales en los términos establecidos en el AGR aprobado, suficiente para hacer
este quedará automáticamente resuelto y el acreedor podrá frente al inicio de dicho
iniciar las acciones de cobro en las condiciones originalmente procedimiento concursal?
pactadas. Entonces, si la resolución del AGR surte efectos Análisis de la opción de
desde la fecha en que se produce(11), el acreedor afectado pago prevista en el artículo
podrá de ahí en adelante aplicar el régimen de intereses 28 de la Ley Concursal
compensatorio y moratorio que tenía originalmente pactados
con el deudor. Mientras dicha resolución no ocurra, el régimen Según la Ley Concursal, en el caso de un
de intereses quedará regulado tal y cual quedó previsto por concurso involuntario, es decir, a pedido de
el AGR. uno o más acreedores, luego que la autoridad
concursal verifique la existencia de créditos
En el caso que el deudor que solicita el inicio del PP opte por invocados(12), emplazará al deudor para que
no solicitar la suspensión de la exigibilidad de sus obligaciones, dentro de los diez días hábiles(13) siguientes
nos encontraríamos frente a una situación en la cual los de haber sido notificado se apersone al
intereses compensatorios y moratorios pactados originalmente procedimiento optando por alguna de las
entre el acreedor y el deudor seguirán aplicándose, incluso alternativas previstas en el numeral 28 de la
luego del Inicio del Concurso y dicha situación se mantendría Ley Concursal.
hasta que la Junta de Acreedores apruebe el AGR y fije los
nuevos términos del régimen de intereses compensatorios y Notoria modificación la generada por el Decreto
moratorios, si fuere el caso. Legislativo 1189(14), el cual ha eliminado como
requisito de admisibilidad de la respuesta del
En este escenario, en tanto no existió una suspensión de la deudor emplazado, la obligación de presentar
exigibilidad de los créditos concursales, el AGR no podría gran parte de la documentación (incisos b, c,
regular el periodo de intereses compensatorios y moratorios f, g, h e i del artículo 25 numeral 1 de la Ley
durante el periodo comprendido entre el Inicio del Concurso Concursal) a la que éste estaba obligado a
y la fecha de aprobación del AGR, sino únicamente respecto presentar cuando voluntariamente solicitara el
(10) Artículo 106.3.- El Acuerdo Global de Refinanciación deberá detallar cuando menos: (…)
b) la tasa de interés aplicable (…).
(11) Para determinar este específico punto en el tiempo nos hemos valido de lo previsto en el segundo párrafo del artículo 1372
del Código Civil que regula los efectos de la resolución contractual.
(12) Que deben cumplir con los siguientes requisitos: (i) que no hayan sido pagados dentro de los treinta días calendario siguientes
a su vencimiento; y, (ii) que, en conjunto, superen el equivalente a cincuenta Unidades Impositivas Tributarias, para el año
2016 1 UIT = S/ 3950.00 (Tres mil novecientos cincuenta y 00/100 soles), entonces el monto de referencia será de S/ 197
500.00 (Ciento noventa y siete mil quinientos y 00/100 soles).
(13) Es de precisar que este plazo se redujo de veinte (20) a diez (10) días hábiles por disposición del artículo 11 del Decreto
Legislativo 1189, el mismo que entró en vigencia el 20 de octubre de 2015.
(14) Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 21 de agosto de 2015.
inicio de su propio concurso. Todo hacía prever entonces que sobre un caso en el cual luego de efectuado
la eliminación de los aludidos requisitos facilitaría la eventual el pago del íntegro del monto emplazado al
reacción o defensa por parte del deudor emplazado, ya que deudor, no denegó el inicio del concurso y
solo le quedaría decidir entre las opciones a su disposición tampoco declaró concluido el procedimiento.
establecidas el artículo 28 numeral 1 de la Ley Concursal.
Por temas de confidencialidad sobre este caso
¿Cuáles son entonces estas opciones en manos del deudor específico, lo plantearemos en los términos
a partir de que es emplazado? Son las siguientes: (i) pagar siguientes: El acreedor solicitó el concurso
el íntegro de los créditos objeto de emplazamiento; (ii) ofrecer por 100.00 (Cien y 00/100 soles). La autoridad
pagar el integro de los créditos objeto del emplazamiento; (iii) concursal verificó la existencia de créditos por
oponerse a la existencia, titularidad, exigibilidad o cuantía de 80.00(18) (Ochenta y 00/100 soles) y, por este
los créditos objeto del emplazamiento(15); y, (iv) allanarse a la monto, se emplazó al deudor.
solicitud de inicio de concurso.
Resulta que el acreedor impugnó, mediante
Cada una de las cuatro opciones señaladas, tiene apelación, el emplazamiento luego de que
consecuencias legales “expresamente” establecidas. Así por este fuera notificado al deudor.
ejemplo, el rechazo del ofrecimiento de pago formulado por el
emplazado, o la declaración de infundada o improcedente de Como el plazo para absolver el emplazamiento
la oposición del deudor(16); o el reconocimiento (allanamiento) es improrrogable, el deudor absolvió el
del deudor emplazado, tienen como efecto que se declare, traslado dentro del plazo legal acreditando
sin más, la situación de concurso del deudor y así lo recoge haber pagado los 80.00 (Ochenta y 00/100
taxativamente el artículo 28 numeral 3 de la Ley Concursal. soles), vale decir, el íntegro del monto
emplazado.
Veamos si así de expresa resulta ser la consecuencia de pagar
el íntegro de los créditos que son objeto de emplazamiento. Lo que ocurrió posteriormente fue que se
dio trámite a la impugnación del acreedor y
En teoría, el escenario no reviste mayor complejidad, ya esta impugnación fue declarada fundada en
que según lo establece el artículo 28 numeral 2 de la Ley parte por la última instancia administrativa del
Concursal(17), si el emplazado opta por pagar el íntegro de los INDECOPI, indicando que la deuda verificada
créditos, o ante la negativa del acreedor de recibir el pago ascendía a 90.00 (Noventa y 00/100 soles), y
opta por consignar el íntegro del monto emplazado, entonces no a 80.00 (Ochenta y 00/100 soles). Cierto es
la autoridad concursal expedirá una resolución denegatoria que esta resolución fue obviamente posterior
del inicio del concurso y declarará concluido el procedimiento. al pago que hizo el deudor y por cierto a la
absolución del emplazamiento.
Lamentablemente en la práctica ha ocurrido que la claridad de
este supuesto normativo, no sea tal. En efecto, es importante Posteriormente, la autoridad concursal de
compartir la interpretación que tuvo la autoridad concursal primera instancia, en cumplimiento de lo
(15) Pudiendo plantearse de manera subordina el ofrecimiento de pago referido en el literal ii) anterior.
(16) Y en caso el deudor hubiese optado subordinadamente por ofrecer pagar, dicho ofrecimiento haya sido desestimado por el
acreedor.
(17) “Artículo 28.-
2) Cuando el emplazado opte por la alternativa a) precedente, la Comisión expedirá una resolución denegatoria de la
solicitud de inicio de concurso y declarará concluido el procedimiento, siempre que se acredite el pago o la consignación
de los créditos materia del emplazamiento”
(18) Asumimos como premisa de trabajo que este monto supera las cincuenta UIT y los treinta días calendario de vencidos.
ordenado por su superior jerárquico, volvió a emplazar al Nótese el grado de indefensión para el
deudor por los 90.00 (Noventa y 00/100 soles) reconociendo deudor emplazado con el concurso quien
que ya había pagado 80.00 (Ochenta y 00/100 soles) de tales a pesar de pagar el íntegro del crédito, fue
90.00 (Noventa y 00/100 soles). sometido a un segundo emplazamiento por
el saldo de una cuantía que no cumplía
El final de la historia fue que el deudor emplazado por c on el requisito de valor mínimo para
segunda vez tuvo que pagar el adicional verificado por la emplazamiento, pues, es evidente que el
máxima instancia administrativa del INDECOPI para evitar monto adicional verificado por la segunda
sea declarado el inicio de su concurso. instancia administrativa no era igual o mayor
a cincuenta UIT.
Varios temas que comentar ante lo descrito. En primer lugar,
el emplazamiento al deudor consta en una resolución que de Luego de esta experiencia, nada grata por
ninguna forma puede ser impugnada y así lo reconoce la propia cierto, queda claro que lo que se podría
Ley Concursal en su artículo 114 numeral 1(19) en el que queda tener como el mecanismo de defensa más
claramente establecido que sólo podrán impugnarse aquellos seguro del deudor notificado con un inicio
actos que se pronuncien en forma definitiva sobre una materia. de concurso en su contra, no es tal. Llama
Es más, este mismo artículo, como previendo situaciones poderosamente la atención que una norma
como las generadas en el caso descrito, enfatiza que “(…) meridianamente clara pueda generar tal
las resoluciones de mero trámite no son impugnables”. situación de indefensión para cualquier
Ciertamente, la lógica de esta regulación es evitar que una deudor. Pero, como no hay crítica sin
resolución como la de emplazamiento que es producto de una propuesta constructiva, creemos que la
verificación que corresponde a la autoridad administrativa(20), solución al tema pasa porque la autoridad
sea objeto de cuestionamiento o impugnación, pues de serlo concursal maneje con mejor criterio el
mantendría al deudor en permanente zozobra ya que al emplazamiento al deudor y no lo notifique sino
absolver el emplazamiento que reciba no tendría la seguridad hasta que haya quedado definido, entre ésta
que pagando el monto identificado lograría la conclusión y el acreedor, la cuantía del monto objeto del
del procedimiento que busca su concurso, que es lo que inicio del concurso. De este modo, el acreedor
efectivamente pasó en el caso descrito. tendrá la oportunidad de comprobar que los
créditos invocados cumplen los requisitos
¿Dónde quedó entonces la observancia del artículo 28 numeral que exige la Ley Concursal para solicitar
2 de la Ley Concursal que recoge una obligación legal de el concurso de su deudor, pero además no
la autoridad concursal para que en el supuesto de pago del solo quedará cumplida escrupulosamente la
íntegro del monto emplazado se deniegue el concurso y, obligación impuesta a la autoridad concursal
además, se declare concluido el procedimiento iniciado? respecto a la verificación de la existencia de
los créditos invocados en un inicio de concurso
En todo caso, si la autoridad administrativa diera trámite al hostil, sino que quedará zanjado un verdadero
mismo, el deudor ya no tendría por qué ser parte de ese mecanismo de defensa para un deudor que
procedimiento concursal, ya que al haber pagado el monto se encuentre “amenazado” con el inicio de
objeto de emplazamiento, el procedimiento debió concluir, su concurso.
por ser este un mandato legal.
(19) “Artículo 114.-

1) En los procedimientos derivados de la aplicación de la Ley Concursal solo podrá impugnarse aquellos actos que se
pronuncian en forma definitiva. Las resoluciones de mero trámite no son impugnables”.
(20) Según lo dispone el artículo 27 numeral 1 de la Ley Concursal.
5. Actualización de la beneficio de excusión, en la ejecución de una fianza, en

nomenclatura utilizada en caso de quiebra del deudor.
ciertas disposiciones del
Código Civil v) El artículo 2031 que dispone, para efectos de las
inscripciones registrales de resoluciones judiciales, que
Finalmente, como parte de la agenda pendiente éstas deberán estar ejecutoriadas, salvo lo ordenado
en materia de asuntos de insolvencia y respecto de las quiebras en la ley de la materia.
concurso en el Perú, debemos mencionar
que determinadas disposiciones que forman vi) El artículo 2061 que señala expresamente que se respeta
parte del Código Civil peruano, anteriores a la competencia peruana para conocer de las acciones
la entrada en vigencia de la Ley Concursal, relativas al patrimonio del declarado en quiebra, respecto
contienen una redacción desactualizada; a los bienes situados en el Perú.
es decir, que dicha norma hace referencia
únicamente a la declaración de “quiebra” o a vii) El artículo 2105relacionado con el reconocimiento de
la existencia de “procedimientos de quiebra” sentencias de quiebras extranjeras.
y no, como debería ser, al inicio de un
“procedimiento concursal” en forma genérica. La desactualización en la nomenclatura y terminología
Tal es el caso de las siguientes disposiciones utilizada por nuestro Código Civil tiene como origen
normativas contenidas en este momento en el precisamente el momento durante el cual el referido cuerpo
Código Civil peruano: normativo fue redactado y entró en vigencia (en el año 1984),
pues en aquella oportunidad se encontraba aún vigente la
i) El artículo 200 que contiene una remisión Ley Concursal Procesal de Quiebras de 1932 - Decreto
a las disposiciones en materia de “quiebra” Ley Concursal 7566, y precisamente esta norma regulaba
para efectos de la ineficacia de los actos la “quiebra” como un único procedimiento concursal. En
jurídicos. consecuencia, para efectos de evitar cualquier error en
la interpretación de las disposiciones de nuestro Código
ii) El numeral 7 del artículo 515 establece lo Civil; y, por aplicación del principio de unidad y aplicación
siguiente, como impedimento para ejercer sistemática del ordenamiento legal peruano, consideramos
la tutoría, el ser quebrado o estar sujeto a que sería conveniente actualizar la referida norma a la
un procedimiento de quiebra. nomenclatura y disposiciones de la Ley Concursal, puesto
que determinados artículos del Código Civil podrían estar
iii) El numeral 3 del artículo 550 que regula la orientados más bien a limitar los actos que puedan celebrar
declaración de quiebra como una causal quienes estén sometidos a un procedimiento concursal y no
de cese del cargo de tutor. solamente quienes cuenten con una declaración judicial de
quiebra de conformidad con los artículos 99 y siguientes de
iv) El numeral 3 del artículo 1883, el mismo la Ley Concursal.
que establece lo siguiente no procede el

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N° 77, 2016

La implementación de un régimen especial

I know what I have to do now. I’ve got to keep breathing,

Resumen: Las micro y pequeñas empresas en el Perú tienen dificultades

Palabras clave: Mype – régimen concursal – créditos – deuda – sistema

Abstract: In Peru, small companies have many difficulties to access financial

Keywords: small companies – bankruptcy system – credits – debt – finance

CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.– II. LAS MYPE Y SU INSERCIÓN EN

Deben mejorarse las posibilidades de obtener financiación y prever

En ese sentido, imaginemos un ordenamiento jurídico en el que las

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III. LAS MYPE EN EL PERÚ

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de endeudamiento con las entidades del sistema financiero. En ese

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el 90% de las Mype encuestadas accedieron a un financiamiento por

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de capital de los accionistas y/o inversionistas, así, estos pueden aportar

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más bajo sobre el desarrollo económico que el que podrían alcanzar si

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3 Asimismo, la tasa de interés preferencial corporativa (grandes empresas de menor riesgo) en

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Cuando un agente económico se encuentra en una situación de crisis

y se produce el «principio de concursalidad», que consiste en que los

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Complementando lo descrito anteriormente, el ámbito de aplicación de

En la misma línea de lo expuesto anteriormente, la exposición de

derecho distintos a personas jurídicas que realizan actividad empresarial,

Asimismo, se entiende como actividad empresarial a aquella «actividad

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por qué las entidades financieras no someten a este tipo de empresas a

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Por tanto, existen muy pocos procedimientos concursales de agentes

régimen concursal peruano actual no es viable para las Mype reorganizar

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participe en plenitud de la vida económica y del consumo tras el fracaso

En España, con la entrada en vigencia del Real Decreto-Ley 1/2015

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del procedimiento establecido para los particulares a título de patrimonio

Con la apertura de este procedimiento de insolvencia, el juez señalará,

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prohibido de realizar actos que agraven su situación de insolvencia. Sin

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No obstante, a diferencia de lo que ocurre en legislaciones como la de

Estados Unidos, Francia o España, si el deudor no tiene patrimonio con

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deudor (Cuena Casas, 2015, pp. 461-518). La lógica del sistema parte de

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deudor. La entidad liquidadora deberá solicitar bajo responsabilidad en

voluntaria o a pedido de sus acreedores. Esto se debe a los altos costos

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Indecopi(2016). Reporte de Estadísticas Institucionales. Reporte Mensual,

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mecanismo para facilitar el acceso a crédito de las Mypes en el Perú. Gestión

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Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual. Sala