Apuntes Sobre Sucesión Por Causa de Muerte

Sucesión por causa de muerte
Profesor Carlos Céspedes M.
SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

CAPÍTULO 1: GENERALIDADES
CONCEPTO de Sucesión
El término sucesión tiene diversos significados:
En un sentido lato, suceder a una persona es ocupar su lugar y recoger

sus derechos a cualquier título.
Se puede afirmar, entonces, que se da la sucesión cada vez que una persona
reemplaza a otra en una determinada relación jurídica, sea de un derecho
personal o de un derecho real. Es decir, existe un cambio de titular del
respectivo derecho.
En este sentido, el término sucesión es aplicable a todos los modos de adquirir

derivativos.
En sentido restringido, hay sucesión cuando el sucesor se coloca en la

misma situación jurídica que su antecesor, tanto en su aspecto activo
como pasivo.
CLASES de Sucesión
1. Sucesión por Acto entre Vivos y por Causa de Muerte
a) Por acto entre vivos, cuando la sucesión está destinada a producir

sus efectos sin que la muerte de una persona sea su presupuesto
necesario. Ejemplo, la compraventa.
b) Por causa de muerte, cuando la muerte del autor de la relación

jurídica es un hecho fundamental, una condición esencial.
Desde el punto de vista de técnica jurídica, sólo existe verdadera sucesión

en la sucesión por causa de muerte, pues en este caso la relación se
mantiene de la misma manera que con el autor. Por eso se explica que el
artículo 951 diga "se sucede a una persona difunta”, no puede haber
sucesión en nuestra ley sin una persona difunta.
2. Sucesión a Título Universal y a Título Singular
a) La sucesión es a título universal, cuando comprende la totalidad de

las relaciones jurídicas valuables de una persona, estimadas
conformando una unidad.
b) La sucesión es a título singular o particular, cuando el sucesor

reemplaza al autor o causante en una determinada relación de
derecho.
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La sucesión por acto entre vivos nunca puede ser universal
Hay que hacer presente que nunca la sucesión por acto entre vivos puede ser a
título universal.
Este principio se encuentra enunciado en diferentes artículos del Código Civil:
1. artículo 1407, que requiere inventario solemne en las donaciones a

título universal. La exigencia de inventario solemne, por una parte y la
situación que se plantea por la omisión de algunos bienes en él, por otra, le
quita el carácter de universal a esta donación.
Además, el artículo 1408 establece que en este caso el donante deberá

reservarse lo necesario para su congrua subsistencia.
2. artículo 1811, que prohíbe las ventas a título universal. La violación de

esta disposición está sancionada con nulidad absoluta.
Se fundamenta esta posición de nuestro Código en la doctrina que acepta

respecto al patrimonio.
La noción de patrimonio que acepta nuestra legislación se encuentra ligada a la

personalidad misma del hombre, y comprende no solamente los bienes ya
adquiridos por una persona, sino también los por adquirir. El patrimonio por
tanto, es el "conjunto de los bienes de una persona, considerados como
una universalidad de derecho".
El patrimonio es como la personalidad misma, incorporal y uno solo, de manera

que no es divisible en partes, materiales o de cantidad. Por estar ligado a la
personalidad, por ser atributo de ella, toda persona debe tener un
patrimonio, y por ello, es inalienable durante la vida de su titular.
Ello explica que sólo a la muerte del titular se trasmite como una
universalidad jurídica, el patrimonio, de tal suerte que los sucesores toman el
lugar de quien ha fallecido, tanto en el activo como en el pasivo.
Por lo anterior, sólo en la sucesión por causa de muerte tiene lugar la

clasificación de sucesión a título universal y a título singular
Conforme al artículo 951 inciso 2º, el título es universal cuando se sucede al

difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una
cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto.
Y según el artículo 951 inciso final, el título es singular cuando se sucede en

una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o
más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas,
seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo.
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Formas de suceder por causa de muerte
Se puede suceder por causa de muerte a una persona por testamento o por
ley (artículo 952 inciso primero). En consecuencia, la sucesión por causa de
muerte puede ser tanto testamentaria como abintestato:
a) En la sucesión testamentaria es el causante, al otorgar testamento, el

que distribuye sus bienes y designa a sus herederos y legatarios, pero
no con plena libertad, pues está obligado a respetar las asignaciones
forzosas.
b) En la sucesión intestada o abintestato, es el legislador quien indica las

personas que van a suceder al causante. Por eso se llama también
sucesión legal.
Al reglamentar la sucesión intestada, el legislador trata de interpretar la

voluntad del causante, se pone en el caso de que éste hubiere hecho
testamento y atendiendo a ello fija los órdenes sucesorios.
Finalmente, el artículo 952 inciso final: "la sucesión puede ser parte testada
y parte intestada"; ello ocurrirá en caso de que el causante en el testamento no
haya dispuesto de todos sus bienes.
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Pactos sobre sucesión futura
Sabemos que se puede suceder por causa de muerte a una persona en

virtud de un testamento o de la ley.
Otra forma podría ser la sucesión contractual, esto es que se sucede a una
persona en virtud de una convención celebrada con ella o sus herederos
antes de su fallecimiento: éstos son los llamados pactos sobre sucesión
futura.
En Chile no se acepta la sucesión contractual por lo dispuesto en el artículo

1463: “El derecho de suceder a una persona viva no puede ser objeto de una
donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma
persona”.
El artículo citado habla de donación o contrato, siendo que la donación no es

sino una especie de contrato; lo que se quiso decir por el legislador, es que la
prohibición abarca tanto los actos onerosos como los gratuitos relativos al
derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva.
Una vez fallecido el causante, pueden celebrarse respecto a su sucesión toda

clase de actos, como podría ser, por ejemplo, la cesión de derechos
hereditarios.
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Excepción: el “pacto de no mejorar” (1204)
No obstante la prohibición de los pactos sobre sucesión futura, el inciso 2° del

artículo 1463 contempla un caso de excepción al que se refiere el artículo 1204,
llamado "pacto de no mejorar”.
Fundamentos para prohibir los pactos sobre sucesión futura
La prohibición de celebrar estos pactos tiene un doble fundamento:
a) Ello sería inmoral, porque se especula con la muerte de una persona.

b) Son peligrosos, pues pueden impulsar al interesado a atentar contra la vida
del causante.
Los argumentos señalados no son muy convincentes porque son muchos los
contratos e instituciones jurídicas en que está en juego la vida de una persona y
que son aceptados por el legislador, por ejemplo: en el usufructo.
Por otra parte, en algunas legislaciones se aceptan estos pactos.

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Intereses involucrados en la sucesión por causa de muerte
En la sucesión por causa de muerte se encuentran involucrados intereses muy

complejos:
1. Desde luego, el interés del difunto, interés en virtud del cual éste puede
disponer de parte de sus bienes para que tengan pleno efecto después de
sus días.
2. En segundo lugar, el interés familiar, que se manifiesta en las asignaciones

forzosas, y que se justifican porque el causante hizo su patrimonio en vida
con la colaboración de su núcleo familiar.
3. Y en tercer lugar, el interés social, que se manifiesta en que el último en

heredar es el Fisco y en que además la sucesión por causa de muerte debe
pagar eventualmente un impuesto.
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Libertad de testar
En Chile no existe libertad para testar, pues el testador debe respetar las
asignaciones forzosas que establece la ley (artículo 1167).
De ahí que, existiendo asignatarios forzosos, sólo pueda disponer libremente de

su cuarta de libre disposición.
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Sistemas sucesorios
Se ha discutido acerca de la forma en que se produce la transmisión de los

bienes del causante a sus herederos. La controversia se centra en resolver si
los herederos suceden al causante en su persona o si únicamente adquieren los
bienes a que éste pertenecían.
Sobre el particular, existen dos sistemas:
1. Sistema romano o de sucesión en la persona, que concibe a los herederos

como continuadores de la personalidad del difunto.
2. Sistema germánico o de sucesión en los bienes, por el cual los herederos

adquieren los bienes dejados por el causante a su muerte, pero sin la
continuidad personal que caracteriza al sistema romano.
En Chile se sigue el sistema de sucesión en la persona, como se aprecia

principalmente del artículo 1097 (en relación con los artículos 951 y 954).
No obstante, constituyen excepciones a este principio aquellos derechos que

son intransmisibles, ya que la muerte les pone término. Por ejemplo, el
matrimonio, el contrato de trabajo, etc.
CAPÍTULO 2: LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE EN PARTICULAR
Definiciones
Algunos autores, tomando como base los artículos 588 y 951, la definen como
un modo de adquirir el dominio del patrimonio de una persona difunta, o sea el
conjunto de sus derechos y obligaciones transmisibles, o de una cuota de dicho
patrimonio.
Otros, en cambio, la definen como un modo de adquirir por el que se trasmiten

los bienes valuables de una persona que ha fallecido o una cuota de ellos, o
especies o cuerpos ciertos o cosas indeterminadas de un género determinado.
Como puede verse, en esta segunda definición no se habla de "totalidad del

patrimonio" o "de una cuota de él", ya que se estima que ello no es exacto,
porque en el patrimonio existen derechos que lo constituyen, pero que no son
transmisibles. Por ello mismo usan la expresión "valuables", ya que traduce en
forma precisa la naturaleza de los derechos y obligaciones que se transmiten.
No siempre importa para el sucesor un aumento de sus bienes
La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir, pero no siempre

importa para el sucesor un aumento de sus bienes.
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Por el contrario, puede darse el caso que la sucesión implique un gravamen

para el heredero, esto puede ocurrir cuando ella se encuentra recargada de
deudas y los bienes heredados no son suficientes para cubrirlas.
Esta característica de este modo de adquirir se explica por su propia naturaleza:

del hecho de ser el patrimonio una emanación de la personalidad, se ha
derivado también el principio de que él subsiste aun en ausencia de créditos
activos.
Los romanos explicaban esta peculiaridad de la institución en referencia

diciendo que era un "nomen iuris", es decir, una entidad jurídica que tiene
existencia propia, haciéndose abstracción de los derechos que lo componen
(artículos 1264 y 1265)
Acepciones de la expresión "Sucesión por Causa de Muerte"
La expresión "sucesión por causa de muerte" tiene las siguientes acepciones:
a) Masa de bienes dejada por una persona al morir

b) Herederos del causante
c) Transmisión del patrimonio de una persona o bienes determinados, en favor
de otras personas también determinadas
La sucesión por causa de muerte COMO MODO DE ADQUIRIR
1. Es un modo de adquirir derivativo
Los modos de adquirir son originarios o derivativos.
Son de la primera especie aquellos en que la causa de adquisición del

derecho se encuentra en el mismo adquirente, como la ocupación y la
accesión.
Son modos de adquirir derivativos aquellos en que la causa de la adquisición

del derecho se encuentra en una persona diversa del adquirente, como la
tradición y la sucesión por causa de muerte.
La importancia de que la sucesión por causa de muerte sea un modo de

adquirir derivativo, se encuentra en que el sucesor obtiene su derecho del
causante de la sucesión, de tal suerte que el asignatario adquirirá el dominio
de las especies comprendidas en la asignación si el causante era dueño de
las mismas, por aplicación del principio de que nadie puede transmitir más
derechos de los que tiene.
Si el causante no era dueño, el sucesor sólo quedará colocado en situación

de ganar el dominio de las especies que se les trasmiten por prescripción,
siempre que concurran las demás exigencias legales.
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2. Es un modo de adquirir por causa de muerte
Ya que es el fallecimiento del causante lo que origina la transmisión de su

patrimonio.
Se produce la adquisición del dominio por la muerte de una persona, y esa

muerte puede ser real o presunta.
3. Es un modo de adquirir a título gratuito
Ello, porque no significa un sacrificio económico para el adquirente, nada da

a cambio de lo que recibe.
Esto no significa que necesariamente toda asignación suponga un

enriquecimiento para el heredero, pues pueden existir herencias que no le
reporten una ventaja económica o pecuniaria, ello acontecerá, por ejemplo,
si el patrimonio del causante está excesivamente gravado, pues como el
heredero está obligado a soportar el pago de estas deudas hereditarias,
puede suceder que en definitiva no obtenga ventaja económica alguna de la
herencia que recibe.
4. Es un modo de adquirir que puede serlo a título universal o a título

singular
Un modo de adquirir puede ser a título universal o a título singular, según si

mediante él se adquiere una universalidad jurídica o una cosa determinada.
La sucesión por causa de muerte puede ser, según los casos, a título
singular o a título universal, así se desprende del artículo 951 en relación
con los artículos 1097 y 1104.
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LOS ASIGNATARIOS
El artículo 953 define las asignaciones por causa de muerte y los asignatarios:
a) Se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley o el

testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes.
b) Con la palabra asignaciones se significan en este Libro las asignaciones

por causa de muerte, ya las hechas por el hombre o la ley.
c) Asignatario es la persona a quien se hace la asignación.
Por su parte, el artículo 954 establece que “las asignaciones a título universal
se llaman herencia, y las asignaciones a título singular legados. El asignatario
de herencia de llama heredero, y el asignatario de legado, legatario”.
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Asignatarios A TÍTULO UNIVERSAL
El artículo 1097 dispone: “Los asignatarios a título universal, con cualesquiera

palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de
legatarios, son herederos: representan la persona del testador para sucederle
en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Los herederos son también
obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el
testamento mismo, y que no se imponen a determinada persona".
En consecuencia:
a) la característica fundamental de los herederos es que suceden en todo el

patrimonio del difunto, o sea, en el conjunto de derechos y
obligaciones transmisibles que los forman, o en una cuota de él; el
heredero no recibe bienes determinados.
b) además, los herederos representan la persona del causante en todos

sus derechos y obligaciones transmisibles, son los continuadores de la
persona del difunto: reciben el activo del patrimonio, pero se les transmite
también el pasivo.
Por ello, en materia de contratos, se dice que quién contrata para sí, lo hace
también para sus herederos. Los herederos de una de las partes de un
contrato no son terceros extraños a éste, sino que son parte de él, pues
suceden a quien lo celebró.
Nótese que lo que pasa a los herederos son los derechos y

obligaciones transmisibles del causante, luego, no pasan a ellos los
derechos intransmisibles, como el usufructo.
Respecto de las obligaciones, son intransmisibles las contraídas en

consideración a la persona (intuito personae). Por regla general, tienen este
carácter las obligaciones de hacer, porque miran a la persona del deudor.
Clasificación de los herederos
Entre los herederos hay varias clasificaciones, una de las más importantes es la
que distingue entre herederos universales y herederos de cuota (artículo 1098).
a) Son herederos universales los llamados a la herencia sin designación de

cuota, y,
b) Son herederos de cuota aquellos que son llamados a una cuota

determinada de la herencia.
En relación con la categoría de heredero universal debe tenerse presente:
Que pueden existir varios herederos universales.
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No debe confundirse al heredero universal con el asignatario universal.

Es más amplio el término asignatario universal, que es el género; la especie
es el heredero universal. No todo asignatario universal es heredero universal,
ya que puede ser un heredero de cuota.
Puede ser mayor el beneficio en la herencia de 1 heredero de cuota que

del universal. Los herederos universales dividen entre sí por partes iguales
la herencia, de modo que lo que lleve cada uno, dependerá del número de
herederos universales que haya.
Todo lo anterior se debe a que la clasificación de los herederos en

universales y de cuota depende sólo de la forma en que son llamados, y no
del beneficio que llevan en la herencia.
Importancia de esta clasificación
Esta clasificación tiene importancia porque el derecho de acrecer existe sólo

entre los herederos universales y no en favor de los herederos de cuota.
El derecho de acrecimiento consiste en que la porción del heredero que

falta, y no lleva su parte en la herencia, aumenta la de los otros
asignatarios (1147).
Asignatarios A TÍTULO SINGULAR
El artículo 1104 se refiere a los asignatarios a título singular y dice: "los

asignatarios a título singular, con cualesquiera palabras que se les llame, y
aunque en el testamento se les califique de herederos, son legatarios: no
representan al testador; no tienen más derechos ni cargas que los que
expresamente se les confieran o impongan. Lo cual sin embargo se entenderá
sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de los herederos, y de la que
pueda sobrevenirles en caso de la acción de reforma".
Luego:
a) los legatarios no representan la persona del difunto, y,
b) no tienen otros derechos que los que expresamente se le confieran.
Clasificación de los legados
Los legados pueden ser de especie o cuerpo cierto o de género:
el legatario sucede en una especie o cuerpo cierto cuando el bien legado

se halla individualizado como especie;
y sucede en un género cuando el bien legado está individualizado

genéricamente.
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Importancia de esta clasificación
a) el legatario de especie adquiere el dominio de la cosa legada en el

momento en que fallece el causante, directamente de éste por el modo
de adquirir por sucesión por causa de muerte;
b) en cambio, en un legado de género no se adquiere el dominio del objeto

legado por este modo de adquirir sino sólo un derecho personal para
exigir a los herederos o a aquella persona a quien el testador impuso la
obligación de pagar el legado, el cumplimiento de éste.
Es decir, la especie en sí misma se adquiere por la tradición que de ella

hagan los herederos, o quien corresponda, al legatario.
Criterios para determinar a los asignatarios
Como señalan DOMÍNGUEZ BENAVENTE y DOMÍNGUEZ ÁGUILA, en la determinación

del asignatario, de la manera expuesta, el Código ha seguido un criterio
objetivo. Se atiende sólo a la naturaleza de la asignación. Las palabras que ha
empleado el testador no tienen mayor trascendencia.
Parece oportuno recordar que, históricamente, existen dos sistemas para

designar al heredero. El romano, eminentemente subjetivo. Es heredero al
que el testador así lo denominó, independientemente que le haya asignado todo
el as hereditario, una parte alícuota del mismo o sólo una o varias especies
determinadas. El germánico, u objetivo, en el cual el heredero se determina
por la naturaleza de la asignación y no por el nombre que se le atribuya en el
acto de última voluntad.
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LA APERTURA DE LA SUCESIÓN
Producida la muerte de una persona, el efecto inmediato es la apertura de la

sucesión.
El artículo 955 que: “La sucesión en los bienes de una persona se abre al
momento de su muerte en el último domicilio; salvos los casos expresamente
exceptuados. La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas
las excepciones legales”.
Definición
Se acostumbra a definir la apertura de la sucesión como “el hecho que habilita

a los herederos para tomar posesión de los bienes hereditarios y se los
transmite en propiedad”.
Aspectos a considerar
Para una mejor comprensión del artículo 955, es necesario precisar su alcance
en los siguientes aspectos:
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A. Hecho que produce la apertura de la sucesión.

B. Momento de la apertura de la sucesión.
C. Lugar en que se abre la sucesión.
D. Ley que rige la sucesión.
A. HECHO que produce la apertura de la sucesión
El hecho que produce la apertura de la sucesión es la muerte de una

persona. No hay sucesión por causa de muerte de una persona viva, o al
menos, mientras la ley la considera viva.
El Código no dice si es la muerte real o la presunta la que produce la

apertura de la sucesión, pero debe concluirse que tanto la una como la
otra son capaces de producirla.
B. MOMENTO en que se produce la apertura de la sucesión
Tratándose de la muerte real no hay problema alguno, el artículo 955

dispone "la sucesión de los bienes de una persona se abre al momento de
su muerte".
Tratándose de la muerte presunta, la apertura de la sucesión se produce al

dictarse el decreto de posesión provisoria de los bienes del desaparecido
(artículo 84).
Pero, si por cualquier motivo no hubiese habido posesión provisoria, la

sucesión del desaparecido se abrirá en virtud del decreto de posesión
definitiva, según las reglas generales (90).
Importancia de la determinación del momento preciso del fallecimiento

del causante
1. En ese momento el asignatario debe ser capaz y digno de suceder.

Las incapacidades e indignidades para suceder deben ser entendidas
con relación al momento del fallecimiento del causante.
2. La validez de las disposiciones testamentarias se determina en

relación con la legislación vigente al momento del fallecimiento del
testador (18 y 19 L.E.R.)
3. Los efectos de la aceptación o repudiación de las asignaciones se

retrotraen al momento de que la herencia es deferida (1239). Y ello,
normalmente se produce al momento de la muerte del causante
(956).
4. Desde el instante en que fallece el causante, pasa a ser lícito

celebrar toda clase de actos y contratos relacionados con la
sucesión, ya no se trata de pacto de sucesión futura.
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5. Si existe pluralidad de herederos nace la indivisión hereditaria.
Prueba de la muerte
En cuanto a la prueba de la muerte es menester analizar dos aspectos:
a) Peso de la prueba. Corresponde probar la muerte y el momento en que

se produjo a las personas que reclaman los derechos que provienen
de la apertura de la sucesión.
b) Medios de prueba
La muerte natural se prueba ordinariamente por medio de la partida

de muerte, la cual comprobará, además, la individualización de la
persona fallecida y el momento de su defunción (artículo 305 inciso 3°)
Si la muerte es presunta deberá probarse por medio de copia

autorizada del decreto judicial que la declaró, el cual debe
inscribirse en el libro de defunciones del Registro Civil (artículo 5
N°5 Ley 4808)
Situación DE LOS COMURIENTES
La cuestión de la apertura de la sucesión, en cuanto a la determinación del

momento en que se ha producido, puede estar vinculada con la apertura
de otras sucesiones que han podido realizarse antes, en el mismo
momento o con posterioridad a la de que aquella se trata.
Ello ocurre cuando esas personas estaban llamadas por la ley o por el
testamento a sucederse una a otras.
Este problema, denominado por la doctrina de los comurientes, presupone

3 requisitos copulativos:
a) Que dos o más personas perezcan en un mismo acontecimiento sin

que se sepa el orden de los fallecimientos.
b) Que dichas personas estén llamadas recíprocamente a la sucesión de

sus bienes.
c) Que cada una de ellas tenga herederos diferentes.
El Código Civil, en el artículo 79, ha solucionado el problema estableciendo

que ninguna de las personas en cuestión sucederá en los bienes de la o
las otras, pues si no puede probarse el orden en que han muerto, debe
suponerse que han muerto en el mismo momento.
No era este el sistema que adoptaban el Derecho Romano y las Partidas ni

el que sigue el Código Civil francés. En ellos se contemplaban complejos
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mecanismos, que, haciendo abstracción de los hechos, establecían un orden

cronológico de los fallecimientos.
Esta norma merece algunos comentarios:
a) Recibe aplicación cuando dos o más personas mueren en un mismo

acontecimiento, de manera que no es posible saber el orden de los
fallecimientos. La enumeración del artículo 79 es meramente ejemplar, y
bien puede consistir el acontecimiento en un accidente aéreo.
b) Es de aplicación general: la doctrina ha entendido que también se

aplica al caso en que por cualquier causa no pudiere saberse en que
orden se han producido los fallecimientos. Bien una pudo haber estado
en Arica y la otra en Punta Arenas, pero no se sabe quien murió primero.
c) En cuanto a su naturaleza jurídica, la opinión mayoritaria señala que esta

regla constituye una presunción simplemente legal, de manera que es
posible probar cual ha sido el orden de las muertes.
Otros sostienen que es una aplicación del principio de que quien alega la
adquisición de un derecho, debe probar los presupuestos de su
adquisición.
Por último, otra interpretación apunta a que se trata de una norma de

derecho sustantivo que persigue ser aplicada cuando las normas
procesales sobre carga de la prueba no permiten dar solución.
d) Sólo se aplica al caso de muerte real, no a la presunta.
C. LUGAR en que se abre la sucesión
La sucesión se abre en el último domicilio que haya tenido el difunto (955

inc. 1°). No se abre en el lugar en que ocurrió el fallecimiento, sino en el
lugar en que el causante tuvo su último domicilio.
Importancia de determinar el lugar de apertura de la sucesión
1. Determinar la ley que va a regir la sucesión.
2. Establecer la competencia del tribunal que conocerá de todo lo

relacionado con la sucesión por causa de muerte, pues de acuerdo al
artículo 148 del Código Orgánico de Tribunales, es juez competente el
del último domicilio del causante.
Ante él se conoce del juicio de petición de herencia, del de

desheredamiento, de la validez o nulidad de las disposiciones
testamentarias, etc.
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El domicilio a que se refiere el artículo 148 del Código Orgánico de

Tribunales, en relación con el artículo 955 inciso 1°, es el domicilio civil,
esto es el relativo a una parte determinada del territorio del Estado (61).
Pero la sucesión no siempre se abre en el último domicilio del

causante, hay casos expresamente exceptuados. Así, tratándose de la
muerte presunta, la sucesión se abrirá en el último domicilio que el
desaparecido haya tenido en Chile, sin importar el que real y
efectivamente tuvo, desde que se ignora cuál fue (81 Nº1).
D. LEY que rige la sucesión
La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre, salvas las
excepciones legales (955 inciso 2°).
Esta es una regla de carácter general en nuestra legislación y se aplica sin

atender a la nacionalidad ni a la naturaleza de los bienes del difunto.
La premisa es que la sucesión se rige por la ley imperante en el último

domicilio del difunto. Al hablar de domicilio en este caso, la ley se está
refiriendo al domicilio político, o sea, al relativo al territorio del Estado
en general (60).
Consecuencia de este principio es que el orden de los llamados a recoger la

herencia, la capacidad o incapacidad, la dignidad o indignidad y los derechos
y las obligaciones quedan sujetas a la ley local, esto es, la del lugar en que
se abre la sucesión.
¿El artículo 955 inc. 2º es una excepción al artículo 16?
Se sostiene generalmente que el artículo 955 inciso 2° constituye una

excepción al artículo 16, en cuanto éste afirma que los bienes situados en
Chile se rigen por la ley chilena. Y el primero faculta para que se rijan
por una ley extranjera cuando la sucesión se ha abierto fuera de Chile.
Sin embargo, algunos afirman que el verdadero alcance del artículo 955 en
relación con el artículo 16 no es el señalado.
Indican que lo que se altera con la vigencia de la ley extranjera es la

transmisibilidad de los bienes, o sea, los derechos a la sucesión, pero
en cuanto a la manera como pasan los bienes del difunto a los
herederos se regla por la ley chilena.
Excepciones al inciso segundo del artículo 955
1. Caso del chileno que fallece teniendo su último domicilio en el

extranjero
Si un chileno fallece teniendo su último domicilio en el extranjero, los

derechos de los parientes chilenos de éste - que se va a regir por
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una ley extranjera -, serán los que les otorga la ley chilena (artículo
15 N°2).
Debe tenerse en claro que esta norma no impide que la sucesión, en

conformidad al artículo 955, se rija por la ley extranjera, pero hace
excepción a ella en el sentido de que una parte, la relativa a los
derechos del cónyuge y parientes chilenos, se va a regir por la
legislación nacional.
Como afirma ELORRIAGA, siguiendo a MEZA BARROS, la aplicación práctica

de esta norma está sujeta a que en Chile existan bienes pertenecientes al
causante. Ello, porque se trata de la pretensión de que la ley chilena
pueda regir en el extranjero, donde eventualmente la ley no coincida con
la chilena y no confiera a los parientes y al cónyuge chilenos los derechos
que les otorga la ley del último domicilio.
2. Caso del extranjero que fallece dejando herederos chilenos.
Se refiere a esta materia el artículo 998, ubicado en las reglas de la

sucesión intestada. Debemos distinguir:
a) Que fallezca teniendo su último domicilio en Chile. En tal caso

tiene plena aplicación el artículo 955.
b) Que fallezca teniendo su último domicilio en el extranjero. En este

caso, hay que distinguir:
si no hay herederos chilenos, rige también íntegramente el

principio del artículo 955, o sea, se aplica la ley extranjera
exclusivamente.
Si el extranjero deja herederos chilenos, éstos tienen en su

sucesión los derechos que les reconoce la ley chilena, y no la
legislación por la cual se está rigiendo la sucesión (998)
Pero para poder hacer efectivo estos derechos va a ser necesario

que el causante haya dejado bienes en Chile.
Si no ocurre así, habrá que estarse a lo dispuesto por la ley

extranjera, pues no puede pretenderse aplicar el artículo 998
fuera de Chile:
o Si la ley extranjera reconoce derechos hereditarios a los

chilenos se aplicará el principio del artículo 998;
o y si no lo hace, éste quedará sin aplicación práctica.
Conforme al inciso final del artículo 998, este mismo derecho

de preferencia tienen los chilenos en la sucesión de un
chileno, es decir, que si un chileno fallece en el extranjero y la
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legislación del país de su fallecimiento desconoce el derecho

de los herederos chilenos, éstos tienen preferencia para
pagarse en los bienes ubicados en nuestro territorio.
Se estima que el "Fisco” queda incluido en la expresión "chileno" del

artículo 998, pues es un heredero abintestato, artículo 995.
3. Caso de la muerte presunta
De acuerdo al artículo 81, la muerte presunta debe ser declarada por

el juez del último domicilio que el desaparecido tuvo en Chile, de lo
que se deduce que la declaración de muerte presunta se hace en
Chile, no obstante que conste que el difunto presunto tuvo su último
domicilio fuera del país.
Y como la muerte presunta se declara en Chile, la sucesión se abre

aquí y se rige por la ley chilena.
4. Caso en que la sucesión que se abre en el extranjero pero el difunto

deja bienes en Chile
En conformidad a la ley de Impuestos a las Herencias, Asignaciones y

Donaciones, si una sucesión se abre en el extranjero, pero el difunto
deja bienes en Chile, debe pedirse la posesión efectiva de esa
herencia respecto de los bienes situados en nuestro país.
Esta gestión tiene por objeto obtener el pago del impuesto de

herencia.
Se estima que aún cuando la sucesión se abra en el extranjero, deben

practicarse en Chile las inscripciones que prescribe el artículo 688, pues
ellas tienen por objeto mantener la historia de la propiedad raíz.
&&&&&&&
LA DELACIÓN DE LAS ASIGNACIONES
Producida la apertura de la sucesión con la muerte del causante, tiene lugar

también la delación de las asignaciones.
Se define ésta en el artículo 956 inciso 1° como “el actual llamamiento que
hace la ley a aceptar o repudiar una asignación”.
De modo que fallecido el causante se producen 3 etapas cronológicas en la

sucesión:
a) La apertura
b) La delación
c) El pronunciamiento del asignatario en orden a aceptar o repudiar la
asignación
16
Pero no puede confundirse la apertura con la delación, pues la primera se

produce forzadamente con la muerte del causante: la segunda no siempre
ocurre con ella, como sucede, por ejemplo, cuando la asignación está sujeta a
condición suspensiva.
Momento en que se defiere la asignación
a) Si la asignación es pura y simple, la herencia o legado se defiere al

heredero o legatario al fallecer la persona de cuya sucesión se trata
(956 inciso 2°).
b) Si la asignación está sujeta a condición resolutoria, aunque el artículo

956 no distingue, atendiendo a que esta condición produce la extinción del
derecho, no afectando el nacimiento del mismo, debe concluirse que la
delación se produce al fallecer el causante.
Si se estimara que la delación se produce al cumplirse la condición nos

enfrentaríamos al absurdo de que el llamamiento al asignatario a
pronunciarse sobre la aceptación o repudio se produciría al extinguirse el
derecho. Por lo mismo, se vuelve a la regla general.
c) Si la asignación está sujeta a condición suspensiva, la delación se

produce al cumplirse la condición, pues el efecto de la condición
suspensiva es suspender la adquisición del derecho, mientras no se
cumple la condición no existe derecho alguno, sino una mera expectativa
(956 inciso 2°).
d) La asignación está sujeta a una condición suspensiva que consiste en

no ejecutar un hecho que depende de la voluntad del asignatario. Por
ser ésta una condición suspensiva meramente potestativa que
depende de la sola voluntad del asignatario, el artículo 956 inciso 3°
establece que la asignación se defiere en el momento de la muerte del
testador, siempre que el asignatario caucione en forma suficiente la
restitución de la cosa asignada con sus accesorios y frutos, en caso
de contravenirse la condición.
Pero, si el testador ha dispuesto que mientras penda la condición,

pertenezca a otro asignatario la cosa asignada, no tiene aplicación lo
señalado precedentemente, (956 inciso final). En este caso hay un
fideicomiso, no pudiendo entregarse la asignación al asignatario
condicional, pues ella pertenecerá a otro mientras la condición se
encuentra pendiente.
&&&&&&&
EL DERECHO DE TRANSMISIÓN (Ius transmissionis)
Si una vez deferida la asignación, fallece e el asignatario de ésta, pueden

presentarse 3 situaciones:
17
1. Que, antes de fallecer el asignatario, haya repudiado la asignación que

le ha sido deferida. En este caso, conforme al artículo 1239, es como si
nunca hubiere sido asignatario y nada trasmite a sus herederos de la
asignación que repudió.
2. Que el asignatario después de la delación y antes de su fallecimiento haya

aceptado la asignación deferida. En este caso trasmite a sus herederos los
bienes comprendidos en dicha asignación y que adquirió por sucesión por
causa de muerte.
3. Que el asignatario fallezca sin haberse pronunciado respecto de la

herencia o legado que se le defirió. En este caso, transmite a sus
herederos la facultad que él tenía de aceptar o repudiar la asignación.
Esto es lo que se llama derecho de transmisión y que define el artículo
957 inciso 1°.
El derecho de transmisión no es otra cosa que una aplicación del principio

de que el heredero adquiere todos los derechos y obligaciones
transmisibles que pertenecían al causante. Dentro de su herencia va
comprendida la facultad que tuvo de aceptar o repudiar la asignación, y
esa facultad la adquieren sus herederos por sucesión por causa de
muerte.
Campo de aplicación del derecho de transmisión
Se aplica tanto a:
a) La sucesión testamentaria como a la intestada, por cuanto el artículo 957

está ubicado en el Título 1 Libro III cuyo epígrafe es "Definiciones y Reglas
Generales", reglas que se aplican tanto a la sucesión testada como a la
intestada. Además el artículo 957 no distingue.
b) Herencias como a legados, artículo 957.
Calidad que debe tener el adquirente del derecho de opción, “el

transmitido”
El adquirente, esto es, el transmitido, siempre tiene que ser heredero, porque
el fundamento del derecho de transmisión es que se adquiere el derecho de
aceptar o repudiar la asignación por ir éste incluido en la herencia, la cual
pasa a los herederos y no a los legatarios.
El mismo artículo 957 así lo dice "...transmite a sus heredero”.
Personas que intervienen en el derecho de transmisión
1. El primer causante, que es el que instituyó un legado o dejó una herencia;
18
2. El transmitente o transmisor, que es la persona a quién el causante dejó la

herencia o legado y que falleció sin haberse pronunciado respecto de la
asignación.
3. El transmitido, es el heredero del transmitente o transmisor, a quien pasa la

facultad de aceptar o repudiar la asignación que perteneció a su causante.
Requisitos que deben concurrir en el transmitente
a) Debe haber fallecido sin aceptar o repudiar la asignación; porque si la

repudió es como si nunca hubiera tenido derecho a ella; y si la aceptó
trasmite a los herederos la asignación misma; luego si se ha pronunciado no
opera el derecho de transmisión.
b) Debe ser heredero o legatario del primer causante.
c) Es necesario que su derecho no haya prescrito, porque si prescribió nada

puede trasmitir a sus herederos (artículo 957).
d) Debe ser digno y capaz de suceder al primer causante.
Requisitos que deben concurrir en el transmitido
a) Tiene que ser heredero del transmitente o transmisor.
b) Tiene que haber aceptado la herencia del transmitente o transmisor,

artículo 957 inc. 2º.
Debe ser así porque el derecho de transmisión se funda en que la facultad

de pronunciarse va incluida en la herencia del transmitente, luego si
ésta no es aceptada no se adquiere este derecho.
Pero no hay inconveniente en que acepte la asignación propia y repudie la

que se defiere por transmisión (artículo 1228 inc. 2º).
Si bien es cierto que la facultad de aceptar o repudiar es indivisible, esto es,

no se puede aceptar una parte o cuota y repudiar el resto, artículo 1228,
también lo es, que el derecho de aceptar o repudiar la asignación al
transmitirse a los herederos se hace divisible.
c) Debe ser capaz y digno de suceder al transmitente, porque si no lo es no

puede adquirir la herencia de éste en la cual va comprendido el derecho a
aceptar o repudiar la asignación.
Una de las incapacidades es no tener existencia al menos natural al tiempo

de abrirse la sucesión del causante, por ello el artículo 962 dispone que si se
sucede por derecho de transmisión se requiere tener existencia al tiempo del
fallecimiento del transmitente, no importando que el asignatario no haya
existido al fallecer el primer causante.
19
&&&&&&&
SUCESIONES INDIRECTAS
Se puede suceder por causa de muerte a una persona en forma directa o

indirecta.
Se sucede en forma directa cuando la persona hereda por si misma, sin

intervención de otra.
En tanto que son sucesiones indirectas aquellas que se adquieren por

intermedio de otra persona. Por ejemplo, cuando opera el derecho de
transmisión o el derecho de representación.
CAPÍTULO 3: EL DERECHO REAL DE HERENCIA
CONCEPTO
A la expresión herencia se le dan normalmente dos significados:
a) Derecho real: que consiste en la facultad o aptitud de una persona para

suceder en el patrimonio del causante o en una cuota de él (sentido
subjetivo)
b) Masa hereditaria: se habla de "herencia" cuando se alude al conjunto de

bienes que forman la universalidad (sentido objetivo).
CARACTERÍSTICAS del Derecho de Herencia
1. Es un derecho real
2. Constituye una universalidad jurídica
3. Tiene una vida efímera
1. Es un derecho real
Se llega a esta conclusión por las siguientes razones:
a) El artículo 577 lo menciona expresamente.
b) El derecho de herencia queda perfectamente comprendido en la

definición que el artículo 577 da del derecho real, porque se tiene
sobre el patrimonio del difunto o sobre una cuota de él, sin respecto a
determinada persona.
c) Del derecho de herencia nace una acción real: la de petición de

herencia, en cuya virtud el verdadero heredero puede reclamar su
derecho de herencia, invocando su calidad de tal, en contra de cualquier
persona que esté en posesión de la herencia.
20
Atendido lo expuesto, no es posible confundir, en nuestro sistema

legislativo, el derecho de dominio de los bienes hereditarios con el
derecho de herencia, como sucede en otras legislaciones. El objeto del
derecho de herencia es la universalidad del patrimonio o una cuota de
él, y no los bienes determinados que forman la universalidad jurídica.
2. Constituye una universalidad jurídica
Es sabido que las universalidades pueden ser de hecho y de derecho o

jurídicas.
La universalidad de hecho no difiere de los bienes que la forman. Hay

universalidad de hecho, cuando existe un conjunto de bienes que se
denominan genéricamente, por ejemplo, una biblioteca: la universalidad
(biblioteca) no difiere de los libros que la forman.
En cambio, la universalidad de derecho es un continente distinto del

contenido, difiere de los elementos que la forman.
Durante la vida de una persona, su patrimonio constituye una

universalidad jurídica, porque es diferente de los bienes y obligaciones que
lo forman. Muerta la persona, opera la sucesión por causa de muerte cuyo
objeto es el patrimonio del causante o una parte de él, y ese patrimonio,
que era una universalidad jurídica, pasa íntegro a los herederos sin
modificaciones.
En otras palabras, el objeto de este derecho es la universalidad del

patrimonio en conjunto y no los bienes que lo forman.
3. Tiene una vida efímera
Fallecido el causante nace el derecho real de herencia, y, si hay varios

herederos, la indivisión hereditaria, la que termina con la partición, esto es,
con la liquidación de la comunidad y las respectivas adjudicaciones.
Practicadas éstas, el derecho de herencia pasa a confundirse con el

derecho de dominio.
MODOS DE ADQUIRIR el Derecho Real de Herencia
El Derecho Real de Herencia se puede adquirir por:
1. Sucesión por causa de muerte

2. Tradición
3. Prescripción
21
A. Adquisición del Derecho Real de Herencia POR SUCESIÓN POR CAUSA

DE MUERTE
Este es el modo normal de adquirir el derecho real de herencia, que se

produce de pleno derecho por el solo fallecimiento del causante, sin
que sea necesario que el heredero cumpla formalidades de ninguna
especie.
No obstante esta adquisición, el heredero puede aceptar o rechazar el

derecho de herencia que adquirió, retrotrayéndose la aceptación o la
repudiación al instante del fallecimiento del causante (1239).
Fundamento de que el heredero, no obstante adquirir de pleno derecho

la herencia, tiene la opción de aceptarla o repudiarla
El legislador ha establecido la aceptación de la herencia, no obstante que la

adquisición se produce para el heredero de pleno derecho, porque:
1. Nadie puede adquirir derechos en contra de su voluntad.
2. La herencia no significa necesariamente un enriquecimiento para el

heredero, pues si la sucesión está excesivamente gravada puede
comprometer la responsabilidad del asignatario, por ello se permite el
heredero repudiar la asignación.
La POSESIÓN de la Herencia
Al respecto hay que hacer una triple distinción:
1. Posesión legal.
2. Posesión real o material.
3. Posesión efectiva de la herencia.
1. Posesión LEGAL de la herencia
Se encuentra establecida en el artículo 722. Esta posesión la otorga el

legislador, presumiendo la concurrencia de los elementos de corpus
y animus del artículo 700:
a) En los hechos, pueden faltarle al heredero ambos elementos y

siempre la ley presumirá su existencia. Queda ello demostrado por
el hecho de que la posesión legal existe aunque el heredero
ignore su calidad de tal.
b) Por la misma razón, la posesión legal es siempre regular, ya que es

otorgada por el legislador presumiendo sus elementos.
Se ha resuelto por nuestros tribunales que la posesión legal

corresponde al heredero verdadero y no al putativo.
22
La posesión legal del heredero no es la misma del causante, sino que

la adquiere él al fallecimiento de éste (artículo 722 en relación al
artículo 717).
2. Posesión REAL O MATERIAL de la herencia
Equivale a la posesión definida en el artículo 700 del Código Civil.
Lo normal es que el heredero tenga la posesión legal y la material, pero

puede suceder que el verdadero heredero tenga la posesión legal y un
falso heredero la material.
Tiene importancia la posesión real porque habilita para adquirir la

herencia por prescripción.
3. Posesión EFECTIVA de la herencia
Se dice que “es aquella que se otorga por sentencia judicial o por
resolución administrativa a quien tiene la apariencia de heredero”.
Decimos por sentencia judicial o por resolución administrativa, porque la

Ley 19.903, de 10 de octubre de 2003, en su artículo 1 dispone que “las
posesiones efectivas de herencias, originadas en sucesiones intestadas
abiertas en Chile, serán tramitadas ante el Servicio de Registro Civil e
Identificación, de conformidad a lo dispuesto en la presente ley. Las
demás serán conocidas por el tribunal competente de acuerdo a lo
dispuesto en el Código de Procedimiento Civil”.
La posesión efectiva no confiere la calidad de heredero
En efecto:
El artículo 877 del Código de Procedimiento Civil dice que en la

sucesión testamentaria se dará la posesión efectiva al heredero
que presenta un testamento “aparentemente” válido en que se le
instituya heredero.
El falso heredero a quien se le ha otorgado la posesión efectiva

adquiere la herencia por prescripción de 5 años. Y si la adquiere
por prescripción, significa que la posesión efectiva no le otorga
la herencia (1269).
Importancia de la posesión efectiva
a) Para mantener la historia de la propiedad raíz

b) Da origen a una prescripción más breve para adquirir la herencia
c) Para efectos tributarios
23
B. Adquisición del Derecho Real de Herencia POR TRADICIÓN
Hay tradición del derecho de herencia en el caso de que el heredero, una

vez fallecido el causante, transfiera a un tercero ya sea la totalidad de la
herencia, ya sea una cuota de ella.
El Código, dentro del Título "De la cesión de derechos", destina un

párrafo a la cesión del derecho de herencia (artículos 1909 y 1910).
Emplea el equívoco término "cesión", que, por el contenido de los preceptos
indicados, debe entenderse equivalente a tradición.
Señala allí solamente algunos efectos de esta cesión, más no la forma

como ha de efectuarse la tradición.
Como en nuestro Derecho las transferencias por actos entre vivos se

efectúan por la concurrencia de un título y el modo, ellos deben también
aquí configurarse.
REQUISITOS para efectuar la tradición de derechos hereditarios
1. La tradición supone la existencia de un título traslaticio de dominio,

ejemplo compraventa, donación. El título deberá constar por escritura
pública.
2. Este título debe ser posterior al fallecimiento del causante. El artículo

1463 dice que hay objeto ilícito en los pactos sobre sucesión futura.
3. No deben cederse bienes determinados. El objeto de la cesión o

tradición del derecho de herencia es la universalidad de la herencia o
una cuota de ella y no bienes determinados. El heredero que cede o
vende su derecho hereditario no transfiere propiedad particular alguna en
los bienes de la herencia (1909).
Luego, si el heredero cede a un tercero un mueble determinado

comprendido en la masa hereditaria o la cuota que a él le corresponde en
un inmueble de la comunidad, no hay tradición del derecho de
herencia sino compraventa corriente.
FORMA en que debe efectuarse la tradición del derecho real de

herencia
1. Según algunos, como don JOSÉ RAMÓN GUTIÉRREZ, fundados

principalmente en el artículo 580, la herencia es clasificable como
mueble o inmueble, según los bienes que la integran.
Así las cosas:
a) Si la herencia de que se trata se compone sólo de muebles, su

tradición se someterá a las reglas de éstos.
24
b) Si se compone de muebles e inmuebles será mixta.

c) Si se compone sólo de inmuebles, será bien inmueble.
Y, como consecuencia, en estas dos últimas situaciones su tradición se

someterá a las reglas de los inmuebles, requiriéndose, por tanto, de
inscripción conservatoria.
2. Otros, como don LEOPOLDO URRUTIA, fundados en que la herencia es

una universalidad jurídica, distinta de los bienes específicos que la
integran, estiman que ella escapa a la clasificación de bienes en
muebles e inmuebles, y que siendo la inscripción una manera
excepcional de efectuar la tradición, establecida tan sólo para los
inmuebles, y la regla general, las formas del artículo 684, la tradición
del derecho de herencia no requiere de inscripción, y basta para
efectuarla cualquier manifestación en que conste la intención de
transferir el dominio.
Así las cosas, la tradición se efectuaría de cualquier manera en que el

tradente manifieste su voluntad de transferir el dominio, y el
adquirente la de adquirirlo. La jurisprudencia se ha inclinado
notoriamente por esta última solución.
Reconociéndose que esta doctrina tiene la razón en cuanto sostiene que

la tradición se efectúa por cualquier acto que signifique la intención
compartida de traspasar y adquirir el derecho, se le completa
agregando que dicha intención puede encontrarse en el título
mismo, con lo cual se asegura la certidumbre de la fecha de la
tradición y su carácter de convención. Por lo demás, esto no es
ninguna novedad pues se encuentra establecido en igual forma respecto
de las servidumbres, artículo 698.
3. Una última opinión, sostenida por el profesor ENRIQUE SILVA SEGURA,

reprochando una confusión en que se incurriría entre el derecho de
herencia y el de dominio, formula una distinción que provoca como
consecuencia una solución diferenciada.
Fallecido un sujeto, sus herederos tienen los siguientes derechos:
a) el derecho real de herencia, relación del heredero con el patrimonio

del causante, que, por tanto, recae sobre la universalidad jurídica,
que es la herencia.
b) el derecho real de dominio sobre cada una de las cosas de

propiedad del causante, de manera que siendo varios, se origina
entre ellos una comunidad sobre cosa universal (que sería
universalidad de hecho).
Así, se termina concluyendo que si lo cedido por el heredero es el

derecho de herencia (a lo que se estaría refiriendo el artículo 1909), por
25
recaer éste sobre la universalidad jurídica herencia, su tradición se

efectuaría por las normas del artículo 684.
Pero, si lo cedido es la cuota en la comunidad de dominio que se

originó sobre los bienes del causante (si se acepta la
comunicabilidad de la cuota), se debe examinar la naturaleza de los
bienes, necesitándose inscripción conservatoria si hay inmuebles.
EFECTOS de la Cesión del Derechos de Herencia
El cesionario pasa a ocupar la misma situación jurídica del cedente.
La doctrina niega que mediante la cesión de derechos hereditarios se

traspase la calidad de heredero, lo cual es más bien teórico que práctico,
en el hecho el cesionario pasa a ocupar la misma situación jurídica y es
exactamente igual que si fuera heredero.
El cesionario tiene los mismos derechos y obligaciones que el

heredero, por consiguiente puede:
a) Pedir la posesión efectiva de la herencia.

b) Solicitar la partición de bienes e intervenir en ella (artículo 1320).
c) Ejercitar la acción de petición de herencia y de reforma del
testamento.
d) Tiene derecho de acrecimiento (artículo 1910).
e) No puede alegar la nulidad absoluta si el heredero no podía hacerlo.
f) Como el cesionario ocupa la misma situación jurídica que el cedente,
debe hacerse cargo del pasivo de la herencia, esto es responde de
las deudas hereditarias y testamentarias.
Pero, como los acreedores hereditarios y testamentarios no han sido partes

en la convención en que se cedieron los derechos, ésta no los obliga y por
consiguiente no les afecta el cambio de deudor (aplicación del artículo 1635).
Luego, el acreedor puede dirigir a su arbitrio su acción en contra del cedente

o del cesionario, pero no existe ningún inconveniente para que el acreedor
acepte el cambio de deudor y se dirija en contra del cesionario.
Pero, si se dirige en contra del cedente y éste paga, puede repetir en contra
del cesionario ya que cedió a éste el activo y el pasivo de la herencia
(artículo 1910).
Indemnizaciones que pueden deberse cedente y cesionario (1910)
Se encuentran reglamentadas en el artículo 1910, incisos 1º y 2°:
“Si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibido créditos

o vendido efectos hereditarios, será obligado a reembolsar su valor al
cesionario”.
26
“El cesionario por su parte será obligado a indemnizar al cedente de los

costos necesarios o prudenciales que haya hecho el cedente en razón de
la herencia”.
Responsabilidad del Heredero (1909)
“El que cede a título oneroso un derecho de herencia o legado sin

especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de
su calidad de heredero o legatario”.
El cedente sólo responde de su calidad de heredero, luego la cesión de

derechos hereditarios es aleatoria, porque el heredero no responde de que
resulte un buen o mal negocio; tampoco responde de que en la herencia
existan bienes determinados, salvo pacto en contrario.
Si la cesión es a título gratuito, de nada responde el cedente, según se

desprende del artículo 1422 que niega la acción de saneamiento al
donatario.
No debe confundirse la cesión del derecho de herencia con la cesión

de la pretensión de una herencia determinada, esto es, el caso de una
persona que creyéndose heredero de otra, cede sus pretendidos
derechos a un tercero, resultando que no era asignatario del causante.
En este caso no se aplica el artículo 1909 y el cedente no responde de su

calidad de heredero, porque sólo cedió su pretensión a la herencia.
Aplicación de estas reglas a los legados
Si se cede el legado en forma indeterminada, esto es, el derecho al

legado, a dicha cesión son aplicables las reglas anteriores, artículos
1909 y 1910.
Si se cede la cosa legada estamos frente a una cesión de bienes

determinados y no son aplicables las reglas anteriores.
C. Adquisición del Derecho de Herencia por PRESCRIPCIÓN
El heredero putativo o falso heredero no puede adquirir la herencia por

sucesión por causa de muerte. Pero, si ha estado en posesión real de ella
puede adquirirla por prescripción.
1. Por regla general, la herencia se adquiere por prescripción de 10 años

(artículo 2512 inciso 2°).
2. Pero, si al heredero putativo se ha concedido la posesión efectiva de

la herencia el plazo es de 5 años (artículos 1269 y 704).
27
Los tribunales han resuelto que el plazo de 5 años se cuenta desde la

inscripción de la posesión efectiva y el de 10 años desde que el falso
heredero entró en posesión de la herencia.
La prescripción de 5 años es ordinaria porque:
a) El artículo 2512 designa como extraordinaria a la prescripción de 10

años, luego la otra es ordinaria.
b) El artículo 704 se refiere al justo título dando la idea de posesión

regular que es la que conduce a la prescripción ordinaria.
CAPÍTULO 4: LOS ACERVOS
Acervo es la masa hereditaria dejada por el causante.
Clasificación
En la sucesión por causa de muerte se distinguen 5 clases de acervos:
1. Acervo común o bruto

2. Acervo ilíquido
3. Acervo líquido
4. Primer acervo imaginario
5. Segundo acervo imaginario
1. Acervo Común o Bruto
En este acervo se encuentran confundidos bienes del causante con

bienes que pertenecen a otras personas, o conjuntamente al causante
con otras personas (artículo 1341).
Para proceder a la liquidación de la herencia es necesario previamente

separar los bienes que no pertenecen al causante, por ejemplo, mediante
la liquidación de la sociedad conyugal cuando corresponda.
2. Acervo Ilíquido.
Es el patrimonio del difunto, separado de los otros bienes con que se

encontraba confundido, y al que aún no se han deducido las bajas
generales de la herencia, contempladas en el artículo 959.
Bajas generales de las herencia (artículo 959)
“Son las deducciones que es necesario hacer para llevar a efecto las
disposiciones del difunto o de la ley”.
28
Se encuentran señaladas en el artículo 959, y a la enumeración que éste

hace debe agregarse "los gastos de la última enfermedad y entierro del
causante", que fue agregada por la ley de Impuesto a las Herencias,
Asignaciones y Donaciones.
Las bajas generales deben efectuarse en el orden que enumera el

artículo 959:
a) Gastos de apertura de la sucesión

b) Deudas hereditarias
c) Impuestos fiscales que gravan toda la masa hereditaria
d) Las asignaciones alimenticias forzosas
e) Los gastos de entierro y última enfermedad del causante
a) Gastos de apertura de la sucesión
En términos amplios puede decirse que son bajas generales de la

herencia los costos de la sucesión y de la partición de bienes
quedando, comprendidos los gastos de:
- posesión efectiva
- inventario de los bienes
- honorarios del partidor y albacea
- costos de la partición, etc.
b) Deudas hereditarias
Son deudas hereditarias las que tenía en vida el causante.
La única forma de establecer en definitiva los bienes que se van a

repartir entre los herederos, es que las deudas hereditarias se paguen
antes de distribuir los bienes entre ellos, por eso son una baja general.
La herencia significará un enriquecimiento para los herederos

cuando las deudas hereditarias no cubran totalmente el activo de la
herencia, porque entre los asignatarios se divide sólo lo que queda
una vez pagadas las deudas. Recordemos que el derecho de prenda
general afecta todos los bienes del deudor.
A diferencia de las deudas hereditarias, las cargas testamentarias

(fundamentalmente los legados), se pagan de la parte de que el
testador ha podido disponer libremente.
c) Impuestos fiscales que gravan toda la masa hereditaria.
En la actualidad no existe un impuesto que grave toda la masa hereditaria

y deba deducirse, por consiguiente, como baja general.
La ley de Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones no grava

la masa global, sino cada una de las asignaciones en particular.
29
d) Las asignaciones alimenticias forzosas.
Se refiere a los alimentos que se deben por ley solamente.
Los alimentos voluntarios no son una baja general y se imputan a la

parte de libre disposición (artículo 1171 inciso 1°).
e) Los gastos de entierro y última enfermedad del causante.
No están señalados como baja general en el Código Civil sino que en la

Ley de impuesto a las herencias.
Las bajas generales de la herencia y la disolución de la sociedad

conyugal
Las bajas generales se deducen del acervo o masa de bienes que deja el
difunto (artículo 959).
Pero, algunas de estas bajas lo son también de la liquidación de la sociedad

conyugal, como sucede, por ejemplo, con los gastos de partición en cuanto
ésta se refiere a la sociedad conyugal, las deudas hereditarias que pueden
ser al mismo tiempo deudas sociales y los gastos de última enfermedad en
cuanto no estén cancelados al fallecimiento del causante, que también serán
deudas sociales.
Como el artículo 959 no deroga las normas propias de la sociedad conyugal,

debe concluirse que las bajas generales se efectúan a la herencia sólo
en la proporción que ellas correspondían al cónyuge difunto.
Esto tiene importancia para los herederos, el cónyuge del difunto y el Fisco,
porque si las bajas generales se efectuaran íntegramente a la herencia –
como aparentemente lo dispone el artículo 959 –, al disminuir la masa
hereditaria baja el impuesto a la herencia, el cual no grava lo que
corresponde por gananciales.
3. Acervo Líquido
Es el acervo ilíquido al cual se han deducido las bajas generales que

indica el artículo 959.
También se le llama acervo partible, porque es la masa de bienes que se

divide entre los herederos.
4. Los Acervos Imaginarios
Están contemplados en los artículos 1185, 1186 y 1187.
30
Su objeto es amparar el derecho de los asignatarios forzosos, es decir,

defender la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras de las donaciones
que en vida haya hecho el causante.
Se diferencian de los anteriores en que no es forzoso que en una sucesión

existan acervos imaginarios; en toda sucesión habrá un acervo ilíquido y
uno líquido, pero no siempre existirán acervos imaginarios.
Los acervos imaginarios son dos:
a) El primer acervo imaginario, que tiene por objeto amparar a los

legitimarios frente a donaciones hechas a otros legitimarios.
b) El segundo acervo imaginario ampara a los legitimarios frente a

donaciones hechas a terceros.
CAPÍTULO 5: INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER
REQUISITOS QUE DEBE REUNIR EL ASIGNATARIO PARA SUCEDER POR

CAUSA DE MUERTE
Desde el punto de vista subjetivo, para suceder por causa de muerte el

asignatario debe reunir los siguientes requisitos:
1. Ser capaz de suceder (961)

2. Ser digno de suceder (961)
3. Ser persona cierta y determinada (1056)
Ahora sólo no referiremos a los dos primeros.
I. CAPACIDAD PARA SUCEDER
Es la aptitud de una persona para recibir asignaciones por causa de

muerte.
La regla general es que toda persona es capaz de suceder, constituyendo

la incapacidad la excepción. Así, por lo demás, también lo contempla el
artículo 1446 refiriéndose a la capacidad en el acto jurídico.
Luego, el problema de la capacidad consiste entonces en saber cuales son

las personas incapaces para suceder.
Prevenciones que hay que tener presente en esta materia
a) El Fisco siempre es capaz de suceder. Luego, las normas sobre capacidad

se aplican a los demás sucesores.
31
b) Las reglas sobre capacidad se aplican tanto a la sucesión testada como a

la intestada, aun cuando para la primera existen normas que no se
aplican a la segunda.
c) Las incapacidades para suceder son una excepción y, por consiguiente,

deben interpretarse restrictivamente, no siendo procedente la
interpretación analógica.
d) Quién alegue la existencia de una incapacidad debe probarla, pues

sostiene una situación de excepción.
e) La capacidad se rige por la ley vigente al momento de la apertura de la

sucesión (artículo 18 LER).
ENUMERACIÓN de las incapacidades para Suceder
Sólo son las siguientes:
1. No existir al tiempo de abrirse la sucesión.

2. Falta de personalidad jurídica al tiempo de abrirse la sucesión.
3. Haber sido condenado por el crimen de dañado ayuntamiento.
4. Incapacidad del eclesiástico confesor.
5. Incapacidad del notario, testigos del testamento y sus familiares y
dependientes.
A. Incapaces de suceder por no existir al tiempo de abrirse la sucesión

(962)
“Para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la

sucesión... (962 inciso 1º)”.
Por consiguiente, es incapaz para suceder el que no existe al tiempo de

abrirse la sucesión, esto es, el día del fallecimiento del causante.
Interrogantes que plantea esta incapacidad
1. ¿Qué entiende la ley por existencia al tiempo de la apertura de la

sucesión?
2. ¿A qué clase de existencia se refiere: a la existencia legal o a la

existencia natural?
Estas interrogantes surgen porque en nuestro Código quién no tiene

existencia no es persona (artículo 74), y quien no es persona no puede
ser titular de derechos.
32
Respuesta a las interrogantes
El Código Civil no contiene una disposición que solucione expresamente

el problema.
Pero, de los términos del artículo 77, es fácil concluir que se requiere
solamente la existencia natural, esto es, que bastará que la criatura esté
concebida y que el nacimiento llegue a producirse y constituya un
principio de existencia; si el nacimiento no constituye un principio de
existencia, nada adquiere (artículo 74 inciso 2°).
Para saber si la criatura estaba concebida o no al momento de abrirse la

sucesión debe aplicarse el artículo 76.
Situación del asignatario que sucede por derecho de transmisión
La segunda parte del inciso 1° del artículo 962 dice “salvo que se suceda
por derecho de transmisión, según el artículo 957, pues entonces
bastará existir al abrirse la sucesión de la persona por quién se
transmite la herencia o legado”.
Luego, basta existir al momento de abrirse la sucesión del transmitente,

lo cual no es más que aplicación del derecho de transmisión.
Excepciones a la existencia natural
El principio según el cual basta tener existencia natural para ser capaz de
suceder, tiene las siguientes excepciones:
1. El caso del asignatario condicional suspensivo (artículo 962 inciso

2°). "Si la herencia o legado se deja bajo condición suspensiva, será
también preciso existir en el momento de cumplirse la condición".
La ley desea que exista no sólo a la fecha de la apertura de la sucesión,

sino también a la del cumplimiento de la condición suspensiva.
El fundamento de esta disposición está en que mientras no se cumpla

la condición suspensiva, la persona no tiene ningún derecho sino
sólo la expectativa de ser asignatario. Por ello, si fallece antes del
cumplimiento de la condición, no trasmite ningún derecho a sus
herederos (1078 incisos 1 y 2).
2. Asignaciones hechas a personas que no existen, pero que se espera

que existan (artículo 962 inciso 3°): "Con todo, las asignaciones a
personas que al tiempo de abrirse la sucesión no existen, pero se espera
que existan, no se invalidan por esta causa si existieren dichas personas
antes de expirar los diez años subsiguientes a la apertura de la
sucesión".
33
Ejemplo, lego mi casa al hijo mayor de Juan, y al fallecer el causante

Juan no tenía hijos. La asignación será válida en la medida que Juan
llegue a tener hijos.
3. Asignaciones hechas en premio de servicios a personas que no

existen (artículo 962 inciso final).
Esta disposición puede dar origen a dificultades, por cuanto el legislador

no ha dicho si bastará con que la persona que preste el servicio
importante nazca en el plazo señalado o si, además, será preciso
que dicho servicio se preste dentro de los 10 años.
Don JOSÉ CLEMENTE FABRES y don LUIS CLARO SOLAR dicen que no sólo
es necesario que exista el asignatario dentro de los diez años, sino
que el servicio se preste también dentro de ese plazo.
Ejemplo, lego $ 100.000.000.- a quien descubra un remedio para el SIDA.
B. Incapacidad para suceder por falta de personalidad jurídica al tiempo

de abrirse la sucesión (963)
“Son incapaces de toda herencia o legado las cofradías, gremios o

establecimientos cualesquiera que no sean personas jurídicas (963 inciso
1°)”
Excepción
“Pero si la asignación tuviere por objeto la fundación de una nueva

corporación o establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal, y
obtenida esta, valdrá la asignación (963 inciso 2°)”.
Capacidad de las personas jurídicas extranjeras para suceder en Chile
En relación con el artículo 963, se ha presentado el problema de la

capacidad de las personas jurídicas extranjeras para suceder en Chile:
1. Respecto de las personas jurídicas extranjeras de Derecho Público

no hay problema, ya que es evidente que tienen capacidad para suceder
sin necesidad de haberse constituido en Chile, porque las personas
jurídicas de derecho público existen de pleno derecho, sin
necesidad de reconocimiento de la autoridad.
2. Respecto de las personas jurídicas de Derecho Privado, existen dos

tesis:
a) ALESSANDRI estima que son incapaces de suceder en Chile las

personas jurídicas extranjeras de derecho privado que no han
obtenido personalidad jurídica en nuestro país. Se funda en que:
34
el artículo 963 establece que son incapaces de suceder los

establecimientos "cualesquiera" que no sean personas jurídicas. Y
el artículo 546, sin hacer distinción entre personas jurídicas
nacionales y extranjeras, dispone que no son personas jurídicas
las corporaciones y fundaciones que no se han en conformidad a
la legislación nacional.
no puede sostenerse que el artículo 546 no se aplica a las

personas jurídicas extranjeras, porque el artículo 14 dispone
expresamente que la ley chilena rige en nuestro país para todos
sus habitantes incluso los extranjeros; y el artículo 16 señala que
los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena y sobre
ellos se harían valer los derechos hereditarios.
b) CLARO SOLAR estima que las personas jurídicas extranjeras de

Derecho Privado son capaces de suceder en Chile, porque:
no es lógico exigir el reconocimiento de la autoridad chilena a su

respecto sólo para percibir una asignación, puesto que no van a
ejercer mayor actividad en el país.
la regla general es la capacidad para suceder (artículo 961) y

el artículo 963 es especial; luego, no puede extenderse a casos
que él no contempla, como es el de las personas jurídicas
extranjeras.
los artículos 546 y 963 tienen por objeto impedir a aquellas

asociaciones que no han sido reconocidas por la autoridad, el
ejercicio de prerrogativas propias de las personas jurídicas, pero
no pueden aplicarse a aquellas personas jurídicas que son tales
conforme a las leyes de su propio país.
el artículo 14 no es aplicable porque dichas personas no son

habitantes de nuestro país; y tampoco el artículo 16, porque se
refiere a los bienes y no a la capacidad.
C. Incapacidad de las personas condenadas por el crimen de dañado

ayuntamiento (964).
“Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario, el que

antes de deferírsele la herencia o legado hubiere sido condenado
judicialmente por el crimen de dañado ayuntamiento con dicha persona y no
hubiere contraído con ella un matrimonio que produzca efectos civiles. Lo
mismo se extiende a la persona que antes de deferírsele la herencia o
legado hubiere sido acusada de dicho crimen, si se siguiere condenación
judicial”.
En el Código Penal no se contempla el "delito de dañado ayuntamiento",

pero en materia civil existieron hasta la dictación de la Ley 5750 los
35
hijos de dañado ayuntamiento, que eran los adulterinos, incestuosos y

sacrílegos, hoy día reducidos solo a los incestuosos; luego, a dichos
hechos debería referirse el artículo 964.
Los profesores DOMÍNGUEZ BENAVENTE y DOMÍNGUEZ ÁGUILA sostienen que

esta incapacidad ya no existe, precisamente por estar derogado este delito
del Código Penal.
D. Incapacidad del eclesiástico confesor (965 INCISO 1º)
“Por testamento otorgado durante la última enfermedad, no puede recibir

herencia o legado alguno, ni aun como albacea fiduciario, el eclesiástico que
hubiere confesado al difunto durante la última enfermedad, o habitualmente
en los dos últimos años anteriores al testamento; ni la orden, convento o
cofradía de que sea miembro el eclesiástico, ni sus deudos por
consaguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive”.
Debe tenerse presente que el testamento debe haber sido otorgado durante
la última enfermedad del difunto y que, en cambio, el confesor para ser
incapaz puede haber atendido al difunto tanto durante la última enfermedad
o habitualmente en los dos últimos años anteriores al testamento.
Se funda esta incapacidad en el deseo de proteger la libre voluntad del

testador.
El inciso final del artículo 965 dice: "pero esta incapacidad no comprenderá
a la iglesia parroquial del testador, ni recaerá sobre la porción de bienes que
el dicho eclesiástico o sus deudos habrían heredado abintestato, si no
hubiese habido testamento".
E. Incapacidad del Notario, testigos del testamento y sus familiares y

dependientes (1061).
“No vale disposición testamentaria alguna a favor del escribano que

autorizare el testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del
cónyuge de dicho escribano o funcionario, o de cualquiera de los
ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados, empleados o asalariados
del mismo. No vale tampoco disposición alguna testamentaria a favor de
cualquiera de los testigos, o de su cónyuge, ascendientes, descendientes,
hermanos o cuñados”.
Confesión de deuda en el testamento a favor del Notario y testigos
El artículo 1062 dispone: "el acreedor cuyo crédito no conste sino por el
testamento, será considerado como legatario para las disposiciones del
artículo precedente".
36
Luego, si solamente en el testamento consta que el causante era deudor

del notario, nos encontraremos ante un legado y dicho legado como
asignación testamentaria que es será nulo.
Pero, si además del testamento existe otra prueba escrita del crédito,
sólo nos encontraremos ante una confesión de deuda.
&&&&&&&
EFECTO DE LAS ASIGNACIONES EN FAVOR DE UN INCAPAZ
La asignación hecha en favor de una persona incapaz adolece de nulidad.
Esta nulidad tiene las siguientes características:
1. Es absoluta, pues importa una prohibición para recibir una asignación (art.
10, 1466, 1682).
2. Es una nulidad parcial, porque afecta únicamente a la parte del testamento

en que se disponga la asignación en favor del incapaz.
3. Opera ya sea que la asignación se haga directamente al incapaz o que

se disfrace bajo la forma de un contrato valiéndose de una persona
interpuesta (966).
LAS INCAPACIDADES SON DE ORDEN PÚBLICO
Miran al interés general de la sociedad y no al particular del testador.
Como consecuencia de ello:
1. El testador no puede renunciar a la incapacidad (12) ni puede

perdonarla (se desprende del artículo 966).
2. La incapacidad existe sin necesidad de declaración judicial. Ésta se

limita a constatar la existencia de la incapacidad.
Se desprende ello del artículo 967: “El incapaz no adquiere la herencia o

legado, mientras no prescriban las acciones que contra él pueden
intentarse por los que tengan interés en ello”.
Si el incapaz no adquiere la herencia o legado, es obvio que no se

requiere declaración judicial.
Pero el incapaz puede adquirir la asignación por prescripción
Si bien es cierto que la sucesión por causa de muerte jamás es un modo de

adquirir para el asignatario incapaz, puede darse el caso que habiendo
entrado en posesión material de la herencia o legado, lleguen a
adquirirla por prescripción (“… mientras no prescriban las acciones…”).
37
La prescripción que permite al asignatario incapaz adquirir la herencia o

legado es la prescripción de 10 años, porque el incapaz nunca podrá
tener posesión regular, ya que en cualquier circunstancia le faltará la
buena fe.
II. LAS INDIGNIDADES PARA SUCEDER
CONCEPTO Y CARÁCTER EXCEPCIONAL
Las indignidades consisten en la falta de méritos de una persona para

suceder.
La regla general es que toda persona es digna para suceder, excepto

aquellas que la ley declara indignas (961).
Por lo tanto, para saber quien es digno paras suceder, debe estudiarse las
causales de indignidad.
CAUSALES de Indignidad
Están contempladas en los artículos 968, 969, 970, 971, 972, 1300 y 1329.
Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:
1. El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha

intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo
salvarla.
2. El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la
persona cuya sucesión se trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus
ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por
sentencia ejecutoriada.
3. El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de
demencia o destitución de la persona de cuya sucesión se trata, no la
socorrió pudiendo.
4. El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto
o le impidió testar.
5. El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto,
presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u ocultación.
6. El que siendo mayor de edad, no hubiere acusado a la justicia el homicidio
cometido en la persona del difunto, tan presto como le hubiere sido posible.
7. El ascendiente o descendiente que siendo llamado a suceder abintestato al
impúber, demente o sordomudo, no pidió que se le nombrara un tutor o
curador, y permaneció en esta omisión un año entero.
8. El tutor o curador nombrados por el testador que se excusaren sin causa
legítima.
9. El albacea que nombrado por el testador se excusare sin probar
inconveniente grave.
38
10. El que, a sabiendas de la incapacidad, haya prometido al difunto hacer pasar

sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una persona incapaz.
11. El albacea removido por dolo.
12. El partidor que prevarica.
1. Homicidio del causante (968 N°1).
Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios: “el que ha

cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido
en este crimen por obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla”.
a) Aunque la ley no lo dice explícitamente, es obvio que el asignatario

debe haber sido condenado en el juicio penal correspondiente.
b) Para incurrir en esta causal de indignidad no es necesario ser el autor

material del referido delito, sino que bastará que se intervenga en él
con su obra o consejo.
c) Se contempla también el caso en que la indignidad para suceder al

causante consista en que el asignatario lo "dejó perecer pudiendo
salvarlo".
En este caso, dado que no hay delito, habrá que acudir directamente a la
justicia civil para que pronuncie la indignidad.
2. Atentado grave contra la vida, el honor o los bienes del causante, o de

su cónyuge, o de sus ascendientes o descendientes (968 N°2).
a) Ha de tratarse de un "atentado grave" y al respecto podemos decir que

tiene que tratarse de un hecho cierto que esté sancionado por la ley
penal.
b) Es menester que el mencionado atentado grave se pruebe por

sentencia ejecutoriada, en el proceso criminal que se haya seguido
para perseguirlo.
3. El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive que no socorrió al

causante en estado de demencia o destitución (968 N°3).
Si bien es cierto que desde el punto de vista legal se deben alimentos

solamente a los colaterales hasta segundo grado, tratándose de la indignidad
para heredar, ha considerado el legislador que no era posible aceptar
que los demás colaterales llamados a suceder abintestato a título de
parientes del difunto pudieran conservar la integridad de sus derechos,
a pesar que en el estado de enfermedad, de locura o de destitución de
éste, se desentendieron de él y pudiendo haberlo socorrido, porque
tenían suficientes facultades, no lo hicieron (CLARO SOLAR).
Es una sanción por el incumplimiento del deber moral de socorrer a los

parientes.
39
4. El que por fuerza o dolo obtuvo una disposición testamentaria o le

impidió testar (968 N°4).
El fundamento de esta norma se encuentra en el deseo del legislador de

velar porque el testamento sea la expresión clara de la voluntad del
testador, creando una indignidad para sancionar al que vulnera la libertad de
testar del causante.
5. El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto

(968 N°5).
Debe tenerse presente que:
a) La ocultación o detención del testamento se sanciona porque impide

conocer la verdadera voluntad del testador.
b) Para que opere la indignidad es necesario que la detención u

ocultamiento sean dolosos.
c) Pero el mismo precepto dice que se presume el dolo por el solo hecho
de la detención u ocultación.
Esta presunción de dolo es meramente legal y admite prueba en

contrario.
6. No denunciar a la justicia el homicidio cometido en el difunto (969).
Es indigno de suceder “el que siendo mayor de edad, no hubiere acusado

a la justicia el homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto
como le hubiere sido posible”.
a) El objeto de esta causal es sancionar la negligencia del asignatario en

perseguir judicialmente al asesino de su causante, lo que es una
abierta ingratitud respecto de éste, o al menos una actitud sospechosa.
b) No es necesario que el asignatario deduzca una querella criminal, es

suficiente con una simple denuncia.
c) Señala el artículo 969 que cesará esta indignidad si la justicia hubiere

empezado a proceder sobre el caso.
d) Por razones fáciles de entender, se exime de la obligación de

denunciar al cónyuge y parientes del homicida.
7. No solicitar el nombramiento de guardador al causante (970)
a) Es indigno de suceder el ascendiente o descendiente que siendo

llamado a suceder abintestato al impúber, demente o sordomudo, no
40
pidió que se le nombrara un tutor o curador, y permaneció en esta

omisión un año entero.
b) El legislador sanciona aquí a los herederos abintestato que estando

autorizados por el legislador para promover el nombramiento de
guardador al incapaz no lo hacen, por la negligencia que ello implica
respecto de los intereses del causante.
8. Excusa ilegítima del guardador (971 inciso 1º y 530).
Esta regla se aplica sólo a los guardadores testamentarios y no a los

legítimos y dativos.
9. El albacea que se excusare sin probar grave inconveniente (971 inciso

2º y 1277).
10. El que se compromete a hacer pasar bienes del causante a un incapaz

para suceder (972).
Esta norma tiene por objeto reforzar la sanción de nulidad de la asignación

hecha a un incapaz, aunque se realice por interpuesta persona.
11. El Albacea removido por dolo (1300).
Conforme al artículo 1299, el albacea es culpable hasta de la culpa leve

en el desempeño de su cargo.
A continuación, el artículo 1300 establece que será removido de su cargo

por culpa grave o dolo y que en caso de dolo se hará indigno de tener
en la sucesión parte alguna.
12. El Partidor que prevarica (1329).
Señala el artículo 1329 que “la responsabilidad del partidor se extiende hasta
la culpa leve; y en el caso de prevaricación, declarada por el juez
competente, además de estar sujeto a la indemnización de perjuicio, y a las
penas que correspondan al delito, se constituirá indigno conforme a lo
dispuesto para los ejecutores de últimas voluntades en el artículo 1300”.
Situaciones que se asemejan a las indignidades
a) La del menor que se casa sin el consentimiento de un ascendiente (114)
b) El que se casa teniendo el impedimento de las segundas nupcias (127)
c) El cónyuge que hubiera dado lugar al divorcio por su culpa (994 inciso
1º)
41
d) Los padres del causante si la paternidad o la maternidad ha sido

determinada judicialmente contra su oposición, salvo que mediare
restablecimiento conforme al artículo 203 (994 inciso 2º).
CARACTERÍSTICAS de las indignidades
En las indignidades está comprometido solamente el interés del causante.
Ello produce las siguientes consecuencias:
a) El causante puede perdonar la indignidad (artículo 973).
b) La indignidad debe ser declarada judicialmente (artículo 974).
No teniendo este juicio un procedimiento especial, se aplica el ordinario.
Puede ser provocado por todo el que tenga interés en excluir al

asignatario indigno. Por ejemplo: los herederos de grado posterior,
porque al faltar el indigno adquirirán la asignación; los herederos
conjuntos, para adquirir la asignación por acrecimiento; el sustituto del
indigno; los herederos abintestato cuando declarado indigno el heredero
o legatario les corresponda a ellos la asignación; los acreedores de los
herederos que al excluirse el indigno ven aumentar el patrimonio de
éstos.
c) La indignidad se purga por 5 años de posesión de la herencia o legado

(artículo 975).
Tratándose de herederos la posesión exigida es la legal, porque el

indigno adquiere la asignación y la pierde sólo cuando se declara la
indignidad judicialmente.
El legatario requiere posesión material porque a su respecto no existe

posesión legal.
d) La indignidad no pasa a los terceros de buena fe (artículo 976). La buena

fe consiste en ignorar la existencia de la indignidad.
e) La indignidad se transmite a los herederos (artículo 977). Es decir, los

herederos del asignatario indigno adquieren la asignación con el vicio de
indignidad.
DISPOSICIONES COMUNES A LAS INCAPACIDADES E INDIGNIDADES
A. Las incapacidades e indignidades no privan del derecho de alimentos

(979).
Luego, la ley no priva a los incapaces e indignos del derecho de alimentos

que ella le señala, a menos que la causal que esté operando sea alguna
42
de las indicadas en el artículo 968, pues constituyen casos de injuria atroz,

y solamente en este evento no se deben alimentos (324).
B. Los deudores hereditarios no pueden oponer como excepción su

incapacidad o indignidad (artículo 978).
Esta disposición presenta el problema de determinar qué debe entenderse

por deudores hereditarios o testamentarios.
Al respecto hay 2 interpretaciones:
a) La primera, considera como deudores hereditarios o testamentarios

a aquellos que fueron deudores del causante en vida de éste.
Ejemplo. Diego le adeudaba al causante $ 100.- Este último deja un

heredero incapaz o indigno, el cual demanda a Diego los $ 100.- Diego no
podría excepcionarse de pagar alegando la incapacidad o indignidad del
demandante.
Se critica esta opinión, señalando que ella sería aceptable para el caso
de indignidad solamente y no para el de incapacidad; porque el heredero
indigno adquiere la asignación mientras no exista una sentencia que
declare la indignidad, en tanto que el incapaz no adquiere la herencia o
legado.
Sería absurdo que el heredero incapaz, que no ha podido adquirir la

herencia, esté en situación de demandar al deudor hereditario, no
pudiendo éste oponerle como excepción su incapacidad.
b) SOMARRIVA sostiene que por deudor hereditario o testamentario debe

entenderse al propio heredero.
Ejemplo, el causante fallece adeudando $ 100.- a Diego. Diego demanda

a los herederos del causante. Los herederos no podrían excepcionarse
de pagar alegando la incapacidad o indignidad de los demandados.
Es decir, el heredero incapaz o indigno no puede asilarse en su

propia incapacidad o indignidad para negarse a pagar la deuda.
CAPÍTULO 6: LA SUCESIÓN INTESTADA
CONCEPTO
Se encuentra reglamentada en el Título II del Libro III del Código Civil, artículos
980 y siguientes.
Se la define como “aquella que regla el legislador”.
43
Es decir, se aplican las reglas de la sucesión intestada cuando es la ley la

que dispone la forma como se sucede en los bienes de una persona, sea
íntegramente, sea parcialmente la sucesión del difunto:
- será totalmente cuando sólo la ley dispone la forma de suceder al

causante
- será parcialmente cuando la sucesión es en parte testada y en parte

intestada.
ÁMBITO DE APLICACIÓN (980)
A. Cuando el difunto no dispuso de sus bienes, como cuando no he hecho

testamento, o haciéndolo, no ha dispuesto de sus bienes (sólo efectuó
declaraciones) o sólo instituyó legados.
B. Cuando el difunto dispuso de sus bienes, pero no lo hizo conforme a

derecho. Por ejemplo, cuando el testamento ha sido declarado nulo.
C. Cuando el difunto dispuso de sus bienes, pero sus disposiciones no han

tenido efecto. Por ejemplo, todos los herederos han repudiado o son
incapaces o indignos de suceder.
Debe tenerse presente que la sucesión intestada es un llamamiento a

recoger la masa hereditaria y nunca una especie o cuerpo cierto
determinado, pues la ley no instituye legatarios.
NO SE ATIENDE AL ORIGEN DE LOS BIENES NI AL SEXO NI LA

PRIMOGENITURA (981 Y 982)
Para reglar la sucesión intestada la ley no atiende al origen de los bienes ni al

sexo ni la primogenitura. Estas normas se justifican por una razón histórica,
pues en la legislación anterior a la del Código Civil se hacían diferencias en
base a estos criterios.
FUNDAMENTO DE LA SUCESIÓN INTESTADA
La sucesión intestada encuentra su fundamento en la necesidad de regular la

suerte del patrimonio de una persona a su muerte, cuando ésta no ha dejado
testamento.
La sucesión intestada se basa en la presunta voluntad del difunto: esta no es

más que el posible testamento del causante; la ley presume lo que habría
querido el difunto.
PERSONAS LLAMADAS A SUCEDER EN LA SUCESIÓN INTESTADA (983)
1. Los descendientes del difunto.

2. Sus ascendientes.
44
3. El cónyuge sobreviviente.
4. Sus colaterales.
5. El adoptado, en su caso (se rige por la ley respectiva).
6. El Fisco.
Debe agregarse que, conforme al artículo 16 de la Ley 20.830 (que crea el

Acuerdo de Unión Civil), el conviviente civil concurrirá en la sucesión de la
misma forma y gozará de los mismos derechos que corresponden al cónyuge
sobreviviente.
&&&&&&&
EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN
Se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de

representación (984 inciso 1º).
La sucesión es por derecho personal o propio cuando se sucede por uno

mismo y sin intervención de otra persona. Ejemplo, el hijo hereda al padre.
Suceder por derecho de representación es recibir la herencia por haber

pasado a ocupar el lugar de un ascendiente que falta y al cual la ley llama a
recoger la asignación.
El derecho de representación es un caso de sucesión indirecta al igual que

el derecho de transmisión.
Concepto (984 inciso 2º)
"La representación es una ficción legal en que se supone que una persona
tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos
hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no
pudiese suceder".
No debe confundirse este derecho de representación con la representación en

los negocios jurídicos.
PERSONAS que intervienen en el derecho de representación
a) El primer causante, que es la persona en cuya herencia se sucede.
b) El representado, que es la persona que no puede o no desea suceder.
c) El o los representantes, o sea el o los descendientes del representado

que ocupan el lugar de éste para suceder al causante.
REQUISITOS para que opere el derecho de representación
1. Tiene que tratarse de una sucesión intestada.

2. Sólo opera en la línea descendente, pero no en la ascendente.
45
3. Sólo opera en los órdenes de sucesión que contempla el artículo 986.

4. Es necesario que falte el representado.
1. Tiene que tratarse de una SUCESIÓN INTESTADA
Se llega a esta conclusión en base a dos argumentos de texto legal, que son:
a) El artículo 984 que define el derecho de representación, está ubicado

en el Título II del Libro III Código Civil que se refiere a la sucesión
intestada.
b) El artículo 984, que define el derecho de representación, comienza

diciendo: "se sucede abintestato...”
Excepciones a este requisito
El principio según el cual el derecho de representación sólo opera en la

sucesión intestada, tiene dos excepciones, que son más aparentes que
reales:
a) Asignación dejada indeterminadamente a los parientes. El artículo

1064 dispone que "lo que se deje indeterminadamente a los parientes, se
entenderá dejado a los consanguíneos de grado más próximo, según el
orden de la sucesión abintestato, teniendo lugar el derecho de
representación en conformidad a las reglas generales; salvo que a la
fecha del testamento haya habido uno solo en ese grado, pues entonces
se entenderán llamados al mismo tiempo los del grado inmediato".
Si bien es cierto que en este caso hay testamento y tiene lugar la

representación, ello es como consecuencia de la aplicación que el
legislador hace de las reglas de la sucesión intestada para interpretar
la voluntad del testador manifestada en forma indeterminada.
b) En las legítimas. El artículo 1183 establece: "los legitimarios concurren

y son excluidos y representados según el orden y reglas de la sucesión
intestada".
En este caso no hay propiamente una excepción al principio en estudio,

porque en las legítimas opera el derecho de representación como
consecuencia de la aplicación de las reglas de la sucesión intestada.
2. La representación sólo OPERA RESPECTO DE LA DESCENDENCIA

DEL CAUSANTE
El artículo 986 así lo establece, ya que tiene lugar:
c) en la descendencia del difunto.

d) en la descendencia de sus hermanos.
46
Dentro de esta descendencia no tiene límites, en primer, segundo o tercer

grado, etc. O sea, es indefinida.
3. El derecho de representación no opera en todos los órdenes de

sucesión, sino SÓLO EN LOS CASOS DEL ARTÍCULO 986
Artículo 986: “Hay siempre lugar a la representación en la descendencia

del difunto y en la descendencia de sus hermanos. Fuera de estas
descendencias no hay lugar a la representación”.
Es decir, no opera en los órdenes sucesorios cuyas cabezas no contemplen

estos sucesores. Ejemplo, orden sucesorio del artículo 989.
Dentro de estos órdenes no tiene límite, pudiendo ser tanto de primer,

como de segundo o tercer grado. Queda ello de manifiesto por el inciso final
del artículo 984: “Se puede representar a un padre o madre que si,
hubiese querido o podido suceder, habría sucedido por derecho de
representación”.
4. Debe faltar EL REPRESENTADO
El caso más frecuente en que se entiende faltar el representado es aquel en

que éste ha fallecido con anterioridad al causante.
¿Se puede representar a una persona viva?
En Chile no tiene cabida la discusión, que se plantea en doctrina, de si

se puede representar a una persona viva. Ello, porque el artículo 987 dice
expresamente que se puede representar al ascendiente cuya herencia se
ha repudiado; también al incapaz, al indigno, al desheredado y al que
repudió la herencia del difunto.
Por ello es que el inciso final del artículo 984 habla del padre o madre que
no hubiese querido o podido suceder:
a) una persona no quiere suceder cuando repudia la herencia;
b) una persona no puede suceder cuando ha fallecido, cuando es indigna

o incapaz de suceder, o cuando ha sido desheredada.
Situación de la incapacidad, indignidad o desheredamiento con la patria

potestad
Hay que relacionar el derecho de representación con el artículo 250 Nº 3, en

materia de bienes del hijo sujeto a patria potestad.
Según esta disposición, se exceptúan del derecho legal de goce sobre los
bienes del hijo sujeto a patria potestad, las herencias o legados que hayan
pasado al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del
padre o madre que tiene la patria potestad.
47
En dicho caso lo que sucede es que ha operado el derecho de

representación, y la herencia o legado que correspondía al padre
incapaz o indigno ha pasado a su hijo.
El fundamento del derecho de representación del hijo radica en que no es

justo que los hijos carguen con las culpas de sus padres que originaron
la incapacidad, indignidad o desheredamiento.
El derecho del representante EMANA DIRECTAMENTE DE LA LEY y no del

representado.
La representación es una ficción legal. Por ello se dice que el derecho del
representante no emana del representado, sino que de la ley.
Ello supone que el representante sucede directamente al causante en

reemplazo del representado. Este principio produce las siguientes
consecuencias:
1. La herencia del representado indigno no se transmite con el vicio de

indignidad, porque el representante adquiere directamente del
causante; el representado no le transmite su derecho. Es decir, en materia
de representación no se aplica el artículo 977.
2. El representante debe ser digno y capaz respecto del causante. El

representante debe reunir los requisitos para suceder respecto del causante,
y no importa que no los llene con el representado. Hay que recordar que
el representante hereda al causante.
3. Se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado (987

inciso primero). Ello porque el derecho emana de la ley y no del
representado.
EFECTOS de la representación
De acuerdo al artículo 985, se puede suceder a una persona por estirpes o

por cabezas.
Se sucede por cabezas cuando se hereda personalmente, y, en este caso,

los asignatarios toman entre todos y por partes iguales la porción a que la
ley los llame. Por ejemplo, el difunto viudo dejó una herencia de $ 30.000.- y
tiene 3 hijos. Cada hijo recibe $ 10.000.-
Cuando se sucede por derecho de representación, se hereda siempre por

estirpes y todos los representantes, cualquiera que sea su número, llevan la
porción del representado dividida por partes iguales. En el ejemplo anterior,
uno de los hijos del difunto viudo es indigno y tiene 2 hijos. A cada uno de ellos
les corresponde $ 5.000.-
48
El artículo 985 dispone que "los que suceden por representación heredan en
todos casos por estirpe".
PARALELO entre el derecho de representación y el derecho de

transmisión
Las denominadas sucesiones indirectas se presentan en dos casos: en el

derecho de transmisión y en el derecho de representación.
Por ello, es fundamental conocer sus diferencias:
1. En el derecho de transmisión, el legislador aplica las reglas generales

(el derecho de opción del transmitente lo adquiere el transmitido porque va
incluido en la herencia del primero). En cambio, el derecho de
representación es una ficción legal (por ende, excepcional) por el cual la
ley hace que el representante ocupe el lugar del representado.
2. El derecho del transmitido emana directamente del transmitente. En

cambio, el derecho del representante emana directamente de la ley.
Ello tiene las siguientes consecuencias:
a) el transmitido debe ser capaz y digno de suceder al transmitente. En

cambio, el representante debe serlo respecto del primer causante, no
importando que lo sea respecto del representado.
b) En el derecho de transmisión, la herencia se transmite con el vicio

de indignidad (artículo 987). No así en la representación.
c) El transmitido, para adquirir su derecho, debe aceptar la herencia del

transmitente. En cambio, se puede representar a la persona cuya
herencia se ha repudiado.
3. El derecho de transmisión se aplica tanto a la sucesión testada como

intestada. El derecho de representación sólo en la intestada.
4. Por el derecho de transmisión se pueden adquirir herencias o legados.

Por el derecho de representación sólo se pueden adquirir herencias.
5. En el derecho de transmisión, el transmitente debe haber existido al

tiempo de la muerte del primer causante. En el derecho de
representación, puede ocurrir que el representado fallezca antes del
causante.
6. En el derecho de transmisión, puede adquirir la herencia cualquier

persona que invoque la calidad de heredero. En el derecho de
representación, sólo las personas que indica el artículo 986.
49
&&&&&&&
LOS ÓRDENES DE SUCESIÓN
Concepto
La sucesión intestada se estructura sobre la base de los órdenes de sucesión,

que es la forma en que la ley reglamenta como concurren y son excluidos
los herederos en esta clase de sucesión.
Somarriva lo define como “aquel grupo de parientes que excluye a otro

conjunto de parientes de la sucesión, pero que, a su vez, puede ser
excluido por otro conjunto de parientes”.
Enumeración
Actualmente, luego de las profundas reformas que tuvo nuestro Código en

materia de filiación, distinguimos los siguientes órdenes sucesorios:
A. De los descendientes.
B. Del cónyuge sobreviviente (o conviviente civil, Ley 20.830) y de los
ascendientes.
C. De los hermanos.
D. De los demás colaterales.
E. Del Fisco.
Se les denomina de esta forma en atención al heredero que los define y

cuya ausencia nos hace pasar al siguiente orden sucesorio. A esos
herederos se les denomina “CABEZA DE ORDEN”.
A. PRIMER ORDEN: "DE LOS DESCENDIENTES" (988)
Este orden está formado por las personas designadas en el inciso 1° del
artículo 988, esto es, por:
1. Los hijos.
2. El cónyuge sobreviviente (o conviviente civil, Ley 20.830)
Es menester tener presente este orden sucesorio se le denomina “de los

descendientes” porque respecto de los hijos tiene aplicación el derecho
de representación (986).
Forma en que concurren
1. Si el causante deje sólo hijos, la herencia debe dividirse entre ellos

por iguales partes.
50
2. Si el cónyuge sobreviviente (o conviviente civil, Ley 20.830) concurre

con los hijos, se aplican las siguientes reglas:
a) El cónyuge o conviviente civil llevará una porción igual al doble de

lo que por legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo.
b) Pero, si sólo hay un hijo, la porción del cónyuge sobreviviente o

conviviente civil será igual a la legítima rigorosa o efectiva de
éste.
c) En todo caso, el cónyuge sobreviviente o conviviente civil nunca

llevará una porción inferior a la cuarta parte de la herencia o la
mitad legitimaria, en su caso.
d) Finalmente, el cónyuge sobreviviente separado judicialmente, que

por su culpa hubiere dado motivo a la separación, no tendrá parte
alguna en la herencia intestada de su mujer o marido (994 inciso
1º).
B. SEGUNDO ORDEN: “DEL CÓNYUGE Y LOS ASCENDIENTES" (989)
Se aplica este orden cuando no hay hijos ni descendientes de éstos con

derecho a representarlos. Si existe alguno de estos descendientes se
aplica el primer orden.
El artículo 989 inciso 1º dispone: "Si el difunto no ha dejado posteridad,

le sucederán el cónyuge sobreviviente y sus ascendientes de grado
más próximo".
Por lo tanto, concurren en el segundo orden de sucesión:
1. El cónyuge sobreviviente (o conviviente civil, Ley 20.830).

2. Los ascendientes de grado más próximo.
1. Si concurren el cónyuge sobreviviente o conviviente civil y

ascendientes de grado más próximo, la herencia se divide en tres
partes:
a) 2 para el cónyuge sobreviviente (o conviviente civil)

b) 1 para los ascendientes de grado más próximo
2. A falta de ascendientes, lleva toda la herencia el cónyuge

sobreviviente o conviviente civil.
3. A falta de cónyuge sobreviviente (o conviviente civil), llevan toda la

herencia los ascendientes de grado más próximo.
51
4. Si hay un sólo ascendiente en el grado más próximo, éste llevará la

totalidad de la porción asignada a tales parientes.
5. Debe tenerse presente la norma del artículo 994, por la cual:
a) el cónyuge sobreviviente separado judicialmente, que por su

culpa hubiere dado motivo a la separación, no tendrá parte
alguna en la herencia intestada de su mujer o marido (994 inciso
1º).
b) Tratándose de los padres, si la paternidad o la maternidad han sido

determinadas en un juicio de filiación con oposición del padre o
madre, aquellos no podrán suceder, a menos que haya mediado
restablecimiento en los términos del artículo 203 (artículo 994
inciso final).
La norma legal indicada está mal redactada ya que habla de "los

padres” en forma genérica, pero hay que entender que sólo se refiere
a aquel que hizo la oposición y que no es aplicable al otro
progenitor que puede no haberse opuesto e incluso haber reconocido
voluntariamente al causante.
En relación con este punto hay que tener presente que no obstante el
tenor literal del artículo 994 inciso final, él es sólo aplicable al padre
o madre que se opuso al reconocimiento en el respectivo juicio
de filiación, pero no respecto de los otros posibles ascendientes,
aunque lo sean del que hizo la oposición.
C. TERCER ORDEN: “DE LOS HERMANOS" (990)
De acuerdo al artículo 990, si no hay descendientes, ni ascendientes, ni

cónyuge sobreviviente, suceden en toda la herencia los hermanos, sean
de doble o de simple conjunción.
Pero la porción de los hermanos de simple conjunción (hermanos

paternos o maternos) será la mitad de la de los de doble conjunción.
Hermanos de doble y simple conjunción (41)
Son hermanos de doble conjunción aquellos que son hijos de un mismo

padre y madre: son los llamados hermanos carnales.
Los de simple conjunción son sólo hermanos por parte de padre

(hermanos paternos) o por parte de madre (hermanos maternos).
1. Si hay hermanos carnales y de simple conjunción, la porción de

éstos será la mitad de la de aquellos.
52
2. Si no hay hermanos carnales, los de simple conjunción llevan toda

la herencia.
3. Hay que tener presente que el derecho de representación se aplica

respecto de los hermanos, de modo que los sobrinos quedan
comprendidos en este orden.
D. CUARTO ORDEN: "DE LOS COLATERALES" (992)
Si no hay descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge sobreviviente, ni

hermanos, suceden los demás colaterales de grado más próximo, hasta
sexto grado inclusive.
Se excluye a los colaterales por afinidad, por cuanto la ley discurre

sobre la base de la consanguinidad, estimando innecesario señalarlo
expresamente. Así se ha resuelto (RDJ, Tomo 48, sección 2ª, pág. 54),
tomando como fundamento la historia fidedigna de la ley, ya que Bello era
de esa opinión. Incluso, en el Proyecto de 1853, éste había señalado
expresamente que “los afines no son llamados a la sucesión abintestato”.
1. Los colaterales de doble conjunción llevan el doble que los de

simple conjunción.
2. El o los colaterales de grado más próximo excluirán siempre a los

otros, aplicándose el principio de la prioridad del grado.
3. Hay que tener presente que este orden no se aplica mientras existan
representantes de hermanos del causante, es decir, el derecho de
representación excluye la aplicación del cuarto orden.
E. QUINTO ORDEN: "DEL FISCO" (995)
Cuando no existen otros herederos abintestato, se habla de herencia

vacante.
El Fisco concurre, entonces, en las herencias vacantes.
CAPÍTULO 7: SUCESIÓN PARTE TESTADA Y PARTE INTESTADA
De acuerdo al artículo 952 inciso 2°, la sucesión de una persona puede ser
parte testada y parte intestada.
53
Las reglas legales son supletorias de la voluntad del causante que no llegó
a expresarse o se frustró. Por lo tanto, las normas contenidas en el
testamento arregladas a derecho prevalecen.
PRINCIPIO GENERAL
El artículo 996 inciso 1° prescribe: “Cuando en un mismo patrimonio se ha

de suceder por testamento y abintestato, se cumplirán las disposiciones
testamentarias, y el remanente se adjudicará a los herederos abintestato
según las reglas generales”.
Es decir, se aplica primero el testamento, y en lo que reste se aplican las

normas de la sucesión intestada.
El inciso final del artículo 996 dispone “En todo caso la regla del inciso
primero se aplicará una vez enteradas totalmente, a quienes tienen
derecho a ellas, las legítimas y mejoras de la herencia".
O sea, cualquiera que sean los cálculos que se hagan, primero tienen que
estar pagadas las legítimas y mejoras.
SITUACIÓN CUANDO CONCURREN COMO HEREDEROS LEGITIMARIOS

CON QUIENES NO LO SON
Son legitimarios las personas indicadas en el artículo 1182. Debe agregarse

en dicha enumeración a los convivientes civiles, conforme al artículo 16 de la
Ley 20.830.
En conformidad al inciso final del artículo 1191, si en una herencia

concurren como herederos, legitimarios con quienes no lo son, sobre lo
preceptuado en este artículo prevalecerán las reglas contenidas en el
Título II de este Libro.
O sea, se aplican las reglas de la sucesión intestada, prevaleciendo el

artículo 996 sobre el artículo 1191 en caso de conflicto.
Por lo tanto, se pueden dar las siguientes situaciones:
1. Si concurren como herederos sólo legitimarios, en caso de conflicto se

aplican primero las normas del artículo 1191.
2. Si concurren como herederos legitimarios con quienes no lo son, en

caso de conflicto se aplican primero las normas del artículo 996.
SITUACIÓN DE LOS QUE SUCEDEN A LA VEZ POR TESTAMENTO Y

ABINTESTATO (996 inciso 2º)
Es fácil que el artículo 996 inciso 2° se interprete mal: “pero los que suceden a
la vez por testamento y abintestato, imputarán a la porción que les
54
corresponda abintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de

retener toda la porción testamentaria, si excediere a la otra”.
Esta norma se pone en el caso de que los herederos designados en el

testamento, lo sean a la vez abintestato, es decir, vayan a concurrir en la
parte intestada de la herencia.
Así:
1. Si la porción testamentaria es inferior a la que les correspondería

abintestato, los herederos testamentarios participan en la sucesión
intestada hasta completar la porción que les correspondiera
abintestato.
Ejemplo: un causante deja 5 hermanos como herederos y una masa partible

de $ 1.000. De no haber testamento, cada hermano recibiría $ 200.- El
difunto, en su testamento, dispuso que los hermanos 1 y 2 recibieran la suma
de $ 50.- Estos hermanos serán al mismo tiempo testamentarios y
abintestato, en $ 150.-, que es lo que falta para completar los $ 200.- que les
corresponden. Así lo entienden CLARO SOLAR, MEZA BARROS y DOMÍNGUEZ
BENAVENTE Y DOMÍNGUEZ ÁGUILA.
No está muy convencido con esta solución ELORRIAGA: “si el testador se ha

tomado el trabajo de hacer testamento y asignarle algo a un asignatario y no
a los otros, cabe suponer que ello se debe a que ha querido beneficiarlo de
algún modo. A fin de cuentas, con esta solución legal el asignatario
testamentario ningún beneficio obtiene con el hecho de tener este carácter,
ya que, en el mejor de los casos, llevará lo mismo que los otros herederos,
puesto que el sistema de imputaciones impide que lleve más que éstos”. En
sentido similar, RODRÍGUEZ GREZ.
2. Si la porción testamentaria excede a lo que les correspondería

abintestato, llevan siempre la primera.
En el mismo ejemplo anterior, el difunto, en su testamento, dispuso dejar a

los hermanos 1 y 2 la suma de $ 250.- Los hermanos 1 y 2 conservan sus $
250.-, repartiéndose el sobrante ($500.-) los restantes hermanos.
3. Finalmente, el inciso 3º del artículo 996 dispone que “prevalecerá sobre

todo ello la voluntad expresa del testador en lo que de derecho
corresponda”.
En el ejemplo anterior, tiene aplicación esta norma de la siguiente forma:

“dejo $ 250.- al hermano y $ 250.- al hermano 2, sin perjuicio de lo que les
corresponda en la sucesión abintestato”.
Es decir, van a retener la porción testamentaria y van a concurrir en la parte

intestada. O sea, los $ 500.- restantes se dividen entre los 5 hermanos.
55
CAPÍTULO 8: LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA
Es aquella que se gobierna por las disposiciones contenidas en el

testamento del causante (artículos 952, 980 y 999).
EL TESTAMENTO
El artículo 999 define el testamento en la siguiente forma: "el testamento es un

acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una
parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días,
conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él,
mientras viva".
1. No obstante que la disposición citada exige que en el testamento se

disponga de los bienes, la verdad es que no es necesario que ocurra
forzosamente así para que lo haya, aún cuando ello es lo más natural; pero
si no lo hace quiere decir, a pesar de haber acto de última voluntad, la ley
será la que entre a regular la sucesión.
En este entendido, el testamento puede contener:
a) Al reconocimiento de un hijo (artículo 187 N°4)

b) Al nombramiento de guardador (artículos 354, 358, 359)
c) A la designación de un albacea (artículo 1270)
d) Al nombramiento de un partidor de sus bienes (artículo 1324)
2. Finalmente, cuando en el testamento se dispone de los bienes, no es

forzoso que se comprenda a todos ellos, se puede referir a una parte,
como indica el artículo 999.
CARACTERÍSTICAS del testamento
1. Es un acto jurídico unilateral

2. Es un acto más o menos solemne
3. Es un acto personalísimo
4. Produce plenos efectos una vez fallecido el causante
5. Es esencialmente revocable
1. Es un negocio jurídico unilateral
Es un negocio jurídico porque la voluntad del testador está dirigida a

producir los efectos por él deseados, que son los que tuvo en vista al
otorgarlo.
Y es unilateral porque para nacer a la vida jurídica requiere de la sola

voluntad del testador.
2. Es un acto más o menos solemne
56
La solemnidad puede ser mayor (“testamentos solemnes”) o menor

(“testamentos menos solemnes o privilegiados”). Pero siempre hay
alguna solemnidad, como lo prueban los artículos 1000 y 1002. La
manifestación de voluntad en todo caso no debe ameritar dudas
(artículo 1060).
El testamento exige solemnidades objetivas, es decir, establecidas en

atención al acto en sí mismo.
El artículo 1000 dispone que “toda donación o promesa que no se haga

perfecta e irrevocable sino por la muerte del donante o promisor, es un
testamento y debe sujetarse a las mismas solemnidades que el testamento.
Exceptúanse las donaciones o promesas entre marido y mujer, las cuales,
aunque revocables, podrán hacerse bajo la forma de contratos entre vivos”.
Y el artículo 1002, por su parte, dispone que: “las cédulas o papeles a que
se refiera el testador en el testamento, no se mirarán como partes de éste,
aunque el testador lo ordene, ni valdrán más de lo que sin esta circunstancia
valdrían”. El precepto se justifica porque en dichas cédulas o papeles no se
han respetado las solemnidades del testamento y mal pueden en
consecuencia formar parte de este y tener su mismo valor.
Fundamentos de la solemnidad
a) Así queda una prueba preconstituida de la real voluntad del testador.
b) El testamento es un acto de importancia en la vida jurídica, así él da

origen a la sucesión por causa de muerte y normalmente los actos de
trascendencia para el derecho son solemnes.
3. Es un acto personalísimo
La definición del artículo 999 continúa diciendo que el testamento es un

acto en que “una persona dispone...”.
Y el artículo 1003 inciso 1° señala expresamente que “El testamento es un

acto de una sola persona”.
El carácter personalísimo del testamento trae las siguientes

consecuencias:
a) El legislador no acepta los testamentos mancomunados o

conjuntos, esto es, aquellos otorgados por dos o más personas en
un tiempo (1003 inciso 2º).
b) No acepta las disposiciones captatorias, es decir, aquellas en que el

testador asigna alguna parte de sus bienes a condición que el
asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos (1059).
57
c) En el testamento no cabe la representación (artículo 1004), ya que “la

facultad de testar es indelegable”.
Esta característica se manifiesta en:
artículo 1063, que dispone: "la elección de un asignatario, sea

absolutamente, sea de entre cierto número de personas, no
dependerá del puro arbitrio ajeno".
que los relativamente incapaces pueden otorgar libremente

testamento (262).
4. El testamento produce sus efectos plenos una vez fallecido el causante.
Esto es lógico, porque el testamento da origen a la sucesión por causa de

muerte, modo de adquirir que se basa en el fallecimiento del causante.
El artículo 999 dice "para que tenga pleno efecto después de sus días”.
El testamento puede producir efectos en vida del testador
Ello ocurre en los siguientes casos:
a) El reconocimiento de hijo. El testamento va a producir un efecto en vida

del causante: otorgar al hijo esta calidad.
b) Las donaciones revocables y legados entregados por el causante en

vida a los beneficiados (1140 y 1142). Ellos adquieren un derecho de
usufructo sobre los bienes entregados. El testamento va a producir un
efecto en vida del causante: dar nacimiento al derecho de usufructo.
5. El testamento es esencialmente revocable
Así lo señala la propia definición del artículo 999 “conservando la facultad

de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva.”
El testamento puede ser dejado sin efecto por la sola voluntad del que lo
otorgó.
Sólo son revocables las disposiciones testamentarias
Debe tenerse presente que en el testamento sólo son revocables las

disposiciones testamentarias, más no de las declaraciones.
La propia definición habla únicamente de las disposiciones testamentarias.

En parte alguna establece la revocabilidad de las declaraciones en el
testamento, por el contrario el Código discurre sobre la base de que son
revocables las disposiciones pero no las declaraciones del testamento.
58
Reafirma lo indicado lo dispuesto en el artículo 189 inciso 2º, norma que,

refiriéndose al reconocimiento de un hijo, establece “el reconocimiento es
irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro
acto testamentario posterior...”.
La facultad de revocar el testamento es de orden público
Es una característica esencial del testamento. Por ello, el artículo 1001 no

reconoce valor alguno a las cláusulas testamentarias que significaren
entorpecer la facultad de revocación.
REQUISITOS DEL TESTAMENTO
Distinguimos:
A. Requisitos internos.
B. Requisitos externos o solemnidades.
C. Requisitos que dicen relación con las disposiciones testamentarias.
Los requisitos internos son iguales en todo testamento, cualquiera sea su

forma. Su incumplimiento trae como consecuencia, por regla general, la nulidad
e ineficacia total del testamento.
Los requisitos externos o solemnidades no constituyen exigencias únicas,

sino que varían dependiendo de la clase de testamento. Su sanción también
es la nulidad total.
Los requisitos de las disposiciones testamentarias en sí mismas se

diferencian de las anteriores en que su infracción no produce sino la nulidad
de la respectiva cláusula testamentaria, pudiendo tener validez o vigor las
demás disposiciones que no se vean afectadas por algún vicio legal.
En este capítulo sólo estudiaremos los requisitos internos. Los otros los veremos
cuando estudiemos la clasificación de los testamentos y las asignaciones
testamentarias.
REQUISITOS INTERNOS DEL TESTAMENTO
1. Capacidad del testador.

2. Voluntad exenta de vicios.
1. CAPACIDAD PARA TESTAR
El principio en esta materia es que toda persona es capaz para testar,

excepto aquellos que la ley declara incapaces.
Se extrae del artículo 1005, el que después de indicar quienes son

inhábiles, termina manifestando que las personas no comprendidas en
dicha enumeración son hábiles para testar.
59
Personas incapaces de testar (1005)
a) El impúber.
b) El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia.
c) El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra
causa.
d) Todo el que de palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad
claramente.
Momento en que se aprecia la capacidad (1006)
La capacidad debe existir al momento de otorgarse testamento.
En consecuencia:
a) el testamento otorgado por una persona que al momento de testar es

inhábil, pero posteriormente y antes de fallecer deja de serlo, es
igualmente nulo.
b) si la persona al momento de testar era hábil y después pasa a ser

incapaz, no se invalida el testamento por dicho motivo.
2. VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS
La voluntad libremente manifestada es la base fundamental del

testamento, por ello, y considerando que el testamento produce sus efectos
una vez fallecido el causante, cuando va a ser difícil determinar su exacta
voluntad, es que el legislador rodea del máximo de precauciones la
Se oponen a la libre manifestación de voluntad del testador los vicios de
voluntad:
a) La fuerza
b) El dolo
c) El error
Debemos recordar que constituye una causal de indignidad para suceder

el que por fuerza o dolo ha obtenido una disposición testamentaria (968
Nº4).
a) La fuerza en el testamento (1007).
“El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza,

es nulo en todas sus partes”.
La fuerza en el testamento, para que vicie la voluntad, debe cumplir con

los requisitos generales señalados en los artículos 1456 y 1457:
grave, injusta y determinante.
60
Se ha pretendido que al decir el artículo 1007 que "de cualquier modo"

que haya intervenido la fuerza en el testamento es nulo, está queriendo
significar que no es necesario que en este caso la fuerza reúna los
requisitos legales mencionados. La Corte Suprema ha resuelto, sin
embargo, que la fuerza en el testamento debe reunir los requisitos
generales.
Sanción a la fuerza
El mismo artículo dice que el testamento “es nulo en todas sus

partes”.
La sanción de la fuerza como vicio de la voluntad es la nulidad relativa

del acto.
Se ha planteado discusión sobre el particular:
Un sector de la doctrina ha estimado que la sanción en el caso del

artículo 1007 no es la nulidad relativa, sino que la nulidad
absoluta, para ello se fundan en:
- la letra del artículo 1007, al decir que el testamento es nulo en

todas sus partes estaría evidenciando que la sanción es la
nulidad absoluta.
- la trascendencia que tiene la fuerza en el caso especial del

testamento ha movido al testador a sancionarla con nulidad
absoluta, por la gravedad que este vicio representa en el
testamento.
No obstante dichos argumentos, parece lógico concluir que la

sanción es siempre la nulidad relativa, pues el legislador al utilizar
la expresión "nulo en todas sus partes" tan solo ha querido
significar que en presencia de la fuerza el testamento es nulo en
su totalidad y no sólo lo es la cláusula obtenida por medio de
ella.
Esta interpretación explica también la frase "de cualquier modo"

que significaría: sea que la fuerza afecte a todas las disposiciones
testamentarias o sólo a algunas de ellas, el testamento es nulo.
La historia fidedigna del establecimiento de la ley confirma a esta

última interpretación, pues el proyecto del año 1853 sólo era nula la
cláusula testamentaria obtenida por medio de fuerza, cambiando
posteriormente al criterio del legislador declarando nulo el testamento
en "todas sus partes", es decir, en su totalidad.
b) El dolo en el testamento
61
El legislador nada ha dicho al respecto, por lo que se aplican las

reglas generales. El dolo como vicio del consentimiento debe ser
determinante y obra de una de las partes.
Como el testamento es un acto unilateral, para que vicie la voluntad no es

necesario que el dolo sea obra de una de las partes, sino de cualquier
persona que con dolo obtuvo alguna disposición testamentaria.
c) El error en el testamento
Nada dice el Título III al respecto, ocupándose el legislador de esta

materia en los artículos 1057 y 1058:
el error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la

disposición, si no hubiera duda acerca de la persona.
La asignación que pareciera motivada por un error de hecho, de

manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar,
se tendrá por no escrita.
Ello lo veremos con más atención cuando estudiemos las disposiciones

testamentarias.
CLASIFICACIÓN DEL TESTAMENTO
La clasificación del testamento se hace en atención a las solemnidades de que

está revestido.
Según el artículo 999 y 1008 inciso 1º, el testamento puede ser:
1. Solemne.
2. Menos solemne o privilegiado.
Testamento solemne “es aquel en que se han observado todas las

solemnidades que la ley ordinariamente requiere (artículo 1008 inciso 2°)”:
a) Puede ser otorgado en Chile o en país extranjero.
b) El testamento solemne otorgado en Chile puede ser abierto o cerrado

(1008 inciso final).
c) El testamento solemne otorgado en país extranjero puede ser extendido

en conformidad a la ley chilena o a la del país en que se otorgue (1027
y 1028).
Testamento menos solemne o privilegiado “es aquel en que pueden omitirse

algunas de estas solemnidades por consideración a circunstancias particulares,
determinadas expresamente por la ley (1008 inciso tercero)”.
62
Son especies de testamento menos solemnes o privilegiados:
a) El testamento verbal
b) El testamento militar
c) El testamento marítimo
LEY QUE RIGE LAS SOLEMNIDADES DEL TESTAMENTO
Las solemnidades del testamento se rigen por la ley vigente al momento de

su otorgamiento (18 LER).
TESTAMENTO SOLEMNE
I. TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN CHILE
REQUISITOS COMUNES A TODO TESTAMENTO SOLEMNE
1. La escrituración (1011)
“El testamento solemne es siempre escrito”.
2. La presencia de testigos (1012 y 1013).
En todo testamento solemne debe concurrir el número de testigos hábiles

exigidos por la ley, el cual es variable.
La regla general es tres testigos. Pero la ley exige cinco para el

testamento abierto que no es otorgado ante competente escribano.
Los testigos del testamento deben ser hábiles
El artículo 1012 señala quienes no pueden ser testigos de un testamento

solemne otorgado en Chile:
1. Los menores de 18 años.

2. Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia.
3. Todos los que actualmente se hallaren privados de la razón.
4. Los ciegos.
5. Los sordos.
6. Los mudos.
7. Los condenados a alguna de las penas designadas en el artículo 267
N°4, y en general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren
inhabilitados para ser testigos.
Esta norma no fue modificada por la Ley de Filiación 19.585, que había
cambiado el número de la disposición, ni tampoco por la Ley 5.521 del
año 1934, que había cambiado el numeral del artículo
63
Por ende, debe entenderse en relación al artículo 271 Nº3, que es el

equivalente al antiguo 267, que dispone que la emancipación se efectúa
“cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido
condenada por delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto
sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza del delito, el juez
estime que no existe riesgo para el interés del hijo, o de asumir el otro la
patria potestad”.
8. Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento.

9. Los extranjeros no domiciliados en Chile
10. Las personas que no entiendan el idioma del testador
La habilidad putativa de un testigo no anula el testamento
Señala el artículo 1013 que “si alguna de las causas de inhabilidad

expresadas en el artículo precedente no se manifestare en el aspecto o
comportación de un testigo, y se ignorare generalmente en el lugar donde el
testamento se otorga, fundándose la opinión contraria en hechos positivos y
públicos, no se invalidará el testamento por la inhabilidad real del testigo”.
“Pero la habilidad putativa no podrá servir sino a uno solo de los testigos
(inciso final del artículo 1013)”.
Este artículo es una aplicación del error común.
Otros requisitos que deben cumplir los testigos del testamento (1012
inciso final)
1. Dos de los testigos, a lo menos, deberán estar domiciliados en la

comuna o agrupación de comunas en que se otorgue el testamento.
2. Algunos de los testigos deben saber leer y escribir:
a) Si el testamento se otorga ante tres testigos, uno por lo menos

debe saber leer y escribir.
b) si se otorga ante cinco testigos, dos por lo menos deben cumplir

este requisito.
CLASES DE TESTAMENTO SOLEMNE
A. Testamento abierto
B. Testamento Cerrado
SE PUEDE OTORGAR A ELECCIÓN TESTAMENTO ABIERTO O CERRADO
Por regla general queda a elección del testador otorgar testamento abierto
o cerrado.
64
Excepcionalmente, hay ciertas personas que están obligadas a otorgar

testamento abierto y otras, cerrado. Ya lo veremos más adelante.
A. TESTAMENTO SOLEMNE ABIERTO, PÚBLICO O NUNCUPATIVO
Es aquel en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los

testigos.
El artículo 1015 inciso 1° dispone: “lo que constituye esencialmente el

testamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedores de sus
disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos”.
Puede otorgarse en dos formas (1014 inciso 1º):
1. Ante funcionario público competente y tres testigos.

2. Ante cinco testigos, sin intervención de funcionario público.
1. Testamento Abierto OTORGADO ANTE FUNCIONARIO Y TESTIGOS.
Funcionario competente
Es funcionario competente de acuerdo al artículo 1014:
el escribano (notario)
el juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar del
otorgamiento.
¿El juez de letras puede actuar aún cuando exista Notario en el

territorio jurisdiccional en que se otorgue?
a) CLARO SOLAR dice que la disposición del artículo 1014, en cuanto

llama a otros funcionarios a hacer las veces de notario, da por
establecido que no existe notario que pueda concurrir al
otorgamiento del testamento por cualquier causa que le impida
esa asistencia, pues si hubiera escribano a quien el testador pudiera
llamar, estaría obligado a acudir al llamamiento y actuar en
otorgamiento del testamento. No se trata, según este autor, de
aumentar el número de funcionarios que puedan autorizar el
testamento abierto, sino de suplir la falta de notario.
b) En general, no se acepta esta opinión. El artículo 1014 no da pie

para sostener que el otro funcionario sustituya al notario cuando falta
y que, por tanto, no puede actuar cuando hay notario. Si ese hubiera
sido el pensamiento del legislador lo habría dicho expresamente
o al menos, de una manera implícita. El testador, en el hecho, no
puede, en casos urgentes, averiguar si el notario falta para que lo
sustituya otro funcionario.
Las dificultades acerca de si en el hecho había o no notario serían de

suma gravedad para la suerte de la validez del testamento.
65
El testamento abierto puede ser otorgado en protocolo o en hojas

sueltas
El testamento otorgado ante un Juez de Letras necesariamente lo

será en hoja suelta, ya que éste no lleva protocolo en el cual insertar
los testamentos.
En el caso del testamento otorgado ante notario, la situación no es

clara, pero debe concluirse que el testamento puede ser otorgado
tanto en protocolo como en hoja suelta.
Lo corriente será que se otorgue en el protocolo, en cuyo caso será

instrumento público en cuanto a testamento y también como escritura
pública, ya que cumple todos los requisitos de escritura pública.
Pero no es obligatorio que el testamento se incorpore en el

protocolo, pues también puede otorgarse en hoja suelta, por las
siguientes razones:
a) El artículo 1017 dispone que el testamento podrá haberse escrito

previamente, lo cual está indicando que bien puede el testamento
no ingresar al protocolo, ya que lo contrario significaría que éste
saliere de la Notaría lo que no es permitido.
b) Los artículos 866 Código de Procedimiento Civil y 420 N°2 Código

Orgánico de Tribunales se refieren a la protocolización del
testamento abierto otorgado en hoja suelta, sin distinguir cual
funcionario lo ha autorizado, lo que viene a confirmar que incluso
si lo hace el Notario no es forzosa su inserción en el protocolo.
Registro Nacional de Testamentos
El artículo 439 del Código Orgánico de Tribunales establece un

Registro Nacional de Testamentos de Testamentos, sean abiertos o
cerrados, sean otorgados ante notario u otros funcionarios públicos que
hagan sus veces. Asimismo, deben figurar en este registro los
testamentos protocolizados ante Notario.
Este registro está a cargo y bajo la responsabilidad del Servicio de

Registro Civil e Identificación.
Esta circunstancia no exime a cada Notario de llevar un Registro con

dos índices, uno para los testamentos abiertos y otro para los
cerrados, los que se regirán por lo dispuesto en el artículo 431 del
Código Orgánico de Tribunales.
2. Testamento Abierto OTORGADO ANTE CINCO TESTIGOS
66
Este testamento se otorga sin intervención de funcionario público, sino

sólo ante cinco testigos.
Publicación del testamento abierto otorgado ante 5 testigos
El testamento otorgado ante 5 testigos no está revestido de la misma

autenticidad del testamento otorgado ante funcionario, por ello la ley,
para proceder a su ejecución, exige previamente su publicación
(artículo 1020)
Ante quien se efectúa la publicación del testamento
Ante el juez de letras respectivo.
Es juez competente para conocer de la publicación del testamento el del

último domicilio del testador (artículo 1009).
Procedimiento
1. Puede pedir la publicación cualquier persona capaz de parecer en

juicio (869 del C.P.C.).
2. Una vez fallecido el causante se lleva su testamento ante el juez

competente, el cual debe cerciorarse de la muerte de éste (certificado
de defunción) salvo en los casos en que ésta se presume (artículo 1010).
3. Luego, el juez cita a su presencia a los testigos del testamento para

que reconozcan sus firmas y la del testador (1020 inciso 2º).
Si algún testigo está ausente, aquellos que se encuentran presentes

abonarán su firma; en caso necesario y si el juez lo estima
procedente, las firmas del testador y los testigos pueden ser
abonados por declaraciones juradas de otras personas fidedignas
(1020 incisos 3º y 4º).
4. Reconocidas las firmas, el juez rubricará el testamento al principio y

fin de cada hoja y lo mandará a protocolizar en una notaría (artículo
1020 inciso final).
PROTOCOLIZACIÓN DEL TESTAMENTO ABIERTO
Protocolización “es el hecho de agregar un documento al final del

registro de un notario, a pedido de quien lo solicita (415 inciso 1º
C.O.T.)”.
Deben protocolizarse tanto:
1. El testamento abierto otorgado ante funcionario y tres testigos que

haya sido otorgado en hoja suelta.
67
2. El testamento abierto otorgado ante cinco testigos.
Respecto del primero, el artículo 866 del Código de Procedimiento Civil

dispone que el testamento abierto, otorgado ante funcionario competente y
que no se haya protocolizado en vida del testador será presentado
después de su fallecimiento y en el menor tiempo posible al tribunal,
para que ordene su protocolización. Sin este requisito no podrá
procederse a su ejecución.
Respecto del segundo, la protocolización del testamento abierto otorgado

ante cinco testigos la ordena el artículo 1020.
Debemos tener presente las siguientes consideraciones:
a) De acuerdo al artículo 417 del Código Orgánico de Tribunales la

protocolización de los testamentos otorgados fuera del registro del
notario debe hacerse agregando su original al final del protocolo
respectivo con todos los antecedentes que lo acompañen.
b) El Código Civil no fija plazo para efectuar la protocolización del

testamento. El artículo 420 N°2 del Código Orgánico de Tribunales
dispone que “protocolizados valdrán como instrumentos públicos los
testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hoja suelta,
siempre que su protocolización se haya efectuado a más tardar
dentro del primer día hábil siguiente al de su otorgamiento”:
los Tribunales han resuelto que el plazo fijado no es aplicable a los

testamentos abiertos otorgados ante cinco testigos, porque previa
a su protocolización debe procederse a su publicación, y esta
tramitación, que se lleva a cabo una vez fallecido el causante hace
imposible cumplir el plazo indicando en el artículo 420.
también se ha resuelto que la nulidad de la protocolización no

anula el testamento, la sanción sería que no tendría el carácter de
instrumentos públicos.
DECLARACIONES QUE DEBE CONTENER EL TESTAMENTO ABIERTO

(1016)
1. El nombre y apellido del testador.

2. El lugar de su nacimiento.
3. La nación a que pertenece.
4. Si está o no avecindado en Chile; y si lo está, la comuna en que tuviere
su domicilio.
5. Su edad.
6. La circunstancia de hallarse en su entero juicio.
7. Los nombres de las personas con quienes hubiere contraído matrimonio.
68
8. Los nombres de los hijos habidos en cada matrimonio y de los

cualesquier otros hijos del testador, con distinción de vivos y muertos.
9. El nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos. Se ajustarán
estas designaciones a lo que respectivamente declaren el testador y
testigos.
Se expresarán asimismo:
10. El lugar, día, mes y año del otorgamiento

11. El nombre, apellido y oficio del escribano, si asistiere alguno.
12. El notario debe dejar constancia del lugar y la hora en que se otorgue
(414 C.O.T.)
El artículo 414 del Código Orgánico de Tribunales no se aplica a los

testamentos abiertos ante cinco testigos, porque en su otorgamiento no
interviene notario.
OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO ABIERTO
Puede descomponerse en dos etapas:
PRIMERA ETAPA: Escrituración y lectura del testamento
1. El testamento después de escrito, debe ser leído en alta voz por el

funcionario que interviene en su otorgamiento, y si no participa
ninguno, por aquel de los testigos designado por el testador al
efecto (artículo 1017).
Los tribunales han resuelto que es nulo el testamento otorgado ante cinco
testigos en que no se indica cual de éstos debe leerlo.
2. El testamento será presenciado en todas sus partes por el testador,

por un mismo escribano, si lo hubiere, y por unos mismos testigos
(1015 inciso 2º).
3. Mientras el testamento se lee, estará el testador a la vista, y las

personas cuya presencia es necesaria oirán todo el tenor de sus
disposiciones (1017 inciso final).
De los requisitos 2 y 3 se desprende que la lectura del testamento ES UN

ACTO CONTINUO E ININTERRUMPIDO.
¿Es necesario dejar constancia en el testamento que se ha cumplido

con la solemnidad de la lectura?
a) Algunos estiman que sí, porque el testamento es un acto solemne y

como tal debe bastarse a sí mismo, y dicha exigencia no se llena si no
da constancia de haberse cumplido la solemnidad legal.
69
b) Pero, en general, la doctrina y la jurisprudencia acepta la tesis

contraria, por las siguientes razones:
Porque son dos cosas distintas la solemnidad y la prueba de la

solemnidad: la solemnidad es la lectura del testamento, y la prueba
de la solemnidad es el dejar constancia de ello.
El artículo 1019, al referirse al testamento del ciego, el cual sólo

puede ser abierto, exige expresamente que se deje constancia en
el testamento de la circunstancia de haber sido leído. S
Si en este caso específico la ley exige que se deje constancia del

hecho de haberse leído y si nada dice en el artículo 1017, es que
basta la lectura del testamento, no siendo necesario que se deje
constancia de haberse realizado ésta.
SEGUNDA ETAPA: Firma del testamento
Señala el artículo 1018 que termina el otorgamiento del testamento por la

firma del testador y testigos, y del notario si lo hubiere:
a) Si el testador no sabe o no puede firmar se mencionará en el

testamento esta circunstancia expresándose la causa. No es
necesario que alguien firme por el testador.
La jurisprudencia es uniforme en el sentido de que no es necesario

expresar la causa por la cual el testador no pudo firmar, porque la
exigencia es que se deje constancia de cual fue el motivo por el cual
no firmó: porque no supo, porque no pudo, no siendo necesario
expresar la causa por la cual no supo o no pudo hacerlo.
b) Si alguno de los testigos no sabe o no puede firmar, otro de los

testigos firmará por él y a ruego suyo, expresándose así en el
testamento.
Se ha resuelto que no es posible que firme por el testigo un tercero

extraño al testamento, so pena de nulidad.
SE PUEDE OTORGAR A ELECCIÓN TESTAMENTO ABIERTO O

CERRADO
Por regla general queda a elección del testador otorgar testamento

abierto o cerrado.
Excepcionalmente, hay ciertas personas que están obligadas a otorgar

testamento abierto y otras, cerrado. Ya lo veremos más adelante.
70
A. Están obligados a otorgar testamento abierto:
a) El analfabeto (artículo 1022)

b) El ciego (artículo 1019)
c) El sordo o sordomudo que puedan darse a entender claramente,
aunque no por escrito (artículo 1019)
El testamento del ciego presenta algunas características especiales:
El ciego sólo puede otorgar testamento abierto y ante funcionario

público.
El testamento del ciego debe leerse dos veces:

- la primera por el funcionario que interviene en el acto
- la segunda por un testigo elegido al efecto por el
testador
En el testamento debe dejarse constancia expresa del

cumplimiento de la solemnidad de la doble lectura.
Respecto del sordo o sordomudo que puedan darse a entender

claramente, aunque no por escrito, rigen las mismas reglas que para el
testamento del ciego, con la siguiente diferencia:
la primera y la segunda lectura deberán efectuarse, además, ante

un perito o especialista en lengua de señas, quien deberá, en
forma simultánea, dar a conocer al otorgante el contenido de la
misma.
B. No pueden otorgar testamento abierto:
Las personas que no pudieren entender o ser entendidas de viva

voz, ya que éstas sólo pueden hacer testamento cerrado (1024). Por
ejemplo, el extranjero que no conociere el idioma español.
B. TESTAMENTO SOLEMNE CERRADO O SECRETO
Es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento

de las disposiciones testamentarias (artículo 1008 inciso final).
“Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el

testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando
de viva voz y de manera que el escribano y testigos lo vean, oigan y
entiendan (salvo el caso del artículo siguiente), que en aquella escritura se
contiene su testamento. Los mudos podrán hacer esta declaración
escribiéndola a presencia del escribano y testigos (1023 inciso 1º)”.
71
SIEMPRE DEBE OTORGARSE ANTE FUNCIONARIO COMPETENTE
Así lo dispone el artículo 1021: “el testamento solemne cerrado debe

otorgarse ante un escribano y tres testigos. Podrá hacer las veces de
escribano el respectivo juez letrado”.
OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO CERRADO (1023)
El otorgamiento del testamento cerrado se descompone en tres etapas:
PRIMERA ETAPA: Escrituración y firma del testamento
La solemnidad que la ley exige en cuanto a la escrituración del testamento

cerrado, es que esté escrito o a lo menos firmado por el testador
(artículo 1023 inciso 2°).
Situaciones que pueden presentarse
1. Que el testamento esté escrito y firmado por el testador. No hay

problema alguno en cuanto a su validez.
2. Que el testamento esté escrito por un tercero y firmado por el

testador, también es válido, pues la ley exige que el testamento esté
firmado por el testador, a lo menos.
3. Que el testamento esté escrito de puño y letra del testador, pero no

firmado por éste. Al respecto hay dos opiniones:
a) el testamento es válido, porque no es necesario que el testamento

esté escrito y firmado por el testador, sino que puede ser lo uno o lo
otro.
b) el testamento es nulo, porque el artículo 1023 dice que el testamento

debe estar "a lo menos firmado" por el testador, indicando con ello
que en todo caso debe haber firma de éste.
SEGUNDA ETAPA: Introducción del testamento en sobre cerrado
El testador debe introducir el testamento en un sobre, el cual debe ser

cerrado exteriormente en términos tales que si se quiere extraer el
testamento debe romperse la cubierta (artículo 1023 inciso 3º).
Queda al arbitrio del testador estampar un sello o marca, o emplear

cualquier otro medio para la seguridad de la cubierta ((artículo 1023
inciso 4º).
Lo que caracteriza al testamento cerrado es ser secreto. Si se presenta un

testamento cerrado con la cubierta violada, el testamento es nulo.
72
TERCERA ETAPA: Redacción y firma de la carátula
1. Comienza la carátula con el epígrafe "testamento” (1023 inciso 5º).
2. Bajo el epígrafe testamento, expresará las menciones del artículo 1023

inciso 5º:
a) La circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio.

b) El nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los
testigos.
c) El lugar, día, mes y año del otorgamiento.
d) Al igual que en el testamento abierto, el artículo 414 del Código
Orgánico de Tribunales agrega la mención de la hora en que se
otorgó el testamento.
3. Termina el otorgamiento del testamento por las firmas del testador y de

los testigos; y por la firma y signo del escribano, sobre la cubierta
(artículo 1023 inciso 6º).
Luego, en el testamento cerrado pueden existir dos firmas del

testador:
la del testamento mismo, que se discute si puede faltar o no.
la de la carátula, que es esencial.
Se ha resuelto que puede suplirse la firma de la carátula por la

impresión digital del testador.
El otorgamiento del testamento debe ser ininterrumpido (1023 inciso

final)
"Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el

testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando
de viva voz y de manera que el escribano y testigos le vean, oigan y
entiendan, salvo el caso del artículo 1024, que en aquella escritura se
contiene su testamento. Los mudos podrán hacer esta declaración
escribiéndola a presencia del escribano y testigos (artículo 1023 inciso 1º)”.
Luego, la parte en que el testador de viva voz expresa que en el sobre

cerrado está su testamento, es la de mayor solemnidad en el
otorgamiento del mismo.
Por ello, el artículo 1023 inciso final dispone que “durante el otorgamiento
estarán presentes, además del testador, un mismo escribano y unos mismos
testigos, y no habrá interrupción alguna sino en los breves intervalos que
algún accidente lo exigiere”.
73
El testador puede llevarse el testamento cerrado o dejarlo en la Notaría
En todo caso, de acuerdo al artículo 431 del Código Orgánico de

Tribunales, los notarios deben llevar un libro índice de carácter privado
de los testamentos cerrados otorgados ante él, con indicación del lugar
de su otorgamiento y del nombre y domicilio de los testigos.
Este índice es reservado y sólo pude ser exhibido en virtud de resolución

judicial o ante una solicitud de un particular que acompañe el certificado de
defunción que corresponde al otorgante del testamento.
Este índice es sin perjuicio del registro índice general a que se refiere el
artículo 439 del mismo cuerpo de leyes.
APERTURA DEL TESTAMENTO CERRADO (1025)
Fallecido el testador, para la ejecución de su testamento es necesario

proceder a la apertura de él. Señala el inciso 1° del artículo 1025 que “el
testamento cerrado, antes de recibir su ejecución, será presentado al juez”.
Ante quien se efectúa la apertura del testamento
Ante el juez de letras respectivo.
Es juez competente para conocer de la publicación del testamento el del

último domicilio del testador (artículo 1009).
Pero, conforme al artículo 868 del Código de Procedimiento Civil, si el

testamento se ha otorgado ante un notario que no sea el del último
domicilio del testador, puede ser abierto ante el juez de la comuna o
agrupación de comunas a que pertenezca dicho notario, por delegación
del juez del último domicilio.
Procedimiento
1. Puede pedir la apertura del testamento cualquier persona capaz de

parecer en juicio (869 del C.P.C.).
2. Antes de proceder a la apertura, el juez debe cerciorarse de la muerte

del causante (certificado de defunción), salvo en los casos en que ésta
se presume (artículo 1010).
3. Luego, el juez cita a su presencia al escribano y a los testigos del

testamento para:
a. que reconozcan sus firmas y la del testador

b. que declaren si el sobre en su concepto está cerrado, sellado o
marcado como en el acto de la entrega (1025 inciso 2º).
74
Reglas respecto del escribano y testigos en el procedimiento de

apertura
a) Si falta algunos de los testigos, los otros abonarán las firmas de

los ausentes (1025 inciso 3º).
b) Si falta el notario que intervino en el otorgamiento, será

reemplazado en estas diligencias por el escribano que el juez
elija (1025 inciso 4°).
c) En caso de que el juez lo estime conveniente, podrán ser

abonadas las firmas del notario y testigos por la declaración
jurada de otras personas fidedignas (1025 inciso final).
Se ha resuelto que la incompetencia del juez que conoció de la apertura

no anula el testamento, sino que en la diligencia es ineficaz, debiendo
repetirse subsanando sus vicios.
4. Reconocidas las firmas y la integridad del testamento, se abre el sobre y

el juez rubricará cada hoja del testamento a su principio y a su fin, y
lo mandará protocolizar ante el notario que lo autorizó o ante el que
el juez designe.
PROTOCOLIZACIÓN del testamento cerrado
Reconocidas las firmas y la integridad del testamento se abre el sobre y el

juez rubricará cada hoja del testamento a su principio y a su fin, y lo mandará
protocolizar ante el notario que lo autorizó o ante el que el juez designe.
De acuerdo al artículo 417 del Código Orgánico de Tribunales, la

protocolización debe hacerse agregando su original al final del protocolo
respectivo con todos los antecedentes que lo acompañen.
O sea, además de protocolizarse el testamento mismo, se hace lo mismo

con los antecedentes que lo acompañen, esto es, los que corresponden a los
trámites de apertura.
Desde el momento de su protocolización el testamento adquiere el

carácter de instrumento público (artículo 420 del Código Orgánico de
Tribunales).
&&&&&&&
NULIDAD DEL TESTAMENTO SOLEMNE
REGLA GENERAL (1026 inc. 1º)
La omisión de cualquier solemnidad en el testamento produce la nulidad

absoluta del mismo, porque el testamento es solemne con el fin de garantizar
la voluntad libre y espontánea del testador.
75
Por consiguiente, para determinar cuando el testamento es nulo y cuando

es válido debe examinarse la concurrencia de cada una de las
solemnidades exigidas por la ley, porque la omisión de cualquiera de ellas
produce la nulidad.
Con respecto a esta nulidad absoluta, debemos tener presente que:
a) En todo lo no previsto en materia de nulidad testamentaria, se aplican

las reglas generales de la nulidad. Por lo tanto, procede de oficio o a
petición de parte.
b) Se ha fallado que la parte que puede solicitar la nulidad es aquella a

quien le pertenecerían los bienes si el testamento se anula.
c) Las normas de la nulidad del testamento solemne debe entenderse sin

perjuicio de la nulidad de acuerdo a las reglas generales de los
testamentos. Ejemplo, testamento otorgado por un incapaz de hacerlo, o el
testamento hecho por 2 o más personas a un tiempo.
EXCEPCIONES (1026 inc. 2º)
Ahora bien, si se omiten las designaciones del testamento del artículo 1016,
1023 inciso 5º y 1024 inciso 2º, no se produce la nulidad de éste si no hay
dudas sobre la identidad de las personas que intervienen en él.
En general, todas estas designaciones tienen por objeto:
a) identificar al testador y sus circunstancias personales, al funcionario y

a los testigos; y, también,
b) al lugar, día, mes y año del otorgamiento del testamento.
De ahí que si no existe duda al respecto, no hay nulidad del testamento.
Vamos viendo las designaciones más importantes:
1. Sanción por la omisión de la indicación del lugar de otorgamiento del

testamento
Tanto en el testamento abierto como en la carátula del testamento cerrado,

la ley exige que se indique el lugar de otorgamiento:
a) Algunos entienden por "lugar" el sitio específico en que se otorga el

testamento (oficio del notario, casa del testador, etc.).
b) Otros estiman que es el lugar geográfico del otorgamiento: aldea,

ciudad, comuna. Esta última es la tesis predominante en la
jurisprudencia.
76
Se estima que la omisión de la designación del lugar de otorgamiento del

testamento no produce la nulidad de éste, si no hay dudas en cuanto a
la identidad del testador, testigos y funcionarios, ello por aplicación del
artículo 1026 inciso segundo del Código Civil.
2. Sanción por la omisión de la indicación de la hora de otorgamiento del

testamento
Esta exigencia no la establece el Código Civil, sino que el Código

Orgánico de Tribunales en su artículo 414. Luego, la sanción a su
omisión no queda comprendida en el artículo 1026, ya que éste se refiere
a la omisión de las solemnidades contempladas en los artículos precedentes
del Código Civil.
Se ha discutido cual es la sanción por la omisión de la hora; en algunos

casos los Tribunales han sostenido que dicho testamento es válido y en otras
que es nulo.
El problema se reduce a los testamentos abiertos otorgados en el

protocolo de los notarios, pues a los demás testamentos abiertos no se les
aplica el Código Orgánico de Tribunales, y el cerrado no es escritura pública.
Hasta la dictación de la Ley 18181, que modificó el artículo 426 del Código
Orgánico de Tribunales, este no decía que la sanción a la omisión de la
mención de la hora fuese la nulidad sino establecía que el testamento
carecía de fuerza legal y no era escritura pública.
Pero, con la modificación de la Ley 18181, se suprimió el N°3 del artículo

426 del Código Orgánico de Tribunales, con lo cual dicha sanción
desapareció. De esta forma el problema se toma bastante más complicado.
Puede sostenerse que la omisión de la mención de la hora no produce la

nulidad del testamento, sino que acarrearía sanción al notario que
intervino en el otorgamiento del testamento por incumplimiento de una
obligación legal.
3. La habilidad putativa del funcionario
¿Es válido o nulo el testamento otorgado ante un funcionario cuyo

nombramiento adolece de vicios legales?
La jurisprudencia no es uniforme:
a) La Corte Suprema en un fallo declaró que dicho testamento era nulo,

pues el vicio en la designación del funcionario se comunica al testamento,
el cual habría sido otorgado ante funcionario incompetente.
b) En otro fallo, el mismo tribunal declara que los vicios en el nombramiento

del notario no repercuten en la validez del testamento, haciendo
aplicación de la doctrina del error común.
77
II. TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN PAÍS EXTRANJERO
Puede otorgarse en dos formas:
A. Conforme a la ley extranjera

B. Conforme a la ley chilena
A. TESTAMENTO OTORGADO CONFORME A LA LEY EXTRANJERA (1027)
Requisitos (1027)
Para que valga en Chile debe cumplir los siguientes requisitos:
1. Debe otorgarse por escrito.
2. Debe acreditarse que se han cumplido las solemnidades exigidas

por la ley extranjera.
3. Debe probarse la autenticidad del instrumento respectivo en la

forma ordinaria (artículo 345 del Código de Procedimiento Civil).
El artículo 1027 constituye una aplicación de los artículos 17 y 18 del

Código Civil, que consagran el principio "lex locus regit actum".
¿Es válido en Chile el testamento ológrafo otorgado en extranjero?
Testamentos ológrafos son aquellos que han sido escritos, fechados y

firmados de puño y letra por el testador, sin necesidad de cumplir otra
solemnidad que las señaladas.
La legislación chilena no otorga ningún valor al testamento ológrafo

otorgado en Chile. Pero: ¿tiene valor el otorgado en el extranjero?
1. Una parte de la doctrina la rechaza, pues el artículo 1027 exige probar

la autenticidad del testamento otorgado en país extranjero, lo cual
evoca la idea de instrumento público.
2. La mayoría doctrinaria la acepta:
a) La única exigencia de fondo que contiene el artículo 1027 para la

validez en Chile del testamento otorgado en país extranjero en
conformidad a la ley de éste, es que sea escrito, y el testamento
ológrafo es un instrumento escrito.
b) El Código Civil acepta el principio “lex locus regit actum", y, en

consecuencia, si el testamento ológrafo tiene valor según la ley
del país en que se otorga, también tendrá en Chile.
78
Pero se plantea un problema, ya que el artículo 1027 exige para la validez

del testamento otorgado en país extranjero que se pruebe "la
autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria", esto
es a través de la legalización, y ¿cómo se va a proceder a ella en el
testamento ológrafo en que no interviene ningún funcionario
público?
En todo caso, la Corte Suprema ha reconocido validez al testamento

ológrafo otorgado en país extranjero.
B. TESTAMENTO OTORGADO EN EL EXTRANJERO DE ACUERDO A LA

LEY CHILENA (1028 y 1029)
Requisitos (1028)
1. No podrá testar de este modo sino un chileno, o un extranjero que

tenga domicilio en Chile.
2. No podrá autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario,

un Encargado de Negocios, un Secretario de Legación que tenga
título de tal, expedido por el Presidente de la República, o un Cónsul
que tenga patente del mismo; pero no un Vicecónsul. Se hará mención
expresa del cargo, y de los referidos títulos y patente.
3. Los testigos serán chilenos, o extranjeros domiciliados en la ciudad

donde se otorgue el testamento.
4. Se observarán en lo demás las reglas del testamento solemne

otorgado en Chile.
5. El instrumento llevará el sello de la Legación o Consulado.
Visto Bueno del Jefe de la Legación
Conforme al artículo 1029 inciso 1º, el testamento de esta clase que no

haya sido autorizada ente un Jefe de Legación, llevará el Visto Bueno de
este Jefe:
a) si el testamento fuere abierto, al pie.

b) si fuere cerrado, sobre la carátula.
Asimismo, el testamento abierto será siempre rubricado por el mismo

jefe al principio y fin de cada página.
Remisión de una copia del testamento o de la carátula
79
Según el artículo 1029 inciso 2º, el Jefe de Legación remitirá una copia del
testamento abierto, o de la carátula del cerrado, al Ministerio de Relaciones
Exteriores de Chile.
Dicha repartición, abonando la firma del Jefe de Legación, remitirá dicha

copia al juez del último domicilio del difunto en Chile, para que la haga
incorporar en los protocolos de un escribano del mismo domicilio.
De no conocerse domicilio en Chile, el Ministerio de Relaciones Exteriores lo

remitirá a un juez de letras de Santiago, para su incorporación en los
protocolos de la Notaría que el mismo juez designe (1029 inciso final).
&&&&&&&
TESTAMENTOS MENOS SOLEMNES O PRIVILEGIADOS
El artículo 1008 inciso 3º dispone que el testamento menos solemne o

privilegiado es aquel en que pueden omitirse algunas de las solemnidades,
por consideración a circunstancias particulares, determinadas
expresamente por la ley.
Por su parte, el artículo 1030 establece que son testamentos privilegiados:
A. El testamento verbal
B. El testamento militar
C. El testamento marítimo
SOLEMNIDADES COMUNES a todo testamento privilegiado o menos

solemne
A. La presencia de testigos (1031).
B. Deben cumplirse los requisitos del artículo 1032:
a) El testador declarará expresamente que su intención es testar.
b) Las personas cuya presencia es necesaria serán unas mismas desde

el principio hasta el fin.
c) El acto será continuo o sólo interrumpido en los breves intervalos

que algún accidente lo exigiere.
La norma referida termina señalando textualmente “no serán necesarias

otras solemnidades que éstas, y las que en los artículos siguientes se
expresan".
Los testigos del testamento privilegiado deben ser hábiles
Los testigos del testamento privilegiado, al igual que los de un testamento

solemne, deben ser hábiles.
80
Al respecto, el artículo 1031 dispone: “en los testamentos privilegiados podrá

servir de testigo toda persona de sano juicio, hombre o mujer, mayor de 18
años, que vea, oiga y entienda al testador y que no tenga la inhabilidad
designada en el número 8° del artículo 1012”.
Requisitos adicionales de estos testigos
Se requerirá, además, para los testamentos privilegiados escritos, que los

testigos sepan leer y escribir.
Luego, los analfabetos son inhábiles para ser testigos de un testamento

privilegiado escrito.
Habilidad putativa del testigo
El inciso final del artículo 1031, en relación con la habilidad para ser testigo de
un testamento menos solemne, establece: “bastará la habilidad putativa, con
arreglo a lo prevenido en el artículo 1013”.
Es decir, si un testigo es inhábil, pero su inhabilidad no se manifiesta

exteriormente, y se ignorare generalmente en el lugar del otorgamiento, siendo
la opinión dominante es que esa persona podría ser testigo del testamento, la
inhabilidad real de ese testigo no anula el testamento.
Aquí se plantea un problema de la interpretación de la norma, ya que

algunos estiman que la habilidad putativa favorecería a todos los testigos
del testamento menos solemne o privilegiado, en tanto que otros (opinión
mayoritaria) sostienen que la habilidad putativa solo puede favorecer a un
testigo, desde que el artículo 1031 se remite al artículo 1013; y dicha
remisión debe entenderse a la totalidad de esta norma cuyo inciso
segundo limita la habilidad putativa a un solo testigo.
APERTURA, PUBLICACIÓN Y PROTOCOLIZACIÓN de un testamento

privilegiado
El artículo 870 del C.P.C. señala que “los testamentos privilegiados se

someterán en su apertura, publicación y protocolización a las reglas
establecidas por el Código Civil respecto de ellos”.
Por su parte, el artículo 420 Nº3 del C.O.T. indica que los testamentos
privilegiados que no hayan sido autorizados por notario valdrán como
instrumentos públicos una vez protocolizados, previo decreto de juez.
A. TESTAMENTO VERBAL
El legislador no ha definido el testamento verbal.
El profesor SOMARRIVA, tomando como base el artículo 1035, da la

siguiente definición: “es aquel que otorga una persona, en caso de
81
peligro inminente para su vida, ante tres testigos y haciendo de viva

voz sus declaraciones y disposiciones testamentarias”.
El testamento verbal tiene mayor aplicación práctica de lo que pudiera

creerse. Basta para comprobarlo la jurisprudencia que existe sobre dicha
materia.
REQUISITOS del testamento verbal
1. Peligro inminente para la vida del testador (1035)
No se trata de cualquier peligro para la vida del testador sino que éste
debe ser inminente. Determinar si existió o no un peligro de tales
características es una cuestión de hecho que deberá ser establecida
por el juez respectivo.
La inminencia del peligro para la vida del testador debe ser tal que
parezca que no hubo modo ni tiempo para otorgar testamento
solemne.
2. Deben concurrir 3 testigos (1033)
3. El testador debe hacer sus declaraciones y disposiciones de viva

voz, de manera que todos lo vean, oigan y entiendan (1034)
CADUCIDAD del testamento verbal (1036)
En los testamentos privilegiados, además de la revocación, existe otra causal

de terminación del testamento: la caducidad.
Ello ocurre en los siguientes casos:
1. Si transcurren 30 días de haberse otorgado el testamento, sin que

fallezca el testador.
2. Si no se pone por escrito, con las formalidades que señala la ley,

dentro de los 30 días subsiguientes a la muerte. Se trata de un plazo
fatal.
ETAPAS del trámite de poner por escrito el testamento verbal
Recordemos que este trámite debe efectuarse en el plazo fatal de los 30

días subsiguientes a la muerte.
Los tribunales han resuelto que no procede deducir oposición a que el

testamento verbal se ponga por escrito, ya que la ley fija un plazo fatal
para dicho efecto, y de admitirse la posibilidad de deducir oposición
significaría que el testamento verbal no podría ponerse por escrito dentro del
plazo fatal de 30 días que indica la ley, y por consiguiente caducaría.
82
Pero, el hecho de no poder deducirse oposición no significa que no pueda

ser impugnado después que se ha puesto por escrito, de la misma
manera que cualquier otro testamento auténtico (artículo 1040).
Se distinguen las siguientes etapas:
1. Examen de los testigos.

2. Resolución judicial.
3. Protocolización.
La jurisprudencia de los tribunales sostiene que todas estas formalidades

deben cumplirse dentro del plazo de 30 días que la ley establece para
escriturar el testamento.
1. DECLARACIÓN DE LOS TESTIGOS QUE PRESENCIARON EL

OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO (1037 Y 1038).
a) Es competente para intervenir en esta diligencia el Juez de Letras

del territorio jurisdiccional en que se otorgó el testamento, quién
actuará a petición de cualquier persona que tenga interés en la
sucesión.
b) Requerida su intervención, el Juez deberá citar a los demás

interesados en la sucesión que residan en el mismo territorio
jurisdiccional. Entre éstos se encuentran quienes sucederían
abintestato al causante si no existiera el testamento.
Esta citación a los demás interesados en la sucesión es un requisito

esencial de la escrituración del testamento verbal, pues ellos
serán los afectados en caso de existir dicho testamento, y por
consiguiente quienes tienen mayor interés en que se establezca si
hubo o no, testamento verbal, y en caso de haberlo, cuales fueron sus
disposiciones.
Por ello, la omisión de esta citación produce la nulidad del

testamento. Así se ha fallado.
El legislador no precisa como debe hacerse la citación, se estima

por la doctrina que ella puede hacerse en forma personal, por cédula
o por avisos.
c) Practicada esta citación, el Juez procederá a tomar declaración

jurada a las personas que presenciaron el otorgamiento del
testamento verbal como testigos instrumentales, y a todas las
otras personas cuyo testimonio le pareciere conducente a
esclarecer los hechos, sobre los siguientes puntos:
El nombre, apellido y domicilio del testador, el lugar de su

nacimiento, la nación a la que pertenecía, su edad, y las
83
circunstancias que hicieron creer que su vida se hallaba en

peligro inminente.
El nombre y apellido de los testigos instrumentales y la

comuna en que moran.
El lugar, día mes y año del otorgamiento (artículo 1037)
Prestada la declaración sobre los puntos indicados, los testigos

instrumentales depondrán sobre los siguientes:
Si el testador aparecía estar en su sano juicio.
Si manifestó la intención de testar ante ellos.
Sus declaraciones y disposiciones testamentarias (artículo

1038)
Las únicas normas que hay sobre el examen de los testigos son
los artículos 1037 y 1038, luego éste debe practicarse conforme a
ellos, no teniendo aplicación las normas del Código de
Procedimiento Civil relativas a la prueba de testigos.
2. RESOLUCIÓN JUDICIAL (1039)
La información a que se refieren los artículos 1037 y 1038 debe ser

remitida al juez del último domicilio del causante, si no lo fuere el
que ha recibido la información.
El juez dictará una resolución, que es lo que en definitiva constituye

el testamento verbal, resolviendo:
a) Que según la información referida, el testador ha hecho las

declaraciones y disposiciones que se expresan en dicha
resolución.
b) Mandará que valgan dichas declaraciones y disposiciones como

testamento del difunto.
c) Ordenará que se protocolice como tal testamento su resolución.
Limitaciones del juez para dictar esta resolución
El juez es libre para dictar esta resolución, pero está sujeto a las
limitaciones que se establecen en el artículo 1039, que son:
a) Dictará la resolución indicada exclusivamente si considera que se

han cumplido las solemnidades exigidas por la ley.
84
b) Si considera que en la información aparece claramente la última

c) No se mirarán como declaraciones testamentarias sino aquellas

en que los testigos que asistieron por vía de solemnidad
estuvieren conformes.
3. PROTOCOLIZACIÓN (1039 inciso 1º parte final)
La resolución judicial que constituye el testamento, referida en el

número precedente, junto con todos los demás antecedentes, se
debe protocolizar como testamento en una notaría.
IMPUGNACIÓN DEL TESTAMENTO VERBAL (1040)
El testamento consignado en el decreto judicial protocolizado, podrá ser

impugnado como cualquier otro instrumento auténtico. Es decir, se
puede pedir su nulidad según las reglas generales.
B. BREVE NOTICIA DEL TESTAMENTO MILITAR
El legislador no lo ha definido.
El profesor SOMARRIVA, tomando como base el artículo 1041, lo define

indicando que es “aquel que se otorga en tiempo de guerra por los
militares y demás individuos empleados en un cuerpo de tropa de la
República y voluntarios, rehenes y prisionero que pertenezcan a dicho
cuerpo”.
REQUISITO ESENCIAL para testar militarmente (1043)
Hallarse en una expedición de guerra, que esté actualmente en marcha o

campaña contra el enemigo, o en la guarnición de una plaza actualmente
sitiada.
CLASIFICACIÓN
1. Testamento militar abierto (1042 y siguientes)

2. Testamento militar cerrado (1047)
3. Testamento militar verbal (1046)
Testamento militar ABIERTO
El testamento militar abierto se realiza ante el funcionario competente

(indicados en el artículo 1041) y por testigos.
85
La ley no indica su número, pero la mayoría se inclina porque sean 3,

que es la regla general (solemne abierto ante funcionario, solemne cerrado,
verbal y marítimo).
Caduca este testamento si el testador sobreviviere a los 90 días

subsiguientes a aquel en que hubieren cesado con respecto a él las
circunstancias que habilitan para otorgar el testamento (1044).
Testamento militar CERRADO
Se otorga de la misma forma que el testamento cerrado solemne (1023),

con las excepciones siguientes:
a) El funcionario competente es el indicado en el artículo 1041.

b) La carátula será visada por el jefe superior de la expedición o el
comandante de la plaza (1045)
c) La carátula será enviada al Ministerio de Defensa Nacional
La ley no indica el número de testigos, pero la mayoría se inclina

porque sean 3, que es la regla general (solemne abierto ante funcionario,
solemne cerrado, verbal y marítimo).
Se sostiene por la mayoría doctrinaria que también caduca en

conformidad al artículo 1044, a pesar de la ubicación de la norma.
Testamento militar VERBAL
Se aplican las reglas generales, con las particularidades que indica el

artículo 1046:
a) La información la recibe lo más pronto posible el auditor de guerra o

quien hace sus veces.
b) La información llevará el visto bueno del jefe superior de la expedición o
el comandante de la plaza, y se remitirá al Ministerio de Defensa Nacional
(1045).
c) Este testamento caduca si el testador sobrevive al peligro.
C. BREVE NOTICIA DEL TESTAMENTO MARÍTIMO
El legislador no lo ha definido.
Se le ha definido como “aquel que se otorga en alta mar en un buque de

guerra chileno o en un buque mercante que navega bajo bandera
chilena”.
Tiene los mismos fundamentos que el testamento militar, pero mayor

aplicación práctica, pues se puede otorgar en tiempo de paz.
86
¿Quiénes pueden otorgar testamentos marítimos? (1051)
No sólo los individuos de la oficialidad y la tripulación, sino

cualesquiera otros que se hallaren a borde del buque.
CLASIFICACIÓN
1. Testamento marítimo abierto

2. Testamento marítimo cerrado
3. Testamento marítimo verbal
Testamento marítimo abierto (1048 a 1052)
Se efectúa ante el comandante su segundo y con la presencia de 3

testigos (1048 inciso 2º).
Se extenderá un duplicado del testamento con las mismas firmas que el

original.
“El testamento se guardará entre los papeles más importantes de la

nave y se dará noticia de su otorgamiento en el diario (de navegación)
(1049)”.
Caduca este testamento si el testador no fallece antes de desembarcar o

antes de expirar los 90 días subsiguientes al desembarque (1052).
Sólo esta clase de testamento se puede otorgar en una nave mercante

bajo bandera chilena (1055).
Testamento militar cerrado (1054)
Sobre este testamento, se observarán las solemnidades del artículo

1023, actuando como ministro de fe el comandante de la nave o su
segundo.
Se observará, además, lo dispuesto en el artículo 1049 y se remitirá copia de

la carátula al Ministerio de Defensa Nacional para su protocolización,
conforme al artículo 1050
Testamento marítimo verbal (1053)
En caso de peligro inminente para la vida del testador, éste podrá

otorgar testamento verbal a bordo del buque de guerra en alta mar,
observando las normas del artículo 1046 (testamento militar verbal).
87
La información la recibirá el comandante o su segundo.
Este testamento caduca si el testador sobrevive al peligro.
CAPÍTULO 9: LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS
CONCEPTO
El artículo 953 inciso primero dispone: “se llaman asignaciones por causa
de muerte las que hace la ley, o el testamento de una persona difunta, para
suceder en sus bienes”.
Las que hace la ley son asignaciones abintestato, y las efectuadas por
testamento, asignaciones testamentarias.
Pueden entonces definirse las asignaciones testamentarias como las que hace
el testamento de una persona difunta para suceder en sus bienes.
Las asignaciones testamentarias reciben también el nombre de

disposiciones testamentarias.
REQUISITOS DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS
Distinguimos 2 clases de requisitos: subjetivos y objetivos:
Las exigencias subjetivas deben concurrir en la persona misma del

asignatario.
Los requisitos objetivos determinan la validez o nulidad de las asignaciones

propiamente.
De esta manera, los requisitos subjetivos son:
a. Ser capaz de suceder

b. Ser digno de suceder
c. Ser persona cierta y determinada
Como los dos primeros ya los hemos estudiados, lo que nos corresponde ahora
es:
- Estudiar la exigencia subjetiva de ser persona cierta y determinada

- Estudiar los requisitos objetivos propios de las asignaciones en sí
mismas.
EL ASIGNATARIO DEBE SER PERSONA CIERTA Y DETERMINADA
88
El asignatario debe ser PERSONA CIERTA.
1. El artículo 1056 señala que “todo asignatario testamentario deberá ser

una persona cierta y determinada, natural o jurídica, ya sea que se
determine por su nombre o por indicaciones claras del testamento. De
otra manera la asignación se tendrá por no escrita”.
2. También dicen relación con la certidumbre del asignatario los artículos 962
y 963, según los cuales el asignatario para ser capaz debe existir natural o
jurídicamente al tiempo de deferírsele la asignación.
3. En caso de que la asignación esté concebida en tales términos que

exista incertidumbre respecto a la persona a quien el testador ha
querido referirse, ninguna de las dos o más personas respecto de las
cuales existe la duda tendrá derecho a la asignación (artículo 1065).
El asignatario debe ser PERSONA DETERMINADA O DETERMINABLE.
Según se desprende del artículo 1056, el asignatario debe estar determinado

o ser determinable.
La determinación del asignatario en el testamento debe hacerse por el nombre

de éste; pero si el asignatario no está determinado en esta forma, no se
produce la ineficacia de la disposición testamentaria, siempre que el
testamento contenga indicaciones claras que permitan su identificación.
Por ello se dice que el asignatario debe estar determinado o ser determinable.
Casos en que por excepción la ley admite la indeterminación del

asignatario
a) Asignaciones hechas con un objeto de beneficencia

b) Asignaciones dejadas a los pobres
c) Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes.
a) Asignaciones hechas con un objeto de beneficencia (1056 inciso 2°).
El inciso tercero del artículo 1056 dice que es facultad del Presidente de
la República designar el establecimiento al cual pasaban estas
asignaciones. No obstante, la Ley 4699, Ley 10.383, D.L. 2763 hasta la Ley
18.776, dispusieron que estas asignaciones serían percibidas por el Fondo
Nacional de Salud.
Las asignaciones que se dejan para el alma del testador siguen las
mismas reglas anteriores. El artículo 1056 inciso cuarto: “lo que se deja
al alma del testador, sin especificar de otro modo su inversión, se entenderá
dejado a un establecimiento de beneficencia, y se sujetará a la disposición
del inciso anterior”.
b) Asignaciones dejadas a los pobres (1056 inciso final)
89
De acuerdo al artículo 1056 inciso final: “lo que en general se dejare a los
pobres, se aplicará a los de la parroquia del testador”.
c) Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes (1064)
El legislador interpreta la voluntad del testador y dispone que la asignación

corresponde a los consanguíneos de grado más próximo, según los
órdenes de sucesión intestada, teniendo lugar el derecho de
representación (1064).
REQUISITOS OBJETIVOS DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS
Las asignaciones deben estar DETERMINADAS O SER DETERMINABLES
A. “Toda asignación deberá ser o a título universal, o de especies

determinadas o que por las liquidaciones del testamento puedan
claramente determinarse, o de géneros y cantidades que igualmente lo
sean o puedan serlo. De otra manera se tendrá por no escrita (1066
inciso 1º)”.
En conclusión:
1. Tratándose de una asignación a título universal, basta la

determinación del patrimonio del causante, pues el heredero sucede
en todo él o en una cuota suya (1097).
2. En los legados, se exige la determinación de la asignación en sí

misma, de los bienes que la forman. Esta determinación puede suplirse
por indicaciones claras del testamento:
a) en los legados de género, los bienes deben estar determinados

genéricamente o en cantidad, o, cuando menos, ser determinables
en virtud de que el testamento tenga indicios claros.
b) en los legados de especie se exige la determinación máxima: la

específica.
Excepción (1066 inciso 2º)
“Sin embargo, si la asignación se destinare a un objeto de beneficencia

expresado en el testamento, sin determinar la cuota, cantidad o
especies que hayan de invertirse en él, valdrá la asignación y se
determinará la cuota, cantidad o especies, habida consideración de la
naturaleza del objeto, a las otras disposiciones del testador, y a las
fuerzas del patrimonio, en la parte que el testador pudo disponer
libremente”.
90
Esta determinación la hace el juez, oyendo al defensor de obras pías y a

los herederos, conformándose en cuanto fuere posible a la intención del
testador (1066 inciso final).
El error en las asignaciones testamentarias
El Código trata del error en las asignaciones testamentarias en los artículos

1057 y 1058.
a) El artículo 1057 dispone que: “el error en el nombre o la calidad del

asignatario no vicia la disposición, si no hubiere duda acerca de la
persona".
De esta disposición se desprende:
el error en la persona vicia la disposición, pues es un acto intuito

personae.
no así el error en el nombre, en la medida que no hubiere duda

acerca de la persona.
b) El artículo 1058 señala que “la asignación que pareciere motivada por
un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no
hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita”.
De esta disposición se desprende:
el error sólo afecta la cláusula testamentaria en que incide y según

él se concluye que el error solo vicia la asignación cuando es
determinante.
únicamente el error de hecho produce el efecto de invalidar la

asignación, no así el de derecho, con lo cual se aplica la regla general
del artículo 1452.
B. OTROS REQUISITOS de las asignaciones testamentarias
El Código contempla diversos casos de ineficacia de las disposiciones

testamentarias en que se teme que se ha atentado contra la libre
voluntad del causante. En su mayoría ya han sido analizados con
anterioridad:
1. Nulidad de disposiciones captatorias. El artículo 1059 establece que

las disposiciones captatorias no valdrán. Se entenderán por tales
aquellas en que el testador asigna una parte de sus bienes, a condición
que el asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos.
91
2. Falta de manifestación clara de la voluntad. El artículo 1060 establece

que no vale la disposición alguna testamentaria que el testador no
haya dado a conocer de otro modo que por sí o no, o por una señal
de afirmación o negación, contestando a una pregunta.
3. Elección del asignatario por otra persona. El artículo 1063 señala que
la elección de un asignatario sea entre cierto número de personas, sea
absolutamente, no depende del puro arbitrio ajeno. Ello, porque la
facultad de testar es indelegable (1004).
4. Incapacidad del notario y testigos del testamento (1061).
5. Cumplimiento de una asignación que se deja al arbitrio de un

heredero o legatario (1067).
Hay que distinguir:
a) si al heredero o legatario aprovechare rehusar la asignación,

están obligados a llevarla a efecto, a menos que prueben justo
motivo para no hacerlo así.
La ley no determina que debe entenderse por justo motivo, será

tal, por ejemplo el poco caudal de la herencia.
b) si el incumplimiento de la asignación no reporta utilidad al

heredero o legatario, éste no está obligado a justificar su
resolución cualquiera que ésta sea.
Entre los artículos 1067 y 1063 existe cierta contradicción, pues este
impide dejar a una tercera persona la elección del asignatario, sea
absolutamente, sea entre cierto número de personas.
En efecto, si el heredero o legatario reporta beneficio del incumplimiento

de la asignación hecha a otra persona, está eligiendo al asignatario,
entre el designado por el testador, y él mismo o sus parientes. No se
aprecia como el asignatario puede dejar de cumplir una asignación sin
reportar provecho y sin que ello vaya a beneficiar a otra persona y en tal
caso estará también eligiendo entre el asignatario designado por el
testador y otra persona.
Una solución al problema sería sostener que el artículo 1067 es

especial respecto al artículo 1063 porque el primero se pone en el caso
de que la elección la haga un asignatario, y el segundo, que la haga un
tercero cualquiera.
Otra solución sería aplicar el artículo 24 del Código Civil, siendo el

espíritu del legislador el considerar el testamento como un acto
personalísimo (999, 1003, 1004, 1059), debiendo por consiguiente
primar el artículo 1063 sobre el artículo 1067 en caso de conflicto por
estar de acuerdo con el espíritu general de la legislación.
92
&&&&&&&
INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO
Nuestro CC, entre los artículos 1056 a 1069, contiene una serie de reglas
particulares para la inteligencia y efecto de las asignaciones testamentarias.
No obstante, la mayoría de estas normas no son propiamente de

interpretación de la voluntad del causante: o se priva de valor a una
disposición o se le señala un efecto especial. Es el caso de los artículos 1058,
1059, 1060, 1061, 1062, 1063, 1065, 1067 y 1068.
En cambio, los artículos 1056, 1064 y 1065 son reglas de auténtica

interpretación testamentaria.
Regla esencial
Está contenida en el artículo 1069: “sobre las reglas dadas en este título acerca
de la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias, prevalecerá la
voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los
requisitos o prohibiciones legales. Para conocer la voluntad del testador se
estará más a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se
haya servido”.
De lo anterior, se desprenden dos reglas:
1. Por sobre todas las reglas de interpretación particulares prevalece la

voluntad del testador, siempre que no se oponga a las prohibiciones y
requisitos legales.
2. Para determinar la voluntad del testador se estará más al fondo de las

disposiciones que a las palabras de que se haya valido, regla semejante
a la dada por el artículo 1560 para la interpretación de los contratos.
Interpretación testamentaria y contractual
Si bien en ambas la ley ordena que se busque la intención de quienes otorgaron

al acto jurídico, existen diferencias evidentes:
a. En el contrato convergen los intereses de dos o más partes, normalmente

antagónicos o contrapuestos. Por ello, la interpretación contractual
consiste en establecer la voluntad común que las partes tuvieron al
momento de contratar.
b. En los testamentos existe sólo la voluntad de una persona: no pueden

existir intereses contrapuestos, ni siquiera convergentes.
Esta distinción no es menor, ya que adquiere especial importancia para

determinar si las normas de interpretación dadas para los contratos sirven para
determinar el sentido y alcance de las cláusulas testamentarias.
93
Si bien la aplicación absoluta no resulta posible, si pueden utilizarse las

normas que no suponen la búsqueda de la intencionalidad común, pero sí
las que tienen valor general. Por ejemplo, 1562, 1564 inc. 1° y 1565.
Nuestra jurisprudencia en ciertas ocasiones ha aplicado las normas de

interpretación de los contratos para interpretar los testamentos.
Decisiones jurisprudenciales sobre la interpretación del testamento
Nuestra jurisprudencia ha resuelto:
- No es procedente efectuar la interpretación del testamento cuando la

voluntad del causante ha sido manifestada claramente en el texto del
testamento.
- La Corte Suprema ha resuelto en forma reiterada que interpretar un

testamento es una cuestión de hecho, en tanto que la calificación jurídica de
una disposición testamentaria es cuestión de derecho.
&&&&&&&
CLASIFICACIÓN DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS
Distinguimos:
I. Asignaciones puras y simples y sujetas a modalidad.

II. Asignaciones a título universal o herencias y asignaciones a título singular
o legados.
III. Asignaciones voluntarias y forzosas.
I. ASIGNACIONES SUJETAS A MODALIDAD
Las asignaciones sujetas a modalidad pueden ser de 3 clases:
A. Asignaciones condicionales
B. Asignaciones a día o a plazo
C. Asignaciones modales
A. ASIGNACIONES CONDICIONALES.
Sobre la base de lo dispuesto en los artículos 1070 y 1473, se puede definir

la condición como el hecho futuro e incierto del cual depende el
nacimiento o extinción de un derecho.
Estatuto jurídico
Rigen las asignaciones condicionales tres clases de disposiciones legales:
a) Las normas contenidas en el párrafo 2° del Titulo IV del Libro III del
Código Civil.
94
b) Las contenidas en el Título IV del Libro IV del Código Civil.

c) Conforme al artículo 1079 si la asignación condicional lleva envuelta la
constitución de un fideicomiso se aplican las reglas de la propiedad
fiduciaria.
La condición debe consistir en un HECHO FUTURO
Al respecto los artículos 1071 y 1072 reglan la situación en que el

testador imponga como condición un hecho presente o pasado.
Debe entenderse lo presente, futuro o pasado con relación al momento

de testar, salvo que se exprese otra cosa:
1. Si el hecho presente o pasado existe o ha existido, la condición se

mira como no escrita, o sea, la asignación es pura y simple.
2. Si el hecho no existe o no ha existido, no vale la disposición.
3. Puede haber ocurrido que la condición fuera realmente un hecho

futuro al momento de dictarse el testamento, pero se cumplió en
vida del testador, en este caso es menester distinguir si el testador supo
o no que se había cumplido el hecho:
a) si el testador supo que había ocurrido el hecho, es necesario

subdistinguir si éste es de los que admiten repetición o no:
Si la permite, se presumirá que el testador exige la repetición.
Si no admite repetición, se tendrá la condición como cumplida.
c) si el testador no supo que se había cumplido la condición, ésta se

mirará como cumplida, cualquiera que se la naturaleza del hecho, es
decir, admita o no repetición.
Condición de NO IMPUGNAR UN TESTAMENTO
El artículo 1073 dispone: “La condición de no impugnar el testamento,

impuesta a un asignatario, no se extiende a las demandas de nulidad
por algún defecto de forma.”
Condición de NO CONTRAER MATRIMONIO
De los artículos 1074, 1075, 1076 y 1077 se desprende que las condiciones
impuestas a un asignatario de no contraer matrimonio o de permanecer
en estado de viudedad se tienen por no escritas.
Esta es una forma de cautelar la libertad para contraer matrimonio.
Excepciones
95
No obstante lo señalado, hay ciertos casos de excepción en que

condiciones de esta naturaleza son válidas, como sucede con:
1. La condición de no contraer matrimonio antes de alcanzar la mayoría

de edad (artículo 1074).
2. La condición de permanecer en estado de viudedad en el caso que el

asignatario tenga uno o más hijos del anterior matrimonio al tiempo
de deferírsele la asignación (artículo 1075).
3. Se puede proveer a la subsistencia de una persona mientras

permanezca soltera o viuda, dejándole por ese tiempo un derecho de
usufructo, de uso o de habitación, o una pensión periódica (artículo
1076).
4. La condición de casarse o no casarse con una persona determinada

(1077).
5. La condición de abrazar un estado o profesión cualquiera permitida

por las leyes, aunque sea incompatible con el matrimonio (1077).
ASIGNACIONES CONDICIONALES RESOLUTORIAS Y SUSPENSIVAS
La asignación condicional puede estar sujeta a una condición suspensiva o a

una condición resolutoria.
El artículo 1479, aplicable a las asignaciones condicionales, en virtud del

artículo 1070, da el concepto de condiciones suspensivas y resolutorias:
1. Asignación condicional resolutoria
a) Mientras la condición está pendiente, el asignatario es

propietario de los bienes dejados bajo condición.
b) Si falla la condición, el dominio sujeto a ella se consolida

pasando a ser puro y simple.
c) Si la condición se cumple, el asignatario pierde de la

asignación, ésta se extingue.
2. Asignación condicional suspensiva pendiente
a. Si la condición suspensiva está pendiente, se suspende la

adquisición de la cosa asignada (1078 inciso 1°).
b. El asignatario no tiene derecho alguno, como no sea la facultad

de solicitar medidas conservativas y precautorias.
96
Consecuencias de este principio
a) El asignatario debe existir al momento de cumplirse la condición

(962).
b) La delación de la asignación se produce una vez cumplida la

condición (956).
c) El asignatario condicional que fallece antes de cumplirse la

condición nada transmite a sus herederos (1078 inciso 2º).
d) El asignatario condicional no puede ejercer la acción de partición

(1319)
3. Asignación condicional suspensiva cumplida.
Cumplida la condición nace el derecho del asignatario condicional,

adquiere éste la cosa asignada.
Pero, no tendrá derecho a los frutos percibidos en el tiempo

intermedio, si el testador no se los hubiere expresamente
concedido (1078 inciso final). Aquí, la condición no opera con
efecto retroactivo.
4. Asignación condicional suspensiva fallida.
Si la condición suspensiva falla se esfuma la mera expectativa del

asignatario; luego, si el asignatario había solicitado alguna medida
conservativa esta debe ser alzada (1480 y 1481).
B. ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS A DÍA
El artículo 1080 dispone: “las asignaciones testamentarias pueden estar

limitadas a plazos o días de que dependa el goce actual o la extinción
de un derecho; y se sujetarán entonces a las reglas dadas en el título
De las asignaciones a plazo, con las explicaciones que siguen”.
Luego, el plazo suspende el goce actual de un derecho, su exigibilidad. El

derecho a la asignación existe, pero el asignatario no puede exigirla
desde ya.
Asignaciones a día y asignaciones a plazo
No hay que creer que las asignaciones a día equivalen a las asignaciones a
plazo:
a) La asignación a plazo no puede contener incertidumbre de ninguna

especie, ya que el plazo es un hecho futuro y cierto del cual depende la
97
exigibilidad o cumplimiento de un derecho u obligación. En su carácter

cierto se diferencia de la condición.
b) En cambio, la asignación a día puede llevar envuelta cierta

incertidumbre respecto al día. Desde que en una asignación sujeta a
modalidad se introduce la incertidumbre estarnos ante una condición y no
un plazo.
O sea, las asignaciones a día pueden ser a plazo o condicionales,

según si existe o no incertidumbre en ellas.
Certidumbre y determinación del día
El día en las asignaciones puede ser:
1. Cierto o incierto
2. Determinado e indeterminado
1. La certidumbre e incertidumbre de la asignación a día está en relación

con la certeza o no de que va a llegar el día fijado a la asignación
testamentaria:
a) es cierto el día cuando tiene que llegar, y entonces constituye un

plazo.
b) es incierto, cuando no existe certidumbre respecto si va a llegar

ese día y entonces constituye una condición.
2. La determinación o indeterminación del día depende de sí se sabe o

no cuando va a llegar el día:
a) es determinado si se conoce cuando va a llegar el día. Ejemplo, el

01 de octubre de 2080.
b) es indeterminado el día que no se sabe cuando va a llegar. Ejemplo,

el día que muera Primus.
CLASIFICACIÓN de las asignaciones
PRIMERA CLASIFICACIÓN: atendiendo a su certidumbre y

determinación
1. Asignación a día cierto y determinado

2. Asignación a día cierto e indeterminado
3. Asignación a día incierto y determinado
4. Asignación a día incierto e indeterminado.
1. Asignación a día cierto y determinado. “Si necesariamente ha de

llegar y se sabe cuándo (1081 inciso 1º)”. Ejemplo, lego a Juan mi moto
a partir de 2 años después de mi muerte.
98
2. Asignación a día incierto e indeterminado. “Si necesariamente ha de

llegar y no se sabe cuándo (1081 inciso 2º)”. Ejemplo, lego a Juan mi
moto una vez que fallezca Pedro.
3. Asignación a día incierto y determinado. “Si puede llegar o no, pero

suponiendo que haya de llegar, se sabe cuándo (1081 inciso 3º)”.
Ejemplo, lego a Juan mi moto una vez que Pedro cumpla 25 años.
4. Asignación a día incierto e indeterminado. “Si no se sabe si ha de

llegar, ni cuándo (1081 inciso final)”. Ejemplo, lego a Juan mi moto
una vez que Pedro se case.
SEGUNDA CLASIFICACIÓN: asignaciones desde tal día y hasta tal día
Corresponden a la clasificación del plazo en suspensivo y extintivo, y de la

condición en suspensiva y resolutoria.
1. Asignaciones "desde tal día" (dies ad quo), 1084 y siguientes. Por

ejemplo, lego mi moto a Juan, quien llevará el legado dos años después
de mi muerte.
2. Asignaciones “hasta tal día” (dies ad quem), 1087 y siguientes. Por

ejemplo, dejo a Pedro la suma de $ 25.000.- mensuales hasta que
cumpla 35 años.
1. Asignaciones DESDE TAL DÍA
Pueden ser de cuatro clases:
a) Asignaciones desde día cierto y determinado

b) Asignaciones desde día cierto e indeterminado
c) Asignación desde día incierto, pero determinado
d) Asignaciones desde día incierto e indeterminado
a) Asignaciones DESDE DÍA CIERTO Y DETERMINADO. 1084.
Ejemplo, lego mi moto a Juan, quien llevará el legado dos años

después de mi muerte.
Es una típica asignación a plazo.
Artículo 1084 inciso 1º: “la asignación desde día cierto y determinado
da al asignatario, desde el momento de la muerte del testador, la
propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y
transmitirla; pero no el de reclamarla antes de que llegue el día”:
el asignatario adquiere el derecho desde el fallecimiento del

causante. Por ello puede enajenarla y transmitirla.
99
pero su ejercicio se subordina al cumplimiento de la

modalidad.
Excepción
Sin embargo, existe un caso en que esta asignación es

condicional.
Si el testador impone expresamente la condición de que exista el

asignatario el día cierto y determinados que fijó, la asignación es
condicional y se sujeta a las reglas de las asignaciones
condicionales (1084 inciso 2°).
Ejemplo de este último caso: lego mi moto a Juan, quien llevará el

legado dos años después de mi muerte, siempre que viva a esa
fecha.
b) Asignaciones DESDE DÍA CIERTO E INDETERMINADO. 1085.
Ejemplo: dejo mi moto a Juan desde la muerte de Pedro.
Esta asignación es condicional.
Artículo 1085 inciso primero: “la asignación desde día cierto pero
indeterminado, es condicional y envuelve la condición de existir el
asignatario en ese día”.
En el ejemplo, lo es porque lleva implícita la condición de existir

Juan a la muerte de Pedro. No es lógico que existiendo certidumbre
en el día haya una condición, pero lo que acontece aquí es que el
legislador introduce una incertidumbre al establecer para tal caso
la condición de que exista el asignatario en ese día.
Excepción
No obstante, existe un caso en que esta clase de asignación es a

plazo, cuando se sabe que va a existir el asignatario ese día.
“Si se sabe que ha de existir el asignatario en ese día, como cuando la

asignación es a favor de un establecimiento permanente, tendrá lugar
lo prevenido en el inciso 1° del artículo precedente (1085 inciso 2º)”.
Ejemplo, dejo mi moto a la Universidad de Salamanca desde la

muerte de Pedro.
c) Asignación DESDE DÍA INCIERTO, PERO DETERMINADO. 1086.
Ejemplo: dejo a Juan mi moto desde que Pedro cumpla 25 años de

edad.
100
Es una asignación condicional (1086), porque hay incertidumbre,

pues no se sabe si Pedro va a cumplir 25 años, ya que puede fallecer
antes.
d) Asignaciones DESDE DÍA INCIERTO E INDETERMINADO. 1086.
Ejemplo: dejo a Juan mi moto, si se recibe de abogado.
Es una asignación condicional (1086), porque no se sabe si Juan se

va a recibir de abogado ni menos cuándo.
2. Asignaciones HASTA TAL DÍA
Pueden ser de 4 clases:
a) Asignaciones hasta tal día cierto y determinado

b) Asignaciones hasta tal día cierto e indeterminado
c) Asignaciones hasta día incierto y determinado
d) Asignaciones hasta día incierto e indeterminado
a) Asignaciones HASTA TAL DÍA CIERTO Y DETERMINADO. 1087

inc. 1º.
Ejemplo: Dejo a Juan mi moto por dos años a contar de mi

fallecimiento.
Es una asignación a plazo y constituye un usufructo a favor del

asignatario (1087 inciso 1º).
b) Asignaciones HASTA TAL DÍA CIERTO E INDETERMINADO. 1087

inc. 1º.
Ejemplo: Dejo a Juan mi moto por toda su vida.
Es una asignación a plazo y constituye un usufructo a favor del

asignatario (1087 inciso 1º).
c) Asignaciones HASTA TAL DÍA INCIERTO Y DETERMINADO. 1088.
Ejemplo: Dejo a Juan el goce de la moto hasta que Juan cumpla

25 años.
Según el artículo 1088 inciso 1º esta también es una asignación a

plazo y constituye un usufructo.
101
“La asignación hasta día incierto pero determinado, unido a la

existencia del asignatario, constituye usufructo; salvo que
consista en prestaciones periódicas”.
Llama la atención esta solución, pues existe una incertidumbre,

cual es que Juan llegue a los 25 años. Don ANDRÉS BELLO explicó en
notas esta solución en el Proyecto de 1853 el por qué existe
plazo y no una condición:
si Juan vive hasta los 25 años, se extingue el usufructo por el

vencimiento del plazo.
Si Juan fallece antes de cumplir los 25 años, también se

extingue el usufructo, por ser intransmisible.
A la misma solución (asignación a plazo y constituye un

usufructo) se llega en caso en que se deje esta asignación unido
a la existencia de otra persona (1088 inciso 2º). Ejemplo, dejo a
Juan el goce de la moto hasta que Pedro cumpla 25 años.
En este caso, se entiende concedido el usufructo hasta la fecha

en que, viviendo la otra persona, llegaría para ella el día.
d) Asignaciones HASTA TAL DÍA INCIERTO Y DETERMINADO. 1083.
Ejemplo, dejo a Juan mi moto hasta que viaje a la India.
Como el día es incierto e indeterminado esta asignación constituye

una asignación condicional (1083).
REGLAS GENERALES
1. Las asignaciones “desde” días son siempre condicionales, salvo que:
a) sea desde un día cierto y determinado, o,
b) desde día cierto e indeterminado a un establecimiento

permanente,
En estos dos casos, constituyen asignaciones a plazo.
2. Las asignaciones hasta tal día son por regla general, constitutivas de
un plazo y representen un usufructo en favor del asignatario, salvo las
hasta día incierto indeterminado, en las que existe una condición.
C. ASIGNACIONES MODALES
102
Están reglamentadas en el Libro III, título IV, párrafo IV, artículos 1089 y
siguientes.
Sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1089, se define al modo como

“la carga que se impone a quien se otorga una liberalidad”.
Ejemplos: instituyo heredero universal a Juan, y le impongo como obligación

crear una universidad; lego $ 10.000.000.- a Diego, con la carga de costear
los estudios de Pedro.
La asignación modal puede ser una herencia o legado (artículo 1089),

pues la ley no distingue: “si se asigna algo…”
Personas que concurren en la asignación modal
1. El asignatario
2. El beneficiado por el modo
¿Cuál de ellas debe cumplir los requisitos necesarios para suceder o

deben cumplirlos ambos?
La Corte Suprema ha dicho que los requisitos deben concurrir

únicamente en el asignatario modal, pero no en el beneficiado con el
modo, pues el verdadero asignatario es el que se instituye como tal.
Esta solución puede ser complicada, pues así se podría hacer pasar, por
interpósita persona, una asignación a quién es incapaz, y el artículo 966
dispone: “será nula la disposición a favor de un incapaz, aunque se
disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposición de
persona”.
Características del modo
1. El modo no es una condición suspensiva. Luego, el asignatario

modal adquiere desde ya, y por el solo fallecimiento del causante, la
asignación sujeta a modo (1089).
Es más, no se requiere para adquirir la asignación prestar fianza o

caución de restitución para el caso de no cumplirse el modo (1091).
2. La obligación modal es transmisible, por regla general (1095). Salvo si

se impone el modo en consideración a la persona del asignatario.
Incumplimiento del Modo
Si el asignatario modal no cumple con la carga impuesta por el testador, el

beneficiario con el modo tiene dos derechos:
a) El de todo acreedor de solicitar la ejecución forzada de la obligación,

siempre que concurran los requisitos legales.
103
b) El de pedir la resolución de la asignación modal. Este derecho se

ejerce en virtud de la cláusula resolutoria, que define el artículo 1090.
La cláusula resolutoria
“Se llama cláusula resolutoria la que impone la obligación de restituir la

cosa y los frutos, si no se cumple el modo. No se entenderá que
envuelven cláusula resolutoria cuando el testador no lo expresa”.
Por regla general, la cláusula resolutoria no va envuelta en el modo, salvo

que el testador la imponga (artículo 1090 inciso 2°).
Pero si el asignatario modal es un Banco se subentiende la cláusula

resolutoria (86 Nº6 Ley General de Bancos).
Titulares de la acción a que da origen la cláusula resolutoria
En cuanto a quiénes pueden solicitar la resolución del modo, el legislador

no lo dice.
La doctrina estima que pueden hacerlo:
a) El beneficiado con el modo, pues declarada la resolución de la

asignación modal, debe entregársele una suma proporcional en dinero.
En ello está su interés (1096).
b) Los demás asignatarios, pues declarada la resolución de la

asignación modal, ésta, deducido lo que debe entregarse al
beneficiario, acrece a los herederos (1096).
Plazo de prescripción de la acción
La ley no señala el plazo en que prescribe la acción para pedir la

resolución.
La Corte Suprema ha resuelto que, como acción ordinaria, prescribe en 5

años contados desde que se hace exigible la obligación.
Efectos de la resolución de la asignación modal
Producida la resolución, se producen los siguientes efectos:
1. El asignatario modal debe restituir la cosa asignada y sus frutos (con

ello se diferencia de la condición resolutoria tácita) (1090).
2. Debe entregar al beneficiado con el modo una suma de dinero

proporcionada al objeto, acreciendo el resto del valor de la cosa
asignada a la herencia, si el testador no ha dispuesto otra cosa; pero el
asignatario modal queda excluido de este beneficio (1096).
104
Cumplimiento del modo
El artículo 1094 dispone: “Si el testador no determinare suficientemente el

tiempo o la forma especial en que ha de cumplirse el modo, podrá el juez
determinarlos, consultando en lo posible la voluntad de aquél, y
dejando al asignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos a
la quinta parte del valor de la cosa asignada”.
El legislador señala dos casos en que el asignatario modal puede dejar

de cumplir la carga que se le ha impuesto:
1. Imposibilidad o ilicitud del modo (1093).

2. Modo que va en beneficio del propio asignatario modal (1092).
Aplicación de estas reglas a las obligaciones modales
El artículo 1493 establece que “las disposiciones del Título IV del Libro III
sobre las asignaciones testamentarias condicionales o modales, se
aplican a las convenciones en lo que no pugne con lo dispuesto en los
artículos precedentes.”
II. ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL O HERENCIAS
CONCEPTO
Son aquellas en que se deja al asignatario la totalidad de los derechos y

obligaciones transmisibles del difunto o una cuota de ello (artículo 1097 y
1098).
La asignación recibe el nombre de herencia. El asignatario se llama heredero.
CARACTERÍSTICAS de las asignaciones a título universal
1. Pueden ser testamentarias y abintestato, según si el título para suceder

emana del testamento o de la ley.
2. Por regla general, los herederos adquieren la herencia por la sola

muerte del causante.
Salvo que haya condición suspensiva, pero en tal caso la adquieren al

cumplirse la condición.
3. También por la muerte del causante se origina la posesión legal de la

herencia.
4. Los herederos pueden adquirir personalmente o en forma indirecta

(representación y transmisión).
105
5. Los herederos gozan de ciertas acciones: acción de petición de

herencia y acción de reforma del testamento.
6. Si existen varios herederos se forma una indivisión hereditaria.
7. El heredero sucede en todo el patrimonio del causante o en una cuota

de él.
8. Los herederos representan a la persona del causante (artículo 1097)
CLASIFICACIÓN DE LOS HEREDEROS
1. Herederos Universales y Herederos de Cuota.

2. Herederos del Remanente.
3. Herederos Testamentarios y Herederos Intestados
4. Herederos Voluntarios y Herederos Forzosos
1. HEREDEROS UNIVERSALES
Los herederos universales se caracterizan porque son llamados sin

designación alguna de cuotas.
“El asignatario que ha sido llamado a la sucesión en términos generales

que no designan cuota, como “Sea fulano mi heredero” o “Dejo mis bienes
a Fulano”, es heredero universal (artículo 1098 inciso 1º)”.
a) Pueden haber varios herederos universales. Si son varios los

herederos universales, en definitiva dividen entre sí por partes iguales
la herencia o la parte que les corresponda (artículo 1098 inciso final).
b) La ley se pone en el caso de que el testador hubiere establecido

varios herederos de cuota y uno universal: en este caso al heredero
universal le corresponde la parte de la herencia que falta para
completar la unidad (1098 inciso 2º).
c) No es lo mismo asignatario a título universal que heredero universal.

Hay una relación de género a especie.
2. HEREDEROS DE CUOTA
Son aquellos que son llamados a una cuota determinada de la herencia.
Ejemplo, “dejo a Juan el 50% de mis bienes y a Pedro el otro 50%”.
106
Para establecer si el heredero es universal o de cuota hay que

ATENDER A LA FORMA EN QUE SON LLAMADOS y no al beneficio que
llevan en la sucesión.
Importancia de determinar si el heredero es universal o de cuota
La importancia de la clasificación de los herederos en universales y de cuota,

es que el derecho de acrecimiento opera sólo en los herederos
universales.
3. HEREDEROS DEL REMANENTE
No son una especie distinta de los herederos universales o de cuota, porque

en el fondo pertenecen a una u otra categoría.
Es aquél que es llamado por el testador o la ley a lo que queda después

de efectuadas las disposiciones testamentaria (1099).
Los herederos de remanente pueden ser:
a) Testamentarios o abintestato, según si son llamados por el testamento

o la ley.
b) Universales o de cuota:
Son universales si el testador sólo ha instituido legados en su

testamento.
Son de cuota si ha establecido otros herederos de cuota.
De esta manera, hay 4 categorías de herederos del remanente:
a) Herederos del remanente testamentarios universales
Estos se presentan cuando el testador sólo ha instituido legados y

dispone también en el testamento del remanente de sus bienes sin
designación de cuota. Ejemplo: dejo mi moto a Juan, mi biblioteca a
Pedro y el resto de mis bienes a Diego.
b) Herederos del remanente testamentarios de cuota
Se presentan cuando el testador ha instituido herederos de cuota y

asignatarios de remanente. Ejemplo, dejo un tercio de mis bienes a
Juan, y el resto de mi patrimonio a Pedro.
El heredero del remanente se entiende instituido en la cuota que falte

para completar la unidad (1099).
c) Herederos del remanente abintestato universal
107
Se presentan cuando en el testamento no hay sino asignaciones a

título singular (legados) y el testador nada dice respecto al resto de
sus bienes.
En tal caso, los herederos abintestato son herederos universales del

remanente (1100 inciso 2º).
d) Herederos del remanente abintestato de cuota.
Nos hallamos frente a esta clase de herederos cuando en el testamento

sólo se designan herederos de cuota, y las cuotas fijadas no
alcanzan completar la unidad (1100 inciso 1º).
CASO DE QUE EL TESTADOR EFECTÚA ASIGNACIONES DE CUOTA

EN EL TESTAMENTO QUE COMPLETEN O EXCEDEN LA UNIDAD Y
DESIGNE OTROS HEREDEROS
Para establecer lo que ocurre en este caso, es necesario distinguir si estos

herederos son de remanente o universales:
a) si son herederos de remanente, nada llevarán en la herencia (1101).
b) si es heredero universal no queda excluido de la herencia (1101).
La razón de esta diferencia está en que al instituir heredero universal el

testador manifestó su voluntad de dejarle algo; no sucede lo mismo con
el heredero de remanente, pues el testador le deja lo que resta de sus
bienes y si nada queda, nada puede llevar.
¿Cuánto le corresponde, en este caso, al heredero universal?
Los artículos 1101 y 1102 dan las reglas al respecto:
el heredero universal se entenderá instituido en una cuota cuyo

numerador sea la unidad y el denominador el número total de
herederos (1101).
Ejemplo: se dejó a A 1/2; a B 1/3; a C 1/4; y se instituyó a D heredero

universal.
En este caso, a D le corresponde ¼, porque:
- el numerador es una unidad

- el denominador es 4, por ser 4 los herederos.
reducidas las cuotas a un común denominador, se representará la

herencia por la suma de los numeradores, y la cuota efectiva de cada
heredero por su numerador respectivo (1102).
108
En el ejemplo dado:
A B C D
1/2 1/3 1/4 1/4
Primer paso: El mínimo común denominador es 12, lo que da el

siguiente resultado:
A B C D
6/12 4/12 3/12 3/12
Segundo paso: A continuación, se representa la herencia por la suma

de los numeradores. En el ejemplo, la suma de los numeradores da
16, por lo que la herencia es igual a 16, que será el denominador.
Tercer paso: La cuota efectiva de cada heredero será su numerador

respectivo, es decir:
A B C D
6/16 4/16 3/16 3/16
Todo lo dicho anteriormente es sin perjuicio de la acción de reforma

cuando proceda (artículo 1103).
4. HEREDEROS FORZOSOS
Son herederos forzosos los legitimarios (1182 – 1181), o sea, aquellos

cuyos derechos hereditarios el testador está obligado a respetar y que
se suplen por el legislador aun con perjuicio de sus disposiciones
testamentarias expresas.
5. HEREDEROS VOLUNTARIOS
Son aquellos que el testador es soberano de instituir o no, pudiendo

elegirlo a su arbitrio.
No son designaciones iguales la de heredero forzoso y heredero

abintestato
Los herederos forzosos son los legitimarios, según lo indicado en el artículo

1181 inciso segundo.
El término heredero abintestato es más amplio, pues quedan incluidos en él

personas que no son herederos forzosos.
Todo heredero forzoso es a la vez heredero abintestato, pero no todo heredero

abintestato es legitimario.
109
III. ASIGNACIONES A TÍTULO SINGULAR O LEGADOS
CONCEPTO
"El título es singular cuando se sucede al difunto en una o más especies o

cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más especies
indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos
fuertes, cuarenta fanegas de trigo (artículo 951 inciso 3°)”.
CARACTERÍSTICAS de las asignaciones a título singular
Los legatarios y los legados presentan las siguientes características:
1. Los legatarios no representan al causante.

2. Los legatarios suceden en bienes determinados.
3. Los legados constituyen siempre asignaciones testamentarias.
4. Los legados pueden adquirirse por transmisión (957).
La POSESIÓN en los legados
El problema sólo se plantea respecto de los legados de especie o cuerpo

cierto, y no en los de género, pues éstos últimos se adquieren sólo desde
que los herederos los cumplen.
En los legados de especie sólo puede haber posesión real, no teniendo

cabida ni la posesión legal ni la efectiva:
a. No tiene lugar la posesión legal, pues los artículos 688 y 722, que la
establecen, se refieren sólo a la herencia.
b. Tampoco hay posesión efectiva, porque la ley en todos sus preceptos se

refiere sólo a los herederos.
Luego, en los legados sólo hay posesión real, siempre que exista corpus y
animus.
LEGADOS DE INMUEBLES e inscripción en el registro conservatorio
Legado un inmueble no tiene por qué inscribirse en el correspondiente

Registro del Conservador de Bienes Raíces competente a nombre de todos
los herederos, pues no forma parte de la indivisión hereditaria.
El legado de especie se adquiere por el legatario por el sólo fallecimiento

del causante. Luego, muerto éste el inmueble sale de la universalidad de la
herencia.
110
Así, para adquirir el dominio del inmueble legado, el legatario no requiere

inscribir, pero le conviene inscribir porque las demás funciones que
cumple la inscripción le reportan beneficio:
- pasa a ser poseedor inscrito.

- mantiene la historia jurídica de su inmueble.
- queda expedito el camino para que un futuro adquirente inscriba a su vez.
Es más, según la opinión de algunos, necesita inscribir para disponer del

inmueble.
¿Cómo procede a inscribir el inmueble legado a su nombre?
1. Una opinión estima que el legatario puede requerirla directamente al

Conservador de Bienes Raíces:
a) comprobando el fallecimiento del testador.

b) comprobando el pago del impuesto que grava su asignación.
c) Exhibiendo copia del testamento, judicialmente reconocido.
2. Otra opinión estima que para inscribir es necesario exhibir al

Conservador una escritura pública en que los herederos o el albacea
entreguen al legatario el inmueble legado (escritura de entrega del
legado).
Fundamentos
a) Es frecuente que el testamento no contenga las necesarias

precisiones respecto del inmueble como para practicar la inscripción.
b) El testamento no es para el legatario título indiscutible de su

derecho porque está sometido a diversas eventualidades.
c) Los artículos 1374 y 959 vienen a confirmar que el legado no es

inmediatamente exigible.
d) Los artículos 1290 y 1292, en el mismo sentido, se refieren al "pago"

de los legados, como un acto que debe efectuar e albacea.
e) La ley de impuesto a las herencias dispone que los conservadores no

podrán inscribir adjudicaciones de bienes hereditarios sin que se
hubiere pagado el impuesto o asegurado el pago.
Exigencia de escritura pública
En cuanto a la forma de escritura pública para ese acto de entrega del

legado, lo justifican por la circunstancia de que el Conservador inscribe
sólo instrumentos auténticos:
111
para otorgar esa escritura de entrega de legado bastaría la inscripción

de la resolución de posesión efectiva y del testamento.
no se justifica practicar la inscripción especial de herencia, porque el

bien que se entrega no pertenece a los herederos, como para
inscribirlo a su nombre y asimismo, tampoco están "disponiendo"
jurídicamente de él, sólo son tenedores de él.
Exigencia para disponer del inmueble legado
En cuanto a las exigencias para que el legatario pueda disponer de la

especie inmueble legada, han surgido también discrepancias:
a) Se ha sostenido que el título del legado es el testamento y que para

disponer de la especie es requisito previo inscribir el legado.
Según los artículos 688 del Código Civil y 55 del Reglamento, debe
inscribirse la posesión efectiva, y si la sucesión es testada, se
inscribirá al mismo tiempo el testamento.
Conforme a los artículos 691 del Código Civil y 79 del Reglamento,

la inscripción del testamento debe incluir la fecha de otorgamiento,
individualización del testador y de los herederos o legatarios que
solicitaren la inscripción expresando sus cuotas o los respectivos
legados.
b) En contra, se estima que no es necesaria la inscripción:
No la exige el artículo 688 ni ningún otro precepto.
El artículo 691, que es citado por la tesis anterior, sólo dice qué
menciones tendrá la inscripción del testamento, pero no exige que
el legatario tenga que inscribir para disponer de la cosa legada.
Los textos son claros en orden a que la inscripción del testamento

sólo se practica en el Registro donde se inscribe la posesión
efectiva, la cual se efectúa en el Registro de la comuna en que fue
concedida y no, además, en la comuna en que esté situado el
inmueble.
De este modo, la inscripción del inmueble legado ni siquiera sirve

para mantener la historia del predio cuando el inmueble legado
está situado en lugar distinto del domicilio del testador.
En la práctica, cuando el legatario de la especie inmueble quiere disponer o

enajenar, tendrá que efectuar la tradición; y tendrá que hacerlo mediante
inscripción.
Y en tal caso se estaría practicando inscripción a nombre de otro sin que

el tradente tenga inscripción a su nombre.
112
Entonces, se tropieza con un obstáculo registral, pues el Conservador puede

negarse a inscribir, conforme al artículo 14 del Reglamento, ya que se
trataría de inscribir un titulo que no emana de quien aparece en el Registro
como dueño o actual poseedor.
Nótese que en este caso el legatario es, sustantivamente dueño (por

sucesión por causa de muerte), pero registralmente no aparece como
tal ni como poseedor.
CLASIFICACIÓN DE LOS LEGADOS
La principal clasificación es en legados de especie o cuerpo cierto y, legados de

género.
1. Legado de especie
Como se ha señalado precedentemente, el legatario de especie adquiere

el bien legado por el sólo fallecimiento del causante (artículo 1118).
Que el legatario de especie sea dueño de la cosa desde el fallecimiento del

causante produce las siguientes consecuencias:
a) Si los herederos se niegan a efectuar la entrega de la especie legada, el

legatario puede reclamarla mediante la acción reivindicatoria, pues
es un dueño no poseedor.
b) El derecho del legatario a la especie legada se extingue cuando

prescribe su acción reivindicatoria.
c) El legatario de un cuerpo cierto se hace dueño de los frutos desde el

fallecimiento del causante, artículos 13388 y 1078 inciso final.
2. Legado de género
En esta clase de legados, por el fallecimiento del causante el legatario no

adquiere ningún derecho real, sino sólo un derecho personal para
exigir a los herederos o de las personas a quienes se ha impuesto la
obligación de pagar el legado la entrega de éste y el cumplimiento de
dicha obligación.
El dominio de los géneros o cantidades legadas no las adquiere el

legatario por sucesión por causa de muerte sino que por tradición.
Hecha la tradición, el derecho del legatario que se ejercía sobre un género

va a recaer sobre una especie.
Al efectuarse la tradición de las cosas legadas genéricamente, se determinan

las especies o cuerpos ciertos que en definitiva va a recibir el legatario.
113
La acción del legatario de género para reclamar su legado prescribe

conforme a las normas del artículo 2515.
A diferencia de los legatarios de especie, los legatarios de género sólo

adquieren los frutos desde el momento en que se les efectúa la
tradición de las cosas legadas o los herederos se colocan en mora de
entregarlos (1338 Nº2).
COSAS SUSCEPTIBLES DE LEGARSE
En cuanto a las cosas que pueden legarse existe la más amplia libertad.
Pueden legarse cosas corporales e incorporales; cosa ajena; la cuota que

se tenga en un bien; cosas futuras (1127, 1461).
CAPÍTULO 10: LAS DONACIONES REVOCABLES
GENERALIDADES
Las donaciones pueden ser revocables e irrevocables (1136).
a) Donaciones revocables o donaciones por causa de muerte, son aquellas

que pueden revocarse al arbitrio del donante.
b) Donaciones irrevocables o donaciones entre vivos, son aquellas que no

pueden ser dejadas sin efecto por la sola voluntad del donante.
La donación irrevocable constituye un contrato. En tanto que la donación

revocable, en el fondo, es un verdadero testamento.
CONCEPTO
La donación revocable es un acto jurídico unilateral por el cual una persona

da o promete dar a otra una cosa o un derecho para después de su muerte
conservando la facultad de revocarlo mientras viva.
REQUISITOS DE LAS DONACIONES REVOCABLES
- Requisitos externos (solemnidades)

- Requisitos internos (capacidad del donante y del donatario)
A. SOLEMNIDADES DE LAS DONACIONES REVOCABLES
En lo que dice relación con las solemnidades que deben cumplirse, las
donaciones revocables pueden otorgarse en dos formas:
114
1. Conforme a las solemnidades del testamento, lo que se justifica porque

son una disposición de la última voluntad del testador (1137 y 1139).
2. Conforme a las solemnidades de las donaciones entre vivos,

reservándose el donante la facultad de revocar la donación efectuada
(1137 inc. 2°).
Importancia de esta distinción
Tiene importancia para los efectos de su confirmación:
a) Si se otorgan sujetándose a las formalidades del testamento, la donación

queda confirmada ipso iure por el fallecimiento del causante, siempre
que éste no haya revocado en vida la donación.
b) Si se efectúa conforme a las reglas de las donaciones entre vivos y

reservándose el donante las facultades de revocarla, para que ella queda a
firme, será necesario que el causante en un testamento confirme la
donación que hizo en vida (1137 inciso 2º), salvo que la donación sea de
un cónyuge a otro.
B. CAPACIDAD DEL DONANTE Y DEL DONATARIO
El artículo 1138 dispone que: “son nulas las donaciones revocables de

personas que no pueden testar o donar entre vivos. Son nulas asimismo las
entre personas que no pueden recibir asignaciones testamentarias o donaciones
entre vivos una de otra. Sin embargo, las donaciones entre cónyuges valen
como donaciones revocables”.
Este artículo ha sido objeto de dos interpretaciones:
1. Donante y donatario deben tener una doble capacidad (mayoritaria):
a) el donante debe tener capacidad para testar y para donar entre vivos.
b) el donatario debe tener capacidad para recibir asignaciones

testamentarias y para recibir donaciones entre vivos.
2. Donante y donatario deben tener sólo alguna de estas capacidades:
a) el donante requiere sólo de una capacidad, sea la capacidad para

donar o la para testar.
b) el donatario que debe ser capaz de recibir asignaciones

testamentarias o donaciones entre vivos según corresponda.
Se fundamenta en los siguientes argumentos:
115
relacionando los artículos 1138 y 1137, se concluye que si la donación

se hace de acuerdo con las reglas del testamento, el donante
requiere capacidad para testar y el donatario para recibir asignaciones
testamentarias; y que si se efectúa en conformidad a las reglas de las
donaciones irrevocables, el donante requiere capacidad para donar
entre vivos y el donatario para adquirir donaciones entre vivos.
existe una razón de texto, la ley emplea la conjunción disyuntiva "o"

y no ha copulativa "y".
DONACIONES ENTRE CÓNYUGES
Varios preceptos niegan valor a las donaciones irrevocables entre cónyuges

(artículos 1137, 1138 y 1000).
EFECTOS DE LAS DONACIONES REVOCABLES
Están reglamentados en los artículos 1140 a 1142.
Hay que distinguir entre donaciones revocables a título singular y a título

universal.
1. Efectos de las donaciones revocables a título singular
a) La donación revocable constituye un legado, el cual tiene una

particularidad: el donante puede haber entregado en vida la especie
al donatario.
Así lo establece el artículo 1141:
“Las donaciones revocables a título singular son legados

anticipados, y se sujetan a las mismas reglas que los legados (inc.
1º)”.
“Recíprocamente, si el testador da en vida al legatario el goce de la

cosa legada, el legado es una donación revocable (inciso 2º)”.
b) El donatario a quien en vida el donante efectúa la entrega de las

cosas donadas revocablemente pasa a ser, para el Código, un
usufructuario.
Así se desprende del artículo 1140: “por la donación revocable, seguida

de la tradición de las cosas donadas, adquiere el donatario los derechos
y contrae las obligaciones de usufructuario. Sin embargo, no estará
sujeto a rendir la caución de conservación y restitución a que son
obligados los usufructuarios, a no ser que lo exija el donante.”
116
c) Las donaciones revocables y los legados entregados en vida del

testador o donante constituyen legados preferenciales (1141 inc.
final): “las donaciones revocables, inclusos los legados en el caso del
inciso precedente, preferirán a los legados de que no se ha dado el goce
a los legatarios en vida del testador, cuando los bienes que éste deja a
su muerte no alcanzan a cubrirlos todos.”
2. Efectos de las donaciones revocables a título universal
a) La donación revocable a título universal se mira como institución de

heredero (1142 inc. 1°): “la donación revocable de todos los bienes o
de una cuota de ellos se mirará como una institución de heredero, que
sólo tendrá efecto desde la muerte del donante”.
b) Si el donante entregó algunos de los bienes comprendidos en la

donación en vida, el donatario tiene el carácter de usufructuario de
dichos bienes (1142 inc. 2°): “sin embargo podrá el donatario de todos
los bienes o de una cuota de ellos ejercer los derechos de usufructuario
sobre las especies que se le hubieren entregado”.
EXTINCIÓN DE LAS DONACIONES REVOCABLES
Se extinguen por:
a. Revocación expresa o tácita del donante (1145).
b. Muerte del donatario antes de la del donante (1143)
c. Por el hecho de sobrevenir el donatario alguna causal de indignidad

(1144)
LAS ASIGNACIONES FORZOSAS PRIMAN SOBRE LAS DONACIONES

REVOCABLES
Así se desprende del artículo 1146 que establece: “las disposiciones de este
párrafo, en cuanto conciernan a los asignatarios forzosos, están sujetos a
las excepciones y modificaciones que se dirán en el título De las
asignaciones forzosas.”
CAPÍTULO 11: DERECHOS QUE CONCURREN EN LA SUCESIÓN
En la sucesión por causa de muerte se presentan cuatro derechos:
1. Derecho de transmisión (artículo 957)

2. Derecho de representación (artículo 984)
3. Derecho de acrecimiento (artículos 1147 y siguientes)
4. Derecho de sustitución (artículos 1156 y siguientes)
117
Los dos primeros se han analizado con anterioridad, por lo que nos limitaremos
al estudio de los derechos de acrecimiento y sustitución.
DERECHO DE ACRECIMIENTO
Concepto
El acrecimiento tiene lugar cuando falta un asignatario.
El acrecimiento es el derecho en virtud del cual, existiendo dos o más

asignatarios llamados a un mismo objeto sin determinación de cuota, la
parte del asignatario que falta se junta, se agrega, aumenta la de los otros
asignatarios (1147).
Requisitos para que opere el acrecimiento
1. El acrecimiento sólo opera en la sucesión testamentaria.

2. Deben existir varios asignatarios.
3. Los asignatarios deben ser llamados a un mismo objeto.
4. Los asignatarios deben ser llamados sin designación de cuota.
5. Debe faltar alguno de los asignatarios conjuntos.
6. Que el testador no haya designado un sustituto al asignatario que falte.
7. Que el acrecimiento no haya sido prohibido por el testador.
1. El acrecimiento sólo opera en la sucesión testamentaria
No tiene lugar en la sucesión intestada, por las siguientes razones:
a) La ubicación del párrafo 8°, que trata del derecho de acrecer, está en el
Título IV, de las asignaciones testamentarias.
b) Todo el articulado discurre sobre la base de la existencia de un

testamento.
c) El derecho de acrecimiento no es sino una interpretación de la

voluntad de testador.
2. Para que opere el acrecimiento deben existir varios asignatarios (1147)
Pues si hay uno solo y éste falta, su porción en la herencia no tendría a

cual asignatario acrecer. En tal caso, la sucesión será intestada.
3. Los asignatarios deben ser llamados a un mismo objeto (1147)
La expresión "objeto” empleada en esta disposición, está usada en el

sentido de asignación, y el legislador la utilizó para no repetir la palabra.
El acrecimiento se presenta tanto en los legados como en las herencias.

Así lo dice Bello en notas a los proyectos de Código.
118
4. Los asignatarios deben ser llamados sin designación de cuota (1147)
Esta exigencia es característica y fundamental del acrecimiento, ya se

ha señalado anteriormente que la única diferencia existente entre los
herederos universales y los de cuota, consiste en que los primeros
tienen derecho de acrecimiento y los segundos, no.
Excepciones aparentes al principio anterior
En el Código hay dos casos que se señalan como excepción al principio

según el cual asignatario para tener derecho a acrecer no debe ser de
cuota.
Ambos están contemplados en el artículo 1148 y en el fondo no son tales

excepciones:
a) Caso de los asignatarios llamados por partes iguales. El legislador

dispone que opera el acrecimiento (1148 inciso 2°).
La diferencia entre estos asignatarios y los de cuota es sutil, lo que no

justifica que un caso opere el acrecimiento y en el otro no.
b) Caso en que dos o más asignatarios con llamados a una misma

cuota, pero sin determinárseles la parte que llevarán en dicha cuota.
De acuerdo al artículo 1148, en este caso hay acrecimiento pues son
llamados a un mismo objeto (la cuota) sin designación de cuota.
En los dos casos citados la excepción es aparente, porque en ninguno de

ellos los asignatarios son llamados con designación de cuota y por
ello hay acrecimiento.
Los Asignatarios Conjuntos
La ley distingue tres clases de conjunción:
- Conjunción Verbal o Labial

- Conjunción Real
- Conjunción Mixta
a) Conjunción verbal o labial
Los asignatarios son llamados en una misma cláusula, pero a

distintos objetos (1148 inciso 1º). Luego, no hay acrecimiento.
b) Conjunción real
En este caso, dos o más asignatarios son llamados a un mismo

objeto en distintas cláusulas del testamento.
119
En este caso opera el acrecimiento, pues los asignatarios han sido

llamados a un mismo objeto, siempre que no haya designación de
cuota.
Así lo señala el artículo 1149 inciso 1°: “habrá derecho de acrecer

sea que se llame a los coasignatarios en una misma cláusula o en
cláusulas separadas de un mismo instrumento testamentario”.
Situación de los llamados a un mismo objeto en distintos actos

testamentarios
Si dos o más asignatarios son llamados a un mismo objeto en actos

testamentarios diversos, no opera el acrecimiento, pues el
llamamiento anterior se presumirá revocado en toda la parte que no
le fuere común con el posterior (artículo 1149 inciso final).
c) Conjunción mixta
Los asignatarios son llamados a un mismo objeto en una misma

cláusula testamentaria. En este caso también opera el acrecimiento,
según lo establece el artículo 1149.
De acuerdo al artículo 1150, se entienden por conjuntos los

asignatarios asociados por una expresión copulativa como Pedro y
Juan, o comprendido en una denominación colectiva, como los Hijos de
Pedro.
5. Para que opere el acrecimiento debe faltar alguno de los asignatarios

conjuntos.
El Código no dice cuando se entiende faltar alguno de los asignatarios

conjuntos.
Por ello, cabe aplicar, por analogía, el artículo 1156.
Así las cosas, faltaría el asignatario conjunto en los siguientes casos:
a) Cuando el asignatario conjunto fallece antes que el testador

b) Cuando el asignatario conjunto sea incapaz o indigno de suceder
c) Cuando el asignatario repudia la asignación
d) Cuando siendo asignatario condicional, en el caso de la condición
suspensiva, fallare ésta, es decir, que no llegue a cumplirse
Casos a tener presente
a) Si la falta del asignatario se produce por muerte de éste, para que

opere el acrecimiento es necesario que el fallecimiento sea anterior al
del testador, ya que si muere después de abierta la sucesión, no hay
120
acrecimiento sino que entra a jugar el derecho de transmisión, según lo

dispone el artículo 1153.
b) En principio, no puede haber conflicto entre el derecho de

representación y el de acrecimiento, pues el primero opera en la
sucesión intestada y el segundo en la testamentaria.
Pero, el derecho de representación opera respecto de los legitimarios

aun en la sucesión testada, pues éstos concurren, son representados
y excluidos de acuerdo a las reglas de la sucesión intestada (artículo
1183).
El problema consiste en determinar cual derecho va a prevalecer en la

mitad legitimaria: ¿el derecho de representación o el derecho de
acrecimiento?
La solución la da el artículo 1190, que dispone que “si un legitimario no

lleva el todo o parte de su legítima por incapacidad, indignidad o
exheredación, o porque la ha repudiado, y no tiene descendencia con
derecho a representarle, su porción acrece a la mitad legitimaria y
contribuirá a formar las legítimas rigorosas de los otros”.
Luego, para que opere el acrecimiento en la mitad legitimaria es

requisito esencial que el legitimario que falta no tenga descendencia
con derecho a representarlo; lo cual es lógico, pues en tal caso
jurídicamente no falta el asignatario, porque en virtud de la ficción legal de
la representación pasa a ser representado por sus descendientes.
Es decir, en la mitad legitimaria el derecho de representación

prevalece respecto del de acrecimiento.
6. Para que tenga lugar el acrecimiento es necesario que el testador no

haya designado un sustituto al asignatario que falte
Pues si lo hubiere hecho así, jurídicamente no falta el asignatario

conjunto, porque es reemplazado por el sustituto.
El artículo 1163 dice expresamente que la sustitución excluye al

acrecimiento.
7. El acrecimiento no debe haber sido prohibido por el testador
Así lo señala el artículo 1155: “El testador podrá en todo caso prohibir el
acrecimiento”.
Características del derecho de acrecer
121
1. Es un derecho accesorio, en consecuencia y de conformidad al artículo

1151:
a) el asignatario no puede repudiar la propia asignación y aceptar la que

se le defiere por acrecimiento, porque esta última acrece a la porción y
si esta falta no tiene a que acrecer.
b) Pero el asignatario puede conservar su propia asignación y repudiar

la que le correspondería por acrecimiento. Ello se justifica porque
siendo el acrecimiento un derecho patrimonial es renunciable.
2. La porción adquirida por acrecimiento lleva consigo todos los

gravámenes propios de ella (1152).
3. Es transferible. Por la cesión de derechos hereditarios, pasa al

cesionario el derecho de acrecer que tenía el cedente, salvo
estipulación en contrario (1910)
Efectos del acrecimiento
Su efecto principal es que la porción del asignatario que falta se junta, se

agrega, a la de los otros, que así aumentan la suya.
Ahora bien, el asignatario conjunto se entiende faltar solamente cuando

falta en su totalidad, artículo 1150: “Los coasignatarios conjuntos se
reputarán por una sola persona para concurrir con otros coasignatarios; y
la persona colectiva formada por los primeros, no se entenderá faltar, sino
cuando todos estos faltaren”.
&&&&&&&
DERECHO DE SUSTITUCIÓN
La sustitución supone que en el testamento se designe la persona que

reemplazará al asignatario en caso de faltar éste, de modo que si esto
ocurre por cualquier causa, pasará a ocupar su lugar, el sustituto
establecido por el testador.
Clasificación de la sustitución
1. Sustitución vulgar
2. Sustitución fideicomisaria
1. SUSTITUCIÓN VULGAR
La sustitución vulgar consiste en designar en el testamento la persona que va

a reemplazar el asignatario en caso de que este falte por cualquier motivo
legal.
Requisitos
122
a) Que se trate de una sucesión testamentaria

b) Que la sustitución sea expresa
c) Que falte el asignatario que va a ser sustituido
a) Sólo opera en la sucesión testamentaria
La sustitución está tratada entre las asignaciones testamentarias; todo el

articulado referente a ella discierne sobre la base que existe testamento.
b) La sustitución debe ser expresa
Para que haya sustitución es necesario que el testador la haya instituido

expresamente.
El sustituto debe estar designado en el testamento; luego no hay

sustituciones tácitas o presuntas.
El artículo 1162 es la confirmación que la sustitución debe ser expresa: “si

el asignatario fuere descendiente del testador, los descendientes del
asignatario no por eso se entenderán sustituidos a éste; salvo que el
testador haya expresado voluntad contraria”.
Puede ser directa o indirecta
La sustitución puede ser "directa" o "indirecta", es decir, existen

sustituciones de diversos grados.
Así lo establece el artículo 1158: “la sustitución puede ser de varios grados,
como cuando se nombra un sustituto al asignatario directo, y otro al primer
sustituto.”
Se puede sustituir uno a muchos y muchos a uno
También se puede sustituir uno a muchos, y muchos a uno (1159).
c) Para que opere la sustitución debe faltar el asignatario que va a ser

sustituido.
El artículo 1156 dispone que: “la sustitución vulgar es aquella en que se

nombra una asignatario para que ocupe el lugar de otro que no acepte,
o que, antes de deferírsele la asignación, llegue a faltar por
fallecimiento, o por otra causa que extinga su derecho eventual”.
En consecuencia, se entiende faltar el asignatario:
En caso de repudiación.
En caso de fallecimiento.
123
En caso en que por cualquiera otra causa que extinga su derecho

eventual. Por ejemplo: en caso de incapacidad, indignidad,
incertidumbre e indeterminación del asignatario.
No comprende el desheredamiento, pues éste es propio de los

legitimarios y, tratándose de éstos, si falta uno no hay sustitución, sino
representación; y si no hay descendencia con derecho a representación, su
parte acrecerá la mitad legitimaria (1190).
El artículo 1157 reglamenta el caso de que el testador hubiere designado

sustituto para el evento de que faltare al asignatario por un motivo
determinado y dispone que la sustitución se entenderá hecha para
cualquiera de los otros en que llegare a faltar, salvo que el testador haya
expresado voluntad contraria.
Si el asignatario fallece después que el testador, no hay lugar a la

sustitución, pues opera el derecho de transmisión (artículos 1163 y 1153).
2. SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA
La sustitución fideicomisaria es aquella en que se llama a un fideicomisario,

que en el evento de una condición, se hace dueño absoluto de lo que otra
persona poseía en propiedad fiduciaria (1164).
El Código da algunas normas a su respecto en los artículos 1165 y 1166:
a) Conforme al artículo 1166, la sustitución fideicomisaria no se presume,

de modo que en caso de duda la sustitución debe entenderse vulgar.
b) El artículo 1165 dispone que: “si para el caso de faltar el fideicomisario

antes de cumplirse la condición, se le nombran uno o más sustitutos, estas
sustituciones se entenderán vulgares, y se sujetarán a las reglas de los
artículos precedentes. Ni el fideicomisario de primer grado, ni sustituto
alguno llamado a ocupar su lugar, transmiten expectativa si faltan.”
El precepto no es sino aplicación del principio de que en nuestra

legislación no se aceptan los fideicomisos sucesivos, prohibidos en el
artículo 745.
&&&&&&&
FORMA EN QUE CONCURREN ESTOS DERECHOS EN LA SUCESIÓN
1. El derecho de transmisión con el de acrecimiento y sustitución
Puede presentarse problema, porque el derecho de transmisión se aplica

tanto en la sucesión intestada como en la testamentaria, y los otros dos en
la testamentaria, luego todos tienen un campo común de aplicación: la
sucesión testada.
124
La ley soluciona toda posibilidad de conflicto en los artículos 1153 y 1163:
a) El derecho de transmisión excluye al acrecimiento y la sustitución,

porque éstos últimos suponen que falte el asignatario antes del
fallecimiento del causante.
Si el asignatario fallece después, ya no faltó y si lo hace sin

pronunciarse respecto de la asignación, transmite a sus herederos la
facultad de aceptarla o repudiarla.
b) La sustitución excluye al acrecimiento, porque jurídicamente si el

testador designa un sustituto ya no falta el asignatario, pues aquel pasa
a ocupar su lugar.
2. El derecho de transmisión y el de representación
No concurren entre sí aun cuando ambos tienen un campo común de aplicación,

cual es la sucesión intestada.
No hay posibilidad de colisión:
Para que opere el derecho de transmisión es necesario que el

asignatario fallezca con posterioridad al causante;
En cambio, en el derecho de representación, el representado debe

haber fallecido antes que el causante.
Debe tenerse presente que la transmisión sólo opera por fallecimiento del
transmitente o transmisor (957).
3. El derecho de representación con los de acrecimiento y sustitución
En principio no puede haber problema, porque la representación opera sólo

en la sucesión intestada y los otros derechos, en la testamentaria.
Pero puede haber problema en la mitad legitimaria.
Sin embargo, en ella el derecho de representación prima sobre el

acrecimiento y la sustitución, pues en virtud de la representación no falta
el legitimario, pues lo pasan a representar sus descendientes legítimos
(1190).
CAPÍTULO 12: LAS ASIGNACIONES FORZOSAS
GENERALIDADES
125
El artículo 1167 inciso primero define las asignaciones forzosas en la

siguiente forma "son las que el testador es obligado a hacer, y que se
suplen cuando no las ha hecho, aún con perjuicio de sus disposiciones
testamentarias expresa”.
Las asignaciones forzosas están en íntima relación con el problema de la

libertad de testar, ya que ellas significan que en nuestro país no hay libertad
de testar, desde que el testador está obligado a respetarlas.
Son asignaciones forzosas las que enumera el artículo 1167 esto es:
1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas.

2. Las legítimas.
3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los
ascendientes y del cónyuge.
Características de las asignaciones forzosas
RODRÍGUEZ GREZ nos señala que “de la definición de asignaciones forzosas que
da el artículo 1167 podemos desprender los aspectos que caracterizan a estas
asignaciones:
1. La ley dice que el testador está obligadas a hacerlas. No es preciso el

Código Civil en esta materia. En verdad estas asignaciones no las hace el
testador, las hace la ley. De modo que éste está obligado a respetarlas.
2. Si el testador dispone de sus bienes y sobrepasa las asignaciones forzosas,

la ley establece mecanismos para reformar el testamento del causante y
hacerlo compatible con las asignaciones forzosas. De suerte que ellas
prevalecen por sobre las disposiciones testamentarias.
3. De lo dicho se infiere que la facultad del testador para disponer de sus

bienes es limitada y queda condicionada por la presencia de asignatarios
forzosos.
4. La ley, en defensa de estas asignaciones, arbitra otros medios destinados

a asegurar su integridad.
5. Las facultades del testador con relación a las asignaciones forzosas son
mínimas.
6. Las asignaciones forzosas, como consecuencia de que no cubren

íntegramente el patrimonio del causante, pueden darse tanto en la
sucesión testada como en la intestada.
7. En las asignaciones propiamente forzosas la voluntad del causante no

tiene influencia alguna y queda en todo subordinada a la ley, con muy
calificadas excepciones.
126
8. Para el cálculo de algunas asignaciones forzosas, la ley ha arbitrado la

reconstitución del patrimonio del causante, llegándose al extremo de
anular actos de disposición que puedan afectar la cuantía de dichas
asignaciones.
9. La ley no distingue ni el origen, ni el sexo de la persona llamada, ni la

primogenitura de la misma.
10. Los asignatarios forzosos están expuestos a perder su asignación por

indignidad y por desheredamiento".
ÁMBITO DE APLICACIÓN
Las asignaciones forzosas se aplican tanto en la sucesión testamentaria

como en la intestada, y si el legislador se refiere a ellas sólo en la sucesión
testada es porque solamente podían ser desconocidas por el testador.
MEDIOS DE PROTECCIÓN DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS
El legislador establece medios directos o indirectos para proteger las

asignaciones forzosas.
Medios indirectos de protección
a) La interdicción por demencia y disipación, si bien aquí se considera la

situación personal del interdicto, también, la medida, tiene por objeto
defender el derecho eventual y futuro de los asignatarios forzosos.
b) La insinuación de las donaciones irrevocables (1401) Resguarda las

asignaciones forzosas, pues sólo se autoriza la donación si el patrimonio del
donante es de tal magnitud que la donación no perjudica el derecho de los
futuros asignatarios forzosos.
c) Limitación de las donaciones por causa de matrimonio entre esposos

(1788) Esta limitación equivale al máximo de lo que pueden disponer
libremente por testamento.
d) Los acervos imaginarios (1185 y 1187) que protegen las legítimas de las
donaciones hechas a terceros o legitimarios.
e) La prohibición de sujetar la legítimas a modalidad (1192), ello porque si

se permitiera al testador sujetarlas a modalidades, podría violarlas en forma
indirecta.
f) La limitación que tiene el causante para tasar sus bienes en el

testamento (1197).
g) El hecho de que la partición que haga el causante en su testamento no

puede ir contra derecho ajeno (1318).
127
h) La regla según la cual si lo que se asigna por concepto de alimentos que

se deben por ley fuere más cuantiosa de lo que por las circunstancias
corresponda, el exceso se imputa a la parte de libre disposición, con el
objeto que este exceso no perjudique las asignaciones forzosas del resto
(1171).
Medio de protección directo
El medio de protección directo es también el más eficaz: la acción de reforma

del testamento (1216).
Es el medio de protección más eficiente, pues con su ejercicio se suplen las

asignaciones forzosas con perjuicio de las disposiciones del testador.
CASOS EN QUE NO HAY OBLIGACIÓN DE RESPETAR LAS

ASIGNACIONES FORZOSAS
1. En caso de desheredamiento de un legitimario (1207 y 1208).
2. De acuerdo al artículo 1182 inciso final “no serán legitimarios los

ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que
constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada
judicialmente contra la oposición del respectivo padre o madre, salvo el
caso del inciso final del artículo 203.”
3. Tampoco tiene la calidad de legitimario el cónyuge que por su culpa dio

ocasión a la separación judicial (1182 inciso final).
4. Los alimentos forzosos no se deben en caso de injuria atroz del

alimentario (artículo 324).
&&&&&&&
I. ALIMENTOS QUE SE DEBEN POR LEY A CIERTAS PERSONAS (1168 y

ss.)
Los alimentos pueden ser voluntarios o forzosos. Los alimentos que se originan
al fallecimiento del causante también admiten esta clasificación.
Los alimentos voluntarios no constituyen asignación forzosa, pues son un

legado (1134 y 1171 inciso 1º).
Por el contrario, los alimentos forzosos son una asignación forzosa y, por
regla general, constituyen una baja general de la herencia en virtud del
artículo 959 N°4.
128
Pero si las asignaciones que se dejan a alimentarios forzosos son mayores

a los que por ley corresponde, el exceso constituyen alimentos voluntarios
y se imputa a la parte de libre disposición (artículo 1171 inciso final).
FORMA en que se pagan las asignaciones alimenticias forzosas
Regla general
La regla general es que los alimentos forzosos gravan la masa hereditaria,

esto es, constituyen una baja general de la herencia que se deduce del
acervo ilíquido (artículo 1168).
Excepción
Menos cuando el testador haya impuesto esa obligación a uno o más

partícipes de la sucesión (artículo 1168), pues nada impide que el testador
imponga a uno o más herederos la obligación de pagar esta asignación forzosa.
De lo anterior se deduce que, en principio, la asignación alimenticia en los

alimentos forzosos es intransmisible, esto es, no pasa a los herederos
porque constituye una baja general de la herencia. La excepción se presenta
cuando el testador dispone lo contrario.
Cuando la asignación alimenticia forzosa constituye una baja general de la

herencia, para cumplirla en la práctica se separa de la sucesión un capital
con cuyas rentas se pagarán dichas pensiones, extinguida la obligación
alimenticia, dicho capital debe ser distribuido entre los distintos herederos.
ALCANCE de la expresión “alimentos que se deben por ley”
En esta expresión puede comprender cuatro situaciones, tres de las cuales

no merecen dudas y una que es discutible.
1. El causante fue condenado por sentencia ejecutoriada a pagar

alimentos. Es evidente que se trata de alimentos que se deben por ley.
2. El causante pagaba en forma voluntaria los alimentos, sin haber sido

condenado por sentencia judicial. Si en forma voluntaria el causante
estaba dando alimentos a la persona que por ley tiene derecho a exigirlos,
ellos constituyen asignación forzosa, pues se deben por ley.
3. El causante fue demandado en vida judicialmente por quien tenía,

derecho a alimentos, pero la sentencia queda ejecutoriada después del
fallecimiento de éste. Las sentencias son declarativas de derechos en,
consecuencia el derecho de alimentos existía con anterioridad, por tanto
esos alimentos el causante los debía por ley y constituyen una asignación
forzosa.
129
4. Una persona tenía título legal para demandar alimentos del causante y
no los recibía ni los había demandado. Esta persona ¿puede demandar a
los herederos por dicha pensión alimenticia? ¿Estos alimentos constituyen o
no una asignación forzosa?
a. Algunos estiman que en este caso los alimentos se deben por ley, y,
por lo tanto es una asignación forzosa. Interpretan las expresiones
alimentos que se deben por ley en forma muy amplia.
b. En cambio, la jurisprudencia se ha uniformado en el sentido de

rechazar esta interpretación pues ella traería nuevos problemas. Así,
los herederos nunca estarían a salvo de las personas que teniendo
título legal para demandar alimentos, no lo hicieron en vida del
causante. Tendrían que esperar que transcurrieran los plazos de
prescripción para quedar libres del problema.
Los alimentos forzosos no se ven afectados por las deudas de la herencia
De acuerdo al artículo 1170, los alimentos forzosos no se ven afectados, en

principio, por las deudas o cargas que graven el patrimonio del difunto.
Eso sí que pueden rebajarse cuando parezcan desproporcionados a la fuerza

del patrimonio que el causante tenía en vida. En efecto, “los asignatarios de
alimentos no estarán obligados a devolución alguna en razón de las deudas o
cargas que gravaren el patrimonio del difunto; pero podrán rebajarse los
alimentos futuros que parezcan desproporcionados a las fuerzas del patrimonio
efectivo”.
El precepto citado está en armonía con el artículo 1363, que se refiere al caso
en que los legatarios deben contribuir de las deudas hereditarias, señalando el
inciso final que, en tal evento, los legados estrictamente alimenticios a que el
testador es obligado por ley, no entrarán a contribución sino después de
todos los otros.
II. LAS LEGÍTIMAS (1181 y ss.)
Las define el artículo 1181: “legítima es aquella cuota de los bienes de un

difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios”.
1. Las legítimas constituyen una asignación forzosa.
Pero, no son términos sinónimos el de legitimario y el de asignatario

forzoso: este último es más amplio, el primero es más restringido. Todo
legitimario es asignatario forzoso, pero no todo asignatario forzoso es
legitimario.
2. Los legitimarios son herederos. Así lo dice expresamente el artículo 1181

inciso 2°.
130
ENUMERACIÓN de los legitimarios (1182)
1. Los hijos, personalmente, o representados por su descendencia.

2. Los ascendientes.
3. El cónyuge sobreviviente.
Debe agregarse en esta enumeración al conviviente civil, conforme lo
preceptuado en el artículo 16 de la Ley 20.830.
El número uno de esta norma anuncia lo que dice expresamente el artículo
1183, esto es, que en las legítimas opera el derecho de representación.
El artículo 1182 es taxativo, luego no hay más legitimarios que los que en él
se señalan.
DISTRIBUCIÓN de la legítima (1183)
La legítima se distribuye de acuerdo a las reglas de la sucesión intestada.
Señala el artículo 1183 que: “los legitimarios concurren y son excluidos y

representados según el orden y reglas de la sucesión intestada.”
1. La legítima se distribuye entre los legitimarios y no concurren a ella los

herederos abintestato.
2. Lo que dispone el artículo 1183 es que la legítima corresponde a los

legitimarios de acuerdo a las reglas de la sucesión intestada, y
sabemos que son nociones diferentes las de herederos forzosos y
herederos abintestatos.
3. En el resto de la herencia, por regla general, no se aplican las reglas de

la sucesión intestada.
4. Lo dispuesto por el artículo 1183 se aplica sólo a la mitad legitimaria.

Los legitimarios, en la cuarta de mejoras o en la parte de libre disposición,
no concurren de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada.
La razón de ello es que el testador puede dejar la cuarta de mejoras a

cualquiera de sus descendientes, ascendientes o al cónyuge; luego,
supone una manifestación expresa de voluntad del testador por lo cual no
cabe aplicar las reglas de la sucesión intestada.
Lo mismo sucede con la parte de libre disposición, que puede dejarse a

cualquier persona.
Pero, si el causante no dispone de la cuarta de mejoras o de la parte de libre

disposición, o cuando habiéndolo hecho no tiene efecto su disposición,
nos encontramos ante la legítima efectiva.
La legítima efectiva se distribuirá entre los legitimarios también de acuerdo

a las reglas de la sucesión intestada.
131
Las reglas de la sucesión intestada se aplican únicamente porque la

herencia será parte intestada, y en la porción que el testador no dispuso
concurrirán también los demás herederos abintestatos, pues, de acuerdo al
inciso final del artículo 1191, sobre dicho precepto priman las reglas de la
sucesión intestada.
Forma en que se divide la legítima de acuerdo de las reglas de la sucesión

intestada
Se aplican las normas sobre los distintos órdenes de sucesión. Luego, se

pueden presentar las siguientes situaciones:
a) Sólo existen descendientes: excluyen a todos los demás legitimarios, a

menos que haya cónyuge sobreviviente, el cual concurrirá con éstos
(artículo 988).
b) Si no existen descendientes y concurren ascendientes y cónyuge, se

aplica el segundo orden de sucesión intestada.
CLASIFICACIÓN de las legítimas
Las legítimas pueden ser de dos clases:
- Legítima rigorosa
- Legítima efectiva
LA LEGÍTIMA RIGOROSA
Basándose en lo dispuesto por el artículo 1184, puede definirse la legítima

rigorosa como aquella parte que le cabe al asignatario dentro de la mitad
legitimaria.
FORMA DE DETERMINAR a cuánto asciende la mitad legitimaria
De acuerdo al artículo 1184, la mitad legitimaria es igual a la mitad de los

bienes del difunto, deducidas previamente las bajas generales de la herencia
del artículo 959 y hechas las agregaciones ordenadas por la ley.
Las posibles agregaciones son las indicadas en los artículos 1185 a 1187, es
decir, las que forman los acervos imaginarios. Luego, si existen esas
acumulaciones, para determinar la mitad legitimaria, ellas deben ser
agregadas al acervo líquido para formar el primer o el segundo acervo
imaginario, y la mitad legitimaria será la mitad de ese acervo.
Es decir, para calcular las legítimas rigorosas se parte del acervo líquido,
del primer acervo imaginario o del segundo acervo imaginario, según
corresponda.
132
FORMA DE DIVIDIR la mitad legitimaria
La mitad legitimaria se divide por cabezas o por estirpes.
Conforme al artículo 1183, en las legítimas tiene cabida el derecho de

representación, y, como consecuencia de ello, el artículo 1184 dice que la
mitad legitimaria se divide por cabezas o por estirpes entre los legitimarios
conforme a las reglas de la sucesión intestada.
La división será por estirpes cuando el legitimario concurra en virtud del

derecho de representación.
FORMA DE DIVIDIR el resto de la herencia
Las reglas al respecto están dadas en los incisos 2º y 3º del artículo 1184:
1. Si a la herencia concurren descendientes, cónyuge o ascendientes, el

acervo se divide en 4 partes:
a) 2/4, o sea la mitad, forman la mitad legitimaria

b) 1/4 de mejoras
c) 1/4 de libre disposición
2. El inciso 2º del artículo 1184 dispone: "no habiendo descendientes con

derecho a suceder, cónyuge sobreviviente, ni ascendientes, la mitad
restante es la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a
su arbitrio".
Es decir, razona sobre la base que en tal caso la herencia se divide en

dos mitades:
a) una, que sería "la mitad restante", de la cual el causante puede

disponer libremente.
b) la otra mitad, que tiene que ser la mitad legitimaria, por la ubicación y
redacción de la norma. Pero según esto se estaría formando la mitad
legitimaria cuando no hay legitimarios.
Entendemos que si no hay descendientes con derecho a suceder,

ascendientes ni cónyuge sobreviviente, el causante puede disponer
libremente de la totalidad de la herencia.
Al parecer la redacción errónea de esta norma se debe a la influencia

ejercida por la que antes tenía el inciso segundo del artículo 1184, el
cual decía "no habiendo descendientes legítimos con derecho a suceder la
mitad restante es la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer
a su arbitrio"; norma esta que tenía justificación porque los descendientes
legítimos no eran los únicos legitimarios, sino que también tenían esta
calidad los ascendientes legítimos, los hijos naturales personalmente o
133
representados por su descendencia legítimo y los padres naturales que

habían reconocido voluntariamente al hijo.
Por ello, si faltaban los descendientes legítimos con derecho a suceder,

tenía lugar la formación de mitad legitimaria porque había otros legitimarios,
pero en la redacción actual se divide la herencia en dos mitades, una de las
cuales es mitad legitimaria cuando no hay ningún legitimario.
No cabe duda que hay un error en el actual inciso segundo del artículo
1184.
CARACTERÍSTICAS de las legítimas rigorosas
1. Constituyen una asignación forzosa.

2. No son susceptibles de sujetarse a modalidades o gravámenes.
3. El testador puede indicar los bienes con que van a pagarse las
legítimas, pero no tasarlos.
4. Tienen preferencia absoluta para su pago.
1. Constituyen una asignación forzosa
El artículo 1167 la enumera expresamente como una de las asignaciones

forzosas.
El artículo 1226 inc. final, por otra parte, no acepta la renuncia

anticipada de la legítima porque, como asignación forzosa, es obligatorio
para el testador respetarla. Por lo demás, es una aplicación del artículo
1463, que prohíbe los pactos sobre sucesión futura.
2. La legítima no puede sujetarse a modalidad o gravamen alguno
Así lo señala claramente el artículo 1192: “la legítima rigorosa no es

susceptible de condición, plazo, modo o gravamen alguno”.
Agrega: “sobre lo demás que se haya dejado o se deje a los legitimarios,

excepto bajo la forma de donaciones entre vivos, puede imponer el testador
imponer los gravámenes que quiera; sin perjuicio de los dispuesto en el
artículo 1195”.
Esto es así, porque si se permitiera sujetar la legítima a modalidades o

gravámenes, podrían burlarse estas asignaciones forzosas.
El artículo 1192 es excepcional, porque las legítimas son un acto

patrimonial y la regla general es que los actos patrimoniales pueden
sujetarse a modalidades.
Excepciones al artículo 1192
Se acostumbra a señalar en la doctrina que existen dos casos en que la

legítima pueda resultar sometida a una modalidad o gravamen:
134
a) Artículo 86 N°7 de la Ley General de Bancos. Conforme a esta

disposición, los bancos, en ejercicio de comisiones de confianza, podrán
“ser administradores de los bienes que se hubieren donado o que se
hubieren dejado a título de herencia o legado a capaces o incapaces,
sujetos a la condición de que sean administrados por un banco. Podrán
sujetarse a esta misma forma de administración los bienes que
constituyen la legítima rigorosa, durante la incapacidad del
legitimario. Las facultades del banco respecto a dichos bienes serán las
de un curador adjunto cuando no se hubiera establecido otra cosa en la
donación o testamento”.
ELORRIAGA, siguiendo a CLARO SOLAR y a los DOMÍNGUEZ, sostiene que

no es una excepción, ya que no existe en la especie la imposición de
una modalidad o gravamen que prive al incapaz de la legítima. Sólo se
trataría del reemplazo de un administrador de bienes ajenos por otro: del
representante legal al banco.
b) Artículo 1337 N°10, que establece el derecho de adjudicación

preferente de la vivienda principal de la familia y del mobiliario que lo
guarnece a favor del cónyuge sobreviviente. Esta regla puede constituir
un serio gravamen sobre las legítimas, especialmente por la
posibilidad de constituir a favor de éste derechos de uso o
habitación en los bienes que no le sean adjudicados en propiedad.
En esta última circunstancia, la parte que le corresponda a otro

asignatario por concepto de legítima, resulta, en los hechos,
gravada. En este sentido, FABIÁN ELORRIAGA y EDUARDO COURT.
3. El testador puede señalar las especies con que se va a pagar la

legítima, pero no puede tasarlas.
Así lo dispone el artículo 1197: “el que deba una legítima podrá en todo
caso señalar las especies en que haya de hacerse su pago; pero no podrá
delegar esta facultad a persona alguna, ni tasar los valores de dichas
especies.”
La ley no acepta que el testador tase los bienes, porque si pudiere

hacerlo existiría el peligro de que indirectamente se burlare esta asignación
forzosa.
Sin embargo, el testador está facultado para efectuar la partición de sus

bienes por acto entre vivos o por testamento (1318).
El problema que se plantea es si en tal caso el testador puede tasar los

bienes que deben entregarse a los legitimarios:
a) algunos sostienen que no puede hacerlo, porque el artículo 1197 lo

prohíbe expresamente.
135
b) pero, esta interpretación significa privar al testador de la facultad de

hacer la partición de sus bienes, si entre sus herederos hay
legitimarios, pues sin indicar el valor de ellos no puede hacerlo.
Parece más lógico dejar a cada artículo su propio campo de acción:
Si el testador se limita a fijar las especies con que deben pagarse las
legítimas, se aplica el artículo 1197, luego, esas especies no pueden
ser tasadas.
Pero si efectúa la partición, se aplica el artículo 1318 y podrá indicar

el valor de esos bienes.
4. Las legítimas rigorosas tienen preferencia absoluta para un pago
Es decir, del acervo líquido se pagan antes que nada las legítimas
(1189, 1193 y 1194).
CASO EN QUE FALTE UN LEGITIMARIO SIN DEJAR DESCENDENCIA

LEGÍTIMA CON DERECHO A REPRESENTARLO
El artículo 1190 dispone: "si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima

por incapacidad, indignidad o exheredación, o porque la ha repudiado, y no tiene
descendencia con derecho de representarle, dicho todo o parte se agregará a la
mitad legitimaria, y contribuirá a formar las legítimas rigorosas de los otro”.
Es decir, si falta un legitimario sin dejar descendencia con derecho a

representarlo, su parte acrece a la de los otros legitimarios.
Esto sólo es una aplicación del principio de que los herederos dividen entre sí
por partes iguales la porción de la herencia a que son llamados existiendo entre
ellos acrecimiento. Este acrecimiento se produce sólo dentro de la mitad
legitimaria.
Requisitos
Para que opere este acrecimiento, deben concurrir dos requisitos o

circunstancias:
1. Debe faltar un legitimario.

2. El legitimario que falta no debe dejar descendencia con derecho a
representarlo.
1. Debe faltar un legitimario
El artículo 1190 dice que se entiende faltar un legitimario:
a) Cuando es incapaz o indigno

b) Cuando ha sido desheredado
136
c) Cuando ha repudiado su legítima
La ley dice "si el legitimario no lleva el todo o parte de su legítima...”.
Casos en que el legitimario no lleva “parte” de su legítima
a) Casos de desheredamiento parcial (1207).
b) Caso en que el menor se casa sin el consentimiento de un

ascendiente cuando debió obtenerlo (114). En este caso, pierde la
mitad de los derechos abintestato que le hubieran correspondido en la
herencia del difunto.
Otros casos en que un legitimario no tiene derecho a su legítima (1182

inciso final)
a) En los casos de paternidad o maternidad determinada contra la

oposición del padre o madre.
b) En los casos del cónyuge que por su culpa haya dado ocasión a la
separación judicial.
2. El legitimario no debe haber dejado descendencia con derecho a

representarlo
Si tiene descendencia con derecho a representarlo, jurídicamente no falta

el asignatario y no podrá haber acrecimiento.
Efectos de esta situación
Si concurren estos dos requisitos, hay acrecimiento y la legítima se reparte

entre los legitimarios que realmente concurren.
La legítima rigorosa aumentada en la forma que señala el artículo 1190 no pasa

a ser legítima efectiva, pues el acrecimiento ha operado dentro de la mitad
legitimaria.
La legítima pasa a ser efectiva cuando opera el acrecimiento contemplado

en el artículo 1191.
&&&&&&&
LA LEGÍTIMA EFECTIVA
El artículo 1191 dispone: “acrece a las legítimas rigorosas toda aquella porción
de los bienes de que el testador ha podido disponer a título de mejoras o con
absoluta libertad, y no ha dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la
disposición. Aumentadas así las legítimas rigorosas se llaman legítimas
efectivas. Si concurren, como herederos legitimarios con quienes no lo sean,
137
sobre lo preceptuado en este artículo prevalecerán las reglas contenidas en el

Título II de este Libro".
Es decir, legítima efectiva es la legítima rigorosa aumentada con la parte de

mejoras y la parte de libre disposición de que el testador no dispuso o si lo
hizo no tuvo efecto su disposición.
La legítima efectiva existe sólo cuando todos los herederos son

legitimarios:
1. De acuerdo al inciso final del artículo 1191, si concurren legitimarios con

quienes no lo son, prevalecen sobre dicho artículo las reglas de la
sucesión intestada, o sea. prima el artículo 996.
2. El artículo 1191 se aplica sólo cuando todos los herederos son

legitimarios.
&&&&&&&
PRINCIPIOS QUE RIGEN LA SUCESIÓN PARTE TESTADA PARTE

INTESTADA
Pueden presentarse las siguientes situaciones:
a) Concurren sólo herederos abintestato que no son legitimarios. La parte

intestada se rige íntegramente por las reglas de la sucesión intestada.
b) Concurren sólo legitimarios. Tiene plena aplicación el acrecimiento

contemplado en el artículo 1191.
c) Concurren legitimarios con quienes no lo son. En la parte no testada se

aplican las reglas de la sucesión intestada (1191 inciso final).
III. LA CUARTA DE MEJORAS
Generalidades
De acuerdo con el inciso final del artículo 1184, si el difunto ha dejado

descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente o ascendientes, la
masa de bienes quedados a su fallecimiento, previas las deducciones y
agregaciones, se dividirá en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad del
acervo, para las legítimas rigorosas. Otra cuarta, para las mejoras con que el
difunto haya querido favorecer a su cónyuge o a uno o más de sus
descendientes o ascendiente, sean o no legitimarios. Otra cuarta, de la que ha
podido disponer a su arbitrio.
Por su parte, el artículo 1167 enumera como asignación forzosa a la cuarta de

mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del
cónyuge.
138
Luego, en la actualidad, pueden ser asignatarios de cuarta de mejoras conforme

al artículo 1195:
1. Los descendientes
2. El cónyuge sobreviviente
3. Los ascendientes
Asimismo, conforme al artículo 16 de la Ley 20.830, los convivientes civiles

también pueden ser asignatarios de cuarta de mejoras.
Históricamente no era así. En el Código original sólo eran asignatarios de cuarta

de mejoras los descendientes legítimos. La ley 18802 del año 1989 incorporó al
cónyuge sobreviviente. Finalmente, la Ley 19.585 agregó a los ascendientes, y
la hizo extensiva a toda clase de descendientes, al eliminar las diferencias entre
legítimos e ilegítimos.
Forma en que el testador puede distribuir la cuarta de mejoras
De acuerdo al artículo 1195 inciso primero: "de la cuarta de mejoras puede

hacer el donante o testador la distribución que quiera entre sus descendientes,
su cónyuge y sus ascendientes; podrá pues asignar a uno o a más de ellos toda
la dicha cuarta con exclusión de los otros”.
Luego, el donante o testador puede elegir libremente entre los asignatarios

de la cuarta de mejoras, y también puede distribuirla entre ellos como
quiera.
Características de las mejoras
1. Constituyen una asignación forzosa.

2. No se presumen.
3. No son susceptibles de sujetarse a modalidades o gravámenes, salvo las
excepciones legales.
1. Es una asignación forzosa
El artículo 1167 lo establece expresamente. Consecuencia de ello es que:
a) La favorece la formación de los acervos imaginarios.
b) Si el testador dispone de ella en favor de personas que no sean los que la

ley indica, procede la acción de reforma del testamento (1220).
2. Las mejoras no se presumen
Necesitan de declaración expresa del donante o testador (1198 inc. 1° y

1203). Por ello, las asignaciones de cuarta de mejoras suponen:
a. La existencia de un testamento.
139
b. Que en él se haga una asignación a favor de los beneficiarios de las

mejoras indicando expresamente que se hace a título de mejoras. De lo
contrario, se entenderá efectuada a título de legítima.
Luego, a su respecto no cabe aplicar los órdenes de la sucesión intestada,

sino que ella corresponderá a los descendientes expresamente designados
por el testador.
Si no hay testamento se aplican las reglas de la sucesión intestada: la cuarta

de mejoras y la de libre disposición acrecen a la mitad legitimaria y forman las
legítimas efectivas.
La mejora tácita
RODRÍGUEZ GREZ y los profesores DOMÍNGUEZ BENAVENTE y DOMÍNGUEZ

ÁGUILA, sostienen que en nuestro país sería posible que la mejora fuere
tácita. Se basan en dos disposiciones:
- El artículo 1203 inc. 2°: “si el difunto hubiere declarado expresamente por
acto entre vivos o testamento ser su ánimo que no se imputen dichos
gastos a la legítima, en este caso se considerarán como mejora”.
- El artículo 1193 inc. 1°: “si lo que se ha dado o se da en razón de

legítimas excediere a la mitad del acervo imaginario, se imputará a la
cuarta de mejoras, sin perjuicio de dividirse en la proporción que
corresponda entre los legitimarios”.
En estos casos, la voluntad del causante de mejorar a los beneficiarios

de la cuarta de mejoras no aparece en forma expresa, sino que es
colegida por la ley.
3. Las mejoras, por regla general, no admiten modalidades o gravámenes,

salvas las excepciones legales
Hemos visto que las legítimas rigorosas no pueden ser objeto de modalidad o
gravamen alguno (1192).
Tratándose de las mejoras, la ley no ha establecido una prohibición igual,

esto es, no ha prohibido las modalidades. Sólo ha dispuesto que los
gravámenes impuestos a los partícipes de mejoras deben ser siempre a
favor del cónyuge, o de uno de los descendientes o ascendientes del
testador, es decir, los gravámenes sólo pueden ir en beneficio de alguno de
los asignatarios de cuarta de mejoras (1195 inciso 2º).
Tratándose de las modalidades, cabe concluir, que ellas serán válidas sólo
cuando no signifiquen una alteración de los derechos de los asignatarios de
la cuarta de mejoras que indica la ley.
140
De acuerdo al artículo 86 N°7 de la Ley General de Bancos, los bancos, en

ejercicio de comisiones de confianza, podrán “ser administradores de los
bienes que se hubieren donado o que se hubieren dejado a título de
herencia o legado a capaces o incapaces, sujetos a la condición de que
sean administrados por un banco. Podrán sujetarse a esta misma forma de
administración los bienes que constituyen la legítima rigorosa, durante la
incapacidad del legitimario. Las facultades del banco respecto a dichos
bienes serán las de un curador adjunto cuando no se hubiera establecido otra
cosa en la donación o testamento”.
Por lo tanto, las asignaciones de mejoras pueden dejarse sujetas a la

condición de que la administración de ella corresponda a un Banco, aun
cuando el asignatario sea perfectamente capaz, lo cual marca una
diferencia con las legítimas rigorosas las que pueden sujetarse a la misma
condición sólo cuando el asignatario es incapaz.
PACTO DE NO MEJORAR
Está contemplado en el artículo 1204: “Si el difunto hubiere prometido por

escritura pública entre vivos a su cónyuge o a alguno de sus descendientes o
ascendientes, que a la sazón era legitimario, no donar, ni asignar por testamento
parte alguna de la cuarta de mejoras, y después contraviniere a su promesa, el
favorecido con ésta tendrá derecho a que los asignatarios de esa cuarta le
enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo
que su infracción les aprovechare”.
Como ya se ha señalado al estudiar esta materia a propósito del objeto ilícito,

constituye una excepción al principio según el cual hay objeto ilícito en los
pactos sobre sucesión futura.
Características del pacto del artículo 1204
1. Sólo pueden celebrar el pacto de no mejorar el futuro difunto con su cónyuge,

alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazón era legitimario.
Es decir, deben cumplirse dos condiciones:
a. Sólo puede celebrarse con los asignatarios de la cuarta de mejoras.
b. Se requiere, además, que al momento de otorgar el pacto sea

legitimario. Para ello cobra importancia el artículo 1183, por el cual
ciertos beneficiarios de la cuarta de mejoras pueden no ser legitimarios por
haber sido excluidos por otros legitimarios de mejor derecho.
2. Dicho pacto es solemne, debe constar por escritura pública. Su omisión

producirá nulidad absoluta (1682).
3. El objeto del pacto es una obligación de no hacer. Por medio de él no se

conviene dejar al legitimario la cuarta de mejora, sino que sólo tiene por
141
objeto comprometer al testador a no disponer de parte alguna de la cuarta de

mejoras sea por testamento o a través de una donación.
4. Si el testador contraviene el pacto y dispone de todo o parte de la cuarta de

mejoras, el legitimario descendiente del causante que celebró el pacto, tiene
derecho a que los asignatarios de mejoras le entreguen lo que le habría
correspondido al cumplirse la promesa.
5. Debe existir el legitimario beneficiado al momento de la apertura de la

sucesión, sea que concurran personalmente, sea que opere el derecho de
representación. Si bien no lo dice el artículo 1204, es necesario para que
produzca efectos.
Así, si se favoreció con este pacto al cónyuge o un ascendiente, y ellos a la

apertura de la sucesión han fallecido o el cónyuge dio lugar a la separación
judicial por su culpa (1182 inc. final), el pacto no puede tener efectos.
Ahora bien, si el pacto se otorgó con un descendiente y éste fallece, opera el

derecho de representación: sus representantes pueden beneficiarse del pacto
que celebró su respectivo padre o madre que no pudo suceder.
6. El inciso final del artículo 1204 reafirma lo dispuesto en el artículo 1463,

al señalar: “cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre
un legitimario y el que le debe la legítima, serán nulas y de ningún valor”.
&&&&&&&
LOS ACERVOS IMAGINARIOS
Son uno de los medios indirectos de protección de las legítimas más

eficaces. Los contemplan los artículos 1185, 1186 y 1187.
Los acervos imaginarios son dos:
a) El primer acervo imaginario, contemplado en el artículo 1185, defiende al

legitimario en presencia de donaciones irrevocables hechas a otro
legitimario.
b) El segundo acervo imaginario, que contemplan los artículos 1186 y 1187,

tiene por objeto amparar las legítimas en presencia de donaciones
irrevocables hechas o extraños.
A. LA COLACIÓN O PRIMER ACERVO IMAGINARIO
El artículo 1185 dispone: “para computar las cuartas de que habla el artículo
precedente, se acumularán imaginariamente al acervo líquido todas las
donaciones revocables o irrevocables, hechas en razón de legítimas o de
mejoras, según el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al
142
tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la

época de la apertura de la sucesión. Las cuartas antedichas se refieren a este
acervo imaginario".
CONCEPTO
SOMARRIVA señala que “es un acto por el cual un heredero que concurre con
otros en la sucesión, devuelve a la masa partible las cosas con que el donante
lo beneficiara en vida, para compartirlas con sus coherederos como si nunca las
hubiera tenido”.
ELORRIAGA lo define como aquél acervo “que se forma por la acumulación

imaginaria al acervo líquido del valor de aquello que se haya donado por el
causante a uno o más legitimarios en razón de legítima o mejora”.
En este caso, el causante, en vida, hizo donaciones a los legitimarios. Como

ellas perjudican a los demás legitimarios, esos bienes que han salido del
patrimonio del causante deben volver, aunque sea numéricamente a él, para
calcular las legítimas y mejoras.
Esos bienes tienen que colacionarse o agregarse a la masa de bienes del

causante como si nunca hubieran salido de ella:
- En base a ello, SOMARRIVA sostiene que el artículo 1185 incurriría en una

impropiedad al hablar de acumulación "imaginaria", porque la acumulación
sería real.
- En contra, RODRÍGUEZ GREZ y ELORRIAGA afirma que el acervo es

imaginario, porque no tiene existencia fáctica o real, sino meramente
intelectual o mental: “en verdad, no se forma la base de bienes que en el
artículo 1185 se ordena, sino que se calcula numéricamente como
valores”. Es decir, se agrega al acervo líquido el valor de las cosas donadas.
La acumulación dispuesta por el artículo 1185 procede en todos los órdenes

de sucesión en que haya legitimarios.
OBJETIVO del primer acervo
La finalidad de la formación de este primer acervo imaginario es la de

mantener la igualdad entre los diferentes legitimarios. A través de este
mecanismo, se recompone el patrimonio del causante mediante la acumulación
imaginaria del valor de lo que él donó a sus legitimarios, a objeto de calcular las
legítimas y las mejoras en el patrimonio así configurado.
Este sistema de acumulaciones imaginarias sería insuficiente si no se

encontrare debidamente complementado con un sistema de imputaciones.
El sistema chileno funciona así:
143
- Primero se hacen las acumulaciones imaginarias de todas las donaciones al

acervo partible.
- Luego, sobre el acervo así determinado, se calculan las legítimas y mejoras

de cada asignatario.
- Finalmente, a la legítima y mejora de cada asignatario se le imputa lo que

este asignatario recibió por concepto de donación.
FORMA de hacer la acumulación
En virtud de la reforma introducida por la ley N°19.585, la acumulación de las

donaciones revocables e irrevocables debe hacerse actualizando
prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión,
partiendo para dicho efecto del estado en que se encontraban las cosas al
momento de la entrega.
REQUISITOS para que proceda la colación
1. Al abrirse la sucesión deben existir legitimarios

2. El causante debe haber hecho donaciones a un legitimario
3. Que las donaciones efectuadas al legitimario lo hayan sido a título de
legítima o mejora
1. Al abrirse la sucesión deben existir legitimarios
Si no hay legitimarios no procede la formación del primer acervo imaginario

porque su objeto es defender los derechos de estos herederos forzosos.
Para la formación del primer acervo imaginario es necesaria la concurrencia

de legitimarios cualesquiera que estos sean, así lo ha resuelto la
jurisprudencia.
2. El causante debe haber hecho donaciones a un legitimario
Si no hay tales donaciones, no hay colación.
3. Que las donaciones efectuadas al legitimario lo hayan sido a título de

legítima o mejora
Así lo exige el artículo 1185. Se acumularán, en consecuencia:
a. Todas las donaciones efectuadas a un legitimario que tenía entonces

la calidad de tal, ya que, conforme al artículo 1198, éstas se imputan a la
legítima, salvo que aparezca que la donación ha sido a título de mejora.
Ello es así porque cualquier donación que el causante haya hecho a un

legitimario es una donación hecha “en razón de legítima”, ya que esa
144
donación se va a imputar posteriormente a lo que a dicho asignatario le

corresponda por concepto de legítima en la sucesión del causante.
b. Todas las donaciones efectuadas a un legitimario a título de mejora,

conforme al artículo 1198 y 1203. De estas disposiciones se desprende
que lo que se dona al legitimario con cargo a mejora, primero se acumula al
acervo líquido o partible para formar el primer acervo imaginario y, luego,
en el proceso de pago de legítimas y mejoras, se le imputa a lo que el
legitimario corresponda en la sucesión.
En cuanto a las donaciones hechas con cargo a la parte de libre

disposición, los tribunales han resuelto que no procede su acumulación,
atendiendo a la letra de la ley y porque en ellas para nada juega la calidad
de legitimario.
¿QUÉ DEBE ACUMULARSE para formar el primer acervo imaginario?
No existe controversia respecto a que debe acumularse para calcular el primer

acervo imaginario los siguientes conceptos:
1. Las donaciones irrevocables hechas por el causante. Así lo señala

expresamente el artículo 1185.
2. Los desembolsos hechos por el causante para el pago de una deuda de

un legitimario descendiente suyo.
De acuerdo con el artículo 1203 inciso 1°, “los desembolsos hechos para el
pago de las deudas de un legitimario que sea descendiente, se imputarán a
su legítima; pero sólo en cuanto hayan sido útiles para el pago de dichas
deudas.”
Se entiende que han sido útiles si con ellos se extinguió la deuda.
Como esos desembolsos se imputan a la legítima, debe concluirse que

también se acumulan, pues no están en el patrimonio del causante.
En cambio, se discute si los siguientes conceptos se acumulan:
a. Las donaciones revocables

b. Los legados anticipados
La controversia sobre la acumulación de las donaciones revocables
No obstante la letra del artículo 1185, la doctrina discute si efectivamente las

donaciones revocables deben acumularse para construir el primer acervo
imaginario.
Conforme al artículo 1136, “donación revocable es aquella que el donante

puede revocar a su arbitrio. Donación por causa de muerte es lo mismo que
donación revocable; y donación entre vivos, lo mismo que donación irrevocable”.
145
La controversia surge porque “por la donación revocable, seguida de la

tradición de las cosas donadas, adquiere el donatario los derechos y contrae
las obligaciones de usufructuario (1140 inc. 1°)”.
Por su parte, conforme al artículo 1141, “las donaciones revocables a título

singular son legados anticipados, y se sujetan a las mismas reglas que los
legados”. Conforme al inciso 2°, “… si el testador da en vida al legatario el
goce de la cosa legada, el legado es una donación revocable”.
De lo anterior se desprende que el donatario de una donación revocable no se

hace dueño de las cosas que le son donadas mientras el causante no haya
fallecido, sino que sólo adquiere el usufructo de aquellas cosas: adquirirá el
dominio de ellas una vez que fallezca el donante sin haber revocado la
donación (1144).
En base a lo anterior, existen 3 concepciones doctrinales:
1. La que señala que las donaciones no deben ser acumuladas para los
efectos de la conformación del primer acervo imaginario. Esta es la
opinión de la doctrina mayoritaria (CLARO SOLAR, FABRES, MEZA BARROS,
DOMÍNGUEZ BENAVENTE y DOMÍNGUEZ ÁGUILA).
Esta tesis señala que no deben colacionarse las donaciones revocables, ya

que los bienes donados en forma revocable no han salido del
patrimonio del causante y siguen figurando en el acervo líquido. FABRES
señala expresamente: “sabido es que las donaciones revocables no
confieren al donatario, durante la vida del donante, la propiedad de la cosa
donada, sino que sólo el derecho de usufructo (1140)…; lo que implica
forzosamente que la nuda propiedad queda en el patrimonio del donante y
forma parte de él al tiempo de su muerte”.
2. La que dispone que solamente se acumulan las donaciones revocables

que se hayan entregado en vida a los donatarios (SOMARRIVA)
Del texto del artículo 1185 se desprendería que sólo se acumulan las
donaciones revocables cuando las cosas donadas han sido entregadas al
donatario en vida del causante. Si no se han entregado en vida no hay
necesidad de acumularlas, pues los bienes que comprende la donación
están física, material y jurídicamente en el patrimonio del donante.
Por lo demás, la ley dice que las donaciones revocables e irrevocables se

acumulan según el estado en que se encontraban las cosas donadas al
tiempo de la "entrega”, lo que indica que el legislador discurre sobre la
base de haber sido entregadas las cosas donadas al donatario en vida del
donante.
3. La que señala que siempre se deben acumular las donaciones

revocables (RODRÍGUEZ GREZ)
146
Según este autor, las donaciones revocables que se hacen en razón de

legítimas y mejoras salen del patrimonio del causante, radicándose su
dominio en el patrimonio del donatario. Ello se deduciría del artículo 1146,
por el cual, respecto de los asignatarios forzosos, las disposiciones del
párrafo “De las donaciones revocables” se ven modificadas por las normas
del título “De las asignaciones forzosas”.
Así, como el artículo 1185 señala que las donaciones revocables se

acumulan según “el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas
al tiempo de entrega”, ello demostraría que dichos bienes han salido del
patrimonio del donante y se incorporan al patrimonio del donatario.
Más aún, conforme al artículo 1198, dichas donaciones revocables se

imputan a la legítima que corresponde al legitimario, lo que también
corroboraría que salen del patrimonio del causante.
DONACIONES QUE NO SE ACUMULAN para calcular el primer acervo

imaginario
a) Los regalos moderados que se hacen según la costumbre y el uso (1188).
b) Los regalos hechos a un descendiente con ocasión de su matrimonio

c) Los gastos de educación de un descendiente (1198 inciso 2º).
d) Los desembolsos no útiles hechos por el causante para el pago de una

deuda de un legitimario descendiente suyo (1203 inc. 1°).
e) Los frutos de las cosas donadas (1205).
BENEFICIARIOS del primer acervo imaginario
Se trata de otra cuestión controvertida.
El artículo 1185 señala que las acumulaciones que dispone se realizan para
“…computar las cuartas de que habla el artículo precedente…”, es decir, las
dos cuartas de la mitad legitimaria, la cuarta de mejoras y la cuarta de libre
disposición.
El problema se presente con el texto del artículo 1199, por el cual “la
acumulación de lo que se haya dado irrevocablemente en razón de legítimas o
de mejoras, para el cómputo prevenido en el artículo 1185 y siguientes, no
aprovecha a los acreedores hereditarios ni los asignatarios que lo sean a
otro título que el de legítima o mejora”. Por lo tanto, no podría beneficiar a los
asignatarios de la parte de libre disposición.
147
La tesis mayoritaria (FABRES, RODRÍGUEZ GREZ, DOMÍNGUEZ BENAVENTE y

DOMÍNGUEZ ÁGUILA) sostiene que las acumulaciones del primer acervo
imaginario benefician a los asignatarios de la cuarta de libre disposición. Se
basan en el texto y ubicación del artículo 1185: no hay dos masas para calcular
las asignaciones forzosas de legítima y mejora por un lado y la parte de libre
disposición por el otro.
La tesis minoritaria (SOMARRIVA) afirma que solamente aprovecha a los

asignatarios de la parte de libre disposición la acumulación de las
donaciones revocables: como el artículo 1199 se refiere únicamente a las
donaciones irrevocables, quiere decir que a su respecto recupera su vigor el
argumento del texto del artículo 1185 y, en consecuencia, la acumulación de las
donaciones revocables beneficiará la cuarta de libre disposición.
B. EL SEGUNDO ACERVO IMAGINARIO
Lo contemplan los artículos 1186 y 1187.
El segundo acervo imaginario procede en presencia de donaciones

irrevocables hechas a extraños.
El objetivo de la formación de este acervo imaginario es defender las

legítimas y los asignatarios de cuarta de mejoras o sólo a los legitimarios
en presencia de donaciones hechas a personas que no son legitimarios.
REQUISITOS para que proceda la formación del segundo acervo

imaginario
1. Que al efectuarse las donaciones existan legitimarios

2. Que al fallecimiento del causante existan legitimarios
3. Que el causante haya efectuado donaciones irrevocables a terceros
4. Que estas donaciones resulten excesivas
1. Al hacerse la donación deben existir legitimarios
La formación del segundo acervo imaginario procede sólo cuando al momento

de hacerse la donación irrevocable a terceros el donante tenía legitimarios
(1186).
Luego, si el causante no tenía legitimarios cuando hizo la donación irrevocable a

terceros y con posterioridad llega a tenerlos, no procede la formación de este
acervo imaginario.
2. Deben existir legitimarios al fallecimiento del causante
Ello por cuanto el segundo acervo imaginario se forma para computar

legítimas y mejoras.
148
Si no concurren legitimarios no existen dichas asignaciones forzosas y, en

consecuencia, no procede la formación del segundo acervo imaginario.
¿Deben ser unos mismos los legitimarios existentes al momento de

abrirse la sucesión y los existentes al hacerse las donaciones?
FABRES opinaba que tenían que ser los mismos.
Sin embargo, la mayor parte de la doctrina señala que no es así, porque la ley
sólo exige que existan legitimarios al hacer las donaciones y al fallecer al
causante.
3. El causante debe haber efectuado donaciones irrevocables a extraños
El artículo 1186 habla de donaciones entre vivos, es decir, debe tratarse de

donaciones irrevocables.
Las donaciones deben haberse efectuado a extraños, porque si las

donaciones se hicieron a legitimarios lo que procede es la formación del primer
acervo imaginario.
¿Podría un legitimario ser considerado “extraño” para estos efectos?
Así lo entienden DOMÍNGUEZ BENAVENTE y DOMÍNGUEZ ÁGUILA, RODRÍGUEZ GREZ Y

ELORRIAGA.
Es posible que el donante haya hecho la donación a favor de un legitimario, pero

con cargo a la parte de libre disposición. En este caso, la donación no es
imputable ni a su legítima ni a su mejora. Estas donaciones no están hechas “en
razón de legítimas o mejoras”. El legitimario, a este respecto, sería un extraño.
4. Las donaciones deben ser excesivas
Se cumple este requisito en el caso indicado en el artículo 1186: cuando el

valor de las donaciones excede de la cuarta parte de la suma formada por
las donaciones y el acervo:
- Se suman, entonces, el acervo y las donaciones, y la cantidad que

resulta se divide por 4.
- Si la cantidad resultante es inferior al valor de las donaciones, quiere

decir que estas son excesivas.
¿De qué acervo se parte para calcular el segundo acervo imaginario? ¿a

cuál acervo se hace la suma de los valores donados?
Se tomará como base el primer acervo imaginario cuando haya procedido su

formación.
Si no existe, se partirá del acervo líquido.
149
SITUACIONES que pueden presentarse respecto del principio de que las

donaciones deben ser excesivas
a) Que las donaciones no sean excesivas, en cuyo caso no procede la

formación del segundo acervo imaginario.
b) Que las donaciones sean excesivas, procede la formación del segundo

acervo imaginario, y éste va a producir en definitiva el efecto de limitar la
parte de libre disposición.
c) Que las donaciones sean de tal modo excesivas que lleguen a lesionar
las legítimas y mejoras. En tal caso, no sólo procede la formación del
segundo acervo imaginario, sino que nace además la acción de
inoficiosa donación.
Ejemplo 1:
Acervo (líquido o primero imaginario) $ 100.000.-

+ Donaciones irrevocables $ 60.000.-
Total $ 160.000.-
Se divide esta suma por cuatro lo que da 40.000.-, cantidad que es la que el
donante pudo donar.
Como donó 60.000.- hay un exceso de 20.000.-, procediendo la formación

del segundo acervo imaginario.
El exceso se acumula imaginariamente al acervo, para computar legítimas

y mejoras.

+ exceso $ 20.000.-
Total $ 120.000.-
Es decir, a los $ 100.000.- le agregamos los $ 20.000.-, con lo cual se forma

el segundo acervo imaginario de 120.000.-
Suponiendo que existan personas con derecho a mejoras se forman las

cuartas.
Mitad legitimaria $ 60.000.-

Cuarta de mejoras $ 30.000.-
Cuarta de libre disposición $ 30.000.-
Total $ 120.000.-
Pero sólo se tienen $ 100.000.- Entonces:
150
- las legítimas y mejoras, como son asignaciones forzosas, se pagan

íntegramente: se pagan los 60.000.- y los 30.000.-, esto es 90.000.-
- restando sólo 10.000.-, que constituyen la cuarta de libre disposición.
Se limita la facultad de testar del causante en la parte de libre disposición,

pues dispuso en vida de parte de lo que podía asignar libremente por
testamento.
Luego, los legados deben reducirse a la cantidad que en definitiva

constituye la cuarta de libre disposición. Como no alcanzan a pagarse
todos, se pagan primero los legados preferentes y luego los comunes; si
son todos de igual categoría se rebajan a prorrata.
¿Qué ocurre si las donaciones son de tal modo excesivas que

menoscaban las legítimas y mejoras?
Se forma entonces el segundo acervo imaginario, procediendo en la misma

forma anterior:
Ejemplo 2:
Acervo líquido $ 120.000.-

+ Donaciones irrevocables $ 220.000.-
Total $ 340.000.-
Se divide los $ 340.000 por 4, lo que da $ 85.000.-, que es la suma de que

el testador pudo disponer libremente
Luego, el exceso de lo donado es $ 135.000.-
Se suma este exceso al acervo para calcular el acervo imaginario

+ exceso $ 135.000.-
Total $ 255.000.-
Se divide esto como si existieran personas con derecho a mejoras:
Mitad legitimaria $ 127.500.-

Cuarta de mejoras $ 63.750.-
Cuarta libre disposición $ 63.750.-
Total $ 255.000.-
Como sólo hay $ 120.000, el exceso de lo donado es enorme.
Con los $ 120.000.- existentes no puede pagarse parte alguna de la

porción de libre disposición, tampoco se alcanza a pagar la cuarta de
mejoras, y hasta la mitad legitimaria se ve afectada y no se puede
satisfacer en su integridad.
151
Se produce entonces el segundo efecto de este acervo imaginario,

consistente en dar nacimiento a la acción de inoficiosa donación.
LA ACCIÓN DE INOFICIOSA DONACIÓN
Es la que tienen los legitimarios en contra de los donatarios, cuando el

causante ha hecho en vida donaciones irrevocables excesivas que
menoscaban las legítimas rigorosas o la cuarta de mejoras.
Naturaleza jurídica de la acción de inoficiosa donación
Se discute, formulándose las siguientes tesis:
a. Es una acción de nulidad (SOMARRIVA, MEZA BARROS). Se basan en el

artículo 1425, que señala que “son rescindibles las donaciones en el caso del
artículo 1187”. Se trataría de una nulidad relativa, cuyo objeto sería dejar sin
efecto la donación en todo lo que resulte excesiva.
Se critica esta posición doctrinal, ya que la nulidad supone que el acto nació
con un vicio o defecto, lo que no ocurre en la especie. Por otro lado, la
terminología del artículo 1425 no es un argumento decisivo, desde que el
Código no es suficientemente certero a la hora de utilizar expresiones como
nulidad, rescisión, resolución y revocación.
b. Es una acción resolutoria (DOMÍNGUEZ BENAVENTE y DOMÍNGUEZ ÁGUILA). La

donación quedaría, en cierto modo, sujeta al evento de no ser excesiva al
momento de la muerte del donante.
c. Es una acción de inoponibilidad (RODRÍGUEZ GREZ). Sería así porque su

objeto no es dejar sin efecto la donación, sino que recuperar el exceso de lo
donado por el causante.
La calificación jurídica de esta acción no es de interés netamente académico,

puesto que incide directamente en el objeto de la acción: no resulta claro si
persigue la restitución en especie de las cosas excesivamente donadas o
pretende el pago en efectivo de aquella parte en que la donación resulta
excesiva.
Con las tesis esbozadas, pareciere apuntarse a la restitución en especie: si la

donación es anulada o resuelta o se le considera inoponible al legitimario, éste
podrá reclamar la cosa misma donada.
Sin embargo, la idea que predomina es que por medio de esta acción el
actor tiene derecho a que el donatario le abone el exceso de lo donado, en
todo lo que sea necesario para completar lo que le corresponda legalmente en
la herencia.
152
Partes de esta acción
1. Titulares. La doctrina mayoritaria (CLARO SOLAR, SOMARRIVA, DOMÍNGUEZ

BENAVENTE y DOMÍNGUEZ ÁGUILA) estima que esta acción le corresponde tanto
a los legitimarios (como lo señala expresamente el artículo 1187) y a los
asignatarios de la cuarta de mejoras. Se fundan en que esta acción tiene
lugar cuando las donaciones excesivas han menoscabado “a las legítimas
rigorosas o la cuarta de mejoras (1187)”.
En contra, RODRÍGUEZ GREZ, quien sostiene que esta acción únicamente

compete a los legitimarios, por indicarlo en términos formales y explícitos el
artículo 1187.
2. Sujeto pasivo. La acción se dirige en contra del o los donatarios

beneficiados con las donaciones excesivas.
Forma de intentar la acción
De acuerdo al artículo 1187 inc. 1°, la acción se intenta en contra de los

donatarios en un orden inverso al de la fecha de las donaciones, esto es,
principiando por los más recientes.
Primero se persigue al donatario más nuevo y luego, sucesivamente, a los más

antiguos hasta que queden pagadas la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras.
La regla se justifica porque las donaciones más recientes son las que han
perjudicado a las asignaciones forzosas.
La insolvencia de un donatario no grava a los otros (1187 inc. 2°)
Significa que si uno de los legitimarios carece de los medios para enterar lo que
ha sido excesivamente donado, esta obligación no pasa a los otros donatarios o
a quienes el donatario demandado pueda haber enajenado la cosa.
Si alguno de los donatarios carece de los bienes necesarios para estos

efectos, no se sigue con los otros donatarios y serán, en definitiva, los
asignatarios forzosos los que deberán soportar la pérdida. Como señala CLARO
SOLAR, “sólo puede perseguirse al donatario más antiguo cuando el
donatario posterior ha restituido lo que él recibió y queda aún sin cubrirse
parte del exceso de lo donado; o descontando la parte que corresponda
restituir al donatario más reciente, dado el monto de su donación”.
Características de la acción de inoficiosa donación
1. Es personal, sólo puede intentarse en contra de las personas obligadas.
2. Es patrimonial, en consecuencia es:
153
a) Renunciable
b) Transferible
c) Transmisible
d) Prescriptible
La ley no señala el plazo de prescripción por lo cual pueden darse al

respecto dos soluciones:
- Aplicar la regla general del artículo 2.515 para las acciones ordinarias: 5
años contados desde la apertura de la sucesión (desde allí la obligación
sería exigible)
- Como el artículo 1425 califica esta acción de rescisoria, aplicar el artículo

1691 y el plazo sería de 4 años. Debería contarse también desde la
apertura de la sucesión.
Efectos de la acción de inoficiosa donación
Tal como lo indicábamos, los efectos de esta acción están ligados al objeto
que se le atribuya a la misma: si persigue la restitución en especie de las
cosas excesivamente donadas o pretende la restitución del valor de aquello.
El artículo 1187 otorga esta acción “para la restitución de lo excesivamente

donado”, lo que estaría indicando que su propósito es obtener de los
donatarios una suma de dinero que corresponda al exceso de lo donado y
que el donatario debe enterar. Ello estaría corroborado por el inciso 2° de esta
disposición, ya que la única forma de entender la referencia a la insolvencia del
donatario, es suponiendo que éste carece de los bienes necesarios para
efectuar el pago de lo que debe a los legitimarios a asignatarios de la cuarta de
mejoras.
El problema se presenta porque el artículo 1425 señala que “son

rescindibles las donaciones en el caso del artículo 1187”, dando a entender
que toda la donación queda sin efecto y debiendo restituirse el bien donado al
patrimonio del cual salió. No obstante, indicamos que la terminología del
artículo 1425 no es un argumento decisivo, desde que el Código no es
suficientemente certero a la hora de utilizar expresiones como nulidad, rescisión,
resolución y revocación.
Así las cosas, la doctrina mayoritaria entiende que el efecto de esta acción
es el de restituir lo excesivamente donado y no el bien donado (CLARO
SOLAR, SOMARRIVA, RODRÍGUEZ GREZ). Por lo tanto, no cabe plantearse qué
sucede si las cosas donadas han pasado a manos de terceros, porque su
propósito no es recuperarlas ni desde el patrimonio del donatario ni desde el
patrimonio del tercero al cual se enajenó.
En contra, DOMÍNGUEZ BENAVENTE Y DOMÍNGUEZ ÁGUILA estiman que el Código

contiene un sistema de reducción en especie y, subsidiariamente, en valor,
como lo sería en el caso de la enajenación de lo donado: como la acción de
154
inoficiosa donación es personal, no puede alcanzar a terceros poseedores. Se

fundan:
- En el artículo 1425, que menciona al artículo 1187 como una causal de

rescisión, y;
- En el artículo 1432 inc. 1°, que establece una regla general aplicable a todos
los casos que le preceden: “la resolución, rescisión y revocación de que
hablan los artículos anteriores, no dará acción contra terceros poseedores, ni
para la extinción de las hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos
sobre las cosas donadas, sino en los casos siguientes”.
Esta regla sólo tendría sentido si se refiriera a una restitución en

especie de los objetos donados, puesto que si sólo debe devolverse un
valor, evidentemente ni hay acción contra terceros poseedores ni puede
suponerse que se extingan los gravámenes constituidos a favor de terceros.
&&&&&&&
PAGO DE LAS LEGÍTIMAS
Es necesario distinguir si existen o no imputaciones que hacer a las

legítimas:
a) Si el legitimario no ha recibido donaciones ni asignaciones, no hay

imputaciones y recibe su legítima en forma íntegra.
b) Si ha recibido donaciones o asignaciones en el testamento, procede

imputarlas a la legítima.
Es importante tener presente que las acumulaciones de que disponen los

artículos 1185 y siguientes, son operaciones diferentes de las imputaciones
que se hacen a la legítima o mejora que corresponde a cada asignatario.
Cosas IMPUTABLES a la legítima
Son imputables a las legítimas:
1. Las donaciones revocables e irrevocables hechas por el causante al

legitimario
2. Los legados dejados por el causante al legitimario en el testamento
3. Los desembolsos hechos por el testador para el pago de las deudas del
legitimario que es su descendiente
1. Donaciones revocables e irrevocables hechas por el causante al

legitimario (1198 inc. 1°)
Deben imputarse según su estado al tiempo de la entrega, actualizando

prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión (1185).
155
2. Legados dejados por el causante en su testamento al legitimario (1198

inc. 1°)
La ley se refiere a los legados, nada dice de las asignaciones a título

universal dejadas en el testamento.
Se ha estimado que no procede la imputación de esta última atendido el

tenor literal de la ley. Algunos sostienen que esto es una
inconsecuencia, puesto que deben imputarse las donaciones a título
universal revocables, que constituyen institución de heredero (1142 inc. 1°),
no divisándose razones del porqué no puede hacerse lo mismo con la
institución de heredero propiamente tal.
3. Desembolsos hechos por el causante para el pago de las deudas de un

legitimario, que sea descendiente (1203)
Pero sólo cuando hayan sido útiles para el pago de dichas deudas.
Se entiende que el pago es útil cuando extinguió la deuda y hasta el monto

que la extinguió.
Cosas que NO DEBEN IMPUTARSE al pago de la legítima
No se imputan al pago de la legítima:
a. Los legados, donaciones y desembolsos para el pago de deudas de los

legitimarios, cuando en el testamento o en la respectiva escritura o en acto
posterior auténtico aparezca que el legado o la donación ha sido a título de
mejora (1198 inc. 1°).
En otras palabras, la ley dice que las mejoras no se presumen, por ello si el
testador nada dice, toda donación o legado que haga al legitimario debe
imputarse a su legítima.
b. Gastos de educación de un descendiente (1198 inc. 2º).
c. Presentes hecho a un descendiente con ocasión de su matrimonio u

otros regalos de costumbre (1198 inciso final).
d. Frutos de las cosas donadas (1205). Se contemplan dos situaciones:
Los frutos de las cosas donadas entregadas en vida del causante no

se imputan para el pago de las legítimas. Ello, porque los frutos
pertenecen a su dueño, que sería el donatario de la donación irrevocable
(como propietario) o revocable (como usufructuario).
Si las cosas donadas no han sido entregadas, los frutos le pertenecen

al donatario desde el fallecimiento del causante. Por lo tanto, los frutos
156
de estas cosas que no fueron entregadas, permanecieron siempre en el

patrimonio del causante y no se acumula ni se imputan.
Reconoce una excepción: los frutos pertenecerán al donatario, a pesar de

no haberle entregado la cosa, cuando el donatario le haya donado
irrevocablemente y de un modo auténtico no sólo la propiedad, sino el
usufructo de las cosas donadas.
e. Las donaciones efectuadas a otro legitimario (1202). Este principio tiene

una excepción en el artículo 1200 inciso 3°: “si el donatario ha llegado a
faltar de cualquiera de esos modos las donaciones imputables a su legítima
se imputarán a la de sus descendientes”.
El caso es el siguiente: puede acontecer que un legitimario llegue a faltar

incapacidad, indignidad, desheredación o repudiación. Por ello, puede ser
representado por su descendencia, quien llevará la legítima del legitimario
que falta. En este caso, las cosas que fueron donadas o asignadas por el
causante al legitimario excluido de la sucesión, se imputarán a la
legítima que pasó a los que lo representan.
Lo anterior no es otra cosa que una aplicación de la ficción de la

representación.
SITUACIONES que pueden presentarse al término del proceso de

imputaciones
1. Las imputaciones calzan perfectamente con lo que corresponde al

legitimario. No hay problemas.
2. Las imputaciones son de valor inferior a lo que toca al legitimario. En

este caso, conforme al artículo 1206 inc. 1°, “si al donatario de especies que
deban imputarse a su legítima o mejora, le cupiere definitivamente una
cantidad no inferior a lo que valgan las mismas especies, tendrá derecho a
conservarlas y exigir el saldo, y no podrá obligar a los demás
asignatarios a que le cambien las especies, o le den su valor en dinero”.
En consecuencia, tendrá derecho a exigir el complemento de lo que sea

necesario para enterar lo que legalmente le corresponda.
3. Las imputaciones exceden las legítimas. Es posible que las imputaciones a

la legítima excedan a lo que al legitimario le corresponde por dicho concepto.
En tal caso, conforme a los artículos 1189 y 1193, el saldo o exceso se

imputará al resto de la herencia, concretamente a la cuarta de mejoras.
La idea de ambas disposiciones es la misma: frente a la falta de bienes en la
mitad legitimaria para pagar las legítimas, lo que falte se sacará de la parte
de mejoras.
157
Lo que no está claro es cómo se hace esta imputación a la cuarta de

mejoras, pues hay diversas interpretaciones sobre el sentido y alcance de la
parte final del artículo 1193 inciso final, que dice: “… sin perjuicio de
dividirse en la proporción que corresponda entre los legitimarios”:
- Según SOMARRIVA, se imputa el exceso a la cuarta de mejoras y lo que

resta de ella se distribuye proporcionalmente entre los legitimarios.
- No obstante, la mayoría doctrinaria (CLARO SOLAR, MEZA BARROS,

RODRÍGUEZ GREZ y los profesores DOMÍNGUEZ BENAVENTE Y DOMÍNGUEZ
ÁGUILA) estima que antes de imputarse el exceso a la cuarta de
mejoras, ésta debe dividirse por el número de legitimarios que exista
y, una vez hecho, debe imputarse el exceso sólo a la parte de mejoras
que corresponda a ese legitimario.
4. Las imputaciones exceden las legítimas y mejoras y afectan la parte de

libre disposición. Aquí, las imputaciones no sólo superan las legítimas, sino
que además copa la parte que le corresponde al asignatario en la cuarta de
mejoras.
En este caso, el artículo 1194 señala que “si las mejoras (comprendiendo el
exceso o la diferencia de que habla el artículo precedente, en su caso), no
cupieren en la cuarta parte del acervo imaginario, este exceso o diferencia se
imputará a la cuarta parte restante, con preferencia a cualquier objeto de
libre disposición, a que el difunto la haya destinado”.
5. Las imputaciones exceden las legítimas, las mejoras y la parte de libre

disposición. En este caso, la donación o asignación con la que se favoreció
al legitimario es tan grande que su pago supera lo que a él le toca en la mitad
legitimaria, en la cuarta de mejoras y en la parte de libre disposición.
Conforme al inciso 2° del artículo 1206, si al asignatario “le cupiere

definitivamente una cantidad inferior al valor de las mismas especies, y
estuviere obligado a pagar un saldo, podrá a su arbitrio hacer este pago
en dinero, o restituir una o más de dichas especies, y exigir la debida
compensación pecuniaria por lo que el valor actual de las especies que
restituya excediere al saldo que debe”.
6. Caso en que no hay como completar las legítimas y las mejoras. Al

efecto existe la colación o primer acervo imaginario y la acción de inoficiosa
donación cuando se ha formado el segundo acervo imaginario.
Pero el artículo 1196 se pone en el caso en que de todas formas no se

pueden pagar las legítimas porque el legitimario que debe restituir un saldo
es insolvente o porque es insolvente el donatario contra quien se dirige la
acción de inoficiosa donación.
En estos casos y otros que puedan presentarse en que no es posible

pagar las legítimas y las mejoras, se rebajarán unas y otras a prorrata.
158
Con respecto a la rebaja proporcional, existe discusión respecto de la

forma en que opera:
- Según DOMÍNGUEZ BENAVENTE Y DOMÍNGUEZ ÁGUILA, la rebaja proporcional

debe hacerse tanto respecto de las legítimas como de las mejoras, pues
ambas son asignaciones forzosas.
- No obstante, la mayoría de la doctrina estima que primero deben

enterarse las legítimas y, si ello no es posible, debe reducirse
proporcionalmente las mejoras.
Ello, porque el artículo 1189 dispone que “si la suma de lo que se ha dado
en razón de legítimas no alcanzare a la mitad del acervo imaginario, el
déficit se sacará de los bienes con preferencia a toda otra inversión”.
Asimismo, como pone de manifiesto ELORRIAGA, no parece acorde al

sistema de protección de los legitimarios que si hay 3 hijos que no alcanzan
a pagarse de lo que por legítimas le corresponde, se paguen, por ejemplo,
algo de las mejoras con las que el testador benefició a sus nietos.
Casos en que el legitimario puede exigir un saldo o puede estar obligado a

pagarlo él
a) Puede exigir un saldo cuando al legitimario le corresponda en la

herencia una cantidad superior a lo que ha recibido por donaciones
(1206 inc. 1°).
b) Está obligado a pagar un saldo cuando al legitimario le corresponde en la

herencia una cantidad inferior a lo recibido por donaciones (1206 inc.
2°).
El legitimario debe pagar lo recibido en exceso, quedando a su arbitrio

pagar el saldo en dinero o restituir una o más de las especies donadas.
Esta decisión es un derecho absoluto.
Si opta por restituir las especies donadas estamos frente a una verdadera
dación en pago muy especial, ya que es legal y forzada.
&&&&&&&
RESOLUCIÓN DE DONACIONES HECHAS EN RAZÓN DE LEGÍTIMAS Y

MEJORAS
Se contemplan en los artículos 1200 y 1201, relativas respectivamente a las

legítimas y mejoras.
1. Resolución de donaciones hechas en razón de legítimas a quien no era

legitimario (1200)
El artículo 1200 contempla dos situaciones:
159
a. La donación se hizo a título de legítima a quién no era a la sazón

legitimario del donante y después no llega a serlo. En tal caso, se
resuelve dicha donación.
b. La donación a título de legítima se hizo a quién era legitimario en ese

momento, pero que después deja de serlo por incapacidad,
indignidad, desheredamiento o por haber sobrevenido otro legitimario
de mejor derecho. En este caso, se resuelve también la donación.
Pero si el donatario es descendiente del causante y deja descendientes

con derecho a representarlo, no hay tal resolución, y las donaciones se
imputan a la legítima que corresponde al representante.
2. Resolución de donaciones hechas en razón de mejoras a personas no

beneficiadas con dicha asignación (1201).
El artículo 1201, en síntesis, da derecho a resolver la donación cuando ésta

se haya hecho a personas que no tengan derecho a llevar asignación de
mejoras.
Dicha disposición contempla las siguientes situaciones:
a) Se hace una donación revocable o irrevocable, a título de mejora, a

una persona que se creía ser descendiente o ascendiente y no lo era.
En tal caso se resuelve dicha donación.
b) Se hace una donación revocable o irrevocable, a título de mejora, a un

descendiente o ascendiente que llegue a faltar por incapacidad,
indignidad, desheredamiento o repudiación. En tal caso se resuelve
dicha donación.
c) Que se haga una donación revocable, a título de mejora, a una persona

que se creía cónyuge y no lo era, o ha llegado a faltar por incapacidad,
indignidad o repudiación. En tal caso también se resuelve dicha
donación.
Debemos tener presente que este caso sólo se refiere a las donaciones
revocables, pues no existen las donaciones irrevocables entre cónyuges
Y, asimismo, no contempla la causal de desheredamiento del cónyuge,

porque cuando se consagró este inciso, con la Ley 18.802, el cónyuge no
era legitimario.
¿Se deben resolver las donaciones a título de mejoras hechas en los

casos que contempla el artículo 1182 inciso final?
160
Si bien no las menciona el artículo 1201, algunos sostienen que sí debe

aplicarse, porque “donde existe la misma razón, existe la misma disposición”.
&&&&&&&
EL DESHEREDAMIENTO
“Desheredamiento es una disposición testamentaria en que se ordena que un

legitimario sea privado de todo o parte de su legítima (1207)”.
Requisitos del desheredamiento
1. Que se efectúe por testamento

2. Que exista causa legal de desheredamiento
3. Que se indique dicha causal en el testamento
4. Que se prueben los hechos constitutivos de la causal
1. Que se efectúe por testamento
El desheredamiento no puede hacerse en otra forma que por testamento,

según se desprende de la propia definición del artículo 1207, ya que el
desheredamiento es una disposición testamentaria.
2. Debe existir causal legal
La ley no permite desheredar a los legitimarios sino cuando concurre alguna

de las causales enumeradas por el artículo 1208. Esta disposición
distingue entre cónyuge y ascendientes, por un lado, y descendientes, por
otro:
a) Los descendientes pueden ser desheredados por cualquiera de las cinco

causales que indica el artículo 1208.
b) Los ascendientes y el cónyuge sobreviviente (o conviviente civil

sobreviviente, artículo 17 de la Ley 20.830) sólo pueden serlo por las tres
primeras.
3. Debe indicarse en el testamento la causal por la cual se deshereda
El artículo 1209, en su primera parte, dispone que no valdrán ninguna de las

causales de desheredamiento si no se expresa en el testamento
específicamente.
4. Los hechos constitutivos de la causal de desheredamiento deben ser

probados en vida del testador o con posterioridad a su fallecimiento
Se exige probar los hechos constitutivos de la causal con el objeto de evitar

que se burlen las legítimas.
El artículo 1209 exige que los hechos constitutivos de la causal se prueben

judicialmente: puede ser un juicio civil o penal que tenga lugar en vida del
161
testador o después de su muerte; puede ser el juicio de reforma del

testamento iniciado por el desheredado para cambiar el testamento en esa
parte o un litigio especialmente iniciado por el resto de los herederos con el
fin de que se declare que el legitimario.
¿Qué efectos tiene el desheredamiento mientras pende el juicio?
En la doctrina comparada se ha dado como solución que, aunque el

desheredado controvierta la causal invocada por el testador, su exclusión lo
priva del llamamiento ipso iure. En Chile piensan así DOMÍNGUEZ
BENAVENTE Y DOMÍNGUEZ ÁGUILA, quienes señalan que si el desheredado
quiere formar parte del fenómeno sucesorio, deben intentar la acción de
reforma del testamento.
En contra, RODRÍGUEZ GREZ, quien afirma que mientras no exista juicio contra
el desheredado para excluirlo de la sucesión mediante la prueba de la causal,
no puede ser apartado de ella. Se critica esta tesis por cuanto privaría de
efectos al desheredamiento hasta que se terminen los juicios en que se
acrediten las causales.
Onus probandi de los hechos constitutivos de la causal
La prueba corresponde a las personas interesadas en el desheredamiento.
Por excepción, no es necesario probar la causal – y, por lo mismo, no se

requiere juicio – en el caso del inciso 2° del artículo 1209, que se refiere al
caso en que un legitimario no reclamare su legítima dentro de los 4 años
contados desde la apertura de la sucesión, o desde que cesó su incapacidad,
si al tiempo de abrirse era incapaz.
El desheredamiento y las indignidades para suceder
Si bien en ambas una persona queda excluida de la sucesión por haber incurrido
en conductas graves para con el causante o sus familiares cercanos, existen
varias diferencias:
a. Las indignidades operan tanto en la sucesión testada e intestada. El

desheredamiento sólo en la testada.
b. Todos los asignatarios pueden llegar a ser indignos. Sólo los legitimarios
pueden ser desheredados por el causante.
c. La indignidad la pueden alegar los herederos del causante. La desheredación

la invoca el propio causante.
d. Las causas de indignidad son más extensas que las de desheredación.
e. El indigno pierde todo su derecho a la asignación. El desheredado no

siempre, pues puede ser parcialmente desheredado.
162
Acción para impugnar el desheredamiento
Conforme al artículo 1217 inc. 2°, el desheredado dispone de la acción de

reforma del testamento.
Efectos del desheredamiento (1210)
Para ello, primero, debe estarse a lo dispuesto por el testador.
Si el causante no limita los efectos del desheredamiento se entiende que es

total, lo que significa que:
1. El desheredado queda privado de su legítima, rigorosa o efectiva.

2. El desheredado queda privado de toda otra asignación por causa de
muerte.
3. El desheredado queda privado de toda donación que le haya hecho el
causante.
Pero esto no se extiende a los alimentos, salvo en caso de injuria atroz.
Luego, la regla general es que el desheredamiento sea total, ya que para que
sea parcial debe establecerlo así expresamente el testador.
Otros efectos son los siguientes:
a) El desheredado pierde el beneficio de competencia (1626 N°1)

b) El desheredado pierde el derecho legal de goce sobre los bienes que pasan
al hijo por esta causa (250 N°3)
Revocación del desheredamiento
De acuerdo al artículo 1211, “el desheredamiento podrá revocarse, como las

otras disposiciones testamentarias, y la revocación podrá ser total o parcial; pero
no se entenderá revocado tácitamente, por haber intervenido reconciliación; ni el
desheredado será admitido a probar que hubo intención de revocarlo”.
La revocación del desheredamiento sólo puede hacerse por testamento, de

tal suerte que ella no se produce por haber reconciliación entre el testador y el
legitimario que fuera desheredado.
CAPÍTULO 13: REVOCACIÓN Y REFORMA DEL TESTAMENTO
REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO
La revocación es algo característico y esencial del testamento. Esta facultad,

que se señala en la propia definición legal de él, es de orden público.
163
Por ello, el artículo 1001 niega valor a las cláusulas que envuelvan una renuncia
de ella: “Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables,
sin embargo de que el testador exprese en el testamento la determinación de no
revocarlas. Las cláusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrán
por no escritas, aunque se confirmen con juramento. Si en un testamento
anterior se hubiere ordenado que no valga su revocación si no se hiciere con
ciertas palabras o señales, se mirará esta disposición como no escrita”.
Esta causal de pérdida de eficacia del testamento está señalada expresamente

Sólo son revocables las disposiciones del testamento
Lo revocable son las disposiciones del testamento, más no las declaraciones.
En el testamento hay que distinguir entre disposiciones y declaraciones

testamentarias, distinción que hace el propio legislador en los artículos 1034,
1038 y 1039.
El artículo 999 establece que lo revocable son las disposiciones, guardando

silencio respecto de las declaraciones, lo mismo sucede en los artículos 1001,
1211, 1215, etc.
En relación con esto hay que recordar que el reconocimiento de un hijo hecho
en un testamento es una declaración testamentaria, y, al respecto, el inciso
segundo del artículo 189 establece expresamente que “el reconocimiento es
irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto
testamentario posterior”.
Se trata pues, de una declaración testamentaria que no es afectada por la

revocación del testamento en que se contiene.
Sólo se pueden revocar las disposiciones testamentarios por medio de

otro testamento
Las disposiciones testamentarias deben revocarse por medio de otro

testamento. No lo dice expresamente el legislador, pero ello se desprende del
conjunto de disposiciones relativas a esta materia.
Debe tenerse presente sobre el particular que:
1. El testamento que revoca a uno anterior no tiene porqué ser de la misma

clase que el revocado (1213): “el testamento solemne puede ser revocado
expresamente en todo o parte, por un testamento solemne o privilegiado”.
2. Debe tenerse presente que la revocación de un testamento que a su vez

revocó otro anterior, no hace renacer a éste, salvo que el testador así lo
declare expresamente (1214): “si el testamento que revoca un testamento
164
anterior es revocado a su vez, no revive por esta revocación el primer

testamento, a menos que el testador manifieste voluntad contraria”.
Clasificación de la revocación del testamento (1215)
La revocación del testamento puede clasificarse en:
a. Total y parcial
Es total cuando mediante ella queda íntegramente sin efecto el testamento

revocado. Es parcial cuando el testamento revocado subsiste en las partes
en que no es dejado sin efecto, es decir, afecta sólo algunas de sus
cláusulas.
b. Expresa y tácita
La revocación expresa es la que se hace en términos formales y explícitos.
Revocación tácita es aquella en que el nuevo testamento tiene

disposiciones inconciliables con las del anterior (artículo 1215, que concuerda
con el artículo 1149).
Revocación tácita de los legados
Los legados tienen formas especiales de revocación:
1. Si el testador, después de efectuado el legado, enajena la cosa asignada

(1135).
2. Si el testador altera sustancialmente la cosa legada mueble (1135)
3. El legado de condonación se entiende revocado tácitamente cuando el
testador demanda al deudor o recibe su pago (1129).
4. Si se lega un crédito y después el testador le cobra al deudor o acepta el
pago (1127).
&&&&&&&
ACCIÓN DE REFORMA DEL TESTAMENTO
Es el medio directo que el legislador otorga a los asignatarios forzosos para

defender y amparar sus legítimas y mejoras.
La establece el artículo 1216: “los legitimarios a quienes el testador no haya

dejado lo que por ley les corresponde, tendrán derecho a que se reforme a su
favor el testamento, y podrán intentar la acción de reforma (ellos o las personas
a quienes se hubieren transmitido sus derechos) dentro de los cuatro años
contados desde el día en que tuvieron conocimiento del testamento y de su
calidad de legitimarios. Si el legitimario, a la apertura de la sucesión, no tenía la
administración de sus bienes, no prescribirá en él la acción antes de la
expiración de cuatro años contados desde el día en que tomare esa
administración".
165
A partir de esta norma, se define la acción de reforma del testamento como

aquella que corresponde a los legitimarios, o a sus herederos, en caso de
que el testador en su testamento no les haya respetado las legítimas o
mejoras, según los casos, para pedir que se modifique el testamento en
todo lo que perjudique dichas asignaciones forzosas.
El juicio de reforma del testamento es de lato conocimiento y en él puede

discutirse la calidad de legitimario si es negada por el demandado, dependiendo
el resultado del litigio de lo que se resuelva a éste respecto.
Debemos señalar que la acción de reforma del testamento es meramente

declarativa, ya que no permite la recuperación material de los bienes que
corresponden al legitimario perjudicado. Para ello deberá intentar la acción de
petición de herencia.
Características de la acción de reforma del testamento
1. Es una acción personal

2. Es una acción patrimonial
1. Es una acción personal
Debe intentarse en contra de los asignatarios instituidos por el testador en

perjuicio de las asignaciones forzosas amparadas por esta acción.
Difiere con la acción de petición de herencia, que es real, pues puede

intentarse contra cualquiera persona que esté poseyendo la herencia a título
de heredero.
Se ha resuelto que nada obsta a que puedan hacerse valer las dos
conjuntamente, pues no son incompatibles.
2. Es patrimonial
Persigue un fin económico. Consecuencia de esta característica es que sea:
a) Renunciable
b) Transferible
c) Transmisible
d) Prescriptible
Prescripción de la acción de reforma del testamento (1216)
Dos requisitos deben concurrir para que comience a correr la prescripción:
a) Que los legitimarios tengan conocimiento del testamento en que se

desconocen sus legítimas.
b) Que tengan conocimiento de su calidad de legitimarios.
166
¿A quién corresponde probar que ha comenzado a correr el plazo en

prescripción: a los legitimarios o a los asignatarios establecidos en
perjuicio de sus asignaciones?
Al respecto hay dos posiciones:
Algunos sostienen que al actor (legitimario) le corresponde probar los

presupuestos de su acción, y entre ellos puede considerarse el plazo para
intentarla, el artículo 1216 dice "dentro de".
Para otros, parece más lógico aplicar el artículo 1698, conforme al cual
incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta.
Por consiguiente, si el asignatario a quién los legitimarios han demandado
opone la excepción de prescripción, sobre él recaerá el peso de la prueba
que en realidad ha habido prescripción, y por lo mismo tendrá que probar
cuando empezó a correr ésta.
Esta prescripción se suspende
Esta prescripción de cuatro años, por ser de las especiales a que se refiere el
artículo 2524, no debería suspenderse en favor de los incapaces.
Pero el artículo 1216 inciso 2° dice “que si el legitimario, al tiempo de abrirse la

sucesión, no tenía la administración de sus bienes, no prescribirá en él la acción
de reforma antes de cuatro años contados desde el día en que tomare esa
administración”.
Objeto y titular de la acción de reforma
Mediante la acción de reforma se puede:
1. Perseguir la legítima rigorosa o la efectiva en su caso
El artículo 1217 inc. 1° dispone “en general, lo que por ley corresponde a los
legitimarios y lo que tienen derecho a reclamar por la acción de reforma, es
su legítima rigorosa, o efectiva en su caso”.
El legitimario reclamará su legítima rigorosa cuando sus derechos han sido

desconocidos en favor de otros legitimarios de igual derecho; y la legítima
efectiva, cuando sus derechos han sido violados en favor de terceros
extraños.
El titular de la acción será el legitimario al que no se le asignó lo que

legalmente le corresponde en razón de legítimas.
2. Reclamar del desheredamiento
Así se desprende del artículo 1217 inc. 2°. Lo que se persigue es que el
testamento sea cambiado en aquella parte que priva al legitimario de su
167
legítima, lo que traerá como consecuencia que adquiera su derecho a la

legítima rigorosa o efectiva, según los casos.
Podrá también pedir la mantención de las donaciones entre vivos privadas de

efectos por el desheredamiento (1210).
El titular de la acción será el legitimario desheredado. En contra,

RODRÍGUEZ GREZ, quien sostiene que el desheredado no es titular de esta
acción, porque mientras no exista el juicio destinado a excluirlo de la sucesión
mediante la prueba de la causal, no puede ser apartado de ella.
3. Perseguir la cuarta de mejoras
Así lo establece el artículo 1220: “si el que tiene descendientes,

ascendientes o cónyuge dispusiere de cualquiera parte de la cuarta de
mejoras a favor de otras personas, tendrán también derecho los legitimarios
para que en eso se reforme el testamento, y se les adjudique dicha parte”.
Ello sucede cuando el testador la distribuye entre personas distintas de

aquellas a quienes corresponde.
La titularidad de la acción sólo corresponde a los legitimarios y no a

todas las personas que pueden ser beneficiadas con mejora. Ello no sólo
por el tenor literal del artículo 1220, sino porque si la reclamara un
beneficiario de la cuarta de mejoras que no fuere legitimario, en caso de que
prosperare la reforma, dicha parte no iría en su beneficio sino a favor de los
legitimarios.
Sujeto pasivo de la acción de reforma del testamento
Debe intentarse en contra de aquellos que resultaron instituidos por el

causante como herederos o legatarios en perjuicio del asignatario forzoso
que demanda.
CAPÍTULO 14: LA PRETERICIÓN
Concepto
La preterición es el haber sido pasado en silencio un legitimario.
El artículo 1218 dispone: “el haber sido pasado en silencio un legitimario deberá
entenderse como una institución de heredero en su legítima. Conservará
además las donaciones revocables que el testador no hubiere revocado”.
¿Qué significa haber sido pasado en silencio?
Se ha entendido que un legitimario se entiende preterido en los siguientes

casos:
168
1. Cuando no se le menciona en el testamento y tampoco se le hicieron

donaciones irrevocables en vida del causante.
2. Se le menciona en el testamento, pero nada se le asigna en él ni

tampoco se le donó nada en vida del causante.
3. Cuando se le hacen en el testamento donaciones revocables o se le

dejan legados, pero con cargo a mejoras o a la parte de libre
disposición.
Objeto de la acción del legitimario preterido
Mediante su acción, el preterido puede reclamar, según los casos, la legítima

rigorosa o la efectiva. Reclamará la legítima rigorosa si es preterido en beneficio
de otro legitimario de igual derecho, y la efectiva si es preterido en provecho de
un extraño.
Acción del legitimario preterido
El legitimario preterido es heredero por el solo ministerio de la ley. Su derecho

emana de la ley, no del testamento. Por ello se sostiene que no requiere, por ser
innecesaria, de hacer uso de la acción de reforma del testamento.
La acción que deberá intentar es la de petición de herencia. El artículo 1218

dice que el preterido "deberá" entenderse como heredero de su legítima; luego,
es una norma de carácter imperativo, y, en consecuencia, estaremos ante un
heredero que ha sido privado de su calidad de tal: ha sido privado de la
posesión de los bienes que le caben en la herencia. En este sentido,
SOMARRIVA y ELORRIAGA.
En cambio, RODRÍGUEZ GREZ tiene una opinión distinta, pues señala que para
determinar qué acción tiene el legitimario para reclamar su legítima, hay que
distinguir distintas hipótesis:
a. El testamento del causante no lesiona la legítima rigorosa o efectiva en

su caso, y el heredero entra en posesión de los bienes que componen
su asignación. En este caso, el preterido no debe intentar acción alguna
en defensa de sus intereses, porque conforme al artículo 1218 “deberá”
entenderse como heredero en su legítima.
b. El testamento del causante, no obstante preterir al legitimario, no

lesiona su asignación, pero éste no entra en posesión de los bienes que
componen su herencia. Debe deducir acción de petición de herencia,
fundándola en su calidad de heredero legitimario instituido en la ley.
c. El testamento del causante, junto con preterir al legitimario, contiene

disposiciones que lesionan la legítima rigorosa. En este caso, deberá
deducir la acción de reforma del testamento para que sea considerado en
su legítima. Asimismo, podrá intentar la acción de petición de herencia si
169
está privado de los bienes que componen su asignación. La primera será el

fundamento de esta última acción.
CAPÍTULO 15:LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA
Concepto
Del artículo 1264 se desprende que es aquella acción que corresponde a quien
es titular de un derecho de herencia poseído por otro, con el objeto que se
reconozca al actor como verdadero heredero y se le restituyan las cosas que
conforman el as hereditario, tanto corporales como incorporales, y aun aquellas
de que el difunto era mero tenedor y que no hubieren vuelto legítimamente a sus
dueños.
Se la ha definido diciendo que “es aquella que compete al heredero para

obtener la restitución de la universalidad de la herencia, contra el que la está
poseyendo invocando también la calidad de heredero”.
ELORRIAGA la define también: “es una acción real que la ley confiere al heredero
que no está en posesión de la herencia, en contra del que la posee también a
título de heredero, para que al demandante se le reconozca su derecho a ella y
en atención a dicha calidad le sean restituidos los bienes corporales e
incorporales que la componen”.
Requisitos de la acción de petición de herencia
1. Que una o más personas posean la totalidad o parte de la herencia sin

ser los herederos o sin serlos exclusivamente.
2. Que el o los actores tengan la calidad de herederos respecto de toda la

herencia o de una parte de ella.
Objeto de la acción de petición de herencia (1264)
Es doble:
a. Por una parte, que “se le adjudique la herencia”. Esto es una metáfora que
quiere decir que el actor solicita se le reconozca (declarativamente) como
verdadero heredero.
b. Por otra parte, que como consecuencia de ese reconocimiento, se ordene la

restitución de las cosas y derechos que forman el as hereditario,
inclusive sus aumentos o mejoras (1265). Pueden ser cosas corporales e
incorporales; derechos reales y personales y las cosas sobre las que el
causante era mero tenedor en virtud de algún derecho real o personal
transmisible.
170
Es evidente que mediante esta acción puede reclamarse la totalidad o una parte
de la herencia que está siendo ocupada por falsos herederos. Pero cabe
preguntarse lo siguiente: ¿pueden reclamarse por esta acción bienes
concretos o singulares que están siendo poseídos por terceros en carácter
de herederos?
Se ha sostenido que sí, en el caso de que estos terceros los ocupen

invocando un pretendido, pero falso, carácter de heredero. Por lo tanto, no
se requerirá ejercer contra ellos una acción reivindicatoria: la universalidad de la
acción de petición de herencia no se opone a que por ella se puedan reclamar
bienes individualmente considerados.
La solución es distinta si el tercero tiene estos bienes singulares no en

calidad de heredero, sino, por ejemplo, porque lo adquirió de un falso
heredero: no puede ejercerse la acción de petición de herencia, pues el
demandado no tiene el carácter de heredero. Debe intentarse la acción
reivindicatoria.
Es decir, la solución depende del título que invoca el demandado: de heredero o

de dueño por otro título.
Naturaleza jurídica de la acción de petición de herencia
RODRÍGUEZ GREZ sostiene que se trata de una acción de restitución de una

universalidad jurídica. Indica que sería una acción reivindicatoria que tiene por
objeto una universalidad.
Características de la acción de petición de herencia
1. Es una acción real. Pues nace de un derecho real (de herencia) y se ejerce
sin respecto a determinada persona: contra cualquiera que ocupe la herencia
en carácter de heredero.
2. Es una acción divisible. Le corresponde a cada heredero por separado.

Siendo varios herederos, cada uno de ellos ejercerá por separado la acción
con el objeto de perseguir su cuota hereditaria.
La sentencia que se obtenga en cada uno de estos litigios será inoponible a

los que no han participado en él, en virtud del efecto relativo de las
sentencias judiciales (3 inc. 2°).
3. Es una acción que recae sobre una universalidad jurídica. Sin afirmar que
el derecho de herencia sea un derecho mueble, la doctrina afirma, sin
embargo, que se rige por las reglas de las cosas muebles y, por ende, se
trataría de una acción mueble.
En todo caso, para los efectos de la determinación del tribunal competente, el

artículo 148 COT ha prescrito que es juez competente para conocer del juicio
de petición de herencia el del lugar donde se hubiere abierto la sucesión del
difunto con arreglo a lo dispuesto en el artículo 955 CC.
171
4. Es una acción patrimonial. Por ende, renunciable (12), transferible (1909 y

1910), transmisible (951) y prescriptible.
Prescripción de la acción de petición de herencia
Su reglamentación está en los artículos 704, 1269 y 2512 N°1. Se trata de una
prescripción adquisitiva, a fin de dar operatividad al artículo 2517.
a. El artículo 2512 N°1 dice que el derecho de herencia se adquiere por

prescripción adquisitiva extraordinaria de 10 años.
Este plazo se contaría desde que el falso heredero ha entrado en

posesión de la herencia, aun cuando existen fallos que la han computado
desde la muerte del causante.
b. A su vez, el artículo 1269 establece que la acción de petición de herencia

expira en 10 años, salvo en el caso referido en el artículo 704, que expira
por prescripción adquisitiva ordinaria de 5 años.
El plazo de la prescripción ordinaria se contaría desde que se confiere la

posesión efectiva.
No debe olvidarse que para que opere la prescripción adquisitiva ordinaria no

basta con el justo título, sino que es necesaria la buena fe del
prescribiente (702). Por lo tanto, la prescripción del artículo 704 supone
que el falso heredero es un poseedor regular. Así las cosas, si obtuvo la
posesión efectiva sabiendo que existían otros herederos de mejor derecho,
su posesión no es regular, aun cuando tenga justo título, por faltar el requisito
de la buena fe.
Finalmente, como es prescripción adquisitiva ordinaria, se suspende a favor

de las personas enumeradas en el artículo 2509.
.
Titular de la acción de petición de herencia
Goza de esta acción todo “el que probare se derecho a una herencia (1264)”.
Por lo tanto, quedan comprendidos solamente los que tengan la calidad de

herederos:
1. Sean herederos universales o de cuota

2. Sean testamentarios o abintestato
3. Sea que hayan adquirido por derecho de representación, transmisión,
acrecimiento o sustitución
4. Los donatarios de una donación revocable a título universal, ya que se mira
como institución de heredero (1142 inc. 1°)
5. Los cesionarios del derecho real de herencia, ya que esta acción queda
comprendida en la cesión (1909 y 1910).
172
Sujeto pasivo de la acción de petición de herencia
Se ejerce en contra de quien ocupe la herencia en calidad de heredero

(1264). Se identifica con la expresión possessor pro herede.
Se acostumbra a señalarlo como “falso heredero”, aunque la expresión no es la

más apropiada, puesto que el demandado puede ser heredero de una parte y no
de todos los bienes que ocupa.
Son sujetos pasivos de esta acción, en consecuencia:
1. El que controvierta el título de heredero del actor, invocando que él es el

verdadero heredero del causante en todo o parte.
2. El que ha obtenido la posesión efectiva de la herencia, no siendo en verdad

heredero o siéndolo sólo en parte.
3. El que ocupa la totalidad de la herencia considerándose heredero, aunque no

tenga la posesión efectiva, en circunstancias que es heredero de una parte.
4. El que posee sólo una cuota de la herencia en circunstancias que no tiene

derecho a ninguna parte de ella.
No obstante, existen dudas si la acción de petición de herencia puede ser

entablada en contra de un cesionario de los derechos hereditarios o en
contra del que posee la herencia sin título de heredero:
a. Situación del cesionario de derechos hereditarios
Se dice que el cesionario del “falso heredero” no podría ser sujeto pasivo,
pues ocuparía la herencia no en calidad de heredero sino de cesionario.
La doctrina se uniforma en el sentido de indicar que sí se podría demandar de

petición de herencia a estos cesionarios.
El cesionario ocupa la herencia en calidad de heredero, pues aparenta

ser heredero por haber adquirido un derecho de herencia por tradición: él
entra a reemplazar a quien se los cedió en una especie de subrogación
personal. Como dice SOMARRIVA, el título traslaticio de dominio usado lo
instaló en la posesión (apariencia) del derecho.
Debe recordarse, asimismo, que el que cede a título oneroso un derecho de

herencia, sin especificar los efectos de que se compone, no se hace
responsable sino de su calidad de heredero (1909). Esa es la condición
que ha estimado el cesionario al adquirir el derecho.
b. Situación del que posee la herencia sin título
La doctrina más tradicional, sobre la base del tenor literal del artículo 1264,
entiende que la acción de petición de herencia no puede dirigirse en
173
contra de estas personas. Habría que intentar la acción reivindicatoria,

particularmente si este poseedor no discute o no cuestiona la calidad de
heredero del actor, sino que simplemente se opone sin tener título o por tener
título diferente del de heredero.
No obstante, una interpretación más amplia de la acción de petición de

herencia no excluye la posibilidad de que ella sea intentada en contra de
quien posee la herencia sin el título de heredero o simplemente sin
título:
- Así era en el Derecho romano. La acción procedía en contra del que

poseía pro herede (el que se cree heredero y no lo es) o pro possessore
(los que ocupan de cualquier modo una herencia, en todo o parte, sin
causa possessionis típica, sabiendo que no son herederos).
- El artículo 1264, al indicar que la acción se dirige contra la persona que

ocupa la herencia en calidad de heredero, no hace más que describir el
escenario más frecuente, pero no único, de esta clase de juicios.
Esta última tesis ha seguido la jurisprudencia: procede la acción sea que

el que ocupa la herencia lo haga con título aparente o sin él.
Efectos de la acción de petición de herencia
Distinguiremos:
1. Efectos entre las partes

2. Efectos respecto de terceros
1. Efectos de la acción de petición de herencia entre las partes
El efecto fundamental será la obligación del demandado vencido de restituir la

totalidad de los bienes que componen la universalidad jurídica, conforme lo
indica en el artículo 1264, incluidos los aumentos y mejoras de tales bienes
(1265).
Para efectos de la restitución de bienes deben aplicarse, preferentemente,

las normas propias de la petición de herencia. Así:
a. Restitución de frutos
El artículo 1266 nos remite a las normas de las prestaciones mutuas (904 y
ss.).
Habrá que distinguir si fueron percibidos (913) de buena o mala fe;

entendiéndose que el demandado necesariamente está de mala fe desde la
contestación de la demanda (907):
- Los percibidos de buena fe no se restituyen (907 inc. 3°)
174
- Si se restituyen, en cambio, los frutos percibidos de mala fe, y no sólo los

percibidos sino también los que el dueño pudiera haber percibido con
mediana inteligencia y actividad teniendo la cosa en su poder (907 inc. 1°)
En todo caso, la restitución apunta a el valor líquido de los frutos, pues se

abona al que restituye los frutos, los gastos ordinarios invertidos en
producirlos (907 inc. final).
b. Mejoras
El artículo 1266 nos remite a las normas de las prestaciones mutuas (904 y
ss.):
- Respecto de las mejoras o expensas necesarias, ellas deben abonarse

al poseedor vencido (908).
- Respecto de las mejoras útiles, el poseedor vencido de buena fe tiene

derecho a que se le abonen, siempre y cuando hayan sido hechas antes
de contestarse la demanda (909).
El poseedor vencido de mala sólo tiene derecho a llevarse los materiales

de dichas mejoras, siempre que pueda separarlos sin detrimento de la
cosa y que el heredero rehúse pagarle lo que valgan dichos materiales
después de separados (910).
- Respecto de las mejoras voluptuarias, el poseedor vencido no tiene

derecho a su reembolso. Pero tendrán el derecho que el artículo 910 le
conceder al poseedor de mala fe.
c. Indemnización por deterioros
Se aplica el artículo 1267. Hay que distinguir:
- Respecto del que ocupó de buena fe la herencia, no es responsable de

los deterioros de las cosas hereditarias, sino en cuanto se hubiere hecho
más rico. Por lo tanto, hay que relacionarla con el artículo 1688 inc. 2°.
- El que ocupó de mala fe la herencia responde de todo el importe de

los deterioros.
RODRÍGUEZ GREZ sostiene que sólo debería indemnizar los deterioros que
provengan de su solo o culpa, más no los que se hayan producido por
fuerza mayor o caso fortuito.
Sin embargo, se ha resuelto que como el artículo 1267 no distingue, a

diferencia del artículo 906, el que ocupó de mala fe la herencia responde
de todos los deterioros, sean dolosos, culpables o fortuitos.
d. Enajenaciones
175
Se aplica el artículo 1267. Hay que distinguir:
- Respecto del que ocupó de buena fe la herencia, no es responsable de

las enajenaciones de las cosas hereditarias, sino en cuanto se hubiere
hecho más rico. Así, por regla general, el falso heredero no tiene
responsabilidad frente al verdadero heredero.
- El que ocupó de mala fe la herencia responde de todo el importe de

las enajenaciones. Esto implica que el falso heredero deberá indemnizar
al verdadero por el monto de lo enajenado.
Todo lo anterior, no implica que las enajenaciones efectuadas por el falso

heredero sean oponibles al verdadero heredero, pues se trata de la
enajenación de cosas ajenas y, en consecuencia, inoponibles. Por ende, el
verdadero heredero, en lugar de solicitar las indemnizaciones del
artículo 1267, puede optar por reivindicar las cosas enajenadas a
terceros.
2. Efectos de la acción de petición de herencia respecto de terceros
Está reglamentado en el artículo 1268.
En este caso, el heredero dispone de la acción reivindicatoria, siempre y

cuando las cosas enajenadas sean reivindicables (890, 891 y 892) y no
hayan sido adquiridas por prescripción por el tercero (1268 inc. 1°). Nótese
que esta acción puede entablarse sea que el tercero esté de buena o mala fe.
RODRÍGUEZ GREZ hace una prevención: si el heredero persigue el importe de la

enajenación conforme al artículo 1267, con ello ratificaría la transferencia y no
podría iniciar acción reivindicatoria contra el tercero. De permitirse existiría un
enriquecimiento sin causa.
Finalmente, conforme al artículo 1268 inc. 2°, si el heredero decide utilizar la

acción reivindicatoria contra terceros, “conservará, sin embargo, su derecho
para que el que ocupó de mala fe la herencia le complete lo que por el recurso
contra terceros poseedores no hubiere podido obtener, y le deje enteramente
indemne; y tendrá igual derecho contra el que ocupó de buena fe la herencia en
cuanto por el artículo precedente se hallare obligado”.
La acción de petición de herencia y la acción de reforma del testamento
La acción de petición de herencia es no sólo compatible sino, a veces,

complementaria a la acción de reforma del testamento. En estricta lógica,
primero debiera intentarse esta última y luego aquella.
Sin embargo, por economía procesal, pueden intentarse conjuntamente (C.

Suprema); tal como se intentan conjuntamente muchas veces la acción de
nulidad o la acción resolutoria, conjuntamente con la reivindicatoria.
176
No obstante, existen diferencias:
1. En cuanto a su objeto. Una persigue la enmienda o modificación del

testamento. La otra, que se reconozca el derecho al heredero y se le
restituyan los bienes de la herencia.
2. En cuanto a la naturaleza de la acción. La de reforma es personal. La de

petición de herencia es real.
3. En cuanto a la legitimación activa. La acción de reforma le corresponde

sólo a los legitimarios. La de petición de herencia a todo heredero que no
esté en posesión de los bienes hereditarios.
4. En cuanto a la prescripción. Nos remitimos a lo estudiado.
CAPÍTULO 16: LA APERTURA DE LA SUCESIÓN Y LA ACEPTACIÓN O

REPUDIACIÓN DE LAS ASIGNACIONES
APERTURA DE LA SUCESIÓN
La apertura de la sucesión se produce al fallecimiento de causante, en su último

domicilio.
Sin embargo, esto no significa que necesariamente en ese momento se

produzca la delación de las asignaciones. Si estas son condicionales, la
delación se producirá al momento de cumplirse la condición suspensiva.
Pero, aun suponiendo que se ha producido la delación, puede pasar algún

tiempo entre que ella se produzca y la fecha en que los asignatarios toman
posesión de los bienes heredados o legados. Por tal motivo, el Código ha
reglamentado algunas medidas precautorias destinadas a resguardar la
integridad de las asignaciones.
Guarda y aposición de sellos
El artículo 1222 establece la “guarda y aposición de sellos”, que puede ser

solicitada por “todo el que tenga interés en la sucesión o se presuma que pueda
tenerla” y recae sobre los muebles y papeles de la sucesión.
Esta materia está reglamentada procesalmente por los artículos 872 a 876 del
Código de Procedimiento Civil.
Hay otras medidas precautorias, como la declaración de herencia yacente

(artículo 1240) o la confección de inventarios.
&&&&&&&
ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN DE ASIGNACIONES
177
¿DESDE CUÁNDO puede el asignatario aceptar o repudiar?
1. Para aceptar es necesario que se haya deferido la asignación. Ello ocurrirá

normalmente al morir el causante (apertura de la sucesión). Pero si la
asignación estaba sujeta a una condición suspensiva, la aceptación sólo
podrá tener lugar desde que se cumpla la condición, salvo que se da caución
para el caso que no se cumpla la condición, en cuyo caso podrá aceptarse
desde el fallecimiento del causante (1226 y 956).
2. Para repudiar es necesario simplemente que haya fallecido el causante,

esto es, que se haya abierto la sucesión. Ello, sin importar que la asignación
sea condicional y esté pendiente la condición (1226).
Nunca podría repudiarse antes de la muerte del causante. Sería una

“repudiación intempestiva” (1226 inciso final) y un “pacto sobre sucesión
futura (1463).
¿HASTA CUÁNDO puede el asignatario aceptar o repudiar?
1. Si el asignatario ha sido requerido judicialmente para que se pronuncie

sobre la asignación. Deberá ejercer su opción en el plazo de 40 días
contados desde la notificación de la demanda. Este plazo se llama “plazo
para deliberar” (1232 inc. 1°).
Este es un plazo fatal. Si transcurre el plazo y el asignatario nada dice, la ley

interpreta su silencio entendiendo que repudia (1233). Hay que concordar
esta norma con el artículo 1235: “la repudiación no se presume de derecho
sino en los casos previstos por la ley”.
Pero, el juez puede ampliar este plazo, pero no por más de un año, en
los siguientes casos:
a) Si el asignatario está ausente

b) Si los bienes están situados en diversos lugares
c) Por otro motivo grave
2. Si el asignatario no ha sido requerido judicialmente. Puede aceptar o

repudiar mientras conserve su asignación. Es decir:
a) El heredero, mientras un tercero no adquiera la herencia por prescripción

b) El legatario de especie, que se hace dueño por el sólo fallecimiento del
causante, hasta que un tercero adquiere el bien por prescripción
c) El legatario de género, hasta que prescriba la acción personal de que
dispone (5 años conforme al artículo 2515)
Libertad para aceptar o repudiar
El asignatario puede aceptar o repudiar libre y espontáneamente (1225).
Pero esta regla tiene las siguientes excepciones:
178
1. Asignatario que sustrae efectos pertenecientes a la sucesión.

2. Situación de los incapaces.
3. Finalmente, debe señalarse que el marido requiere el consentimiento de la
mujer casada en sociedad conyugal para aceptar o repudiar una asignación
deferida a ella (1225 inc. final).
1. Asignatario que sustrae efectos pertenecientes a la sucesión
Dispone el inciso 1° del artículo 1231, que “el heredero que ha sustraído
efectos pertenecientes a una sucesión, pierde la facultad de repudiar la
herencia, y no obstante su repudiación permanecerá heredero; pero no
tendrá parte alguna en los objetos sustraídos”.
Luego, el heredero en este caso tiene una doble sanción:
a) Pierde la facultad de repudiar la asignación y no obstante su

repudiación permanece como heredero.
b) Pierde su derecho cuotativo en los efectos sustraídos.
Respecto al legatario, conforme al inciso 2° del artículo 1231, hay que

distinguir:
a) Si el legatario sustrae el objeto que le fue legado, pierde el derecho

que como tal tenía en dicho objeto.
b) Si sustrae una cosa sobre la cual no tiene dominio debe restituir el
duplo.
2. Situación de los incapaces
No existe libertad absoluta para aceptar o repudiar a su respecto Ellos están

en una situación especial contemplada en los artículos 1225 y 1236.
En efecto, el artículo 1225, luego de indicar que todo asignatario puede

aceptar o repudiar libremente, agrega: “exceptúanse las personas que no
tuvieren la libre administración de sus bienes, las cuales no podrán aceptar
o repudiar, sino por medio o con el consentimiento de sus
representantes legales. Se les prohíbe aceptar por sí solas, aun con
beneficio de inventario”.
Por otra parte, el artículo 1236 señala que: “los que no tiene la libre
administración de sus bienes no pueden repudiar una asignación a título
universal, ni una asignación de bienes raíces, o de bienes muebles que
valgan más de un centavo, sin autorización judicial con conocimiento de
causa”.
Finalmente, las asignaciones a personas incapaces deben aceptarse

siempre con beneficio de inventario (1250). Si no se cumple con ello, el
incapaz no será obligado por las deudas y cargas de la sucesión sino hasta
179
la concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o

se probare haberse empleado efectivamente en beneficio de ellas.
Características de la aceptación y repudiación
a) Es un derecho transmisible (957).
b) Debe ser ejercido pura y simplemente, pues está comprometido el interés

de otras personas (acreedores hereditarios y testamentarios, demás
asignatarios,...) y no sólo del que acepta o repudia (1227).
c) Debe ser ejercido en forma indivisible: no se puede aceptar una parte o

cuota de la asignación y repudiar el resto (1228 inc. 1º).
Pero si se transmite, cada heredero al que se ha transmitido el derecho,

puede aceptar o repudiar independientemente de los otros (1228 inc. 2º).
Si son dos asignaciones diferentes, hechas a un mismo asignatario, éste

puede aceptar una y repudiar la otra; pero no podría aceptar las asignaciones
exentas de gravámenes y repudiar las gravadas, salvo si se concedió al
asignatario la facultad de repudiar esta última separadamente, o que la
asignación gravada se defiera separadamente por acrecimiento, transmisión,
sustitución vulgar o fideicomisaria (1229).
d) La aceptación y la repudiación pueden ser expresas o tácitas. Así, por

ejemplo, el artículo 1233 establece que el silencio debe estimarse como
repudiación.
A su vez, el artículo 1230 establece que “si un asignatario vende, dona o

transfiere de cualquier modo a otra persona el objeto que se le ha deferido o
el derecho de suceder en él, se entiende que por el mismo hecho acepta”.
e) La aceptación y la repudiación, una vez hecha, es irrevocable. Es un acto

jurídico unilateral, que queda perfecto por la sola voluntad del aceptante o
repudiante (1234 y 1237).
Pero son rescindibles:
La aceptación es rescindible por fuerza, dolo y lesión grave (1234

inc. 1°).
Puede rescindirse la aceptación por lesión grave a virtud de

disposiciones testamentarias que se ignoraban al aceptar la asignación,
entendiendo por lesión grave la que hubiere disminuido el valor total de la
asignación en más de la mitad (1234 inc. final).
La repudiación es rescindible cuando el repudiante o su legítimo

representante han sido inducidos por fuerza o dolo a repudiar (1237).
180
Asimismo, la repudiación puede rescindirse cuando se ha hecho en

perjuicio de los acreedores, a fin de que ellos puedan hacerse
autorizar por el juez para aceptar por el deudor (1238). Esta ineficacia
es de efectos relativos: “en este caso, la repudiación no se rescinde sino
en favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus créditos, y en el
sobrante, subsiste”.
La doctrina señala que no sería propiamente una rescisión:
- Según CLARO SOLAR y ALESSANDRI, es una acción subrogatoria u

oblicua.
- Según SOMARRIVA es una acción pauliana o revocatoria.
- Según RODRÍGUEZ GREZ es una conjunción de ambas instituciones:

“una acción pauliana o revocatoria destinada a dejar sin efecto la
repudiación de la asignación y, luego, consumada la revocación del
acto unilateral, una acción subrogatoria u oblicua que se ejerce previa
autorización del juez”.
f) La aceptación y la repudiación operan con efecto retroactivo. El

asignatario, si acepta, se entiende lo es desde que se le defirió la asignación.
Y si repudia, se entiende que no lo ha sido nunca (1239 y 722 inc. 2º).
Sin embargo, cabe hacer presente que este efecto retroactivo sólo abarca
al heredero o al legatario de especie; pero no al de género (1239 inc. 2º).
En el caso del legatario de género, los efectos de la aceptación o

repudiación se produce desde que ésta o aquella se produce. Esta
diferencia implica que en el legado de especie existe derecho a reclamar los
frutos desde que se le defirió el legado; en cambio, en el caso del legatario de
género, éste tiene derecho a los frutos sólo desde el momento en que la cosa
legada le fue entregada o en que los obligados a entregarla se constituyeron
en mora (1338 N°2).
CAPÍTULO 17: REGLAS PARTICULARES RELATIVAS A LAS HERENCIAS
1. LA “HERENCIA YACENTE” (1240)
Se declara si dentro de los 15 días de abrirse la sucesión no se hubiere

aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea a quien el testador
haya conferido la tenencia de los bienes y que haya aceptado su encargo.
Lo declara el juez del último domicilio del causante, a petición de cualquier

interesado o, incluso de oficio.
Se publica la declaración y se nombra a un curador de herencia yacente

(artículo 1240). La curatela de herencia yacente es siempre dativa.
181
El curador de herencia yacente es un curador de bienes; no un curador general.

No representa, por consiguiente, a la sucesión. Tiene facultades meramente
conservativas (artículo 487).
Transcurrido un determinado plazo, el curador puede vender los bienes

hereditarios (artículo 484).
La curaduría de herencia yacente termina por la aceptación de la herencia por

alguno de los herederos, por la venta de los bienes o por la extinción o inversión
completa de dichos bienes.
El heredero que acepta la herencia toma la administración de los bienes

hereditarios (artículo 1240 incisos 2º y 3º); representa a la sucesión en la
liquidación de la sociedad conyugal habida entre el causante y el cónyuge
sobreviviente. También tiene las facultades de éste para liquidar una sociedad
de que era socia la herencia yacente. Pero no podría accionarse contra el
heredero reivindicatoriamente, pues el curador de herencia yacente sólo puede
contestar acciones personales para el cobro de créditos (jurisprudencia).
La prescripción adquisitiva ordinaria se suspende a favor de la herencia yacente.

Esa suspensión termina desde que algún heredero acepta la herencia (2509).
Pese a que de los artículos 2509 y del inc 2º del 2500 parecería desprenderse
que la herencia yacente es persona jurídica, el artículo 2346 despeja toda duda
en orden a que no lo es.
2. ACEPTACIÓN TÁCITA DE LA HERENCIA
La aceptación expresa se produce cuando el heredero toma el título de

heredero. Y tácita cuando ejecuta un acto que supone necesariamente su
intención de aceptar y que no hubiere tenido derecho de ejecutar sino en su
calidad de heredero (1241).
Se entiende que alguien toma el título de heredero cuando lo hace en escritura

pública o privada o en un acto judicial (1242). Por ejemplo, solicitar la posesión
efectiva o deducir una tercería en defensa de los bienes hereditarios
(jurisprudencia).
Por su parte, la enajenación de cualquier efecto hereditario, aún para objetos de

administración urgente, es acto de heredero a menos que haya sido autorizada
por el juez a petición del heredero protestando éste que no es su ánimo el de
obligarse en calidad de tal (1244 y 1230).
En cambio, los actos meramente conservativos no son actos que supongan por
sí solos la aceptación (1243).
3. EFECTOS ABSOLUTOS DE LA SENTENCIA QUE DECLARA A UN

HEREDERO COMO TAL (1246)
182
Haciendo excepción al principio del efecto relativo de las resoluciones judiciales

(artículo 3º), el artículo 1246 establece que “el que a instancia de un acreedor
hereditario ha sido judicialmente declarado heredero, o condenado como tal, se
entenderá serlo respecto de los demás acreedores, sin necesidad de nuevo
juicio”.
No es la única excepción, sin embargo. Un caso similar se encuentra en el

artículo 315 respecto de ciertas sentencias relativas al estado civil.
Un fallo declaró que siendo la regla del artículo 1246 excepcional, no podría
aplicarse analógicamente para el caso inverso; esto es, para la sentencia que
desconoce a una persona la calidad de heredero. Igualmente, la sentencia en un
juicio seguido por un legatario, que le desconoce tal calidad por declarar la
nulidad de un testamento, no puede ser invocada por el aparente legatario frente
a acciones de quien pide el pago de alguna deuda hereditaria o testamentaria
de que sería responsable el aparente legatario.
CAPÍTULO 18:EL BENEFICIO DE INVENTARIO
Concepto
“Consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las

obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor
total de los bienes que han heredado (1247)”.
Goza de beneficio de inventario el heredero que acepta habiéndose hecho

previamente inventario solemne. En efecto, conforme al artículo 1245: “el que
hace acto de heredero sin previo inventario solemne, sucede en todas las
obligaciones transmisibles del difunto, a prorrata de su cuota hereditaria, aunque
le impongan un gravamen que exceda al valor de los bienes que hereda”.
Cabe notar que el beneficio de inventario dice relación sólo con los herederos.
Requisitos (1245)
Para que el heredero goce del beneficio de inventario, se requiere:
1. Facción de inventario solemne.
2. No haber ejecutado actos propios de heredero ante de practicar el inventario

(vid. 1241, 1242 y 1244).
Inventario solemne
La única exigencia del Código para que un heredero goce de beneficio de

inventario consiste en que haya hecho inventario solemne antes de aceptar la
herencia.
183
Es inventario solemne el que se hace previo decreto judicial, por el funcionario

competente y con los requisitos exigidos por la ley (858 CPC).
Según se desprende del artículo 1253, el inventario solemne se rige:
a) Por los artículos 382 y siguientes, relativos a los inventarios que hacen los
tutores y curadores,
b) Por los artículos relativos al beneficio de inventario (1254 a 1256), y;
c) Por las reglas del Código de Procedimiento Civil relativas al inventario

solemne (858 a 865 CPC).
Debe indicarse que, conforme al artículo 4 de la Ley 19.903, sobre

procedimiento para la obtención de la posesión efectiva, indica que “el inventario
de los bienes existentes al fallecimiento del causante, deberá incluirse en la
misma solicitud y hará relación de todos los muebles e inmuebles de la
persona cuyo patrimonio se inventaría, particularizándolos uno a uno, o
señalando colectivamente los que consistan en número, peso o medida,
con expresión de la cantidad y calidad esencial; comprenderá asimismo
los créditos y deudas de que hubiere comprobante, y en general todos los
objetos presentes, exceptuados los que fueren conocidamente de ningún
valor o utilidad. Este inventario incluirá, simultáneamente, la valoración de
los bienes, de acuerdo a las normas contenidas en la ley Nº16.271. La
individualización de los bienes raíces sólo contendrá la remisión expresa a fojas,
número, año y registro conservatorio de cada propiedad, y será suficiente para
practicar las inscripciones que sean necesarias. Tratándose de otros bienes
sujetos a registro, deberán señalarse los datos necesarios para su ubicación o
individualización. El inventario practicado de esta forma, se considerará
como inventario solemne para todos los efectos legales. En todo caso,
para entender que el solicitante acepta la herencia con beneficio de
inventario deberá así declararlo en el formulario de solicitud, sin perjuicio
de lo dispuesto en los artículos 1252 y 1256 del Código Civil”.
Bienes que comprende el inventario
El inventario comprende todos los bienes del causante (382), inclusive ubicados
en otros lugares (861 y 862 del C.P.C.); pudiendo después agregarse nuevos
bienes al inventario (383) o corregirlo (artículos 386 y 387).
Asimismo, debe comprender incluso los bienes que no fueren propios de la

persona cuya hacienda se inventaría (384). Por ejemplo, los bienes
pertenecientes a la sociedad en que tenía interés el causante (1254).
Debe complementarse con las normas de la Ley 19.903.
184
Interpretación del inventario
El inventario se interpreta a favor del heredero (aplicando el artículo 388 según

el artículo 1253), como en el caso del inventario de los tutores o curadores, que
se interpreta a favor del pupilo.
Libertad para aceptar con beneficio de inventario
Por regla general, el heredero tiene plena libertad para decidir si acepta o no
con beneficio de inventario. El testador no puede prohibirle al heredero
aceptar con beneficio de inventario (1249).
Pero:
1. Hay quienes están obligados a aceptar con beneficio de inventario, y,

2. Otros que no pueden aceptar con beneficio de inventario
1. Obligados a aceptar con beneficio de inventario
a) Los coherederos de herederos que aceptan con beneficio de inventario.

Gozan del beneficio de pleno derecho (1248).
b) Los herederos que sean propietarios fiduciarios (a fin de velar por los
intereses del fideicomisario) (1251).
c) Las personas jurídicas de derecho público (1250 inc. 1º).
d) Los incapaces (1250 inc. 2º); o sea, quienes no pueden aceptar o

repudiar sino por el ministerio o con la autorización de otras (1225 y
1236).
En el caso de las personas jurídicas de derecho público o de los

incapaces, si no aceptan con beneficio de inventario de todos modos
gozan de una limitación legal de responsabilidad similar: “no serán
obligadas por las deudas y cargas de la sucesión sino hasta concurrencia de
lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse
empleado efectivamente en beneficio de ellas”.
Quedan en mejor situación que con beneficio de inventario, pues lo que

existiere al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado
efectivamente en beneficio de ellas es con seguridad menos que los bienes
heredados.
2. Personas que no pueden aceptar con beneficio de inventario
a) El que hizo acto de heredero sin previo inventario solemne (1252).
b) El que de mala fe omite mencionar ciertos bienes en el inventario o

supusiere deudas que no existen (1256).
185
Efectos del beneficio de inventario
Produce los siguientes efectos:
1. Limita la responsabilidad del heredero

2. Impide la confusión entre deudas y créditos del causante con los del heredero
3. Impone cierta responsabilidad al heredero por los bienes y créditos que
hereda
Según la opinión mayoritaria, no produce una “separación de patrimonios”

(como el beneficio de separación), sino que sólo una limitación de la
responsabilidad. De modo que de todas formas el acreedor hereditario o
testamentario podrá accionar contra bienes del heredero. Lo anterior se
desprende de los artículos 1247 y 1260 que hablan de “valores” y no de
“bienes”. Quiere decir que se limita la responsabilidad del heredero en
cuanto al monto de lo que deberá pagar, no circunscribiéndolo a los
bienes recibidos. En todo caso, se trata de un tema arduamente discutido.
1. Límite de la responsabilidad del heredero
Como se desprende del mismo artículo 1247 al definirlo, el efecto consiste en

que se limita la responsabilidad del heredero beneficiario en relación a las
deudas hereditarias y testamentarias hasta concurrencia del valor total de los
bienes que heredó.
El límite de la responsabilidad del heredero beneficiario se establece

con el valor de los bienes al momento en que se le defirió la herencia;
sin interesar el valor que tengan esos bienes al momento de ser demandado
por el acreedor hereditario o testamentario.
2. Ausencia de confusión de créditos y deudas
Así lo indica el artículo 1259: “las deudas y créditos del heredero beneficiario
no se confunden con las deudas y créditos de la sucesión”. También el
artículo 1669.
De esto deriva que no opera entre el heredero y la sucesión el modo de

extinguir confusión (1665): el heredero beneficiario podrá demandar el resto
a los herederos para que le paguen lo que el causante le debía y, a su vez,
podrá ser demandado para el pago de lo que él adeudaba a aquél.
3. Responsabilidad del heredero por los bienes y créditos hereditarios
Conforme al artículo 1260, se distinguen dos situaciones:
a) Responsabilidad por las especies o cuerpos ciertos que el causante

debía a terceros (1260 inc. 1°). Responde hasta de la culpa leve en su
conservación (por ejemplo, legados de especie o cuerpo cierto, bienes
recibidos en depósito o comodato por el causante).
186
b) Responsabilidad respecto del resto de los bienes de la sucesión

(1260 inc. 2°). Es de su cargo el peligro de estos bienes, siendo
responsable hasta el valor en que ellos hayan sido tasados.
La doctrina entiende que la ley coloca de cargo del heredero

beneficiario el riesgo de la pérdida por caso fortuito de estos bienes.
Ello significa que no puede exonerarse de pagar las deudas hereditarias y
testamentarias, argumentando que los bienes se han perdido
fortuitamente: el heredero debe a los acreedores “un valor”, no los
bienes heredados.
Esta responsabilidad no sólo queda limitada al valor de los bienes que

componen la herencia al momento de la delación, sino que, además, se
extiende:
Al valor de aquellos bienes que ingresan a la herencia con

posterioridad (1257)
A los créditos de que la sucesión es titular, como si los hubiese

efectivamente cobrado (1258). Ello, “sin perjuicio de que para su
descargo en el tiempo debido justifique lo que sin culpa suya haya dejado
de cobrar, poniendo a disposición de los interesados las acciones y títulos
insolutos”.
Extinción de la responsabilidad del heredero por los bienes hereditarios
a) Por el abandono a los acreedores hereditarios y testamentarios de los

bienes que deba entregar en especie y el saldo que reste de los genéricos,
y obteniendo de ellos o del juez la aprobación de la cuenta que deberá
presentarles (1261).
b) Por el agotamiento de los bienes heredados en el pago de deudas

hereditarias y testamentarias (1262): el juez cita a los acreedores
hereditarios y testamentarios mediante avisos para que reciban cuenta
exacta y en lo posible documentada de las inversiones, y aprobada por ellos
o por el juez, el heredero beneficiario quedará libre de toda responsabilidad
ulterior.
El beneficio de inventario como excepción perentoria
Desde un punto de vista procesal, el beneficio de inventario se hace valer como

excepción perentoria, probando que los valores heredados ya fueron
consumidos en pagar deudas hereditarias o cargas testamentarias,
mediante cuenta exacta y en lo posible documentada (1263).
CAPÍTULO 19: LOS ALBACEAS O EJECUTORES TESTAMENTARIOS
Concepto
187
“Son aquellos a quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus

disposiciones (1270)”.
Etimológicamente proviene del árabe “cabezalero”, es decir, que hace cabeza.
Naturaleza jurídica del albaceazgo
Se discute:
1. El albacea como mandatario (BARROS ERRÁZURIZ, RAMOS PAZOS) Sería un

mandatario porque se encuentra en la situación a que se refiere el artículo
2169, o sea, el destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante.
No obstante, existen varias diferencias. Entre otras, que el mandato es un

contrato, normalmente consensual y que puede ser servido por un
relativamente incapaz.
2. El albacea como forma de representación. Si no es mandatario, es una

representación: no existe acuerdo de voluntades entre el poderdante y el
apoderado, tan solo un encargo unilateral.
Presenta el problema que la representación supone un sujeto de derecho

actual, existente, para radicar los efectos de lo actuado en el patrimonio del
representado.
3. El albacea como titular de un cargo u oficio. Así, la doctrina alemana e

italiana. Pero no resuelve nada, ya que no permite determinar la legislación
supletoria aplicable.
4. El albacea como administrador con facultades dispositivas. El albacea

administra y liquida la herencia en virtud de un negocio jurídico unilateral de
autorización, por el cual actúa a nombre propio y no del causante.
5. El albacea como curador de bienes (RODRÍGUEZ GREZ). Las curadurías de

bienes no importan necesariamente la representación de una persona, sino
que puede implicar solamente la administración y gestión de una masa de
bienes.
6. El albacea como institución autónoma (CLARO SOLAR, DOMÍNGUEZ

BENAVENTE Y DOMÍNGUEZ ÁGUILA). Tiene reglas propias que no admiten
encasillarla en otras instituciones más regladas.
Características del albaceazgo
1. Es solemne, pues debe otorgarse en el testamento mismo
2. Es irrevocable una vez aceptado (1278)
3. El albacea debe ser una persona capaz (1272)
188
4. El cargo de albacea es intransmisible (1279)
5. El cargo de albacea es indelegable, a menos que el testador haya concedido

expresamente la facultad de delegarlo (1280).Lo anterior es sin perjuicio de
que puede el mandatario constituir mandatarios para el desempeño de sus
gestiones.
6. El albacea no tiene más atribuciones que las indicadas expresamente

por la ley. No se le pueden ampliar ni restringir sus facultades según se
hallan definidas por la ley (1298).
7. El albacea es remunerado según la remuneración establecida por el testador

(1302) o, en subsidio, según la determinación que haga el juez tomando en
cuenta el caudal hereditario y lo más o menos laborioso del encargo. En todo
caso, ese gasto es una baja general de la herencia.
8. El albaceazgo es un cargo de duración limitada. La duración la fija el

testador y, en silencio de éste, la ley la fija en un año contado desde el día en
que el albacea haya comenzado a ejercer su cargo. En todo caso, el juez
está facultado para ampliar el plazo fijado por el testador o la ley en ciertos
casos (1303 al 1306).
9. Pueden haber varios albaceas. En tal caso, pueden obrar separadamente

por disposición del testador o puede solicitar al juez divida las funciones
(1282 y 1283). Mientras no se dividan las funciones, deben actuar de
consuno (1283). Finalmente habría que señalar que en caso de pluralidad
de albaceas, la responsabilidad entre ellos es solidaria, a menos que el
testador los haya exonerado de esta responsabilidad solidaria o que el
mismo testador o el juez hayan distribuido sus atribuciones.
10. El cargo de albacea es voluntario. El albacea no está obligado a aceptar

el cargo (1277); pero si siendo albacea es también asignatario y rechaza el
encargo sin probar inconveniente grave, se hace indigno de suceder al
causante (1277 y 971).
11. La aceptación del cargo puede ser expresa o tácita (1278). Aceptación
tácita sería todo acto que suponga necesariamente la intención de haber
aceptado el cargo y que no hubiere tenido derecho de ejecutar sino en su
calidad de albacea.
12. Puede ser albacea cualquier persona natural que no esté expresamente
exceptuada. No lo dice expresamente la ley, pero se deduce de los
artículos 1279, 1294 y 971.
Excepcionalmente, el artículo 86 N°5 de la Ley General de Bancos autoriza

expresamente a los bancos para ser albaceas con o sin tenencia de bienes
obrando en ejercicio de comisiones de confianza.
Clasificación de los albaceas
189
a. En doctrina se habla de albaceas testamentarios, legítimos o dativos. En

Chile sólo son testamentarios. No habiendo albacea nombrado en el
testamento, no puede haberlo y la responsabilidad de ejecutar las
disposiciones testamentarias pertenece a los herederos (artículo 1271).
b. También se distingue entre albaceas generales y albaceas fiduciarios. La

regla general son los albaceas generales. De los albaceas fiduciarios
trataremos después.
c. Finalmente, se clasifican en albaceas con tenencia de bienes o sin

tenencia de bienes. Esta última clasificación es importante desde el punto
de vista de las atribuciones del albacea.
Atribuciones de los albaceas sin tenencia de bienes
1. Tiene la facultad y obligación de velar por la seguridad de los bienes de la

sucesión (1284).
2. Exigir en la partición el señalamiento de un lote suficiente para el pago

de las deudas hereditarias (1286) y de los legados cuyo pago no se haya
impuesto a alguien en particular (1290, 1291 y 1292).
3. Puede también en ciertas condiciones y con ciertos requisitos (con anuencia

de los herederos y en pública subasta) enajenar bienes de la sucesión
(1293 y 1294).
4. Desde el punto de vista de las facultades judiciales, “no podrá comparecer

en juicio en calidad de tal sino para defender la validez del testamento o
cuando le fuere necesario para llevar a efecto las disposiciones
testamentarias que le incumben y en todo caso lo hará con intervención de
los herederos presentes o del curador de la herencia yacente” (1295).
Observación importante
Un importante sector de la doctrina estima que, a la luz del artículo 1295, parece
incuestionable que los acreedores y legatarios no pueden demandar al albacea
el pago de las deudas y legados, sino que deben dirigirse contra los herederos,
ya que estos últimos son los responsables del pago y cumplimiento de las
deudas hereditarias y testamentarias.
Atribuciones de los albaceas con tenencia de bienes
El albacea con tenencia de bienes es aquel que tiene la tenencia de

cualquiera parte de los bienes o de todos ellos (1296 inciso 1º).
Tiene las siguientes atribuciones:
1. Las facultades y atribuciones de los albaceas sin tenencia de bienes.
190
2. Las atribuciones de los curadores de herencia yacente – 481 y siguientes

-, pero no será obligado a rendir caución sino a requerimiento de los
herederos, legatarios o fideicomisarios (1296 y 1297).
3. Desde el punto de vista de las facultades judiciales, por tener las

atribuciones del curador de herencia yacente, puede cobrar créditos y ser
demandado para el pago de las deudas hereditarias.
Prohibiciones a que están sujetos los albaceas
a) Ejecutar disposiciones testamentarias contrarias a las leyes (1301)
b) Celebrar ciertos actos o contratos. Pues el artículo 1294 hace aplicable a

los albaceas la prohibición del artículo 412 respecto a que los tutores o
curadores no pueden celebrar ciertos actos en que tenga interés el pupilo.
En caso que el acto que se celebre sea compraventa, sin los requisitos
legales, no habría un caso de nulidad (por vulnerar una norma prohibitiva)
sino más bien de inoponibilidad, pues sobre el artículo 1466 y 10 habría que
aplicar las reglas especiales de los artículos 1800 en relación al artículo 2144.
Obligaciones del albacea
a) Llevar a cabo el encargo (1278), respondiendo de culpa leve (1299).

Siendo varios, la responsabilidad es solidaria (1281).
b) Rendir cuentas justificando la rendición. Es una obligación irrenunciable

(1309).
c) Deberá pagar o cobrar los saldos que resulten a su favor o en contra

(1310).
Extinción del albaceazgo
El cargo de albaceazgo se extingue:
1. Por la llegada del plazo (1303 y siguientes).
2. Por el cumplimiento del encargo aun antes del plazo de duración (1307).
3. Por remoción del albacea por culpa grave o dolo y a petición de los herederos
o del curador de la herencia yacente (1300). Si hubo dolo, además, se hace
indigno de suceder al causante, debe indemnizar perjuicios y debe restituir lo
que haya recibido a título de remuneración.
4. Por muerte o incapacidad sobreviviente del albacea (1275 y 1279).
191
5. Por renuncia del albacea (1278). Puede renunciar en los casos en que al
mandatario le es lícito hacerlo. La renuncia con causa legítima sólo lo priva
de una parte proporcionada de la remuneración.
6. Por no haber aceptado el cargo dentro del plazo fijado por el juez a
instancias de cualquier interesado en la sucesión (1276).
EL ALBACEA FIDUCIARIO
De acuerdo al artículo 1311, el testador puede hacer encargos secretos y

confidenciales al heredero, al albacea y a cualquier otra persona, para que se
invierta en uno o más objetos lícitos una cuantía de bienes de que pueda
disponer libremente. El encargado de ejecutarlos se llama albacea fiduciario.
El albacea fiduciario es, pues, aquella persona a quien el testador encarga el

cumplimiento o ejecución de disposiciones testamentarias secretas o
confidenciales.
Notas características del albaceazgo fiduciario
a) El albacea fiduciario no es un asignatario modal. Es más, no es el

asignatario de las disposiciones (sin perjuicio que puede además ser
asignatario por otros conceptos).
b) Como el encargo es secreto, no es necesario que el asignatario

favorecido con el encargo secreto sea persona cierta y determinada
(1056).
Requisitos del albacea fiduciario (1312)
Faltando alguno de los requisitos del artículo 1312, no valdrá la disposición.
1. El albacea fiduciario debe estar designado en el testamento (1312)
2. El albacea debe tener las calidades para ser albacea y para ser legatario
(1312); esto último, a fin de que no se corra el riesgo de que por medio de
esta institución se vulneren incapacidades para suceder.
3. Deberá expresarse en el testamento las especies o la determinada

suma que ha de entregársele. Sólo puede destinarse a los encargos
secretos hasta la mitad de la parte de bienes de que el causante haya
podido disponer a su arbitrio (1313). La jurisprudencia ha dicho que si se
excede, la disposición testamentaria es nula sólo en el exceso.
Aunque la jurisprudencia es vacilante, se estima que los encargos secretos

sólo pueden ser a favor de legatarios. No podrían destinarse a encargos
secretos o confidenciales asignaciones a titulo universal. Así se
desprendería del artículo 1312, que alude a determinar en el testamento las
especies o la suma determinada de dinero y al exigir en el albacea los
requisitos para ser albacea y para ser legatario.
192
4. El albacea fiduciario debe jurar ante el juez que el encargo no tiene por
objeto pasar bienes el causante a un incapaz; que el encargo no adolece de
objeto ilícito y que desempeñará fiel y legalmente el encargo, sujetándose a
la voluntad del testador (1314)
5. El albacea fiduciario no puede ser obligado a revelar el objeto del

encargo ni a rendir cuenta de su administración (1316).
6. Como contrapartida, el albacea puede ser obligado a rendir caución, a

instancia de un albacea general, o de un heredero o del curador de la
herencia yacente y con algún justo motivo (artículo 1315).
CAPÍTULO 20: ASPECTOS CIVILES DE LA PARTICIÓN DE BIENES
Generalidades y concepto
Al fallecer el causante, su patrimonio transmisible queda en estado de

comunidad o indivisión entre los herederos. El derecho de herencia es común:
son coherederos.
Durante ese estado de comunidad, los comuneros son dueños de un derecho

cuotativo que no se radica en bienes determinados. Mediante la partición, ese
derecho cuotativo pasa precisamente a radicarse en bienes determinados.
La partición, según una definición dada por la Corte Suprema (RDJ, T.23, S 1ª,
p.256), es "el conjunto complejo de actos encaminados a poner fin al estado de
indivisión mediante la liquidación y distribución entre los copartícipes del causal
poseído proindiviso en partes o lotes que guarden proporción con los derechos
cuotativos de cada uno de ellos".
Reglamentación y ámbito de aplicación
La partición está reglamentada en el Título X de Libro III del Código Civil,

artículos 645 y siguientes.
Estas reglas, sin embargo, no sólo se aplican para la partición de la comunidad

hereditaria, sino también para:
a) la liquidación de la comunidad resultante de la disolución de la sociedad

conyugal (1776),
b) a la partición de la comunidad resultante de la disolución de una sociedad
civil (2115),
c) a la partición del cuasicontrato de comunidad (2313).
193
I. ACCIÓN DE PARTICIÓN
Normalmente la partición nace con el ejercicio de la acción de partición (artículo

1317), pareciendo demostrar que siempre debe existir un litigio. Ello no es así,
porque perfectamente las partes podrían efectuarla de común acuerdo, sin
intervención de la justicia.
Por ello, lo más indicado sería hablar del “derecho a pedir la partición”.
Características de la acción de partición
a. Es una acción personal. La acción debe dirigirse en contra de todos y cada

uno de los comuneros, es decir, contra quienes detenten derechos sobre la
cosa al momento de ejercer la acción.
No obstante, como señala RODRÍGUEZ GREZ, técnicamente esta acción no

tiene sujetos pasivos: quien demanda la partición no reclama un provecho
que deban satisfacer los demás interesados, sino la determinación y entrega
de lo que le corresponde en la cosa o cosa comunes.
b. Es una acción imprescriptible e irrenunciable (1317), pese a ser

patrimonial.
c. Es una acción de ejercicio absoluto (1317). Su ejercicio jamás podría ser

calificado de abusivo.
d. Es una acción que tiene por objeto crear un nuevo estado jurídico sobre
las cosas partibles. No persigue la declaración de un derecho que se
disputa, ni resolver una controversia u obtener la constitución de un derecho:
persigue abrir un procedimiento especial para que se singularice un derecho
que corresponde a dos o más personas.
Casos en que no es posible ejercer la acción de partición
1. El pacto de indivisión (1317), el cual impide la partición mientras dure el

pacto. El pacto no puede durar más de cinco años, pudiendo renovarse. Lo
que en cambio no sería eficaz sería una disposición testamentaria que
impusiese la indivisión, por cuanto el artículo 1317 lo establece como derecho
de todo comunero.
2. Las situaciones de indivisión forzada (1317 inciso final), como las

servidumbres (826 y 827), la propiedad fiduciaria (751), los bienes comunes
acogidos a la Ley de Copropiedad Inmobiliaria.
Titulares de la acción de partición
La acción de partición puede ser ejercida por:
194
1. Los comuneros, entendiéndose por tales a los herederos, personalmente o a

través del heredero del coasignatario (1321) y al cesionario de los derechos
de algún coasignatario (1320).
2. Tratándose del asignatario bajo condición suspensiva, no pude pedir la

partición sino una vez cumplida la condición suspensiva. Los demás pueden
ejercer la acción asegurando al asignatario condicional su porción (1319 inc.
1º).
3. Respecto del fideicomisario, no podrá pedir la partición (1319 inc. final y

761 inc. 1°). Sólo la podrá pedir el propietario fiduciario.
Ahora bien, si hay varios propietarios propietarios fiduciarios, ninguno

podrá pedir la partición, ya que la propiedad fiduciaria es indivisible (751
inc. 1° y 1317 inc. final).
4. Situación de los acreedores del comunero. El artículo 524 del Código de

Procedimiento Civil señala que “en el caso del inciso 1° del artículo 519
(según el cual se substancia en la forma establecida para las tercerías de
dominio la oposición que se funda en el derecho del comunero sobre la cosa
embargada), podrá el acreedor dirigir su acción sobre la parte o cuota
que en la comunidad corresponda al deudor para que se enajene sin
previa liquidación, o exigir que con intervención suya se liquide la
comunidad. En este segundo caso, podrán los demás comuneros oponerse a
la liquidación, si existe algún motivo legal que la impida, o si, de procederse a
ella, ha de resultar grave perjuicio”.
No hay duda de que la cuota es un bien embargable que forma parte del
derecho de prenda general y, por lo tanto, queda afecta al cumplimiento de
las obligaciones que el deudor ha contraído.
El problema consiste en determinar qué significa que el acreedor pueda

exigir que con intervención suya se liquide la comunidad. RODRÍGUEZ
GREZ señala que se trataría de un derecho del acreedor que debe declarar el
juez y que requiere del embargo de los derechos del indivisario. El juez, en
su calidad de representante legal del deudor (497 CPC y 671 inc. 3° CC),
puede ejercer por éste la acción de partición, dando derecho la ley a los
acreedores para intervenir en la liquidación.
Capacidad para ejercer la acción de partición
Para ejercer la acción de partición se requiere plena capacidad. El que no la

tiene sólo puede ejercerla por intermedio o con la autorización de los
representantes legales. Así:
a. “Los tutores y curadores, y en general los que administran bienes ajenos por
disposición de la ley, no podrán proceder a la partición de las herencias o de
los bienes raíces en que tengan parte sus pupilos, sin autorización judicial
(1322 inciso 1º)”.
195
La omisión de esta autorización hace que el acto posea un vicio de nulidad

relativa.
b. El artículo 254 reitera la misma idea: “no se podrán enajenar ni gravar en

caso alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio
profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorización del juez
con conocimiento de causa”.
Situación de la mujer casada en sociedad conyugal
Respecto de la mujer casada en sociedad conyugal, el marido no requerirá esta

autorización judicial para provocar la partición de los bienes en que tenga parte
su mujer: bastará el consentimiento de la mujer, si fuere mayor de edad y
no estuviere imposibilitada de prestarlo, o de la justicia en subsidio (1322
inciso final).
RODRÍGUEZ GREZ señala que, según el texto de la ley, si la mujer no estuviere

imposibilitada ni tampoco fuere menor de edad y se negare a consentir en
la partición, ella no podría provocarse por el marido.
Se ha planteado discusión sobre si la mujer casada en sociedad conyugal

podría, por sí sola, ejercer la acción de partición:
- RODRÍGUEZ GREZ estima que sí, dado que esta facultad no le está vedada en
el artículo 1754, norma que habría que interpretar restrictivamente.
- RAMOS PAZOS estima que no, atendido lo dispuesto en el artículo 138 bis en
relación con el artículo 1326: si el marido se negare injustificadamente a
provocar la partición, puede la mujer actuar por si misma previa autorización
judicial.
II. FORMAS DE HACER LA PARTICIÓN
La partición puede ser hecha:
1. Por el propio causante (1318)
El artículo 1318 señala que ella se puede hacer por acto entre vivos o por
testamento, siempre que no fuere contraria a derecho ajeno.
En cuánto a la clase de instrumento en que debe constar la partición

efectuada por acto entre vivos, se discute:
- Según FERNANDO ALESSANDRI y RODRÍGUEZ GREZ, debe constar en

instrumento público. Se basan en el artículo 1324, que exige instrumento
público para el nombramiento de partidor por acto entre vivos que realice el
causante.
196
- En contra, SOMARRIVA, MARCOS SILVA BASCUÑÁN y RAMOS PAZOS, quienes

señalan que no es necesario el instrumento público, ya que la ley no exige
solemnidad alguna.
El causante tiene la limitación de no contrariar derecho ajeno. Se ha

entendido que ello existiría cuando no se respetan las asignaciones forzosas
y, en especial, el derecho preferencial que corresponde al cónyuge
sobreviviente conforme al artículo 1337 N°10.
De todos modos, la partición hecha por el causante requiere de aprobación

judicial en los casos señalados en el artículo 1342.
2. Por los coasignatarios de común acuerdo (1325)
El artículo 1325 inc. 1° prescribe que “los coasignatarios podrán hacer la

partición por sí mismos si todos concurren al acto, aunque entre ellos haya
personas que no tengan la libre disposición de sus bienes, siempre que no se
presenten cuestiones que resolver y todos estén de acuerdo sobre la manera
de hacer la división”.
Deben cumplirse los siguientes requisitos:
a. Deben concurrir todos los coasignatarios al acto. Se discute el

instrumento en que debe constar. Se dan los mismos argumentos que
vimos antes a propósito de la partición efectuada por acto entre vivos por
el causante.
En todo caso, en la práctica se suele hacer por escritura pública dada su

importancia y para el caso que hubiere bienes raíces en la comunidad.
b. No deben existir cuestiones previas que resolver, es decir, que esté

resuelto quiénes son los interesados, cuáles son sus cuotas y cuáles son
los bienes) que forman el as hereditario (1330 y 1331).
c. Que las partes estén de acuerdo sobre la forma de hacer la partición.

Si bien es obvio, se ha entendido que quiere decir que este acto no es
susceptible de reserva o condición alguna. Si bien no lo dice la letra de la
ley, pareciere inferirse que el acto debe ser puro y simple en cuanto a la
forma de hacer la partición.
d. Que se efectúe tasación pericial de los bienes. Sin embargo, la

tasación pericial puede omitirse (1335) y hacerse de común acuerdo
cuando se trate de cosas muebles, o bien se trate de bienes raíces en
que sólo se trata de fijar el mínimo para la subasta o bien se trate de
inmuebles de los cuales existen antecedentes que justifiquen la
apreciación hecha por las partes (657 CPC).
e. Que la partición sea aprobada judicialmente en los mismos casos

que lo sería si se procediere ante un partidor (1342).
197
3. Por el partidor
III. EL PARTIDOR
El partidor forzosamente será un árbitro (227 COT).
El árbitro será, usualmente, un árbitro de derecho. En efecto, el árbitro de

derecho es la regla general en nuestra legislación (235 COT).
Ahora bien, siendo todos los comuneros plenamente capaces, pueden dar al
árbitro la calidad de mixto o arbitrador (224 COT).
Habiendo incapaces, el partidor jamás podrá ser arbitrador, pero sí mixto, por
motivos de manifiesta conveniencia (628 CPC).
En todo caso, el partidor nombrado por el causante o por el juez necesariamente

debe ser árbitro de derecho.
Requisitos del partidor (1323 CC y 225 COT)
a. Abogado habilitado para el ejercicio de la profesión
b. Tener la libre disposición de sus bienes
c. Asimismo, es necesario no ser juez (317 COT), notario (480 COT),

coasignatario (1323 en relación al artículo 226 COT) ni albacea (1323 del
Código Civil y 651 CPC).
Sin embargo, el testador o todos los comuneros de común acuerdo (si son
todos capaces) pueden designar partidor a un coasignatario o un albacea
siempre que fuere abogado.
Si no reúne estos requisitos, su nombramiento será absolutamente nulo (1323).
Se le aplican, además, las causales de implicancia y recusación que el Código

Orgánico de Tribunales establece para los jueces.
DESIGNACIÓN del partidor
Puede provenir:
A. POR EL CAUSANTE
El causante podrá haber hecho el nombramiento por acto entre vivos a

través de instrumento público o en el testamento (1324):
Si designó por escritura pública, podría revocar ese nombramiento mediante

otra escritura pública o mediante testamento.
198
Si designó partidor en el testamento, sólo podría revocar en virtud de otro

testamento (1212).
Requisitos del partidor designado por el causante
a. El partidor debe cumplir con los requisitos generales para todo partidor
(1323).
b. Tiene la particularidad que puede ser nombrado como tal un albacea, un

coasignatario o, incluso, una persona inhabilitada por las causales de
implicancia o recusación que señale el COT (1324).
En estos últimos casos, cualquier interesado podrá solicitar su inhabilitación

por alguno de estos motivos.
c. Si entre los comuneros hay algún incapaz, el nombramiento deberá ser

aprobado por el juez (1326), so pena de nulidad relativa.
Cuestión importante a considerar
El partidor designado por el causante carece de competencia para liquidar la

sociedad conyugal, salvo que se cuente con autorización del otro cónyuge.
Ello, pues siempre un árbitro debe ser designado con el consentimiento de todas
las partes (232 COT).
B. POR LOS COASIGNATARIOS O COMUNEROS
Se aplica el artículo 1325, incisos 3º y 4º.
La única solemnidad que exige la ley es que esta designación se efectúe por
escrito (232 y 234 COT).
Asimismo, debe hacerse por todos los coasignatarios de común acuerdo. De

no serlo, será inoponible a aquel interesado que fue excluido del acuerdo.
Requisitos del partidor designado por los coasignatarios
a. El partidor debe cumplir con los requisitos generales del artículo 1323.
b. Conforme al artículo 1325 inciso 3º, la persona del partidor puede ser
también un albacea, un coasignatario o, incluso, una persona inhabilitada
por las causales de implicancia o recusación que señale el COT, con tal que
reúna los demás requisitos legales.
c. Los partidores nombrados de esta forma no pueden ser inhabilitados sino por
causas de implicancia o recusación que hayan sobrevenido a su
nombramiento (1325 inciso 4º).
199
d. Si entre los comuneros hay incapaces, el nombramiento de partidor deberá

ser aprobado por el juez (1326).
C. POR LA JUSTICIA ORDINARIA
Este nombramiento es subsidiario (1325 inciso final).
Al nombrado no le debe afectar alguna causal de implicancia o recusación

(1324 y 1325).
La designación judicial del partidor se hace según las reglas de designación

de peritos (artículo 646, 414, 415 y 416 CPC), debiendo el Tribunal citar a las
partes a una audiencia que tendrá lugar con los que asistan y en la cual se
procederá, por acuerdo de las partes, y en su defecto por el tribunal, a fijar el
número de partidores y sus calidades y títulos.
Luego, por acuerdo de las partes se hace la designación, y si no lo hay la hace

el Tribunal.
Se entiende que no hay acuerdo de las partes en dos casos:
a) Cuando concurriendo todos los interesados, no llegan a acuerdo sobre la

persona que deba ser designada.
b) Cuando no concurre a la audiencia cualquiera de los interesados.
El juez sólo puede designar al partidor como árbitro de derecho y su

designación no puede recaer en ninguna de las dos primeras personas
señaladas por las partes.
El juez puede designar un solo partidor (1325 inc. final)
Aprobación judicial del nombramiento de partidor
Cuando el nombramiento del partidor no ha sido hecho por la justicia ordinaria,

debe ser aprobado judicialmente cuando existieren coasignatarios que no
tuvieren la libre administración de sus bienes (1326 inciso 1º).
En el caso de la mujer casada en sociedad conyugal, el marido que le nombra

partidor deberá contar con el consentimiento de la mujer o de la justicia en
subsidio (1326 inciso 2º).
Aceptación y juramento del partidor
Nombrado el partidor, puede aceptar o no el cargo (1327).
Pero si fue nombrado en el testamento y es al mismo tiempo asignatario, se

hace indigno de suceder (la misma sanción aplicable al albacea, 1327 y 1277).
200
La aceptación del partidor – a diferencia de la aceptación del albacea, que puede

ser expresa o tácita – debe ser expresa y, además, debe jurar desempeñar
fielmente el encargo y en el menor tiempo posible (1328).
Si se omite la aceptación expresa y el juramento, hay una nulidad procesal,

atacable sólo durante el proceso, vía incidental o por medio de un recurso de
casación.
IV. COMPETENCIA DEL PARTIDOR
Plazo que tiene el partidor para desempeñar el cargo
Desde la aceptación del cargo, el partidor tiene dos años para desempeñar su
cargo (1332).
El testador no puede ampliar pero sí reducir este plazo (inciso 2º del artículo
1332). Para las partes, en cambio, el plazo es supletorio de la voluntad de ellas,
pues pueden ampliarlo o restringirlo a voluntad, aun en perjuicio de lo dispuesto
por el testador (inciso final del artículo 1332).
En todo caso, se descuentan del plazo que tenga los períodos de interrupción
por la interposición de recursos (647 CPC).
Si el partidor dicta su fallo después de extinguido el plazo, habrá sido

incompetente y habrá nulidad procesal que podrá ser atacada vía casación en la
forma. Ejecutoriado el fallo, sería imposible reclamar.
Materias que son de competencia del partidor
La competencia del partidor está dada por algunas normas legales, tales como
los artículos 651, 653 y 654 del Código de Procedimiento Civil y artículos 1330 y
1331 del Código Civil.
Se puede decir, en general, que es de competencia del partidor todas las

cuestiones que deban servir de base a la partición y que la ley no las
entrega expresamente a la justicia ordinaria (651 CPC).
Podemos sistematizar el estudio de esta materia de la siguiente forma:
1. Materia de competencia exclusiva del partidor

2. Materias que no son de su competencia
3. Materias que puede conocer el partidor y la justicia ordinaria
1. Materia de competencia exclusiva del partidor
a) Todas las cuestiones que deban servir de base a la partición y que la

ley no las entrega expresamente a la justicia ordinaria (651 CPC). Por
ejemplo, la interpretación del testamento, la determinación de si un bien
201
admite o no cómoda división, si una donación se hizo a título de legítima o

mejora, etc.
b) La fijación de un plazo a las partes para que formulen sus peticiones

sobre las cuestiones que deben servir de base a la partición (652 inc.
1° CPC). “Cada cuestión que se promueva será tramitada
separadamente, con audiencia de todos los que en ella tengan intereses,
sin entorpecer el curso de las demás y sin que se paralice en unas la
jurisdicción del partidor por los recursos que en otras se deduzcan.
Podrán, sin embargo, acumularse dos o más de dichas cuestiones
cuando sea procedente la acumulación en conformidad a las reglas
generales (652 inc. 2° CPC)”.
2. Materias que no son de su competencia
a) Determinar quiénes son los comuneros y sus respectivos derechos

(1330). Si bien sirve de base a la partición, la ley ha entregado su
conocimiento exclusivamente a la justicia ordinaria.
Si esta cuestión se promueve durante la tramitación del juicio de partición,

ésta deberá paralizarse hasta que se resuelva.
RODRÍGUEZ GREZ sostiene que el partidor puede perfectamente iniciar el

juicio de partición o no suspenderlo cuando la presente controversia no
recae sobre una parte importante de los derechos de los coasignatarios.
Sólo a condición de que recaiga sobre una parte considerable de los
derechos de los coasignatarios, el juez no debe iniciar o suspender el
juicio de partición.
b) La determinación de los bienes comunes (1331). Corresponde

exclusivamente a la justicia ordinaria. Por ejemplo, quien alegue ser
propietario exclusivo de un bien que estaba en poder del causante.
Conforme al artículo 1331 inc. 2°, “cuando recayeren sobre una parte
considerable de la masa partible, podrá la partición suspenderse hasta
que se decidan; si el juez, a petición de los asignatarios a quienes
corresponda más de la mitad de la masa partible, lo ordenare así”.
¿Cuál es el juez que ordena la suspensión: el juez civil o el juez

partidor? SOMARRIVA opina que es el juez civil, pero ha existido alguna
jurisprudencia que ha estimado lo contrario.
3. Materias que puede conocer el partidor o la justicia ordinaria
a) El conocimiento de las controversias respecto de la formación de

inventarios y del derecho de las albaceas, comuneros,
administradores y tasadores para recurrir a ello en cuestiones
relativas a sus cuentas y honorarios (591 inc. 2° CPC). La justicia
ordinaria puede conocer de dichas materias cuando no se ha aceptado el
compromiso, éste no se ha constituido o ha caducado.
202
b) La administración pro indiviso de los bienes comunes, mientras no se

constituya el juicio de partición (653 CPC).
c) Conoce indistintamente la justicia ordinaria o el partidor de los

reclamos de los terceros acreedores que tengan derechos que hacer
valer sobre los bienes comprendidos en la partición. La elección
corresponde al tercero (656 CPC).
d) Para la ejecución de la sentencia definitiva, se puede ocurrir al

árbitro que la dictó, si no está vencido el plazo por el cual fue
nombrado, o al tribunal ordinario correspondiente, a elección del que
pida su cumplimiento (635 inc. 1° CPC). “Sin embargo, cuando el
cumplimiento de la resolución arbitral exija procedimientos de apremio o
el empleo de otras medidas compulsivas, o cuando haya de afectar a
terceros que no sean parte en el compromiso, deberá ocurrirse a la
justicia ordinaria para la ejecución de lo resuelto (635 inc. final)”.
Resumen del profesor SOMARIVA sobre la competencia del partidor
El profesor SOMARRIVA daba las siguientes enseñanzas respecto de la

competencia del partidor:
1. En la partición prima la voluntad de las partes. La partición efectuada ante

un partidor es una mezcla de juicio con contrato. Muchas veces el partidor
no resolverá mayores controversias, sino que se limitará a recoger la
voluntad de los comuneros (1334, 1335, 1348).
2. Por otra parte, la competencia del partidor sólo se extiende a quienes

han pactado compromiso. Excepcionalmente puede alcanzar a ciertos
terceros, como son los acreedores (656 CPC) y los albaceas,
administradores, tasadores o comuneros para el sólo efecto de rendir
cuentas y cobrar honorarios (651 CPC).
3. El partidor conoce de aquellas cuestiones que la ley expresamente le

encomienda (651 CPC). En tal concepto, debemos considerar todo lo
relativo a la administración de los bienes comunes si no los administra el
albacea (653 y 654 CPC); y la cesación del goce gratuito de alguno de los
comuneros en las cosas comunes (655 CPC), en la medida en que haya
partidor (de lo contrario conoce la justicia ordinaria).
4. Asimismo, tiene competencia para conocer de todas las cuestiones que,

debiendo servir de base a la partición, la ley no las entrega
expresamente a la justicia ordinaria (651 del CPC).
5. En cambio, escapa de la competencia del partidor lo relativo a quiénes

son los interesados en la partición, cuales son los derechos que
corresponden a cada cual en la sucesión y cuáles son los bienes
comunes a partirse (1330 y 1331). Son materias que, no obstante servir de
203
base a la partición, la ley las somete expresamente a conocimiento de la

justicia ordinaria.
6. El partidor carece de facultades conservadoras, disciplinarias o de

imperio (635 CPC), pues ellas sólo le corresponden a la justicia ordinaria.
V. RESPONSABILIDAD DEL PARTIDOR
El partidor tiene las siguientes responsabilidades:
1. El partidor responde de culpa leve (1329).
2. En caso de prevaricación (1329):
a) Incurre en responsabilidad penal (223 a 225 del Código Penal).

b) Incurre en responsabilidad civil: se hace indigno de suceder y queda
obligado a indemnizar los perjuicios respectivos
c) Está sujeto a la responsabilidad disciplinaria por las faltas o abusos que
cometa en el desempeño de sus funciones, a través del recurso de queja
(540 COT).
Responsabilidades especiales
1. Está obligado a formar el lote o hijuela pagadoras de las deudas conocidas

del causante, bajo pena de hacerse responsable de todo perjuicio respecto de
los acreedores (1336).
2. Debe velar porque se reúnan fondos en la partición, bajo pena de multa, para
pagar los impuestos que gravaren la herencia (artículo 59 Ley 16.271), y a
velar porque los comuneros formulen la respectiva declaración de impuesto a
la renta (artículo 65 DL 824).
No puede adquirir bienes comprendidos en la partición
Al partidor le está vedado adquirir bienes comprendidos en la partición (1798),

aunque la partición no sea, propiamente hablando, litigio (321 COT).
Eso sí, el partidor podría adquirir bienes de la sucesión si es coasignatario. En

tal caso, no habría compraventa sino adjudicación.
VI. REMUNERACIÓN DEL PARTIDOR
Constituyen una baja general de la herencia (artículo 4 Nº2 Ley 16.271).
Los honorarios son fijados por el propio causante, pero el partidor no está
obligado a respetarlos.
204
Así, el partidor los puede fijar en el laudo o sentencia y esa fijación es

reclamable en la misma forma y en el mismo plazo que la apelación,
reclamación que será resuelta por la Corte de Apelaciones respectiva en única
instancia (665 y 666).
VII. EL DESARROLLO DE LA PARTICIÓN
Trámites que de ordinario preceden a la partición
1. La apertura y publicación del testamento.
2. La posesión efectiva de la herencia.
3. La confección de un inventario de los bienes comunes, pues pese a que

es competencia del partidor (651 del CPC), en la práctica es parte del trámite
de la posesión efectiva. Por regla general es solemne, salvo que los
herederos capaces de administrar sus bienes determinen unánimemente
que no se haga inventario solemne (1284).
Se recomienda el inventario solemne para los efectos del beneficio de

inventario y efectos probatorios en un posible juicio.
4. Tasación de los bienes, aunque teóricamente también podría hacerse en el

curso de la partición. Por regla general siempre se efectúa por peritos,
salvas las excepciones legales (1335 y 657 del C.P.C.).
5. Designación de un curador al incapaz, en caso que tanto el representante

del incapaz como el propio incapaz tengan interés en la partición (se
desprende de los artículos 154, 188 y 257).
6. Las separaciones de patrimonios, a fin de determinar los bienes que en

definitiva dejó el testador, lo que ocurre normalmente en caso de existencia
de una sociedad conyugal no liquidada todavía, sucesiones anteriores
indivisas, contratos de sociedad, etc. (1341).
EL JUICIO DE PARTICIÓN
El juicio de partición comienza con la aceptación expresa y el juramento que

hace el partidor (1328), y continúa con audiencias verbales y la solución de
cuestiones que se van planteando. Termina con la dictación del laudo y la
ordenata.
Características del juicio de partición
1. En él tiene fundamental importancia la voluntad de las partes.
205
2. Es un juicio doble, es decir, no queda determinado a priori quienes son los

demandantes y quienes son los demandados: cada comunero puede llegar a
una calidad u otra
3. Es un juicio complejo, pues pueden presentarse multiplicidad de juicios

simples; tantos como las cuestiones accesorias que pueden presentarse.
4. Es un juicio de cuantía indeterminada: no se persigue un monto determinado

sino la adjudicación de una cuota de un monto indeterminado.
Breve noticia de los aspectos procesales del juicio de partición
1. Se tramita en el lugar que las partes designen o en el lugar donde se hubiere

perfeccionado el compromiso (235 COT).
2. Actúa como ministro de fe un actuario de algunos a los que se refiere el

artículo 648 CPC (secretario de tribunal o notario), que recibe un honorario
que es baja general de la herencia y que se lo puede cobrar del mismo
partidor.
3. Es un juicio basado en audiencias verbales, sin perjuicio de que pueden

admitirse presentaciones escritas (649 CPC).
4. Aceptado el cargo por el partidor, dicta una primera resolución designando

actuario y llamando a un primer comparendo para organizar la partición; esa
resolución se notifica personalmente o de acuerdo al artículo 44 CPC.
5. Tras eso, la partición se desarrolla en comparendos ordinarios y

extraordinarios.
a) Los primeros se hacen en días y horas fijos prefijados, sin necesidad de

citación y en ellos se pueden tomar acuerdos aunque no estén todos los
interesados, pero no pueden revocarse acuerdos ya tomados ni adoptarse
de aquellos acuerdos para los que la ley exige unanimidad (650 CPC).
b) Los comparendos extraordinarios son citados de oficio por el partidor o a

petición de cualquier comunero y cada vez que lo exigen circunstancias
extraordinarias.
6. La partición se desarrolla en tres cuadernos denominados de ACTAS, de

DOCUMENTOS y de INCIDENTES.
7. El partidor puede fijar un plazo para que los comuneros formulen peticiones
sobre cuestiones que deban servir de base a la partición (652 CPC).
8. Las costas comunes de la partición son de carga de los comuneros a prorrata

y constituyen baja general de la herencia (1333).
206
LIQUIDACIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE LOS BIENES COMUNES
El artículo 1337 establece una serie de reglas relativas a la liquidación y a la

distribución de los efectos hereditarios.
La liquidación consiste en la determinación del monto a que ascienden los

bienes comunes (acervo líquido, primero imaginario o segundo imaginario), y la
cuota o parte que en esta suma le corresponde a cada indivisario.
La distribución de los bienes consiste en repartir los bienes indivisos entre los
comuneros hasta enterar la cuota de cada cual.
Reglas que rigen la distribución de los bienes (1337)
El partidor debe estarse ante todo a la voluntad de las partes (1334).
En subsidio, se aplican las reglas del artículo 1337, que son:
1. Si los bienes admiten cómoda división (o sea, fácilmente divisibles),

deberán dividirse y distribuirse en naturaleza. Así se deduce de los números
1, 7, 8 y 9 del artículo 1337:
a) Es decir, deben adjudicarse a cada comunero cosas de la misma

naturaleza y calidad, o haciendo hijuelas o lotes de la masa partible
(regla 7ª).
b) En la formación de los lotes se procurará no sólo la equivalencia,

sino la semejanza de todos ellos, evitando dividir los bienes que no
admitan cómo división, salvo acuerdo unánime en contrario (regla
8ª)
c) Si después de formados los lotes no se produce acuerdo, se

procederá a sortearlos. Los interesados podrán reclamar de la
conformación de los lotes antes del sorteo (regla 9ª).
2. Si los bienes no admiten cómoda división (los bienes no admiten división

alguna o la división hace desmerecer el valor del bien), el artículo 1337 regla
1ª dice que “tendrá mejor derecho el que más ofrezca por ella
(coasignatario)”:
a) Es decir, la especie es sacada a remate, pudiendo hacerse en

privado entre los coasignatarios o con admisión de postores
extraños, bastando para esto último la voluntad de cualquiera de
ellos, aunque sea 1.
b) “No habiendo quien ofrezca más que el valor de tasación o el

convencional mencionado en el artículo 1335, y compitiendo 2 o
más asignatarios sobre la adjudicación de una especie, el
legitimario será preferido al que no lo sea (1337 regla 2ª)”.
207
En caso de que el remate sea público, se anunciará por medio de avisos en

un diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la
región si en aquella no lo hubiere (658 inciso 1º CPC). En principio, los
avisos se publican en el número y plazos que las partes indiquen, salvo que
entre los comuneros haya incapaces (658 inciso 2º CPC).
El partidor representa a los comuneros para efectos de las enajenaciones

(659 CPC).
3. En cuanto a la división de predios, el partidor debe considerar las reglas

3ª, 4ª y 5ª del artículo 1337 CPC:
a) Se procurará la continuidad entre las diversas porciones de fundos

que se adjudiquen a un solo individuo, a menos que consienta en lo
contrario o de la continuidad resultare mayor perjuicio a los demás
interesados que de la separación le reporte al adjudicatario (regla
3ª).
b) Se procurará la misma continuidad entre el fundo adjudicado y otro

fundo de que el mismo asignatario sea dueño (regla 4ª)
c) en la división de los fundos se establecerán las servidumbres para

su cómoda administración y goce (regla 5ª)
4. “Si 2 o más personas fueran coasignatarias de un predio, podrá el partidor

con el legítimo consentimiento de los interesados separar de la
propiedad el usufructo, habitación o uso para darlos por cuenta de la
asignación (regla 6ª)”.
5. Derecho preferente de adjudicación del cónyuge sobreviviente o

conviviente civil sobreviniente (regla 10ª). En virtud del derecho de
atribución preferencial, el cónyuge sobreviviente puede exigir que al
efectuarse la partición de la herencia quedada al fallecimiento de su marido
o mujer, su cuota hereditaria se le entere con preferencia mediante la
adjudicación en propiedad individual del inmueble en que resida y que sea o
haya sido la vivienda principal de la familia, así como el mobiliario que lo
guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del causante.
En el evento que el valor del inmueble y el respectivo mobiliario exceda del

monto de los derechos que como heredero le corresponden, el cónyuge
sobreviviente puede solicitar que sobre la parte de dichos bienes que no le
sean adjudicados en dominio se constituya en su favor derechos de
habitación sobre el bien raíz o de uso sobre el mobiliario, con carácter de
gratuitos y vitalicios.
Conforme al artículo 19 de la Ley 20.830, el conviviente civil tiene el

mismo derecho que el artículo 1337 N°10 otorga al cónyuge
sobreviviente.
208
Requisitos de este derecho
a) Que el cónyuge o conviviente civil sobreviviente tenga la calidad de

heredero.
b) Que se ejerza respecto del inmueble en que reside el cónyuge

sobreviviente y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así
como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del
patrimonio del difunto.
Características de este derecho
a) Es un derecho personalísimo, ya que sólo corresponde al cónyuge

sobreviviente o conviviente civil. Ninguno de los otros herederos puede
hacerlo valer. Y, como derecho personalísimo, es intransferible e
intransmisible, características estas que señala expresamente el artículo
1337 regla 10° parte final.
b) Es un derecho absoluto, esto es, el cónyuge sobreviviente o

conviviente civil puede ejercerlo o no, ello queda a su arbitrio; y así, si lo
estima más conveniente a sus intereses, puede sujetarse a las reglas
comunes y no ejercitarlo. Pero, si lo hace valer, los demás comuneros
están obligados a respetarlo.
c) El cónyuge sobreviviente o conviviente civil puede ejercer este derecho

cualquiera que haya sido el régimen matrimonial.
d) Para la subsistencia del derecho de atribución preferencial no se

requiere que el cónyuge sobreviviente permanezca en estado de
viudez ni tampoco que viva en el inmueble sobre el que ejerció el
derecho. Lo mismo corre, en lo pertinente, para el conviviente civil.
Incluso si el inmueble se le asigna en propiedad puede enajenarlo
libremente, ya que la ley no establece ninguna limitación al respecto y es
titular del derecho de dominio. Pero, en caso de habérsele atribuido el
derecho de uso o el de habitación, estos quedan sujetos a lo dispuesto
Situaciones que pueden presentarse
a) Los derechos que como heredero del causante corresponden al

cónyuge sobreviviente o conviviente civil son de un valor igual o
superior al del inmueble que constituye la vivienda principal de la
familia y del mobiliario que lo guarnecen. En tal caso, éste puede
exigir que dichos derechos se enteren con preferencia mediante la
adjudicación en su favor de la propiedad de esos bienes. En este caso
pasa a ser dueño de ellos.
b) Los derechos que como heredero del causante le corresponden al

cónyuge sobreviviente o conviviente civil son de un valor inferior al
del inmueble que constituye la vivienda principal de la familia y del
209
mobiliario que lo guarnece. En este caso, "podrá pedir que sobre las
cosas que no le sean adjudicadas en propiedad se constituya en su
favor derechos de habitación y de uso, según la naturaleza de las cosas,
con carácter de gratuito y vitalicio".
Habría así la posibilidad de una atribución preferencial mixta: parte en

propiedad plena, parte en derechos de habitación o uso.
En relación con el derecho de habitación, hay que señalar que la ley

dispone que él no será oponible a terceros de buena fe mientras no se
inscriba la resolución que lo constituye en el registro Conservatorio de
Bienes Raíces. Se dice que esta misma solución debe darse al derecho
de uso, aunque la ley no lo diga.
Sanción por infracción a la regla 10° del artículo 1337
El inciso segundo del artículo 1318 dispone: "en especial, la partición se

considerará contraria a derecho ajeno si no se ha respetado el derecho que
el artículo 1337, regla 10° otorga al cónyuge sobreviviente.”
No obstante la ubicación de esta norma en una disposición relativa a la

partición hecha por el causante, se estima que de darse la situación en ella
señalada, la partición efectuada por el partidor, no dando cumplimiento a las
reglas sobre el derecho de atribución preferencial del cónyuge sobreviviente,
haría inoponible a éste la adjudicación de los bienes sobre los cuales puede
hacer valer su derecho que se hubieren hecho a otros comuneros o terceros.
6. Las adjudicaciones parciales no requieren aprobación judicial, ni aunque

haya incapaces en la comunidad, en la medida en que el representante legal
del incapaz haya solicitado la partición con autorización judicial o el
nombramiento del partidor haya sido aprobado por la justicia (1337 regla 10ª y
11ª; y articulo 1322 y 1326 del C Civil).
Reglas para la partición de frutos (1338 y 1339)
1. Frutos de especies legadas. Pertenecen al legatario desde la muerte del

causante y su pago recae sobre toda la masa hereditaria (1338 regla 1ª y 4ª).
2. Frutos de géneros legados. Pertenecen al legatario desde que le pagan el

legado o desde que el obligado a pagarlo se constituye en mora de hacerlo
(1338 regla 2ª).
3. Frutos de los bienes hereditarios. Pertenecen a los herederos a prorrata de

sus cuotas (1338 regla 3ª).
4. Los frutos pendientes al tiempo de la adjudicación de las especies a los

asignatarios de cuotas, cantidades o géneros, se mirarán como parte de las
210
respectivas especies y se tomarán en cuenta para la estimación del valor de

ellas (1339).
&&&&&&&
Adjudicaciones a los comuneros
Cuando los comuneros se adjudican determinados bienes, no pagan por ellos un

precio sino que los imputan a su cuota o hijuela.
Pues bien, puede ocurrir que como resultado de las adjudicaciones se le asigne
a un comunero una especie que excede del valor de su cuota. Ese exceso se
llama “alcance” y se representa como una suma de dinero.
Los alcances devengan intereses, sea el fijado por las partes, sea el interés legal
si no lo han hecho (661 CPC)
Hipoteca legal (662 CPC)
Salvo acuerdo unánime en contrario, el comunero que reciba en adjudicación

bienes que excedan el 80% de lo que le corresponda a título de haber probable,
deberá pagar la diferencia al contado (660 CPC).
Salvo que se trate de inmuebles, pues, en dicho caso, para asegurar el pago de
los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, se entenderá
constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas.
Ejemplo: el haber probable del comunero Pedro es de $ 4.000.- Le adjudican un

bien tasado en $ 3.500.- Ese bien excede el 80% del haber probable (excede de
$3.200). La diferencia ($300) debe pagarla al contado o asegurar su pago
mediante hipoteca legal (artículos 660 y 662 del Código de Procedimiento Civil).
Conforme al inciso final del artículo 662 del CPC, la hipoteca se puede
reemplazar por otra caución suficiente calificada por el partidor.
Requisitos de la hipoteca legal
1. Que al comunero se le adjudiquen bienes raíces por un valor que exceda del
80% de su haber probable.
2. Que no se pague de contado dicho exceso
3. Que el partidor no acepte otra caución suficiente para responder del exceso
antes mencionado
4. Que se inscriba la hipoteca. La ley la ha impuesto esta obligación al

Conservador de Bienes Raíces, al inscribir el título de la adjudicación.
211
Se ha discutido si la hipoteca se constituye de pleno derecho o debe

necesariamente inscribirse en el Conservatorio:
a) SOMARRIVA sostiene que la hipoteca debe inscribirse, siendo sólo legal en

virtud del título del cual emana.
b) RODRÍGUEZ GREZ sostiene que no requiere inscripción para que la

hipoteca tenga pleno valor. Se basa en la redacción del artículo 662 (“se
entenderá constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas”) y en
que sería injusto privar a los demás coasignatarios de su derecho de
perseguir el alcance en forma preferente en el inmueble adjudicado.
&&&&&&&&
Final del juicio de partición: el laudo y la ordenata
Conforme al artículo 663 CPC, los resultados de la partición se consignan en el

laudo y la ordenata.
El laudo es la sentencia final. El laudo debe cumplir con los requisitos del artículo
170 del Código de Procedimiento Civil.
La ordenata es el cálculo numérico necesario para la distribución de los bienes.

Se dice que es el laudo reducido a números
Aprobación judicial de la partición (1342)
La partición, una vez concluida, debe ser sometida a aprobación judicial:
a) Cuando en la partición tenga interés un ausente que no haya nombrado

mandatario o procurador.
b) Cuando tengan interés personas sujetas a tutela o curaduría.
Notificación del laudo u ordenata
a) Si el laudo y ordenata no requieren aprobación judicial, se entienden

notificados al notificar el hecho de su pronunciamiento (664 CPC).
b) Si el laudo y ordenata requieren aprobación judicial, en tal caso lo que ha de

notificarse es la resolución del juez que aprueba o modifica el fallo del
partidor (664 y 666 CPC).
Recursos contra el laudo u ordenata
Contra el laudo y la ordenata se puede deducir apelación y casación en la forma,

en el término de 15 días contados desde la respectiva notificación (664 CPC).
212
VIII. EFECTOS DE LA PARTICIÓN
A. El efecto declarativo de la partición

B. La obligación de garantía que pesa sobre los indivisarios
A. LA ADJUDICACIÓN Y EL EFECTO DECLARATIVO DE LA PARTICIÓN
Adjudicación
La partición produce como efecto fundamental la adjudicación del dominio

exclusivo sobre determinados efectos hereditarios en cada comunero.
Se ha definido a la adjudicación como “el acto por el cual se entrega a uno de los
indivisarios un bien determinado que equivale a los derechos que le
correspondían en su cuota en la comunidad”.
La adjudicación, para tener lugar, exige que el adjudicatario haya sido

previamente comunero.
Efecto declarativo o retroactivo de la partición y adjudicación
En nuestro Código, siguiendo la tradición jurídica francesa, la adjudicación es

declarativa de derechos en un sentido retroactivo. Así lo ha señalado en el
artículo 1344 y 718.
Así, el artículo 1718 inciso 2º señala que “cada uno de los copartícipes de una
cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber poseído exclusivamente la
parte que por la división le cupiera, durante todo el tiempo que duró la indivisión”.
Y, el artículo 1344 inciso 1º dispone que “cada asignatario se reputará haber

sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le
hubieran cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la
sucesión”.
En consecuencia, el efecto declarativo consiste en considerar que el

adjudicatario ha sucedido inmediata y directamente al causante en los bienes
que se le adjudicaron, y no ha tenido parte alguna en los bienes adjudicados a
los otros asignatarios. En virtud de ello, se borra el estado de indivisión y se
supone que ha sucedido inmediatamente al causante. Por lo tanto, estamos
en presencia de una ficción legal, ya que el derecho exclusivo del asignatario lo
sería desde el inicio de la comunidad.
De ahí, también, que la adjudicación y partición sean títulos declarativos, pues

reconocen un derecho preexistente.
Finalmente, se aplica este efecto a toda partición de comunidad, cualquiera sea

el origen de ésta.
¿Cómo se dividen los créditos de la sucesión?
213
Aparentemente no hay problema, porque los créditos hereditarios forman parte

del activo del causante y, en consecuencia, deben correr la misma suerte de
éste.
Pero hay un problema, originado por la contradicción entre los artículos 1344
inciso 1° y 1526 número 4 inciso final.
El artículo 1344 dice que se sucede al difunto en todos los "efectos", expresión
muy amplia y genérica, que comprende tanto los derechos reales como los
personales. Luego, los créditos estarían indivisos, no se dividirían de pleno
derecho, toda vez que pueden ser objeto de la partición y de incluirse en el lote
de cualquiera de los herederos.
Pero el inciso final del N°4 del artículo 1526 dice: “pero los herederos del
acreedor, si no entablan conjuntamente su acción, no podrán exigir el pago de la
deuda, sino a prorrata de su cuota”, es decir, faculta a los herederos para pedir
su cuota en el crédito lo que indica que se dividen de pleno derecho.
Existen 2 tesis que tratan de explicar este tema:
a) Algunos estiman que ante la contradicción debe darse preferencia a una de

las dos disposiciones, optando unos por una y otros por la otra, lo que
implica dejar sin aplicación una de ellas.
b) Otros (la mayoría) creen necesario conciliar ambas disposiciones, dejando a

cada una su campo de aplicación:
- El artículo 1526 reglamenta las relaciones de los herederos con el

deudor
- El artículo 1344 reglamenta las relaciones de los herederos entre sí.
Consecuencias del efecto declarativo de la partición
1. De acuerdo al artículo 1344 inciso 2º, si uno de los coasignatarios ha

enajenado una cosa comprendida en la partición y que en virtud de esta se
adjudica a otro de ellos, se puede proceder como en la venta de cosa ajena.
Esta es una aplicación del efecto retroactivo de la partición, pues se presume
que en el bien adjudicado el vendedor no ha tenido parte alguna en lo
enajenado sino que siempre ello ha pertenecido al adquirente.
2. Según lo dispuesto en el artículo 2417, si uno de los comuneros constituye

hipoteca sobre un bien raíz comprendido en el as hereditario, la suerte de
esta hipoteca dependerá de lo que se resuelva en la partición:
a) Si dicho inmueble se adjudica al que constituyó la hipoteca, ésta

subsiste.
b) Si es adjudicado a otro de los indivisarios, se tratará de un gravamen

sobre cosa ajena que será inoponible al adjudicatario.
214
No obstante, en este último caso la hipoteca puede subsistir si el

adjudicatario consiente en ello, pero dicho consentimiento debe constar
por escritura pública de la que se tome razón al margen de la inscripción
hipotecaria.
3. Los derechos reales constituidos por un indivisario sólo subsisten si el bien

le es adjudicado (718 y 2417).
4. En caso de embargo de un bien durante la indivisión, la suerte del embargo

la determina la partición: si el bien se adjudica al deudor embargado
subsiste, en tanto que si se adjudica a otro, caduca.
5. Aunque no se hayan cumplido las inscripciones del artículo 688, se puede

hacer adjudicación de un bien inmueble.
6. A la partición no se le aplica el artículo 1464, pues no es enajenación.
7. Adjudicado el bien recibido por sucesión por causa de muerte, ingresa al

haber relativo (si es mueble) o al haber propio (si es inmueble).
B. OBLIGACIÓN DE GARANTÍA
La obligación de garantía es un elemento moderador de las consecuencias

extremas que podrían presentarse si se aplicare en su integridad el efecto
declarativo y retroactivo de la partición. En efecto, como respecto de las cosas
adjudicadas cada uno de los partícipes es dueño “exclusivamente” desde el
inicio de la comunidad, el efecto opuesto es que se desvinculan totalmente de
los demás efectos adjudicados a los otros. Por lo tanto, si alguno de los demás
partícipes es perturbado o privado del bien adjudicado, ninguna obligación le
asistiría al resto, desde que nunca tuvieron derechos sobre ella.
Por ello, el artículo 1345 prescribe que “el partícipe que sea molestado en la
posesión del objeto que le cupo en la partición, o que haya sufrido evicción de él,
lo denunciará a los otros partícipes para que concurran a hacer cesar la
molestia, y tendrá derecho para que le saneen la evicción. Esta acción
prescribirá en 4 años contados desde el día de la evicción”.
Según POTHIER, la obligación de garantía en la partición se funda en la igualdad

que debe existir entre los comuneros, la cual resulta vulnerada por la evicción
que sufre uno de ellos en las cosas adjudicadas.
Ejemplo: a Juan en la partición se le adjudica un inmueble determinado, pero

pertenecía a un tercero, quien se lo reivindica a Juan. Juan tiene acción en
contra de los demás copartícipes para que lo indemnicen de la evicción sufrida.
La obligación de garantía no se extiende a los vicios redhibitorios
215
El Código sólo ha extendido esta obligación a las molestias en la posesión del

objeto adjudicado y la evicción del mismo. Nada más dichas situaciones
constituyen una excepción al efecto declarativo y retroactivo de la partición.
Por otra parte, como apunta RODRÍGUEZ GREZ, jurídicamente la cosa adjudicada
ha sido siempre del adjudicatario, quien ha podido y debido conocerla desde que
adquirió su derecho cuotativo. De esta manera, no cabe imputar responsabilidad
alguna a los demás coasignatarios por los vicios ocultos que pueda tener tal
cosa.
Casos en que no procede la evicción (1346)
1. Si la evicción o molestia procediere de causa sobreviniente a la partición.
2. Si la acción de saneamiento se hubiere expresamente renunciado.
3. Si el partícipe ha sufrido la molestia o la evicción por su culpa (ejemplo,

pudiendo oponer excepción de prescripción, no lo hizo).
Efectos de la evicción
Distinguimos dos etapas:
a) Hacer cesar las perturbaciones

b) Si ella se consuma, indemnizar
Previamente, surge la siguiente interrogante: ¿se aplica la obligación de citar

de evicción a los asignatarios para tener derecho a hacer efectiva la
obligación de garantía?
El legislador no la exige, luego pareciera que no es necesaria.
Sin embargo, RODRÍGUEZ GREZ – advirtiendo que no se trata de la citación de

evicción de la compraventa – sostiene que debe emplazarse a todos lo que
fueron partícipes de la indivisión, a fin de que les sea oponible la perturbación o
evicción que sufre el adjudicatario. Ese es el sentido de la expresión “lo
denunciará” del artículo 1345: si no hay denuncia, no hay responsabilidad.
Volvamos a los efectos:
1. Hacer cesar las perturbaciones
En relación con las perturbaciones, ellas deben ser de derecho. Las de hecho
deben ser perseguidas directamente por el adjudicatario.
Por lo tanto, existirá molestia sólo cuando un tercero pretenda derechos sobre
los bienes adjudicados o niegue al adjudicatario el suyo.
2. Indemnizar (1347)
216
Si no se hace cesar la molestia y ella se consuma, debe indemnizarse. Ello

ocurrirá cuando una sentencia judicial priva al adjudicatario de la cosa
adjudicada o reconoce un gravamen o una limitación que menoscaba
económicamente su derecho.
La obligación indemnizatoria presenta las siguientes características:
a) Este pago se divide entre todos los coasignatarios a prorrata de sus cuotas,
incluso el evicto, como única forma de mantener la igualdad (1347 inc. 1°).
b) La cuota del insolvente grava a todos a prorrata de sus cuotas, incluso el

que ha de ser indemnizado (1347 inc. 2°).
Prescripción de la obligación de garantía
Debe distinguirse:
1. Prescripción de la acción para citar a los demás copartícipes a hacer

cesar las perturbaciones
La ley no señala plazo alguno para este evento, pues sólo existirá tal
perturbación cuando los terceros que reclamen derechos sobre la cosa
hagan efectiva su respectiva acción.
Ello no significa que no exista un término para que esta obligación cese:
a) Si la demanda en contra del adjudicatario no puede ser enervada por la

prescripción, los copartícipes mantienen su responsabilidad para
indemnizarlo.
b) Si la demanda puede enervarse por la prescripción y no opone tal

excepción el adjudicatario, la cosa puede ser evicta por su culpa. Para
exonerarse de responsabilidad, los copartícipes deberán invocar la
causal del artículo 1346 N°3, oponiéndole al adjudicatario la excepción
de prescripción.
c) Si la demanda puede enervarse por la prescripción, no opone tal

excepción el adjudicatario y tampoco lo hacen los copartícipes a éste.
Estamos en presencia de un caso no reglado por el legislador.
RODRÍGUEZ GREZ sostiene que se mantiene la responsabilidad de los
copartícipes, pese a compartir culpas con el adjudicatario.
2. Prescripción de la acción indemnizatoria
La regula el artículo 1345 inc. 2°: “esta acción prescribirá en cuatro años
contados desde el día la evicción”. Es evidente de que esta norma se aplica
a la obligación indemnizatoria, ya que se cuenta desde “el día de la
evicción”.
Esta acción presenta las siguientes características:
217
a) Es una acción personal, ya que debe dirigirse contra todos y cada uno
de los comuneros.
b) Es una prescripción de corto tiempo, lo que significa que no se

suspende.
c) Se computa desde que queda firme la sentencia que produce la

evicción.
IX. ACCIONES Y RECURSOS CONTRA LA PARTICIÓN
A. NULIDAD DE LA PARTICIÓN
El artículo 1348 dispone que: “las particiones se anulan o se rescinden de la

misma manera y según las mismas reglas que los contratos”.
Debemos hacer las siguientes precisiones:
1. Este principio es plenamente aplicable a la partición hecha por el causante o

los coasignatarios de común acuerdo.
2. Si la partición fue hecha ante juez partidor, además son aplicables las reglas
relativas a las nulidades procesales. Por ejemplo, cuando el partidor no
acepta el cargo o no jura desempeñarlo fielmente; cuando dicta su fallo fuera
de plazo, etc.
Determinar si un vicio es de carácter procesal o civil es de suma importancia.

Si el vicio es de carácter procesal, sólo puede alegarse durante el curso del
juicio de partición, no habiendo posibilidad de reclamarlo una vez que el
proceso esté firme y ejecutoriado.
3. Se discute si la sentencia dictada por el juez partidor puede ser anulada en

un juicio posterior, aduciendo vicios de carácter civil.
La mayoría doctrinaria opina que sí (FERNANDO ALESSANDRI, MARCOS SILVA

BASCUÑÁN y MANUEL SOMARRIVA).
En contra, RODRÍGUEZ GREZ Y JORGE BARAONA. Se dan, entre otros, los

siguientes argumentos:
a) La sentencia que se pronuncia sobre ella produce el efecto de cosa

juzgada.
b) Andrés Bello no tuvo en la mente el hecho de que el partidor tuviere la

calidad de juez, como lo tiene claramente ahora desde la entrada en
vigor del Código Orgánico de Tribunales.
218
c) Lo anterior no significa dejar sin derecho a nada al perjudicado. Para ello,

el artículo 1353 permite al partícipe conservar los otros recursos legales
para ser indemnizado cuando “no pudiere intentar la acción de nulidad o
rescisión”.
4. Esta nulidad puede ser total o parcial, según si el vicio incide en toda ella o
solamente en un acto de la partición. Además, puede ser absoluta o relativa.
5. Finalmente, también tiene cabida la inoponibilidad, como sucede cuando con

omisión de uno de los coasignatarios se realiza la partición o se nombra al
partidor.
Omisión de efectos de la partición (1349)
“El haber omitido involuntariamente algunos objetos no será motivo para

rescindir la partición. Aquella en que se hubiere omitido, se continuará después,
dividiéndolos entre los partícipes con arreglo a sus respectivos derechos”.
Rescisión de la partición por lesión
De acuerdo al artículo 1348 inciso 2º, “la rescisión por causa de lesión se
concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota”. Por
ejemplo, la cuota de Juan en la comunidad alcanza a $ 10.000.- y le adjudicaron
bienes por $ 4.000.-
El plazo para intentarla es de 4 años contados desde que se hizo la partición de

común acuerdo por los interesados, desde que falleció el causante.
Asimismo, puede plantearse dentro del juicio de partición, impugnando por esta
causa el laudo y la ordenata.
Declarada judicialmente la rescisión de la partición, ésta queda sin efecto en su

totalidad y es necesario proceder a una nueva partición (CLARO SOLAR,
SOMARRIVA).
Excepción del pago del suplemento (1350)
Pero el legislador concede a los otros asignatarios el derecho de enervar la

acción del perjudicado ofreciéndole y asegurándole el suplemento de su porción
en numerario (1350).
En el ejemplo, los coasignatarios podrán atajar la acción, ofreciéndole y

asegurándole a Pedro el pago de los $ 6.000.- que faltan.
RODRÍGUEZ GREZ estima que no se aplica sólo a esa causal, sino a cualquiera
demanda de nulidad relativa: el artículo 1350 habla de “acción rescisoria”, sin
distinguir la causa de su procedencia.
No puede pedir nulidad o rescisión el partícipe que ha enajenado su

porción en todo o parte (1351)
219
El precepto se refiere a aquel que ha enajenado todo o parte de los bienes que
le correspondieron en la partición. Ello implica una confirmación de lo obrado.
No se trata del caso en que un comunero haya enajenado sus derechos en la

comunidad antes de hacerse la partición.
Esta norma no tiene aplicación cuando la partición haya adolecido de error,

fuerza o dolo, de que le resulte perjuicio.
Prescripción de la acción de nulidad (1352)
El artículo 1352 dispone que “la acción de nulidad o rescisión prescribe respecto
de las particiones según las reglas generales que fijan la duración de esta
especie de acciones”.
Luego, a la prescripción de esta acción son aplicables los artículos 1683, 1684
1691 y 1692.
B. OTROS RECURSOS PARA OBTENER SÓLO INDEMNIZACIÓN DE

PERJUICIOS
Los partícipes que no se encuentran en condiciones de demandar la nulidad o

rescisión, o no desean hacerlo, disponen de una acción de perjuicios para ser
indemnizado de lo que corresponda (1353).
La doctrina distingue dos situaciones:
1. El indivisario afectado “no quiere” intentar la acción de nulidad o

rescisión. Ello ocurrirá cuando no desee perjudicar a otros comuneros o a
terceros.
2. El indivisario “no puede” ejercer estas acciones. Comúnmente se señala

que no podría ejercer esta acción cuando exista una imposibilidad material y
no jurídica.
En contra, RODRÍGUEZ GREZ sostiene que también puede tratarse de una

imposibilidad jurídica, como sería el caso de la partición realizada ante juez
partidor en que luego se descubre un vicio de fondo. Como no puede alegarse
su nulidad, en atención a que el laudo está amparado por el efecto de cosa
juzgada, éste es el último recurso para mantener el equilibrio entre los
indivisarios.
&&&&&&&
RESOLUCIÓN DE LA PARTICIÓN
Se ha resuelto que ella no es procedente en la partición, por las siguientes

razones:
220
1. El artículo 1348 hace aplicable a la partición la nulidad, pero nada dice de la

resolución.
2. El artículo 1489 se refiere a los contratos bilaterales, y si bien la partición

participa de ciertos caracteres de los contratos, ella no lo es.
3. No procede aplicar el artículo 1489 por analogía, pues es una regla muy
excepcional:
a) Establece una condición, siendo la regla general que los actos sean
puros y simples.
b) Es una condición tácita, y lo normal es que ellas sean expresas.
c) Es una modalidad establecida por la ley, y lo normal es que ellas sean
introducidas en los actos jurídicos por las partes.
4. Se opone a ella el efecto declarativo de la partición, pues, a pesar de existir

alcances en contra del adjudicatario, se supone que ha sucedido
directamente al causante y no ha adquirido sus derechos de los otros
asignatarios.
5. Por lo mismo, el CPC (660 y 662) ha creado el mecanismo de la hipoteca

legal, para garantizar el pago de los alcances, el cual no tendría razón de ser
si procediera la resolución.
CAPÍTULO 21: PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y

TESTAMENTARIAS Y EL BENEFICIO DE SEPARACIÓN
Importancia de la distinción
Las deudas hereditarias son aquellas que tenía en vida el causante. Las deudas
o cargas testamentarias son aquellas que emanan del testamento mismo
Las deudas hereditarias se pagan preferentemente a las testamentarias, ya que

constituyen bajas generales de la herencia (959 N°2).
De ahí su estudio separado.
I. PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS
Palabras previas
Pareciere extraño que los herederos estén obligados a pagar las deudas hereditarias,
dado que ellas se pagan como baja general de la herencia antes de determinar el acervo
líquido, que es el que reciben los herederos (959).
221
No obstante, puede acontecer que los herederos se hayan repartido los bienes sin haber
pagado tales deudas o no hayan tenido noticias de las mismas. Así, si por cualquier
motivo no se pagan las deudas de la herencia o lo reservado para tales fines no alcance
a cubrirlas, surge la responsabilidad de los herederos por las deudas hereditarias.
Concepto, extensión y limitaciones
Las deudas hereditarias son aquellas que tenía en vida el causante.
En principio, la responsabilidad por las deudas hereditarias corresponde

únicamente a los herederos (951 y 1097), quienes responden de todas las
deudas transmisibles del causante, cualquiera haya sido su fuente, inclusive un
delito o cuasidelito (2316).
No obstante, esta responsabilidad tiene las siguientes limitaciones:
1. Las obligaciones intransmisibles. Son intransmisibles las obligaciones

intuito persona, como las derivadas de un mandato o de un albaceazgo, etc.
2. El beneficio de inventario. Los herederos puede limitar su responsabilidad

por las deudas hereditarias a un determinado monto mediante el beneficio de
inventario.
Contra los herederos puede procederse ejecutivamente por créditos

hereditarios en los mismos casos en que habría podido procederse
ejecutivamente contra el causante (1377)
Para proceder a ello, previamente debe notificarse a los herederos del difunto el
respectivo título ejecutivo. Es una especie de preparación de la vía ejecutiva.
El artículo 1377 establece que “los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán
igualmente contra los herederos; pero los acreedores no podrán entablar o llevar
adelante la ejecución, sino pasados ocho días después de la notificación judicial
de sus títulos”.
Por otra parte, de acuerdo al artículo 5 CPC, si fallece quien obraba por sí
mismo en juicio, se suspende el proceso para notificar a los herederos, quienes
deberán comparecer, para hacer valer sus derechos, en el término de
emplazamiento. Como el artículo final del CPC deroga toda norma preexistente a
la entrada en vigencia de tal cuerpo de leyes que le sea contraria, el artículo 5
del CPC prevalece por sobre el artículo 1377, aunque sólo en lo incompatible,
esto es, sólo en la medida en que fallece el ejecutado durante el proceso. En
cambio, como el artículo 5 del CPC no se refiere al caso que no se hubiere
iniciado la ejecución, en este caso hay que aplicar derechamente el artículo
1377.
División de las deudas hereditarias entre los herederos
222
Las deudas hereditarias se dividen de pleno derecho entre los herederos “a

prorrata de sus cuotas” (1354).
Existen diferencias entre la división del activo con la división del pasivo:
a) Respecto del activo, se forma una indivisión entre los herederos que es
necesario partir conforme a las normas de la partición de bienes;
b) Por el contrario, el pasivo se divide de pleno derecho.
Consecuencias de que el pasivo se divida de pleno derecho
1. La obligación entre los herederos es simplemente conjunta: sólo responden

de su parte o cuota.
2. De acuerdo al artículo 1355, “la insolvencia de uno de los herederos no

grava a los otros”, salvo el caso del artículo 1287 inciso 2º”. Este último caso
excepcional se refiere a que se extiende a los herederos la obligación que
asiste a los albaceas en orden a avisar la apertura de la sucesión y cuidar
que se forme la hijuela pagadora de deudas en la partición, so pena de
responder solidariamente de los perjuicios a los acreedores.
3. La muerte del deudor solidario extingue respecto de él la solidaridad: a sus

herederos sólo se les puede demandar individualmente su parte o cuota
(1523).
4. Como consecuencia de esta división de la deuda en cuotas, “si uno de los

herederos fuere acreedor o deudor del difunto, sólo se confundirá con su
porción hereditaria la cuota que en este crédito o deuda le quepa, y tendrá
acción en contra de sus coherederos a prorrata por el resto del crédito, y les
estará obligado a prorrata por el resto de la deuda (1357)”.
Es decir, si el heredero fuere acreedor de la deuda hereditaria, se confunde

parcialmente la calidad de acreedor primitivo del heredero y de deudor, como
heredero del deudor primitivo. La extinción de la deuda se produce sólo hasta
la cuota que le corresponde en la deuda al acreedor heredero, quien podrá
exigir a los demás herederos el resto de la deuda a prorrata de sus cuotas.
Y a la inversa, si el heredero era deudor del causante, la deuda se extingue

por confusión, en la parte del crédito que corresponde al heredero deudor,
pero subsiste en el resto.
Casos excepcionales en los que las deudas hereditarias no se dividen a

prorrata de las cuotas
a) Caso en que se acepte la herencia con beneficio de inventario (1354).
b) Caso en que la obligación del causante era indivisible (1354 inciso final en
relación al artículo 1526).
223
c) Caso en que el causante haya dejado el usufructo de todos sus bienes o

de una cuota de ellos a una persona (usufructuario) y la nuda
propiedad a otra (nudo propietario) (1356): en tal caso usufructuario y
nudo propietario serán considerados como una sola persona para la división
de las deudas hereditarias; y, entre ellos se las dividen de acuerdo al
artículo 1368:
- Las debe pagar el nudo propietario, pero con derecho a accionar contra el
usufructuario por los intereses corrientes de la cantidad pagada durante
todo el tiempo que durare el usufructo.
- Si el nudo propietario no se allanare a pagarlas, el usufructuario puede

pagarlas con acción de reembolso una vez que termine el usufructo contra
el nudo propietario, para que le reembolse la cantidad pagada, sin interés.
d) Caso en que el causante haya establecido herederos fiduciarios y

fideicomisarios. Conforme al artículo 1356, se dividen las deudas
hereditarias de acuerdo al artículo 1372, esto es, corresponde pagarlas al
heredero fiduciario, quien verificada la restitución podrá accionar contra el
fideicomisario para el reembolso, sin interés.
e) Caso en que existan varios inmuebles sujetos a hipoteca (1365): el

acreedor hipotecario tiene una acción indivisible contra cada uno de dichos
inmuebles, sin perjuicio de la acción del propietario del inmueble contra sus
coherederos por la cuota que a ellos toque de la deuda. Esto es plenamente
coherente con el artículo 1526 Nº 1 y el artículo 2408 y la regla es la misma
que para el caso que el acreedor demande por el total a uno de los
codeudores solidarios (artículo 1522).
Este es el caso que ocurre cuando se adjudica a un heredero un inmueble

gravado con hipoteca. En este caso, él debe pagar la totalidad de la deuda,
en virtud del derecho de persecución que le asiste al acreedor hipotecario y
al principio de la indivisibilidad de la hipoteca, en cuyo caso sólo podrá
repetir en contra de sus coasignatarios por la parte o cuota respectiva.
f) Caso en que se acuerde una división distinta de las deudas hereditarias.

Este acuerdo puede darse sea porque así lo estableció el testador (1358);
porque así se pactó en la partición (1340 y 1359); o porque se convino lisa
y llanamente así por los herederos (1359).
- Desde el punto de vista de la obligación a la deuda, esto es, desde la

perspectiva del acreedor, cualquiera de estas situaciones son inoponibles
al acreedor, por lo que éste puede accionar siempre de acuerdo al artículo
1354 a prorrata, o bien, accionar de acuerdo a la división practicada.
- Desde el punto de vista de la contribución a la deuda, en cambio, si se

dividieron las deudas, cada heredero no está obligado a pagar sino según
esa distribución, por lo que aquel heredero al que en definitiva la
distribución a prorrata le significó pagar más de lo que le correspondía,
224
tiene acción de reembolso contra los demás herederos (1358, 1359 y

1526).
Momento y forma en que se pagan los acreedores hereditarios
No existe un procedimiento especialmente concebido para estos efectos.
No obstante, el artículo 1374 nos entrega ciertas directrices:
1. Los acreedores se pagan, por regla general, a medida que se presenten.
2. Esta regla se ve alterada en los siguientes casos:
a) Cuando existe concurso de acreedores, es decir, es el caso de la quiebra

de la sucesión (50 LQ)
b) Cuando existe oposición de terceros. Por ejemplo, por alegar otros

acreedores preferencias, que el crédito no existe, está pagado, etc.
&&&&&&&
Responsabilidad de los legatarios por las deudas de la herencia
La regla general es que las deudas hereditarias se paguen como baja general de
la herencia, por lo que antes de procederse al pago de los legados han debido
solucionarse las primeras. Si ello no hubiere sido hecho, habrá sido menester
que en la partición se haya formado la hijuela pagadora de deudas (1286). Si no
hay bienes suficientes para el pago de las deudas, será necesario proceder a la
rebaja de los legados. Si todo esto se hace, no habrá responsabilidad de los
legatarios.
No obstante, es posible que no se hayan pagado las deudas hereditarios, ni se

formó la hijuela pagadora de deudas o no hubo rebaja alguna de los legados. O
bien, las deudas hereditarias no fueron conocidas, estaban sujetas a un plazo o
condición o simplemente fueron ignoradas por los herederos. Es en este
escenario en el que podemos hablar de responsabilidad de los legatarios.
No obstante todo lo anterior, el principio general es que la responsabilidad de

las deudas hereditarias sólo corresponda a los herederos (1354).
Excepcionalmente, conforme al artículo 1104 inc. 2°, los legatarios pueden

ser responsables por aquellas, ya que su irresponsabilidad por las deudas
hereditarias se entiende “sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de los
herederos y de la que pueda sobrevenirles en el caso de la acción de reforma”.
Esta responsabilidad se aprecia en tres ámbitos diferentes:
1. Responsabilidad de los legatarios por el pago de legítimas y mejoras.

Si el causante ha dispuesto de sus bienes con infracción a las asignaciones
forzosas, los legitimarios tendrán derecho para que se reforme el
225
testamento, a objeto de que se les asigne lo que legalmente les corresponde

(1216 y 1220). Si ello acontece y se acoge la acción de reforma, los legados
quedarán sin efecto en todo lo que sea necesario para completar estas
asignaciones forzosas.
Así lo reitera el artículo 1362 inc. 1° parte 1ª: “los legatarios no son
obligados a contribuir al pago de las legítimas, de las asignaciones que se
hagan con cargo a la cuarta de mejoras o de las deudas hereditarias, sino
cuando el testador destine alegados alguna parte de la porción de bienes
que la ley reserva a los legitimarios o a los asignatarios forzosos de la cuarta
de mejoras…”.
2. Contribución de los legatarios al pago de las deudas hereditarias

propiamente tales. Ello acontecerá cuando al tiempo de abrirse la sucesión
no haya habido en ella lo bastante para pagar las deudas hereditarias (1362
inc. 1°).
Deben concurrir los siguientes requisitos:
a) Que al tiempo de abrirse la sucesión no hayan bienes suficientes en la

herencia. Si los hay, no hay responsabilidad de los legatarios.
b) Que no hayan pagado las deudas los herederos
c) Que se haya pagado el legado
3. Responsabilidad del legatario de objeto gravado con prenda o

hipoteca. Puede ocurrir que el objeto legado se encuentra gravado con
alguna caución real. En este caso, el legatario no puede excepcionarse de
pagar la deuda garantizada con la prenda o la hipoteca.
Si la paga, se subroga en los derechos del acreedor prendario o

hipotecario, en los términos de los artículos 1125 y 1366.
Características de la responsabilidad de los legatarios
a) Por regla general, es subsidiaria

b) Está limitada al valor de las cosas legadas
c) Es proporcional al valor de lo legado
a) Por regla general, la responsabilidad del legatario es sólo subsidiaria
Así lo señala el artículo 1104 inc. 2° y lo reitera el inc. 2° del artículo 1362:
“la acción de los acreedores hereditarios contra los legatarios es en subsidio
de la que tienen contra los herederos”. Es una especie de beneficio de
excusión.
De esta forma, los acreedores hereditarios no podrán accionar en contra de

los legatarios sino en la medida que acrediten la insolvencia de los
herederos.
226
La única excepción es el caso del legado gravado con prenda e

hipoteca. En esta situación, el legatario no podrá alegar la responsabilidad
en subsidio del heredero (1125 y 1366).
b) La responsabilidad del legatario está limitada al valor de lo legado
En la responsabilidad de los legatarios por las deudas hereditarias, y aunque

el Código no lo establezca expresamente, se ha entendido que hay una
limitación. En virtud de éste, sólo responden en subsidio de los herederos
hasta concurrencia del beneficio que reciben de su legado.
Se desprende de las siguientes normas:
- El artículo 1364 establece un beneficio de inventario a los legatarios

respecto de las cargas testamentarias (legatario es gravado con una
carga): esto es, el legatario obligado a pagar un legado, lo será sólo hasta
concurrencia de lo que reciba en virtud del legado. Para ello le bastará
con “hacer constar la cantidad en que el gravamen exceda al provecho”.
Pues bien, analógicamente, es posible aplicar el mismo principio a la

responsabilidad del legatario en las deudas hereditarias.
- Por otra parte, el artículo 1367 se refiere a los legados con causa
onerosa y también limita su responsabilidad al provecho que reciban en la
sucesión.
c) La responsabilidad de los legatarios es proporcional a sus legados
La responsabilidad de los legatarios es simplemente conjunta. Es decir, los

legatarios responden a prorrata de sus derechos (1363 inc. 1°).
Asimismo, la porción del legatario insolvente no gravará a los otros

(1363 inc. 1°).
No obstante lo anterior, la regla de que los legatarios deben concurrir en

proporción a sus respectivos legados tiene algunas excepciones:
- No concurren, en principio, los legados expresamente exonerados por

el testador. Ellos sólo responden cuando se agotan las demás
contribuciones de los otros legatarios y quede incompleta una legítima o
insoluta una deuda (1363 inc. 2°).
- No concurren, en principio, los legados de obras pías o de

beneficencia, que entrarán a contribución sólo después de los legados
expresamente exonerados (1363 inc. final).
- No concurren, en principio, los legados estrictamente alimenticios, que

sólo entrarán a contribución después de todos los otros (1363 inc. final).
227
Orden en que los legados concurren al pago de las legítimas, mejoras y

deudas hereditarias
1. De los artículos 1363, 1170, 1194 y 1141, se desprende que contribuyen al

pago de las legítimas, mejoras y deudas hereditarias primeramente los
legados comunes.
2. Una vez agotados los bienes de los legados comunes, van contribuyendo los
legatarios preferentes según un orden de prelación que es el siguiente:
a) Luego de agotar los bienes de los legatarios comunes, se deberá accionar

en contra de los legatarios a los que se hizo entrega de los bienes
legados en vida del testador (1141 inciso 3º).
b) En subsidio, la acción se dirigirá contra los legatarios expresamente

exonerados por el testador (1363 inciso 2º).
c) Si tampoco resultan suficientes, la acción deberá intentarse contra los

legatarios de obras pías o de beneficencia pública; pues según ha
dispuesto el legislador, “se entenderán exonerados por el testador, sin
necesidad de disposición expresa, y entrarán a contribución después de
los legados expresamente exonerados (1363 inc. final)”.
d) Finalmente, hay legatarios que sólo están obligados al pago de legítimas,

mejoras o deudas hereditarias en subsidio de todos los demás: son los
legatarios “estrictamente alimenticios”, esto es, los asignatarios de
alimentos forzosos. Como dice el Código, “entrarán a contribución
después de todos los otros” (1363 inc. final). O como dice el Código en el
artículo 1170, si bien “no estarán obligados a devolución alguna... podrán
rebajarse los alimentos futuros que parezcan desproporcionados a las
fuerzas del patrimonio”.
II. PAGO DE LAS DEUDAS O CARGAS TESTAMENTARIAS O LEGADOS
Las deudas o cargas testamentarias son aquellas que emanan del testamento
mismo. Son el pago de los legados y la realización de las cargas modales.
Quiénes deben pagar los legados
A. Primera situación: la contemplada en el artículo 1360
Se distingue:
1. El testador gravó con el pago de los legados a algún heredero o

legatario en particular. En tal caso, se estará a la voluntad del testador
(1360 inciso 1º).
Respecto de la responsabilidad que les compete, debe recordarse que los

legatarios gozan de un beneficio de inventario de pleno derecho (1364).
228
En cambio, los herederos deben aceptar la herencia con beneficio de

inventario para tener este beneficio.
2. Si el testador no gravó en particular a herederos o legatarios, las

cargas testamentarias se dividen entre los herederos en la forma
dispuesta por el testador (1360 inciso 2º).
3. Si el testador no gravó a herederos o legatarios en particular ni

tampoco estableció forma alguna de dividir las deudas o cargas
testamentarias, se dividen entre los herederos a prorrata de las cuotas
(1373 inciso 1º en relación al artículo 1360 inciso 2º).
B. Segunda situación: los herederos disponen la división de los legados
En segundo lugar, cabe considerar lo dispuesto en el artículo 1373 inciso 2º.
Si en la partición o por convenio expreso ente los herederos se acuerda dividir el

pago de las cargas testamentarias entre los herederos en forma diferente a la
establecida por el testador o por la ley, los acreedores testamentarios tienen la
misma opción que los acreedores hereditarios en la misma hipótesis. Es decir:
1. Pueden aceptar el acuerdo de los herederos o el acuerdo particional, o bien,
2. Ejercer sus acciones conforme al artículo 1360, esto es, conforme a lo

prescrito por el testador o por la ley (a prorrata).
Y aunque en el ámbito de las deudas testamentarias no lo diga expresamente el

Código, es obvio que analógicamente se aplica en esta materia el mismo criterio
que respecto a las deudas hereditarias. Es decir, el juego de obligación a la
deuda y contribución a la deuda.
C. Tercera situación: situación del usufructo respecto de las cargas

testamentarias recaídas en la cosa fructuaria
En tercer lugar, cabe referirse a las cargas testamentarias que recaen sobre la
cosa fructuaria.
1. Si ellas fueron distribuidas por el testador entre el nudo propietario y el

usufructuario, se debe respetar la disposición testamentaria y el obligado a
pagarlas no tendrá derecho a ningún reembolso (1369).
2. El articulo 1370 agrega que, a falta de mención en el testamento, se aplica

la misma regla que para el pago de las deudas hereditarias, esto es, está
obligado a pagar las deudas testamentarias el nudo propietario, con derecho
a exigir del usufructuario el pago de los intereses corrientes de la respectiva
suma por el tiempo que durare el usufructo; y si el nudo propietario no se
allana al pago, podrá el usufructuario pagar la carga y a la expiración del
usufructo tendrá derecho a que el nudo propietario le reintegre lo que pagó,
sin interés.
229
Excepción: pero si las deudas testamentarias consisten en el pago de

pensiones alimenticias, a falta de disposición testamentaria, serán cubiertas
por el usufructuario mientras dure el usufructo, sin derecho a exigir
reembolso del nudo propietario (1370 inciso final).
D. Cuarta situación: situación del fideicomiso respecto de las cargas

testamentarias
Finalmente, respecto del fideicomiso se aplican las mismas reglas que establece
el artículo 1372 para el caso de las deudas hereditarias, pues esta norma trata
conjuntamente de las deudas hereditarias y de las deudas testamentarias.
En consecuencia:
1. El propietario fiduciario corre con las cargas testamentarias para que,

verificada la restitución, se las reembolse el fideicomisario sin interés alguno.
2. Si las cargas fueren periódicas, en cambio, no tendrá derecho a reembolso.
Oportunidad y forma de pago de los legados
A. Oportunidad para pagarse
No puede olvidarse que las cargas testamentarias se pagan con posterioridad a

las deudas hereditarias (1374 inciso 1º).
En efecto, las deudas hereditarias son “bajas generales de la herencia”, es decir,

deducciones previas necesarias para obtener el monto del acervo líquido (959).
Casos en que las cargas testamentarias pueden pagarse inmediatamente
Hay casos en que las cargas testamentarias pueden pagarse inmediatamente,

esto es, aún antes que las deudas hereditarias:
1. Cuando la herencia no pareciere excesivamente gravada se podrá pagar

inmediatamente a los acreedores testamentarios que ofrezcan caución de
cubrir lo que les quepa en la contribución a las deudas (1374 inciso 2º); y,
2. Si la herencia está manifiestamente exenta de cargas, podrán pagarse las

deudas testamentarias sin necesidad de caución (1374 inciso final).
3. Algunos agregan también a los legados que consistan en pensiones

alimenticias. Se basan en el artículo 1361 inc. 3°: “si el legado de pensión
alimenticia fuere una continuación de la que el testador pagaba en vida,
seguirá prestándose como si no hubiere fallecido el testador”.
B. Forma en que deben pagarse
230
No existe ninguna norma expresa que establezca el orden en que deben ser
pagados los legados, lo que determina que cualquier ordenación sea
básicamente producto de las orientaciones de la doctrina.
Como señala ELORRIAGA, la ordenación que concita la mayor cantidad de

adeptos es la siguiente (siguiendo las orientaciones de los artículos 1363, 1193,
1194 y 1141):
a) Primero se paga el exceso de lo dado en razón de legítimas o mejoras

b) En segundo lugar, las donaciones revocables y los legados que el testador
haya dado su goce en vida
c) En tercer término, los legados estrictamente alimenticios
d) En cuarto lugar, los legados destinados a beneficencia
e) En quinto término, los legados expresamente exonerados
f) Y, finalmente, el resto de los legados
En todo caso, hay que tener presente algunas reglas importantes:
1. Los gastos necesarios para la entrega de los legados se deducen de los

mismos legados (1375).
2. No habiendo lo necesario para el pago de todos los legados, se rebajarán

todos a prorrata (esto se aplica sólo a los legados comunes, pues los
privilegiados se pagan antes) (1376).
3. Conforme al artículo 1361, si el testador no dio reglas sobre el pago de

legados de pensiones periódicas, estos se deben día por día a la expiración
de los respectivos períodos, que se presumirán mensuales.
Pero si las pensiones fueren alimenticias, podrá exigirse cada pago al

principio del respectivo período y no habrá obligación de restituir parte
alguna aunque el legatario fallezca antes de la expiración del respectivo
período.
Finalmente, si el legado de pensión alimenticia fuere una continuación de la

que el testador pagaba en vida, seguirá prestándose como si el testador no
hubiera fallecido.
III. EL BENEFICIO DE SEPARACIÓN
Concepto y generalidades
Reglamentado en los artículos 1378 y siguientes.
Del artículo 1378 se desprende que es el derecho que tienen los acreedores
hereditarios y testamentarios para demandar judicialmente que no se confundan
los bienes del difunto con los de los herederos y, separados los bienes, poder
exigir que con los bienes del difunto se les paguen sus créditos hereditarios o
testamentarios con preferencia a las deudas propias de los herederos.
231
Fundamento
En caso que los herederos estén muy endeudados, el legislador permite a los
acreedores hereditarios y testamentarios protegerse demandando este beneficio.
De este modo, se logra que los acreedores hereditarios o testamentarios puedan
cobrar sus créditos contra un patrimonio determinado sin verse afectados por un
hecho imprevisto e ignorado, cual es nivel de endeudamiento de los herederos.
Los acreedores propios de los herederos no se ven menoscabados por este
beneficio, dado que cuando contrataron con el heredero tuvieron en vista su
patrimonio, sin considerar lo que eventualmente podrían recibir de alguna
herencia.
Titulares del beneficio de separación
Pueden solicitar el beneficio de separación los acreedores hereditarios y/o los

acreedores testamentarios, puros y simples (1378) o bajo plazo o condición
suspensivas (1379).
En el fondo se trata de une medida conservativa, un derecho auxiliar del

acreedor, y sabemos de varias disposiciones del Código que los acreedores
condicionales pueden demandar medidas conservativas (artículos 761 inciso 2º;
1078 inciso 1º; 1492 inciso 3º).
Los acreedores del heredero no gozan del beneficio de separación (1381),

pues para protegerse de que el patrimonio del causante esté muy gravado de
deudas, el heredero dispone de una herramienta muy práctica, cual es el
beneficio de inventario. Y no es dable suponer que el heredero acepte sin
beneficio de inventario para perjudicar a sus propios acreedores, dado que en tal
evento el primer y más perjudicado sería el mismo.
Casos en que los acreedores hereditarios y testamentarios no gozan del

beneficio de separación
a) Cuando sus créditos hubieren prescrito. Pues en tal caso carecen de

interés y se aplica el principio de que sin interés no hay acción (1380 inciso
1º).
b) Cuando han renunciado al beneficio, dado que está establecido en

exclusivo beneficio de cada uno de los acreedores hereditarios o
testamentarios. Sea expresa o tácitamente. Renuncian expresamente cuando
lo hacen en términos formales y explícitos. Y renuncian tácitamente cuando el
respectivo acreedor “ha reconocido al heredero como deudor, aceptando un
pagaré, prenda, hipoteca, o fianza del dicho heredero o un pago parcial de la
deuda (1380 Nº1).
c) Cuando los bienes de la sucesión han salido ya de manos del heredero

(1380 Nº2); y
232
d) Cuando los bienes de la sucesión se han confundido con los de los

herederos, de manera que no sea posible reconocerlos (1380 Nº2).
El beneficio de separación requiere declaración judicial
Si bien no lo dice en forma clara el Código Civil, la doctrina así lo entiende. Se

obtiene esta conclusión de los artículos 1385 (que ordena la inscripción del
“decreto”); 1378, 1380 y 1381(que lo autorizan “a pedir”); y los artículos 1382 y
1383 (que se refieren al beneficio “obtenido”).
No se requiere esta declaración judicial cuando tiene lugar la quiebra de la

sucesión, pues la separación de patrimonios se produce de pleno derecho (50
LQ).
Oportunidad para demandarlo
Se puede demandar desde el momento que tiene lugar la apertura de la

sucesión y mientras el crédito del acreedor no prescriba (1380). En todo caso,
también reconoce como limitante el hecho de que los bienes hayan salido de las
manos de los herederos o que se hayan confundido con el patrimonio de éste
(1380 N°2).
Aspectos procesales
a. Demandado y obtenido el beneficio por algún acreedor hereditario o

testamentario, no es necesario nuevo juicio: aprovecha a los demás
bastando con invocarlo (1382 inciso 1º).
b. El procedimiento no está expresamente establecido por el legislador. Podría

pensarse que debiera ser el juicio ordinario, conforme al artículo 3º de
Código de Procedimiento Civil. Pero la doctrina se inclina a pensar que
podría demandarse conforme al juicio sumario, invocándose que requiere
“por su naturaleza de una tramitación rápida para que sea eficaz” (680 del
CPC).
c. Los demandados en este juicio debieran, en principio, ser los acreedores

personales de los herederos, pues siempre hay que pensar que los
demandados en un juicio deben ser quienes resultarán afectados por el
resultado. Pero se ha estimado que es muy difícil averiguar quiénes son los
acreedores propios de los herederos, quienes obviamente tratarán de ocultar
la existencia de acreedores. Por tal motivo, se ha estimado que, como
solución práctica, sería necesario demandar a los herederos. En ese
entendido tiene lugar la redacción de los artículos 1384 y 1385.
d. Los efectos de la sentencia que concede el beneficio se producen desde que

se dicta la sentencia que lo concede (respecto a los bienes muebles) o
desde la inscripción de la sentencia en el Registro de Interdicciones y
Prohibiciones de enajenar del Conservador de Bienes Raíces (tratándose de
inmuebles) (1385 en relación al artículo 52 Nº 4 del Reglamento del
Conservador de Bienes Raíces).
233
Efectos del beneficio de separación
1. Produce la separación de los patrimonios del causante y de los herederos.
2. Obtenido el beneficio, los acreedores hereditarios y los acreedores

testamentarios tienen derecho a pagarse con los bienes del causante, con
preferencia a los acreedores personales de los herederos (1378)
Pero primero se pagan los acreedores hereditarios (baja general de la

herencia) y después los acreedores testamentarios.
3. Una vez pagados los acreedores hereditarios y los acreedores

testamentarios, “el sobrante, si lo hubiere, se agregará a los bienes del
heredero para satisfacer a sus acreedores propios, con los cuales
concurrirán los acreedores de la sucesión que no gocen del beneficio (1382
inciso final)”.
4. A la inversa, los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios no

podrán accionar en contra de los bienes propios de los herederos sino una
vez que se hayan agotado los bienes del causante respecto de los cuales el
beneficio de separación les dio un derecho preferente: “más aún entonces
podrán oponerse a esta acción los otros acreedores del heredero” (debió
decir “los acreedores personales de los herederos”) hasta que se les
satisfaga el total de su créditos (1383)”.
5. Hay que aclarar que el beneficio de separación no impide que los herederos
adquieran el dominio de los bienes el causante por sucesión por causa de
muerte. Sólo que está limitado el derecho a disponer de ellos, pues de lo
contrario se vería burlado el efecto práctico que se pretende obtener con el
beneficio de separación.
Por ese motivo es que cuando recae el beneficio sobre inmuebles, se

inscribe en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de enajenar.
Y, por el mismo motivo, si se realiza la enajenación, podría solicitarse la

rescisión de la enajenación de conformidad al artículo 1384. No hay
duda que para demandar esta rescisión sería necesario estar actualmente
gozando del beneficio. Lo que en cambio resulta dudoso es si acaso sería
necesario haber estado gozando del beneficio al momento en que se realizó
la enajenación.
234

Apuntes Sobre Sucesión Por Causa de Muerte

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Apuntes Sobre Sucesión Por Causa de Muerte

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Sucesión por causa de muerte

Profesor Carlos Céspedes M.

SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

El término sucesión tiene diversos significados:

En un sentido lato, suceder a una persona es ocupar su lugar y recoger

En este sentido, el término sucesión es aplicable a todos los modos de adquirir

En sentido restringido, hay sucesión cuando el sucesor se coloca en la

1. Sucesión por Acto entre Vivos y por Causa de Muerte

a) Por acto entre vivos, cuando la sucesión está destinada a producir

b) Por causa de muerte, cuando la muerte del autor de la relación

Desde el punto de vista de técnica jurídica, sólo existe verdadera sucesión

2. Sucesión a Título Universal y a Título Singular

a) La sucesión es a título universal, cuando comprende la totalidad de

b) La sucesión es a título singular o particular, cuando el sucesor

La sucesión por acto entre vivos nunca puede ser universal

Este principio se encuentra enunciado en diferentes artículos del Código Civil:

1. artículo 1407, que requiere inventario solemne en las donaciones a

Además, el artículo 1408 establece que en este caso el donante deberá

2. artículo 1811, que prohíbe las ventas a título universal. La violación de

Se fundamenta esta posición de nuestro Código en la doctrina que acepta

La noción de patrimonio que acepta nuestra legislación se encuentra ligada a la

El patrimonio es como la personalidad misma, incorporal y uno solo, de manera

Por lo anterior, sólo en la sucesión por causa de muerte tiene lugar la

Conforme al artículo 951 inciso 2º, el título es universal cuando se sucede al

Y según el artículo 951 inciso final, el título es singular cuando se sucede en

Formas de suceder por causa de muerte

a) En la sucesión testamentaria es el causante, al otorgar testamento, el

b) En la sucesión intestada o abintestato, es el legislador quien indica las

Al reglamentar la sucesión intestada, el legislador trata de interpretar la

Pactos sobre sucesión futura

Sabemos que se puede suceder por causa de muerte a una persona en

En Chile no se acepta la sucesión contractual por lo dispuesto en el artículo

El artículo citado habla de donación o contrato, siendo que la donación no es

Una vez fallecido el causante, pueden celebrarse respecto a su sucesión toda

Excepción: el “pacto de no mejorar” (1204)

No obstante la prohibición de los pactos sobre sucesión futura, el inciso 2° del

Fundamentos para prohibir los pactos sobre sucesión futura

La prohibición de celebrar estos pactos tiene un doble fundamento:

a) Ello sería inmoral, porque se especula con la muerte de una persona.

Por otra parte, en algunas legislaciones se aceptan estos pactos.

Intereses involucrados en la sucesión por causa de muerte

En la sucesión por causa de muerte se encuentran involucrados intereses muy

2. En segundo lugar, el interés familiar, que se manifiesta en las asignaciones

3. Y en tercer lugar, el interés social, que se manifiesta en que el último en

De ahí que, existiendo asignatarios forzosos, sólo pueda disponer libremente de

Se ha discutido acerca de la forma en que se produce la transmisión de los

Sobre el particular, existen dos sistemas:

1. Sistema romano o de sucesión en la persona, que concibe a los herederos

2. Sistema germánico o de sucesión en los bienes, por el cual los herederos

En Chile se sigue el sistema de sucesión en la persona, como se aprecia

No obstante, constituyen excepciones a este principio aquellos derechos que

CAPÍTULO 2: LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE EN PARTICULAR

Otros, en cambio, la definen como un modo de adquirir por el que se trasmiten

Como puede verse, en esta segunda definición no se habla de "totalidad del

No siempre importa para el sucesor un aumento de sus bienes

La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir, pero no siempre

Por el contrario, puede darse el caso que la sucesión implique un gravamen

Esta característica de este modo de adquirir se explica por su propia naturaleza:

Los romanos explicaban esta peculiaridad de la institución en referencia

Acepciones de la expresión "Sucesión por Causa de Muerte"

La expresión "sucesión por causa de muerte" tiene las siguientes acepciones:

a) Masa de bienes dejada por una persona al morir

La sucesión por causa de muerte COMO MODO DE ADQUIRIR

1. Es un modo de adquirir derivativo