SALA CONSTITUCIONAL

Exp. N° 12-0481

MAGISTRADA PONENTE: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

El 25 de abril de 2012, el abogado Jesús C. Rangel Rachadell, titular de la cédula de

identidad núm. 6.520.332, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el núm.

26.906, apoderado judicial de los ciudadanos Osmar Buitrago Rodríguez y Clemente José

Quintero Rojo, titulares de las cédulas de identidad núms 3.078.756 y 2.501.122,

respectivamente, interpusieron solicitud de revisión constitucional contra la decisión núm. 01646

dictada el 30 de noviembre de 2011 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de

Justicia.

 El 3 de mayo de 2012, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada

Doctora Carmen Zuleta de Merchán.

Los días 15 de octubre de 2012 y 13 de marzo de 2013, el abogado Jesús C. Rangel

Rachadell presentó diligencia por la cual solicitó pronunciamiento en el presente caso.

En reunión de Sala Plena del 8 de mayo de 2013, se eligió la Junta Directiva de este

Tribunal Supremo de Justicia, quedando la Sala Constitucional constituida de la siguiente

manera: Gladys M. Gutiérrez Alvarado, en su condición de Presidenta, Francisco Antonio

Carrasquero López, como Vicepresidente, y los Magistrados y Magistradas Luisa Estella Morales

Lamuño, Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen A. Zuleta de Merchán, Arcadio Delgado

Rosales y Juan José Mendoza Jover; ratificándose en la ponencia a la Magistrada Carmen Zuleta

de Merchán, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Realizada la lectura individual del expediente, esta Sala procede a dictar decisión, previas

las siguientes consideraciones:

 I

DE LA SOLICITUD DE REVISIÓN

El abogado Jesús C. Rangel Rachadell esgrimió los siguientes argumentos como

fundamento de la solicitud de revisión:

1. Que “[e]l 8 de diciembre de 2004, se interpuso ante la Unidad de Recepción y

Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso

Administrativo, recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo

contenido en el acta N° 645, Resolución N° CD 2004/253 de fecha 2 de julio de 2004, punto N°

3, dictado por el Consejo Directivo de la Universidad Nacional Experimental de los Llanos

Occidentales Ezequiel Zamora (UNELLEZ); por el que se decidió –sin procedimiento previo-

que los ascensos a Profesor Titular de los profesores Osmar Buitrago Rodríguez y Clemente José

Quintero Rojo estaban viciados de nulidad absoluta, se revocaron los ascensos de ambos

profesores, y se ordenó el descuento de las pensiones pagadas de la pensión de jubilación que les

corresponde”.

2. Que “[l]a Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo decidió, mediante sentencia

N° 2009-1165, el 30 de junio de 2009, lo siguiente:

1. ´SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por

los ciudadanos OSMAR BUITRAGO RODRIGUEZ (sic) Y CLEMENTE JOSÉ
QUINTERO ROJO, titulares de las cédula (sic) de identidad Nros. 3.078.756 y
2.501.122, respectivamente, contra el acto administrativo contenido en el acta N°
645, Resolución N° CD 2004/253 de fecha 2 de julio de 2004, punto N° 3, dictado
por el CONSEJO DIRECTIVO DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL
EXPERIMENTAL ´EZEQUIEL ZAMORA´ (UNELLEZ).
2. ORDENA la realización de una experticia complementaria del fallo, en la cual
se determine lo percibido por los recurrentes desde el momento en que se
otorgaron otros ascensos, y lo que efectivamente se debió pagar por concepto de
pensión de jubilación como Profesores Asociados, tomando en consideración que
cuando ejercieron cargos en la Institución, a partir del (sic) abril de 1995, cuando
entró en vigencia el Reglamento, pese a que no les estuvo permitido el reingreso,
pero en definitiva prestaron servicios, podían cobrar un cuarenta por ciento
 (40%) adicional conforme al artículo 13 del Reglamento de Pensionados y
Jubilados de la UNELLEZ.
3. ORDENA remitir copia certificada de la presente decisión a la Contraloría
General de la República para que, de estimarlo pertinente, instruya el
procedimiento a que hubiere lugar, de conformidad con la Ley Orgánica de
Contraloría y del Sistema Nacional de Control Fiscal´”.
 

3. Que “[l]a Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo reconoce que no hubo

procedimiento administrativo previo en el que se resguardara el derecho a la defensa de

nuestros representados, cuando expuso lo siguiente:

´En este sentido, previa revisión de las actuaciones que cursan en autos no se
desprende que el Consejo Directivo de la Universidad Nacional Experimental de
los Llanos Occidentales Ezequiel Zamora ´UNELLEZ´, previo a la emisión de la
Resolución impugnada, haya sustanciado un procedimiento administrativo en el
que haya brindado la oportunidad a los ciudadanos Osmar Buitrago Rodríguez y
Clemente José Quintero Rojo, de participar en el mismo para conocer los cargos,
exponer sus alegatos y aportar cualquier tipo de elemento para su defensa,
evidenciándose del texto del acto administrativo impugnado –Acta N° 645,
Resolución N° CD 2004/253 de fecha 2 de julio de 2004- que se decidió declarar
dicha nulidad sin la anuencia de ninguno de los recurrentes, fundamentando su
decisión exclusivamente en lo aportado y expuesto por las mismas autoridades de
la referida Universidad – entre los cuales destaca dictamen del Consultor Jurídico
de la UNELLEZ – lo cual permite a este órgano Jurisdiccional constatar que
existió una violación, en sede administrativa, al derecho a la defensa y al debido
proceso de los recurrentes. Así se declara. (Subrayado por quien transcribe)´.

4. Que “[d]espués de declarar la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo la

ausencia total y absoluta de procedimiento y que no se otorgó el derecho a la defensa, procede a

aplicar el criterio de un autor extranjero llamado César Cierco Seira, al exponer:

´Visto lo anterior, habiendo denunciado el recurrente ausencia de procedimiento

administrativo previo a su destitución, debe señalarse que la jurisprudencia de
nuestro máximo Tribunal, ha admitido, aunque en casos muy especiales, la
posibilidad de la subsanación de la indefensión en sede administrativa por medio
de la intervención de los interesados en las sucesivas vías del recurso
administrativo y, aún, del contencioso administrativo.
 
…/…
 
Más allá de que la tesis de la subsanación de la indefensión mediante el ejercicio
de los recursos administrativos y/o judiciales haya sido acogida por nuestro
 Máximo Tribunal, la aplicación de tal teoría aparece aconsejable en supuestos
como el que nos ocupa, donde tanto el recurrente como la Administración –a
través de las instancias judiciales- han podido exponer de manera suficiente su
respectiva argumentación con respecto al problema de fondo debatido. En estos
casos, la reposición al estado en que la Administración dé apertura al
procedimiento originalmente omitido resultaría francamente inútil, toda vez que
se habría consumado la finalidad de la institución procedimental, una vez que al
recurrente se le ha permitido participar en defensa de sus derechos e intereses. En
criterio de esta Corte, difícilmente la sustanciación de un procedimiento
administrativo permite la aportación de nuevos elementos de juicio que
fundamenten las posturas de las partes en cuanto al tema de fondo que se debate.
En estos supuestos, el procedimiento administrativo carecería de objeto´.                
 

5. Que “[l]a Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara en su sentencia –

cuando la representación judicial no podía hacer nada en defensa de sus representados-, que la

indefensión desaparecía cuando en la instancia judicial se presentaban los fundamentos de la

pretensión, lo cual, a criterio de los Magistrados, hacía desaparecer la indefensión originaria,

como si de manera retroactiva se (sic) pudiera hacerla valer en el tiempo pasado, y la hubiesen

conocido los miembros del Consejo Directivo de la UNELLEZ. La sentencia expuso sobre este

punto, lo siguiente:

´Atendiendo a lo antes expuesto y visto el caso de autos, estima esta Corte que, en
el presente caso, si bien la Administración no sustanció como es debido un
procedimiento con miras a destituir al recurrente, éste expuso de manera efectiva
– a través del ejercicio oportuno de la presente querella- los alegatos y
argumentos en que funda su pretensión, haciendo desparecer así la situación de
indefensión originaria. Así se declara.
 
Declarado lo anterior, resultaría suficiente para declarar la nulidad del acto
administrativo impugnado, no obstante, una decisión que anule el acto
administrativo  impugnado basada en razones procesales o formales no
solventaría en modo alguno la presente controversia, pues no se estaría
pronunciando este Órgano Jurisdiccional sobre el tema de fondo, esto es, sobre la
legitimidad de los ascensos otorgados a los recurrentes luego de haber obtenido el
beneficio de la jubilación.
 
En ese sentido, como acertadamente señala César Cierco Sierra ´la anulación de
un acto por razón de indefensión – al igual que cualquier suerte de anulación por
vicios formales – posee una importante particularidad en lo que hace a la
eventual adopción de una nueva resolución en sustitución de la originariamente
anulada. Porque si bien es cierto que como regla general la anulación judicial del
acto impugnado impide a la Administración, en línea de principio, rehacer
nuevamente dicho acto –lo que trae causa, como se sabe, de la fuerza de la cosa
 juzgada de la sentencia,-, dicha regla sufre una notable excepción cuando se trata
de una invalidez de origen formal. En tal caso, y es éste un postulado
generalmente admitido, la Administración podrá adoptar una nueva resolución,
una vez subsanados, naturalmente, los defectos formales sancionados en nuestro
caso por los vicios participativos (Vid CIERCO SIERRA, César. ´La Participación
de los Interesados en el Procedimiento Administrativo´. Studia Albornotiana,
dirigidos por Evelio Verdera y Tulles. Publicaciones del Real Colegio de España,
Bolonia 2002, Pág. 409).    
…/…
De acuerdo con la doctrina transcrita, en el caso que nos ocupa, la fuerza de la
cosa juzgada sólo ampararía la nulidad de la Resolución impugnada en lo que
respecta a la existencia del vicio formal relativo a la ausencia absoluta de
procedimiento administrativo; mas (sic) no ampararía la situación jurídica
material sobre la cual realmente recae la controversia. Sostener lo contrario
podría conducir a convalidar situaciones jurídicas contrarias al ordenamiento
jurídico sustantivo, que resultaron excluidas del control del juez, que se limitó a
declarar la nulidad de un acto por motivos formales; sacrificándose con ello en
criterio de esta Corte, la justicia material, real y objetiva, la cual está dirigida a
satisfacer jurídicamente las pretensiones que planteen las partes en un conflicto
sometido al conocimiento del Juez. (Vid Sentencia de fecha 8 de octubre de 2007,
Caso: Ircia Meradri Milano Rodríguez vs la Alcaldía Del Municipio Juan Gernán
Roscio Del Estado Guárico, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso
Administrativo).
 
En el presente caso, si este Órgano concluyera que la emisión de una decisión de
contenido formal, ni los recurrentes ni la recurrida habrán obtenido decisión
acerca de la legitimidad de los ascensos otorgados a los profesores luego de
haber obtenido la jubilación, lo cual implicaría que el derecho constitucional a la
tutela judicial no quedaría reguardado, al menos en los términos en los cuales
nuestro máximo intérprete de la Constitución concibe este derecho fundamental
dentro del marco del Estado Social de Derecho y de Justicia que preconiza
nuestra Constitución de 1999”. 
Expuestas los anteriores fundamentos, este órgano Judicial considera necesario a
fin de garantizar el cumplimiento de derechos y principios fundamentales que
rigen nuestro ordenamiento jurídico, proceder a la revisión de las demás
circunstancias del caso que nos ocupa, a fin de determinar si puede esta Corte
resolver sobre el fondo del asunto, y dar así cabal cumplimiento al mandato
contenido en los artículos 26 y 257 de  la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, evitando así un nuevo juicio sobre el mismo tema de
fondo, para satisfacer el derecho esencial a la tutela judicial efectiva, en la
búsqueda de la justicia material, valor supremo del orden jurídico venezolano,
consagrado en el artículo 2 de la Carta Magna vigente. Así se declara´”.
 

6. Que “[e]n contra de la anterior sentencia se interpuso apelación ante la Sala Político

Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el 29 de julio de 2011, y en fecha 30 de

noviembre de 2011, la Sala Político Administrativa dictó sentencia definitiva bajo el N° 01646,

por la cual decidió lo siguiente:

´Por las razones antes indicadas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal
Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por
autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por los
ciudadanos Osmar Buitrago Rodríguez y Clemente José Quintero Rojo contra la
sentencia N° 2009-01165 del 30 de junio de 2011, dictada por la Corte Segunda
de lo Contencioso Administrativo. En consecuencia se confirma el fallo apelado.´”
 

7. Que “[l]os argumentos para dictar el fallo fueron los mismos de la Corte Segunda de

lo Contencioso Administrativo, por cuanto la Sala Político Administrativa razonó lo siguiente:

´De manera que, no habiendo sido objeto de apelación los restantes

planteamientos realizados en la sentencia de fecha 30 de junio de 2009, emanada
de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se aprecia que la
controversia se centra en lo siguiente:
a. Si el ejercicio de la potestad revocatoria de la Administración y en
concreto la revisión de los ascensos otorgados a los accionantes requería la
sustanciación de un procedimiento administrativo previo.
 b. Si en el presente caso hubo prescindencia total y absoluta del referido
procedimiento, lo cual condujo a una violación al derecho a la defensa y
debido proceso de los recurrentes y
c. Si tales violaciones son subsanables y con ello se encontraba el A-quo
habilitado para entrar a conocer los restantes vicios invocados en el marco
del recurso de nulidad intentado ante la Corte Segunda de lo Contencioso
Administrativo´.

  

8. Que “[q]ueremos llamar la atención en cuanto al primer punto, por cuanto en la

formalización de la apelación nunca se argumentó sobre la ´potestad revocatoria´, lo que se

expuso fue que la ´revocatoria del ascenso a Profesor Titular de nuestros representados fue

dictado con prescindencia total y absoluta de procedimiento´, en todo caso la Sala Político

Administrativa expone lo siguiente sobre la potestad revocatoria: 

´En efecto, esta potestad o poder de la Administración se ve materializada a través

del ejercicio de diversas facultades, como lo son la posible convalidación de los
actos viciados de nulidad relativa mediante la subsanación de éstos; la
revocatoria del acto por razones de oportunidad e ilegalidad, siempre que no se
originen derechos subjetivos, a través del reconocimiento de nulidad absoluta y
por último, la corrección de errores materiales.

Así, se considera que la única posibilidad que tiene una autoridad administrativa
para revocar un acto administrativo creador o declarativo de derechos a favor de
particulares, una vez firme, es que el mismo sea un acto administrativo viciado de
nulidad absoluta, pues de lo contrario si se tratase de un acto anulable infectado
de nulidad relativa sería irrevocable, si éste crea o declara derechos a favor de
particulares´

Bajo esa misma línea de pensamiento, la Sala Constitucional en sentencia N° 360

del 24 de marzo de 2011, precisó lo siguiente:

´…La potestad de autotutela administrativa efectivamente

involucra, en lo que se refiere a la revisión de actos
administrativos, tres elementos adicionales como son la potestad
confirmatoria, cuando la Administración reitera el contenido del
acto previo; la potestad convalidatoria, que comprende aquellos
supuestos en que el ente u órgano subsana vicios de nulidad
relativa; la potestad revocatoria, la cual obedece a que la
Administración puede extinguir el acto administrativo cuando
constate vicios que lo revistan de nulidad absoluta, o cuando por
razones de mérito o conveniencia de la Administración o por
interés público necesiten dejar sin efecto el acto revisado. El
ejercicio de estas potestades supone la emisión de un nuevo acto
que deje sin efecto el anterior y que pase a ocupar su lugar en
condición igualmente definitiva, para lo que, estima la Sala,
resulta necesaria la apertura de un procedimiento administrativo
que garantice la participación del interesado. La potestad
revocatoria tiene por limitante -tal como lo ha delineado la
jurisprudencia en materia contencioso administrativa- la
imposibilidad de extinguir un acto que haya otorgado derechos
subjetivos, salvo que el mismo adolezca de vicios que lo invistan de
nulidad absoluta, pues en este caso mal puede sostenerse que un
acto nulo de nulidad absoluta, sea, a la vez, declarativo de
derechos (véase sentencias de la Sala Político Administrativa de
este Supremo Tribunal, números 00/1460 y 00/1793).
Como se mencionara, el ejercicio de la potestad revisora conlleva
el inicio de un procedimiento administrativo, el cual, luego de
sustanciado, culmina con la decisión definitiva por parte de la
Administración, la cual puede convalidar, confirmar o revocar el
acto; pero solamente el proveimiento administrativo con carácter
definitivo puede cumplir con los efectos de la potestad revocatoria,
por lo que los demás actos que sustancien el procedimiento de
primer grado no pueden tener tal carácter…´”.
 
 9. Que “[d]e lo anterior se deduce, que la potestad revocatoria de la Administración

Pública, tiene entre otras limitantes la imposibilidad de extinguir actos que hayan otorgado

derechos a los particulares, salvo que éstos se encuentren viciados de nulidad absoluta.

Asimismo se desprende de la referida decisión que la posibilidad de revisar la validez de un acto

conlleva al inicio de un procedimiento administrativo, lo cual permite garantizar el derecho a la

defensa y debido proceso de los administrados”.

  10. Que “[n]o obstante, cabe acotar que el uso de la mencionada potestad no se traduce,

como pretenden los recurrentes, en la imposición de una sanción, sino en el reconocimiento de

un acto ilegal que debe ser anulado, con lo cual resulta inapropiado referirse como sustento de

la apelación al criterio establecido por la Sala Constitucional en su sentencia N° 1.073 del 31 de

julio de 2009 y el cual se vincula con el ejercicio de la potestad sancionatoria de la

Administración Pública”.

11. Que “[e]s necesario detenernos en este punto, por cuanto la Sala Político

Administrativa asevera que la potestad revocatoria ´no se traduce, como pretenden los

recurrentes, en la imposición de una sanción, sino en el reconocimiento de un acto ilegal que

debe ser anulado´. Continúa la Sala Político Administrativa exponiendo que el ´criterio

establecido por la Sala Constitucional en su sentencia N° 1.073 del 31 de julio de 2009… se

vincula con el ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración Pública´ y da a

entender que si se trata de la aplicación de una potestad revocatoria el criterio citado no es

vinculante, y que la aplicación de la potestad revocatoria de la Administración Pública ´no se

traduce, como pretenden los recurrentes, en la imposición de una sanción”.

   12. Que “[r]ecordemos que estamos en presencia de la privación de un derecho como

es el escalafón de un profesor y la privación de beneficios económicos por parte de la

Administración Pública, los cuales son males provocados a nuestros representados sin un
procedimiento previo, indistintamente de si este mal infligido es consecuencia del ejercicio de

una potestad sancionaría (sic) o de una potestad revocatoria, o cualquier otra denominación que

la Sala Político Administrativa haga, por cuanto se anularon los respectivos ascensos a Profesor

Titular de los profesores Osmar Buitrago Rodríguez y Clemente José Quintero Rojo, y se está

ejecutando el descuento de las pensiones pagadas de la pensión de jubilación que les

corresponde”.

13. Que “[l]a Sala Constitucional ha exigido a la administración el respeto al derecho a

la defensa, entre otras manifestaciones del mismo el hacer el procedimiento administrativo

previo, y notificar a los interesados, para la revocatoria de los derechos de los administrados,

así lo declaró en la sentencia N°431, de fecha 22 de marzo de 2004, y particularmente en la

sentencia N°1073 de fecha 31 de julio de 2009, la cual fue dictada cuatro meses antes de la

sentencia de la Corte Segunda, de fecha 30 de noviembre de 2011, que recoge el criterio del

autor César Cierco Seira que le reprochó esa sentencia, con suficiente tiempo para ser

reconocida por esa Corte a la que, en definitiva, la Sala Constitucional le ordenó dictar nuevo

pronunciamiento acogiendo los criterios de respeto al fundamental derecho a la defensa (…)”.

14. Que “[e]sta sentencia citada arriba, declaró inconstitucional otra sentencia de la

Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo basada en el criterio del autor César Cierco

Seira, por cuanto la parte a la cual se le afectará sus derechos debe tener conocimiento de la

existencia de un procedimiento administrativo abierto en su contra, y al no haberse procedido

asó (sic) se le violenta su derecho a la defensa y al debido proceso”.

15. Que “[e]sta sentencia que solicitamos se Revise (sic) incurre en un grotesco error de

interpretación de la norma constitucional, sobre el que la Sala Constitucional ya se ha

pronunciado en las sentencias citadas, revocando la fundamentación basada en el criterio del

autor César Cierco Seira”.

 16 Finalmente solicitó “que declaren con lugar el recurso de revisión interpuesto y que,

en consecuencia, anulen la aludida sentencia N° 01646, de la Sala Político Administrativa de

fecha 30 de noviembre de 2011, por cuanto quebranta el artículo 49 de la Constitución de la

República Bolivariana de Venezuela al ratificar la sentencia de la Corte Segunda de lo

Contencioso Administrativo, y permitir que sin procedimiento previo – cualquier denominación

que se le quiera atribuir, sea sancionatorio o revocatorio- que garantice el derecho a la defensa

de nuestros representados mediante su convocatoria al proceso en el que se revocó su derecho al

Escalafón como Profesor Universitario, y los condena a sufrir perjuicios económicos mediante

descuentos a sus pensiones”.

II

DE LA SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN

Mediante decisión del 30 de noviembre de 2011, la Sala Político Administrativa del

Tribunal Supremo de Justicia, señaló lo siguiente:

“Pasa esta Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por los recurrentes
contra la sentencia dictada el 30 de junio de 2009 por la Corte Segunda de lo
Contencioso Administrativo, que declaró sin lugar el recurso de nulidad intentado
por los ciudadanos Osmar Buitrago Rodríguez y Clemente José Quintero Rojo,
contra ´…el Acta N° 645, Resolución N° CD 2004/253 de fecha 2 de julio de 2004,
PUNTO N° 3, dictado por el Consejo Directivo de la Universidad Nacional
Experimental de los Llanos Occidentales ‘Ezequiel Zamora’ – UNELLEZ…´,
mediante la cual se ´…REVOCÓ los Ascensos de Profesores Titulares de los
ciudadanos OSMAR BUITRAGO y CLEMENTE QUINTERO ROJO…´. (Sic)

El fundamento central de la apelación consistió en que aun cuando el Tribunal A-

quo determinó que en el caso analizado se violó el derecho a la defensa de los
accionantes, ya que se revocaron sus ascensos como profesores titulares de la
mencionada Casa de Estudios sin que se abriera el procedimiento administrativo
correspondiente, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a través de
la decisión objeto del recurso de apelación, en lugar de declarar la nulidad del
acto administrativo impugnado, analizó los restantes vicios y desestimó la acción
con apoyo en el criterio de que una sentencia ´…que anule el acto administrativo
impugnado basado en razones procesales o formales no solventaría en modo
alguno la presente controversia, pues no se estaría pronunciando este Órgano
Jurisdiccional sobre el tema de fondo…´.

En respaldo de sus argumentos, la representación judicial de los apelantes invocó

la Sentencia N° 1.073 del 31 de julio de 2009, dictada por la Sala Constitucional,
en la cual se estableció que la Administración Pública ´…no puede imponer
ninguna sanción a particular alguno, si antes no sustancia un procedimiento o
trámite que garantice el pleno ejercicio, por parte del destinatario del
procedimiento, de sus derechos a la defensa, debido proceso y presunción de
inocencia…´, siendo la principal garantía de estos derechos ´…la puesta en
conocimiento del inicio del procedimiento administrativo, lo cual se hace a través
de la notificación del acto que ordena el comienzo de la averiguación…´ y cuya
omisión, en criterio de la referida Sala, no puede ser subsanada o convalidada.

Por lo tanto, estimó el apoderado judicial de los apelantes que el Tribunal A-quo
incurrió en un error de apreciación cuando consideró que las violaciones a los
derechos a la defensa y el debido proceso de los accionantes podían ser
subsanadas u obviadas.

De manera que, no habiendo sido objeto de apelación los restantes

planteamientos realizados en la sentencia de fecha 30 de junio de 2009, emanada
de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se aprecia que la
controversia se centra en lo siguiente:

a. Si el ejercicio de la potestad revocatoria de la Administración y en

concreto la revisión de los ascensos otorgados a los accionantes requería la
sustanciación de un procedimiento administrativo previo.

b. Si en el presente caso hubo prescindencia total y absoluta del referido

procedimiento, lo cual condujo a una violación al derecho a la defensa y
debido proceso de los recurrentes y

c. Si tales violaciones son subsanables y con ello se encontraba el A-quo

habilitado para entrar a conocer los restantes vicios invocados en el marco
del recurso de nulidad intentado ante la Corte Segunda de lo Contencioso
Administrativo.

En cuanto al alcance de la potestad de autotutela de la Administración Pública,

esta Sala ha precisado en reiteradas oportunidades, lo siguiente:

´…una de sus manifestaciones más importantes es la potestad

revocatoria, que no es más que la posibilidad de poder revisar y
corregir sus actuaciones administrativas y, en consecuencia, la
facultad para extinguir sus actos administrativos en vía
administrativa.
Esta potestad se encuentra regulada, en primer lugar, en la norma
prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos antes transcrito, en el sentido de que los actos
administrativos pueden ser revocados en cualquier momento, en
 todo o en parte, sea por la misma autoridad que dictó el acto o su
superior jerarca, siempre y cuando no originaren derechos
subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un
particular.
Por otro lado, la potestad declaratoria de nulidad que está prevista
en el artículo 83 eiusdem, autoriza a la Administración para que
en cualquier momento, de oficio o a instancia del particular,
reconozca la nulidad absoluta de los actos por ella dictados.
Así las cosas, observa esta Sala que si bien la norma antes referida
consagra la posibilidad de la Administración de revisar en
cualquier momento de oficio o incluso a solicitud de particulares
los actos por ella dictados, esa facultad debe ejercerse siempre y
cuando se detecte alguno de los vicios de nulidad absoluta
señalado taxativamente en el artículo 19 de la Ley Orgánica de
Procedimientos Administrativos.´. (Vid. sentencia N° 01107 del 19
de junio de 2001, caso: Virgilio Elías Velásquez, reiterada en
decisión N° 00687 del 18 de junio de 2008, caso: Ángel Domingo
Utrera, así como sentencia SPA N° 581 del 17-6-10)´.

En efecto, esta potestad o poder de la Administración se ve materializada a través

del ejercicio de diversas facultades, como lo son la posible convalidación de los
actos viciados de nulidad relativa mediante la subsanación de éstos; la
revocatoria del acto por razones de oportunidad e ilegalidad, siempre que no se
originen derechos subjetivos, a través del reconocimiento de nulidad absoluta y
por último, la corrección de errores materiales.

Así, se considera que la única posibilidad que tiene una autoridad administrativa
para revocar un acto administrativo creador o declarativo de derechos a favor de
particulares, una vez firme, es que el mismo sea un acto administrativo viciado de
nulidad absoluta, pues de lo contrario si se tratase de un acto anulable infectado
de nulidad relativa sería irrevocable, si éste crea o declara derechos a favor de
particulares.

Bajo esa misma línea de pensamiento, la Sala Constitucional en sentencia N° 360

del 24 de marzo de 2011, precisó lo siguiente:

´…La potestad de autotutela administrativa efectivamente

involucra, en lo que se refiere a la revisión de actos
administrativos, tres elementos adicionales como son la potestad
confirmatoria, cuando la Administración reitera el contenido del
acto previo; la potestad convalidatoria, que comprende aquellos
supuestos en que el ente u órgano subsana vicios de nulidad
relativa; la potestad revocatoria, la cual obedece a que la
Administración puede extinguir el acto administrativo cuando
constate vicios que lo revistan de nulidad absoluta, o cuando por
razones de mérito o conveniencia de la Administración o por
interés público necesiten dejar sin efecto el acto revisado. El
ejercicio de estas potestades supone la emisión de un nuevo acto
 que deje sin efecto el anterior y que pase a ocupar su lugar en
condición igualmente definitiva, para lo que, estima la Sala,
resulta necesaria la apertura de un procedimiento administrativo
que garantice la participación del interesado. La potestad
revocatoria tiene por limitante -tal como lo ha delineado la
jurisprudencia en materia contencioso administrativa- la
imposibilidad de extinguir un acto que haya otorgado derechos
subjetivos, salvo que el mismo adolezca de vicios que lo invistan de
nulidad absoluta, pues en este caso mal puede sostenerse que un
acto nulo de nulidad absoluta, sea, a la vez, declarativo de
derechos (véase sentencias de la Sala Político Administrativa de
este Supremo Tribunal, números 00/1460 y 00/1793).
Como se mencionara, el ejercicio de la potestad revisora conlleva
el inicio de un procedimiento administrativo, el cual, luego de
sustanciado, culmina con la decisión definitiva por parte de la
Administración, la cual puede convalidar, confirmar o revocar el
acto; pero solamente el proveimiento administrativo con carácter
definitivo puede cumplir con los efectos de la potestad revocatoria,
por lo que los demás actos que sustancien el procedimiento de
primer grado no pueden tener tal carácter…´.

De lo anterior se deduce, que la potestad revocatoria de la Administración

Pública, tiene entre otras limitantes la imposibilidad de extinguir actos que hayan
otorgado derechos a los particulares, salvo que éstos se encuentren viciados de
nulidad absoluta. Asimismo se desprende de la referida decisión que la
posibilidad de revisar la validez de un acto conlleva al inicio de un procedimiento
administrativo, lo cual permite garantizar el derecho a la defensa y debido
proceso de los administrados.

No obstante, cabe acotar que el uso de la mencionada potestad no se traduce,

como pretenden los recurrentes, en la imposición de una sanción, sino en el
reconocimiento de un acto ilegal que debe ser anulado, con lo cual resulta
inapropiado referirse como sustento de la apelación al criterio establecido por la
Sala Constitucional en su sentencia N° 1.073 del 31 de julio de 2009 y el cual se
vincula con el ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración Pública.

Ahora bien, realizadas las precisiones anteriores se aprecia, que en el caso

analizado, se impugnó el acto administrativo contenido en el Acta N° 645,
Resolución N° CD 2004/253 de fecha 2 de julio de 2004, mediante la cual el
Consejo Directivo de la Universidad Nacional Experimental de los Llanos
Occidentales Ezequiel Zamora, en lo sucesivo UNELLEZ, declaró ´NULO DE
NULIDAD ABSOLUTA´ los actos administrativos contenidos en la Resolución CD
95/538 de fecha 05/10/1995, Acta Nº 457 Ordinaria, Punto Nº 36, referida al
ascenso a categoría de Profesor Titular de Osmar Buitrago y la Resolución CD
95/0284 de fecha 24/05/1995, Acta Nº 452 Ordinaria, Punto Nº 49, relacionada
con el ascenso a la categoría de Profesor Titular de Clemente Quintero Rojo. Tal
revocatoria obedeció a que para la fecha de dichos ascensos, los recurrentes se
encontraban jubilados, con lo cual no resultaba procedente, a juicio del A-quo, el
otorgamiento de los mencionados ascensos.
Asimismo se aprecia que, tal como lo señaló la decisión recurrida, los actos
administrativos contenidos en la Resolución CD 95/538 de fecha 05/10/1995, Acta
Nº 457 Ordinaria, Punto Nº 36 y en la Resolución CD 95/0284 de fecha
24/05/1995, Acta Nº 452 Ordinaria, Punto Nº 49, crearon derechos subjetivos a
favor de los ciudadanos Osmar Buitrago Rodríguez y Clemente José Quintero
Rojo, ya que –se reitera- con dichos actos administrativos les fue otorgado un
ascenso a los recurrentes.

De manera que habiendo establecido estos actos (ascensos) derechos subjetivos a

favor de los accionantes, resultaba necesario determinar si como garantía
concreta aplicable al caso de autos, el Consejo Directivo de la Universidad
Nacional Experimental de los Llanos Occidentales Ezequiel Zamora “UNELLEZ”
procedió a la sustanciación de un procedimiento administrativo previo a su
revocatoria y en el marco del cual se les permitiera a los querellantes ejercer de
manera oportuna su derecho a la defensa, a los fines de desvirtuar el posible vicio
de nulidad que se le atribuyó a los actos administrativos antes mencionados.

Al respecto se constató de la revisión del expediente que, tal como lo indicó la

Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en el presente caso no se
desprende de los elementos traídos a juicio que el Consejo Directivo de la
Universidad Nacional Experimental de los Llanos Occidentales Ezequiel Zamora
“UNELLEZ”, previo a la emisión de la Resolución impugnada, haya sustanciado
un procedimiento administrativo en el que se haya brindado la oportunidad a los
ciudadanos Osmar Buitrago Rodríguez y Clemente José Quintero Rojo, de
participar en el mismo para conocer los cargos, exponer sus alegatos y aportar
cualquier tipo de elemento para su defensa.

Por el contrario, se evidencia del texto del acto administrativo impugnado (Acta
N° 645, Resolución N° CD 2004/253 de fecha 2 de julio de 2004) que se decidió
declarar dicha nulidad sin la presencia de ninguno de los recurrentes,
fundamentándose la decisión administrativa exclusivamente en lo aportado y
expuesto por las mismas autoridades de la referida Universidad, entre los cuales
destaca dictamen del Consultor Jurídico de la UNELLEZ.

De ahí que coincide esta Sala con la interpretación realizada en la sentencia

objeto del presente recurso de apelación, con relación a que existió una violación
al derecho a la defensa y al debido proceso de los recurrentes.

No obstante, resta determinar si consecuencia de dicha afirmación, lo procedente

era declarar la nulidad del acto recurrido, en lugar de entrar a decidir sobre los
restantes vicios que sustentaron el recurso de nulidad planteado por los apelantes
ante la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

En efecto, es menester destacar que, a juicio del Tribunal A-quo, una ´…decisión
que anule el acto administrativo impugnado basada en razones procesales o
formales no solventaría en modo alguno la presente controversia, pues no se
estaría pronunciando este Órgano Jurisdiccional sobre el tema de fondo, esto es,
sobre la legitimidad de los ascensos otorgados a los recurrentes luego de haber
obtenido el beneficio de la jubilación…´.
Asimismo se advierte, que la decisión recurrida después de examinar los alegatos
y defensas expuestos por los accionantes concluyó que su pretensión de fondo
(nulidad de la revocatoria de los ascensos por su supuesta ilegalidad) era
improcedente, con lo cual estimó inútil la reposición del procedimiento
administrativo, ya que ello no conduciría a un análisis distinto al previamente
emitido por el Consejo Directivo de la Universidad Nacional Experimental de los
Llanos Occidentales Ezequiel Zamora ´UNELLEZ´.

En otras palabras, la controversia se centra en establecer la finalidad del proceso

contencioso administrativo, esto es, como meramente objetivo o revisor de la
legalidad de un acto, o por el contrario de carácter subjetivo y con ello garante de
una pretensión en concreto.

Tal interrogante ha sido abordada en precedentes oportunidades por esta Sala,

pudiendo citarse al efecto la sentencia N° 2106 del 27 de septiembre de 2006, en
la cual se estableció que la mencionada finalidad consiste en ´…el
restablecimiento de situaciones jurídicas-subjetivas lesionadas por la actividad
administrativa, conforme a lo establecido en el artículo 259 del Texto
Constitucional…´, siendo por tanto evidente ´…su carácter subjetivo derivado del
principio de la universalidad del control y de integralidad de la tutela judicial
efectiva…´, lo cual además ha sido precisado por la Sala Constitucional, entre
otras decisiones, en sentencia N° 93 del 1° de febrero de 2006, donde
adicionalmente se interpretó que los tribunales con competencia contencioso-
administrativa deben dar cabida a todo tipo de pretensión que tenga como origen
una relación jurídico-administrativa, independientemente de que la ilegalidad
derive de un acto, hecho u omisión, y sin que sea óbice la inexistencia de medios
procesales especiales respecto a determinada actuación, reconociéndose así un
sistema abierto de pretensiones a proponerse ante la referida jurisdicción.

Lo anterior resulta relevante ya que en situaciones como la presente, es decir, en

las cuales la pretensión de los accionantes no se limita a solicitar la nulidad del
acto administrativo por razones formales o procesales, sino que paralelamente se
apoya en razones de mérito que redundan en su ilegalidad, este Órgano
Jurisdiccional considera que una verdadera tutela de la pretensión subjetiva
involucrada, debe conducir al estudio de todos los aspectos formulados en la
instancia, a fin de determinar si la inobservancia de tales garantías procesales
justifica la reposición del procedimiento administrativo o incluso la nulidad del
acto.

En otras palabras, no se trata de entender subsanada o convalidada una posible

violación al derecho a la defensa o debido proceso de los recurrentes, pero sí de
ponderar si dicha situación amerita la reposición del procedimiento
administrativo o por el contrario, existen elementos que justifican proceder a la
tutela judicial de la pretensión subjetiva de fondo que subyace de la interposición
del recurso contencioso administrativo.

Tal ponderación resulta obligatoria en situaciones como la analizada donde más

allá del derecho subjetivo de los accionantes existe un interés colectivo
perseguido por la actividad administrativa y el cual no está exento de protección.
En efecto, no debe perderse de vista que el fondo de la controversia involucra,
entre otros elementos a ser sopesados, la posible existencia de un daño
patrimonial a los intereses de la Universidad Nacional Experimental de los Llanos
Occidentales Ezequiel Zamora ´UNELLEZ´ y con ello la exposición de bienes
afectos a un servicio público como lo es la educación, ya que, como se destacó en
las líneas que anteceden, la revocatoria impugnada se basó en la existencia de
unos ascensos otorgados ilegalmente a profesores jubilados de la mencionada
Casa de Estudios.

Por lo tanto, considera la Sala que resultaba obligatorio plantearse, como en

efecto lo realizó el A-quo, si la inobservancia del procedimiento legalmente
establecido justificaba la revocatoria del acto recurrido o si por el contrario, un
interés superior involucrado justificaba que se evitara la reposición del
procedimiento administrativo y con ello se procediera a determinar si la
pretensión de fondo de los recurrentes era procedente.

Tal planteamiento, a juicio de esta Alzada, debía resolverse en sentido afirmativo,

entre otras razones, debido a que, como se indicó antes, la nulidad del acto
impugnado podía traducirse en un daño patrimonial para la Universidad autora
de la decisión recurrida, la cual es un ente prestador de un servicio público como
es la educación.

De manera que lo anterior aunado a la circunstancia de que los accionantes

pudieron invocar en el marco del presente recurso contencioso administrativo de
nulidad los mismos alegatos que serían reproducidos en sede administrativa, de
ser repuesto el procedimiento administrativo, es lo que conduce a establecer que
resulta inútil la señalada reposición y más aún la declaratoria de nulidad del acto
administrativo impugnado y en consecuencia, se confirma el pronunciamiento que
a ese respecto realizó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Así se
decide.

Por último, visto que la apelación de la sentencia de fecha 30 de junio de 2009,

dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se circunscribió al
punto antes analizado, es por lo que esta Sala declara sin lugar la misma y en tal
virtud confirma el citado fallo en los términos expuestos en la presente decisión.
Así finalmente se declara.

IV
DECISIÓN
 

Por las razones antes indicadas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal
Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por
autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por los
ciudadanos Osmar Buitrago Rodríguez y Clemente José Quintero Rojo contra la
sentencia N° 2009-01165 del 30 de junio de 2011, dictada por la Corte Segunda
de lo Contencioso Administrativo. En consecuencia se confirma el fallo apelado”.

 
 III

DE LA COMPETENCIA

Debe esta Sala determinar su competencia para conocer la presente solicitud de revisión y

al respecto observa que, conforme lo establece el cardinal 10 del artículo 336 de la Constitución,

la Sala Constitucional tiene atribuida la potestad de “revisar las sentencias definitivamente firmes

de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas

por los tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva”.

Asimismo, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia dispone en el artículo 25,

cardinales 10 y 11, lo siguiente:

“Artículo 25. Son competencias de la Sala Constitucional del Tribunal

Supremo de Justicia:
(…)
10. Revisar las sentencias definitivamente firmes que sean dictadas por los
tribunales de la República, cuando hayan desconocido algún precedente
dictado por la Sala Constitucional; efectuado una indebida aplicación de una
norma o principio constitucional; o producido un error grave en su
interpretación; por falta de aplicación de algún principio o nomas
constitucionales.
11. Revisar las sentencias dictadas por las otras Salas que se subsuman en
los supuestos señalados en el numeral anterior, así como la violación de
principios jurídicos fundamentales que estén contenidos en la Constitución
de la República, tratados, pactos o convenios internacionales suscritos y
ratificados válidamente por la República, o cuando incurran en violaciones
de derechos constitucionales…”.

Visto que en el caso de autos se solicitó la revisión de una sentencia dictada por la Sala

Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, esta Sala Constitucional declara su

competencia. Así se declara.

IV
 CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Sala para decidir observa:

Se solicita la nulidad de la sentencia 01646 dictada el 30 de noviembre de 2011 por la

Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia. El fundamento de la

pretensión se encuentra comprendido en la alegada violación del derecho a la defensa y al debido

proceso, al señalarse que el mencionado fallo considera ajustado a derecho la convalidación de

aquellos actos administrativos que se hayan dictado sin procedimiento previo y en ausencia del

administrado.

En tal sentido, la Sala Político Administrativa, actuando en segunda instancia, ratificó

sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la cual declaró sin

lugar el recurso contencioso administrativo ejercido por quienes ahora solicitan la revisión

constitucional, con respecto a un acto administrativo dictado por el Consejo Directivo de la

Universidad Nacional Experimental de los Llanos Occidentales Ezequiel Zamora, que revocó una

decisión anterior que les confería el rango de Profesores Titulares y ordenaba calificarlos

nuevamente como Profesores Asociados, toda vez que el ascenso supuestamente les fue conferido

una vez que ya se encontraban jubilados.

Para ello, la Sala Político Administrativa se apoya en el siguiente criterio: el vicio de

nulidad de un acto administrativo dictado en ausencia de procedimiento es convalidable desde la

perspectiva del derecho a la defensa si se comprueba que el particular, luego de dictada la

decisión que le afecta, pudo ejercer posteriormente los recursos administrativos y contenciosos

administrativos, subsanando así cualquier vulneración vinculada a las fallas cometidas por la

Administración sobre este aspecto.

 Por su parte, los ciudadanos Osmar Buitrago Rodríguez y Clemente José Quintero Rojo,

quienes ahora solicitan la revisión, denuncian que el criterio adoptado tanto por la Corte Segunda

de lo Contencioso Administrativo como por la Sala Político Administrativa de este Supremo

Tribunal contraría lo dispuesto en la sentencia núm. 1073 dictada el 31 de julio de 2009 por esta

Sala Constitucional (caso: José Manuel Argiz Riocabo y Hjalmar Jesús Gibelli Gómez). En dicha

decisión, se asentó el veredicto de que los actos administrativos que afectan derechos

fundamentales no pueden ser dictados sin haberse realizado el respectivo procedimiento que

permita la participación del afectado, sin que ese daño constitucional pueda considerarse

posteriormente reparado por los recursos administrativos ni contenciosos administrativos.

En efecto, la decisión invocada por la parte solicitante establece lo siguiente:

“Esta Sala Constitucional se ha pronunciado en múltiples ocasiones sobre el respeto

que la Administración debe tener para con los derechos constitucionales de los
administrados; respecto que se intensifica ante la sustanciación de procedimientos de
naturaleza sancionatoria, como fue el caso de autos, que terminó con una orden de
demolición y sanción de multa.
 
La Sala reitera que la Administración Pública, en cualquiera de sus manifestaciones,
no puede imponer ninguna sanción a particular alguno, si antes no sustancia un
procedimiento trámite que garantice el pleno ejercicio, por parte del destinatario del
procedimiento, de sus derechos a la defensa, debido proceso y presunción de
inocencia. La principal garantía de estos derechos lo constituye la puesta en
conocimiento del inicio del procedimiento administrativo, lo cual se hace a través de
la notificación del acto que ordena el comienzo de la averiguación. Este acto de inicio
debe contener, de manera clara y sin ambigüedades, los hechos que dan lugar al
procedimiento, así como la indicación precisa de las normas que supuestamente han
sido infringidas y, por último, la consecuencia jurídica de encontrarse que la persona
que se somete a la investigación resulta el autor del hecho que se averigua y la
oportunidad para la presentación de pruebas y alegatos. Todas estas menciones deben
plasmarse en el acto que se notifica, pues es lo que permite, y garantiza a la vez, una
correcta defensa.
 
La Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo juzgó que, si bien el particular
que fue sancionado en sede administrativa no fue debidamente notificado, esa
deficiencia la subsanó y convalidó el mismo perjudicado con su participación en sede
judicial. Esta Sala Constitucional rechaza categóricamente semejante argumentación,
toda vez que el derecho a la defensa y debido procedimiento son inviolables.
 
En efecto, mal puede un órgano jurisdiccional que controla la legalidad de la
actividad administrativa decidir que la ausencia total de notificación de quien resulte
sancionado en sede administrativa por un procedimiento en su contra, en el que no
participó, no tenga consecuencias jurídicas y no declare la nulidad del procedimiento,
por cuanto el particular afectado –que no fue convocado al trámite- impugnó el acto
lesivo por ante el tribunal contencioso administrativo y con esa actuación se haya
subsanado la omisión de notificación. Debe tenerse presente que los vicios que
suponen la nulidad absoluta de los actos administrativos no puede ser objeto de
convalidación.
 
En el caso de autos, el hecho de que el ciudadano Manuel Argiz Riocabo haya
actuado durante las dos instancias del juicio de nulidad, no implica que el vicio de
nulidad absoluta por la ausencia de notificación haya sido subsanado. Sobre la
convalidación en sede judicial de los vicios acaecidos en sede administrativa la Sala,
en veredicto n.° 431/04 que se reitera, se pronunció de la siguiente manera:

‘Luego del examen de los recaudos existentes en el expediente remitido a esta

Sala, se observa que el Instituto Nacional de Parques (INPARQUES) en sus
actuaciones no parece tener claro, que en un procedimiento administrativo que se
inicie contra un particular, para que pueda tener plena validez las decisiones que
allí se tomen, el mismo debe hacerse conforme a la ley.

En tal sentido, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo

48, señala que el procedimiento se inicia a instancias de parte o de oficio. En caso
de que se abra de oficio, la autoridad administrativa ordenará la apertura del
expediente y notificará a los particulares cuyos derechos subjetivos, o intereses
legítimos, personales y directos pudieran resultar afectados, concediéndoles un
plazo de diez días para que expongan sus pruebas y aleguen sus razones.

Es evidente que esta actividad, debe desarrollarse previamente a la decisión que se

tome, para permitir al particular, indicar y probar a la administración sus razones y
sus defensas, y una vez oído y revisado sus argumentos así como las pruebas por él
aportadas, poder tomar una decisión conforme a derecho, otro proceder ocasiona la
violación del derecho a la defensa, porque se le impide al presunto infractor
demostrar sus razones y también se viola el debido proceso, porque se alteran las
reglas procedimentales establecidas legalmente sin conocimiento del interesado.

El hecho de que, una vez sancionado el particular, sin ser oído, y que, al ser
notificado pueda recurrir ante las autoridades competentes, no subsanan ni
convalidan las faltas cometidas que hagan nulos o anulables los actos dictados con
prescindencia de procedimiento.

Este parece ser el caso en estudio, a PROCONCE DOS C.A, se le ha rescindido un

convenio suscrito por ella con INPARQUES, sin que aparezca en autos, que para
tomar tal decisión que además conlleva una sanción, se haya oído y notificado
debidamente a la parte afectada.
 El derecho establecido en el artículo 68 de la Constitución de 1961, hoy contenido
en el artículo 49 de la Constitución de 1999, es garantía aplicable en cualquier
procedimiento, para que las partes, puedan demostrar las razones que tengan, los
hechos que deben desvirtuar y todos los elementos probatorios a que hubiere lugar,
para permitir ejercer el derecho a la defensa consagrado en la Constitución como
un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso.

Al tomarse una decisión, sin que la otra parte del convenio tuviera conocimiento
de que existía un procedimiento administrativo abierto en su contra, evidentemente
que se le ha violentado su derecho a la defensa y al debido proceso, razón por la
cual la Sala comparte totalmente el criterio de la Corte Primera de lo Contencioso-
Administrativo, de considerar violado con la Resolución Nº 002, con la cual se
decidió la rescisión del convenio suscrito el 4 de octubre de 1996, el derecho a la
defensa de la accionante y así lo decide’.

De lo precedente, la Sala concluye que por cuanto quedó comprobado que el

ciudadano Manuel Argiz Riocabo, propietario del 75% del inmueble sobre el cual
recayó una orden de demolición y multa, no le fue notificado el procedimiento
administrativo que terminó con la orden de demolición y sanción de multa, se
configuró una violación a sus derechos a la defensa y debido procedimiento que no
resulta convalidada con su actuación en sede judicial”.

Sobre este punto, esta Sala ha considerado que el derecho a la defensa y al debido proceso

tienen plena prevalencia en todo procedimiento administrativo, sin que pueda entenderse de

modo alguno que el retiro de las posibilidades para ejercer esa defensa, y menos, dictar actos en

ausencia total de procedimiento, puedan solventarse con la intervención posterior del particular,

ante los tribunales de la jurisdicción contencioso de la materia.

Aclarado lo anterior, la Sala debe señalar con base en sus principios jurisprudenciales, que

la teoría de la “convalidación” de los actos administrativos dictados sin mediación del

procedimiento administrativo exigido por la ley, o con plena negación de la intervención del

interesado, no se comparecen de modo alguno con los principios fundamentales que condicionan

el derecho a la defensa y al debido proceso.

No puede entenderse por subsanado un daño constitucional por el solo hecho de realizarse

una posterior participación del administrado si la Administración in audita altera pars dicta un

acto que de por sí ya es generador de gravamen, el cual se encuentra viciado de nulidad absoluta
desde un principio debido a que el afectado no pudo presentar, en su debido momento, elementos

relevantes en contra de la decisión, omisión que determina la nulidad absoluta y reputa su

inexistencia conforme lo dispone el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos

Administrativos, que prevé dentro de esa causal, aquellos proveimientos dictados, precisamente,

en ausencia de procedimiento.

En ese caso, el daño se hace aún más notable cuando se profiere la decisión administrativa

sin haberse llevado la tramitación procedimental correspondiente, pues no solo se hacen

nugatorias las primeras oportunidades de defensa –que no pueden ser saneadas mediante una

intervención posterior por cuanto se le ha anulado de por sí la primera oportunidad para la

defensa-; sino que se conforma un acto en el cual no se encuentra antecedido por las razones y las

pruebas -los motivos del acto- sobre las cuales se conoce la causa que fundamenta el por qué se

justifica la alteración de la situación jurídica del particular. Este elemento (la motivación)

también forma parte de los derechos analizados, por cuanto es inherente al debido proceso que

toda decisión –judicial o administrativa- debe estar precedida de las razones de hecho y derecho,

debidamente constatables en su procedimiento correspondiente, que permitan conocer las causas

que dieron origen al acto administrativo o a la conclusión arrojada en la sentencia judicial.

Por tanto, a partir del momento en que se dicta un acto administrativo írrito en ausencia

absoluta de procedimiento y sin la participación del administrado cuando a éste no se le ha

emplazado, genera una vulneración constitucional del derecho a la defensa y al debido proceso en

los términos establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana

de Venezuela; determinando una inmediata contravención a la norma fundamental que no puede

ser reparada mediante intervenciones posteriores del propio afectado. Su obligatoria y tardía

intervención por razones ajenas a su voluntad no pueden modificar, de modo alguno, ese daño

que previamente se le ha ocasionado, tanto por la ausencia forzada de defensa como por la
consecuencia derivada de los efectos perniciosos de un acto administrativo dotado de

ejecutividad y ejecutoriedad desde el primer momento de su promulgación cuya nulidad absoluta

se encuentra prevista en el referido artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos

Administrativos.

En lo que concierne al criterio señalado por la Sala Político Administrativa del cual afirma

que no resulta válido anular el acto administrativo por ausencia de procedimiento si se han

ejercido las vías procesales consecuentes por ser una reposición inútil, debe señalarse que de

encontrarse el acto administrativo sometido al control del juez contencioso administrativo, éste

no puede reponer el procedimiento nuevamente a la vía administrativa, sino que debe proceder a

declarar la nulidad del acto en sí sin mayores consideraciones por así requerirlo el artículo 19.4

de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Por ende, le está vedado emitir órdenes

para el reinicio de la vía administrativa, por cuanto no está dentro de sus potestades subsanar las

fallas cometidas por la Administración, sino anular éstas cuando se ha generado un daño a los

derechos de los administrados.

Por tanto, esta Sala Constitucional concluye que el criterio de la “subsanación” del vicio

de ausencia absoluta de procedimiento por el ejercicio posterior de la vía administrativa y de los

recursos contenciosos administrativos no tiene asidero en los principios procesales previstos en

los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se

declara.

Aunado a lo anterior, es de señalar que la parte solicitante de la solicitud de revisión

denunció el vicio de ausencia de procedimiento ante la Corte Segunda de lo Contencioso

Administrativo (tribunal que conoció en primera instancia de la causa) cuando recurrió del acto;

incluso, al momento de ejercer el recurso de apelación ante la Sala Político Administrativa invocó

el criterio de esta Sala Constitucional como único alegato para la impugnación del fallo ante la
segunda instancia, el cual fue obviado por la sentencia del tribunal superior cuando dicho alegato

era un aspecto de análisis obligatorio por parte de esa Sala, generando, adicionalmente, la nulidad

de ese fallo por el vicio de incongruencia negativa como motivo por el cual opera la nulidad de

una decisión declarada así por el control que se ejerce mediante la revisión constitucional.

En efecto, esta Sala, en varias sentencias, ha reiterado el deber de los jueces de que

motiven adecuadamente sus decisiones, ya que lo contrario -la inmotivación y la incongruencia-

atenta contra el orden público, hace nulo el acto jurisdiccional que adolece del vicio y, además, se

aparta de los criterios que ha establecido la Sala sobre el particular. Al respecto, esta Juzgadora

señaló:

Aunque no lo dice expresamente el artículo 49 de la Constitución de la República

Bolivariana de Venezuela, es de la esencia de dicha norma, que todo fallo debe ser
motivado, de manera que las partes conozcan los motivos de la absolución o de la
condena, del por qué se declara con o sin lugar una demanda. Solo así, puede
calificarse el error judicial a que se refiere el numeral 8 del citado artículo 49; sólo
así, puede tener lugar el acto de juzgamiento, el cual corresponde a los jueces,
según el numeral 4 del mismo artículo; sólo así, puede determinarse si a la persona
se le sanciona por actos u omisiones, como lo establece el numeral 6 del
mencionado artículo; y es más, todo acto de juzgamiento, a juicio de esta Sala,
debe contener una motivación, que es la que caracteriza el juzgar. Es la falta de
motivación de la sentencia, en criterio de esta Sala, un vicio que afecta el orden
público, ya que todo el sistema de responsabilidad civil de los jueces no podría
aplicarse y la cosa juzgada no se conocería como se obtuvo, y principios rectores
como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un
caos social.
Fallos judiciales sin juzgamientos (motivación) atentan contra el orden público, y
siendo éste el vicio que se denuncia en la solicitud de amparo, considera la Sala,
que debe examinar la sentencia para calificar si realmente hay falta de motivación.
(sentencia de esta Sala n.° 150/2000, caso: José Gustavo Di Mase Urbaneja).
 

En el mismo sentido, pero en reciente veredicto, la Sala concretó aspectos sobre la

inmotivación e incongruencia de las decisiones judiciales en los términos que siguen:

 
 Ahora bien, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada es un
derecho que tienen las partes en el proceso, el cual no comporta la exigencia de un
razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y
perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que
deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan
apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos
esenciales que fundamentaron la decisión.
Esta exigencia de motivación deviene, en primer lugar, de la razonabilidad, es
decir, la motivación no tiene que ser exhaustiva, pero sí tiene que ser razonable; y,
en segundo término de la congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo
en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera
cuando se produce “un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las
partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo
pedido” (Sent. del Tribunal Constitucional Español N.° 172/1994); así como
cuando la motivación es incongruente por acción o por omisión.
Así las cosas, la incongruencia activa se presenta, ante la resolución de la
pretensión por parte del juez, incumpliendo la obligación de actuar de manera
coherente en relación con los términos en que fue planteada dicha pretensión,
generando con su pronunciamiento desviaciones que suponen modificación o
alteración en el debate; en cambio, la inmotivación deviene por incongruencia
omisiva, por el incumplimiento total de la obligación de motivar, y dejar por ende,
con su pronunciamiento, incontestada dicha pretensión, lo que constituye una
vulneración del derecho a la tutela judicial, siempre que el silencio judicial no
pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. (sentencia de esta
Sala n.° 4.594/2005, caso: José Gregorio Díaz Valera).

Siendo así, esta Sala considera necesario anular la sentencia 01646 dictada el 30 de

noviembre de 2011 por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia.

Asimismo, por razones de seguridad jurídica, esta Sala también anula la sentencia núm. 2009-

01165 dictada el 30 de junio de 2011 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Así

se decide.

Finalmente, esta Sala debe establecer una consideración adicional atendiendo a lo

dispuesto en el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual, dispone:

                                                                Efectos de la revisión

Artículo 35. Cuando ejerza la revisión de sentencias definitivamente firmes, la Sala

Constitucional determinará los efectos inmediatos de su decisión y podrá reenviar la
controversia a la Sala o tribunal respectivo o conocer la causa, siempre que el
motivo que haya generado la revisión constitucional sea de mero derecho y no
 suponga una nueva actividad probatoria; o que la Sala pondere que el reenvío
pueda significar una dilación inútil o indebida, cuando se trate de un vicio que
pueda subsanarse con la sola decisión que sea dictada. (resaltado de esta Sala
Constitucional)

Se hace referencia a la disposición normativa por cuanto esta Sala encuentra

suficientemente cumplidos los supuestos de hecho de la norma, toda vez que lo expuesto en el

presente fallo hace operativa de pleno derecho declarar la nulidad del acto administrativo

contenido en “…el Acta N° 645, Resolución N° CD 2004/253 de fecha 2 de julio de 2004,

PUNTO N° 3…”  dictado por el Consejo Directivo de la Universidad Nacional Experimental de

los Llanos Occidentales Ezequiel Zamora –UNELLEZ- mediante la cual revocó los ascensos al

grado del escalafón de Profesor Titular a los ciudadanos Osmar Buitrago y Clemente Quintero

Rojo; determinado como ha sido el reconocimiento por parte de los tribunales que conforman la

jurisdicción contencioso administrativa que dicho proveimiento fue dictado en ausencia absoluta

de procedimiento. Por tanto, se anula dicho acto administrativo, razón por la cual, se ordena a

dicha Universidad que asigne nuevamente a los mencionados ciudadanos el grado de Profesor

Titular dentro del escalafón universitario,  situación en la que se encontraban al momento en que

se dictó el acto administrativo impugnado. Así se decide.

Finalmente, se ordena a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que realice

las gestiones necesarias para que se hagan efectivos los reintegros de los montos descontados por

las pensiones de jubilación de los solicitantes la cual deberá fijarse mediante una experticia

complementaria al fallo, por cuanto, de ser reclamados en la actualidad en sede judicial, los

mismos habrían sido considerados caducos de conformidad con el artículo 94 de la Ley del

Estatuto de la Función Pública. Así finalmente se decide.

Se ordena la referencia del presente fallo en la página web de este Tribunal Supremo de

Justicia, a los fines de su publicitación. Así se establece.

  

DECISIÓN

Por las razones expuestas esta Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: HA LUGAR la revisión constitucional interpuesta por los ciudadanos

Osmar Buitrago Rodríguez y Clemente José Quintero Rojo.

SEGUNDO: ANULA la sentencia núm. 01646 dictada el 30 de noviembre de 2011 por la

Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia.

TERCERO: ANULA  la sentencia núm. 2009-01165 dictada el 30 de junio de 2011 por

la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

CUARTO: ANULA el acto administrativo contenido en el Acta núm. 645, Resolución

CD 2004/253 del 2 de julio de 2004 dictado por el Consejo Directivo de la Universidad Nacional

Experimental de los Llanos Occidentales Ezequiel Zamora (UNELLEZ).

QUINTO: ORDENA a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que realice

las gestiones necesarias para que se hagan efectivos los reintegros de los montos descontados por

las pensiones de jubilación de los solicitantes la cual deberá fijarse mediante una experticia

complementaria al fallo.

SEXTO: ORDENA realizar la referencia correspondiente a este fallo en la página de este

Tribunal Supremo de Justicia a los fines de su publicitación.

 Publíquese y regístrese. Cúmplase con la notificación de la presente decisión a la Sala

Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, a la Corte Segunda de lo

Contencioso Administrativo, a la Universidad Experimental de los Llanos Occidentales Ezequiel

Zamora (UNELLEZ) y a la representación judicial de los solicitantes de la revisión. Cúmplase lo

ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal

Supremo de Justicia, en Caracas, a los  08  días del mes de octubre  de dos mil trece (2013).

Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

La Presidenta,

GLADYS M. GUTIÉRREZ ALVARADO

                     Vicepresidente,  

FRANCISCO A. CARRASQUERO LÓPEZ

Los Magistrados,

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

 
 

                                                                 MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

                    Ponente

ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES

JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER

El Secretario,

JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO

Exp.- 12-0481

CZdM/