AMAYA MERCHÁN GONZÁLEZ

CANTABRIA

DELITOS CONTRA EL MEDIO AMBIENTE: NOVEDADES JURISPRUDENCIALES

Análisis de la STS 562/2020 de 30 de octubre y la STS a núm. 570/2020
de 3 noviembre.

El medio ambiente es uno los pocos bienes jurídicos que nuestra

Constitución expresamente menciona como objeto de protección o tutela
penal en su artículo 45. Ello no revela sino la importancia en nuestra
sociedad del medio ambiente, para respecto del cual se le reconoce una
triple protección: administrativa, civil y penal.

Concretamente, dentro del TITULO XVI de nuestro Código Penal relativo

a “La protección del patrimonio histórico, la ordenación del territorio
y el medio ambiente” nos encontramos con el Capítulo IV referido a la
protección de la flora y la fauna y los animales domésticos.

Y dentro de los delitos contra la fauna se regulan:

.-La caza, pesca o tráfico de especies protegidas en el art. 334

del Código Penal,

.-La caza o pesca de especies no protegidas sin habilitación legal

en el artículo 335 del Código Penal,

.-La caza o pesca mediante empleo de veneno, medios explosivos u

otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva o no
selectiva para la fauna en el artículo 336 del Código Penal.

I.-Centrándonos en este último tipo delictivo, el regulado en el

art. 336 del CP, se castiga a quien sin estar legalmente autorizado,
emplee para la caza o pesca veneno, medios explosivos u otros
instrumentos o artes de similar eficacia destructiva o no selectiva para
la fauna; agravándose la pena si el daño producido fuera de notoria
importancia.

En su redacción original el precepto sancionaba la utilización para

la caza o pesca de instrumentos o artes de similar eficacia destructiva-
para la fauna- al veneno o medios explosivos; sin embargo, su redacción
se modificó por LO 5/2010 de 22 de junio, que incorporó, entre los
medios de caza o pesca que menciona el artículo, aquellos otros
instrumentos que ofrezcan una “similar eficacia no selectiva” para la
fauna.

Este añadido- la conducta de emplear para la caza o pesca medios

"no selectivos" de similar eficacia al veneno o explosivo para la fauna-
dio lugar a pronunciamientos dispares entre las diferentes Audiencias
Provinciales en lo que se refiere al concreto método de la “liga” o
pegamento para capturar determinadas especies, principalmente aves, en
atención a que constituye un instrumento de presa que no ofrece ninguna
posibilidad de discriminar la captura entre especies que respondan a
los parámetros de envergadura o peso en el que el producto adherente
muestra eficacia.

Así, algunas Audiencias Provinciales, entendiendo que la nueva

referencia a los instrumentos o artes de similar eficacia "no selectiva"
para la fauna se acomoda a los términos empleados en el ámbito
administrativo, la Ley 42/2007, del Patrimonio Natural y la
Biodiversidad cuyo Anexo VII contiene entre el listado de los medios
masivos o no selectivos que se encuentran prohibidos las "ligas" o
pegamento este método entendían que es claramente un procedimiento
prohibido expresamente y por tanto su uso integraría la conducta
delictiva del art. 336 CP.

Junto a ello, otros pronunciamientos de diferentes Audiencias

Provinciales concluían que la caza con " liga", barraca o trampa es
atípica, en la medida en que carece de una fuerza destructiva de la
fauna que resulte equiparable al uso de veneno o de explosivos que
contempla el artículo 336 del Código Penal; sosteniendo que para que
la actuación cinegética sea subsumible en el artículo 336 del Código
Penal se exige que se utilicen instrumentos que introduzcan un riesgo
añadido, o un plus de eficacia dañina o de poder producir efectos
devastadores en la fauna.

EL TS en su sentencia nº 562/2020 de 30 de octubre - ROJ: STS

3572/2020 ECLI:ES:TS:2020:3572, pone fin a tal controversia indicando
que:

-La acción delictiva que el art. 336 del Código Penal contempla,
consiste en un ejercicio modalizado de la pesquería o de la actividad
cinegética y se configuraba como un delito de mera actividad y de peligro
hipotético, en el que no se tipifica un resultado concreto de peligro,
sino un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien
jurídico protegido que no es otro que la biodiversidad; esto es, la
preservación de la variabilidad de organismos vivos existentes en los
ecosistemas terrestres y acuáticos, en estrecha relación con la
protección general del medioambiente en la medida en que este precisa
de un adecuado equilibrio ecológico y garantiza al tiempo el correcto
desarrollo de la biodiversidad ( STS de 2227/2001, de 29 de noviembre
).

- La modificación operada por LO 3/2010 no ha alterado la acción

delictiva limitándose a introducir un mayor detalle descriptivo de
manera que, partir de un sistema de lista abierta y ejemplificada, el
legislador identifica el peligro a la fauna que trata de prevenirse:
que quede expuesta a medios de caza o de pesca que presenten la misma
idoneidad para generar impactos lesivos que la que es predicable de la
utilización del veneno o de la utilización de explosivos.

-De manera que la utilización de métodos de caza o de pesca con

una incapacidad de discriminación, de no selección de las piezas,
carece de relevancia penal si no repercute en el deterioro de la
biodiversidad y para que pueda concluirse que hay un riesgo potencial
para la fauna equivalente al descontrol lesivo que, de manera abstracta,
se atribuye al veneno o a los explosivos, es necesario identificar en
la actuación un marcado riesgo de poder perjudicar a la biodiversidad
de un modo equiparable.

-Este plus en el riesgo de lesión al bien jurídico debe evaluarse

en consideración a la capacidad destructiva de la biodiversidad y el
ecosistema en cada caso concreto y se identifica como la capacidad
intrínseca de generar un contexto de caza o de pesca presidido por la
ausencia de control sobre el objeto que puede resultar afectado o sobre
la extensión de sus efectos.

-Por ello no hay impedimento a que la caza con liga o con

sustancias adhesivas pueda integrar en ocasiones el tipo penal que se
analiza, pero considerando en todo caso el conjunto de instrumentos y
de actuaciones que se despliegan para el ejercicio de la actuación
cinegética, de manera que el riesgo para la biodiversidad debe medirse
desde dos parámetros:

a) Por el riesgo de que perjudique a un número relevante de

ejemplares de la especie, tomando en consideración, entre otros
aspectos, al número de los que está autorizada su caza.

b) Por el riesgo de afectación a otras especies.

Y ya entrando a valorar esta potencialidad de riesgo para la fauna

en el caso concreto concluye que el método de captura desplegado por
los acusados carece de la incapacidad selectiva que resulta inherente
al uso de explosivos o de veneno toda vez que el método de captura
desplegado consistió en colocar varias varillas de esparto impregnadas
de la sustancia adhesiva; ubicar, a modo de reclamo, tres jaulas con
sendos jilgueros vivos; y apostarse al acecho a escasos tres metros del
lugar.

De este modo, se entiende que la naturaleza de las piezas que

trataban de cazar, jilgueros para el canto, evidencia que los acusados
pretendían atrapar a sus presas con vida; estaban en condiciones de
proceder a la inmediata liberación (vivos) de cuantos ejemplares
capturaran de otras especies al encontrase apostados a escasos metros
del lugar y las escasas varillas con pegamento utilizadas junto al hecho
de que estaban colocadas a escasa distancia, refleja que el método
empleado resultaba fácilmente recogible al terminar la actividad,
excluyéndose así la posibilidad de que el adhesivo extendiera sus
indiscriminados efectos más allá del momento en que los cazadores se
fueran de allí.
 II.-Otro de los delitos contra la fauna es el previsto en el art.
335 del CP que tipifica la caza de especies de animales no protegidas
de fauna silvestre cuya caza estuviera expresamente prohibida por las
normas específicas.

La redacción originaria del art. 335 CP, castigaba al que «... cace
o pesque especies distintas a las indicadas en el artículo anterior, no
estando expresamente autorizada su caza o pesca por las normas
específicas en la materia,

La referencia a que el objeto de la caza o pesca debía producirse

sin que estuviera « ...expresamente autorizada su caza o pesca», llevó
a la jurisprudencia del propio TS a negar la tipicidad de las acciones
de caza o pesca en época de veda entendiendo que se trataba de una
infracción administrativa (cfr. SSTS 22 de octubre de 2002 y 23 de
febrero de 2006).

La LO 15/2003 de 25 de noviembre dio nueva redacción a ese precepto

y se castigó al que «... cace o pesque especies distintas de las
indicadas en el artículo anterior, cuando esté expresamente prohibido
por las normas específicas sobre su caza o pesca ».

Es decir ya no se delimita el tipo tomando como referencia a

especies animales cuya caza no esté expresamente autorizada, sino
aquellas cuya caza esté expresamente prohibida.

Sin embargo, a pesar de ello, tras la mencionada reforma, existía

controversia y posiciones contrarias entre las Audiencias Provinciales
respecto de la calificación como delictiva de la caza en tiempo de veda;
el llamado furtivismo de temporada, entendiendo algunas de ellas que no
era suficiente para integrar la conducta delictiva cazar en épocas de
veda especies no protegidas, ya que eran especies de animales cazables
fuera de tales temporadas.

El TS pone fin a tal disparidad en la sentencia núm. 570/2020 de

3 noviembre. - ROJ: STS 3566/2020 ECLI:ES:TS:2020:3566 afirmando que:

-El tipo objetivo del art. 335 CP exige la concurrencia de dos

elementos: a) una acción de caza que tenga por objeto especies no
protegidas de fauna silvestre (la caza de especies protegidas es
sancionada en el art. 334 del CP ); b) esa acción ha de recaer sobre
animales cuya caza estuviera expresamente prohibida por las normas
específicas sobre su caza.

-De manera que el Código Penal protege las especies animales

distinguiendo entre aquellas especies amenazadas del artículo 334 del
Código Penal, cuya caza es siempre y en todo caso ilegal y, aquellas
otras especies cazables en determinados momentos y cumpliéndose ciertos
requisitos porque así lo determinan las Comunidades Autónomas, de manera
que las prohibiciones de cazar una determinada especie pueden tener
carácter absoluto, pero también pueden ser de naturaleza relativa,
reduciendo la prohibición a límites temporales, espaciales o
relacionados con las medidas o el peso del ejemplar.
 -No todo incumplimiento de una prohibición administrativa de caza
puede ser calificado como delito, pero junto a incumplimientos formales,
insuficientes por sí solos para colmar la antijuridicidad material,
otras infracciones van mucho más allá de una simple vulneración formal;
son las conductas que vulneren o pongan en peligro el bien jurídico
biodiversidad que son merecedoras de sanción penal, entre ellas la caza
de especies no protegidas en tiempo de veda.

- Y ello toda vez que la fijación de períodos de veda responde a

razones de orden biológico para facilitar la reproducción de la especie.
La veda está íntimamente conectada con la conservación de las especies
y el aprovechamiento sostenible de la caza, preservando los ecosistemas
de los que forman parte los animales objeto de estas actividades. La
definición de períodos prohibitivos de carácter cíclico tiene un valor
estratégico de primer orden para la protección de la vida animal.

En definitiva acaba concluyendo que la caza de especies no

protegidas en tiempo de veda supera el mero incumplimiento formal de
una norma administrativa, suponiendo un ataque a la protección del
equilibrio en la conservación de las especies, la biodiversidad y la
propia supervivencia de la fauna.