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Nulidad de Derecho Publico
Nulidad de Derecho Publico
NULIDAD DE DERECHO
PÚBLICO
Apuntes Nulidad De Derecho Público
La Administración en su actuar puede que cometa errores; dando lugar a actos que
eventualmente produzcan un agravio o menoscabo en los derechos de los administrados.
Este acto ha nacido entonces vulnerando los controles que tiene la propia Administración
evitar estas situaciones y además, los controles que lleva a cabo la Contraloría General de la
República a través del trámite de la toma de razón. El particular afectado con estos actos
ilegales de la Administración - que infringen los artículos 6 y 7 de la Constitución tiene en
consecuencia que entrar a defenderse, para lo cual la propia Constitución contempla una
acción que es la de nulidad del artículo 7 inciso final que señala que "Todo acto en
contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley
señala".
2.1.- La Inexistencia
Esta situación se da en aquellos casos en que el acto administrativo aludido no tiene los
requisitos mínimos, elementales, evidentes u obvios para ser en propiedad un acto
manifestación de voluntad de la Administración. En esta situación, nadie necesitará reclamar
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contra este acto pues él se encuentra fuera de la vida del derecho y como tal, no existe. Se
trata de casos en que se puede prescindir absolutamente del acto, sin necesidad de declarar
su ineficacia. Es un acto que nunca producirá efectos. La autoridad administrativa no estaría
por lo tanto obligado a ejecutarlo, ni los administrados a obedecerlo. De este modo, el
particular afectado con el acto, puede pura y simplemente desconocerlo sin que sea
necesario recurrir a la justicia para que esta declare la inexistencia. El particular no tiene ni
siquiera la carga de impugnar el acto, puede lisa y llanamente negarse a acatarlo. En los
casos de actos a los cuales faltaren estos requisitos evidentes y fundamentales, más que un
acto nulo se trata de un acto inexistente ya que ni siquiera se pude señalar que tenga la
apariencia de tal. Se trata de un acto que carece de toda apariencia de legitimidad y que en
consecuencia no puede estar amparado por la presunción de legitimidad de los actos
administrativos. Y no está amparado por la presunción de legitimidad porque la
manifestación de voluntad que le dio origen carece también de la apariencia de ser
realmente un acto administrativo.
El gran problema que presenta esta teoría del acto inexistente es que los actos
administrativos gozan en general del privilegio de la ejecución propia, esto es, que el acto
puede ser ejecutado y que, en consecuencia, la autoridad que dictó el acto puede exigir su
cumplimiento. Será entonces necesario que el particular afectado impugne el acto conforme
a los procedimientos establecidos por la ley a fin de evitar las eventuales sanciones que por
su desobediencia pudiera imponer la autoridad.
La nulidad de pleno derecho es una nulidad de orden público, lo cual implica que puede ser
declarada de oficio por los Tribunales de Justicia, aun en el supuesto de que nadie haya
solicitado esa declaración. Cualquiera persona puede instar la nulidad, y aun sin que medie
petición de parte, del juez puede y debe declararla de oficio, y ello en cualquier momento.
Esto, producto de que es el mismo ordenamiento el que exige que se depuren en cualquier
momento los vicios cuya gravedad determina la nulidad de pleno derecho del acto al que
afectan. El hecho de que esta nulidad sea de orden público supone, además, que su
pronunciamiento debe realizarse con preferencia, e incluso con exclusión, de cualquier otro,
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Otro aspecto importante a considerar lo constituye el hecho de que dada la gravedad de los
vicios que le dan origen, la nulidad de pleno derecho no puede ser convalidada por la
Administración, ello por cuanto esto no se encuentra en el comercio humano ni en la esfera
de la autonomía de la voluntad. Esto significa que la nulidad de pleno derecho ni aún por el
transcurso del tiempo ni por el consentimiento o voluntad del afectado con el acto nulo se
puede obtener su saneamiento.
Se ha llegado a sostener que dado la gravedad de los vicios que afectan al acto, y
especialmente por el hecho de tratarse de una nulidad ab initio, el particular afectado podría
simplemente desobedecerlo, sin la necesidad de una declaración judicial al respecto. Sin
embargo, esto no es tan así, ya que el acto nulo produce de inmediato una modificación de
la realidad jurídica, tal y como si fuera un acto válido, ello por cuanto la Administración
cuenta con los medios necesarios para imponer esta modificación. En consecuencia, el
particular afectado con la modificación no puede limitarse a desconocer el acto, sino que
debe reaccionar en contra de este, impugnándolo en la forma que determine la ley, so pena
de tener que aceptarlo y soportar la modificación operada.
5) Actos dictados con infracción de las reglas esenciales para formación de la voluntad
de los órganos colegiados
Además, se agrega en esta Ley, que serán nulas de pleno derecho las disposiciones
administrativas en los casos previstos en el artículo 28 de la Ley de Régimen Jurídico de la
Administración del Estado.
La legislación española continua señalando que serán anulables todos los actos que incurran
en cualquier infracción al ordenamiento jurídico. Se puede apreciar que la regla general en
materia de nulidad de los actos administrativos en España lo constituye la anulabilidad o
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nulidad relativa y que sólo de modo excepcional procede la nulidad de pleno derecho en los
casos taxativamente señalados en la ley. Esto en oposición a lo que sucede en Chile, en
donde la regla general está dada por el artículo 7 inciso final que nos dice que es la nulidad
de derecho público la que operará en los casos de infracción a la juridicidad.
2.3 - La Anulabilidad
En virtud de la anulabilidad sólo los afectados por el acto viciado pueden pedir la declaración
de nulidad dentro de un cierto plazo, transcurrido el cual, sino se produce la reclamación, el
acto se sanea y el vicio de nulidad se extingue. Hay que agregar que la anulabilidad no sólo
se puede sanear por el transcurso de un determinado plazo, sino que también es susceptible
de convalidarse por la propia Administración y por la voluntad expresa del particular o
particulares afectados. Además, a diferencia de la nulidad de pleno derecho en que la
declaración de esta producía efecto retroactivo, acá la declaración de anulabilidad no
produce efecto retroactivo.
Para la gran mayoría de los autores la nulidad de derecho público encuentra su fundamento
más lejano en la Constitución de 1833 y especialmente en su artículo 160 que señalaba que
"Todo acto en contravención á este articulo es nulo. La disposición contenida en este
artículo tiene como fundamento inmediato el artículo 17 del voto particular de don Mariano
Egaña, que fue el proyecto de reforma a la Constitución de 1828 que finalmente se acogió
por la Convención.
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Para don Eduardo Soto Kloss no hay duda de que la nulidad que se contempla en el artículo
160 es una nulidad de pleno derecho; ello producto del estudio de la génesis de este voto
que contemplaba en un principio la expresión "nulo de pleno derecho". Sin embargo, este
análisis de Soto Kloss no ha sido aceptado de modo unánime; así, don Pedro Pierry Arrau, ha
señalado que la nulidad contemplada en el artículo 160 no es de pleno derecho, esto por
cuanto el artículo 158 de la misma Constitución de 1833, refiriéndose a los actos del
Presidente de la República a requisición del pueblo y de los militares en armas, los
sancionaba con la nulidad de pleno derecho. Y si en este caso se contemplaba la nulidad de
pleno derecho, no se concibe razón alguna para que la nulidad del artículo 160 no se haya
pronunciado positivamente en favor de esta. En opinión del profesor Pierry "cuando en el
artículo 160 se hablaba de que el acto es nulo, obviamente no seria nulidad de pleno
derecho; o sea, me da la impresión de que podría la propia teoría de Soto Kloss, revertirse
en su contra en este punto".
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nulidad de derecho público y, con posterioridad, el mismo señor Guzmán y el señor Ortúzar
establecieron que se trataba de una nulidad de pleno derecho.
El problema principal que presenta nuestra actual Carta Fundamental es el hecho de que
ésta simplemente se refiere a la existencia de una nulidad genérica, sin hacer referencia a si
acaso se trata de una nulidad de pleno derecho o si también alcanza al concepto doctrinario
de la anulabilidad. Prácticamente la unanimidad de la doctrina reconoce que lo que la
Constitución ha querido consagrar es la nulidad de pleno derecho, dejando la noción de la
anulabilidad sólo para un análisis de tipo académico que no ha de afectar el carácter público
de la nulidad reconocida por el constituyente.
El fundamento legal por excelencia que da origen a la nulidad de derecho público en nuestra
Constitución está constituido por el art. 7 inciso Final que señala " Todo acto en
contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley
señale".
Esto significa que la nulidad de derecho público opera de pleno derecho sin necesidad de
declaración judicial expresa, y ello debido a que es la propia Constitución la que sanciona la
actuación de los órganos del Estado con esta medida. No se trata de la infracción de una
simple disposición legal, sino que es la Constitución que en su artículo 7 inciso final señala
que "Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y
sanciones que la ley señale". La afirmación de que esta nulidad no requiere declaración
judicial alguna constituye un aspecto de gran controversia que ha dado lugar a distintas
posiciones que serán analizadas con posterioridad. Dentro de esta misma discusión se ha
llegado a sostener que el acto viciado de nulidad no constituiría ni siquiera un acto jurídico
sino que se trataría de un simple hecho y que como tal podría ser perfectamente
desobedecido por los administrados.
Nulidad ab initio significa que ésta se produce desde la misma generación del acto viciado de
nulidad. Los particulares no están obligados a reconocer validez jurídica alguna a ese acto
por cuanto éste ha sido dictado infringiendo la Carta Fundamental de la República. En este
sentido don Eduardo Soto Kloss realizó las siguientes observaciones en el fallo dictado por la
Corte Suprema el 2 de agosto de 1994 en un pleito entre la Corporación Benefactora y
Educacional Dignidad con el Ministro de Justicia "En Derecho Público, el acto que se dicta en
contravención a la Constitución, sea ley (o un precepto o disposición de ella), sea un acto
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Esto significa que el acto viciado no puede sanearse o convalidarse posteriormente y ello por
cuanto es la Constitución la que señala en su artículo 7 inciso final que este acto es nulo y
que, en consecuencia, no puede ser capaz de producir efectos. Este acto es nulo desde su
generación misma y como tal no puede producir efectos jurídicos alguno, ello porque este no
existe y no ha existido jamás.
* NO PUEDE SANEARSE, NI POR TRANSCURSO DEL TIEMPO , NI POR ACUERDO O RATIFICACIÓN POSTERIOR
Como se señaló con anterioridad, la nulidad opera ipso iure, ab initio y de pleno derecho.
Esto significa que el acto viciado jamás existió y, en consecuencia, jamás podrá sanearse
algo que no ha existido. Continuando con el análisis anterior, se puede afirmar que algo que
no existe, no puede ser objeto de prescripción y ello porque lo inexistente a la vida del
derecho no habilita a la prescripción otorgar validez jurídica alguna. El simple transcurso del
tiempo no puede significar la creación de algo que nunca ha existido. "Un atentado contra
un derecho fundamental origina la nulidad del acto que los afecta y esa nulidad de derecho
público no permite que por el mero transcurso del tiempo o de los plazos procesales se
legalice el acto". Además cabe hacer presente la opinión del profesor don Tarsicio Oviedo el
cual afirma que es el propio artículo 38 de la Constitución el cual al referirse a los
particulares que fuesen lesionados en sus derechos por la Administración señala que estos
"podrán reclamar ante los tribunales que determine la ley", no estableciendo plazo alguno
para ello "por lo que no existe dicho plazo y, en consecuencia, no hay prescripción de la
acción de nulidad".
Una opinión distinta a la anterior es la sostenida por don Pedro Pierry, el cual señala que
nada justifica que la nulidad de derecho público sea imprescriptible, sobretodo cuando del
análisis de la legislación comparada se puede apreciar que no existe país alguno que
contemple la posibilidad de una acción de nulidad perpetua en el tiempo, ello porque tal
situación atentaría en contra del principio de la certeza que los actos administrativos deben
tener. Acoger la primera teoría significaría para el profesor Pierry que "todas las normas que
establecen acciones de nulidad serían inconstitucionales", y ello porque si la acción de
nulidad establecida en la Constitución es imprescriptible no se explica el hecho de que
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existan normas que sí establecen plazos para interponerla. La solución sería entonces
estimar que existen dos tipos de acción de nulidad, las establecidas en leyes especiales que
establezcan plazos para su interposición y la acción de nulidad establecida en el art. 7 de la
Constitución que no tiene plazo específico para ser deducida, y a la cual se le aplicaría en
consecuencia las normas generales de prescripción extintiva.
Finalmente, y en una tercera posición, se ubican aquellos que sostienen que, hay que
distinguir entre la acción de nulidad propiamente tal, y las consecuencias patrimoniales que,
que se generan como consecuencia de la referida acción. La primera sería imprescriptible, y
la segunda esto es, las consecuencias patrimoniales, prescriptible, conforme a las reglas
generales.
Respecto de este punto han sido variadas las posiciones que ha adoptado la doctrina. Será
entonces necesario analizar cada una de estas en forma separada. Existen dos interrogantes
al respecto. La primera dice relación con la situación de si es necesario una declaración de
órgano competente respecto de la existencia de esta nulidad o si simplemente esta nulidad
opera de oficio. La segunda es si en el caso de que fuese necesaria esta declaración de
órgano competente, esta sería meramente declarativa esto es, se limita, a constatar una
situación existente, o si por el contrario sería constitutiva esto es, diera origen desde ese
momento a una situación nueva.
Respecto de la primera interrogante existe unanimidad hoy día en cuanto que, a pesar del
carácter de ser una nulidad que opera ipso iure, se requiere una declaración de un órgano
competente que haga nacer a la vida jurídica esta nulidad que se encontraba en el acto. El
único órgano que se encuentra habilitado para poder efectuar tal declaración es el órgano
judicial. Una vez aclarada la primera interrogante surge la necesidad de determinar la
naturaleza de la resolución judicial. En este aspecto se está, bastante conteste al señalar que
producida esta declaración por parte del juez ella es "meramente declarativa" en cuanto
simplemente reconoce una situación va producida en tiempo anterior y por tanto, sus
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efectos serán retroactivos Esto significa que el juez no está llamado a calificar la nulidad,
sino que se debe simplemente limitar a constatar su existencia.
a) Puede hacer valer la acción de nulidad específicamente señalada para el efecto por el
ordenamiento constitucional o legal
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Además de las anteriores opciones existe la llamada acción constitucional de nulidad, acción
consagrada en el artículo 19 N° 3 en relación con el artículo 7 inciso final y que será objeto
de nuestro análisis. Respecto de esta última es necesario precisar su origen ya sea tanto
como acción propiamente tal y como acción de nulidad.
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En cuanto al procedimiento que se deberá respetar cuando se haga valer esta acción
constitucional de nulidad, nuestra legislación no ha señalado nada específico, en
consecuencia se deberán aplicar las normas generales contempladas en el Código de
Procedimiento Civil.
9 1 - La Excepción de Nulidad
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vida jurídica, para lo cual puede exigir judicialmente su cumplimiento al particular afectado.
Es en esta instancia entonces en que el particular deberá oponerse a la acción de la
Administración planteando la llamada excepción de nulidad, que no es otra cosa que la
oposición formal del administrado al acto afectado de nulidad. Un claro ejemplo de
aplicación práctica de esta excepción es el caso Olivos Zuñiga, Ricardo con Directora del
Colegio Santa Cruz de Temuco. En este caso se pretendía por la recurrente que la recurrida
dejara sin efecto la cancelación de matrícula de la hija de la recurrente. El problema se
agravó aún más porque la Secretaría Regional Ministerial de Educación de la Novena Región
había ordenado a la Dirección del establecimiento educacional la reincorporación de la
alumna. Sin embargo, la Dirección del colegio no acató la orden de la Secretaría Ministerial
y se excepcionó de la medida en el informe del recurso de protección. La recurrida alegaba
por su parte que la Secretaria Ministerial no había actuado dentro de su competencia,
vulnerando así el artículo 7 inciso 1º de la Constitución. El recurso fue finalmente rechazado
y confirmada la actitud de la Directora del colegio Sor María Reyes. De lo anterior se puede
apreciar que el particular afectado con un acto viciado, en este caso la recurrida, puede
perfectamente impetrar la nulidad de este a través de una excepción de nulidad. Del análisis
del fallo precedente se puede concluir que la excepción de nulidad en el caso de un recurso
de protección debe ser alegada en el informe que el recurrido debe efectuar del recurso.
Al existir una controversia entre particulares y la Administración pueden surgir de los propios
antecedentes del proceso hechos que determinen la existencia de vicios de nulidad
manifiestos, claros e irrefutables. El juez, al determinar la existencia de tales vicios, no
puede menos que declara la nulidad de derecho público de ese acto de oficio, ello por
aplicación del principio de la supremacía de la Constitución.
Queda absolutamente claro del análisis de los capítulos anteriores de nuestro estudio que
son los tribunales ordinarios de justicia los encargados de conocer los asuntos relativos a la
nulidad de los actos administrativos. Esto no estaba tan claro en la Constitución de 1925 la
que en su artículo 87 entregaba el conocimiento de los asuntos contencioso-administrativo a
tribunales especiales los cuales nunca llegaron a crearse. La Constitución de 1980 es mucho
más clara al respecto, sobretodo después de la reforma constitucional de 1989 la cual
eliminó toda posibilidad de duda acerca del asunto.
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Si el acto emana de un órgano distinto del Fisco, esto es, de un órgano descentralizado,
esto es, con personalidad jurídica y patrimonio propio, tales como una Municipalidad,
empresa estatal; la demanda debe dirigirse contra el representante judicial de ese
organismo que, por regla general es la máxima autoridad de la institución. En este caso
será competente el juez que resulte de aplicar las reglas del turno y distribución de
causas de los arts. 175 y siguientes del Código Orgánico de Tribunales.
11.-TRAMITACIÓN DE LA NULIDAD. -
En este caso es necesario diferenciar el órgano a demandar de nulidad. Para el caso de que
la demanda se presente contra el Fisco, el procedimiento a aplicar es el de los juicios de
hacienda arts. 748 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Las demandas contra órganos diferentes al Fisco, se tramitan conforme a las reglas del
procedimiento ordinario
Se hace presente que, algunos autores agregan que, en los casos en que la demanda de
nulidad, solo persiga o tenga por objeto una pura declaración de nulidad, sin contener
ninguna pretensión patrimonial, y no obstante ser el demandado el Fisco, el procedimiento a
aplicar sería el ordinario.
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Las medidas precautorias según lo dispone el art. 290 del Código de Procedimiento Civil son
aquellas que persiguen asegurar las resultas al término del juicio. Ellas son plenamente
aplicables en la especie, y dependerá del caso concreto para la interposición de alguna en
particular. Aquí destaca de manera especial, y en base a los arts. 298 y 300 del Código de
Procedimiento Civil, la suspensión de los efectos del acto impugnado precautoria innominada
que, el juez acogerá o no de acuerdo a los antecedentes del caso.
Finalmente surge la pregunta de qué ocurre con los derechos de terceros de buena fe,
adquiridos producto de un acto que es declarado nulo. Desde el momento en que un acto de
la Administración crea un derecho o bien da nacimiento a una situación jurídica nueva, sus
efectos jurídicos son incorporados, entran al patrimonio individual de cada uno de los
administrados, pasando a formar parte de su estatuto personal. Esto complementado con el
derecho a la seguridad jurídica que todo individuo debe tener, artículo 19 N°26.
Lo afirmado por el profesor Aróstica no es algo apresurado, sino que producto de un análisis
lógico fundamentado principalmente en el artículo 19 N° 24 inciso 1º de la Constitución que
garantiza el derecho de propiedad sobre "toda clase de bienes corporales o incorporales".
Con estos bienes incorporales, el legislador se está refiriendo básicamente a los derechos de
que pueda ser titular el individuo. Lo anterior está estrictamente en relación con lo dispuesto
en el inciso 3º del mismo precepto, el cual dispone que "Nadie puede, en caso alguno, ser
privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de algunos de los atributos o facultades
esenciales de dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación
por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador". Esto significa
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que este tercero de buena fe que adquirió un derecho producto del acto administrativo
viciado debería ser expropiado para así poder ser privado de su legítimo derecho. Este
razonamiento se ve complementado por lo dispuesto en el artículo 19 N° 26 y por el artículo
20 de la Constitución.
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