Derecho Admi Jose Castro

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Apuntes 17 Jose� Castro Estrada.indb 1 12/07/18 13:50
Sistema Bibliotecario de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Catalogación
PO Castro Estrada, José, 1908-1980, autor

F030 Derecho administrativo / José Castro Estrada ; [presentación Ministro Luis
C377d María Aguilar Morales ; prólogo Manuel González Oropeza ; prefacio Marcos
Gutiérrez Ayala]. -- Primera edición. -- Ciudad de México, México : Suprema
Corte de Justicia de la Nación ; Puebla, Puebla, México : Benemérita Universidad
Autónoma de Puebla, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, 2018.
xxxv, 495 páginas ; 22 cm.-- (Apuntes de las clases impartidas por ilustres
juristas del siglo XX ; 17)
Apuntes de las clases impartidas por José Castro Estrada en 1937
ISBN 978-607-630-421-1
1. Derecho administrativo – Doctrina – Legislación – México 2. Funciones

del Estado 3. Servicios públicos 4. Organización administrativa 5. Función
pública 6. Régimen patrimonial del Estado 7. Contratos administrativos
8. Responsabilidad administrativa 9. Desobediencia de particulares 10. Juicio
contencioso administrativo I. Aguilar Morales, Luis María, 1949- , escritor
de prólogo II. González Oropeza, Manuel, 1953- , escritor de prólogo
III. Gutiérrez Ayala, Marcos, autor de prefacio IV. título V. serie
LC KGF3230
Primera edición: julio de 2018
D.R. © Suprema Corte de Justicia de la Nación

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Colonia Centro, Delegación Cuauhtémoc
C.P. 06060, Ciudad de México, México.
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Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
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titulares de los derechos.
Impreso en México
Printed in Mexico
La edición y el diseño de esta obra estuvieron al cuidado de la Coordinación de Compilación

y Sistematización de Tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y de la Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales de la Benemérita Universidad Autónoma de Puebla.

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN
Ministro Luis María Aguilar Morales

Presidente
Primera Sala
Ministra Norma Lucía Piña Hernández
Presidenta
Ministro José Ramón Cossío Díaz

Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena
Ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo
Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea
Segunda Sala
Ministro Eduardo Medina Mora Icaza
Presidente
Ministro José Fernando Franco González Salas

Ministro Javier Laynez Potisek
Ministra Margarita Beatriz Luna Ramos
Ministro Alberto Pérez Dayán

BENEMÉRITA UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE PUEBLA
Mtro. José Alfonso Esparza Ortiz

Rector
Dr. Luis Ochoa Bilbao

Director de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
Dr. Marcos Gutiérrez Ayala

Secretario Académico
Mtro. Omar Eduardo Mayorga Gallardo

Coordinador de Publicaciones

Que se tenga presente, en forma permanente,
que la justicia es un servicio capital para la vida de la Nación
Palabras del Ministro José Castro Estrada

con motivo de su retiro voluntario
5 de diciembre de 1967

D ERECHO
ADMINISTRATIVO
José Castro Estrada

México, 1937

Contenido
Presentación............................................................................................................ XV
Prólogo.................................................................................................................... XVII
Prefacio................................................................................................................... XXXI
I. Introducción........................................................................................................ 1
II. El contenido de la actividad del Estado............................................................ 3
1. De las intervenciones del Estado.................................................................. 7
a. Reglamentación...................................................................................... 7
• De las diversas clases de normas jurídicas........................................ 9
b. Fomento y ayuda de la actividad privada............................................... 11
c. Vigilancia que el Estado realiza sobre la actividad privada.................... 15
d. De la sustitución de la actividad privada por la pública........................ 17
• El establecimiento público............................................................... 19
• De la concesión................................................................................ 21
e. Conclusiones.......................................................................................... 24
2. De las que deben ser las intervenciones del Estado..................................... 25
a. Doctrina individualista........................................................................... 25
b. Doctrinas colectivistas o estatistas.......................................................... 37
3. Intervenciones del Estado en el derecho positivo mexicano....................... 51
III. De los “servicios públicos”............................................................................... 63
1. Concepto del servicio público...................................................................... 65
a. La noción de servicio público de Gabino Fraga.................................... 67
2. Diferenciación entre los servicios públicos y los privados........................... 73
3. Clasificación de los servicios públicos ........................................................ 78
IV. Las funciones del Estado.................................................................................. 83
1. La teoría del acto jurídico............................................................................. 86
a. Definición de acto jurídico..................................................................... 86
b. Clasificación de los actos jurídicos........................................................ 87
IX

X José Castro Estrada
• Actos reglas, actos condición y actos subjetivos............................... 87

• Actos unilaterales y plurilaterales..................................................... 89
c. Aclaraciones al concepto de acto jurídico.............................................. 91
d. Consideraciones sobre el acto administrativo....................................... 91
2. La función legislativa.................................................................................... 94
3. La función administrativa............................................................................ 98
a. La función gubernamental..................................................................... 99
b. Actos de poder público y actos de gestión............................................. 100
4. La función jurisdiccional.............................................................................. 103
5. Consideraciones sobre las funciones del Estado......................................... 104
V. El régimen jurídico de la actividad del Estado.................................................. 111
1. Relaciones de derecho público y derecho privado....................................... 111
VI. El concepto de derecho administrativo............................................................ 119
1. Relaciones del derecho administrativo con otras ramas del derecho y con
las ciencias administrativas............................................................................... 122
2. Las fuentes del derecho administrativo........................................................ 126
a. La ley....................................................................................................... 126
b. El reglamento......................................................................................... 127
• Facultad reglamentaria del Presidente de la República................... 128
• Reglamentos autónomos.................................................................. 130
• La costumbre.................................................................................... 132
• La jurisprudencia ............................................................................. 134
3. Codificación del derecho administrativo..................................................... 135
VII. La organización administrativa....................................................................... 141
1. La competencia............................................................................................. 143
2. Naturaleza de la competencia ...................................................................... 146
3. Diversos criterios para clasificar la competencia ......................................... 148
a. Criterio objetivo...................................................................................... 148
b. Criterio funcional................................................................................... 148
c. Criterio territorial................................................................................... 149
VIII. Relación entre los órganos y sus titulares...................................................... 153
1. Naturaleza de la función pública.................................................................. 158
2. Consideraciones jurídicas sobre el nombramiento...................................... 163
3. Diversas formas de cómo el nombramiento puede hacerse......................... 168
a. Designación en uso de facultades discrecionales y con facultades
limitadas..................................................................................................... 168
b. Designación por concurso...................................................................... 171

Derecho Administrativo XI
4. Forma en que se hacen las designaciones de los titulares en México.......... 173

IX. Relaciones entre los funcionarios y empleados y la administración................ 177
1. Deberes de los funcionarios......................................................................... 181
2. La responsabilidad del funcionario.............................................................. 185
3. La movilidad e inmovilidad en el cargo público.......................................... 192
4. El sueldo....................................................................................................... 194
5. Ventajas que tienen los empleados............................................................... 195
a. Pecuniarias.............................................................................................. 195
b. Honoríficas............................................................................................. 197
c. Materiales................................................................................................ 198
d. Protectoras.............................................................................................. 198
6. La pensión.................................................................................................... 198
a. Naturaleza jurídica de la pensión........................................................... 203
X. Causas que pueden modificar la relación jurídica que existe entre el Estado
y sus servidores........................................................................................................ 205
1. Extinción de la relación del empleado con el Estado.................................. 207
a. Remoción o cese..................................................................................... 207
b. Cumplimiento en el desempeño de la función..................................... 208
c. Pérdida, retiro o inhabilitación del cargo............................................... 208
d. Muerte.................................................................................................... 209
e. Renuncia................................................................................................. 209
XI. Otras consideraciones de la función pública................................................... 211
1. Funcionarios de derecho y funcionarios de hecho...................................... 211
a. La asociación........................................................................................... 216
b. Derecho de huelga.................................................................................. 219
XII. Organización administrativa propiamente dicha ........................................... 227
1. Forma de organización de la Administración Pública Federal en México..... 227
a. Centralización......................................................................................... 229
b. Descentralización.................................................................................... 234
2. Organización administrativa centralizada en México.................................. 235
a. La responsabilidad política y la responsabilidad administrativa............ 236
b. Diferencia entre las distintas responsabilidades.................................... 245
c. Consideraciones respecto a la Administración Pública Federal............ 246
d. Diferencia entre una Secretaría de Estado y un Departamento
Administrativo............................................................................................ 250
e. Organización del Departamento del Distrito Federal............................ 258
3. La descentralización administrativa............................................................. 265

XII José Castro Estrada
a. La descentralización territorial o por región.......................................... 266

b. La descentralización por servicio o del establecimiento público........... 273
c. La descentralización por colaboración................................................... 281
4. Clasificación de los establecimientos de utilidad pública............................ 288
XIII. El régimen patrimonial del Estado................................................................ 293
1. Los ingresos del Estado................................................................................. 295
a. Los ingresos ordinarios........................................................................... 296
• Los impuestos................................................................................... 298
• Principios técnicos del impuesto sobre la renta............................... 301
b. Ley de Ingresos y Presupuesto de Egresos.............................................. 307
c. Regulación constitucional...................................................................... 311
2. Teoría de los gastos públicos........................................................................ 317
a. Clasificación de los gastos públicos........................................................ 318
b. El presupuesto........................................................................................ 321
3. Régimen de control de la hacienda pública................................................. 324
a. Disposiciones en el derecho mexicano................................................... 325
• Principios del Presupuesto............................................................... 326
b. Ejecución de la Ley de Ingresos y del Presupuesto de Egresos.............. 334
XIV. Régimen jurídico del patrimonio del Estado................................................. 345
1. Disposiciones legales vigentes que rigen los bienes que constituyen la
propiedad pública............................................................................................. 350
2. Régimen jurídico de los bienes públicos...................................................... 356
3. Bienes de propiedad originaria de la nación................................................ 358
4. Dominio directo y su naturaleza jurídica..................................................... 367
5. La expropiación ........................................................................................... 374
a. Expropiación por causa de utilidad pública y por causa de utilidad
social .......................................................................................................... 375
b. La Ley de Expropiación y su inconstitucionalidad ............................... 376
c. Expropiación de uso............................................................................... 383
XV. Los contratos administrativos.......................................................................... 387
1. Características de los contratos administrativos........................................... 396
2. Principales contratos administrativos........................................................... 397
a. La concesión .......................................................................................... 397
• Causas de terminación de las concesiones ...................................... 406
b. Contrato administrativo de obras públicas ........................................... 409
• Sistemas de ejecución de las obras públicas .................................... 411
• Diversas formas del contrato administrativo de obras públicas ...... 412

Derecho Administrativo XIII
c. Contrato de suministro ......................................................................... 414

• Elementos del contrato de suministro............................................. 416
• Forma de adjudicar el contrato de suministro ................................ 418
• Forma como terminan las obligaciones de los particulares en el
contrato de suministro ........................................................................ 419
d. Contrato de empréstito ......................................................................... 420
• Clasificación del contrato de empréstito desde el punto de vista de
su duración........................................................................................... 421
e. Contratos de arrendamiento de servicios y de arrendamiento de cosas..... 422
XVI. Situación de los particulares frente a la administración............................... 425
1. Derechos públicos subjetivos........................................................................ 425
a. Existencia de una obligación jurídica a cargo de la Administración..... 427
b. El interés en el derecho público subjetivo............................................. 429
c. El Estado ................................................................................................ 430
2. Diversas categorías de los derechos públicos subjetivos de los adminis-
trados................................................................................................................ 433
a. Primera categoría. Derechos públicos subjetivos de los particulares a
los servicios públicos que proporcione la Administración........................ 433
• La obligación.................................................................................... 434
• Obligaciones de los ciudadanos frente a la Administración y su
naturaleza jurídica................................................................................ 439
– Clasificación de las obligaciones ................................................ 440
b. Segunda categoría. Derechos de los particulares a la legalidad de los
actos administrativos.................................................................................. 442
• Vicios del acto administrativo.......................................................... 443
• Causas de anulación exclusivas del acto administrativo.................. 444
• Discusión sobre la existencia del derecho público subjetivo de los
particulares a la legalidad de los actos de la administración pública..... 444
c. Tercera categoría. La causa del daño...................................................... 448
• Concepto de la responsabilidad por culpa y de la responsabilidad
por riesgo.............................................................................................. 453
– Carácter del daño........................................................................ 454
– La responsabilidad administrativa en nuestro derecho posititvo....... 455
XVII. Contencioso administrativo......................................................................... 459
1. Concepto de lo contencioso administrativo................................................ 459
2. Diversas formas en que pueden desaparecer las situaciones contenciosas
de la administración......................................................................................... 460
3. La función jurisdiccional en lo contencioso administrativo........................ 462

XIV José Castro Estrada
a. Origen histórico de los tribunales administrativos................................ 463

b. Motivos y fundamentos de lo contencioso administrativo.................... 465
c. Organización de los tribunales administrativos en México................... 466
d. Constitucionalidad o inconstitucionalidad de las facultades jurisdic-
cionales de las diversas instituciones contencioso administrativas
mexicanas.................................................................................................... 471
e. Organización de los tribunales administrativos desde un punto de vista
doctrinal...................................................................................................... 476
• Separación de la administración activa y la administración
contenciosa........................................................................................... 476
f. Competencia de los tribunales administrativos...................................... 485
g. Distinción de lo contencioso administrativo......................................... 486

Presentación
E l estudio del Derecho Administrativo resulta esencial en la

formación del abogado y, en general, de cualquier intere
sado en comprender el funcionamiento de la Administración Pública.
La materia se relaciona con otras disciplinas jurídicas, de modo que
para enseñarla o aprenderla se requieren conocimientos amplios
sobre el conjunto del Derecho. En México hay libros clásicos sobre el
tema, el más conocido y estudiado es el de Gabino Fraga. Este autor,
al igual que el catedrático cuyas lecciones se presentan ahora, fue
Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
José Castro Estrada (1908-1980) fue un jurista sobresaliente en

los tiempos posrevolucionarios, cuando las instituciones nacionales
se configuraban para lograr la solidez que exige el progreso. Egresado
XV

XVI José Castro Estrada
de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, mostró interés por la acti

vidad política en el ámbito estudiantil, ocupó algunos cargos en la
Administración Pública Federal y, como lo ameritaba su trayectoria,
fue designado Ministro del Máximo Tribunal por el Presidente Miguel
Alemán Valdés. Los quince años que se mantuvo en la función fue
ron pródigos en intervenciones memorables, tanto en el Pleno como
en las Salas. Sus aportaciones a la interpretación constitucional y
legal generaron precedentes que hasta hoy clarifican el alcance de
muchas disposiciones.
Sus intereses académicos fueron constantes; de 1963 a 1967 fue

miembro de la Junta de Gobierno de la Universidad Nacional Autó-
noma de México, y sus clases de Derecho Administrativo en la Escue-
la Nacional de Jurisprudencia dieron origen a esta obra, número 17
de la Serie Apuntes de las clases impartidas por ilustres juristas del siglo xx.
El dominio de Castro Estrada respecto del Estado y sus numerosas
proyecciones en la vida del individuo se patentiza en diecisiete capítu-
los, que comprenden, entre otros temas, la actividad y las funciones
del Estado, la teoría de los servicios públicos, la organización adminis
trativa, la función pública y el régimen patrimonial estatal. Pese a
lo mucho que el Derecho Administrativo ha cambiado desde la
década de 1930, estos apuntes dan elementos suficientes para comen
zar su estudio.
Ministro Luis María Aguilar Morales

Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
y del Consejo de la Judicatura Federal

Prólogo
P rofesor de la Escuela Nacional de Jurisprudencia dedi-

cado al Derecho Administrativo, José Castro Estrada
(1908-1980) estuvo también en la vida política activa, así como en la
judicatura. Los apuntes de 1937 aquí presentados pueden compartirse,
como contraste, con el clásico libro de Gabino Fraga (1899-1981),
Derecho Administrativo, el cual fue referente en las clases de Castro
Estrada, aunque se mostrara distanciado de algunas de sus tesis.
El libro de Fraga, que llegó a su 40a. edición en el año 2000 y que

fuera publicado por vez primera en 1934, poco antes de los Apuntes
que presenta ahora la Suprema Corte, ha sido una obra de con
sulta necesaria, por lo que los apuntes tomados a José Castro Estrada
también son un material de consulta complementario sobre esta
disciplina.
XVII

XVIII José Castro Estrada
Después del primer sexenio logrado por Lázaro Cárdenas (1934-

1940) y ante la imposibilidad de reelegirse, pronunció diversos dis
cursos prometiendo una elección justa y equitativa en 1940 para
todos los candidatos, incluyendo los de oposición. En febrero de
1940, Cárdenas había pronunciado un discurso en la ciudad de Chil
pancingo en el que ofrecía garantías para las elecciones presidenciales
de ese año, que fueron reiteradas en intervenciones, incluso ante el
Congreso de la Unión, el 1o. de septiembre de 1939.1
Un militar de prestigio, Juan Andreu Almazán, contendió en la

elección presidencial celebrada el 7 de julio de 1940, donde por pri
mera vez, de manera directa, el pueblo eligió a los dos senadores
correspondientes a cada Estado. De igual manera, el prestigiado can
didato Francisco J. Múgica, antiguo diputado constituyente en Que-
rétaro, renunció a presentarse en las elecciones el 14 de julio de 1939,
dejando así paso libre al candidato oficial Manuel Ávila Camacho.2
Un año después, el 1o. de septiembre de 1940, Juan Andreu

Almazán, quien había contendido con un buen número de seguido
res, entre los que estaba José Castro Estrada, formaron en la Cámara
1
Albert L. Michaels, “Las elecciones de 1940”, Historia Mexicana, vol. 21, núm. 21, El Colegio de México,
pp. 80-81.
2
El resultado oficial de estas elecciones se anunció con 2,476,641 votos a favor de Ávila Camacho, contra
151,101 votos por Almazán y 9,840 para un candidato independiente, Daniel Hernández Celaya. Las
crónicas de la época mencionan que Almazán se pronunció contra el resultado electoral en La Habana,
pidiendo el apoyo de los Estados Unidos. Elecciones federales de México. https://es.wikipedia.org/wiki/
Elecciones_federales_de_Mexico.

Prólogo XIX
de Diputados un ala “Almazanista” que protestó por su falta de reco-

nocimiento, sesionando fuera del recinto del Congreso, y siendo su
cabeza visible en la Cámara el propio Castro Estrada, pronunció
un encendido discurso radiofónico contra el Presidente saliente, Cár
denas, quien había impedido que los partidarios de Almazán integra
ran la Cámara.3
A pesar de estos rudos inicios del jurista Castro Estrada, la amis

tad lograda con su condiscípulo en la Escuela Nacional de Jurispru
dencia y futuro Presidente de la República, Miguel Alemán, lo hizo
llegar como miembro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
donde se desempeñó como Ministro de 1952 a 1967.
Su valerosa actitud política fue recordada por el Ministro Mariano

Azuela el 5 de diciembre de 1967, con motivo de su retiro:
Cuando Almazán encabeza su poderoso movimiento de oposición y

logra, en inusitado despertar del espíritu cívico, conmover a las grandes
masas, Castro Estrada será de los principales dirigentes y como delegado
en Michoacán afrontará los mayores peligros.4
3
En el Senado también los partidarios de Almazán, liderados por Rafael Zubarán Capmany, protestaron
por la intervención de Lázaro Cárdenas y ambos designaron a Héctor F. López presidente sustituto.
Aaron W. Navarro. Political intelligence and the creation of modern Mexico, 1938-1954. Penn State Press,
2010, p. 57.
4
“Palabras del señor Ministro Mariano Azuela Rivera, pronunciadas en la sesión solemne del Pleno
de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación, del 5 de diciembre de 1967, en la que fue despedido el
Señor Ministro José Castro Estrada”. El Ministro José Castro Estrada, Serie Semblanzas, núm. 13, Suprema
Corte de Justicia de la Nación, México, 1991, p. 17.

XX José Castro Estrada
En la Suprema Corte fue Presidente de la Primera y de la Tercera

Sala y colaboró para la aprobación de diversas tesis en materia civil5 y
procesal.6
Al despedirse de la Suprema Corte, en el año del centenario de

la República, Castro Estrada aseveró con palabras rotundas: “No hay
más que una cosa peor que la injusticia, y es la justicia burlada por el
desacato a las ejecutorias de los tribunales”.7 Su punto de vista lo ilus-
tró con la ejecutoria relativa al pago de una indemnización, que para
su cumplimiento el gobierno de un Estado se tardaría 140 años en
hacerlo, lo que “pone de manifiesto el propósito deliberado de burlar
el cumplimiento de la ejecutoria de amparo”, por lo que la Suprema
Corte aplicó la sanción de remoción de dicho gobernador, a través
del Ministerio Público Federal quien debería de conminar a la autori
dad remisa en un ultimátum de 24 horas para cumplir con la ejecuto
ria. Refiere Castro Estrada que la sentencia fue cumplimentada pun-
tualmente, concluyendo que “la espada, sin balanza, es fuerza bruta, y
la balanza sin la espada, es el derecho en impotencia”.8
En 1965 el Ministro Castro Estrada fue inspector del Semanario

Judicial de la Federación y escribía una advertencia a manera de prólogo
5
Fue ponente en la tesis ARRENDAMIENTO. CONSIGNACIÓN DE LA RENTA EN. TÉRMINO
PARA HACERLA. (SJF, 6a. Época, 3a. Sala, vol. cvii, 4a. parte, p. 11), recaída en el AD 3456/65, donde
se fija la interpretación de que la renta se consigna en los diez días siguientes al vencimiento.
6
El 28 de noviembre de 1966 se aprobó la tesis propuesta sobre CONCEPTOS DE VIOLACIÓN. SON
INOPERANTES, SI NO ATACAN LOS FUNDAMENTOS DEL FALLO RECLAMADO. Derivada de
los casos AD 5867/65, Antonio Mixtega y AD 4245/65, Óscar Villaescusa.
7
El Ministro José Castro Estrada, op. cit., p. 28.
8
Op. cit., p. 30. Igual concepto expresó el Ministro Castro Estrada desde la Presidencia de la Tercera
Sala de la Suprema Corte con anterioridad, en 1954: “la desobediencia de las ejecutorias de amparo
produciría consecuencias desquiciantes en el orden social y menguaría la confianza pública depositada
en nuestras instituciones jurídicas y en el más Alto Tribunal del país.” Ibid., p. 42.

Prólogo XXI
al apéndice de dicha publicación, que ilustra grandemente la evolu-

ción del registro de tesis de la Suprema Corte. Los seis apéndices
publicados hasta esa fecha son esfuerzos de sistematización de las tesis
desde el 10 de junio de 1917, que los propios Ministros hacían con
poco apoyo y gran presión de tiempo y cargas de trabajo.9
Para combatir el rezago en la publicación de la jurisprudencia,

nos narra en su advertencia el Ministro:
Sometí al Pleno un plan de trabajo que partió de la formación de un

turno vespertino, pagado a destajo, con personal seleccionado y en parte
ajeno al Semanario, que aspiró a conseguir la colaboración de un
secretario auxiliar de estudio y cuenta de cada Sala, conocedores inme-
diatos de la jurisprudencia sentada por cada una de aquellas a las que
prestaban sus servicios, para que nos facultaran el conocimiento preciso
de cuáles eran las tesis del último apéndice que continuaban en vigor, y
para que cuidaran del envío oportuno de las tesis importantes que
resultaran de las ejecutorias, a medida que se fueran dictando.10
José Castro Estrada se dedicó igualmente a la docencia y por su

labor universitaria fue nombrado miembro de la Junta de Gobierno
de la Universidad Nacional Autónoma de México de 1963 a 1967.11
9
El primer apéndice fue al tomo xxxvi (10 de junio de 1917 al 15 de diciembre de 1932), después
continuó el apéndice al tomo L con terminación al 15 de diciembre de 1936, y le siguieron los corres-
pondientes al tomo lxiv (15 de junio de 1940), al tomo lxxvi (30 de junio de 1945), tomo xcvii (30 de
septiembre de 1948) y el cxviii (15 de diciembre de 1954), según refiere Castro Estrada, op. cit., pp. 103-104.
10
Op. cit., p. 105. Se reconoce la colaboración de los Ministros María Cristina Salmorán de Tamayo y
José Luis Gutiérrez, así como de Héctor Fix Zamudio.
11
Compendio de Legislación Universitaria, UNAM, 2003, p. 2399.

XXII José Castro Estrada
Antes de dictar las clases cuyos apuntes publica la Suprema Corte,

José Castro Estrada publicó ensayos sobre Derecho Financiero, en
particular una crítica, con propuestas, a la Ley del Impuesto sobre la
Renta, vigente hacia 1929. De la misma manera fue un asiduo escritor
para la Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia entre 1939 y
1944 sobre temas de Derecho Administrativo.
En los apuntes tomados por algún alumno en su clase de Derecho

Administrativo, antes de su vida política, tuvo como guía el libro de
Roger Bonnard, decano de la Facultad de Derecho en la Universidad
de Burdeos, de quien seguramente consultó la segunda edición de su
Précis de Droit Administratif publicado en París en 1935.12
Castro Estrada fue un jurista crítico que manifestaba sin ambages

su disidencia, bien fuera ante Gabino Fraga o ante Mario de la Cueva,13
por ello, en su despedida como Ministro, Mariano Azuela lo caracte
rizó con temperamento violento, apasionado, agresivo, pero equilibrado
con serenidad, armonía y ponderación; por eso, continúa Azuela,
hizo historia, del tipo que conjunta los contrarios.
En estos apuntes, detalladamente explicados y con su opinión

sobre los temas fundamentales del Derecho Administrativo. Pregun
tándose sobre los límites del Estado para administrar y fijar sus atri-
12
Librairie Sirey. La primera edición de esta obra titulada Précis élémentaire de Droit Administratif, había
sido publicada por la misma editorial en 1926. A estas ediciones siguieron otras en 1940 y en 1943, por
lo que fue muy popular en México para el estudio del Derecho Administrativo en dicha época.
13
“Introducción, Teoría General y Filosofía”, Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, Números
21-22, enero-junio 1944, pp. 159-167.

Prólogo XXIII
buciones mediante ley, el profesor responde que no hay límite para el

Estado, pues su facultad legislativa es tan amplia como su propia
capacidad para legislar. Sin embargo, notamos que habría que aclarar
que el Estado está sometido a los límites constitucionales de sus fines,
así como a los compromisos internacionales, por lo que su aparente
soberanía no es tan amplia.
Explica con claridad la diferencia entre las normas imperativas y

las supletorias, fijando que el principio de orden público prevalece
en las normas de Derecho Público. Posteriormente explica, entre
otros conceptos, el de establecimiento público y fija su atención en
definir la naturaleza de la Universidad Nacional que para 1937, todavía
atraía dudas sobre su naturaleza pública, derivado de la Ley Orgánica
de 1933. Castro Estrada define que se trata de un establecimiento
público, porque ha sido creado mediante una ley del Congreso, aun
que se rige autónomamente a través de un Consejo Universitario que
no depende del gobierno federal.
Posteriormente desarrolla el concepto de contrato-concesión y

lo ilustra con el caso de los Ferrocarriles Nacionales, considerándolo
todavía empresa privada. En junio de ese mismo año se nacionaliza-
rían los ferrocarriles.
En la contratación privada la autonomía de la voluntad permite la

libertad para pactar las condiciones que satisfagan a ambas partes.
La escuela liberal individualista es explicada en los apuntes y concluye
que, de acuerdo con su interés, ésta prefiere leyes supletorias para dar
un margen amplio a la discrecionalidad de las personas.

XXIV José Castro Estrada
Esa discrecionalidad para las autoridades la califica Castro Estrada

como arbitrio, aunque éste se somete al imperio de las leyes. Las expli
caciones en los apuntes se dan con ejemplos sencillos y un aparato crí
tico simple.
Refiere que si bien la intervención del Estado en la actividad de

los particulares es dable en el Estado moderno, la regulación de las
actividades económicas que tienden a un estatismo se refleja en el
derecho positivo mexicano desde una perspectiva liberal, en su opinión.
Más adelante, en el curso cuyos apuntes prologamos, el autor

discurre sobre la diferencia entre atribución y competencia, definiendo
esta última como la limitación legislativa de facultades. Concluye que
el Estado no tiene ningún límite a sus facultades porque fija su propia
competencia en las leyes.
Difiero de esta afirmación apuntada en las notas de clase, pues

la ley no es omnímoda y las facultades pueden ser objeto de restric-
ción, no sólo por las normas superiores como la Constitución, v. gr.:
las leyes federales sólo pueden reglamentar una atribución legislativa
expresamente otorgada a las autoridades federales por disposición del
artículo 124 constitucional, sino por su contenido, cuando restringe
un derecho constitucional o convencional.
Desarrollan los apuntes el concepto de servicio público que pri-

vilegia en la clase impartida, definiéndola como un “procedimiento”
por virtud del cual el Estado, directa o indirectamente, satisface las

Prólogo XXV
necesidades colectivas en una forma regular y continua, y a veces tam

bién rápida y exacta. Y enfatiza que los servicios públicos pueden ser
prestados por particulares, a nombre del Estado, con vigilancia y con
trol riguroso. Ésta parece ser una parte central de su pensamiento y
enseñanza, pues la publicaría posteriormente, en 1939.14
En su enseñanza parte de la inmunidad del soberano, que carac-

teriza como los privilegios que rodean a una institución de derecho
público cuando presta los servicios públicos que atienden las necesi-
dades públicas permanentes.
Los actos jurídicos y su clasificación son una parte del Derecho

Administrativo, como lo demuestran los apuntes, particularmente
en los actos condición. En esta interesante materia, los apuntes son
prolijos en multitud de clasificaciones y su objetivo es demostrar la
teoría del acto jurídico y no sólo administrativo.
Los apuntes no explican más que los reglamentos administrati-

vos, faltan los acuerdos generales del Poder Judicial, que son verda
deros reglamentos, así como los reglamentos expedidos por el Poder
Legislativo. Debió recordar igualmente que la política no está alejada del
Derecho, según expresión feliz como Ministro de la Suprema Corte,15
cuando concluye que los actos administrativos son, por una parte, de
14
“La teoría del servicio público en el Derecho Mexicano”, Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia,
núm. 4, septiembre-diciembre de 1939, pp. 451-459.
15
“No hago política, pero estudio la política”, El Ministro José Castro Estrada, op. cit., p. 189.

XXVI José Castro Estrada
autoridad o de poder público y, por otra, de gestión. Paulino Machorro

Narváez debatiría esta verdad en el seno del Congreso Constituyente,
para proponer que todo acto político debe estar fundado en un
precepto legal.
Reconocido el andamiaje legal en los actos administrativos, donde

su discreción y orientación política cobra un papel secundario frente
a lo legal, los apuntes dan cuenta de la creación del antes denominado
Tribunal Fiscal de la Federación.
Una parte interesante de sus apuntes la constituye el estatuto del

servidor público con su régimen de responsabilidad, así como con las
formalidades de su ingreso al servicio civil, a través de la “protesta”, que
no juramento. Al respecto, el autor narra los orígenes desde 1857 que ha
conllevado a rendir protesta a los servidores públicos, sin que sea
necesario, en mi opinión, pues el acatamiento de leyes imperativas no
requiere la voluntad de los particulares para su acatamiento.
Una crítica de José Castro Estrada, que comparto, es la inutili-

dad del refrendo ministerial que se ha venido “arrastrando sin razón
y sin motivo” desde la Constitución de Apatzingán. Concluye además
que el Presidente de la República es, a partir de 1917, irresponsable
políticamente.
Efectivamente, los secretarios del despacho no son titulares del

Poder Ejecutivo, y la promulgación de leyes es una facultad exclusiva
del Presidente de la República; la publicación de los decretos de pro-

Prólogo XXVII
mulgación es un acto complejo del proceso legislativo, y exigir su

refrendo por parte de autoridades ajenas a la titularidad del Poder
que los promulga, sería desvirtuar el proceso legislativo que constitu
cionalmente está encomendado a dos poderes únicamente: el Legisla
tivo y el Ejecutivo.
Por su parte, desde la expedición de la centenaria Constitución

mexicana en 1917, el Presidente de la República está exento de cual
quier responsabilidad política, como una violación grave a la Consti
tución, ya que el artículo 108 no lo prevé. Esta grave omisión atenta
contra el sistema presidencial que requiere responsabilidad a todo
servidor público.
Contra ambas instituciones, José Castro Estrada está en desacuer

do y considero que está en lo correcto.
El lector encontrará una revisión de los fundamentos fiscales del

Estado, aunque deberá entender la época en que fue dictada su cáte
dra. Muchas instituciones han sido modificadas, sobre todo en el ver
tiginoso ámbito fiscal. Sus consideraciones respecto a la naturaleza
jurídica del Presupuesto de Egresos y la Ley de Ingresos son interesan
tes y dignas de ser consultadas.
Discute, con motivo de la facultad económico-coactiva, su consti

tucionalidad y expone los argumentos de Ignacio L. Vallarta al respecto.
Aunque limita sus argumentos a que los actos del Poder Ejecutivo no
pueden ser reducidos a las resoluciones del Poder Judicial, ya que los

XXVIII José Castro Estrada
servicios públicos requieren continuidad y regularidad en su pres

tación, sería entorpecer sus funciones si se le sometiera al debido
proceso legal.
Este tratamiento privilegiado de las leyes fiscales, exceptuándolas

de los principios constitucionales elementales, ha hecho que su ám
bito de validez esté por encima de tales principios constitucionales,
por lo que sería pertinente revisar frente al nuevo Estado de Derecho
del siglo xxi la discrecionalidad que se da con amplitud en esta
materia.
Al final explica la naturaleza de la expropiación como una venta

forzosa por causa de utilidad pública y mediante indemnización, sin
necesitar el consentimiento del dueño. Esta enseñanza no podía ser
más oportuna en 1937, cuando varias expropiaciones de gran enver-
gadura estaban por llevarse a cabo: los ferrocarriles y el petróleo.
Terminan los apuntes sobre Derecho Administrativo con los

contratos administrativos y la autotutela de los intereses de la Admi
nistración pública, a través de la justicia contencioso-administrativa,
de gran desarrollo en nuestro país. Un par de años después, en 1939,
Antonio Carrillo Flores publicaría su clásico estudio sobre la defensa
jurídica de los particulares frente a la administración en México, que
impulsaría la justicia administrativa en gran medida.
De esta manera concluye Castro Estrada su clase impartida de

manera metódica y exhaustiva sobre el Derecho Administrativo. Sus

Prólogo XXIX
apuntes deben leerse con la cautela de los años que esa disciplina
ha acumulado, pero seguro se disfrutará el conocimiento y las opi
niones de un jurista nada convencional que aportó su esfuerzo a la
docencia jurídica.
Dr. Manuel González Oropeza

Prefacio
L a presente obra está orientada al estudio del Derecho

Administrativo, una rama del derecho público vinculada
con el Derecho Constitucional y de la cual se desprenden otras áreas
del Derecho, como el Financiero, el Fiscal y el Tributario. Por su
importancia, el Derecho Administrativo puede estudiarse desde diver
sas perspectivas jurídicas; desde la filosófica, pasando por la lógica y
hasta la sociológica.
Analizar al Derecho Administrativo es una actividad compleja.

Para su estudio es necesario observar sus distintos niveles epistemo
lógicos, partiendo del estudio del fenómeno jurídico que debe
responder a las siguientes interrogantes: ¿Qué es el Derecho Admi
nistrativo?, ¿cuál es su fin? y ¿cuál es su función?, de tal forma que
dentro de cada uno de estos estadios encontremos una respuesta al
XXXI

XXXII José Castro Estrada
fenómeno desde los enfoques valorativo, normativo y sociológico.

Desde la doctrina tridimensional de la norma jurídica administrativa
podemos advertir distintas perspectivas:
1. De los valores: el iusnaturalismo, tiene como punto de re-

ferencia la justicia, en busca de justificaciones (enfoque
filosófico);
2. De las normas: (iuspositivismo), su referencia es la va

lidez de la norma, describiéndola (enfoque teó
rico
general);
3. Y de los hechos (realismo jurídico), tiene como referente

la eficacia, en busca de teorías explicativas (enfoque
sociológico).
Bajo esta premisa, el Derecho Administrativo es muy representa

tivo en nuestro sistema jurídico mexicano, y tiene como punto de
partida el estudio de su naturaleza, organización, estructura y funcio
namiento en los contornos del Estado.
Tras muchos años de estudio, el Derecho Administrativo se posi

ciona en el plan de estudios de las Facultades de Derecho, y es una
de las áreas de análisis epistemológico y de investigación más recurrida;
no obstante, ha sufrido múltiples cambios para su estudio, aunque
siempre en los márgenes del derecho público. Aunque históricamente
el Derecho Administrativo regulaba, por medio de reglamentos, los

Prefacio XXXIII
tributos adecuados al trabajo de cada individuo y ejercía funciones

judiciales, hoy responde al estudio de la actividad propia del Estado y
también del ámbito privado en sus distintas formas de organización.
En su incipiente actividad financiera se establecían tributos, los

cuales eran aplicados a los gastos de gobierno, para acciones de guerra;
así como a la beneficencia pública, lo que destacaba la dimensión
humanitaria. Toda proporción guardada, el Derecho Administrati-
vo contemporáneo realiza funciones similares.
Desde la Antigüedad, el Derecho Administrativo ha proveído

formas de organización, procurando que sus actos sean cumplidos de
manera rápida, estableciendo bases para el estudio de su organización
administrativa, competencia y la relación entre los órganos y sus titu-
lares, funcionarios y empleados, así como las causas que pueden
modificar la relación jurídica que existe entre el Estado y sus
servidores.
El Estado cuenta con un régimen patrimonial, partiendo de su

actividad financiera —la cual incluye todos los ingresos que percibe,
pero también los egresos que realiza—. Es muy importante destacar
que el patrimonio del Estado está sometido a un régimen jurídico,
así, sus bienes son del dominio directo y aquellos que son adquiridos
por vía de la expropiación también son materia de esta área jurídica.
Ahora bien, el Estado por sus necesidades celebra contratos

administrativos con características propias, como lo son la concesión,

XXXIV José Castro Estrada
de administración de obras, de suministro, empréstito, de arrendamiento,

los actos administrativos que representan la exteriorización de la
voluntad interna o externa, que se origina por la existencia de una
obligación que religiosamente debe cumplir con ciertos requisitos
legales para su validez, entre otros.
Derivado del análisis jurídico de los actos administrativos, del

ejercicio de facultades y del cumplimiento de las obligaciones impues-
tas, nacen los recursos administrativos, los cuales tienen como esencia
la rapidez, la falta de formalidades y la sencillez, y buscan es poner a
disposición del gobernado una forma de dirigirse a la autoridad emi
sora de un acto administrativo para su revisión y su respectiva revoca-
ción o confirmación. De igual forma, ante la confirmación del acto
administrativo en fase administrativa, el gobernado dispone del pro
ce
dimiento contencioso administrativo y del amparo en materia
administrativa.
Por su particularidad y por los elementos que integran la materia

jurídica administrativa, el Derecho Administrativo no está exento de
teorías, criterios, doctrinas, tesis y clasificaciones. Entre sus exponentes
figuran Gabino Fraga, Hauriou, Marx, Hegel, Carre de Malberg,
Antonio Carrillo Flores, Duguit, Kelsen, Merkl, Royo Villanova, García
Oviedo y Adolfo Wagner, entre otros, quienes han aportado algunas
posiciones jurídicas que sentaron las bases de las escuelas de opi
nión. Por su importancia se vincula con otras ramas del Derecho,
como el Constitucional, el Laboral, el Mercantil, el Penal, el Fiscal, y la
Seguridad Social, entre otras.

Prefacio XXXV
El Derecho Administrativo se ha reformado en razón de su confi-

namiento a los fines del Estado. Las ulteriores reformas energética,
fiscal y laboral han repercutido en él. Los derechos de acceso a la infor-
mación y de protección de datos personales también son parte de esta
área del conocimiento, sin olvidar la justicia administrativa.
Sin duda los alcances del Derecho Administrativo, históricamente,

han sido notorios; destacando su preocupación por el bienestar social.
Hoy, a propósito de esta obra, recordamos que la relación entre el
Estado y sus ciudadanos es una relación de Derecho y no de poder.
Dr. Marcos Gutiérrez Ayala

Secretario Académico de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
de la Benemérita Universidad Autónoma de Puebla (BUAP)

I. Introducción
A nteriormente se estudiaban dos años de derecho ad-

ministrativo. En el primer ciclo se hacía un estudio
científico, doctrinario, sobre el derecho administrativo; y en el
seg undo año se efectuaba un estudio de la legislación positiva
del derecho administrativo mexicano; ahora debe hacerse en un
solo año el estudio técnico-científico y el estudio del derecho positivo
mexicano en relación con esta materia.
Hay un curso de derecho administrativo superior, que tendrá

como objeto la exposición de determinados problemas y, fundamen
talmente, el trabajo de monografías por parte de los alumnos sobre
temas que señale el maestro.
El derecho administrativo tiene en México una importancia

cada vez mayor, ya que se pueden resolver problemas del derecho

2 José Castro Estrada
público; y, por otra parte, el Estado va teniendo cada vez mayor inje
rencia para resolver problemas antiguamente reservados a los particu
lares; en consecuencia, está por demás que yo trate de poner de relieve
ante los ojos de ustedes el interés, muy fundamental en su provecho,
de atender, estudiar y asistir a las clases que hoy iniciamos.
El texto único que existe en México es el del maestro Gabino

Fraga. Ha rectificado el autor doctrinas fundamentales que sostiene
en ese libro; él mismo se ha retractado de algunas afirmaciones que
equivocadamente había asentado cuando lo escribió. Sin embargo, el
libro es, sin duda, una obra científica y, además, es el primer esfuerzo
que se realiza en México para sistematizar el estudio de esta rama del
derecho público: el derecho administrativo.
Basta dar una ojeada a la historia del México independiente,

para darse cuenta de que los golpes de Estado y el militarismo, hicie-
ron imposible la vida dentro de un orden jurídico. No hubo en esta
época un régimen constitucional sino regímenes de hecho que se
sucedieron, unas veces en manos de Santa Anna y otras en manos
de otros generales; de todas maneras, se estuvo fuera de la ley hasta des
pués de las Leyes de Reforma. Si no hubo régimen jurídico, menos hubo
orden jurídico en la administración mexicana. Ésta es la razón por la
cual el estudio de esta disciplina no había despertado ningún interés
y de que la bibliografía sobre el derecho administrativo en México sea
muy escasa.
Iré señalando a ustedes aquellos puntos en los que francamente

me alejé de lo que afirma el maestro Gabino Fraga.

II. El contenido de la actividad del Estado
A dministrar quiere decir prever, organizar, mandar,

coordinar y controlar. Prever, es decir, proyectar el
futuro; organizar, es ligar las cosas de tal modo que correspondan
a un sistema; mandar, es hacer funcionar al personal; coordinar, es
que no se gasten o no se pierdan los esfuerzos realizados para lograr
determinados fines; controlar, verificar, ver si todo se ha logrado, si se
ha desarrollado conforme a las órdenes dadas, conforme a los princi
pios admitidos, verificar resultados respecto del programa de acción
aconsejado por la ley. Estos cinco factores suponen movimiento, acti-
vidad, y tratándose de la administración pública, es una actividad
jurídica del Estado. La actividad jurídica del Estado tiene, indiscu
tiblemente, un contenido; ¿cuál es el contenido? Ése es el primer
problema que abordaremos. No olviden que vamos a estudiar el pro
blema de la actividad del Estado bajo tres aspectos: primero, su con-
tenido; segundo, su forma; y tercero, su régimen jurídico.

Nos ocuparemos en examinar cuál es el contenido de la actividad

del Estado. Fraga expone que el contenido de la actividad del Estado
lo constituyen sus atribuciones, dice: “El contenido de la actividad
del Estado lo forman las atribuciones del mismo”. Hablar de atribu
ciones del Estado es equivocado; atribución, para Fraga, es la facultad
que aquél tiene para realizar sus propios fines, dice textualmente:
“Las atribuciones del Estado son las facultades que éste tiene para
satisfacer sus propios fines”. Los fines del Estado son, en primer lugar,
mantener el orden jurídico existente, conservarse a sí mismo y procu
rar todo lo que sea en provecho del interés general, del interés público.
Así, pues, las atribuciones definidas como facultades que el Estado
tiene para realizar sus propios fines, no significan sino una definición
idéntica a la que podemos dar de lo que es la competencia; ésta es la
facultad que se tiene para realizar determinado fin, determinado acto.
Se dice que el Registro Público de la Propiedad, es decir, el director
del Registro Público de la Propiedad, tiene competencia para inscri
bir en los libros respectivos, las partidas que acrediten el traslado de
dominio sobre un bien inmueble; esa facultad no la tiene el inspector
de Policía. A su vez, el director del Registro Público de la Propiedad no
tiene facultades para realizar investigaciones sobre hechos delictuosos
o para prevenir los delitos. Queda demostrado, por tanto, que las
nociones de competencia y de atribución son la misma cosa: faculta
des que se tienen para realizar determinados actos.
Hay que recordar, con Georg Jellinek, que el Estado tiene órganos
y que éstos no tienen derechos sino competencias; que la noción de
competencia es exclusiva de los órganos, de la facultad de los órganos,

Derecho Administrativo 5
porque el Estado como organización política no tiene competen

cias; ¿por qué? Porque la competencia o la atribución está fijada en la
ley, se fija por la ley, y si el Estado elabora el derecho positivo, las leyes
de las cuales se deriva la competencia, entonces, ¿cuáles son los lími
tes que tiene el Estado para legislar? Ninguno; el Poder Legislativo,
para reformar la Constitución, debe satisfacer los requisitos que la
misma Constitución señala. Lo que sucede es que el maestro Fraga se
inspiró, para hablar de esta noción de atribuciones del Estado como
contenido de la actividad del Estado, en la obra de Bonnard, con esta
diferencia: Bonnard no llama atribuciones del Estado sino interven
ciones del Estado; y la cosa es distinta. La intervención sí es general
para el Estado, es una actividad totalitaria del Estado; en consecuen-
cia, es cuestión nada más de cambiar el nombre, con lo cual cambia-
mos el concepto. El contenido de la actividad del Estado es la
intervención de éste sobre la actividad privada y el servicio público.
Servicio público e intervención del Estado se suponen, no puede
haber servicio público sin intervención del Estado ni ésta sin aquél; es
prematuro dar a ustedes el concepto de lo que es el servicio público.
Debo advertirles que para Fraga una cosa es la atribución del

Estado y otra es el servicio público, y que, a su juicio, debe desecharse
la noción de servicio público para sustituirla por la noción de atribu
ción. Tampoco en eso estoy de acuerdo; sin embargo, no es tiempo de
entrar al examen de estas nociones.
Volviendo al punto de partida, diremos que vamos a estudiar,

en primer lugar, el problema de la actividad del Estado; éste se

descompone en otros tres: primero, en el estudio del contenido de la

actividad de Estado; segundo, en el estudio de las funciones del Estado,
es decir, de la forma de esa actividad del Estado; y, tercero, en el estu
dio del régimen jurídico de esa actividad, si es de derecho privado o
de derecho público.
Dejamos sentado que el contenido de la actividad del Estado

lo constituye la intervención del Estado sobre la actividad privada, en
primer lugar, y, en segundo lugar, el servicio público.
Ahora vamos a ver que las intervenciones del Estado pueden ser
de distintas clases, mejor dicho, de distinta naturaleza. La actividad del
Estado se había venido caracterizando, históricamente, por ser una
actividad no lucrativa, es decir, una actividad política, y la actividad
particular, la actividad privada, se caracterizaba, propiamente, por lo
contrario, por ser una actividad económica y no política; sin embargo,
vemos desde hace años que el Estado interviene cada vez más en la
actividad económica de los particulares y que, a su vez, los particulares
cada día intervienen más en las actividades políticas del Estado. Las
organizaciones profesionales y obreras participan cada día más en
la cosa pública; esta interdependencia de las dos actividades, esta
invasión recíproca, ha hecho que el problema del estudio del Estado
no sea puramente político, sino un estudio fundamentalmente
económico.
Así pues, vamos a estudiar las intervenciones del Estado, como

parte del contenido de la actividad del Estado, en las formas en que

este estudio puede realizarse, que son, primero, ¿cuáles deben ser las
intervenciones del Estado?; y, en segundo lugar, ¿cuáles son las inter
venciones del Estado en México de acuerdo con el derecho positivo?
1. De las intervenciones del Estado
a. Reglamentación
El Estado puede intervenir en la actividad de los particulares en cuatro

formas distintas. Primero, reglamentando la actividad privada.
Una forma de intervención posible del Estado es la reglamen

tación, que en la actividad privada se hace, forzosamente por medio
de leyes que regulan las relaciones de los hombres entre sí y que hacen
posible la vida social, pero ese intervencionismo reglamentario se lleva
a cabo por medio de reglas de distinta naturaleza, por medio de nor-
mas jurídicas que tienen distintas naturalezas. Ustedes recordarán
que toda norma es una regla de conducta y que es posible hacer una
clasificación de las normas desde el punto de vista de su sanción.
No hay norma sin sanción.
Las normas pueden ser técnicas, morales, sociales propiamente

dichas y jurídicas.
1. Las normas técnicas son aquellas que tienen como sanción el

fracaso. En un caso concreto, la norma técnica supone la aplicación
de principios científicos para obtener determinados resultados, por

ejemplo, nos encontramos en el primer piso y queremos subir al ter-

cero y no hay elevador; de un brinco nadie se pone del primer piso
al tercero, así que tenemos que subir las escaleras; aquí la norma
técnica nos impone el camino a seguir, y si la violamos, fracasamos:
no subimos.
2. La norma moral tiene como sanción el remordimiento: es una

sanción subjetiva; naturalmente, una sanción mucho menos per
fecta que la sanción de la norma técnica, que es el fracaso; ojalá que
la sanción de las normas morales fuera tan eficaz como la de las nor
mas técnicas.
3. La sanción de las normas sociales propiamente dichas es el

ridículo; vamos a tomar por ejemplo la moda: un individuo se viste
con traje de calle color rojo, se pone un bombín azul con zapatos de
tenis, y al salir a la calle produce risa.
4. La norma jurídica es una norma moral con sanción política;

su sanción es la coacción del Estado, la fuerza pública.
Volvamos al punto del que partimos: al estudio de las formas

posibles de la intervención del Estado. Dijimos que una de esas for-
mas es la de la reglamentación de la actividad privada y que esa re
glamentación que hace posible la convivencia de los hombres en la
vida social se realiza por medio de normas de distintas clases.

• De las diversas clases de normas jurídicas
Las diversas clases de normas jurídicas son las siguientes: impera

tivas y supletorias, preventivas y represivas; cuatro clases de normas
jurídicas.
Las normas jurídicas imperativas son aquellas que no pueden ser

renunciadas o hechas a un lado por los particulares. En el Código
Civil, en el artículo 8o., se establece que los actos ejecutados contra
el tenor de las leyes prohibitivas o de interés público serán nulos,
excepto en los casos en que la ley ordene lo contrario. Otro ejemplo
de norma imperativa lo encontraremos en el artículo 123 de la Cons-
titución, mejor dicho, en cualquier artículo de la Constitución. En el
artículo del Código Civil enunciado se llama a las normas impera
tivas prohibitivas, pero el concepto es el mismo, las dos persiguen la
conservación del orden público y las buenas costumbres.
Las normas supletorias son aquellas cuya aplicación se condi

ciona exclusivamente al caso en que la voluntad de los particulares en
las relaciones de ellos entre sí no hayan previsto la forma jurídica de
determinar una operación. Por ejemplo: no se fija el plazo para el
cumplimiento de una obligación contraída por virtud de un contrato,
tratándose del arrendamiento a plazo indefinido; no es voluntario ni
forzoso, simple y sencillamente hay ausencia de plazo; en este caso,
habrá una interpelación de arrendador a arrendatario y éste estará
obligado a devolver la cosa materia de arrendamiento.

La segunda categoría de normas jurídicas se compone de normas

preventivas y normas represivas. Dada la explicación que acabo de
hacer de lo que es una norma y de que la diversidad de las normas y
la clasificación de las mismas se hace atendiendo a la naturaleza de la
sanción, podemos decir que la regla de derecho, la norma jurídica,
prevé situaciones de hecho y que, en caso de no ser observados esos
mandatos, se da lugar a la aplicación de la sanción, de un castigo;
cuando la regla tiende a sancionar violaciones del derecho, y no a
prever o a imposibilitar violaciones del derecho, tenemos una norma
represiva.
Preventiva es aquella norma que trata de eludir que la conducta

de los gobernadores llegue a ser en algún modo, antijurídica; que
trata de impedir que llegue a hacerse necesaria la sanción; y la repre
siva, por el contrario, es la que no prevé sino que de plano castiga la
violación de determinado precepto. Ejemplo de norma preventiva:
el caso de la fundación de un asilo de ancianos; es una institución de
utilidad pública porque presta un servicio público de la misma natu
raleza que el que presta la beneficencia pública, es decir, el Estado.
La persona fundadora del asilo antes citado dejó 200,000 pesos para
que se colocaran en hipotecas y para que del producto se sostu
viera determinado número de ancianos; murió y no tuvo descenden
cia. ¿Quién va a cuidar que se invierta ese dinero en los fines señalados
por el fundador? Es indudable que tiene que ser el Estado, pero la
norma que regulará la beneficencia privada, ¿deberá ser preventiva o
represiva? Dice la ley: No podrán los administradores colocar
el dinero en hipotecas sino con previa autorización del Estado,
del gobierno.

Primera intervención del Estado en la actividad de los particu

lares, la reglamentación de la actividad privada, y la reglamenta por
medio de normas jurídicas de distinta naturaleza.
También puede el Estado intervenir en la actividad privada

reglamentándola, dice Bonnard, por medio de normas que impon
gan modificaciones al patrimonio de los particulares. Esta nueva
forma de intervención del Estado, de reglamentación del Estado, me
parece que no tiene ningún valor; claro que el Estado interviene
reglamentando la actividad económica de los particulares, pero no
me parece que ésta sea una forma jurídica de reglamentación. El Estado
reglamentará la actividad de los particulares por medio de alguna de
las normas ya enumeradas, imperativas, supletorias, preventivas o
represivas, en consecuencia, solamente por vía de información les
apunto como modo posible el señalado por un autor respetable, pero
me parece que en el Estado de derecho, la modificación del patrimo
nio de los particulares solo puede realizarse por las normas legales.
Por tanto, en mi concepto, deben ustedes tomar en consideración
que el Estado puede intervenir en la actividad privada, en una primera
forma, reglamentándola.
b. Fomento y ayuda de la actividad privada
Es la segunda forma en la que el Estado puede intervenir en la activi

dad de los particulares. Hay empresas que los particulares nunca quie
ren asumir, por sus pocos rendimientos, por ejemplo: En México, en
1924, a raíz de que se desencadenó la revolución delahuertista, como

fue un movimiento militar de importancia considerable, los habitan

tes de los Estados sufrieron persecuciones y molestias en sus perso
nas, y entonces, multitud de personas que vivían en los Estados se
vinieron a concentrar en la Ciudad de México y hubo carencia de habi
taciones, faltaron casas, subieron las rentas. El Departamento del Dis-
trito Federal, entonces Gobierno del Distrito, trató de resolver el
problema y el Ejecutivo, en uso de las facultades que le confirió
el Congreso de la Unión, dictó una ley por virtud de la cual se excep
tuaba, por un periodo de cinco años, a todo aquel que construyera
casas en un periodo de tres o cuatro meses; de pronto fomentó
una actividad en que no se había pensado; crecieron la colonia Roma,
la Hipódromo, la Del Valle, etc. Allí tienen ustedes una forma como el
Estado puede fomentar una actividad privada en determinado
sentido.
Esta segunda forma de intervención del Estado en la actividad

privada se puede realizar por medio de subsidios, de primas, por
medio del sistema de tarifas o, por último por medio, de apertura de
oficinas que proporcionen datos en forma absolutamente gratuita.
Ejemplos de primas, subsidios o subvenciones, los tenemos en nume-
rosos casos: La Universidad Obrera, en este momento, es una institu-
ción puramente privada, no es como la Universidad Nacional, un
órgano del Estado; pero, en el caso de la Universidad Obrera o de la
Escuela Libre de Derecho, escojo la Universidad Obrera, porque es una
institución puramente particular que recibe un subsidio del gobier
no, porque no es una institución que pueda sostenerse por sí misma;
entonces el gobierno le ayuda, le da una prima. Tratándose de la

Universidad Nacional, claro que es un subsidio lo que ella recibe del

Estado, pero, es obligatoriamente dado porque ésta es un órgano
del Estado, y no le hace un favor el Estado con darle la prima.
De todas maneras, se supone, cuando menos, que el Estado, al

dar la prima a la Universidad Obrera, considera que esa institución
es de utilidad pública.
Una empresa cierra sus puertas en un momento dado porque

no le es costeable continuar la producción de determinado artículo;
entonces el Estado le da una prima para no parar esa fuente de tra
bajo para los obreros y de riqueza para la economía racional.
Por tanto, una primera forma para fomentar el desarrollo de la

actividad privada es el pago de las primas, subvenciones o subsidios.
Una segunda forma de intervención de esa clase es el sistema de
tarifas aduanales. Un ejemplo nos va a aclarar también la situación:
Supongan ustedes que la Compañía de Fierro y Acero de Monterrey
produce fierro o acero más caro que el que producen las fabricas de
Alemania o los Estados Unidos. La forma de proteger esa industria
en el país es impedir la importación de esas mercancías, de estos ar
tículos, elevando las tarifas aduanales, gravando esos artículos. Por
ejemplo: importar una tonelada de fierro, sale en 100 pesos, aquí
se produce a 120 pesos; es el costo con el cual puede mantenerse la
industria en México; en cambio, si se trae de los Estados Unidos
a México una tonelada de fierro costará 100 pesos, el Estado impondría
una tarifa de 50 pesos por tonelada; de esta manera, sale más barato

el nacional porque, cuando menos, el del país vecino se vendería a

150 pesos. Así puede el Estado proteger y fomentar el desarrollo de
la actividad privada, mediante el sistema de tarifas, también llamado
sistema de aranceles.
El Estado puede fomentar la exportación. El calzado femenino

hecho en México tiene buena aceptación en los Estados Unidos
porque no es un calzado estándar como el de los norteamericanos, aquí
tienen muchos detalles que hacen la prenda más atractiva; es muy
superior la mano de obra del artículo estadounidense, pero el mexi
cano tiene más vista; al gobierno le conviene sacar artículos elaborados
en el país porque ese dinero entra a México; exceptúa el impuesto,
naturalmente, de exportación de calzado. Ésta es otra forma de fomen
tar la actividad privada, una actividad económica.
Hemos examinado dos formas de intervención del Estado en la

actividad de los particulares: primera, la de las primas y subvenciones;
segunda, la de las tarifas y aranceles; ahora vamos a examinar la tercera
forma, la de crear organismos de consulta.
Hay una ley que creó las Cámaras de Comercio y de Industria,

organismos que no derivan su existencia de un convenio entre par
ticulares, no tienen un origen contractual sino legal, nacieron por una
ley y tendrán que extinguirse por una ley; esos organismos integrados
por particulares deben su existencia al Estado; tienen como función
la concentración de todos los datos respecto a la producción de toda
clase de artículos: precios de costo, de venta, lugares donde son soli

citados para facilitar su distribución, los centros de consumo. Aparte

de significar una organización ante el gobierno de todos los comer
ciantes organizados y de no tener el Estado que entenderse con una
infinidad de personas, sino con una sola representación, les permite
a los asociados saber en qué región se produce el artículo que tienen
almacenado, en qué lugar tiene mejor precio o en que lugar hace
falta; por estos medios, que son también de consulta gratuita para los
agremiados, el Estado fomenta, ayuda e impulsa el desarrollo de la
actividad privada.
c. Vigilancia que el Estado realiza sobre la actividad privada
Otra forma de intervención es la de la vigilancia que el Estado realiza

sobre la actividad privada. La vigilancia tiene por objeto realizar el
control de una reglamentación existente; ver si las normas jurídicas
que reglamentan la actividad privada se cumplen o se desobedecen.
Esta vigilancia se desarrolla de diversas maneras.
En primer lugar, como una forma de control; controlar es verifi-

car resultados, ver si todo se hace conforme a los principios admitidos,
conforme a las órdenes dadas; por tanto, una forma de vigilancia es la
del control administrativo. En la administración pública, esa vigilan
cia se lleva a cabo por medio de un servicio de inspección. Empleo
esta palabra en sentido amplio, en su sentido general; inspección es
también auditoría, es también fiscalización contable, podríamos decir;
de manera que esta vigilancia respecto de la observancia de un sistema
reglamentario ya existente se desarrolla en una primera forma, por

medio del control; en una segunda forma, por medio de declaracio-

nes; por ejemplo, una ley establece que cualquier persona que desee
constituir una sociedad mutualista deberá dar aviso a la Secretaría de
la Economía Nacional; este aviso tiene por objeto que todo un sistema
se ponga en movimiento para ir vigilando y controlando que detrás de
las ventajas que establece la ley a esa clase de sociedades, no se oculte
una institución que no es la que ha pretendido favorecer el legislador.
Ésta es una forma de control y también de vigilancia, en resumi
das cuentas.
La forma más acentuada de la vigilancia, de la intervención para

vigilar, es la que se manifiesta en la autorización previa; no se pueden
constituir, por ejemplo, las instituciones de crédito sin autorización
previa del Estado, si éste no las concede, la institución no puede
crearse, no se constituirá, no puede constituirse; es un ejemplo.
La vigilancia, pues, se reduce a tres formas fundamentales. Una,

que es el control propiamente dicho; otra, por medio de un servicio
de inspección; la última, por medio de declaraciones o avisos que los
particulares están obligados a dar al Estado, de determinada actividad
que han comenzado o que van a comenzar a realizar, y la forma más
acentuada de intervención en esta rama es la de la autorización
previa. En el derecho administrativo es muy común este género de
intervenciones.
Además de las instituciones de crédito, les puedo citar a ustedes la

de apertura de establecimientos mercantiles al menudeo o al mayoreo,

la que exige el Departamento de Salubridad Pública, el Código Sani

tario, cuando se trata de la venta de comestibles, la que exige el mismo
Departamento de Salubridad Pública para ver si un edificio reúne las
condiciones de higiene que la ley establece.
Este sistema de intervención para obtener la vigilancia, supuesto

que tiene como objeto enterar al Estado de si la reglamentación que
regula determinada actividad particular, se cumple o no, da lugar a
que se ponga en movimiento el sistema represivo, es decir, todo el
sistema de vigilancia, tiende a completar el sistema reglamentario legal;
este sistema pone en movimiento todas la leyes, pone en movimiento
a las cuatro clases de normas jurídicas.
La intervención de la vigilancia supone una intervención ante

rior, que es la de la reglamentación; supone un sistema jurídico vigen-
te que deben cumplir los particulares y que el Estado puede observar
para actuar según se acate o se desobedezca.
d. De la sustitución de la actividad privada por la pública
Otra forma más de intervención del Estado en la actividad de los

particulares es la sustitución de la actividad privada por la pública.
Continuamos con el estudio del problema de las formas posi

bles de intervención del Estado en la actividad privada. La cuarta
forma es aquella que se manifiesta por la sustitución de la actividad

del Estado a la actividad privada. Esta sustitución reviste dos formas:

es total o parcial; la primera tiene lugar en el monopolio, y monopo-
lio por definición significa exclusividad para proporcionar un ser
vicio. En nuestra legislación positiva tenemos casos de monopolios. Por
ejemplo, la emisión de moneda; no puede emitir moneda ningún
particular sino el Estado de modo exclusivo. Ésta es la forma más
rigurosa de intervención del Estado por la que abogan particularmen
te, como lo vamos a ver, las doctrinas colectivistas; pero, decíamos,
existe también una forma de sustitución de la actividad pública a la
actividad privada que se lleva a cabo en forma parcial, concurrente
con la actividad particular. Esa sustitución concurrente significa que
el Estado presta un servicio, sin perjuicio de que también lo propor
cionen empresas particulares. Tenemos un ejemplo en la Petromex,
que produce y refina el petróleo. No solamente empresas particulares
como El Águila, y como la Pierce Oil Company, o como La Huasteca,
sino que también el gobierno tiene una empresa suya que con
trola con la mayoría de las acciones y, aunque es una empresa del
Estado, concurre con los particulares y realiza el mismo servicio, pero
no en una forma de monopolio, sino, repito, en una forma concu
rrente con los particulares.
Todavía dentro de esta forma posible de intervención del Estado

en la actividad privada, en que la sustitución de una actividad por la
otra se lleva a cabo parcialmente, debemos establecer dos modos en
que se realiza en los Estados contemporáneos: uno es el del estable
cimiento público y otro la concesión.

• El establecimiento público
Veremos, cuando abordemos el problema de la organización adminis

trativa, que dado el aumento de las necesidades colectivas que el
Estado debe satisfacer, y que indudablemente significa un incremento
en sus intervenciones, el Estado interviene cada día en mayor número
de actividades para satisfacer las necesidades colectivas, y entonces, a
fin de que la actividad positiva del Estado no acabe con las libertades
públicas, el Estado descentraliza determinadas funciones, personifi-
cándolas; y esas instituciones, sin dejar de ser órganos del Estado,
tienen cierta autonomía respecto de la política general. Los dota de
un patrimonio propio y, en consecuencia, de un presupuesto distinto
del general del Estado: da cabida en la dirección a elementos técnicos
y se reserva, respecto de esos organismos, no facultades de dirección,
sino puramente de control y de vigilancia.
Son intervenciones, mejor dicho, servicios públicos personifi

cados, dotados de capacidad jurídica distinta de la personalidad del
Estado. Esa vida jurídica del establecimiento público tiene su origen
en una ley, no en un acto de actividad privada; no nace por virtud
de un contrato. Se extingue también por un acto de naturaleza jurí
dica idéntico al que le dio origen, esto es, por otra ley. Sus fondos son
públicos, no particulares. Esta forma de organización administrativa,
conocida como descentralización por servicio o establecimiento
público, es una forma que en el derecho administrativo actual toma
cada vez mayor auge.

En México tenemos como ejemplo de establecimiento público,

o de centralización por servicio, la Universidad Nacional. Ésta no es
una institución particular; es un órgano del Estado, pero es un órgano
descentralizado del Estado; no hay jerarquía del Ejecutivo por medio de
la Secretaría de Educación Pública respecto del Consejo Universita
rio, suprema autoridad dentro de la Universidad Nacional. Ésta nació
por una ley, y el día en que muera, si llega a morir, será por virtud de
otra ley; su régimen jurídico no es estatutario de derecho privado
como el de una asociación civil, sino que es un régimen reglamen
tario. La diferencia entre un estatuto de derecho privado y un re
glamento es la misma que existe entre las relaciones jurídicas de los
particulares y las del Estado con los particulares.
El establecimiento público es una forma de sustitución de la

actividad del Estado a la actividad privada, y es una forma de sustitu
ción parcial, no total; no se hace por monopolio; no está reservado el
servicio de la educación superior, de conformidad con las disposicio
nes constitucionales, a la Federación o a los Estados; el Estado tiene
la ineludible obligación de atender esta necesidad colectiva, pero la
satisface concurrentemente con los particulares.
En cuanto a los establecimientos de educación superior, tenemos

instituciones particulares en todas partes; en la Ciudad de México,
por ejemplo la Escuela Libre de Derecho; la Universidad Obrera, que
no es un establecimiento oficial aun cuando tenga un subsidio del
Estado, y tenemos una multitud de academias científicas de biología,
de historia, etc. Tenemos también centros de investigación científica

superior, el maestro Caso tiene establecido un centro de esa naturaleza.

Es, en suma, una forma de sustitución de la actividad del Estado a la
de los particulares que se realiza en forma parcial, sin monopolio.
Naturalmente, ustedes comprenden que esta disgregación de ser

vicios personificados permite al Estado usar la fuerza pública, la coac
ción en cuanto a privilegios, y de un estatuto de derecho público
sobre uno de derecho privado para todas las modalidades del servi
cio, por ejemplo, no hay una relación, un contrato de trabajo entre
un profesor de la Universidad Nacional y la institución, o entre ésta
y un empleado. La relación jurídica que entre ellos se establece no es
una relación contractual, es una relación legal o reglamentaria. Cuando
hay un accidente o cuando ocurre el despido de un empleado no
pueden intervenir los tribunales del trabajo, sino que la situación
habrá de resolverse conforme a la doctrina del derecho público, es
decir, conforme al estatuto del funcionario. Hay un privilegio del
Estado para poder satisfacer continuamente, rápida y exactamente las
necesidades colectivas; disgregando el servicio del poder central, será
técnico y no político, y el servicio dará resultados y dejará satisfechas
las necesidades sociales.
• De la concesión
Otra forma de sustitución parcial, además de la del establecimiento

público o de la descentralización, es la concesión. Como lo veremos
cuando estudiemos el problema de la organización administrativa y
los contratos administrativos, una discusión en la doctrina respecto

a si la concesión es un contrato administrativo o una forma de orga

nización administrativa. Esto por el momento no nos interesa; y para
los fines que ahora perseguimos, podemos decir que es una forma de
organización administrativa como lo es el establecimiento público o
la descentralización por servicio. Por virtud de la concesión, es posi
ble que el Estado ceda determinada actividad a los particulares para
que la exploten bajo su control o vigilancia, pero en su provecho.
El concesionario tiene la ventaja de que explota en su beneficio el
servicio, naturalmente, bajo el control y la vigilancia del Estado.
El llamado contrato-concesión tiene claúsulas de distinta natura

leza jurídica: claúsulas contractuales propiamente dichas y claúsulas
reglamentarias. No le es posible, por ejemplo, a una empresa conce-
sionaria como la de los Ferrocarriles Nacionales, variar las tarifas en
el momento en que le plazca; la tarifa para la prestación del servi
cio está subordinada a una intervención, a una autorización previa
del Estado. Allí la voluntad de las partes deja de ser la suprema ley de
los contratos; no se puede, por ejemplo, contratar con los Ferroca
rriles Nacionales el transporte de determinada mercancía por carro
completo a una tarifa distinta de la que rija sobre el particular, aun
cuando a la empresa le conviniera reducir la tarifa en determinado
momento está obligada a mantenerla, pues tiene que existir uniformi
dad que solamente deriva de una situación jurídica general, es decir, de
un reglamento. Sin embargo, el concesionario siempre es un sujeto
de derecho privado.
El concesionario se organiza de acuerdo con un estatuto de derecho

privado, conforme a la legislación ordinaria; se constituye general-

mente, en sociedad anónima y guarda relaciones respecto a los terceros

también de derecho privado. Su régimen jurídico es estatutario, no
reglamentario; sus fondos son particulares, no públicos; y se extingue
por un acto jurídico de la misma naturaleza del que le dio vida, es
decir, una sociedad nace, por ejemplo, por un contrato, y se extin
gue por un acto de la voluntad privada, cuando la mayoría de los
socios toma la determinación cuando se ha cumplido el plazo para
ese efecto.
La extinción de una sociedad anónima, según vimos, puede

determinarla un contrato, y la sociedad anónima pueden determinar-
la un contrato y la ley, pues tiene que ser un acto de la misma natura
leza que aquel que le dio origen. Las situaciones jurídicas derivadas
de los contratos son situaciones jurídicas concretas, individuales,
no situaciones jurídicas generales, que son las que derivan de los
reglamentos o de las leyes. En esta forma de sustitución parcial de
la actividad del Estado a la actividad privada, se mantiene el interés
del empresario, del concesionario, y el interés por la ganancia, natu
ralmente, es un estímulo de trabajo y de eficacia en el servicio. En los
regímenes que se encuentran entre el liberalismo clásico y el socialismo
moderado, es común encontrar el régimen de la concesión. En México
el sistema de la concesión es muy viejo, pero cada día es más fre
cuente; una serie de actividades que antiguamente estaban reservadas
en forma exclusiva a los particulares, son hoy objeto de concesión del
Gobierno Federal o de los Estados en favor de empresas particulares
sometidas a un control y vigilancia estrictos de parte del Estado.

e. Conclusiones
Vamos a estudiar ahora, dentro del mismo problema del contenido de

la actividad del Estado, lo que deben ser las intervenciones, para
después examinar cuáles son las intervenciones del Estado en el dere
cho positivo mexicano; pero antes resumiremos lo que hemos expuesto
hasta aquí.
Hablamos de la intervención que Bonnard señala como inter-

vención del Estado en los patrimonios privados, pero, dijimos que se
hace por medio de leyes; de manera que esas leyes quedan catalogadas
dentro de las cuatro formas que analiza el modo de reglamentación,
o sea, por medio de normas imperativas, supletorias, preventivas y
represivas.
Una segunda forma es la de fomentar, ayudar e impulsar la acti-

vidad privada y se desarrolla de tres modos posibles: Primero, creando
instituciones gratuitas de información al público, como las cámaras
de Comercio e Industria; segundo, fomentando el desarrollo de la
actividad privada, mediante el pago de primas o subvenciones, y un
tercer sistema, de aranceles o tarifas, o sistema aduanal.
Después tenemos una tercera forma de intervención posible que

es la vigilancia, que se traduce en estas formas posibles primero, el
control; la vigilancia en principio supone un régimen reglamentario
ya existente y se desarrolla por medio de declaraciones que ponen en
movimiento un sistema jurídico. Estas declaraciones no son más que
avisos al Estado para que ponga en movimiento un sistema jurídico

ya creado y establecido para realizar la vigilancia. El control o sistema de

inspección que se realiza por medio de la auditoría general, visitas,
etc., y, por último, la forma más aguda, la de la autorización previa, la
cual depende de la validez intrínseca del acto jurídico.
Finalmente, la cuarta forma de intervención posible es la de la

sustitución de la actividad del Estado a la actividad privada. Esta inter-
vención, decíamos, puede llevarse a cabo en dos formas: total o par
cialmente, de un modo exclusivo por el Estado y sin monopolio
concurrente con los particulares, sin monopolio. Esta forma parcial
de sustitución se lleva a cabo en dos formas, con la forma de organi-
zación de establecimientos públicos o descentralizaciones por servicio
y por medio de la concesión.
2. De las que deben ser las intervenciones del Estado
Todas las doctrinas se pueden catalogar, dice Bonnard, en dos grandes

grupos; me refiero a las doctrinas relativas al problema de lo que
deben ser las intervenciones del Estado en la actividad privada: las
individualistas y las colectivistas o estatistas. Naturalmente que es
difícil decir hasta qué punto una doctrina es individualista o es colec
tivista, pues hay un sinfín de matices y de sutilezas que hacen que las
doctrinas individualistas sean, realmente, las menos numerosas.
a. Doctrina individualista
El liberalismo clásico como doctrina individualista pura ha sido objeto

de críticas severas y la realidad demuestra que pasa a la historia más o

menos rápidamente. Voy a precisar los fundamentos de la doctrina

liberal o individualista y después haré una exposición de las tres for-
mas socialistas principales para fundir las características en una sola,
que llamaremos doctrina estatista, para entrar después al examen de
lo que deben ser, de acuerdo con ella, las intervenciones del Estado
en la actividad privada.
Ustedes recuerdan que la doctrina liberal nació en el siglo xviii

como una reacción a la doctrina mercantilista, que es, esencialmente,
una doctrina estatista. Fue desarrollada en primer lugar por Quesnay
y llevada a mejor desarrollo por Adam Smith. La escuela liberal
creció, particularmente, en Inglaterra y en Francia; y la Revolución
Francesa se encargó de extenderla por todo el Viejo Mundo e incluso
en América. Hasta la segunda mitad del siglo pasado, puede decirse
que su influencia fue la que impulsó los hechos principales de la acti
vidad política y económica del Estado.
El fundamento doctrinal de esta tesis es dual, por un lado, se

funda en la vieja doctrina del derecho natural y, por otro, en las apti
tudes del individuo. Por lo que respecta al derecho natural, considera
esos derechos como prerrogativas inalienables reservadas a los indivi
duos por la naturaleza, y afirma que el Estado no es sino el resultado
de la renuncia de las libertades individuales para hacer posible la vida
colectiva. En otras palabras: de ella parte la doctrina del contrato
social. El Estado, en principio, de acuerdo con esta doctrina, no debe
intervenir en la actividad privada sino sólo en la medida en que sea
indispensable para asegurar a los demás la misma libertad; y, decía yo,

el segundo fundamento de esta doctrina es una serie de reflexiones

relativas a las aptitudes y a los móviles del individuo. Se afirma que el
individuo es egoísta y que tiene como móvil el interés; que dejarlo
obrar con libertad es facilitar su propio desarrollo y que, como a su
vez, la vida colectiva o la vida social, no es sino la resultante de la vida
sumada de los individuos, si se logra el desarrollo de los individuos,
se logra también el desarrollo de la colectividad. De ahí nace el prin
cipio de la libre concurrencia, y ésta hace que mediante la oferta y la
demanda se mantenga un estímulo constante del perfeccionamiento
técnico de la industria y se obtenga el abaratamiento de los precios.
El principio fisiocrático de “dejar hacer y dejar pasar” es el lema del
liberalismo individualista.
Vamos, pues, con estas ideas, a ver cuáles deben ser las interven-
ciones del Estado en la actividad privada, según la escuela liberal
individualista. La primera forma de intervención posible es la de la
reglamentación que se lleva a cabo por medio de normas jurídicas de
distinta naturaleza: imperativas y supletorias, represivas y preventivas.
La escuela liberal defiende y pugna porque se prescinda de la legisla
ción imperativa y de la preventiva, pero pide que, en cambio, se adop
ten normas jurídicas de naturaleza represiva y supletorias. Hay que
garantizar, dice la escuela liberal, el principio de la libertad de contra-
tación, que nosotros, en la doctrina jurídica, conocemos con el nom
bre de teoría de la autonomía de la voluntad, que tiene su mejor
expresión en la máxima que dice: “la libertad de las partes es la supre
ma ley de los contratos”.

Los particulares, conforme a los postulados de la escuela liberal,

se obligarán de manera que el Estado intervendrá en la actividad pri
vada, cuando haya omisión de parte de los interesados, y entonces
habrá lugar para la aplicación de una legislación supletoria. La legisla
ción preventiva es embarazosa y pone una serie de obstáculos que
impiden el libre desarrollo de la actividad privada: en cambio, dice la
escuela liberal, la legislación represiva tiene la ventaja de imponer
castigos y éstos son ejemplares y evitan para lo futuro la reincidencia
en las mismas faltas. La legislación preventiva, además de ser embara
zosa y de poner obstáculos para el libre desarrollo de la actividad
privada, es imperfecta porque no deja de ser necesaria la legislación
represiva. En consecuencia, concluye, la intervención del Estado en
que la forma de reglamentación debe realizarse mediante una legisla
ción supletoria y represiva, eliminando en lo posible la legislación
imperativa y la preventiva.
Dentro de la teoría de las formas de intervención, como es la que

afecta al patrimonio, naturalmente, desde el punto de vista de la
escuela liberal: en ningún caso permite esta intervención, pues prohíbe
al Estado intervenir en el patrimonio de los particulares.
Después de esto damos por concluido el estudio de lo que

pueden ser las intervenciones del Estado e iniciamos el análisis del
problema de lo que deben ser las intervenciones del Estado en la
actividad privada.
Decíamos que hay un sinnúmero de doctrinas que explican cuál

debe ser la actividad del Estado, y que esas doctrinas se pueden cata-

logar en dos grandes grupos, como lo hace Bonnard y lo repite Fraga:

las individualistas o liberales y las estatistas o socialistas. Estudiamos las
doctrinas liberales o individualistas, y decíamos que, conforme a
esas doctrinas, el Estado solamente tiene a su cargo servicios de segu-
ridad interior y exterior y el servicio de justicia. La actividad del Estado,
dentro de las doctrinas liberales, es fundamentalmente política, y
la de los particulares es económica. Dentro de esas doctrinas, decía
mos, la intervención del Estado debe limitarse lo más posible para
que no impida o imposibilite el libre desarrollo del interés indivi
dual, que a la postre no es sino el interés colectivo, el interés social.
Vamos a examinar lo que, de acuerdo con esta tesis, debe ser la inter
vención del Estado en la actividad privada.
Una forma posible de intervención es la reglamentación de la

actividad privada por el Estado, y ésta se lleva a cabo por medio de
normas de distinta naturaleza: imperativas y supletorias, preventivas y
represivas. Los liberales prefieren la legislación supletoria a la impera
tiva y la represiva a la preventiva. Las razones son las siguientes:
En primer lugar, reconocido el principio de la libertad de contra-

tación, es decir, de que la voluntad de las partes es la suprema ley de
los contratos, de que cada quien se obliga en los términos que quiere
y en los que le conviene obligarse, resulta que la legislación debe ser
supletoria para sólo dar solución a las situaciones no previstas por los
particulares. Ya hemos puesto, en clases anteriores, ejemplos de nor
mas supletorias; recuerden ustedes el ejemplo de arrendamiento de
un inmueble en el cual no se estipula plazo, en el que hay ausencia

del plazo; ¿indefinidamente va a seguir el arrendatario ocupando el

inmueble o el arrendador va a estar recibiendo indefinidamente las
rentas? No; en el momento en que no le parezca al arrendador, con
forme al Código Civil, puede pedir la entrega del inmueble en “X”
plazo; hay ahí una norma supletoria. No hay plazo en el contrato de
arrendamiento, se aplica esa norma supletoria. El principio fundamen
tal de la libertad de la escuela individualista es “dejar hacer, dejar
pasar”, que en materia jurídica significa el principio de libertad de
contratación, esta escuela prefiere la legislación supletoria a la impe-
rativa. También prefiere la legislación represiva a la preventiva. La legis
lación represiva no significa otra cosa que el estatuto por el cual
se sanciona la violación de una disposición ya existente. El Estado
prohíbe la ejecución de determinados actos, y cuando se ejecutan
esos actos, entonces el sujeto se hace acreedor a una pena, a una
sanción.
También es lógica la escuela liberal al preferir la legislación repre-

siva a la preventiva, pues la legislación preventiva pone obstáculos a la
actividad privada. La norma preventiva trata de evitar que la con
ducta de los individuos, de los gobernados, llegue a ser una conducta
antijurídica, contraria a derecho, pero esa norma supone que el Estado
pone en movimiento toda una serie de actividades, que no son otra
cosa que trabas al libre desarrollo de la actividad individual, lo
cual contraría esos derechos naturales e inalienables de que parte
el individualismo. Esta legislación es contraria a la libertad individual,
contraria también a la libertad social, al libre desarrollo de las activi
dades sociales. En consecuencia, podemos afirmar que las doctrinas

liberales o individualistas, tratándose de esta primera forma de inter-

vención del Estado en la actividad privada, prefieren la reglamentación
supletoria y la represiva a la imperativa y preventiva.
Una segunda forma de intervención del Estado en la actividad

privada, ya lo hemos dicho, es la del fomento, ayuda o impulso al
desarrollo de la actividad privada. En principio, parece que las escue-
las liberales o individualistas estuvieran conformes con esta forma de
intervención del Estado, puesto que significa ayuda e impulso a la
actividad privada, al desarrollo de ésta; sin embargo, no es así. La forma
de ayuda o de impulso al desarrollo de la actividad privada, fun
damental, es la del pago por el Estado de primas, subsidios o subven-
ciones. Dice la escuela liberal: cuando el Estado favorece a determinada
empresa con el pago de una prima, crea una situación de privilegio
para la empresa subvencionada, de tal manera que ya la libre concu
rrencia no puede regir; se rompe; hay una desigualdad en la lucha
económica, pues es claro que el que recibe un subsidio puede hacer
una competencia ilícita a quien no recibe el mismo subsidio, prima o
subvención. Con estos fundamentos, la escuela liberal rechaza este
primer modo de intervención dentro de esta segunda especie, que es
la de impulso o ayuda al desarrollo de la actividad privada.
Otra forma del mismo género de intervención: es, decíamos, el

sistema proteccionista de aranceles y de tarifas. Es, quizá, el que las
doctrinas individualistas o liberales se empeñan más en combatir.
La protección del comercio o de la industria por medio de leyes adua
nales gravando la importación de los artículos extranjeros o la expor

tación de los nacionales, viene a traducirse en la protección de la

industria o del comercio del país, y esto los hace competir también
desigualmente en la lucha económica y sí impide y sí rompe la ley
natural de la libre concurrencia.
Otra forma dentro del mismo género de ayuda que analizamos

es la constitución de oficinas de información respecto de los lugares en
que un producto se pide, el precio en que se vende y el mercado que
puede tener dentro de un mismo país o en el extranjero. Éste es el
único sistema de intervención del Estado, que el liberalismo tolera
para lograr ese objeto: impulsar el desarrollo de la actividad privada.
Además de la reglamentación y de la intervención que significa

el impulso para el desarrollo de la actividad privada, tenemos el de la
vigilancia de la actividad privada por el Estado. La vigilancia, recuer
den ustedes, se lleva a cabo de tres maneras: por medio de declara
ciones que rinden los particulares al Estado, dándole conocimiento o
haciéndole saber la existencia, el deseo de ellos o el hecho de haber
iniciado una actividad determinada, para que el Estado se prevenga
y ponga en movimiento el régimen reglamentario. Otra actividad que
ese régimen le permite desarrollar es la del control, que significa la
inspección contable, visitas, etc.
Por último, la forma más acentuada de intervención del Estado

de esta clase es la del aviso previo: autorización previa con sanción de
nulidad. Todas estas formas que he explicado a ustedes, son condena
das por la escuela liberal por cuanto significan una serie de trabas, de

limitaciones a la libre actividad de los particulares, que entorpecen

las operaciones y el libre desarrollo de la actividad individual. Sin
embargo, la intervención de la vigilancia llega a tolerarlas, pero, defi
nitivamente, condena el sistema de la autorización previa con la san
ción de nulidad. Además de las objeciones que hace la escuela liberal
a todo este sistema de intervención del Estado, de que significa una
serie de trabas para la actividad de los particulares, hacen los indivi
dualistas o liberales esta objeción central; dicen: la autorización previa
para hacer algo significa potestad del órgano del Estado de realizar
discrecionalmente su actividad, de conceder o de negar la autoriza
ción solicitada; y este poder discrecional pone al individuo a merced
del Estado. De manera que concluimos, definitivamente, que la
escuela individualista o liberal condena esta forma de intervención
del Estado en la actividad privada.
Ya veremos en su oportunidad el alcance de la facultad discrecio

nal, pero les anticipo que de ninguna manera quiere decir, desde el
punto de vista jurídico, arbitrariedad, facultad de obrar como a uno
le parezca. La autoridad goza de arbitrio, pero dentro de las limitacio
nes que la ley le señala. Facultad discrecional es la del Juez que puede
imponer una pena de tres días a seis años de prisión, pero no
puede declarar que no es delito el hecho ni imponer más de seis años.
Facultad discrecional es la de la autoridad que dice si se crea o no, si
se permite o no la apertura de un establecimiento de bebidas alcohóli
cas, pero, naturalmente, aunque quiera uno crear un establecimiento,
de esa naturaleza, conforme a nuestro derecho positivo, en un lugar

inmediato a un centro de trabajo no podría la administración conce

derlo, porque hay una limitación en el artículo 123 de la Constitu
ción. Facultad discrecional no es, por tanto, una expresión sinónima
de arbitrariedad.
Otra forma de la intervención del Estado en la actividad privada

es la sustitución de una por otra que puede realizarse total o parcial
mente. Vamos a ver lo que piensa la escuela liberal de la sustitución
total; ésta, lo acabamos de decir, significa monopolio, exclusividad en
el Estado para desarrollar una actividad determinada. La escuela libe
ral conviene en que hay actividades, en que hay servicios, que sólo el
Estado puede proporcionar; es decir, que exclusivamente el Estado
puede facilitar, como por ejemplo, la defensa nacional. Éste es un
servicio público que en ningún caso pueden prestar los particulares.
El principio de que parten los individualistas es el siguiente: sólo el
Estado puede intervenir en la actividad privada sustituyéndola total
mente, por insuficiencia o abandono de los particulares cuando
el servicio requiere unidad y generalidad en su realización que los
particulares no pueden proporcionar, ya sea porque no haya en ello
utilidades, o por cualquier otro motivo. Por eso admiten solamente
en estos casos la sustitución de una actividad por otra.
Hay, además de ese servicio, y dentro del desarrollo de las nuevas

formas del progreso social contemporáneo, la construcción de carre
teras, ¿a quién le interesa que haya una carretera de aquí a Laredo?
En México, individualmente, a nadie, es un gasto que tiene que hacer el
Estado, lo mismo que la conservación de esa vía de comunicación u

otra carretera cualquiera: de aquí a Toluca, de aquí a Cuernavaca; son

servicios que quedan exclusivamente reservados al Estado; son ser
vicios monopolizados por el Estado por cuanto no hay un interés
individual que lo resuelva.
Vamos a continuar hablando hoy de lo que piensa la escuela

liberal respecto a esta última forma de intervención del Estado en
la actividad privada; es decir, respecto de la sustitución que en prin-
cipio, decíamos, condena el régimen liberal, tiene todavía varias
objeciones: una primera objeción consiste en afirmar que el Estado es
inepto para desarrollar las actividades reservadas a las empresas priva
das; y es inepto, dicen los liberales, porque está bajo el influjo y subor-
dinado a una burocracia complicada y rutinaria. El control, mejor dicho,
los diversos modos de control que se suponen en la administración
pública, dificultan considerablemente los negocios encomendados a
la empresa oficial, a la empresa del Estado.
Por otra parte, la burocracia no tiene el aliciente del interés par

ticular y, en consecuencia, no busca dejar satisfecha a la clientela;
de manera que el servicio, dice la escuela liberal, es menos eficiente
en manos del Estado que en manos de los particulares. Asimismo, el
Estado es inepto porque la acción burocrática no es sino un reflejo de
las manifestaciones de la política y no de la técnica; por tanto, esto
quiere decir que si el Estado se hace cargo de una empresa anterior
mente reservada a los particulares, se corre el riesgo de que el servicio
se proporcione con una técnica atrasada.

Una segunda objeción consiste en que la empresa de Estado goza

de una situación de privilegio. El Estado, dice la escuela liberal, cuenta
con la fuerza pública, de modo que no están colocadas las empresas
particulares y las empresas del Estado en un mismo nivel y, por tanto,
se rompe el equilibrio de la libre concurrencia. No es posible el juego
de esa ley natural de la economía social, y como las leyes naturales,
necesitan forzosamente ser respetadas, porque de lo contrario el
resultado es un retroceso y un desorden, debe suprimirse esta forma
de intervención del Estado en la actividad privada.
Por otra parte, el aumento de los funcionarios, que es proporcio

nal con el aumento de las necesidades colectivas que el Estado satisface,
ofrece un nuevo riesgo: existe en la época actual una tendencia de
asociación, cada vez más fuerte, que lleva a los funcionarios a consti
tuir sindicatos de funcionarios y, en consecuencia, utilizar en su pro
vecho la fuerza pública, aun en contra del interés general. Esto, dice
la escuela liberal, es un principio de anarquía dentro del mismo
Estado. Concluye que debe ser desechada la forma de intervención
que estudiamos.
Por último, la forma de la concesión es la que aconseja, con la

reserva general del principio que enunciamos desde la clase anterior,
de que el Estado solamente debe asumir actividades anteriormente
reservadas a los particulares, cuando no sean costeables o cuando su
explotación, por la magnitud del servicio, no pueda quedar en manos
de los particulares. La concesión, aun cuando mantiene un control y
una vigilancia estrictas de parte del Estado sobre el concesionario,

tiene la ventaja de que el concesionario siempre es un particular sujeto

a un régimen de derecho privado, y tiene la ventaja de que aprovecha
las ganancias y de que corre los riesgos o las pérdidas del negocio; esta
forma de intervención mantiene vivo el interés privado que es la base
del progreso social, según los individualistas.
b. Doctrinas colectivistas o estatistas
Así analizadas las formas de intervención del Estado conforme a los

postulados de la escuela liberal, vamos a ver ahora cuál es la crítica
doctrinal que se hace al individualismo o al liberalismo. Fíjense ustedes
en que, desde un punto de vista de derecho público, la escuela liberal
cristaliza estos tres principios que fueron postulados de la Revolución
Francesa: libertad, igualdad y fraternidad.
Para la escuela liberal las actividades del Estado deben ser las que
garanticen los servicios de seguridad interior y exterior y el servicio
público de justicia. Toda actividad económica debe estar reservada,
de acuerdo con los liberales, son los mismos postulados de los fisió-
cratas de “dejar hacer, dejar pasar”. De aquí nace el principio de la
libertad de contratación, que hemos repetido varias veces, de que
la voluntad de las partes es la suprema ley de los contratados. Vamos
a ver si esta libertad es efectiva en la realidad. Dicen, naturalmente
los socialistas: cuando un individuo está sin trabajo, si le llega la nece
sidad de un modo apremiante, se ve obligado a aceptar las condicio
nes que el patrón quiera imponerle. Esas condiciones pueden ser que
la jornada sea de 15 horas diarias, que no haya descanso semanal,

que el salario sea, exclusivamente, la alimentación del trabajador; y

éste, para no sucumbir, acepta esas condiciones. Se falsea, en conse-
cuencia, la premisa de que hay libertad en las dos partes para contra-
tar. Esto por lo que respecta a la libertad.
En cuanto a la igualdad, un ejemplo nos va a aclarar el punto de

vista socialista. Las escuelas socialistas dicen que la verdadera igualdad
está en tratar desigualmente a los desiguales. Voy a explicarlo. Supón
gase ustedes que yo voy de paseo a Xochimilco y accidentalmente, es
decir, no accidentalmente, sino por imprudencia, privo de la vida a
una persona que transita por la carretera a pie; entonces el Ministerio
Público, como es in fraganti el hecho, me detiene y me consigna; con-
fieso el delito, que no es intencional pero es por imprudencia; entonces
se me aplica una sanción de un año de prisión. Por otra parte, un
indio de la región comete no ese delito sino este otro: el día de San
Juan se emborracha y, excitado por el alcohol, el pulque, va y lesiona
a otro individuo; las lesiones no ponen en peligro la vida, se curan
después de 15 días, no lesionan ningún órgano en su funcionamiento
normal y, por otra parte, tampoco dejan cicatriz perpetua y notable
en parte visible; de manera que la pena es también de un año. Los dos
ingresamos a la cárcel de Xochimilco. Y ya se imaginaran ustedes cómo
es esta cárcel: una cosa espantosa, hay insectos de todas clases, en
un estado de inmundicia atroz; una alimentación pésima, a base de
tortillas y de frijoles; no hay camas; todos están revueltos; ¿quién
creen ustedes que sufra más: el indio que extingue la pena de un año,
o yo que extingo la pena, también, de un año? Aparentemente los dos
estamos igual, pero la pena es más fuerte para mí. Luego, la verdadera
igualdad está en tratar desigualmente a los desiguales.

Los postulados de libertad e igualdad son principios románticos,

sin contenido, que no responden a ninguna situación de justicia.
Entonces, dicen los socialistas, vamos a hacer posible esa igualdad,
¿cómo?, mediante una legislación imperativa no renunciable. Vamos
a limitar ese principio de la libertad de contratación, de la autonomía
de la voluntad, estableciendo que la jornada de trabajo en ningún
caso excederá de ocho horas: que habrá un salario mínimo; que el
trabajo de los menores de 12 años estará prohibido; que el trabajo noc
turno para la mujer estará prohibido también; que en el trabajo
bajo tierra, se limitará todavía la jornada; que la jornada nocturna no
será mayor de siete horas; que los riesgos profesionales, enfermedades
o accidentes serán por cuenta del patrón. Esto no es renunciable, es un
conjunto de disposiciones imperativas que no puede variar la voluntad
de los particulares, esto es necesario para hacer posible la igualdad de
relaciones sociales entre capitalistas y proletarios.
Desde un punto de vista jurídico, agrega la escuela socialista, la

obligación, en términos generales, como usted deben saberlo, tiene
tres elementos: en primer lugar, es un vínculo de derecho o relación
jurídica; en segundo lugar, supone la existencia de dos sujetos: uno
activo y otro pasivo, un acreedor y un deudor; en tercer lugar, tiene
un objeto, que es o una prestación o una abstención, siempre de
carácter patrimonial. Pero, hay que ver que tratándose del contrato
de prestación de servicios, dice la escuela socialista, el objeto de la
obligación no son las cosas sino las personas, y hay que tener distinta
medida para las personas y para las cosas. En consecuencia, éste es
un fundamento más de la necesidad de fomentar la intervención del

Estado, no sólo a los servicios públicos de la defensa nacional, de

policía y de justicia, para hacer partícipe al Estado de actividades
lucrativas antiguamente reservadas a los particulares; es decir, en acti
vidades económicas. Yo creo, sinceramente, que a estas alturas no hay
quien puede defender el liberalismo clásico. Sí los hay, e indudable-
mente los hay en México, será más por ignorancia que por mala fe.
La escuela liberal fue de izquierda, pero en el siglo pasado; ahora

tiene que ser abandonado el liberalismo y ha sido de hecho abando-
nado en el país para dar vida a un régimen estatista.
Ya veremos lo que son las intervenciones del Estado conforme al

derecho positivo vigente. Vimos cuál es la escuela liberal, cuáles deben
ser las intervenciones del Estado en la actividad privada conforme a
esta escuela y cuál es la crítica a los principios fundamentales de
la escuela liberal. Vamos ahora a ver, siquiera en forma esquemática, las
principales corrientes del socialismo contemporáneo.
Las escuelas socialistas nacen, particularmente, en la segunda mi-

tad del siglo pasado; y en ellas se pueden observar muchas distincio
nes. Encontramos corrientes que casi son iguales al liberalismo y
escuelas absolutamente radicales que llegan a pugnar por el comu
nismo integral.
Gráfica para diferenciar el liberalismo, el socialismo científico o

semicomunismo y el comunismo integral, tomando como base dos
factores del fenómeno económico: la produccion y el consumo.

Producción por separado Consumo por separado
LIBERALISMO
Producción en común Consumo por separado
SOCIALISMO CIENTÍFICO O SEMICOMUNISMO
Producción en común Consumo en común
COMUNISMO INTEGRAL
Ésta es una gráfica para darles una idea del problema que estudia
mos. Vamos a considerar que el fenómeno económico tiene fundamen
talmente cuatro factores: la producción, la circulación, la distribución
y el consumo de las riquezas. Vamos a tomar el primer factor y el último:
la producción y el consumo para que adviertan ustedes la diferencia
entre un régimen y otro. Cuando la producción y el consumo se hacen
por separado, cuando cada quien produce lo que quiere, como quiere
y lo consume como quiere también, entonces estamos dentro de la
escuela liberal, dentro del liberalismo clásico. Cuando la producción es
en común y el consumo es por separado, como en el liberalismo, se trata
de una forma de semicomunismo o de socialismo científico, que es el
marxismo. Por último, cuando la producción y el consumo son

en común, entonces se trata del comunismo integral. Voy a explicar

les la diferencia entre una cosa y otra. No voy a explicar el liberalismo
porque lo doy por analizado. En la doctrina de Marx hay que hacer
una distinción entre su método y la conclusión a la que llega de lo
que debe ser el Estado mediante la aplicación de su método, pero
la conclusión puede ser falsa porque no haya sido suficientemente
capaz o porque no haya contado con todos los elementos del fenómeno
complejo que estudiaba o por cualquier otro motivo.
El socialismo científico, como sistema de gobierno, es distinto

del método de la interpretación económica de la doctrina de Marx.
Voy a ocuparme de la conclusión a la que él llega de lo que debe ser
el Estado. ¿Cómo se produce en común? Socializando los medios de
producción. Socializar los medios de producción quiere decir que
todos los medios que sirvan para producir son del Estado, y todos
los que vivan dentro de ese régimen son servidores o empleados del
Estado. ¿Cuál sería, para Marx, la ventaja de que todos estuvieran
bajo la dirección del Estado, de que todos fueran empleados de éste?.
No sé si recuerden ustedes la teoría de la “plusvalía”, supongan que
un trabajador presta sus servicios ocho horas, en las primeras cinco
horas devenga su salario, dice Marx, y las otras tres horas son el in
cremento no ganado, es decir, la plusvalía. El patrón no tiene que
robarle nada al obrero, porque éste no tiene nada más que su fuerza
de trabajo, ésta es la plusvalía. Como el Estado no trata de enrique
cerse sino de satisfacer las necesidades colectivas, reducirá las horas
de trabajo o aumentará el salario. Consumo por separado quiere decir
que la propiedad privada, para Marx, desaparece respecto de los medios
de producción, pero no de los medios de consumo.

Naturalmente, dentro del régimen marxista no todos tendría-

mos igual salario: a trabajo diferente correspondería salario diferente.
Yo podría ganar mil pesos mensuales y un carpintero, trescientos. Podría
adquirir un automóvil o ropa de mejor calidad en los almacenes del
Estado, pero tendría que consumirlos, no los adquiriría para revender
los. Viviría mejor y nada más. Yo mantendría en mi casa a quien
quisiera, el ahorro no me sería impuesto, el Estado me pensionaría
por accidentes, vejez o enfermedades. Conste: hay que separar el
método de la interpretación económica de la historia o materialismo
histórico, del socialismo científico como sistema de gobierno, pues
son cosas diferentes, aun cuando el sistema supone al método.
Ahora vamos a ver el comunismo integral. En esta concepción

todo es del Estado, y el consumo ya no se hace por separado sino
en común, como los soldados en los cuarteles o los monjes en los
conventos: camas iguales, ropa igual, alimentos idénticos. Me veo
obligado, para dar una idea más clara, a abordar el problema del
método. Marx es un neohegeliano; en su concepto, el contenido
de la tesis, antítesis y síntesis no es una forma ideológica sino una
forma económica. La estructura de todos los fenómenos sociales, según
Marx, es económica. Hay superestructuras, que son una derivación
de la estructura económica, más o menos inmediatas y directas; y por
un movimiento dialéctico es un continuo devenir. Para el filósofo
alemán, el problema histórico se reduce a la lucha de clases, y esta
lucha de clases se extingue cuando se llega al socialismo científico.
Pero esta afirmación suya es la que hace que su sistema se con
funda con el comunismo integral. Para que desaparezca la clase de los

gobernantes necesita desaparecer el Estado porque no es posible que

todos sean gobernantes. Para que haya gobernantes debe haber per
sonas a quienes se gobierne, y al desaparecer los gobernantes se llega
a la anarquía. Este sistema se parece al sistema liberal, que a fuerza de
conceder libertades a los particulares pretende reducir cada vez más la
actividad del Estado, de modo que el ideal del individualismo sería
suprimir al Estado, es decir: el extremo a que puede llegarse con el
individualismo es el anarquismo y el extremo a que se llega con
el comunismo integral es también el anarquismo.
Hemos hablado hasta este momento del problema del contenido

de la actividad del Estado y, concretamente en la última clase, exami-
nábamos el problema de lo que deben ser las intervenciones del Estado
en la actividad privada de acuerdo con los partidarios de la escuela
liberal. Empezamos el examen de las escuelas socialistas y nos referi-
mos a la crítica fundamental que se ha hecho al liberalismo en lo que
respecta a sus postulados de libertad y de igualdad y, a partir de esa
crítica general, iniciamos el examen de lo que son el socialismo cien-
tífico y el comunismo integral y la diferencia entre un sistema y otro.
Todavía podemos referirnos a una escuela socialista más, inter-

media entre la escuela liberal y el socialismo científico: la escuela del
socialismo solidarista. Esta doctrina es esencialmente de origen fran-
cés y ha sido desarrollada fundamentalmente por la escuela realista
del derecho y la propagada por los partidarios del sistema que tam
bién se conoce como sistema de economía dirigida. La escuela del

socialismo solidarista procura que se mantenga el régimen de la pro-

piedad privada de los medios de producción, pero como escuela
socialista que es, quiere también un incremento mayor en las activi
dades del Estado respecto de las actividades privadas. Esta escuela
funda todo su sistema en el principio de la solidaridad social. No vamos
a hacer el examen de lo que es la solidaridad porque doy por conocido
de parte de ustedes el curso de Sociología y la doctrina de Durkheim
sobre el particular, pero lo que sí tiene importancia es advertir que
este régimen del socialismo solidarista —que, repito, pugna por el
régimen de la propiedad privada de los medios de producción—, cobró
un auge considerable desde 1918 como consecuencia del desprestigio en
que cayeron las empresas del Estado durante la guerra europea. Esta
doctrina no solamente hace una crítica al principio de libertad y al
principio de igualdad, de la escuela liberal, sino que además censura
el principio de los derechos naturales imprescriptibles e inaliena
bles del hombre.
También doy por conocida la crítica que hacen las escuelas esta-
tistas a la doctrina del derecho natural, pero recuerden ustedes que
esta escuela hace su crítica al liberalismo desde un punto de vista
doble: racional e histórico.
Desde un punto de vista racional considera que no es posible

poner un límite a la actividad del Estado, porque se alega que frente
al interés general que el Estado representa, hay un derecho natural
indiscutible que debe respetarse en todo caso. Dice que, si racionalmente
se concibiera la existencia de derechos naturales, resultaría falso que

el hombre aislado pudiera satisfacer sus necesidades. Mientras el

hombre esté aislado y no se asocie, nada podrá hacer; sus esfuerzos
resultarán estériles, cuando no inútiles. No es sino por medio de la
asociación como el individuo viene a ser fuerte, y la asociación mejor
constituida y mejor organizada es el Estado. De manera que, desde
un punto de vista racional, el Estado es la organización que mejor se
acomoda al desarrollo de la actividad privada y de la actividad
colectiva.
Si la teoría del derecho natural es falsa desde un punto racional,

también lo es desde un punto de vista histórico. Históricamente, el
progreso social significa el perfeccionamiento y el aumento conside
rable de las asociaciones que cada vez se perfeccionan más. Las asocia
ciones humanas mejor organizadas son las de ahora, cuando el Estado
presenta aspectos en los que todavía no se pensaba hace cien años.
En consecuencia, la historia demuestra también que el progreso social
consiste no en el desarrollo de las actividades individuales, sino en el
desarrollo de las actividades de las asociaciones. Es decir, de las colec
tividades humanas. Por otra parte, dice, uno de los fundamentos más
sólidos de la escuela liberal es el principio del interés privado como
móvil del desarrollo individual y, en consecuencia, también del desa
rrollo colectivo, pero no es verdad que el interés individual sea com-
patible, en la mayoría de los casos, con el interés general. No es posible
anteponer el interés de los menos al interés de los más. Un régimen
político que favorece minorías es un régimen condenado a desapare
cer, porque no es un régimen justo. Con estas bases podríamos decir
que no solamente el socialismo solidarista hace esta crítica a la escuela
liberal, sino que todas las escuelas socialistas coinciden en estos pun-
tos al censurar al individualismo.

Vamos ahora a intentar establecer lo que deben ser las interven-

ciones del Estado conforme a sus características comunes para las
escuelas socialistas que llamaremos el estatismo. La primera forma de
intervención del Estado en la actividad privada es la de la reglamen
tación, que se lleva a cabo por medio de una legislación preventiva o
supletoria, represiva o imperativa.
El estatismo prefiere la legislación imperativa a la supletoria y la

preventiva a la represiva. Las razones son las siguientes: en primer
lugar, dada la falsedad del principio de libertad en que consiste el
individualismo, que desde un punto de vista jurídico es el principio
de la autonomía de la voluntad o de la libertad de contratación, urge
una legislación imperativa que limite el libertinaje propiamente dicho
del liberalismo en materia de contratación porque la legislación impe
rativa, por naturaleza, es una legislación no renunciable por el sujeto
y no puede ser variada por la voluntad de los particulares.
Por otra parte, la legislación imperativa será la que pueda estable

cer modalidades al patrimonio de los particulares para que sea susti
tuida la idea de los derechos naturales por la idea de las funciones
sociales. Recuerden ustedes la doctrina de Duguit sobre el particular:
para Duguit no hay derechos (y menos aún derechos subjetivos), sino
deberes. El deber supone una obligación activa, de contenido posi-
tivo para el sujeto, que puede gozar de una prerrogativa. Desde un
punto de vista jurídico, no hay deberes de los individuos para con
la colectividad, el encargado de reglamentar y fijar esos deberes es el

Estado, como representante genuino de la colectividad misma. En con

secuencia, es todavía mayor la amplitud de las intervenciones que
puede realizar el Estado respecto de la actividad privada por medio
de la reglamentación, y esta reglamentación además de imperativa
necesita ser preventiva. La reglamentación preventiva permitirá dar
al Estado los medios jurídicos para exigir de los gobernados el cum-
plimiento de la obligación que tienen ellos para con la colectividad.
La segunda forma de intervención, el fomento del desarrollo de

la actividad privada por el Estado tiene una triple manifestación: en
primer lugar, se fomenta, se ayuda o se impulsa el desarrollo de la
actividad privada por medio del subsidio, de la prima o de la subven
ción. Recuerden ustedes que en la escuela liberal no se admite esta
intervención, porque la subvención, la prima o el subsidio colocan a
la empresa subvencionada en una situación de privilegio respecto
de la no subvencionada, y ello hace que la libre concurrencia no pueda
funcionar porque hay una lucha económica desigual.
La corriente estatista considera que esta forma de intervención

del Estado es cada vez más necesaria, porque la multitud de activi
dades que realizan los particulares en un momento dado se vuelven
incosteables, a tal grado que la paralización o supresión de esas activi
dades, supone un menoscabo en la riqueza pública; actividad que con
una ayuda insignificativa de parte del Estado puede mantenerse activa,
porque la hace cuando menos costeable, sin pérdida, y se consigue
mantener viva con ayuda de esta intervención una fuente de trabajo.

Por otra parte, el principio de la libre concurrencia es una ley incons

ciente que se traduce en el dominio del más débil por el más fuerte.
Otra forma de intervención de esta misma naturaleza es la del sistema
de aranceles o de tarifas, y mientras este sistema es condenado por
la escuela liberal porque va contra la libre concurrencia, la escuela
estatista lo considera uno de sus postulados fundamentales. De manera
que la protección de la industria y del comercio dentro de una nación
por medio del arancel o de la tarifa es una cosa de la cual no pueden
prescindir los regímenes estatistas, y esto no sólo ahora: recuer
den que la escuela liberal nació contra una escuela estatista, contra el
mercantilismo.
El mercantilismo es una doctrina muy antigua, de manera que,

en este sentido, hay una reacción histórica porque el estatismo con
temporáneo está a favor de ese viejo postulado.
Otra forma de intervención es la que consiste en la vigilancia

de la actividad privada por el Estado. Consiste en diversas formas de
control: una es el control propiamente dicho, otra es la del aviso, y
otra más, la de la autorización previa con sanción de nulidad. El esta
tismo no está contra esta forma de intervención, particularmente
expuse que en vez de derechos naturales hay funciones sociales que
los individuos deben desempeñar con la colectividad. Este sistema
de intervención es el que permite verificar los resultados del régimen
reglamentario. La vigilancia no se hace sino respecto de la observancia
o inobservancia de un régimen jurídico existente, y se establecen el
régimen jurídico imperativo y el preventivo.

Es forzoso, plantea el estatismo, que el Estado tenga facultades

para verificar el resultado de la observancia de esa legislación positiva.
Finalmente, la sustitución de la actividad privada por la actividad del
Estado es una última forma de intervención. Esa sustitución puede
realizarse de distintos modos: total o parcialmente, con o sin mono
polio. La sustitución que pregona el estatismo de una actividad por
otra varía según la escuela socialista de que se trate. Mientras que el
socialismo moderado, o sea, el régimen del socialismo solidarista, pre
tende conservar a todo trance el régimen de la economía privada, el
socialismo científico pretende una sustitución total de la economía
privada por la economía pública. La sustitución de la economía privada
en forma parcial, la funda la escuela del socialismo solidarista en el
propósito de que la empresa de Estado no produzca sino que influya
en las relaciones económicas de las empresas particulares con los con
sumidores, evitando de esa manera los inconvenientes de la libre
concurrencia.
La empresa de Estado, que no tiene por finalidad el lucro, puede

imponer modalidades en el mercado y hacer cesar las desventajas
de la libre concurrencia. Por eso el sistema también se conoce con el
nombre de economía dirigida, porque indudablemente todas estas
intervenciones del Estado suponen una dirección de parte del Estado
respecto de los particulares.
Y con esto damos por terminado el estudio de lo que deben ser

las intervenciones del Estado.

3. Intervenciones del Estado en el derecho positivo mexicano
Ya habíamos analizado lo que pueden ser esas intervenciones, ahora

vamos a examinar lo que son las intervenciones del Estado en el
derecho positivo mexicano. Al abordar este problema encontramos
muchas dificultades: si examinamos las diferentes disposiciones de
nuestra Ley Fundamental, encontramos principios abiertamente libe
rales y principios con tendencias francamente socialistas. En términos
generales, no podemos decir que en el derecho constitucional mexi
cano haya un sistema único. El Estado Mexicano es un Estado liberal,
no un Estado socialista, sin embargo, es evidente que la mayoría de
las normas conceden al Estado una intervención que se aparta cada
vez más del régimen liberal.
El régimen liberal triunfó en México, propiamente, hasta después

de la Guerra de Reforma y teóricamente con la Constitución de 1857.
La evolución que podemos observar en una forma ejemplificada con
siste en que del capítulo de los derechos del hombre (así llamados por
la Constitución de 1857, aun cuando sustancialmente es el mismo en la
de 1917) lleva el nombre de garantías individuales. Parece, en princi-
pio, que el Constituyente desechó la idea de los derechos naturales
como base de la organización social mexicana; sin embargo, no es sino
por reformas posteriores como puede observarse el triunfo de una
doctrina más avanzada. Ustedes saben, porque lo estudiaron en su
curso de Garantías y Amparo, que hay dos clases de garantías: indivi-
duales y sociales. Las primeras son derechos subjetivos concedidos al
individuo frente al Estado. Toda norma supone una relación jurídica,

y toda relación jurídica supone dos sujetos: uno obligado a hacer y el

otro obligado a no hacer. Cuando el contenido de la obligación corre
lativa es de naturaleza negativa se trata de una garantía individual, y
cuando es de contenido positivo es una garantía social.
Un ejemplo de la Constitución nos va a aclarar la idea: el artículo

27 constitucional establece el derecho de propiedad privada, que no
es un derecho subjetivo que el propietario tiene para que nadie invada
o limite su derecho de disponer de su propiedad: carácter negativo de
las relaciones jurídicas que se establecen entre el propietario y todos los
demás, inclusive el Estado. Pero el mismo artículo 27 constitucional
concede atribuciones a la administración para procurar que todos
sean propietarios cuando, careciendo de bienes, reúnan las condi
ciones que la misma Constitución señala y que puntualiza su Ley
Reglamentaria. Esta obligación de hacer a todos propietarios, no es ya
de contenido negativo: de no hacer; sino que es una obligación posi
tiva de hacer, por tanto, es una garantía social. Otro ejemplo lo tene-
mos en el artículo 3o. constitucional, desde 1917. El artículo 3o.
constitucional consigna la libertad de enseñanza que no supone una
relación jurídica en la que el Estado deba desempeñar un papel nega-
tivo (no impedir que cada quien aprenda o enseñe lo que quiera), sino
que el Estado tiene la obligación de dar la enseñanza primaria elemen
tal y superior y, de acuerdo con la última reforma, también la ense-
ñanza secundaria como obligatoria. De manera que, el carácter estatista
del artículo tercero señala una garantía social.
Estos ejemplos ponen de relieve que en la Constitución de 1917

se observa un movimiento hacia la escuela antiliberal, y más todavía,

robustecemos esta conclusión si analizamos el artículo 123 constitu-

cional, que no es sino un conjunto de disposiciones de carácter impe-
rativo, como todas las normas constitucionales, no renunciables y que
no pueden ser modificadas por la voluntad de los particulares, que regu
lan las relaciones de los trabajadores con sus patrones. Este artículo
no es, pues, sino una negación del principio absoluto de la libertad
de contratación, reconocido por el Código Civil de 1884, cuando
reglamentaba el contrato de prestación de servicios.
Si los postulados fundamentales de la escuela liberal son objeto

de una rectificación cada vez más marcada en el derecho constitucional
mexicano, tenemos que concluir que en México las intervenciones
del Estado son una mezcla de liberal-socialista en la que predomina
esta última escuela, sobre todo en las últimas reformas.
Aun en los elementos moderados se observa una tendencia franca

para aumentar las intervenciones del Estado. Tratándose del artículo
4o. constitucional, se ha aprobado, en un Congreso que está sesionando
todavía, una reforma en el sentido de hacer del artículo 4o. no sólo una
garantía individual sino una garantía social, creando el derecho al
trabajo.
Decíamos desde la clase anterior que en realidad no es posible

definir hasta qué punto nuestra legislación positiva es liberal o esta
tista; si marcamos perfectamente el hecho de que desde 1917 se opera
una reacción que abandona cada vez más la escuela liberal para adop-
tar un sistema estatista de la intervención del Estado en la actividad
privada.

La primera intervención del Estado en la actividad privada, o

sea, la reglamentación de la actividad privada por medio de una legis
lación imperativa y supletoria, represiva y preventiva, se lleva a cabo
en el derecho mexicano, más bien de conformidad con la escuela libe
ral; pero podemos poner el ejemplo de la legislación civil vigente para
demostrar el sentido de la evolución intervencionista apuntada. La expo
sición de motivos del Código Civil de 1928 que entró en vigor en
1932, dice en lo conducente:
La profunda transformación que los pueblos han experimentado a con-

secuencia de su desarrollo económico, de la preponderancia que ha
adquirido el movimiento sindicalista, del crecimiento de las grandes
urbes, de la generalización del espíritu democrático, de los nuevos
descubrimientos científicos realizados y de la tendencia cooperativa
cada vez más acentuada, han producido una crisis en todas las discipli
nas sociales, y el derecho, que es un fenómeno social, no puede dejar de
sufrir la influencia de esa crisis.
El cambio de las condiciones sociales de la vida moderna impone la

necesidad de renovar la legislación y el derecho civil, que forma parte de
ella, no puede permanecer ajeno al colosal movimiento de transforma
ción que las sociedades experimentan.
Nuestro Código Civil actual es el producto de las necesidades económi-

cas y jurídicas de otras épocas; elaborado cuando dominaba en el campo
económico la pequeña industria y en el orden jurídico un exagerado
individualismo, se ha vuelto incapaz de regir las nuevas necesidades
sentidas y las relaciones que, aunque de carácter privado, se hallan fuer
temente influenciadas por las diarias conquistas de la gran industria y
por los progresivos triunfos del principio de solidaridad.

Para transformar un Código Civil en que predomina el criterio indivi

dualista en un Código Privado Social, es preciso reformarlo sustancial
mente, derogando todo cuanto favorece, exclusivamente, el interés
particular con perjuicio de la colectividad, e introduciendo nuevas dis-
posiciones que se armonicen con el concepto de solidaridad.
Más adelante dice:
Se ha dicho que la legislación no debe ser más que un trasunto de las

costumbres, una cristalización de las necesidades de una sociedad, y por
eso se condena enérgicamente la adaptación de leyes e instituciones
existentes en otros países. Esta opinión encierra un gran sentido de
verdad, pero como toda idea unilateral y exclusivista, ésa no expresa
toda la verdad.
Para legislar no deben tenerse en cuenta solamente las necesidades

actuales y manifiestas de la sociedad, porque hay necesidades ficticias
cuya satisfacción acarrearía gravísimos males, porque hay legítimas nece
sidades latentes que es preciso descubrir y remediar, porque hay necesi
dades antagónicas que es forzoso armonizar, y porque el legislador debe
tener los ojos fijos en el porvenir.
La fuerza de la tradición y la obra de las costumbres, sin duda son res

petables, pero muchas veces sancionan irritantes injusticias, privilegios
odiosos que el legislador con valentía debe borrar, y debe también reco
ger las reivindicaciones.
Por otra parte, la legislación no puede considerarse como un conjunto de

principios teóricos que se desarrollan con el rigor de un razonamiento
lógico. No debe olvidarse que es un conjunto de reglas de conducta y
que la vida no tiene la inflexibilidad de la línea recta.

Las anteriores consideraciones normaron la conducta de la Comisión y

por eso fue que no tuvo reparo en inspirarse en legislaciones extranje
ras, en aquellos puntos en que era deficiente la legislación patria, y en
tomar en cuenta las teorías de reputados tratadistas europeos para pro
poner algunas reformas. Esto sin descuidar nuestros propios problemas
y necesidades, y sobre todo procurando que enraizaran en el Código
Civil los anhelos de emancipación económica de las clases populares
que alentó nuestra última revolución social y que cristalizaron en los
artículos 27, 28 y 123 de la Constitución Federal de 1917.
Los párrafos que he leído demuestran que los autores del Código
Civil vigente tuvieron el propósito de desarrollar una doctrina solida
rista en el derecho privado mexicano. Por otra parte, recuerden que
se igualó la capacidad civil del hombre y de la mujer, y aun cuando en
materia contractual el artículo 1796 del Código Civil dice que “los
contratos se perfeccionan por el mero consentimiento; excepto aque
llos que deben revestir una forma establecida por la ley, y desde que se
perfeccionan obligan a los contratantes no sólo al cumplimiento
de lo expresamente pactado, sino también a las consecuencias que,
según su naturaleza, son conforme a la buena fe, al uso o a la ley.” “Está
consignando el principio de la autonomía de la voluntad, es decir, el
principio de libertad de contratación de que la voluntad de las partes
es la suprema ley de los contratos. Pero este artículo tiene que enten
derse en relación con los artículos 6, 7, 8 y 16 del Código Civil. Los
tres primeros artículos establecen que por la voluntad de las partes,
no pueden éstas eximirse de la observancia de la ley ni alterarla o
modificarla; qué derechos son los que pueden renunciarse y la sanción
por el incumplimiento, así como la sanción por los actos efectuados
contra el tenor de las leyes prohibitivas o de interés público.

El artículo 16 dice: “Los habitantes del Distrito Federal y de los

Territorios Federales tienen obligación de ejercer sus actividades y de
usar y disponer de sus bienes, en forma que no perjudique a la colec-
tividad, bajo las sanciones establecidas en este Código y en las leyes
relativas”. En el Capítulo de la Propiedad, el artículo 840 establece:
“No es lícito ejercer el derecho de propiedad de manera que su ejerci
cio no dé otro resultado que causar perjuicios a un tercero, sin utilidad
para el propietario”.
La tendencia estatista de nuestra legislación actual es manifiesta

y tiene su origen en el tercer párrafo del artículo 27 constitucional,
que consigna el derecho de propiedad como función social al otorgar
a la nación facultades para imponer las modalidades que dicte el interés
público, después de haber declarado que le ha correspondido y que le
corresponde la propiedad de las tierras, aguas y el subsuelo originaria
mente, consignado este derecho como imprescriptible e inalienable.
Éste es un concepto de la propiedad como función social.
El propietario no puede disponer de sus bienes como podía dis-

poner antes. Fundamentalmente, si tiene derechos tiene obligaciones.
En consecuencia, su derecho de disposición está limitado. Sin embargo,
debemos confesar que en el Código Civil vigente todavía predominan
las disposiciones supletorias y que, aun cuando en relación con el
Código de 1884 han aumentado las disposiciones imperativas no renun
ciables, predominan todavía las normas jurídicas supletorias.
La segunda forma de intervención, o sea, la del fomento, ayuda

e impulso de la actividad privada está prevista en el artículo 123 cons-

titucional que encabeza el capítulo relativo al trabajo y a la preven-

ción social. El artículo 123 constitucional concede al gobierno federal
facultad para crear establecimientos de prevención social como cajas de
ahorros, seguros sociales, etc. De esta manera, no solamente reglamenta
las relaciones entre el capital y el trabajo, sino que da las bases para la
organización de instituciones de prevención que tienden a impedir
las consecuencias de la lucha económica. En principio, puede decirse
que todas las actividades que no sean las autorizadas por el artículo
123 están prohibidas por el artículo 28 constitucional, que es particu
larmente liberal y dice así:
En los Estados Unidos Mexicanos no habrá monopolios ni estancos

de ninguna clase; ni exención de impuestos; ni prohibiciones a título de
protección a la industria; exceptuándose únicamente los relativos a la
acuñación de moneda, a los correos, telégrafos y radiotelegrafía, a
la emisión de billetes por medio de un solo Banco que controlará el
Gobierno Federal, y a los privilegios que por determinado tiempo se con
cedan a los autores y artistas para la reproducción de sus obras, y a los
que, para el uso exclusivo de sus inventos, se otorguen a los inventores
y perfeccionadores de alguna mejora.
En consecuencia, la ley castigará severamente, y las autoridades perse

guirán con eficacia, toda concentración o acaparamiento en una o
pocas manos, de artículos de consumo necesario, y que tenga por objeto
obtener el alza de los precios; todo acto o procedimiento que evite
o tienda a evitar la libre concurrencia en la producción, industria o
comercio, o servicios al público; todo acuerdo o combinación, de cual
quiera manera que se haga, de productores, industriales, comercian
tes y empresarios de transportes o de alguno otro servicio, para evitar
la competencia entre sí y obligar a los consumidores a pagar precios

exagerados; y, en general, todo lo que constituya una ventaja exclusiva

indebida a favor de una o varias personas determinadas y con perjuicio
del público en general o de alguna clase social.
No constituyen monopolios las asociaciones de trabajadores formadas

para proteger sus propios intereses.
Tampoco constituyen monopolios las asociaciones o sociedades coope

rativas de productores para que, en defensa de sus intereses o del interés
general, vendan directamente en los mercados extranjeros los produc
tos nacionales o industriales que sean la principal fuente de riqueza de
la región en que se produzcan, y que no sean artículos de primera nece
sidad, siempre que dichas asociaciones estén bajo la vigilancia o amparo
del Gobierno Federal o de los Estados, y previa autorización que al
efecto se obtenga de las legislaturas respectivas en cada caso. Las mismas
legislaturas, por sí o a propuesta del Ejecutivo, podrán derogar, cuando
las necesidades públicas así lo exijan, las autorizaciones concedidas
para la formación de las asociaciones de que se trata.
El artículo 28 constitucional no autoriza las actividades que tien-

dan a proteger a la industria o al comercio, exceptuándose únicamente
las relativas a la acuñación de moneda. En consecuencia, podemos
decir que este artículo prohíbe las intervenciones del Estado en la acti
vidad privada para fomentar el desarrollo de ésta mediante el pago de
primas, subvenciones o subsidios; sin embargo, la jurisprudencia de la
Suprema Corte de Justicia se ha manifestado en el sentido de que
no es contraria al texto del artículo 28 constitucional, la política de la
administración pública de dar subsidios, con la condición de que
el establecimiento o institución que reciba la ayuda sea de utilidad
pública y de que haya en el presupuesto una partida para el caso.

Otra forma de intervención es la de la vigilancia y la del control.

Esta forma de intervención la encontramos desarrollada, particular
mente, en la legislación fiscal. Recuerden ustedes que la vigilancia
supone una intervención anterior: la intervención de la reglamen
tación, cuya vigilancia va a verificar el Estado por medio de esta nueva
categoría de intervención. El aviso previo con sanción de nulidad, la
declaración o simple aviso, son frecuentes en la legislación fiscal.
Recuerden, por ejemplo, que los notarios no pueden autorizar nin
guna escritura pública sino después de haber hecho el pago y de
haber manifestado a la Oficina Federal de Hacienda el impuesto
que ha ocasionado el contrato que se ha celebrado y, si no se hace,
puede inutilizarse la escritura, aun suponiendo que el contrato sea
firmado en un plazo de 30 días; pues si no se ha pagado el impuesto,
el notario está obligado a poner la anotación de que la escritura no
pasó. Por otra parte, tratándose del impuesto sobre la renta, los cau
santes tiene la obligación de declarar sus ingresos.
Otra forma es la del control o inspección. Ustedes saben que la

misma Constitución, en su artículo 16, autoriza las visitas domiciliarias
que pueden llevar a cabo las autoridades administrativas con fines
sanitarios o de policía. De manera que la autoridad administrativa
puede revisar la contabilidad y documentación para cerciorarse del
cumplimiento de la legislación vigente. Esto no quiere decir que sola
mente en materia fiscal encontremos esta forma de intervención.
También existe en todas aquellas actividades que, por constituir ser
vicios públicos, requieren el conocimiento previo que debe tener el
Estado para cerciorarse de la forma como camina una empresa par

ticular. La Ley de las Vías Generales de Comunicación autoriza, preci

samente, un continuo conocimiento a la Secretaría de Comunicaciones
y Obras Públicas de la forma como marcha una empresa concesionaria
de una vía de comunicación; no sólo esto, sino que los contratos, aun
los de arrendamiento de bienes inmuebles, tienen que ser previamente
autorizados conforme a la ley por la Secretaría de Comunicaciones, y
si no son autorizados, son nulos de pleno derecho. Lo mismo podría
mos decir respecto de la legislación de minas la del petróleo.
Por último, existe una nueva forma de intervención que es la

sustitución de la actividad privada por la del Estado. En principio,
el artículo 28 constitucional permite determinada clase de monopo
lios, es decir, permite una sustitución total de la actividad privada por
el Estado. Esos monopolios, como lo expresa el artículo 28 constitucio
nal, se refieren a los servicios públicos de correos, telégrafos, acuña
ción de moneda, etc. La sustitución parcial está autorizada en cuanto
a que el Estado tiene facultades para constituir empresas bajo la forma
del derecho privado y para influir incluso en los precios, pero derivada
en forma implícita de la facultad que el propio artículo 28 consti
tucional concede al Estado para impedir que se rompa la libre concu-
rrencia. Ejemplos de empresas en que la sustitución del Estado es
parcial, es decir, en que la actividad del Estado se desarrolla concu-
rrentemente con la actividad privada, los tenemos en materia de ins-
tituciones de crédito: el Banco de Crédito Agrícola, el Banco de
Crédito Ejidal, el Banco de Crédito Popular y, en cierta forma, el Banco
Hipotecario y de Obras Públicas.

En materia de empresas productoras tenemos la Petromex que

aun cuando acaba der ser extinguida, aún no ha sido concluída su
liquidación y, sobre todo, se va a llegar a constituir ya no en una
empresa bajo la forma del derecho privado sino como una institución
de Estado. Existe también la Ferromex, que tiene a su cargo en estos
momentos la construcción del Ferrocarril del Sureste y de algunas
líneas en el norte del país.
Con esto damos por concluido el estudio de las intervenciones

del Estado.

III. De los “servicios públicos”
H
régimen jurídico.
emos dicho que el problema de la actividad del Estado
reviste tres aspectos: su contenido, su forma y su
El estudio del contenido de la actividad del Estado se traduce

en el estudio de las intervenciones del mismo y de los “servicios
públicos”. Desde luego, partimos de esta base: los fines del Estado,
fundamentalmente, son tres: primero, mantener y proteger su exis
tencia como entidad soberana; segundo, la conservación del orden
material y jurídico; y, tercero, realizar todo aquello que tienda al
bien general. En este sentido, los fines del Estado son las fuentes de las
necesidades públicas; y para traducirse en hechos reales, en actos
positivos, requieren, forzosamente, las intervenciones. De manera
que no sólo las intervenciones son el contenido de la actividad del
63

Estado, sino también todo procedimiento que tienda a satisfacer una

necesidad pública o colectiva.
Entendemos por intervención la participación de la actividad

del Estado en la actividad de los particulares. La intervención tiene
como límite la atribución o la competencia del órgano. Vean ustedes
la diferencia que hay entre el concepto de atribución y el de interven-
ción, por eso no estoy de acuerdo con Fraga cuando afirma que el
contenido de la actividad del Estado lo constituyen, exclusivamente,
las atribuciones del Estado.
Atribución, según Fraga, es la facultad que el Estado tiene para

realizar sus propios fines; y hemos demostrado que esta definición de
atribución es idéntica a la que podemos dar de la competencia:
se dice que se tiene competencia para realizar un acto cuando se tiene
facultad para hacerlo. Competencia y atribución son una misma cosa,
pero tratándose del Estado no se puede hablar de competencia,
porque ésta es una limitación de facultades, y si el Estado es el
que produce el derecho positivo, y si las leyes establecen la competen-
cia, entonces el Estado realmente no tiene ningún límite porque él
fijaría su propia competencia. La idea de competencia, de acuerdo
con la doctrina alemana, y particularmente la desarrollada por Jellinek,
se refiere exclusivamente al órgano y no al Estado. Los órganos no
tienen derechos sino competencias. Jellinek hace una distinción entre
el órgano y el régimen jurídico del órgano respecto de su titular.
De manera que, la intervención y la atribución no son una misma
cosa: la atribución es la competencia y la intervención es la participa
ción del Estado en la actividad privada.

Los fines del Estado constituyen las fuentes de las necesidades

públicas; y decíamos que para que los fines del Estado se traduzcan en
actos positivos, en hechos reales, se necesita de la intervención. Esta
idea de la necesidad colectiva que requiere satisfacción es la que
supone el procedimiento del “servicio público”.
1. Concepto del servicio público
Vamos a analizar este concepto de servicio público. Servicio quiere

decir actividad, y cuando se dice servicio público se quiere significar
una de estas tres cosas: que el fin que se persigue con esta actividad
es un fin público, o que esas actividades son desarrolladas por el Estado,
o, por último, que el régimen jurídico de estas actividades es de dere
cho público; pero, decíamos, este procedimiento del servicio público
tiende a satisfacer necesidades públicas o colectivas.
Hay que precisar el concepto de necesidad pública. Por necesidad

pública o colectiva no debemos entender la que es común a los gober
nados, sino la que nace de los fines del Estado. Necesidad común a
los gobernados es la de abastecimiento para la alimentación y, sin
embargo, su satisfacción no está encomendada al Estado por medio
del procedimiento del servicio público; y como la de los alimentos,
podríamos señalar otras muchas necesidades que son generales de
los gobernados y que, sin embargo, no son necesidades públicas en el
sentido que nos interesa determinar.
Debemos entender por necesidad colectiva, aquella necesidad

permanente que requiere satisfacción continua, no interrumpida,

permanente y que nace de los fines del Estado. El carácter permanente

de la necesidad colectiva hace que el servicio se preste en una forma
regular y continua y, a veces, también rápida y exactamente. La conti
nuidad del servicio, la no interrupción del procedimiento del servicio
público, es una cosa que podemos advertir en cualquier ejemplo que
tomemos: el servicio de los ferrocarriles es un servicio que requiere la
salida regular de los trenes de un lugar a otro; el servicio del alum
brado se hace continuamente; la armada, el ejercito, está en disponi
bilidad constantemente para ser movilizado en cualquier instante.
Decíamos que el carácter continuo del servicio nace de la naturaleza
misma de la necesidad pública, que es una necesidad permanente que
requiere satisfacción constante; y la rapidez y exactitud que requiere
el servicio, nace de la confianza pública; no hay que perder de vista
que el servicio se presta al público. De este modo podríamos definir
el servicio público diciendo que es un procedimiento por virtud del cual el
Estado, directa o indirectamente, satisface las necesidades colectivas en una
forma regular y continua, y a veces también rápida y exacta.
La clase pasada vimos el concepto de “servicio público”, dijimos

que es una de las dos formas del contenido de la actividad del Estado.
Establecimos la relación que hay entre las intervenciones y el “servicio
público” y lo definimos como un procedimiento por virtud del cual
el Estado, directa o indirectamente, en una forma segura y continua,
y también rápida y exacta, satisface necesidades colectivas.
Explicamos lo que era la exactitud, la rapidez y la continuidad del

servicio público. Dimos el concepto de necesidad colectiva. Precisamos

la relación que había entre los fines del Estado y las necesidades
públicas, manifestando que las necesidades públicas son aquellas que
inmediatamente nacen de los fines del Estado, es decir, que los fines
del Estado engendran las necesidades colectivas y que éstas no son
necesidades comunes. Las necesidades públicas son aquellas que
inmediatamente nacen de los fines del Estado, es decir, que los fines
del Estado engendran las necesidades colectivas y que éstas no son
necesidades comunes. Expusimos que la continuidad del “servicio
público” nace del carácter permanente de la necesidad colectiva y que
la rapidez y la exactitud tienen su origen en la confianza del público.
Nos falta, pues, examinar el elemento de la seguridad. Se dice que los
servicios públicos requieren seguridad, significa que todos los usua
rios tienen el mismo derecho para beneficiarse del servicio; así, por
ejemplo, los ferrocarriles, no se pueden negar a trasladar a cualquiera
de nosotros de un punto a otro de la República; es decir, gozamos
como usuarios de una situación jurídica general, y una vez que reuna-
mos los requisitos reglamentarios del caso, tenemos igual derecho
a beneficiarnos del servicio.
a. La noción de servicio público de Gabino Fraga
Expuse a ustedes que Fraga no acepta la noción de “servicio público”

y que pretende sustituirla por la noción de atribución del Estado.
También analizamos la crítica que puede hacerse a la noción de atri
bución. No es invención mía esta crítica, la pueden encontrar en la
obra de Carré de Malberg; fue el licenciado Antonio Carrillo Flores
quien por primera vez expuso esa crítica en la escuela como profesor

de la asignatura. No quiero entrar a examinar las diversas clasificacio-

nes que pueden hacerse del servicio público sin antes referirme a las
objeciones que hace Fraga a la noción de “servicio público”. Y no
piensen ustedes que si refuto los puntos de vista del maestro, es con
el propósito de restar mérito a su libro. Yo empiezo por declararles
que me considero un modesto discípulo de él, y que si no me ocupo
de refutar a otros autores, no es porque no tenga objeciones que
hacerles. Si me ocupo de este libro, es porque se trata del texto y estoy
obligado a dar a conocer a ustedes las razones que tengo para apartarme
de él en los puntos de vista que sostiene.
Fraga rechaza la noción de servicio público por las siguientes

razones:
Primera objeción: porque no corresponde a un concepto bien

definido. No necesito agregar nada a lo dicho aquí para afirmar lo
contrario. Es tan vago el concepto de “servicio público” como puede
ser cualquier otro concepto abstracto; es decir, cualquier otro con
cepto científico. De manera que sí responde, podemos decir noso
tros, a un concepto bien definido.
Segunda objeción: porque los términos empleados no abarcan

toda la actividad del Estado que pretenden comprender. En esta
objeción Fraga se refiere, particularmente, a la escuela realista del
derecho, que expresa que el Estado no es sino una Federación de ser
vicios controlados y asegurados por los gobernantes; y, dice Fraga,
además de los servicios públicos, el Estado efectúa otra clase de actos:

da órdenes, y éstas no pueden considerarse “servicios públicos”, a

menos que se dé a este concepto una magnitud y una extensión exage
radas. De manera que no es exacto tampoco que esta crítica suya sea
válida contra la noción científica de “servicio público”; sería válida,
cuando más, contra las doctrinas de Duguit y de Jèze; pero no para la doc
trina del derecho administrativo.
Tercera objeción: Fraga dice que debe desaparecer la noción de

servicio público porque en ella se incluye una parte de la actividad
privada. Hay servicios públicos que están en manos de los particulares
y pone como ejemplo los casos de la concesión.
En mi concepto, Fraga está en un error, por dos causas: primera,

tiene un concepto equivocado de lo que es la necesidad pública.
Para Fraga, la necesidad pública parece ser la común a todos los
gobernados, y con este criterio son también necesidades públicas la
alimentación, el vestido, etc.; y segunda, que considera que los servicios
públicos, según la teoría del derecho administrativo, sólo los presta el
Estado. Efectivamente, no todos los servicios públicos los presta
el Estado, también los prestan los particulares, pero bajo una forma
de organización administrativa que se conoce con el nombre de con-
cesión, en la cual el concesionario está sometido a un régimen de
vigilancia y de control tan rigurosos, que nada puede hacer sin la auto
rización previa del gobierno, pues siempre tiene sobre sí la amenaza
de la caducidad de la concesión y posiblemente la pérdida de lo afec
tado al servicio. Me basta con invocar la Ley de Vías Generales
de Comunicación. Dice el artículo 7o. de esta ley:

Para constituir o establecer, así como para explotar vías generales de

comunicación, será necesaria concesión o permiso del Ejecutivo
por conducto de la Secretaría de Comunicaciones, con sujeción a los
preceptos de esta ley. El Ejecutivo podrá negar el otorgamiento de la
concesión, cuando a su juicio no convenga a los intereses nacionales.
¿Se dan ustedes cuenta del alcance de esta disposición? El control

del Estado, desde la constitución de la empresa, es absoluto y discre
cional en el más amplio sentido de la palabra. Por otra parte, el ar
tículo 20 de la misma ley establece que:
en ningún caso se podrá, directa o indirectamente, traspasar, hipotecar

ni en manera alguna gravar o enajenar la concesión, los servicios en ella
conferidos, la vía, edificios, situaciones, servicios auxiliares, dependencias
y accesorios a ningún gobierno o Estado extranjero. Toda enajenación,
cesión, traspaso, hipoteca o gravamen que se hiciera contra esta preven
ción, será nula de pleno derecho.
Tampoco se podrá admitir, en ningún caso, como socio, a un gobierno

o Estado extranjero. Cualquier operación que se hiciere en este senti-
do, será nula, también, de pleno derecho.
Una serie de disposiciones que reglamentan la vida de la empresa.

Hay tarifas que la empresa no puede variar; en fin, que todo el régi-
men de los servicios públicos es un régimen de derecho público.
En consecuencia, la empresa se encuentra absolutamente controlada
y vigilada por el Estado. Por eso la definición que he dado a ustedes

de servicio público dice: “servicio público” es un procedimiento por

virtud del cual el Estado, directa o indirectamente, es decir, por medio
del concesionario, satisface necesidades colectivas en la forma en que
lo hemos indicado. No es cierto que no haya servicios públicos en
manos de los particulares. El servicio se puede prestar por los particu-
lares, pero siempre en nombre del Estado, con una vigilancia y con-
trol rigurosos. Por tanto, también esta objeción de Fraga es infundada.
Luego dice: porque la legislación positiva rechaza el sentido que
pretende darse a la expresión “servicio público”. Vamos a ver si esto
es cierto. Fraga dice que el artículo 5o. constitucional confunde la
noción de servicio público con la de cargo público. La objeción es cierta
por lo que respecta al artículo 5o. constitucional, pero en el Congreso
de Profesionistas acaba de ser aprobada ya la sustitución de la expre
sión de servicio público por la de cargo público, y es de esperar que el
Congreso y las Legislaturas de los Estados aprueben la reforma, pero
vamos a ver si en otros artículos la Constitución emplea correctamente
la expresión de servicio público. Dice por ejemplo, el artículo 13
constitucional: “Ninguna persona o corporación puede tener fuero,
ni gozar de más emolumentos que los que sean compensación de
servicios públicos y estén fijados por la ley”. Se refiere a los empleados
públicos, pero está refiriéndose a los “servicios públicos” en cuanto a
que las actividades de aquéllos exteriorizan los fines del Estado. Y como
el servicio público es la forma más adecuada de realizar los fines del
Estado, concluimos, el artículo 13 emplea la expresión “servicio
público” en su sentido técnico.

Tenemos después el artículo 27 constitucional, éste en dos oca

siones emplea correctamente la expresión “servicio público”. En la
parte final de la fracción ii dice que los “obispados, casas curales,
seminarios, pasarán al dominio directo de la Nación para destinarse,
exclusivamente, a los servicios públicos de la Federación o de los
Estados en sus respectivas jurisdicciones”. Allí no se está refiriendo a
los cargos públicos; está empleando otra vez correctamente la expre-
sión “servicio público”.
En el artículo 27, fracción séptima, parte final del primer párrafo,

se dice:
Los Estados, el Distrito Federal y los Territorios, lo mismo que los

municipios de toda la República, tendrán plena capacidad para adquirir
y poseer todos los bienes raíces necesarios para los servicios públicos.
Está empleando la Constitución otra vez la expresión “servicio pú-

blico” en su sentido técnico.
En el párrafo segundo del artículo 28 constitucional, se vuelve a

emplear correctamente la expresión “servicio público”:
En consecuencia, la ley castigará severamente y las autoridades persegui

rán con eficacia, toda concentración o acaparamiento en una o pocas
manos de artículos de consumo necesario y que tenga por objeto obte
ner el alza de los precios; todo acto o procedimiento que evite o tienda
a evitar la libre concurrencia en la producción, industria o comercio, o
servicios al público.
El artículo 73 constitucional en su fracción xxv, concede al

Congreso Federal facultades para legislar, autorizando al Gobierno

Federal para crear institutos de educación superior en cualquier parte

y en una forma concurrente con la facultad de los Estados; y, en esa
fracción del artículo 73, se vuelve a emplear la expresión “servicio
público” en su sentido técnico.
Finalmente, el artículo 123, en la fracción xviii, prevé las huelgas

y pone como requisito el aviso previo de 10 días dado a las Juntas de
Conciliación y Arbitraje para que se declare el movimiento por los
trabajadores cuando se trate de servicios públicos. La Constitución se
refiere, sin duda, a empresas concesionarias de servicios públicos.
En la legislación secundaria podríamos también seguir invo

cando disposiciones legales que nos llevarían a la misma conclusión.
La Ley de Vías Generales de Comunicación, en la fracción iii de su
artículo 30, dice:
Las concesiones caducarán por cualquiera de las causas siguientes:

III. Porque se interrumpa, sin causa justificada, el servicio público
de la vía, en todo o en parte, sin autorización de la Secretaría de
Comunicaciones.
Pero es inútil insistir más sobre el particular, pues creo haber

demostrado que tampoco esta objeción es válida.
2. Diferenciación entre los servicios públicos y los privados
Son diversos los criterios a los que acude la doctrina para hacer la
diferenciación de los servicios públicos y privados. Unos atienden a

la idea de fin. Cuando el servicio persigue un fin público, se trata de

un servicio público; y, si el fin del servicio es privado, se trata de un
servicio privado. Este criterio es inexacto en términos generales,
porque aunque es cierto que el servicio público es para el público, de
todas maneras, el fin puede ser público mediata o inmediatamente.
Si atendemos a que el fin público sea mediato, entonces el criterio
puede ser verdadero; pero, si atendemos a que el fin público debe ser
inmediato, entonces el criterio es falso. Por ejemplo, tratándose del
servicio público de la defensa nacional, es evidente que no es el público
inmediatamente el beneficiado con ese servicio; el inmediatamente
beneficiado con el servicio de la defensa nacional es el Estado, porque
se conserva, porque mantiene su existencia como entidad soberana.
Mediatamente es la población del Estado la que reporta el servicio,
pero inmediatamente es el Estado quien se aprovecha de él, porque,
repito, mantiene la existencia de su identidad soberana.
Por otra parte, podemos acudir a un criterio orgánico para hacer

la distinción entre ambos servicios: se dice que el servicio público se
presta por una entidad pública. Hemos visto que hay servicios públicos
como el de ferrocarriles, tranvías, luz y fuerza, que no están en manos del
Estado, sino de empresas particulares y que son servicios públicos.
De manera que, en principio, podríamos utilizar el criterio siempre y
cuando le diéramos una significación más amplia: diciendo que el
servicio se presta por el Estado directa o indirectamente; pues es noto
rio que el Estado presta el servicio indirectamente por medio de la
concesión y, en ese caso, el servicio está en manos de los particulares
y no por eso deja de ser un servicio público.

Otro criterio atiende a la manera cómo el servicio se proporciona.

Algunos autores ponen este ejemplo: el de la producción de la porce
lana de Sevres. Nosotros no producimos una porcelana famosa ni
mucho menos, pero podríamos poner otro ejemplo: México produce
petróleo, tiene una empresa que lo produce. No se puede decir, en
este caso, que el Estado esté proporcionando un servicio público,
sino que el Estado está simple y sencillamente haciéndose de elemen
tos para poder cumplir sus fines, no son, respecto del Estado, servi
cios públicos. De manera que el servicio público se presta en una
forma especial; y en relación con este criterio, algunos autores preten
den hacer la distinción de lo que es el servicio público y el servicio
privado. Este criterio es totalmente insuficiente. Puede fundirse con
este otro: con el que atiende al régimen jurídico especial del servicio.
El régimen jurídico especial de los servicios públicos es lo que

estudiaremos en todo el año; en consecuencia, no examinaremos ahora
lo que es la jerarquía, lo que es el mando, lo que es el control; ya deta
lladamente estudiaremos el mando, el control, el patrimonio del
Estado, el concepto de propiedad pública, el concepto de expropia
ción, etc. Todo esto es el régimen jurídico de los servicios públicos,
pero no vamos a profundizar, en este momento, en ninguno de
estos problemas, porque los reservamos para desarrollarlos en su
oportunidad.
Sí podemos apuntar desde ahora que el régimen jurídico a que me

refiero, tiende a evitar los inconvenientes que son consecuencia de los
servicios públicos administrados por los particulares. Generalmente

los servicios públicos tienden a constituir monopolios, y el régimen

jurídico especial que les es aplicado y que ustedes pueden ya imagi
narse, por los ejemplos que hemos puesto en repetidas ocasiones al
hablar de la concesión, es un régimen estricto que permite al Estado,
en cualquier momento, modificar las condiciones en que el servicio
habrá de continuar prestándose. De este modo, los inconvenientes
del monopolio se nulifican o se suprimen.
El régimen jurídico de los servicios públicos, por razón natural,

es el régimen de la actividad del Estado, pero es un problema que toda
vía no analizamos. Lo estudiaremos cuando hablemos de la forma de
la actividad del Estado, que es un régimen de derecho público, según
algunos, y según otros, es el mismo régimen jurídico de derecho
del derecho privado. Para éstos, la distinción entre una y otra
rama del derecho es imposible. De todas maneras, puedo anticiparles
que, en mi concepto, el régimen jurídico de la actividad del Estado y
el régimen jurídico de los servicios públicos es un régimen de derecho
público; que ese régimen de derecho público se distingue del dere
cho privado por la desigualdad de planos en que están colocados los
gobernantes respecto de los gobernados en cuanto a sus relaciones
jurídicas.
En el derecho privado, las partes tienen las mismas posibilidades,

están en el mismo plano de igualdad; pero, casualmente, tratándose
de relaciones entre el Estado y los gobernados, los planos son diferen
tes, se encuentran colocados a distinto nivel éstos respecto de aquél.
Por ejemplo, ustedes saben que la Nación puede ejercitar derechos

patrimoniales ante los Tribunales Federales. El artículo 104 constitu

cional, al determinar los casos de la competencia de los Tribunales
Federales, expresa que lo serán cuando la Federación sea parte. La Fede
ración, representada por el Ministerio Público, ejercita acciones
de carácter civil, pero, en ningún caso, la Nación puede ser embar
gada. Vean allí un privilegio.
Otro caso: la Nación nunca puede ser citada a absolver posicio

nes. Otro más: aunque la sentencia pronunciada por los Tribunales
Federales haya causado ejecutoria, no hay lugar, cuando la Federación
es demandada, a que el actor promueva un incidente de ejecución de
sentencia; porque, como hemos dicho, el Juez no puede despachar
ejecución contra la Nación. Conforme al Código Federal de Proce
dimientos Civiles, para que la acate dentro de sus posibilidades.
De manera que, como ustedes ven, una institución de derecho público
goza de una serie de privilegios que la colocan en un plano desigual
por ser más ventajoso que el plano en que se encuentran colocados
los particulares. La razón es la siguiente: que siendo las necesidades
públicas, necesidades permanentes, no puede interrumpirse la conti
nuidad de los servicios públicos que les dan satisfacción.
Por otra parte, en nuestro derecho positivo, podemos citar mul

titud de ejemplos para demostrar la diferencia que hay entre el régimen
de derecho privado y el régimen del derecho público: cuando se dis
pone de los fondos públicos en una forma indebida, no se comete el
delito de abuso de confianza: se comete el delito de peculado. El agen
te de una empresa privada que recibe indebidamente dinero por un

servicio, es responsable de cohecho. En fin: el régimen de la actividad

del Estado y el régimen jurídico relativo a los particulares, son dos
regímenes distintos. Ya estudiaremos los diversos criterios de que se
vale la doctrina para hacer la distinción entre el derecho público y
el derecho privado y estudiaremos también en qué consiste el régimen
jurídico de los servicios públicos.
3. Clasificación de los servicios públicos
Respecto a la clasificación de los servicios públicos, también hay cri

terios muy diversos. Los fundamentales son los siguientes: una primera
clasificación distingue los servicios públicos en esenciales y secunda-
rios. Los esenciales son tres: justicia, defensa nacional y policía. Sin
los servicios esenciales el Estado no existe; si el Estado no existe,
entonces es imposible la vida social y todos los servicios que no sean
éstos son servicios secundarios.
Otra clasificación divide a los servicios en necesarios y facultati-

vos, en atención a que el uso de esos servicios, es o no potestativo.
Servicios necesarios tenemos en México: el de la enseñanza. El artículo
3o. constitucional establecía como obligatoria la enseñanza primaria
elemental y superior y ahora también la secundaria. El servicio de la
enseñanza no puede dejar de utilizarse, sino que obligatoriamente
tiene que ser utilizado. Los servicios facultativos serían, por ejemplo,
los de los ferrocarriles, los de vías de comunicación en general, los de
alumbrado, etcétera.

También se distinguen los servicios en exclusivos y concurrentes.

Servicios exclusivos son aquellos que realiza el Estado en forma de
monopolio. Recuerden ustedes que conforme al artículo 28 constitu
cional, son servicios exclusivos los de correos, telégrafos, acuñación de
moneda, etc. Servicios concurrentes son aquellos que también pueden
ser objeto de concesión, y no pueden ser objeto de concesión aque
llos servicios cuya prestación está reservada al Estado en forma de
monopolio.
Por otra parte se clasifican los servicios en generales y especiales.

Son servicios generales aquellos para cuyo uso no se requiere reunir
determinadas condiciones; por ejemplo, el servicio de tránsito que
consigna el artículo 11 constitucional: “todos los habitantes tienen
derecho a trasladarse de un lugar a otro dentro del territorio nacional
y entrar y salir de él sin más limitaciones que las que establece la legis
lación sanitaria y la de emigración e inmigración”. Servicios especiales
son aquellos que sí requieren que el usuario reúna determinadas con
diciones previas; por ejemplo, el servicio de asistencia: un rico no
puede pretender entrar al Hospital General; allí va la gente menes
terosa. A un asilo no puede entrar sino un huérfano. Si el régimen
estatutario o reglamentario del establecimiento previene que sea orfa-
natorio, se requiere en esta clase de establecimientos que los usuarios
reúnan ciertos requisitos, que sólo satisfechos dan derecho a usar el
servicio.
Se hace también una clasificación en servicios directos y en ser

vicios indirectos. Los servicios directos son los que proporciona el

Estado por sí mismo, y los indirectos son los que otorgan los particu-
lares con su autorización y bajo su control y vigilancia constantes.
Hay otra clasificación que se hace en atención a la competencia

de los órganos del Estado, pero esta clasificación me parece puramente
formal y válida para los Estados de régimen federal: servicios federales
y servicios locales. Es un criterio formal porque atiende a la compe
tencia del órgano y me parece incompleta porque no solamente la
Federación, los Estados o los Municipios, dentro de un sistema político
como el nuestro, proporcionan servicios públicos; pueden también
ofrecerlos los particulares. En consecuencia, no podemos decir que
esa clasificación sea útil conforme a nuestro derecho positivo.
Por último, para concluir con el estudio de este problema, debo

decir que la noción de servicio público toma cada vez mayor impor-
tancia en la doctrina del derecho público contemporáneo. Autores
como García Oviedo sostienen que la evolución e importancia del con
cepto del servicio público se deben a que se ha pretendido, en gran
parte, estudiar no tanto los problemas relativos a la estructura sino los
relativos a los fines del Estado. Dice Duguit, por ejemplo, que nadie
cree ya, y que nadie debe creer ya, en el concepto de soberanía, porque
ésta como poder de mandar ha sido sustituida por este otro concepto:
la capacidad de servir. De tal modo, según este autor, la noción de
servicio público viene a explicar todos los fenómenos del derecho
público contemporáneo. Dice que la noción no es nueva, que lo nuevo
es su importancia; y no es nueva porque, para él, desde el momento en
que hubo una diferenciación entre gobernantes que gozaban de

determinados privilegios, era porque, a cambio de ellos, tenían deter-

minadas obligaciones que cumplir, determinados deberes que satisfa-
cer, ciertos servicios que prestar, en resumidas cuentas. Pero, repito,
para este autor la importancia del problema es lo que resulta nuevo.
Yo no creo que sea posible negar la personalidad del Estado; y no

creo que sea posible hacerlo porque no concibo que existan fines
fuera de una persona, y sin fines no hay servicios, no hay actividad
jurídica ninguna. Claro que la personalidad del Estado no es la per
sonalidad física de los hombres o de los individuos, pero es indispen
sable la noción de la personalidad del Estado para explicar los
problemas del derecho público. La idea del sujeto de derecho, el con
cepto de derechos subjetivos, cualquiera que sea la doctrina que se
adopte, no puede, a mi juicio, explicarse con éxito sin el concepto
de la personalidad del Estado.
En la escuela francesa encontramos autores como Hauriou quien

da una importancia considerable a esta noción de servicio público y
que admite la doctrina de la personalidad del Estado. De manera que
al admitir la noción de servicio público puede aceptarse también la
de la personalidad del Estado, porque uno y otro conceptos no son
incompatibles.

IV. Las funciones del Estado
A hora vamos a estudiar el problema de la forma de

la actividad del Estado, esto es, el problema de las
funciones del Estado. La idea de función supone, necesariamente, el
concepto de la personalidad del Estado. Algunos autores niegan
la personalidad del Estado, pero adoptan esta expresión por ser más
fácil y por responder a un concepto ya definido en la ciencia jurídica.
Las funciones consisten en el modo como el Estado realiza sus

intervenciones y los servicios públicos. Naturalmente, la forma de la
actividad del Estado tiene que traducirse en actos; pero, como la activi
dad del Estado es una actividad jurídica, los actos son jurídicos.
El estudio de las funciones del Estado puede hacerse con un

criterio doble: objetivo o material u orgánico o formal. El criterio
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material consiste en estudiar la naturaleza jurídica intrínseca del acto

mismo. El criterio formal u orgánico atiende al órgano que realiza o
que ejecuta el acto.
Generalmente, la doctrina es uniforme en considerar que son tres

las funciones del Estado: legislativa, administrativa y jurisdiccional; sin
embargo, hay autores muy distinguidos como Berthélemy, para quienes
las funciones sólo son dos: legislativa y ejecutiva. Para Berthélemy
lo mismo se ejecuta el derecho por la administración como por el
Poder Judicial. Para otros como Hauriou, además de las tres funcio-
nes que generalmente son admitidas, existe otra: la función guberna
mental, distinta de la administrativa, la legislativa y la jurisdiccional.
Por otra parte, determinados autores, y particularmente los de la
escuela realista, sólo adoptan el criterio material para hacer el estudio
de las funciones del Estado y desechan el criterio formal. Otras doc
trinas, particularmente las de la escuela vienesa, desechan todo crite
rio material para hacer el estudio del problema de las funciones del
Estado desde un punto de vista formal. Sin embargo, las más nume
rosas doctrinas adoptan un criterio mixto, formal y material, para
realizar el estudio de que se trata.
En mi concepto, y a reserva de estudiar a quienes sólo examinan

o estudian el problema de las funciones del Estado desde un punto
de vista formal o material, ese estudio debe llevarse a cabo desde
las dos perspectivas: material y formal. La razón es la siguiente: si la
actividad del Estado se traduce en actos jurídicos, necesariamente
habremos de acudir a un criterio material para examinar la naturaleza

intrínseca de esos actos jurídicos; pero, también no podemos desechar

el criterio formal, porque no es sino atendiendo al órgano que realiza el
acto como podemos determinar la clase de recursos jurídicos que
podemos esgrimir para modificar o para enmendar ese acto, y, por
otra parte, para determinar la responsabilidad del funcionario que lo
ejecutó o que lo realizó.
Es común que el problema de las funciones del Estado se refiera

al de la división de poderes; es una teoría que se refiere a una doctrina
política que advertimos en cualquier Constitución contemporánea, ade-
más no es cierto que el Poder Legislativo tenga reservadas facultades
exclusivamente para la formación del derecho, o que el Poder Judicial
o el Administrativo, realicen exclusivamente las funciones que a ese
género de poderes, en principio, debiera corresponder, sino que
encontramos que el Poder Judicial, por ejemplo, también nombra
personal, es decir, que realiza actos administrativos lo mismo que el
Poder Legislativo o que el Ejecutivo; y encontramos, al mismo tiempo,
que el Poder Ejecutivo no solamente realiza actos administrativos
sino que también realiza actos legislativos. La actividad reglamentaria
del Ejecutivo no es sino una actividad legislativa desde un punto de
vista material.
De manera que para estudiar la Constitución, necesariamente

tenemos que acudir a esos dos criterios, porque no es cierto que la
función legislativa, que la administrativa o que la jurisdiccional estén
reservadas en forma exclusiva a cada uno de los poderes que llevan
esos nombres. Vamos por orden a realizar el estudio de las funciones

del Estado. Primero examinaremos las funciones del Estado con un

criterio material. La escuela realista del derecho pretende resolver los
problemas relacionados con la forma de la actividad del Estado,
exclusivamente, con un criterio material. Como la actividad, lo hemos
dicho y lo repetimos, se traduce en actos, necesariamente tenemos que
estudiar la teoría del acto jurídico.
1. La teoría del acto jurídico
a. Definición de acto jurídico
El acto jurídico podemos definirlo así: es un acto humano y, en con-

secuencia, voluntario, por virtud del cual se altera el orden jurídico
existente. Entonces, lo primero que tendremos que hacer será estu-
diar los elementos del acto jurídico. Éstos son los de todo acto huma-
no, a saber: un motivo, un objeto, un fin y una voluntad.
El motivo del acto, significa el antecedente del acto mismo; el

objeto del acto consiste en el efecto inmediatamente producido por
el acto; el fin significa el resultado que se pretende obtener con la
ejecución del acto; y, en vista del motivo, del objeto y del fin, la volun
tad se decide para realizarlo o para no realizarlo.
Generalmente se confunden el objeto y el fin del acto jurídico.

Y no es posible que no existan separadamente el fin y el objeto; lo que
sucede es que en muchas ocasiones, el objeto y el fin coinciden; pero,
desde un punto de vista técnico, tenemos que hacer la distinción

porque, en atención al objeto del acto, se hace la clasificación mate

rial de los actos jurídicos.
b. Clasificación de los actos jurídicos
Los actos jurídicos, desde un punto de vista material, es decir, en razón

de su objeto, se clasifican en actos reglas, en actos condición y en actos
subjetivos; y, formalmente, desde el punto de vista de la voluntad que
en ellos interviene, los actos se clasifican en unilaterales y plurilate
rales; los plurilaterales, a su vez, se clasifican en actos colectivos, actos
unión y actos subjetivos.
• Actos reglas, actos condición y actos subjetivos
Decíamos que los actos jurídicos desde un punto de vista material se

clasifican en actos reglas, actos condición y actos subjetivos.
Acto regla es todo acto jurídico que crea una situación jurídica;
el acto regla crea situaciones jurídicas generales. El mejor ejemplo que
podemos citar de acto regla es la ley. Acto regla es también el contrato
colectivo, pero como todos estos problemas se refieren, al estudio de
la formación del derecho, vamos a tomar el primero de los ejemplos
mencionados, el de la ley.
La ley o el acto regla es, en primer lugar, un acto que crea situa
ciones jurídicas generales o abstractas, impersonales, no renunciables
y que solamente pueden ser modificadas por un acto jurídico de la

misma naturaleza del que les da origen. La ley es general e imperso

nal, es decir, tiene elementos fundamentales que la distinguen de los
demás actos jurídicos.
Se dice que un acto es general cuando se refiere impersonalmente

a un número indefinido de casos y de personas. De manera que, los
elementos de impersonalidad, de generalidad y de abstracción, carac
terísticas de la ley, son en realidad una misma cosa. Otro elemento
es que no es renunciable, esto significa que las personas a quienes
pueda la ley referirse no pueden eludir su cumplimiento, sino que
les es impuesto por el Estado.
Por último, puede solamente ser modificado por un acto jurídico

de la misma naturaleza del que le dio origen. Una ley solamente puede
ser abrogada o derogada por otra ley. Una ley no puede ser modifi
cada por un contrato. Esto quiere decir que en la ley existe un principio
de autoridad formal, es decir, que se requieren las mismas formalidades
para crearla que para suprimirla o para modificarla.
El acto condición es el que realiza una persona para condicionar

la aplicación de la ley a un caso concreto, por ejemplo, la actividad
que realiza una oficina administrativa para calificar si se han reunido
los requisitos que la ley establece a fin de que se conceda o no un
permiso.
Por último, el acto subjetivo es el contrato.
Veremos la diferencia que existe entre unos y otros actos. En el

acto regla encontramos que la alteración del orden jurídico existente

se realiza siempre. Como el cumplimiento de la ley no es optativo

para los particulares sino que la ley es, por su naturaleza, una disposi
ción obligatoria, resulta necesariamente, por la ley, alterado el orden
jurídico existente que se supone.
Tratándose del acto condición, la alteración del orden jurídico

consiste en que la situación jurídica general derivada de la ley o acto
regla, supuesto que son términos sinónimos, se individualiza y se
aplica a un caso concreto. Entonces, la alteración del orden jurídico
del acto condición se realiza, exclusivamente, respecto del acto subje-
tivo o del contrato; la concreción de la situación jurídica general llega
a ser absolutamente particular. La situación jurídica derivada de un
contrato es perfectamente individual, antagónica a la situación jurí
dica general de la ley. Las situaciones jurídicas individuales, por
contraposición a las situaciones jurídicas generales, no son generales,
no son abstractas ni impersonales, sino que son personales, concretas
e individuales, y son renunciables. Coinciden con las primeras en que
las situaciones jurídicas individuales, como las generales, también
sólo pueden ser modificadas por un acto jurídico de la misma natura
leza que el que les dio origen. Un contrato no puede ser modificado
por una ley, porque se violarían las situaciones jurídicas concretas, o
como dirían los autores antiguos: se violarían derechos adquiridos.
• Actos unilaterales y plurilaterales
Desde un punto de vista formal, decíamos que los actos jurídicos

son unilaterales o plurilaterales. El acto unilateral sólo requiere la

intervención de una voluntad única, y el acto plurilateral requiere

concurrencia de voluntades. La clasificación no ofrece ninguna difi
cultad, pero puede ofrecerla la subdivisión de los actos plurilaterales.
Decíamos que los actos plurilaterales se dividen en actos colectivos,
actos unión y actos subjetivos. Fíjense ustedes en que esta clasificación
es formal. La clasificación material ya la hemos examinado: atiende al
objeto del acto, y la clasificación formal, al número de voluntades que
en el acto intervienen.
El acto colectivo es aquel en el que coinciden el objeto y el fin,

por ejemplo, la deliberación de una asamblea para votar una ley.
Coinciden el objeto y el fin. El acto colectivo no es contractual, aun
cuando sean varias las voluntades que intervienen en su producción.
En la formación de la ley, la voluntad de los diputados es un acto
colectivo, no contractual. En otros términos: en el acto colectivo hay
identidad de objeto y de fin.
El acto unión es aquel en el que hay identidad de objeto, pero

diversidad de fin; por ejemplo, el matrimonio. En el matrimonio, los
cónyuges persiguen el mismo objeto pero no el mismo fin; el fin, sin
duda, es distinto en la mujer que en el hombre. Podríamos también
citar otros ejemplos, pero lo haremos más adelante, cuando aborde
mos el problema del estudio de cada una de las funciones en particular
y según los actos jurídicos en que consisten.
Por último, el acto subjetivo es, decíamos, el acto contractual, en

el que objeto y fin son diversos en los dos sujetos.

c. Aclaraciones al concepto de acto jurídico
El concepto de acto jurídico tomado en la versión taquigráfica de la

clase anterior es defectuoso porque definí el acto jurídico como
un acto humano y, en consecuencia, voluntario, por virtud del cual se
altera el orden jurídico existente; me faltó agregar: para producir efec
tos de derecho.
Hemos dado el concepto de acto jurídico, estudiado sus elemen

tos, hemos hecho la clasificación de los actos jurídicos desde el punto
de vista de su objeto y de la voluntad; es decir, hemos hecho la clasifi
cación de los actos jurídicos con un criterio material y con un criterio
formal.
d. Consideraciones sobre el acto administrativo
Ahora, para concluir con el estudio de los actos jurídicos, debemos

decir algunas palabras respecto del acto administrativo. El acto admi
nistrativo es un acto complejo constituido por un conjunto de actos
de carácter individual: actos subjetivos y actos condición, para asegu
rar el funcionamiento de los servicios públicos.
Fíjense que el acto condición y el acto subjetivo son actos de

carácter individual, porque, aun cuando sólo el acto subjetivo crea,
modifica y extingue situaciones jurídicas individuales, el acto condi-
ción, respecto del sujeto, crea una situación jurídica general, pero
sólo para el individuo; es decir, el acto condición requiere una mani-

festación de voluntad que condicione la aplicación de la ley al caso

particular; y éstos son los actos administrativos: actos complejos cons-
tituidos por actos subjetivos y por actos condición para asegurar el
funcionamiento de los servicios públicos. Debemos agregar a esta defi
nición que, además de los actos jurídicos, el acto administrativo supone
la ejecución de actos materiales; sin embargo, antes de dar el concepto
de acto material, voy a dar a ustedes el concepto de hecho jurídico.
El hecho jurídico puede ser voluntario, involuntario u originado

por la naturaleza. Cuando es el hecho voluntario, su fin no es producir
efectos de derecho, aun cuando los produzca; por ejemplo, el delito.
Podemos poner el siguiente ejemplo de hecho jurídico debido a la
naturaleza: el nacimiento; acto absolutamente involuntario que pro
duce efectos de derecho no deseados por el sujeto. Por último, hay
actos materiales. Los actos materiales son, en principio, ajenos al
derecho, sin embargo, se relacionan con la teoría del acto jurídico.
Por virtud de esos actos materiales se realiza y se ejecuta el derecho.
Debo advertirles otra cosa: yo no quiero entrar a exponer a uste

des las diversas teorías que hay sobre el acto jurídico. Algunos autores
dan, respecto del acto, otro elemento más: el fin, y hablan de que el
fin debe ser lícito. Yo no creo que pueda haber nada desde un punto
de vista jurídico que no sea lícito, porque, cuando no es lícito el
acto, es inexistente. De manera que la licitud es una de las condicio-
nes sine qua non para la existencia del acto jurídico. El derecho es una
norma moral con sanción política; y si es una norma moral, conside
ren ustedes si puede tener por finalidad algo ilícito.

Algunos autores señalan como elemento del acto jurídico el fin

lícito, yo ni lo he mencionado porque, para mí, no puede haber, den
tro de lo jurídico, nada que tenga un fin ilícito; si no hay un fin lícito,
el acto jurídico no existe.
Decíamos que podíamos poner como ejemplo de actos materiales

que realizan o ejecutan como la construcción de carreteras. La mate
rialidad de la construcción de una vía de comunicación no es, induda
blemente, un acto jurídico: es un acto material.
Vamos a poner otro ejemplo: el servicio público de la asisten

cia es un servicio generalmente de carácter técnico, médico y educa
tivo. El médico que cura a un enfermo o el profesor que da una clase
ejecuta un acto material y éste viene a ser la realización, la ejecución
de la regla de derecho. Por eso el acto administrativo, como acto com
plejo, se integra por dos clases de actos jurídicos, siempre de portada
individual: actos condición y actos subjetivos, y por actos materiales
tendiendo a asegurar el funcionamiento de los servicios públicos.
No se deja fuera la noción de intervención, porque hemos estable
cido ya la diferencia que hay entre intervención y servicio público y
entre intervención y atribución.
Decíamos que intervención es la participación de la actividad

del Estado en la actividad privada; y que el servicio público es un
procedimiento por virtud del cual el Estado, directa o indirectamente,
satisface necesidades colectivas en una forma regular y continua, y,
a veces, también rápida y exacta. De manera que, aun cuando la

intervención y el servicio público constituyen el contenido de la acti-

vidad del Estado, está de tal modo relacionado un concepto con el
otro, que no puede haber servicio público sin intervención del Estado
ni intervención del Estado sin servicio público; y al decir que por
medio de los actos administrativos se asegura el funcionamientos de
los servicios públicos, necesariamente me estoy refiriendo también
al concepto de intervención.
Así estudiado el problema del acto jurídico y el de los actos

materiales, vamos a ver, concretamente y desde el punto de vista ma
terial, a qué clase de actos corresponde cada una de las funciones del
Estado en lo particular. En primer lugar, vamos a analizar la función
legislativa.
2. La función legislativa
Ésta se refiere especialmente al problema de la formación o elabora-

ción del derecho, pero el derecho se forma no solamente por medio
de actos de carácter individual: actos subjetivos y actos condición.
Ya hemos visto que son actos jurídicos que alteran el orden jurídico
existente para producir efectos de derecho. De manera que el objeto
de la función legislativa es la formación del derecho, pero por vía
general e impersonal, no por vía individual.
La función legislativa material se exterioriza y se concreta en la ley.

Ya hemos visto cuáles son los elementos de la ley, o sea, los elementos
del acto regla. El concepto de ley es un concepto formal, no un con

cepto material; el concepto material de la ley es el acto regla. Dijimos

que por el acto regla se crean situaciones jurídicas abstractas, genera-
les, impersonales, no renunciables, permanentes y que solamente
pueden ser modificadas por actos jurídicos de la misma naturaleza de
los que les dan origen. Por otra parte, hay que precisar que esta fun
ción legislativa que se relaciona con la formación del derecho por vía
general e impersonal, comprende no solamente a los particulares,
sino también al Estado. Además, debemos decir que entre las reglas
de derecho de carácter general e impersonal, se puede establecer una
triple categoría, una jerarquización normativa; y entonces, la función
legislativa también como las normas, puede clasificarse de estas tres
maneras: constitucional, legislativa ordinaria y reglamentaria. La dife
rencia material que podemos encontrar en esta triple categoría de
normas es la siguiente:
La norma más general, más abstracta, es, sin duda, la constitucio

nal; y va concretándose cada vez más, dentro de los actos reglas, hasta ser
reglamento, pasando a veces por la legislación ordinaria. El reglamento
es, de los actos reglas, el más concreto de todos. El más abstracto y
general es el acto regla constitucional. El intermedio es el legislativo
ordinario. Entonces, podemos decir que la función legislativa, como
las normas, es decir, como las reglas de derecho de carácter general
y abstracto, son también constitucionales, legislativas ordinarias y
reglamentarias.
Ahora bien: no toda la formación del derecho por vía general e

impersonal constituye el contenido de la función legislativa. Desde

luego, debemos establecer dos excepciones a este principio: la primera

se refiere al derecho consuetudinario; que también es creador del
derecho por vía general y, una segunda excepción es la de los actos
reglas que producen efectos jurídicos impersonales, abstractos y gene
rales y que tienen su origen en actos particulares; por ejemplo, el
contrato colectivo de trabajo, la asociación o la sociedad civil.
Por otra parte, en la doctrina existe una discusión respecto a si la

ley siempre es una disposición de carácter general e impersonal. Hay
autores como Laband y Jellinek, que consideran que por excepción
puede haber leyes particulares. En mi concepto, la discusión teórica,
tratándose del derecho público mexicano, carece en absoluto de inte
rés porque tenemos disposición expresa en el artículo 13 constitucio
nal. Recuerden que conforme a este artículo, los tribunales estarán
expeditos para administrar justicia y ésta no podrá administrarse por
medio de tribunales especiales o con leyes privativas. El artículo 13
constitucional, al emplear la expresión de leyes privativas, está pre
tendiendo decir con leyes no individuales. De manera que, si la Cons
titución prohíbe la existencia de leyes privativas o individuales, la
discusión doctrinaria en esta materia, a mi juicio, carece de interés
cuando estudiamos el problema del derecho público en México.
Por otra parte, debemos decir que Duguit ha contestado a estos

autores alemanes diciendo que la ley siempre es una disposición gene
ral, y para ello, invoca argumentos de distinta naturaleza. Un primer
argumento racional, funda que la regla de derecho es una regla de
conducta de los hombres; que la ley positiva es la mejor expresión

de esa regla, y que, en consecuencia, se trata de una regla social y

que si es social, necesariamente es general.
Un segundo argumento, de carácter histórico consiste en afir-

mar que los antecedentes de la legislación se vinculan al origen del
principio de la legalidad, y que, históricamente, el principio de la
legalidad consiste, precisamente, en la conquista de los gobernados
respecto de los gobernantes, de haber arrancado a su favor la facultad
de que sus problemas habrán de ser resueltos con un criterio impar-
cial. En otras palabras, el principio de la legalidad es una garantía
eficaz contra la arbitrariedad del Estado, y no se concibe que hubiera
esa garantía, concedida por el Estado en favor de los gobernados, si
la ley no fuera una disposición general. De manera que por esta doble
consideración, racional e histórica, concluye Duguit, y con sobrada
razón, la ley tiene que ser una expresión abstracta, general e
impersonal.
No olviden ustedes que si me he referido a la función legislativa

reglamentaria, estoy atendiendo a un criterio material. Los reglamentos,
de acuerdo con la Constitución, deben ser expedidos por el Pre
sidente de la República en sus carácter de Jefe de la Administración;
pero entonces estamos atendiendo al órgano que tiene la atribución de
realizar un acto. En consecuencia, estoy refiriéndome, y vuelvo a llamar
la atención de ustedes sobre el particular, a la función legislativa re
glamentaria desde el punto de vista material.
La facultad reglamentaria del Presidente de la República, desde

el punto de vista material, es idéntica a la que tiene el Congreso de la

Unión para dictar leyes, con la diferencia de que el reglamento es un

conjunto de disposiciones legislativas más concretas que las legislati
vas ordinarias o que las constitucionales, sin que por ello deje de ser
abstracto, impersonal e individual.
3. La función administrativa
Respecto de la función administrativa, debemos decir que se distin-

gue de la legislativa desde dos puntos de vista: en primer lugar, la
función legislativa se refiere exclusivamente al problema de la forma-
ción del derecho; en cambio, la función administrativa se refiere tanto
a la formación del derecho por vía individual y no ya por vía imperso
nal y general, como a la realización del derecho por medio de la eje
cución de actos materiales. En segundo lugar, la función administrativa
se distingue de la función legislativa en que los elementos individuales
del derecho están reservados a la función administrativa. Esos elemen
tos individuales de la formación del derecho son los actos condición
y los actos subjetivos; mientras que en la función legislativa los elemen
tos de la formación del derecho no son ya individuales, son generales.
En consecuencia, podemos establecer, respecto de la función legisla-
tiva en relación con la función administrativa, esa doble diferencia.
La función administrativa tiene, en primer lugar, una finalidad:

la de asegurar el funcionamiento de los servicios públicos y, por eso,
a la función administrativa compete la ejecución de actos materiales
que significan la concretización, la ejecución y la realización del derecho
positivo. Si no tuviera como finalidad asegurar el funcionamiento de

los servicios públicos, no tendría la administración por qué ejecutar

estos materiales; pero no se concibe la satisfacción de las necesidades
públicas sin la ejecución de actos materiales. Por tanto, la función
administrativa se traduce en la ejecución de actos administrativos,
cuyo concepto ya expresamos como actos complejos integrados por
actos jurídicos de carácter individual: actos condición, actos subjetivos
y por actos materiales, para asegurar el funcionamiento de los servi
cios públicos.
a. La función gubernamental
Cuando expusimos que generalmente la doctrina admite que las fun-

ciones del Estado son tres: legislativa, administrativa y jurisdiccional,
expuse a ustedes que había autores que afirmaban que además de
estas tres funciones, había la llamada función gubernamental. Esta
doctrina que considera que la función gubernamental tiene una vida
independiente de la administrativa, parte de la base de que hay actos
que realiza el Estado que quedan sustraídos a cualquier recurso de
carácter contencioso; que esos actos que realiza el Estado y que están
sustraídos a cualquier recurso contencioso, son actos gubernamen
tales y no actos administrativos.
La doctrina que sostiene la independencia de la función guber-

namental como cosa distinta de la función administrativa se ha fun
dado en una doble consideración. Dice que la función gubernamental
se caracteriza por su fin político. Afirman los partidarios de esta tesis:
la función que consiste en la ejecución de actos con un fin político

dentro de la administración, no es administrativa sino gubernamen

tal. Después, se caracterizó la llamada función gubernamental, no ya
por el fin sino por el objeto; y entonces, se dio el concepto de lo que
era gobernar y de lo que era administrar.
Gobernar, se dijo, es asegurar el sentido de orientación en la

ejecución de las leyes; mientras que administrar es la aplicación diaria
de las leyes sin fijar ninguna orientación. Naturalmente, ustedes com-
prenden la dificultad que hubo desde un principio con cualquiera de
estos criterios de fin o de objeto, para establecer la distinción y saber
cuándo se trataba de un fin político; es decir, para decidir, en térmi
nos generales, la orientación en la aplicación de las reglas jurídicas y
cuándo se trataba, simplemente, de proceder a la aplicación diaria
de las leyes empleando una legislación secundaria. Esta dificultad ha
hecho que la doctrina haya sido abandonada, sin embargo, subsiste
la importancia de esta doctrina por cuanto los actos jurídicos admi
nistrativos son objeto de una clasificación dual. Se dice que los actos
administrativos son, por una parte, de autoridad o de poder público,
y por otra, de gestión.
b. Actos de poder público y actos de gestión
Cuando se hace la clasificación de los actos administrativos en actos

de poder público y actos de gestión, se atiende a que la voluntad del
Estado se manifiesta desde un doble aspecto: como la manifestación
de un acto de soberanía del Estado, y se trata entonces de un acto de
autoridad, o como un acto de voluntad, en el cual esa voluntad

se equipara y se encuentra colocada en el mismo plano que la volun

tad de los particulares.
De ahí derivan tres consecuencias fundamentales: en primer lugar,

que los actos de soberanía del Estado o actos de autoridad no son
materia de ningún recurso contencioso ante los tribunales ordina-
rios, es decir, que la infracción que surja en el terreno jurídico por el
ejercicio de estos actos de soberanía debe reservarse a la jurisdicción
de tribunales especiales de carácter administrativo; esto es, que deben
encomendarse al mismo órgano que los produce.
Por otra parte, deriva otra consecuencia: el régimen jurídico de

los titulares de esa función pública de soberanía es un régimen jurí
dico distinto del de los empleados particulares. Por último, el Estado
es irresponsable cuando ejecuta actos de autoridad. Los actos de ges
tión, por el contrario, suponen la voluntad del Estado y la voluntad
de los particulares colocada en el mismo nivel. No requieren una
especialidad en los tribunales que han de resolver los conflictos que
con motivo de la ejecución de esos actos pudieran presentarse, ni
tampoco es distinto el estatuto de los empleados encargados de eje
cutar esos actos de gestión del de los empleados particulares, y res
pecto de los actos de gestión el Estado sí es responsable. De aquí nace
también la distinción entre los funcionarios y agentes: funcionarios
de autoridad y agentes administrativos; pero todavía no es momento de
que estudiemos este problema.
Parece que con lo visto quedaron ya agotadas las posibilidades de

las formas y de la ejecución del derecho. Recuerden ustedes también

que les hablé de que algunos autores consideraban que hay dos fun-
ciones exclusivas del Estado: la legislativa y la ejecutiva, comprendiendo
esta última tanto la función ejecutiva como la jurisdiccional. Antes
de abordar el estudio de estas doctrinas, quiero referirme a que, tanto
los problemas de la formación como los de la realización del derecho,
formación del derecho por vía general e impersonal o por vía indi
vidual o la ejecución o realización del derecho por medio de actos
materiales, suponen, en un momento dado el desconocimiento o la
oposición para que el acto se realice; entonces surge un conflicto, se
está en presencia no de una situación general o concreta o individual;
se está en presencia de una situación jurídica contenciosa. Esta situa
ción supone, desde luego, un conflicto, y como conflicto que es, claro
que altera la normalidad de la realización del derecho; es de vida efí-
mera y tiende a desaparecer. La violación a la regla de derecho supone
una alteración a la paz pública y tiene que haber una función del
Estado encargada de restablecer la paz social alterada que venga a deci
dir en forma definitiva y la ejecutoria al conflicto surgido; que nece
sariamente, repito, restablezca la paz social alterada. Esta situación
jurídica contenciosa es la que viene a crear la función jurisdiccional y
a fundar su necesidad.
El tiempo se nos ha ido. La clase próxima diré a ustedes por qué

me aparto de la doctrina de Duguit que repite el maestro Fraga, para
adoptar la doctrina de Bonnard, que además de las situaciones gene
rales e individuales, reconoce las situaciones jurídicas contenciosas
como fundamento y antecedente de la función jurisdiccional.

4. La función jurisdiccional
La función jurisdiccional tiene por objeto una situación jurídica con

tenciosa. Supone, en primer lugar, la existencia de un conflicto y, en
segundo lugar, la gestión de la parte interesada para que el Estado
intervenga y la haga desaparecer.
Les apunté en la clase pasada que yo me aparto de la teoría de

Duguit y de la teoría de Fraga, que en resumidas cuentas es la misma
porque, para que este último, la función jurisdiccional tiene tres
elementos: primero, la pretensión para que el Juez la resuelva; en
segundo lugar, la resolución del Juez dada con fuerza de verdad legal;
y, en tercer lugar, el acto que el Juez realiza, el acto jurídico condición o
subjetivo tendiente a realizar su fin.
Como ustedes ven, el tercer elemento que proporcionan los auto

res mencionados, nos lleva a identificar la función jurisdiccional con la
administrativa. El acto administrativo es un acto complejo compuesto
de actos subjetivos y de actos condición. Así, decimos que, el acto juris
diccional es un acto jurídico también compuesto por actos condición
y por actos subjetivos, según los autores mencionados; y no veo cómo,
jurídicamente, podríamos hacer la distinción entre una función y
otra. Pero la función jurisdiccional es cosa perfectamente distinta de
las funciones del Estado relativas a los problemas de la formación y
de la ejecución del derecho; surge con motivo de esas otras dos fun
ciones, pero con naturaleza absolutamente independiente y autónoma.
De manera que, aceptando yo la doctrina de Bonnard, creo que los

elementos de la función jurisdiccional son dos: primero, el motivo,

que supone el antecedente de una demanda de los interesados que
experimentan la necesidad de poner fin a un conflicto, y, en segundo
lugar, el acto jurisdiccional.
El acto jurisdiccional no es un acto condición ni un acto subje

tivo a la vez; el acto jurisdiccional tiene dos elementos: en primer
lugar, la constatación de la situación contenciosa o del conflicto; y, en
segundo, la decisión del conflicto que tiene fuerza de verdad legal y,
por tanto, de cosa juzgada.
Resumiendo, la función jurisdiccional corresponde a la actividad

que el Estado necesariamente tiene que desarrollar para restablecer la
paz social, alterada con motivo de la violación a una regla de derecho
que nace tanto en el proceso de la formación como en el de la ejecu
ción de aquél; que esa función se pone en movimiento, o se provoca,
por demanda de los interesados; por último, que tiende a resolver
definitivamente el conflicto por medio del acto jurisdiccional cuyos
elementos acabamos de expresar.
5. Consideraciones sobre las funciones del Estado
He dicho a ustedes que algunos autores consideran que sólo hay dos
funciones en el Estado: la legislativa y la ejecutiva. Hay autores que
admiten que son dos las funciones del Estado, pero en vez de llamar
la administrativa la llaman legislativa a esa función; esto me hace
decir que la expresión de función ejecutiva es inadecuada, porque la

función administrativa no consiste sólo en la ejecución del derecho,

sino también en la formación del mismo por vía individual. De manera
que sería un término demasiado estrecho para abarcar todo el concep-
to. Para otros autores, en cambio, administración y jurisdicción son la
misma cosa: ejecución del derecho.
Para Kelsen y Merkl, la administración es toda actividad del

Estado que no sea la legislación y la justicia, pero, ¿qué es la legis-
lación y qué es la justicia? Para esto, los dos autores acuden a un crite-
rio interesante. Como ustedes recuerdan, toda la teoría de Kelsen
parte de suponer que el derecho es una jerarquización normativa
cuya fuente o primera norma es la Constitución; entonces, partiendo
de la Constitución, distinguen las actividades legislativas, tienen su
origen inmediato en la Constitución; en cambio, hay otras actividades
del Estado que son exclusivamente ejecución mediata de la Consti
tución pero no inmediata. Con ese criterio, los dos autores establecen
la diferencia entre legislación y administración.
Tenemos que, para la escuela vienesa, la distinción de las fun

ciones del Estado se hace con un criterio formal y de modo negativo:
administración es la actividad total del Estado menos la suma de la
legislación y la jurisdicción.
La diferencia entre legislación y ejecución es la siguiente: la activi

dad que el Estado realiza inmediatamente derivada de la Constitu
ción es una actividad legislativa, y la actividad que realiza el Estado
inmediatamente derivada de la legislación ordinaria y, por tanto,

mediatamente respecto de la Constitución, es una actividad ejecu

tiva. Entonces tenemos que en la ejecución están comprendidas dos
funciones: la administración y la jurisdicción. Pero, indudablemente,
dicen estos autores, existen diferencias entre administración y ju
risdicción. Para hacer la distinción de estas dos formas de ejecución
del derecho debe atenderse a un criterio que tome en considera
ción la situación jurídica de los órganos administrativos y de los órganos
jurisdiccionales. La situación de los órganos jurisdiccionales, para
Kelsen y para Merkl, es una situación jurídica independiente; mientras
que la situación jurídica de los órganos administrativos es una situa
ción jurídica de dependencia y de subordinación. El plano en que los
órganos jurisdiccionales se encuentran colocados es un plano de
igualdad, no hay un órgano jurisdiccional que dé órdenes a otro
respecto al sentido en que ha de resolver determinado conflicto.
En cambio, en la administración, los órganos administrativos depen
den unos de otros; ahí si encontramos que los órganos de mayor jerar
quía dan órdenes e instrucciones que los órganos subordinados están
obligados a seguir y acatar.
De esta manera, hemos delimitado las tres funciones del Estado:

la legislativa, la administrativa y la jurisdiccional.
Vamos a ver si esta doctrina es cierta o no. Examinemos, en pri

mer lugar, si el criterio de que la distancia mediata o inmediata de los
actos realizados por el Estado respecto de la Constitución nos per
mite realmente distinguir la legislación de la ejecución. En mi con
cepto, el criterio no es suficiente. Un ejemplo basta para demostrar a

ustedes lo contrario. El artículo 89, fracción i, de la Constitución

actual, establece en favor del jefe del Poder Ejecutivo la facultad
reglamentaria. Por otra parte, no olvidemos que la doctrina de Kelsen
y de Merkl es formalista que atiende al concepto de órgano para hacer
el estudio de la actividad del Estado. Ese órgano, Poder Ejecutivo,
Presidente de la República, tiene la facultad reglamentaria conforme
a la disposición constitucional citada. Cuando el Presidente de la
República expide un reglamento, está realizando una actividad inme-
diatamente derivada de la Constitución. Con el criterio de la escuela
vienesa, el acto ejecutado por el Presidente, sería un acto legislativo
porque deriva inmediatamente de la Constitución; sin embargo, por
el criterio formal que ellos dicen sostener, los actos que realiza el Pre
sidente de la República son actos administrativos.
Un ejemplo más: cuando el Presidente de la República, en uso

de la facultad que le concede la fracción ii del mismo artículo 89,
nombra a los secretarios del Despacho, realiza un acto que es ejecu-
ción inmediata de la Constitución; sin embargo, ¿el nombramiento
de un funcionario público es un acto legislativo desde el punto de
vista formal? Conforme a la tesis de Merkl lo sería, mientras que con
un criterio formal bien entendido y aun con un criterio material, el
nombramiento es indudablemente un acto administrativo. ¿Qué suce
dió entonces con la tesis de Merkl? Indiscutiblemente es insuficiente.
Ahora vamos a ver si la idea de subordinación y de independen

cia de los órganos administrativos y de los jurisdiccionales, respecti
vamente, es también suficiente para hacer la distinción entre ambas

funciones. En México existe una ley de reciente expedición que crea

un tribunal administrativo que se llama Tribunal Fiscal de la Federa-
ción. Este Tribunal Fiscal es un tribunal administrativo, es un órgano
de la administración pública; es un órgano del Poder Ejecutivo. Los
actos que realiza, desde el punto de vista formal, son actos administra-
tivos, porque si atendemos al concepto del órgano para hacer la dife-
renciación de las funciones del Estado, necesariamente decimos que,
como el Tribunal Fiscal pertenece al órgano de la administración, sus
actos son administrativos. Sin embargo, con el criterio de la escuela
vienesa, como no hay subordinación, en los términos de la Ley de
Justicia Fiscal, de los Magistrados que lo integran al Ejecutivo, resulta
que por ausencia de esa subordinación, los actos que realiza el Tribu
nal Fiscal son jurisdiccionales y no administrativos. Es, pues, evidente
que con este criterio se llega a conclusiones contrarias al punto
de vista formal; y es notorio que no es válida la doctrina que la escuela
vienesa pretende sostener.
El estudio verdaderamente científico del problema de la forma

de la actividad del Estado, o sea, el de las funciones del Estado, se
realiza con un criterio material; pero tampoco puede, exclusivamente,
hacerse la distinción con ese criterio material, porque forzosamen
te necesitamos invocar también el criterio formal para resolver deter
minados problemas. Necesitamos acudir al concepto de órgano, es
decir, al criterio formal, para saber dos cosas: primera, cuales son las
responsabilidades de los funcionarios, de los titulares de un órgano
del Estado. Es claro que el Presidente de la República tiene responsa
bilidades muy limitadas: traición a la patria, delitos graves del orden

común y unos cuantos casos más que señala la Constitución en forma

expresa. Los diputados, los gobernadores de los Estados, son también
funcionarios cuya responsabilidad es limitada y prevista en forma
expresa por nuestra Ley Fundamental. De manera que cuando pre
tendemos saber cuál es la responsabilidad del titular de un órgano del
Estado, necesariamente habremos de acudir al criterio formal para
determinar esa responsabilidad.
En segundo lugar, es conveniente utilizar este criterio formal

para determinar cuál es el recurso contencioso que podemos hacer
valer contra un acto ejecutado por un funcionario público. Los recur-
sos no son los mismos conforme a la legislación positiva, respecto
de los componentes del Poder Legislativo. Por tanto, habremos de
contar con los dos criterios para utilizarlos según nuestras necesida
des. No entro a examinar las funciones del Estado de acuerdo con los
artículos de nuestra Constitución, porque considero que ese estudio
no es de la disciplina que aquí estudiamos, sino del derecho cons
titucional que ustedes ya estudiaron o que están estudiando en otra
cátedra.
Por lo demás, nuestro texto llega a hacer diferenciaciones ver

daderamente sutiles, adicionales a las que ya nosotros expusimos
en la clase. Habla, por ejemplo, de los temperamentos, y yo no veo
ninguna utilidad práctica y sí, en cambio, el riesgo de confundirlos
con entrar a hacer semejantes análisis. Así pues, doy por concluido el
estudio del contenido y de la forma de la actividad del Estado. Voy a
ocuparme ahora de examinar el régimen jurídico de esa actividad.

V. El régimen jurídico de la actividad del Estado
1. Relaciones de derecho público y derecho privado
E l primer problema que se presenta es saber si ese régimen

jurídico es de derecho público o de derecho privado, pero
para resolver esta cuestión necesitamos resolver antes esta otra: ¿hay
diferencia entre el derecho público y el derecho privado? Son nume
rosas las opiniones de los autores en esta materia. Pueden ustedes
consultar el texto, en donde encontrarán una magnífica síntesis de
un libro publicado por Alimena que se llama Derecho publico y derecho
privado. En ese libro, Alimena examina la validez de varios criterios.
El primero es el que deriva del carácter de las normas jurídicas

que son imperativas, supletorias, represivas y preventivas. Cuando se
111

trata de normas imperativas se trata de una formación jurídica de

derecho público; cuando se trata de normas supletorias, preventivas o
represivas, se trata de una legislación de derecho privado. Este criterio
es insuficiente, como lo demuestra el siguiente ejemplo que menciona
Fraga: en el Código Civil, que es un estatuto legislativo de derecho
privado, encontramos toda la legislación relacionada con los proble
mas de la familia y de su organización. Esta legislación de relaciones
familiares, indudablemente es de derecho privado, y sin embargo,
es una legislación imperativa.
Por otra parte, encontramos numerosas disposiciones de derecho

público que no son imperativas, que son represivas o que son preven
tivas, y que, sin embargo, son de derecho público.
Un segundo criterio es el que atiende a la finalidad de las nor

mas. Se afirma que el derecho público satisface un interés público y
que el derecho privado satisface intereses privados. En el mismo ejem
plo de las relaciones familiares que acabamos de invocar, encontramos
que a pesar de que la legislación relativa a las relaciones y a la organi-
zación de la familia, es un conjunto de reglas de derecho privado que
persiguen, inmediatamente, una finalidad de derecho público; de
manera que no podemos invocar el criterio de la finalidad para hacer
una distinción entre una y otra de estas dos disciplinas jurídicas.
Los autores citados catalogan las doctrinas de Presutti y de Donati

entre las que atienden al criterio de la finalidad para hacer la dis
tinción entre el derecho público y el derecho privado. El primero,

Presutti, establece que el interés público existe en toda norma jurídica,

pero que en unas es mediato y en otras es inmediato; cuando es inme
diato el interés público, se trata de normas de derecho público; cuando
el interés es mediato, se trata de normas de derecho privado. Para
Donati, toda norma jurídica tiene un contenido y una materia; el
contenido de la norma jurídica siempre es de interés público, pero
la materia tiene por objeto una relación jurídica en la cual predomina el
interés privado o el interés público; cuando contenido y materia coin
ciden en las normas jurídicas respecto del interés público, entonces se
trata de una relación de derecho público, y si no coinciden contenido
y materia, se trata de una relación de derecho privado. Para Fraga,
invocando lo dicho por Alimena, lo abstracto de la idea de finalidad
hace que aun en reglas de derecho público, el fin de interés público
sea mediato; por tanto, rechaza también ese criterio, y a mi juicio,
con razón.
Un criterio más es el que deriva del objeto de la relación jurídica.

Se dice que si las relaciones jurídicas derivadas de determinada nor-
ma son de carácter patrimonial, se trata de una relación de derecho
privado; y que si no son de carácter patrimonial, se trata de normas
de derecho público. El criterio también es falso porque tenemos
como ejemplo la legislación fiscal que establece el régimen imposi-
tivo del Estado, que tiene indiscutiblemente relación con el con
cepto de patrimonio; y sin embargo, no es la legislación fiscal una
rama del derecho privado, sino que, por el contrario, es una legisla
ción de derecho público.

Además, encontramos otro criterio: el que atiende a la esfera de

acción del individuo y a la esfera de acción del Estado. Determinado
conjunto de normas jurídicas pueden constituir una institución si esa
institución es privada, las normas jurídicas que la organizan son de
derecho privado; si no, son de derecho público.
Alimena dice que hay un interés colectivo que sólo el Estado

puede satisfacer y que existen intereses que pueden satisfacer exclusi
vamente los individuos.
Yo considero, e intencionalmente lo he reservado para el final,

que el criterio que debe seguirse para evitar confusiones y para tener
siempre un medio que nos permita hacer la distinción de cuál es
el régimen de derecho público y cuál es el de derecho privado, es aquel
que atiende a los sujetos que intervienen en las relaciones jurídicas.
Desde luego, hay que partir de esta base: que es un hecho indiscutible
que los particulares, en el derecho privado, guardan el mismo plano
de igualdad en los dos sujetos de una relación jurídica; en cambio, en
las relaciones de derecho público, la sola circunstancia de que el Estado
tenga la obligación de satisfacer las necesidades públicas en forma
ininterrumpida, continua, rápida y exacta, por medio del procedimiento
del servicio público, exige que el Estado goce de una situación privi
legiada respecto de la que guarden los particulares en un momento
dado. El carácter permanente de las necesidades públicas cuya satis
facción, por medio del procedimiento del servicio público, debe ser
continua e ininterrumpida, explica la razón de ser de las disposiciones
que podemos mencionar en la legislación positiva vigente nuestra,

como la inembargabilidad de los bienes del Estado, como la inexis

tencia de la prueba de confesión en contra del Estado (el Estado
jamás absuelve posiciones), como la inejecución de las sentencias y la
improcedencia de la vía de apremio en contra del Estado. Todas estas
disposiciones demuestran la existencia de un hecho: el Estado guarda
una situación privilegiada respecto de los particulares.
La diversidad de planos en que se encuentran, por una parte, los

particulares y, por otra, el Estado, hace que para determinar si la norma
jurídica es de derecho público o de derecho privado, tengamos que
atender al sujeto que interviene en esa relación. Y razonaremos así:
toda norma jurídica crea relaciones jurídicas; y toda relación jurídica
supone la existencia de dos sujetos, uno activo y otro pasivo; general
mente, un acreedor y un deudor. Cuando uno de los dos sujetos de
la relación jurídica es el Estado, se trata de una relación de derecho
privado.
Se pretende destruir el valor de este criterio aduciendo que en el

derecho internacional los sujetos de las relaciones son las naciones, y
que ambos sujetos se encuentran colocados en un mismo plano de
igualdad. De estas premisas se concluye que el derecho internacional
es una rama del derecho privado, y que, sin embargo, es notorio
que se trata de una rama del derecho público. Yo no acepto esta
crítica, porque con la definición del derecho que he expresado a ustedes,
pienso que si éste es una norma moral con una sanción política, ahí
donde la sanción sea el remordimiento o el ridículo, se estará,
cuando más, en presencia de una norma moral, pero no de una
norma jurídica.

El llamado derecho internacional, para mí, no existe, pues a dia

rio presenciamos la violación impune de los tratados internacionales.
Desgraciadamente no hay medios coercitivos ni fuerza pública capaz de
hacer respetar la regla de derecho. Es posible que la violación de un
tratado determine la guerra, pero la guerra en todo caso es, a mi jui
cio, un fenómeno extrajurídico; es una situación de hecho en que no
triunfa necesariamente el que tiene la razón sino el más fuerte. Por
tanto, puede hablarse válidamente de la existencia de una moral,
pero no de un derecho internacional.
Con el criterio admitido, diremos que aun cuando la administra

ción realiza actos de portada individual, es decir, actos condición,
actos subjetivos y actos materiales, de todas maneras, siempre que la
administración sea uno de los dos sujetos en las relaciones jurídicas,
se tratará de normas de derecho público.
En otros términos: el régimen jurídico de la actividad del Estado,

y el régimen jurídico concretamente de la administración, es un régi-
men jurídico de derecho público. Esto no quiere decir que la adminis
tración, como órgano del Estado, no pueda en determinado momento
regir sus relaciones por el Código Civil, pongamos por caso, pero
afirmamos que siempre guardará, respecto de los particulares, un
plano superior al suyo, puesto que siempre habrá desigualdad entre
los particulares y el Estado. En consecuencia, para entender los fenó
menos jurídicos que puedan surgir o que puedan presentarse, deberá
atenderse a la naturaleza de las relaciones de derecho público y a la de
las normas de derecho público.

La próxima clase voy a señalar indistintamente diversos trabajos

para que ustedes mismos hagan una síntesis y, en consecuencia, apren
dan y conserven en la memoria una idea clara de lo dicho hasta aquí,
porque con los problemas que hemos examinado ya hemos terminado
el estudio de la actividad del Estado.

VI. El concepto de derecho administrativo
T odos los autores se ocupan de discutir las diversas defi

niciones que se han dado de esta rama del derecho público.
En mi concepto, el problema de la definición del derecho administra
tivo es abordado en una forma más metódica y clara en la obra de
Derecho administrativo de Royo Villanova que pueden consultar ustedes
en la biblioteca. Para este autor, debe procederse a hacer una clasifica
ción de las diversas definiciones del derecho administrativo.
Hay un grupo de autores que, para Royo Villanova, atiende a un

criterio legalista. Estos autores definen el derecho administrativo como
la exposición y el comentario de las leyes administrativas. Semejante
definición es notoriamente defectuosa, porque, desde luego, tendría
mos que averiguar qué entendemos por leyes administrativas y deter
minar cuáles son éstas. En otras palabras: los autores que sustentan el
119

criterio llamado legalista, trasplantan el problema de definir el derecho

administrativo porque dan por supuesto el concepto de administra
ción al cual se remiten.
Un segundo criterio se denomina criterio jurídico. Los autores

que lo siguen definen el derecho administrativo como el que estudia
las relaciones entre la administración y los particulares. Desde luego,
esta definición también supone el concepto de administración; y, por
otra parte, la definición es falsa, porque no solamente el derecho
administrativo estudia las relaciones del Estado con los particulares;
también en el derecho constitucional existen diversas ramas de él,
particularmente las relativas a la declaración de los derechos indivi
duales, que tienen precisamente por finalidad, la regulación de la
actividad del Estado respecto de la actividad privada. Las garantías
individuales no son sino límites a la competencia de los funcionarios
del Estado. Por consiguiente, el criterio jurídico es incompleto y debe
abandonarse.
Otros autores definen la administración como una función par

ticular del Estado. Consideran al derecho administrativo como una
rama del derecho constitucional, que estudia especialmente la organi
zación y el funcionamiento del Poder Ejecutivo. Semejante concepto
de Poder Ejecutivo supone una clasificación formal de las funcio
nes del Estado. Además, encontramos que el Poder Ejecutivo no sola
mente administra, sino que también realiza actos materialmente
legislativos y actos materialmente jurisdiccionales. En consecuencia,
la definición también es equivocada y debe ser desechada.

Un cuarto criterio refiere la administración a todo el Estado.

Considera que el fenómeno de la estructura y de la constitución del
Estado se refiere al estudio del derecho constitucional. En esta forma,
dicen los autores, el derecho constitucional viene a ser la parte estática,
la parte inactiva del derecho público; y en cambio, la administración
es todo lo que cambia, lo actual, lo concreto de la actividad del Estado.
No es cierto que la Constitución sea lo estático, lo inactivo y ajeno a
la actividad del Estado. Por otra parte, no existe la actividad admi
nistrativa del Estado, sino que hay otras dos formas de actividad del
Estado que nosotros ya hemos estudiado aquí: las que se conocen con
los nombres de actividad legislativa y actividad jurisdiccional.
Un quinto criterio es el que sostienen los partidarios de la escuela

vienesa. Hemos visto que para esos autores el concepto de adminis
tración es un concepto negativo, en el que el minuendo lo constituye
la actividad total del Estado y el sustraendo la suma de la legislación
y de la justicia. Ya hemos hecho la crítica del concepto de adminis
tración que sostiene la escuela vienesa y doy por reproducida aquí
esa crítica.
Por último, la escuela realista del derecho, define el derecho

administrativo como un conjunto de reglas relativas a los servicios
públicos. Esta definición es parcialmente cierta. Si el contenido de la
actividad del Estado está constituido por las intervenciones y por
los servicios públicos, necesariamente el derecho administrativo se

refiere a los servicios públicos y a las intervenciones del Estado; pero,

digo que el concepto está incompleto, porque si nosotros ya llegamos
a la conclusión de que la función administrativa es aquella forma de
la actividad del Estado que consiste en la realización de actos jurídi-
cos de portada individual y de actos materiales (actos condición y actos
subjetivos), para asegurar el funcionamiento de los servicios públi
cos, nos basta para definir el derecho administrativo con decir que
es aquella rama del derecho público que se refiere a la actividad admi
nistrativa del Estado.
Ya sabemos lo que es la actividad administrativa del Estado y,

naturalmente, el derecho administrativo tiene que ser la rama del
derecho público que se refiere a la administración.
1. Relaciones del derecho administrativo con otras ramas del

derecho y con las ciencias administrativas
Desde luego, podemos decir que el derecho administrativo se relaciona

directamente con el derecho constitucional. La sola consideración de
que es el derecho constitucional el que establece la división de los
poderes del Estado y la circunstancia de que uno de esos poderes es
el Poder Ejecutivo, nos lleva a la conclusión de que, necesariamente,
entre el derecho administrativo y el derecho constitucional, hay una
relación inmediata, supuesto que es el derecho constitucional el que
marca la organización y la competencia del Poder Ejecutivo.
En México, por ejemplo, tenemos el artículo 27 constitucional

que, en forma precisa, organiza la propiedad pública y declara que la

propiedad de las aguas, de las tierras y del subsuelo, es del Estado.

Esa propiedad se organiza y se deja a la administración. En conse
cuencia, vemos que el derecho constitucional no solamente da las
normas generales de la organización política de la administración,
sino que también da las bases de su organización patrimonial.
El derecho administrativo, además, se relaciona con el derecho

privado. Desde luego, hemos visto que, aun cuando el régimen jurídico
de la actividad del Estado es de derecho público, eso no excluye la
posibilidad y la necesidad de que el Estado realice actividades en
las que necesariamente sus relaciones jurídicas se regulen por disposi
ciones del derecho privado, y sin que esto obste para que el Estado
mantenga la situación privilegiada que como sujeto de derecho público
guarda en sus relaciones con los particulares. Numerosos actos de la
administración, y sobre todo, los actos llamados de economía privada,
se regulan por las disposiciones del Código Civil. Si examinamos los
actos jurídicos de portada individual que la administración realiza,
particularmente los actos subjetivos o contractuales, y aun los actos
materiales que la misma administración ejecuta, encontramos que
esos actos son la consecuencia de la ejecución de contratos adminis
trativos realizados por la administración y celebrados con los particu-
lares, que se rigen por las disposiciones del Código Civil. Esto
demuestra la relación estrecha, íntima, que hay entre el derecho admi
nistrativo y el privado.
También se relaciona el derecho administrativo con el derecho

penal. La sola consideración de que la administración estudie con

interés particular la naturaleza jurídica del poder disciplinario, hace

que una serie de reglas que en principio sólo tienen aplicación en el
derecho penal, la tengan también en el derecho administrativo.
Por lo demás, no hay que olvidar que la ejecución de las penas,

no es propia de la autoridad judicial, sino de la autoridad administra
tiva; que el régimen penitenciario está reservado a la competencia de
la autoridad administrativa. En consecuencia, las relaciones de esta
rama del derecho con el administrativo, son también estrechas y de
importancia considerable.
El derecho administrativo se relaciona con el derecho procesal

porque, en primer lugar, los tribunales se sostienen por la administra
ción. El abastecimiento de los gastos que el servicio de justicia implica,
está reservado a la autoridad administrativa. Además, la ejecución de
las resoluciones de la autoridad judicial, aun las de carácter civil,
se considera una actividad de orden administrativo. Administrativa es
también toda la actividad de los tribunales relacionada con la juris-
dicción voluntaria. De modo que así como el derecho procesal
tiene disposiciones que interesan al derecho administrativo, también
éste tiene reglas que necesariamente debe que utilizar el derecho
procesal.
Finalmente, diremos que el derecho administrativo se relaciona

con las demás ciencias sociales, particularmente con las ciencias admi
nistrativas. La diferencia que hay entre las ciencias administrativas y
el derecho administrativo es la siguiente: las primeras estudian la

naturaleza sociológica de la actividad teológica del Estado, y el derecho

administrativo estudia esa actividad del Estado pero exclusivamente
desde el punto de vista jurídico.
Las reglas interiores no jurídicas, pero sí técnicas, de la adminis

tración, pertenecen a las ciencias administrativas. La previsión, la
organización, el mando, la coordinación y el control, dice Fayol, son
los diversos fenómenos en que se puede descomponer la actividad
administrativa desde el punto de vista de la doctrina administrativa.
Cómo se prevé por medio del presupuesto; cómo se organizan los
trabajos; cómo se manda, es decir, cómo se hace funcionar al perso
nal; cómo se coordinan todas las actividades para que los esfuerzos
no se desperdicien, y, por último, cómo se verifican los resultados, esto
es, cómo se controla la actividad administrativa, son materias reserva
das al estudio de las ciencias administrativas.
Algunos autores, los que admiten la autonomía del derecho

internacional, afirman que hay intereses que trasponen los límites de
las fronteras; que hay una serie de servicios organizados para impedir,
por ejemplo, el tráfico de enervantes, la trata de blancas, las condicio
nes internacionales en materia de trabajo, etc., que salen de las fron
teras de cada país para constituir servicios públicos de carácter
internacional. De aquí derivan estos autores las relaciones estrechas
entre el derecho administrativo y el internacional. Es cierto que una
serie de tratados internacionales tratan de regular actividades que
escapan a los límites de cada Estado, pero vuelvo a decir que, cuando
más, esa relación del derecho administrativo no será con el derecho

internacional sino con la moral internacional, que existe y que no es

derecho porque carece de sanción política.
2. Las fuentes del derecho administrativo
Se entiende por fuente del derecho administrativo el lugar de donde

brota la norma jurídica relativa a la organización y al funcionamiento
de la administración pública.
a. La ley
Como la función administrativa se realiza bajo un orden jurídico,

supone necesariamente el principio de la legalidad; y tenemos enton-
ces, como primera fuente —y la más importante, por cierto— del derecho
administrativo: la ley. Los autores hacen un estudio de lo que es el
principio de la legalidad y llegan también a establecer la excepción
que vendrían aparentemente a significar las facultades discrecionales,
tan frecuentes en el derecho administrativo, de esa regla general que
significa el principio de la legalidad. Nosotros ya sabemos, porque lo
hemos dicho en varias ocasiones, lo que es ese principio de la legali
dad y la naturaleza de las facultades discrecionales, que no excluyen
aquel principio.
Sabemos también lo que es la ley y que de la ley se derivan situa

ciones jurídicas generales, abstractas, impersonales, en principio no
renunciables y que solamente pueden ser modificadas o suprimidas
por un acto jurídico de la misma naturaleza del que les dio origen.

Esto de que el acto regla sólo pueda modificarse o suprimirse por otro
acto regla, constituye un principio jurídico conocido en la doctrina
con el nombre de principio de la autoridad formal de la ley. Nuestra
Constitución lo establece en el inciso f) de su artículo 72, que dice:
“todo proyecto de ley o decreto, cuya resolución no sea exclusiva de
alguna de las Cámaras, se discutirá sucesivamente en ambas, obser
vándose el Reglamento de Debates sobre la forma, intervalos y modo
de proceder en las discusiones y votaciones. […] f) En la interpreta-
ción, reforma o derogación de las leyes o decretos, se observarán los
mismos trámites establecidos para su formación”.
Desde luego, la ley es una fuente del derecho administrativo,

porque todas las atribuciones de los órganos administrativos se deri
van de la competencia legal; es decir, de la competencia que las leyes
establecen para cada órgano del Estado. Esto significa que la adminis
tración no puede realizar, en principio, ningún acto que no esté de
antemano previsto y autorizado por una ley.
En otros términos, los órganos administrativos y sus titulares,

para realizar una actividad jurídica determinada, necesitan estar auto
rizados expresamente para ello, en la inteligencia de que en caso
contrario, se realiza una serie de actos nulos.
b. El reglamento
Otra fuente del derecho administrativo es el reglamento. Los re

glamentos, desde el punto de vista material, son de naturaleza jurídica

idéntica a la de las leyes. La actividad reglamentaria, constitucionalmen

te, está reservada al Poder Ejecutivo; pero esa actividad reglamentaria,
desde el punto de vista material, no corresponde a la administración; sin
embargo, el reglamento es también fuente de competencias adminis
trativas y de ejecución de actos jurídicos para la administración.
Cuando he dicho que la administración se realiza bajo un orden

jurídico, y que, por tanto, aquélla supone un principio de la legali
dad, me refiero a la ley desde el punto de vista material; esto es, aludo
también a los reglamentos.
• Facultad reglamentaria del Presidente de la República
Hicimos una clasificación de las leyes y establecimos que éstas pueden

ser constitucionales, legislativas ordinarias y reglamentarias. Dentro
de esta jerarquía normativa, necesariamente, el reglamento se halla en
una situación inferior a la de la ley y a la de la Constitución, por cuanto
a que aún cuando conserva su generalidad y su carácter abstracto, no
por eso el reglamento deja de ser un poco más concreto que la ley
o que la Constitución. Desde este punto de vista, se puede establecer
una diferencia entre la ley y el reglamento.
Por lo demás, si atendemos a las disposiciones de nuestro derecho

positivo, encontramos que el artículo 89 constitucional, fracción i,
previene que el Presidente de la República tiene facultades para pro
mulgar y ejecutar las leyes que expida el Congreso de la Unión. Esto
quiere decir que la facultad reglamentaria supone que el reglamento no

deriva inmediata sino mediatamente de la Constitución. Inmediata-

mente, el reglamento tiene que ser ejecución de las leyes que expida
el Congreso de la Unión y no de la Constitución.
Se discute si efectivamente la fracción i del artículo 89 constitu

cional establece la facultad reglamentaria. El texto de la fracción i del
artículo 85 de la Constitución de 1857 es idéntico al de la fracción i
del artículo 89 actual. En ninguna de estas constituciones se dice
que el Presidente de la República tenga la facultad reglamentaria; sin
embargo, algunos comentaristas de nuestro derecho público preten-
den no derivar esa facultad reglamentaria de la fracción i del artículo 89,
sino del artículo 92 constitucional que dice así:
Todos los reglamentos, decretos y órdenes del Presidente deberán estar

firmados por el Secretario del Despacho, Encargado del Ramo a que el
asunto corresponda, y sin este requisito no serán obedecidos. Los reglamen
tos, decretos y órdenes del Presidente, relativos al Gobierno del Distrito
Federal y a los Departamentos Administrativos, serán enviados directa
mente por el Presidente al Gobernador del Distrito y al Jefe del Depar
tamento respectivo.
En realidad, el artículo 92 constitucional está fijando los requisi

tos formales del reglamento, y supone que es el Ejecutivo el que tiene
la facultad reglamentaria; pero un análisis detenido de la fracción i
del artículo 89 demuestra que es ahí donde está consagrada la facul-

tad reglamentaria a favor del Presidente de la República. Dice la frac-
ción i del artículo 89 constitucional que el Presidente de la República
debe promulgar y ejecutar las leyes que expida el Congreso de la Unión.

Hasta aquí, promulgación y ejecución de la ley no son la facultad

reglamentaria, pero el mismo precepto agrega: “[…] proveyendo en la
esfera administrativa a su exacta observancia”. Ahora bien, no es posi
ble concebir la aplicación inmediata de la ley o su ejecución, cuando
no media un reglamento que la facilite. El reglamento no es la ejecu
ción de la ley, pero sí es un medio indispensable para ejecutarla.
Precisamente porque el reglamento es un conjunto de disposi-

ciones más concretas, sin dejar por eso de ser abstractas y permanentes,
es por lo que el reglamento constituye un escalón necesario para la
aplicación de la ley. De manera que si a esto agregamos la circunstan
cia de que en los debates de los constituyentes de 1857 y de 1917, nada
se dijo al suprimir la palabra “reglamentos” para cambiar la facultad
que las anteriores disposiciones constitucionales habían establecido,
tenemos necesariamente que concluir que la fracción i del artículo 89
es la que consagra la facultad reglamentaria del Presidente de la Repú
blica. En el texto pueden ustedes consultar la redacción de los artículos
constitucionales anteriores a 1857, y advertirán que en esos artícu
los se consagraba de modo expreso y a favor del Presidente de la
República la facultad reglamentaria.
• Reglamentos autónomos
Nos quedan por estudiar los llamados reglamentos autónomos. La frac

ción i del artículo 89, al establecer la facultad reglamentaria en favor
del Presidente de la República, no supone una delegación de facul
tades del Poder Legislativo en favor de la administración, sino que la

facultad se otorga a la administración de un modo expreso. Si bien es

cierto que el reglamento es un medio, un escalón para llegar a la eje-
cución de las leyes, la Constitución, excepcionalmente, permite que el
reglamento se derive de ella inmediatamente y no de una ley expedida
por el Congreso.
Las dos excepciones que podemos mencionar son las que esta
blecen los artículos 10 y 21 constitucionales. El artículo 10 constitu
cional se refiere al derecho de portación de armas y establece que “los
habitantes de los Estados Unidos Mexicanos tienen libertad de poseer
armas de cualquiera clase, para su seguridad y legítima defensa, hecha
excepción de las prohibidas expresamente por la ley y de las que la
Nación reserve para el uso exclusivo del Ejército, Armada y Guar
dia Nacional; pero no podrán portarlas en las poblaciones sin sujetarse
a los reglamentos de policía”. Los reglamentos de policía que limitan
la facultad de los nacionales o de los extranjeros, de los habitantes de la
República, para portar armas, son reglamentos que se derivan inme
diatamente de la Constitución y no de una ley ordinaria. Además, el
artículo 21 constitucional señala la competencia de las autoridades
administrativas y judiciales respecto de la imposición de las penas;
hace exclusiva la imposición de las penas al Poder Judicial, y reserva
el castigo de la violación a los reglamentos gubernativos y de policía,
a las autoridades administrativas.
El artículo 21 constitucional vuelve a permitir la autonomía del

reglamento, pues éste no se deriva inmediatamente de una ley, sino
que surge directa e inmediatamente de la Constitución.

Es común en nuestra legislación positiva que se conceda expresa

mente, en algún artículo, al Poder Ejecutivo, la facultad para dictar el
reglamento de esa misma ley. En esos casos, los reglamentos no tienen
su fundamento en la fracción i del artículo 89, sino que se trata de
una delegación de facultades pura y simple.
Sobre este particular, debo decir que la delegación de facultades

legislativas es, además de muy frecuente, distinta de la facultad reglamen
taria, que no se deriva de una delegación del Poder Legislativo. Tome
mos como ejemplos la Ley de la Autonomía Universitaria, la Ley
Orgánica del Departamento del Distrito Federal y la Ley de Justicia
Fiscal; cuyas normas establecen, respectivamente, facultades al Con
sejo Universitario, a la Junta Directiva de la Beneficencia Pública y al
Tribunal Fiscal, para dictar su propio reglamento. En estos casos, ese
reglamento no es una delegación de la facultad reglamentaria estable-
cida en el artículo 89, sino una delegación de las facultades que el
Congreso da para legislar sobre esa materia. No hay una inconstitucio
nalidad en esos reglamentos, que tampoco son autónomos y que
son distintos de los que expide la administración en uso de la facul
tad que le concede expresamente la fracción i del artículo 89
constitucional.
• La costumbre
La costumbre es una fuente del derecho que va creando reglas de

carácter general y abstracto, impersonales, que por lo común llegan a
cristalizar en normas de derecho positivo. En la actividad adminis

trativa, la costumbre desempeña un papel importante porque hay una

serie de trámites, esto es, una serie de actividades que no alcanzan a
estar previstas en las leyes o en el reglamento y que se realizan por las
autoridades administrativas a diario, de tal manera que en un momento
dado, esa costumbre llega a complementar los reglamentos en aquellos
puntos no previstos por éstos.
La doctrina hace la distinción entre reglamentos y circulares. Las

circulares propiamente dichas son disposiciones que dicta la adminis
tración para dar instrucciones a los agentes administrativos respecto
de la forma como han de aplicar las disposiciones de carácter general
cuya ejecución les está inmediatamente encomendada.
En México, las circulares son muy abundantes; y las autoridades

administrativas han pretendido que esas disposiciones no solamente
obligan a los agentes administrativos, sino que también contienen
disposiciones obligatorias para los administrados, esto es, para los
particulares; sin embargo, la facultad que tiene la administración para
expedir circulares está reservada exclusivamente al Presidente de la
República; y en esa virtud, debemos entender que cuando el artículo
3o. del Código Civil dice que las leyes, reglamentos, circulares o cuales
quiera otras disposiciones de observancia general, obligan y surten
sus efectos tres días después de su publicación en el Diario Oficial, las
citadas circulares son disposiciones de observancia general sólo cuando
se sujetan a las formalidades prevenidas para los reglamentos en el
artículo 92 de la Constitución. Las circulares propiamente dichas suelen
ser instrucciones que los funcionarios dan a los agentes administrati

vos indicándoles el sentido en que deben aplicar las leyes o los re
glamentos; pero es indudable que esta clase de circulares no obligan
a los administrados.
• La jurisprudencia
La jurisprudencia es una fuente del derecho que consiste en una

sucesión de resoluciones dictadas sobre problemas de derecho, en
un mismo sentido. Naturalmente que, en un principio, la jurispru
dencia no debería ser una fuente del derecho porque nace de la apli
cación, es decir, de la ejecución del derecho; y la ejecución y formación
del derecho son dos cosas absolutamente diversas. Sin embargo, las
lagunas de la ley son generalmente suplidas por la interpretación que
los tribunales administrativos o judiciales dan al problema jurídico
individual planteado.
En algunas partes, en España por ejemplo, la jurisprudencia no

es una fuente del derecho. En México la jurisprudencia sí es una
fuente del derecho y, por tanto, del derecho administrativo, porque
así lo establece la Ley Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En la Ley de
Amparo a que acabo de aludir, encontramos los artículos 192 a 197,
que establecen las reglas generales para la formación y para la obliga-
toriedad de la jurisprudencia.
El artículo 192 establece que la jurisprudencia que establezca la

Suprema Corte de Justicia en sus ejecutorias de amparo sólo podrá

referirse a la Constitución y demás leyes federales. El artículo siguiente

previene que las ejecutorias de las Salas de la Suprema Corte de Justi
cia constituyen jurisprudencia siempre que lo resuelto en aquéllas se
encuentren en cinco ejecutorias no interrumpidas por otra en contra
rio y que hayan sido aprobadas por lo menos por cuatro Ministros.
Como ustedes ven, los dos artículos citados de la Ley de Amparo

establecen los requisitos constitutivos de la jurisprudencia y la obliga
toriedad de la misma se funda en el artículo 194, que dice así:
La jurisprudencia de la Suprema Corte en los juicios de amparo y en los

que se susciten sobre la aplicación de las leyes federales o tratados cele-
brados con potencias extranjeras, es obligatoria para los Magistrados de
Circuito, Jueces de Distrito, Tribunales de los Estados, Distrito y Terri
torios Federales y Juntas de Conciliación y Arbitraje.
En consecuencia, tenemos que concluir que, de acuerdo con las

disposiciones de nuestro derecho positivo, la jurisprudencia es una
fuente del derecho y también del derecho administrativo.
3. Codificación del derecho administrativo
Los autores estudian el problema relativo a la codificación del derecho

administrativo al tratar las fuentes del derecho administrativo, y dis
cuten si es posible y si es útil su codificación.
Los autores italianos encabezados por Rocco expresan dos razo-

nes fundamentales para oponerse a la codificación del derecho admi

nistrativo. En primer lugar la legislación administrativa es sumamente

abundante; tanto que no conciben cómo pudiera glosarse a modo de
crear un solo grupo de disposiciones generales que pudiesen ser apli
cables a toda la actividad de la administración pública. Además,
afirman que la legislación administrativa es extraordinariamente
movible, que no es fija, que es demasiado concreta y variable; que la
abundancia de la legislación administrativa tiene su origen precisa
mente en la movilidad que exige la satisfacción de las necesidades
colectivas por medio del procedimiento del servicio público.
Por otra parte, los autores franceses abogan por la necesidad y

utilidad de la codificación del derecho administrativo. Contestan los
argumentos de los juristas italianos diciendo que la abundancia de la
legislación administrativa es la misma que la de la legislación civil a
principios del siglo pasado, y que no obstante la variedad de las dispo
siciones del derecho común, fue posible a todos lo países civilizados,
en el siglo pasado, consignar esa codificación que ha sido tan útil y
que era tan necesaria.
Hauriou, quien pone mayor empeño en abogar por la codificación

del derecho administrativo, contesta también el argumento de la movili-
dad de la legislación administrativa haciendo un distingo: dice que
hay que distinguir entre lo que son las leyes administrativas y los
reglamentos administrativos. Los reglamentos son demasiado movi
bles y no pueden ser objeto de una codificación, pero las leyes adminis
trativas son permanentes, y aun cuando no tienen muy larga duración

en cuanto a su estructura y a su finalidad principal, sí tienen una

durabilidad de consideración que permite realizar esa codificación.
Los autores españoles, influidos por los juristas franceses, se mani

fiestan en favor de la codificación del derecho administrativo; sin
embargo, uno de ellos, García Oviedo, piensa que la codificación del
derecho administrativo sería una cosa realmente inútil, porque dice
que tan luego como se lograra, surgirían multitud de problemas, y que
al hacer que se respetara la codificación lograda, se entorpecería la
buena marcha de los servicios públicos.
Considero que tienen razón los jurisconsultos franceses que abo-

gan por la codificación del derecho administrativo. Cuando observo la
variedad y anarquía de la legislación administrativa, pienso que no
hay razón para que una ley establezca un término para la prescripción
y la siguiente uno diferente. Para no referirme a otra legislación admi-
nistrativa, diré que en la legislación fiscal encontramos que un impuesto
prescribe en cinco años, el otro en tres, el otro en seis meses, el otro
en dos años; la legislación del impuesto sobre la renta, sobre aduanas,
la legislación sobre el impuesto de herencias, legados y donaciones o la
legislación del timbre, tienen una serie de disposiciones diversas.
Yo no veo todavía por qué un impuesto ha de prescribir en un plazo
y uno más en otro diferente.
Por otra parte, en materia de sanciones fiscales encontramos que

tratándose, por ejemplo, de la Ley del Impuesto sobre la Renta, la
falta de pago oportuno del impuesto da lugar a un 2% de recargos,

como si fueran intereses moratorios; y en cambio, tratándose del

Impuesto del Timbre, la falta del pago oportuno da lugar a una sanción
que consiste en el pago del décuplo del impuesto omitido. En resu
men, yo creo que bien pudiera realizarse un esfuerzo, haciendo el
distingo entre las disposiciones legales de carácter administrativo y las
reglamentarias de esa misma naturaleza. La codificación no compren
dería entonces a la reglamentación de la legislación administrativa,
sino exclusivamente a la legislación administrativa. Y no sólo en materia
fiscal observamos la anarquía legislativa apuntada, pues si comparan
las legislaciones sobre vías generales de comunicación, sobre minas y
sobre aguas, encontrarán que la concesión de minas es distinta de la
concesión de vías generales de comunicación y de la concesión de
aguas, etc. Y esto proviene, fundamentalmente, de la inercia y de la
inutilidad del Poder Legislativo en nuestro país. Las Cámaras sirven
para todo menos para legislar; desgraciadamente, es secular el uso de
las facultades extraordinarias por el Poder Ejecutivo para expedir las
leyes, que materialmente se hacen en los Departamentos Consultivos
de las Secretarías de Estado; de manera que, según la preparación y el
punto de vista de cada Departamento Consultivo, así es el concepto
que encontramos consignado en las leyes, de la concesión que se otor
gará a los particulares; así será el concepto de la prescripción o la
naturaleza de la sanción por la violación a la ley administrativa.
Además, el régimen del control de la actividad administrativa

supone la verificación de los resultados obtenidos. Su fin es examinar
si la ley ha sido respetada o no. El control consiste en diversas formas,
cuya finalidad y cuyo resultado es siempre el mismo: verificar los resul

tados obtenidos en relación con el programa de acción adoptado. Las

diversas formas que puede revestir son las siguientes: la inspección
contable; los avisos previos o posteriores a la realización de determi
nado acto jurídico; los términos para dar los avisos o la sanción que
habrá de aplicarse por la omisión en la presentación de los mismos.
Y creo que el control es una cosa suficientemente estable y general a
toda la actividad de la administración, que permite realizar la codifi
cación de manera útil y con facilidad.
Con lo expuesto, damos por concluido el estudio del problema

de las fuentes del derecho administrativo y de la codificación del mismo.
Vamos ahora a empezar a abordar el estudio del problema de la orga-
nización administrativa.

VII. La organización administrativa
L a mayoría de los autores se ocupan, en primer término,

de hacer un estudio sobre la personalidad del Estado.
Para unos, la personalidad del Estado reconoce un patrimonio; para
otros, como la escuela realista, es una cosa innecesaria; para los más,
es un concepto necesario a fin de entender los fenómenos a que la
vida del Estado da lugar, aun cuando sea un concepto ficticio.
Nosotros, siguiendo nuestro texto, habremos de abordar este

problema de la personalidad del Estado cuando estudiemos el régi
men patrimonial de la administración. Por ahora baste con decir que
admitimos el concepto de la personalidad del Estado para el sólo
efecto de explicarnos los fenómenos jurídicos de la administración.
Admitir el concepto de la personalidad del Estado significa admitir
también, con Jellinek, el concepto de los órganos del Estado. Toda
141

personalidad colectiva exige que haya una voluntad individual, que

como titular del órgano, exteriorice la voluntad de la asociación, y si
esto sucede en las asociaciones privadas, con mayor razón acontece
tratándose de la organización más importante de la vida contemporá
nea, que es el Estado.
La administración es un órgano del Estado, pero ésta se descom-

pone en diversos órganos administrativos. Sin embargo, este concepto
de órganos del Estado no excluye la unidad que necesariamente existe
en el todo que es el Estado. No hay relaciones jurídicas entre los órganos
y el Estado porque los órganos son parte del Estado mismo. No hay
dos personalidades jurídicas diversas como serían las del Estado y el
órgano, sino que es una sola personalidad que a veces se manifiesta
inmediata o mediatamente en relación con la unidad total del Estado.
Me refiero a la clasificación de los órganos que hacen los juristas

alemanes en órganos inmediatos y en órganos mediatos. Los órganos
inmediatos son aquellos sin los cuales el Estado no existiría; por ejem-
plo, en el Estado Federal, los Estados miembros de la Federación son
órganos inmediatos de la Federación; en el momento en que no
hubiese Estados miembros, no habría Estado Federal. Esos órganos
inmediatos, a su vez, pueden ser independientes o dependientes.
La independencia o la dependencia de los órganos del Estado se esta
blece en razón a que ellos estén o no unidos por la jerarquía y, como
sabemos, la jerarquía supone necesariamente la subordinación.
La administración es un órgano del Estado que tiene no una

personalidad distinta, pero sí una competencia diferente de los demás

órganos. Dentro de ésta hay una serie de órganos administrativos que

constituyen todos juntos la administración general, y la unidad de
la administración general se mantiene viva mediante la jerarquía. En la
administración necesariamente hay dependencia orgánica, subordi
nación de unos órganos respecto de otros órganos administrativos.
Decíamos que entre los órganos del Estado no hay diversidad

de personalidad, pero sí de competencias. Los órganos del Estado no
tienen derechos sino competencias, dice Jellinek.
1. La competencia
La competencia es la facultad que tiene un órgano del Estado para

realizar una actividad jurídica determinada. La competencia, o sea, las
facultades de los órganos del Estado, son diversas en unos y otros
casos. En consecuencia, aun cuando el Estado (considerado como
unidad total) no tiene competencia, los órganos en que se descompone
sí la tienen. El Estado tiene personalidad pero no tiene competencia,
porque ésta supone limitación de facultades, es decir, facultades expre
sas; mientras que la personalidad supone facultades en el sujeto que
sólo por excepción limita el derecho positivo.
Por lo demás, el concepto de competencia constituye una noción

que únicamente es posible referir al órgano.
Sentado lo anterior, vamos a precisar las diferencias que hay

entre la competencia de derecho público y la capacidad civil del dere
cho privado. La competencia en el órgano es la excepción, mientras

que la capacidad civil del derecho privado es la regla general: todos

somos capaces, salvo prueba en contrario; en cambio, desde un punto
de vista jurídico, con la administración sucede al revés: la competen
cia es la excepción, la autoridad no puede realizar sino únicamente
los actos para los cuales está expresamente facultada.
No debemos olvidar que la noción de competencia reconoce su

origen o su fuente precisamente en el principio de la legalidad, prin
cipio que rige y que regula la actividad jurídica de la administración.
Tal principio no significa otra cosa sino que los titulares de los órganos
del Estado sólo pueden realizar aquellos actos para los cuales están
expresamente facultados por la ley.
Una segunda diferencia consiste en que el ejercicio de la capa

cidad civil, establecida en favor de las personas físicas, supone una
facultad potestativa en el sujeto para ejercitarla o para no ejercitar
la; mientras que la competencia en el derecho público es de ejercicio
necesario, forzoso, obligatorio e imprescindible. Las facultades que la
ley establece a favor de los órganos de la administración tienden a
constituir atribuciones sin las cuales las necesidades públicas no
podrían satisfacerse mediante los servicios correspondientes. No se
concibe que pudiera haber esas facultades para que discrecional o
potestativamente se ejercitaran, o no, por los titulares de los órganos
del Estado.
Otra diferencia consiste en que la competencia en el derecho

público se fragmenta, se divide en tantas competencias cuantos sean

los órganos del Estado, y concretamente, cuantos sean los órganos

administrativos; mientras que la capacidad del derecho civil es única
e indivisible.
Por otra parte, la capacidad del derecho civil es renunciable hasta

cierto límite. Por ejemplo, de acuerdo con las disposiciones del derecho
privado, yo celebro un contrato por virtud del cual traspaso un esta
blecimiento mercantil y me obligo a no establecer otro de la misma
naturaleza en determinada zona territorial. Es claro que estoy limi-
tando una posibilidad que tengo de realizar actos jurídicos; luego
estoy renunciando a una parte de mi capacidad jurídica. En cambio, la
competencia del derecho público no es renunciable en ningún caso.
Este principio de la irrenunciabilidad de la competencia requiere

una reflexión especial en nuestro país, porque históricamente nuestros
Congresos han acostumbrado dictar decretos para refrendar conce
siones expedidas por la administración en una forma ilegal. Son
frecuentes los decretos que aprueban concesiones, que previenen que
en determinado tiempo (en 10, 15 o 20 años) no se dictarán leyes para
crear nuevos impuestos sobre determinada mercancía. Las disposicio
nes que cito como ejemplo son un caso evidente de renuncia de la
competencia de los órganos legislativos; y esa renuncia no solamente
es anticonstitucional sino que es contraria a la naturaleza misma
del Estado.
Por otra parte, el Poder Legislativo, al refrendar tales concesio

nes, se ha dado una competencia que la Constitución no le ha fijado.

En efecto, en las concesiones expedidas en la época del general Díaz

se acostumbraba, por las empresas inglesas y norteamericanas que las
obtenían, hacer que una vez concedidas o expedidas esas concesiones
por el Ejecutivo, fueran autorizadas y refrendadas por el Poder Legisla
tivo como leyes. Lo que en esos casos se pretendió fue garantizar a los
particulares para que, en un momento dado, pudieran invocar en su
favor el principio de la autoridad formal de la ley; o sea, que esas con
cesiones no podían ser revocadas o declaradas su caducidad por la
administración en una forma unilateral o con juicio, sino que además
requerían la derogación, por el Poder Legislativo, del decreto aproba
torio, que indudablemente no era un acto legislativo sino que un acto
nulo de pleno derecho, porque el Congreso ha carecido siempre de
facultades constitucionales para aprobar o refrendar concesiones.
2. Naturaleza de la competencia
Hoy estudiaremos si la competencia tiene un origen contractual o un

origen legal. Hay autores que consideran que la competencia en mate
ria administrativa es delegable, porque estiman que el titular del Poder
Ejecutivo, o sea, el Presidente de la República, es el que tiene toda la
competencia y que los órganos subordinados obran en representación
del Presidente.
Parece que el concepto de delegación equivale al de mandato; y

en el caso que examinamos, el mandante sería el Presidente de la Repú
blica y los mandatarios los titulares de los órganos administrativos
inferiores. Duguit hace una brillante crítica a esta doctrina mani

festando que el mandato supone, en primer lugar, la facultad en el

mandante para escoger mandatario. En cambio, tratándose de la com
petencia, dice Duguit, no hay posibilidad de que el titular de un órgano
administrativo superior escoja al llamado delegatario, o sea, a su
representante.
Dice Duguit que el mandato se extingue con la muerte del

mandatario o del mandante; en cambio, la muerte del titular de un
órgano administrativo, en nada altera la unidad abstracta constituida
por el órgano. Si falta el Presidente de la República, la Presidencia,
como órgano administrativo superior, como unidad abstracta, se
mantiene incólume.
Por otra parte, el mandatario está obligado a rendir cuentas al

mandante, mientras que los titulares de los órganos administrativos
inferiores obran por su propia cuenta, pues no derivan sus facultades
de autorizaciones de los órganos superiores, sino de la ley o del
reglamento.
La teoría del origen legal de la competencia es la doctrina exacta

en esta materia, porque la competencia definida como poder para
ejecutar una actividad jurídica determinada, supone necesariamente
que sea la ley la que autorice a determinado órgano para realizar esa
actividad jurídica; y para saber si un órgano tiene o no competencia
para realizar una cierta actividad jurídica, necesitamos acudir al origen
legal de esa misma competencia, o sea, a la ley entendida en un sentido
formal o material.

3. Diversos criterios para clasificar la competencia
Ustedes saben que, más que los tratadistas de derecho público gene-
ral, de derecho administrativo o de derecho constitucional, han sido
los tratadistas del derecho procesal los que han estudiado la compe
tencia. Fraga, inspirado al parecer en algún autor de derecho procesal
civil, hace la exposición de una clasificación que yo preferiría no
llamar con las palabras con que él la denomina, sino siguiendo a
Chiovenda, quien clasifica esos criterios para fraccionar la competen-
cia de los órganos administrativos, en objetivo, funcional y territorial.
a. Criterio objetivo
Es el que atiende a la naturaleza de la materia objetiva de la compe-

tencia. En estos casos, la competencia se da al órgano en razón de la
materia sobre la cual versan las atribuciones concedidas. Por ejemplo,
la Ley de Secretarías de Estado distribuye los asuntos administrativos
que corresponden al Poder Ejecutivo Federal en diversas secretarías o
departamentos administrativos, atendiendo a la materia de esos mismos
asuntos; o sea, a los asuntos educativos, hacendarios, económicos, etc.
Allí tienen un ejemplo de la competencia fragmentada en diversos
órganos administrativos, atendiendo a un criterio objetivo, esto es, a
la materia sobre la cual versan las facultades en que la competencia
consiste.
b. Criterio funcional
Un segundo criterio es el que Chiovenda llama funcional. Es conocido

también como el que atiende al grado de la jerarquía del órgano.

En este caso, la competencia no se establece por razón de la materia,

sino por razón de que, de un mismo asunto, conocen todos los órga
nos, pero en diversas instancias, en distintos grados. Es frecuente en
materia administrativa que un órgano inferior califique o instruya
determinada averiguación para que un segundo órgano jerárquica
mente superior al primero sea quien dicta una decisión sobre el asunto
de que se trate; pero, al mismo tiempo, este segundo órgano jerárqui-
camente superior al primero, no puede avocarse al conocimiento del
asunto promoviendo la primera instancia, sino que la primera instan
cia es obligatoria para que haya la segunda.
En nuestro derecho administrativo positivo, tenemos ejemplos

numerosos de esta clase de competencia, particularmente en la legis
lación fiscal. Hay órganos administrativos que son los primeros en
realizar determinadas inspecciones para conocer cuáles son las posibi
lidades de una fábrica, cuál es su capital en giro, cuál es su capacidad
máxima y mínima de producción, etc., para que, en vista de esos infor
mes, una junta calificadora determine el monto del impuesto que el
fabricante pagará por año. A su vez, esa junta calificadora no puede
hacer la calificación si antes no ha sido desarrollada la investiga
ción previa por órganos jerárquicamente inferiores a la misma junta
calificadora.
c. Criterio territorial
Un tercer criterio atiende al territorio. Los órganos administrativos se

clasifican en federales y locales. La Presidencia de la República, las

secretarías de Estado, los departamentos administrativos de la Federa

ción, son órganos administrativos federales porque tienen jurisdicción
sobre todo el territorio. Pero, en cambio, hay órganos administrativos
jerárquicamente inferiores que solamente tienen jurisdicción sobre
determinada circunscripción local.
Así, por ejemplo, la Oficina Federal de Hacienda núm. 1 no

tiene jurisdicción ninguna en Villa Obregón, y entiendo que tampo-
co en la delegación en la cual está ubicada esta Facultad, pues parece
que esta zona corresponde a la jurisdicción de la Oficina núm. 2. A
su vez, la Oficina núm. 2 tampoco tiene jurisdicción sobre el territo-
rio que corresponde a la Oficina núm. 1, y así sucesivamente. Aun
cuando sean órganos federales, de todas maneras tienen una jurisdic-
ción local señalada para hacer posible un servicio mejor.
Además de esta clasificación, Fraga estudia la división de los órga

nos administrativos en autoridades y agentes administrativos. En reali
dad, yo creo que el estudio de esta clasificación no corresponde
propiamente al órgano, sino al titular del órgano. Yo no creo que pueda
haber un órgano que se llame autoridad y uno que se llame agente; yo
creo que puede existir el titular de un órgano llamado funcionario o
autoridad y que puede haber agentes administrativos. Sin embargo, Fraga
hace este estudio de la clasificación de las competencias, porque para
él, funcionario y autoridad no son la misma cosa. En otras palabras,
para Fraga hay autoridades que no son funcionarios. Para él, los órga-
nos que tienen competencia para decidir y para ejecutar una actividad
jurídica determinada constituyen el concepto de autoridad; y el agente

administrativo es aquel órgano que solamente tiene facultades de eje

cución. Los primeros, es decir, los que tienen competencia para deci
dir y para imponer sus decisiones, o sea, también para ejecutarlas, los
llama órganos ejecutivos; y afirma que hay ocasiones en que la compe-
tencia está dividida: que un órgano tiene facultades exclusivas de
decisión y que otro órgano tiene facultades exclusivas de ejecución;
pero que cuando las facultades de decisión y de ejecución concurren
en un mismo órgano, entonces se trata de autoridades.
En realidad, la crítica de esta clasificación la hicimos cuando estu

diamos la pretendida función gubernamental. De manera que la fal
sedad de la clasificación no es una novedad para nosotros.
Por último, habremos de decir que para Fraga hay casos como el
del Municipio de México, en que la competencia para decidir los
asuntos corresponde al cuerpo edilicio, mientras que las facultades de
ejecución de las resoluciones edilicias es exclusiva del presidente
municipal.
Hay ocasiones en que la competencia de los órganos administra

tivos está subordinada a la consulta, y en este caso, los órganos son
puramente consultivos cuando el titular, discrecionalmente, consulta
o no al órgano auxiliar. Pero hay ocasiones en que el titular de un
órgano del Estado no puede tomar una decisión sin consultar al órgano
auxiliar y, no obstante, oído el parecer de ese órgano consultivo puede
tomar una determinación contraria al parecer emitido por el órgano
auxiliar. Por último, hay casos en que la consulta no solamente es

obligada como algo previo a la decisión del funcionario competente,

sino que, además, la resolución que el funcionario competente tome
en un asunto determinado tiene que ser necesariamente igual a la
opinión emitida por el órgano auxiliar; se trata entonces de un órgano
superior que impone la decisión a un órgano inferior.
Para citar a ustedes algún ejemplo tomado de nuestra legislación

positiva, les pondré el caso de la organización del Departamento del
Distrito Federal que tiene un Consejo Consultivo cuya consulta en
determinados asuntos es obligatoria como cosa previa a la decisión del
Jefe del Departamento del Distrito. Sin embargo, esa consulta obliga
toria previa a la decisión no impone o limita la competencia del titu
lar del Departamento para obrar de conformidad con el parecer del
consejero consultivo.
Para dar por concluido el estudio sobre la competencia, diremos

que en México la misma organización y la vida del Estado Mexicano
supone el principio de la legalidad, necesariamente tenemos que admi
tir que la competencia tiene un origen legal y que como situación
legal es permanente, abstracta, no renunciable, y que sólo puede ser
revocada por otra situación jurídica de la misma naturaleza de la que
le dio origen; es decir, por otra ley.

VIII. Relación entre los órganos y sus titulares
U na vez precisado que la administración es un órgano del

Estado considerado como persona jurídica y habiendo
estudiado el atributo del órgano, es decir, la competencia, vamos a estu
diar ahora las relaciones que hay entre los órganos y sus titulares.
Recuerden que cuando empezamos a estudiar el problema de la

organización administrativa, expusimos que así como en una asocia
ción es indispensable que ésta manifieste su voluntad por medio de
individuos, la asociación más importante, que es el Estado, necesaria
mente también debe tener titulares en sus órganos que por él expre
sen su voluntad. Desde luego, hay diferencia entre el titular y el
órgano del Estado.
El concepto de órgano supone una unidad abstracta, una esfera

de competencia, y que el titular es una persona concreta, física, que
153

varía sin alterar la continuidad en la vida del Estado; que ese titular
investido de la esfera de la competencia que al órgano corresponde,
aun cuando representa al Estado, tiene, fuera de esa función, un
interés personal; y que cuando obra en vista de su interés personal,
sus actos no son actos del Estado. En conclusión, no es lo mismo el
órgano que el titular del órgano del Estado. Desde luego, para estu
diar la relación entre los titulares y los órganos del Estado, debemos
atender a que la Constitución, en el Capítulo de Responsabilida
des, hace un distingo entre altos funcionarios, funcionarios y empleados
federales.
Los artículos 108, 110 y 111 de la Constitución Federal, estable-

cen los casos de responsabilidad del Presidente de la República, de los
Senadores, de los Diputados y de los Ministros de la Suprema Corte
de Justicia, considerando a todos como altos funcionarios de la admi-
nistración. Los artículos 110 y 111 establecen la forma de hacer efectiva
la responsabilidad en que incurren los funcionarios federales y a los
que no les concede la Constitución una categoría superior como a
los otros. Por último, el artículo 111 establece que el Congreso expe
dirá una ley en el menor tiempo posible para hacer efectiva la respon
sabilidad de los funcionarios y empleados federales, que todavía
estamos esperando.
Lo importante, por el momento, es observar que nuestra Consti

tución hace una distinción entre los titulares de los órganos del Estado:
los altos funcionarios, los funcionarios y los empleados federales o
agentes administrativos. ¿Cuáles son los altos funcionarios de la Fede

ración? Los funcionarios que señala el artículo 108; los demás son
funcionarios o agentes. ¿Cuál es la diferencia entre funcionario y
agente administrativo? Son muchos los criterios que la doctrina sigue
para hacer la distinción. Un primer criterio atiende a la duración del
empleo: se dice que los funcionarios tienen empleos temporales. El Pre
sidente de la República, los Diputados y los Senadores al Congreso
de la Unión, los Ministros de la Suprema Corte de Justicia, también
ahora, tienen una función temporal que varía según el funcionario de
que se trate. El Presidente de la República y los Ministros de la Corte
duran seis años en el desempeño de su cargo; los diputados duran
tres años y los Senadores seis. Los empleados, en cambio, no tienen
una duración definida sino indefinida.
Este criterio que atiende a la movilidad y la inamovilidad de los

titulares de los órganos del Estado no sólo no es científico, sino que
no tiene siquiera seriedad. La duración de un cargo es independiente
de la función; la renovación de los funcionarios en el poder no es
sino una garantía más que existe en los Estados civilizados para per
mitir que se aligere la carga que el país pueda en un momento dado
resentir con un mal funcionario; pero esto tiene que ver con la polí
tica y no con el derecho, y tratamos de hacer precisamente una distin-
ción entre funcionarios y agentes administrativos desde un punto
de vista jurídico.
Otro criterio que corre la misma suerte que el anterior, atiende a

la retribución del servicio público. Se dice que los funcionarios desem
peñan cargos públicos sin retribución ninguna, en una forma honorí

fica; y que los empleados o agentes reciben una remuneración por sus
servicios. Recuerden que el artículo 127 de la Constitución prohíbe a
los altos funcionarios el desempeño de los cargos públicos sin retribu
ción; de manera que conforme a las disposiciones de nuestro derecho
positivo no será posible atender al criterio expuesto para hacer la
distinción.
Un tercer criterio atiende al carácter de la relación jurídica. Se dice

que la relación jurídica que hay entre el titular de un órgano del Estado
y el órgano mismo, tratándose de funcionarios, es una relación de
derecho público; y que, en cambio, la existente entre los empleados
con el órgano del cual son titulares es una relación de derecho pri
vado. Ésta es la misma distinción entre agentes y autoridades que
hace Berthélemy. Éste supone que la relación de los funcionarios con
la administración es una relación legal, pero que la de los empleados
con la administración misma es una relación contractual. El criterio
es falso, porque la competencia en ningún caso tiene un origen con-
tractual. La competencia, lo hemos demostrado con amplitud, tiene
siempre y necesariamente un origen legal y, por tanto, habremos de
abandonar semejante criterio.
Un cuarto criterio atiende a la magnitud de la competencia. Fun-

cionario es el que decide o el que ordena el cumplimiento de la deci
sión tomada; en cambio, el agente administrativo o el empleado es un
mero ejecutor de las decisiones de un órgano superior.
Otros atienden a un criterio formal y dicen que el origen de la

competencia del funcionario está en la ley, y el origen de la competen

cia del empleado o del agente administrativo está en el reglamento.

La situación jurídica que se deriva del reglamento y de la ley es siempre
general, abstracta, impersonal, no renunciable y sólo revocable por
un acto de la misma naturaleza del que le dio origen. Esto quiere
decir que la distinción formal entre la ley y el reglamento no viene a
distinguirnos la situación jurídica derivada de la relación que supone
el titular de un órgano con el órgano mismo.
Por último, un sexto criterio atiende a la relación interna o externa

del titular con la administración. Es decir, los funcionarios tienen un
carácter representativo y los empleados tienen una relación puramente
interna con la administración en la que hay ausencia de representa
ción. El criterio mencionado es admitido por Fraga en su libro, pero
yo estimo que debe desecharse, porque en el derecho público la teoría
de la representación ha sido refutada por Duguit con éxito, y porque
el concepto interior o exterior de la representación es tan confuso
que conduce a conclusiones inexactas, pues el jefe del Departamento
de Migración, pongamos por caso, tiene relaciones con los particu
lares y aún suscribe oficios para ellos; pero es notorio que aun cuando
mantenga relación con el “exterior”, no es un funcionario sino un
simple agente administrativo de categoría.
En mi concepto, se debe atender, para distinguir al funcionario

público del agente administrativo, a la competencia de uno y otro.
Cuando la competencia del titular del órgano del Estado lo faculta
para realizar actos jurídicos y no solamente actos materiales, se trata,
indudablemente, de un funcionario. Cuando la ley concede al titular

una competencia exclusiva para realizar actos materiales, se trata de un

agente administrativo o empleado. Fíjense ustedes que hemos definido
la competencia como la facultad que tiene el titular de un órgano del
Estado para realizar determinada actividad jurídica. Intencionalmente
he utilizado la expresión de “actividad jurídica”, porque en estos tér
minos incluyo no solamente los actos jurídicos que el titular del
órgano puede ejecutar, sino también los actos materiales que forman
parte del acto administrativo. Los actos materiales no son actos jurí
dicos, pero son los que ejecutan no sólo los empleados inferiores sino
también los jefes de los departamentos de cada dependencia adminis
trativa. El jefe del Departamento de la Oficina Jurídica de la Secreta
ría de Hacienda o de la Economía Nacional, no hacen sino preparar
las decisiones del oficial mayor, del subsecretario o del secretario. Los
funcionarios son los que tienen facultad de realizar actos jurídicos de
portada individual: actos condición y actos subjetivos.
También los funcionarios realizan actos materiales, pero son

los menos; en cambio, el agente administrativo, o sea el empleado,
solamente realiza actos materiales, no resuelve. Entonces tenemos
que en México podemos distinguir tres clases de titulares de los órga
nos administrativos: altos funcionarios, funcionarios y agentes o
empleados públicos de la Federación.
1. Naturaleza de la función pública
Vamos ahora a estudiar cuál es la naturaleza de la función pública.

Las teorías se dividen en dos ramas: unas que explican la naturaleza

de la función pública con un criterio de derecho privado y otras que

la explican con un criterio de derecho público. Los primeros conside-
ran que la relación del titular con el órgano administrativo es una
relación contractual porque cuando el órgano notifica el nombramien
to, esa notificación del nombramiento, por sí sola, no basta para
investir a una persona con el cargo, sino que se requiere la aceptación
por parte del beneficiado para que la relación se establezca. Esto en
principio pudiera ser cierto a primera vista, dado el texto del artículo
5o. constitucional vigente, que dice que nadie puede ser obligado a
trabajar sin su consentimiento.
Las teorías que pretenden explicar la relación del titular con el

órgano administrativo atendiendo a nociones del derecho público esta
blecen lo siguiente: no todo acto bilateral es contractual; además del
contrato existen otros actos plurilaterales como son el acto colectivo
y el acto unión. Recuerden que cuando hablamos del acto colectivo, al
estudiar el problema de las funciones del Estado desde un punto de
vista material u objetivo, pusimos como ejemplo la votación de una
ley por las Cámaras, en cuyo caso se observa que cuando menos la
mayoría de los diputados vota favorablemente por la expedición de
una ley; entonces, indudablemente las voluntades individuales de los
diputados concurren y; sin embargo, no constituyen un contrato
sino un acto colectivo. Pues eso es el nombramiento del funcionario:
un acto en el cual concurren dos o más voluntades, pero desde un
punto de vista formal no se está en presencia de un contrato sino
de un acto colectivo.

Desde un punto de vista objetivo o material, ¿qué clase de acto

jurídico es el nombramiento de un funcionario? Recuerden que con
ese criterio los actos jurídicos son los contratos, los actos condición y
los actos regla. ¿El nombramiento de un funcionario es un acto regla,
un acto condición o un contrato? Ya dijimos que no hay contrato, y no
lo hay porque el funcionario que expide el nombramiento lo hace
no por su propia voluntad, sino que lo hace atendiendo a que la plaza
está vacante. El salario, es decir, la remuneración del empleado, no la
fija él discrecionalmente, sino que está preestablecida en el presu
puesto. ¿Cuál es la libertad del funcionario para contratar con otra
persona un puesto público? Además, el objeto de la relación jurídica
sería el puesto público, y éste se halla fuera del comercio.
Sin duda, el nombramiento no es un acto regla, es decir, una ley; y

tampoco es un contrato; es un acto condición. Tiene importancia
determinar esto por lo que veremos cuando abordemos el problema del
estatuto del funcionario.
En realidad, el acto que realiza el titular de un órgano de la admi

nistración al hacer el nombramiento, no tiene otra significación que
ésta: condicionar la aplicación de una situación jurídica general preesta
blecida a favor del funcionario o empleado designado. Entonces, la
relación entre el empleado y el órgano del Estado, es decir, su estatuto,
será reglamentario o legal, y no contractual. No importa la forma del
nombramiento: puede ser por elección o ser hecho unilateralmente
por el titular de un órgano competente.

Si se trata de la primera forma, o sea, del nombramiento por

elección, el órgano competente para hacer la designación del nom
bramiento no es el que materialmente comunica la designación, sino
el colegio electoral; pero en todo caso, el nombramiento es un acto
condición.
Estudiamos la relación entre los órganos administrativos y sus

titulares. Llegamos a establecer los diversos criterios que hay para
hacer la distinción entre simples funcionarios y agentes administrati-
vos. Después empezamos a estudiar la naturaleza de la función pública
y dijimos que había dos bandos entre los autores: unos que estudian
las relaciones entre el titular y el Estado como una relación de carác-
ter contractual y otros que estudian esa relación como relación de
derecho público.
Estudiar la naturaleza de la relación entre los titulares de los

órganos y el Estado equivale a estudiar la naturaleza jurídica de la
función pública. Los autores que sostienen que la relación jurídica
entre el Estado y sus titulares es de carácter contractual, a su vez se
subdividen. Unos creen que se trata de un contrato de derecho privado
y otros que se trata de un contrato administrativo de derecho público.
Rouviére, citado por Fraga, sostiene que no es posible hacer una
distinción entre situaciones jurídicas generales y situaciones jurídicas
concretas, para de ahí derivar la naturaleza del acto jurídico del nom-
bramiento. La razón que aduce es la siguiente: cuando un comprador
de inmuebles ha dado el precio, tiene derecho de exigir la cosa com
prada, y que en esas condiciones goza de una situación jurídica gene

ral como comprador de inmuebles; que esa situación jurídica general

está en la ley, y que aun cuando se trata de un contrato, indudable
mente, hay dos clases de situaciones: una individual, preestablecida
por el contrato, y otra por la ley.
En mi concepto, no puede admitirse el criterio de que siempre

existen situaciones jurídicas individuales y situaciones jurídicas gene-
rales en favor de cualquier sujeto de derecho, porque precisamente creo
que el contrato es una fuente de las obligaciones. Si éste (el contrato)
es fuente de las obligaciones, es claro que por virtud de él, el estado de
necesidad, elemento subjetivo de la obligación por el cual el titular
se ve compelido a pagar a un acreedor, se debe a que ese elemento
subjetivo está fijando cuál es el derecho de la otra parte, y esa otra
parte no es más que una persona, un individuo absolutamente con-
creto. En consecuencia, el contrato así formado es fuente de obliga
ciones de dos individuos, o mejor dicho, de dos sujetos, y esa relación
jurídica entre dos personas no puede llamarse situación jurídica gene
ral, sino situación jurídica individual o concreta.
Es claro que hay toda una legislación civil que prevé las relacio
nes entre los vendedores y los compradores, pero esa legislación es de
carácter supletorio y se aplica en tanto que la misma supone que
su texto es la voluntad presunta de las partes. De allí que, en mi con-
cepto, no pueda decirse que la noción de contrato sea exacta para
explicarnos las relaciones entre el Estado y sus servidores. La relación
que se establece entre el órgano y su titular se inicia, desde luego, por
el nombramiento, y éste no es otra cosa que un acto en virtud del

cual el Estado da una competencia a una persona determinada, para

que en su nombre ejercite la competencia legalmente concedida al
órgano. Si se trata o no de un contrato administrativo de derecho
público, es cosa diversa; pero de todas maneras, la noción de contrato
supone igualdad de sujetos, es decir, igualdad jurídica en los sujetos.
Tratándose de la designación o del nombramiento de un funcio

nario o de un empleado, la igualdad no existe porque no se concier
tan las condiciones en que el servicio habrá de prestarse. En otras
palabras: refiriéndome a nuestra legislación constitucional, el Pre
sidente de la República, conforme al artículo 89, tiene facultad para
designar a los secretarios de Estado, a los militares, con interven
ción del Senado, y en general, a los demás funcionarios o empleados
de la Federación cuyo nombramiento no esté previsto por otra dispo
sición también constitucional, en forma distinta, o por la legislación
ordinaria.
2. Consideraciones jurídicas sobre el nombramiento
Desde el momento en que la Constitución no emplea la palabra “con

tratar”, sino “nombrar”, nos hace suponer que el concepto de nom
bramiento es distinto del concepto de contrato. Por otra parte, si
relacionamos el artículo 89 de la Constitución con otras disposicio
nes como la fracción xi del artículo 73, que dice: “El Congreso tiene
facultad: […] XI. Para crear o suprimir empleos públicos de la Federa
ción y señalar, aumentar o disminuir sus dotaciones”. Encontramos
que aquella facultad del Presidente de la República está condicio

nada, por ejemplo, en cuanto a la remuneración y a la existencia de la

plaza que se refiere, a lo que el presupuesto diga.
Tampoco puede el Presidente contratar, de acuerdo con nuestra

legislación positiva, los servicios de una persona por un tiempo deter
minado, porque es facultad del Congreso suprimir una plaza para
el ejercicio siguiente, y entonces, el titular del órgano no tendrá dere
chos ningunos que hacer valer en contra del Estado. En conclusión:
los textos de la Constitución nos autorizan a pensar que las relaciones
entre el Estado y los titulares de los órganos administrativos no son
relaciones contractuales, sino relaciones legales o reglamentarias.
Indudablemente que el nombramiento es bilateral y a veces plurilate
ral, pero ya sabemos que no siempre que hay actos plurilaterales se
trata de actos contractuales.
Recuerden que cuando estudiamos el problema de la forma de la

actividad del Estado, analizamos la teoría del acto jurídico; y que
al hacer su clasificación desde el punto de vista de la forma, del
elemento “voluntad”, lo clasificamos en acto colectivo, acto unión y
acto contractual.
Acto colectivo es, sin duda, el nombramiento que supone el

acuerdo de varias voluntades con un mismo objeto y con la misma
finalidad. De manera que el nombramiento supone desde luego la
voluntad de parte del titular, del órgano superior, es decir, del funcio
nario que hace la designación y la voluntad del que lo acepta; pero
desde un punto de vista material, ese acto de voluntad bilateral o pluri

lateral, no hace sino condicionar una situación general preestablecida

en la ley o en el reglamento, para que, por virtud de ese acto, el fun
cionario o empleado designado quede investido de cierta competencia.
El artículo 5o. de la Constitución no deja lugar a dudas en cuanto a
que dice que nadie podrá ser obligado a prestar trabajos personales
sin la justa retribución y sin su pleno conocimiento. Esto quiere decir
que el acto del nombramiento, en los términos del artículo 5o. de la
Constitución, tendrá que ser siempre un acto bilateral. Tan es ésta
la regla del artículo 5o., que en el segundo párrafo agrega: “En cuanto
a los servicios públicos, sólo podrán ser obligatorios, en los térmi
nos que establezcan las leyes respectivas, el de las armas, los de ju
rados, los cargos concejiles y los de elección popular, directa o
indirecta, y obligatorias y gratuitas las funciones electorales”.
Aquí, el artículo 5o. está confundiendo, como lo hemos dicho

en clases anteriores, el concepto de servicio público con el de cargo
público. Es indudable que el segundo párrafo del artículo 5o. no se
refiere a los servicios públicos, sino que se refiere a los cargos públi
cos. Estos cargos que obligatoriamente tienen que ser desempeñados
por los mexicanos sin retribución, suponen una excepción a la regla
general expuesta en el primer párrafo. Por lo demás, en esos casos de
excepción, el nombramiento de jurado o el de concejil, puede no
ser un acto bilateral, sino que el Estado puede hacer la designación
en una forma unilateral; pero, repito, es la excepción; la regla gene
ral, de acuerdo con nuestro derecho público, es que el nombramiento
es un acto bilateral.

Ahora bien, si el nombramiento no es un contrato desde el punto

de vista formal, sino un acto colectivo, nos queda por analizar si el
nombramiento es un acto unión. Recuerden la definición del acto
unión. El acto unión es aquel en que concurren dos o más voluntades
con una misma finalidad y con distinto objeto. Habíamos puesto el
ejemplo del matrimonio, en éste la ley regula las relaciones entre los
cónyuges, de manera que cuando personas de distintos sexos deciden
unirse en matrimonio, no están sino realizando un acto bilateral
con objeto distinto pero con igual finalidad; es decir, es un acto de
unión. ¿Cuál es la situación jurídica que se deriva del acto unión?
Es una situación general. Fraga sostiene en su libro que el nom
bramiento es un acto unión, pero yo estimo que en ningún caso el
nombramiento es un acto unión.
Hemos llegado a la conclusión de que, desde el punto de vista

formal, el nombramiento es un acto colectivo; y ahora intentaremos
determinar, desde el punto de vista material, qué clase de acto jurídico
es el nombramiento. Recuerden que desde el punto de vista indicado,
los actos jurídicos se clasifican en actos reglas, en actos subjetivos y
en actos condición. El acto condición es aquel por virtud del cual la
manifestación de voluntad condiciona a un caso particular la aplica
ción de una situación jurídica general preestablecida; de modo que,
como claramente se ve, el nombramiento es un acto condición desde el
punto de vista material, porque el funcionario competente, al expe
dirlo, condiciona la aplicación del estatuto del funcionario a favor de
la persona nombrada, invistiendo a ésta como titular de un órgano

jerárquicamente inferior y capacitándola para ejercitar la competen

cia que a dicho órgano inferior corresponde.
Considero que el nombramiento no puede llegar a ser un acto

unión porque siempre habrá de ser, formalmente, un acto colectivo,
y materialmente, un acto condición. La razón es la siguiente: desde el
momento en que la designación se hace, el funcionario queda inves
tido de cierta competencia, independientemente de que acepte o de
que decline el nombramiento hecho a su favor. El funcionario queda
sujeto al poder disciplinario; y desde el momento de su designación,
la aceptación o la no aceptación es un elemento que permite o que
determina el comienzo del desempeño de la función pública, pero no
el acto de la investidura.
Cuando se hace un nombramiento, la única voluntad que se

manifiesta es la del titular del órgano jerárquicamente superior con
competencia para realizar ese acto. Si el cargo no es aceptado, entonces
el nombramiento no queda insubsistente, sino que requiere su revo
cación. Sin embargo, hay disposiciones de carácter reglamentario
que establecen, respecto de la organización interna de las secretarías de
Estado, que la no aceptación es asimilable a la dimisión, es decir, a la
renuncia. Ahora bien: el nombramiento puede haber sido hecho por
un cuerpo colegiado o colegio electoral, mediante una elección; pero en
tal caso, aun cuando formalmente se trata de un acto colectivo, desde
un punto de vista material es indudable que se trata de un acto con
dición. Ello no obstante, como decía a ustedes, en la doctrina se dis
cute mucho acerca de cuál es la naturaleza jurídica del nombramiento.

No voy a extenderme sobre este punto, ni a confundirlos con las

sutilezas y las distinciones teóricas que los autores hacen en esta
materia. Es interesante el punto de vista expresado por algunos autores
franceses, que consideran que el nombramiento es un acto unilateral
sujeto a una condición resolutoria. La condición resolutoria, como
ustedes saben, no impide que el acto unilateral produzca todas sus
consecuencias, pero realizada la condición, ésta obra retroactivamente.
A primera vista, la tesis parece convincente, sobre todo si atendemos
a que, de conformidad con el artículo 5o. constitucional, la acepta
ción del cargo es un requisito esencial porque nadie puede ser obligado
a prestar sus servicios sin su pleno consentimiento. Pero, según lo he
demostrado, el requisito de la aceptación, en sí mismo, es posterior
al nombramiento; y en mi concepto, no tiene más consecuencia jurí
dica que determinar el momento en que la persona nombrada puede
iniciar el desempeño del cargo conferido.
3. Diversas formas de cómo el nombramiento puede hacerse
a. Designación en uso de facultades discrecionales y con facultades limitadas
El nombramiento se hace en uso de facultades discrecionales o con

facultades limitadas. La designación de los empleados y de los funcio
narios públicos en uso de facultades discrecionales es el sistema más
antiguo de designación que se conoce; ha sido una herencia de los
regímenes de monarquía absoluta, en los cuales el jefe del Estado ha
tenido facultades para hacer a su arbitrio, y sin limitación de ningún
género, la designación de sus colaboradores. Sin embargo, se ha aten-

dido siempre a la circunstancia de que la designación de un empleado

o de un funcionario debe tener como finalidad principal la eficacia,
la seguridad, la continuidad en la satisfacción de las necesidades colec
tivas por medio del procedimiento del servicio público. El carácter no
interrumpido, continuo de los servicios públicos que satisfacen nece
sidades públicas permanentes, requiere que los funcionarios y los
empleados sean designados atendiendo siempre a lograr una mejor
satisfacción de las necesidades colectivas.
Decíamos que en los regímenes de monarquía absoluta la facul

tad discrecional de que gozaba el jefe del Estado, particularmente por
ser considerado representante de la divinidad en la tierra, era un
corolario necesario del postulado que sustentaba la autoridad real.
Pero al lado de ese poder discrecional para elegir a los empleados y
funcionarios públicos, se conoce un segundo sistema, que es el de las
facultades limitadas. En este sentido, la doctrina apunta a una evolu
ción, porque aun cuando se sustenta el mismo principio de que la
designación de los funcionarios y empleados debe hacerse ateniendo
a la continuidad y a la seguridad de los servicios públicos, se piensa
que el uso de las facultades discrecionales abre la puerta a los favori
tismos y perjudica precisamente la finalidad que se persigue conseguir.
Esto no quiere decir, de ninguna manera, que las facultades limitadas
de los órganos jerárquicos superiores con competencia para hacer
nombramientos, deban excluir totalmente el poder discrecional de
esos mismos titulares de los órganos superiores del Estado, sino que,
sin ser absoluto, se condiciona por la fijación de determinados requisi
tos legales que el candidato a un cargo público debe satisfacer; y, por

otra parte, a que esos mismos candidatos pueden ser propuestos por un
órgano distinto del facultado para hacer esa designación.
La fijación de las condiciones establecidas en la ley obliga al fun

cionario competente a ejercitar su atribución o su facultad, en un
sentido determinado; y esto significa que las condiciones pueden ser
muy variadas, pero siempre tendientes a limitar la facultad de hacer
arbitrariamente los nombramientos. Una limitación pudiera ser el
preferir al solicitante más antiguo; otra, el título profesional; otra,
la antigüedad en el ejercicio de una actividad profesional determi
nada, etc. Ustedes saben que en los países de régimen parlamentario,
y particularmente en Francia, el estatuto del funcionario exige que
el empleado o el funcionario público sea de carrera. En Francia se
requiere que los servidores del Estado sean personas con el bachi
llerato concluido, tratándose, por ejemplo, de jefes de sección para
arriba. En algunos cargos se necesita, además de un grado universi
tario, el concurso. Todos estos requisitos establecidos en la ley o en el
reglamento, constituyen limitaciones a la facultad que el titular de un
órgano jerárquicamente superior de la administración tiene para
hacer los nombramientos.
La propuesta de los candidatos es sin duda una limitación más a

la facultad discrecional para hacer el nombramiento. El órgano capa-
citado para proponer los candidatos es siempre un órgano distinto
del órgano competente para hacer tal nombramiento. En este caso,
hay que hacer algunas distinciones: los candidatos propuestos pueden
ser en número igual al de las vacantes que haya, o puede ser superior
a ese número; si el número de los candidatos propuestos coincide con

el de las plazas vacantes; entonces, se dice, el órgano facultado para

hacer la designación no tiene que dilucidar en principio si acepta o si
rechaza los candidatos propuestos, sino que, en principio, tiene la obli
gación de nombrarlos; en ese caso la facultad discrecional se suprime.
Este sistema se objeta porque se dice que entonces el órgano compe-
tente para hacer el nombramiento no es el que realmente lo hace, sino
el que propone al candidato. La objeción es cierta y se trata de corre
gir dando al funcionario competente para hacer el nombramiento, la
facultad de rechazar a todos o a una parte de los candidatos. La facultad
así concedida indudablemente tiene un contenido negativo —no nom
brarlos— y requiere una nueva propuesta, pero, de todas maneras,
creo que con ello se logra suprimir la arbitrariedad y se cierra la puerta
al favoritismo. Si, por otra parte, el número de los candidatos pro
puestos excede al de las plazas vacantes, entonces indiscutiblemente,
por parte del titular del órgano que hace el nombramiento hay una
facultad discrecional para elegir a uno o a otro en vista de sus antece-
dentes. Con esta forma de designación que consiste en la proposición de
candidatos, la sola intervención de dos órganos diversos para hacer
el nombramiento da una base doble de control, porque no queda al
juicio de un solo sujeto el considerar la aptitud o la ineptitud de una
persona para ser investida con un cargo público, sino que queda divi
dida la responsabilidad de la designación en los dos órganos en el que
propone al candidato y en el que lo nombra.
b. Designación por concurso
Otra forma de designación es la del concurso. Preferida en la actuali

dad por los autores y recomendada como la que mejores resultados da

para asegurar la finalidad que ya enunciamos de asegurar la eficacia,

la continuidad y la regularidad en la satisfacción de las necesidades
colectivas por medio del procedimiento de los servicios públicos.
Para que el concurso dé resultados eficaces, se requiere que se

reúnan diversas condiciones. La primera consiste en que se dé amplia
publicidad a la vacante cuando exista, a modo de que todos los aspi-
rantes tengan conocimiento de la existencia de la plaza, e incluso si se
interesan, acudan a recoger los cuestionarios a que quedará sujeta
la prueba que habrán ellos de enfrentar.
En segundo lugar, se requiere que el concurso esté sujeto por un

estatuto a determinadas condiciones de carácter reglamentario o legal
que deben reunir los candidatos. Esas condiciones varían, pueden
consistir en que el funcionario tenga determinada edad, que tenga
determinada preparación técnica y, además, cierta experiencia de deter
minado tiempo en el ejercicio de la actividad técnica de que se
trate, etc.
Una tercera condición consiste en la seriedad de las pruebas, que

el concurso no se traduzca en una farsa como desgraciadamente suele
acontecer en México, que no se desprestigie el sistema constituyendo
simulacros para poder llenar en apariencia las condiciones legales, y
en realidad sólo para escoger, sólo para favorecer, a una persona esco
gida de antemano.
Una cuarta condición consiste en la facultad que el aspirante

debe tener para recusar a los jurados y, por último, que verificado el

concurso, que pasada la prueba, la administración quede obligada

respecto a los aspirantes. Estos cinco requisitos que señalan los
autores, generalmente se siguen en la práctica, sobre todo en México,
en que, a falta de una ley del servicio civil, las plazas vacantes en deter
minadas oficinas públicas, si se llegan a cubrir mediante el proce-
dimiento del concurso, es exclusivamente con el deliberado propósito
de aceptar personas aptas y no hay, en principio, necesidad de defraudar
a determinado grupo de personas que aspiran a un cargo público.
4. Forma en que se hacen las designaciones de los titulares en

México
A reserva de que veamos los textos constitucionales, diremos que hay

que distinguir entre los altos funcionarios, los funcionarios y los sim
ples agentes administrativos o empleados.
Los altos funcionarios se designan, mejor dicho, deben designarse,

por medio de un sistema democrático de sufragio universal. Esta forma
de designación interesa más al derecho constitucional que al adminis
trativo y, en consecuencia, no vamos a profundizar en ello: baste decir
que la designación de los diputados, de los senadores y del presidente
de la República debe hacerse por medio del sufragio universal, en
forma directa. Respecto de los funcionarios de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación (en algunas épocas se han designado también
por medio de elección directa), la designación ha sido establecida con
intervención de la Cámara de Diputados o del Senado, y a propuesta
del Ejecutivo. Esta forma de designación de los Ministros de la Suprema

Corte dista mucho de ser en uso de un poder discrecional absoluto,

porque el solo hecho de que en el nombramiento de los Ministros de
la Corte, por un lado, intervenga el presidente de la República y, por
otro, una de las cámaras, constituye una limitación; las cámaras tienen
la facultad, no de hacer el nombramiento, sino de negarle su aproba
ción, y con ello obligar al Ejecutivo a proponer nuevos candidatos.
Esto constituye una limitación al poder discrecional absoluto que en
principio podría suponerse en manos del presidente de la República.
La designación de los demás funcionarios y empleados, en térmi

nos generales, queda a cargo de cada uno de los poderes. La Cámara
de Diputados y la Cámara de Senadores, entre sus facultades exclusi-
vas, tienen la de designar a su personal. El presidente de la República,
en uso de las facultades que le concede el artículo 89, hace la designa
ción del personal de la administración, con la circunstancia de que
ese poder absoluto no tendrá más límites que los que establezca la
Ley del Servicio Civil, que puede venir a establecer determinados
derechos, determinadas ventajas a favor de los funcionarios y de
los empleados, pero por lo pronto debo decir a ustedes que esa ley no
ha llegado a ser expedida.
Hace tres años se hizo en México un ensayo mediante un acuerdo

que dictó el jefe del Ejecutivo para lograr cierta estabilidad y ciertas
ventajas a favor de los funcionarios y de los empleados públicos. Ese
acuerdo no tuvo siquiera el valor de un reglamento autónomo. No habría
podido expedirse, porque el texto del artículo 89 es terminante cuando
dice que será una ley, y no un reglamento, la que establecerá la forma

de designación de los servidores de la administración; y cuando la

Constitución alude al término ley se está refiriendo a la ley desde
el punto de vista formal y no desde un punto de vista material. Sin
embargo, al verificarse la renovación de los poderes, el acuerdo quedó
insubsistente y nada se ha vuelto a hacer sobre el particular. Al estudiar
los deberes de los funcionarios y empleados y sus ventajas y derechos,
habremos de volver a insistir sobre el particular, por lo pronto me
limito a apuntar la necesidad de que se protege la estabilidad del fun
cionario o empleado público, con el fin de que se asegure la correcta
satisfacción de las necesidades colectivas por medio del procedimiento
del servicio público.
Decíamos que la designación de los empleados y funcionarios

administrativos por el presidente de la República, en principio, no
tiene más limitaciones que las que la Ley del Servicio Civil le imponga,
pero esto por lo que se refiere a las limitaciones de carácter secundario.
En la misma Constitución encontramos disposiciones que obligan a
preferir a los mexicanos respecto de los extranjeros en igualdad de
circunstancias. Por otra parte, encontramos que determinados cargos
públicos solamente pueden ser desempeñados por mexicanos cuando
han llegado a cierta edad, etc. El procurador de Justicia de la Nación
tiene que reunir los requisitos que la Constitución señala para los
Ministros de la Corte. Los militares son designados por el presidente
de la República, pero con la intervención del Senado que confirma o
revoca el grado a que el militar ha sido promovido. Por último, tene-
mos que hacer referencia a que el sistema del concurso existe en la
Ley del Servicio Consular y del Servicio Diplomático; las plazas

de secretarios y de consejeros de las Legaciones y de las Embajadas se

cubren mediante el sistema de concurso y por escalafón; y en la Ley
del Departamento del Distrito Federal. Éstas son las únicas leyes que
han establecido el sistema del concurso como un sistema de limita
ciones a las facultades de poder discrecional de que en principio goza
el Ejecutivo para hacer nombramientos.

IX. Relaciones entre los funcionarios
y empleados y la administración
D ebemos hacer una distinción: las relaciones que hay

entre los funcionarios y los empleados respecto a la
administración, pero en relación con terceros, y las relaciones entre
los funcionarios y los empleados exclusivamente con la administra
ción, que no afectan los intereses de terceros. La primera índole de
relaciones será objeto de estudio por nuestra parte, más adelante,
cuando estudiemos la situación de los particulares frente a la adminis
tración; por ahora nos interesa exclusivamente estudiar las relaciones
que no afectan a los terceros y que se establecen entre los funciona-
rios y empleados en relación con la administración pública.
Sentado quedó que el nombramiento es un acto jurídico que

condiciona la aplicación de una situación jurídica general preestable
cida, a un caso concreto, tenemos que la consecuencia inmediata del
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nombramiento es la investidura que por éste tiene el funcionario,

de la competencia que al órgano corresponde. El ejercicio de esa com
petencia crea una situación legal (una situación abstracta, impersonal,
no renunciable y solamente revocable por un acto jurídico de la misma
naturaleza del que le da origen).
Las relaciones entre los funcionarios y empleados con la adminis

tración, según hemos dicho, no son de carácter contractual, sino
situaciones legales que excluyen, de acuerdo con nuestra legislación
positiva, la aplicación de la Ley Federal del Trabajo para con los fun
cionarios y los empleados. Todo el estatuto del funcionario no se
establece precisamente en beneficio del empleado o del funcionario
público, sino para asegurar la rapidez, la continuidad, la exactitud y
la eficacia de los servicios públicos. Si el sueldo del empleado o del
funcionario es de una cantidad determinada, la fijación de tal suma no
se hace en atención a la persona que presta el servicio, sino a la necesi
dad de que el empleado perciba una cantidad suficiente para cubrir
sus necesidades, a fin de que pueda consagrar íntegramente su tiempo
y sus aptitudes al desempeño de la función pública que se le enco-
mienda. Naturalmente que por esta circunstancia, el funcionario o el
empleado no tiene un derecho subjetivo patrimonial en relación con
el Estado; goza de una situación legal que puede ser modificada en
cualquier momento sin su consentimiento.
De hecho, en la mayoría de las legislaciones de los países civiliza-

dos es otorgada al Poder Legislativo la facultad de expedir la Ley del
Presupuesto de Egresos anual; y se consagra entre las facultades del Con

greso también, la atribución de crear o de suprimir las plazas que

considere pertinentes. Si fuera contractual la naturaleza de las relacio
nes que estudiamos, y si en el contrato se estipulara, por ejemplo, un
plazo de cinco años para la duración del servicio; y si el Congreso
suprimiera la plaza objeto del contrato, ¿la administración estaría obli
gada a cumplir con el contrato o a indemnizar al empleado perjudicado?
Una respuesta afirmativa equivaldría a tanto como negar la facultad
soberana del Congreso para crear o para suprimir cargos públicos,
mediante una ley, o equivaldría a subordinar el ejercicio de la función
legislativa a los convenios que en materia de prestación de servi
cios concerta el Ejecutivo con los particulares; lo cual es absurdo.
Concluyo, por lo tanto, que la relación del empleado o del funciona-
rio con la administración pública tiene que ser regida por una ley o
por un reglamento; y ya sabemos que las leyes y los reglamentos, como
actos reglas, son generadores de situaciones generales, es decir, de situa
ciones conocidas en la doctrina con el nombre de situaciones legales.
Debe ser una ley o un reglamento el estatuto que fije las condi
ciones de las relaciones entre el Estado y sus servidores, es una discusión
que desde un punto de vista teórico no tiene importancia, porque
tanto el reglamento como la ley tienen la misma validez y la misma
generalidad; mejor dicho, crean la misma categoría de situaciones
jurídicas; sin embargo, es pertinente observar que el artículo 89 cons
titucional establece de un modo terminante que deberá ser una ley la
que fije la forma en la que deban hacerse los nombramientos y la des
titución de los servidores públicos. Por lo demás, hemos visto que
cuando la Constitución habla o emplea la expresión de ley, lo hace en

sentido formal; o, lo que es igual: la Constitución, cuando se refiere

a las leyes, quiere significar no solamente que habrá de ser un estatuto
generador de situaciones jurídicas abstractas, sino que ha de ser, ade
más, un acto regla expedido por el Poder Legislativo y promulgado y
publicado por el Ejecutivo. Esta modalidad de nuestro régimen consti
tucional sobre el particular es censurable porque si la razón de que el
consentimiento del empleado o del funcionario no se tome en consi
deración para fijar sus deberes o sus derechos es la circunstancia de
que no se antiende de un modo principal a las necesidades del em
pleado o del funcionario, sino a la necesidad colectiva cuya satisfac-
ción exige continuidad, permanencia, seguridad, rapidez y exactitud;
entonces tenemos que las modalidades que los servicios públicos
requieren para satisfacer mejor las necesidades colectivas no pueden
variarse con la misma rapidez ni con la misma movilidad que lo
puede ser una ley en sentido formal.
El reglamento es un acto, normalmente, del Poder Ejecutivo,

y el Poder Ejecutivo puede en cualquier momento modificar un re
glamento en vigor. El procedimiento a seguir es mucho más rápido,
porque no se requiere determinada época ni un procedimiento más
complicado para su elaboración; por otra parte, la ley que comprende
el servicio civil en todos los servicios públicos, necesariamente tiene
que ser demasiado general y a veces también demasiado vaga; dema
siado incompleta para comprender en ella las modalidades que los
servicios requieren según sus propias características. De manera que
el ideal sería, en mi concepto, que no fuera una ley del servicio civil la

que fijara las relaciones de los funcionarios y empleados con la admi

nistración, sino que fueran simples reglamentos los que fijaran esas
relaciones por la facilidad de adaptarlos a las condiciones mismas de
los diversos servicios públicos existentes. Reconozco que esto ten
dría un inconveniente; si el Poder Ejecutivo es el que hace el nom
bramiento y si con el estatuto del funcionario se pretende eliminar
posibles favoritismos, bien pudiera hacerse una modificación al re
glamento con vistas a favorecer a una persona determinada, pero
la misma generalidad del reglamento, por una parte, y, por otra, la
consideración de ética más elemental y un juicio sobre las abundan
tes preocupaciones del jefe del Estado, hacen suponer que muy difícil
sería que se utilizara la modificación del reglamento para satisfacer un
interés mezquino de esta naturaleza; si esto llegara a suceder, sería
realmente excepcional.
Habiendo precisado en términos generales que las relaciones

de los funcionarios y empleados con la administración son de carác
ter legal, vamos a precisar ahora cuáles son los deberes de los
funcionarios.
1. Deberes de los funcionarios
La Constitución señala como primer requisito, una vez hecho el nom-

bramiento, el de la protesta. Por disposición expresa de la Constitu
ción todo funcionario o empleado, al hacerse cargo de un puesto
público, tiene que otorgar la protesta de cumplir y hacer cumplir las
disposiciones constitucionales y las de las leyes que de ella emanen.

Fraga entra a analizar los antecedentes de la disposición consti-

tucional vigente y encuentra que todavía en la Constitución de 1857
y antes de su reforma de 1874, la protesta no existía, sino el juramento.
En la reforma de 1874 se dijo que había que hacer una distinción entre
la protesta y el ofrecimiento de conducirse con verdad; el segundo
coloca a la persona que lo hace en condición de aceptar las sanciones
que las leyes establezcan para el caso de falsedad; pero la protesta no
tiene esa finalidad sino exclusivamente la de constituir un formal ofre
cimiento de que se respetará el régimen legal existente.
Además del requisito de la protesta, encontramos la obligación,

deber del funcionario, de prestar sus servicios para cumplir con la
función que le ha sido encomendada. Este segundo deber del funcio
nario o del empleado se puede descomponer, a su vez, en otros tantos
elementos. Si el funcionario o el empleado ha de prestar el servicio
que le ha sido encomendado, necesariamente se supone que tal servi
cio debe desempeñarlo personalmente. La razón es obvia: el nom
bramiento supone una selección que atiende a la capacidad legal, a la
aptitud, a la honradez del empleado; no se concibe que un cargo
público lo desempeñe una persona distinta del titular. En segundo lugar,
prestar el servicio que ha sido encomendado a un empleado o funcio
nario supone la obediencia. El nombramiento siempre se hace por el
titular de un órgano jerárquicamente superior; y si hay una facultad
de mandar, necesariamente hay también un deber de obedecer. Por
tanto, concluimos, que debe prestar el servicio el empleado o funcio-
nario al que le ha sido encomendado, porque supone obediencia
para acatar las órdenes que reciba. En tercer lugar, debemos señalar la

incompatibilidad en otras funciones públicas. La incompatibilidad

tiene este fundamento doctrinal: desde luego, la función pública
supone una dedicación absoluta del titular en el desempeño de la
función para garantizar, para asegurar el funcionamiento de los ser
vicios públicos. Y es evidente que la diversidad de obligaciones por
cumplir, además de que resta tiempo a una o a otra de las dos funcio-
nes que se desempeñen en un momento dado, tienen el inconveniente
de que, por lo común, las labores se desarrollan en horas uniformes;
y esto, para garantía y en beneficio del público. De manera que la razón
teórica de la incompatibilidad es en este punto tan sólida como lo es
también el fundamento que se invoca para elaborar la base doctrinal
del estatuto del funcionario.
Nuestra Constitución establece incompatibilidades tratándose

de los diputados y senadores; previene que estos no podrán, durante
el periodo para el cual han sido elegidos, desempeñar, sin permiso del
Congreso, y bajo la sanción de la pérdida del cargo, ninguna comi
sión de cualquiera de los otros dos poderes. Aquí tenemos un caso
notorio de incompatibilidad.
Por otra parte, la misma Constitución establece que cuando una

sola persona esté investida de dos cargos de elección popular, tam-
bién bajo la sanción de perder los dos cargos, está obligada a preferir
alguno de ellos.
Otro caso: para el Poder Judicial, en la ley orgánica, existe prohi-

bición expresa para que los Ministros de la Suprema Corte acepten

cualquier cargo o comisión en cualquiera de los otros poderes; y ade

más se especifica que solamente podrán desempeñar comisiones de
carácter honorífico o científico, pero siempre sin retribución. Como
ustedes ven, en estos casos, más que de asegurar la actividad del fun
cionario o del empleado para la función pública a la que ha sido
designado, se atiende a garantizar la independencia de un poder res
pecto de otro; sin embargo, ésta no es sino una razón más para fundar
la incompatibilidad. En la Ley Orgánica del Presupuesto, expedida en
el año de 1928, se prohíbe en términos generales, y con las excepcio
nes reglamentarias que se establezcan, la incompatibilidad de un cargo
con otro. Aquí sí se atiende exclusivamente a la realización de la base
teórica que exponía a ustedes hace un momento.
Otro elemento en el que se puede descomponer la obligación o

el deber de los funcionarios o empleados, de prestar sus servicios
y cumplir con las funciones que les han sido encomendadas, es el de la
residencia. Es natural que si la función pública se tiene que desempeñar
en un sitio, el funcionario tenga la obligación de residir en él.
Por último, otro de los elementos en que la obligación se descom

pone es el de la reserva, el secreto que el funcionario debe guardar
respecto de las actividades y de los asuntos en que tiene intervención.
Particularmente la reserva se exige por nuestra legislación positiva,
tratándose del servicio militar y del servicio diplomático. La violación
de estos deberes del funcionario, la falta de cumplimiento a esas obli
gaciones del funcionario o del empleado lo hacen responsable.

2. La responsabilidad del funcionario
La responsabilidad del empleado o del funcionario puede ser de tres

clases: responsabilidad civil, responsabilidad penal y responsabilidad
simplemente administrativa.
La responsabilidad civil puede ser respecto de la administración

o respecto de los terceros. No es tampoco el momento de estudiar la
responsabilidad de los funcionarios y de los empleados en relación con
los terceros, sino exclusivamente en relación con la administración.
La responsabilidad civil es frecuente tratándose de empleados

que tienen a su cargo manejo de fondos públicos; para esos casos, las
leyes establecen la necesidad de que el funcionario o el empleado
público garanticen el correcto manejo de los fondos que tienen a su
cargo, mediante una fianza o mediante un depósito, generalmente
una fianza. Fincada la responsabilidad por la autoridad administrativa,
la fianza se hace efectiva o se dispone del depósito y se obliga al pago
del faltante.
En la responsabilidad penal, hay diversas formas delictuosas que

solamente se pueden realizar por los funcionarios o por los emplea
dos en el desempeño de sus cargos. El Código Penal contiene un
capítulo que se llama “De los Delitos Cometidos por Funcionarios”;
y cataloga entre ellos el abandono de una función pública, de un
cargo o empleo, el abuso de autoridad, la coalición de funcionarios,
el cohecho, el peculado y la concusión. Son delitos que solamente

los funcionarios y los empleados pueden cometer. La responsabilidad

penal, en principio, no excluye la responsabilidad civil; dentro de las
disposiciones vigentes del Código Penal, la reparación del daño cons
tituye una sanción y como sanción consiste en una multa y en la
indemnización del perjuicio causado al ofendido. El ofendido, en estos
casos, sería el Estado, la administración. Pero la responsabilidad civil,
como ustedes saben, no es propiamente una pena, sino que es
una compensación en dinero por el menoscabo sufrido en el patrimo
nio de la administración, o de lo dejado de ganar por ella, en virtud
de un acto culposo o intencional del sujeto responsable.
La responsabilidad administrativa es independiente de la res

ponsabilidad civil y de la responsabilidad penal. La responsabilidad
administrativa debe preestablecerse en la ley o en el reglamento que
fijen el estatuto del funcionario. En esta materia, el estatuto debe
contener, en primer lugar, la numeración de las faltas administrati
vas; en segundo lugar, la de las penas administrativas; en tercer lugar,
debe expresar qué órganos están autorizados para imponer aquellas
penas y, por último, cuáles han de ser los procedimientos a seguir
para la imposición de dichas penas.
Al respecto, recomiendo la obra de consulta sobre el particular

de Julián Ruiz y Gómez, Principios generales de derecho administrativo,
edición de 1935.
Hablábamos, por último, de la responsabilidad administrativa.

Decíamos que la responsabilidad civil no excluye la penal y que, a su

vez, la responsabilidad administrativa puede concurrir con las otras

dos formas de responsabilidad. Esto, en principio, debido a que cada
una de estas formas de responsabilidad tiene un fundamento diverso;
la responsabilidad civil persigue indemnizar al Estado de las pérdidas
sufridas por la mala gestión de un servicio determinado; la responsa
bilidad penal, como todo el derecho penal, tiene una justificación
principalmente de carácter social para mantener los lazos de la solida
ridad y para hacer posible la convivencia de los hombres en sociedad;
la responsabilidad administrativa se funda y tiene como fin asegurar la
buena prestación de los servicios públicos por el Estado.
Se discute si el poder disciplinario tiene en doctrina el mismo

fundamento teórico que el poder penal del Estado. Se pretende justi
ficar el poder disciplinario con los mismos fundamentos que pueden
invocarse en materia civil tratándose de las sociedades o de las asocia-
ciones para castigar las faltas en que incurren los miembros de la
sociedad o de la asociación civil de que se trate; el mismo fundamento
que podría invocarse para que un padre corrigiera a su hijo siendo
menor de edad. Pero se contesta a los autores civilistas, diciendo que
la excepción en el derecho civil es la desigualdad de las partes; que,
excepción hecha de los derechos de familia y tratándose sobre todo
de las relaciones de carácter patrimonial, no se concibe que una per
sona imponga a la otra su voluntad; que, cuando más, el perjudicado
podrá rescindir el contrato o el convenio por virtud del cual se hallaba
ligado.
En realidad, el fundamento del poder disciplinario sobre el cual

descansa la responsabilidad administrativa tiene, como decíamos

antes, un fundamento distinto: Se trata de asegurar el correcto fun

cionamiento de los servicios públicos para la mejor satisfacción de las
necesidades colectivas. La administración, hemos dicho, es previsión,
es organización, es mando, es coordinación y es control. Si se admite
que la administración es organización, supone que se descompone en
diversos órganos, que, juntos, constituyen una unidad; y la unidad
administrativa se obtiene mediante la jerarquía. La jerarquía, si el
poder disciplinario no existe; y el poder disciplinario tampoco puede
concebirse sin una relación de subordinación de unos agentes o fun-
cionarios respecto de otros de grado superior. Al poder de mandar,
es correlativo el deber de obedecer. Éste es el fundamento del poder
disciplinario y, consiguientemente, de la responsabilidad administrativa.
La clase pasada anticipamos que el estatuto del funcionario

suponía que en la ley o en el reglamento se establecerían, en primer
lugar, las faltas administrativas; en segundo lugar, las sanciones a esas
faltas administrativas; en tercer lugar, los órganos competentes para
imponer esas sanciones y, por último, el procedimiento jurídico a
seguir para lograr la finalidad indicada.
La determinación de las faltas en una ley o en un reglamento es

una cosa difícil de lograr; porque cada función pública, según el ser
vicio público que realice, supone modalidades que no son comunes a
los demás servicios; de ahí que, hasta ahora, en la generalidad de los
países no exista un estatuto en el cual se enumeren esas faltas.
Las penas o las sanciones a esas faltas administrativas sí se esta

blecen y, en términos generales, son las siguientes: primera, el aperci-

bimiento; segunda, el extrañamiento, la amonestación o la censura

(las legislaciones llaman indistintamente de uno a otro modo a esta
forma de castigo); en tercer lugar, la multa; en cuarto lugar, la privación
del ascenso; en quinto lugar, el descenso; en sexto lugar, la suspen-
sión temporal del empleo y, por último, la pérdida del cargo.
Estas sanciones deben imponerse por el inmediato superior jerár

quico del empleado o del funcionario responsable; y el superior je
rárquico goza, casi siempre, de facultades discrecionales para aplicar
una u otra sanción y para apreciar también discrecionalmente la gra
vedad de la falta y, en principio, lo que constituye una falta adminis
trativa, supuesto que, repito, es imposible hacer una enumeración en
la ley o en los reglamentos de lo que son las faltas administrativas.
En principio, sí podemos decir que la falta administrativa supone

el incumplimiento (por parte del empleado o del funcionario respon
sable) de las obligaciones inherentes al cargo que le ha sido conferido.
Estas sanciones se aplican entonces por el superior jerárquico inme
diato del funcionario o empleado responsable. El procedimiento por
seguir es también un procedimiento de carácter administrativo, en el
cual se respeta al responsable la garantía de audiencia para que pueda
defenderse, y además, su responsabilidad se califica por un jurado o
cuerpo colegiado integrado en forma mixta.
Los empleados constituyen organizaciones propiamente no de

trabajadores ni con las finalidades de un sindicato; pero esas organi-
zaciones, que puedan tener cualquiera otra finalidad no sindical,

supuesto que no hay derecho de huelga para los funcionarios ni para

los empleados públicos, designan un delegado para integrar los ju
rados. De manera que, aun cuando la administración conserva
la mayoría, los empleados tienen voz y voto en esos organismos que
califican y deciden de la responsabilidad del acusado. Esto no quiere
decir, de ninguna manera, que el empleado o el funcionario sola
mente tenga deberes y cargas respecto del Estado. No tiene derechos
subjetivos, indudablemente, porque hemos dicho que la relación jurí
dica no es contractual, sino legal, pero sí tiene derechos derivados de
la regla que rige aquella relación. Así pues, podemos decir que al lado
de los deberes cuya falta de cumplimiento hace al funcionario o al
agente administrativo responsable, civil, penal o administrativamente,
el estatuto del funcionario también comprende derechos de carácter
objetivo en favor del mismo funcionario o empleado.
En primer lugar, debemos hacer la reserva de que, bajo el su-

puesto que el órgano no es otra cosa que una esfera de competencia
que corresponde al Estado pero del cual es titular el funcionario o
empleado de que se trate, el ejercicio de esa competencia no es un
derecho objetivo del empleado o del funcionario, es simple y sencilla
mente una facultad del órgano cuyo titular está representado en el
funcionario o empleado público. La garantía que puede tener el emplea
do o el funcionario derivada de su estatuto no consiste en tener medios
jurídicos a su alcance para hacer irrevocable el estatuto que establece
una garantía a su favor, porque esto implicaría una limitación a la
facultad de legislar para el Congreso de la Unión. Ustedes saben que

estas facultades que constituyen las funciones esenciales del Estado

son inherentes a la soberanía y, por tanto, imposibles de limitar.
La garantía entonces no está en que jurídicamente pueda conservarse
indefinidamente vivo un régimen legal que conceda determinadas
ventajas al funcionario o al empleado, sino lisa y llanamente, que
mientras esté en vigor determinado estatuto legal o reglamentario, la
autoridad administrativa no puede tomar decisiones en contra del
empleado o del funcionario, contrarias al reglamento o a la ley que
establece determinadas ventajas en su favor. En otras palabras, la
garantía que tiene a su favor el servidor público es la de exigir el res
peto a la ley, a la norma que rige las relaciones entre él y el Estado.
Esto no quiere decir que la ley no sea fuente de derechos para el
empleado o para el funcionario. La ley, necesariamente, es fuente de
derechos, no sólo para el empleado o para el funcionario, sino para
todos los ciudadanos de un país, de tal modo que no habría por qué
suponer que fuera de los derechos contractuales, no se concebirían
ningunas ventajas ni de carácter objetivo a favor de los servidores
públicos. Que no hay un derecho al cargo, es una cosa indiscutible.
No hay un derecho subjetivo, primero, porque no hay contrato, lo
repito; segundo, porque entre las facultades del Poder Legislativo está
la de crear y suprimir empleos públicos; de manera que así como
hemos dicho que el Poder Legislativo no puede tener limitaciones
para legislar en determinado sentido y por cierto tiempo o indefinida-
mente, tampoco podemos admitir que el ejercicio de la facultad a
que me refiero, puede limitarse, aplazarse o suprimirse por medio de
un contrato de prestación de servicios.

Además, tenemos en nuestro derecho positivo disposiciones

constitucionales expresas. El artículo 89 constitucional da facultad al
presidente para nombrar y remover el personal de la Federación, sin
más limitación que las que establezcan las leyes. Ya hemos dicho que
la Ley del Servicio Civil no ha llegado a ser expedida y que, por ahora,
no hay limitaciones que oponer a esa facultad ilimitada del presidente
de la República. Por otra parte, es indispensable concluir también
que si la facultad de crear o de suprimir los cargos públicos tiene
como fundamento la mejor satisfacción de las necesidades colectivas,
el estatuto del funcionario o del empleado que se expidiera, atendería
más al interés público que al beneficio de los servidores del Estado.
3. La movilidad e inmovilidad en el cargo público
En otras palabras, necesariamente el cargo público tiene que estar

sujeto, en cuanto a su existencia, a las modalidades que las necesida
des públicas exijan para ser satisfechas por el Estado. Esto, decía yo,
en términos generales, porque los cargos públicos, de acuerdo con la ley,
son transitorios o movibles, inamovibles y temporales. La regla gene
ral es la movilidad; la excepción son la temporalidad del servicio y la
inamovilidad. Como ejemplo de cargos de duración temporal pode
mos citar en la Constitución los de elección popular: diputados, sena
dores y presidente de la República. Los senadores y el presidente de la
República, por seis años; los diputados, por tres. Ahora también los
Ministros de la Suprema Corte de Justicia son funcionarios que desem
peñan el cargo por seis años. Tratándose de la inamovilidad, si el fun-
cionario no incurre en responsabilidad y no es declarado responsable

mediante los procedimientos señalados en la ley, y mientras no sea

reformado el estatuto que rige las relaciones entre él y el Estado, tiene
derecho a conservar el cargo.
El Estatuto del Ministerio Público del Fuero Común y el artículo

75 de la Ley Orgánica del Distrito Federal, establecen en estos momen
tos la inamovilidad de los agentes del Ministerio Público y de los
empleados de carrera de Departamento Central, que no pueden ser
separados sin previo juicio de responsabilidad.
Es indispensable que el funcionario tenga cierta estabilidad en

su cargo, por razón de la finalidad misma de la función pública que
desempeña. Si la finalidad de la función es asegurar el correcto fun-
cionamiento de los servicios públicos, es indispensable que el empleado
o el funcionario consagren toda su actividad y dediquen todo su
esfuerzo al desempeño de la función que tienen encomendada; y
mientras no se les asegure una carrera en los cargos públicos, tendrán
que estar siempre distraídos, dedicando parte de su tiempo, cuando
menos, a buscar la forma de resolver el problema de la falta de trabajo
futuro. Esto lo digo porque considero que la ley del servicio civil que
establezca un estatuto del funcionario, deberá respetar la movilidad
de los altos funcionarios de la Federación, de los altos empleados
administrativos, pero debe consignar la inamovilidad para los de cate
goría inferior, que son los que realizan la actividad material de la
administración para preparar las decisiones de los titulares de los
órganos jerárquicamente superiores.

4. El sueldo
Como otra ventaja del funcionario o del empleado podemos señalar

la del sueldo. Se suele discutir si el sueldo es o no una compensación
a los servicios del empleado. Hay autores como Duguit, que sostienen
la tesis de que el sueldo, como no se fija de común acuerdo entre el
servidor público y el Estado, no es una compensación del servicio;
que esta idea de la compensación del servicio es una idea civilista que
solamente encaja dentro de los moldes del contrato. Pero hay otra
corriente doctrinal que sostiene que, independientemente de que la
relación entre el Estado y sus servidores no sea contractual, sino legal,
el sueldo sí es una compensación a los servidores del Estado.
El sueldo, en nuestro derecho positivo, y en eso estoy de acuerdo

con el maestro Fraga, es una compensación de los servicios del
empleado, pues así se desprende de los artículos 5o., 13 y 127 de la
Constitución. El artículo 5o. establece que nadie puede ser obligado
a prestar trabajos personales sin la justa retribución por sus servicios.
La Constitución no distingue entre servidores del Estado y de
los particulares; la regla es general, y, en consecuencia, comprende a
unos y a otros.
Por otra parte, el artículo 13 de la Constitución señala que no

recibirán los empleados o funcionarios públicos mayor compensación
por sus servicios que los establecidos en las leyes. Aquí se está viendo que

el propósito del contribuyente fue el de considerar el sueldo como

una compensación de los servicios del empleado; y, finalmente, el
artículo 127 de la Constitución señala la prohibición de que el presi
dente de la República, y en general los funcionarios de elección
popular (como los diputados y los senadores, y también los Ministros
de la Suprema Corte de Justicia) pueden desempeñar su cargo sin
remuneración, es decir, en forma honorífica; sino que solamente ten-
drán derecho a prestar sus servicios mediante la compensación por
su trabajo, cuyo pago se establecerá por la ley y, claro está, en el presu-
puesto. Además, el mismo artículo 127 dice que no podrá ser dismi-
nuida la compensación o el sueldo que tengan los funcionarios que
el mismo artículo enumera, durante el tiempo para el que han sido
designados.
5. Ventajas que tienen los empleados
a. Pecuniarias
Ruiz y Gómez considera que las ventajas pecuniarias de los emplea

dos o funcionarios públicos pueden ser objeto de una clasificación; y
así en primer lugar, pueden ser activas o pasivas. Son ventajas activas
las que percibe el funcionario por su investidura y son pasivas las que
tiene después de haberse separado del cargo, o de haber sido retirado
del desempeño de la función pública. Un ejemplo de ventaja pecunia-
ria activa lo tendríamos en el sueldo; y un ejemplo de ventaja pecu
niaria pasiva es la pensión para el caso de retiro o de invalidación.

Las ventajas pecuniarias activas pueden subclasificarse en gene-

rales o especiales. Son ventajas pecuniarias activas generales las que
percibe el funcionario o empleado público en una forma regular y
constante, como el sueldo, el sobresueldo, en determinados casos,
o los gastos de representación; y son especiales los viáticos, los hono
rarios; en resumidas cuentas, todas aquellas indemnizaciones que se
dan al funcionario o al empleado público atendiendo a las actividades
particulares que se le encomiendan.
Además, las ventajas pecuniarias pasivas se subclasifican, a su

vez, en dos ramas: las ventajas personales y las derivadas. Las ventajas
personales son las que directamente percibe el funcionario o el
empleado público de que se trate; y las ventajas derivadas son las que
perciben personas distintas de él pero en relación con la función
desempeñada por el titular, como la pensión. Ustedes saben que,
en determinados casos, los deudos de un funcionario o de un agente
administrativo tienen derecho a una pensión, que constituye una ven-
taja derivada y de carácter pasivo en favor de los servidores públi
cos. Nuestras leyes distinguen entre el sueldo, el sobresueldo, los
viáticos, las indemnizaciones y los gastos de representación. El sobre-
sueldo se otorga generalmente cuando por virtud de un reajuste de
las condiciones de la vida, se hace necesaria una retribución mayor a
fin de asegurar la eficacia del servicio público mediante la garantía
que el empleado o el funcionario tiene de subvenir a sus necesidades.
Los viáticos se conceden en forma ocasional. Se tiene derecho a

los viáticos cuando, por circunstancias especiales, se cambia la resi

dencia y se originan gastos extraordinarios al funcionario o al agente

administrativo, y esos gastos llamados viáticos sirven y se destinan a
cubrir la alimentación, los gastos de traslado, etc.
Los gastos de representación se conceden en atención a la cali

dad de la función pública que el titular desempeña, y sirven para
asegurar y compensar al funcionario de los gastos que por razón de
relaciones sociales tiene que efectuar.
Por último, las indemnizaciones o gratificaciones se otorgan

como un medio de estímulo para premiar un servicio extraordinario
que es considerado de utilidad para el servicio público al cual está
adscrito el funcionario o el empleado.
Además de estas ventajas pecuniarias, decíamos, los empleados o

los funcionarios públicos tienen otras ventajas de distinta naturaleza:
ventajas honoríficas, ventajas llamadas materiales y ventajas llamadas
protectoras.
b. Honoríficas
Las ventajas honoríficas consisten en las distinciones que se hacen al

titular de una función pública teniendo en cuenta la jerarquía o
la categoría de la representación que ostenta. Suelen ser honoríficas las
condecoraciones, los cuadros de honor que se establecen en las ofici
nas públicas para demostrar el cumplimiento de las obligaciones por
el funcionario o empleado de que se trate.

c. Materiales
Son materiales aquellas ventajas que se conceden a los titulares de los

órganos del Estado o a los agentes administrativos y que consisten en
una ayuda material para el agente o para el funcionario; generalmente
consisten en asegurarles habitación más barata o simplemente gratuita,
vestido, uniformes, etcétera.
d. Protectoras
Las ventajas protectoras son aquellas que se conceden a los titulares

de los órganos del Estado o a los agentes administrativos por razón de
la función misma que desempeñan; así, encuentran en el Código Penal
que cualquier delito cometido en contra de un funcionario público
o de un agente administrativo constituye un delito especial que se
acumula a la infracción legal cometida. En otras épocas, los funciona
rios o los agentes administrativos gozaban de una exención fiscal, que
por hoy en México es imposible, en vista del mandato del artículo 28
de la Constitución que prohíbe la exención de impuestos.
6. La pensión
He reservado el estudio de la pensión para este momento, no obstante

que con riguroso método debí abordarlo antes de entrar al análisis de
las ventajas no pecuniarias de los empleados, pero lo hago aquí porque
en México tenemos una ley que ustedes deben conocer por su impor
tancia y que se llama Ley de Pensiones Civiles de Retiro del 12 de

agosto de 1925. Esta ley ha sufrido diversas reformas, pero consti

tuye el único elemento del estatuto del funcionario o del empleado
de nuestro país.
Para estudiar la Ley de Pensiones Civiles de Retiro debemos, en

primer lugar, determinar quiénes están sometidos a ella, cuáles son
las causas que dan origen a la pensión y las bases económicas de la
pensión. Estudiar el problema de quiénes están sometidos a la Ley
de Pensiones Civiles de Retiro equivale a determinar quiénes son los
sujetos que causan el descuento que la ley establece. Desde luego, el
criterio de la ley es dual; por una parte, considera que están obligados
a someterse al descuento todos los funcionarios y empleados de la
Federación, del Departamento del Distrito Federal y de los Territo-
rios Federales. Excluye de su aplicación a los diputados y a los senadores,
al Congreso de la Unión, al presidente de la República, a los secreta-
rios y subsecretarios, a los jefes de los Departamentos administrativos y
a los militares. Los Ministros de la Suprema Corte de Justicia, los
Magistrados de Circuito, los Jueces de Distrito, los Magistrados del
Tribunal Superior y los Jueces del Fuero Común quedan también
excluidos de la aplicación de la ley, pero voluntariamente pueden some
terse a ella.
Quiero decir que la ley sostiene un criterio general para com-

prender a todos los servidores de la Federación, del Departamento
del Distrito Federal y de los Territorios, pero ellos no pueden, libre y
voluntariamente, aceptar o no los descuentos que la misma ley esta-
blece, por razón de la edad o por razón de la cuantía del sueldo o de

la retribución que el empleado o el funcionario perciba. Los Ministros

de la Suprema Corte de Justicia y los funcionarios del Poder Judicial del
Fuero Común, repito, están excluidos de su aplicación, porque la ley
atendió a la circunstancia de que éstos eran funcionarios inamovibles;
esa razón ha desaparecido, pero, de todas maneras, la Ley de Pensio
nes Civiles de Retiro en esta materia no ha sido modificada.
Se explica que siendo el objeto de la pensión garantizar al em-

pleado la forma de subsistir después de extinguida la relación legal que
lo liga con el Estado por virtud del desempeño de la función pública,
es prudente que sea una cosa obligatoria para los empleados que pueden
estar sometidos a un régimen de movilidad desde el punto de vista de
la duración de la función; pero respecto de los funcionarios inamovi
bles, es evidente que éstos de por sí tienen absolutamente garantizado
que no tendrán ese problema de no poder subsistir en el momento en
que la relación legal se extinga. Insisto, sin embargo, en que al mismo
tiempo, la ley no prohíbe, sino que, por el contrario, da la posibilidad
de que tales funcionarios —entonces inamovibles— puedan aprove
charse de sus beneficios.
Los militares, los diputados y los senadores quedan definitiva

mente excluídos de la Ley de Pensiones. Los militares no tienen que
sufrir descuento alguno, supuesto que el desempeño de la función
pública que tienen a su cargo, el servicio público de seguridad interior
y exterior, los obliga a exponer la vida constantemente, de manera
que el solo riesgo del desempeño de la función hace indispensable que
el Estado reporte íntegramente y como una carga el importe de las

pensiones militares. Respecto de los diputados y de los senadores

la razón es distinta: de lo que se trata es de no subordinar el Poder
Legislativo al Ejecutivo. Es una razón de carácter político.
Las causas que dan origen a la pensión son tres. En primer lugar,
se tiene derecho a la pensión en los términos de la ley, por razón del
tiempo de duración de los servicios prestados. Los maestros tienen
derecho a la pensión después de 25 años de servicio; los empleados o
funcionarios públicos, después de 35 años.
Por razón de retiro también se tiene derecho a la pensión. El retiro

da derecho a la pensión cuando el funcionario o el empleado retirado se
incapacita al llegar a una edad determinada, si tiene en su haber
determinado tiempo de servicio: la ley señala 55 años de edad y 15
años de servicio continuo.
La inhabilitación, por último, supone una incapacidad total o par

cial para el desempeño de la función pública encomendada. La inhabi
litación puede tener su origen en un acto relativo al desempeño de la
función o ajeno a la función misma. Cuando la causa de la inhabili
tación es ajena al servicio, el empleado o el funcionario tiene derecho
a la pensión, siempre que tenga 15 años de servicio; si es en el servi-
cio, entonces, en todo caso se tiene derecho a la pensión.
Por otra parte, la pensión se establece no solamente en favor de

los empleados o de los funcionarios directamente, sino que también
en favor de los deudos o de los parientes de las personas que econó-

micamente han dependido del funcionario o del empleado incapaci-

tado o muerto. En ese caso, el beneficiado es el pariente más allegado
a la persona que legalmente dependía del funcionario fallecido. Los
hijos varones tienen derecho a la pensión mientras llegan a la mayoría
de edad; los hijos del sexo femenino tienen derecho a la pensión,
mientras no contraigan matrimonio, hasta los 30 años, pero cualquiera
que sea su sexo, hasta los 21; y las viudas tienen derecho a la pensión
mientras no contraen segundas nupcias.
El fondo de pensiones se constituye con el descuento que se

hace a los empleados en una forma regular. Esos descuentos están
sujetos a tarifas variables; se atiende no sólo al importe del sueldo, de
los honorarios o del ingreso, sino también a la edad del funcionario.
El descuento es mayor a medida que el funcionario tiene más edad
porque, como ustedes comprenden, si una de las causas de la pensión
es el tiempo de los servicios, y si los 15 años de servicio y los 55 de
edad dan derecho a la pensión, es lógico que el que sólo ha contribuído
al fondo de las pensiones durante 15 años, contribuya con una canti-
dad igual al que tiene 35 años de servir al Estado.
La Ley de Pensiones establece una serie de medidas protectoras

para la pensión; desde luego, establece que es inembargable y ade
más dice en uno de sus preceptos que el Poder Legislativo no podrá
establecer impuesto de ninguna naturaleza sobre ella.
La razón técnica es obvia, pero desde el punto de vista de nuestro

derecho positivo, considero que esa disposición de la Ley de Pensiones

Civiles de Retiro no tiene ningún valor; no se puede limitar por una

ley secundaria el ejercicio de una facultad constitucional del
Congreso.
a. Naturaleza jurídica de la pensión
Algunos autores consideran que la pensión es de la misma naturaleza

jurídica que el sueldo y otros sostienen que es una ventaja pecuniaria
del empleado o del funcionario perfectamente autónoma y distinta.
La pensión constituye una ventaja pecuniaria que, sin ser idén

tica el sueldo, sí depende de la relación que puede haber por razón
de la función pública que se desempeña; en otras palabras, no puede
haber funcionarios o empleados pensionistas si éstos no han tenido
cargos remunerados, con sueldo; no se concibe que la pensión, como
ventaja pecuniaria, pueda otorgarse a funcionarios honoríficos. Las
pensiones otorgadas por eminentes servicios prestados a la patria o
por servicios de carácter científico y artístico son de un origen perfec-
tamente distinto del de la pensión civil que estamos estudiando. La otra
pensión, es decir, la pensión para los casos de servicios eminentes
prestados a la patria, se considera una recompensa extraordinaria,
también eventual, sui géneris, que el Congreso de la Unión otorga al
sujeto que presta aquel servicio.
Esta pensión, precisamente por tener su origen en un acto

premiado de parte del Estado, antes de ser concedida, no puede cons-
tituir un derecho objetivo derivado de un estatuto. No podrá haber

un solo caso en que una persona pueda hacer valer algún recurso
ordinario o extraordinario para hacer que se le conceda esa pensión.
El sistema de la Ley de Pensiones Civiles de Retiro se asemeja

más a un sistema de seguro social en que los riesgos que corren los
empleados y los funcionarios públicos se distribuyen entre ellos mis-
mos mediante la aportación periódica de determinadas sumas propor
cionales que se constituyen con los descuentos que la ley establece.

X. Causas que pueden modificar la relación jurídica
que existe entre el Estado y sus servidores
R especto a la función pública podemos advertir que la

tendencia general es la de garantizar al funcionario o al
empleado público la estabilidad en su cargo; sobre todo al personal
técnico que realiza los actos materiales indispensables para que los
funcionarios tomen las decisiones correspondientes. Esta tendencia
contemporánea de asegurar la estabilidad de los empleados y de los
funcionarios públicos procura hacer funcionarios o empleados de
carrera, y generalmente las legislaciones sobre esta materia establecen
una serie de beneficios, a modo de garantías y como instrumento
para estimular la eficacia de sus servicios. La forma más conocida es
la del ascenso. El ascenso se concede por una de estas dos causas: por
razón de la antigüedad o por razón de aptitud.
El ascenso por antigüedad elimina totalmente la facultad discre

cional de que la administración puede hacer uso para escoger el
205

sustituto de un funcionario que ha dejado el cargo vacante. En ese

caso, la intervención de la administración se limita a revisar la hoja de
servicios para conferir el nombramiento al funcionario más antiguo.
En cambio, el ascenso por aptitud supone el uso, por el superior
jerárquico que hace el nombramiento, de una facultad discrecional
implícita, mediante la cual juzga la capacidad, la preparación y la labo
riosidad del candidato a un cargo público. Suelen combinarse estos
dos sistemas de ascenso. En México tenemos el caso de la Ley del
Servicio Diplomático y la Ley del Magisterio, que son dos ejemplos
de este sistema combinado para verificar los ascensos.
La Ley del Servicio Diplomático establece que los aspirantes no

pueden fungir como segundos secretarios de Embajadas o de Legacio-
nes, sino mediante dos años continuos de servicios como aspirantes; a
su vez, los segundos secretarios no pueden ser primeros secretarios sin
tener una antigüedad de otros tres años como segundos secretarios; y
los consejeros no pueden fungir como tales sin una previa experiencia
de cinco años como primeros secretarios. Aquí se está estableciendo
un escalafón que tiene como base la antigüedad; sin embargo, la misma
ley tiene otra disposición en la que dice que para hacer los nom
bramientos y las designaciones se atenderá, más que a la antigüedad,
a la capacidad, a la aptitud y a los trabajos realizados en el servicio
diplomático. Es un caso evidente del sistema de ascenso combinado.
La Ley del Magisterio prohíbe terminantemente que un maestro de
escuela primaria o de jardín de niños sea ascendido o colocado en una
clase sin haber pasado por la inmediata inferior (art. 17). Es un esca-
lafón forzoso. Por otra parte, agrega que es renunciable el derecho al

ascenso. Debo decir que la Ley del Magisterio establece la existencia

de dos grupos colegiados en los que tienen derecho a intervenir los
mismos profesores afectados para llevar el récord del servicio de
todos los maestros, con lo cual se garantiza el cumplimiento de la ley
y se constituye una ventaja, una garantía, un estatuto en favor de los
mentores.
1. Extinción de la relación del empleado con el Estado
La relación jurídica que se establece entre el Estado y sus servidores

puede extinguirse por diversas causas. Conviene, en primer lugar,
determinar que la extinción y la suspensión del servicio son cosas
diversas. La suspensión supone que el afectado continúa con su inves
tidura oficial, pero suspendido en el ejercicio de la competencia y en
la prestación de sus servicios al Estado. Las formas de suspensión
de servicios son la licencia y la suspensión decretada por las autori
dades judiciales como pena, o como sanción administrativa acordada
por las autoridades de ese ramo. La extinción supone el fin de la rela-
ción jurídica entre el Estado y sus servidores. Las causas de la extinción
son varias.
a. Remoción o cese
En primer lugar, tenemos la remoción o el cese. El cese es un acto

unilateral que, de acuerdo con nuestro derecho constitucional, tiene
su fundamento en el artículo 89, según el cual, el presidente de la
República puede nombrar y remover libremente a los empleados de

la Federación. La jurisprudencia de la Corte, citada por Fraga, se mani

fiesta en el sentido de que el artículo 89, cuando concede aquella
facultad al presidente de la República, no quiere decir que éste pueda
cesar a su personal arbitrariamente, sino con miras a obtener una mejor
organización y un mejor funcionamiento en los servicios públicos.
Al mismo tiempo asienta que no es posible que un empleado o un
funcionario pueda promover algún recurso ordinario o extraordina-
rio contra la determinación presidencial que lo separe de la función
pública.
b. Cumplimiento en el desempeño de la función
Además del cese, tenemos como causa de extinción de la relación

entre el funcionario y el Estado, el transcurso del término legal para el
desempeño de la función. Si un diputado tiene tres años para fungir
como tal, cumplidos los tres años, la representación y la investidura
cesan automáticamente.
c. Pérdida, retiro o inhabilitación del cargo
Una tercera forma de extinción de la relación entre el funcionario y

el empleado es la pena de la pérdida del cargo que puede imponer la
autoridad judicial. Ustedes saben que son numerosos los delitos, par-
ticularmente los cometidos por los funcionarios públicos, en los cuales
se impone, además de la sanción pecuniaria o corporal, la pérdida del
cargo. Otra forma de extinción la constituye el retiro o la inhabilitación
que hemos estudiado ya al examinar la pensión.

d. Muerte
Podemos señalar también la muerte del titular de la función pública.

Ustedes recuerdan que al examinar la naturaleza jurídica de la función
pública dijimos que una obligación fundamental del servidor del
Estado es la de prestar el servicio por sí mismo; de manera que si la
muerte viene a imposibilitar la prestación del servicio, es natural que
nazca una causa de extinción de la relación entre el servidor del
Estado y éste.
e. Renuncia
Por último, tenemos la renuncia. Ésta constituye un acto unilateral de

parte del servidor del Estado; tiene su fundamento constitucional
en el artículo 5o., que, como hemos visto, dice que nadie puede pres-
tar sus servicios sin su pleno consentimiento. El artículo 5o. constitu-
cional establece casos de servicios obligatorios y, en consecuencia, no
renunciables.
La renuncia constituye también una forma de extinción de la rela

ción del empleado con el Estado, pero conviene precisar que si al
momento en que el titular de la función pública presenta su dimisión,
¿cesará automáticamente en su investidura? La doctrina se divide, y
mientras algunos consideran que, puesto que el empleado o el funcio-
nario no puede ser obligado a prestar sus servicios sin su consenti-
miento, desde el momento en que la renuncia llega al conocimiento
del Estado, cesa automáticamente el empleado o el funcionario en su
investidura.

Otros, en cambio, consideran que, dada la regularidad, continui-

dad, rapidez y exactitud de los servicios públicos, no debe considerarse,
por ningún motivo, que la investidura del titular de un órgano del
Estado cesa desde el momento en que el empleado o funcionario
hace del conocimiento del Estado su dimisión o su voluntad de apar-
tarse de la función política que ha venido desempeñando, sino que
debe considerarse extinguida la relación jurídica entre el Estado y sus
servidores hasta que el sustituto es designado o hasta que se admite
la renuncia. Generalmente, dicen los autores, la admisión de la
renuncia supone que previamente ha sido designado el sustituto y que
la marcha de los servicios públicos ha sido debidamente asegurada.
Con lo anterior damos por terminado el estudio de la función

pública propiamente dicha. Pero los autores de derecho administra
tivo consideran que debe hacerse un estudio de la función pública
de hecho.

XI. Otras consideraciones de la función pública
1. Funcionarios de derecho y funcionarios de hecho
A lgunos autores hacen la distinción entre funciona-

rios de derecho y funcionarios de hecho. Hacen
una división tripartita: funcionarios de derecho, funcionarios de hecho
con investidura irregular y los que llaman usurpadores.
El problema tiene interés porque conviene determinar qué parte

del Estatuto del Funcionario puede regir los actos que desempeñan
los funcionarios de hecho irregularmente investidos o simplemente
usurpadores. La cuestión reviste mayor interés porque la historia del
México independiente se compone de una serie de trastornos públi-
cos, de motines, de rebeliones, que dan constantemente lugar a
211

problemas jurídicos serios para determinar la validez o invalidez de

los actos realizados por los titulares de los órganos del Estado.
Fraga hace un estudio sobre el régimen de Huerta. Analiza las

diversas proclamas que hicieron los carrancistas y las declaraciones
hechas por los huertistas enemigos de aquel régimen.
A fin de que podamos determinar cuál ha de ser el criterio que

nos sirva para establecer en un momento dado la validez o la invali
dez de los actos realizados por los funcionarios de hecho, vamos a
recordar muy brevemente la situación que creó el huertismo en el
país, porque nos aclarará debidamente los conceptos.
El presidente constitucional era don Francisco I. Madero. Recuer

dan que hubo una división en el ejército y un pronunciamiento militar
en la capital de la República. Madero confió el mando del ejército leal
a Victoriano Huerta y éste traicionó a Madero, que por medio de
Blanquet lo aprehendió en el mismo Palacio Nacional. Entonces, con
la fuerza pública en sus manos, Huerta engañó a Madero y a José
María Pino Suárez (que estaban presos en la intendencia de Palacio)
diciéndoles que respetaría sus vidas y que garantizaría su traslado de
México a Veracruz para que se embarcaran rumbo a Europa con sus
respectivas familias. A cambio de tal ofrecimiento, don Pedro Lascuráin
obtuvo de Madero y de Pino Suárez sus renuncias; y las presentó al
Congreso, según él dice, conminado por Huerta, antes de que Madero
y Pino Suárez hubieran abandonado el país. La importancia que para
Huerta tenía la presentación de las renuncias era que el ministro de

Relaciones Exteriores, de acuerdo con la Constitución de 1857, entraba

como presidente substituto. Lascuráin rindió la protesta como presi
dente, designó como ministro de Relaciones Exteriores a Huerta, y
renunció 45 minutos después de haber aceptado el cargo, de modo
que Huerta rindió la protesta debida.
No tenemos por qué detenernos a estudiar más los detalles his

tóricos, sólo nos interesa resolver el problema teórico y de carácter
jurídico que estamos examinando. Lo que sí parece indudable es que
Huerta aprovechó la fuerza militar, porque por medio de la violencia,
e incluso mediante el asesinato del presidente y del vicepresidente,
llegó a la presidencia de la república.
Como ustedes ven, el régimen constitucional no fue respetado.

El golpe de Estado asestado por Huerta dio lugar a un movimiento de
rebelión general en el país que se inició en el norte y que pronto
encontró adeptos en todas partes. Huerta, además de haberse autode-
signado presidente de la República, no conviniéndole para los fines
que él perseguía la existencia del Congreso Maderista, acabó por
disolverlo impidiendo que se reuniesen los diputados y los senadores
mediante la expedición de un decreto que no tenía ninguna base
constitucional.
Mientras las fuerzas constitucionalistas lograron apoderarse real

mente del país, los diputados y los senadores acabaron su periodo, y no
hubo posibilidad de integrar un Poder Legislativo que a su vez desig
nara un presidente de la República de acuerdo con la Constitución.

Se pensó entonces en convocar a un Congreso Constituyente, y con

razón. Después se dictaron diversas disposiciones que declararon la
nulidad absoluta de todos los actos realizados por los huertistas
durante el tiempo en que se mantuvieron en el poder.
Sentados los hechos, es preciso que recurramos a la doctrina.

El periodo de Huerta no fue un régimen de funcionarios de derecho; fue
indiscutiblemente un régimen de funcionarios de hecho. Pero, decía
mos, hay dos categorías de funcionarios de hecho: los de investidura
irregular y los simplemente usurpadores. La primera categoría, o sea,
la de funcionarios de hecho irregularmente investidos, se perfec
ciona, según los autores, por la sola complacencia del pueblo en que
el funcionario continúe desempeñando la función. Un ejemplo de
investidura irregular sería la siguiente: la Constitución señala que sólo
podrán ser diputados los ciudadanos mexicanos mayores de 25 años,
etc. Supongan ustedes, y de hecho se ha dado el caso en varias ocasiones,
que el diputado sólo tiene 23 años y no 25, entonces la investidura
es irregular, pero la complacencia de los gobernados del país en el
desempeño de la función por el titular irregularmente designado extin
gue el defecto y lo regulariza. Los funcionarios de hecho, propiamente
usurpadores, no están en ese caso. Ellos no tienen más investidura
que la propia. Los actos jurídicos realizados por los primeros son válidos,
los actos jurídicos de los funcionarios de hecho simplemente usurpa
dores son nulos.
Vamos a continuar estudiando la función de hecho. Cuando los

funcionarios designados lo han sido sin respetar las disposiciones

legales, los actos que ejecutan son válidos con la condición de la com-
placencia de los gobernados en que ellos continúen desempeñando la
función; en cambio, tratándose de los usurpadores, los actos que
éstos realizan ostentándose como titulares de una función pública están
viciados de absoluta nulidad.
Nos referimos a la época de Huerta en particular, después de haber

hecho la salvedad de que la mayor parte de nuestra vida independiente
está plagada de usurpaciones, y de que podríamos citar numerosos
casos de invalidación de los actos realizados por funcionarios de
esa categoría.
Como caso concreto aludíamos a la situación creada por Victo

riano Huerta, y decíamos que el régimen preconstitucional de Venustiano
Carranza, en su carácter de Primer Jefe del Ejército Constitucionalista
y como Encargado del Poder Ejecutivo, expidió una ley tachando de
nulidad absoluta los actos realizados en el desempeño de la función
pública por los funcionarios del régimen huertista; a tal grado que,
hasta la función notarial y los matrimonios cuando no había habido
hijos, se consideraron como no hechos. La ley fue promulgada el
11 de julio de 1916.
Podríamos dar por terminado, de acuerdo con el texto de Fraga,

el estudio de la función pública. Sin embargo, yo quiero completar el
estudio de la función pública con otros dos problemas que son de
actualidad y a los que la doctrina contemporánea del derecho admi
nistrativo concede gran importancia: la asociación de los empleados
o funcionarios y la huelga de los funcionarios públicos.

a. La asociación
El primero de los problemas apuntados tiene importancia porque

toda asociación tiende a herir la jerarquía que supone la relación entre
el Estado y sus servidores. Toda asociación crea en la conciencia de los
asociados el ánimo de fortalecer su iniciativa para la defensa de sus
derechos respecto de sus superiores jerárquicos. La asociación no sola
mente tiene la fuerza individual de sus componentes, sino la fuerza
misma de la corporación, la fuerza corporativa que se expresa gene
ralmente rompiendo toda idea de subordinación y de disciplina.
Ustedes han visto que la función pública hace posible la unidad

de la administración por virtud de la jerarquía que el titular del ór
gano del Estado jerárquicamente superior mantiene, exigiendo la
subordinación del inferior.
La doctrina plantea el problema de saber, en primer lugar, si los

funcionarios y agentes administrativos tienen derecho a asociarse.
Resuelto este problema, los autores abordan: si los funcionarios o
agentes administrativos tienen derecho a sindicalizarse. Naturalmente,
este problema lo habremos de estudiar a la luz de la legislación positiva.
Por una parte, el artículo 9o. de la Constitución actual dice:
No se podrá coartar el derecho de asociarse o de reunirse pacíficamente

con cualquier objeto lícito, pero solamente los ciudadanos de la Repú
blica podrán hacerlo para tomar parte en los asuntos políticos del país.
Ninguna reunión armada tiene derecho de deliberar.

No se considerará ilegal, y no podrá ser disuelta una asamblea o reunión

que tenga por objeto hacer una petición o presentar una protesta por
algún acto a una autoridad, si no se profieren injurias contra ésta, ni se
hiciere uso de violencias o amenazas para intimidarla u obligarla a resol
ver en el sentido que se desee.
El artículo 9o. constitucional consigna con bastante amplitud la

libertad de asociación como una garantía individual. La simple asocia
ción de los funcionarios y de los empleados públicos es un derecho
amparado por la Constitución. Ahora vamos a examinar si los funcio
narios y agentes administrativos tienen derecho a sindicalizarse. Para
esto habremos de dilucidar primero lo que conforme a la ley es un
sindicato. El artículo 232 de la Ley Federal del Trabajo define: “Sindi
cato es la asociación de trabajadores o patrones de una misma pro
fesión, oficio o especialidad, o de profesiones, oficios o especialidades
similares o conexos, constituída para el estudio, mejoramiento y defensa
de sus intereses comunes”.
El concepto de sindicato que expresa la Ley Federal del Trabajo

se integra por varios elementos: a) por un grupo de personas de pro-
fesión similar, y b) que la asociación así formada persiga conjunta
mente estas tres finalidades: 1) estudio; 2) mejoramiento, y 3) defensa
de los intereses comunes.
Precisar si los funcionarios y agentes administrativos tienen dere

cho a constituir sindicatos nos lleva a resolver el problema de saber si
tienen o no derecho de defender sus intereses comunes. Recuerden
ustedes que cuando hablábamos de los derechos objetivos derivados

de las leyes que constituyen el estatuto de la función pública y cuyos de

rechos pertenecen a los titulares de la misma función, dijimos que
esos derechos objetivos existen no para impedir la modificación
del estatuto porque el estatuto siempre es legal o reglamentario, y
pretender la modificación de una ley supone autorizar la limitación
de la facultad legislativa del Congreso, y la limitación de esa facul
tad del Poder Legislativo significa una merma a la soberanía del Estado.
Por otra parte, dijimos que los derechos objetivos a que me refiero
existen como tales derechos, en cuanto a que permiten a los funcio-
narios y a los agentes administrativos defender los que se derivan de
los estatutos vigentes; por ejemplo, si uno de los funcionarios o agentes
administrativos tiene derecho, de acuerdo con la ley del presupuesto,
a un sueldo de diez pesos diarios, no pueden pagársele solamente
cinco; y es indiscutible que el funcionario o empleado afectado tendrá
derecho a reclamar la diferencia. Esta clase de derechos (o los de otro
empleado que se inhabilitara y que exigiera el pago de la pensión) son
perfectamente lícitos y pueden exigirse con ayuda de una fuerza
corporativa.
De esta manera, concluimos diciendo que los empleados o agen-

tes administrativos y los funcionarios pueden constituir no sólo aso
ciaciones, sino sindicatos profesionales, con la sola limitación de que
la defensa de los intereses comunes que persiga la asociación así cons-
tituida no exceda el límite, no llegue hasta pretender la reforma
del estatuto legal o reglamentario que rija la función pública de que
se trate.

b. Derecho de huelga
El segundo problema, o sea, el de saber si los empleados o funciona-

rios públicos tienen derecho de huelga, puede examinarse desde dos
puntos de vista: uno general o doctrinario, y otro desde nuestro derecho
positivo. Desde un punto de vista doctrinal, el agente administra
tivo prepara y realiza los actos materiales que son antecedente de las
decisiones que tome el funcionario propiamente dicho.
Los titulares de los órganos del Estado son los ejecutores de la

actividad del Estado; son ellos quienes realizan los actos jurídicos; y
hemos visto que todos los actos jurídicos que realiza el Estado por
medio de los titulares de sus órganos tienen como finalidad inmediata
la prestación de los servicios públicos.
El servicio público es un procedimiento por virtud del cual el

Estado, directa o indirectamente, satisface necesidades colectivas en una
forma regular, continua, rápida y exacta. Un elemento del concepto
expresado es el de la continuidad en la prestación del servicio, y
esto, hemos dicho, por el carácter permanente de la necesidad pública.
El servicio debe ser ininterrumpido para satisfacer lo permanente de la
necesidad pública, es claro que la huelga, que es una cesación colectiva
del trabajo, trae consigo la paralización de la satisfacción de la necesi
dad permanente y colectiva. Además, hemos dicho que la necesidad
pública no es la necesidad común a los gobernados, sino la que tiene
su origen inmediato en los fines del Estado. Luego, si la huelga de los
servidores públicos es causa de que queden insatisfechas las necesidades

colectivas, concluimos que la huelga de los servidores públicos es con

traria a los fines del Estado.
Desde el punto de vista de nuestro derecho positivo, el concepto

de huelga está definido en la Ley Federal del Trabajo; esta ley para dar
el concepto de huelga, parte de otro concepto, del de la coalición.
Dice en sus artículos 258 y 259, respectivamente: “Coalición es el
acuerdo de un grupo de trabajadores o de patrones para la defensa
de sus intereses comunes”, y “huelga es la suspensión temporal del
trabajo como resultado de una coalición de trabajadores”. Además, la
fracción xviii del artículo 123 constitucional dice:
El Congreso de la Unión, sin contravenir a las bases siguientes, deberá

expedir leyes sobre el trabajo, las cuales regirán entre los obreros, jorna
leros, empleados, domésticos y artesanos y de una manera general sobre
todo contrato de trabajo: XVIII. Las huelgas serán lícitas cuando tengan
por objeto conseguir el equilibrio entre los diversos factores de la pro-
ducción, armonizando los derechos del trabajo con los del capital.
En los servicios públicos será obligatorio para los trabajadores dar aviso,
con diez días de anticipación, a la Junta de Conciliación y Arbitraje, de
la fecha señalada para la suspensión del trabajo. Las huelgas serán con-
sideradas como ilícitas únicamente cuando la mayoría de los huelguistas
ejerciere actos violentos contra las personas o las propiedades, o en caso
de guerra, cuando aquéllos pertenezcan a los establecimientos y servi
cios que dependan del Gobierno. Los obreros de los establecimientos
fabriles militares de la República no estarán comprendidos en las dispo
siciones de esta fracción, por ser asimilados al Ejército Nacional.
Parece evidente que hay conceptos equívocos en la disposición

constitucional que acabo de leer. En efecto, el primer párrafo del

artículo 123 constitucional dice que el Congreso de la Unión tiene

facultades para legislar sobre el trabajo y que esas leyes regirán entre
los obreros, jornaleros, empleados, domésticos y artesanos, y de una
manera general sobre todo contrato de trabajo. Es evidente que la
relación jurídica que hay entre el Estado y los titulares de sus órganos
o meros agentes administrativos, no es una relación contractual, sino
reglamentaria o legal; por esta sola consideración, los funcionarios y
los agentes administrativos, de acuerdo con el enunciado general del
artículo 123 de la Constitución no tienen el derecho de huelga. Y digo
que estos conceptos están en abierta contradicción con las declaracio
nes contenidas en la fracción xviii del mismo artículo que también
acabo de leer, porque ha concedido de plano el derecho de huelga a los
servidores del Estado, con exclusión de los militares y de los emplea-
dos de los establecimientos fabriles; naturalmente, fabriles militares, los
que abastecen al ejército.
En la ley reglamentaria, o sea, en la Ley Federal del Trabajo,

existen disposiciones contrarias al texto de la fracción xviii mencio-
nada. El artículo 2o. de la Ley Federal del Trabajo dice que “las rela-
ciones entre el Estado y sus servidores se regirán por las leyes del
servicio civil que se expidan”; y, por otra parte, en el Título relativo a
coaliciones, huelgas y paros, dice en su artículo 261 que “la huelga
sólo suspende el contrato de trabajo por todo el tiempo que ella dure,
sin terminarlo ni extinguir los derechos y las obligaciones que dima-
nen del mismo”. En ambos artículos la Ley Federal del Trabajo vuelve
a referirse al contrato de trabajo, a la relación contractual entre trabaja
dores y patrones. Cuando las relaciones entre el Estado y sus servidores

no son contractuales, ¿podrán aplicarse a ellas tales disposiciones?

Creo que el caso se puede resolver en esta forma: aun cuando el
desempeño de una función pública supone una relación jurídica entre
el Estado y sus servidores de carácter reglamentario o legal, hay casos en
que es lícito al Estado celebrar contratos de prestación de servicios.
Tratándose de las obras públicas, el Estado utiliza como mero

patrón los servicios de los trabajadores, de los artesanos. Yo conside
ro que las relaciones laborales de los trabajadores que ejecutan las
obras que el Estado realiza para mejorar la economía general deben
ser de carácter contractual; y, para esta clase de trabajadores, creo que
el Estado debe conceder el derecho de huelga. Pero los agentes admi
nistrativos y los funcionarios propiamente dichos, deben quedar
excluidos de la aplicación del artículo 123. Por lo demás, yo pienso
que debería suprimirse inclusive el derecho de huelga a los trabajado
res que sirven aun a las empresas privadas concesionarias de servicios
públicos; y me fundo para ello en esta razón fundamental: si el servi
cio es el mismo que el Estado presta directamente y si la huelga es un
arma de lucha para crear una agitación que a la postre viene a trans
formar el régimen político existente por otro que suprime de plano
las bases del régimen anterior, de hecho, la huelga viene siendo un
arma contra la organización actual del Estado.
Para terminar el estudio de la huelga de los funcionarios, es con-

veniente precisar si la huelga de los funcionarios y agentes administra
tivos es un delito o una falta disciplinaria. El Código Penal en los
artículos 215 y 216 dice:

A los que cometan el delito de coalición de funcionarios se les impondrán

de seis meses a dos años de prisión y multa de veinticinco a mil pesos.
Cometen el delito de coalición: los funcionarios públicos, empleados y

agentes o comisionados del Gobierno que se coaliguen para tomar
medidas contrarias a una ley o reglamento, impedir su ejecución o para
hacer dimisión de sus puestos con el fin de impedir o suspender la Admi
nistración Pública en cualquiera de sus ramas.
Como ustedes ven, la redacción de estos dos preceptos es eviden

temente defectuosa, y lo es porque para definir el delito de coalición se
remite al mismo concepto que trata de definir. Dice que los funciona
rios públicos, empleados y agentes o comisionados del gobierno que
se coaliguen para tomar medidas contrarias a una ley o reglamento
cometen el delito de coalición. Está definiendo con el mismo término
que trata de explicar el concepto delictuoso. No hay ninguna otra
disposición del Código que nos diga lo que es la coalición.
Estudiábamos la definición de coalición que da la Ley Federal

del Trabajo: “Coalición es, dice la ley, el acuerdo de un grupo de tra-
bajadores o de patrones para la defensa de sus intereses comunes”.
Evidentemente, no es el concepto de coalición a que el Código Penal
se refiere. Éste se refiere, en mi concepto, a la coalición en su signi
ficado ordinario, o sea, al de la coalición como unión, como con
federación, como agrupación. De manera que el fin que la unión, la
confederación o la agrupación de los empleados o agentes adminis
trativos y los funcionarios públicos se propongan, el fin que per
sigan, será el que venga a determinar si se trata o no de un acto
delictuoso.

La condición para que el delito exista es que el objeto de la agru

pación sea tomar medidas contrarias a las leyes o a los reglamentos,
contra la ejecución de esos reglamentos o de esas leyes, o bien, hacer
la dimisión en conjunto de los cargos que desempeñan a fin de sus-
pender la administración pública en cualquiera de sus ramas. El artículo
es demasiado general y, por tanto, castiga cualquier caso de huelga de
los trabajadores del Estado. Pero es notorio que la eficacia de esta
disposición secundaria es nula frente a la disposición constitucional
de la fracción xviii del artículo 123 que, según hemos visto, autoriza
el derecho de huelga en determinados casos.
Nos resta precisar, en vista de las disposiciones de nuestro derecho

positivo, si aquellos casos en que la huelga no es un delito puede
constituir una falta administrativa o disciplinaria. Recuerden ustedes
que cuando hablábamos de la responsabilidad de los funcionarios
públicos o agentes administrativos establecimos que la responsabilidad
puede ser civil, penal o administrativa. La responsabilidad adminis-
trativa deriva de la falta de cumplimiento de los deberes que la ley o
el reglamento imponen al titular de una función pública. Dijimos
que era difícil enumerar las faltas administrativas porque varían con
el servicio, pero que sí podíamos clasificar y enumerar las sanciones
administrativas aplicables por el titular de una función pública, jerár
quicamente superior al funcionario responsable, usando facultades
discrecionales, y que se podía aplicar desde la simple amonestación
hasta la destitución. Si de acuerdo con los reglamentos o con las leyes,
la suspensión casi general de los trabajos de la administración, por
disposición de cualquier ley secundaria, se convirtiera en una falta

administrativa, habría lugar a que los superiores jerárquicos de los

funcionarios responsables aplicaran las sanciones administrativas que,
repito, pueden variar desde la amonestación hasta la destitución.
Con esto damos por concluido el estudio de la función pública, y

empezaremos a estudiar el problema de la organización administrativa
propiamente dicha.

XII. Organización administrativa propiamente dicha
D esde luego, debo advertir que la organización adminis-

trativa propiamente dicha reviste dos formas fundamen
tales: el régimen de centralización y el de descentralización. Estas
expresiones se emplean también en el derecho constitucional para
designar la forma de organización del Estado, pero no vamos a estu
diar esto, sino la forma de organización de la Administración Pública
Federal en México.
1. Forma de organización de la Administración Pública Federal

en México
El propósito de la teoría de la división de poderes de Montesquieu

fue impedir la concentración del poder en unas cuantas manos, y su
influencia no solamente significó la división de la actividad del Estado
227

en tres funciones principales (Legislativa, Ejecutiva y Judicial) sino

que dentro de cada poder la organización se descompone en varios
órganos inferiores. Así, tenemos que el Congreso se compone en un
sistema bicameral: el Poder Ejecutivo en ministerios, secretarías de
Estado o departamentos administrativos, y el Poder Judicial en diversas
instancias no ligadas jerárquicamente unas con otras, con autonomía
para realizar su función jurisdiccional.
Dentro de la administración, en términos generales, las facultades

del jefe de la Administración Pública vienen a ser las que establece el
régimen propiamente dicho. Cuando los auxiliares inmediatos del jefe
del Ejecutivo son responsables con él de la función pública que desem
peñan, entonces se trata de un régimen constitucional puro o presi
dencial. Cuando se trata de una organización en la que el titular del
Poder Ejecutivo es un irresponsable y en la que la responsabilidad
propiamente dicha se finca en los auxiliares inmediatos, se trata de
un régimen de gabinete o parlamento.
Son numerosas las Constituciones de posguerra que establecen

el régimen parlamentario de gobierno, en el que no es raro advertir
que ni siquiera el titular del Ejecutivo es quien deposita la confianza
en el jefe del gabinete o jefe del gobierno, como también se le llama,
porque esa facultad está reservada directamente a los parlamentos.
Se destaca cada día con mayor claridad la tendencia de los gobiernos de
régimen parlamentario a mermar todavía más el sistema personal
de gobierno del jefe del Estado, para pasar sus atribuciones a la asam
blea parlamentaria.

Nuestro régimen político es presidencial. En nuestro sistema

de gobierno, el presidente de la República designa a los secretarios de
Estado y a los jefes de los departamentos administrativos. La res
ponsabilidad de los secretarios de Estado no se establece en relación
con otro poder. El jefe del Ejecutivo no puede por sí solo realizar deter
minada clase de actos jurídicos tales como los decretos, sin refrendo
de los secretarios encargados de una cartera determinada, pero tam-
bién es cierto que, constitucionalmente, el presidente de la República
está facultado para remover libremente a los funcionarios más inme-
diatos de la administración federal. En realidad, el refrendo que exige el
artículo 92 constitucional no es más que una mera fórmula que desde
la Constitución de Apatzingán hemos venido arrastrando sin razón
y sin motivo en todas las Constituciones posteriores. Por tanto,
concluimos que nuestro régimen político es presidencial, que la respon
sabilidad del presidente de la República existe en los términos del
artículo 108 constitucional, pero limitada a los casos de traición a la
patria y a los delitos graves del orden común, es decir, en principio es
irresponsable, y sobre todo desde el punto de vista político.
a. Centralización
¿Todo régimen presidencial, desde el punto de vista de la organiza

ción de la administración pública, es un régimen centralizado? Para
resolver esta cuestión vamos a precisar primero el concepto de la cen
tralización. El Estado tiene una personalidad, pero al mismo tiempo, la
persona moral que el Estado constituye, se disgrega o se descompone
en una multitud de órganos; que dentro de cada poder existen diversos

órganos con competencias diferentes, y que los órganos entre sí cons

tituyen una unidad abstracta que se hace posible mediante la jerar
quía. La doctrina conoce con el nombre de relación jerárquica a la que se
establece en un régimen de organización administrativa en que pre
domina la dependencia de unos órganos subordinados respecto
de otros superiores que tienen facultades para mandar a los primeros.
Y se dice que hay centralización cuando los diversos órganos adminis
trativos dependen unos de otros, y mantienen y hacen posible la unidad
abstracta en la administración general.
Vamos a precisar qué es eso de la jerarquía. En primer lugar,

supone la facultad del nombramiento. El nombramiento lo hemos
definido como un acto condición en virtud del cual se confiere a una
persona una esfera de la competencia que corresponde a un órgano
del Estado. El nombramiento es condición esencial para el desem
peño de una función pública, suele hacerlo el superior jerárquico del
empleado o funcionario designado; sin embargo, de acuerdo con
el artículo 89 de nuestra Constitución, es precisamente al presidente
de la República a quien corresponde hacer los nombramientos, salvo el
caso de que las leyes secundarias prevengan otra forma de nom
bramiento, es decir, aquellos casos en los cuales funcionarios distin
tos del presidente tienen competencia para designar funcionarios o
empleados inferiores. Un ejemplo lo tenemos en el caso de la Direc
ción de Pensiones Civiles de Retiro: no es el presidente el que nom
bra a los empleados. Un ejemplo más: tratándose de los servidores del
Distrito Federal —autoridades administrativas, por supuesto—, no es
el presidente de la República quien nombra a los empleados, porque

la Ley Orgánica respectiva establece la competencia del jefe del Depar

tamento del Distrito Federal para hacer los nombramientos. Otro
caso lo tenemos en la beneficencia pública que está constituida preci
samente como un órgano del Departamento del Distrito y regida por
su Ley Orgánica, pero descentralizado respecto del poder central del
Departamento, pues la Junta Directiva de la beneficencia pública tiene
atribuciones para nombrar y remover al personal.
Además del nombramiento, integra la jerarquía el poder de mando.

La administración supone cinco elementos principales: la previsión, la
organización, el mando, la coordinación y el control. El mando supone
la facultad que se tiene para hacer funcionar al personal; como la
atribución que se tiene para darle instrucciones respecto a la forma
como debe aplicar la ley; como debe preparar los trabajos materiales
necesarios y que son el antecedente indispensable de las resolu
ciones que han de dictar los funcionarios superiores. Las instruccio
nes en las que el mando se funda pueden ser órdenes individuales o
instrucciones de carácter general. Hemos dicho que, necesariamente,
donde hay quien pueda mandar se encuentra también quien debe
obedecer; pero aquí debemos hacer una distinción, desde luego: ¿todo
agente administrativo o funcionario inferior está obligado en todo caso
a acatar las órdenes del superior jerárquico? ¿O el deber de obediencia
depende de la legalidad o de la ilegalidad de la orden que reciba?
El Código Penal, entre las exculpantes de responsabilidad, establece la
de los funcionarios o agentes administrativos que incurren en delito
acatando una orden de un superior jerárquico; sin embargo, la exclu-
yente existe, dice el Código Penal, siempre que se obedezca a un

superior legítimo en el orden jerárquico, aun cuando su mandato

constituya un delito si esta circunstancia no es notoria ni se prueba
que el acusado la conocía.
Esto quiere decir que, de acuerdo con nuestra legislación positiva,

aun cuando debe vivirse un régimen de derecho en el que las autori
dades no pueden hacer lo que quieren sino solamente lo que las leyes
les autoricen, si no pueden obrar válidamente fuera de su competencia
para salvaguardar el principio de la legalidad, ¿podrán los funcionarios
inferiores negarse a acatar órdenes de sus superiores? Contestare
mos que no, porque no habría disciplina posible si cualquier acto del
superior fuera objeto de discusión y de calificación por el inferior.
La validez de las órdenes individuales no puede ser discutida por los
agentes administrativos o funcionarios inferiores; de manera que no
está permitido a ellos valorar los actos de sus superiores. A quienes
corresponde discutir la validez de esos actos, y exigir que se guarde y
se respete el principio de la legalidad, es a los terceros perjudicados,
salvo el caso en que la orden individual sea notoriamente delictuosa.
Con respecto a las instrucciones de carácter general, debemos

recordar que cuando estudiamos las fuentes del derecho administra
tivo, señalamos como una de ellas y de considerable importancia, las
circulares. Recuerden ustedes que por las circulares, los funcionarios
superiores dan instrucciones a los inferiores respecto a la forma en
que las leyes han de ser aplicadas. Para no incurrir en repeticiones, los
remito a lo que entonces dijimos. La clase próxima seguiremos estu
diando los conceptos que integran la jerarquía en la administración.

Estudiábamos el problema de la organización administrativa.

En términos generales, debemos mencionar los conceptos de la cen-
tralización y la descentralización administrativas. El régimen de centra
lización se caracteriza por la existencia de la relación jerárquica.
Empezamos a estudiar la relación jerárquica y dijimos que la
jerarquía supone dos elementos: la decisión y el mando, los que a su
vez se descomponen en diversos poderes: el de nombramiento, el de
mando, el de vigilancia, el disciplinario, y nos quedamos por analizar
el de revisión.
El poder de revisión consiste en la facultad que tiene el superior

jerárquico para suspender, modificar o revocar los actos realizados
por el inferior. Esa revisión se realiza no como una sustitución de la
competencia que ejercita el inferior por el superior, sino respetando
la competencia del órgano inferior; el superior se limita a ejercitar
una nueva competencia para verificar no sólo el procedimiento, sino
la validez objetiva del acto. Esta revisión puede ser, en determinados
casos, materia de un estudio que ejerciten los particulares respecto de
una determinación que los perjudique, pero en tal supuesto el asunto
tiene ya el carácter de un negocio contencioso. No vamos a analizar
en este momento, ni siquiera a grandes rasgos, la naturaleza de lo con
tencioso administrativo, me basta con decir que la revisión jerárquica
respeta la competencia del órgano inferior, que comprende la suspen
sión, la modificación o la revocación de un acto realizado y, por último,
que esa revisión se hace de oficio o a petición de parte.
Otro elemento de la jerarquía es el de la competencia que se

concede a un órgano superior para conocer de los conflictos de com-

petencia entre los diversos órganos inferiores. Los conflictos de compe

tencia se pueden establecer cuando dos órganos manifiestan tener
jurisdicción para conocer de un mismo negocio, o cuando los dos
sostienen no ser competentes para resolverlo; en ese caso la compe
tencia se decide por el superior jerárquico. La Ley de Secretarías de
Estado concede al presidente de la República la facultad de resolver,
en tales casos, cuál de los órganos de la Administración Pública Federal
tiene la competencia para conocer de determinado negocio, en la
inteligencia de que la decisión presidencial se comunica por conducto
de la Secretaría de Gobernación.
b. Descentralización
Así esbozada la centralización administrativa, debemos decir que la

descentralización supone precisamente la ausencia de la jerarquía.
La descentralización administrativa supone autonomía para decidir y
mandar dentro de un mismo servicio; claro que el servicio descentra
lizado, en su organización interna, también admite vínculos jerárqui-
cos, pero solamente por lo que respecta al servicio que personifica.
En otros términos, los altos funcionarios de un servicio público
descentralizado no guardan relación de dependencia jerárquica en
relación con el jefe de la administración. La jefatura mantiene la uni
dad de la administración respecto de esos servicios descentralizados,
mediante formas indirectas de control y de vigilancia: auditoría en las
cuentas del servicio descentralizado, avisos, etc.; actos materiales que
conducen todos a dar a la administración central un conocimiento
regular de la marcha del servicio.

2. Organización administrativa centralizada en México
Debemos decir que tenemos que realizar el estudio a partir de las

disposiciones constitucionales que nos rigen. Por una parte, el artículo
39 de la Constitución establece que la soberanía nacional reside esen
cial y originariamente en el pueblo; que todo poder público dimana
del pueblo y que se constituye para beneficio de éste; que el pueblo
tiene en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar la
forma de su gobierno. De acuerdo con esta disposición, parece que
la idea del Constituyente es que el pueblo conserva el derecho subje
tivo para darse la forma de gobierno, y que en él, reside la soberanía.
El artículo 41 constitucional agrega que el pueblo ejerce su sobe

ranía por medio de los Poderes de la Unión, en los casos de la com
petencia de éstos, y por los de los Estados, en lo que respecta a sus
regímenes interiores, en los términos respectivamente establecidos
por la Constitución Federal y las particulares de los Estados, las que
en ningún caso podrán contravenir las estipulaciones del Pacto
Federal.
El artículo 49 constitucional dice que el Supremo Poder de la

Federación se divide, para su ejercicio, en Legislativo, Ejecutivo y
Judicial.
Tenemos que la soberanía reside en el pueblo; que el pueblo

ejerce su soberanía por medio de los Poderes de la Unión y de los
Poderes Locales en las entidades federativas; y que el pueblo ejerce su

soberanía por medio de los tres poderes y uno de esos poderes es el

Ejecutivo. Además, el artículo 80 constitucional dice que se deposita
el ejercicio del Supremo Poder Ejecutivo de la Unión en un solo indi
viduo, que se denomina “Presidente de los Estados Unidos Mexicanos”.
a. La responsabilidad política y la responsabilidad administrativa
Como ustedes ven, el presidente de la República es el titular de la

Administración Pública Federal. Los artículos 90 y 92 relacionan
el ejercicio del Poder Ejecutivo con la organización centralizada de la
misma administración pública, la que se descompone en Secretarías
de Estado y en Departamentos Administrativos. Pero es evidente que
ni los secretarios de Estado, ni los jefes de los departamentos adminis-
trativos, tienen funciones propias, sino que las llevan a cabo en auxilio
del presidente de la República y sin responsabilidad propia. El pre
sidente de la República tiene atribuciones políticas y administrativas.
Las segundas están consignadas en el artículo 89 constitucional; no las
vamos a repetir porque ya las examinamos al estudiar el problema
de las funciones del Estado y entonces hablamos de la función
administrativa.
Es conveniente determinar que la función administrativa, no polí

tica, del presidente de la República, supone que ejecuta la voluntad
del legislador ordinario. El presidente realiza la labor administrativa
aplicando la legislación ordinaria expedida por el Congreso. En este
sentido, el presidente es un mero ejecutor de la voluntad de otro poder,
del Legislativo, del Congreso de la Unión. La función en la adminis

tración centralizada es propia del presidente de la República, supone

el ejercicio de una voluntad propia, no subordinada a las decisiones
o a las órdenes o mandatos de otro poder.
Esta doble función, política y administrativa, del presidente de

la República, ha hecho que se dude de cuál es propiamente el régimen
constitucional nuestro: si se trata de un régimen presidencial o de un
régimen parlamentario. Aun cuando, en principio, el estudio de este
problema corresponde a la cátedra de derecho constitucional, vamos
a exponer muy brevemente en qué consisten estos dos sistemas de
gobierno. Desde luego, tenemos que en el gobierno convencional esta
blecido en Suiza, Prusia y Estonia, el poder político del jefe del Estado
es nulo. La función del jefe del gobierno es puramente administrativa,
pues su actividad se reduce a ejecutar las decisiones de una asamblea,
de una convención, —de allí su nombre—, que es la que tiene facultades,
no solamente para legislar, sino para marcar la orientación, para
imprimir el impulso al gobierno, en la actividad administrativa del
Estado.
En el régimen parlamentario, la función política no está sola

mente en manos de las asambleas legislativas (generalmente son dos,
porque casi universalmente se ha aceptado el sistema bicameral para
el ejercicio del Poder Legislativo, por más conveniente), sino que se
divide entre el Ejecutivo y el Legislativo. La forma en que la función
política se divide entre el Legislativo y el Ejecutivo es la siguiente: se
parte de la base de que el jefe del Estado —el presidente de la República
o el rey—, es un funcionario irresponsable, pero nombra un jefe del

gobierno, que a su vez forma el gabinete, integrado por equis número

de Ministros, que tienen una responsabilidad política ante el par
lamento. El jefe del gobierno escoge a los demás miembros que han
de integrar el gabinete, entre los representantes de los diversos parti
dos políticos. Si los Ministros y el Jefe del Gobierno se apartan del
punto de vista de la mayoría de los funcionarios que integran el par
lamento, entonces éste les da un voto de censura; y el efecto de ese
voto de censura, es obligar a los miembros del Gabinete a dimitir.
El fenómeno apuntado se conoce en el derecho constitucional con el
nombre de responsabilidad política del gabinete en el sistema de
gobierno parlamentario.
La responsabilidad política es muy distinta de la responsabilidad

administrativa, civil y penal que nosotros ya estudiamos en clases ante
riores. A su vez, dentro del régimen parlamentario, el presidente de la
República conserva atribuciones para sostener a los miembros del
gabinete contra la censura del parlamento. El presidente, para soste
ner a los miembros del gabinete, disuelve el parlamento y convoca a
nuevas elecciones; si la nueva cámara así integrada, sostiene el voto de
censura, entonces necesariamente se efectúa la dimisión del gobierno
sostenido por el presidente.
Como ustedes ven, en el sistema de gobierno parlamentario, la

responsabilidad política se divide, por una parte, entre los miembros
del Poder Ejecutivo —que son los miembros del gabinete—; y, por otra,
en el parlamento, que puede disolver el gabinete haciendo uso de

la facultad de censurar los actos del gobierno, siempre y cuando el

mismo parlamento considere que el gobierno se aparta del sentir
general de los gobernados respecto a un asunto determinado.
En el sistema parlamentario, el presidente de la República no es pro

piamente el jefe de la administración; la administración está en manos
del gabinete, que obra como cuerpo colegiado, toma decisiones en
conjunto como organización y, al mismo tiempo no obra con libertad
porque tiene siempre que estar de acuerdo con el parecer del parlamen-
to. En cambio, en el régimen presidencial de gobierno, las relaciones
entre el presidente y el Congreso no son casi nulas. Desde luego, el
Congreso no tiene facultades para censurar los actos del Ejecutivo; y
si éste es objeto de una censura por el Legislativo, la censura no tiene
ninguna trascendencia jurídica, porque no hay responsabilidad polí
tica ni del presidente ni de los secretarios de Estado o de los jefes de
los departamentos administrativos.
En México ha habido discusiones, particularmente en el consti

tuyente de 1857, respecto a la forma de nuestro gobierno. En nuestro
sistema constitucional se concede, por el artículo 71, fracción i consti
tucional, al jefe del Ejecutivo, la facultad de iniciar las leyes: “El derecho
de iniciar leyes o decretos compete: I. Al Presidente de la República”.
Esta facultad de iniciar las leyes se encuentra concedida también al
jefe del gabinete en el sistema parlamentario de gobierno, y hay pues
cierta similitud entre el sistema nuestro y el parlamentario en lo que

a este punto se refiere. Además, el artículo 108 constitucional, expresa

que el presidente de la República sólo será responsable, durante el
tiempo de su encargo, por traición a la patria y delitos graves del orden
común. Prácticamente el artículo 108 constitucional está estableciendo
la irresponsabilidad del presidente de la República, cuando menos
desde el punto de vista político. Si el presidente de la República es
irresponsable, parece también, entonces, que hay cierta similitud entre
la condición del Presidente de la República y la que guardan el presi-
dente o el monarca en el régimen parlamentario de gobierno.
Otra semejanza es la que se puede derivar del texto de los artícu-

los 90 y 92 de nuestra Constitución. Según tales disposiciones, el
Ejecutivo se organiza, como decíamos, en diversas secretarías de Estado.
Dice el artículo 90:
Para el despacho de los negocios del orden administrativo de la Federa

ción, habrá el número de secretarios que establezca el Congreso por
una ley, la que distribuirá los negocios que han de estar a cargo de cada
Secretaría.
Y el artículo 92 agrega que:
Todos los reglamentos, decretos y órdenes del Presidente deberán estar

firmados por el Secretario del Despacho, encargado del ramo a que el
asunto corresponda, y sin este requisito no serán obedecidos, Los
reglamentos, decretos y órdenes del Presidente, relativos al Gobierno
del Distrito Federal y a los Departamentos Administrativos, serán
enviados directamente por el Presidente al Gobernador del Distrito y
al Jefe del Departamento respectivo.

El artículo 93 constitucional, por último, agrega:
Los Secretarios del Despacho, luego que esté abierto el periodo de sesio-
nes ordinarias, darán cuenta al Congreso del estado que guarden sus
respectivos ramos. Cualquiera de las Cámaras podrá citar a los Secreta
rios de Estado para que informen, cuando se discuta una ley o se estudie
un negocio relativo a su Secretaría.
El artículo 90 constitucional supone que para el despacho de los

negocios del orden administrativo, el Ejecutivo se descompone en
diversas secretarías de Estado; el 92 agrega que los secretarios de
Estado tienen la obligación de refrendar las órdenes, reglamentos y
decretos del presidente, firmando los decretos, órdenes o reglamen
tos, sin cuyo requisito carecen de valor. El refrendo parece establecer
una responsabilidad política a cargo de los secretarios de Estado, y del
mismo precepto se desprende también, que de tal responsabilidad
política sólo están exentos los jefes de los departamentos administra-
tivos. Así pues, parece que la organización o el funcionamiento del
Poder Ejecutivo supone la existencia de un sistema parlamentario por la
responsabilidad política de los secretarios del despacho; sin embargo,
el origen de esta confusión lo encontramos en la Constitución de
Apatzingán de 1814, que fue la primera Constitución que se hizo en
el país. En esa Constitución se copiaron disposiciones de la Constitu
ción expedida por las Cortes de Cádiz en 1812. La Constitución de
1812 establecía una forma de organización política parlamentaria para
el gobierno de España; y nuestros constituyentes de 1814 copiaron tal
disposición porque les pareció conveniente, no obstante que en lo
demás siguieron a la Constitución de los Estados Unidos, que a su vez
establecía un régimen distinto.

El artículo que comentamos fue copiado en las Constituciones

posteriores nuestras: en la de 1824, la de 1836, las Reformas de 1843,
en el Proyecto de 1847, en la Constitución de 1857, y, por último, en
la de 1917. De manera que es un error que hemos venido arrastrando
hasta la Constitución actual. Pero si reflexionamos sobre el alcance
que pueda tener la obligación que tienen los secretarios de Estado de
refrendar los actos del presidente, encontramos que el refrendo no
tiene ningún valor, porque de acuerdo con la fracción ii del artículo
89 constitucional, el presidente puede nombrar y remover libremente
a los secretarios de Estado. Y es claro que en el momento en que un
secretario de Estado se negara a refrendar un acto del presidente
como lo exige la Constitución, el presidente no tendría más que hacer
que nombrar a otra persona que estuviera dispuesta a hacer el refrendo.
El alcance político del refrendo es nulo.
Por otra parte, el artículo 93 establece cierta similitud con el

gobierno parlamentario, porque impone a los secretarios de Estado
la obligación de acudir a las sesiones ordinarias del Congreso para
dar cuenta del estado que guarden sus respectivos ramos; y no sólo
esto, sino que los secretarios de Estado tienen la obligación de acudir
a los llamados del Congreso, y éste tiene el derecho de llamarlos,
cuando se trata de estudiar un negocio o de discutir una ley relativa a
su secretaría. La facultad del Congreso y la obligación de los secretarios
de Estado de ir a las cámaras a rendir informes es una característica del
régimen parlamentario; sin embargo, no siendo responsables política-
mente los secretarios de Estado, el régimen no es parlamentario.

Finalmente, podemos aducir, que nuestro régimen de gobierno

es presidencial, con las siguientes razones: a) el presidente de la Repú
blica es el jefe del Estado y no hay un gabinete; que los secretarios de
Estado no obran en conjunto como cuerpo colegiado, sino que acuer
dan y resuelven los asuntos previa decisión o con autorización del
presidente, en cada caso y en forma aislada, cuando menos desde
el punto de vista de las disposiciones constitucionales. En la realidad,
podrán juntarse y participar en alguna discusión acerca del proce
dimiento o en relación con cualquier asunto que competa a la admi
nistración federal, pero no como una cosa que la Constitución
establezca. A este respecto, debo decir que hay una disposición en el
artículo 29 constitucional que exige que el mal llamado Consejo, que
es el conjunto de los secretarios de Estado, tome determinaciones
concurrentemente con el presidente de la República para el caso de
la suspensión de las garantías individuales. El artículo 29 de la Consti
tución dice textualmente:
En los casos de invasión, perturbación grave de la paz pública o cual

quiera otro que ponga a la sociedad en grande peligro o conflicto, sola-
mente el Presidente de la República Mexicana, de acuerdo con el
Consejo de Ministros y con aprobación del Congreso de la Unión y
en los recesos de éste, de la Comisión Permanente, podrá suspender en
todo el país o en lugar determinado las garantías que fuesen obstáculo
para hacer frente, rápida y fácilmente, a la situación.
Es el único lugar en que la Constitución emplea esta expresión de

“Consejo de Ministros”; en realidad, fuera de este caso, el presidente
de la República y los secretarios de Estado obran aislada y no
concurrentemente.

Concluyo que el presidente de la República es el jefe del Estado

y que no hay gabinete; que el presidente tiene atribuciones que él
mismo ejercita, o mejor dicho, que no ejercitan por él organismos
ajenos a su jerarquía. Por otra parte, los secretarios de Estado obran
por el presidente, no con una competencia propia, sino con una com
petencia de la cual sólo es titular, para su ejercicio, el presidente como
encargado del Poder Ejecutivo. Los secretarios de Estado de ninguna
manera están subordinados al Congreso. Si el Congreso les da un voto
de censura, será cosa de que el presidente quiera o no tenerlo en
cuenta, pero la sola censura del Congreso no determina su dimisión.
Hay una absoluta independencia entre los secretarios de Estado y el
Congreso, porque los primeros tienen relación directa, inmediata y
única con el presidente de la República. Además, éste, de acuerdo con
nuestra Constitución, en ningún caso podrá disolver las cámaras
federales; y hemos apuntado como característica fundamental, en el
régimen parlamentario, la de que el presidente puede sostener a su
gabinete y disolver al parlamento, en cuyo caso se convoca a nuevas
elecciones; y sólo cuando la Nueva Asamblea insiste en la censura
contra el gabinete, la dimisión se produce. El hecho de que el presi-
dente no tenga en México facultad de disolver las cámaras constituye
una razón absolutamente clara y concluyente de que nuestro régimen
político es presidencial y no parlamentario.
Los departamentos administrativos son dependencias muy dis

tintas de las secretarías de Estado. En los términos del artículo 92
constitucional son órganos de la Administración Pública Federal,
pero sus titulares no tienen ninguna función política, pues no tienen

la obligación del refrendo ni están obligados a informar al Congreso

anualmente, ni a acudir a los llamados del mismo Congreso cuando
se trate algún asunto o ley de su Departamento.
Hablando con propiedad, cabe decir que en el régimen presiden

cial no hay secretarías de Estado; lo que hay son departamentos admi
nistrativos; por eso habrán observado ustedes que en las numerosas
reformas que en fechas recientes ha venido sufriendo la Ley de Secre-
tarías de Estado, no se crean nuevas secretarías sino nuevos departamen
tos, para acabar de perfilar el sistema presidencial del gobierno. Las
secretarías de Estado tienen nombre equivocado y el error viene desde
la Constitución de Apatzingán de 1814.
b. Diferencia entre las distintas responsabilidades
La responsabilidad política se contrae solamente cuando se obra en

desacuerdo con el punto de vista de un poder distinto de aquel al que
se sirve.
La responsabilidad política solamente existe en los regímenes

parlamentarios en que hay una dualidad de actividad política enco
mendada, por un lado, al parlamento y, por el otro, al gabinete.
Cuando el gabinete resuelve un asunto determinado, con un criterio
diferente al del sentir de la mayoría parlamentaria, entonces contrae
la responsabilidad política y viene el voto de censura a consecuencia
del cual el gabinete debe dimitir. Si el presidente de la República o el
monarca pretende sostener al gabinete, dicta un decreto para disolver

el parlamento; se convoca a nuevas elecciones, y si el nuevo parlamento

insiste en censurar la política seguida por el gabinete mantenido por
el presidente, el gabinete forzosamente habrá de dimitir. Esta respon
sabilidad es puramente de orden político.
Por otra parte, la responsabilidad administrativa supone la falta

en que incurre el titular de una función pública al cumplir la ley o las
órdenes recibidas, según se trate de un funcionario o de un agente
administrativo de categoría inferior. La responsabilidad administrativa
y el régimen disciplinario a que da lugar tienen una finalidad perfec-
tamente distinta de la que se persigue con la responsabilidad política;
ésta tiende a hacer eficaz un régimen democrático de gobierno, mientras
que la responsabilidad administrativa persigue mantener el cum
plimiento de las disposiciones legales en vigor y, sobre todo, la jerar
quía administrativa.
En la última clase estudiábamos el problema de la centralización

administrativa. Vamos ahora a examinar la organización de la Admi
nistración Pública Federal.
c. Consideraciones respecto a la Administración Pública Federal
Debemos analizar las disposiciones constitucionales que ya apuntába

mos en la última clase. El artículo 90 expresa que “para el despacho
de los negocios del orden administrativo de la Federación, habrá el
número de Secretarios que establezca el Congreso por una ley, la que
distribuirá los negocios que han de estar a cargo de cada Secretaría”.

El artículo 92 dispone que todos los reglamentos, decretos y órde

nes del presidente deberán estar firmados por el secretario del des
pacho, encargado del ramo a que el asunto corresponda, y sin este
requisito no serán obedecidos. Los reglamentos, decretos y órdenes
del presidente, relativos al gobierno del Distrito Federal y a los depar
tamentos administrativos serán enviados directamente por el presi
dente al gobernador y al jefe del departamento respectivo.
Es conveniente observar que el artículo 90 constitucional expresa

que para el despacho de los asuntos administrativos de la Federación
habrá el número de secretarios que determine la ley, así como la com
petencia de cada una de las secretarías de Estado, sin mencionar a los
departamentos administrativos. El artículo 92 de la Constitución
establece, por un lado, el refrendo como un deber de los secretarios
de Estado para compartir una supuesta responsabilidad, ahora sí que
política, del presidente de la República, cuando éste expide decretos,
reglamentos o da órdenes.
El artículo 92 exceptúa del refrendo a los reglamentos, decretos y

órdenes del presidente relativas al Gobierno del Distrito Federal y a los
jefes de los departamentos administrativos. La razón de este punto de
los artículos 90 y 92 constitucionales, en lo relativo a saber si la orga
nización de la administración federal se consigue con las secretarías
de Estado, con los departamentos administrativos o con ambos, la
encontramos en los antecedentes legislativos. Conforme a la Consti-
tución de 1857 no había sino secretarios de Estado. Supongo que
ustedes habrán leído las obras del maestro Emilio Rabasa tituladas:

La Constitución y la dictadura, El juicio constitucional y La evolución histó-

rica de México; y en todos estos libros el maestro Rabasa intenta demos
trar con citas repetidas de la historia del Congreso Constituyente de
1857 que los constituyentes de esa época tuvieron la impresión de que
estaban organizando a México con bases de un sistema parlamentario.
Por otra parte, hay el antecedente de que desde la Constitución de
1814 se había venido arrastrando en esta materia un error que proviene
de la Constitución española de 1812.
A eso se debe que en la Constitución de 57 no se haga mención,

para nada, de los departamentos administrativos, sino que se habla
de que el despacho de los asuntos administrativos de la Federación
estará a cargo del número de secretarios que una ley determine.
De manera que los antecedentes de los departamentos adminis

trativos son nulos. Éstos constituyen una novedad en la Constitución
de 1917. En el Diario de los Debates se observa que hubo una discu
sión por demás acalorada sobre este punto, motivada porque había
cierta animadversión contra el régimen de la dictadura de Porfirio
Díaz. Había, digo, cierta animadversión contra el régimen porfirista.
Ustedes saben que, de acuerdo con las disposiciones legales vigentes
en la época del general Díaz, hubo una serie de secretarías de Estado,
y había una Secretaría de Justicia que luego se fusionó con la Secreta-
ría de Instrucción Pública y Bellas Artes. Esta secretaría era el conducto
para dar consigna al Poder Judicial cuando alguno de los “Científi
cos”, o el presidente directamente, trataba de favorecer algún asunto
para que se resolviera en determinado sentido. De ahí la máxima de
don Justo Sierra, de que el “pueblo tenía hambre y sed de justicia”.

La Revolución trató de suprimir toda intervención del Poder

Ejecutivo en el Poder Judicial para garantizar la independencia de
éste, y garantizar el correcto funcionamiento del servicio público
de justicia; pero el proyecto enviado por el Primer Jefe Venustiano
Carranza pasó a la Comisión de Puntos Constitucionales que presi-
día el señor licenciado Paulino Machorro Narváez, profesor distinguido
que fue de esta Escuela. La comisión propuso que se hiciera una enu
meración, en el artículo 90, de las secretarías de Estado, a fin de que por
virtud del principio de la autoridad formal de la ley, es decir, de que
la ley no puede ser modificada sino siguiendo los mismos proce
dimientos que para elaborarla, siendo más complicado el procedimien
to para elaborar la Constitución que para una ley ordinaria, quedaba
asegurado que no habría, por ningún motivo, otra Secretaría de Justi-
cia que fuera vehículo del Poder Ejecutivo para hablar con los Ministros
de la Corte. Con este motivo, el señor licenciado Machorro Narváez
presentó un voto particular en el que decía que las necesidades del
gobierno requerían que hubiera mayor facilidad de organizar, en cual-
quier momento, nuevas dependencias administrativas de la Federación
y que él estaba porque la determinación del número de las secretarías
de Estado, se dejara a una ley secundaria; pero sucedió que el artículo
90, como lo propuso la Comisión de Puntos Constitucionales, com
prendía en su enumeración no solamente las secretarías de Estado,
sino también los departamentos administrativos.
A fin de cuentas, se puso a votación el artículo y al desecharse

el proyecto de la Comisión de Puntos Constitucionales, fue aceptado el
propuesto por el Primer Jefe; pero, como el dictamen de la comisión

comprendía no sólo al artículo 90, sino también el artículo 92, el cual

se aprobó sin discusión, y en él también se hablaba de los departamentos
administrativos. De manera que salieron aprobados los departamen
tos administrativos, no obstante que la verdadera organización del
régimen presidencial de gobierno supone la existencia, exclusivamente
en el Ejecutivo, de órganos constituidos como departamentos admi
nistrativos y no como secretarías de Estado. Así, pues, sea como que
fuere, el despacho de los asuntos administrativos de la Federación está
a cargo de secretarías de Estado y de departamentos administrativos.
d. Diferencia entre una Secretaría de Estado y un Departamento Administrativo
En el Diario de los Debates del Constituyente de 1917, se encuentra

una opinión que aclara el problema y que nos permite hacer esta dis
tinción. Según el Constituyente de 1917, la actividad administrativa
de la Federación puede ser: a) simplemente política; b) política y admi
nistrativa, o c) simplemente administrativa. Según la Comisión de
Puntos Constitucionales a la que vengo refiriéndome, los departamen
tos administrativos debían ocuparse exclusivamente de despachar
asuntos administrativos, y las secretarías de Estado, de atender asuntos
políticos, o asuntos políticos y administrativos simultáneamente.
De ahí que, de acuerdo con el artículo 92 constitucional, la obli

gación del refrendo a los reglamentos, leyes y decretos que expide el
Presidente, no comprende sino a los secretarios de Estado; porque
esta obligación supone, en el régimen parlamentario, el hecho de com
partir la responsabilidad política con el jefe del Estado. En el régimen

parlamentario el jefe del Estado es irresponsable, pero los Ministros

sí tienen responsabilidad política. En un régimen presidencial, la res
ponsabilidad política no puede existir, porque en el momento en
que un secretario de Estado se niegue a refrendar una orden, ley o
reglamento, en ese mismo instante el presidente lo remueve del cargo
y nombra otro que no ponga “peros” a sus órdenes, leyes o reglamentos.
Pero, decía yo, así se explica que el artículo 92 excluya a los jefes
de los departamentos administrativos de la obligación del refrendo, de
la obligación de acudir a las cámaras a rendir informes, pero sí impone
tales obligaciones a los secretarios de Estado.
La ley a que se refiere el artículo 90 constitucional, se expidió

poco tiempo después de que entró en vigor la Constitución de 1917.
Es la Ley de Secretarías de Estado y Departamentos Administrativos
(LSEDA) de 25 de diciembre de 1917. Esta ley sufrió varias reformas
y fue abrogada por la de 22 de marzo de 1934. Fraga estudia, en el
capítulo respectivo de su texto, la ley ya abrogada, porque entiendo
que cuando él escribió su libro no había comenzado a regir esta ley.
La ley vigente es más completa que la anterior y, en mi concepto,
carece de interés para ustedes entrar a analizar disposiciones de la ley
abrogada.
Vamos a examinar cuál es el sistema, cuál es la clasificación de la

competencia que se hace en la LSEDA. La ley empieza por enumerar
cuáles son las dependencias del Ejecutivo, que son las siguientes: las
secretarías de Gobernación, de Relaciones Exteriores, de Agricultura

y Fomento, de Economía Nacional, de Comunicaciones y Obras

Públicas, de Hacienda y Crédito Público, de Guerra y Marina, y de
Educación Pública y Bellas Artes.
La Secretaría de Educación había sido suprimida por el Consti

tuyente de 1917, y a instancias del maestro José Vasconcelos, luego de
la reforma de un artículo transitorio de la Constitución que prohibía
su existencia, fue autorizada en el año de 1921.
Los departamentos administrativos son los siguientes: el Depar

tamento Agrario, el de Establecimientos Fabriles, el del Distrito Fede
ral, el de Educación Física, el de Asuntos Indígenas, el del Trabajo y
el Departamento Forestal, de Caza y Pesca. Observo que las nuevas
dependencias, como órganos del Ejecutivo Federal, llevan la organiza-
ción presidencial mejor entendida. Los departamentos administrativos
no tienen ninguna relación política con los otros poderes; y mientras
los departamentos administrativos aumentan, las secretarías de Estado
pierden diversas atribuciones que antes les estaban conferidas, para
concederse a los nuevos organismos de igual jerarquía pero sin fun
ción política alguna.
Cada una de estas dependencias tiene una serie de atribuciones

que la misma Ley de Secretarías de Estado enumera. A grandes rasgos,
diremos que la Secretaría de Gobernación tiene a su cargo los asun-
tos políticos del Ejecutivo; las relaciones de éste con los demás poderes
y con los gobiernos de los Estados; la vigilancia por el cumplimiento
de la Constitución en cuanto a que no esté reservada a otra depen-

dencia del Ejecutivo y, particularmente, las disposiciones de la Cons-

titución que se refieren a las garantías individuales; tiene también
injerencia en los asuntos de beneficencia pública o privada fuera del
Distrito Federal; los servicios de migración, de población; los de pre
vención social: los establecimientos penitenciarios, la administración
de las islas de ambos mares que estén sujetas a la jurisdicción federal,
la promulgación y la publicación de las leyes. En fin, como ustedes
ven, son facultades esencialmente políticas más que administrativas
(art. 2o.).
La Secretaría de Relaciones Exteriores tiene a su cargo el uso del

gran sello nacional, las relaciones exteriores de México relativas al ser
vicio diplomático, y la protección de los nacionales que se encuentran
en el extranjero (art. 3o.).
La Secretaría de Hacienda y Crédito Público tiene competencia

para conocer de todos los asuntos relacionados con los impuestos
en el régimen fiscal federal, la contabilidad general de la Federación,
la elaboración del presupuesto, la auditoría de las cuentas, el presu
puesto de egresos; crédito, bancos, moneda, cambios con el exterior,
etcétera.
La Secretaría de Guerra y Marina maneja la armada y el ejército

nacionales, así como la justicia militar y las pensiones militares.
La Secretaría de la Economía Nacional tiene como atribuciones fun

damentales la vigilancia de la intervención que al Ejecutivo corres-

ponde en materia de producción, circulación, distribución y consumo

de las riquezas públicas; asociaciones de productores —excepto las de
productores agrícolas—; el ramo de cooperativas —excluyendo tam
bién las cooperativas agrícolas—, y el manejo del comercio interior y
exterior (art. 6o).
La Secretaría de Comunicaciones y Obras Públicas maneja, en

términos generales, todas las vías generales de comunicación (art. 8o.)
La Secretaría de Educación Pública y Bellas Artes maneja la ense

ñanza primaria, elemental y superior, y conforme a la Ley de las Secreta
rías de Estado, también tiene competencia para crear institutos de
educación superior en la República (art. 9o.).
La Secretaría de Agricultura y Fomento maneja la concesión de

los terrenos baldíos de propiedad nacional, la distribución y la conce-
sión de las aguas de producción federal: la organización cooperativista
agrícola y el control de las mismas cooperativas (art. 7o.).
Respecto a la competencia de los departamentos administrativos no

voy a hacer ningún análisis, porque el nombre de los departamentos
indica cuál es el ramo a que se dedican.
Sobre esta materia nos interesa determinar dos cosas: primero, si

entre las dependencias del Ejecutivo unas son superiores jerárqui
camente a otras, o si están colocadas todas en un plano de igualdad.
Conforme a la Constitución de 1857, las faltas del presidente las

cubría el vicepresidente; cuando tampoco había vicepresidente, enton-

ces el secretario de Relaciones Exteriores era el que asumía el cargo de
presidente, mientras el Congreso convocaba a nuevas elecciones. En la
Constitución de 1917 se suprimió el sistema y ahora, en todo caso
en que el presidente falta, hay un procedimiento inmediato que debe
seguir el Congreso, perfectamente distinto del que indicaba la Cons-
titución de 1857. Conforme a ésta, tenía interés saber cuál era la jerar-
quía entre las secretarías de Estado; ahora, entre los departamentos y
las secretarías de Estado. Las Secretarías de Estado están colocadas
todas en un mismo plano de igualdad sin que la de Gobernación sea
superior a la de Hacienda, ni ésta a la de Guerra y Marina.
Interesa determinar si la enumeración que la Ley de Secretarías

de Estado y Departamentos Administrativos hace de las atribuciones
a favor de cada secretaría o de cada departamento, faculta a los titu
lares de esas dependencias administrativas de la Federación para abor-
dar cualquier problema de los que la misma ley enumera, sin necesidad
de atender a facultades distintas de las aquí enumeradas y señaladas
en otras leyes especiales. Sobre esto se ha llegado a obrar en México
invocando las disposiciones de la LSEDA para tratar de ejercitar una
competencia que la misma ley les concede; sin embargo, yo estimo con
el maestro Fraga, que la Ley de Secretarías de Estado no tiene otra
finalidad que la de distribuir los asuntos fijando la competencia de
cada dependencia del Ejecutivo Federal. Si la ley concede a la Secreta-
ría de Gobernación competencia para conocer de asuntos relacionados
con la política demográfica, es claro que debe haber una Ley de Pobla-
ción. La enumeración que hace de esta facultad la Ley de Secretarías

del Estado es insuficiente para poder tomar decisiones sobre asuntos

relacionados con la política demográfica. Por otra parte, puede suce-
der, y de hecho sucede, que se establezcan competencias entre una
secretaría y otra. Vamos a poner un ejemplo: la Secretaría de la Eco
nomía Nacional controla las cooperativas; la de Agricultura y Fomento
maneja las cooperativas agrícolas. La Secretaría de la Economía Nacional
(SEA) considera que se ha llegado el caso de retirar la concesión dada
a una cooperativa agrícola porque está constituida como una institu-
ción simulada para evitar el cumplimiento de las leyes agrarias. La SEA
dicta su resolución en ese sentido. Por otro lado, la Secretaría de
Agricultura y Fomento defiende su competencia; ¿quién resuelve el
conflicto? De acuerdo con la exposición doctrinal que hicimos la clase
pasada, es claro que tiene que resolverlo el superior jerárquico, en este
caso, el presidente de la República. Así lo establece también la Ley
de Secretarías de Estado.
Por último, habiendo expuesto a grandes rasgos cuáles son los

asuntos de competencia de cada una de las dependencias del Poder
Ejecutivo Federal, vamos a tratar de precisar cuál de los tres criterios
que hemos expuesto ha seguido la ley para clasificar la competencia
de la administración pública.
Recuerden que la competencia se puede clasificar en tres: con

forme a un criterio objetivo, uno funcional y uno territorial. La compe
tencia de carácter objetivo atiende a la materia de los asuntos; la
competencia territorial atiende a la magnitud de la jurisdicción que
se puede ejercitar en un momento dado por determinado órgano del

Estado, y por último, la competencia funcional, que es gradual, pues

un segundo órgano no puede avocarse al conocimiento de un asunto
sin que previamente un primer órgano lo decida, porque la primera
instancia es obligada para que se abra la segunda.
La Ley de Secretarías de Estado sigue un criterio objetivo para

hacer la distribución de los asuntos que corresponden a cada uno de
los órganos administrativos de la Federación. Es claro que hay casos
en que este criterio objetivo no se respeta. La ley se aparta frecuente
mente de él. El secretario de Hacienda es como el ingeniero Pani en
un gobierno en el que él era un político distinguido, pues la Secretaría
de Hacienda no sólo conocería de asuntos fiscales, sino que abarca
ría los bancos y las compañías de seguros; asuntos que tienen mayor
relación con la economía nacional que con los asuntos fiscales.
Pero, en términos generales, el criterio seguido por la Ley de

Secretarías de Estado para distribuir las competencias es un criterio
objetivo. Según la Ley de Secretarías de Estado, cada secretaría y cada
departamento administrativo tiene un titular que se llama secretario de
Estado o jefe de Departamento; inmediatamente le sigue un subsecre
tario, subjefe o secretario general, y por último, un oficial mayor.
La Ley de Secretarías de Estado establece que los secretarios y los jefes
de departamento obrarán en todo por acuerdo del presidente de la
República, y a su vez los subsecretarios y oficiales mayores están pri
vados de facultades de decisión porque se consideran exclusivas del
secretario o jefe del Departamento. Por tanto, al resolver ellos algún
asunto, lo hacen por orden o por acuerdo del titular de la dependen
cia de que se trate.

Vamos ahora a estudiar dos excepciones que hay respecto de la

condición jerárquica de los Departamentos Administrativos. Una es
la del Departamento de Salubridad Pública, el cual tiene facultades, de
acuerdo con la disposición del artículo 73 constitucional, para tomar
medidas en casos graves de epidemias, etc. En tales casos, el jefe del
Departamento de Salubridad Pública tiene que dar cuenta con poste-
rioridad al presidente de la República de todas las medidas tomadas;
pero el funcionario a que me refiero tiene competencia propia, no
derivada del presidente, que puede ejercitar sólo eventualmente en los
casos de excepción que la misma Constitución señala; pero, como
quiera que sea, esto constituye una modalidad. Por último, tenemos
otro Departamento que no sigue la situación general de los demás: el
Departamento del Distrito Federal, de cuyo estudio nos vamos a
ocupar.
e. Organización del Departamento del Distrito Federal
El Departamento del Distrito Federal ha estado siempre organizado

como una dependencia directa del Presidente de la República, porque
siendo la Ciudad de México la residencia de los Poderes Federales,
habría una concurrencia en el mando de parte del Presidente, del
Gobernador del Distrito y de las autoridades municipales.
Conforme a la Constitución, el Departamento del Distrito Federal

desaparece en el momento en que cambia la residencia de los Poderes
Federales, y su territorio pasa a formar el Estado del Valle de México,
con los límites que le asigne el Congreso (art. 44).

Hasta 1928, el Departamento del Distrito Federal existía como

una institución local, concomitantemente con la organización del
Municipio Libre.
En la Ciudad de México y en 13 delegaciones del mismo Distrito

Federal, había Municipios. Los Municipios se integraban mediante
sufragio universal. En 1928 se reformó la Constitución y al desaparecer
el Municipio Libre, pasaron a lo que es hoy Departamento Central
tanto los bienes del Municipio de la Ciudad de México como los de
las distintas Delegaciones.
La Ley Orgánica del Departamento del Distrito fue hecha de

acuerdo con las bases constitucionales contenidas en la fracción vi
del artículo 73. El cual dice lo siguiente:
El Congreso tiene facultad: VI. Para legislar en todo lo relativo al Distrito

y Territorios Federales, sometiéndose a las bases siguientes: 1ª. El Go-
bierno del Distrito Federal estará a cargo del Presidente de la República,
quien lo ejercerá por conducto del órgano u órganos que determine
la ley respectiva. 2ª. El Gobierno de los Territorios estará a cargo de
Gobernadores, que dependerán directamente del Presidente de la
República, quien los nombrará y removerá libremente. 3ª. Los Gober
nadores de los Territorios acordarán con el Presidente de la República,
por el conducto que determine la ley. 4ª. Los nombramientos de los
Magistrados del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal y de
los Territorios, serán hechos por el Presidente de la República y some
tidos a la aprobación de la Cámara de Diputados, la que otorgará o
negará esa aprobación dentro del improrrogable término de diez días.
Si la Cámara no resolviere dentro de dicho término, se tendrán por
aprobados los nombramientos...

Después, la misma fracción habla de la forma relativa a la desig-

nación de los Jueces de Primera Instancia, Menores y Correccionales
del Distrito Federal; que la remuneración de éstos será la que se esta
blezca en el presupuesto y que ésta no podrá ser disminuida durante el
tiempo que estén en ejercicio. Además, da las bases para organizar
el Ministerio Público en el Distrito y Territorios Federales, ponién
dolo a cargo de un procurador que depende también del presidente de
la República y que tiene su residencia en la Ciudad de México.
De acuerdo con las anteriores bases constitucionales (que datan

de 1928) el Congreso expidió la Ley Orgánica del Departamento de
Distrito Federal, de 31 de diciembre de 1928, según la cual el Depar-
tamento del Distrito goza de persona y de patrimonio propios. Esto
ha hecho pensar que el Departamento del Distrito constituye un
organismo descentralizado; sin embargo, no es la personificación de
un servicio público, ni tampoco el patrimonio propio, consecuencia
de aquella personalidad, el elemento característico del establecimiento
público o de la descentralización territorial o por región.
La ley de que tratamos establece que la jefatura del Departamento

estará en manos del presidente, quien la ejercerá por conducto de los
órganos que la misma ley establece. Esos órganos son, en primer lugar,
el jefe del Departamento del Distrito Federal, los delegados, los sub
delegados y los Consejos Consultivos.
La jurisdicción de las autoridades del Distrito Federal se limita a

la Ciudad de México y a trece delegaciones más. Al frente de cada una

de las Delegaciones hay un delegado que es nombrado, previo acuerdo

con el presidente de la República, por el jefe del Departamento del
Distrito. Los subdelegados residen en cada uno de los distintos pue
blos que existen en el Distrito Federal y su designación se hace por el
jefe del Departamento a propuesta de los delegados.
Los Consejos Consultivos son cuerpos colegiados que se integran

mediante elecciones que hacen cada una de las asociaciones de las
principales actividades que se llevan a cabo en el Distrito Federal:
los comerciantes, los trabajadores, los industriales, etc. La función
de los Consejos Consultivos no es la de cualquier órgano de consulta,
si no que, además, parece que el artículo 94 de la ley les concede
competencia para imponer en cierta forma sus decisiones al Jefe del
Departamento del Distrito, en la Ciudad de México, y a los Delegados
en sus respectivas jurisdicciones. El artículo 94 dice que cuando el
Jefe del Departamento o los Delegados discrepen fundamentalmente
del parecer de los Consejos Consultivos, enviarán sus opiniones al
Ejecutivo Federal y éste fallará si acepta o no la decisión del Consejo
Consultivo. Esto quiere decir que, como hemos examinado en clases
anteriores, no se trata en realidad de cuerpos de consulta cuya opinión
pueda o no ser acatada por los titulares de una función pública, sino
que en realidad estos grupos colegiados tienen funciones y competen
cia para decidir determinada clase de problemas. Cuando hay discor
dancias entre el parecer de los Consejos Consultivos y el del Jefe del
Departamento del Distrito y entre el parecer de los Delegados y el de los
Cuerpos Consultivos de cada Delegación, entonces se establece una
pugna que es resuelta por el presidente de la República.

Lo hasta aquí expuesto nos demuestra que hay una relación

jerárquica entre el Ejecutivo Federal y el jefe del Departamento Cen-
tral, y entre el jefe del Departamento y los delegados, pero que ellos
se hallan equiparados, en cierta forma, y para el caso de que existan
puntos de vista diferentes sobre un mismo asunto, y así como tra-
tándose del gobierno federal, las competencias se resuelven, de acuerdo
con las disposiciones de la Ley de Secretarías de Estado, por el presi-
dente de la República; así también las discrepancias que hay entre los
diversos órganos por medio de los cuales el Ejecutivo realiza los servi-
cios administrativos del Distrito Federal, son resultas por el presidente.
Cuando existe relación de jerarquía necesariamente hay un régi-

men de centralización en el Distrito Federal.
La personalidad jurídica del Departamento del Distrito como

personalidad distinta de la del Gobierno Federal, tiene un funda-
mento de carácter histórico, en mi concepto. Dada nuestra organi
zación de gobierno federal, el patrimonio y la personalidad de los
Estados miembros es un patrimonio distinto del patrimonio general de
la Administración Federal. De manera que, como el Departamento
del Distrito (para el caso de que se cambie la residencia de los Pode-
res de la Unión a otro lugar) pasa a formar el Estado del Valle de
México, ese Estado tiene que tener, necesariamente, bienes pro
pios y distintos de los del Gobierno Federal. A eso se debe que el
Departamento del Distrito tenga personalidad jurídica y patrimo
nio propios.

El órgano legislativo del Departamento del Distrito es el Congreso

de la Unión, pero la facultad de éste para legislar en esta jurisdicción
territorial se extingue en el momento en que el mismo Congreso
acuerde el cambio de residencia de los Poderes Federales a otro lugar.
Fundamentalmente, el Jefe del Departamento del Distrito tiene

facultades para preparar, en los asuntos trascendentales, las decisiones
del presidente de la República. No se excluye la posibilidad de que el
jefe del Departamento tenga facultades de decisión y de mando, pero
obrando por orden y acuerdo del Presidente. La competencia que la
ley le da, hace presumir que se trata no de un mero agente adminis
trativo, sino de un funcionario público. Se trata de un funcionario
público, porque además de que tiene facultades para decidir, tiene
facultades para nombrar y remover al personal que presta sus servi
cios en el Distrito Federal.
Tratándose de la Administración Pública Federal, el presidente

de la República es quien tiene la competencia para hacer los nom
bramientos, pero por disposición también expresa del artículo 89
constitucional, el uso de la facultad mencionada es sin perjuicio de
las limitaciones que establezcan las leyes. En este caso, la Ley Orgánica
del Departamento del Distrito retira al presidente la facultad de hacer
nombramientos para conferirla al jefe del Departamento del Distrito.
La misma ley establece el sistema de concurso para cubrir las plazas
públicas vacantes, las que se presenten en el Departamento. Debo
decir a ustedes que tales disposiciones de la Ley Orgánica del Depar
tamento del Distrito han sido letra muerta. Me propuse averiguar si

había algún caso en que se hubiera hecho la designación mediante

concurso, porque me parecía raro que debiéndose dar una publici
dad conveniente a las convocatorias, yo nunca me hubiera enterado
de ello. Ninguno de nosotros se ha enterado, porque nunca se han
hecho las convocatorias para los concursos. Sin embargo, tiene impor
tancia que en una ley haya ventajas de inamovilidad y de ascenso para
los agentes administrativos que prestan sus servicios en el Distrito
Federal.
Las personas que actualmente desempeñan cargos públicos allí,

pueden hacer valer los derechos que de esa ley derivan a su favor, por
los medios que la legislación ordinaria les concede. La legislación
vigente establece que en caso de conformidad de un empleado con la
decisión del jefe del Departamento, puede interponer el empleado
el recurso de queja ante el presidente del Tribunal Superior de Justi
cia, quien debe de resolver en uno o en otro sentido. Si la decisión es
favorable al quejoso, la ley impone la obligación al jefe de Depar
tamento de reinstalarlo en su puesto.
La ley supone que, fuera de los servicios públicos de la Ciudad de

México, los demás servicios que corresponden a cada una de las
Delegaciones deberán ser administrados precisamente, por cada
uno de los Delegados, asesorados y aconsejados por los Cuerpos Con
sultivos correspondientes a cada una de las Delegaciones. Esto tam
poco sucede en la realidad, los servicios públicos del Distrito Federal
están centralizados en la Ciudad de México; los Delegados, en la prác-
tica, sólo deciden los asuntos políticos que se les presentan en sus
respectivas jurisdicciones.

Duguit expresa que la descentralización administrativa se carac-

teriza porque no hay un vínculo de jerarquía entre los titulares del
poder central y los funcionarios descentralizados.
Duguit distingue entre gobernantes, funcionarios y agentes. Los

gobernantes son los políticos que tienen el poder; los funcionarios son
subordinados a los gobernantes, pero aun cuando no tienen un cargo
representativo, sí, en cambio, tienen facultades propias de decisión y
de mando. Los simples agentes son los que realizan actos materiales para
preparar las decisiones de los gobernantes y de los funcionarios.
Duguit dice que los funcionarios que no están vinculados por

ninguna relación jerárquica con los gobernantes, nos permiten descu
brir la existencia de una organización administrativa descentralizada.
Yo creo que este criterio es el que nos permite descubrir, en cualquier
momento, la descentralización administrativa.
Por otra parte, tenemos que la jerarquía es un elemento sine qua

non de la centralización. El poder disciplinario, el poder de nom
bramiento, el poder de vigilancia y el poder de control, son elementos
de la jerarquía. Respecto de los funcionarios descentralizados, el con
trol y la vigilancia a veces son tan atenuados que son puramente legis
lativos en ocasiones, como en el caso de la Universidad.
3. La descentralización administrativa
Las formas principales de la descentralización administrativa son tres:

a) la descentralización territorial o por región, b) la descentralización

por servicio o del establecimiento público, y c) la descentralización por

colaboración que se divide, a su vez, en otras dos formas: la concesión
de servicios públicos y los establecimientos de utilidad pública.
a. La descentralización territorial o por región
La descentralización territorial o por región es el municipio, la comuna

o la provincia. Para que podamos dar el concepto más o menos exacto
de la descentralización territorial, debemos pensar en que los servi-
cios públicos son generales o locales. Son servicios generales los servicios
de correos, de telégrafos, de transportes, etc. Son servicios locales el de
alumbrado, el de aguas, o el de policía.
Dentro de la clasificación de servicios generales y locales, se ha

pensado que es más eficaz encomendar la dirección de los servicios
públicos locales a los vecinos de determinada jurisdicción territorial.
Generalmente, aún en países en donde el origen del poder munici
pal no es democrático como en Inglaterra, es un requisito legal indis
pensable que los munícipes sean vecinos de la localidad para poder
desempeñar la función pública local. Además, este requisito de
vecindad tiene la ventaja de suponer desde un punto de vista moral
que hay un mejor control y un mayor número de limitaciones de
carácter social para el funcionario, lo que asegura una cierta probidad
en el desempeño de la función pública que se le encomienda.
El Municipio se caracteriza porque tiene autonomía aun respecto

de los gobiernos locales dentro de la jurisdicción en la que existe.

El origen de sus funcionarios es un origen democrático. El sistema

establecido por el artículo 115 constitucional es el de elección a base
de sufragio universal en forma directa. Las Constituciones locales de
cada Estado establecen la forma y duración del desempeño de la fun
ción pública por sus titulares, la responsabilidad de éstos, la forma de
suplirlos en sus faltas temporales y absolutas, etcétera.
La autonomía, característica fundamental de cualquier sistema de

organización administrativa descentralizada, va unida al sistema de la
personalidad jurídica independiente de los gobiernos locales y fede-
ral. El artículo 115 constitucional establece que los Municipios gozarán
de personalidad jurídica propia y también de patrimonio propio.
Los Municipios tienen dos clases de funcionarios: el cuerpo cole

giado integrado por los munícipes, que es el que tiene las facultades
de decisión, y el presidente municipal, que es el jefe de las oficinas y
que realiza toda la actividad material anterior a las decisiones que toma
el consejo edilicio; además tiene la facultad de imponer las decisiones
que toma el consejo municipal. La presidencia municipal es el órgano
por el cual se ejercita el mando y se imponen las decisiones del cuerpo
edilicio.
Hablamos de la primera de las formas que reviste la descentrali

zación administrativa: la descentralización territorial o por región que
constituye el Municipio.
El municipio fue anterior al Estado. Las ciudades antiguas han

sido debidamente consideradas como los Estados de otras épocas.

La “polis” griega no era sino una administración circunscrita a deter-

minada zona territorial. Las luchas, las guerras significaban una pugna
entre diversas ciudades. El predominio de Roma en el mundo no fue
sino la consolidación de un régimen imperialista sobre diversas ciuda-
des subordinadas a la ciudad principal, que era Roma. En la actuali
dad, el municipio existe en casi todas partes con distintos nombres:
comuna, provincia o municipio.
El régimen municipal no siempre ha tenido un origen demo

crático; en Inglaterra, la nobleza triunfó sobre los Reyes. El régimen
municipal clásico tiene un origen para sus funcionarios de carácter
aristocrático: los titulares del consejo municipal y el presidente muni-
cipal, podríamos decir, el jefe de la comuna, tienen como origen de
su designación, un acto de voluntad del rey; sin embargo, debido a la
transformación que en la misma Inglaterra se llevó a cabo por la influen
cia democrática durante el siglo pasado, existe una segunda especie
de municipio, que corresponde también en los Estados Unidos al régi
men de organización administrativa de carácter local que, en cierta
forma, nosotros implantamos.
En el régimen municipal se goza de autonomía pues el ayun

tamiento o el municipio manejan libremente su hacienda; pero debe-
mos advertir que de acuerdo con el artículo 115 constitucional, el
municipio está organizado por las leyes que sobre la materia expiden
las legislaturas locales; el régimen económico de los municipios, inde-
pendientemente del patrimonio propio constituido por los bienes
que le pertenecen, está constituido por los derechos o por las tasas

que le son lícitas cobrar de acuerdo con el presupuesto que forma

anualmente la legislatura de cada Estado.
En el Distrito Federal el régimen municipal desapareció; sin

embargo, no es una cosa única de México. En las principales capitales
europeas como París y Berlín, el municipio tampoco existe; existe
una vida autónoma de cada ciudad para la Administración de los
servicios públicos locales, pero sin la organización propia de los regí-
menes municipales, porque el régimen municipal comprende no
solamente la vida de la ciudad, sino una determinada zona territorial
más amplia que la de los servicios públicos propiamente urbanos.
No quiero decir que haya similitud entre el régimen implantado en
las capitales mencionadas con el régimen centralizado que existe en la
Ciudad de México. Como ustedes ven, por la redacción del artículo
115 constitucional, nuestros Estados tienen la obligación de constituir
su organización interior partiendo de la base del Municipio Libre.
Vamos a ver hasta qué punto es libre la vida municipal de acuerdo

con nuestro régimen constitucional. Desde luego, debemos decir que
sobre el mismo territorio sujeto a la jurisdicción municipal, las auto-
ridades del gobierno federal y las de los gobiernos locales tienen atri-
buciones y competencias que ejercitar, pero no porque la Federación
y los Estados concurran en el ejercicio de sus competencias respecto
de determinados asuntos públicos dentro de la jurisdicción del terri-
torio municipal, el municipio queda suprimido, deja de coexistir,
o es un organismo subordinado a las autoridades federales y de
los Estados. Lo que sucede es que el Estado se disgrega en diversos

órganos y hace que todos ellos se conserven unidos pero sin confun-
dirse, que a pesar de ser distintos no se separen; todos constituyen la
administración general del Estado.
Sentada esta base, podemos decir que nuestro sistema constitu-

cional de que sean las legislaturas de los Estados las que establezcan
la forma de la organización interior del municipio constituye un régi-
men de control que mina la libertad absoluta del municipio. Son
también una forma de control y de vigilancia las disposiciones legales
que rigen el patrimonio y la vida propiamente hacendaria de los muni
cipios. Si los municipios no tienen autonomía ni libertad para formu-
lar sus presupuestos ni para hacer la estimación de sus ingresos, es
indudable que se está estableciendo, en este sentido, un régimen semi
libre y semiautónomo, no obstante el pomposo nombre que la Cons-
titución le da.
Ustedes saben que hay dos tendencias: una que persigue la muni
cipalización de los servicios locales y otra que tiende a disgregar el
régimen ya descentralizado que el municipio constituye en determi
nados servicios públicos locales (como el de agua, el de alumbrado) y
otorgárselos a empresas particulares mediante concesiones para que,
con espíritu de lucro, se obtenga una mejor satisfacción de las necesi
dades colectivas que los servicios satisfacen. Cualquiera que sea el
régimen que se prefiera, el régimen de municipalización de los servi
cios locales o el régimen de concesión de los servicios locales por el
municipio, de todas maneras es importante advertir que a cambio de
cada servicio, los usuarios que se benefician tienen la obligación

de pagar una contraprestación en dinero que es proporcional al goce del

servicio que se les proporciona. De suerte que el que consume mayor
cantidad de agua o mayor energía eléctrica, paga proporcionalmente
mayor cantidad de dinero por los servicios que disfruta. Esto hace
que los servicios públicos municipales se sostengan por sí mismos
y que vayan haciendo cada vez más inútil el sistema impositivo; el
régimen de las contribuciones va reduciéndose cada vez más, con
beneplácito por los gobernados que ven disminuir las obligaciones de
carácter fiscal. Por otra parte, es más equitativo que sólo aquel que
disfruta de un servicio contribuya a su mantenimiento.
Hay una tendencia contemporánea para municipalizar los servi-

cios. Debe procurarse la municipalización de los servicios públicos o
también procurarse la concesión de los servicios locales para que las
empresas privadas, con espíritu de lucro, satisfagan mejor las necesi-
dades colectivas bajo el control de los Consejos Municipales; en cierta
forma, es una cuestión de carácter político social que habrá de resol
verse con el criterio de cada quien.
Es natural que los socialistas estén por la municipalización de los

servicios. Fundan sus pretensiones en que no es justo que la utili
dad que el concesionario habrá de percibir satisfaciendo necesidades
imprescindibles (como son el abastecimiento del agua o el servicio de
limpia) beneficie a unos cuantos y no a la colectividad, pues lo lógico,
lo natural, es que cualquier beneficio que con la administración de
semejantes servicios públicos se obtenga, vaya a aumentar los ingresos
de la comunidad, representada por la administración municipal, para

ampliar el radio de los servicios y la satisfacción de un mayor número

de necesidades; o bien, para mejorar la prestación de los que se
proporcionen en un momento dado.
Lo que he dicho hasta este instante tiene el valor de ser una

exposición puramente teórica. La realidad nos demuestra que el origen
político de los municipios no es representativo de los intereses de la
comunidad.
Aparte de la función administrativa, los municipios tienen una

función puramente política en México, pues a través de ellos se veri-
fican actos de particular interés político. La Ley Electoral da a los
municipios una injerencia inmediata y directa: son ellos los que regis-
tran las candidaturas de los diputados locales y de los diputados al
Congreso de la Unión, los que vigilan la instalación de las casillas
electorales, y son ellos los que autorizan las credenciales de los can
didatos triunfantes. De manera que esta intervención política es
constante, porque cuando no se trata de elecciones para renovar
el Congreso Local, se trata de elecciones para renovar las Cámaras
Federales o la Presidencia de la República, y su intervención hace que
la política sea para lo único que viven los municipios, olvidando
que son organizaciones administrativas.
Quizá la intervención en materia política ha tenido como con-

secuencia la corrupción más acentuada, más intensa, de la organiza-
ción administrativa que el municipio supone; y naturalmente que en las
funciones políticas el municipio no goza de libertad o de autonomía

en cuanto a que de una intervención electoral se trata, pues los órga-

nos de la Federación y los órganos de los poderes locales, y sobre
todo el Poder Ejecutivo en cada entidad, imponen a los municipios su
criterio en esta materia. Los munícipes son subordinados de los gober
nadores de los Estados, y éstos lo son del presidente de la República
a través de la Secretaría de Gobernación o de Comandancias Militares,
según que las elecciones sean locales o federales.
Por tanto, el municipio es libre hasta cierto punto: es libre para

manejar sus bienes, pero para conceder los servicios públicos locales
a los particulares sufre limitaciones. Es frecuente ver en las legislacio-
nes locales disposiciones que regulan aquellos actos de los municipios
en los cuales se hacen concesiones a largo plazo, o cuando el objeto de
tales concesiones lo constituye la explotación de algún servicio esen
cial para la comunidad, como el de aguas, pongamos por ejemplo; y
para esos casos se hace necesario el refrendo por los gobernadores de
los Estados.
b. La descentralización por servicio o del establecimiento público
Otra forma de descentralización administrativa, decíamos, es la des

centralización por servicio o del establecimiento público. Para hacer
la exposición de lo que es la descentralización por región o territorial
que el municipio constituye, hicimos previamente una distinción entre
las necesidades colectivas que son satisfechas por medio del proce
dimiento del servicio público, y dijimos que había necesidades y ser
vicios públicos locales y necesidades y servicios públicos generales
o nacionales.

La satisfacción de las necesidades públicas locales queda enco-

mendada a los municipios, a las comunas o a las providencias. La satis-
facción de las necesidades colectivas de carácter general se lleva a cabo
por medio de servicios públicos de carácter general; pero no mediante
la forma de la organización administrativa que el municipio consti
tuye, sino mediante el establecimiento público o la descentralización
por servicio.
De manera que como primer elemento del establecimiento

público, suponemos la existencia de un servicio público de carácter
general. Además, el servicio público de carácter general debe ser un
servicio que requiera procedimientos técnicos; estos servicios son
muchos y cada día mayores. El servicio público de la educación supe
rior indudablemente es un servicio de carácter nacional y de natura
leza técnica; el servicio de la asistencia social es también un servicio
de carácter general y técnico, porque la asistencia social, por lo común,
requiere dos clases de funcionarios: funcionarios médicos y funciona
rios educativos.
Los servicios públicos de carácter general son satisfechos con la

intervención de funcionarios técnicos. El carácter técnico de los ser
vicios públicos generales hace que se piense en disgregarlos de la
administración central, a modo de obtener un mejor rendimiento del
servicio. Disgregar un servicio técnico de la política es asegurar
el éxito en la satisfacción de las necesidades colectivas que el mismo
servicio debe satisfacer; de allí que tratándose de esta clase de servi
cios, la descentralización administrativa vaya tomando una impor

tancia cada vez mayor en la organización administrativa de los

Estados civilizados.
Por otra parte, no se podría obtener la personificación de un

servicio público de carácter general y técnico si ese servicio no tuviera
un patrimonio suficiente para sostenerse a sí mismo sin la interven
ción o sin la ayuda de la administración central. La administración
central puede, sin embargo, subvenir a las necesidades del servicio
personificado, pero desde el punto de vista financiero es absoluta-
mente autónomo el patrimonio en el establecimiento público. La des
centralización por servicio se constituye mediante la afectación de
una masa de bienes a la persona moral que el servicio personificado
supone, a fin de que ésta, en uso de su autonomía, formule la estima
ción de sus ingresos y el presupuesto de sus egresos.
El presupuesto del establecimiento público es autónomo y dis

tinto del presupuesto general de la Administración. Por otra parte, si
bien es cierto que no hay una relación jerárquica entre los funcio
narios descentralizados directores del servicio personificado y los
altos funcionarios de la administración central, de la misma manera,
tampoco el establecimiento público constituye un pequeño Estado
dentro del Estado. La organización central conserva respecto de orga
nismo descentralizado facultades de vigilancia y de control cuya inten
sidad varía según los casos. La vigilancia y el control pueden llegar a
ser puramente legislativos y jurisdiccionales. El Congreso de la Unión
puede cambiar la organización del servicio; retirar la forma descentra
lizada para centralizar el servicio, declarando su extinción desde el

punto de vista del patrimonio y cambiando la afectación de los bienes

que inicialmente le fueron aplicados.
Además, el Poder Judicial, al resolver los conflictos que se pue

dan suscitar con motivo de la prestación del servicio, ejerce un control
indudable sobre el establecimiento. Ese control puede ser no sola
mente legislativo o jurisdiccional, sino fundamentalmente de carácter
administrativo. El establecimiento público puede quedar sujeto a un
régimen de policía; régimen de policía en el control sería la auditoría
de sus cuentas, la glosa de las mismas, la rendición por los funciona-
rios descentralizados, de determinados informes que revelarían el
estado general en que el servicio se encuentra y se presta, a modo de
asegurar la responsabilidad de los directores del servicio.
La descentralización por región está consignada como base de la

organización de los Estados de la Federación. Vamos a ver ahora, desde
el punto de vista constitucional, si el establecimiento público puede ser
un órgano de la Administración Federal.
Recordemos que los artículos 90 y 92 constitucionales dicen que

el Ejecutivo realizará sus funciones por medio de las Secretarías de
Estado o de los Departamentos Administrativos. Ya estudiamos la
organización de éstos en los términos de las disposiciones de la Ley
de Secretarías y Departamentos de Estado, y hemos visto que tanto
las Secretarías como los Departamentos de Estado, son organismos
que constituyen diversas ramas de la Administración Federal.

La Administración Pública Federal está organizada bajo la forma

centralizada. No hay ninguna otra disposición en la Constitución que
autorice una forma diversa de la organización de los servicios públi-
cos federales, de manera que, en principio, tenemos que decir que el
establecimiento público o la descentralización por servicio no tiene
cabida en nuestro régimen constitucional; sin embargo, observamos
que la Dirección de Pensiones Civiles de Retiro y la Universidad
Nacional de México, constituyen servicios públicos descentralizados.
En efecto, ambas instituciones están organizadas como establecimien
tos públicos, porque han nacido por una ley, tienen un patrimonio
propio, gozan de autonomía, porque no hay relación jerárquica entre
los altos funcionarios directores del servicio y la administración
central, y porque su régimen jurídico es legal y reglamentario. ¿Será
que estos organismos —la Universidad y la Dirección de Pensiones
Civiles de Retiro—, tienen leyes contrarias a la Constitución? Yo creo
que cada caso debe de estudiarse por separado. Respecto de la Uni
versidad, recuerden que la última ley está expedida por el Congreso
de la Unión en uso de la facultad que le concede la fracción xxv del
artículo 73 constitucional, que dice que:
El Congreso tiene facultad: xxv. Para establecer, organizar y sostener en

toda la República escuelas rurales, elementales, superiores, secundarias
y profesionales; de investigación científica, de bellas artes y de enseñanza
técnica; escuelas prácticas de agricultura, de artes y oficios, museos,
bibliotecas, observatorios y demás institutos concernientes a la cultura
general de los habitantes de la Nación y legislar en todo lo que se refiere
a dichas instituciones (…).

Como ustedes ven, el Congreso, al hacer uso de esa facultad,

tiene que expedir una ley relativa a la constitución de cada uno de los
nuevos establecimientos educativos, y la ley así expedida no solamente
se referiría al establecimiento del organismo que se creará, sino a su
organización y su sostenimiento.
Ahora bien: la fracción xxv del artículo 73 constitucional no

impone al Congreso de la Unión ninguna modalidad para la organi
zación del establecimiento educativo que puede crear. De manera que
la constitucionalidad de la Ley de Autonomía Universitaria que dio
personalidad propia a la Universidad y distinta de la de la Adminis
tración Pública Federal, es perfectamente clara.
Por lo que se refiere a la Dirección de Pensiones Civiles de retiro,

el caso es diverso. Empiezo por objetar que la pensión es un servicio
público, porque en mi concepto tiene la misma naturaleza jurídica
que el sueldo; y éste es una ventaja económica de que el funcionario
disfruta por disposición del artículo 5o. de la Constitución. Adoptar
el régimen de la descentralización por servicio o del establecimiento
público para organizar una actividad que no es un servicio público
me parece francamente inadecuado. Además, hemos visto que la
Administración no puede realizar su función, sino a través de Secreta
rías de Estado o de Departamentos Administrativos. El establecimiento
público no es ni una ni otra cosa; por tanto, desde el punto de vista
constitucional, es una forma inadecuada la adoptada en la Ley de
Pensiones Civiles de Retiro vigente. Lo anterior por lo que hace a la
Administración Pública Federal.

Respecto a la Administración del Departamento del Distrito, la

institución no tiene semejante forma de organización, pero encontra
mos establecimientos públicos en el Departamento del Distrito como
la beneficencia pública, que también tiene personalidad jurídica dis-
tinta de la del Departamento del Distrito, tiene un patrimonio pro-
pio, un presupuesto autónomo, funcionarios que se designan cada
dos años por el presidente de la República, y respecto de los cuales el
jefe del Departamento no tiene el carácter de superior jerárquico, etc.
La constitucionalidad de la beneficencia pública organizada en forma
de descentralización por servicio se concluye del examen de la frac
ción vi del artículo 73, base primera; que deja a una ley secundaria la
determinación de los órganos por medio de los cuales el presidente de
la República habrá de gobernar el Distrito Federal.
La doctrina considera que son dos las características del esta

blecimiento público: la personalidad jurídica independiente de la del
Estado, y el patrimonio propio; sin embargo, la escuela realista del dere
cho (que niega la personalidad del Estado) intenta fundar las caracterís
ticas del establecimiento público en que tiene un patrimonio afectado
a un servicio público de carácter general, que satisface las necesidades
colectivas, no locales sino nacionales, podríamos decir.
Duguit es el único autor que además de la descentralización

territorial o por región y de la descentralización por servicio, apunta
una clasificación más completa de la descentralización administrativa.
Para Duguit, la descentralización por servicio puede ser patrimonial
o puede ser funcionarista; así se desprende del capítulo relativo del
segundo tomo de su obra grande.

Duguit murió cuando se disponía a revisar el tercer tomo de su

Derecho Constitucional; quién sabe cómo hubiera desarrollado la clasi-
ficación anunciada. A mi entender, lo que Duguit trataba de caracteri
zar era la tendencia sindicalista en la organización de la administración
pública, por medio de la creación de un estatuto para el funcionario,
que permitiera que los establecimientos públicos que se constitu
yeran fueran manejados y dirigidos por funcionarios técnicos, por
profundos conocedores de las necesidades del servicio que se hicie-
ran cargo de la dirección de los mismos. Para él, eran indispensables
dos cosas: primero, que no hubiera subordinación de los funcionarios
directores de los servicios descentralizados respecto de los altos fun
cionarios de la administración general; y segundo, que hubiera
un estatuto que garantizara los derechos de los funcionarios de ca
rrera; es decir, que no hubiera posibilidad de favoritismos, que hubie
ra consagrada en la ley una estabilidad para los funcionarios directores
de los servicios públicos descentralizados.
Por otra parte, Duguit, que fue un abanderado de la democracia,

pensaba siempre en descargar al grupo de los contribuyentes de las
cargas fiscales, a modo de que los usuarios de los servicios fueran
los que pagaran tasas como contraprestación a la satisfacción que
recibían. De manera que, mediante la afectación de un patrimonio al
servicio público que se descentralizara, se conseguía, según él, que
el establecimiento público se sostuviera con sus propios ingresos deri
vados y obtenidos por medio de tasas. Así, el establecimiento público
se sostendría sin necesidad de subsidio de la administración central,
haciendo en consecuencia inútil el impuesto, y se descargaba a la
población de la carga impositiva.

El patrimonio propio y el carácter técnico de los funcionarios

directores de los servicios descentralizados no son, a mi entender,
dos formas diversas de establecimientos públicos, sino dos tendencias
que marcan el sentido de la evolución del establecimiento como forma
de organización administrativa contemporánea.
En otra de sus obras, en el Manual de Derecho Constitucional, el

mismo autor señala, además, la concesión de los servicios públicos
como una forma de organización administrativa, distinta de la descen
tralización territorial o por región y distinta también del estable
cimiento público. En este punto Duguit tiene razón.
c. La descentralización por colaboración
La descentralización por colaboración, como la llama Fraga, siguiendo

a Fernández de Velasco, se caracteriza por dos elementos: en primer
lugar, porque en ella se trata siempre del desempeño de una función
pública; y hay función pública siempre que se desarrolla determinada
actividad en interés del Estado. En segundo lugar, porque la función
pública se desarrolla por particulares como función propia. La descen
tralización por colaboración supone que las instituciones particulares
que proporcionan un servicio público en un momento dado, lo hacen
auxiliando al Estado en la obligación que éste tiene de satisfacer las
necesidades colectivas. Es indudable que si al Estado corresponde, en
principio, prestar todos los servicios públicos, cualquier medida
tendiente a relevar al Estado de esa pesada carga se considera de
utilidad pública, de interés general, y entonces se conceden a los ser

vicios públicos que se proporcionan, en vía de colaboración al Esta-

do, determinadas prerrogativas.
Como casos de descentralización por colaboración, Fernández

de Velasco y Fraga enumeran a las Cámaras de Comercio, a las Asocia
ciones Municipales, etc. Ustedes saben que estas asociaciones, pero
sobre todo las Cámaras de Comercio, son instituciones particulares
cuyo funcionamiento permite, por virtud de la ley que las rige, desa
rrollar actividades en auxilio de la administración pública general,
proporcionándole datos, facilitando el entendimiento entre la admi
nistración y los administrados y una mayor claridad de la situación
jurídica de éstos mediante la publicidad de las obligaciones que a los
administrados incumben, etc.
Esa clasificación tripartita de la descentralización administrativa

puede completarse. Yo creo que la descentralización por colabora
ción puede integrarse además con la concesión de servicios públicos
(a que Duguit aludió sin haberle dado el nombre de descentralización
por colaboración) y con el establecimiento de utilidad pública.
Vamos a estudiar estas dos formas nuevas de descentralización

por colaboración. La descentralización por colaboración, decíamos
hace un momento, supone el desempeño de una función pública, es
decir, de una actividad en interés del Estado por un particular que
la desempeña como función propia. En la concesión tenemos un ser
vicio público de carácter general, que en principio corresponde pro
porcionar al Estado. Luego, si el Estado concede la administración y

la dirección de un servicio público determinado a favor de una insti-

tución particular, es evidente que nos hallamos frente a un caso de
descentralización por colaboración. De aquí también se deriva la nece
sidad de que el Estado mantenga bajo un régimen estricto de policía
al concesionario, mediante disposiciones que aseguren la vigilancia y el
control efectivo respecto de la forma en que el servicio se proporcione.
Desde el momento en que el Estado concede un servicio a favor de
una institución particular, no se libra, de ninguna manera, de la res
ponsabilidad que toda entidad gubernamental tiene por la forma
en que satisfaga las necesidades colectivas; de modo que el Estado
tiene la obligación de cuidar que la necesidad colectiva se satisfaga
correctamente.
Por otra parte, el Estado se descompone en diversos órganos y

éstos tienen facultades y ejercitan la competencia que a cada uno de
ellos corresponde. Si el Estado por medio de sus órganos ejercita la
competencia que corresponde a estos mismos órganos, entonces tene-
mos que la actividad de los funcionarios públicos está preestablecida
en la ley y en el reglamento, porque el ejercicio de la competencia,
tiene un origen legal. El Estado tiene su actividad preestablecida en
la ley, no puede imponer las modalidades que le vengan en gana sino
únicamente aquellas que el estatuto relativo al servicio le impongan.
No puede el Estado, en consecuencia, conceder un servicio público
sin facultades legales para hacerlo; de allí que en principio yo no crea
que la concesión de servicios públicos sea un contrato administrativo,
porque no hay cláusulas contractuales y no puede haberlas porque,
precisamente en el caso que estoy señalando de la concesión, no rige
el principio de la autonomía de la voluntad.

¿Cuál es la libertad contractual de que gozan los funcionarios

públicos para convenir con una institución privada la forma en que el
servicio se habrá de prestar, si la actividad de los funcionarios está
preestablecida en un estatuto que es general y permanente? Todas las
concesiones de servicios públicos tienen cláusulas que la doctrina co-
noce con el nombre de cláusulas reglamentarias. La reforma o modi-
ficación de las cláusulas reglamentarias de las concesiones de servicios
públicos está reservada, en forma unilateral, al Estado; porque el ejer
cicio de la facultad reglamentaria no está, en ningún caso, condicionada
ni puede tener limitaciones convencionales.
Las cláusulas reglamentarias de una concesión de servicios públi-

cos, tratándose del servicio de transportes, suelen ser las de las tarifas
que cobrarán los ferrocarriles nacionales, por ejemplo, para el traslado
de las mercancías de un punto a otro de la República; cláusulas re
glamentarias serían las que fijaran la regularidad del servicio: las horas
de salida y de arribo; cláusulas reglamentarias serían las que fijaran la
forma continua en que el servicio habría de proporcionarse, indepen
dientemente de su costeabilidad. Un ejemplo más concreto nos acla
rará mejor el concepto: hay cuatro trenes de aquí a Toluca diariamente,
haya o no pasaje, y su salida es a una hora determinada. Todas estas
medidas que existen en las cláusulas reglamentarias de las concesiones
de servicios públicos pueden ser unilateralmente modificadas por el
Estado en uso de sus facultades también reglamentarias. Pero sucede
que las concesiones de los servicios públicos no solamente tienen
cláusulas relativas a la forma en que el servicio habrá de proporcio
narse, sino relativas a determinadas franquicias que el Estado concede

al particular concesionario del servicio público como una contrapres

tación para hacerle lucrativo o costeable el desempeño de la actividad
que en principio al Estado corresponde proporcionar.
Estas cláusulas sí pueden ser convencionales en tanto que la ley

las autorice de un modo expreso; y así tenemos que en la concesión
de servicios públicos, la doctrina divide las cláusulas en dos clases:
cláusulas reglamentarias o legales y cláusulas convencionales o contrac
tuales. La modificación de las cláusulas contractuales o convenciona
les no puede ser unilateralmente realizada por el Estado, porque
respecto de los contratos, rige el principio de la autonomía de la
voluntad. Si de acuerdo con el derecho civil, la voluntad de las partes
pueden crear, modificar o extinguir una relación contractual, es lógico
que no pueda quedar sujeto el cumplimiento de la obligación al cri-
terio de una de las partes. De manera que si el concesionario falta
al cumplimiento de la obligación no reglamentaria sino contractual, el
Estado no puede declarar unilateralmente la caducidad de la conce
sión mediante un procedimiento administrativo, sino que tiene que
promover ante la autoridad judicial la rescisión de la concesión.
Hay autores que consideran la concesión de servicios públicos

como un contrato administrativo. Esto no puede ser, porque en prin-
cipio he dicho que es una forma de organización administrativa,
no contractual porque la organización de la administración pública no
puede quedar sujeta a un contrato, sino siempre a una ley. Pero a
mi modo de ver, el hecho de que algunos autores llamen contratos
administrativos a las concesiones de los servicios públicos, obedece a

que la confunden con el contrato de obras públicas y es porque, por

lo común, siempre que se concede un servicio público a un particular
precisa la ejecución de una obra pública y esto hace que se confunda
el contrato administrativo de obras públicas con la concesión de servi
cios públicos, que repito, es un forma de organización administrativa.
Veíamos que tratándose de la concesión se está en presencia de

un servicio público general que en principio corresponde proporcio
nar al Estado, pero que se desempeña, aunque en interés del Estado,
por una institución privada. Luego encontramos reunidos los dos
elementos característicos de la descentralización por colaboración.
Entonces resulta notorio que no solamente tenemos como auxiliares
de la administración pública, organizadas en forma de descentraliza-
ción por colaboración a las Cámaras de Comercio y a las asociaciones
municipales, sino que tenemos, además, la concesión de los servicios
públicos como una distinta forma de la que acabamos de mencionar,
que también puede perfectamente entrar dentro del género de la
descentralización por colaboración.
Además de la descentralización por colaboración que supone la

concesión del servicio público, existe el establecimiento de utilidad
pública. El establecimiento de utilidad pública puede definirse di
ciendo que es una institución particular que goza de personalidad
jurídica propia, y cuya finalidad es la ejecución de actos no lucrativos
y de interés público.
El establecimiento de utilidad pública, para Fleiner, autoridad

de derecho administrativo alemán, es la misma cosa que el estable

cimiento público; sin embargo, es el único autor que dice semejante

cosa. Yo estoy de acuerdo con Gaston Jèze, quien dice que no es exac-
to que pueda siquiera asimilarse el establecimiento público al de uti-
lidad pública. Desde luego, tenemos que el establecimiento público
tiene siempre su origen en la ley, su nacimiento se debe a una iniciativa
del Estado. El establecimiento de utilidad pública, en cambio, nace
por un acto de los particulares. Los fondos afectados al establecimien-
to público son fondos públicos; y los fondos afectados al estable
cimiento de utilidad pública son fondos particulares. Los funcionarios
(es decir, los directores del servicio público descentralizado que su
pone el establecimiento público) son funcionarios públicos o son
agentes administrativos, mientras que los directores del establecimiento
de utilidad pública son simples empleados particulares.
El régimen jurídico que rige a los directores del establecimiento

público es un régimen reglamentario o legal, como es el que regula
las relaciones entre el Estado y sus servidores; mientras que el régimen
jurídico que regula las relaciones entre los directores del estable
cimiento de utilidad pública y éste es un régimen contractual de
derecho privado.
Por otra parte, la existencia como persona jurídica del estable

cimiento público se realiza también por una ley, mientras que la exis
tencia del establecimiento de utilidad pública, tiene su origen en la
iniciativa de los particulares. La modificación del estatuto del estable
cimiento de utilidad pública tiene siempre su origen en un acto de
voluntad de los directores particulares del establecimiento de utilidad

pública, mientras que la iniciativa de la reforma del régimen reglamen

tario del servicio que está encomendado al establecimiento público
siempre es una iniciativa de la administración general, o de los órganos
del Estado, o de los titulares de los órganos que tienen competencia
para iniciar las leyes en el Congreso. De manera que, como ustedes ven,
entre el establecimiento público y el de utilidad pública hay diferencias
notables.
4. Clasificación de los establecimientos de utilidad pública
Los establecimientos de utilidad pública pueden ser de dos clases:

fundaciones o asociaciones. Las fundaciones son aquellas personas
morales, de duración transitoria o permanente, que los particulares
constituyen, afectando a un servicio público determinada masa de
bienes con el propósito de auxiliar al Estado en la satisfacción de las
necesidades colectivas.
Ustedes saben que las fundaciones no son sino instituciones de

beneficencia privada, y saben también que la imprevisión conduce
a la miseria y que la miseria requiere la asistencia; que ésta sea pública o
privada siempre es de interés general. De manera que cualquier
disposición que un particular haga durante su vida o en su testamento
para después de su muerte, por la cual ceda una parte o la totalidad de
su patrimonio para constituir una persona moral que proporcione
determinado servicio de asistencia a los particulares, es, sin duda, una
actividad que exige protección del Estado.

Además, la asistencia es un gasto improductivo que reporta el

Estado; por lo tanto, cualquier medida que tienda a librar al Estado
de esa carga, de ese peso, de ese gasto improductivo, es también de
interés general. De aquí que las instituciones de beneficencia privada
estén exceptuadas de impuestos, que se les permita la organización de
festivales, y que mediante colectas recauden fondos. El ideal sería que
toda la asistencia estuviera en manos de los particulares, que la asis-
tencia no constituyera una carga para el Estado. Por eso se llaman
establecimientos de utilidad pública y por eso constituyen una forma
de descentralización por colaboración, porque auxilian al Estado en la
prestación del servicio público de asistencia.
El servicio de asistencia que la fundación vaya a proporcionar

queda al arbitrio del fundador. El fundador establece el régimen esta-
tutario que ha de regir a la institución. El servicio puede ser múlti
ple: médico, educativo, un servicio de pensiones a las personas
necesitadas, a estudiantes, etc. No hay ningún límite a la voluntad del
fundador, porque si se reconoce que uno de los atributos del derecho
de propiedad es el de disponer de los bienes aún después de la
muerte, hay que respetar la voluntad del fundador por lo que a la afec
tación del patrimonio suyo se refiere, para la satisfacción de deter
minada necesidad pública, naturalmente, siendo lícita la finalidad
perseguida. Suele también reconocerse en la ley la facultad al fun
dador de determinar en las cláusulas constitutivas de la fundación a
qué actividad habrán de aplicarse los bienes en caso de que la funda
ción se extinga, porque debo advertir a ustedes que los establecimien-
tos de utilidad pública en ningún caso pueden ser puestos en quiebra

precisamente porque tienen un régimen jurídico protector, dada la

colaboración que proporcionan al Estado. La iniciativa que los repre-
sentantes del fundador tienen para modificar los estatutos está subor
dinada a una vigilancia estricta que el Estado lleva a cabo.
El fundamento del poder de vigilancia y de control que el Estado

realiza sobre las instituciones de beneficencia privada es el siguiente:
la sola consideración de que tengan a su cargo un servicio público
sería bastante, pero se atiende además a la circunstancia de que, siendo
las fundaciones o las asociaciones entidades morales de duración per-
petua, al morir el fundador y las personas a quienes él confió inme
diatamente la administración de la institución por él creada, y aun
cuando en los estatutos se prevenga que cada uno de los representan-
tes del fundador designará al sustituto oportunamente: dentro de los
diez días siguientes, pongamos por caso, de la fecha en que ha tomado
posesión de su puesto; de todas maneras, las personas van siendo cada
vez más extrañas a aquellas en quienes el fundador depositó su con-
fianza. Y a fin de evitar que los bienes de la institución sean dilapida
dos o aplicados a fines distintos de los señalados por el fundador, el
Estado controla y vigila la forma en que el servicio se preste. Como
ustedes ven, las instituciones de beneficencia privada son estable
cimientos de utilidad pública y son también un caso de la descentra
lización por colaboración. Las asociaciones de beneficencia, distintas
de las fundaciones, tienen con éstas algunas diferencias: las asocia
ciones no nacen con un patrimonio propio, sino que se sostienen con
las cuotas de los asociados.

Las asociaciones de beneficencia suelen confundirse con las

sociedades mutualistas, sin embargo, la diferencia es muy clara: en
la sociedad mutualista solamente el socio tiene derecho a los benefi
cios de la sociedad. En cambio, tratándose de las asociaciones de
beneficencia privada, los beneficiarios son personas indeterminadas,
se ignora quiénes serán. Cualquiera tiene derecho a la asistencia con
sólo reunir los requisitos que los estatutos del establecimiento de uti
lidad pública de que se trate señalen. Pongamos el ejemplo de una
asociación que se dedicara a otorgar pensiones para los estudiantes: el
estatuto previene que se trate de estudiantes de escuelas profesionales,
que sean huérfanos, que tengan determinado grado de aprovechamien-
to comprobado ante el patronato, que tengan buenas costumbres y
que sean pobres. No importa quién vaya a solicitar el servicio de asis
tencia, quien vaya a pedir la pensión tiene que comprobar ante el
patronato que se han reunido los requisitos del estatuto para que
la pensión sea concedida. Así pues, mientras que en la sociedad
mutualista el beneficiario siempre está determinado y tiene que ser
un socio, en la asociación de beneficencia privada no es posible deter
minar quiénes serán los beneficiarios de la institución.
Con esto damos por terminado el estudio del problema de la

organización administrativa.

XIII. El régimen patrimonial del Estado
L a idea del patrimonio supone el concepto de la personali-

dad jurídica. Sólo las personas son susceptibles de tener
patrimonio. Admitir que el Estado tiene un patrimonio y un régi
men patrimonial equivale a admitir que tiene una personalidad
jurídica.
Las doctrinas principales para explicar el fenómeno de la perso

nalidad del Estado se han dividido en dos grupos. Un primer grupo
sostiene que el Estado tiene una doble personalidad: una personali
dad de derecho público cuando realiza una actividad jurídica unilate
ral, cuando impone su voluntad a los gobernados mediante el ejercicio
de facultades soberanas; y una segunda personalidad que se equipara
a la personalidad jurídica de los particulares, en la cual el Estado cele
bra contratos y manifiesta su voluntad en un mismo plano de igualdad.
293

Contra esta doctrina se ha pronunciado la escuela realista para

afirmar que la existencia de un patrimonio es perfectamente posible
sin la idea de un titular del mismo patrimonio. Se afirma que el patri
monio está constituido por una masa de bienes afectados a un fin;
que si los bienes acumulados persiguen la finalidad de satisfacer nece
sidades públicas se trata de un patrimonio del Estado, y que si el
conjunto de bienes que el patrimonio supone tiene una finalidad
individual, se trata de un patrimonio privado.
Considero que el concepto de la personalidad es una necesidad

en la técnica jurídica. Las manifestaciones de la vida del Estado y la
de los individuos, requieren el concepto de la capacidad para realizar
una actividad determinada, tratándose de los particulares o de una
competencia, tratándose del Estado. No se concibe que los bienes
existan si no son de alguien o para alguien. La idea del titular, en mi
concepto, es insustituible como necesidad conceptual. Me parece
absurdo considerar que el Estado tenga una doble personalidad. La per
sonalidad es una e indivisible en cada sujeto de derecho.
Lo que sí puede suceder y lo afirman algunos autores como García

Oviedo, entre otros, es que el Estado manifieste su voluntad en una
forma desigual: obrando de un modo unilateral, imponiendo sus deci
siones a los particulares en ejercicio de facultades soberanas; y puede
suceder también, que los actos de voluntad del Estado se manifiesten
en una forma igual a la de los particulares, sin propósito de imposi
ción, con la concurrencia del consentimiento de los gobernados afec
tados. Pero en mi opinión, esto no excluye, de ninguna manera, que

el régimen jurídico de la actividad del Estado sea un régimen de

derecho público; porque el Estado en todo caso conserva un plano
privilegiado, no igual a aquel en que los particulares se encuentran
colocados.
Hemos definido el patrimonio como un conjunto de derechos y

de obligaciones que pertenecen a un sujeto de derecho, a un titular;
y al decir que el patrimonio supone la personalidad admitimos que el
Estado tiene una personalidad única e indivisible, porque aun cuando
la manifestación de su voluntad sea diversa, el régimen jurídico al que
está sujeto siempre es de derecho público. Si el Estado tiene un patri
monio, luego, tiene derechos y obligaciones.
El estudio del régimen patrimonial del Estado supone la resolu

ción de estos tres problemas: a) el estudio de los ingresos del Estado,
b) el estudio de los gastos públicos, y c) el estudio del régimen de
control de la hacienda pública.
1. Los ingresos del Estado
Los ingresos que el Estado percibe pueden ser ordinarios o extraordi

narios. Los ingresos ordinarios están constituidos por los impuestos.
Por las tasas, productos y aprovechamientos. Los ingresos extraordina
rios están constituidos por los empréstitos. El impuesto es fijado
siempre en una forma unilateral por el Estado y tiene como finalidad
proveer al sostenimiento de los servicios públicos. Las tasas o los dere
chos son las contraprestaciones que se exigen a cambio del servicio

público que individualmente disfrutan las personas en un momento

dado. Los productos y los aprovechamientos son los ingresos que per-
cibe el Estado como frutos de sus bienes propios, de los bienes nacio
nales. Los empréstitos son generalmente actos no unilaterales, que el
Estado celebra con los particulares para recibir una cierta cantidad de
dinero, con la obligación de restituirla mediante el pago de intereses
y en determinadas condiciones.
a. Los ingresos ordinarios
Vamos a estudiar primero la teoría de los ingresos ordinarios, es decir,

de los impuestos, de los derechos o tasas y de los productos o aprove
chamientos. ¿Los particulares en qué medida deben contribuir para
los gastos públicos? ¿Cuáles deben ser los principios técnicos sobre los
cuales descansa un sistema tributario?
La doctrina reconoce la síntesis hecha por Adolfo Wagner, pro-

fesor de la Universidad de Berlín en Alemania. Para él todo sistema
tributario debe sujetarse para ser técnico a distintos principios que
denomina principios superiores de la imposición. Éstos son:
Un primer grupo que se llama principios de la política financie-

ra. Los principios de la política financiera son de dos clases: la sufi-
ciencia y la elasticidad en la imposición. La suficiencia en la imposición
quiere decir que el rendimiento del impuesto sea bastante para cubrir
las necesidades hacendarias del Estado. La elasticidad supone la movi
lidad, es decir, que el impuesto debe tener un determinado sistema
que asegure que su rendimiento aumentará o disminuirá según
aumenten o disminuyan las necesidades hacendarias del Estado.

Un segundo grupo está constituido por los principios de eco

nomía pública. Estos suponen también dos grupos: en primer lugar,
la elección de buenas fuentes de impuestos; y en segundo lugar, la
elección de buenos impuestos, supone que el gravamen debe referirse
a determinada clase de fuentes productoras de riqueza; puede un
impuesto gravar el capital obtenido por medio del ahorro o prove-
niente de un acto de la fortuna: de una lotería o de una herencia; o
puede tener sus orígenes en la renta.
Tienen ustedes que una fuente de impuestos es la fortuna; otra

puede ser el capital derivado del ahorro, o de la fortuna; y por último,
son fuentes de impuestos, el consumo y la renta. Existe un impuesto
que grava los cigarros, el que más cigarros fuma, mayor impuestos paga;
se trata de un impuesto sobre el consumo. El impuesto sobre la pro
piedad territorial urbana generalmente se paga sobre la renta, es
decir, la cantidad o el monto de la imposición se fija en atención
al rendimiento del bien gravado.
¿Cuál de estas fuentes puede ser la preferida para establecer el

gravamen? Este es un problema que vamos a estudiar dentro de un
momento. Decíamos que además de la elección de buenas fuentes
de impuestos, otro grupo se refiere a la elección de buenos impuestos,
según se clasifiquen en directos e indirectos.
Además, hay un tercer grupo que se llaman principios de equi

dad, los cuales están integrados, a su vez, por dos grupos que corres
ponden, en primer lugar, a la generalidad del impuesto; y en segundo
lugar, a la uniformidad de la imposición. El concepto de generalidad

en el impuesto se refiere a que no debe haber excepción para el cau

sante por razón de la posición social o de un título de nobleza que
ostente, sino que los impuestos deben reportarlos todos según el sis-
tema tributario que se escoja, pero la generalidad es una forma de
equidad en la imposición. La uniformidad en la imposición supone,
en principio, la generalidad, y que se consigue combinando impues
tos de naturaleza diferente en un sistema de impuestos coherente.
El cuarto grupo está constituido por los principios de adminis

tración fiscal. Uno de los principios superiores de ésta es el de la fijeza
en la imposición. Significa que debe cambiarse el sistema de tributa
rio lo menos posible para que su conocimiento facilite la recaudación
y haga menos marcada la resistencia que cualquier impuesto crea en
el espíritu de los gobernados. La comodidad de la imposición es otro
principio de la administración fiscal, se logra mediante el estable
cimiento de un número adecuado de oficinas recaudadoras en las que
se puede tener acceso en horas y en épocas en las cuales fundada
mente se supone que el causante tiene que pagar el monto del im
puesto. Un tercer principio de la administración fiscal es la tendencia
a reducir los gastos de recaudación. Así como en una economía pri
vada se tiende a reducir el costo de la producción, en la economía
pública se debe procurar simplificar lo más que sea posible los gastos
de recaudación.
• Los impuestos
La doctrina ha hecho una distinción clásica de los impuestos en direc

tos e indirectos. Los impuestos directos son aquellos que se recaudan

inmediatamente del contribuyente. Los impuestos indirectos se sopor

tan por personas distintas de los que inicialmente los pagan. Voy
a explicar esto con un ejemplo: un impuesto directo es el impuesto
sobre herencias, los herederos y los legatarios individualmente pagan
el impuesto, no hay repercusión. En cambio, ustedes habrán com
prado en alguna casa de comercio cierta cantidad de artículos por
más de cien pesos y habrán visto que la factura dice: de mercancía con
este precio, tanto; de timbres, tanto. ¿Quién pagó el impuesto? ¿El ven
dedor de la mercancía o el consumidor? Y si, a su vez, el comprador
revende esa mercancía, él aumenta el costo de la mercancía el valor del
impuesto; ¿quién paga el valor del impuesto? Allí el impuesto es reper
cutible. La repercusión es un fenómeno que constituye un inconve
niente porque es difícil de saber cuál es la clase social, el grupo que
reporta un impuesto en un momento dado y pueda ser que se contra
ríe un principio de justicia fiscal, se vaya a sobrecargar con demasiados
impuestos a la clase social más oprimida.
Entre los impuestos directos la doctrina distingue los impuestos

objetivos y los subjetivos. Los impuestos objetivos tienen como fuente
inmediata las cosas; por ejemplo, el impuesto sobre la propiedad terri
torial. Se hace la crítica a estos impuestos directos objetivos desde un
doble punto de vista. Por una parte, se dice que el sistema del catastro
supone el establecimiento de unidades tipos para fijar el monto de la
imposición y que es muy difícil establecer en distintas zonas territoria
les el valor de los inmuebles. Así por ejemplo, ¿cuál será el valor del
terreno en la Colonia de la Bolsa, cuál en Tacubaya y cuál en Izta
calco? La base para valorar la propiedad territorial es necesariamente

arbitraria. Esto hace que el principio de la justicia fiscal se quebrante;

que no sean impuestos justos, porque, como vemos, los impuestos que
gravan la propiedad territorial son necesariamente arbitrarios. En otras
palabras, hay imposibilidad para fijar con justicia las unidades tipos
que han de servir para hacer efectivo el gravado. Por otra parte, se criti
can los impuestos directos objetivos, diciendo que muchas veces los
bienes no son sólo los bienes materiales; que las cosas no son sino un
índice secundario de la capacidad económica del contribuyente.
Desde principios del siglo xix para acá, la riqueza no solamente es
inmueble, sino que fundamentalmente existe una riqueza mueble,
constituida por las acciones, por los títulos de crédito, por los valores
sujetos a fluctuaciones en el mercado, etc. Estos no son bienes que
puedan apreciarse a simple vista, sino que pueden permanecer ocul-
tos. Un banco puede no ser propietario ni siquiera del edificio donde
estén sus oficinas, y sin embargo puede ser dueño de muchos millo-
nes de pesos. Luego, los bienes corpóreos no son sino un índice
secundario de la capacidad de los contribuyentes.
Los impuestos directos subjetivos son aquellos que toman en

cuenta la capacidad económica de cada quien. A la cabeza de los
impuestos directos subjetivos está el impuesto sobre la renta. Éste,
como su nombre lo indica, grava la renta; pero, ¿qué clase de renta?
La renta puede ser de tres clases: renta bruta, renta neta y renta libre.
La renta bruta está constituida por la totalidad de los ingresos

que recibe una persona. La renta neta es la que queda de la renta
bruta, deducción hecha de los gastos que la misma renta reporta; y la

renta libre es la que queda de la renta neta después de atender a los

gastos de la carga privada de quien la percibe. Estimo que el concepto
de la renta bruta no ofrece dificultad ninguna para entenderlo, pero
la renta neta sí requiere una explicación. En mi despacho, por ejem
plo, pago empleado, teléfono, el alquiler del despacho, etc., en el
despacho tengo gastos de telegramas, de estampillas para el correo, de
papel, etc. La renta neta la constituye la totalidad de mis ingresos,
menos los gastos del despacho. ¿Cuál será la renta libre? Lo que me
quede después de quitar de la renta neta los gastos de mi familia.
¿Cuál de estas rentas es la que debe gravarse con el impuesto? En tér
minos generales, se acepta que la renta gravable es la renta neta; pero,
también en la legislación de los países cuyo sistema tributario tiene
como base el impuesto sobre renta, no se puede decir que ésta sea
el concepto de la renta gravable. En realidad, las legislaciones positi
vas de los países civilizados han adoptado como renta gravable un
concepto que oscila entre la renta neta y la renta libre. Lo importante
es determinar que se conceptúa que el impuesto sobre la renta es más
justo porque no grava sino utilidades y no se paga por el que tiene
pérdidas o simplemente por el que no tiene ingresos.
• Principios técnicos del impuesto sobre la renta
El impuesto sobre la renta tiene diversos principios técnicos que es

necesario examinar. Se reducen a cuatro:
En primer lugar, la exención de gravamen para un mínimo de

existencia. El principio significa que debe existir una cantidad mínima

no gravada que permita atender a los gastos indispensables para la

subsistencia.
El segundo principio es el de la discriminación de las diversas

clases de rentas. Explicaremos su significado: la renta neta puede
tener tres orígenes: los productos del capital, los productos del capital
con intervención del trabajo o los productos obtenidos puramente con
trabajo. El que recibe réditos de un capital que tiene dado en prés
tamo con garantía hipotecaria, ¿qué trabajo tiene? Por regla general
no tiene ningún trabajo, sino presentar sus recibos y disponer de los
réditos. ¿Es justo que se grave con la misma tasa la renta proveniente
puramente del capital que la que proviene del capital y del trabajo, o
sólo del trabajo? Indudablemente que no. Pues bien, la discrimina
ción de las rentas permite distinguir el origen de las mismas, para
aplicar el principio superior de la equidad.
El tercer principio sobre el que se edifica la teoría del impuesto

sobre la renta, es el de la progresividad de las tasas; éstas pueden ser
proporcionales, regresivas, degresivas y progresivas.
a) La tasa proporcional es aquella que no varía, que se mantiene.

Por ejemplo, la Ley del Impuesto sobre la Renta decía antes de su
última reforma que los réditos de los capitales causarían un impuesto
del 6%, lo mismo que los réditos importaran cien pesos que cien
mil pesos; la tasa se mantiene siempre la misma; es una tasa
proporcional.
b) La tasa regresiva es aquella que va disminuyendo a medida que

la renta aumenta. Vamos a suponer un caso concreto: un impuesto

establece el 10% de hasta quinientos pesos; hasta dos mil pesos 5%;
de veinte mil pesos en adelante, nada. Es una tasa regresiva que dis
minuye a medida que la renta aumenta.
c) La tasa progresiva es a la inversa, la que aumenta a medida que

la renta también aumenta. Otro ejemplo: por los primeros mil pesos
se paga el 2%; hasta por cinco mil pesos se paga ya el 5% y así
sucesivamente.
d) La tasa degresiva es aquella que siendo progresiva inicialmente,

en determinado momento se vuelve proporcional, y esto porque ustedes
comprenden que una tasa progresiva acaba por absorber totalmente
el ingreso, diríamos, por decomisarlo. Llegaría el momento en el que la
tasa progresiva sería de 100% y acabaría con la renta.
Un último principio sobre el cual descansa el impuesto sobre la

renta es el de las deducciones por cargas de familia. Es un sistema que
se establece con el fin de no gravar la renta neta, sino propiamente la
renta libre, tratándose de rentas que tienen su origen exclusivamente
en el trabajo. En el ejemplo que yo les ponía a ustedes para explicar
los diversos conceptos de rentas, yo tendría, de acuerdo con la ley,
derecho a deducir de la totalidad de mis ingresos, no sólo los gas
tos del despacho, sino también los gastos comprobados por la carga
de mi familia.
Como ustedes ven, los principios de la teoría de los impuestos, y

particularmente, los principios de los impuestos que gravan la renta,

tienen una finalidad no solamente hacendaria de allegar recursos al

Estado para los gastos que exigen los servicios públicos, sino que tienen
una finalidad también política: no es conveniente que una empresa
privada o que los particulares vayan acumulando riquezas indefini
damente, al grado de constituir, en un momento dado, una amenaza
para la estabilidad misma del Estado. Si la capacidad económica de
los particulares es superior a la del Estado, si los particulares son más
poderosos que el Estado, desde el punto de vista económico, política-
mente pueden acabar con la existencia del Estado. Con la tasa degre
siva se pretende no solamente hacer que los causantes contribuyan
pagando con sujeción a una base más equitativa y más justa, sino
también se atiende con ella a la defensa de los intereses colectivos que
el Estado representa.
Digo que es más equitativa la tasa degresiva porque es más justa.

En efecto: si yo recibo, por ejemplo, ciento cincuenta pesos mensuales
y de esos tengo que pagar diez, es evidente que el que recibe mil qui
nientos pesos mensuales y paga ciento cincuenta, hace mucho menos
sacrificio que yo en pagar aquellos diez pesos; porque, generalmente,
dentro de una misma clase social, todos gastamos lo mismo en sos
tenernos: la habitación, los alimentos, etc. Si después de satisfacer las
necesidades normales de una persona, le resta una cantidad sobrante,
es claro que dicha persona hace menor sacrificio en dar más, porque
tiene más, proporcionalmente, que a quien nada le queda después
de cubrir sus gastos normales.
Mientras el que recibe quinientos pesos paga cincuenta pesos,

lo que equivaldría a un 10%, el que recibe quince mil pesos paga el 15%,

o sea dos mil doscientos cincuenta pesos. Luego, porque hay progre
sividad en la tasa, hay más equidad en esta forma impositiva.
Decíamos que a la luz de los principios superiores de la imposi

ción, el impuesto sobre la renta es el más justo, el más equitativo, el
más uniforme, etc. Hablamos de las diferentes clases de tasas y vamos
a precisar, por último, que el impuesto sobre la renta puede ser cedu
lar o global. El impuesto cedular hace posible el principio de la discri
minación de las rentas para saber cuáles provienen exclusivamente
del capital, cuáles en forma mixta: del capital y del trabajo, y cuáles
tienen su origen exclusivamente en el trabajo, a fin de que la renta se
grave con un índice mayor o menos según el origen de la misma.
El sistema cedular consiste, por tanto, en hacer una discriminación
de las rentas, catalogándolas o clasificándolas en cédulas.
En la ley vigente tenemos una primera cédula que grava las rentas
obtenidas en negociaciones que se dedican al desempeño de activi
dades comerciales, industriales o agrícolas; y una segunda cédula que
comprende las rentas provenientes exclusivamente del capital. Rédi
tos sobre capitales impuestos, intereses de hipotecas, de pagarés, etc.
La cédula cuarta comprende los ingresos provenientes de salarios o
emolumentos. Como observarán ustedes, las rentas clasificadas en la
primera cédula son aquellas que se obtiene en una forma combinada,
por medio del capital y del trabajo. Los réditos de los capitales impues
tos a que se refiere la cédula segunda, tienen como fuente única el
capital. Por último, los ingresos gravados en la cédula cuarta, se obtie
nen puramente con el trabajo. Afirmamos que el sistema cedular, al

permitir la discriminación de las rentas, facilita la aplicación de tari-

fas degresivas más o menos altas, según la naturaleza de las rentas
gravadas.
Además del sistema cedular, existe el sistema de la renta global.

Tratándose de esta forma de imposición, no se hace ya una discrimi-
nación de las rentas para investigar cuál es el origen de las mismas,
sino que se adicionan, se suman todos los ingresos que cada uno
percibe para asentar la eficacia del principio de la progresividad en la
tasa. Voy a explicarme con un ejemplo: tengo un establecimiento
mercantil que al año me deja de utilidad unos diez mil pesos, pero
además soy abogado, y supongan ustedes que los ingresos en mi bufete
fueran de otros diez mil pesos al año; si yo pago en distinta cédula
como profesionista y como comerciante, entonces, por cada una de
dichas actividades, origen de mis ingresos, habría un mínimo de exen
ción que es más o menos igual. Ustedes saben que hasta dos mil pesos
anuales de ingreso, los establecimientos comerciales no causan el
impuesto sobre la renta. A su vez, los ingresos semestrales de los pro
fesionistas que no excedan de mil pesos están exentos del impuesto.
Por tanto, si como comerciante estoy exento de dos mil pesos y
como profesionista de otros dos mil pesos, la exención será ya de
cuatro mil pesos. Además, la tasa no es la misma que grava diez mil
pesos que veinte mil; luego, en el caso que suponemos, en realidad
estoy pagando menos impuesto del que debiera pagar. Pues bien: el
impuesto global aun cuando prescinde del principio de discrimina
ción de las rentas, realiza de un modo efectivo el principio de la pro
gresividad de las tasas.

Claro que la renta global es más difícil de controlar, porque es

más difícil que el fisco conozca todas las fuentes de ingreso de cada
quien; pero esto se puede limitar mediante el funcionamiento de las
Juntas Calificadoras, cuya función no solamente consiste en cuidar
que los causantes hagan las declaraciones que manda la ley, sino com
probar la autenticidad de las declaraciones hechas. Por virtud de tales
manifestaciones, decíamos, que el impuesto sobre la renta es un im
puesto directo subjetivo.
Es imposible concebir que hubiera un sistema único de imposi-

ción. La doctrina recomienda que el eje de un sistema tributario debe
estar constituido por un sistema combinado de impuestos sobre la
renta: objetivos y subjetivos; y que a su vez, se agreguen impuestos no
directos que graven el consumo.
b. Ley de Ingresos y Presupuesto de Egresos
Muchos impuestos existen en la Ley de Ingresos que, como ustedes

saben, expide el Congreso de la Unión anualmente. Las leyes que
establecen cada uno de estos impuestos son distintas. La Ley de Ingre-
sos no es sino un índice de las contribuciones que durante el periodo
de un año pueden hacer efectivas las autoridades fiscales, ejerci
tando sus respectivas competencias; pero es bastante la Ley de Ingresos
para establecer quiénes son los causantes de determinados impues
tos, cuáles son las tasas, la forma de recaudación de los impuestos, el
sistema de control, etc., esto debe reservarse a leyes diferentes.

En México tenemos que determinar cuál es el sistema fiscal

adoptado por la Constitución. Como antecedente en el Congreso de
1857 se propuso por Arriaga el artículo 120 que reservaba a la Federa
ción los impuestos indirectos y a los gobiernos de los Estados y a los
Municipios los impuestos directos. La propuesta de Arriaga fue obje
tada y hubo un debate acalorado a resultas del cual se aprobó el texto
del artículo. En la obra de Zarco sobre los debates del Congreso
Constituyente de 1857, aparece que se aprobó el artículo 120, éste
no llegó a figurar en la Constitución; sería por una maniobra política
de un grupo o porque se creyó que se atacaba de muerte a la Hacienda
Pública. Lo que sí se promulgó fue la prohibición constitucional para que
los gobiernos de los Estados gravaran la importación y exportación
de mercancías en el país. Además se prohibió a los gobiernos de los
Estados la recaudación de los impuestos en forma de estampillas.
Con estos antecedentes hay concurrencia de parte de tres clases

de autoridades para establecer el sistema fiscal de la República: hay
impuestos federales, locales y municipales, y no hay —salvo las excep
ciones de los impuestos que gravan la importación y la exportación
de las mercancías en el país y los que se recaudan en forma de estam
pillas— ninguna otra limitación para que los Estados o Municipios
puedan gravar las mismas fuentes de ingresos que grava la Federación.
Esto conduce a una anarquía fiscal y da lugar a una política económica
de resultados desfavorables. Si una fuente de ingresos se grava con
exceso, acaba por desaparecer y la concurrencia de los impuestos aca-
rrea generalmente ese fenómeno.

La Constitución de 1917 siguió en términos generales los ante-

cedentes de la Constitución de 1857 en esta materia. Tenemos, por
una parte, que el artículo 31 constitucional en su fracción iv dice
que: “Son obligaciones de los mexicanos: IV. Contribuir para los gas-
tos públicos, así de la Federación como del Estado y Municipio en
que residan, de la manera proporcional y equitativa que dispongan
las leyes”. La fracción iv del artículo constitucional establece de forma
implícita la facultad para que los gobiernos de los Estados y los Muni
cipios impongan contribuciones, pero a condición de que los impues-
tos creados por dichas autoridades deberán ser proporcionales y
equitativos. Los elementos de la proporcionalidad y de la equidad de
los impuestos son dos de los principios fundamentales que rigen la
materia financiera. Además de la fracción iv del artículo 31 tenemos
la fracción vii del artículo 73 constitucional que dice: “El Congreso
tiene facultad: VII. Para imponer las contribuciones necesarias a cubrir
el presupuesto…”; y el artículo 74 en su fracción iv, dice que: “Son
facultades exclusivas de la Cámara de Diputados: IV. Aprobar el pre
supuesto anual de gastos discutiendo primero las contribuciones que,
a su juicio, deben decretarse para cubrir aquel”.
Aquí, antes de seguir adelante, debo llamar a ustedes la atención

acerca de que la fracción vii del artículo 73 constitucional concede a
las dos Cámaras la facultad para imponer las contribuciones necesarias
a cubrir el presupuesto; mientras que en el artículo 74 constitucional,
se concede a la Cámara de Diputados, en una forma exclusiva, no ya a

las dos Cámaras, la facultad de aprobar el presupuesto federal de gastos.

Por fin, ¿la facultad es del Congreso, de las dos Cámaras o es exclusiva
de la Cámara de Diputados? Indudablemente hay un error en la
Constitución, pero se explica si acudimos a los antecedentes de ambas
disposiciones. Recuerden ustedes que entonces se tomaron muy en
cuenta la teoría de la indivisibilidad de la soberanía y las teorías demo
cráticas en boga, que consideraban que si la soberanía nacional reside
fundamentalmente en el Poder Legislativo, era lógico establecer una
sola Cámara. No fue sino después del cuartelazo de Comonfort y
cuando estaba al frente de la presidencia de la República don Benito
Juárez, cuando por virtud de dificultades políticas estuvo a punto de
ser desconocido por la Cámara de Diputados el Presidente, y para
evitar que en lo sucesivo esta situación, el presidente obtuvo la reforma
de la Constitución creando el sistema bicamarista. Entonces se agre
garon a la Constitución de 1857 dos disposiciones: una estableciendo
las facultades del Congreso y otra agregando las facultades exclusivas
del Senado; pero no se ocuparon de revisar las facultades exclusivas de
la Cámara de Diputados antes de que existiera el Senado. En mi con
cepto, la disposición establecida en el artículo 74 fracción iv, debe
interpretarse en el sentido de que es la Cámara de Diputados la que
debe expedir el Presupuesto de Egresos y la Ley de Ingresos. Las leyes
especiales de impuestos, distintas de la anterior, deben expedirse por
el Congreso.
No sé si ustedes han tenido la oportunidad de consultar la Ley

de Ingresos; en ella se detallan los impuestos que se pueden hacer

efectivos durante un año. La Ley de Ingresos y el Presupuesto de Egre

sos se expiden exclusivamente por la Cámara de Diputados. Las leyes
de impuestos sobre la renta y el timbre, se expidieron por el Con
greso de la Unión en uso de la facultad que le concede la fracción vii
del artículo 73 constitucional; en mi concepto, correctamente.
c. Regulación constitucional
Además de las disposiciones ya mencionadas, existen las contenidas

en los artículos 117 y 118 constitucionales. El primero dice que “los
Estados no pueden en ningún caso: III. Acuñar moneda, emitir papel
moneda, estampillas ni papel sellado”. Y la fracción v agrega: “prohibir
ni gravar directa ni indirectamente la entrada a su territorio, ni la
salida de él a ninguna mercancía nacional o extranjera”. La fracción
vi añade que “los Estados no pueden, en ningún caso, VI. Gravar la
circulación ni el consumo a efectos nacionales o extranjeros, con im-
puestos o derechos cuya exacción se efectúe por aduanas locales,
requiera inspección o registro de bultos o exija documentación que
acompañe la mercancía”. El artículo 118 constitucional previene
que “tampoco pueden —los Estados—, sin consentimiento del Con
greso de la Unión: I. Establecer derechos de tonelaje, ni otro alguno
de puertos ni imponer contribuciones o derechos sobre importacio
nes o exportaciones”.
Como ustedes ven, la Constitución pretende hacer imposible el

establecimiento de las alcabalas. Las alcabalas consistían en los impues
tos que se cobraban por el tránsito de las mercancías a su paso por la

circunscripción territorial de determinada entidad. Por ejemplo, una

mercancía que se producía en Chihuahua y debía consumirse en la
Ciudad de México, podía ser gravada en los distintos Estados por
donde pasaba y, por último, al Distrito Federal ya llegaba la mercancía
extraordinariamente gravada. Había entonces una lucha, una compe
tencia, cuyas consecuencias eran desfavorables para la economía nacio
nal, por la pugna que se establecía entre los productos de un Estado
y los de otro. Eso es lo que la Constitución fundamentalmente ha
querido evitar: la recaudación de impuestos en forma de alcabalas, y
ha establecido la prohibición para los Estados de crear impuestos
de tonelaje y de imponer derechos sobre las importaciones y las
exportaciones.
La prohibición a los Estados de recaudar impuestos en forma

de estampillas tiene otro fundamento: ustedes saben que el impuesto del
timbre es un impuesto muy antiguo en México; grava actos, documen
tos y contratos. La forma más cómoda de recaudación de este impuesto
es la de estampillas; pero como en el Proyecto de Arriaga los impues
tos indirectos debían corresponder a la Federación, el impuesto del
timbre debía ser un impuesto federal por ser un impuesto indirecto.
Los impuestos de importación no son impuestos directos que

graven la renta, sino que son impuestos indirectos que paga el consu
midor de la mercancía que se importa del extranjero, cuando esta
mercancía importada sale a la venta, lleva ya el precio, cargado el
importe del impuesto.
El impuesto por medio del sistema de tarifas constituye una

de las formas de intervención del Estado en la actividad privada. Si se

desea fomentar en el país la producción de hilados y tejidos, ponga

mos por caso, se crea un impuesto de importación y se establece la
tarifa correspondiente, que por cada kilo de tela de seda que se impor-
te al país con o sin manufactura, se pagarán sesenta pesos; natural
mente estos sesenta pesos aumentan el precio de la mercancía y cuando
se vende al consumidor éste paga, en último resultado, el importe del
impuesto. Por eso decía que los impuestos que gravan la importación
y la exportación de las mercancías son impuestos indirectos sobre
el consumo. Lo mismo se puede decir del impuesto del timbre, es un
impuesto indirecto que grava el consumo. Ya en clases anteriores,
ponía el caso que probablemente se les habrá presentado, de que
cuando se compra en una tienda determinada cantidad de mercan
cía, en la factura se pone además del precio de ésta, el importe de las
estampillas. Nosotros los consumidores pagamos el impuesto y no
los comerciantes.
La circunstancia de que la Constitución establezca como exclusi-

vos de la Federación los impuestos del timbre y los de la importación
y de la exportación, ha dado lugar a que se sostenga en México por
determinado sector que en principio no hay tal concurrencia de auto
ridades federales, locales y municipales para gravar las mismas fuentes
de ingresos, sino que la Ley Fundamental reserva los impuestos indirec
tos a la Federación y los directos a los gobiernos de los Estados y a los
Municipios. El argumento es falso porque los artículos 117 y 118 de
la Constitución Federal no vienen sino a repetir el régimen federal
de gobierno, de que las facultades no concedidas expresamente a la
Federación se consideran reservadas a los Estados.

Por otra parte, desde un punto de vista económico, es necesario

que el gobierno federal tenga a su cargo el cobro del impuesto que
grava la riqueza nacional y que la riqueza local sea gravada, exclusiva
mente, por parte de las autoridades locales. Quizá porque las leyes
económicas necesariamente se imponen en la realidad, el impuesto
sobre la propiedad territorial ha estado siempre en manos de las
autoridades locales. La Federación nunca hace efectivos los impues
tos sobre la propiedad territorial, éste es un impuesto directo objetivo
porque tiene como fuente inmediata las cosas; y precisamente porque
el impuesto sobre la propiedad territorial es de dos clases: sobre pro
piedad edificada y sobre propiedad rústica, seguramente que es indis
pensable la existencia de una catastro.
El catastro hace la fijación de unidades tipos sobre las cuales se

puede establecer un índice determinado de impuesto; y si hay dificul
tad hasta en una ciudad para determinar cuál es el valor de una pro
piedad en un cierto lugar comparativamente con otro sitio de la
misma ciudad, la dificultad se agiganta cuando se trata de establecer
la diferencia del valor de la propiedad territorial de una ciudad a otra
y aún de un extremo a otro del país. Por estas consideraciones el
impuesto sobre la propiedad territorial siempre ha estado en manos
de autoridades locales.
Las estadísticas que existen sobre los impuestos que gravan la

propiedad territorial en el país, demuestran que hasta 1924 represen
taba el 60% de los ingresos de los Estados; sin embargo, debo decir a
ustedes que por virtud de la política agraria, ha disminuido de entonces

para acá, y particularmente, de 1934 hasta la fecha. Esto ha hecho que

la hacienda de los Estados se halle en bancarrota, porque la principal
fuente de sus ingresos era la de los impuestos sobre bienes rústicos
y urbanos. Respecto de los bienes rústicos, los propietarios que
figuraban en el catastro, ya no son dueños de las tierras porque han
sido dadas a los ejidatarios y éstos son insolventes; nunca pagan los
impuestos que las leyes locales establecen. Tampoco se les puede
aplicar el procedimiento económico coactivo, en virtud de que no
pueden las mismas entidades locales adjudicarse la propiedad de
las tierras.
En cambio, los impuestos que gravan la industria y el comercio,

en términos generales, así como los que gravan la riqueza pública que
representan el 6% de los ingresos de la Federación, sobre todo el
impuesto de aduanas que grava la importación y la exportación de las
mercancías al país, siempre ha sido en México un impuesto exclusi
vamente administrado por el gobierno federal.
Por lo demás, nuestro sistema fiscal, aun cuando la Ley del

Impuesto sobre la Renta exista, dicho sistema no tiene como base
fundamental los gravámenes sobre las rentas, sino los impuestos in
directos que gravan el consumo. De ahí que principalmente seamos
los consumidores los que reportemos las cargas públicas, los graváme
nes que los impuestos constituyen; y de ahí también que en una
forma muy escasa, en un 20% aproximadamente, los capitalistas de
México sean los que reporten, en ese mínimo porcentaje, las mismas
cargas fiscales.

Se ha intentado en dos convenciones que se han celebrado en

México, modificar la Constitución para evitar el problema de la con
currencia impositiva de las autoridades federales, locales y municipales;
se ha pretendido fijar qué impuestos deben corresponder exclusiva
mente a la Federación, cuáles a los Estados, y por último, cuáles a los
Municipios. Las conclusiones se han celebrado y han llegado a resul
tados concretos. La primera de las convenciones propuso la reforma
los artículos 117 y 118 constitucionales, pero no obstante que fue san
cionada por la mayoría de los representantes de los gobiernos locales
y del Distrito Federal, no fue posible que el Congreso hiciera caso de
la iniciativa enviada por el Ejecutivo.
En mi concepto, el problema es muy difícil porque por más técnico

que fuera el proyecto, no podría apartarse de las necesidades indispen
sables de subsistencia que tienen los gobiernos de los Estados y de los
Municipios. No es posible retirar de un golpe, determinados gravá
menes que constituyen la principal fuente de ingresos de un Estado.
Dejar a los Estados sin dinero sería suspender totalmente la presta
ción de los servicios públicos locales, lo cual, indudablemente, es
imposible de realizarse. Además, el proyecto que habría de estudiarse
tendría que partir de la base de subsistir el impuesto que grava la pro
piedad territorial rústica, por un impuesto de producción. Si el sis
tema constitucional autoriza el régimen de la propiedad comunal con
el ejido, ante la imposibilidad de cobrar individualmente a cada uno
de los ejidatarios el importe del impuesto, a mi entender, lo más
conveniente sería que sobre los productos agrícolas se estableciera un
impuesto; pero, esto requeriría de un conocimiento exacto de cuáles

son los ejidos organizados y cuáles serían los posibles rendimientos

efectivos en cada una de las entidades federativas.
2. Teoría de los gastos públicos
Los gastos públicos consisten en el uso efectivo y diverso que las enti-
dades públicas hacen de una parte de la riqueza nacional. Los gastos
se hacen por las entidades públicas según los fines del Estado. Recuer
den ustedes que de los fines del Estados derivamos el concepto de la
necesidad pública o colectiva, y que la necesidad pública se distingue
de la necesidad común. La necesidad pública no es aquella que es
común a los gobernados, sino la que tiene su origen inmediato en los
fines del Estado. Según sean las necesidades públicas, así son los gas
tos del Estado; naturalmente que los gastos tienen como límite los
ingresos, pues no se concibe que el Estado disponga de toda la riqueza
nacional porque está constituida no solamente por las percepciones
que el Estado obtiene mediante los impuestos; el Estado también tiene
bienes propios y tiene bienes de uso común respecto de los cuales
carece de atribuciones para disponer de ellos. Los ingresos de los cua
les el Estado utiliza para sostener los servicios públicos son una parte
de la riqueza pública, de la riqueza nacional, constituida principal
mente por cantidades en efectivo para el pago de sueldos, alquileres,
bonos, etcétera.
El límite de los gastos públicos es la percepción o el monto total

de los ingresos que el Estado percibe. En consecuencia, los gastos
públicos suponen una estimación de los ingresos. Precisamente porque

los gastos públicos se verifican atendiendo a los fines del Estado, es

imposible hacer una clasificación respecto a cuáles deben ser los gastos
del Estado. Fundamentalmente, hay tres razones que imposibilitan
hacer una clasificación científica de los gastos públicos.
Una primera razón atiende al factor histórico: según la finalidad

histórica y el momento también histórico de un Estado, así son sus
gastos públicos. Otro factor importante es el de la complejidad política;
por último, el criterio según el cual se han distribuido las actividades
del Estado en los diversos órganos que lo integran.
Un Estado liberal que sólo proporcionara los servicios de justi

cia y de seguridad interior y exterior, tendría una cantidad de gastos
mucho más reducida que los gastos que tendría un Estado en el que
imperara un régimen de economía dirigida, en el cual el Estado no
solamente proporcionara los servicios propiamente autoritarios del
Estado, sino que tratara de intervenir en la producción, en la distri
bución y en el consumo de la riqueza pública. Sin embargo, hay algu-
nos autores que han intentado hacer la clasificación de los gastos
públicos en el Estado contemporáneo. Uno de ellos es Adolfo Wagner,
cuya teoría sobre los ingresos sigue hoy siendo la última palabra; sin
embargo la clasificación es demasiado abstracta y, a mi entender, poco
útil para dar una idea de los principales renglones de un presupuesto
de egresos contemporáneo.
a. Clasificación de los gastos públicos
Adolfo Posada en su Derecho Administrativo, cita a un autor italiano,

que no conozco yo directamente, cuya clasificación me parece lo sufi-

cientemente completa. El autor se llama Rica Salerno. Para él la clasi-

ficación de los gastos públicos se puede hacer desde dos puntos de
vista fundamentales. En primer lugar, hay un grupo de gastos públicos
que se clasifican según los resultados que se obtengan, y un segundo
grupo que atiende a los fines del Estado para hacer la clasificación.
El primer grupo se subdivide, a su vez, en gastos productivos y en

gastos improductivos. La segunda categoría de gastos públicos se sub
divide en tres renglones principales: el relativo a los fines del derecho,
seguridad y potencia, este grupo comprende los servicios de seguridad
(interior y exterior) y de justicia (civil y penal). Respecto a los servi
cios interiores, desde luego, el Ejército y la Marina, los buques de
guerra y las fortalezas; y por lo que hace a los servicios del exterior, las
Legaciones, los Consulados y las Embajadas. Respecto a los servicios
de justicia, quedan en ellos comprendidos la policía y las cárceles.
El segundo grupo relativo a la prosperidad nacional y al desarrollo

cultural, se subdivide, a su vez, en tres grupos fundamentales: a) el de
la administración interior que atiende a los servicios de estadística,
de beneficencia, de salubridad y de la tutela administrativa. Entre los
servicios de la tutela administrativa, debemos de agrupar a todos aque
llos en los cuales el Estado tiene una facultad representativa para
suplir las omisiones o la incapacidad de los particulares; por ejemplo,
la representación que tienen de los enajenados, de los incapacitados, los
directores de los manicomios y de los orfanatorios y, en términos ge
nerales, todos aquellos que requieren una tutela administrativa y que
en multitud de ocasiones tienen actividades que desarrollar. La activi

dad tutelar origina gastos que se encierran dentro de este marco de

la clasificación.
b) Otro grupo es el de los gastos que se generan en la instrucción

pública. Este grupo comprende los gastos de bibliotecas y, fundamen
talmente, de escuelas.
c) Un tercer grupo dentro de la subdivisión que estudiamos com

prende la administración económica, las obras públicas, las indus
trias y el comercio.
El tercer grupo de la clasificación general se refiere a los gastos

comunes relativos a todos los fines del Estado; este grupo se subdivi-
de en gastos que se destinan al cumplimiento inmediato de la Cons
titución, gastos de la administración general y del servicio de la deuda
pública, por razón de la aplicación inmediata de la Constitución, los
gastos se refieren a la representación nacional y al sostenimiento del
gobierno central, es decir, al sostenimiento de los titulares y a las acti
vidades fundamentales del Estado: Poderes Legislativo, Ejecutivo y
Judicial.
La anterior clasificación es más o menos exacta como idea general

de que el gasto no puede ser señalado, sino atendiendo a las finalidades
que en un momento histórico dado persigue el Estado.
Hay momentos en que el Estado invierte una cantidad mayor en

los servicios de seguridad interior y seguridad exterior que en los

servicios de educación. Esto ha sucedido en muchas ocasiones en el

país; todavía ahora, el presupuesto destinado a la Secretaría de Guerra
y Marina es superior al de cualquier otro servicio público. Por pri
mera vez en 1921, cuando Vasconcelos estuvo al frente de la Secretaría
de Educación Pública y Bellas Artes, se destinó al ramo educacional
una cantidad mucho mayor que la de los gastos verificados en años
anteriores, durante el régimen revolucionario y en la época de Porfirio
Díaz. Después de la salida de Vasconcelos, volvió el presupuesto de la
Secretaría de Educación a sus límites normales acostumbrados; y
ahora, otra vez se está invirtiendo una cantidad considerable que llega
a sesenta millones de pesos; pero entre ochenta millones de pesos que
gastamos en guerra y sesenta de educación, demuestra que todavía
utilizamos en militares lo que no podemos gastar en educación porque
seguimos siendo un país, desgraciadamente, militarizado.
b. El presupuesto
La riqueza pública debe ser manejada por la Administración Pública,

pero como vimos, aunque sea teóricamente, dentro de un régimen de
derecho, la administración no puede hacer ningún gasto que no esté
autorizado en el presupuesto. El presupuesto en México comprende dos
capítulos: por una parte los ingresos y por otra los egresos. Los ingre
sos se señalan, como hemos visto en clases anteriores, en una ley que
lleva ese nombre: Ley de Ingresos de la Federación, en la cual se enu
meran los impuestos que los habitantes de México están obligados a
pagar durante el ejercicio para el cual rige la ley. Y el Presupuesto de
Egresos se formula mediante el procedimiento de cualquier otra ley.

El órgano del Estado capacitado para formar el Presupuesto de Egre

sos es exclusivamente la Cámara de Diputados. También en clases
anteriores decíamos que en la Constitución de 1857 se siguió el sistema
unicamarista y que la Cámara de Diputados era el único órgano del
Poder Legislativo Federal; que fue durante el régimen de Juárez cuando
se creó el Senado de la República, pero que las facultades que tenía la
Cámara de Diputados las conservó, y que se incorporó un precepto
en la Constitución señalando las facultades generales del Congreso y
las especiales del Senado. Entre las facultades generales del Congreso
está la de señalar los impuestos para el sostenimiento de los servicios
públicos, pero la facultad para hacer el Presupuesto de Egresos que
en la Constitución de 1857 era exclusiva de la Cámara de Diputados, se
conservó idéntica en la Constitución de 1917, pues actualmente en la
formación del Presupuesto de Egresos sólo interviene la Cámara de
Diputados.
En la teoría se discute la naturaleza jurídica del presupuesto.

Se dice que es un acto administrativo y no un acto legislativo. Se afirma
que el presupuesto no es un acto legislativo, porque su formación
requiere de un estudio concienzudo de la estadística formada con mo
tivo de los ingresos anteriores, pues no se puede perder de vista que
el límite de los gastos es el ingreso y se podrá gastar solamente lo
que pueda ingresar en un ejercicio.
La realidad de los hechos en México es que en la Secretaría de

Hacienda y Crédito Público existe un Departamento que se llama
del Presupuesto, en el cual se lleva cuidadosamente una estadística y

se está al día en la forma en que cada presupuesto se ha venido ejerci

tando desde años anteriores. Además en la Oficina Técnica Fiscal se
sabe lo que cada impuesto rindió en el ejercicio inmediato anterior o
en los cinco años anteriores; de manera que con tales datos se hace la
distribución de los ingresos posibles y se forman las diversas partidas
del presupuesto por el Departamento de este nombre. En diciembre,
la Secretaría de Hacienda envía por los conductos debidos y con la
iniciativa del presidente, los proyectos del Presupuesto, los cuales son
aprobados por la Cámara de Diputados y promulgados en el Diario
Oficial.
Como ustedes ven, el procedimiento de elaboración del Presu-

puesto es el de las leyes; pero desde otro punto de vista, yo no encuentro
semejanza entre la naturaleza de la Ley del Presupuesto y la de cual
quier otra ley. El Presupuesto no hace sino contener el programa que
habrá de desarrollar la Administración Pública durante el ejercicio
siguiente; y de acuerdo con la Constitución ningún gasto puede
hacerse si no está expresamente autorizado en el Presupuesto. La apli
cación de éste requiere una serie de actos administrativos, pero de una
forma inmediata yo creo que la Ley del Presupuesto nunca puede
afectar los intereses de los particulares. La legislación cuya aplicación
maneja la Administración Pública directamente tiene como sujetos a
los gobernados, mientras que la Ley del Presupuesto no tiene una
relación inmediata con los gobernados; esta característica especial del
presupuesto hace que aún como acto del Poder Legislativo se considere
que no es un acto regla desde el punto de vista material. En realidad,

creo que la objeción es cierta, y más que otra cosa, creo que el ejercicio
del Presupuesto supone la ejecución inmediata de una serie de actos
administrativos. Sin embargo, desde el punto de vista formal, claro
que es una Ley el presupuesto.
3. Régimen de control de la hacienda pública
La explicación doctrinal que hemos hecho en relación con los gastos

públicos nos permite empezar a hacer el estudio de las disposiciones de
nuestro derecho positivo en esta materia. Por una parte, debemos
tomar en consideración que hay una ley de 28 de mayo de 1928, que
se llama Ley Orgánica del Presupuesto. De acuerdo con esa ley se
puede hacer una disposición entre la Iniciativa del Presupuesto pro
piamente dicho.
La Iniciativa del Presupuesto comprende tanto las estimaciones

pasadas como las futuras, y además, los propósitos para el ejercicio
fiscal siguiente. Y el Presupuesto propiamente dicho, que constituye
el estudio numerario de los servicios que autorizan la Cámara de Dipu
tados. Respecto de la Iniciativa del Presupuesto, debemos considerar
que en la Constitución de 1857 (arts. 69 y 72, fracción vii) se estable
cía, por una parte, la obligación del Congreso, que entonces lo cons-
tituía la Cámara de Diputados, para estimar los ingresos y los egresos
del ejercicio siguiente, el penúltimo día de sesiones durante el periodo
ordinario; y por otra parte, la obligación de aprobar o discutir el mismo
presupuesto en el término inmediato siguiente. Este sistema de la
Constitución de 1857 ha sido abandonado por la de 1917.

a. Disposiciones en el derecho mexicano
La Constitución actual no es precisa en cuanto a que establezca que

sea el Ejecutivo el que someta a la consideración de la Cámara de
Diputados la iniciativa de la Ley del Presupuesto. Hay una discusión
alrededor de si en los términos de la fracción i del artículo 71 consti-
tucional, el presidente tiene la obligación de mandar la Iniciativa del
Presupuesto, o si además del presidente, puede hacer tal iniciativa
cualquiera de los funcionarios a los que concede el derecho de inicia-
tiva el mencionado artículo 71 constitucional. Al principio, la ley
citada admite que sólo el Presidente de la República es quien puede
iniciar la Ley del Presupuesto. Las razones son obvias: el Ejecutivo
puede tener en cualquier momento los datos relativos a las estimacio-
nes pasadas y futuras de los ingresos, y consiguientemente, de los gastos
públicos; además el Ejecutivo, por razón de su función constitucio-
nal, es quien conoce mejor las necesidades colectivas que urge satisfa-
cer por medio de los servicios públicos, y en consecuencia, también es
el Ejecutivo el que puede formular con mejor conocimiento los pro
pósitos por desarrollar en el ejercicio siguiente.
En la Constitución actual tenemos, por una parte, la disposición

de la fracción i del artículo 65, que dice que
El Congreso se reunirá el día 1o. se septiembre de cada año para celebrar

sesiones ordinarias, en las cuales se ocupará de los asuntos siguientes:
I. Revisar la cuenta pública del año anterior, que será presentada a la

Cámara de Diputados dentro de los 10 primeros días de la apertura de

sesiones. La revisión no se limitará a investigar si las cantidades gastadas

están o no de acuerdo con las partidas respectivas del Presupuesto, sino
que se extenderá al examen de la exactitud y justificación de los gastos
hechos y a las responsabilidades a que hubiere lugar.
No podrá haber otras partidas secretas, fuera de las que consideren nece
sarias con ese carácter, en el mismo Presupuesto; las que emplearán los
Secretarios, por acuerdo escrito del Presidente de la República.
Además en la fracción iv del artículo 74 de la Constitución se

establece que “son facultades exclusivas de la Cámara de Diputados:
IV. Aprobar el presupuesto anual de gastos discutiendo primero las
contribuciones que a su juicio deben decretarse para cubrir aquel”.
Y el artículo 73 en su fracción xi, prevé que “el Congreso tiene facul-
tad: XI. Para crear y suprimir empleos de la Federación y señalar,
aumentar o disminuir sus dotaciones”. El artículo 75 constitucional
establece que “la Cámara de Diputados, al aprobar el Presupuesto de
Egresos, no podrá dejar de señalar la retribución que corresponde a
un empleo que esté establecido por la ley; y en caso de que por cual-
quier circunstancia se omita fijar dicha remuneración, se entenderá
por señalada la que hubiere tenido fijada en el Presupuesto anterior
o en la ley que estableció el empleo”. Finalmente el artículo 126 cons-
titucional dice “no podrá hacerse pago alguno que no esté compren-
dido en el Presupuesto o determinado por ley posterior”.
• Principios del Presupuesto
De manera que de las disposiciones que leímos podemos derivar las

reglas del Presupuesto.

Un primer principio es el de la universalidad del Presupuesto.

La universalidad del presupuesto significa que no puede haber nin
gún gasto que no esté autorizado en la Ley del Presupuesto y que,
en consecuencia, cualquier pago hecho sin autorización expresa, es no
solamente nulo, sino que constituye una causa de responsabilidad
para el funcionario que lo hace.
El segundo principio es el de la unidad del Presupuesto. La unidad

del presupuesto exige que no sean varios, sino uno el presupuesto:
que los servicios públicos no tengan presupuestos considerados sepa
radamente, porque la unidad de los ingresos requiere una estimación
general por cuanto al gasto que no debe perder de vista el monto de
los ingresos probables.
El tercer principio es el de la especialidad del Presupuesto. La espe

cialidad del presupuesto consiste en que no debe haber partidas glo
bales. El manejo de las partidas secretas que autoriza el artículo 61
constitucional se condiciona al acuerdo escrito del presidente de la
República. Otro principio que deriva de la especialidad del presu
puesto, que como ustedes ven, significa que haya detalle en las partidas
que integran el presupuesto, es el de la prohibición implícita de la
transferencia de las partidas. Puede suceder que una partida del Pre
supuesto tenga un remanente en un momento dado, y en cambio,
que otra partida esté totalmente agotada y que sea indispensable para
continuar el ejercicio fiscal la erogación de una cantidad mayor a la
estimada; entonces se seguía en México la costumbre de transferir
el remanente de una partida al faltante de otra. Este sistema, como
ustedes comprenden, está prohibido por el principio de la especiali-
dad del Presupuesto. Tiene su base esta prohibición —porque el

presupuesto tiene el carácter de una ley—, en el principio de la autori-

dad formal de la ley, el cual exige que no pueda modificarse el Presu-
puesto, sino mediante un procedimiento idéntico al que se sigue para
expedir la ley. De manera que habría la necesidad de que la Cámara
de Diputados acordara la transferencia de una partida.
Un cuarto principio es el de las ampliaciones automáticas. Las

ampliaciones automáticas también están excepcionalmente autoriza-
das en la Constitución, como acabamos de ver, porque el artículo 75
dice que cuando la Cámara de Diputados no autorice el gasto para
pagar los sueldos de algún empleo creando una ley especial, se ten
drá por automáticamente vigente la partida del Presupuesto inmediato
anterior. La disposición dista mucho de ser una transferencia, es
decir, una autorización para transferir las partidas, sino simplemente
sirve para suplir las omisiones en que incurre la Cámara de Diputados
al formular el Presupuesto General.
Bajo estos principios derivan de la especialidad, la Ley Orgánica

del Presupuesto de 28 de mayo de 1928, sigue el sistema de catalogar el
Presupuesto en diversas partidas. Las partidas se marcan según el número
que progresivamente corresponde a cada una de las dependencias del
gobierno (el Poder Judicial, el Poder Legislativo y la Administración
Pública Federal). Estas partidas de carácter general son objeto de varias
subdivisiones según el número de dependencias de cada uno de los
Poderes.
Respecto al Presupuesto de la Administración Federal, se sigue

el criterio de formar una partida subdividida; es decir, con una sub

división para cada uno de los Departamentos Administrativos y de las

Secretarías de Estado; pero, en todas estas partidas generales y aún en
las que son subdivisiones, se sigue un cierto orden: se establecen seis
capítulos. Uno es el de los gastos, otro el de la elaboración, otro el de
las construcciones, otro el de edificios, otro el de empleos y otro el
de las cancelaciones de pasivo. Las partidas tienen determinadas cate
gorías por lo que hace a los servicios que se prestan al Estado y hay
determinadas categorías en los empleos y en los cargos públicos; por
ejemplo, se estima que hay taquígrafos de primera y de segunda,
mecanógrafos de primera y de segunda, primeros ayudantes y segun-
dos ayudantes. Un primer ayudante de una dependencia no puede
ganar un sueldo mayor del que obtenga otro de igual categoría pero
de una dependencia distinta; un taquígrafo de la Secretaría de
Hacienda de segunda no puede ganar más que un taquígrafo de la
Secretaría de Comunicaciones de la misma categoría. De manera que
no hay una uniformidad en la clasificación.
La Ley del Presupuesto autoriza que cada una de las dependen-

cias del gobierno formule el Proyecto de la Iniciativa del Presupuesto
en lo que a ella se refiera, pero se conceden a la Secretaría de Hacienda
facultades para revisar los proyectos de las distintas dependencias para
formar después la Iniciativa General de la Administración Pública que
el Presidente de la República envía a la Cámara de Diputados para su
discusión y aprobación.
Un quinto y último principio es el de anualidad del Presupuesto

que tiene su origen constitucional en la disposición del artículo 65

fracción ii. La razón de que el Presupuesto sea una ley de vida limitada
supone varias garantías que tienen su origen en la misma Constitución.
En primer lugar, que en ningún caso puede el Congreso facultar al
Ejecutivo para hacer gastos en forma continuada, se obliga por la Cons
titución a la Cámara de Diputados que sea ella la que determine,
vigile y controle la forma en que habrá de invertirse la riqueza pública.
Este carácter no permanente del Presupuesto tiene otra consecuencia
inmediata, que es la limitación a las facultades de los Poderes para no
obligar a los Estados a contraer obligaciones por más de un año, que
se traduzcan en erogaciones para el Erario por periodos mayores del
que tiene de vida el Presupuesto. Recuerden que suele haber necesi-
dad particularmente en el capítulo de obras públicas, de que el Estado
contrate la ejecución de determinados trabajos que es imposible rea
lizar en un solo ejercicio; pero la validez de los contratos adminis
trativos cuando los titulares de los órganos celebran en estos casos,
está subordinada siempre al refrendo que el Congreso haga, como
única autoridad competente en esta materia, para poder distribuir y
disponer de los fondos públicos.
Un tercer principio que deriva de la anualidad del Presupuesto,

es el de la forma de pagar la deuda pública. La deuda pública no puede
pagarse si no hay también en el Presupuesto una partida que autorice
su liquidación. Cuando un crédito se ha vencido y es a cargo del
Estado, ha sido frecuente que el acreedor acuda a los tribunales
exigiendo el pago de las prestaciones a que tiene derecho; y desde la
época de don Ignacio Vallarta, la jurisprudencia de la Suprema Corte
de Justicia se ha manifestado en el sentido de que no puede autorizarse
el pago de las deudas que constituyen simples elementos de la deuda

pública nacional interior o exterior, según los casos, sin que la Cámara
de Diputados, en uso de la facultad que le concede la Constitución,
autorice determinada cantidad para hacer su liquidación.
Por último, debo decir que el principio de la anualidad ha dado

lugar a reclamaciones serias por parte de las cancillerías extranjeras,
porque se ha escudado el Ejecutivo cuando ha sido apremiado para
hacer el pago de alguna prestación que adeuda el gobierno nacional
en que el Presupuesto vigente no autoriza el pago de las prestaciones
que los acreedores de México exigen. Estos casos de carácter interna-
cional, es decir, de acreedores extranjeros, no han llegado a ser plan-
teados ante los tribunales de México, sino resueltos exclusivamente
con la intervención diplomática de las Embajadas. Los acreedores que
están lejos de México, con frecuencia no han recibido ni siquiera los
intereses, sino por excepción cuando ha recibido ayuda de la Canci
llería americana; en cambio, a los americanos les pagamos y hasta
adelantado, cada vez que ellos quieren.
Sin embargo, debo advertir, como crítica general a las disposicio-

nes legales que rigen el Presupuesto, que hay diversos vacíos en la
Constitución vigente sobre el particular. Por una parte, apuntábamos
el problema de que la Constitución actual se apartó del sistema de la
Constitución de 1857 en cuanto a que la iniciativa de la Ley del Pre-
supuesto estaba reservada exclusivamente al Ejecutivo. Y ahora, a falta
de una disposición terminante, desde el punto de vista constitucional,
puede ser iniciada la Ley del Presupuesto por cualquiera de los fun
cionarios que tienen derecho de iniciativa.

Naturalmente que la Ley del Presupuesto de 1928 tiende a hacer

lógico el sistema de la Constitución de 1917, a base de proponer que
sólo el Ejecutivo sea quien pueda elaborar la Iniciativa del Presupuesto.
Tampoco dice la Constitución lo que ha de suceder en caso de que la
totalidad de los funcionarios que tienen el derecho de Iniciativa de
Presupuesto omitan la iniciación de la Ley del Presupuesto. Digo, la
Constitución omite decir qué debe hacerse cuando se presente este
problema para el ejercicio siguiente. Se ha establecido en el artículo
126 constitucional que “no podrá hacerse pago alguno que no esté
comprendido en el Presupuesto o determinado por ley posterior”.
Y si no hay Presupuesto y transcurre el periodo ordinario de sesiones
del Congreso, es imposible suponer que la actividad del Estado se
interrumpa o se suspenda por un año. Estas lagunas constitucionales
se acentúan si recordamos las disposiciones de la misma Constitución
que facultan, por una parte al Congreso General, y por otra a la
Cámara de Diputados, para formar el Presupuesto.
Cuando hablábamos de los ingresos, decíamos que las facul

tades de las Cámaras en esta materia son concurrentes; y recuerden
ustedes que expuse entonces que habiendo seguido la Constitución
de 1857 un sistema unicamarista, la Cámara de Diputados se deno-
minaba Congreso Federal y tenía como facultad la aprobación y expe
dición de la Ley del Presupuesto. De manera que al crearse el sistema
bicamarista, —reformada la Constitución de 1857—, se dio entonces
facultades también al Congreso (asamblea de las dos Cámaras) pero
subsistió la facultad exclusiva de la Cámara de Diputados para la

aprobación del Presupuesto. Esta concurrencia del Congreso y de

la Cámara de Diputados para expedir la Ley del Presupuesto, ha
llegado a dar lugar a que se discuta cuál es la validez del presupuesto
que sólo expide la Cámara de Diputados; y el criterio aceptado es el
de considerar que el Congreso como Poder Legislativo tiene la facul-
tad de formar la estimación de los gastos, pero que son los artículos
siguientes los que determinan la subdivisión del Poder Legislativo, o
sea, las atribuciones de cada una de las dos Cámaras; y que habiendo
disposición expresa que faculta en forma exclusiva a la Cámara de
Diputados para discutir y aprobar el Presupuesto, es evidente que
sólo ella es competente para señalar los egresos anuales del gobierno
federal.
La Ley de 20 de mayo de 1928 intenta suplir todas las deficien-

cias de la Constitución en esta materia, porque prohíbe la transferencia
de las partidas y autoriza las ampliaciones automáticas; porque por
medio de la ampliación automática crea la vigencia del Presupuesto
anterior cuando transcurre el periodo ordinario de sesiones sin que
la Cámara apruebe el proyecto; entonces, reconoce la vigencia del
Presupuesto anterior. Fraga con muy buen criterio llega a establecer
que la ley de mayo de 1928 es anticonstitucional porque viene implí
citamente a establecer la modificación de la Constitución; particular
mente, la regla establecida en el artículo 126 que previene que ningún
gasto se hará sin que lo autorice el Presupuesto, y es notorio que el
Presupuesto no se forma sino cuando la Cámara de Diputados discute
y aprueba la iniciativa que le ha enviado el Ejecutivo.

b. Ejecución de la Ley de Ingresos y del Presupuesto de Egresos
La ejecución de la Ley de Ingresos y del Presupuesto de Egresos está

autorizada en la Ley Orgánica de la Tesorería de la Federación de
30 de diciembre de 1932. Ésta ha sido objeto de dos reformas funda
mentales: una que retira del conocimiento de la misma Tesorería todo
lo contencioso administrativo que surge con motivo de los procedimien
tos económicos coactivos, y la otra relativa a la forma de controlar los
egresos que ha pasado a ser una de las atribuciones de la Dirección
General de Egresos de la Secretaría de Hacienda.
La ejecución de la Ley de Ingresos supone dos operaciones prin

cipales: una que es la recaudación de los fondos públicos y otra que
es su concentración en la Tesorería General. La primera de las opera
ciones mencionadas, o sea, la recaudación de los fondos públicos,
supone otras dos operaciones: la constitución y la liquidación del cré
dito fiscal. La constitución de los créditos supone la ejecución de actos
de carácter administrativo que condicionan y hacen posible la aplica
ción de la ley a los casos concretos. Son actos puramente adminis
trativos y se realizan cuando la liquidación o la determinación de los
impuestos no está determinada a una declaración espontánea de parte
de los particulares. La constitución y liquidación del impuesto, una
vez realizados, requieren la aplicación del procedimiento económico
coactivo cuando espontáneamente los deudores del fisco no hacen el
pago en el instante en que son requeridos por la Tesorería o por las
oficinas auxiliares, o cuando legalmente llega la época del pago. Las ofi
cinas auxiliares de la Tesorería son —como lo dice su Ley Orgánica—

las oficinas federales de Hacienda, las subalternas, las Aduanas Marí

timas o Fronterizas y las demás dependencias del gobierno federal
cuando expresamente la ley las faculta para hacer la recaudación de
algún ingreso.
Cuando voluntariamente los particulares no hacen el pago de

las prestaciones que adeudan, pueden surgir dos situaciones: una que
motiva la inconformidad de su parte con la prestación cuyo pago
se les exige, en cuyo caso surge un procedimiento de naturaleza con-
tenciosa, la cual habremos de estudiar más adelante; o bien, puede
suceder que el pago no se haga por cualquier otra circunstancia ajena
a la inconformidad del deudor. En tal caso, se aplica un procedimiento
de apremio que consiste en transcurrido el plazo de tres días que se da
para hacer el pago después del requerimiento, el ejecutor embarga
bienes de la propiedad del deudor y se continua el procedimiento
hasta llegar a su término, al remate, o sea, a la adjudicación de los
bienes embargados.
Se ha discutido la constitucionalidad del procedimiento econó

mico coactivo, se dice que el procedimiento coactivo es contrario a la
disposición del artículo 14 constitucional. Este artículo, como ustedes
recuerdan, dice que “nadie podrá ser privado de la libertad o de sus
propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido
ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las
formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expe
didas con anterioridad a los hechos […]”. Se afirma que la Tesorería o
sus auxiliares, no acuden previamente a los tribunales establecidos, ni

siguen un juicio en contra del deudor; que, en consecuencia, tales

procedimientos son abiertamente contrarios a la disposición consti
tucional que acabo de leer. Además, se dice que el mismo proce
dimiento económico coactivo viola la garantía consignada en el
artículo 16 de la misma Constitución según el cual “nadie puede ser
molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones,
sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente,
que funde y motive la causa legal del procedimiento. Se afirma que el
cobro que hacen las oficinas auxiliares de la Tesorería de la Federa-
ción por medio del procedimiento económico coactivo, viola este
artículo, porque administrativamente y sin citar a los particulares, sin
una orden debidamente promovida y fundada, se les priva de sus pro
piedades, siendo que la protección del derecho de propiedad corres
ponde a la autoridad judicial.
El derecho que se tiene sobre las cosas en ningún caso puede ser
objeto de una afectación por autoridades ajenas a las judiciales.
Se viola el artículo 17 constitucional, agregan, porque según dicho
precepto, “ninguna persona puede hacerse justicia por sí misma ni
ejercer violencia para reclamar su derecho. Los tribunales estarán
expeditos para administrar justicia en los plazos y términos que fije la
ley; su servicio será gratuito, quedando, en consecuencia, prohibidas
las costas judiciales”.
Y dicen los opositores del procedimiento económico coactivo: el

fisco se hace justicia por sí mismo, no acude a los tribunales y viola
abiertamente el texto del artículo 17 constitucional. Por último, en el

artículo 22 de la Constitución se ha intentado encontrar una nueva

objeción a la legitimidad del procedimiento económico coactivo, que
se hace consistir en que de acuerdo con el artículo 22, “no se conside
rará como confiscación de bienes la aplicación total o parcial, hecha
por la autoridad judicial para el pago de la responsabilidad civil resul-
tante de la comisión de un delito, o para el pago de impuestos o
multas […]”. De manera que del precepto constitucional contenido
en el segundo párrafo del artículo 22, parece derivarse de que no se
pueden aplicar los bienes de los particulares al pago de impuestos o mul-
tas, sino por los tribunales; luego es necesario, conforme a la Constitución,
la intervención de los tribunales para hacer efectivos los impuestos.
Las objeciones que he enumerado fueron refutadas por Vallarta

desde 1885; hay un estudio muy amplio realizado por él que critica,
con justicia en determinadas partes, el maestro Fraga. La defensa fun-
damental del procedimiento económico coactivo que hizo Vallarta,
consiste en afirmar que de acuerdo con la Constitución, la soberanía
reside esencial y originalmente en el pueblo; que el pueblo ejerce su
soberanía por medio de los Poderes de la Unión, que uno de los
Poderes de la Federación es el Poder Ejecutivo; que conforme a la
fracción i del artículo 89 constitucional es el presidente el único titu-
lar del Ejecutivo y tiene la obligación de vigilar por la ejecución y el
debido cumplimiento de las leyes; que no se podría explicar que
el Poder Ejecutivo subordinara su fuerza a otro poder, que sería el
Poder Judicial; que admitir semejante tesis equivaldría a limitar la sobe
ranía del Poder Ejecutivo y a subordinar todos los actos del Ejecutivo
a la validez que quisiera otorgarle el Poder Judicial. Además, decía

que los servicios públicos requieren continuidad en su prestación y que

su regularidad sería imposible de realizar si el Ejecutivo tuviera tantas
dificultades para lograr hacer efectivos los impuestos de los particulares.
En mi concepto, evidentemente Vallarta tenía y sigue teniendo razón.
La objeción del artículo 14 constitucional también es equivocada

porque, como ustedes saben, el artículo 14 fue objeto de un estudio
muy minucioso del maestro Rabasa, quien tituló una de sus obras
como: El artículo 14 constitucional. El artículo 14 no tiene otra signifi-
cación sino esta: que no se podrá disponer de los bienes de los particu
lares sino mediante la observancia del proceso legal establecido en
cada caso; es decir, el artículo 14 constitucional viene siendo la regla
según la cual no pueden actuar las autoridades sin una competencia
preestablecida. En otras palabras, encierra el principio de la legalidad.
En este sentido, el procedimiento económico coactivo es constitucio-
nal; este procedimiento no violará el artículo 14 en cuanto que las
autoridades fiscales sigan los procedimientos establecidos en las leyes
para hacer efectivos los impuestos. No quiere esto decir, de ninguna
manera, que haya necesidad imprescindible de acudir a los tribunales
y de promover ante ellos un juicio en cada caso para hacer efectivo el
monto de un impuesto. Sin embargo, debe reconocerse que la redac
ción textual de los preceptos constitucionales que hemos leído
demuestra confusión en las ideas y autoriza a pensar que debe ser la
autoridad judicial la que intervenga en cada caso.
Además de las consideraciones expuestas y dada la imposibilidad

de que esto sucediera así, la jurisprudencia de la Suprema Corte de

Justicia se ha manifestado siempre en el sentido de la constitucionali-

dad de la Ley de la Tesorería de la Federación en cuanto a que consigna
el procedimiento económico coactivo. Existe jurisprudencia que se ha
establecido en el mismo sentido respecto de las leyes de hacienda de
cada Estado.
Decíamos que la concentración es también una de las formas

esenciales de la ejecución de la Ley de la Tesorería. La concentración
consiste en la obligación que tienen todas las autoridades recaudado
ras de impuestos de situar, dentro de las veinticuatro horas siguientes,
a las oficinas centrales de la Federación, el monto de las cantida
des recaudadas. La necesidad de la concentración se nota porque el
Estado tiene la obligación de mantener al corriente los pagos indis
pensables para proveer al sostenimiento de los servicios públicos de la
Federación. En todo momento, la concentración de los créditos hechos
efectivos va acompañada de un estado de cuenta. La Tesorería de la
Federación lleva la contabilidad de la Hacienda Pública y la del Erario:
dos contabilidades distintas.
La contabilidad del Erario es la cuenta de los ingresos y de los

egresos; y la contabilidad de la Hacienda Pública es la que engloba
todo el activo y pasivo de la Federación, inclusive la recaudación. Res
pecto a la contabilidad del Erario se obtiene un balance que el Ejecu
tivo está obligado a remitir al Congreso Federal comprendiendo el
periodo del 1o. de enero al 31 de diciembre de cada año para su revi
sión. La revisión de la cuenta que rinde el Ejecutivo es doble: por una
parte se lleva a cabo por la misma tesorería de la Federación. Los

pagos que se hacen en ejecución del Presupuesto no son discrecional-

mente hechos por la Tesorería, sino que de acuerdo con la Ley Or
gánica, cada uno de los titulares de los diversos órganos del Estado
que ejecutan el Presupuesto dan las ordenes para hacer los pagos, y
después de la debida aprobación por la Tesorería, el pago se verifica.
Si se omite alguno de los requisitos que la ley o los reglamentos
señalan, el pago es indebido, y sucede que el pago se suspende hasta
que resuelva la autoridad jerárquicamente superior, o sea, la Tesore
ría, y se subsanan los errores.
Los sistemas de control de carácter administrativo en el ejercicio

del Presupuesto no solamente son anteriores al pago, sino que tam-
bién son posteriores. La Tesorería audita sus propias cuentas. Anti-
guamente, el control posterior al pago se realizaba por la Contraloría
de la Federación, que era un órgano independiente y distinto de
la Tesorería.
Las facultades de la Contraloría de la Federación pasaron a la

Tesorería. El principio es indebido, porque si la Tesorería hace los
pagos, ¿cómo va la misma Tesorería a revisar sus propios procedimientos?
De esta manera el control es nulo; sin embargo, en la actualidad así se
realiza. Es por ello que la revisión que hace la Tesorería nunca encuen
tra sus propias faltas.
La obligación de revisar las cuentas de la Administración Pública

Federal, corresponde al Congreso de la Unión. Por una parte tene-
mos la disposición oficial de artículo 65, fracción i, que dice:

El Congreso se reunirá el día 1o. de septiembre de cada año para cele

brar sesiones ordinarias en las cuales se ocupará de los asuntos siguien
tes: I. Revisar la cuenta pública del año anterior, que será presentada a
la Cámara de Diputados, dentro de los 10 primeros días de la apertura
de sesiones. La revisión no se limitará a investigar si las cantidades gas-
tadas están o no de acuerdo con las partidas respectivas del Presupuesto,
sino que se extenderá al examen de la exactitud y justificación de los
gastos hechos y a las responsabilidades a que hubiere lugar.
Por otra parte, el artículo 71 en su fracción xxviii dice que:
el Congreso tiene facultad para examinar la cuenta que anualmente

debe presentarle el Poder Ejecutivo, debiendo comprender dicho
examen, no sólo la conformidad de las partidas gastadas por el Presu
puesto de Egresos, sino también la exactitud y la justificación de tales
partidas.
Además, entre las facultades exclusivas de la Cámara de Diputa-

dos, la fracción ii del artículo 74 establece que “son facultades exclu-
sivas de la Cámara de Diputados: II. Vigilar por medio de una
comisión de su seno el exacto desempeño de las funciones de la Con
taduría Mayor”. De aquí han surgido algunas discusiones respecto a
cuál de las dos Cámaras legislativas es la que tiene facultades para
hacer la glosa de las cuentas que el Ejecutivo debe enviar anualmente.
Por una parte, hay disposición expresa en la Constitución que señala
la fracción i del artículo 65 y la xxviii del 73, que establecen esta facul-
tad a favor del Congreso; pero la fracción ii del artículo 74 concede
como facultad exclusiva de la Cámara de Diputados la de designar
una comisión de su seno que tenga a su cargo la dirección y la ejecu-
ción de la glosa de la cuenta por medio de la Contaduría Mayor de
Hacienda. Me parece inútil discutir esto en vista de que en el Diario

de los Debates de la Constitución vigente, aparece el dictamen de la

Comisión, el cual es absolutamente claro al cambiar el sistema que
seguía la Constitución de 1857. Como ustedes recordarán, dicha
Constitución seguía el régimen unicamarista y era evidente que sólo
la Cámara de Diputados, como único órgano del Poder Legislativo,
tenía facultades para hacerlo; pero al cambiar el sistema anterior
parece indudable que la glosa de las cuentas del Ejecutivo debe ser
realizada concurrentemente por las dos Cámaras que integran el
Poder Legislativo.
Para dar por concluido el estudio de este problema, restame exami

nar las facultades que otorga la ley de 6 de junio de 1904 a la Conta-
duría Mayor de Hacienda. Éste es un órgano del Poder Legislativo,
pero su función es puramente administrativa: revisar, comprobar la
cuenta y cotejarla con las partidas del presupuesto. La ley establece
una serie de disposiciones relativas a la prescripción de las responsa-
bilidades en que los funcionarios de la Administración Federal pueden
incurrir. El plazo que la ley señala es de cinco años. La responsabili
dad de los funcionarios tiene, desde luego, el interés de que los órganos
competentes hagan efectivas las diferencias por cobrar que resulten; y
la finalidad que la Constitución persigue al ordenar al Congreso la
revisión de todas las cuentas del Ejecutivo, tiene por objeto compro
bar el manejo correcto de los fondos públicos.
La cuenta que el Ejecutivo rinde al Congreso, según informes

que tengo, se rinde con un retraso considerable a la Comisión de la
Contaduría Mayor de Hacienda, ésta es una oficina en donde se

encuentra un número increíble de “aviadores”. En la glosa de las

cuentas, la Contaduría lleva un retraso de diez o quince años, de modo
que la glosa ya no tiene objeto porque la prescripción se ha reali
zado. Sin embargo, el sostenimiento de la Contaduría cuesta más de
dos millones de pesos a la Nación. Si desde un principio la Contadu
ría Mayor de Hacienda hubiera sido útil para algo, ni la Contraloría
de la Federación, ni el Departamento de la Tesorería que ahora hace
sus veces, hubieran tenido razón de ser.
Hemos estudiado el problema del régimen patrimonial del Estado

en lo relativo a si es posible que el Estado tenga o no un patrimonio.
Hemos visto que el patrimonio del Estado supone el estudio de tres
problemas: el de los ingresos, el de los gastos públicos y el del régimen
de control para verificar los egresos. En relación a este último problema,
estudiamos en la legislación positiva de México la forma de la elabo
ración de la Ley de Ingresos y del Presupuesto de Egresos y su ejecu-
ción. Ahora vamos a estudiar el régimen jurídico del patrimonio
del Estado.

XIV. Régimen jurídico del patrimonio del Estado
D esde luego partimos de la base de que la satisfacción de

las necesidades públicas requiere necesariamente de recur
sos materiales. Los recursos materiales pueden ser de diversas clases:
implícitos en los servicios públicos, como por ejemplo las carreteras,
los caminos de fierro, un edificio universitario, etc. O pueden ser
bienes que por sí solos produzcan frutos o rentas que se apliquen a los
gastos y al sostenimiento de los servicios públicos. En consecuencia,
habremos de estudiar si hay o no un régimen de propiedad pública o
si la propiedad del Estado sobre sus bienes es pura y simplemente una
propiedad privada.
Según las personas a quienes los mismos bienes pertenecen,

los bienes pueden ser: bienes comunes, bienes nullius, bienes públicos
y bienes privados.
345

1. Son bienes comunes aquellos que no son susceptibles de apro-

piarse, que son inapropiables. Los bienes pueden ser inapropiables
por razón de la distancia en que se encuentran, como por ejemplo los
astros; pueden ser inapropiables por razón de su inmensidad, de su
tamaño, como el mar; pueden ser intangibles, como el aire, el espa
cio. Estos bienes, a pesar de que son inapropiables, son utilizados por
todos. Aún el aire es objeto de un tránsito continuo y no hay que
solicitar permiso del dueño de la tierra, sino que hay libertad de trán-
sito, naturalmente bajo el régimen jurídico del Estado.
2. Lo bienes nullius son aquellos que pueden ser objeto de apro

piación por los particulares; que es posible someter a la acción del
hombre, pero que por lo pronto han sido inapropiados. Por ejemplo
los peces, las aves, etc. Son bienes que pueden caber dentro del domi-
nio de los particulares, pero que aún no han sido apropiados.
3. Tratándose de los bienes públicos, la doctrina hace una distin-

ción: considera que hay un conjunto de bienes que son propiedad
administrativa y otro conjunto de bienes que constituye la propie
dad fiscal.
La diferencia entre la propiedad administrativa y la propiedad

fiscal es la siguiente: la propiedad administrativa es aquella en que las
cosas son implícitas, como los servicios públicos que la Administra
ción facilita o proporciona; por ejemplo, las carreteras, los caminos
de fierro, etc. No se concibe que el servicio público existiera sin

esos bienes. La función administrativa, en lo relativo a ese género de

servicios públicos, no podría existir sin tales bienes. En cambio, los
bienes de propiedad fiscal son aquellos que no son indispensables
para la existencia de los servicios públicos, por ejemplo, la riqueza
forestal.
Los autores caracterizan a la propiedad administrativa porque

tiene un valor de uso y los bienes de propiedad fiscal tienen un valor
de cambio. El valor de cambio de los bienes de propiedad fiscal puede
producir rentas o frutos, mientras que los bienes que constituyen
la propiedad administrativa con valor de uso están fuera del comercio
y no producen ni rentas ni frutos. Los frutos de la propiedad adminis
trativa se dice que constituyen bienes que pueden ser considerados
como bienes públicos; los bienes de propiedad fiscal tienen un régi
men idéntico al de la propiedad privada.
Se discute, por lo demás, si la llamada propiedad pública es en

realidad un derecho de propiedad. Desde luego, una corriente doctri-
nal estima que debe atenderse exclusivamente a un criterio de carácter
objetivo o finalista para resolver la cuestión. Atender a la finalidad de
las cosas equivale a atender al destino de los bienes; y así se dice que los
bienes destinados a los servicios públicos son bienes públicos, que
constituyen la propiedad pública; y que los bienes que no tienen esa
finalidad, los que no están afectados inmediatamente a un servicio
público, son bienes de propiedad privada. No es posible aceptar este
criterio, como dice García Oviedo, porque cuando el Estado es pro
pietario del Palacio Nacional, pongamos por caso, al destinarlo a un

servicio público, claro que se trata de un régimen de propiedad pública;

pero, si en vez de tratarse del Palacio Nacional, los Poderes Federales se
trasladan a la Ciudad de Querétaro y ocupan el edifico de un particu
lar mediante un arrendamiento, este edificio está afectado, sin duda,
a un fin público, y sin embargo, no se puede decir que el edificio
constituya una propiedad pública.
El criterio objeto de la finalidad no es bastante por sí solo para

resolver el problema; es necesario también atender un criterio subjetivo,
atender al sujeto que tiene relación con la cosa, es decir, que tiene
derecho sobre la cosa: ¿a quién le pertenecen los bienes: al Estado o
a los particulares? Los civilistas Colin y Capitant, Aubry et Rau, con-
sideran lo mismo que Laurent, que los llamados bienes públicos que
constituyen la propiedad pública no pueden constituir propiamente
un derecho de propiedad, porque el derecho de propiedad es un
derecho absoluto que supone el jus utendi, el jus fruendi y el jus abutendi;
y, por ejemplo, los bienes de uso común como las carreteras, los par-
ques públicos, etc., no son objeto por parte del Estado de ninguna
de estas tres manifestaciones del derecho de propiedad. No existe pro
piamente el derecho de propiedad, añaden, porque los bienes públi
cos están fuera del comercio pues no son susceptibles de apropiación,
y por último que tampoco se puede disponer de ellos, porque
son inalienables e imprescriptibles. Los civilistas concluyen que por
estas consideraciones es absurdo hablar de un régimen de propiedad
pública.
Los autores de derecho público, en términos generales, intentan

explicar la propiedad pública invocando la noción de soberanía.

La soberanía, para unos autores, es un dominio inminente; para otros

es un dominio simplemente territorial; pero, para ambos, el concepto
de soberanía hace que el Estado conserve el derecho de gozar y de
disponer de los bienes (aún de los bienes comunes) porque el Estado
es quien los afecta al fin público, es quien los hace objeto del uso
común. De manera que el Estado tiene facultades para disponer de
esos bienes, tiene goce sobre los mismos. Tiene derecho de gozar, y
de hecho goza, de los bienes comunes.
Además de estas dos tendencias de los civilistas y de los autores

de derecho público, generalmente se observa cierta tendencia, particu
larmente en los autores de derecho administrativo, en considerar que
sí hay un régimen de propiedad pública. Desde luego, empiezan por
refutar a los autores de derecho público general, que fundan la expli-
cación de la propiedad pública en el derecho de soberanía, diciendo
que el concepto de soberanía por sí solo es insuficiente para poder
explicar una serie de fenómenos que rigen la propiedad pública: la
imprescriptibilidad, el carácter público a que se destinan los bienes,
el goce, etc, y con la finalidad de justificar la propiedad pública, tratan
de demostrar que no es posible incluir los atributos del derecho de
propiedad, entendiendo este tal como se entendía en el derecho romano,
en el derecho de propiedad pública, porque es evidente que en los
bienes que constituyen la propiedad pública, no se encuentran esas
manifestaciones de la propiedad. Lo que dicen es que hay que enten
der la soberanía como un poder de dominio sobre los bienes, con
exclusión de cualquiera otra dominación; que este criterio puede expli
car perfectamente el régimen de la propiedad pública; y entonces,

tomando en consideración no solamente el criterio objetivo de la fina

lidad, sino también el criterio subjetivo que atiende al sujeto que
ejerce el dominio sobre los bienes, entienden por propiedad pública
aquella que persigue un fin social, y que además tiene como origen
la soberanía, entendiendo por soberanía el poder de la dominación
que el Estado ejerce sobre los bienes con exclusión de cualquier otro
poder de dominación.
Desde un punto de vista general, atendiendo a nuestro derecho

positivo, debemos de recordar que hay una ley de 2 de diciembre de
1902, en la que se establece el régimen de la propiedad del Estado.
Esta ley, en sus primeros artículos, hace una clasificación de los mismos
bienes, en la cual pueden encontrar aplicación a los criterios doctri
nales que acabamos de exponer. No quiero, sin embargo, entrar al
examen de esta ley, porque no quiero dejar trunco el estudio del
problema.
1. Disposiciones legales vigentes que rigen los bienes que consti

tuyen la propiedad pública
Desde luego, encontramos la disposición del artículo 132 constitucio-

nal que dice:
Los fuertes, los cuarteles, almacenes de depósito y demás bienes inmue

bles destinados por el Gobierno de la Unión al servicio público o al uso
común, estarán sujetos a la jurisdicción de los Poderes Federales en los
términos que establezca la ley que expedirá el Congreso de la Unión;
mas para que lo estén igualmente los que en lo sucesivo adquiera dentro
del Territorio de algún Estado, será necesario el consentimiento de la
legislatura respectiva.

El artículo 132 constitucional tenía como antecedente el artículo

125 de la Constitución de 1857; pero el texto actual del artículo 132
constitucional es precisamente igual al texto del artículo 125 en la
reforma que se le hizo a la Constitución en 1901. Además de esta
disposición, tenemos la ley de 2 de diciembre de 1902 que se llama Ley
de Inmuebles de la Federación. Esta ley fue derogada en parte por
las disposiciones del Código Civil para el Distrito y Territorios Fede
rales vigente.
Voy a referirme, en primer término, a las disposiciones de la ley

de diciembre de 1902 y a la clasificación de los bienes de propiedad
pública que se puede hacer de acuerdo con ella. Los bienes pueden
ser, de acuerdo con sus disposiciones, bienes de dominio público o de
uso común, bienes propios, bienes de propiedad originaria y de pro
piedad nacional apropiables mediante concesiones.
Los bienes de dominio público o de uso común son aquellos que

constituyen una propiedad pública en los términos del artículo 1o. de
la ley; éstos pueden ser clasificados en cuatro categorías.
Primera categoría. Pueden ser bienes de dominio público aéreo.

Los bienes de dominio público aéreo no son bienes nullius. Recuerden
que los bienes nullius son aquellos que pueden apropiarse y que no
han sido apropiados, pero que en un momento dado pueden ser ob
jeto de apropiación; en cambio, los bienes de uso común son aquellos
que no son susceptibles de propiedad privada, es decir, de apropiarse;
sin embargo, si el aire o el espacio no pertenecieran a nadie, sería

imposible la vigilancia de los fuertes y el mismo tránsito, y de allí que

se consideren en la misma situación jurídica que el mar, que las lagu
nas y que los ríos, como bienes de uso común, pero que constituyen
propiedad pública. La Ley General de Vías de Comunicaciones esta
blece un capítulo especial en el que determina el dominio del Estado
sobre el espacio.
Segunda categoría. Además de los bienes de dominio público

aéreo tenemos los bienes de dominio público marítimo. Los bienes
de dominio público marítimo pueden ser de cinco categorías o cla
ses. En primer término, son bienes de dominio público marítimo los
mares territoriales, que son los que existen en un espacio comprendido
entre la marea más baja de las playas y el punto adonde alcanzan
dos millas marítimas. En segundo, tenemos las playas, que de acuerdo
con la ley de 2 de diciembre de 1902, son las que el mar descubre con
los movimientos de la marea. En tercer término, tenemos la zona
marítima, que está formada por la porción comprendida entre el
punto más alto de la marea y una distancia de veinte metros. En cuarto,
tenemos los puertos y las bahías; y en quinto y último lugar, todas las
obras que están en las costas como los muelles, los malecones, etc.
Tercera categoría. Otra clase de bienes de dominio público o de

uso común, está constituida por los bienes de dominio público flu
vial, que están integrados por los ríos, los lagos, las lagunas y las ribe
ras. Respecto de las riberas, la ley de 2 de diciembre de 1902, establecía
la propiedad de las mismas para el gobierno federal; pero han habido
una serie de litigios y de controversias acerca de cuáles deben ser las

riberas, porque, particularmente en la Huasteca, existen riberas

muy ricas en petróleo; y para zanjar dificultades, en la ley de 6 de
agosto de 1926, que se llama Ley de Aguas de la Federación, estable
cía la propiedad del gobierno federal en un perímetro de cinco o diez
metros en las mismas riberas.
Cuarta categoría. Los bienes de dominio público territorial pueden

ser, en primer lugar, las obras de navegación o de irrigación que hayan
sido construidas por el gobierno federal; y en segundo lugar, los par
ques, paseos y plazas públicas que la Federación sostenga. Todos estos
bienes de dominio público o de uso común son considerados por la
ley de 2 de diciembre de 1902 como imprescriptibles y como no enaje-
nables. El fundamento de la inalienabilidad de los bienes de uso
común es el siguiente: hemos visto la diferencia, desde el punto de
vista técnico, que hay entre los bienes de uso común y los bienes nullius.
Los bienes de uso común no pueden ser objeto de apropiación y los
nullius sí pueden apropiarse. Los bienes de uso común, entonces, no
pueden ser enajenables porque no son susceptibles de constituir una
propiedad privada; claro que entre los bienes de uso común hay que
hacer una distinción entre los que están afectados a un servicio público
y los que no lo están. Los que son bienes de uso común por destino, y
no por naturaleza, no pueden ser objeto de apropiación, y entonces
la prohibición subsiste sólo hasta el momento en el que el destino existe.
Por otra parte, el Código Civil vigente establece en su artículo 1o.

que sus disposiciones regirán en el Distrito y en los Territorios Fede
rales en asuntos del orden común, y en toda la República en asuntos

del orden federal. De manera que es una ley federal que, a mi juicio,
ha derogado la Ley de Bienes Inmuebles de la Federación de 2 de
diciembre de 1902 en todas aquellas disposiciones que establecen
un sistema jurídico diverso del seguido por la ley anterior; y nos encon
tramos en él con los artículos 764 a 773 del Código Civil, que com
prenden un capítulo denominado “De los bienes considerados según
las personas a quienes pertenecen”. Las disposiciones citadas estable
cen una diferencia entre los bienes del dominio del poder público y
los bienes de propiedad de los particulares.
Los bienes de dominio del poder público son los que pertenecen
a la Federación, a los Estados o a los Municipios. Los bienes de domi
nio del poder público, según disposición expresa del artículo 766, se
rigen por las disposiciones del Código Civil (“Los bienes de dominio
del poder público se regirán por las disposiciones de este Código
en cuanto no esté determinado por leyes especiales”); no hace ya el
Código Civil referencia a la Ley de Bienes Inmuebles de la Federación
de 2 de diciembre de 1902, no obstante que los autores del Código
Civil dividen los bienes de dominio del poder público en bienes de
uso común, bienes destinados a un servicio público y bienes propios.
Los bienes de uso común son los que hemos señalado; los bienes
afectados a un servicio público son aquellos sin los cuales no podría
subsistir el servicio, y por último, los bienes propios son aquellos que
no están afectados a un servicio público y que no son de uso común,
pero que pertenecen al Estado.
Como ustedes ven, tanto la Constitución; en el artículo 132

como el Código Civil actual, desechan cualquier duda que pudiera

suscitarse respecto a si hay o no una propiedad pública. Por lo demás,

las prohibiciones que existen en la ley de 1902 para la inalienabilidad,
subsisten en el Código Civil respecto a los bienes destinados al uso
común o de los bienes de dominio público afectos a un servicio
público, mientras la afectación no varíe. La imprescriptibilidad sub
siste como una característica de la propiedad pública en la legislación
positiva de México, pero sólo respecto de los bienes de dominio público
de uso común, o afectos a un servicio público, porque en cambio, nos
encontramos con el artículo 1148 del Código Civil que dice “la Unión,
el Distrito y los Territorios Federales en sus casos, así como los Ayun
tamientos y las otras personas morales, se considerarán como particu
lares para la prescripción de sus bienes, derechos y acciones que sean
susceptibles de propiedad privada”. Como ven, la disposición ya no
es la misma de la ley de 2 de diciembre de 1902. De acuerdo con ésta,
todos los bienes de dominio del Estado eran imprescriptibles; pero
ahora, de acuerdo con el Código Civil actual, los bienes de la Unión,
de los Territorios y Ayuntamientos, pueden prescribir siempre y cuando
sean susceptibles de propiedad privada.
El Código Civil no es una ley local cuando se refiere a asuntos

federales, sino una ley federal. Una ley local no puede derogar una
ley federal; pero no se trata en este caso de que el Código Civil,
como ley local, haya derogado una ley federal, sino que en el mis
mo Código como ley federal ha derogado otra ley también federal.
Además, según la ley de 2 de diciembre de 1902 en aquellas

disposiciones que no han sido derogadas por el Código Civil vigente,
podemos hacer la clasificación de los bienes de uso común.

2. Régimen jurídico de los bienes públicos
Los bienes públicos pueden ser de dos clases: el primer grupo está
constituido por los edificios de las oficinas públicas, las bibliotecas,
los cuarteles, etc.; el segundo grupo por aquellos bienes inmuebles
que son propiedad del gobierno federal, pero que no están, por su
propia naturaleza, destinados a un servicio público. Voy a explicar
esta diferencia: hay bienes sin los cuales el servicio público no puede
existir; por ejemplo, tratándose de las vías de comunicación, no
puede haber ferrocarriles sin caminos de fierro. De manera que, tra
tándose de esta clase de servicios públicos, los bienes afectados al ser
vicio son la condición esencial para la existencia misma del servicio;
sin ellos, los servicios no podrían existir.
Hay otros servicios que pueden proporcionarse sin necesidad de

que los bienes sean la condición indispensable para su existencia; por
ejemplo, un cuartel puede ser un bien de propiedad del gobierno
federal o de un particular, arrendado o adquirido en usufructo; la
propiedad no es condición para la existencia de un servicio. De aquí
derivamos, entonces, una distinción para los bienes de dominio pú
blico y de los bienes propios de dominio público. Los que son propios
e indispensables para el servicio y aquéllos sin los cuales el servi
cio puede continuar proporcionándose. Claro que, desde el momento
en que son bienes propios del Estado, existe un régimen de propie-
dad pública para ellos, y los cuarteles o las bibliotecas podrían afectarse
a un servicio público o retirarse del servicio sin que éste desapareciera;

el servicio no desaparecería porque variara el objeto a que el edificio

estuviera destinado. En cambio, en los caminos no podría variarse el
objeto de la propiedad afectada sin que desapareciera el camino, porque
es condición indispensable de su existencia.
La Ley de Bienes Inmuebles de la Federación de 2 de diciembre

de 1902, establecía para la prescripción de estos bienes públicos un
doble término del que señalaba el Código Civil de 1884. Hemos visto
que esta disposición de la prescripción de la ley de 1902 ha sido dero
gada por el artículo 1148 del Código Civil vigente; pero me interesa
ahora establecer que el régimen de la propiedad pública no es un
régimen susceptible de la aplicación de las disposiciones de derecho
privado. En esta materia, como tales disposiciones de derecho privado,
por ser el Estado el sujeto de su aplicación, las normas tienen el carác
ter de normas de derecho público. La razón es la siguiente: hemos
visto que el Estado tiene una situación privilegiada, que aun supo-
niéndole aplicable una disposición determinada del Código Civil, no
pueden ser embargados sus bienes, aun cuando sean bienes propios.
No es posible de que el término de la prescripción sea el doble del
que establecía la ley para los de propiedad privada, porque el Código
actual iguala los términos para la prescripción de los bienes de los
particulares y para la prescripción de los bienes de dominio público,
pero de todas maneras es importante advertir que el Estado conserva
una situación privilegiada, que no es posible considerar que respecto
de los bienes propios del Estado sea aplicable un régimen de propie-
dad privada; hemos visto que el régimen es de propiedad pública.

3. Bienes de propiedad originaria de la nación
Ustedes habrán estudiado la historia de la propiedad territorial en

México; pero, aunque sea en forma somera, vamos a expresar cuáles
son sus rasgos característicos, a modo de poder entender mejor las
disposiciones del artículo 27 de la Constitución vigente.
Recuerden que, a raíz de la conquista, hubo una pugna entre el

Reino de Portugal y la Corona de España, porque se trataba de deter
minar cuáles eran los dominios y las propiedades de uno y de otro
reino; entonces, Alejandro VI, como Jefe de la Iglesia Católica, expi
dió el 4 de mayo de 1493 una Bula que se llama Inter Caetera II según
la cual se debían considerar como propiedad de la Corona Española
todas las tierras descubiertas por ella (hasta la Navidad de 1493) que
se encontraran situadas a una distancia de cien leguas de una línea
imaginaria que se trazaría y que comprendía las mismas cien leguas
hasta el Cabo Verde o las Azores. Las tierras que se encontraran situa-
das al Este de dicha línea imaginaria y meridional, serían de la Corona
de Portugal.
Es importante llamar la atención acerca de que la legislación

posterior, que reconoce el origen de la donación hecha por el jefe de
la Iglesia Católica a favor de la Corona de España, como es la Recopila
ción de Indias, viene a precisar que la propiedad que tenía la Corona
estaba sujeta a un régimen relativo al patrimonio real, distinto del
régimen jurídico de los bienes de uso común que nosotros ya hemos
atendido. La Corona fue un mayorazgo, cuyo conjunto de bienes

habría de ser administrado por el heredero del título nobiliario corres

pondiente a ese mismo mayorazgo. De manera que la propiedad de
la Corona de España pasaba a cada uno de los sucesores dentro
del mayorazgo, que los reyes iban sucediéndose en la Monarquía.
Por tanto, el régimen jurídico es diverso del relativo a la propiedad
privada, y es un régimen también distinto del que se puede aplicar
a los bienes de uso común. Además, precisamente porque todas las
tierras descubiertas se consideraron como pertenecientes al patrimo-
nio real de la Monarquía Española, el origen de la propiedad territorial
de México no fue la ocupación, como en el derecho romano, sino
las mercedes reales, antecedente de las concesiones actuales. Conce
siones, naturalmente, no de servicios públicos sino autorizaciones
que concede a una cosa para que otro la explote o la utilice el dueño,
no de una forma absoluta, sino con las limitaciones que el propietario
original impone al usuario de la cosa.
Este régimen de propiedad que, repito, es distinto del de la pro

piedad romana, tiene antecedentes bien claros en toda la legislación
que reguló la forma y las condiciones a que la propiedad merce
dada quedó sujeta. La propiedad estaba sujeta a dos clases de condi
ciones: suspensiva y resolutoria.
La condición suspensiva consistía en que se tenía derecho a que

se diera la merced de aprovechar las tierras, siempre y cuando las
poblaran y cultivaran, cuando menos por un espacio de cuatro años.
La explotación temporal por los cuatro años y la obligación de poblar
para tener derecho a un régimen de propiedad individual, tratándose

de tierras sujetas a las mercedes de la Corona, constituye sin duda

una condición suspensiva. Transcurridos los cuatro años y poblada la
tierra, se era dueño y se podía enajenar la cosa así adquirida.
Condiciones resolutorias eran aquellas que daban lugar a la revo

cación de las concesiones o de las mercedes. La condición era que la
tierra se mantuviera siempre cultivada; si no se mantenía la tierra
cultivada y no se procuraba poblar la región, entonces la merced
era indefectiblemente revocada.
Llama la atención que todas las órdenes y los decretos reales expe
didos en aquella época daban instrucciones terminantes y precisas
para que se respetaran no solamente las propiedades de los indíge
nas, sino el régimen jurídico como consuetudinariamente los indígenas
habían venido explotando sus tierras. Sin embargo, hay que hacer
notar que eran muchas las autoridades coloniales con competencia
para expedir, en nombre de la Corona, mercedes para aprovechar las
tierras, y de allí que en 1700 la determinación de cuál era la propie-
dad territorial en el país haya constituido un problema casi insoluble;
se expidió una legislación que ordenaba la revisión de toda la titula-
ción. Claro que, en todos los casos, la Corona se había reservado el
derecho de revocar las mercedes o concesiones según que las condi
ciones resolutorias o suspensivas se realizaran; pero además de esta
facultad permanente para revisar la titulación, se expidió una ley obli
gando a hacer la revisión general de toda la propiedad territorial en el
país, con el fin de que los que tuvieran mercedes expedidas con ante
rioridad al año de 1700 inscribieran en un registro sus títulos para
que fueran revisados.

Por tanto, el régimen de propiedad de las Indias descubiertas

era un régimen perfectamente distinto del régimen romano de la pro
piedad privada. El hecho de que hubiera facultades para que las
autoridades revocaran las mercedes, y la circunstancia de que las pro
piedades mercedadas no se pudieran conservar como propiedad de
particulares sino a condición de estar continuamente en cultivo y
de facilitar su población, demuestra que el derecho de disposición
tenía muy serias limitaciones. Tales limitaciones son idénticas a las
que encontramos en el régimen de la propiedad considerada como
función social.
La noción de las funciones sociales como formas jurídicas impues

tas para sustituir las de los derechos subjetivos reconoce su origen en
la escuela realista de derecho. Se dice que el propietario no tiene,
como tal, propiedad; derechos sino deberes; que fundamentalmente,
la riqueza supone el trabajo acumulado y que la atribución o la facultad
de disponer de las cosas, debe tener las limitaciones que la solidari-
dad social imponga necesariamente; así, por ejemplo, un propietario
no puede destruir un edificio que hubiere construido por el sólo gusto
de ver sus ruinas, sino que tendrá facultades para destruirlo siempre
que vaya a edificar otro mejor. Estas limitaciones que se refieren siem
pre a las facultades que el dueño tiene para disponer de las cosas son
las que han cambiado el derecho absoluto que la propiedad supone
en el derecho romano, para formar el concepto de la propiedad como
función social.
Pues bien, el régimen jurídico de la Colonia en relación con la

propiedad territorial pasa a la época independiente con estas bases:

la propiedad de la Corona pasó a la Nación, y la legislación colonial

se mantuvo vigente hasta 1857. Mejor dicho: hasta 1857, la legislación
sobre terrenos baldíos estuvo en manos de los Estados, de las legisla
turas locales. En 1857 se retiró la facultad a las entidades locales para
legislar en materia de baldíos y se le otorgó como facultad exclusiva al
gobierno federal.
La primera ley sobre baldíos en el México Independiente es de

1863. La legislación de esa fecha mantuvo los rasgos característicos
de la propiedad de la Corona de la época colonial. Así, por ejemplo, se
estableció como condición para la concesión de los terrenos baldíos
el hecho de que se mantuvieran en continuo estado de cultivo y
que se poblaran; y por otra parte, se fijó como extensión máxima que
pudiera ser adquirida por una sola persona, la de 2 500 hectáreas.
De acuerdo con esta ley, el gobierno federal podía disponer de los
terrenos baldíos para concederlos a los particulares, conservando la
facultad para revocar las propiedades así concedidas, cuando se reali
zaran las condiciones resolutorias implícitas en dichas concesiones.
Posteriormente, y durante el gobierno del general Díaz, se expidieron
la Ley de Minería y la ley de 26 de marzo de 1894; ambas leyes cam
biaron totalmente el régimen de la propiedad originaria. Se negó
en forma expresa al gobierno federal la facultad de revisar las conce
siones que se hubieran otorgado con anterioridad en materia de bal
díos, y el subsuelo vino a ser un derecho de accesión a favor de los
propietarios de suelo. Además, la Ley de Minería suprimió el límite
máximo de la extensión superficial de las tierras concedidas a que se
refería la ley de 1863, y suprimió también las condiciones resolutorias

del cultivo y de población que eran un motivo de caducidad de las

concesiones sobre baldíos que se hubieran otorgado. Es así que a par
tir del 26 de marzo de 1894 y hasta 1917, tuvimos un régimen romano
de propiedad en materia de baldíos; régimen que se caracteriza por
consistir el derecho de propiedad en un derecho absoluto, abando
nando el concepto de propiedad como función social que habíamos
tenido durante la Colonia.
En 1917, el 5 de febrero, se expidió la Constitución actual (que

vuelve al sistema de la legislación colonial) y encontramos que el régi
men de la propiedad originaria se estableció en una forma precisa en el
artículo 27 constitucional, párrafos primero, cuarto, quinto y último.
El artículo 27 constitucional dice: “la propiedad de las tierras y aguas
comprendidas dentro del territorio nacional, corresponde originaria
mente a la Nación, la cual ha tenido y tiene el derecho de trasmitir el
dominio de ellas a los particulares, constituyendo la propiedad pri
vada”. El párrafo cuarto dice:
Corresponde a la Nación el dominio directo de todos los minerales o

substancias que en vetas, mantos, masas o yacimientos, constituyan
depósitos cuya naturaleza sea distinta de los componentes de los terre
nos, tales como los minerales de los que se extraigan metales y metaloides
utilizados en la industria; los yacimientos de piedras preciosas, de sal
de gema y las salinas formadas directamente por las aguas marinas. Los
productos derivados de la descomposición de rocas, cuando su explota
ción necesite trabajos subterráneos; los fosfatos susceptibles de ser utili
zados como fertilizantes; los combustibles minerales sólidos; el petróleo
y todos los carburos de hidrógeno sólidos, líquidos y gaseosos.

El párrafo quinto dice:
Son también propiedad de la Nación las aguas de los mares territoriales

en la extensión y términos que fija el derecho internacional, las de
las lagunas y esteros de las playas; las de los lagos interiores de forma
ción natural, que están ligados directamente a corrientes constantes; las
de los ríos principales o arroyos afluentes desde el punto en que brota
la primera agua permanente hasta su desembocadura, ya sea que corran al
mar o que crucen dos o más Estados, en su rama principal; las aguas
de los ríos, arroyos o barrancos, cuando sirvan de límite al territorio
nacional o al de los Estados; las aguas que se extraigan de las minas; y
los cauces, lechos o riberas de los lagos y corrientes interiores en la
extensión que fije la ley. Cualquiera otra corriente de agua no incluida
en la enumeración anterior, se considerará como parte integrante de
la propiedad privada que atraviese; pero el aprovechamiento de las
aguas, cuando su curso pase de una finca a otra, se considerará como
utilidad pública y quedará sujeta a las disposiciones que dicten los
Estados.
Finalmente, el último párrafo del artículo 27 constitucional, o

sea, la fracción xviii dice que “se declaran revisables todos los con
tratos y concesiones hechas por los gobiernos anteriores desde el año
1876, que hayan traído por consecuencia el acaparamiento de tierras,
aguas y riquezas naturales de la Nación, por una sola persona o socie-
dad, y se faculta al Ejecutivo de la Unión para declararlos nulos cuando
impliquen perjuicios graves para el interés público”.
Como ustedes ven, la fracción xviii del artículo 27 constitucio

nal, autoriza explícitamente al Ejecutivo para declarar la nulidad de
todas las concesiones que se hubieran otorgado como consecuencia

de la ley de 1894. Por otra parte, es claro que al haberse suprimido

en 1894 los límites que se habían impuesto tanto para la adquisición
de los terrenos baldíos en lo relativo a la extensión superficial de las
tierras concedidas, como las condiciones resolutorias de mantener
la tierra cultivada y la obligación de poblar las tierras concedidas, se
hizo posible en México el régimen de los latifundios.
El estudio más serio que se puede encontrar sobre el artículo 27

constitucional actual, es el formulado por el licenciado don Manuel
de la Peña, que actualmente tiene a su cargo la Biblioteca de la Suprema
Corte de Justicia. La primera parte de su interesante estudio pue
den consultarla en el número del Boletín del Petróleo, correspondiente
al primer trimestre del año de 1933, y la segunda en el segundo nú
mero de la Revista del Petróleo, que sustituyó aquel Boletín. Ambas
publicaciones fueron hechas por la Secretaría de la Economía
Nacional.
La legislación de 1894, que creó por primera vez en la República

el régimen de la propiedad romana, tiene la consecuencia de despo
seer de sus bienes a los indígenas, porque con anterioridad, en 1856, se
habían dictado las leyes de desamortización, según las cuales todas las
propiedades, las comunidades, corporaciones, etc., estaban obliga
das a desposeerse de sus bienes. Esa ley abrió la posibilidad de que los
particulares adquirieran de pleno dominio los bienes baldíos; hizo
posible el despojo de las comunidades de los indígenas respecto de
sus propiedades y la formación de los latifundios.

Como ustedes saben, el artículo 27 constitucional tiene dos cla-

ses de disposiciones: unas que se refieren al régimen de propiedad
del Estado, y otras que atienden a una garantía social e individual.
No quiero decir que la garantía individual y la social sean la misma
cosa, pero de todas maneras son garantías. La parte relativa a ejidos y
a la propiedad agraria no nos corresponde en este curso, porque sólo
nos interesa el problema del régimen patrimonial del Estado y su
naturaleza jurídica. La propiedad agraria, en primer lugar, ha sido
objeto de un curso especial en la Escuela; y por lo que se refiere a las
garantías, su estudio también se hace ampliamente en un curso dife
rente. Para no dejar un vacío, quiero decir que la garantía individual
está consignada cuando el artículo 26 constitucional dice que se reco
noce el derecho de propiedad privada a favor de los particulares, y
que la garantía social también se consignó allí, porque el Estado no
tiene sólo la obligación de mantener una actitud pasiva frente a los
particulares (respetar y hacer que se respete la propiedad privada) sino
que tiene una obligación de contenido positivo: procurar que todos
sean propietarios. Así como en materia de enseñanza, no el texto actual
del artículo pero sí el anterior, no solamente reconocía el derecho de
la libertad de enseñar, sino que imponía al Estado una obligación
de contenido positivo: enseñar por su parte; o tratándose de la liber
tad de trabajar del último proyecto de reforma al artículo cuarto cons
titucional, el Estado no solamente tiene que permitir que cada quien
se dedique a las actividades que le plazcan, sino que tiene la obliga
ción de crear el derecho al trabajo, es decir, una garantía social.
En resumen: desde la época colonial, el régimen jurídico de la

propiedad originaria es un régimen distinto del régimen de derecho

privado: es un régimen jurídico de derecho público. De allí que

queriendo aplicar reglas de derecho privado, particularmente, los
antecedentes romanos, se haya hecho objeto al artículo 27 constitu
cional de críticas absurdas, cuando dicho precepto constitucional no ha
hecho otra cosa que reproducir las disposiciones que regían en México
desde la época de la dominación española.
4. Dominio directo y su naturaleza jurídica
El dominio directo se puede explicar desde cuatro puntos de vista.

Por una parte, se dice que el dominio directo es el dominio inminente.
Se entiende por dominio inminente a la facultad o el atributo de la
soberanía que tiene el Estado para ejercer jurisdicción sobre los bie
nes ubicados dentro del territorio nacional. Desde luego, el dominio
directo no puede ser el dominio inminente, porque todos los bienes
ubicados dentro del territorio de México están subordinados a la
jurisdicción del Estado Mexicano.
Un segundo criterio pretende explicar el dominio directo por la

enfiteusis; se dice que, así como un particular entrega un bien de su
propiedad para que sea explotado por otro, que da al primero una
suma determinada, así el Estado entrega a los particulares los bienes
de dominio directo que le pertenecen para que éstos los exploten por
su cuenta. Desde luego, debemos decir que tratándose de los bienes
sujetos al dominio directo del Estado, no hay ninguna entrega del
Estado a favor de los concesionarios para poder mantener vivos los
derechos derivados de sus concesiones; puede haber impuestos y

la mora en el pago de los mismos impuestos puede ser un motivo de

caducidad; pero ustedes saben que el impuesto no es, de ninguna
manera, una contraprestación por el uso de un bien que en dominio
directo corresponde a la Nación.
Un tercer criterio pretende explicar el dominio directo equipa-

rándolo a una propiedad pública perfecta a favor del Estado. Este
criterio tiene un antecedente en la antigua legislación española. Recuer
den ustedes que hicimos una breve historia del régimen jurídico de
la propiedad de la Corona, de la famosa Bula de Alejandro VI, y
veíamos que la propiedad de las tierras descubiertas por España cons-
tituía una propiedad no particular de los reyes, sino que constituía
una institución similar, desde el punto de vista de su organización
civil, a los mayorazgos. Pues bien, la teoría que pretende explicar el
dominio directo del Estado sobre sus bienes, asimilándolo a una pro-
piedad pública perfecta, pretende explicar que la Corona de España
tenía la facultad de disponer libremente de tales bienes, y que la pro-
piedad podía ceder el uso o el aprovechamiento de los bienes, que le
correspondían mediante alguna participación que la misma Corona
se reservaba.
En el párrafo cuarto del artículo 27 constitucional se establece el

dominio directo de la Nación sobre la propiedad de las minas, de los
hidrocarburos y sus derivados, y del petróleo, pero establece que el
dominio directo es inalienable e imprescriptible. Como uno de los
atributos del derecho de propiedad es la facultad de disponer de
los bienes que constituyen la propiedad misma, es indiscutible si el

dominio directo es inalienable e imprescriptible, no puede constituir

una propiedad pública perfecta. De manera que este criterio resulta
también insuficiente para explicarnos la naturaleza jurídica del domi
nio directo del Estado.
Por último, hay un cuarto criterio que en realidad no es sino una

síntesis de los anteriores. Por una parte, considera que el dominio
directo en cierta forma es un dominio inminente, es decir, un atributo
de la soberanía en ejercicio del cual el Estado puede legislar y tener
bajo su jurisdicción a todos los bienes ubicados del territorio nacio
nal. Por otra parte, explica que el dominio de la Corona de España
pasó al dominio nacional desde la época de la Independencia, y que
ese dominio aun cuando es imprescriptible e inalienable, de todas mane
ras no deja de ser por eso una propiedad; porque se dice que entre las
instituciones reglamentadas por la legislación civil se halla el patri
monio de familia que también es inembargable, inalienable e impres
criptible, y que sin embargo, no se puede decir que no haya una
propiedad sobre el patrimonio de familia. Al estudiar Fraga este pro
blema, se inclina por el cuarto criterio, diciendo que aun cuando el
régimen de la propiedad haya variado desde 1884 para acá, es decir,
de 1884 a 1917, al expedirse el Código de Minería y luego la Ley de
Baldíos, de todas maneras es incuestionable que el artículo 27 consti
tucional tuvo el propósito deliberado de nacionalizar toda la riqueza
volviendo al sistema de la antigua legislación española.
Además, podemos estudiar el régimen jurídico de los bienes suje

tos al dominio directo, no solamente los que enumera el párrafo cuarto

del artículo 27 constitucional, sino también los que enumera el párrafo

quinto del mismo artículo, que se refiere a la propiedad de las aguas.
El párrafo cuarto del artículo citado dice que:
Corresponde a la Nación el dominio directo de todos los minerales o

substancias que en vetas, mantos, masas o yacimientos, constituyan
depósitos cuya naturaleza sea distinta de los componentes de los terre
nos, tales como los minerales de los que se extraigan metales y metaloides
utilizados en la industria; los yacimientos de piedras preciosas, de sal
de gema y las salinas formadas directamente por las aguas marinas. Los
productos derivados de la descomposición de rocas, cuando su explota
ción necesite trabajos subterráneos; los fosfatos susceptibles de ser utili
zados como fertilizantes; los combustibles minerales sólidos; el petróleo
y todos los carburos de hidrógeno sólidos, líquidos y gaseosos.
En seguida el párrafo quinto nos dice que “son también propie

dad de la Nación las aguas de los mares territoriales en la extensión y
términos que fija el derecho internacional; las de las lagunas y esteros
de las playas…”; etc. Como ustedes ven, mientras que el párrafo cuarto
habla de dominio directo, el párrafo quinto dice: “Son también pro
piedad de la Nación”, esto quiere decir que el constituyente tuvo el
propósito de considerar no solamente que los bienes enumerados
en dichos párrafos quedaban sujetos a la jurisdicción mexicana, sino
que además constituían una propiedad inalienable e imprescriptible
para la Nación. El párrafo quinto también hace una enumeración
limitativa y establece, en su parte final, que las corrientes de aguas no
incluidas serán del dueño de la propiedad en que se encuentren.

De manera que el régimen de aguas es distinto del régimen de la pro-

piedad minera. En este punto concluimos que la propiedad minera
es una propiedad nacional y que la propiedad de las aguas puede ser
exclusivamente de la Nación o puede ser propiedad de los particu
lares. Las aguas que son propiedad nacional son inalienables e impres
criptibles, y se rigen por las mismas reglas que la propiedad del
subsuelo (minas, petróleo y sus derivados). En cambio, la propiedad
de las aguas, como está limitada en el artículo 27 constitucional, puede
ser una propiedad privada. La Constitución del 1857 no establecía
ninguna limitación a la propiedad de las aguas; lo único que decía era
que se reservaba una facultad exclusiva del Congreso General para legis
lar en materia de vías generales de comunicación; y los ríos, lagunas,
mares, etc., se consideraron por leyes que se dictaron a partir de 1888
como vías de comunicación; de manera que la Constitución de
1857 siguió un sistema diferente: no dijo cuáles debían ser aguas
de propiedad nacional, sino que lo reservó para que fuera determi
nado por el legislador ordinario. La ley de 1888 y posteriores hasta
antes de 1917, son leyes que tratan de limitar la concurrencia que
había entre la legislación federal y las locales sobre las mismas aguas;
y por otra parte se hizo una enumeración de las aguas cuyo dominio
corresponde al gobierno federal, que constituye una síntesis transcrita
en el párrafo quinto del artículo 27 constitucional actual.
Decía que hay bienes de dominio directo que señala el artículo

27 constitucional. Todavía pueden ser estudiados desde un doble punto
de vista: atendiendo al criterio que se sigue por las diversas legisla
ciones y a la doctrina. El dominio directo puede establecerse como

una mera intervención del Estado. Se dice que la propiedad de las

minas, de los hidrocarburos, etc., aun cuando los minerales ricos se
encuentren en el subsuelo, no es sino un derecho de accesión para
el dueño del suelo, y que como bienes adquiridos por accesión, no es
necesario que haya una autorización especial del Estado para que pue
dan ser objeto de una apropiación por los particulares. Además, dentro
de la corriente que excluye la intervención del Estado para la apropia
ción de esta clase de bienes, se considera que los mismos están en las
condiciones de una res nullius y que, en consecuencia, pueden ser adqui
ridos por el primer ocupante como cualquier otro bien.
Pero hay una segunda corriente doctrinal que afirma que los bie
nes de riqueza minera, el petróleo, los hidrocarburos y sus derivados,
solamente pueden ser apropiados con intervención del Estado. Esta
intervención del Estado se puede manifestar de dos maneras: bien
porque dichos bienes se consideran también una res nullius, pero que
no puede ser ocupada sino mediante concesión, o por un particular
sujeto a un régimen de dominio público. Son tesis que consideran
que hay un traspaso de la propiedad, es decir, que el Estado conserva
la propiedad de las minas y de todos los productos del subsuelo, pero
que cede el uso y la explotación de tales bienes, conservando la propie
dad y dando el derecho de explotación a los particulares el cual puede
ser revocado en cualquier momento.
Desde la antigua legislación de minería que hubo en México, se

establecía que las mercedes reales caducaban, bien porque no se pagara
la participación a la Corona, o porque no se cumpliera alguna de las

obligaciones estipuladas en la merced. De manera que en el régimen

colonial no había un traspaso de la propiedad de parte de la Corona
a los beneficiarios o a las personas que explotaban las minas. El mismo
régimen de propiedad subsistió después, según hemos visto, hasta que
se expidió el Código de Minería de 1884. En la época de la Colonia,
recuerden ustedes que mencionábamos la Novísima Recopilación
como la que rigió por mucho tiempo esta clase de bienes; también
tiene particular interés mencionar la Ordenanza de Aranjuez que es
de 1883, y que siguió rigiendo a México hasta 1884. El cambio legisla
tivo radical respecto al régimen colonial es el siguiente: se estableció
que el propietario del suelo lo es también del subsuelo de acuerdo con
el Código de Minería. Este sufrió dos reformas, una en 1892 y otra
en 1910.
Las reformas sólo se refirieron al petróleo y establecieron no

solamente que el propietario del suelo lo era del subsuelo, sino que para
disponer el subsuelo ni siquiera se necesitaba concesión del gobierno
federal. Las minas, de acuerdo con las disposiciones del Código de
Minería, no podían ser explotadas sino mediante concesión del go-
bierno, aun cuando se consideraran como accesión del propietario
del suelo, pero tratándose de los yacimientos carboníferos y del
petróleo, se podía disponer de ellos sin intervención del interés
público. Estas leyes con reformas insustanciales rigieron en México
hasta que se expidió la Constitución actual; pero es evidente que la
Constitución volvió al sistema colonial, porque ahora no solamente
se conserva el dominio eminente, sino que se conserva como inalie
nable e imprescriptible la propiedad de los recursos naturales, y están
sujetos a un régimen jurídico de dominio público.

5. La expropiación
Vamos a estudiar ahora la expropiación.
La expropiación puede definirse como una venta forzosa que se

hace independientemente de la voluntad del dueño de la cosa expro
piada y mediante una indemnización.
El artículo 27 constitucional, en su segundo párrafo, dice que las

expropiaciones sólo podrán hacerse por causa de utilidad pública y
mediante indemnización. El tercer párrafo empieza diciendo que:
La Nación tendrá en todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad

privada las modalidades que dicte el interés público, así como el de
regular el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles
de apropiación, para hacer una distribución equitativa de la riqueza
pública y para cuidar de su conservación. Con este objeto se dictarán las
medidas necesarias para el fraccionamiento de los latifundios.
Parece que el tercer párrafo del artículo 27 constitucional tam-

bién se refiere a la expropiación aun cuando no emplea este nombre;
habla simplemente del derecho que tiene la Nación para imponer a la
propiedad las modalidades que dicte el interés público; pero a mi
juicio, la expropiación y las modalidades en la legislación mexicana
son cosas diferentes. Los antecedentes del artículo 27 constitucional
hacen pensar en que las modalidades que la Nación puede impo
ner en todo tiempo a la propiedad privada, no son otra cosa que

limitaciones al derecho de disposición de los bienes que a los particu

lares pertenecen.
La expropiación tiene dos elementos: primero, supone el cambio

de dueño, es decir, que la cosa salga de un patrimonio para entrar a
otro; y segundo, la indemnización.
La indemnización es una cosa esencial de la expropiación, porque

sin ella la expropiación es confiscación. Si al propietario, contra su
voluntad, se le priva de una cosa que le pertenece, se debe sustituir
la cosa expropiada con algo; y la sustitución no puede ser otra cosa
que la indemnización. Si se priva al propietario de la cosa expropiada
de la indemnización, se trata de una confiscación. Por tanto, la expro
piación puede existir solamente en un país en el que se reconozca la
propiedad privada. En cuanto la propiedad privada desapareciera,
la expropiación sería una cosa absolutamente inútil, una superviven
cia del régimen burgués y se acabó. De manera que en materia de
expropiación, tan importante es la sustitución de un dueño por otro
como que se indemnice al dueño de la cosa expropiada con algo equi
valente al bien de cuyo dominio se le priva.
a. Expropiación por causa de utilidad pública y por causa de utilidad social
El Estado, al expropiar una cosa, puede pretender incorporar la cosa

expropiada a su propio patrimonio o puede pretender que salga del
patrimonio de un particular para entrar al patrimonio de otro particu
lar. Atendiendo a este criterio, la expropiación puede ser de dos

clases: expropiación por causa de utilidad social o por causa de utili

dad pública. Cuando la cosa expropiada entra a formar parte del
patrimonio de la Administración, es decir, del Estado, entonces se
trata de una expropiación por causa de utilidad pública. Si la cosa
expropiada no entra a formar parte del patrimonio de la Administra
ción, sino que entra a formar parte de otro patrimonio particular o
privado, se trata de una expropiación por causa de utilidad social.
b. La Ley de Expropiación y su inconstitucionalidad
Ustedes recordarán que en el mes de noviembre del año pasado se

expidió en México una Ley de Expropiación que originó una gran
oposición. Se censuraba la inconstitucionalidad del proyecto que el
Poder Ejecutivo envió a las Cámaras, porque se decía que el artículo
27 constitucional solamente autoriza la expropiación por causa de
utilidad pública y mediante indemnización (artículo 27 constitucional
vigente, párrafo ii: “las expropiaciones sólo podrán hacerse por causa
de utilidad pública y mediante indemnización”); y se decía que en la
Ley de Expropiación se hablaba de expropiación por causa de utili
dad social y que esto no estaba previsto en la Constitución de 1917.
En realidad, la expropiación tiene un precedente en lo que a este
punto se refiere, porque el artículo 27, aunque no habla de la expropia
ción por causa de utilidad social como regla general de expropiación, sí
la consigna sin designarla por su nombre. En efecto, cuando el mismo
artículo establece la propiedad agraria (los ejidos con los cuales se dotan
a los pueblos), autoriza la expropiación, no para que los bienes
expropiados vayan a incrementar el patrimonio de la Nación, sino

para que entren al patrimonio de otro particular; reconoce la expro-

piación por causa de utilidad social.
La regla general que se encuentra en el artículo 27 constitucional

es la expropiación por causa de utilidad pública y la excepción es la
expropiación por causa de utilidad social. Sin embargo, la ley de noviem
bre de 1936, en esta materia, es anticonstitucional, porque de la regla
general se hace la excepción y de la excepción la regla general. En otros
términos: para la ley de noviembre de 1936, la expropiación por causa
de utilidad pública es la excepción; en cambio, la expropiación por
causa de utilidad social, cuando el bien expropiado entra al dominio
de otro particular, es la regla general. La ley invierte la regla del artículo
27; en este sentido, indudablemente que es anticonstitucional; pero aparte
de estas razones de carácter técnico, es indudable que en México la
oposición que despierta una Ley de Expropiación tiene un origen
moral bastante justificado. Ustedes saben que el Gobierno, cuando
expropia a los nacionales nunca los indemniza, pero a los extranjeros,
sobre todo a los americanos, los indemniza siempre. Los propieta
rios nacionales se fundan en que no van a ser indemnizados y que van
a perder los bienes de su propiedad, temen las confiscaciones; y con
razón sobrada se oponían a la Ley de Expropiación.
Decía a ustedes que no puede haber expropiación sin indemni

zación; que la expropiación puede ser por causa de utilidad pública o
por causa de utilidad social, atendiendo al carácter del sujeto que
adquiere el bien expropiado: si es el Estado, se trata de expropiación

por causa de utilidad pública; si es otro particular, se trata de una

expropiación por casusa de utilidad social.
Decíamos que la expropiación, como venta forzosa que es y que

el Estado impone al propietario de una cosa contra su voluntad, se
distingue de la confiscación en que la propiedad expropiada es sus
tituida con una compensación llamada indemnización.
Primer problema: si la expropiación es un acto independiente

de la voluntad de los particulares, ¿podemos decir que tiene la misma
naturaleza jurídica que el impuesto?
Segundo problema: la indemnización que debe recibir la persona

que ha sufrido la expropiación a cambio de la cosa expropiada, ¿debe
ser simultánea, anterior o posterior a la expropiación misma?
El primer problema se revuelve en el sentido de que, aun cuando el

impuesto sea una prestación que el Estado impone de un modo uni
lateral y sin consentimiento del causante, ésto quiere decir que el
Estado impone a los individuos determinada clase de contribuciones
en uso de una facultad soberana. Pero la expropiación no tiene el mis-
mo fundamento que el impuesto. Recuerden ustedes que en la clase
anterior hacíamos el distingo entre la expropiación por causa de uti
lidad pública y la expropiación por causa de utilidad social. Esta se
distingue de la primera en que el bien expropiado sale del patrimonio
de un particular para entrar al patrimonio de otro particular, mientras

que en la expropiación por causa de utilidad pública, la cosa expro-

piada pasa a formar parte del patrimonio del Estado. Si el Estado
tiene necesidad de una cosa de la que no puede hacerse por medios
distintos, entonces quizá pudiera hablarse de que la expropiación por
causa de utilidad pública tiene el mismo fundamento que el impuesto,
pero aun en este caso, debemos de advertir que tratándose del
impuesto, el particular no recibe compensación ninguna por la apor-
tación que hace para el sostenimiento de los servicios públicos; mientras
que en la expropiación, en todo caso debe de recibir esa compensa-
ción: la indemnización. La razón que se aduce es la siguiente: los
impuestos son uniformes y son generales, todos están obligados a su
pago, mientras que las cosas que se expropian no pueden ser objeto de
una forma jurídica de tal modo general y de tal modo uniforme como
lo es el ingreso que el Estado percibe con el impuesto.
Respecto del segundo problema, o sea, el problema relativo a la

indemnización, ustedes saben con toda seguridad que la Constitución
de 1857 decía que la expropiación (no la “expropiación”, porque la
Constitución de 1857 no empleaba este término) hablaba de que la pro
piedad privada solamente podía ocuparse por causa de utilidad pública
y previa indemnización. El artículo 27 de la Constitución anterior no
determinaba cuál era la autoridad competente para hacer la expropia-
ción, dejaba todo a una ley secundaria; lo mismo podía haber expro
piaciones consumadas por las autoridades federales como por las
locales; las expropiaciones podían ser decretadas en las legislaciones
federales o en las locales. En la Constitución de 1917 el sistema ha cam
biado: no solamente queda reservada la determinación de las causas

de expropiación por causa de utilidad social y de expropiación por

causa de utilidad pública que dan lugar la indemnización al Poder
Legislativo, sino que la indemnización no tiene necesariamente que
ser previa. Recuerden ustedes que de acuerdo con los artículos transi-
torios de la Constitución, la ley de 6 de enero de 1915, forma parte
de la misma Constitución. Esta ley establecía que el propietario afec-
tado con una dotación o por virtud de una resolución restitutoria de
tierras o de aguas, tenía la acción para reclamar la indemnización
correspondiente por espacio de un año contado a partir de la fecha
de la resolución dotatoria o restitutoria de ejidos. Se notará fácilmente
y sin lugar a duda que de acuerdo con la Constitución, la indemniza-
ción, tratándose de la expropiación por dotación o restitución de
tierras y aguas, tiene que ser posterior y no anterior a la expropiación;
me parece esto una cosa indiscutible.
Debemos recordar que la expropiación por dotación y restitu-

ción de tierras y aguas es un caso excepcionalmente previsto en la
Constitución, no abandonado por el legislador constituyente a la deter
minación del legislador ordinario. De manera que las opiniones en
este punto se dividen, fuera del caso agrario que está reglamentado
en el artículo 27 constitucional en el sentido de que la indemnización
debe ser posterior. Respecto de los demás casos de expropiación, unos
sostienen que debe ser anterior y otros que debe ser concurrente con
la expropiación. Los que sostienen que la indemnización debe ser
anterior a la expropiación, se fundan en que la Constitución de 1917
emplea la expresión “mediante” como sinónimo de “previa”, y ponen
de ejemplo el artículo 14 constitucional que dice que “nadie podrá

ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones

o derechos, sino ‘mediante’ juicio seguido ante los tribunales previa-
mente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales
del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad
al hecho”. La disposición constitucional leída, emplea la expresión
“mediante” como anterior a la privación del derecho, porque el jui
cio debe ser anterior a la privación de la posesión de la propiedad o
del derecho. De manera que si el artículo 14 de la Constitución
emplea la expresión “mediante” como sinónima de “previo” tratán
dose del artículo 27 constitucional, al decir la Constitución que la
expropiación solamente podrá decretarse por causa de utilidad pública
y “mediante” indemnización, el mismo artículo 27 quiere decir que
la indemnización deberá ser anterior a la expropiación.
Otros sostienen que la indemnización debe ser concurrente, simul

tánea con la expropiación. Quienes así piensan, dicen que gramatical
mente el término “mediante” no tiene el mismo significado que la
expresión “previo”; y que desde el momento en que la obligación del
Estado para indemnizar al particular nace por virtud de la expropia
ción, no se concibe que el Estado cumpliera con una obligación a la
cual no se ha dado todavía origen, que el particular (por virtud de
la declaración de expropiación) está obligado a entregar la cosa al Estado
o al órgano que ha decretado el traslado del dominio del bien, para
que salga de un patrimonio y entre al del Estado o al de otro particu
lar; y que precisamente, como consecuencia de la obligación de que
el particular tiene que respetar la nueva propiedad de la cosa que era
suya, se tiene que admitir que la indemnización tiene que ser simul
tánea a la resolución de la expropiación.

A mi entender, se puede sustentar en esta materia el siguiente cri

terio: en primer lugar, tratándose de la propiedad agraria, la indemni
zación tiene que ser posterior, no porque el artículo 27 constitucional
sea claro en esta materia, sino porque la ley de 6 de enero de 1915
(que forma parte de la Constitución) previene de un modo terminan
te que la indemnización deberá de reclamarse por el propietario afec
tado durante el año siguiente a la restitución o dotación de tierras o
de aguas. De manera que, si tiene que reclamarse la indemnización
dentro del año siguiente, es ocioso preguntarse si es anterior o simul
táneo el pago de la indemnización en relación con la expropiación;
pero fuera de este caso de excepción, la regla a seguir en mi concepto
es la que establece el pago simultáneo de la indemnización respecto del
momento en que la expropiación es declarada. Es indudable que
mientras no haya expropiación, no hay derecho a la indemnización.
La regla de que el pago sea previo, de que el pago sea anterior, parece
más bien una cosa ilegal, y que solamente por excepción podría ser
admitida. Desde el momento en que el Constituyente pretendió cam-
biar el término del artículo 27 anterior por uno nuevo, la palabra
“previa” por “mediante”, parece no dejar lugar a dudas de que se trató
de cambiar el régimen de la Constitución anterior. Además, el signi
ficado de la palabra “mediante” supone concurrencia en el cumplimien-
to de las obligaciones de ambas partes: del Estado que expropia y del
particular expropiado.
Apuntamos hace un instante que se ha llegado también a plan

tear el problema de si la expropiación es o no una modalidad a la
propiedad privada. Recuerden ustedes que, en términos del artículo 27

constitucional actual, “la Nación tendrá en todo tiempo el derecho

de imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el interés
público”. La palabra “modalidades”, de acuerdo con la jurispruden
cia de la Suprema Corte de Justicia, significa limitaciones al derecho
de disposición que la misma propiedad supone en favor del propieta-
rio. La expropiación y la modalidad, entendida ésta como limitación
al derecho de disposición que el propietario tiene sobre la cosa, ¿son una
misma institución? A mi entender son cosas distintas: la expropiación
supone una venta forzosa, obligada, sin el consentimiento del dueño
de la cosa expropiada; en cambio, tratándose de las modalidades, o
sea, de las limitaciones al derecho de disposición que los propietarios
tienen sobre sus cosas, no hay un cambio de dueño, no hay traslado
del dominio sobre la cosa. El propietario continúa siendo el dueño de
la cosa. Lo que sucede es que no puede usar y disponer de las cosas
que le pertenecen con la amplitud con que lo había venido haciendo
anteriormente. En cambio, la expropiación, repito, supone necesaria
mente el cambio de dueño: la cosa sale de un patrimonio para entrar
a otro, el nuevo dueño puede ser el Estado o puede ser otro particu
lar, según sea expropiación por causa de utilidad pública o por causa
de utilidad social.
c. Expropiación de uso
Recientemente se ha hablado de la expropiación de uso. Recuerden

ustedes el caso de Yucatán que se ventiló recientemente en la Suprema
Corte de Justicia con gran escándalo: la Legislatura Local del Es
tado de Yucatán expidió un decreto por el cual se expropió, durante

determinada época del año, a los propietarios de las maquinarias para

la explotación del henequén para que puedan ser aprovechadas por
los ejidatarios. Los afectados promovieron un juicio de amparo en el
que plantearon el problema de si era o no constitucional el decreto
de la Legislatura Local del Estado de Yucatán, por cuanto a que el
artículo 27 constitucional establece que la Nación tiene en todo
tiempo el derecho a imponer a la propiedad privada las modalidades
que dicte el interés público.
Decían los propietarios afectados, por voz de don Luis Cabrera, que
la Nación no son los Estados, sino que para el artículo 27 constitucio-
nal es sinónimo de Federación, y que si una facultad es del gobierno
federal, no se explica que hagan uso de ella en las Legislaturas de los
Estados. Los ejidatarios, o mejor dicho, el Banco de Crédito Ejidal,
sostuvo el punto de vista contrario: dijo que la Nación eran los Esta-
dos y el gobierno federal, todos; que no era cierto que la Nación fuera
el gobierno federal como tampoco era cierto que el gobierno federal
lo constituyeran los Estados; que se trataba lisa y llanamente de una
facultad concurrente; que además, había servidumbres como la de
paso, que suponen limitaciones al derecho a la propiedad; es decir,
que tienen el carácter de modalidades impuestas a la propiedad pri
vada desde la época de los romanos, que siendo la servidumbre de
paso una modalidad impuesta al derecho de la propiedad privada, la
misma servidumbre de paso es indiscutible y está establecida por
todos los Códigos Civiles de todos los Estados y que éstos son leyes
locales y no federales, lo que quería decir que desde hace mucho

tiempo los Estados imponían modalidades a la propiedad privada, y

que aquella no era una facultad exclusiva del gobierno federal.
El punto se resolvió conforme a este último criterio a favor del Banco

de Crédito Ejidal; sin embargo, yo debo de advertir que si en princi-
pio estoy de acuerdo con que la Nación son los Estados y el Gobierno
Federal, no estoy de acuerdo en pensar que la expropiación de uso sea
una verdadera expropiación, porque la expropiación supone necesa-
riamente una venta forzosa, un cambio de dueño, y si el uso que se
expropia es el uso temporal de un bien, entonces no se está expropian-
do, sino que se está limitando el derecho de disposición.

XV. Los contratos administrativos
V amos a estudiar hoy la teoría de los contratos administrati

vos, y después examinaremos algunos en particular, cuando
menos los principales.
Conforme a la doctrina, se plantea el problema de saber si los

contratos administrativos son distintos de los contratos puramente
civiles. A fin de establecer las diferencias entre unos y otros contratos,
los autores siguen diversos criterios.
Un primer criterio es el que opone el contrato civil al adminis-

trativo, diciendo que aún cuando se trate en los dos casos de actos
bilaterales, no todos los actos bilaterales son actos contractuales.
Los actos jurídicos plurilaterales son el acto unión, el acto colectivo y el
acto subjetivo. Los dos primeros no son actos subjetivos o contractuales,
387

y sin embargo son actos jurídicos plurilaterales. La objeción es impro-

cedente porque, como veremos, el contrato administrativo es siempre
un acto subjetivo. Además, la distinción es puramente formal, y en
mi concepto tendría importancia si se profundizara el examen de la
forma como voluntad del titular del órgano del Estado se manifiesta,
si determinara hasta qué punto el consentimiento del Estado mani
festado por el titular del órgano correspondiente es libre o limitado;
si la voluntad está preestablecida y predeterminada en la ley o en el
reglamento.
Un segundo criterio es el que atiende a la finalidad y al objeto

del contrato. No hay que perder de vista, dicen algunos autores cita
dos por Fernández de Velasco, que el objeto y el fin de una obra pública
o de un contrato de suministro, pongamos por caso, es realizar los
servicios públicos que satisfacen las necesidades colectivas. La finali-
dad se puede manifestar aún en una forma inmediata. Es así como en
los contratos administrativos, agregan dichos autores, no se trata tanto
de determinar la situación subjetiva de derecho para los particulares,
sino que se está proveyendo asentar las bases que habrán de permitir
después la satisfacción continua y regular de la necesidad pública.
En el contrato administrativo, concluyen, la finalidad y el objeto son
la colectividad, y situación semejante no se observa en los contratos
civiles en donde la finalidad, aún cuando es diversa, consiste en querer
pretensiones opuestas: uno quiere una cosa y el otro la otra; y aún
cuando se está en presencia de pretensiones diversas, las partes pre-
tenden crear situaciones subjetivas de derecho, que no pueden afectar
ni trascender a los terceros, mientras que en los contratos administra

tivos no se puede olvidar que está de por medio la colectividad y la

satisfacción de las necesidades públicas.
La crítica que se puede hacer a esta doctrina es la de que tanto el

contrato civil como el contrato administrativo son actos subjetivos
que crean situaciones jurídicas individuales. En el acto jurídico subje
tivo, el fin en cada uno de los sujetos de la relación es diverso. En el
contrato de suministro, por ejemplo, está claro que el fin perseguido
por la Administración es el de contar con los elementos necesarios
para garantizar la regularidad y la continuidad de un servicio público
determinado, pero para el contratista, la finalidad perseguida al sus
cribir el contrato no es la satisfacción de las necesidades públicas (pues
éstas personalmente no le interesan) sino el percibir una utilidad
determinada al celebrar la operación. Por tanto, yo no advierto que el
criterio expuesto nos lleve a establecer una diferencia entre los contra
tos administrativos y los contratos civiles, supuesto que sólo llegamos
a la conclusión de que la finalidad de la Administración y la del par-
ticular que con ella contrata son finalidades diversas, como son tam-
bién diferentes las finalidades que persiguen los particulares entre sí,
y en general, todos los que celebran un acto jurídico subjetivo creador
de situaciones concretas o individuales.
Un tercer criterio atiende a la diversidad formal para señalar las

diferencias que hay entre unos y otros contratos. Se dice que en todos
los contratos en que la Administración es parte, se atiende a que ella
procure de su contraparte una serie de garantías, de precauciones,
de limitaciones, que llegan a consistir en la posibilidad contractual de

que la Administración decida ejecutiva y unilateralmente la interpre

tación de algunas de las estipulaciones hechas; mientras que en los
contratos civiles, el plan en que las partes se colocan es un plan de
igualdad. Quienes sustentan este criterio fundan la situación privile
giada de la Administración invocando la teoría del servicio público,
su regularidad, su continuidad, su rapidez y su exactitud.
El criterio expuesto no viene a significar sino el antecedente doc

trinal que voy a exponer a ustedes a continuación, pero que por sí
mismo es insuficiente para explicar la diferencia que hay entre los
contratos administrativos y los contratos puramente civiles, porque
es una teoría que sólo observa la costumbre y la forma en que los contra-
tos administrativos se celebran, pero que por ser un hábito, científica-
mente nos deja satisfechos. Por lo demás, es evidente que la finalidad
perseguida por la Administración al celebrar un contrato adminis
trativo se vería frustrada si no le fuere dable tomar precauciones
extraordinarias que le permitieran cuidar, de un modo ininterrum
pido, que los elementos materiales indispensables no llegaran a faltar.
Un cuarto criterio, que para mí es el más importante, atiende a

la jurisdicción de unos y de otros contratos. Se dice que la Adminis
tración debiera abastecerse de los elementos necesarios para propor
cionar los servicios públicos, y que ella debiera ser también la que
ejecutara las obras públicas indispensables para la organización de
tales servicios públicos, porque la Administración cuenta con mejores
elementos económicos y técnicos; y porque además, si la Administra-
ción proporciona los servicios públicos, y si éstos no pueden propor-

cionarse sin determinada clase de elementos materiales, el hecho de

que se encargue a un particular la ejecución de una obra pública o
el suministro de un determinado artículo, dándole oportunidad para
percibir una cierta ganancia, significa en sí misma una gracia o merced
que tendrá validez en tanto la Administración se reserve determi
nadas prerrogativas que en un momento dado le permitan solventar
y cumplir su finalidad. Por ello, no sólo es lícito sino imprescindible
que al contratar la Administración con un particular tome precau
ciones extraordinarias, pues no puede exponer la eficacia del servicio
público que afecta a la colectividad por el mero interés de un
particular.
Para mayor claridad, pongamos dos ejemplos: el Departamento

del Distrito Federal contrata con un particular el abastecimiento de
los alimentos que habrán de consumirse en la penitenciaría. En la
ejecución del contrato pueden surgir dificultades entre las partes con-
tratantes, pero no es posible admitir en ningún caso que la Admi
nistración dejara de alimentar a los presos, y es evidente que si el
abastecimiento habrá de ser continuo, el Departamento del Distrito
Federal tendrá que prever y tomar de antemano las medidas que
garanticen ampliamente la regularidad del abastecimiento. O bien,
imaginemos que la misma dependencia contratara con la Compañía
de Luz, la energía eléctrica necesaria para alumbrar las calles de la
ciudad. El servicio de alumbrado está íntimamente ligado, o mejor
dicho, forma parte del servicio de seguridad interior. Si la Compañía
de Luz deja de proporcionar la energía, el Departamento del Dis
trito Federal se verá entonces obligado a suspender el alumbrado y
será muy difícil, si no es que imposible, el servicio público de seguri-
dad interior. Así pues, hay una necesidad imprescindible que obliga a

la Administración a tomar precauciones y a guardar una situación

abiertamente privilegiada con respecto a los particulares con quienes
contrata.
¿En qué podrá consistir la situación privilegiada de la Administra

ción con relación a los particulares quienes suscriben un contrato
administrativo? Recordemos las conclusiones que hemos ido sentando
en clases anteriores. Desde luego, tengamos presente que siempre
que en una relación jurídica uno de los sujetos sea la Administración,
se trata de una relación jurídica de derecho público. Luego, si en un
contrato, cualquiera que sea, una de las partes es la Administración,
se habrá celebrado un contrato administrativo que se regirá por dis-
posiciones legales de carácter especial. No es posible mantener la
situación de igualdad que en el derecho privado se supone para los
dos sujetos de la relación jurídica cuando es la Administración uno
de los sujetos de la relación. Recordemos que cuando se trata de seguir
un juicio, ya como actor o ya como demandado, el Estado disfruta de
privilegios pues no absuelve posiciones, no otorga fianzas, ni en
ningún caso le es aplicable la vía de apremio. Privilegios, repito, que
tienen su fundamento en la necesidad de que la Administración satis-
faga las necesidades públicas de un modo rápido y exacto, regular y
continuo; pero también en compensación a que los titulares de sus
diversos órganos no pueden realizar todos los actos que les plazcan,
sino sólo aquellos para los cuales están expresamente facultados,
según vamos a ver.
Hemos expuesto los privilegios principales que la administra-

ción disfruta cuando comparece en juicio como actora o deman
dada. Desde este punto de vista, la diferencia que podemos derivar

para distinguir el contrato administrativo del contrato puramente civil,

es una diferencia de procedimiento que no atiende a la naturaleza del
contrato; pero sucede que en los contratos administrativos se trans-
forma lo adjetivo y accidental en sustantivo y esencial. La situación
privilegiada de la administración es esencial en el contrato adminis
trativo, mientras que en el contrato civil lo adjetivo y accidental es
secundario.
Bastaría esta diferencia procesal, que en lo administrativo es sus

tancial, para decir que los contratos administrativos son distintos de
los contratos civiles, pero creo poder señalar una diferencia que más
atiende a la naturaleza misma del contrato.
Ustedes saben que el Código Civil reconoce dos clases de per

sonas: las personas físicas y las personas morales. Las personas mora-
les están enumeradas en el artículo 25 y se señalan, entre otras, la
Nación, los Estados y los Municipios, así como las corporaciones de
carácter público reconocidas por la ley. Las corporaciones de carácter
público que la ley reconoce no sólo son los establecimientos públicos
(oficiales), sino también los establecimientos de utilidad pública (ins-
tituciones particulares).
Las personas morales, en principio, tienen una capacidad jurídica

limitada, mientras que las personas físicas gozan de una capacidad
sin límites. La capacidad jurídica de las personas morales tiene que
derivar necesariamente de un estatuto. El estatuto puede ser una ley
o un reglamento para las corporaciones de carácter público o puede

ser un régimen estatuario de derecho privado que de todas maneras,

en una forma limitada, haga la enumeración de las facultades de la
entidad formal con personalidad jurídica.
El artículo 26 del Código Civil establece que “las personas mora

les pueden ejercitar todos los derechos que sean necesarios para realizar
el objeto de su institución”. Refiriéndose el Código Civil a la forma
como las personas morales se obligan, dice en el artículo 27 que “las
personas morales obran y se obligan por medio de los órganos que
las representan, sea por disposición de la ley o conforme a las disposi
ciones relativas de sus escrituras constitutivas y de sus estatutos”.
Resumiendo: hay una diferencia sensible entre la capacidad de

las personas físicas y la capacidad de las personas morales de orden
privado, por una parte; y por la otra, la competencia de las institucio-
nes o corporaciones públicas reconocidas por el Código Civil. El mismo
Código en su artículo 1794 previene que el contrato requiere para su
existencia dos elementos: el consentimiento y el objeto que pueda ser
materia del contrato. Es frecuente que la Administración Pública
celebre por medio de sus órganos competentes contratos con los par
ticulares, y es conveniente analizar si el consentimiento y el objeto de
tales contratos administrativos es idéntico al que se manifiesta en los
contratos puramente civiles.
Hemos dicho que los órganos del Estado juntos constituyen la

unidad política, pero que cada órgano tiene una competencia y un titu
lar que la ejercita en su representación. La competencia, insistimos,

tiene un origen legal o reglamentario. La ley o el reglamento, aun

cuando pueden ser abrogados o derogados como conjunto de dispo-
siciones normativas, de todas maneras son disposiciones de naturaleza
permanente y general. Si la ley o el reglamento establecen lo que
el titular del órgano puede realizar, cualquier acto que el titular del
órgano de la administración realice fuera de su competencia jurídica
mente será un acto nulo. Por tanto, la competencia que puede tener
el titular de un órgano de la administración para comprometer al
Estado está preestablecida en la ley o en el reglamento, y entonces
nos encontramos con que el principio de la autonomía de la voluntad,
que dice que la voluntad de las partes es la suprema ley de los contratos,
sufre una transformación considerable en los contratos administrati
vos, porque los titulares de los órganos administrativos no pueden
hacer lo que quieran, sino sólo lo que les es permitido por el estatuto
que fija su competencia. Si el estatuto o la ley no le dan al titular de
su órgano la competencia que lo faculte expresamente para ella, no
pueden contraerse una serie de obligaciones por la Administración,
mientras que el particular puede hacer todo menos lo que está prohi
bido. Interesa pues observar que si por lo que al consentimiento se
refiere, la Administración tiene una serie de obstáculos, de requisitos,
de trabas que limitan el ejercicio de sus facultades; los particulares
gozan de libertad para contratar como regla general, y a cambio de
esta diferencia de situaciones jurídicas en uno de los elementos sus-
tanciales del contrato como es el consentimiento, la Administración
tiene también por este capítulo una situación privilegiada.
El contrato administrativo es un acto jurídico subjetivo. Como

acto que es, puede estar viciado porque uno de los sujetos que concu

rrieron a su formación haya sufrido vicios del consentimiento: error,

dolo o violencia. La presencia de un vicio del consentimiento es causa
de nulidad del acto; pero como veremos más adelante, el contrato
administrativo en cuanto a que es un acto de la Administración, tam
bién puede ser anulado porque el titular del órgano correspondiente
carezca de la competencia necesaria.
El segundo elemento del contrato, o sea el objeto lícito, no sufre

ninguna alteración en los contratos administrativos, y guarda una
situación idéntica a la de los contratos civiles.
Luego, por la circunstancia de materia de consentimiento, hay

un principio diverso para la Administración y para los particulares,
por una parte; y por otra, la circunstancia de que en los contratos
administrativos lo adjetivo y accidental se transforme en sustantivo y
esencial, para asegurar una situación privilegiada a la Administra
ción, es evidente la conclusión de que existe una institución de derecho
público en los contratos administrativos distinta de los contratos pura-
mente civiles.
1. Características de los contratos administrativos
No hay un reglamento o una ley que rija los contratos administrati

vos, sino que toda la organización del Estado, las limitaciones de los
titulares de sus órganos y el funcionamiento de los servicios públi
cos, imponen ciertas modalidades que están diseminadas en toda la
legislación; sin embargo, es posible señalar algunos elementos generales
característicos de los contratos administrativos.

Un primer elemento es la presencia del titular de un órgano del

Estado en la celebración del contrato. Otro lo tenemos en las garan-
tías que comúnmente exigen a las personas que contratan con el
Estado. Uno más en la potestad de la Administración para exigir uni
lateralmente el cumplimiento de ciertas obligaciones por vía adminis
trativa, sin acudir a la autoridad judicial ordinaria, siempre que el
contratista haya manifestado expresamente su conformidad en el acto
de celebrar el contrato administrativo, con tal prerrogativa en favor de
la Administración. Por último, una característica más es la situación
privilegiada que la Administración guarda cuando es parte en un juicio
como actora o como demandada.
2. Principales contratos administrativos
Los principales contratos administrativos, los más frecuentes, son: en

primer término, la concesión; en segundo lugar, el contrato de obras
públicas; en tercer lugar, el empréstito; en cuarto lugar, el contrato de
suministro, y en quinto y último lugar, el contrato de arrendamiento
que puede ser de servicios o de cosas.
a. La concesión
Vamos a estudiar cada una de las formas contractuales. Nos referire

mos, en primer término, a las concesiones. Debemos excluir las con
cesiones de servicios públicos, porque hemos visto que es una forma
de la descentralización administrativa por colaboración; siendo una
forma de la organización administrativa, la concesión de servicios

públicos no es sino la especie de un género (de la descentralización

administrativa por colaboración), y no un contrato administrativo.
En consecuencia, las concesiones de ferrocarriles, las concesiones de
instituciones que explotan los teléfonos, los telégrafos, etc., escapan
a los contratos administrativos.
La concesión es un contrato administrativo que se ha tratado

de definir confundiéndola con la concesión de servicios públicos
(forma de organización administrativa). Entre las muchas definicio
nes que se encuentran en la doctrina, me parece más acertada la de
Fernández de Velasco en su libro que se llama Los contratos administrativos.
Esa definición consiste en decir que la concesión es una gracia, mer-
ced o reconocimiento de un derecho por parte de la Administración
mediante ciertos requisitos, expedida a solicitud de un particular, o
bien, por oferta administrativa.
En la Constitución es frecuente la forma de concesión como

contrato administrativo, esto es, en forma de merced o de gracia. Tene
mos por ejemplo, el artículo 27 constitucional que establece el domi
nio directo de la Nación sobre todos los productos del subsuelo y
sobre las aguas. Establece que el dominio puede darse en propiedad
a los particulares mediante concesión. Es precisamente esta modali
dad la que hemos señalado como una cosa nueva en la Constitución de
1917, pero que tiene ciertos antecedentes en toda la legislación colonial.
Recuerden ustedes que por la Bula de Alejandro vi se reconoció que
la Corona Española era la dueña de todo lo que constituía la Nueva
España; que la Corona Española hacía la merced o la gracia de permitir

a los particulares el aprovechamiento de determinadas riquezas que

originalmente le pertenecían, mediante el pago de una regalía y con
determinadas obligaciones de carácter social que imponía al conce
sionario. Estas obligaciones eran casi las que señala el artículo 27
constitucional, o sea, que el objeto de la concesión sea explotado en
una forma continua; por otra parte, que dentro del plazo que la misma
concesión señalaba, se poblara la región. La falta de cumplimiento por
el concesionario a estas cláusulas de las antiguas concesiones, daba
lugar a la caducidad de las mismas, que se declaraba unilateralmente
por los representantes de la Corona de España. Este es precisamente el
sistema que sigue el artículo 27 constitucional actual.
Recuerden ustedes que cuando hablamos del régimen patrimo

nial del Estado y cuando estudiábamos concretamente la propiedad
pública, señalábamos como antecedente del artículo 27 de la legisla
ción colonial que había sido variada como sistema en 1884 al expedirse
el Código de Minería y en 1894 la Ley de Baldios y la Propiedad de
las Aguas. Pero mientras en estas dos leyes (la de 1884 sobre minas
y la de 1894 sobre aguas y tierras) se sigue un sistema romano de pro
piedad en el que se reconoce el derecho absoluto en favor del titular,
la antigua legislación española (y con ella el artículo 27 constitucio
nal) vuelve a dar a la Nación el dominio directo sobre las tierras y
aguas situadas dentro de la jurisdicción del territorio nacional y sobre
el subsuelo. De manera que la concesión como contrato administra
tivo es obligada para que los particulares puedan ejercitar el derecho
que el artículo 27 constitucional les da para aprovechar los recursos
naturales del subsuelo y de las aguas. La concesión, de acuerdo con el

artículo citado, obliga al concesionario a mantener la continua explo-

tación de los recursos naturales en forma regular, y por otra parte, la
posibilidad de que la Administración Pública declare la caducidad de
las concesiones de un modo unilateral.
No está por demás decir que todas las concesiones otorgadas hasta
1876 fueron declaradas revisables de oficio, en virtud de que con ellas
se otorgaron a los particulares franquicias para explotar el subsuelo, en
condiciones que conducían al monopolio y el acaparamiento.
La disposición del artículo 27 constitucional en esta materia no

es sino una consecuencia del precepto establecido en el artículo 28
que prohíbe los monopolios. En esta materia hay un punto en el que,
por ser de importancia capital, quiero insistir. Es indiscutible que el
artículo 27 manda la retroactividad cuando dice que la Nación es dueña
de las tierras y aguas comprendidas dentro del territorio nacional, y
tiene en todo el tiempo el derecho de disponer de los recursos natu
rales que existen en el subsuelo nacional. Es así como las empresas
privadas que tenían derechos adquiridos como consecuencia de la Ley
de Minería y de la Ley de Tierras y Aguas de 1884 y de 1894, no se les
respetan sus derechos en la Constitución. Ustedes recordarán que
esta interpretación del artículo 27 constitucional originó serias recla
maciones por los conductos diplomáticos a México, y que ante la pre-
sión americana sobre todo, la Suprema Corte de Justicia se vio obligada
a declarar anticonstitucional la Ley Reglamentaria del Petróleo en
cuanto a que obligaba a todos sin excepción —nacionales y extranje-
ros— a refrendar las concesiones de que venían disfrutando. En otras
palabras, toda la concesión anterior en materia de suelo, era absoluta

mente nula. La Corte los amparó alegando que la aplicación retroac-

tiva del artículo 27 constitucional era contraria al artículo 14 de la
misma Constitución. La tesis de la Suprema Corte de Justicia es absurda
porque el poder del Constituyente no tiene límite de ninguna clase; por
eso cuando la misma Constitución manda la retroactividad de sus
disposiciones, éstas no pueden dejar de aplicarse al pasado. Como
consecuencia de las ejecutorias que pronunció la Suprema Corte de
Justicia, el Ejecutivo derogó la ley para establecer una nueva forma
de explotación: hizo la distinción entre las concesiones confirmato
rias de derechos adquiridos con anterioridad a 1917 y las posteriores
que no respetan derechos adquiridos. Entonces se abrió la puerta
para que todas las empresas que habían venido adquiriendo los dere-
chos al subsuelo confirmaran sus derechos y no se rigieran por las
verdaderas disposiciones del artículo 27 constitucional. Quiero insis
tir en este punto, porque aunque hayan pasado los años, aunque la
ley reglamentaria haya sancionado la resolución de la Suprema Corte
de Justicia, lo importante es conocer la solución jurídica y la solución
política que el gobierno de México ha seguido sobre el particular, que
es abiertamente ilegal.
Ya que hablamos de las concesiones que rige el artículo 27 cons

titucional de las tierras y aguas, diré que, como otro absurdo, se hace la
distinción entre la exploración y la explotación de un fundo. No se
concibe que haya un interés para explorar y otro para explotar. ¿Qué
interés, qué objeto tendría para una persona obtener una concesión
para explorar, si una vez que se localizara el fundo minero o petrolero

fuera potestativo para el Estado el cederle o no el derecho para explo-

tar el bien localizado? Lo que en mi concepto debiera suceder sería
que no hubiera sino una concesión que comprendiera exclusivamente
la explotación, porque la exploración es un antecedente indispensa
ble para realizar la explotación. A los que tengan interés en profundi
zar la cuestión del petróleo, les recomiendo que lean en el Boletín del
Petróleo correspondiente al Primer Trimestre de 1933, un estudio
formulado por el señor licenciado don Manuel de la Peña, que apare
ció publicado en ese número, y cuya segunda parte la pueden encon
trar en la Revista del Petróleo número 2, publicada también a fines
de 1933 por la Secretaría de la Economía Nacional. Decíamos que la
concesión como contrato administrativo supone una gracia o merced
de parte del Estado para el aprovechamiento de una parte de la pro-
piedad pública. Necesariamente, la concesión como contrato admi
nistrativo tiene siempre por objeto un bien, es decir, una cosa que
está dentro del comercio; en esto se distingue la concesión del simple
permiso o de la autorización administrativa.
La autorización o el permiso administrativo tienen siempre un

objeto que no es patrimonial. En cambio, la concesión siempre tiene
ese objeto: una cosa, un bien que está dentro del comercio. La conce
sión, además ser un contrato administrativo necesario para explotar
las riquezas naturales en los términos del artículo 27 constitucional, es
una forma frecuente, quizá más frecuente tratándose de los servicios
públicos. Tratándose de los servicios públicos deja de ser un contrato
administrativo y se limita a ser una forma de la organización adminis-
trativa, una forma de la descentralización por colaboración. Además,
por la concesión se crea una situación jurídica concreta en favor de
un particular.

Definimos la concesión como la gracia o merced que se hace en

favor de los particulares para aprovechar los recursos naturales o las
aguas ubicadas dentro del territorio nacional. Decíamos que esta defi
nición la tomamos esencialmente de la que proporciona Fernández
de Velasco, y hacía hincapié en la necesidad de distinguir la conce
sión de servicios públicos de la concesión de contrato administrativo,
porque la primera nos es un contrato sino una forma de la organiza
ción administrativa, y como tal, es un caso de descentralización por
colaboración.
Recuerden ustedes que cuando hablamos de la concesión como

forma de descentralización administrativa, dijimos que la concesión
tiene cláusulas contractuales y cláusulas reglamentarias. Las cláusu
las contractuales que tiene la concesión de servicios públicos, o sea la
concesión como forma de la descentralización administrativa, son
cláusulas contractuales porque generalmente la obra pública precede
al servicio público que se descentraliza, y entonces una empresa par
ticular realiza una actividad que es muy onerosa o imposible de reali
zar por la Administración. La ejecución de la obra es encomendada
al particular para que la realice, pero no con la finalidad de que la
obra pase inmediatamente, a cambio de su precio, al patrimonio de
la Administración, sino que se queda en el patrimonio del contratista
para que éste se resarce mediante la explotación del servicio, de los
gastos que le ocasionó la realización de la obra; y no será sino después
de algunos años cuando pasará al patrimonio de la Administración.
Por eso la concesión de servicios públicos es siempre temporal; se
explota la obra por el particular concesionario, pero sujeto en cuanto

a la realización del servicio, a las disposiciones legales o reglamentarias

que rijan el servicio mismo.
No estamos ahora estudiando los servicios públicos porque ya los

estudiamos; estudiamos ahora exclusivamente la concesión-contrato
administrativo. Decíamos que la concesión-contrato administrativo
en México existe como forma jurídica indispensable para aprovechar
los recursos naturales por mandato del artículo 27 constitucional.
El artículo 27, como ustedes recordarán, declara en una forma expresa
que la Nación ha sido originariamente la dueña de todo lo que existe
dentro del territorio nacional, y que ha tenido y tiene el derecho de
imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el interés
público. En uno de sus párrafos agrega que respecto a las aguas terri
toriales, a las de los ríos, a las vías fluviales o a las substancias de la
explotación de los recursos del subsuelo o de las aguas nacionales,
el dominio de la Nación es inalienable e imprescriptible, es decir, están
fuera del comercio y sólo podrán hacerse concesiones por el gobierno
federal a los particulares o sociedades civiles o comerciales constitui-
das conforme a las leyes mexicanas, con la condición de que se realicen
trabajos regulares y se cumpla con los requisitos que prevengan las
leyes. Agrega que:
La capacidad para adquirir al dominio de las tierras y aguas de la Nación

se regirá por las siguientes prescripciones: I. Sólo los mexicanos por
nacimiento o por naturalización y las sociedades mexicanas, tienen
derecho para adquirir el dominio de las tierras, aguas y sus accesiones,
o para obtener concesiones de explotación de minas, aguas o com
bustibles minerales en la República Mexicana. El Estado podrá conceder

el mismo derecho a los extranjeros, siempre que convengan ante la

Secretaría de Relaciones, en considerarse como nacionales respecto
de dichos bienes y en no invocar, por lo mismo, la protección de sus
gobiernos por lo que se refiere a aquellos; bajo la pena, en caso de
faltar al convenio, de perder en beneficio de la Nación los bienes que
hubieren adquirido en virtud del mismo. En una faja de cien kilómetros
a lo largo de las fronteras y de cincuenta en las playas, por ningún
motivo podrán los extranjeros adquirir el dominio directo sobre tierras
y aguas.
De la disposición constitucional que acabamos de leer se infie

ren las siguientes conclusiones: la primera, que el dominio directo
sobre las tierras y sobre las aguas, así como la autorización para explo
tar las riquezas del subsuelo, solamente se puede adquirir mediante
concesión; segunda conclusión: que esa concesión se entregará siem
pre que el concesionario sea mexicano, persona física o moral, socie
dad civil o mercantil consituida conforme a las leyes mexicanas;
tercera, que el concesionario se obligue a realizar trabajos regulares; y
cuarta conclusión, que cumpla con las obligaciones que las leyes
señalen sobre el particular. Respecto de los extranjeros, se establece
la excepción de que éstos pueden solicitar las concesiones, pero hay
que hacer un distingo: mientras que la Constitución dice que los
mexicanos por nacimiento o por naturalización “tenemos derecho” a
las concesiones, respecto de los extranjeros dice nada más “el Estado
podrá”; es decir, otorga a la Administración una facultad pura
mente potestativa para que la concesión se dé o se niegue. El extran
jero no tiene derecho a la concesión, aun renunciando a los
beneficios de su nacionalidad para no invocar la protección de su

gobierno, en lo relativo al bien adquirido; el Estado puede negarle

la concesión.
Este beneficio a favor de los mexicanos no es sino una conse-

cuencia del principio general que también establece la Constitución
en su artículo 32 de que, en igualdad de circunstancias, los mexicanos
debemos ser preferidos a los extranjeros.
Los requisitos que la legislación señala para poder adquirir las

concesiones son varios. Por una parte se exige el otorgamiento de
determinadas garantías. Por otra, como por lo común hay que reali
zar determinadas obras de prevención social para la mejor explo
ta
ción de los recursos naturales, esa obra pública está sujeta a
determinada reglamentación; la obra, entonces, supone una cierta
inversión de capital, el mantenimiento regular de los trabajos; en sí
misma, supone también una solvencia en el concesionario, de allí
que el concesionario no pueda, de acuerdo con las leyes vigentes,
vender la concesión o traspasarla de alguna manera sin la autoriza-
ción de la Administración Pública. La razón es clara: el adquiriente
no puede tener la solvencia del primitivo concesionario; puede, inclu
sive, ser un extranjero. De manera que forzosamente y por razones de
orden público, la legislación tiene que limitar el traspaso de la conce
sión sin la venia administrativa.
• Causas de terminación de las concesiones
Por último, para concluir con el estudio de las concesiones vamos a

analizar las causas de su terminación. La concesión concluye general-

mente por vencimiento del plazo, por recisión y por caducidad. Vamos
a estudiar estas tres formas de terminación de las concesiones.
Asumo que el vencimiento del plazo es una cosa obvia que no

requiere mayor explicación.
La recisión, como ustedes saben, es una forma de resolver las

obligaciones contractuales. No toda clase de obligaciones contrac
tuales son rescindibles, solamente lo son las obligaciones recíprocas.
La recisión produce el efecto de volver las cosas, hasta donde es posi
ble, a la situación jurídica anterior a la celebración del contrato. Si un
contrato de compraventa se rescinde, el vendedor devuelve el precio
y recibe la cosa. En materia de arrendamiento, la rescisión del contrato
no es tan perfecta, porque ustedes saben que aun cuando el propieta
rio pudiera devolver la renta, el inquilino no puede compensarle el
goce de la cosa arrendada sino en dinero, es decir, en rentas.
Tratándose de los contratos administrativos, se presenta el pro

blema de saber cuáles son las cláusulas que son rescindibles y cuales
son objeto de caducidad. Para resolver este problema, primero vamos
a dar el concepto de la caducidad. La caducidad supone la pérdida de
un derecho, pero no como en la prescripción, por ejemplo, que supone la
extinción de una obligación. También se ha confundido la caducidad
con la prescripción, si no precisamente en derecho administrativo, sí
en derecho mercantil. Como ustedes saben, las letras de cambio pres
criben y caducan, y la institución de la prescripción y la de caducidad

son instituciones diferentes que tienen causas distintas. Pero decíamos

que la caducidad también se ha confundido con la rescisión. La cadu
cidad, repetimos, significa la pérdida del derecho del concesionario.
La pérdida del derecho se impone por causas establecidas en la

ley y puntualizadas en el texto mismo de la concesión, como sanción
impuesta al concesionario porque este no cumple determinada clase
de obligaciones estipuladas o contraídas. La Suprema Corte de Justi
cia, en su jurisprudencia, hace la distinción de la caducidad y de la
rescisión con bastante claridad: dice que la caducidad puede distin
guirse de la rescisión desde un doble punto de vista formal. La cadu-
cidad se distingue de la rescisión desde el punto de vista formal por el
órgano que declara una y otra. La rescisión no puede ser declarada
en ningún caso por la Administración Pública. La declaración de la
rescisión del contrato Administrativo es facultad exclusiva del Poder
Judicial.
No puede declararse la rescisión de un contrato administrativo

sino por los Tribunales. En cambio, la caducidad es un acto unilateral
de la Administración en el que califica por sí y sin previa audiencia
si el contrato administrativo ha sido o no cumplido por lo que se
refiere a las obligaciones del concesionario. Por otra parte, desde el
punto de vista material, la rescisión supone la devolución de lo que
las partes se han facilitado por virtud del contrato; en cambio, la
caducidad supone simplemente la suspensión de la vigencia del con
trato. Las causas de caducidad de las concesiones varían según la
materia administrativa de que se trate, y se hallan consignadas en
las diversas leyes especiales.

Los recursos naturales que solamente pueden ser explotados por

los particulares mediante concesión del gobierno federal se conceden
por los distintos órganos de la Administración Pública; tratándose
del aprovechamiento de las aguas, el órgano competente de la Admi
nistración Pública Federal para otorgar las concesiones es la Secretaría
de Agricultura y Fomento; para otorgar las concesiones de las rique
zas del subsuelo, minas y petróleo, lo es la Secretaría de la Economía
Nacional.
Como requisito de carácter general para el otorgamiento de las

concesiones, encontramos substancialmente los mismos: otorgamiento
de fianzas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones que con-
trae el concesionario con la Administración Pública, plazo no mayor
de cincuenta años, el otorgamiento de la concesión con la forma
lidad escrita, previo acuerdo del Presidente de la República; etc.
Es peculiar que en todas las concesiones se establezcan reglas gene
rales para su interpretación, así como que se completen las causas de
caducidad.
b. Contrato administrativo de obras públicas
Estudiado a grandes rasgos el contrato administrativo que significa la

concesión, vamos a estudiar esta otra forma del contrato administra
tivo: el contrato de las obras públicas.
Las obras públicas son las ejecutadas por el Estado, o por un

particular por encargo suyo, con un fin inmediato de utilidad pública.

Esta definición supone la explicación de sus dos elementos: que

la obra se ejecute por el Estado o por un particular por su encargo,
y que la obra tenga una finalidad inmediata de utilidad pública.
Se dice que el Estado realiza una obra cuando la lleva a cabo por
medio de sus órganos, o sea, dentro de nuestro régimen de gobierno,
por medio de la Federación, de los Estados y de los Municipios.
Quedan expresamente excluidas para ser consideradas como

obras públicas las que se realizan por los establecimientos de utilidad
pública, porque son ellas instituciones particulares que auxilian al
Estado proporcionando un servicio público, que en principio, al mis
mo Estado corresponde facilitar.
El segundo elemento, o sea, la finalidad inmediata de utilidad

pública que la obra debe perseguir, significa que su destino será hecho
con vista a la inmediata satisfacción de un interés social. La construc
ción de una presa o de un edificio que va a ser destinado a escuela no
es en beneficio del patrimonio del Estado como una inversión más de
capital, sino que tiende a satisfacer las necesidades de los gobernados.
En otras palabras, la obra constituye el antecedente indispensable
de un servicio público que es, pudiéramos decir, el fin de la misma obra.
Se discute en la doctrina si el contrato de obras públicas comprende

exclusivamente a los bienes inmuebles, o si comprende también a los
bienes muebles. Los autores, en términos generales, se inclinan a con
siderar que solamente los bienes inmuebles pueden ser objeto del
contrato administrativo de obras públicas. Particularmente Hauriou

llega a denominar al contrato de obras públicas como “de inmuebles

para obras públicas”, porque expresamente excluye a los bienes mue
bles. Sin embargo yo pienso, como García Oviedo, que también los
bienes muebles pueden ser objeto del contrato de obras públicas,
porque es la finalidad la que determina el carácter del contrato admi
nistrativo, o sea, la finalidad del servicio público. Sobre todo me
parece conveniente el ejemplo que para fundar su afirmación invoca
el mismo García Oviedo: pone el caso de la construcción de un
buque de guerra. Seguramente que de acuerdo con el Código Civil,
el buque será un bien inmueble que después tendrá que ser ins
crito en el Registro Público; pero, mientras se está construyendo, se
trata de la obra pública de un bien mueble.
• Sistemas de ejecución de las obras públicas
Los sistemas de ejecución de las obras públicas son de dos clases: los
que se llevan a cabo por la Administración, o por el contratista.
Cuando la Administración Pública realiza una obra por sí misma,

dispone de su personal técnico, recluta la mano de obra y aplica sus
propios fondos. Cuando se utiliza a la Administración para aplicar una
obra pública en el sistema de contrato, entonces se quiere significar
que la Administración realiza la obra pretendida mediante el contrato
con un particular, quien pasa la obra al dominio de la Administración
en cuanto la concluye a cambio de un precio preconvenido. Esta forma
de contrato es bastante frecuente, y a su vez reviste tres formas funda-
mentales: el contrato a precio alzado, por destajo, y el contrato por

unidad de obra. El contrato a precio alzado tiene la ventaja para la

Administración de que de antemano sabe el costo de la obra; sabe
que no le podrá costar un centavo más de lo contenido. El contrato a
destajo supone una serie de contratos principales: el responsable de
la obra no es uno sólo, sino que la obra se descompone en diversas
etapas; por lo que se refiere a su ejecución, cada una de esas eta
pas puede ser encomendada a distintos contratistas. Esta forma de
contratación facilita el cumplimiento de contrato por el contratista y
tiene para la Administración la ventaja de que (sobre todo si se trata
de una obra costosa) es más fácil exigir las responsabilidades al con
tratista, porque a menor compromiso mayor facilidad de exigir econó-
micamente la indemnización que corresponda. El contrato por unidad
de obra también es muy frecuente, y tiene la ventaja de que no se va
pagando por la obra sino lo que va siendo construido por el con
tratista; de manera que cuando el contratista deja de construir la
obra, la Administración suspende los pagos.
• Diversas formas del contrato administrativo de obras públicas
Antes de terminar el estudio de los contratos de obras públicas, vamos

a estudiar las diversas formas de estos mismos contratos.
Las formas que reviste este contrato son tres: la subasta, el con-
curso y la contratación directa. La subasta supone, como ustedes saben,
un llamamiento general a todos los que se interesan por la realiza
ción de los proyectos de la Administración. Las convocatorias se
formulan con el ofrecimiento de adjudicar el contrato a la propuesta

más ventajosa. Esta forma de contratación es la que generalmente ha

sido aceptada en todas las legislaciones positivas de los países civiliza
dos, sobre todo porque se obtienen con ella mejores precios y mejor
calidad de trabajo y de materiales.
El concurso también supone un llamamiento general a todos los

que se interesen por la ejecución de la obra, pero en él no existe el
ofrecimiento de adjudicar la obra al proyecto o a la oferta que reúna
los requisitos exigidos, sino que se reserva a la Administración Pública
la facultad de rechazar aún las ofertas que reúnan los requisitos exigi
dos y escoge, a su juicio, la que más le conviene.
Por último, la contratación directa. Ésta es excepcional: según

ésta, la Administración contrata la obra con quien quiere y al precio
que quiera. Ustedes comprenden los peligros que ofrece esta tercera
forma de contratación por aquello de que puede dar margen a consi
derables abusos en contra de la Administración Pública; sin embargo,
no debe ser prohibida en términos absolutos. Hay trabajos que
requieren suma reserva por parte del Estado, hay obras que por exigir
el secreto militar, se realizan por medio de la contratación directa.
Tratándose de la construcción de un fuerte, no sería posible hacer
pública la obra; pero de cualquier modo, es excepcionalmente necesa
ria la forma de contratación directa.
En nuestro derecho positivo tenemos disposición constitucional

expresa en el artículo 134, que dice que “todos los contratos que el
gobierno tenga que celebrar para la ejecución de obras públicas,

serán adjudicados en subasta, mediante convocatoria, y para que se

presenten proposiciones en sobre cerrado, que será abierto en junta
pública”. El artículo 134 constitucional escoge el mejor de los sistemas
de contratación: la subasta. Pero tiene el inconveniente de que no
admite ninguna otra forma de contratación. Sobre todo desde el punto
de vista constitucional, ni siquiera las obras que el secreto militar
exige que sean ejecutadas reservadamente por medio de una contrata
ción directa, se podrían realizar.
Por lo demás, el artículo en México ha resultado teórico. Ustedes

saben que la construcción de las carreteras, pongamos por caso, han
sido siempre otorgadas a generales irresponsables que han hecho nego
cio en la ejecución de las obras. La construcción de la carretera
“México-Guadalajara” no ha sido adjudicada en forma de subasta,
sino otorgada a un allegado del Presidente. En el Departamento del
Distrito Federal, las obras públicas tampoco se adjudican en forma
de subasta. Recordarán ustedes que la FIUSA realizaba todas las
obras del Distrito Federal, y jamás vimos una convocatoria en los perió
dicos invitando a las personas para formular proyectos o proposiciones
para llevarlos a cabo.
La única crítica teórica que tiene el artículo 134 constitucional,

es que es radical en cuanto que exige el sistema de subasta para la
contratación de todas las obras públicas.
c. Contrato de suministro
El contrato de suministro es aquel mediante el cual la Administración

se abastece, por medio de un contratista, de objetos muebles, de pro-

ductos o de materiales, para asegurar la regularidad y la continuidad

de los servicios públicos.
El contrato de suministro puede clasificarse en atención a su

duración, según que sea objeto de un sólo suministro o de una serie
de suministros. Si hay un sólo suministro, entonces no se trata propia
mente de un contrato administrativo sino de un simple contrato de
compraventa en el cual las dos partes convienen: una en entregar y
ceder la propiedad de una cosa, y la otra en pagar su precio. En cam
bio, cuando el abastecimiento es continuo, cuando la entrega de los
materiales, de los objetos muebles o de los productos, es regular y
continua, y se trata de materiales indispensables para el funcionamiento
de un servicio público, entonces no podemos decir que por cada
entrega haya un contrato de compraventa.
Tratándose del contrato de suministro, la Administración no

puede obligarse con el contratista a recibir una cantidad preestablecida
de artículos para su abastecimiento. Basta considerar el servicio de
asistencia o de abastecimiento en las cárceles para la alimentación
de los detenidos, y nos convenceremos de que no puede el Depar
tamento del Distrito Federal, en el caso que señalaba la Penitenciaría,
obligarse a recibir determinada cantidad de cubiertos, de desayunos,
de comidas o de meriendas, porque el número de presos hoy es uno
y mañana puede aumentar o disminuir considerablemente; de manera
que en el contrato las obligaciones de las partes no pueden definirse
de antemano en una forma clara.

• Elementos del contrato de suministro
El contrato que hemos definido tiene cuatro elementos fundamen

tales. El primero es el de ser un contrato administrativo y no un con-
trato de compraventa o de arrendamiento. Pudiera ser de arrendamiento
porque el abastecimiento, en determinadas ocasiones, puede consis-
tir en un servicio de (y no en) una cosa; por ejemplo el abastecimiento
de energía eléctrica. El servicio de alumbrado requiere la energía eléc
trica de un modo continuo y regular. ¿Puede, mediante ese contrato,
estipularse inclusive el alumbrado público y la cantidad de energía
que habrá de consumirse? Tampoco puede garantizarse o asegurarse,
porque varía.
Decía yo que el contrato es administrativo porque hemos visto

que en todos los casos en que la Administración contrata, sobre todo
contrayendo obligaciones a plazo, necesariamente tiene que hacerlo en
ejercicio de una competencia; que las atribuciones del órgano admi
nistrativo están fijadas de antemano y en una forma limitada en el
estatuto legal o reglamentario del servicio. Además, hay una relación
inmediata entre la obligación del contratista con la Administración y
el servicio público en sí mismo; no podría, por ejemplo, proporcio
narse el servicio de asistencia con el reclutamiento de niños en un
asilo o en un hospital si el contratista no proporcionara el abaste
cimiento de todos los alimentos a los cuales se obligó: el pan, la leche,
las medicinas, etc., pues la suspensión del abastecimiento traería como
consecuencia la alteración en la regularidad, en la continuidad del
servicio público. Estas consideraciones nos permiten asegurar que
estamos en presencia de un contrato administrativo.

Naturalmente, el contrato de suministro habrá de celebrarse con

la Administración, porque hemos visto que la presentación de los
servicios públicos por la Administración no es exclusiva, sino que la
Administración, en determinados casos, concede los servicios. En tales
casos, el concesionario es un particular y no se tratará entonces de un
contrato de suministro.
Un segundo elemento consiste en la prestación de las cosas, pro

ductos o servicios estipulados. Este abastecimiento de cosas, de
productos o de materiales, tiene que estar condicionado a que esos
mismos materiales, productos o servicios, se destinen directamente a
un servicio público; de lo contrario, el contrato es simplemente de
compraventa. La calidad sucesiva y la serie de entregas que el contra-
tista está obligado a verificar, son requisito esencial y característico del
contrato de suministro. Si no hay un vínculo estrecho con la necesi-
dad de que el abastecimiento sea regular, no puede haber una rela-
ción inmediata con el servicio público, y en ese caso los privilegios de
que disfruta la Administración desaparecen y carecerán de objeto.
Un tercer elemento lo constituye la circunstancia de que el abas-

tecimiento se verifique a riesgo del contratista o abastecedor. El Código
Civil, como ustedes recordarán, tiene una serie de disposiciones que
se refieren a la entrega de la cosa definida y cierta. Cuando la cosa ha
sido pesada y medida, la entrega tiene que ser de la misma cosa;
pero si se ha establecido nada más en términos generales que la cosa es
de determinada especie, se trata de un bien fungible que puede ser

substituido por otro de la misma naturaleza, y entonces las obligacio

nes de las partes nacen en cuanto a precio y relativamente en cuanto
a la calidad de la cosa vendida, las obligaciones, en cuanto a la calidad
de la cosa, nacen propiamente hasta que ésta es valorada y pesada.
Por último, un cuarto elemento lo constituye el hecho de que el

contrato de suministro remunere al contratista o abastecedor, precisa
mente en dinero. No es posible que la Administración salde la obli
gación que contrae con el abastecedor sino en dinero, porque carece
de atribuciones para hacer una especie de permuta, como sería dar
una cosa por otra; la Administración no puede recibir cosas muebles.
La organización misma de la Administración Pública, la diversidad
de sus órganos y la variedad de competencias de dichos órganos, hace
que sea imposible esa clase de operaciones. Esta es la razón de que la
contraprestación que recibe el abastecedor lo sea precisamente en
efectivo.
• Forma de adjudicar el contrato de suministro
La forma que la doctrina recomienda para adjudicar el contrato

de suministro es como en el contrato de obras públicas: la subasta.
No vamos a detenernos a explicar esta forma de adjudicar el

contrato porque lo hicimos al hablar del contrato de obras públicas.
Sí nos interesa decir que el mismo artículo 127 de la Constitución
establece como obligatorio el sistema de la subasta para todos los

contratos de obras públicas, pero aquí el mismo artículo no se refiere

sino al contrato de obras públicas, excluyendo el contrato de suminis-
tro. De allí que todos los contratos de suministro por los cuales la
Administración Pública se abastece para satisfacer regular y continua
mente los servicios públicos que tiene a su cargo, se adjudiquen dis
crecionalmente por cada uno de los titulares de los diversos órganos
administrativos que tienen competencia para hacerlo. Es común tam
bién que los contratos de suministro se adjudiquen en subasta, pero
no es obligatorio que así sea.
• Forma como terminan las obligaciones de los particulares en el

contrato de suministro
Por último, vamos a estudiar la forma como terminan las obligaciones

de los particulares en el contrato de suministro.
Desde luego que, como contrato que es, el suministro puede con
cluir por voluntad de las partes o por rescisión de contrato. La resci
sión del contrato, como se trata de obligaciones recíprocas, sólo
puede ser demandada por quien ha cumplido respecto de quien ha
faltado al cumplimiento de las obligaciones contraídas. Sin embargo,
la forma más frecuente de la terminación de estos contratos es la del
vencimiento del plazo. El plazo de los contratos de suministro no
puede exceder de un año, porque cualquier pago, también por dispo-
sición constitucional, sólo puede hacerse cuando está autorizado en
el presupuesto. Como el presupuesto se renueva precisamente cada
año, siendo la facultad de la Administración de vida limitada, el ejer-

cicio de la competencia que hiciera el titular del órgano respec

tivo comprometiendo a la Administración por un plazo mayor sería
inconstitucional.
d. Contrato de empréstito
Un tipo más de contrato administrativo frecuente es el del empréstito.

El empréstito, como ustedes saben, es un préstamo que un particular
hace a la Administración Pública. Se discute en la doctrina si se trata
de un contrato mutuo que deber ser regido por las disipaciones del
Código Civil, o si se trata en realidad de un contrato administrativo.
Podemos decir que el empréstito es un acto voluntario, porque

no es algo obligatoriamente impuesto por la Administración para
que se le facilite determinada cantidad de dinero, y que el empréstito
se hace necesario cuando la nivelación de los ingresos y los egresos
en el presupuesto desaparece; cuando los gastos públicos ocasiona
dos por la atención de los servicios públicos excede a los ingresos.
Pero, precisamente porque el empréstito es un acto voluntario de parte
del particular, descansa fundamentalmente en el crédito del Estado.
Voy a volver a insistir sobre este punto, porque tiene una consecuencia
importante en lo relativo a la ejecución del contrato administrativo
del empréstito.
Mientras los autores italianos y alemanes se inclinan a consi

derar que el empréstito no es sino un contrato privado, es decir,
un contrato de derecho civil, los autores franceses y españoles se

inclinan a pensar que se trata de un contrato administrativo. Se basan

en la circunstancia de que el patrimonio de la administración es inem
bargable; que como en cualquier otro caso, la ejecución de la resolu
ción dictada por el Poder Judicial en lo relativo al cumplimiento de
las obligaciones contraídas, está a merced de los diversos órganos
del Estado acatar la resolución dictada; esto porque aun cuando el
Ejecutivo se haya obligado a pagar, si el presupuesto no lo autoriza a
hacerlo, no lo puede hacer. Por otra parte, fíjense que el autorizar el
empréstito mediante una ley especial, en México como en todos los
países, está reservado principalmente al Congreso de la Unión. La frac
ción viii del artículo 73 dice: “el Congreso tiene facultad: VIII. Para
dar bases sobre las cuales el Ejecutivo pueda celebrar empréstitos sobre
el crédito de la Nación: para aprobar esos mismo empréstitos y para
reconocer y mandar pagar la deuda nacional”.
¿Cómo se puede obligar al Congreso de la Unión a hacer uso de

la facultad que le concede la fracción viii del artículo 73 constitucional?
¿Podría el Poder Judicial condenar al Poder Legislativo a hacer uso
de esa facultad? Indiscutiblemente que no. Queda, pues, a la buena fe de
los gobernantes y al crédito de la Nación el que las obligaciones con
traídas en un empréstito se cumplan y los plazos se respeten.
• Clasificación del contrato de empréstito desde el punto de vista de

su duración
Desde el punto de vista de la duración del contrato, el empréstito puede

ser de diversas clases. Si el empréstito es reembolsable en un plazo

determinado, entonces se trata de una deuda pública a plazo. Su fina-

lidad es la de distribuir financieramente una carga exigible en un
plazo más o menos largo. No sería justo que una nueva generación
reportara una crecida deuda de lo gastado por la generación prece
dente. El plazo debe distribuir la carga del empréstito, que no es sino
anticipo de los ingresos del Estado, en una forma más o menos equi
tativa, para que la deuda pueda ser liquidada en términos justos. Ade
más, en el empréstito puede quedar expresamente estipulado que no
será reembolsable; en ese caso se trata de la deuda perpetua, como la
denomina la doctrina.
Finalmente, un adeudo de la Administración que no tiene un

origen contractual puede no pagarse oportunamente por la Tesorería
de la Federación, y se va creando entonces lo que se conoce en la
doctrina con el nombre de deuda flotante. Esta deuda nada tiene que
ver con el empréstito; en cambio, la deuda perpetua y la deuda a plazo
determinado, sí son consecuencia inmediata del contrato administra
tivo de suministro.
e. Contratos de arrendamiento de servicios y de arrendamiento de cosas
Vamos a definir ahora los contratos de arrendamiento de servicios y

de arrendamiento de cosas.
El contrato de arrendamiento de servicios requiere una aclara-

ción: no se trata de los servicios personales de cada individuo; pudié-
ramos decir, no se trata de contratos de trabajo entre la Administración

y los particulares. Los servicios que la Administración toma en arren

damiento son aquellos que inmediatamente pueden constituir, a su
vez, la satisfacción de una necesidad pública o colectiva, por ejemplo,
el contrato de suministro de energía eléctrica puede en un momento
dado ser un arrendamiento de esa energía que toma la Administra-
ción para satisfacer el servicio público del alumbrado que, como todos
ustedes recordarán, es una modalidad del servicio público de seguri
dad. Otro ejemplo: la Administración contrata con un particular la
conservación de determinadas obras públicas para que estén en apti
tud de ser continua y regularmente utilizadas. Estos son servicios que
arrienda la Administración y que no pueden ser considerados, de
ninguna manera, como contratos de servicios de la persona, de los
individuos o como servicios de trabajo personal.
Hecha esta salvedad, diremos que entendemos por contratos de

arrendamiento de servicios a aquellos que se prestan ocasional o per
manentemente en beneficio de la Administración y a cambio de una
remuneración periódica y regularmente abonada.
En cuanto al concepto, el arrendamiento de cosas, sustancial

mente, no tiene diferencia alguna con el contrato de arrendamiento de
cosas del derecho civil. El particular cede a la Administración (o ésta
a aquél) el uso de una cosa por tiempo determinado y por un precio
cierto; pero ya sabemos que, por ser un contrato administrativo, está
sujeto al régimen especial que señalamos cuando hicimos el estudio
de la teoría general de los contratos administrativos. Nos remitimos a
lo que dijimos entonces en obvio de repeticiones inútiles.

XVI. Situación de los particulares
frente a la administración
1. Derechos públicos subjetivos
E n primer lugar, debemos tomar en consideración que en

toda regla de derecho que rige a la Administración, importan
estas dos cosas: la creación de situaciones jurídicas que pueden ser
individuales o generales, y la creación de derechos subjetivos.
Digo que las situaciones jurídicas que pueden crearse con motivo
de la reglas de derecho aplicables a la Administración pueden ser con
cretas o individuales, y situaciones generales, porque recordarán que
el contenido de la función administrativa lo constituye la realización
de actos administrativos. Recordarán también que cuando abordamos
el problema del estudio de la forma de la actividad del Estado, diji
mos que el acto administrativo era un acto complejo, integrado por
425

actos de portada individual y actos de condición, como actos jurí-

dicos y por otra parte, de actos materiales. Los actos condición crean
situaciones jurídicas generales y los actos subjetivos crean situaciones
jurídicas individuales, de manera que cuando la Administración efec
túa un acto administrativo de portada individual, es decir, un acto
subjetivo, es claro que la situación creada en ese caso es una situación
concreta. Si es un acto condición como el nombramiento, por ejem
plo, entonces la situación jurídica para el funcionario es una situación
jurídica general.
Decíamos que aparte de situaciones jurídicas, las reglas de dere-

cho que rigen a la Administración importan derechos subjetivos.
Desde el momento en que en la relación jurídica uno de los sujetos es
la Administración, es claro que estos derechos subjetivos serán públi-
cos: derechos públicos subjetivos o derechos subjetivos públicos.
No vamos a analizar la vieja discusión de si hay o no derechos

subjetivos, o si el derecho subjetivo es anterior o posterior al dere
cho objetivo. El derecho subjetivo consiste en el poder de exigir a otro
sujeto de derecho el cumplimiento de una obligación, porque media
un interés en el sujeto activo de la relación jurídica para que la obli
gación se cumpla o se extinga. Así pues, el derecho subjetivo supone
el poder de exigir (de parte de un sujeto activo a un sujeto pasivo en
una relación jurídica) una cierta obligación surgida y determinada
por un interés que ha sido la causa o el motivo del acto jurídico que
necesariamente tiene que ser satisfecho.

La Administración, indudablemente, tiene también respecto de

los particulares derechos subjetivos a su favor, pero el estudio de este
problema corresponde más bien a la “Teoría general del Estado” o
a la “Teoría general del derecho”; aquí nos vamos a limitar a analizar
la situación de los particulares frente a la Administración, es decir, los
derechos públicos subjetivos de los particulares frente a la Adminis
tración. Para hacer dicho estudio, necesitamos determinar cuál es el
contenido y cuáles son los elementos del derecho público subjetivo,
pero, a su vez, esto requiere el estudio de otros dos problemas más:
en primer lugar, saber cuáles son las condiciones generales del dere
cho público subjetivo de los particulares, y en segundo lugar, conocer
las diferentes clases de derechos públicos subjetivos establecidos en
favor de los particulares. El primer problema, o sea, el de determinar
las condiciones generales de los derechos públicos subjetivos, requiere
que expongamos que el derecho público subjetivo necesita forzosa
mente tres elementos: 1) la existencia de una obligación jurídica a
cargo de la Administración; 2) el interés en el derecho público subje
tivo, y 3) el Estado.
a. Existencia de una obligación jurídica a cargo de la Administración
Esta obligación jurídica puede ser impuesta por actos subjetivos y por
las leyes o reglamentos. Si la obligación a cargo de la Administración
surge con motivo de un acto subjetivo, es evidente que la existencia
del derecho público subjetivo se notará porque produce una situación
jurídica individual o concreta.

En el acto jurídico que produce la situación individual existe una

relación que supone dos sujetos: uno activo y uno pasivo; luego, cuando
la obligación a cargo de la Administración nace a consecuencia de un
acto subjetivo de portada individual, la Administración está obligada
y el derecho público subjetivo a favor de los particulares existe. Pero
puede suceder que el origen de la obligación a cargo de la Adminis-
tración sea una ley o un reglamento. La ley o el reglamento pueden
imponer una obligación directamente a cargo de la Administración,
y entonces pueden darse dos situaciones: una que en la doctrina se
conoce con el nombre de competencia ligada y otra, el caso o la situa
ción del poder discrecional. El caso de la competencia ligada supone
que las obligaciones a cargo de la Administración están expresamente
determinadas en la ley. Las condiciones a que ha de sujetarse la Admi
nistración, la actividad de ésta, se fijan en el estatuto reglamentario o
legal, y entonces se puede decir que hay derechos públicos subjetivos
a favor de los particulares, porque son ellos los que se benefician,
los que tienen un interés en que la Administración cumpla con la
obligación que tiene a su cargo. Pero, si no se trata de la situación
de la competencia ligada, sino que se trata de un poder discrecional, el
caso varía. Nos encontramos con que el poder discrecional, según
lo definimos oportunamente, consiste en una facultad en beneficio
del titular de un órgano del Estado, que consiste en la libertad de
apreciación que se le concede para decidir lo que hay que hacer.
Si la Administración puede hacer o no hacer libremente una cosa,

¿qué obligación deriva a cargo de ella? Seguramente ninguna.
La facultad discrecional dimana siempre de la ley, pero si la ley da facul

tades a la Administración para resolver como quiera, entonces, ¿cuál

será el derecho público subjetivo que podrá tener un particular y
cuál la obligación que la Administración tendrá a su cargo? Ninguna.
De manera que en este caso hay una modalidad que no se presenta
tratándose de los derechos subjetivos individuales.
b. El interés en el derecho público subjetivo
Además de la obligación jurídica a cargo de la Administración, pode-

mos mencionar el interés en el derecho público subjetivo como uno
de sus elementos fundamentales. Este interés es doble; por una parte,
no se trata de un interés público. Se entiende por interés público la
suma de los intereses individuales. El interés público, así concebido,
es un interés anónimo que es de todos y de nadie, y que por ser de
alguien específicamente determinado, no puede ser por nadie exigido.
Puede tratarse de un interés particular que no sea el interés indivi
dual de un número indeterminado de personas, pero que pueden ser
individualizadas. Éste es el interés individual que siempre rige a la
Administración para realizar su actividad, y este interés general, que
repito, no es la suma de los intereses individuales, sino el interés par
ticular de personas indeterminadas pero que pueden ser jurídicamente
individualizadas, sí es uno de los intereses que constituyen el segundo
elemento del derecho público subjetivo.
Otro interés es el que ya individualizado da derecho al particular

a exigir el cumplimiento de la obligación que está a cargo de la Admi

nistración. La relación jurídica ha nacido, y el particular como sujeto

activo de ella, tiene un interés jurídico que necesariamente requiere
protección.
Entonces, resumiendo, tenemos que el interés, elemento del dere

cho público subjetivo, reviste dos formas: un interés general de perso-
nas indeterminadas pero que pueden individualizarse, y un interés
concreto, ya individualizado, a favor de un sujeto que obtiene un
provecho cuando la obligación a cargo de la Administración se cum-
pla. Todavía puedo decir respecto a este segundo, el elemento del
derecho público subjetivo, es decir, respecto al interés pre-individuali
zado, que puede ser un interés económico o puede ser simplemente
un interés moral. El interés individualizado, ya como interés econó
mico o como interés moral, es protegido y reconocido según el régi
men del Estado en que se viva.
c. El Estado
Un tercer elemento es el del Estado y cuyo régimen reconoce o niega,

o reconoce a medias, con limitaciones, el derecho público subjetivo.
Los tres regímenes posibles de los Estados contemporáneos son: el
Estado legal, el Estado policía y el Estado de derecho.
El Estado legal supone la vigencia del principio de la legalidad.

El principio de la legalidad puede tener una magnitud tal, que la acti
vidad de la Administración se encuentre preestablecida en la ley o
en el reglamento; que la magnitud de la vigencia del principio de la

legalidad haga posible, como regla general, la competencia determi

nada para cada caso, pero que como excepción, se reconozca el poder
discrecional, y esto porque no es posible realizar la actividad adminis
trativa (que tiene por fin la satisfacción de las necesidades colectivas)
sin que haya un cierto poder discrecional en favor de los titulares de
sus diversos órganos, pues la complejidad de las relaciones jurídicas
en que la Administración interviene hace imposible la previsión y la
formación de un estatuto completo para todos los casos que la vida
real puede ofrecer.
En el Estado policía hay una exclusión completa del reconocimiento

de los derechos públicos subjetivos, a diferencia de lo que acontece en
el Estado legal, en el cual, precisamente porque todas las obligaciones
a cargo de la Administración se determinan en los estatutos reglamen
tarios o legales que son origen de la competencia de los titulares de
sus órganos, es evidente que se trata de un régimen en el cual se reco
nocen abiertamente los derechos públicos subjetivos.
En cambio, en un régimen de Estado policía nos encontramos

en presencia de una negación total de los derechos públicos subje
tivos. La negación total de los derechos públicos puede tener dos
causas: en primer lugar, se puede tratar de un caso de competencia
ligada. Hemos visto que la competencia ligada supone la actividad
administrativa predeterminada en el estatuto, pero en ese caso se
expresa también de un modo claro en la legislación positiva que a
pesar de que hay un régimen legal que establece la competencia de los
órganos administrativos y de sus titulares, de todas maneras no crean

esas obligaciones a cargo de la Administración, derechos públicos

subjetivos en favor de los particulares, porque se excluye el segundo
interés de que hablábamos, el interés individualizado.
Por último, el Estado de derecho se trata de un régimen muy

semejante al del Estado legal, pero que siempre es un régimen distinto.
En el régimen del Estado legal se excluye la posibilidad de un derecho
ajeno al derecho positivo, al derecho objetivo; en cambio en el Estado de
derecho, no solamente es derecho lo que la ley o el reglamento esta-
blecen, sino que también es derecho el llamado derecho natural.
De manera que la obligación (que de acuerdo con la teoría del derecho
natural que se sustentara se crearía a favor de la Administración) puede
crear un derecho público subjetivo a favor de los particulares. El Estado
de derecho, pues, tiene un concepto más amplio del derecho público
subjetivo que el Estado legal, pero en ambos la regla general es la
competencia preestablecida y la excepción el poder discrecional.
Estudiábamos el concepto de los derechos subjetivos públicos e

iniciamos el estudio de sus elementos y su contenido. Estudiamos la
obligación jurídica que está a cargo de la Administración, el interés y
por último el régimen al cual pertenezca el orden jurídico según se
trate de un Estado legal, de un Estado de derecho o de un Estado
policía. Todo esto como tres condiciones generales de los derechos
públicos subjetivos de los particulares, pero para completar el estudio
del contenido y de los elementos del derecho público subjetivo, nece
sitamos también estudiar las diferentes clases o categorías de los
derechos públicos subjetivos de los administrados.

2. Diversas categorías de los derechos públicos subjetivos de los

administrados
Desde luego, el estudio de las diversas clases o categorías de los derechos

públicos subjetivos no puede hacerse como una enumeración deta
llada, porque esto sería imposible. Nos vemos obligados a catalogar
los en dos grupos en los cuales encajan todos los derechos públicos
subjetivos.
a. Primera categoría. Derechos públicos subjetivos de los particulares a los

servicios públicos que proporcione la Administración
Un primer grupo es el de los derechos públicos subjetivos de los par

ticulares a los servicios públicos que proporcione la Administra
ción. ¿Se tiene en realidad un derecho público subjetivo a un servicio
público que la Administración proporcione directa o indirectamente?
Hay que hacer la siguiente distinción: el servicio público culmina
con la ejecución de actos materiales, y la ejecución de actos materiales
puede favorecer a dos clases de personas: a los beneficiarios indirec
tos y a los usuarios directos del servicio. Son beneficiarios indirectos
de un servicio público todos aquellos que en una forma mediata se
aprovechan del servicio de que se trate. Por ejemplo, el servicio de segu
ridad exterior que proporciona el ejército no satisface individualmente
a éste o a aquel ciudadano, sino a todos y a ninguno en particular; el
interés que satisface el servicio es un interés general, un interés anóni
mo, y es evidente que esta clase de beneficiarios indirectos de un
servicio público no tienen ningún derecho público subjetivo a su favor.

Pero además de los beneficiarios indirectos de un servicio público,

decíamos que había los usuarios directos. Hay usuarios directos, por
ejemplo, en los servicios de teléfonos, telégrafos, en los ferrocarriles,
etc. Tratándose de estos servicios, hay personas individualmente deter
minadas cuyo interés privado se satisface también con el servicio.
De manera que el requisito o el elemento del interés que el derecho
subjetivo supone está indudablemente satisfecho, y en consecuencia,
podemos decir en términos generales que tratándose de los usuarios
directos de un servicio público, éstos tienen frente a la Administra
ción un derecho público subjetivo.
• La obligación
Digo que en términos generales porque también aquí es preciso hacer

una distinción: no sólo el interés es elemento del derecho subjetivo,
también lo es, y de igual importancia, la obligación. Hemos dicho
que en toda relación jurídica hay un sujeto activo, titular de un poder
de exigir, y un sujeto pasivo que es deudor de una obligación; de manera
que la obligación es un elemento indispensable para la existencia del
derecho público subjetivo. Puede existir el interés, pero puede faltar
la obligación en la Administración Pública para proporcionar el ser
vicio o para crearlo. Por tanto, habremos de precisar que el usuario
directo puede querer una de estas dos cosas: o la creación de un nuevo
servicio, o el correcto funcionamiento de un servicio ya existente.
Respecto de lo primero, o sea, cuando el particular pretende la creación
de un nuevo servicio, entonces no podemos hablar de la existencia de
un derecho público subjetivo, porque siempre existe en favor de la

Administración Pública un poder discrecional para crear los servicios

que considere oportunos; y decíamos que cuando hay una facultad
discrecional en favor del titular de un órgano de la Administración
Pública, no se puede hablar de un derecho público subjetivo, porque
no existe la posibilidad de la existencia de una obligación a cargo de la
Administración Pública. Pero también puede suceder, como decía
mos, que el particular no pretenda la creación de un nuevo servicio
sino simplemente el correcto funcionamiento de un servicio ya exis-
tente; en ese caso también debemos observar si existe un régimen
jurídico que determine los motivos y las condiciones en las cuales los
servicios públicos han de desarrollarse. En otras palabras, que el órgano
de la Administración tenga una competencia ligada y no un poder
discrecional. Es evidente que si hay un poder discrecional, no puede
haber un derecho público subjetivo. Faltando este segundo elemento
del derecho público subjetivo, o sea la obligación que está a cargo del
sujeto pasivo de la relación jurídica, no puede haber derechos públi
cos subjetivos en favor de los particulares. Por otra parte, el poder
discrecional es incompatible con un régimen de competencia ligada
porque el régimen de la competencia ligada supone que el principio
de la legalidad llega a determinar, hasta donde es posible, los motivos
y las condiciones en que ha de prestarse el servicio público.
De manera que ante el principio legal o reglamentario establecido

en un estatuto, la Administración tiene una obligación evidente que
cumplir, con los requisitos que la ley o que el estatuto señalen. En ese
caso, el estatuto es fuente de los derechos subjetivos a favor de los
administrados, porque la Administración, sujeto pasivo de la relación
jurídica, tiene a su cargo una obligación precisa.

Ahora bien, es conveniente determinar la naturaleza jurídica del

derecho del administrado, porque según sea la naturaleza de su derecho
subjetivo, el recurso será uno u otro. En México, como ustedes saben,
además de la jurisdicción ordinaria existe la jurisdicción contenciosa
para la Administración, aun cuando sea sumamente limitada. Existe la
jurisdicción contenciosa administrativa tratándose de asuntos fiscales,
tanto por lo que se refiere a la Hacienda Pública Federal, como en lo
relativo al Departamento del Distrito, en donde existen, respectiva
mente, el Tribunal Fiscal de la Federación y el Jurado de Revisión del
Departamento del Distrito. Lo que nos interesa determinar es que
el problema de la naturaleza de los derechos públicos subjetivos
que tienen a su favor los administrados tiene como objeto fundamen
tal el señalar el recurso que el particular pueda hacer valer para que
se respete su derecho público subjetivo.
A fin de precisar la naturaleza de los derechos públicos subjeti

vos, es necesario atender a esta consideración: las reglas de derecho
a las cuales está sometida la actividad de la Administración Pública
suponen dos cosas: por una parte, situaciones jurídicas y por otra, los
derechos públicos subjetivos. Las situaciones jurídicas tienen su origen
en los actos jurídicos, de manera que habría que atender al acto jurí
dico que da nacimiento a la situación jurídica para determinar cuál es
la naturaleza del derecho así creado.
Hemos visto que el acto jurídico puede ser de diversas clases

atendiendo dos criterios: el criterio formal y el criterio material. Desde
el punto de vista material, el acto jurídico crea situaciones jurídicas y

éstas pueden ser de tres clases: generales o impersonales, situaciones

individuales o concretas, y situaciones contenciosas.
Los actos jurídicos que ponen a los administrados en relación con

la Administración Pública, ¿qué clase de actos jurídicos son? ¿Son actos
que crean situaciones generales, son actos que crean situaciones
individuales o concretas, o son actos que crean situaciones contencio-
sas? Tratándose de servicios públicos, todos los actos que ponen en
relación a los particulares con la Administración Pública son actos
condición. Son actos condición aquellos actos de voluntad que hacen
posible la aplicación de una situación jurídica general a un caso par-
ticular. La situación jurídica que deriva del acto condición es como
en el acto regla: una situación general, abstracta, impersonal, no
renunciable y sólo revocable por un acto de la misma naturaleza del
que le dio origen. Debemos considerar que el acto condición siempre
crea una situación legal o reglamentaria; en cambio, el acto subje
tivo crea siempre situaciones concretas o individuales que, como ustedes
recordarán, son precisamente lo contrario de las situaciones gene
rales o impersonales.
Se discute en doctrina si en realidad son actos condición o actos

contractuales los que ligan a la Administración Pública con los particu
lares, tratándose de los servicios públicos. A fuerza de querer encon-
trar contratos en donde se advierte la presencia de dos voluntades, se ha
inventado la teoría del contrato de adhesión. Según esta tesis, se dice
que el usuario directo de un servicio público se pone en relación con
la empresa concesionaria o con la Administración Pública de acuerdo

con el servicio que se proporcione directa o indirectamente por la

Administración misma, mediante un acto de voluntad que consiste
en que el usuario directo del servicio acepta, sin discusión y sin exclu-
sión ninguna, todas las condiciones preestablecidas por la empresa
concesionaria o por la Administración Pública. Éste, dicen los civilis-
tas, es un contrato especial, no común y corriente. El usuario directo
del servicio se adhiere a las condiciones que le impone el concesiona-
rio del servicio o la Administración.
Sin embargo la doctrina (sobre todo los tratadistas del derecho

administrativo) se inclina a rechazar esta doctrina de los llamados con-
tratos de adhesión porque, a su juicio, falta uno de los elementos prin-
cipales del contrato, que es la discusión y la fijación bilateral de las
cláusulas contractuales.
Si el usuario directo del servicio público se adhiere sin discusión

a todas las condiciones o a todas las cláusulas que la empresa conce-
sionaria o la Administración le imponen, entonces no hay discusión
ni fijación bilateral para establecer las cláusulas y las obligaciones de
ambas partes. Lo que sí sucede es que la relación jurídica que nace
entre la Administración o la empresa concesionaria y el particular, es
un acto condición que puede ser plurilateral, no necesariamente uni-
lateral. De manera que, pudiendo ser bilateral el acto condición, lo
importante es que mediante ese acto jurídico se cree una situación
jurídica general a un caso que, concretándose, mantiene viva la situa-
ción general. La razón de que del acto condición nazca siempre una
situación general es la siguiente: la del principio de igualdad ante la ley.
No sería posible que si nosotros utilizamos el servicio de correos en
igual cantidad y de calidad, paguemos distintas cuotas, distintas tasas;
no sería posible que yo pagara más que cualquiera otra persona o que
pagara, a su vez, más que un tercero; la tasa tiene que ser general.

El principio de la igualdad ante la ley exige que todos tengan

iguales derechos e iguales obligaciones tratándose, naturalmente,
de los servicios públicos. De allí que concluyamos que no se trata de
actos contractuales, es decir de actos subjetivos, sino que se trata
de actos condición que creen situaciones jurídicas generales, los que se
realizan entre los usuarios de un servicio público y la Administración
directa o indirectamente, por medio de una empresa concesionaria.
Pero hemos visto que en toda relación jurídica no solamente hay
derechos, es decir, no solamente hay sujetos activos titulares de dere
chos subjetivos, sino que hay sujetos pasivos que reportan una obliga
ción. Si los particulares tienen derechos frente a la Administración
porque ésta tiene obligaciones para con ellos, es indiscutible que tam-
bién los particulares tenemos obligaciones para con la Administración;
consiguientemente que la Administración tiene derechos respecto de
nosotros, los particulares.
• Obligaciones de los ciudadanos frente a la Administración y su

naturaleza jurídica
Vamos a hacer un brevísimo análisis de cuáles son estas obligaciones

y de cuál es, también, su naturaleza jurídica. Por una parte encontra-
mos en la Constitución los artículos 35 y 36, que señalan las prerro
gativas y las obligaciones del ciudadano de la República. Encontramos
la de votar en las elecciones, la de ser votado para todos los cargos de
elección popular y nombrado para cualquier otro empleo o comisión
teniendo las cualidades que establezca la ley, la de asociarse para tratar
los asuntos políticos del país, la de tomar las armas en el Ejército o

Guardia Nacional para la defensa de la República y de sus Institucio

nes en los términos que prescriben las leyes y, por último, ejercer en
toda clase de negocios el derecho de petición. Entre las obligaciones
está la de alistarse en la Guardia Nacional, inscribirse en el catastro
de la municipalidad, manifestando la propiedad que el mismo ciuda
dano tenga, la industria, profesión o trabajo de que subsista; así como
también inscribirse en los padrones electorales en los términos que
determinen las leyes; votar en las elecciones populares en el distrito
electoral que le corresponda, desempeñar los cargos de elección popu
lar de la Federación o de los Estados, que en ningún caso serán gratui
tos, y desempeñar los cargos concejiles del Municipio donde resida, las
funciones electorales y las de jurado. Por otra parte, el artículo 5o., al
establecer la libertad de trabajo (en cuanto a que nadie podrá ser
obligado a prestar trabajos personales sin la justa retribución y sin su
pleno consentimiento) en el segundo párrafo establece una excepción
diciendo que “en cuanto a los servicios públicos, sólo podrán ser obli
gatorios en los términos que establezcan las leyes respectivas, el de las
armas, los de jurados, los cargos concejiles y los cargos de elección
popular, directa o indirecta, y las funciones electorales”. Entre las
obligaciones del ciudadano está la de pagar los impuestos federales,
municipales y estatales. De manera que la obligación es la de pagar
los impuestos.
– Clasificación de las obligaciones
De las obligaciones enumeradas, es necesario decir que unas consisten

en el pago de una suma de dinero, y otras, que son obligaciones de

hacer, consisten en hacer algo. Cuando las obligaciones a cargo de los

particulares se resuelven en el pago de una suma de dinero, como
hemos visto al estudiar el problema del régimen patrimonial del Estado,
concretamente el de los ingresos públicos, la obligación de pagar a
cargo del particular puede tener lugar como una contrapartida al
servicio público que utiliza, en cuyo caso se trata de una tasa; o el pago
de la cantidad de dinero que puede tener lugar, o como una contra
prestación al servicio que ha utilizado el particular, en cuyo caso se
trata de un impuesto; pero en todo caso se trata de una obligación.
Por otra parte, decíamos, la obligación a cargo del particular puede

ser una obligación de hacer. Es obligación de hacer sin contrapartida:
el servicio de las armas (pudiera ser también el servicio militar obligato
rio en los países en que existan), la obligación de alistarse en la Guardia
Nacional, la obligación de votar, la obligación de desempeñar cargos
concejiles o de elección popular, etc. Respecto de esas obligaciones, no
se puede decir que haya una contrapartida a favor de los mismos par
ticulares obligados y a cargo de la Administración que se beneficia
con tales servicios.
¿Cuál es la naturaleza jurídica de estas obligaciones a cargo de los

particulares frente a la administración? Hay que hacer la distinción
según que se trate de la obligación de pagar o de hacer. Tratándose de
obligaciones de pagar impuestos o tasas, el acto jurídico que crea la
situación que nos permite precisar su naturaleza, es un acto subjetivo.
Es acto subjetivo el que realiza cualquier autoridad fiscal para deter
minar cuál es la utilidad o el ingreso de un establecimiento mercantil.

En cambio, tratándose de las obligaciones de hacer, no es posible que

cualquiera de nosotros ingrese al servicio de las armas o se aliste en la
Guardia Nacional sin que la Administración lleve a cabo (unilateral
o plurilateralmente) un acto que condicione la aplicación de la norma
legal o reglamentaria que establezca la obligación que es a cargo de
nosotros los particulares para prestarle a la Administración obliga
toriamente nuestros servicios. El acto de la Administración es un acto
condición porque sólo se refiere a la personalidad mediante un
acto regla, es decir, mediante una ley o mediante un reglamento.
Esto es lo que puedo decir de los derechos públicos subjetivos

que tienen los particulares a los servicios públicos y de las obligacio
nes correlativas que existen en la Constitución Mexicana y en la
generalidad de las Constituciones.
b. Segunda categoría. Derechos de los particulares a la legalidad de los actos

administrativos
Vamos a estudiar otra segunda categoría de los derechos de los particu

lares a la legalidad de los actos administrativos. Desde luego, recuerden
ustedes que la acción administrativa es una forma de la actividad del
Estado. La actividad del Estado se traduce en actas, y como se trata
de una actividad jurídica, la actividad administrativa tiene que ser
también una actividad jurídica; sus actos, en consecuencia, deben
ser actos administrativos. En un Estado legal o en un Estado de derecho,
la administración no puede obrar como le plazca sino en ejercicio de
una competencia; en otras palabras: la actividad administrativa está

subordinada a un régimen jurídico preestablecido. El acto jurídico

que realiza la Administración, en todos sus elementos, está regulado
por un estatuto legal o reglamentario. De manera que la legalidad del
acto administrativo depende de que el titular del órgano que lo realice
tenga competencia para ejecutarlo, y de que se cumpla con las forma
lidades prescritas en el derecho positivo: que el acto tenga una causa
material o legal, es decir, un motivo; que tenga un objeto, es decir,
que el acto produzca una alteración en el orden jurídico y en el orden
material; y que el acto tenga también una finalidad. Un acto realizado
con la Administración sin competencia, sin motivo, sin objeto, sin
finalidad o sin forma, es un acto ilegal. Ese acto ilegal es contrario
a la obligación que dentro del Estado legal tiene la Administración
Pública de obrar conforme a la ley. Luego, hay un derecho público
subjetivo a la legalidad de los actos administrativos.
• Vicios del acto administrativo
Claro que el acto administrativo como acto jurídico tiene los mismo
vicios que todos los actos jurídicos: error, dolo, violencia, y ahora en
el nuevo Código Civil, también la lesión, que no es ya un vicio de
contrato de compraventa sino un elemento esencial del consentimiento.
Diremos que es un vicio del consentimiento. Estos vicios se refieren
al elemento “voluntad” del acto jurídico, pero además de que el
acto administrativo tiene todos los motivos de invalidez de los
demás actos jurídicos, tiene también causas de anulación específicas
y exclusivas de él.

• Causas de anulación exclusivas del acto administrativo
¿Cuáles son las causas de anulación específicas y exclusivas del acto

administrativo? Son aquellas que contravienen los elementos del
acto administrativo en cuanto a su legalidad. Si el acto administrativo
se ejecuta por una autoridad incompetente, sin llenar todas las forma
lidades que la ley establezca para su validez o si se desvirtúa su finali
dad, hay un derecho público subjetivo en favor del particular para
exigir que la administración legitime su acto; es decir, se obliga a la
Administración a reponer su acto. En resumidas cuentas, el particu-
lar puede obligar a la Administración a obrar legalmente haciendo
efectivo su derecho a la legalidad en la actividad administrativa.
• Discusión sobre la existencia del derecho público subjetivo de los

particulares a la legalidad de los actos de la administración pública
Este problema del derecho público subjetivo de los particulares a la

legalidad de los actos de la Administración Púbica ha sido objeto de
alguna discusión. En mi concepto, no se puede hablar de que no
existe un derecho público subjetivo de los particulares a la legalidad
de los actos de la Administración, porque los artículos 14 y 16 consti-
tucionales en relación con el artículo 8o. de la misma Constitución,
señalan los requisitos esenciales de todo acto de autoridad. En el
artículo 8o. constitucional, por ejemplo, encontramos consignado
el derecho de petición. El artículo 8o. constitucional dice: “los fun
cionarios y empleados públicos respetarán el ejercicio del derecho de
petición siempre que ésta se formule por escrito de manera pacífica y

respetuosa; pero en materia política sólo podrán hacer uso de ese dere
cho los ciudadanos de la República. A toda petición deberá recaer un
acuerdo escrito de la autoridad a quien se haya dirigido, la cual tiene
obligación de hacerlo conocer en breve término al peticionarlo”.
Ya ven ustedes que la autoridad administrativa está obligada a dar
respuesta precisamente por escrito, requisito formal de su actividad
administrativa. El artículo 14 constitucional en el segundo párrafo
dice que: “nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus
propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido
ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las
formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes
expedidas con anterioridad al hecho”. Ya no solamente se está con
signando el principio de la legalidad, sino que se está consignando
también el derecho a la sujeción a un proceso legal para que la auto
ridad pueda privar a un particular de su vida, de su libertad, propie-
dades, posesiones o derechos.
El artículo 16, por último, dice que: “nadie puede ser molestado
en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en vir-
tud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde
y motive la causa legal del procedimiento…”. Como ustedes ven, se
necesita una causa legal para que el procedimiento se establezca y
pueda causar molestias a una persona, a su familia, domicilio, papeles
o posesiones; y por otra parte, que la autoridad de la cual emane el
acto tenga competencia para realizarlo. La competencia, como ustedes
recordarán, es al mismo tiempo que facultad una limitación de atri-

buciones. Cuando una ley concede al presidente municipal, por

ejemplo, la facultad de realizar determinada actividad jurídica, quiere
decir que sólo él es competente, con exclusión de cualquier otro titu
lar de un órgano del Estado: de otro presidente municipal y de cual-
quier secretario de Estado de la Federación. De manera que cualquier
incompetencia en el órgano administrativo para realizar un acto
es también motivo de anulación del mismo acto. Está consignado el
principio de la legalidad en los artículos 14 y 16 constitucionales; y sí
hay formalidades especiales que respetar, como la forma escrita.
Aparte de las formalidades que se establezcan en las legislaciones secun
darias, me parece indiscutible que en México se puede hablar de la
existencia de derechos públicos subjetivos en favor de los particulares
con relación a la legalidad de los actos de la Administración Pública.
Estudiamos los derechos públicos subjetivos. Analizamos dos

categorías o clases de estos derechos subjetivos: unos que se refieren
al derecho a los servicios públicos y otros que se refieren a la legali
dad de la actividad de la Administración.
Vamos a estudiar la última categoría: los derechos públicos

subjetivos que tienen los particulares para ser indemnizados de
los daños que se les causen con motivo del funcionamiento de los
servicios públicos.
Debemos empezar por decir que estos derechos resultan de una

responsabilidad y que consisten en el pago de una suma de dinero.
Tienen como origen un acto ilícito, es decir, una culpa o un riesgo.

Antes de precisar el concepto del riesgo y de la culpa, vamos a examinar

en términos generales las modalidades de esta categoría de derechos
públicos subjetivos que tienen a su favor los administrados. Desde
luego, una primera modalidad está en el señalamiento de quién es el
responsable. Si no hay un responsable, no puede haber daño, y si no
hay daño, no puede haber indemnización y mucho menos derecho
público subjetivo en favor de un particular contra la Administración.
El responsable puede ser el funcionario, el titular del órgano

administrativo, o puede ser el patrimonio público del Estado. En prin
cipio, la responsabilidad debería ser exclusivamente, según lo vamos
a ver después, del funcionario titular del órgano administrativo, pero
también hay una responsabilidad del patrimonio del Estado. Nosotros
ya estudiamos la responsabilidad de los funcionarios cuando estudia
mos el estatuto del funcionario, y no vamos ahora a volver sobre el
particular. Nos interesa la responsabilidad de la Administración, no
de los titulares de sus órganos. El estudio debe consistir en precisar
la extensión o la magnitud de la responsabilidad. La extensión de la
responsabilidad se fija por los dos motivos que ya enunciamos hace
un instante: la culpa y el riesgo. La culpa supone la ejecución de un
acto que menoscaba el patrimonio de otra persona por negligencia,
descuido o por el desarrollo de una actividad contraria a lo que esta-
blecen los reglamentos de policía. La responsabilidad por riesgo excluye
la culpa y supone que quien desarrolla una cierta actividad provoca
en los demás cierto número de riesgos, y si al desarrollar la actividad
cuyos riesgos son causa de daños se obtiene por alguien un cierto
provecho, es claro que es también éste el que debe reportar la indemni
zación del daño causado.

c. Tercera categoría. La causa del daño
Por último, una tercera modalidad de esta categoría de derechos

públicos subjetivos la constituye la causa del daño. La causa del daño
puede ser siempre un acto del titular de un órgano administrativo, es
decir, de un órgano del Estado. Mejor dicho, puede ser un acto legis
lativo, un acto jurisdiccional o un acto administrativo. La Administra
ción realiza estas tres clases de actos. La Administración formal, por
supuesto, ¿es responsable cuando realiza una actividad legislativa lo
mismo que cuando realiza una actividad puramente administrativa?
¿Lo es cuando realiza una actividad jurisdiccional? Las doctrinas, como
es natural, se dividen, y en principio se consigna la responsabilidad
de los titulares de los órganos de la Administración cuando los actos
que ejecutan son actos administrativos o actos jurisdiccionales, discu
tiéndose respecto de la responsabilidad proveniente de la ejecución
de los actos legislativos, porque el acto regla siempre crea situaciones
generales; el acto regla nunca se refiere a los particulares en concreto.
Por último, es imposible que con el acto legislativo se cause un daño
propiamente dicho a todos. Podrá el acto legislativo ser la causa,
el origen de una carga pública: un impuesto, una tasa; entonces, el
impuesto o la tasa lo reportan la totalidad de las personas compren
didas de un modo impersonal en la ley. De manera que si no hay un
daño individual, no puede haber tampoco un derecho público subje
tivo y menos una indemnización por un daño y por un derecho que
no existen.
Tratándose de la función jurisdiccional, en principio la respon-

sabilidad no existe, y no existe porque sigue siendo confuso el concepto

de la soberanía. Recordarán ustedes que el concepto jurídico de la

soberanía nace con las nacionalidades. Un Estado se dijo soberano
cuando había frente a él otro Estado respecto del cuál era indepen-
diente. El concepto de la soberanía es internacional, y se ha dado
en llamar soberanía, por una confusión, a otro problema jurídico que
nada tiene que ver con la cuestión exterior o con la independencia de
un Estado frente a otro. Se ha llamado soberanía al problema de la
limitación del poder del Estado, que es otra cosa. Ustedes saben
que el poder del Estado no es un derecho; la fuerza pública existe
como un hecho y se puede usar o no legítimamente, pero la fuerza
pública no es la soberanía, y la forma como la fuerza pública se uti
liza tampoco implica un atributo de soberanía, sino el ejercicio de
una competencia.
La soberanía, como poder de mandar, fue aceptada sobre todo en

determinadas épocas históricas como una cosa indiscutible, y porque
se admitía entonces la teoría del origen divino del poder, se justificó la
monarquía absoluta; llegó hasta pensarse que el monarca era sobe
rano, es decir, irresponsable. Ahora la soberanía no se entiende ya
como un poder de mandar, sino como una capacidad de servir.
La noción de servicio público adquiere cada día mayor importancia.
Naturalmente que aún quedan resabios de aquellas épocas históricas
en las cuales se consideraba al titular de la función pública como un
soberano irresponsable. Y siendo la jurisdiccional una de las funcio
nes en donde se advierte el poder del Estado en forma más destacada,
por una parte, y por otra el hecho de que la función jurisdiccional
haya estado en alguna época en manos de los soberanos, de los reyes,

de los monarcas, se llegó a pensar también en la soberanía del Poder

Judicial como sinónimo de Poder irresponsable. Pero ahora no se
puede discutir que la justicia está organizada en forma de servicio públi
co. Y en consecuencia, los titulares de cada servicio, por no ser absolutos,
necesariamente son responsables. Es así como se advierte en todas
las legislaciones que aun cuando el funcionario sea inamovible, que
tenga un derecho vitalicio al desempeño de la función, o bien, que sea
inamovible durante determinado número de años cuando la función
es temporal, de todas maneras está condicionado el desarrollo de su
actividad a la responsabilidad en que incurra para que la inamovili
dad desaparezca. Pero dentro de esta materia cabe hacer una distin
ción que procede también respecto del acto que causa el daño cuando
se trata de un acto administrativo: ¿quién es el responsable: el titu
lar de la función jurisdiccional o la administración pública? Está a
cargo del patrimonio público el pago de la indemnización? Éste es un
problema que vamos a estudiar dentro de un momento.
Respecto del acto administrativo, así como tratándose del acto

jurisdiccional, también se arrastraba la vieja noción de soberanía como
sinónimo de irresponsabilidad y se hacía la distinción de los actos de
poder público y de los actos de gestión. Se decía que, cuando la admi-
nistración realizaba actos de poder público, obraba como poder
soberano irresponsable, y que cuando la Administración realizaba
actos de gestión se colocaba en la misma condición de un particular
y entonces sí era responsable.
Desde que estudiamos el problema de la forma de la actividad

del Estado, vimos que esta distinción y la que hacía también la dife-

rencia entre los actos de Gobierno y los actos administrativos no tenían

razón de ser. En principio, en un acto administrativo lo mismo que
en un acto jurisdiccional (precisamente porque entran intereses perfec
tamente individualizados, a diferencia de lo que sucede con los actos
legislativos) se da lugar a la responsabilidad. Ahora, vamos a determinar
quién debe ser el responsable: el funcionario titular de una función
pública o el patrimonio público de la Administración. Determinare-
mos quién es el responsable aunque sea en un plano teórico para
referirnos después a nuestro derecho positivo.
Para determinar quién es el responsable en el plano teórico en

que nos colocamos, es necesario advertir que puede haber distintos
criterios según el interés que predomine. Si damos beligerancia y pre-
dominio al interés del particular lesionado por el acto que le cause el
daño, entonces nos encontramos con que la responsabilidad la reporta
el patrimonio público de la Administración porque, desde luego, es
más solvente que el patrimonio del funcionario que ejecutó el acto
sea el origen del daño. Por otra parte, habríamos de desechar la noción
de la culpa y habríamos de preferir el concepto del riesgo, porque el
concepto de culpa supone que, independientemente de que el daño
existe, se requiere que éste sea imputable a una actividad ilícita; mien-
tras que el riesgo no atiende a la licitud o ilicitud del acto que ocasio-
na el daño, sino que nace en atención al resultado objetivo que el
acto produce.
Si por otra parte atendemos no al interés del particular como

interés predominante sino al interés de las finanzas públicas, entonces

tendremos que concluir que es más conveniente la irresponsabilidad

de la Administración para dar cabida exclusivamente a la responsabi
lidad individual del funcionario que ejecutó el acto motivo del daño.
Además, si atendemos al interés de las finanzas públicas, la Adminis-
tración podrá también no desamparar a aquél a quien el servicio
público lesiona o daña, sino que se podrá prescindir de la teoría del
riesgo y admitir el principio de la culpa para fijar la responsabilidad.
Más todavía, haciendo un esfuerzo se podría llegar hasta admitir que
la culpa existiría en el funcionario y que sería él el obligado al pago,
pero que si éste resultara insolvente, entonces la responsabilidad
recaería en la Administración de un modo subsidiario.
Por último, podríamos aceptar como predominante el interés

del servicio público, y entonces, también tendríamos que hacer un
distingo. Sería muy útil admitir exclusivamente la responsabilidad del
titular de la función pública y no la responsabilidad a cargo del patri
monio público de la Administración, porque la indemnización que el
funcionario responsable hubiera de pagar al particular perjudicado
tendría el carácter de una sanción que se impondría al funciona
rio por el acto irregular que hubiera realizado, pero al mismo tiempo
llevaríamos un peligro: el de que a fuerza de tener miedo a las respon
sabilidades, el funcionario obraría tan lenta y cuidadosamente, que
perjudicaría el correcto funcionamiento del servicio. Además, ustedes
comprenden que aun dentro del plan teórico en que estamos movién
donos, el problema de la responsabilidad variaría si imperara un
régimen de policía o si se tratara de un régimen de responsabi
lidad por culpa o de responsabilidad por riesgo. Por ejemplo, en el

Estado policía, hemos visto que predomina el poder discrecional de

los funcionarios públicos, y que precisamente el poder discrecional
de los funcionarios excluye la posibilidad de la existencia de derechos
públicos subjetivos en favor de los particulares, de manera que no
habiendo derechos públicos subjetivos en favor de los particulares,
no cabría, tratándose del Estado policía, la noción de la responsabili
dad del patrimonio público de la Administración. Cuando más, podría
caber el concepto de la responsabilidad por culpa.
• Concepto de la responsabilidad por culpa y de la responsabilidad

por riesgo
La Administración, en principio, constituye una unidad abstracta

de competencia, es decir, un órgano del Estado. Como tal órgano del
Estado, como entidad abstracta, no puede la Administración violar
derechos; quienes los violan son los funcionarios en el ejercicio de sus
competencias, bien porque se aparten o porque violen las reglas del
servicio del cual son titulares. Por tanto, si no hay indemnización por
daños y perjuicios sino cuando hay una responsabilidad, y si la Admi
nistración como órgano del Estado no puede violar el derecho en ningún
caso, no podemos decir que por culpa puedan exigir los particu
lares a la Administración el pago de una indemnización, supuesto
que en ningún caso es responsable. Según esta teoría, la culpa que
origina el pago de la indemnización o la responsabilidad está única
mente a cargo de los titulares de la función, de los funcionarios o de
los agentes administrativos.

En cambio, en la responsabilidad por riesgo sí hay cabida al pago

de la indemnización por el patrimonio público de la Administración
a los particulares, y esto porque el desempeño o el desarrollo del ser
vicio público necesariamente supone la ejecución de determinada
actividad material que expone a los particulares a sufrir individual
mente una lesión en sus intereses. Admitir pues la teoría del riesgo
equivale a hacer posible la responsabilidad civil de la Administración,
del patrimonio púbico. Admitir la teoría de la culpa equivale a excluir
la responsabilidad del patrimonio público de la Administración y
admitir dicha responsabilidad sólo por lo que se refiere a los titulares
de la función pública. De aquí, entonces, sacamos dos principios: por
una parte, que es preciso que se reconozca en la legislación positiva la
existencia de derechos públicos subjetivos en favor de los particulares,
y en segundo lugar, que haya una responsabilidad fundada en una causa
distinta de la culpa para que sea posible la responsabilidad de la
Administración como órgano del Estado, como unidad abstracta.
– Carácter del daño
Vamos ahora a tratar de precisar cuál es el carácter del daño que el

particular sufre para que éste, dadas las distinciones de los dos prin
cipios que acabamos de enunciar, pueda exigir la indemnización corres
pondiente. Desde luego, tenemos que el daño tiene que ser un daño
material que afecte la persona, los bienes o los intereses materiales,
porque quedan excluidos los daños morales. En segundo lugar, el
daño tiene que ser cierto y actual, no eventual y futuro; y tercero, tiene
que ser un daño especial. Recuerden ustedes que hace un instante

decía yo que no puede haber daños sino respecto de un determinado

grupo de individuos, que algunos son los que sufren daños y no todos,
porque si todos sufrieran daños materiales ciertos y actuales, enton
ces se trataría de una carga publica, tasa o impuesto, y no de un daño
que lesionara un derecho público subjetivo.
– La responsabilidad administrativa en nuestro derecho posititvo
Examinemos ahora el problema de la responsabilidad administrativa

en nuestro derecho positivo. En México tenemos las disposiciones
del Código Civil que se refieren a la responsabilidad civil. En el
Código de 1884 se admitía abiertamente la antigua teoría de la culpa,
y en ese caso no es la Administración la que puede ser objeto de una
responsabilidad, sino exclusivamente las personas físicas, los indivi
duos, los titulares de una función pública. En el Código actual el
régimen ha variado. Encontramos en la exposición de motivos de este
Código Civil una indicación que dice lo que sigue:
De gran trascendencia es la ampliación de la antigua doctrina de la

culpa, inspirada en la responsabilidad individual con la del riesgo colec
tivo, en la que el patrón responde de los accidentes que sufren sus obre
ros, independientemente de toda culpa o negligencia de su parte, pues
se considera el accidente como una eventualidad de la Empresa, de que
tienen obligación de responder los que reciben el beneficio de la misma,
y por lo que atañe a los empleados públicos, se impuso al Estado la
obligación subsidiaria de responder de los daños por ellos causados en
el ejercicio de sus funciones.
Como ustedes ven, el nuevo Código Civil hace una mezcla de la

teoría de la culpa y del riesgo. Respecto de la responsabilidad de los

titulares de una función pública, son en principio responsables por

culpa, pero sí son insolventes: subsidiariamente responde por ellos el
Estado. Tenemos disposición expresa en el artículo 1928 del mismo
Código Civil que dice textualmente lo siguiente: “el Estado tiene
obligación de responder de los daños causados por sus funcionarios
en el ejercicio de las funciones que les estén encomendadas. Esta res
ponsabilidad es subsidiaria y sólo podrá hacer efectiva contra el Estado,
cuando el funcionario directamente responsable no tenga bienes, o
los que tenga no sean suficientes para responder del daño causado”.
Esta disposición podemos relacionarla con otras más entre las

que encontramos los artículos 2108 y 2109 del mismo Código Civil.
El artículo 2108 define el concepto del daño y dice que “se entiende
por daño la pérdida o menoscabo sufrido en el patrimonio por la
falta de cumplimiento de una obligación”. El artículo 2109 dice
que “se reputa perjuicio la privación de cualquier ganancia lícita, que
debiera haberse obtenido con el cumplimiento de la obligación”.
En el mismo Título Cuarto Civil están otras disposiciones que

vienen a regular la forma en que los daños y los perjuicios pueden ser
pagados o indemnizados. Finalmente, el artículo 2395 señala el inte
rés legal en un 9%. Esto resulta de interés porque la utilidad que se ha
dejado de ganar cuando la obligación no cumplida consiste en el
pago de una suma de dinero, el perjuicio no puede exceder del interés
legal; así lo dispone el segundo párrafo del artículo 2117 cuando dice:
“si la prestación consistiere en el pago de cierta cantidad de dinero,

los daños y perjuicios que resulten de la falta de cumplimiento, no

pueden exceder en interés legal, salvo convenio contrario”.
Como ustedes ven, algo se ha ganado con que en nuestra legisla-

ción se consigne el principio de la responsabilidad del Estado, aun
cuando sea en una forma subsidiaria. No satisface el sistema, porque
es muy difícil la prueba de insolvencia de una persona; si se prueba
que el funcionario responsable no tiene bienes, se puede exigir el
pago de la indemnización a la Administración Pública, que está sub
sidiariamente obligada. Sería sumamente difícil demostrar que un
funcionario responsable es insolvente para que pudiera nacer la res
ponsabilidad a cargo de la Administración. Por otra parte, como en
México no se acostumbra la indemnización, no digamos tratándose
de responsabilidades, sino que tampoco se estila ni siquiera en el
caso de la expropiación, el problema es puramente teórico, y si no
satisface la solución teórica adoptada en el Código Civil, menos la de
la realidad actual.
En cambio en otros países (sobre todo en Francia) se inicia

con la jurisprudencia de Consejo del Estado, una nueva tenden
cia para fundamentar la responsabilidad civil de la Administración
“por falta de servicio”, que se llama. Es una forma de concebir la
responsabilidad que se distingue perfectamente de la tradicional teo-
ría de la culpa y de la teoría de riesgo. Se funda en la irregularidad de
un cierto hecho de la Administración, por tanto puede tener lugar en
dos casos: según que se trate de una indebida o defectuosa organiza
ción del servicio público, o que se trate del funcionamiento irregular

del servicio mismo. Si el servicio ha sido mal organizado, la organiza-

ción defectuosa no es imputable individualmente a ninguno de los
servidores del público. Si se trata del funcionamiento defectuoso
del servicio, también son ajenos a ese funcionamiento defectuoso todos
los empleados del servicio mismo; pero es bastante común que el fun
cionamiento del servicio o que su organización sean inadecuados o
irregulares para que el concepto de la responsabilidad surja, y en con
secuencia, el derecho público subjetivo a la indemnización por daños
y perjuicios.

XVII. Contencioso administrativo
1. Concepto de lo contencioso administrativo
D ebemos partir de la base de que las intervenciones

administrativas pueden provocar situaciones contenciosas.
Las situaciones contenciosas, como ustedes recordarán, son puramen-
te transitorias porque suponen la existencia de un conflicto, y el con-
flicto surge porque media el desconocimiento de un derecho o porque
uno de los sujetos de determinada relación jurídica se niega a cum-
plir las obligaciones que le incumben. La forma ordinaria y habitual
de las situaciones contenciosas está llamada a desaparecer para resti-
tuir el orden jurídico alterado. El Estado tiene una función especial,
la función jurisdiccional, que tiene precisamente por fin constatar la
existencia del conflicto a petición de cualquier persona desinteresada, y
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resolver el conflicto de una forma definitiva por el órgano competen-

te. Recordarán ustedes que el carácter definitivo de las decisiones
jurisdiccionales lleva a un principio jurídico fundamental y caracterís
tico de la función jurisdiccional, o sea, al conocimiento del principio
de la autoridad de la cosa juzgada.
2. Diversas formas en que pueden desaparecer las situaciones

contenciosas de la administración
La forma en que pueden desparecer las situaciones contenciosas de la

Administración no es única, es variable. La situación contenciosa, sin
que medie ninguna función jurisdiccional, puede desparecer por la
simple vía administrativa. Puede suceder que en uso de las facultades
de decisión de que el funcionario esté investido, revoque el acto que
originó el conflicto; o bien, puede suceder que a instancia del agra
viado, el superior jerárquico modifique o revoque la resolución del
inferior. En este caso se da lugar a dos recursos administrativos: uno,
que es el recurso gracioso de revocación, y otro, que es el recurso
jerárquico. En ninguno de estos se trata propiamente de actos juris-
diccionales, se está en presencia simplemente de una vía administrativa
que hace desaparecer y pone término a un conflicto entre la Adminis
tración y los particulares. Esta forma de hacer desaparecer las situaciones
contenciosas entre la Administración y los particulares corresponde a
una forma de organización administrativa poco desarrollada. En un
principio existió principalmente esta forma de desaparición de las
situaciones contenciosas administrativas, pero tampoco ha desapare-
cido porque es perfectamente compatible con el régimen actual de la

vía jurisdiccional para resolver los conflictos que surgen entre los par
ticulares y la Administración.
Además de este medio puramente administrativo que significan

los recursos graciosos y los recursos jerárquicos, tenemos otro medio
de poner fin a los conflictos que analizamos. Se pone término a estos
conflictos también por vía jurisdiccional. La vía jurisdiccional se funda
en que la función jurisdiccional es la llamada a poner término a las
situaciones contenciosas. Esta forma de organización es mejor y mucho
más adecuada que la organización puramente administrativa de los
recursos jerárquicos y de revocación graciosa. Nos estamos refiriendo,
naturalmente, a las funciones propiamente materiales de la Adminis
tración. Claro que hay una concepción orgánica de los contencioso
administrativo, pero entonces se atiende nada más al criterio formal
que nos permite determinar cuál es el órgano competente para conocer
de un negocio determinado. En cambio, dentro del concepto mate
rial de lo contencioso administrativo, estamos atendiendo exclusiva
mente la vía jurisdiccional que puede estar en manos del Poder
Judicial o en manos del Poder Ejecutivo. En consecuencia, esta segunda
forma de estudiar el problema de lo contencioso administrativo es
mejor, más amplia, y sin embargo no deja por ello de tener importan-
cia el criterio orgánico.
Decíamos que el hecho de que la vía jurisdiccional tenga una

organización más adecuada para poner fin a las situaciones conten
ciosas ha hecho que se intenten resolver las situaciones contenciosas
administrativas o los conflictos entre la Administración y los particu-

lares dando intervención a la función jurisdiccional, naturalmente

que sin perjuicio de que subsiste el primitivo régimen de la vía admi
nistrativa que consiste en los recursos graciosos y jerárquicos.
3. La función jurisdiccional en lo contencioso administrativo
Se plantea entonces este problema: ¿quién ejerce la función jurisdic

cional tratándose de lo contencioso administrativo?
La teoría de lo contencioso administrativo ha variado según las

interpretaciones que se han dado a la teoría de la división de poderes.
Se ha pensado que desde el momento en que la actividad del Estado se
divide en tres partes, se pretende especializar a todos los titulares
de los órganos de cada función, a fin de hacer más fácil y con mayor
seguridad la justicia. Dentro de esta primera concepción de la especia
lización, se mantiene la independencia absoluta de un poder respecto
de otro. El Poder Judicial no puede entrar a juzgar asuntos adminis-
trativos; a su vez, el Poder Ejecutivo no puede en ningún caso invadir
la esfera de acción del Poder Judicial. Pero no sólo ha sido ésta la
interpretación que históricamente ha tenido la teoría de la división
de los poderes, sino que también se ha pensado en la necesidad de
que un poder respecto del otro ejerza determinada influencia, y se ha
dicho que si el Poder Judicial es el que monopoliza la función jurisdic
cional, no importándole que el asunto competa a la Administración,
entonces el Poder Judicial influye en el Poder Administrativo de
acuerdo con la finalidad misma de la especialización que se buscaba.
La idea que enunciamos en primer término de la especialización ha

hecho también que se piense en la independencia de un poder res

pecto de otro. La prohibición de que un poder invada la jurisdicción
de otro poder fue la que provocó la creación de los Tribunales Admi-
nistrativos. Desde luego, esta clase de Tribunales Administrativos oca
sionó un sistema doble: se pensó por una parte que respecto de los
asuntos contencioso-administrativos el juez debía dar la Administra
ción misma y no el Poder Judicial; por otra parte, se pensó que el sis
tema de la judicatura administrativa llevaba un vicio de origen, como
era el que la Administración fuera juez y parte en sus propios nego
cios. Entonces surgió un tercer sistema que consistió en hacer una
separación de la actividad administrativa: por un lado se pensó en la
administración activa, y por otro en la administración contenciosa.
a. Origen histórico de los tribunales administrativos
Vamos a estudiar cuál es el origen histórico de los Tribunales Admi

nistrativos para poder aclarar debidamente estas ideas, y después estu
diaremos la organización de los Tribunales Administrativos.
Hay que reconocer el hecho de que los Tribunales Administrati

vos tienen un origen francés. Recuerden ustedes que la teoría de la
división de los poderes nació en la época de la Revolución Francesa,
y que precisamente por ideas contrarias al absolutismo se dividieron
las funciones del Estado a modo de hacer imposible que las tres fun
ciones, en un momento dado, llegaran a estar en unas solas manos.
Se pensó en separar la autoridad administrativa de la autoridad
judicial. La separación de estas autoridades se llevó a cabo por dos

leyes: una del mes de agosto de 1790, y otra del mes de septiembre del
mismo año. En la primera se estableció la prohibición de que el Poder
Judicial conociera en cualquier forma de los asuntos que incumbie
ran a la Administración; de allí se supuso implícitamente la com
petencia que la ley de agosto de 1790 daba a la Administración para
conocer las situaciones contenciosas que surgieran con motivo del
desarrollo de las intervenciones administrativas. Claro que esto tiene
sus antecedentes políticos: no hay más que recordar que el absolutismo
anterior a la Revolución Francesa hizo desconfiar y condujo a un serio
desprestigio a las famosas Cortes Especiales, que en el último análi
sis dependían de la jurisdicción del monarca. Por otra parte, la “ley
del mes de septiembre del año 1790” vino a aclarar y a definir la com
petencia de la Administración para resolver sus propios conflictos. Pero
esta ley vino a establecer excepciones al principio consagrado en la ley
anterior en cuanto a que se reservó para el Poder Judicial el cono
cimiento de determinados asuntos contencioso-administrativos. Ade
más, la desconfianza a los Tribunales Administrativos (es decir, a los
Tribunales Especiales) hizo que no se separaran las funciones admi
nistrativas en activas y pasivas, sino que se siguió el principio del
administrador-juez.
La Administración tenía atribuciones para resolver jurisdiccio

nalmente todos los conflictos en que ella fuera parte. Pero indepen
dientemente de este temor y de este odio a los Tribunales Especiales,
ya en el siglo viii se reconoció que debía darse mayor imparcialidad a la
función contencioso-administrativa que jurisdiccionalmente corres
pondía a los órganos administrativos; entonces se trató de evitar que
la Administración como parte fuera juez de sus propios negocios. Así

nació la distinción entre la administración activa y la administración

contenciosa. La administración contenciosa se puso en manos de
funcionarios independientes de la función administrativa de carácter
activo. En adelante, independizados los magistrados que tenían dentro
de la Administración funciones puramente jurisdiccionales, se aseguró
la imparcialidad de los mismos. Fue entonces cuando nació el Con-
sejo de Estado y el Consejo de Prefectura franceses.
b. Motivos y fundamentos de lo contencioso administrativo
Los motivos y los fundamentos de lo contencioso administrativo no

han sido siempre los mismos. En un principio, las razones que hemos
expuesto fundaron la posibilidad de la existencia del administrador-
juez o del juez-administrador, y después la distinción entre la función
administrativa de carácter activo y la función administrativa de carác
ter pasivo, pero los motivos actuales que doctrinalmente se invocan
para fundar la existencia de los Tribunales Contencioso-Administrati
vos consisten en razones diversas de las que dieron origen a ese género
de Tribunales. Esencialmente, ahora se atiende a una razón de apti
tud: la teoría de la división de poderes, desde el punto de vista téc-
nico, fue creando una especialización en cada una de las actividades
del Estado, es lógico pensar en que dada la naturaleza y el carác
ter de la legislación administrativa actual (que es sumamente abun
dante) no es posible suponer que los jueces titulares de los tribunales
ordinarios tengan la posibilidad de conocer íntegramente la com-
plejidad que la organización de los servicios público contempo
ráneos; que la legislación administrativa tan numerosa requiere
una especialización, y que esa especialización sólo es posible en

Magistrados administrativos. Además, se critica a los tribunales ordi-

narios diciendo que tienen demasiado apegada la costumbre de
no atender para resolver las cuestiones que se les someten, sino al
texto rígido de la ley escrita de que la legislación administrativa es una
legislación necesariamente cambiante, y por lo tanto incompleta; que
se requiere el conocimiento auténtico de las necesidades que los ser-
vicios públicos satisfacen y de la legislación que rige la presentación
de tales servicios para que la legislación escrita pueda presentar para
resolver, de acuerdo con ella, las situaciones contenciosas que se pre-
senten. Finalmente, se ha atendido a los buenos resultados que los
Tribunales Administrativos han dado en la práctica; el presagio del
primitivo Consejo de Estado Francés fue siempre mayor que la Corte
de Casación. La Corte de Casación estaba más dispuesta a resolver los
casos en contra de los particulares y en favor de la Administración;
mientras que en forma más independiente, el Consejo de Estado
(Tribunal Administrativo) fácilmente daba la razón a los particulares
en contra de la Administración. Éstos son los fundamentos contem
poráneos que se invocan para fundar la existencia de los Tribunales
Contencioso-Administrativos actuales.
No quiero pasar a estudiar la organización de los Tribunales Admi

nistrativos sin decir que todos estos antecedentes respecto de lo con
tencioso administrativo en México no tienen ninguna importancia
real, sino teórica.
c. Organización de los tribunales administrativos en México
En México, los Tribunales Contencioso-Administrativos nacieron

hasta el año de 1924, cuando se creó un Tribunal Fiscal para conocer

exclusivamente de las inconformidades de los causantes con las san

ciones que las autoridades fiscales les hubieran impuesto. Este Tribu
nal se llamó Jurado de Infracciones Fiscales. El Tribunal se integraba
en una forma colegiada, con representantes de la Secretaría de
Hacienda y de los causantes. El Presidente del Jurado era un repre
sentante personal del secretario de Hacienda, según decía la ley.
La Secretaría de Hacienda tenía siempre mayoría de representantes
en el tribunal. Los representantes de los causantes tenían voz y voto
para decidir los asuntos que les competían. Posteriormente, en el año
de 1925, el Jurado de Infracciones Fiscales sufrió una merma en su
jurisdicción porque se limitó su competencia arbitrariamente por medio
de una famosa circular al conocimiento de las multas y de los dere
chos adicionales tratándose de asuntos aduanales; pero la cuestión de
recargos se reservó exclusivamente a la Secretaría de Hacienda,
porque se estimó que los recargos tenían el carácter de intereses que
la hacienda pública tenía derecho a hacer efectivos por la mora en
que los causantes hubieran incurrido en el pago de impuestos.
También en el año de 1925, al expedirse la Ley de Impuesto Sobre

la Renta, se creó un órgano con facultades jurisdiccionales que se
llamó Junta Revisora de Impuesto Sobre la Renta. La Junta vino a
conocer de las inconformidades de los causantes con las estimaciones
de ingresos que hacían las Juntas Calificadoras al revisar las utili
dades manifestadas o espontáneamente declaradas por los causantes.
Ambos tribunales (o sea, el Jurado de Infracciones Fiscales y la

Junta Revisora de Impuesto Sobre la Renta) no llegaron a crear un

prestigio en favor de lo contencioso administrativo; al contrario, tanto

la Junta Revisora del Impuesto Sobre la Renta como el Jurado de
Infracciones Fiscales no llegaron a hacer otra cosa más que desentenderse
de las razones fundadas que en numerosas ocasiones los causantes
esgrimían para defenderse de los atropellos del Fisco; de manera que
al revés de lo que había sucedido en el extranjero, la ineficiencia
absoluta de la Junta Revisora y del Jurado de Infracciones Fiscales,
fue la que condujo a la creación actual del Tribunal Fiscal de la Fede
ración, pensando en crear un organismo independiente de la Admi-
nistración Activa, con funciones puramente jurisdiccionales para hacer
posible su imparcialidad. Atendiendo al fracaso de la Junta Revisora
del Impuesto Sobre la Renta y del Jurado de Infracciones Fiscales, se
creó un nuevo tribunal y no se pensó en suprimir los Tribunales
Administrativos.
Recuerden ustedes que en México se admite por la Constitu-

ción, fundamentalmente por el artículo 104, la competencia de los
Tribunales Federales para conocer de todos los asuntos en que la
Federación sea parte; de manera que hay en el Código de Proce
dimientos Civiles un procedimiento, una forma de juicio en la vía
sumaria para que la Nación haga valer los derechos patrimoniales que
le incumban.
En materia fiscal existía el juicio sumario de oposición del cual

deben tener conocimiento. El juicio sumario de oposición se tramitaba
entre el actor, que era siempre un particular, y el demandado, que era
la Hacienda Pública representada por el Agente del Ministerio Público.

Los juicios sumarios de oposición, a pesar de ser juicios sumarios, se

resolvían en un periodo de tiempo sumamente largo. Por otra parte,
había un desconocimiento de la legislación fiscal de parte de las
autoridades judiciales y de los Agentes del Ministerio Público debido
a su falta de especialización y al desconocimiento de la abundantísima
legislación federal que hay en México. Estas razones de ineficacia del
Poder Judicial y de imposibilidad de los Tribuales Administrativos
que habían existido para que desempeñaran imparcialmente la fun-
ción que tenían a su cargo a causa de que la administración activa y
la contenciosa se hallaban confundidas, dieron lugar al nacimiento
del Tribunal Fiscal de la Federación.
Como quiera que sea, observen ustedes que en México se han

ido abriendo paso los Tribunales Administrativos; que en un prin
cipio sólo las sanciones daban lugar a un recurso contencioso ante el
Jurado; que después, tratándose del impuesto sobre la renta, la califi-
cación de impuestos dio lugar a otro recurso; que al suprimirse el
Jurado de Infracciones Fiscales y la Junta Revisora del Impuesto
Sobre la Renta y crearse el Tribunal Fiscal de la Federación, se amplió
todavía más la jurisdicción de este tribunal, que no solamente conoce
de los impuestos y de las sanciones que preveían leyes anteriores, sino
que tiene competencia para conocer de todas las situaciones conten
ciosas que surjan entre el Fisco Federal y los particulares.
Anteriormente pretendimos hacer una referencia a la historia

de las instituciones de carácter contencioso-administrativo que han
existido y que existen todavía en México. Señalamos el Jurado de

Infracciones Fiscales, la Junta Revisora del Impuesto Sobre la Renta y el

actual Tribunal Fiscal de la Federación. Los dos primeros son órganos
desaparecidos. Hoy señalamos, además, la Comisión Ajustadora de
la Deuda Pública, que tuvo función jurisdiccional temporalmente
para determinar el monto de la deuda por daños causados a los nacio
nales durante la Revolución. Por último, existe también el Jurado de
Revisión, que es un órgano del Departamento del Distrito Federal, y
está constituido a semejanza del Jurado de Infracciones Fiscales de la
Secretaría de Hacienda, pero tiene una jurisdicción más amplia.
El Jurado de Revisión no conoce solamente las inconformidades de
los causantes con las sanciones que se les impongan por las autorida-
des administrativas locales del orden fiscal, sino que además conoce
las inconformidades de los causantes con motivo de algún cobro
indebido de impuestos y no sólo de sanciones. Finalmente señalamos
también como de carácter contencioso el procedimiento que esta
blece la Ley de Nacionalización de Bienes vigente, que retiró el cono-
cimiento de los juicios ordinarios civiles que se ventilaban ante los
Tribunales de la Federación para hacer efectivas las acciones que a la
Nación concede el artículo 27 constitucional sobre los bienes propie
dad del clero por sí o por interpósita persona.
Me propongo hablar del problema de la organización de los

Tribunales Administrativos. Antes de empezar el estudio de los princi
pios teóricos de su organización, y ya que hablamos de las instituciones
contencioso-administrativas de México, me parece necesario resolver,
en primer término, el problema de si las facultades del Tribunal Fis-
cal de la Federación o del Jurado de Revisión del Departamento del

Distrito Federal, o las funciones jurisdiccionales del secretario de

Hacienda para resolver los asuntos de nacionalización, son o no
constitucionales.
d. Constitucionalidad o inconstitucionalidad de las facultades jurisdiccionales

de las diversas instituciones contencioso administrativas mexicanas
El problema se puede abordar desde distintos puntos de vista: el pri

mero es el que puede referirse a la división de poderes consignada
en el artículo 49 constitucional, según el cual el Poder se divide para
su ejercicio en Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Otro criterio es el que
puede derivarse de los artículos 102 y 104 constitucionales, según los
cuales el Ministerio Público representa la Hacienda Pública y los Tri-
bunales de la Federación tienen competencia para conocer de todas
aquellas controversias en las cuales la Federación es parte. Desde el
primer punto de vista, o sea, refiriendo el problema de la constitucio-
nalidad de estos organismos contencioso-administrativos al punto de
la división de los poderes, el problema se reduce a determinar si la
regla general seguida por la Constitución a virtud de su artículo 49
obliga necesariamente a que en el caso de que una función jurisdic
cional corresponda al Poder Legislativo o al Poder Ejecutivo, es nece
saria una excepción expresa consignada en la Ley Fundamental.
Por ejemplo: una función jurisdiccional en manos de la Adminis-

tración y autorizada por la Constitución es la que tienen a su cargo las
Juntas de Conciliación y Arbitraje, pero esa función jurisdiccional de
las Juntas tiene una excepción expresa en la fracción xx del artículo
123 de la Constitución. La regla general, se dice, es que el Legislativo

legisle, que el Ejecutivo administre y que el Judicial juzgue. De acep-

tar este criterio, tendríamos necesariamente que llegar a la conclusión
de que las instituciones contencioso-administrativas que se acaban de
mencionar son inconstitucionales. Sin embargo, el problema bien
pudiera resolverse como lo fue con disposición idéntica en Francia,
con la salvedad de que la interpretación inmediata que de la disposi
ción constitucional se hizo en este país fue en el sentido de que no
debía haber intromisión ni supremacía de un poder respecto de otro.
Recuerden ustedes que contencioso-administrativo, según expresa-
mos, nació de la idea de que el Poder Judicial no debería intervenir
juzgando las actividades de la Administración, y que precisamente
para hacer posible la división de poderes, para hacer efectivo el prin-
cipio como una forma de nivelación política, era indispensable que la
Administración juzgara sus propios problemas. Así fue como nacie
ron los Tribunales Administrativos: el Consejo del Estado y los Con
sejos de Prefectura franceses. Con ese criterio y entendiendo así la
división de los poderes, es claro que la existencia de los Tribunales
Administrativos es perfectamente constitucional.
Vallarta impugnaba la constitucionalidad de los Tribunales

Administrativos, porque en su concepto, con la existencia de los mis
mos se daba el caso de la reunión de dos poderes en manos del Ejecu-
tivo. Respecto del Tribunal Fiscal de la Federación, la objeción es
inconsistente, porque su independencia está asegurada por diversos
medios. En efecto, se trata de un tribunal de justicia delegada, y
los Magistrados gozan de la inamovilidad durante el sexenio para el
que son designados.

Respecto del segundo punto de vista de la inconstitucionalidad

que se refiere a las disposiciones contenidas en los artículos 102 y 104
constitucionales, cabe decir que ni el Jurado de Revisión de Depar
tamento del Distrito Federal, ni en el Tribunal Fiscal de la Federación,
ni en el juicio administrativo que establece la Ley de Nacionalización de
Bienes vigente para nacionalizar los bienes del clero, la Hacienda
Pública está representada por la institución del Ministerio Público
Federal. Además se dice que una ley reglamentaria secundaria no puede
ir contra la disposición terminante y expresa de la fracción iii del ar
tículo 104 constitucional, que previene que “corresponde a los tribu
nales de la Federación conocer: III. De aquellas—controversias—en que
la Federación fuese parte”. Es claro que en todo asunto contencioso-
administrativo, la Administración necesariamente es una de las
partes contendientes. Si en ese sentido la Federación es parte, claro
que corresponde a los tribunales de la Federación el conocimiento de
tales juicios.
Se afirma que mientras los artículos 102 y 104 constitucionales

no sean reformados, y la leyes secundarias que establecen, por ejem
plo, el Tribunal Fiscal de la Federación, la competencia del secretario
de Hacienda para resolver mediante un proceso los asuntos de naciona
lización de bienes, etc., necesariamente se está violando la Constitu
ción. Sin embargo, los Tribunales Administrativos existen desde el
año de 1924, en que nació el Jurado de Infracciones Fiscales. Se hizo
valer la inconstitucionalidad de ese tribunal y la Suprema Corte de
Justicia declaró que era constitucional, lo mismo que la Junta Revisora
del Impuesto Sobre la Renta. En la Exposición de Motivos de la actual

Ley de Justicia Fiscal no se debate el problema de constitucionalidad,

sino en una forma indirecta para decir que, porque la Suprema Corte
de Justicia declaró constitucionales la Junta Revisora del Impuesto Sobre
la Renta y el Jurado de Revisión del Departamento del Distrito Federal,
así como el Jurado de Infracciones Fiscales de la Secretaría de Hacienda,
el legislador se creyó autorizado para crear un nuevo Tribunal
Administrativo.
Esta segunda objeción relativa a la inconstitucionalidad de los

Tribunales Administrativos (porque en los asuntos de que conocen, la
Federación es parte) también se hizo valer por don Ignacio Vallarta.
Yo considero insuficiente la objeción. En la Constitución de 1857
la disposición era idéntica a la vigente, y los debates del Congreso no
proporcionan luz en el asunto; pero sucede que el antecedente de la
fracción iii del artículo 104 constitucional se haya en la Constitución
de Norteamérica. La disposición la importamos, haciendo una copia
torpe que no explica el significado del propósito del concepto que
estudiamos. Sin embargo, en la Constitución Americana se entiende
que la Federación es parte (cuando concurre a un juicio como actora
o como demandada, respecto de contiendas en las cuales la Adminis-
tración Pública Federal está sujeta a la aplicación de normas substanti
vas de derecho civil) en la defensa de intereses concretos. La aplicación
de las disposiciones del derecho civil a la Administración Pública
Federal, según hemos visto, de ninguna manera significa que la rela-
ción jurídica anterior al conflicto que da origen al juicio sea una re
lación derecho privado, sino que simplemente son aplicables las

reglas del derecho civil a la Administración, sin que ello obste para
que aquella conserve su situación privilegiada, derivada de las normas
adjetivas en que el procedimiento consiste. Conforme a este criterio,
es notorio que el contencioso de anulación, en el cual se debate la
legalidad o la ilegalidad de un acto administrativo, no puede exigir
que el Ministerio Público deba ser oído en los juicios administrati
vos que se ventilen en el Tribunal Fiscal de la Federación.
La objeción que en mi concepto no puede refutarse es la que

deriva de los artículos 90 y 92 de la Constitución. Conforme a ellos,
para el despacho de los negocios del orden administrativo de la Federa
ción, debe haber el número de Secretarios y de Jefes de Departamentos
Administrativos que establezca el Congreso por una ley, la que debe
distribuir los negocios que han de estar a cargo de cada dependencia.
Ahora bien: el Tribunal Fiscal de la Federación no es ni una Secreta-
ría de Estado ni un Departamento Administrativo; y el funcionamiento
constitucional de su existencia como órgano de la Administración
Pública Federal no se halla en ninguna parte.
Por lo demás, parece ser que la inconstitucionalidad desaparecerá

pronto. La prensa ha dado noticia de que el Ejecutivo envió al Con
greso una iniciativa para reformar la fracción i del artículo 104 de la
Constitución, y en el texto del proyecto, como quien no quiere la cosa
y de un modo indirecto, se mencionan los tribunales administrati
vos. En adelante, de aprobarse la reforma, la constitucionalidad de los
tribunales administrativos será algo indiscutible.

e. Organización de los tribunales administrativos desde un punto de vista

doctrinal
Manifiesto a ustedes que en materia de lo contencioso pueden con-

sultar cualquier obra de derecho administrativo francés, y aún la obra
grande de derecho constitucional de León Duguit; pero sobre todo
les recomiendo la obra de derecho administrativo de Bonnard que,
a mi juicio, aborda el problema en una forma mucho más metódica y
mucho más profunda.
El estudio de la organización de los tribunales administrativos

supone el examen de las razones que ha habido para la separación
entre la administración activa y la administración contenciosa.
• Separación de la administración activa y la administración contenciosa
La separación de ambas administraciones (activa y contenciosa),

implica el estudio de la autonomía de la función jurisdiccional en la
Administración. Su separación ha revestido dos formas principales:
la separación completa y la separación atenuada. La separación com
pleta supone una diversidad orgánica en las instituciones que tienen
exclusivamente la función jurisdiccional en lo administrativo y la
función propiamente administrativa (o de administración activa)
desde el punto de vista material. La separación completa requiere,
como cosa fundamental, la especialización de los funcionarios que la
tienen a su cargo. En la función de juzgar, esta especialización requiere
que se excluyan en el desempeño de la función de juzgar las facul

tades o las competencias para realizar actos puramente administrati

vos desde el punto de vista material; y además que los órganos
jurisdiccionales de la Administración no invadan o desconozcan en
cualquier forma, el poder discrecional de la administración activa.
La razón es muy clara: si el órgano jurisdiccional no está orgánicamente
separado o es distinto del órgano de la administración activa, claro
que en la actividad puramente administrativa la Administración con
servará vínculos de jerarquía respecto del Tribunal Contencioso Admi-
nistrativo; y si la administración activa conserva vínculos de jerarquía
sobre los funcionarios titulares de la función jurisdiccional en lo
administrativo, entonces la independencia del tribunal es puramente
ilusoria, no existe. Por otra parte, el respeto del poder discrecional
por el tribunal contencioso administrativo en relación con la admi
nistración activa se impone, porque aceptar lo contrario sería tanto
como admitir la posibilidad de la sustitución en la apreciación, cir
cunstancia que el legislador ha reservado a los administradores activos
para atender a la solución de los problemas que a diario se les presen
tan, e implicaría, además, el abono del principio de la especialización
en la función de juzgar.
La separación completa entre la administración activa y la con-

tenciosa requiere un sistema de justicia delegada; este sistema supone
la facultad propia de decisión que los funcionarios titulares de la
administración contenciosa deben de tener para resolver por sí
mismos y bajo su exclusiva responsabilidad los asuntos que se some-
tan a su consideración. Por último, la separación de la administra
ción activa y contenciosa, en una forma completa, requiere la
independencia de los titulares de la administración contenciosa,

garantizada en una forma variada. Se requiere que haya una absoluta

ausencia de jerarquía entre la administración activa y la adminis
tración contenciosa; segundo, que el personal que tenga a su cargo la
función contenciosa-administrativa no sea escogido entre el personal
de la administración activa, sino un personal formado a base de esca-
lafón. Por último, además de la independencia, debe haber garantías
para los titulares de la función contenciosa-administrativa, como son
la inamovilidad, el escalafón, etc.
En el Consejo de Estado Francés existe una jerarquía de funciona

rios; desde luego, los consejeros de Estado; después el secretario
General del Consejo; después los “maestros de demandas” como se
les llama, y después los auditores de primera y segunda. Las dos ter
ceras partes del tribunal se integran por escalafón; solamente el que
ha sido segundo auditor puede ser primer auditor, y solamente los
primeros auditores pueden ser maestros de demandas, etc. Sólo
los que han pasado por esta categoría llegan a ser Consejeros de Estado.
Digo que las dos terceras partes del Consejo de Estado Francés así se
integran, porque una tercera parte puede ser designada, sin respetar
escalafón alguno, por la administración activa. Por lo demás, los con
sejeros de Estado han sido inamovibles de hecho, pero no derecho.
En México, el Tribunal Fiscal de la Federación es un órgano con

tencioso-administrativo; es decir, un órgano jurisdiccional de la Admi
nistración que tiene una justicia delegada, porque tiene facultades
propias de decisión y porque tiene asegurada, en determinada forma,
su independencia. Aun cuando está fuera de la jerarquía de los admi-
nistradores activos, en cambio, su personal no es ajeno, por dispo

sición de la Ley Orgánica relativa a la administración activa, y por otra

parte, las garantías no llegan hasta asegurar su integración por medio de
escalafón, sino que se reserva al secretario de Hacienda, previo acuerdo
del Presidente de la República y con aprobación del Senado, la desig
nación o el nombramiento de los Magistrados fiscales, que tienen
asegurada su inamovilidad por seis años, salvo los Magistrados que
actualmente desempeñan el cargo, que pueden gozar de la inamovili-
dad por el resto de periodo de la administración actual en vista de que
el funcionamiento del Tribunal Fiscal de la Federación comenzó el
primero de enero de este año. De manera que hay una inamovilidad
temporal, pero que de todos modos constituye una garantía.
Además de la forma completa de separación entre la administra-

ción activa y la contenciosa, decíamos que hay otra forma que es la de
la separación atenuada. Esta forma, que es la de separación, es la más
frecuente. Históricamente, en lo administrativo estaba reservada a la
Administración, sobre todo cuando, como ustedes recordarán, se
interpretó el principio de la división de poderes de forma que nin
gún poder habría de influir en otro poder. En la actualidad se funde
la separación entre la administración activa y la contenciosa, que en
aptitud de los funcionarios que tienen a su cargo la función jurisdic
cional de lo administrativo se ha conseguido por el contacto que hay
entre la administración y el tribunal mismo.
El Consejo de Estado francés y los Consejos de Prefectura son

organismos de separación atenuada, porque tienen funciones dobles:
función propiamente jurisdiccional y función consultiva dentro de la

Administración. Históricamente, en la época del imperio (es decir,

desde el siglo vii), se dio jurisdicción a los tribunales administrativos
para resolver las consultas que se les formularan respecto de los pro
yectos de ley y aún de la formación de los reglamentos. Esto por lo
que hace la actividad legislativa; por lo que se refiere a la actividad
puramente administrativa, eran numerosos los negocios de consulta
obligada que para poder ser resueltos (no por el Consejo de Estado y
los de Prefectura, sino por los funcionarios de la administración activa)
requerirían, como algo previo, el parecer de dichas instituciones.
Históricamente, el sistema no se ha mantenido así, sino que ha ido
variando. Al volver la monarquía, se restó un considerable número de
facultades al Consejo de Estado; y después, al restablecerse la Repú
blica, y luego al constituirse el segundo imperio, volvieron a tomar su
antigua fuerza los Tribunales Administrativos en Francia, particular-
mente desde 1872. Llegó a darse el caso de que en un principio, el
Consejo de Estado surgiera con un sistema de justicia retenida; ésta,
a diferencia de la delegada, es aquella que se reserva en favor de los
administradores activos para que encomienden lo relativo a la forma
y al procedimiento propiamente jurisdiccionales a un órgano distinto
que es el que realiza todo el trabajo anterior al proyecto de decisión,
la que habrá de tomar el administrador activo.
El Consejo de Estado, en un principio, no fue sino una institu

ción, un tribunal de justicia retenida, que sometía a los jefes de la
Administración los proyectos de sentencia, los cuales jamás fueron
modificados. Esto dio lugar a que se pensara entonces en variar el
sistema de la justicia retenida. El sistema es impugnado en la doctrina,

y aun desde un punto de vista teórico (porque se considera que el

hecho de que el administrador activo conserve las facultades de deci-
sión de las cuestiones contenciosas que le planteen) implica la obser-
vancia del principio de que el juez es parte en la misma causa, lo cual
es inaceptable. Se asimila pues este sistema al del juez administrador de
que hablábamos anteriormente. Por lo demás, este sistema de justicia
retenida como forma atenuada de separación entre las dos adminis-
traciones ha tenido otros fundamentos. Aparte del funcionamiento
histórico que hemos referido, se aduce este otro: que la forma de sepa
ración atenuada permite el respeto de las formas y de procedimientos
necesarios para la resolución de todo conflicto por medio de un tri-
bunal que la observe fielmente, aun cuando la facultad de sentenciar
esté reservada a los administradores activos. Se ha dicho también
que, en general, los funcionarios activos no hacen sino aceptar siem
pre las sentencias o los proyectos de sentencias que les somete a su
consideración el órgano consultivo, mal llamado tribunal.
Además de esta forma de justicia retenida, tenemos la que se

origina en una diferenciación de las funciones; me refiero a la admi
nistración activa y a la contenciosa. Se ha dicho que la administración
consultiva conserva facultades para examinar, sin perjuicio alguno,
las decisiones que otro habrá de hacer suyas, y se dice también que la
administración activa no está en la posibilidad de resolver las consul-
tas de carácter administrativo que, por su especialización, tiene que
fallar obligatoriamente el titular de la administración activa. Voy
a explicarme mejor: la administración activa, en un caso determinado y
por disposición expresa de la ley, tiene que tomar una determinación;

pero previamente tiene que oír el parecer de un cuerpo colegiado.

Si éste emite una opinión en determinado sentido, no quiere decir
que el funcionario de la administración activa tenga necesariamente
que seguir el parecer del órgano consultivo, pero resulta entonces que
el órgano consultivo, para poder emitir su opinión, realiza un pro
cedimiento y respeta determinadas formas que le permiten un mejor
conocimiento del asunto y la proposición de una opinión más desin-
teresada. En ese caso, hay que admitir que el órgano consultivo tiene
una especialización en determinada materia, y que esta especialización
que tiene puede evitar dificultades y conflictos o situaciones conten
ciosas. En los asuntos complicados, el parecer de estos organismos es
importante para no ocasionar perjuicios a ningún particular. Una
tercera forma de separación atenuada es la participación de los admi-
nistradores activos en las funciones jurisdiccionales. Esta participa-
ción se realiza generalmente a base de que un funcionario de la
administración activa sea el que presida la asamblea, y ha sucedido así
en los tribunales administrativos de carácter colegiado. El funciona-
rio de la administración activa que participa en las discusiones de la
asamblea ejerce su influencia sobre los tribunales administrativos.
La realidad ha demostrado que la observancia de tal sistema supedita
los tribunales administrativos a la administración activa, de manera
que la independencia prácticamente llega a desaparecer.
Por último, otra forma atenuada de separación es la ausencia de

garantías de la que hacíamos mención hace un momento: cuando no
hay escalafón, cuando no hay inamovilidad, etc., en favor de los titu-
lares de la función jurisdiccional en lo administrativo. En México

tenemos como sistema el de la separación atenuada, y es fácil de

observar la evolución que ha venido marcándose cada vez más hacia
la separación absoluta entre la administración activa y la administra
ción contenciosa. Es indudable que el sistema seguido, por ejemplo,
en la Ley del Impuesto sobre la Renta para integrar la Junta Revisora
o el de la Ley del Jurado de Infracciones Fiscales ha sido de separación
atenuada. En efecto, tratándose de la Junta Revisora de Impuesto sobre
la Renta y del Jurado de Infracciones Fiscales, se trataba de organismos
administrativos de carácter colegiado que se integraban por una
mayoría de representantes de la hacienda pública y por una mino
ría de representantes de los causantes en cada una de las actividades.
De manera que por una parte, la administración activa tenía un control
absoluto en las decisiones que tomaban los organismos jurisdicciona
les a que me refiero, porque no había ninguna garantía en favor de los
representantes que integraban el Jurado y la Junta Revisora: no eran
inamovibles ni su designación estaba sujeta a un escalafón. Propia-
mente, si no se puede decir que se trataba de un caso de justicia rete-
nida, sí se puede decir que se trataba de un caso de justicia delegada
hipócritamente, porque el Jurado y la Junta Revisora hacían lo que
les parecía, pero antes recibían instrucciones en determinada clase de
asuntos de cómo habrían de resolverlos. No había independencia y
no podía haber imparcialidad.
La Ley de Nacionalización de Bienes sigue abiertamente un sis-

tema de justicia retenida. Ustedes recordarán que una vez que la
Oficina de Hacienda declara haber lugar a tomar la posición provi
sional de un bien, inmediatamente toma posesión la Federación o la

Hacienda Pública del bien mandado ocupar; el afectado inconforme

acude ante el superior jerárquico, o sea, ante la Dirección de Bienes
Nacionales, la cual cita a una audiencia en la que rinden pruebas
tanto la parte afectada como el representante de Bienes Nacionales; se
presentan los alegatos y se turna el expediente a la Oficina Consultiva
de la Secretaría de Hacienda, la que hace un estudio del expediente y
el proyecto de sentencia. Viene una nueva audiencia en la cual puede
ser oído el particular (generalmente se aceptan por el Secretario los
proyectos de sentencia formulados por la Oficina Consultiva de
Hacienda). La Oficina Consultiva de Hacienda y la Oficina de Bienes
Nacionales realizan todos los actos materiales indispensables para la
realización de lo contencioso y el secretario del ramo tiene la facultad
de resolver en uno o en otro sentido. En cambio, en la Ley de Justicia
Fiscal, según puede verse en la Exposición de Motivos, ya se siguió un
sistema de justicia delegada, pues el tribunal resuelve con absoluta
independencia; ninguno de los órganos del tribunal está ligado jerár
quicamente a la administración activa, a la Secretaría de Hacienda.
Por otra parte, la evolución de los tribunales administrativos

en México se manifiesta no sólo desde este punto de vista, sino también
desde el punto de vista de la amplitud de su competencia. Primero,
los tribunales administrativos sólo conocían de las sanciones por las
infracciones a las leyes fiscales; después conocieron de las inconfor
midades de los causantes con las manifestaciones de las utilidades
por ellos declaradas como causantes del impuesto sobre la renta; y
ahora se concedió la facultad a los particulares de presentar su incon
formidad también por lo que hacía a cualquier otro impuesto, no
sólo por lo que hacía el impuesto sobre la renta. También se han ido

introduciendo modalidades de mayor importancia cuando se trata de

revocar una resolución administrativa que favorece a un particular; la
Secretaría de Hacienda no puede unilateralmente llevar a cabo la revo
cación, sino que está obligada a seguir un juicio de nulidad, de anula
ción de este acto ilegal para que la revocación sea válida, y esto porque,
recordarán ustedes, la regla en materia administrativa es la revocación
de los actos a contrario imperio por la misma autoridad de que emanan
o por el superior jerárquico; pero fuera del procedimiento contencioso.
Si la decisión administrativa es favorable al particular, entonces parece
evidente que debe de seguirse un proceso jurisdiccional para que tal
derecho en favor de un particular pueda desaparecer. Así se respetan
las situaciones subjetivas de derecho. Además, esto es puramente en lo
administrativo. Recordarán que antes, los Tribunales Federales (del
Poder Judicial) conocían de las inconformidades de los causantes con
todos los actos que les parecían ilegales, pero en ese caso no se trataba
de una función jurisdiccional en manos de la Administración. Por los
inconvenientes de la falta de especialización de los funcionarios del
Poder Judicial ordinario, el sistema en la nueva legislación y por lo
que hace a la materia fiscal, ha sido variado fundamentalmente
porque no hay una jurisdicción concurrente de parte de los Tribuna
les de Federación y de parte de la Administración, sino una función
jurisdiccional exclusiva de la Administración para conocer de lo
contencioso administrativo relativo a impuestos.
f. Competencia de los tribunales administrativos
La competencia de los tribunales administrativos admite dos siste-

mas: uno, que es el de la enumeración legislativa, y otro, que es el de

la cláusula general. Al sistema de la cláusula general también se le llama

sistema de derecho común u ordinario. Para establecer cuál es la com-
petencia que le corresponde al Tribunal Administrativo o al Poder
Judicial, cuando de conocer de lo contencioso-administrativo se trata,
en México tenemos un sistema mixto. Lo contencioso administrativo
existe como sistema de cláusula general en favor de los tribunales
federales pertenecientes al Poder Judicial; y como sistema de enume
ración legislativa, y en consecuencia, la competencia excepcional en
favor de los tribunales administrativos.
g. Distinción de lo contencioso administrativo
Vamos a hacer la distinción de lo contencioso administrativo desde

dos puntos de vista. Por una parte, atendiendo a la naturaleza de la
disputa que constituye el objeto de la situación contenciosa. Desde
este punto de vista, lo contencioso es de dos clases: en primer término
se refiere a la ejecución material de las reglas de derecho. En este sen-
tido, se dice que lo contencioso es subjetivo, porque se refiere siempre
a un interés particular perjudicado con motivo del acto administrativo
impugnado.
Puede haber también un contencioso de la legalidad del acto

jurídico. En este caso se dice que el actor en el juicio administrativo
de oposición persigue una finalidad objetiva, porque se trata de repa-
rar una violación del derecho objetivo, de la ley o del reglamento.
La distinción entre la función jurisdiccional objetiva y la subjetiva
es admitida, en términos legales, por todos los autores franceses de

derecho administrativo; particularmente Duguit, autor de la distin-

ción, sostiene que no hay un derecho subjetivo público violado cuando
se trata de lo contencioso de legalidad; sin embargo, recordarán uste
des que llegamos nosotros a la conclusión de que hay un derecho
público subjetivo a la legalidad, porque no se concibe que la violación
a un reglamento o a una ley se alegue por cualquiera, sino sólo por
quien tenga un interés jurídico lesionado, a virtud del cual ponga en
movimiento a los tribunales administrativos para que desaparezca
el acto violatorio para que éste se anule, y en consecuencia, para que
su situación jurídica sea idéntica a la que existía con anterioridad
a la violación. De manera que para nosotros, lo contencioso de la
ejecución material de las reglas de derecho y lo contencioso de la lega
lidad, necesariamente son contenciosos subjetivos.
Decíamos que además de este punto de vista, para hacer el estu

dio de las diversas clases de lo contencioso, existe otro punto de vista
que atiende, no ya a la naturaleza del objeto que constituye la situa
ción contenciosa, sino a la naturaleza de la decisión de los tribunales
administrativos. Conforme a este criterio, lo contencioso se llama de
plena jurisdicción o de exceso de poder. La diferencia entre uno y otro
consiste en que el primero, o sea en el contencioso de plena jurisdic
ción, los tribunales administrativos no solamente tienen el derecho
a anular el acto violatorio, sino que además substituyen o modifican
el acto. Por ejemplo, se impugna la declaración hecha por la Secreta
ría de Agricultura y Fomento (suponiendo que lo contencioso abarca
a toda la Administración) por la que se cambiaran las cláusulas por
virtud de las cuales el concesionario tuviera opción para aprovechar

determinada cantidad de agua, y que la resolución impugnada redu-

jera a la mitad el volumen de aprovechamiento; en ese caso el tribunal
administrativo resolvería que la cláusula impugnada era nula y la subs
tituiría por otra en términos iguales a la anterior; habría no sólo una
anulación, sino una modificación hecha por el mismo tribunal admi
nistrativo. En cambio, tratándose de lo contencioso por exceso de
poder, lo que sucede es que los tribunales administrativos solamente
tienen competencia o facultades para anular o para declarar la legali-
dad de un acto. El acto impugnado es nulo por contrario a la ley o al
reglamento, o es legítimo en ambos casos. La autoridad demandada
mantiene la competencia necesaria, bien sea para dictar una nueva
resolución que substituya a la anulada, o bien para ejecutar hasta su
término la resolución o el acto conferido.
En México, hemos dicho que los tribunales administrativos sola-

mente conocen de los asuntos relacionados con el Fisco; concretamen
te, decíamos que la Ley de Justicia Federal establece solamente el
juicio contencioso por anulación, es decir, por exceso de poder. El jui
cio de oposición de plena jurisdicción no existe en la legislación positiva
de México; en consecuencia, no vamos a profundizar éste sino el otro;
es decir, el juicio por anulación o por exceso de poder.
Juicio por anulación o por exceso de poder. Cabe precisar que la

procedencia del juicio está limitada al caso de que el acto impugnado
esté viciado de ilegalidad. Como el acto administrativo es un acto
jurídico, puede ser invalidado porque sea ilegítimo cualquiera de
sus elementos: la voluntad, el motivo, el objeto o el fin. Según los

elementos del acto jurídico viciado, así es la clasificación que se puede

hacer para el mejor estudio de esta clase de ilegitimidades.
Clasificación de los vicios que atañen a la voluntad: los vicios

que atañen a la voluntad, elementos del acto jurídico administrativo,
dan lugar a una clasificación formal. Esta clasificación formal puede
ser orgánica o por vicios de forma. La ilegalidad orgánica es la que
atiende a la competencia de autoridad administrativa demandada.
La competencia, como ustedes saben, tiene un origen legal y no sola
mente está establecida como una forma de conseguir una mejor dis
tribución de las actividades administrativas, sino también como una
obligación de parte de la autoridad administrativa, que como obliga
ción trae implícito un derecho subjetivo en favor de los particulares.
La competencia puede ser ilegal por cualquiera de estas dos causas: por
usurpación o por invasión de atribuciones. En el caso de la usurpa
ción, que estudiamos al examinar el estatuto del funcionario, la ilega
lidad del acto es notoria. Recordarán ustedes que la usurpación tiene
lugar cuando una persona, sin investidura oficial ninguna, realiza actos
que son de la exclusiva competencia de un funcionario, es decir del
titular de un órgano del Estado. Es usurpador, por ejemplo, el que sin
ser Presidente Municipal de determinada circunscripción local en un
Estado asume las funciones de tal. Pero también hay un caso de usur-
pación distinto de éste, que es menos claro, pero que de todos modos
supone el desempeño de una función pública por quien no tiene posi
bilidad jurídica de llevarla a cabo: es el caso del funcionario ilegal
mente designado. Recordarán ustedes que, cuando hablábamos de
la usurpación, ejemplificamos con el caso de que puede ser electo

diputado un individuo que tenga menos de veintiocho años. La elec

ción puede ser correcta, pero hay una incapacidad de parte del funcio
nario de acuerdo con la Constitución. Hay posibilidad de revalidar
los actos realizados por el funcionario usurpador si no hay una oposi
ción, y si existe una aprobación tácita a su conducta por parte de los
gobernados. Cuando hay ilegalidad en la forma en que ha sido inves-
tido un funcionario para el desempeño de una función pública, el
titular de determinado órgano tiene incompetencia a causa de la usur
pación mientras subsista la irregularidad, por ejemplo, el diputado
que todavía no tiene los veinticinco años, tiene solamente veintitrés
y hay una oposición que alega incompetencia jurídica para realizar
determinados actos; entonces, repito, es claro que la ilegalidad debe
ser motivo de una anulación.
Otro caso distinto de la usurpación es el de la invasión de atribu-

ciones de un órgano. La invasión puede ocurrir dentro de la misma o
dentro de distinta jerarquía. Generalmente se identifica la jerarquía
con cada uno de los Poderes del Estado. La jerarquía de la Adminis
tración Federal, en su grado máximo, está en manos del Presidente de
la República. Habría distintas jerarquías en un asunto que incumbiera
a la Cámara de Diputados, por ejemplo, o al Poder Judicial.
Serían casos de invasión de atribuciones respecto de órganos

sometidos a diversas jerarquías, pero decíamos que también puede
ser causa de anulación el acto realizado invadiendo la esfera de com

petencia de un agente o de un funcionario subordinado a la misma

jerarquía. En el primer caso, en el de la invasión de atribuciones
de jerarquías distintas, la anulación es indiscutible; en cambio, cuando
se trata de una misma jerarquía, por ejemplo, de la invasión de facul-
tades de la Secretaría de Hacienda por la Secretaría de Agricultura y
Fomento, o viceversa, entonces la anulación es más discutible. Sin
embargo, sobre todo en Francia, lugar de origen de lo contencioso-
administrativo, se ha admitido que la división del trabajo en la Admi
nistración es originada por la necesidad de que los servicios públicos
funcionen en una forma regular, continua, rápida y exacta; de manera
que la competencia tiene que ser respetada, porque de lo contrario se
alteraría o se imposibilitaría el correcto funcionamiento de los servi
cios públicos. Así pues, la invasión de atribuciones del titular de un
órgano respecto de otro órgano sometido a la misma jerarquía, siem
pre es causa de anulación.
Éste es el estudio que podemos hacer de la procedencia del jui

cio por ilegalidad en cuanto al primer elemento del acto administra
tivo, o sea, en cuanto a la voluntad.
Ahora vamos a realizar el estudio material de la ilegalidad del

acto administrativo. Además del estudio formal, se puede hacer un
estudio material. El estudio material de la ilegalidad del acto adminis-
trativo, por cuanto a lo cuantioso, supone vicios no en la voluntad,
elemento del acto administrativo, sino en el motivo, en el objeto o
en el fin. Estos vicios suponen que la ley se ha violado y que se hace
imposible el objeto, el motivo o el fin del acto.

Hemos visto que el motivo es la causa del acto jurídico, y como

recordarán ustedes, la falta de motivo hace anulable el acto adminis
trativo, porque se supone que no se ha realizado la condición exigida
por la ley o por el reglamento para que la Administración dicte deter
minadas providencias; por ejemplo, tratándose de facultades de policía:
se multa a una persona como responsable de un escándalo; si el
escándalo no ha existido, es evidente que el acto es nulo por haber
ausencia de motivo; el acto es anulable por ausencia de causa.
Además, la ilegalidad material puede provenir de la falta de objeto.

Recordarán ustedes que el objeto de los actos jurídicos significa el
efecto jurídico que éstos producen; puede suceder, por ejemplo, que
el Tribunal Fiscal de la Federación dicte una resolución declarando
nula una calificación de utilidades hecha a una empresa mercantil
por la Junta Central Calificadora. El tribunal no ejecuta su resolución.
Tomen ustedes debida nota de que tratándose de lo contencioso por
anulación o por exceso de poder, la facultad de ejecutar las resolucio
nes siempre corresponde a la administración activa. Supongan ustedes
que a pesar de haber sido impugnada la resolución y anulada por el
Tribunal Fiscal de la Federación, la autoridad administrativa se niega
a cumplir la decisión del Tribunal Fiscal. Entonces el acto jurídico
quedaría sin objeto, porque carecería de efecto jurídico en la realidad.
O bien, el acto jurídico puede ser invalidado porque el fin varíe

o falte en lo absoluto. Cuando el fin en el acto jurídico es variado
indebidamente contra la ley o contra el reglamento por la autori
dad administrativa, entonces el recurso por exceso de poder se llama

“recurso por desviación de poder”. Por ejemplo, la Ley del Impuesto

sobre la Renta, que nosotros más o menos hemos examinado, establece
una clasificación cedular (recordarán que esta clasificación tiene por
objeto hacer fácil o aplicable el principio de la discriminación de las
rentas, que consiste en distinguir, según el origen de las mismas, cuá-
les provienen únicamente del capital, cuáles del capital y el trabajo, y
cuáles solamente del trabajo). Supongan ustedes que una negociación
industrial, causante de la cédula primera, tiene determinados ingre-
sos obtenidos mediante el capital y el trabajo, como toda industria,
pero supongan también que la Junta Calificadora varía la clasificación
cedular y dice: “No. Tú, causante, eres arrendador de una negocia
ción industrial, y en consecuencia eres causante de la cédula segunda,
que en vez de comenzar con una tarifa de dos por ciento, empieza con
una del seis por ciento, dos veces mayor”.
La finalidad del impuesto sobre la renta es gravar utilidades netas

de los causantes, y no utilidades brutas. Los causantes de la cédula
segunda obtienen ingresos que tienen el carácter de productos netos,
que ya no admiten deducción ninguna, como los intereses de cantida
des dadas en préstamo. En el arrendamiento de negociaciones indus
triales (en el que el arrendador no tiene que hacer ningún gasto fuera
de la conservación de la maquinaria) como la finalidad de la ley es
gravar utilidades netas y no brutas, se estaría variando la finalidad
de la ley; y entonces el juicio, la anulación del acto impugnado, toma
ría el nombre de recurso por desviación de poder.
Seguimos con lo contencioso que admite la ley de justicia fiscal

y procedencia del contencioso por exceso de poder o por desviación

de poder. La Ley de Justicia Fiscal no admite sino el contencioso por

anulación, es decir, por exceso de poder. Ya vimos que queda excluido
el contencioso de plena jurisdicción, y respecto del recurso de desvia
ción de poder, afirmamos que no es sino una especie de recurso, no
es general; está reservado exclusivamente al caso de las sanciones que se
imponen por violación a las leyes fiscales. Por tanto, concluimos
diciendo que existe el contencioso de anulación o de exceso limitado
exclusivamente al caso de las sanciones fiscales.
Finalmente, mencionaremos las violaciones de fondo y las violaciones

de procedimiento. Por otra parte, la ley vigente sobre justicia fiscal
establece dos clases de fundamentos para la procedencia del juicio de
oposición: violaciones de fondo y violaciones de procedimiento. Las
violaciones de fondo son la que atañen a la competencia de las auto-
ridades administrativas en cualquiera de sus formas, y las violaciones
de procedimiento son causa de nulidad del acto administrativo, porque
las formalidades de los actos administrativos son no adjetivas sino
sustantivas. La formalidad en los administrativos es esencial, de manera
que constituye una garantía en favor de los particulares para quienes
indudablemente hay un derecho público subjetivo a la legalidad de
los actos jurídicos. Por tanto, las violaciones de procedimiento son
también causa de anulación y pueden reclamarse ante el Tribunal
Fiscal. Las violaciones de procedimiento, conforme a la ley, tienen
que ser resueltas antes de entrar a la cuestión de fondo: si el acto impug
nado es destruido o anulado por violaciones al procedimiento, esto
quiere decir que el tribunal tiene que abstenerse de entrar a conocer
de las violaciones de fondo que el actor aduce. Una violación de pro-

cedimiento sería por ejemplo, la siguiente: las Juntas Calificadoras de

Impuesto sobre la Renta tienen atribuciones para pedir a los causan-
tes informes, documentos, etc., que faciliten a dichas Juntas el cono
cimiento exacto de los negocios de los causantes. Un causante puede
ser rebelde y negarse a proporcionar los informes o documentos que
las Juntas Calificadoras soliciten; entonces, la ley dispone que la Junta
Calificadora tiene facultad para suplir estimativamente, de un modo
discrecional, los datos omitidos voluntariamente por el causante, y
hacer una calificación tomando en consideración el aspecto objetivo
del negocio y las estadísticas sobre negocios similares. Vamos a supo-
ner el caso de que yo, industria, me niego a proporcionar a la Junta
Central Calificadora los datos que ésta solicita para aclarar deter
minadas deducciones que yo hice valer en mis manifestaciones; pasa
el término de treinta días (que es el que se señaló para proporcionar
los datos solicitados) y entonces, la Junta Calificadora dice que mis
utilidades no son de diez mil pesos en el año, sino de treinta mil; pero
no tomó en consideración ni el aspecto objetivo de mi negocio ni
dijo en su resolución haber tenido a la vista las estadísticas de nego
cios similares. La anulación deberá ser declarada por el Tribunal Fis-
cal por la violación al procedimiento, y el efecto de esa anulación
sería la posibilidad jurídica de que la Junta Calificadora volviera a
hacer la declaración, pero tomando ya en consideración el aspecto
objetivo del negocio y las estadísticas relativas a negocios similares.
Con esto doy por terminado el curso.
Año escolar de 1937.

Esta obra se terminó de imprimir y encuadernar en
agosto de 2018 en los talleres de X, S.A. de C.V.,
Privada Emiliano Zapata núm. 5947, San Baltazar
Campeche, C.P. 72550, Puebla, Puebla, México. Se
utilizaron tipos English 111 Vivace Bt de 68.2
puntos y Goudy Old Style de 14, 13, 12, 10, 9 y 8
pun tos. La edición consta de 2,000 ejem plares
impresos en papel couché mate 2 caras de 100 gramos.

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- )

PO Castro Estrada, José, 1908-1980, autor

Apuntes de las clases impartidas por José Castro Estrada en 1937

1. Derecho administrativo – Doctrina – Legislación – México 2. Funciones

Primera edición: julio de 2018

D.R. © Suprema Corte de Justicia de la Nación

D.R. © Benemérita Universidad Autónoma de Puebla

La edición y el diseño de esta obra estuvieron al cuidado de la Coordinación de Compilación

Apuntes 17 Jose� Castro Estrada.indb 2 12/07/18 13:50

Ministro Luis María Aguilar Morales

Ministro José Ramón Cossío Díaz

Ministro José Fernando Franco González Salas

Apuntes 17 Jose� Castro Estrada.indb 3 12/07/18 13:50

Mtro. José Alfonso Esparza Ortiz

Dr. Luis Ochoa Bilbao

Dr. Marcos Gutiérrez Ayala

Mtro. Omar Eduardo Mayorga Gallardo

Apuntes 17 Jose� Castro Estrada.indb 5 12/07/18 13:50

Palabras del Ministro José Castro Estrada

Apuntes 17 Jose� Castro Estrada.indb 6 12/07/18 13:50

José Castro Estrada

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Apuntes 17 Jose� Castro Estrada.indb 9 12/07/18 13:50

• Actos reglas, actos condición y actos subjetivos............................... 87

Apuntes 17 Jose� Castro Estrada.indb 10 12/07/18 13:50

4. Forma en que se hacen las designaciones de los titulares en México.......... 173

Apuntes 17 Jose� Castro Estrada.indb 11 12/07/18 13:50

a. La descentralización territorial o por región.......................................... 266

Apuntes 17 Jose� Castro Estrada.indb 12 12/07/18 13:50

c. Contrato de suministro ......................................................................... 414

Apuntes 17 Jose� Castro Estrada.indb 13 12/07/18 13:50

a. Origen histórico de los tribunales administrativos................................ 463

Apuntes 17 Jose� Castro Estrada.indb 14 12/07/18 13:50

E l estudio del Derecho Administrativo resulta esencial en la

José Castro Estrada (1908-1980) fue un jurista sobresaliente en

Apuntes 17 Jose� Castro Estrada.indb 15 12/07/18 13:50

de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, mostró interés por la acti­

Sus intereses académicos fueron constantes; de 1963 a 1967 fue

Ministro Luis María Aguilar Morales

Apuntes 17 Jose� Castro Estrada.indb 16 12/07/18 13:50

P rofesor de la Escuela Nacional de Jurisprudencia dedi-

El libro de Fraga, que llegó a su 40a. edición en el año 2000 y que

Apuntes 17 Jose� Castro Estrada.indb 17 12/07/18 13:50

Después del primer sexenio logrado por Lázaro Cárdenas (1934-

Un militar de prestigio, Juan Andreu Almazán, contendió en la

Un año después, el 1o. de septiembre de 1940, Juan Andreu

Apuntes 17 Jose� Castro Estrada.indb 18 12/07/18 13:50

de Diputados un ala “Almazanista” que protestó por su falta de reco-

A pesar de estos rudos inicios del jurista Castro Estrada, la amis­

Su valerosa actitud política fue recordada por el Ministro Mariano

Cuando Almazán encabeza su poderoso movimiento de oposi­ción y

Apuntes 17 Jose� Castro Estrada.indb 19 12/07/18 13:50

En la Suprema Corte fue Presidente de la Primera y de la Tercera

Al despedirse de la Suprema Corte, en el año del centenario de

En 1965 el Ministro Castro Estrada fue inspector del Semanario

Apuntes 17 Jose� Castro Estrada.indb 20 12/07/18 13:50

al apéndice de dicha publicación, que ilustra grandemente la evolu-

Para combatir el rezago en la publicación de la jurisprudencia,

Sometí al Pleno un plan de trabajo que partió de la formación de un

José Castro Estrada se dedicó igualmente a la docencia y por su

Apuntes 17 Jose� Castro Estrada.indb 21 12/07/18 13:50

Antes de dictar las clases cuyos apuntes publica la Suprema Corte,

En los apuntes tomados por algún alumno en su clase de Derecho

Castro Estrada fue un jurista crítico que manifestaba sin ambages

de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, mostró interés por la acti

A pesar de estos rudos inicios del jurista Castro Estrada, la amis

Cuando Almazán encabeza su poderoso movimiento de oposición y

necesidades colectivas en una forma regular y continua, y a veces tam

Contra ambas instituciones, José Castro Estrada está en desacuer

Discute, con motivo de la facultad económico-coactiva, su consti

servicios públicos requieren continuidad y regularidad en su pres

2. De las normas: (iuspositivismo), su referencia es la va

3. Y de los hechos (realismo jurídico), tiene como referente

Bajo esta premisa, el Derecho Administrativo es muy representa

Tras muchos años de estudio, el Derecho Administrativo se posi