Smart legal contracts y 

blockchain La contratación inteligente a través de la

tecnología blockchain

Aura Esther Vilalta NicuesaSmart legal contracts y blockchain La contratación inteligente a través de la tecnología blockchain Aura Esther Vilalta Nicuesa© Aura Esther Vilalta Nicuesa , 2019 © Figuras: Miquel A. Estradé Vilalta, 2019 © Wolters Kluwer España, S.A. Wolters
Kluwer C/ Collado Mediano, 9 28231 Las Rozas (Madrid) Tel: 902 250 500 – Fax: 902 250 502 e-mail: clientes@wolterskluwer.com http://www.wolterskluwer.es Primera edición: abril 2019 Depósito Legal: M-14303-2019 ISBN versión impresa: 978-84-15651-56-7 ISBN
versión electrónica: 978-84-15651-71-0 Diseño, Preimpresión e Impresión: Wolters Kluwer España, S.A. Printed in Spain © Wolters Kluwer España, S.A. Todos los derechos reservados. A los efectos del art. 32 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que
se aprueba la Ley de Propiedad Intelectual, Wolters Kluwer España, S.A., se opone expresamente a cualquier utilización del contenido de esta publicación sin su expresa autorización, lo cual incluye especialmente cualquier reproducción, modificación, registro, copia,
explotación, distribución, comunicación, transmisión, envío, reutilización, publicación, tratamiento o cualquier otra utilización total o parcial en cualquier modo, medio o formato de esta publicación. Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o
transformación de esta obra solo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la Ley. Diríjase a Cedro (Centro Español de Derechos Reprográficos, www.cedro.org ) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra. El
editor y los autores no aceptarán responsabilidades por las posibles consecuencias ocasionadas a las personas naturales o jurídicas que actúen o dejen de actuar como resultado de alguna información contenida en esta publicación. Nota de la Editorial: El texto de las
resoluciones judiciales contenido en las publicaciones y productos de Wolters Kluwer España, S.A. , es suministrado por el Centro de Documentación Judicial del Consejo General del Poder Judicial (Cendoj), excepto aquellas que puntualmente nos han sido proporcionadas
por parte de los gabinetes de comunicación de los órganos judiciales colegiados. El Cendoj es el único organismo legalmente facultado para la recopilación de dichas resoluciones. El tratamiento de los datos de carácter personal contenidos en dichas resoluciones es
realizado directamente por el citado organismo, desde julio de 2003, con sus propios criterios en cumplimiento de la normativa vigente sobre el particular, siendo por tanto de su exclusiva responsabilidad cualquier error o incidencia en esta materia.Aura Esther Vilalta
Nicuesa Profesora Agregada y T.U. ANECA Acreditada a Cátedra por AQU Estudios de Derecho y Ciencia Política Universitat Oberta de Catalunya1.1. 1.2. 1.3. 1.4. 2.1. 2.2. 2.3 2.4. 2.5. 2.6. 2.7. 2.8. 2.9. 2.10. 2.11. 2.12. 2.13. 2.14. 2.15. 2.16. 2.17. 2.18.

INTRODUCCIÓN

En poco más de un lustro las tecnologías de la información y comunicación (TIC), las plataformas
electrónicas con sus sistemas de contratación y de valoración de la actividad, las librerías
electrónicas distribuidas (DLT), el internet de las cosas (IoT), los sistemas de consenso, los
oráculos, los sistemas autónomos, el machine learning , la tecnología 5G, las ontologías, la
economía de datos y la reciente irrupción de las cadenas de bloques (blockchain) están logrando
dar una nueva vuelta de tuerca al régimen general de la contratación y el derecho no ha tomado
todavía plena conciencia de ello. Observamos como sectores enteros de actividad están
incorporado estas herramientas en sus estructuras internas —procesos productivos, logísticos, de
servicios— y externas —en su relación con clientes y usuarios— porque logran imprimir no solo
autenticidad, integridad y trazabilidad de las operaciones, sino también y muy particularmente
rapidez, automatización y garantía de resultados. Son ejemplo de ello, los sectores financieros
(Fintech), asegurador (Insurtech), inmobiliario (Wealthtech, Proptech), de la salud (healthtech), de
la publicidad y marketing (adtech), o agrícola (agritech). De ellas, la tecnología de cadena de
bloques —en adelante también, blockchain— resulta la más disruptiva por su potencial de
automatización a gran escala y por su capacidad de permear en numerosos ámbitos de la vida de
las personas. Todavía estamos lejos de poder ver modelos que incorporen inteligencia artificial y
es dudoso que las herramientas en su estado actual resulten suficientemente robustas para
soportar una economía a gran escala en entornos abiertos porque se hallan en un estadio muy
temprano—pensemos por ejemplo en las dificultades derivadas del esfuerzo computacional de los
nodos, o en los problemas derivados de las bifurcaciones en los consensos— pero la ingeniería y la
industria está volcada en ellos y avanzando 13Aura Esther Vilalta Nicuesa muy significativamente
en los últimos tiempos en entornos cerrados o permisionados. Las cadenas de bloques surgen de
la combinación y aplicación conjunta de numerosas herramientas tecnológicas existentes, de
modo que estricto sensu puede decirse que no constituye una tecnología nueva sino más bien
una nueva expresión de la ya existente. Permite registrar la representación virtual ( onchain ) de
los objetos físicos ( offchain ) y garantizar la integridad de la información volcada en forma de
datos digitales en redes descentralizadas de nodos o servidores. Cada cambio que se produce en
los datos con posterioridad es notificado instantáneamente a los nodos o servidores y se exige el
«consenso» de éstos para ser aceptado e inscrito dicho cambio en la cadena, haciendo de este
modo que la cadena de bloques resulte en cierta manera invulnerable a las manipulaciones y a los
ataques, facilitando a su vez al sistema detectar y rastrear todo cambio. La integración del Internet
de las cosas (IoT) permite su interacción con el mundo físico, de modo que se produce una
interoperabilidad y progresiva integración de ambos entornos. Todo ello la hace susceptible de ser
aplicada a ámbitos muy diversos, tales como los sistemas de salud, los registros de bienes muebles
e inmuebles, los procesos de producción, distribución y comercialización de bienes, registro de
identidades y de autenticación electrónica, o en la misma contratación —como empieza a suceder
en el sector bancario, asegurador, de compraventa y arrendamiento de bienes, de prestación de
servicios, etc.—. En el sector legal, además, observamos cómo consiente no solo perfeccionar
contratos sino, lo que resulta más interesante, obtener garantía de un efectivo cumplimiento de
las obligaciones contractuales asumidas por las partes y la posibilidad de mantener un
seguimiento constante del ciclo de vida del contrato o íter realizativo. A estos efectos, la
tecnología que subyace automatiza las respuestas, de modo que se materializan consecuencias
previstas en el contrato sin necesidad de intervención alguna de las partes contratantes. E
incorpora de este modo funcionalidades nuevas, no porque insiera mecanismos de garantía —algo
que ya pueden prever los contratos tradicionales—, sino porque integra de manera indisociable el
auto-cumplimiento de las obligaciones contractuales, la auto-ejecución del sistema de garantías
pactadas en el contrato y los mecanismos de resolución de las incidencias o controversias que se
deriven. Facilita, por otro lado este novedoso formato diseños altamente innovadores que logran
que todos los participantes puedan, —sin barreras físicas o temporales— acceder a información
14Smart legal contracts y blockchain constante acerca del ciclo de vida del contrato y tener la
certeza de que lo pactado se materializará sin padecer los tradicionales costes de transacción que
provoca la necesidad de acudir, en su caso, a las instancias judiciales. No nos hallamos todavía
ante auténticos contratos «inteligentes» porque en el estadio actual de la técnica no incorpora
inteligencia artificial, entendida como el complejo de sistemas y máquinas que presenten un
comportamiento similar al de una persona en aprendizaje, capacidad de adaptación a entornos
cambiantes o creatividad. Ni podemos esperar que un contrato inteligente sea un contrato
perfecto, porque el comportamiento humano no lo es. Tampoco a nuestro parecer el código es el
contrato, porque entre otras cosas como veremos, en el ámbito de la contratación la voluntad de
las partes recae en la versión escrita en lenguaje natural. Sucede sin embargo que el mundo
anglosajón en el que han irrumpido ha adoptado y consolidado esta terminología porque,
efectivamente, empiezan a integrarse sistemas expertos fundamentados en el conocimiento. Otro
problema fundamental radica en el término acuñado, que es utilizazo para designar, de modo
general, toda suerte de aplicaciones fundamentadas en la tecnología de bloques, algunas de las
cuales nada tienen que ver con una relación contractual. De ahí que, en los últimos tiempos, se
abogue por distinguir entre smart contracts y smart legal contracts . Finalmente, sus orígenes
también inciden, porque el enfoque ideológico de sus precursores conducidos por un cierto tecno-
utopismo ha hecho que sus primeras manifestaciones —v.gr. las criptomonedas— despierten
muchas susceptibilidades. Como se sabe, el origen de la tecnología de bloques se remonta al año
2008 cuando, en plena crisis de las hipotecas subprime, se registra el dominio Bitcoin.com e
inmediatamente después, en octubre del mismo año, se publica el primer documento explicativo
de su funcionamiento. Al cabo de escasos dos meses, en enero de 2009, la red Bitcoin empieza a
funcionar con el minado del primer bloque génesis. Nadie conoce a ciencia cierta quien fue su
artífice, pues Satoshi Nakamoto no es más que un pseudónimo, pero sus creadores han abierto la
caja de pandora en el mundo financiero y también ahora el jurídico. Con todo, debe reconocerse
que la tecnología blockchain está implicando una auténtica revolución y ha desembarcado para
quedarse. 15Aura Esther Vilalta Nicuesa

1.1. ALGUNAS IDEAS PRELIMINARES

Desde una perspectiva jurídica, son muchas las implicaciones que se derivan del uso de estas
tecnologías en la contratación, hasta el punto que obliga a replantearse si el enfoque clásico del
derecho contractual y de los diversos recursos tradicionales proporcionados por la ciencia jurídica
resultan todavía oportunos o, por el contrario, necesitan ser «revisitados» y requieren algún tipo
de actualización o adaptación, como se verá.

1.2. NECESIDAD DE ABORDAR HOY EL TRATAMIENTO LEGAL DE LA TECNOLOGÍA DESDE UNA

PERSPECTIVA ÉTICA
Pocas veces en la historia de la humanidad, desde la irrupción de la ciencia en el derecho el ser
humano, se ha hallado en estadios tan decisivos en su devenir como el que está viviendo desde el
inicio de este tercer milenio. Científicos de muy diversas ramas del saber dan cuenta, desde hace
un tiempo, de la trascendencia del desarrollo de la inteligencia artificial y de los avances científicos
que provocan la creciente sofisticación de los algoritmos, la capacidad de autoaprendizaje de las
máquinas ( machine learning ) y del potencial de descentralización que permite la tecnología de
bloques —DLT y blockchain— unidos al flujo y procesamiento constante de los datos —bigdata,
datos biométricos, etc.—. Se pronostica incluso que los datos eclipsarán el valor de los bienes
inmuebles —tradicionalmente la tierra por excelencia— y muebles —la maquinaria—. De hecho,
los datos de uso empiezan a devenir el bien intangible más preciado que todos desean poseer y
controlar y se habla ya de la "economía de datos". Dejando al margen las múltiples utopías y
distopías que despiertan estos cambios, se aventura que pronto el procesamiento de los datos
junto con los algoritmos lograrán adoptar mejores decisiones que las que un humano pueda
discernir acerca de cualquier cuestión que se le plantee, lo cual permitirá sin duda llevar a cabo
más y mejores decisiones estratégicas y comerciales así como grandes avances en la expectativa y
calidad de vida de las personas. No obstante ello, puede llegarse a un punto de inflexión, y este se
produciría en el preciso momento que las personas lo confíen todo, decidiendo y delegando su
poder decisorio a la inteligencia artificial, porque la habilidad y el esfuerzo que exigen escudriñar y
pergeñar la mejor elección acabaría perdiéndose y la autoridad pasaría a manos de los algoritmos,
de modo que el propio concepto de humanidad podría verse seriamente comprometido. 16Smart
legal contracts y blockchain Es por ello que resulta imperioso que el jurista considere desde hoy
como debe regularse este fenómeno y establezca las bases de las nuevas relaciones jurídicas que
se entablen en los entornos digitales descentralizados que se auxilien de inteligencia artificial. El
derecho no puede quedar ajeno a estos cambios, debe estar en condiciones de ofrecer respuesta a
los nuevos interrogantes, de modo que resulta oportuno que académicos y prácticos del derecho
aborden las diversas cuestiones y preocupaciones éticas que empiezan a suscitar algunas
aplicaciones y proyectos de desarrollo, no solo con objeto de poder aportar soluciones desde una
perspectiva legal, humanística y social a los retos constantes que plantea la tecnología si no para
acompañarla en este cambio de paradigma y orientar en muchas decisiones que pueden resultar
determinantes de los desarrollos futuros. De ahí que, desde esta perspectiva, resulte oportuno
abordar el fenómeno con un enfoque abierto, flexible, prudente, horizontal y centrado en el ser
humano, con objeto de facilitar el desarrollo tecnológico y asegurando, a su vez, que responda a
ciertos principios que guíen las decisiones, persiguiendo en último término dar respuesta
adecuada a las necesidades de las personas. Para ello, el derecho puede contribuir aportando
soluciones a las preocupaciones socio-económicas y éticas derivadas del uso de tecnología y de la
inteligencia artificial, de modo que, sin renunciar a la búsqueda del bienestar general, sea
preservado el derecho fundamental a la autonomía de la voluntad privada, garantía última del
valor de la libertad individual y colectiva.

1.3. MANTENER UN ENFOQUE ABIERTO, FLEXIBLE, GRADUAL Y HORIZONTAL

Se sugiere repensar el marco jurídico sin excesivos encorsetamientos, para abrir espacio a las
nuevas oportunidades relacionales, comerciales y contractuales e institucionales. Pensemos por
ejemplo en las interacciones máquina a máquina (M2M) que abarcan las transacciones
comerciales establecidas por dispositivos autónomos inteligentes inseridos en un automóvil, un
refrigerador, etc. (1) , o en los nuevos objetos y activos digitales con un valor económico que
nacen en el entorno digital ( tokens ); o la «tokenización» de bienes muebles o inmuebles a través
de su representación digital; o incluso las nuevas formas de implementar digitalizada y
descentralizada de servicios y registros públicos y privados. (1) Vid., STARK (2016) «Making sense
of blockchain smart contracts». 17Aura Esther Vilalta Nicuesa Ello acarrea en algunas ocasiones
eliminar barreras legales actualmente existentes y, en otras, fomentar la convergencia de antiguas
y nuevas reglas así como armonizar, incluso uniformizar los marcos legales. De hecho, el propio
Parlamento de la Unión Europea (2) subraya que la Unión no debería tanto regular la tecnología
blockchain como tratar de eliminar las barreras existentes, explorar el entorno regulatorio por
sectores, y fomentar la convergencia y la armonización en el desarrollo de un marco legal europeo
que evite la fragmentación legal y esté en condiciones de resolver cualquier problema que surja.
Este enfoque supone aprender de los casos de uso de la práctica socioeconómica para lograr un
proceso de regulación de abajo a arriba ( bottonup ) que permita configurar un marco normativo
que ofrezca respuestas efectivas a las necesidades de los agentes implicados, con plena garantía
de los derechos de los participantes en los mercados digitales —cada vez más complejos— y que
mejore el régimen de la contratación facilitando los intercambios. Del mismo modo, exige analizar
si las respuestas legales tradicionales aún resultan útiles para tales propósitos o requieren una
revisión, adoptando en dicho caso un enfoque horizontal, de ser posible, para conformar un
acervo comunitario uniforme. Un primer estadio bien podría consistir en el establecimiento de
estándares que favorecieran el uso de esta tecnología y su optimización por parte de las empresas
(3) . Supondría regular gradualmente y solo donde sea necesario, para dejar espacio a la creación y
a la experimentación, de modo que se produzcan reglas de abajo a arriba mientras que, a su vez,
se obligue a tener en cuenta todo el acervo normativo internacional y de soft-law existente, tanto
el europeo como de las Naciones Unidas, La Haya y otros organismos internacionales. Pareciera
aconsejable no estandarizar demasiado tempranamente en aquellos aspectos todavía en ciernes,
por el riesgo potencial de comprensión imperfecta de la tecnología involucrada y su innecesario
encorsetamiento. En consecuencia, parece oportuno dejar espacio a futuras exploraciones y
desarrollos en aspectos legales más específicos, centrando la estandarización en un primer estadio
sobre los elementos esenciales desde un punto de vista formal y sustancial, siempre desde el
prisma de lo ética(2) (3) P8_TA-PROV (2018) 0373, Tecnologías de libro mayor distribuido y
blockchains: fomento de la confianza con desintermediación Resolución del Parlamento Europeo
del 3 de octubre de 2018 sobre tecnologías de libro mayor distribuido y blockchains: construyendo
confianza con desintermediación (2017/2772 (RSP). SCHILLBEECKX, SORIANO et alii (2016)
«Blockchain and Smart Contracts. Industry Roundtable Discussion Paper», SMU. The National CFO
Institute, p. 10. 18Smart legal contracts y blockchain mente admisible (4) . Más adelante, y como
fruto de la experiencia y de los retos a arrostrar en su uso, particularmente en los contratos
inteligentes, podrá procederse a adoptar nuevas reglas o revisar las existentes. Tanto en el espacio
físico como en el virtual el derecho cumple una clara función de conservación y perfeccionamiento
de la sociedad a través de la regulación de las relaciones humanas lo que implica también
establecer ciertos límites. Siguiendo a LESSIG (5) , podríamos considerar cuatro tipos de límites o
restricciones: las normativas, las sociales, las de mercado y las estructurales o de arquitectura del
espacio virtual, lo que afecta al diseño y herramientas en función de lo que se desee preservar
(privacidad, seguridad jurídica, libertad, etc.). La arquitectura del ciberespacio, del código y del
hardware resultan de este modo elementos determinantes porque habilitan que las personas
actúen en el entorno electrónico. Los cuatro elementos deben resultar coherentes e interactuar
de manera cooperativa y coordinadamente.

1.4. SOSTENER UN ENFOQUE CENTRADO EN LAS PERSONAS

Se persigue que el desarrollo tecnológico y de la inteligencia artificial así como su uso no plantee
preocupaciones éticas. Para ello, ambos deben garantizar, en todo momento, la preservación de
los valores, principios y derechos fundamentales de las personas reconocidos internacionalmente
—entre ellos, el derecho a la libertad, a la dignidad, a la autonomía, a la seguridad jurídica y a la
privacidad de los individuos— así como el interés general y la función social en su ejercicio. Por
otro lado, tecnología y derecho deben establecer salvaguardas claras y efectivas para garantizar
que la inteligencia artificial -que superará pronto la capacidad intelectual humana- se halle
siempre total y finalmente controlada por los humanos ( human-centered ) (6) . Requerirá
asimismo que la tecnología aplicada y las interfaces estén orientadas también a las personas como
usuarios, de modo que resulte accesible a todos los individuos y su uso sea intuitivo, rápido y
sencillo. (4) (5) (6) Distinguiendo entre admisible y deseable, dado que no todas las sociedades
contemporáneas comparten unos mismos estándares. Lawrence LESSIG y la «ley del caballo»,
respondiendo al juez Frank EASTERBROOK en una conferencia sobre la «Ley del ciberespacio»,
realizado en la Universidad de Chicago, donde dicho juez manifestó que no existía una «ley del
ciberespacio». Ver EASTERBROOK, F.H. (1996), «El ciberespacio y la Ley del caballo», 1996, U. CHI.
LEGAL F. 207. Perspectiva que ya recogía la primera ley de Asimov aplicada a la robótica: un robot
no debe poder hacer daño a un ser humano, ni por acción ni por inacción. 19Aura Esther Vilalta
Nicuesa Por último, debería presidir la neutralidad tecnológica para que pueda existir una
auténtica libertad de mercado y se asegure que toda persona puede desarrollarse y crear modelos
de negocio, tal como subraya el Parlamento Europeo en su última Resolución de 3 de octubre de
2018 sobre DLT y blockchain (7) . Veamos, a continuación, más detenidamente de que estamos
hablando. Tal vez resulte necesario clarificar, en primer lugar, algunos conceptos, porque en la
actualidad, bajo el término « smart contract » o contrato inteligente se identifican realidades muy
diversas desplegadas en el entorno en línea. (7) Resolución del Parlamento Europeo del 3 de
octubre de 2018 sobre tecnologías de libro mayor distribuido y blockchain: crear confianza con la
desintermediación. http:// www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?
pubRef=-//EP//NONSGML+TA+P8--TA-2018-0373+0+DOC+PDF+V0//EN 202. DEFINICIONES Los
contratos inteligentes se enmarcan y adquieren virtualidad en el seno de las cadenas de bloques
—blockchain— y de las librerías de distribución descentralizada — distributed ledger technology
(DLT)—. Pero, ¿qué es una cadena de bloques? En las próximas páginas esbozaremos de modo
muy general el significado de los principales términos vinculados con este fenómeno. 2.1. CADENA
DE BLOQUES (O BLOCKCHAIN) En general, puede decirse que constituye la base tecnológica
resultado de la aplicación conjunta y coordinada de herramientas muy diversas, entre la que
destacan las librerías descentralizadas, las redes de nodos, los sistemas criptográficos y otros
desarrollos de software . Actúa al modo de un libro de registros descentralizado y distribuido que
permite llevar a cabo transacciones. Se articula a través de redes de terminales P2P que tienen
como misión registrar todas las transacciones que se van produciendo. Esta tecnología es la que
permite, por ejemplo, celebrar contratos inteligentes o muy diversas aplicaciones distribuidas,
tales como los registros de bienes o de identidades (8) confiriendo características únicas de
certeza, seguridad, inmutabilidad e irrefutabilidad, porque cada entrada de un bloque nuevo —
transacción— en la cadena de bloques está vinculada inextricablemente a la entrada previa
inmediatamente anterior y el sistema rechaza cualquier intento de introducir un bloque nuevo
que no sea reconocido por el anterior. Cada bloque en la cadena contiene el hash de su
predecesor. Esto crea una cadena de bloques que se remonta al primer bloque —denominado
génesis—. Debido a que los (8) Vid., En este sentido también, MOORSEI, V. (2017), «Blockchain
Based SmartContracts: a Systematic Mapping Study», Conference paper, Computer Science &
Information Technology (CS &IT), Researchgate , agosto 2017, p. 137. 21Aura Esther Vilalta
Nicuesa bloques subsiguientes dependen unos de otros, no es posible cambiar un bloque y ello
dificulta los ataques. Permite asimismo la trazabilidad y transparencia de todas las operaciones
efectuadas. Cada bloque contiene: i) el hash de la cabecera de dicho bloque —que incluye el
identificador del bloque actual, el identificador del bloque anterior (nonce) y el nuevo código hash
o huella que se genera a través del algoritmo de Merkle ( merkle root ) y que facilita la
comprobación de si una concreta transacción se encuentra incluida en un bloque—; ii) así como el
contenido de la transacción y su identificador. Funcionalmente, puede decirse que la cadena de
bloques constituye una base de datos o libro de transacciones en red que se inicia con un primer
bloque génesis o libro mayor que contiene código —un contrato, una identidad—, o la
inmatriculación de un bien o derecho. La información ingresa encriptada para que solo pueda
acceder a su contenido quien tenga una clave de descifrado. Y progresivamente el libro va
incorporando bloques o folios en la medida que se producen transacciones o cambios de estado
en el contrato. Cada bloque o folio registra una acción prevista en el contrato e ingresa en la
cadena de manera ordenada y consecutiva, de modo que solo logra acceder si el bloque o folio
anterior lo reconoce. Una vez programado, encriptado, subido, verificado a través de consensos y
replicado por cientos o miles de ordenadores o servidores (nodos), cualquiera de ellos podrá dar
fe del contenido de la información incorporada en la cadena de bloques —v. gr. una identidad, un
derecho, un contrato— y dicho contenido permanecerá inmutable (inmodificable). 22Smart legal
contracts y blockchain Figura 1. Operativa en una cadena de bloques Fuente: Miquel A. Estradé En
el caso de un derecho, se incorpora éste en el bloque génesis el título (inmatriculación) y cada
transacción que sea efectuada sobre ese derecho (por ejemplo, un cambio de titularidad) se
registrará en un bloque distinto y sucesivo de la cadena; no resultando posible que ingrese un
bloque que no sea reconocido por el bloque anterior. En definitiva, se produce algo muy parecido
a lo que en derecho registral viene en denominarse principio de «tracto sucesivo», en virtud del
cual, una vez inmatriculado o inscrito por primera vez un derecho en una cadena de bloques por
alguien, para que se inscriba otro bloque en dicha cadena que refleje un cambio de titularidad,
resultará necesario que dicho bloque sea reconocido por el anterior. 2.2. NODOS Y MINEROS La
cadena de bloques cuenta para su funcionamiento con la colaboración de multitud de terminales u
ordenadores conectados en red que utilizan un mismo sistema de comunicación ( software o
protocolo). La red de ordenadores P2P actúa al modo de una comunidad de nodos y «mineros»,
que tienen como función principal verificar y validar los nuevos bloques, llevando a cabo cálculos
repetidos para averiguar el hash válido en cada transacción 23Aura Esther Vilalta Nicuesa que
quiera agregarse al libro mayor y comunicándolo al resto de nodos. Todos los nodos se hallan
conectados entre sí e intercambian constantemente las actualizaciones. En dicha actividad nodos y
mineros siguen un protocolo establecido. De este modo, la cadena de bloques ( blockchain)
almacena todas las transacciones validadas por la red. El sistema de red funciona de manera
descentralizada (no necesita de una autoridad central) y entre pares (P2P), de tal manera que no
existe jerarquía entre los nodos. Cada nodo verifica cada transacción —o bloque— que recibe
antes de retransmitirlos a cualquier otro nodo. Si no es válida, la ignora pero si lo es, la guarda y la
retransmite al resto de nodos. Se limitan a recibir, almacenar y transmitir todos los datos de
transacciones pero no generan nuevos bloques, ejercen de simples repositorios. Luego están los
mineros, que tienen la posibilidad de ingresar el bloque en la cadena de bloques. Seleccionan,
entre todas las transacciones válidas, cual ingresa. Para ello deben realizar algún tipo de «prueba»
(PoW, PoA, etc.) aplicando las reglas de consenso del protocolo. Podría suceder que aplicaran
alguna otra distinta, que prosperaría si logra el acuerdo del 51%. Por ello se dice que un minero es
un nodo completo. De lo expresado se desprende que existen diversos tipos de nodos: i) Nodos
completos, que contienen la lista completa de las transacciones que se han producido en una
cadena de bloques; ii) Nodos ligeros, que contienen tan solo una parte de la cadena, por ejemplo,
los bloques de las últimas transacciones de una cadena; iii) Nodos que comunican o transmiten
transacciones ( relay and broadcast nodes ); iv) Nodos que generan o minan transacciones ( mining
nodes ). Éstos últimos no solo emiten y transmiten sino que, además, comprueban, validan las
operaciones y la criptografía y, finalmente, verifican que el bloque generado es válido y encadena
perfectamente con el bloque anterior, efectuando el añadido a la cadena y distribuyendo al resto
de nodos una copia de toda ella. Como se verá, la comunidad que conforman viene regulada por
un Protocolo sobre el cual estos últimos nodos podrán llegar a incidir de manera decisiva; y v) los
nodos maestros ( masternodes ) que validan, guardan, transmiten transacciones y participan
activamente en la ejecución de operaciones de protocolo y votando en los cambios que se
propongan. Son nodos con mayor capacidad computacional y más espacio de almacenamiento, de
modo que en general son mejor retribuidos. Del mismo modo, como 24Smart legal contracts y
blockchain gozan de un poder de control mayor se les exige que depositen una cantidad mínima
de criptomoneda como garantía. Por su lado, las cadenas de bloques pueden ser: • Privadas, o
permisionadas : cuando los «nodos» se conocen entre sí, tienen que identificarse y solo los
participantes o partes pueden acceder a la información; es decir, el blockchain está controlado
por una o más entidades y limitado a usuarios predeterminados con identidades conocidas. Se
predica de estas cadenas privadas que gozan de mayor velocidad de procesamiento y menor coste
al contar con un número de nodos más reducido y no tener que verificar toda la cadena cada uno
de ellos. Asimismo permiten ser adaptadas con mayor facilidad, al poder controlar los protocolos
de consenso. Y garantizan mejor la confidencialidad de los datos, al restringir permisos de acceso.
A su vez, cabe distinguir entre: i) Cadenas completamente privadas en las que los permisos de
escritura están centralizados en una sola organización y los permisos de lectura pueden estar
centralizados o bien ser públicos. ii) Cadenas de bloques consorciales, operadas por unas pocas
organizaciones, cada una de las cuales puede gestionar uno o varios nodos mineros. • Públicas :
cuando los nodos no tienen por qué identificarse y cualquiera puede acceder y consultar las
transacciones. Destaca de ellas la naturaleza abierta y anónima de los usuarios, su transparencia
dado que cualquier usuario puede consultar la información almacenada y verificar su integridad y
autenticidad. Mas significa también volatilidad y posible actividad ilícita porque la naturaleza
anónima de los usuarios la favorece (9) . Podemos resumir, como idea central, que constituye una
tecnología de registro y almacenamiento en bloques, de modo descentralizado y en lenguaje de
programación (código), de cualquier objeto —digital o digitalizado— idea, actividad, identidad,
derecho, o contrato. (9) YORK, H., McMILLAN, M., WONG, K. (2016)m «Blockchain and Smart
contracts: The dawn of the Internet of Finance?», Communication Law Bulletin , Vol. 35, 2
septiembre 2016, p. 2. 25Aura Esther Vilalta Nicuesa 2.3 CRIPTOGRAFÍA Las cadenas de bloques
hacen uso, asimismo, de criptografía asimétrica (PKI), esto es, un procedimiento a través del cual
se transforma el texto —programa, código— de forma que resulte incomprensible, a través de un
algoritmo con clave de cifrado. Y solo a través de una clave de descifrado se puede recomponer y
leer. (10) El software de criptografía genera pares de claves criptográficas (pública y privada,
respectivamente) vinculadas por un algoritmo matemático. Estos pares son únicos, el programa
solo los produce una vez y los asigna a una persona determinada, quien conocerá solo la clave
privada de dicho par. Por el contrario, la clave pública es de dominio público y permite identificar a
la persona. Las aplicaciones cliente permiten ser usadas de manera anónima, puesto que bastará
facilitar un correo electrónico y actualmente existen medios tecnológicos que permiten ocultar la
dirección IP de las terminales utilizadas. 2.4. « SMART CONTRACTS » VS « SMART LEGAL
CONTRACTS » Han sido muy diversos los intentos de describir lo que es un smart contract por
parte de la academia y el primer obstáculo para identificarlo ha sido, sistemáticamente, la distinta
perspectiva o enfoque que mantienen tecnólogos y juristas al respecto. En aras a clarificar
conceptualmente los términos y establecer consensos acerca de la semántica de las palabras,
cabría diferenciar entre smart contracts entendidos como la tecnología que integra los sistemas
de bloques y las librerías distribuidas descentralizadas —en adelante, a nuestros efectos,
tecnología de bloques o tecnología blockchain— aplicada a muy diversas funcionalidades (11) y
los « smart legal contracts » entendidos como una aplicación concreta de los smart contract , los
contratos inteligentes desde una perspectiva legal. De este modo, atribuimos a los primeros,
cualquier expresión o declaración expresada en lenguaje de código que siga la estructura « if-then-
else » y que se implemente y ejecute en una cadena de bloques, mientras que se reservaría al
segundo término el sentido de «con(10) (11) Vid. SCHILLEBEECKX, S., SORIANO, M., TEO, E.,
(2016)m «Blockchain and Smart Contracts. Industry Roundtable Discussion Paper», SMU. The
National CFO Institute , op. cit., p. 4. En este sentido, podría decirse de ellos que es toda
manifestación en lenguaje de programación –código- de ejecución automática y que se construye
mediante tecnología de cadena de bloques y que consiste en libros de contabilidad distribuidos
(DLT) en una plataforma digital descentralizada o cadena de bloques (blockchain) para realizar
automáticamente algunas o todas las funciones de un proceso. 26Smart legal contracts y
blockchain trato» estricto sensu , desde un punto de vista jurídico y entendido como el acuerdo de
voluntades entre dos o más sujetos de derecho sobre un objeto y una causa de obligarse,
expresado en lenguaje natural y de código, que se implementa y ejecuta a través de la tecnología
de bloques (12) . Un ejemplo de los primeros es el enrutador API (o «servicio oráculo»): en virtud
del mismo, un programa recopila durante un determinado período de tiempo datos de una o más
interfaces de software de terceros u otras fuentes y transmite la información recopilada a una
dirección http determinada —destinatario predeterminado—. Esta actividad garantiza el
cumplimiento de uno de los requisitos básicos en la arquitectura de un contrato inteligente,
porque permite verificar la validez de la información en la cadena de bloques. Sin embargo, no
tiene estructura de contrato tradicional ni identifica partes, causa, y otros elementos esenciales.
Su único cometido es recopilar datos de una fuente y enviarlos a otra por un período de tiempo
predeterminado. Es, en definitiva, un programa diseñado para transmitir datos (13) .

2.5. CONTRATOS INTELIGENTES

Reservamos este término a los contratos propiamente dichos desde un punto de vista jurídico,
que hacen uso —total o parcialmente— de la tecnología de bloques aunque, como ha sido
expresado, en la literatura científica anglosajona está siendo utilizado de manera amplia tanto
para referirse a programación automatizada almacenada y ejecutada por una red de blockchain
distribuida, como a acuerdos y transacciones comparables a los contratos convencionales que
hacen uso de dicha tecnología. Los contratos inteligentes desde este ángulo han sido descritos de
formas muy diversas: i) Como acuerdos automatizables y autoejecutables. Automatizable por
ordenadores —aunque algunas fases pueden requerir entrada y control humanos— y cuya
aplicación se realizará mediante la ejecución de (12) (13) Vid., concepto de contrato inteligente
en este sentido en MOORSEI, op. cit., p. 137; KEMP lo describe como un acuerdo de ejecución
automática que un ordenador puede hacer, verificar, ejecutar y hacer cumplir automáticamente
en las condiciones establecidas de antemano. Vid., KEMP, R. (2017), «Legal aspects of artificial
intelligence», 22, 1 Cyberspace Lawyer NL 2, 19, Enero 2017. LAUSLAHTI, K., MATTILA, J., SEPPALA,
T. (2017), «Smart Contracts–How will Blockchain Technology Affect Contractual Practices?», ETLA
Reports, num. 68, p. 70. 27Aura Esther Vilalta Nicuesa los acuerdos —conjunto de derechos y
obligaciones— por medio de código informático (14) . ii) Como conjunto de promesas y protocolos
que incorporan el cumplimiento de tales promesas a través de programas en una red digital,
motivo por el cual se les considera «más inteligentes que sus antepasados» (15) . Ambas ideas
resultan descriptivas y complementarias de la señalada noción. Hay que resaltar que responden a
una estructura contractual novedosa, un esquema o diseño que puede acoger muy diversos tipos
negociales. No es, en consecuencia, una concreta categoría o tipología contractual. Se caracteriza
por estar en soporte digital, estar redactado en lenguaje de código (sin perjuicio de que pueda
asimismo plasmarse en lenguaje natural) y hacer uso de las cadenas de bloques (blockchain) que
incorporan funcionalidades adicionales. Desde esta perspectiva podría decirse de forma sencilla
que es la manifestación externa que adquiere un contrato. Del mismo modo que un contrato
electrónico insiere determinadas características al contrato tradicional, un contrato inteligente
incorpora al electrónico la descentralización de los datos y utilidades singulares a los contratos,
impensables hasta ahora, porque permite, entre otras cosas, garantizar no solo la autenticidad e
integridad de su contenido, sino además la ejecución autónoma de las respuestas convenidas, esto
es, el cumplimiento automatizado de los acuerdos alcanzados. Una vez activado (publicado) el
código, queda todo registrado a nivel global, de forma más o menos descentralizada, según el
sistema de red adoptado, de forma definitiva o inmutable, y sin necesidad de una autoridad
certificadora o central. De ello se derivan importantes consecuencias: • En primer lugar, no
estamos hablando de una nueva tipología contractual si no de una nueva estructura o manera de
manifestarse los contratos electrónicos, más compleja. En consecuencia, la naturaleza jurídica de
los contratos no se verá modificada aunque sí afectada por la forma o manifestación externa que
adopte y por el contenido obligacional que le doten las partes. La normativa aplicable se
corresponderá al tipo contractual (compraventa, arrendamiento, cesión de uso, etc.) a la que (14)
(15) CLACK, C., BAKSHI, V., BRAINE, L. (2017), «Smart contract templates: essential requirements
and design options», ArXiv eprints , marzo 2017. ICC (2016), «Smart Contracts: 12 Use Cases for
Business & Beyond a Technology, Legal & Regulatory Introduction». Foreword by Nick Szabo.
Smart Contracts Alliance in collaboration with Deloitte. Industry initiative of the Chamber of Digital
Commerce. Diciembre 2016. 28Smart legal contracts y blockchain deberá añadirse las
especificidades derivadas de la contratación electrónica y de esta novedosa modalidad. • Esta
nueva expresión contractual es, en el estadio actual de las cosas, de naturaleza privada —por el
momento no obra la fe pública— es decir, la que atribuiría un fedatario público con su actividad
para garantizar que el contrato es formalizado por personas físicas o jurídicas (con personalidad
jurídica) con capacidad jurídica y de obrar necesarias, y para garantizar que su contenido no atenta
a la legalidad vigente o a la normativa de ius cogens que resulte aplicable ni al orden público. • La
nueva expresión contractual plasma la voluntad de las partes (relaciones obligatorias recíprocas
propias del negocio jurídico) transcrita a lenguaje de código informático y, una vez programado, y
activado (encriptado y publicado o registrado en los nodos del sistema), permite a su vez verificar
de manera autónoma si se dan —o no— las condiciones previstas en el contrato y ejecutar
automáticamente las consecuencias previstas para cada una de esas condiciones. Es decir, en
otras palabras, da cumplimiento al contenido obligacional resultado de los acuerdos entre las
partes en los términos establecidos (programados) con la importante diferencia que no son las
partes quienes llevan a cabo directamente el cumplimiento de las obligaciones contraídas si no
que éstas obligaciones se autoejecutan automáticamente, sin intervención humana. Eso significa
que un contrato inteligente se estructura a través de instrucciones, condiciones y consecuencias:
«Si sucede "X", se producirá la consecuencia "Y". Si no sucede "X", se producirá la consecuencia
"Z". Estructura que se corresponde con los silogismos jurídicos utilizados tradicionalmente en
derecho: Si se da un determinado supuesto de hecho "X" (previsto por el contrato), se producirá
una determinada consecuencia jurídica "Y" (o consecuencia con trascendencia jurídica). Y ese "Y"
son respuestas o acciones que ya no dependerán de la voluntad de cumplir o no por la partes,
porque una vez manifestada su voluntad en la fase de perfeccionamiento del contrato, el
desarrollo del contenido obligacional se produce indefectiblemente y de forma automatizada, sin
que exista la posibilidad de que una parte incumpla o cumpla defectuosamente porque deja de
tener control sobre el cumplimiento de la obligación. Al tratarse de una relación jurídico privada
sometida al nivel de confidencialidad que las partes hayan estipulado, una vez codificado
(programa informático), este es encriptado y replicado en multitud de nodos independientes y
descentralizados (ordenadores y/o servidores) que garantizan que 29Aura Esther Vilalta Nicuesa el
contrato no es modificado, verifican las condiciones y ejecutan las consecuencias (el contenido
obligacional)». Desde este punto de vista, los contratos inteligentes permiten dar auténtica carta
de naturaleza al principio de irrevocabilidad — pacta sunt servanda— del artículo 1091 del Código
civil y a la regla establecida en el artículo 1256 del mismo cuerpo legal según la cual, la eficacia y
cumplimiento de los contratos no puede (ni debe) dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.
Dicho lo anterior, no se pueden digitalizar todos los contratos, entre otros motivos, porque no
todas las obligaciones de un contrato pueden ser digitalizadas ni ejecutadas de manera autónoma.
Sin embargo, puede resultar posible automatizar y descentralizar algunas acciones de un contrato
tradicional —como por ejemplo, el pago— de modo que parte del mismo pueda devenir
«inteligente» (16) . Los contratos inteligentes tampoco están pensados para obligaciones de corte
personalísimo, en cuyo seno las cualidades de la persona obligada son esenciales e irremplazables,
sino más bien para obligaciones de corte económico y del tráfico en masa. Un ejemplo de contrato
inteligente sería el «contrato de servicio de optimización de motores de búsqueda (o «acuerdo de
nivel de servicio»), en virtud del cual una empresa A ofrece servicios de optimización por un precio
determinado a otra B, que acepta y deposita dicha cantidad en una cuenta depósito C a los efectos
del contrato. El contrato inteligente evalúa si la empresa A oferente del servicio ha cumplido con
el objeto del contrato —lograr situar a la empresa usuaria entre los primeros resultados del
buscador dentro de un determinado período de tiempo estipulado— y, si se verifica, recibe la
cantidad depositada; si no lo logra, el contrato inteligente devolverá a la usuaria del servicio B
dicha cuantía» (17) . 2.6. CONTRATOS AUTOCONSCIENTES O self-aware contracts (SAC) es un
término acuñado para identificar contratos inteligentes con capacidad de aglutinar información
sobre su estado contextual interno y externo, lo que les permite progresar y razonar sobre su (16)
(17) Este posicionamiento no sería respaldado por autores como WERBACH, K., CORNELL, N., en
(2017), «Contracts ex machina » [accesible en línea] quienes consideran que los contratos
inteligentes solo lo pueden ser íntegramente en forma electrónica. 30 LAUSLAHTI, K., MATTILA, J.,
SEPPALA, T. (2017), op. cit., pp. 80-81.Smart legal contracts y blockchain comportamiento desde
una perspectiva legal. La combinación de contratos inteligentes con sistemas multi-agentes
inteligentes y los dispositivos del internet de las cosas, producen los llamados contratos de
autoconciencia que permiten un alto grado de automatización. (18) Son legibles por máquina y
por las personas. Son formalizados de modo que expresa las obligaciones y los derechos de las
partes mediante ontologías y una semántica para su procesamiento que asegura el cumplimiento
de las consecuencias previstas y su trazabilidad y resultan legalmente vinculantes. Incorpora
agentes a través de oráculos que proporcionan inteligencia artificial. El contrato da respuesta a
situaciones de incumplimiento de una obligación, o de entrega de información errónea por un
agente, o situaciones de terminación del contrato. Los eventos externos relevantes son
almacenados en la cadena de bloques junto con sus respectivas marcas de tiempo que son
fundamentales para garantizar la trazabilidad legal. Integra soluciones basadas en agentes
oráculos que canalizan toda la información confiable posibilitando modificaciones sobre la marcha
para hacer frente a situaciones anómalas —como la actuación de agentes malévolos— cambios
contextuales o patologías contractuales. 2.7. TRANSACCIONES En términos técnicos viene referido
a meros cambios, sucesos, acontecimientos que afectan al estado de un bloque en una cadena
blockchain. Pueden consistir en entradas o salidas. Desde esta perspectiva, transacción es un
paquete de datos incorporados en un bloque que contiene el remitente del envío, el destinatario y
otros campos de datos opcionales, como por ejemplo el gas utilizado para llevar a cabo dicha
transacción. Una unidad de gas representa el precio de la operación más simple ejecutada en la
cadena de bloques que debe abonarse a los mineros o nodos p2p que han intervenido.
Contrariamente, en lenguaje jurídico, una transacción es un acuerdo de voluntades entre dos o
más partes contratantes en virtud del cual éstas, dando, prometiendo, o reteniendo cada una
alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado. En
consecuencia, un contrato o negocio jurídico que tiene como función evitar o poner fin a los
conflictos. No resulta requisito necesario para alcanzar una transacción que las concesiones
recíprocas resulten equivalentes; ni siquiera es exigible que las concesiones tengan que ser
siempre de orden económico: pueden tener un contenido exclusivamente moral. (18) Vid. De
manera extensa, NORTA, A. et alii , en «Self-Aware Agent-Supported Contract Management on
Blockchains for Legal Accountability», pp. 31 y ss. 31Aura Esther Vilalta Nicuesa 2.8. ALGORITMOS
CONECTADOS CON EL FLUJO DE DATOS (BIG DATA) Big data refiere al procesamiento de gran
cantidad de información en forma de datos digitales o digitalizados y que se caracteriza por el
volumen —masivo—, la variedad y la velocidad. Permite transformar la información en datos con
valor útil para las partes y/o para terceros. Junto con los algoritmos, logran producir resultados
automáticos, como, por ejemplo, determinar el precio por la cesión de uso de un bien, atendiendo
al tiempo, el lugar, la intensidad de uso, y muy diversos factores que hayan podido establecer las
partes. 2.9. ORGANIZACIONES DESCENTRALIZADAS AUTÓNOMAS (DAO) Son entidades sin
personalidad jurídica que se generan a través de plataformas electrónicas que permiten a sus
miembros —identificables o no— desarrollar y ejecutar aplicaciones de blockchain sin necesidad
de una autoridad central. Los participantes —nodos— establecen el código, hacen propuestas y
aprueban las propuestas a través de consensos. Como algunos académicos subrayan, las DAO
asumen una tremenda «responsabilidad artificial» dado el considerable poder de control que se
les otorga y que no se puede revocar o controlar fácilmente (19) . 2.10. PROTOCOLOS DE
CONSENSO Son los algoritmos para la obtención de consensos que permiten validar los bloques de
una cadena. En la actualidad las blockchain están haciendo uso del consenso de Prueba de Trabajo
(PoW). Consiste en resolver problemas complejos pero fáciles de verificar. Los nodos y mineros
realizan cálculos y el sistema les recompensa con tokens. Mientras más poder computacional
adquiere un nodo más poder para decidir el consenso. Sin embargo desde el año 2015 otro
protocolo que está desarrollándose aunque no se halla implementado todavía en una blockchain
es el consenso de Prueba de Participación. Es un protocolo de consenso, también conocido por las
siglas en inglés PoS ( Proof-of-Stake ), consistente en un algoritmo matemático distribuido, a
través del cual se localiza un bloque de transacciones y se recibe en contraprestación una cantidad
de valor — o token—. Valida las transacciones electrónicas. Se parte de la premisa que quienes
(19) Vid. KOLBER, A.J. (2018), «Not-So-Smart Blockchain Contracts and Artificial Responsibility»,
21 STAN. TECH. L. REV. 198. 32Smart legal contracts y blockchain disponen de mayor número de
monedas virtuales tienen mayor interés en el buen funcionamiento de la red de nodos, que es la
que atribuye el valor a dichas monedas. Este nuevo protocolo de consenso ha introducido una idea
nueva, la democratización de las reglas que gobiernan estas comunidades de nodos, dado que
tiene en cuenta el juicio de sus participantes en la toma de decisiones sobre los procesos a usar,
las normas que seguir, y los mecanismos de consenso que adoptar. Estas comunidades de nodos
dependen en cierta medida de los desarrolladores de una cadena de bloques, puesto que son los
que preparan y mantienen el software que implementa su protocolo. Es más, en muchas
ocasiones es el propio desarrollador de blockchain el que crea la comunidad de nodos con
terminales o equipos suyos para promover un protocolo y lanzarlo al mercado. Una de las
cuestiones que se discute en el consenso PoW es el riesgo de centralización en los ordenadores
con mayor capacidad de cálculo y almacenamiento —hardware especializado—. Otro riesgo en los
protocolos de consenso es el proveniente de la agrupación de nodos. El nodo mina para un grupo
que luego le recompensa proporcionalmente. Estos grupos pueden controlar la mayoría de la red
generando carteles. Estos cárteles pueden imponer criterios en la toma de decisiones que puedan
representar o alinearse con los intereses de una de las partes. Finalmente, otra preocupación es
que las reglas del protocolo de consenso pueden ser modificadas por los propios mineros,
obteniendo un acuerdo de modificación adoptado por mayoría. Dependiendo de la mayor o
menor voluntad de involucrarse en la red de nodos, los mineros participarán o no directamente en
las decisiones, existiendo también la posibilidad de delegar el voto en otro minero con mayor
poder en la cadena de bloques. Dado que los nodos son anónimos en la mayoría de las ocasiones,
en estas redes o comunidades de mineros la introducción de mecanismos de reputación en los
modelos o protocolos de consenso e incentivos puede devenir un factor importante para evitar
mineros maliciosos e impedir que sus transacciones se ejecuten, porque primero tendrá que
ganarse la confianza del resto de mineros, lo que conlleva tener que actuar correctamente, llevar a
cabo un comportamiento amigable (20) . (20) Vid., SWAN, M., Blockchain: Blueprint for a New
Economy , California (EEUU), O’Reilly, 2015, p. 95. 33Aura Esther Vilalta Nicuesa Debe distinguirse
este mecanismo de consenso articulado a través de algoritmos matemáticos por los mineros de
una red de nodos —aspecto interno y puramente tecnológico de la blockchain— del consenso
social y jurídicamente vinculante que obtiene la plataforma de blockchain en un determinado
contrato inteligente a través del consentimiento que manifiestan las partes para obligarse
respecto de un conjunto de prestaciones que conforman el objeto del contrato. El consenso
obtenido en una cadena de bloques no garantiza que exista consentimiento de las partes del
contrato ni tampoco de los participantes en la cadena de bloques. De hecho no constituyen nodos
que participen en la obtención de tales consensos. Tampoco el consenso de los nodos guarda
relación con la validez o eficacia de la transmisión que se ha realizado en términos jurídicos ni si
quiera sociales. Los nodos solo verifican que se ha producido un cambio —transacción— y la
validan si el bloque que la contiene supera una serie de algoritmos. 2.11. DATOS DIGITALES Y
ECONOMÍA DE DATOS No existe todavía un concepto jurídico unánimemente aceptado a nivel
internacional, si bien en la Unión Europea contamos con el Reglamento de la Unión Europea
Reglamento (UE) 2018/1807 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de noviembre de 2018,
relativo a un marco para la libre circulación de datos no personales en la Unión Europea (21) , que
describe los «datos» como aquellos que no son personales y refiere el artículo 4, apartado 1, del
Reglamento (UE) 2016/679. Los datos son un nuevo bien que resulta absolutamente fundamental
en la economía analógica y digital porque constituyen activos que dan como resultado un nuevo
objeto legal con valor económico. Por otro lado, no todos los datos tienen valor en sí mismos. El
valor se genera en su procesamiento —por agregación, segregación, combinación— y/o cuando
son tratados por medio de algoritmos. En consecuencia, solo los datos que contienen un valor
añadido que los hace útiles o susceptibles de interés son los que necesitarían algún tipo de
regulación que determine titularidades o derechos sobre los mismos y formas de hacer circular
estos nuevos bienes en el tráfico socio económico porque son específicos y tienen un valor
económico. (21) Vid ., Regulation of the European Parliament and of the Council on a Framework
for the Free Flow of Non-personal Data in the European Union. Bruselas, 13.9.2017 COM(2017)
495 final 2017/0228 (COD). 34Smart legal contracts y blockchain Naturalmente, nos estamos
refiriendo a datos que no son personales (los que hacen identificable a una persona) porque tales
datos personales ya disponen de un marco normativo específico de tutela que debe en todo caso
respetarse. Como tampoco quedarían incluidos los derechos de propiedad intelectual o industrial,
o los secretos industriales que cuentan con marcos reguladores. Si quedarían incluidos, por el
contrario, los datos anónimos y los datos encriptados. Sucede sin embargo que el estado actual de
la técnica todavía no proporciona las herramientas que garantizan que las claves públicas estén
anónimas e inmutables, o que el borrado de la clave criptográfica sea definitivo (destrucción de la
clave que garantizará que nadie pueda hacerlo). El almacenamiento de datos fuera de la cadena
podría ser un medio para garantizar el «control» de los datos, pero tiene una serie de
implicaciones de seguridad negativas. Además, el estado actual de la técnica tampoco proporciona
una solución para identificar en las blockchain públicas quién es el «controlador» de los datos y,
por lo tanto, el responsable en caso de violación, incumplimiento o fraude. El marco normativo del
citado Reglamento de la Unión Europea Reglamento (UE) 2018/1807, relativo a un marco para la
libre circulación de datos no personales supone un paso avanzado en el establecimiento de un
sustrato legal uniforme para favorecer la digitalización de la economía e impulsar la actividad
económica que gira en torno a la economía de datos que generan valor cuando se crean,
recopilan, agregan, se organizan, se tratan, se analizan, comercializan, distribuyen, utilizan,
reutilizan y se combinan con servicios y productos. Por supuesto, nos estamos refiriendo a los
datos no personales y datos anonimizados, advirtiendo el Reglamento que si los avances
tecnológicos hicieran posible transformar datos anónimos en datos personales, dichos datos se
deben tratar como datos personales y, en consecuencia, se debe aplicar el Reglamento (UE)
2016/679. El objeto del señalado Reglamento es garantizar la libre circulación en la Unión de datos
que no tengan carácter personal mediante el establecimiento de normas relativas a los requisitos
de localización de datos, la disponibilidad de los datos para las autoridades competentes y de
portabilidad de datos para los usuarios profesionales. Este Reglamento establece el principio de
libre circulación en la Unión de datos no personales salvo cuando una restricción o prohibición se
justifique por razones de seguridad pública. En consecuencia, los requisitos de localización de
datos quedan prohibidos a menos que estén justificados por motivos de seguridad pública que
abarca cuestiones de orden público, si bien 35Aura Esther Vilalta Nicuesa de conformidad con el
principio de proporcionalidad, los requisitos de localización de datos justificados por motivos de
seguridad pública deberán ser adecuados al objetivo perseguido, y no ir más allá de lo que sea
necesario para alcanzar dicho objetivo. Define el ámbito de aplicación subjetivo, señalando que es
aplicable tanto a las personas físicas como jurídicas que presten servicios de tratamiento de datos
a usuarios que residan o tengan un establecimiento en la Unión, aun cuando no tengan un
establecimiento en esta. Es «usuario profesional» toda persona física o jurídica, inclusive
autoridades y organismos de Derecho público, que utiliza o solicita un servicio de tratamiento de
datos para fines relacionados con su actividad comercial, negocio, oficio, profesión o función. Por
lo que hace al ámbito de aplicación objetivo, se aplica al tratamiento de datos electrónicos que no
tengan carácter personal, que: a) se preste como un servicio a usuarios que residan o tengan un
establecimiento en la Unión, independientemente de si el proveedor de servicios está establecido
o no en la Unión, o b) efectuado por una persona física o jurídica que resida o tenga un
establecimiento en la Unión para sus propias necesidades. Cuando los datos personales y los no
personales de un conjunto de datos estén inextricablemente ligados, el presente Reglamento se
aplica sin perjuicio del Reglamento (UE) 2016/679. Resulta aplicable al «tratamiento de datos» en
sentido amplio: uso de todo tipo de sistemas informáticos, datos de distintos grados de intensidad,
desde el almacenamiento de datos [infraestructura como servicio (IaaS)] hasta el tratamiento de
datos en plataforma [plataforma como servicio (PaaS)] o en aplicaciones [ software como servicio
(SaaS)]. Y se entiende por «datos» los datos que no sean datos personales del Reglamento (UE)
2016/679 y por «tratamiento»: toda operación o conjunto de operaciones que se efectúe sobre
datos o conjuntos de datos en formato electrónico, ya sea por procedimientos automatizados o
no, como la recogida, registro, organización, estructuración, almacenamiento, adaptación o
modificación, extracción, consulta, utilización, comunicación por transmisión, difusión o cualquier
otra forma de puesta a disposición, cotejo o interconexión, limitación, supresión o destrucción
(22) . (22) Sin embargo queda excluido del tratamiento de datos que tenga lugar fuera de la Unión
y los requisitos de localización relativos a esos datos. 36Smart legal contracts y blockchain En la
medida que las partes en un contrato no hayan fijado la ley aplicable de conformidad con el
Reglamento Roma I, un contrato de prestación de servicios de tratamiento de datos se regirá por
la ley del país de residencia habitual del prestador del servicio. A mayor abundamiento el
Reglamento establece el principio de disponibilidad de datos para las autoridades competentes,
de modo que no podrá denegarse a las autoridades competentes el acceso a los datos alegando
que son objeto de tratamiento en otro Estado miembro. A estos efectos, cada Estado designará un
punto de contacto único que actuará de enlace que asistirá en las solicitudes de asistencia para
obtener acceso a datos, se proporcionará respuesta en la que comunique los datos solicitados o
informe a la autoridad solicitante de que no considera que se reúnan las condiciones para solicitar
asistencia. Un aspecto reseñable es el régimen de portabilidad de datos o capacidad para trasladar
datos sin trabas, que es un factor clave que favorece la competencia. Y considera que la
información y los requisitos operativos para la portabilidad de datos deben ser definidos por los
agentes del mercado —profesionales de servicios de tratamiento de datos— a través de la
autorregulación, fomentada, facilitada y supervisada por la Comisión, en forma de códigos de
conducta de la Unión que pueden incluir y cláusulas y condiciones contractuales tipo. El régimen
de portabilidad de datos se confía en consecuencia a las mejores prácticas para facilitar el cambio
de proveedores de servicios y la portabilidad en un formato estructurado, de uso común y de
lectura automática, incluidos formatos basados en estándares abiertos cuando lo exija o solicite el
proveedor de servicios que reciba los datos. Y el instrumento clave serán los Códigos de
autoregulacion que los distintos sectores emitan. Tales códigos de conducta autorreguladores
contribuirán así a una economía de datos competitiva y deberán especificar entre otros aspectos,
necesariamente: i) los procedimientos para efectuar copias de seguridad de los datos o la
ubicación de dichas copias, ii) los formatos y soportes de datos disponibles, iii) la configuración
informática necesaria y el ancho de banda mínimo, iv) el tiempo necesario antes de iniciar el
proceso de traslado, v) el tiempo durante el cual los datos van a seguir estando disponibles para su
traslado; 37Aura Esther Vilalta Nicuesa vi) las garantías de acceso a los datos en caso de quiebra
del proveedor del servicio. vii) las tecnologías que aumenten la confianza; viii) la actualización
periódica para seguir la evolución tecnológica. En los procesos de elaboración y actualización de
estos instrumentos de autoregulación deberán ser consultados todos los interesados en el proceso
de elaboración del Código de conducta —asociaciones de «pymes», empresas emergentes,
usuarios, proveedores de servicios en nube—. Estos códigos se basarán en los principios de
transparencia e interoperabilidad, que tenga debidamente en cuenta estándares abiertos y que
incluya, entre otros, los siguientes aspectos: • Los requisitos de información mínimos para
garantizar que los usuarios profesionales, antes de celebrar un contrato de tratamiento de datos,
reciban información suficientemente detallada, clara y transparente relativa a los procedimientos,
los requisitos técnicos, los plazos y los costes aplicables en caso de que un usuario profesional
desee cambiar de proveedor de servicios o transferir sus datos a sus propios sistemas
informáticos; • Los regímenes de certificación que faciliten la comparación de los productos y
servicios de tratamiento de datos para usuarios profesionales que faciliten la comparabilidad de
estos productos y servicios. Podrán incluir la gestión de la calidad, de la seguridad de la
información, de la continuidad de negocio y medioambiental. • Los planes de comunicación con
enfoque multidisciplinar para concienciar a los interesados sobre el código de conducta. • Y las
medidas técnicas y organizativas adecuadas y proporcionadas para gestionar los riesgos de
seguridad de las redes y de los sistemas de información que utilizan, instalaciones, la gestión de
incidentes, la gestión de la continuidad de las actividades, la supervisión, auditorías y pruebas, y el
cumplimiento de las normas internacionales. No contempla sin embargo dicho Reglamento el
régimen de tenencia, transmisión, uso, disfrute procesamiento y explotación, cesión temporal, etc.
Tampoco considera las situaciones de posesión o «control» de los datos, la liquidación del estado
posesorio, el derecho de acceso, derecho a exigir su borrado, a recibir copias, etc. Como tampoco
trata las distintas titularidades susceptibles de ser constituidas sobre los mismos, de considerarse
que estos bienes son registrables y susceptibles de ser objeto de derechos reales. 38Smart legal
contracts y blockchain 2.12. CONTROL DE LOS DATOS Implica la tenencia de datos con ánimo de
hacerlos suyos. Conlleva asimismo tener la capacidad de acceder a los datos y determinar los
propósitos y medios de su procesamiento, se tenga o no un derecho subjetivo a hacerlo. El
controlador es el que tiene «control» sobre los datos. (23) Sería el equivalente en el mundo físico
a la posesión de los bienes. Según UNCITRAL, la posesión de un registro o documento es
equivalente en el ámbito digital si se utiliza un método confiable: (a) Establecer el control exclusivo
de ese registro digital por una persona; y (b) Identificar a esa persona como la persona en control.
Siguiendo los mismos criterios, la transferencia de la posesión podría cumplirse con respecto a un
activo digital a través de la transferencia de control sobre el dato electrónico. 2.13. REGISTRO
ELECTRÓNICO TRANSFERIBLE Cualquier documento electrónico que autoriza a su titular a reclamar
el cumplimiento de la obligación indicada en el documento y permite transferir el derecho a exigir
su cumplimiento mediante la transferencia de dicho documento (24) . Puede resultar oportuno
proceder a la categorización de estos nuevos activos digitales teniendo en cuenta las iniciativas
legales internacionales actuales, en particular la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Documentos
Transmisibles Electrónicos (2017) (25) o la Ley Modelo sobre Garantías mobiliarias (2016) (26) . De
acuerdo con la Comisión de Derecho de los Estados Unidos en su Acceso Fiduciario a los Activos
Digitales de Unif, significa un registro electrónico en el que una persona tiene un derecho o
interés. Para la CNUDMI, se basa en la definición de «mensaje de datos» contenida en la Ley
Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico (1996) según la cual un mensaje de datos es un
conjunto de datos que tienen la forma de mensaje, es producido por una tecnología que cumple
con los requisitos legales y por el principio de equivalencia funcional es considerado equivalente a
la escri(23) (24) (25) (26) Inspirado en la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del
Consejo sobre determinados aspectos relativos a los contratos para el suministro de contenido
digital. Por «documento electrónico» se entenderá la información generada, comunicada, recibida
o archivada por medios electrónicos, incluida, cuando proceda, toda la información lógicamente
asociada o sea una forma de forma que forme parte del documento, se haya generado
automáticamente o no. http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/electcom/MLETR_ebook_S.pdf
http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/security/2016Model_secured.html 39Aura
Esther Vilalta Nicuesa tura (27) . Debe tenerse en cuenta que será luego la ley sustantiva aplicable
en cada caso la que determine qué documentos o instrumentos son transferibles: letras de
cambio, cheques, pagarés, notas de consignación, conocimientos de embarque, recibos de
almacén, certificados de seguro, guías aéreas, etc. El control exclusivo de un registro electrónico
puede lograrse a través de una cadena de bloques (28) . 2.14. INTERNET DE LAS COSAS (IOT)
Concepto que refiere a la interconexión digital de objetos, dispositivos y sistemas entre sí y con
Internet. Requieren contar con dispositivos de identificación inalámbricos. Permite mantener la
trazabilidad de éstos, captar información y transmitirla a los sistemas. Las aplicaciones son muy
diversas, tanto en el ámbito del consumo como en el del transporte, la energía, en el mundo
empresarial, en el productivo, en el terreno de las infraestructuras, seguridad, salud, bienestar de
las personas mayores, en el monitoreo ambiental, de marqueting, de automatización, en
domótica, planificación de actividades de reparación y mantenimiento de máquinas, instalaciones,
tránsito, seguridad vial, etc. La integración de esta tecnología con las cadenas de bloques acelera
la interacción entre ciudadanos, consumidores y empresas, (29) al tiempo que aumenta el
potencial de ejecución de los contratos inteligentes al lograr unir el mundo real con el digital. 2.15.
DINERO VIRTUAL O CRIPTOMONEDAS Es un valor con función de contraprestación en algunos
contratos legales inteligentes. Debemos tener en cuenta que la Ley Modelo de la CNUDMI sobre
Operaciones Garantizadas (2016) (Ley Modelo ST) describe el «dinero» como un activo tangible
(moneda) autorizado de curso legal (27) (28) (29) Arts. 6 y 7 de la Ley Modelo de la CNUDMI
sobre Comercio Electrónico y Guía para su incorporación al derecho interno (1996).
https://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/electcom/05-89453_S_Ebook.pdf Vid ., Ley Modelo
de la CNUDMI sobre sobre Documentos Transmisibles Electrónicos (artículos 26, 49). Cuando la ley
requiera o permita la posesión de un documento o un título transmisible en el papel, se requiere
que se cumpla el cumplimiento de un documento transmisible electrónico si se utiliza un método
confiable: a) para determinar que ese documento transmisible electrónico está bajo el control
exclusivo de una persona; y b) para identificar a esa persona como persona que tiene el control.
Cuando la ley requiera o permita que se transfiera la posesión de un documento o un título
transmisible en el papel, se puede cumplir con un documento transmisible mediante la
transferencia del control de ese documento transmisible electrónico. Vid ., REYNA, A. et alii (2018)
«On blockchain and its integration with IoT. Challenges and opportunities», Future Generation
Computer Systems , Vol. 88, noviembre 2018, p. 188. 40Smart legal contracts y blockchain de un
Estado (30) . Por lo que hace a las criptomonedas, sin ser éstas moneda de curso legal (31) ,
pueden ser adquiridas, transmitidas, permutadas, transferidas o utilizadas para efectuar cobros y
pagos. La Unión Europea reconoce a las monedas virtuales una función de medio de pago —Dir.
2018/843— (32) . La Directiva comunitaria define las «monedas virtuales» como: «representación
digital de valor no emitida ni garantizada por un banco central ni por una autoridad pública, no
necesariamente asociada a una moneda establecida legalmente, que no posee el estatuto jurídico
de moneda o dinero, pero aceptada por personas físicas o jurídicas como medio de cambio y que
puede transferirse, almacenarse y negociarse por medios electrónicos». Y añade que «aunque las
monedas virtuales pueden utilizarse frecuentemente como medio de pago, también podrían
utilizarse con otros fines y encontrar aplicaciones más amplias, tales como medios de cambio,
inversión, productos de reserva de valor o uso en los casinos en línea». El objetivo de la Directiva
es abarcar todos los posibles usos de las monedas virtuales. Por otro lado, la Sentencia del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 22 de octubre de 2015, en el caso Skatteverket
vs David Hedqvist (33) , declaró que la divisa virtual no puede calificarse de «bien corporal» en el
sentido del artículo 14 de la Directiva del IVA, puesto que no tiene ninguna finalidad distinta de la
de ser un medio de pago, como ocurre con las divisas tradicionales que son medios de pago
legales (34) . Al considerarse la divisa virtual un «medio de pago contractual», no es posible
considerarla ni una cuenta corriente ni un depósito de fondos, un pago o un giro y constituye un
medio de pago directo entre los operadores que la aceptan. (35) Por (30) (31) (32) (33) (34)
(35) Vid ., art. 2 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre sobre Documentos Transmisibles
Electrónicos (2016). Los problemas de las criptomonedas para sus adquirentes son, esencialmente,
la falta de regulación y supervisión legal, la dificultad de conocer sus características y la carencia
de un fondo de garantía. Directiva (UE) 2018/843 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de
mayo de 2018, por la que se modifica la Directiva (UE) 2015/849 relativa a la prevención de la
utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, y
por la que se modifican las Directivas 2009/138/CE y 2013/36/UE. https://eur-lex.europa.eu/ legal-
content/ES/ALL/?uri=CELEX%3A32018L0843.
http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=170305&doclang=ES Citando el
Asunto First National Bank of Chicago, C-172/96. Como se recordará, en dicho asunto se
preguntaba al Tribunal si el artículo 2, apartado 1, letra c), de la Directiva del IVA debe
interpretarse en el sentido de que constituyen prestaciones de servicios realizadas a título oneroso
operaciones consistentes en un intercambio de divisas tradicionales por monedas virtuales
«bitcoin», y viceversa, y realizadas a cambio del pago de un importe equivalente al margen
constituido por la diferencia entre, por una parte, el precio al que el operador de que se trate
compre las divisas y, por otra, el precio al que las venda a sus clientes. 41Aura Esther Vilalta
Nicuesa lo tanto, el cambio de bienes o servicios por criptomonedas es posible, bastando para ello
que ambas partes en la transacción las acepten como medio de pago. En el caso de las unidades
de criptomoneda, la posesión de una clave privada que permite el acceso a éstas se entiende
equivalente a su posesión (36) . 2.16. ORÁCULOS Son salidas o fuentes externas que conectan un
conjunto de interfaces de programación de aplicaciones (API) y suministran información a la
cadena de bloques de manera continuada. El oráculo transmite información entre la plataforma
blockchain y las fuentes de datos externas. Y aporta datos existentes fuera de la cadena de
bloques. El propósito principal de éstos es proporcionar información a los contratos inteligentes
con el fin de dar cumplimiento a los términos del contrato. Muchas veces esta información viene
provisionada por el internet de las cosas (IOT). La información recepcionada desencadena
determinadas consecuencias previstas en el código (o programa informático). La ejecución la
llevan a cabo los nodos a través de consensos, es decir, el protocolo o software verifica y confirma
las transacciones realizadas en ejecución del código o programa informático y asegura la
irreversibilidad de las mismas. Los oráculos permiten asimismo la trazabilidad de todas las
transacciones que se producen, de todos los movimientos que son consecuencia del código
(programación) y lo que es más importante a nuestros efectos, garantiza la respuesta, la ejecución
de lo pactado por las partes sin que sea posible incumplimiento porque los pactos han previsto
dicha circunstancia y a anticipado una respuesta que será ejecutada de producirse. 2.17.
CONTRATOS COMPUTABLES O MÁQUINA A MÁQUINA (M2M) Son contratos que se perfeccionan y
se ejecutan entre máquinas directamente. Los contratos computables permiten que las máquinas
contraigan entre sí obligaciones. En la actualidad son operaciones muy sencillas y de poca
trascendencia (37) en entornos permisionados, de modo que es posible (36) (37) TAKANASHI, K.
(2016), «Blockchain Technology and Electronic Bills of Lading», 22, Journal of International
Maritime Law, 202, pp. 203-205. 42 WERBACH, K., CORNELL, N. (2017), «Contracts ex machina»,
pp. 314-382.Smart legal contracts y blockchain identificar a las personas físicas o jurídicas que
diseñaron el contrato que origina tales posteriores celebraciones contractuales. En virtud de estos
contratos, los dispositivos se conectan y proceden a perfeccionar nuevos y sucesivos «contratos»
bajo ciertas circunstancias previamente acordadas por las partes involucradas en un contrato legal
inteligente. De lo expresado, cabría preguntarse si nos hallamos ante contratos celebrados entre
máquinas o concluidos entre dispositivos o bien ante la ejecución de un contrato originario entre
las compañías que poseen dichos dispositivos en virtud del cual, dadas determinadas
circunstancias los dispositivos desplegarán una determinada actividad que, a su vez, obligará a las
partes contratantes. Porque las máquinas no disponen en realidad —al menos en el estado actual
de la técnica— de voluntad propia ni tampoco de personalidad jurídica, de modo que no pueden
formalmente establecer relaciones jurídicas reconocidas por el derecho. Pero sí pone de
manifiesto que la tecnología de bloques permite la automatización de los procesos de las
empresas hasta extremos impensables antes y facilita que avancen hacia unidades sistémicas
basadas en Internet con capacidad de decisión muy amplia (38) . 2.18. GOBERNANZA DEL
PROTOCOLO DEL SISTEMA DE BLOQUES Mecanismo de gobierno de los participantes y
desarrolladores en el ecosistema de la plataforma blockchain, quienes pueden ser parte activa en
el establecimiento de las «reglas» que conforman el protocolo, proponiendo y decidiendo sobre
nuevas propuestas de gobierno y que pueden afectar a la forma de alcanzar consensos, al modo
de ser retribuidos los participantes, etc. La gobernanza de la comunidad de nodos que ejecuta la
blockchain resulta crucial para mantener el continuo funcionamiento de la plataforma de bloques
a lo largo del tiempo y tiene importantes implicaciones económicas y, por ende, legales. De ahí
que resulte crucial tener en cuenta no solo la gobernanza que el propio desarrollador implemente
en el momento inicial para crear los incentivos adecuados para que los nodos participen, sino
también la gobernanza que la propia comunidad pueda llegar a implementar a través de las
modificaciones sucesivas que impulsen a través de los consensos. Los incentivos o recompensas a
los nodos participantes son creados por cada sistema blockchain y la comunidad puede proponer
cambios a lo largo (38) LAUSLAHTI, K., MATTILA, J., SEPPALA, T. (2017), op. cit., p. 24. 43Aura
Esther Vilalta Nicuesa del tiempo para implementar las medidas que les resulte más ventajosa. Ello
hace que se tienda a la coordinación entre nodos y que los nodos se agrupen, para defender
determinados intereses en la red de nodos, lo que puede ocasionar desequilibrios entre grupos.
Para controlar este efecto, algunas blockchain establecen sistemas de gobernanza fundamentados
en incentivos consistentes en aumentar el valor y reconocimiento de los tokens ya existentes, que
mantienen el poder para controlar la dirección futura. En esta, los mecanismos de coordinación se
producen habitualmente fuera de la cadena de bloques y los desarrolladores se coordinan a través
del proceso de propuestas de mejora y una lista de correo (39) . 2.19. LEX CRYPTOGRAPHIA
Término (40) para referirse a un nuevo marco regulatorio conformado por normas sociales y
propias del espacio virtual o mundo online en el que la tecnología blockchain criptográficamente
asegurada ofrecería a las personas acceso a monedas alternativas, mercados globales, sistemas de
transacciones automatizados sin necesidad de confianza, contratos inteligentes que se aplican a sí
mismos, propiedad inteligente y activos activados criptográficamente, modelos de gobernanza
basados en la transparencia que perseguiría al menos desde un plano teórico potenciar las
libertades individuales, la autonomía del usuario, el acceso equitativo a instituciones digitales.
Como en dicho entorno las leyes tradicionales tienen difícil encaje para regular el comportamiento
de los sujetos, propone la conformación de normas sociales a través del diseño de la arquitectura
o código (41) . Este espacio on-chain autoregulatorio a través de protocolos ha mostrado algunas
disfunciones y problemas de seguridad susceptibles de afectar a las cadenas de transacciones de
manera muy severa. Hasta ahora, el modo de resolver estas situaciones ha sido acudiendo a los
«hard-forks» o ejecución de bifurcaciones con objeto de modificar el software y revertir la
situación —por ejemplo para anular transacciones inválidas—, lo que ha puesto de manifiesto que
la predicada inmutabilidad de las cadenas de bloques no es tal, que la solución pasa por la
actuación de una «autoridad» al margen del consenso de la comunidad y que, por lo tanto, el
principio según el cual el «código es la ley» no es suficiente para mantener un entorno onchain
seguro y confiable. (39) (40) (41) Ejemplo, en Bitcoin (BIP). Acuñado por DE FILIPPI y WRIGHT.
Vid. , DE FILIPPI, P. WRIGHT, A., (2015), «Decentralized blockchain technology and the rise of lex
cryptographia», pp. 57-58. 44Smart legal contracts y blockchain 2.20. ENTORNOS DE EJECUCIÓN
DE CONFIANZA ( TRUSTED EXECUTION ENVIRONMENT, TEE) Son programas que se ejecutan de
manera paralela al código y garantizan que el código y los datos que acceden quedan protegidos
—confidencialidad, integridad—. Resultan necesarios para la introducción de sistemas de
verificación formal del correcto funcionamiento de los contratos inteligentes en los términos que
habían previsto las partes en el contrato —código— antes de que estos se perfeccionen, porque
una vez activados, no podrán modificarse o corregirse dada la inmutabilidad de la tecnología
blockchain. 453. CARACTERÍSTICAS CLAVE, BENEFICIOS, DESVENTAJAS Y LÍMITES Resultan
características predicables a la tecnología de bloques aplicada a la contratación y al registro su
naturaleza electrónica —total o parcialmente—, su estructura interna condicional —booleana—
unida a la descentralización y su faceta autoejecutiva. Veamos a continuación qué atributos le
confiere la industria. 3.1. BENEFICIOS La cadena de bloques reporta claros beneficios a la
contratación en términos de: • Confianza y confiabilidad. Gracias a la descentralización, la
criptografía de los datos que contiene y la transparencia. Favorece la confianza asimismo la
reputación del desarrollador tecnológico y del equipo jurídico que lo implemente, dado que
cuanto más reconocidos sean más confiable se percibe la blockchain (42) . • Seguridad. La
tecnología de bloques y su distribución en red, unidos a la criptografía disminuyen las
posibilidades de ataque por parte de hackers y evita la manipulación ( tamperproof ). • Reducción
de costes y escalabilidad aumentando en consecuencia la rentabilidad. Cuando la contratación se
realiza para un gran volumen de operaciones semejantes (contratación en masa). Reduce a su vez
el (42) AL KHALIL, F., BUTLER, T., O´BRIEN, L., CECI, M. (2017), «Trust in Smart Contracts is a
Process, As Well», Governance, Risk and Compliance Technology Center . University College Cork
L, p. 7. 47Aura Esther Vilalta Nicuesa tiempo empleado en cada uno (rapidez) aunque sería
discutible si reduce la burocracia o el número de intermediarios, que ahora los son digitales. •
Predictibilidad e integridad de los resultados, dado que están predeterminados y su cumplimiento
queda garantizado. El contrato puede incorporar todas las variables o condiciones objetivas (no
entrega, entrega defectuosa, entrega tardía, no ejecución, ejecución defectuosa, parcial, tardía,
distinta, no pago, pago parcial, no recepción, etc.) y la respuesta automática que deseen las partes
a cada uno de ellas. • Reduce los posibles errores humanos porque ya no es necesaria su
intervención en sede de ejecución. • Favorece la satisfacción de los intereses de las partes, ya que
consiguen lo que han pre-establecida dentro de los términos del contrato (43) . Debe decirse, sin
embargo, que el estado del arte en la actualidad no ha agotado todo su potencial y se aprecian
ostensibles carencias que deberán ser, de un modo u otro, cubiertas si se desea que esta
tecnología se generalice y popularice en el ámbito contractual. Resultaría desde este punto de
vista oportuno que se aprovechen sus bondades para lograr mejorar el sistema contractual y en
particular el sistema de reparación ante las aún posibles patologías contractuales que pueden
generarse en el seno de estos contratos, de modo que: (i) Los contratos incorporen en su bloque
génesis librerías programadas (partes de código estandarizadas), al modo de filtros o cortafuegos
que operen impidiendo la publicación y despliegue de los efectos jurídicos del contrato cuando el
código contenga pactos que violen ciertas normas de ius cogens o resulten rescindibles por ciertas
causas objetivas legalmente establecidas, o bien recaiga sobre objetos ilícitos, imposibles o fuera
del comercio. (ii) Los contratos faciliten asimismo mecanismos de reparación o remedios
contractuales más adecuados a la estructura funcional de estos contratos inteligentes, cuya
inmutabilidad constituye su fortaleza. En este sentido, cabría pensar en la posibilidad de sustituir
en algunos supuestos el mecanismo restitutorio propio del régimen de nulidad, anulabilidad,
rescisión y desistimiento contractual por un sistema indemnizatorio lo suficientemente satisfactivo
para la parte legitimada a accionarlo y sancionatorio para la contraparte que sirva de revulsivo a
los supuestos de (43) MCJOHN & MCJOHN (2017), «The commercial law of bitcoin and blockchain
transactions», UCC L.J . 47, 2 art. 4, julio 2017. 48Smart legal contracts y blockchain falta de
elementos esenciales, o de defectos o de fraude legalmente previstos. (iii) Asimismo, incorporen
información muy precisa acerca de la reputación de su modelo contractual. En este sentido, las
plataformas han ido desarrollando e incorporando muy diversos sistemas de valoración y existen
normas de autoregulación cada vez más exigentes al respecto que aportan al usuario información
precontractual muy valiosa a la hora de adoptar una decisión de naturaleza contractual. La propia
Unión Europea ha llevado a cabo estudios para la implantación de estándares de calidad en su
espacio económico. Esta cuestión deviene especialmente importante porque en los contratos
inteligentes es posible la pseudo-anonimización de las partes. La reputación, unida al hecho que el
contrato es autoejecutable, permite como nunca hasta ahora contratar de manera segura con
absolutos desconocidos. (iv) Por otro lado incorporen y obtengan el máximo potencial de las
modalidades alternativas de resolución de conflictos (ODRs) al poder ser incorporadas como
agentes oráculos en todo contrato. De este modo, cualquier controversia o contingencia pueda ser
inmediatamente tratada —por un experto o por la propia inteligencia artificial— sin perjuicio que,
finalmente, una de las partes decida acudir a la jurisdicción de los tribunales. Porque, no
olvidemos, si bien la tecnología de bloques puede reducir o mitigar el efecto, no logra acabar con
toda la conflictividad propia de una relación contractual, como veremos más adelante. En efecto,
podrá suceder todavía que los sujetos consientan sin pleno conocimiento de las consecuencias de
su decisión, o sin capacidad de obrar suficiente. O bien no haya correspondencia entre la voluntad
y la declaración de voluntad de los sujetos (especialmente relevante en el contexto P2M (44) y
M2M). O sencillamente no esté identificada una de las partes porque ha sido anonimizada o se
desconozca su nacionalidad —y por ende haya controversia respecto de la ley aplicable o la
jurisdicción competente en un momento dado— o su condición —profesional, consumidor,
usuario, o relación entre iguales— con la consiguiente dificultad de conocer la normativa aplicable.
Estas librerías podrían contener órdenes distintas en atención a la naturaleza de los conflictos. De
tratarse de reclamación que afecte a ele(44) Ya se mantienen conversaciones telefónicas con
humanos sin que éstos se percaten que lo hacen con una máquina. 49Aura Esther Vilalta Nicuesa
mentos esenciales del contrato o a elementos declarados por las partes como esenciales —
términos, modos o condiciones— el contrato inteligente podría incluso bloquear totalmente la
ejecución del contrato hasta la resolución de la controversia, adoptando medidas asegurativas del
cumplimiento final o de la resolución final, tales como el bloqueo de cantidades económicas que
permitan cubrir las posibles indemnizaciones por daños y perjuicios, cuantías que además podrían
estar previamente pactadas en sede de formación. (v) Del mismo modo, podrán llegar a integrar
en el contrato —a través de librerías estándar— toda la batería de remedios y soluciones
legalmente previstos en sede de ejecución para abordar y dar solución a las diversas patologías
contractuales que los oráculos verifiquen, previa comprobación de la naturaleza del contrato (B2B,
B2C, P2P, P2M, M2M) (45) . 3.2. DESVENTAJAS Como se ha apuntado anteriormente, en el estado
actual de la técnica, las cadenas de bloques padecen diversas barreras que impiden su despliegue
generalizado en el ámbito de la contratación, del registro y de la resolución de las controversias.
Entre ellos destacaría, los siguientes: • Los mecanismos de consenso resultan poco transparentes,
inconsistentes y escasamente fiables dada la falta de estándares de gobernanza a nivel global de
los mismos. Ello provoca asimismo serios problemas de responsabilidad, en particular en
blockchains no permisionadas o abiertas, donde no hay un núcleo duro de participantes
responsable de asegurar y mantener el sistema, sino que es la propia red, abierta a cualquiera que
desee participar, y por lo tanto depende de cada nodo que participe, procese la transacción y
conserve una copia de todo el estado de la cadena de bloques, provocando en ocasiones asimismo
problemas de procesamiento y de almacenamiento. (45) Para ello, el código podría incluir
librerías test que permita identificar si se trata de un contrato o relación de consumo (esto es,
cuando una parte es una empresa o profesional en ejercicio de su actividad y la otra parte es una
personal que actúa al margen de una actividad empresarial o profesional), en cuyo caso, si una de
las partes presenta una reclamación se activaría un sistema de resolución (ODR) –administrado
por un tercero a las partes, independiente e imparcial– y que podría resultar escalable mientras no
alcance una fase adjudicativa o arbitral, en cuyo supuesto debiera dar opción al consumidor a
acudir a cualquier otra instancia extrajudicial o judicial. 50Smart legal contracts y blockchain • En
otro orden de cosas, el bajo rendimiento que las cadenas de bloques abiertas, que solo pueden
procesar un número limitado de transacciones en cada momento y los tiempos en cada
transacción es excesivo —en la actualidad, entre 10 y 14 minutos—. • El problema del
almacenamiento de toda la información de una blockchain es otro importante reto tecnológico,
porque con la tecnología actual cada nodo debe conservar de manera indefinida una copia
completa de la cadena de bloques. El almacenamiento distribuido o dividido es una posibilidad
sobre la que se trabaja actualmente (46) . • Asimismo, las amenazas de ataques con tecnología
computacional cuántica a los sistemas criptográficos respecto de los cuales existen alternativas
tecnológicas que están en fase de desarrollo. • También garantizar la privacidad absoluta de los
datos personales es un reto que debe abordarse desde una perspectiva tecnológica. Con objeto de
lograr la ocultación de los datos privados, se utilizan sistemas de ofuscación (47) . En la actualidad,
dado que la ofuscación total es imposible, se trabaja con la noción de ofuscación de
«indistinguibilidad» aportando información poco concreta o confusa, si bien requiere una carga
computacional muy elevada. Otra solución, aunque no la más deseable desde un punto de vista
técnico, es mantener la información privada fuera de la plataforma blockchain y acudir a ella a
través de oráculos. • No resulta siempre fácil comprender el código. Asimismo pueden producirse
discordancias entre los términos legales y el lenguaje del código. • Se produce una pérdida de
control por parte de los sujetos involucrados en la transacción. Las partes ceden el control de
dicha relación jurídica a terceros. • El uso de datos biológicos y biométricos como parámetros para
establecer los términos y condiciones particulares de un contrato puede potencialmente provocar
discriminación. • El uso conjunto de algoritmos y datos —generados o no por el propio usuario—
puede llevar a un poder de negociación desequilibrado entre las partes. • Resulta, hoy por hoy,
una tecnología poco eficiente en términos económicos, porque requieren de una gran inversión en
formación y tec(46) (47) Decent, Swarm (Ethereum), Storj (SCJX) son algunos ejemplos. Se ofusca
un dato X de modo que el ofuscador pueda producir un segundo dato Y (X) = Z (contraseña), de
manera que X y Z devuelvan la misma salida si se les da la misma entrada sin que la contraseña
revele información del dato X. 51Aura Esther Vilalta Nicuesa nología y contemplan un gasto
adicional —en ether, o gas— para compensar a los nodos o mineros intervinientes en la red P2P
que puede ser crítico para el negocio. La actividad de minado exige un consumo energético nada
desdeñable, de modo que los nodos se hallan localizados mayoritariamente en países con costes
energéticos bajos o con normativa medioambiental laxa. • Son excesivamente rígidos e inflexibles.
(48) Los contratos inteligentes son agentes autoejecutables y autoverificables que no pueden
modificarse una vez se implementan en cadenas de bloques abiertas o no permisionadas. • Son
todavía vulnerables. El rendimiento actual de las herramientas de seguridad y detección de
vulnerabilidad existentes no es ideal y no cubren toda la gama de potenciales vulnerabilidades. •
Requieren de nuevos «intermediarios», dado que en un contrato inteligente intervienen
indirectamente muy diversos agentes al margen de las partes contratantes: los propietarios
blockchain, los mineros, los agentes oráculos, los servicios externalizados, las personas físicas que
verifican la legitimación u otros aspectos sensibles de los contratos — existencia, legalidad y
exactitud de los títulos, bienes o derechos, estado civil de las personas y capacidad, minoría de
edad y madurez, incapacidad real declarada o no, etc.—. Todavía se necesitan intermediarios de
confianza que verifiquen todos estos aspectos (autoridades legales, notarios públicos,
organizaciones públicas, terceros de confianza o entidades de acreditación, etc.). • Asimismo se
hace precisa la formación de nuevos perfiles profesionales que aúnen conocimientos y experiencia
tecnológica y jurídica, y manejen con solvencia el lenguaje de código y el legal, puedan elaborar e
interpretar las plantillas estandarizadas de código y sepan redactar contratos adaptados a las
necesidades y requerimientos de las partes. • La tecnología debería, en cualquier caso, ser capaz
de identificar a los sujetos intervinientes. Todavía son escasas las experiencias y muy reducido el
número de aplicaciones implementadas en el mercado. La casuística y aplicación real no se ha
generalizado más que en partes muy concretas de determinados procesos productivos o en fases
contractuales, como es la ejecución. La tecnología blockchain se halla todavía en estado muy
embrionario pese a su potencial (48) SKLAROFF, J., (2017), «Smart Contracts and the Cost of
Inflexibility», University of Pennsylvania Law Review, Vol. 166, 2017. 52Smart legal contracts y
blockchain y las expectativas puestas por el mercado (49) . La mayoría de los casos de uso se
centran en la aplicación de servicios financieros y de seguros como procesos de identidad, cadena
de suministro y propiedad intelectual (50) . Asimismo el marco legal regulatorio es todavía poco
claro y los riesgos legales relacionados con la privacidad y la confidencialidad son desafíos clave
que impiden un uso más amplio de esta tecnología (51) . Tampoco existen todavía suficientes
estudios académicos de enjundia que permitan a los diversos sectores comprometidos con esta
tecnología dotarse siquiera de un marco legal o auto-regulatorio que les confiera cierta seguridad
y les anime al despliegue generalizado de los mismos. Otra crítica que se cierne sobre esta
tecnología se deriva del hecho que, contrariamente a lo que se postula, estos contratos no
eliminan intermediarios si no que los multiplica, porque la complejidad de su estructura así lo
requiere. El resultado es el desplazamiento de instituciones intermedias tradicionales y la
incorporación de intermediarios tecnológicos de nuevo cuño (52) . 3.3. LÍMITES Sería poco realista
pensar que esta tecnología permite solventar todos los problemas de la contratación tradicional o
creer que están libres de incidencias. Tampoco parece razonable pretender que todos los
contratos electrónicos devengan «inteligentes» del mismo modo que no todo contrato es
susceptible de ser digitalizado como ya ha sido constatado en estas dos últimas décadas. Como
sabemos, hay contratos en cuyo seno el componente personal y/o subjetivo juega un rol esencial
(contratos de servicios personalísimos, los contratos que establecen relaciones convivenciales de
ayuda mutua, los contratos de vitalicio o de alimentos, por poner algunos ejemplos). Asimismo
existen contratos que contienen cláusulas de difícil objetivación (como la (49) (50) (51) (52) En
este sentido también, MOORSEI, op. cit., p. 137 y BANASIK, W., DZIEMBOWSKI, S, MALINOWSKI, D.
(2016), «Efficient zero-knowledge contingent payments in cryptocurrencies without scripts»,
European Symposium on Research in Computer Security, p. 261. Ver. HILEMAN & RAUCHS (2017),
«Global Blockchain Benchmarking Study», Centro de Finanzas Alternativas de Cambridge.
Universidad de Cambridge. Juez de la Escuela de Negocios, 2017, p. 8. HILEMAN & RAUCHS (2017),
op. cit., p. 8. Vid, KIM, H., LASKOWSKI, M. (2018), «A Perspective on Blockchain Smart Contracts:
Reducing Uncertainty and Complexity in Value Exchange», Blockchain Lab@York. Schulich School
of Business, York University, Toronto, Canada, p. 5. 53Aura Esther Vilalta Nicuesa buena fe, de
diligencia debida, de interés superior del menor, de evento fortuito, de fuerza mayor, de términos
y condiciones justos o razonables y un largo etc.) o contratos donde las partes deben evaluar
personalmente ciertas condiciones. E incluso contratos sujetos a muy diversos cambios que exigen
el consentimiento expreso de una o ambas partes, circunstancias que los hace menos idóneos
para devenir completamente inteligentes (53) . En general, y por lo expresado, la estructura
tecnológica de las cadenas de bloques, en su estado de desarrollo, no parece la más adecuada
para formalizar contratos en los que abunden elementos valorativos o subjetivos, como tampoco
cuando depende de un gran número de datos que provengan del mundo exterior ( offchain ). Ello
no excluiría considerar que, fases concretas del ciclo de vida de tales contratos, puedan devenir
«inteligentes». Desde un punto de vista formal, resulta también oportuno que los contratos
inteligentes se ciñan en un primer estadio a estructuras fácilmente objetivables y respondan a la
lógica booleana de fácil aprehensión (54) . Así, pareciera pertinente su uso en la compraventa de
bienes o suministro de servicios digitales, en la contratación de cuentas de depósito, en los
contratos de licencia en materia de propiedad intelectual, en nombres de dominio, en bases de
datos, o cualquier otro bien en una contratación que no requiera del uso de oráculos externos
excesivamente complejos o que dependan de la acción humana sino que baste la entrada de
inputs de manera automatizada que proporcionen la información precisa que permita la
verificación de las condiciones establecidas en el contrato. Los contratos inteligentes debieran
recaer al menos en un primer estadio idealmente en áreas previamente objetivables (55) y cuyo
código contenga todas las condiciones que potencialmente puedan producirse y anticipe las
respuestas jurídicas aplicables que las partes hayan predeterminado, en su caso. (53) (54) (55)
Aunque, como señala PHILIPPE, en op. cit., p. 15, algunas circunstancias pueden ser aprehendidas
por un oráculo, como es el ejemplo de la fuerza mayor, si el contrato prevé que ésta será
considerada cuando la temperatura caiga por debajo de un determinado umbral. PUTERBAUGH
(2016) «The future of contracts: automation, blockchain and smart contracts», ACC Docket 48, 34,
10, diciembre 2016, p. 50. El desarrollo de ontologías y estándares comunes allanaría sin duda el
camino a una mayor implantación de los contratos inteligentes. 544. APLICACIONES, INICIATIVAS Y
ESTADO DEL ARTE NORMATIVO 4.1. APLICACIONES Cabe clasificar las actuales aplicaciones de la
tecnología blockchain en dos amplias categorías: • Aplicaciones de registro . En este caso la
tecnología de bloques es aplicada, bien como repositorio de documentos, bien para llevar a cabo
la inmatriculación la representación digital de una identidad o de un bien mueble o inmueble en
una red descentralizada para, posteriormente, inscribir los distintos cambios que se produzcan a lo
largo de su vida y facilitar información acerca del estatus de tales identidades o bienes a su titular
y/o a las personas a las que ésta autorice expresamente en cualquier lugar y momento. Entre las
aplicaciones más extendidas en los casos de uso existentes están las siguientes:– Habilitación de
una identificación digital (identidad y autenticación).– Registro de propiedad de bienes muebles —
tangibles e intangibles o activos— e inmuebles. En general se presta al registro de todo aquello
que tenga un «valor» y pueda expresarse en «código» (datos).– Redes sociales y estructuras
descentralizadas privadas y públicas (e- gobiernos) para ofrecer servicios públicos a los
ciudadanos, para la recaudación de impuestos, para el ejercicio de derechos de voto de personas,
para la creación de entidades legales civiles y mercantiles, para las acreditaciones públicas, para
los registros académicos, los controles fronterizos, registro de refugiados, de certificados 55Aura
Esther Vilalta Nicuesa de nacimiento, de defunción, de matrimonio y otros estados civiles, etc.–
Infraestructuras de pagos.– Registros y seguimiento de contratos de obras.– Registros académicos
y certificaciones por parte de instituciones académicas.– Registros contables y bancarios.–
Registros médicos y de salud de los ciudadanos.– Registros de seguros y reclamaciones.– Registros
de producción y trazabilidad de los alimentos, productos de la industria, etc. Desde la fabricación,
hasta la distribución y comercialización y servicio post-venta. • Por otro lado, aplicaciones
contractuales. Las cadenas de bloques consienten formalizar contratos legales inteligentes, con
objeto de articular y perfeccionar relaciones contractuales automatizadas y en las que quede
garantizado el efectivo cumplimiento de su contenido obligacional, a las que nos vamos a referir
particularmente en este trabajo. 4.2. INICIATIVAS Señalaremos a continuación algunas de las
iniciativas y casos de uso más emblemáticos en ambas vertientes (56) : • Acronis International
GmbH. (57) Esta empresa desarrolla aplicaciones utilizando la tecnología blockchain para la
protección de datos y su almacenamiento, facilitando la sincronización de archivos, su monitoreo y
asegurando la integridad de los datos y garantizar su validez en todo momento. Los datos y las
transacciones se procesan para producir una firma única verificada mediante reglas de consenso. •
Aid-Tech (Líbano). (58) Proporciona identidad y ayuda a los refugiados sirios. Con el uso de la
tecnología blockchain se quiere ofrecer transparencia de extremo a extremo en la entrega de
derechos digitales tales como asistencia social, asistencia médica y donaciones. Permite a los
proveedores de servicios y a los donantes realizar un seguimiento —tra(56) (57) (58) Véase
también el Observatorio de la UE , creado en febrero de 2018 por la Comisión:
https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/eu-blockchain-observatory-and-forum
https://www.acronis.com/es-es/business/blockchain-notary/ https://aid.technology/lebanon-
2015/ 56Smart legal contracts y blockchain zabilidad— hasta su entrega al receptor beneficiario
final, con notificaciones en tiempo real para informarles. • APG. (59) Este proveedor de servicios
financieros de los Países Bajos trabaja junto con otras compañías e instituciones en aplicaciones
prácticas de blockchain, inteligencia artificial y tecnología en una serie de sectores con objeto de
mejorar los sistemas de fondos de pensiones, las aplicaciones del sector financiero, la logística, el
sector inmobiliario y el campo médico. • BLandLord. (60) Iniciativa inmobiliaria holandesa que
aplica tecnología blockchain para la compraventa y alquiler de viviendas. • Bikeblockchain de IBM-
RDW. (61) Blockchain holandesa concebida para ayudar a los ciclistas a recuperar rápidamente las
bicicletas eléctricas robadas. Este sistema integrado en la bicicleta garantiza que los usuarios
puedan rastrear fácilmente las bicicletas robadas y bloquearlas o desbloquearlas, en su caso. El
sistema comparte rápidamente la última ubicación de la bicicleta y permite a sus propietarios
informar de forma instantánea a la policía. • Bitnation. Concebida como la primera «nación
voluntaria sin fronteras descentralizada» (DBVN) del mundo. Inició su actividad en julio de 2014 y
ya cuenta con registros de identidad, registros de matrimonios de blockchain, certificados de
nacimiento de personas, identificación de emergencia para refugiados, y ciudadanía mundial. Ha
creado asimismo embajadas virtuales en todo el mundo a través de su sitio web de prueba de
concepto. Una de sus aplicaciones permite la identificación de los refugiados para proporcionarles
asistencia y ayuda. • Pangea jurisdiction (62) . Es otra aplicación de Bitnation. Es un software que
ofrece un servicio optativo de jurisdicción descentralizada donde los ciudadanos pueden llevar a
cabo arbitrajes entre iguales. La seguridad del sistema la garantiza mediante criptografía cuántica
y utiliza cadena de bloques Ethereum, aunque en el futuro estará abierta a otras que podrán
integrarse. Pangea gestiona el proceso de resolución de conflictos para los acuerdos realizados en
su plataforma. Los usuarios eligen a los árbitros humanos o ODRs que ofrecen métodos muy
diversos —jurados comunitarios, etc.— (59) (60) (61) (62)
https://www.apg.nl/nl/artikel/innovatiefonds-apg/1947 https://www.blandlord.com/
https://www.ibm.com/blogs/insights-on-business/government/blockchain-asset-
registration/bikeblockchain/ file:///C:/Users/Aura/Downloads/BITNATION%20Pangea
%20Whitepaper %202018.pdf 57Aura Esther Vilalta Nicuesa • Cadena de bloques del gobierno de
la República Popular de China para los procesos de identidad digital y burocracia. Es una
blockchain de permiso y acceso privado. • CCRD (Registrador de Escrituras del Condado de Cook.
EEUU). Crea derechos de propiedad y rastrea la transmisión de la propiedad a nivel estatal y
federal. Permisos y públicos. (63) • Contratos de arrendamiento de Deloitte. (64) Promueven
contratos de alquiler registrados en blockchain en el municipio de Rotterdam (blockhouse).
Consiste en el registro digital de los contratos de arrendamiento por parte del municipio de
Rotterdam, de modo que las empresas puedan concluir contratos de arrendamiento vinculantes
para las partes de forma más rápida y sencilla a través de un sistema de bloques que a su vez
controla los pagos del alquiler. El siguiente paso es extenderlo a las decisiones de inversión —
compraventa y construcción— de edificios en 23 municipios del área metropolitana de Rotterdam
y La Haya. • DigixGlobal. (65) Iniciativa empresarial de Singapur que utiliza tecnología blockchain
para representar oro físico en tokens (DGX), donde 1 DGX representa 1 gramo de oro en
Ethereum. Ofrecen transparencia, seguridad y trazabilidad de y garantizan que los tokens DGX
puedan ser procesados y transferidos con total visibilidad y auditabilidad. La plataforma de
contrato inteligente elimina posibles errores humanos y el riesgo de fraude que de lo contrario
estaría presente en la cadena de suministro de oro. • Dubai Global Blockchain Council (Accenture).
(66) Para la expedición de pasaportes sin fronteras que consiente el acceso directo en
aeropuertos a través de la verificación biométrica de identificación. Utiliza tecnología blockchain
permisionada y de acceso privado. Permite a las personas acceder y compartir información
personal adecuada cuando sea conveniente, en cualquier momento o lugar, sin la preocupación de
usar o perder la documentación en papel. Autoriza, asimismo, a resolver los problemas que
enfrentan las personas que carecen de identidades oficiales. Implementa un sistema biométrico
innovador que puede administrar huellas dactilares, escáneres de iris y otros datos de la persona.
(63) (64) (65) (66) YARBROUGH, KAREN, MIRKOVIC (2017) «Blockchain Pilot Program. Final
Report», Deputy Recorder of Deeds (Communications/IT) Cook County, Illinois.
https://www2.deloitte.com/nl/nl/pages/over-deloitte/articles/huurcontracten-voor-het--eerst-
vastgelegd-in-blockchain.html https://digix.global/ Https://www.accenture.com/pl-en/insight-
blockchain-id2020 58Smart legal contracts y blockchain • Coalición Holandesa. (67) Reúne muy
diversas iniciativas públicoprivadas bajo la etiqueta Dutch Digital Delta. El propósito de esta
coalición es crear las condiciones para el uso de aplicaciones de blockchain confiables y
socialmente aceptadas. Una de ellas consiste en el denominado «cumplimiento por diseño» que
permite el seguimiento y trazabilidad de las acciones. • Banco Fidor. (68) Entidad financiera
alemana que ofrece servicios bancarios y servicios financieros auxiliados por tecnología
blockchain. • Contrato de pelotón de logística inteligente. (69) Empresa alemana Clause que
utiliza datos del internet de las cosas (IOT). • Ethereum. (70) Es una de las plataformas blockchain
descentralizadas más paradigmáticas y populares creada por una fundación suiza. Permite
construir todo tipo de aplicaciones que ejecutan exactamente lo programado, sin ninguna
posibilidad de inactividad, censura, fraude o interferencia de terceros. Estas aplicaciones se
ejecutan en una cadena de bloques personalizada, con una infraestructura global compartida.
Apta para crear mercados, almacenar registros, llevar a cabo transferencias, ejecutar voluntades
de acuerdo con instrucciones dadas en el pasado (testamentos, contrato de futuros, etc.). • e-
Estonia . (71) Financiada públicamente por Enterprise Estonia (EAS) que contribuye al logro de los
objetivos estratégicos de la economía de Estonia apoyando el desarrollo de empresas con
capacidad de exportación y promoviendo la política comercial y regional en Estonia. Es una de las
instituciones más grandes dentro del sistema nacional de apoyo a la iniciativa empresarial
proporcionando asistencia financiera, asesoramiento e investigación. Ofrece residencias
electrónicas, identidades electrónicas, oportunidades de votación electrónica, escuelas
electrónicas, policía electrónica, declaraciones de ingresos en Internet, estacionamiento móvil,
etc. • e-Health. (72) Tiene como objetivo la creación de registros médicos electrónicos de
pacientes y asistencia sanitaria. La privacidad y la integridad de la información médica y de todas
las actividades de procesamiento de datos son una de las principales prioridades para dicho
gobierno. La blockchain registra y marca la hora de cada acceso o cada (67) (68) (69) (70) (71)
(72) https://dutchblockchaincoalition.org/ https://www.coindesk.com/fidor-ethereum-core-
banking https://goo.gl/rtQM2V https://www.ethereum.org/ https://estonia.ee/enter/
https://nortal.com/blog/blockchain-healthcare-estonia/ 59Aura Esther Vilalta Nicuesa cambio en
los registros electrónicos de un paciente. Garantiza asimismo que siempre se utilice la versión más
reciente del registro. • eResidency. (73) Plataforma de blockchain estonia que alberga a más de
35.000 e-residentes digitales. Su director general, Kaspar Korjus, señala que el principal beneficio
es la capacidad de constituir una empresa con una ubicación confiable. No otorga el estatus de
residente electrónico para ingresar en el territorio de Estonia, sin embargo. Las empresas
establecidas a través de e-Residency son compañías de la UE independientes, que operan en
diversos países y quieren contar con una ubicación de confianza que pueda ejecutar sus decisiones
de forma remota desde cualquier lugar y con bajos costes de transacción. Resulta muy atractiva
también para empresas de fuera de la UE que desean tener acceso al mercado único de la UE, y
para nómadas digitales que desean administrar su empresa cómodamente en línea desde donde
sea que se encuentren. Tanto las decisiones de la junta como los contratos se pueden firmar
legalmente en línea al instante, sin necesidad de envíos de documentos. • e-Identity. Blockchain
que atribuye a todos los estonios, independientemente de su ubicación, una identidad digital
emitida por el Estado. Autentican a las personas sin necesidad de contacto físico. Cada persona
puede proporcionar firmas digitales utilizando su tarjeta de identificación, Mobile-ID o Smart-ID. •
Ega. (74) Desarrolla proyectos públicos y privados fundamentados en tecnología blockchain. En la
actualidad impulsa el despliegue de soluciones de interoperabilidad y de intercambio de datos
seguro para el gobierno de Benin basado en el modelo de Estonia X-Road con el software Unified
eXchange Platform (UXP) y el establecimiento de una configuración organizativa, un marco
regulatorio con directrices, procedimientos y estándares que serán implementados por los
ministerios e instituciones gubernamentales. • Enigma. (75) Ofrece una red de servidores
descentralizados y distribuidos que pueden computar de manera que mantiene la confidencialidad
y la integridad de los datos. Los contratos secretos aseguran que los datos se mantengan de forma
verificable y privados desde el principio hasta el final del proceso, inclusive por el nodo que realiza
la tarea computacional. (73) (74) (75) https://maltablockchainsummit.com/blockchain-world-
news/estonian-blockchain-e-residency-home-to-35-000-digital-nomads-and-entrepreneurs/
https://ega.ee/projects/ https://enigma.co/ 60Smart legal contracts y blockchain • Everledger.
(76) Desarrollan aplicaciones que permiten a las partes interesadas dentro de una organización,
cadena de suministro o industria colaborar a través de un protocolo de datos confiable para la
entrega de activos —bienes muebles, joyas, diamantes y piedras preciosas— facilitando asimismo
información continuada a medida que se mueven a través del ecosistema. • Essentia ID Project.
(77) Plataforma blockchain del Gobierno de Finlandia que proporciona, entre otros, servicios de
control de fronteras, de identificación de los refugiados, y de soporte a los servicios de las oficinas
de empleo, para la reducción de la tasa de empleo y aumentar las de ocupación. Cualquier
persona puede guardar certificados de su actividad laboral en la plataforma de modo que futuros
empleadores y oficinas de empleo puedan ver dicha información y considerar su contratación o
proporcionar ayudas. Asimismo administra y comparte datos generados por las máquinas —
tractores, equipos, cadenas de producción— permitiendo su trazabilidad. Por otro lado, permite la
inscripción de derechos en registros de fincas. • Fasttrack Trade (FTT). (78) Es una plataforma de
comercio digital basada en blockchain para pequeñas y medianas empresas (PYMES) de Singapur
impulsada por Starhub en asociación con Prudential. (79) Ofrece acceso a los servicios de FTT que
permite que las pymes busquen socios comerciales, compren y vendan productos. Y facilita un
seguro para mitigar los riesgos comerciales. Cada transacción en el FTT se registra y se puede
rastrear, lo que hace que las pymes puedan actuar de manera más segura y económica en las
transacciones comerciales así como acceder a financiación. Es, en definitiva, un ecosistema digital
para la industria, las empresas y el comercio con el fin de fortalecer la comunidad empresarial y
facilitar su crecimiento. • Filmchain. (80) Facilita la distribución digital de películas de una manera
rentable. Dirigido a la industria cinematográfica —estudios, productores, escritores
independientes, intermedios, distribuidores, etc.— para modernizar los modelos de contratación y
distribución. Proporciona datos sobre la penetración de las películas en los diferentes mercados.
Facilita asimismo el registro de derechos de autor y licencias creativas. (76) (77) (78) (79) (80)
https://www.everledger.io/ https://medium.com/essentia_one/essentia-to-become-first-
blockchain-based-solution--from-finnish-government-through-collaboration-4ae326126c13
https://www.sgsme.sg/tags/fasttrack-trade
https://www.straitstimes.com/business/banking/prudential-and-starhub-to-launch-first--
blockchain-based-digital-trade-platform-for https://filmchainblog.wordpress.com/ 61Aura Esther
Vilalta Nicuesa Por último, auxilia en la persecución de la piratería, dado que el contenido de la
película se puede codificar con criptografía para documentar todas las transferencias de contenido
no autorizadas. • Fizzy (Axa). (81) Blockchain que ofrece una compensación directa y automática a
los clientes asegurados por la compañía cuyos vuelos se retrasan. Si el avión lleva más de dos
horas de retraso, Fizzy reembolsa de inmediato la cuantía que corresponde al cliente en concepto
de indemnización conociendo el cliente de antemano las cantidades que le serán reembolsadas en
su caso. La plataforma funciona de la siguiente manera: una vez se produce la compra, ésta queda
registrada en la cadena de bloques de la plataforma que se halla conectada con la base de datos
del tráfico aéreo. Tan pronto se constata un retraso, la compensación se activa y se procede al
abono de manera inmediata sin que el cliente deba proceder a solicitarla. • Gnosis. (82) Es una
plataforma de blockchain de mercados de predicción, que agrega información sobre el resultado
esperado de un evento futuro —elecciones, epidemias, etc.—. Estos mercados de predicción
unidos a los oráculos unirán los acontecimientos del mundo real con la cadena de bloques,
generando una herramienta de pronóstico extremadamente eficiente. El sistema permite a
cualquier persona efectuar una pregunta y financiar la búsqueda de respuestas y participar en la
agregación y la evaluación de la información. • GuildOn. Ofrece soluciones para las liquidaciones o
pagos en contratos sobre derechos de petróleo o gas a través de su cadena de bloques Royalty
Ledger Los productores y propietarios de derechos o royalties deben llevar a cabo continuos
cálculos, verificaciones de pago y resolución de reclamaciones. Esta tecnología simplifica,
automatiza y reduce la administración y las disputas en las transacciones de los contratos de
royalties. • IBM (83) Blockchain. IBM desarrolla plataformas de blockchain para sectores muy
diversos, desde aplicaciones para servicios financieros, de identidad y cadena de suministros,
hasta aplicación de blockchain a las declaraciones de aduanas, tecnología de contabilidad
distribuida y garantías para el arrendamiento de propiedades comerciales, gestión de los créditos
de carbono, protección del intercambio de datos sanitarios, pagos de asistencia sanitaria, gestión
de ensayos clínicos, contratos basados en resultados, consentimiento del paciente e intercambio
de datos (81) (82) (83) https://fizzy.axa/en-gb/ https://gnosis.pm/
https://www.ibm.com/blockchain/es-es/platform/ 62Smart legal contracts y blockchain sobre
salud, integración de fuentes de energía distribuida o creación de redes de concienciación social
para acciones como la descontaminación de océanos. • llinois Blockchain Initiative (con Evernym).
(84) El Estado de Illinois ha incorporado la tecnología blockchain a los Servicios públicos estatales
para su relación con los ciudadanos con el objetivo de llevar a cabo una transformación digital del
Estado y proveer identidades digitales seguras que permanezcan bajo el control de las personas,
registro de nacimientos. Las agencias gubernamentales verificarán la información de registro de
nacimiento y luego firmarán de forma criptográfica los atributos de identidad, como el nombre, la
fecha de nacimiento, el sexo o el tipo de sangre, creando lo que se denomina «atributos
verificables». Cada atributo está sellado criptográficamente y solo es accesible con el
consentimiento explícito del titular de la identidad o, en el caso de un menor de edad o
incapacitado, su representante legal. • InsurWave. Blockchain estonia que facilita datos e
información para aumentar la capacidad de la industria de los seguros. Asegura a los participantes
en un programa de seguro multinacional que todos tienen acceso a la misma información al
mismo tiempo y que esta información se entrega digitalmente, rápidamente, y proporciona una
visión mucho más completa de los riesgos. Estandariza un contrato de seguro en datos
estructurados para implementarlo como un contrato inteligente. Asimismo automatiza la
compensación y la liquidación de pagos, las reclamaciones y las primas. El programa Hers and War
de Maersk en la plataforma InsurWave incluye 800 barcos, e incluye al corredor, a la aseguradora
principal (GARD) y a su panel de reaseguros. • JuryOnline. (85) Proporciona una plataforma para
realizar inversiones seguras en proyectos ICO. El servicio de depósito en garantía descentralizado
garantizado por la función de mediación digital ofrece una herramienta equitativa de resolución
de conflictos. • Kleros. (86) Es una aplicación descentralizada construida sobre Ethereum que
funciona como un tercero para arbitrar disputas en todo tipo de contratos, desde los más simples
hasta los altamente complejos. Se fundamenta en los incentivos de la teoría de juegos para que los
jurados resuelvan los casos correctamente. El resultado es un sistema de resolu(84) (85) (86)
https://illinoisblockchain.tech/digital-transformation-in-government-the-illinois-blockchain-
initiative-webinar-a48ae0d4d5c2 https://jury.online/ https://kleros.io/ 63Aura Esther Vilalta
Nicuesa ción de disputas que emite juicios definitivos de manera rápida, económica y confiable. •
KSI Blockchain. (87) Garantiza la autenticidad de los datos electrónicos en las redes del gobierno
de Estonia. • Lantmateriet. (88) Blockchain sueca dirigida a facilitar contratos inteligentes
relacionados con los bienes inmuebles. Reúne a vendedores, compradores, bancos gracias a la
tecnología de bloques no permisionada, pública. • LTO Network. (89) LTO Network es una
tecnología que permite a las organizaciones ejecutar las transacciones y flujos de trabajo B2B de
forma descentralizada, donde las partes participan a través de su propio nodo. Al igual que en el
mundo real, cuando las partes celebran un acuerdo, el cumplimiento debe efectuarse en los
términos pactados y LTO facilita dicho cumplimiento con instrucciones a personas y sistemas sobre
las acciones que deben ejecutarse. Todas las partes involucradas en el contrato Live validan las
acciones de los demás y aseguran el envío de datos. • Mattereum. (90) Desarrolladora de
infraestructura blockchain legal, técnica y comercial. Facilita la transferencia y control de bienes,
propiedades y activos en cadenas de bloques. Centra sus esfuerzos en obtener activos del mundo
real (offchain) y desarrollar modelos de resolución de conflicto a partir del concepto de custodia
automatizada. • Moni Finland Blockchain. (91) Facilitado por el Servicio de inmigración de este
país a los refugiados y solicitantes de asilo, permite atribuirles una identificación digital única
almacenada en una cadena de bloques e incorpora una tarjeta de crédito de prepago MasterCard
para asistencia familiar. • NAPR. (92) Desarrollado para la Agencia Nacional de Registros en
Georgia por Bitfury. Registra información esencial de la tierra y la propiedad. Es una blockchain
abierta pero de acceso privado. • Nxt. (93) Plataforma de blockchain abierta —no permisionada—
que gestiona transacciones de criptomonedas (Bitcoin, etc.). Facilita el intercambio de activos NXT
en relaciones P2P, y de manera descentralizada, segura y rápida. Los activos de Nxt se pueden usar
para representar cual(87) (88) (89) (90) (91) (92) (93) https://e-estonia.com/solutions/security-
and-safety/ksi-blockchain/ https://www.coindesk.com/sweden-demos-live-land-registry-
transaction-on-a-blockchain https://lto.network/ https://mattereum.com/ https://moni.com/
https://bitfury.com/content/downloads/11_9_17_bitfury_presents_united_nationas_harvard.pdf
64 https://nxtportal.org/monitor/Smart legal contracts y blockchain quier cosa física o virtual:
acciones sociales, derivados, cupones, vales, reservas de prestación de servicios, patentes,
derechos de autor, marcas, licencias, etc. • Provenance. (94) Permite a las empresas hacer que
sus productos y cadenas de suministro sean más transparentes y rastreables. Para ello se recurre a
dos tipos de sistemas de datos empaquetados y el sistema luego confirma y almacena identidades
verificadas, reclamaciones y verificaciones. Los datos pueden vincularse a cualquier producto físico
a través del etiquetado inteligente y su integración en la aplicación. Se rastrean sus atributos y el
«viaje» que efectúa cada cosa material a lo largo del tiempo. • Qtum. (95) Creada por la
Fundación Qtum Singapur, es una novedosa solución de tecnología blockchain que utiliza la
máquina virtual Ethereum (EVM), resultando compatible con los ecosistemas de Bitcoin y
Ethereum. Tiene como objetivo producir una variación de Bitcoin más pragmática y compatible
con Ethereum Virtual Machine y todas las versiones anteriores. Emplea casos de uso de la
industria y es operativa en dispositivos móviles. Como en la administración del ciclo de vida de un
contrato inteligente es importante la seguridad de los participantes, se adoptan medidas
específicas, un lenguaje novedoso, incorpora la tecnología móvil en apoyo de una transacción y la
prueba de juego (proof-ofstake) para los consensos en lugar de la prueba de trabajo (proof-
ofwork). • Rootstock. (96) Agrega valor y funcionalidad al ecosistema de Bitcoin al proporcionar
contratos inteligentes, pagos casi instantáneos y mayor escalabilidad. • R3 Consortium. (97)
Plataforma blockchain de código abierto llamada Corda especialmente orientada al sector
financiero y comercial —seguros, salud, energía, gobierno— para gestionar transacciones y
desarrollada por un consorcio de más de 200 empresas de investigación y desarrollo de
blockchain. Garantiza que todos los servicios creados en ella sean compatibles entre los
participantes de la red. El objetivo final del proyecto es crear un sistema en el que los participantes
o usuarios puedan realizar transacciones 24/7 en diferentes mercados y a nivel internacional. (94)
(95) (96) (97) https://www.provenance.org/technology
https://qtum.org/user/pages/01.home/Qtum%20whitepaper_en%20v0.7.pdf https://www.rsk.co/
https://www.r3.com/ 65Aura Esther Vilalta Nicuesa • Rchain. (98) Plataforma tecnológica
ultrarrápida a escala global, de gobernanza cooperativa y código abierto, aplicable a acciones
vinculadas a la lucha contra el cambio climático, la seguridad de los datos, la identidad digital y
otros objetivos colectivo. Logra transacciones con costes de ejecución menores y mayor eficiencia.
Utiliza Rholang como lenguaje de programación de los contratos y logra superar los problemas
derivados de la computación secuencial que limita la escalabilidad y la velocidad, reduciendo el
coste de las transacciones que realiza. Introduce asimismo innovaciones en el sistema de consenso
y añade incentivos participativos transparentes. • Sagewise. (99) Desarrolla tecnología para
resolver de manera eficiente las disputas mediante cadenas de bloques y criptomonedas. Hace
uso de un sistema de bloques que permite detener los contratos cuando surge una disputa. Como
la resolución de una disputa puede dar lugar a resultados muy diversos, este sistema ofrece
respuestas flexibles para adaptarse a una gran variedad de circunstancias. Sus herramientas
documentan el contexto en torno a un contrato inteligente para que la intención sea clara e
inmutable, permiten asimismo suspender un contrato y derivarlo a un sistema de resolución y
emite decisiones vinculantes para las partes que resultarán auto-ejecutivas. • Securekey–IBM.
(100) La plataforma y la red proporciona a los consumidores la verificación de identidad para
contratar servicios muy diversos públicos y privados. Para ello se les atribuye una identidad digital
y una red de intercambio de atributos (101) a través de tecnología que garantiza la protección de
datos y la confidencialidad. Al ser susceptible de ser utilizado con dispositivos móviles, permite
que el consumidor o usuario controle la información de identificación y pueda utilizarla en todo
momento para que empresas y organismos puedan validar la identidad y se proceda a la
contratación inmediata de los servicios. • Singapore Exchange Limited. (102) SGX, junto con la
Autoridad Monetaria de Singapur (MAS), la tecnológica Anquan, el mercado de valores
estadounidense Nasdaq y la consultora Deloitte han introducido la tecnología blockchain para la
liquidación de activos tokenizados consistente en atribuir capacidad de entrega contra pago (DvP)
en los contratos, de (98) (99) (100) (101) (102) https://www.rchain.coop/
https://www.sagewise.io/ https://securekey.com/ Utilizando el servicio Blockchain de IBM, que se
basa en el Hyperledger Fabric v1.0 de código abierto de Linux Foundation.
https://cointelegraph.com/news/singapore-exchange-successfully-trials-blockchain-for--
tokenized-assets-settlement 66Smart legal contracts y blockchain modo que el procedimiento de
liquidación consistente en el pago de los valores se produce inmediatamente en el momento de la
entrega. • Solidified. (103) Lleva a cabo auditorias de seguridad del código —en Solidity — y
mercado de predicción de errores — Bug Prediction Market— para garantizar la seguridad de los
contratos inteligentes de manera preventiva. Asimismo, en asociación con Nexus Mutual ofrece
una alternativa descentralizada al seguro para cuando el contrato ya ha sido perfeccionado
denominado Smart Contract Cover. Incorpora sistemas de retroalimentación continua sobre la
seguridad de un contrato inteligente durante su ciclo de vida, cubriendo los errores en el código
de los contratos inteligentes porque siempre existe el riesgo potencial de padecer algún tipo de
vulnerabilidad. • SP Group. (104) Corporación que ofrece transmisión de electricidad y gas en
Singapur y que a través de una blockchain emite certificados de energía renovable para comprar y
vender energía solar en todo el mundo, contribuyendo a cumplir con el objetivo de reducción de
emisiones de carbono en Singapur. Permite a las organizaciones locales e internacionales,
independientemente de su tamaño, negocio o ubicación comercializar la energía renovable que
producen, potenciando las soluciones sostenibles con seguridad, integridad y trazabilidad de las
transacciones efectuadas. • Tezos . (105) Ofrece plataformas de blockchain para la creación e
implementación de contratos inteligentes y sistemas de verificación formal, una técnica que se
utiliza para mejorar la seguridad al demostrar matemáticamente las propiedades de los contratos
inteligentes. Esta técnica puede ayudar a evitar errores. Ofrece asimismo un sistema de
«autoenmienda» de los protocolos de la blockchain. Facilita que la cadena de bloques se actualice
y pueda incorporar innovaciones y mejorar sin tener que dividirse o bifurcarse la red en dos
cadenas de bloques diferentes ( fork ). • Walmart-IBM. (106) Blockchain implementada para
cumplir con los requisitos de trazabilidad y seguridad alimentaria de sus proveedores, mejorando
la transparencia al tiempo que se evitan pérdidas masivas para los minoristas y los proveedores. La
blockchain rastrea los alimentos desde el centro de producción a la tienda en tiempo casi real.
(103) (104) (105) (106) https://solidified.io/ https://www.spgroup.com.sg/wcm/connect/spgrp/
e3854238-5db1-4f42-8e3d-3f7fcfa74e32/%5B20181029%5D+Media+Release+-SP
+Group+launches+one+of+the+world%27s+first+blockchain-powered+trading+of
+renewable+energy+certificates.pdf?MOD=AJPERES&CVID= https://tezos.com/learn-about-tezos/
https://www.youtube.com/watch?v=SV0KXBxSoio 67Aura Esther Vilalta Nicuesa • Westpac. (107)
Es una prueba de concepto de blockchain para las fianzas o garantías bancarias de los
arrendamientos de inmuebles y que responden de las obligaciones contractuales. Mediante la
blockchain se elimina la necesidad de documentación en papel, manteniendo una única fuente de
información, lo que evita el riesgo de pérdida o fraude y facilita las transacciones. • X-Road. (108)
Considerada la columna vertebral de las plataformas de blockchain de e-Estonia. Permite que las
diversas bases de datos de servicios electrónicos del sector público y privado de la nación se
conecten y funcionen coordinadamente. Garantiza transferencias seguras, todos los datos
salientes de X-Road se firman y se cifran digitalmente, y todos los datos entrantes se autentican y
se registran. Permite acceder, transmitir y realizar búsqueda de datos simultáneamente en
diversas bases conectadas. Permite el intercambio automático de datos entre países (desde 2017
se efectúa entre Estonia y Finlandia). 4.3. ESTADO DEL ARTE NORMATIVO En la actualidad son
escasas las iniciativas legislativas tendentes a regular estas novedosas relaciones jurídicas y la
mayoría de ellas tiene como cometido ordenar el uso de las criptomonedas como forma de pago,
así como reconocer los efectos jurídicos de los contratos y de los registros cuya tecnología
subyacente es la blockchain o cadena de bloques. Sabemos, por lo pronto, que en los Estados
Unidos de América algunos Estados federales han aprobado leyes que reconocen la validez legal
de la tecnología blockchain. En Tennessee (109) y Arizona (110) por poner algún ejemplo, los
contratos inteligentes han sido legalmente reconocidos y han procedido a aprobar leyes que
modifican las existentes para incluir los términos blockchain, DLT y contrato inteligente con objeto
de garantizar que ningún contrato pueda ser invalidado simplemente porque se ejecuta a través
de un contrato inteligente. En Nevada, el Acta Uniforme de Transacciones Electrónicas incluye una
descripción de blockchain como un registro electrónico de transacciones u otros datos que son
ordenados de manera uniforme, mantenido o procesado de forma redundante por una o más
computadoras o equipos para garantizar (107) (108) (109) (110)
https://www.afr.com/technology/westpac-reveals-worldfirst-procurement-automation--
blockchain-proofofconcept-20180829-h14o7x https://e-estonia.com/solutions/interoperability-
services/x-road/ HB1507. https://legiscan.com/TN/bill/HB1507/2017 HB2417.
https://www.azleg.gov/legtext/53leg/1r/bills/hb2417p.pdf 68Smart legal contracts y blockchain la
consistencia o no repudio de las transacciones registradas u otros datos, y validado por el uso de la
criptografía. (111) Y prohíbe a los gobiernos locales establecer tarifas o impuestos por el uso de
blockchain, o exigir certificados, licencias o permisos para usar una cadena de bloques, o imponer
cualquier otro requisito relacionado con el uso de una cadena de bloques. (112) En Vermont los
registros de blockchain son legalmente válidos e incluyen contratos y registros de tierras. (113)
También Delaware ha aprobado un proyecto de ley que prevé desarrollar la tecnología para
archivos públicos, implementar DLT para registros comerciales y la promulgación del Código de
Comercio Uniforme Inteligente. (114) En Nebraska, se reconocen los contratos inteligentes en el
tráfico comercial, y se dispone que no podrá ser denegada su validez. Lo define como un programa
impulsado por un protocolo de transacción computarizado que se ejecuta en libros de
contabilidad distribuidos, descentralizados, compartidos y replicados que ejecutan las cláusulas
del contrato. (115) En Florida se ha incluido una definición de tecnología blockchain como libro
mayor que utiliza un sistema distribuido, descentralizado, compartido y de registros replicados,
que pueden ser públicos o privados, con permiso o sin permiso, e impulsado por cripto-economía
tokenizada o sin fichas y en el que los datos introducidos deben ser inmutables, auditables,
protegidos con criptografía, y proporcionan una verdad sin censura. (116) También en Ohio su Ley
de transacciones electrónicas ha sido modificada para reconocer que quien utilice tecnología
blockchain con objeto de asegurar la información sobre el derecho de propiedad o el derecho de
uso conserva tales derechos. (117) Finalmente, el Estado de Nueva York da cuenta de normativa
reguladora de los negocios llevados a cabo mediante tecnología de bloques y dispone, por un lado,
que (118) ninguna persona sin una licencia podrá participar en ninguna actividad comercial de
moneda virtual; y, por otro, que la actividad de negocios de moneda virtual significa la realización
de cualquiera de los siguientes tipos de actividades: (119) (111) (112) (113) (114) (115) (116)
(117) (118) (119) Proyecto de ley n. 398, sección 1). https://financedocbox.com/Tax_Planning/
81163671-Senate-bill-no-398-senator-kieckhefer.html;https:// www.leg.state.nv.us/NRS/NRS-
719.html#NRS719Sec045 Capítulo 243 y 268 de los estatutos revisados de Nevada. S135. The
Vermont Bill. https://legislature.vermont.gov/statutes/section/12/081/01913
http://legiscan.com/DE/text/SB69/2017 LB695. https://legiscan.com/NE/bill/LB695/2017 H1357
https://www.flsenate.gov/Session/Bill/2018/1357 SB300.
https://legiscan.com/OH/text/SB300/id/1795258 23 NYCRR 200.3. 23 NYCRR 200.2 (q). 69Aura
Esther Vilalta Nicuesa i) recibir moneda virtual para transmisión o transmitir moneda virtual,
excepto cuando la transacción se realice con fines no financieros y no implique la transferencia de
más de un monto nominal de Moneda virtual; ii) almacenar, mantener o mantener la custodia o el
control de la moneda virtual en nombre de terceros; iii) comprar y vender moneda virtual como un
negocio de cliente; iv) realizar servicios de intercambio como un negocio de cliente; o v) controlar,
administrar o emitir una moneda virtual. En Asia, Japón ha revisado su Ley de Servicios de Pago en
abril de 2017, para incluir la legalización de la criptomoneda como forma de pago, aunque sin
curso legal y regular los intercambios, el depósito y requisitos de contabilidad y auditoria. En
China, su Administración de Ciberespacio (CAC) ha publicado en octubre de 2018 un borrador de
normativa dirigida a las blockchain cuyo objetivo es salvaguardar la seguridad nacional y los
intereses públicos así como promover el desarrollo saludable y ordenado de la tecnología
blockchain. Proyecta introducir normativa que evite el anonimato, obligue a la autenticación de la
identidad de cada usuario en el mundo físico y someta a: i) los proveedores a la obligación de
registro del contenido así como a mantener una copia de seguridad grabada que se conservará
durante seis meses; y ii) a proveedores y usuarios de blockchain, a una supervisión constante. En
Singapur, su Autoridad Monetaria (MAS) ha aprobado también un nuevo marco regulatorio para
los proveedores de servicios de pago (Ley de Servicios de Pago) que dispongan de licencia para
admitir ciertas criptomonedas en sus servicios. Regula los requisitos para obtener dicha licencia,
así como los necesarios para la apertura de cuentas en dinero electrónico, la transferencia de
dichos fondos y su intercambio. En Australia, ha sido aprobada una Ley de Asistencia y Acceso,
(120) en diciembre de 2018, que tiene previsto otorgar a las autoridades australianas facultades
para exigir asistencia técnica de «proveedores de servicios designados» de blockchain en casos
que resulte preciso para la investigación de delitos. También en el Espacio económico europeo
algunos Estados han procedido a aprobar normas con objeto de regular de manera principal las
implicaciones fiscales de las transacciones con criptomoneda, si bien muy poco (120) Ley
Australiana 204/18. Texto íntegro en: https://www.aph.gov.au/Parliamentary_Business/
Bills_Legislation/Bills_Search_Results/Result?bId=r6195 70Smart legal contracts y blockchain
respecto de los contratos inteligentes o sobre la tecnología de cadena de bloques, a excepción de
Malta. Como se sabe, en Malta, han sido promulgadas tres nuevas leyes a finales del año 2018
para disponer de un marco legislativo regulador de las blockchain: i) la Ley de la Autoridad de
Innovación Digital de Malta, que crea una autoridad independiente que se ocupará de velar por los
avances y casos de uso, así como por la promoción de políticas gubernamentales y procede a
regular las DLT y los contratos inteligentes; ii) la Ley de Servicios de Tecnología Innovadora, que
crea y regula el registro de proveedores de servicios, auditores de sistemas y la certificación de
acuerdos de tecnología; iii) y la Ley de Activos Financieros Virtuales, que regula la oferta inicial de
activos financieros virtuales y establece requisitos de transparencia. Por su lado, en Letonia el
gobierno está estudiando la oportunidad de promulgar un proyecto de ley sobre la criptomoneda
teniendo en cuenta los informes de la Comisión de Mercado Financiero y de Capitales (FCMC). En
Francia ha sido aprobada la Ordenanza núm. 1674/2017 de 8 de diciembre (121) , en desarrollo de
la Ley núm. 1691/2016, de 9 de diciembre («Loi Sapin 2») con objeto de regular la transferencia de
valores en blockchain (122) y permitir el registro electrónico de la propiedad y transferencia de
valores. En Alemania, su Ministerio de Finanzas ha emitido un documento el 27 de octubre de
2018 (123) por el que se reconoce a las monedas virtuales como medio de pago en la medida que
sean aceptadas por las partes en una transacción. La Unión Europea, por su parte, ha adoptado
diversas iniciativas dirigidas a reconocer y evaluar el potencial de esta tecnología con objeto de
considerar la eliminación de las barreras legales que puedan existir para su desarrollo. De este
modo, ha emitido un Estudio sobre los aspectos éticos de los sistemas (121) (122) (123)
https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?
cidTexte=JORFTEXT000036171908&categorieLien=id Anteriormente había sido aprobada la
Ordenanza núm. 520/2016, de 28 de abril, sobre mini-bonos que ya hacía referencia a esta
tecnología. Ver texto íntegro en:
http://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Downloads/
BMF_Schreiben/Steuerarten/Umsatzsteuer/Umsatzsteuer-Anwendungserlass/2018-02-27--
umsatzsteuerliche-behandlung-von-bitcoin-und-anderen-sog-virtuellen-
waehrungen.pdf;jsessionid=1FA10899EE5D063C7B5ED4F288F29184?__blob=publicationFile&v=1
71Aura Esther Vilalta Nicuesa cibernéticos realizado en nombre del Panel de Evaluación de
Opciones de Ciencia y Tecnología (STOA) del Parlamento y gestionado por la Unidad de
Prospectiva Científica (STOA), que es el Servicio de Investigación del Parlamento Europeo. El
informe pone de manifiesto que ciertas áreas pueden verse afectadas por la irrupción de la
tecnología: libertades civiles, la protección de datos y privacidad dada la capacidad de extraer,
recopilar y compartir información sensible con múltiples participantes. Asimismo, señala esferas
donde las personas resultarán más vulnerables: en el ámbito de la salud, en la emisión del
consentimiento por parte de personas con discapacidad, en el uso de aplicaciones móviles y en la
cesión de datos personales. El uso de algoritmos, la capacidad de recopilación de datos
confidenciales, los problemas derivados del control, almacenamiento y seguridad de datos, ponen
de manifiesto la necesidad de autoregulación mediante normas ISO, de certificación de las nuevas
aplicaciones, de verificación en las etapas de diseño de los procesos, de identificación de los
requisitos de seguridad, (124) y de establecimiento de regímenes de responsabilidad de
fabricantes y diseñadores en caso de aplicaciones que no cumplan con estándares de seguridad.
En este sentido, y a falta de regulación más específica, la Directiva 85/374/ CEE del Consejo sobre
de responsabilidad extracontractual de los productos defectuosos (125) que cubre los daños
causados por defectos de fabricación, bien podría considerarse aplicable a las plataformas de
blockchain para el caso que la persona resulte lesionada y pueda acreditar un daño real y efectivo,
el defecto del ecosistema tecnológico subyacente y la relación causal entre daño y defecto. Por su
lado, el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo (en adelante,
Reglamento General de Protección de Datos) regula el marco legal de protección de los datos
personales, aplicable los problemas de privacidad que puedan surgir de aplicaciones y de
dispositivos que se comuniquen entre sí y con bases de datos, con o sin intervención humana. En
materia de resolución electrónica de disputas (ODR) también la Unión Europea ha promulgado dos
Directivas diversas y un Reglamento, con el objetivo de dotarse de un marco regulatorio armónico
para la resolución extrajudicial y (124) (125)
http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2016/563501/EPRS_STU
%282016%29563501_EN.pdf Directiva 85/374/CEE del Consejo, de 25 de julio de 1985, relativa a
la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados
Miembros en materia de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos. OJ L
210, 7 de agosto de 1985, pp. 29-33. 72Smart legal contracts y blockchain en línea de las
controversias. La Directiva sobre mediación (126) contiene una serie de disposiciones que tienen
como meta garantizar la disponibilidad de los servicios de mediación, regular un marco legal
general con principios comunes y estandarizar diversos aspectos del proceso de mediación en
disputas transfronterizas. Por su lado, la Directiva ADR de consumo (127) proporciona un marco
regulatorio común para los procedimientos ADR y ODR dirigidos al consumidor y da carta de
naturaleza a las entidades privadas proveedoras de servicios de resolución de disputas en el
ámbito del consumo. (128) Por último, el Reglamento sobre la ODR del consumidor (129)
establece una plataforma en línea europea que conecta todas las entidades ADR-ODR existentes a
través de los puntos de contacto nacionales y que funciona como centro de derivación de las
reclamaciones de consumo. (130) En materia de robótica, cabe destacar también la Resolución del
Parlamento Europeo de 16 de febrero de 2017, con recomendaciones a la Comisión de Normas de
Derecho Civil sobre Robótica (2015/2103 (INL) (131) , documento que señala relevantes cuestiones
relativas al desarrollo de sistemas inteligentes y autónomos, robótica e inteligencia artificial con
capacidad de (126) (127) (128) (129) (130) (131) Dir. 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en materia civil y
mercantil. Del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, sobre la resolución
alternativa de litigios para los litigios de los consumidores. Los proveedores de ADR-ODR deben: i)
Mantener un sitio web actualizado que permita a las partes acceder fácilmente a la información
sobre el procedimiento y que los consumidores puedan presentar una reclamación con los
documentos de respaldo necesarios. ii) Facilitar el intercambio electrónico de información entre
las partes y aceptar disputas tanto internas como transfronterizas; iii) Poner a disposición del
público en su sitio web la lista de entidades de RAL existentes y un enlace al sitio web de la
Comisión. iv) Proporcionar cierta información a la autoridad competente, incluido su nombre,
dirección y dirección web, estructura, financiación, personas jurídicas y remuneración, normas de
procedimiento, tarifas, duración, idioma, tipos de disputas; vi) Informar cada dos años sobre el
número y tipo de reclamaciones, el porcentaje de casos que se descontinúan, la tasa de
cumplimiento de las resoluciones, la duración promedio de los procedimientos, los problemas
sistemáticos, la capacitación brindada a los expertos y una evaluación de la eficiencia de Los
procedimientos ofrecidos por las instituciones. Además, se insta a los comerciantes que
voluntariamente han presentado sus disputas a un proveedor de ADR/ODR o que están obligados
por ley a hacerlo: i) La entidad o entidades que los apoyan; ii) Información sobre el sitio web de
dichas entidades de ADR/ODR que puede suministrarse a través de sus propios contratos de venta
o a través de los servicios a los que los consumidores se suscriben; iii) Una vez que se presenta una
reclamación, ya sea en papel o por cualquier otro medio duradero, se indica por escrito su
intención de recurrir al proveedor de ADR pertinente para resolverlo. Reglamento 524/2013 del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, sobre la resolución de litigios en línea
en materia de consumo. Disponible en todos los idiomas oficiales y para establecer reglas
comunes aplicables a todos los procedimientos en línea.
http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P8--TA-2017-
0051+0+DOC+XML+V0//ES 73Aura Esther Vilalta Nicuesa tomar decisiones de manera
independiente (132) . Subraya que estos sistemas aumentan los niveles de eficiencia, ahorro y
seguridad, mejoran la calidad de los servicios, la producción, el comercio y el transporte, entre
otros y ofrecen enormes ventajas económicas e innovadoras a la sociedad, al mejorar la capacidad
de analizar los datos. Plantea sin embargo también algunos retos, como velar por la no
discriminación, asegurar el respeto de las garantías procesales, la transparencia, así como procurar
la inteligibilidad de los procesos decisorios. De modo que requiere que los implicados en el
desarrollo y comercialización de aplicaciones que hagan uso de estas nuevas tecnologías
incorporen, desde el principio, mecanismos que garanticen la seguridad y la ética. Y deben estar
preparados para aceptar la responsabilidad jurídica respecto de la calidad de la tecnología que
producen y ponen en circulación. Adjunta una Carta sobre robótica elaborada con la asistencia de
la Unidad de Prospectiva Científica (STOA) (133) , en la que se propone un código de conducta
ética para los ingenieros en robótica, un código deontológico para los Comités de ética de la
investigación, una licencia para los diseñadores y finalmente una licencia para los usuarios. Por su
lado, las Conclusiones del Consejo 19 de octubre de 2017 subraya la urgencia de abordar las
tendencias emergentes entre las que se incluye la inteligencia artificial y las tecnologías de cadena
de bloques, al tiempo que insta a garantizar un alto nivel de protección de los datos, los derechos
digitales y los estándares éticos. El Consejo Europeo invita a la Comisión a presentar un enfoque
europeo de la inteligencia artificial y solicita iniciativas para fortalecer las condiciones marco con el
fin de permitir a la Unión Europea explorar nuevos mercados. (134) El objetivo es crear un
Mercado Único más integrado, que ofrezca beneficios prácticos a ciudadanos y empresas. Y pide a
las instituciones que intensifiquen el trabajo legislativo con objeto de tomar todas las medidas
necesarias dentro de su esfera de competencia para dar forma a la nueva era digital. (135) (132)
(133) (134) (135) Si bien no define qué debemos entender por «robot» si nos aporta una
interesante descripción a través de las características que les atribuye: capacidad de adquirir
autonomía mediante sensores y/o mediante el intercambio de datos con su entorno
(interconectividad) y el intercambio y análisis de dichos datos; capacidad de autoaprendizaje a
partir de la experiencia y la interacción (criterio facultativo); un soporte físico mínimo; capacidad
de adaptar su comportamiento y acciones al entorno; inexistencia de vida en sentido biológico. De
la Dirección General del European Parliament Research Service. Conclusiones de fecha 19 de
octubre de 2017 (EUCO 14/17 8 ES). https://www.consilium.europa.eu/media/21620/19-euco-
final-conclusions-en.pdf 74Smart legal contracts y blockchain Por otro lado, la Unión Europea hace
hincapié en la importancia de los contratos inteligentes como herramientas clave de la nueva
economía a través de la Resolución del Parlamento Europeo del 3 de octubre de 2018, sobre las
tecnologías de registros distribuidos y las cadenas de bloques para fomentar la confianza con la
desintermediación, e insta a la Comisión a realizar una evaluación a fondo de los casos de uso, de
su potencial y de las implicaciones legales. Asimismo subraya la necesidad de fortalecer la
seguridad jurídica de las firmas criptográficas digitales y su importancia para la facilitación de los
contratos inteligentes. De modo que pide a la Comisión, por un lado, que promueva el desarrollo
de normas técnicas con las organizaciones internacionales pertinentes —e.g. ISO, UIT y CEN-
CELENEC— y, por otro, que en caso que surjan barreras potenciales para el uso de contratos
inteligentes en el mercado único digital, se adopten medidas adecuadas para evaluar si dichas
barreras son proporcionales. (136) Y, más recientemente, la Unión Europea ha aprobado el
señalado Reglamento relativo a un marco para la libre circulación de datos no personales en la
Unión (137) , que, como ha sido expresado, establece de un marco legal uniforme en torno a la
economía de datos que generan valor cuando se crean, recopilan, agregan, se organizan, se tratan,
se analizan, comercializan, distribuyen, utilizan, reutilizan y se combinan con servicios y productos.
Datos no personales y datos anonimizados que gozan de libre circulación en la Unión. Por último, y
en materia de pagos, cabe reseñar que la Unión Europea ha procedido en los últimos tiempos a la
modificación de la Directiva 2015/849, de prevención de blanqueo de capitales a través de la
Directiva (UE) 2018/843 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2018, (138) la
cual señala a los proveedores de servicios de cambio de monedas virtuales por monedas
fiduciarias y todos los «custodios» que controlan el acceso a las monedas virtuales, especialmente
las plataformas de cambio y a los proveedores de monederos electrónicos, como (136) (137)
(138) Resolución del Parlamento Europeo del 3 de octubre de 2018 sobre tecnologías de libro
mayor distribuido y blockchains: crear confianza con la desintermediación. (2017/2772) (RSP)
http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//NONSGML+TA+P8--TA-2018-
0373+0+DOC+PDF+V0//EN. Reglamento (UE) 2018/1807 del Parlamento Europeo y del Consejo, de
14 de noviembre de 2018, relativo a un marco para la libre circulación de datos no personales en
la Unión Europea. Directiva (UE) 2018/843 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo
de 2018, por la que se modifica la Directiva (UE) 2015/849 relativa a la prevención de la utilización
del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, y por la que
se modifican las Directivas 2009/138/CE y 2013/36/UE. 75Aura Esther Vilalta Nicuesa entidades
obligadas. La opción reguladora consiste en una combinación de dos medios: i) incluir en el ámbito
de aplicación de la Directiva las plataformas de cambio de monedas virtuales y los proveedores de
monederos electrónicos; ii) prever un plazo más largo para considerar un sistema de
autoidentificación voluntaria de los usuarios de monedas virtuales. Las transacciones con monedas
virtuales gozan de un mayor grado de anonimato que las transferencias financieras clásicas de
fondos y, por lo tanto, entrañan el riesgo de que la moneda virtual pueda ser utilizada por
organizaciones para ocultar transferencias financieras o efectuar operaciones fraudulentas
aprovechando la irreversibilidad de las transacciones. Por ello, la legislación en materia de lucha
contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo exige a las entidades obligadas
conocer a sus clientes y otras personas que no son siempre sus clientes — v. gr. titulares reales— y
evaluar los riesgos, a cuyo fin están obligadas a recoger, procesar y registrar datos personales y, a
veces, comunicarlos a autoridades públicas. Y por motivos de seguridad jurídica, se propone
además una definición del término «moneda virtual» como «representación digital de valor no
emitida por un banco central ni por una autoridad pública, ni necesariamente asociada a una
moneda fiduciaria, pero aceptada por personas físicas o jurídicas como medio de pago y que
puede transferirse, almacenarse o negociarse por medios electrónicos». Reconoce que las
monedas virtuales tiene el potencial de implantar métodos nuevos y modernos de interacción
entre la administración y los ciudadanos (por lo que se refiere a la puesta en común de datos, la
transparencia y la confianza), y puede aportar nuevas ideas sobre la forma de determinar la
titularidad y la procedencia de los bienes y la propiedad intelectual pero considera esencial
establecer un marco regulador para el funcionamiento de los intercambios y de los proveedores
de servicios de custodia de monederos electrónicos, que ejercen la función de «custodios» y
permiten a los ciudadanos acceder a los diversos sistemas de monedas virtuales. Desde la
perspectiva de la protección de datos, se designan nuevas entidades obligadas que habrán de
procesar datos personales (recogida y tratamiento de los datos financieros personales en línea) y
de los aspectos de protección de datos que son específicos de esas obligaciones. Sin embargo, los
proveedores de servicios de cambio de monedas virtuales por monedas 76Smart legal contracts y
blockchain fiduciarias —o de curso legal— así como los proveedores de servicios de custodia de
monederos electrónicos de monedas virtuales no tienen ninguna obligación de detectar
actividades sospechosas. Señala que el anonimato constituye una traba, más que una ventaja,
para las monedas virtuales que se están implantando y para la propagación de sus beneficios
potenciales. Para combatir los riesgos relacionados con ese anonimato, las Unidades de
Información Financiera (UIF) nacionales deben poder asociar las direcciones de las monedas
virtuales a la identidad del propietario de esas monedas y ofrecer la posibilidad de que los usuarios
efectúen, con carácter voluntario, una autodeclaración a las autoridades designadas. Los Estados
podrán crear y mantener una base de datos central en la que se registren las identidades y las
direcciones de monedero electrónico de los usuarios, accesibles para las UIF, así como establecer
formularios de autodeclaración destinados a los usuarios de la moneda virtual. También respecto
de los sistemas de pago en línea y móviles, la Organización para el Desarrollo Económico y la
Cooperación (OCDE), a través de su Comité de Política del Consumidor (PCC), ha emitido
directrices de políticas en el campo de las plataformas de pago móvil. Estas están destinadas a
elevar el nivel de protección que ofrecen los proveedores de servicios a los consumidores y
facilitar los mecanismos para resolver disputas. Y a nivel regional, existen otras iniciativas
destinadas a regular los pagos a través de la tecnología móvil, como el Libro Verde sobre el
desarrollo de sistemas de pago móvil e Internet seguros, transparentes e innovadores en Europa ,
publicado por la Comisión Europea. 775. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS CONTRATOS
INTELIGENTES Partiendo de la premisa que en el Derecho moderno, a diferencia del Derecho
romano, no existe númerus clausus en materia contractual y que podemos hablar del contrato
como una categoría general, visto además que no hay en el ordenamiento jurídico español y
tampoco en el de los países de nuestro mismo entorno cultural un contrato inteligente tipificado
legalmente, resultará preciso en aras a conocer su naturaleza jurídica y su calificación, identificar y
describir previamente sus características, quienes son las partes contratantes, cuál es el contenido
obligacional sobre el que recae el consentimiento de éstas y cuales sus consecuencias. En efecto,
como se sabe, el concurso de voluntades de dos o más partes contratantes puede perseguir la
perfección de un contrato tipificado legalmente, o bien el configurar por ellas mismas un negocio
jurídico atípico y determinar el contenido del conjunto prestacional y de las relaciones jurídicas
interesadas por éstas, que se plasmará en un contrato, configurando de este modo un tipo
negocial nuevo más próximo a sus intereses —tipificado socialmente—. Contrato que devendrá ley
entre las partes y cuya dimensión individual —manifestada por la autonomía contractual— se verá
atemperada para dar cuenta de la dimensión social a la que deben también responder, y que se
manifiesta a través del necesario respeto de las normas imperativas o prohibitivas del
ordenamiento jurídico y de un ejercicio llevado a cabo de buena fe y con pleno respeto del
equilibrio de las prestaciones —heteronomía contractual—. (139) Así es como el Derecho privado
logra permear y crecer (139) Vid., al respecto, LACRUZ BERDEJO et alii (2003) Elementos de
Derecho Civil , II vol. 1, p. 338; PUIG BRUTAU (1976), Fundamentos de Derecho Civil , Tomo 2, vol.
1, pp. 225 y 467; SALVADOR CODERCH, P. (2004), «Autonomía privada, fraude de ley e
interpretación de los negocios jurídicos», Indret, vol. 3, 2004, pp. 6-7. 79Aura Esther Vilalta
Nicuesa desde la práctica de los agentes económicos y sociales hasta su tipificación legal, dando
respuesta cumplida a las concretas necesidades que plantea la realidad. De esta suerte,
observamos que en los «contratos inteligentes», vistos como como concurso de voluntades sobre
un objeto y una causa que hacen uso total o parcialmente de la tecnología de bloques, para
resultar descentralizados y gozar de una implementación automatizada y autoejecutables en su
caso, pueden recaer sobre conjuntos prestacionales y sujetos muy diversos. De modo que
comparten características que los identifican y hacen singulares: una estructura contractual y un
diseño que insieren características impensables hasta la actualidad como son la implementación y
la ejecución automatizadas de su contenido. Y esta estructura contractual resulta aplicable a tipos
negociales muy diversos. De ello se desprende, en consecuencia, que no estamos ante un concreto
y novedoso tipo contractual si no ante una nueva estructura contractual, que se caracteriza por ser
realizada a distancia y por medios electrónicos, estar redactado en lenguaje natural y en código
siguiendo una lógica booleana y ser inserido en cadenas de bloques que le confiere la capacidad
de garantizar el pleno y efectivo cumplimiento del principio pacta sunt servanda en términos cuasi
absolutos. Desde esta perspectiva, podría decirse de forma sencilla que es una novedosa
estructura formal que puede adquirir un contrato, su manifestación externa —del mismo modo
que un contrato electrónico, en su momento insirió determinadas características al contrato
tradicional, que permite ahora garantizar la integridad de su contenido, así como la ejecución
autónoma de las respuestas convenidas. Estas nuevas funcionalidades pasan a integrarse
completamente en la estructura tradicional mediante el consentimiento de las partes involucradas
pudiendo incluso devenir elemento esencial, de modo que los vicios o defectos en éstas pudieran
hacer decaer el contrato. En consecuencia, tal y como ha sido expuesto, la naturaleza jurídica de
los concretos contratos no se ve modificada, tan solo modalizada por esta nueva estructura. La
normativa aplicable se corresponderá con el tipo contractual elegido, a la que deberá añadirse las
especificidades derivadas de esta novedosa estructura. En definitiva, y como ya sucedió en su día
con los contratos electrónicos antes de obtener carta de naturaleza a través de la Directiva y
consiguiente Ley de comercio electrónico, no nos hallamos ante un nuevo tipo negocial sino ante
contratos calificados también en razón del 80Smart legal contracts y blockchain medio en el que se
desarrollan. La nueva expresión contractual plasma la voluntad de las partes (relaciones
obligatorias recíprocas propias del negocio jurídico) pero en lugar de estar redactado
exclusivamente en lenguaje natural, se halla redactado también en lenguaje de código y, una vez
activado, encriptado y publicado o registrado en los nodos del sistema, la versión código permite
verificar de manera autónoma si se dan —o no— las condiciones previstas en el contrato y
ejecutar automáticamente las consecuencias pactadas para cada una de esas condiciones. Es
decir, da cumplimiento al contenido obligacional resultado de los acuerdos entre las partes en los
términos establecidos (programados) con la importante diferencia que no son las partes quienes
llevan a cabo directamente el cumplimiento de las obligaciones contraídas, si no que éstas
obligaciones se autoejecutan automáticamente sin intervención humana. Permiten, en definitiva,
dar auténtica carta de naturaleza al principio de irrevocabilidad o pacta sunt servanda del artículo
1091 del Código civil y a la regla establecida en el artículo 1256 del mismo cuerpo legal según la
cual, la eficacia y cumplimiento de los contratos no puede (ni debe) dejarse al arbitrio de uno de
los contratantes. Sin que ello implique renuncia a derecho, facultad o pretensión legítima alguna a
incumplir, porque el incumplir es una patología contractual que el derecho aborda para evitarla o
mitigarla. (140) Estrechamente vinculado a la naturaleza de estos contratos cabría analizar qué
sucede cuando un contrato inteligente desencadena una sucesión automática de contratos ¿Nos
hallamos ante uno o varios contratos? ¿Debería exigirse un consentimiento adicional, para cada
uno de los contratos que se deriven? Se ha apuntado a la posibilidad que estos contratos
inteligentes respondan o compartan la naturaleza jurídica de los contratos marco, en cuya virtud
el contrato inteligente (contrato marco) establecería las condiciones generales de los específicos
contratos que entrarían en vigor sucesivamente en un futuro (contratos de aplicación o de
ejecución). Este tipo de contratación está pensada para relaciones jurídicas de larga duración —
v.gr. contrato de distribución, de agencia, o en el mercado financiero, de derivados, etc.— de
modo que las partes establecen en el contrato marco las reglas generales dentro de las cuales se
enmarcarán las relaciones jurídicas de las (140) El carácter autoejecutable del contrato no supone
per se una renuncia a la exceptio non adimpleti contractus a lo que habría que añadir, al menos
desde un plano teórico, que el incumplimiento de la contraparte ya no será posible. Nuestro
sistema jurídico, como señala Echeverría, no consagra ningún «derecho a incumplir». 81Aura
Esther Vilalta Nicuesa partes en el futuro. (141) El contrato marco resulta vinculante para las
partes y cuando se suscribe el contrato de aplicación ambos se complementan e integran. En
cualquier caso, en opinión de Philippe, (142) si las partes en el contrato original han acordado las
operaciones sucesivas, no se entendería como luego una de ellas puede negar su consentimiento a
tales operaciones. Problema distinto es el derivado del peligro que las personas no conozcan el
alcance de las consecuencias del programa auto-ejecutado cuando expresan su consentimiento. Y
en este sentido puede afirmarse que una parte no debe suscribir un contrato y este no puede
adquirir validez cuando no comprende dicho alcance o los términos del contrato 5.1. PARTES Y
TERCEROS PARTICIPANTES DE UN CONTRATO INTELIGENTE De todos es sabido que, en línea de
principio, los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos
(143) , quedando excluidos, en consecuencia, los terceros. De ahí que se derive la esencial tarea de
identificar y distinguir quién merece la consideración de parte del contrato inteligente y quién no.
Cabría considerar «parte» en un contrato inteligente: i) Las personas que lo han otorgado, que son
quienes han emitido declaración de voluntad de obligarse. Ello no obsta que las partes puedan
actuar por sí mismas o por medio de tercero representante, en cuyo caso, y tratándose de un
contrato electrónico, dicha declaración de voluntad deberá respetar los requisitos de la Directiva
de comercio electrónico (144) y normativa nacional traspuesta por los Estados miembros. ii)
Asimismo serán parte sus herederos (145) , y (141) (142) (143) (144) (145) El Código Civil
Francés recoge esta figura en su artículo 1109: « Le contrat-cadre est un accord par lequel les
parties conviennent des caractéristiques essentielles de leurs relations contractuelles futures. Des
contrats d’application en précisent les modalités d’éxécution». PHILIPPE, D. (2018), «Blockchain
and smart contract: lex cryptographia?», artículo en prensa, DAOR , (Pre-print version, p. 12). Res
inter alios acta aliis nec nocet nec prodest. Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la
sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva
sobre el comercio electrónico) OJ L 178, 17 de julio de 2000. Vid ., arts. 659 y 660 CC. Con algunas
excepciones, como por ejemplo, cuando los derechos y obligaciones que proceden del contrato no
sean transmisibles por su naturaleza, por pacto o por disposición de la ley (art. 1257.I CC). 82Smart
legal contracts y blockchain iii) finalmente, los que pasen a ocupar la posición de parte del
contrato mediante cesión o subrogación. 5.2. PRINCIPIO DE RELATIVIDAD La interdependencia de
las relaciones jurídicas que se entablan y de los sujetos que entran en contacto en el seno de estos
contratos inteligentes es de tal entidad, y la afección en los derechos subjetivos de los
contratantes puede resultar de semejante magnitud, que cabe excepcionalmente pensarse en la
necesidad de proteger los derechos amenazados aun si ello pone en entredicho el principio de
relatividad propia de los contratos. (146) Para ello, sin embargo, convendrá que una norma
jurídica lo autorice, de otro modo no debe resultar posible que un contrato despliegue eficacia
frente a terceros como tampoco acciones directas contra éstos de no haber estado previsto y
acotado legal o jurisprudencialmente. Pensemos como botón de muestra en el caso de los
consumidores de viajes combinados o de créditos al consumo; o del que contrata una obra frente
a los agentes intervinientes en el proceso constructivo; o el caso del que padece daños derivados
de productos defectuosos. Con esta excepción se autorizaría la solidaridad entre los intervinientes
y la propagación de ciertos efectos. Más discutible será la naturaleza jurídica de esta vinculación,
pudiéndose en unos casos tratarse de una subrogación —el tercero formaría entonces parte
intrínseca de la relación contractual y se le exigiría el cumplimiento— mientras que en otros
supuestos legales de responsabilidad extracontractual o aquiliana de naturaleza resarcitoria. 5.3.
INTERDEPENDENCIA Como se sabe, de la existencia de diversos contratos entre los sujetos no se
deriva siempre y necesariamente conexidad. Puede tratarse de contratos complejos en virtud de
los cuales se reúnan diversas figuras contractuales típicas, en cuyo caso se aplicaría la teoría de la
absorción. Puede también tratarse de una unión de contratos meramente temporal o geográfica,
como cuando diversos contratos se firman en un mismo lugar o en un mismo momento temporal
pero sin que se establezca entre ellos vínculo jurídico o económico aunque coincidan las partes
contratantes. De este modo, cuando, existiendo diversas prestaciones, estas cuentan con
suficiente (146) En virtud del cual éstos sólo pueden producir efecto entre las partes que los
otorgan y sus herederos. Vid ., El artículo 1.257 CC. 83Aura Esther Vilalta Nicuesa independencia y
van dirigidas a fines diversos debe admitirse la pluralidad negocial. Estaríamos ante contratos
independientes, con normas aplicables a cada uno de los contratos que lo integran y que tienen
como elemento cohesionador común, bien la existencia de una parte común en ambos contratos,
o bien que todos ellos responden a una función socioeconómica común e inescindible. Ello no es
una situación nueva. Como sabemos, la interdependencia de las relaciones jurídicas es cada vez
más frecuente y característica en el tráfico económico electrónico y supone la repercusión mutua
de ciertos contratos, aunque la medida e intensidad dependerá caso por caso de diversos factores
y esta situación jurídica no se halla reglamentada legalmente. Así, observamos como: • La
interdependencia puede producirse entre contratos jurídicamente distintos pero entre los que se
produce un nexo económico que se deriva de la identidad en su finalidad económica. Así, en un
caso enjuiciado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea —Caso Hobohm, C-297/14— se
consideró que existía un nexo material decisivo entre la actividad de intermediación —contrato
principal y primero celebrado— y de mandato —contrato posterior—, que se celebró como
prolongación directa del contrato anterior y de la actividad que desplegaba el demandado, siendo
por tanto «complementario» del contrato primero, dado que su finalidad es la satisfacción del
objetivo económico del primero. Se deriva de todo ello que, aun no existiendo interdependencia
jurídica entre el contrato principal y el segundo, no deja de producirse un nexo económico entre
ambos. Y dicho nexo reside en el caso enjuiciado en la satisfacción del objetivo económico que
subyace en el contrato primero, de modo que los órganos jurisdiccionales deben tener en cuenta
los elementos constitutivos de ese nexo y, en particular, la identidad fáctica o jurídica de las partes
de los dos contratos, la identidad del objetivo económico que ambos contratos, orientados al
mismo objeto concreto, se proponen conseguir y su complementariedad en la medida en que
tienen por fin facilitar la satisfacción del objetivo económico subyacente a este último contrato.
Ambos contratos deben quedar, en consecuencia, sujetos al mismo régimen. • Puede suceder
también que se produzca interdependencia entre contratos o relaciones jurídicas porque forman
un todo único de modo 84Smart legal contracts y blockchain que si queda sin efecto uno, pierde
su razón de ser del segundo y, en consecuencia, esta interdependencia tiene relevancia jurídica.
Esta interrelación puede derivarse de que ambos ejercen una función compleja, o representan una
operación económica unitaria, o cumplen una función económico-social o práctica que justifica su
existencia. • Y sucede en otras ocasiones que la relación entre ellos se deriva de la existencia de
una dependencia o subordinación entre las prestaciones (contrato principal-contrato accesorio)
siguiendo el principio accesorium sequitur principale como sucede en ciertas relaciones jurídicas
como las de compraventa y crédito vinculado. Por el contrario, no resulta en absoluto necesario
para considerar la existencia de conexión que tales contratos sean celebrados en el mismo espacio
temporal, ni de manera unificada en un instrumento jurídico, como tampoco que se produzca
identidad de sujetos o partes en su perfección. De este modo, para considerar la existencia de
conexión entre contratos no resultará esencial que exista identidad de los sujetos partes de los
contratos. (147) 5.4. CONEXIDAD La interdependencia de las relaciones jurídicas entre ciertos
contratos puede hacer que la consideración de «tercero» se desdibuje y sea planteable una cierta
repercusión a nivel contractual entre personas físicas o jurídicas que, no siendo partes de un
contrato, sí resultarían en cierta manera participantes por estar vinculados con una de las partes a
través de otro contrato que guarda una relación funcional, generando derechos y deberes
interdependientes entre ellos. La unión de contratos interdependientes consiste en la celebración
de dos contratos independientes, completos, no necesariamente por los mismos sujetos, pero que
están suscritos como un todo único, porque existe una dependencia funcional entre ellos. En estas
uniones con dependencia bilateral o interdependientes existe una única base del negocio jurídico
y las circunstancias que afectan a uno tendrán también efecto en el otro. Sería el caso, por
ejemplo, de un contrato entre un proveedor de plataforma blockchain (desarrollador que
comercializa los servicios) y una determinada comunidad de nodos en blockchain permisionada o
sus oráculos (proveedores de datos, odrs, etc.) para dar cobertura a la relación jurídica que
establezca con su usuario (comercial, entidad financiera, etc.) que, a su (147) Vid ., respecto de
contratos vinculados entre otras, y como más reciente, la STS 494/2012, de 20 de julio de 2012 y
las anteriores SSTS núm. 735/2009, de 25 de noviembre de 2009; núm. 33/2010, de 19 de febrero
de 2010; núm. 35/2011, de 1 de febrero de 2011; núm. 80/2011, de 22 de febrero de 2011 y núm.
148/2011, de 4 de marzo de 2011. 85Aura Esther Vilalta Nicuesa vez, hará uso de la plataforma
para comercializar su bienes con terceros clientes o consumidores. Esta interdependencia ya
resulta conocida en los denominados «contratos conexos» (148) , como es el caso del subcontrato
o el contrato de garantía. En éstos, las circunstancias del principal afectaran al subcontrato,
aunque una de las partes no haya sido parte del contrato principal. En cualquier caso, ese tercero
al que denominamos «participante» y que no es parte del contrato, en la medida que conozca las
condiciones del contrato principal y su contenido —certeza de su existencia y su publicidad—, le
resultaría oponible. (149) No pareciera sin embargo que encuadren estas relaciones jurídicas en
los denominados «contratos mixtos» dado que en éstos, existe un solo contrato, con dos partes,
solo que en él se concentran las prestaciones de diversos negocios jurídicos. 5.5. CONTRATOS
COMPLEMENTARIOS Figura recogida en la Ley de consumo (150) para la que se prevé que el
ejercicio del derecho de desistimiento del principal tendrá por efecto la extinción automática y sin
coste alguno de todo contrato complementario. En aquellos que sean complementarios de
contratos celebrados a distancia o fuera del establecimiento, su extinción es automática y el
consumidor y usuario deberá asumir ciertos costes. En virtud de este desistimiento, el consumidor
verá restituidas las prestaciones recibidas del contrato complementario y, si el empresario no lo
hiciere, podrá reclamar que se le pague el doble de la suma adeudada, sin perjuicio a su derecho
de ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos en lo que excedan de dicha cantidad. El
consumidor y usuario tendrá derecho al reembolso de los gastos necesarios y útiles que hubiera
realizado en el bien. Si es el consumidor quien no restituyere porque le sea imposible devolver la
prestación por pérdida, destrucción u otra causa que le sea imputable, responderá del valor de
mercado en el momento del ejercicio del derecho excepto cuando tal valor resulta superior al
precio de adquisición, en cuyo caso responderá de éste. (148) (149) (150) Vid ., acerca de su
oportunidad y razones para superar el tradicional principio de relatividad de los contratos dada la
nueva realidad socioeconómica, BERNAD MAINAR, R. (2010), «A propósito de una pretendida
teoría general de los contratos conexos», RCDI, núm. 720, pp. 1449 y ss. Vid ., arts. 1227, 1230,
1280, 1526 y 1865 CC. 86 Vid ., art. 76 bis.Smart legal contracts y blockchain 5.6. CONTRATOS
VINCULADOS En el tráfico del consumo (B2C) se halla regulada una modalidad de contratos
conexos denominada «contratos vinculados» exclusivamente dirigidos a operaciones de
financiación y adquisición unidas. En éstos intervienen tres partes: dos de ellas firman un contrato
de compraventa vinculado a otro contrato de crédito entre la segunda y una tercera a través del
cual la primera obtiene la financiación necesaria para perfeccionar la compraventa. En
consecuencia, esta modalidad se caracteriza porque: i) El contrato de financiación se efectúa con
empresario distinto al proveedor de la prestación de consumo. ii) Existe una relación previa entre
proveedor y financiador, a estos efectos. iii) Estas contrataciones pueden llevarse a cabo de
manera simultánea o sucesiva, el momento resulta irrelevante. iv) existe una unidad comercial o
unidad económica entre ambos contratos. (151) El Marco Común de Referencia para el Derecho
contractual europeo los contempla (152) señalando que si un consumidor ejerce un derecho de
desistimiento de un contrato de suministro de bienes y servicios con un profesional, la eficacia del
desistimiento se extiende a cualquier otro contrato vinculado. Y se consideran como tal los que
objetivamente forman una unidad económica, el contrato está financiado total o parcialmente por
un contrato de crédito y ambos forman una unidad económica. La Directiva del Consejo de 22 de
diciembre de 1986 ya establecía la necesidad de que los Estados garantizaran que la existencia de
un contrato de crédito no afecte en modo alguno los derechos del consumidor frente al proveedor
de los bienes o servicios adquiridos mediante dichos contratos. Y exigía para esta vinculación que:
(151) (152) Vid ., para más desarrollos y referencias al derecho alemán (art. 358.3 BGB) sobe el
concepto de unidad económica frente al de unidad comercial: NAVAS NAVARRO, S. (2000), «Notas
sobre la financiación por un tercero y el crédito al consumo (los derechos ejercitables por el
consumidor frente al financiador en los contratos vinculados, art. 15 Ley 7/1995, de 23 de marzo,
de crédito al consumo)», Estudios sobre Consumo, núm. 53; y MARÍN LÓPEZ, M.J. (2014), en
Comentarios al artículo 29 LCCC en Comentarios a la Ley de Contratos de Crédito al Consumo ,
Aranzadi. Art. 5.106 del DCFR. Contratos vinculados. 87Aura Esther Vilalta Nicuesa i) en la
adquisición de bienes o servicios el consumidor concierte un contrato de crédito con persona
distinta del proveedor de dichos bienes o servicios; ii) entre el prestamista y el proveedor exista un
acuerdo previo; iii) el acuerdo atribuya el derecho en exclusiva al prestamista para conceder
crédito a los clientes de dicho proveedor; iv) el consumidor obtenga el crédito. En estos casos, si
los bienes o servicios objeto del contrato no son suministrados o lo son parcialmente, o no son
conformes al contrato el consumidor que haya reclamado primero contra el proveedor pero no
haya obtenido la satisfacción a la que tiene derecho, podrá dirigirse contra el prestamista. De este
modo, la Ley 7/1995, de Crédito al consumo relativa a la oferta vinculante y la Ley 16/2011, de 24
de junio, de Contratos de crédito al consumo (153) han regulado estas relaciones jurídicas y
disponen acerca de la eficacia de los contratos vinculados a la obtención de un crédito, al cobro
indebido y a la penalización por falta de forma y por omisión de cláusulas obligatorias en los
contratos. A tenor de ello la eficacia de tales contratos quedará condicionada a la efectiva
obtención del crédito y será nulo el pacto por el que se obligue al consumidor a un pago al
contado o a otras fórmulas de pago, para el caso de que no se obtenga el crédito previsto. A lo que
nos concierne ahora, y a pesar de no considerar aplicable dicha teoría a las relaciones jurídicas que
se entablan entre los participantes de una contratación inteligente —por estar exclusivamente
dirigidos los contratos vinculados a operaciones de financiación y adquisición unidas— ambos
contratos constituyen una unidad comercial desde un punto de vista objetivo y resulta interesante
observar las consecuencias jurídicas de esta contratación (154) : presunción iuris tantum de no
gratuidad; la ineficacia de uno se propaga en el otro; existe identificación clara de los contratantes;
se articula una acción directa si se ha reclamado judicial o extrajudicialmente frente al primer
obligado. (153) (154) https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2011-10970 Salvo pacto en
contrario, se presume que el prestamista y el proveedor han pactado una retribución por la que
éste abona a aquél una cantidad por la celebración del contrato, en cuyo caso el contrato no se
considerará gratuito. Se tienen por no puestas las cláusulas en las que el proveedor exija que el
crédito únicamente pueda ser otorgado por un determinado prestamista. La ineficacia del
contrato de consumo determina también la ineficacia del contrato de crédito. Debe quedar
documentalmente acreditada la identidad del proveedor de los bienes o servicios y la del
prestamista en sendos contratos, de forma que 88Smart legal contracts y blockchain 5.7. GRUPOS
DE CONTRATOS AUTÓNOMOS Otra noción ciertamente interesante porque permite ser mucho
más preciso es la que aporta la doctrina francesa entorno al concepto de « chaines de contracts ».
En virtud de ésta, cabe considerar la idea de grupo de contratos o pluralidad de contratos y
sujetos, con heterogeneidad de supuestos y prestaciones pero que mantienen un nexo y
desencadenan efectos entre ellos, motivo por el cual esta interrelación y propagación de efectos
puede provocar la responsabilidad entre las partes y los participantes, también denominados
«falsos terceros». (155) Dentro de esta categoría general cabría distinguir, siguiendo un desarrollo
de ÁLVAREZ MARTÍNEZ (156) entre grupos de contratos dependientes y grupos de contratos
autónomos. En los primeros existe una razón de ser de unos respecto de otros tan estrecha, que
se producen relaciones de subordinación o accesoriedad de modo tal que lo que sucede al
principal afecta al subordinado o accesorio y ninguno podría tener vida independiente —v. gr. en
los contratos de obra—. En los segundos, la relación entre ellos es de colaboración o cooperación,
de modo que cada uno podría tener vida independiente y la agrupación se produce por voluntad
de las partes para conseguir una finalidad socioeconómica común de modo que se vinculan y se
comprometen mutuamente para la consecución del objetivo común. Las diferencias entre ambos
grupos, en la práctica, son sutiles; no obstante las consecuencias jurídicas que se derivan resultan
sensibles porque la propagación de los efectos entre ellos no es ni automática, ni directa ni cada
uno de ellos aparezca ante el consumidor como sujeto de las operaciones relacionadas con los
respectivos contratos de los que es parte. El consumidor dispone en todo momento de la opción
de no concertar el contrato de crédito. El consumidor puede poner fin gratuitamente y en
cualquier momento en la misma forma en que lo celebró un contrato de duración indefinida, a
menos que las partes hayan convenido un plazo de notificación que no puede exceder de un mes.
Si se hubiera suscrito un contrato de seguro accesorio este último se extingue al mismo tiempo
que el principal y el consumidor tendrá derecho al reembolso. En caso de que un tercero
proporcione un servicio accesorio relacionado con el contrato de crédito sobre la base de un
acuerdo entre ese tercero y el prestamista, el consumidor dejará de estar vinculado por dicho
servicio accesorio si ejerce su derecho de desistimiento respecto del contrato de crédito. Si el
consumidor ha ejercido su derecho de desistimiento respecto a un contrato de suministro de
bienes o servicios financiado total o parcialmente mediante un contrato de crédito vinculado,
dejará de estar obligado por este último contrato sin penalización alguna para el consumidor. El
consumidor tendrá acción para ejercitar los derechos que le corresponden frente al proveedor de
manera directa frente al tercero prestamista si ha reclamado judicial o extrajudicialmente por
cualquier medio acreditado en derecho contra el proveedor y no haya obtenido la satisfacción a la
que tiene derecho. (155) (156) Resulta oportuno al respecto acudir a los trabajos de PELLÉ, S.
(2007), La notion d’interdependence contractuelle, contribution a l’étude des ensebles des
contracts . Demesteer, Dalloz, Paris. ALVAREZ MARTÍNEZ, G. (2009), Los grupos de contratos en el
crédito al consumo , La Ley, p. 243. 89Aura Esther Vilalta Nicuesa siempre necesaria. Clasificación
en la que bien podrían encuadrarse los contratos que se materializan en virtud de la puesta en
marcha de un contrato inteligente. (157) 5.8. TERCEROS PARTICIPANTES Sentado lo anterior,
pueden ser identificados y descritos con cierta concreción los distintos agentes participantes que
intervienen y se hallan involucrados en la puesta en marcha de una plataforma de blockchain así
como los sujetos que perfeccionan un contrato legal inteligente. Algo más difícil resultará
establecer las específicas relaciones jurídicas que se entablan entre ellas, como cuestión
fundamental para poder calificar dichas relaciones y concretar el régimen de responsabilidad que
les resulta aplicables. Lo que sí parece claro es que el contrato inteligente es el negocio jurídico
principal que justifica la formalización de un crisol de relaciones jurídicas muy diversas con
distintos agentes que lo hacen posible y, desde este punto de vista, pueden devenir accesorias o
complementarias del contrato principal. De este modo, haciendo una primera aproximación,
podríamos identificar: • Por un lado, desarrollador, arquitecto o diseñador de la plataforma y
tecnología blockchain (en adelante, agente desarrollador ). Persona física o jurídica que lleva a
cabo el desarrollo tecnológico de una blockchain y su puesta en marcha e incluso en ocasiones su
explotación comercial con la cesión de uso de la misma para la perfección de contratos
inteligentes o bien para aplicaciones de registro. Son habitualmente empresas o consorcios
tecnológicos que agrupan equipos multidisciplinares de expertos: i) analistas de negocios, que
parametrizan el negocio del cliente y tienen experiencia en TICs; ii) arquitectos informáticos que
evalúan los sistemas y diseñan el esquema del software o programas; (157) Un ejemplo que
expone PHILIPPE resulta muy ilustrativo: arriendo un vehículo mediante una plataforma de
blockchain. Dejo de abonar un recibo o el banco lo devuelve y justo cuando estoy conduciendo el
vehículo se detiene por falta de pago, al no funcionar o no existir un mecanismo en el vehículo que
permita anular el código manualmente (algo exigible), provocando un accidente con daño al
conductor y terceros. Si estas mejores prácticas no están incluidas en el software, el diseñador del
software y el acreedor podrían ser considerados responsables. 90Smart legal contracts y
blockchain iii) ingenieros de sistemas que aporta la visión de cómo debe funcionar el sistema en
general y qué se debe hacer; iv) desarrolladores que escriben el código; v) y diseñadores de bases
de datos. • Por otro, se hallaría también el agente jurídico , que aporta sus conocimientos legales a
efectos de redactar en lenguaje jurídico el contrato proforma que será utilizado en la contratación
inteligente y garantizar que lo finalmente programado (código) se corresponde con la voluntad de
las partes en términos jurídicos. Entre agente tecnológico y jurídico se establece una relación
estrecha de colaboración, siendo el agente jurídico habitualmente un experto que trabaja
internamente para el desarrollador si bien puede existir una relación jurídica de tipo asociativo o
de cierta subcontratación en la prestación de servicios. Al conjunto de ambos denominamos, en
los sucesivo, agente desarrollador. • Asimismo, cabe identificar la persona natural o jurídica que
contrata con los agentes tecnológico y jurídico para disponer de una plataforma blockchain
operativa, bien para registrar operaciones, bien para llevar a cabo transacciones económicas en el
mercado con terceros, en desarrollo de su actividad comercial, industrial, empresarial o
profesional (en adelante, parte contratante-oferente ). • Del mismo modo cabe identificar la
contraparte, persona natural o jurídica que contrata con la oferente para la obtención de bienes o
servicios a los fines de su actividad empresarial, comercial o profesional ( contratante-cliente ) o
bien al margen de dichos fines u objetivos, como destinatario final ( contratante-consumidor ).
Paralelamente, cabe señalar ciertos agentes proveedores de bienes y/o servicios cuya
participación resulta imprescindible para que la estructura de la plataforma blockchain sobre la
que se construye y se desarrolla el contrato resulte plenamente operativa. Nos estamos refiriendo
a los integrantes del «ecosistema tecnológico» que se genera en torno a una plataforma de
blockchain y que es organizada, al menos en un primer estadio, por los propios desarrolladores de
plataformas de blockchain al articular un protocolo y generar estándares. Se constata en este
ecosistema la existencia de una cierta dependencia económica y funcional respecto de los
desarrolladores, porque los sistemas abiertos y completamente descentralizados donde el
protocolo se actualiza desde del propio protocolo mediante el gobierno de la propia cadena con su
comunidad de nodos abierta (control distribuido) por el momento no han tenido éxito. Solo la
presencia de un desarrollador que 91Aura Esther Vilalta Nicuesa organice y ejerza un control
centralizado ha permitido la implementación exitosa en la práctica. En estos ecosistemas cabe
identificar, a su vez, a diversos participantes: • Por un lado, a los nodos o mineros , cada uno de los
cuales pone al servicio de la plataforma blockchain y del contrato un nodo —ordenador, hardware
— para que éste pueda llevar a cabo la validación de las transacciones. En plataformas blockchain
permisionadas, estos mineros y sus nodos están plenamente identificados. En las blockchain no
permisionadas o abiertas se desconoce la identidad de los mineros, que a mayor abundamiento
pueden ir activándose y desactivándose a su voluntad. Su actividad viene retribuida por las partes
contratantes en forma de gas (ether u otro). Dentro de esta categoría, cabría también distinguir
entre mineros cualificados (bakers) y resto de mineros. • Por otro, los oráculos , sujetos o
entidades externas que suministran información objetiva a la plataforma blockchain cuando son
llamados por el código para verificar o ejecutar alguna de las circunstancias previstas en el
contrato. • Cabe también identificar a ciertas entidades de acreditación y certificadoras (en
adelante, regtech ) cuya función principal es verificar la integridad y confidencialidad del código y
que éste se corresponda y responda a la intención de las partes. • Pueden intervenir también
empresas aseguradoras que responden en caso de fallos del sistema, depósitos de garantías y
entidades intermediarias financieras que facilitan el aseguramiento y el pago por medios
electrónicos. • Finalmente, cabe destacar la actividad de las entidades de confianza
independientes . Estas organizaciones tienen como finalidad retener la información y los medios
necesarios para proporcionar a los clientes y usuarios —e.g. de dispositivos de salud, etc.— los
servicios contratados en el caso que la empresa oferente y/o el desarrollador deje de prestar el
servicio para el que había sido contratado en virtud de un contrato legal inteligente. En estos
casos, la empresa estaría obligada a proporcionar previamente toda la información, instrucciones,
código fuente, etc. a la entidad de confianza independiente que conservará mientras se halle
vigente el contrato. 92Smart legal contracts y blockchain 5.9. POTENCIALES RELACIONES
CONTRACTUALES Cabe describir entre los sujetos descritos diversas potenciales relaciones
contractuales íntimamente relacionadas que identificamos a continuación: • Entre el agente
desarrollador y el contratante-oferente. Aquí la variedad de potenciales relaciones jurídicas es
extensa. En ocasiones se produce una relación de asociación y consorcio, en la que ambas asumen
conjuntamente el riesgo o ventura del negocio. En otras, el agente desarrollador «construye» una
plataforma de blockchain a la medida de las necesidades del cliente, hallándonos en este caso
ante un contrato de obra muy semejante a los contratos de desarrollo de software , a la
finalización de los cuales el cliente-oferente deviene titular de lo producido, sin perjuicio de los
posibles derechos morales que puedan generarse en favor del desarrollador autor, de llevarse a
cabo una creación cuyo resultado sea susceptible de propiedad intelectual. Contrato atípico,
consensual, bilateral, oneroso, conmutativo y de ejecución sucesiva. Existe otra modalidad
consistente en una relación de servicio en virtud de la cual el agente desarrollador ofrece al
mercado en general determinadas plataformas blockchain más o menos estandarizadas con
servicios subyacentes, para su uso durante un cierto tiempo y en determinadas condiciones. El
contratante-oferente abona una contraprestación económica periódica hasta la finalización del
contrato de servicio. En este último caso el agente desarrollador conserva la titularidad o el
control de la plataforma blockchain y los servicios subyacentes, y cede su uso al contratante
oferente para su relación con terceros. • Entre el contratante-oferente y terceros participantes o
intervinientes en el funcionamiento de la plataforma blockchain y que operan por intermediación
del agente desarrollador (aseguradoras, oráculos, entidades de confianza, entidades depositarias,
intermediarias financieras, etc.). Se trataría en general de contratos de servicios que podrían
resultar por su interdependencia con el contrato inteligente, subyacentes y complementarios o
accesorios al principal. • Entre el agente desarrollador y la comunidad de mineros (nodos). Es una
relación jurídica de naturaleza incierta, que se desarrolla íntegramente on-chain, es interna al
sistema de blockchain. El agente desarrollador genera una red de nodos que participa en los
contratos inteligentes que se generen en el seno de dicha plataforma blockchain. La relación entre
los nodos y la forma de retribución por su participación viene establecida en un primer momento
por el agente desarrollador pero el sistema 93Aura Esther Vilalta Nicuesa de gobernanza de esta
red permite habitualmente que los nodos a través de consensos puedan modificar por ellos
mismos las reglas de dicha gobernanza. • Entre el contratante-oferente y el contratante-cliente o
consumidor: es el contrato inteligente propiamente dicho y principal, que puede ser de cualquier
naturaleza, siendo habitualmente de venta o provisión de servicios o suministro que se desarrolla
en el seno de una plataforma blockchain que sirve de soporte y garantía de integridad,
descentralización y cumplimiento efectivo de su contenido obligacional. La naturaleza jurídica del
contrato dependerá de las características del mismo teniendo en cuenta sujetos, objeto y causa.
En consecuencia, podemos considerar el contrato inteligente como una modalidad contractual —
que no un tipo contractual nuevo— de diseño altamente innovador y estructura compleja, que
favorece el establecimiento en su seno de relaciones jurídicas complementarias o accesorias de
muy diversa naturaleza entre sujetos partes y/o participantes e intervinientes distintos. Algunas de
ellas incluso pueden revestir caracteres de tipo asociativo por lo que hace a sus fines, aunque no
necesariamente compartan la ventura del negocio —como la que se puede entablar entre el
agente desarrollador proveedor de la plataforma blockchain y el contratante-oferente, dado que
ambos se necesitan mutuamente para desarrollar el objeto. Esta modalidad contractual favorece
relaciones de naturaleza bilateral y conmutativa —como la que se establece habitualmente entre
el contratante oferente de bienes y servicios a través de tecnología blockchain y el contratante
destinatario cliente (B2B) o consumidor (B2C)—, e integra relaciones jurídicas accesorias o
complementarias interdependientes y necesarias para el buen fin del negocio jurídico principal o
contrato inteligente. Así, por ejemplo, la relación entre el agente desarrollador de la plataforma
blockchain y los terceros participantes o intervinientes necesarios que puede materializarse a
través de relaciones de subcontratación con el fin de integrar tales servicios auxiliares necesarios
y/o complementarios para el funcionamiento del contrato inteligente en sus diversas fases o
momentos realizativos. De lo expresado se desprende que la perfección de un contrato inteligente
conlleva, a su vez, la de muy diversas relaciones jurídicas vinculadas funcionalmente al primero y
que resultan, en su consecuencia, interdependientes. Ello podría afectar al principio de relatividad
de los contratos —en virtud del cual como se sabe, y por regla de principio, el contrato limita sus
efectos 94Smart legal contracts y blockchain a las partes que lo otorgan y no afecta a terceros—
así como a su funcionamiento e interpretación. En el marco de estas diversas relaciones jurídico-
privadas que se entablan, tanto en orden al diseño y puesta a punto de la plataforma blockchain
como a la concreta contratación que se materializa en el seno de dicha plataforma, deberá tenerse
en cuenta, no solo la legislación de la Unión relativa a la contratación electrónica y de servicios —
en particular la Directiva de comercio electrónico (158) y la Directiva de servicios (159) — si no,
además, todo el acervo comunitario en el ámbito de la protección de los consumidores, sin olvidar
la normativa interna de los Estados. Ello comporta una complejidad añadida a la contratación a
través de contratos inteligentes, como veremos. Desgranemos a continuación algunas de las
principales relaciones jurídicas que se desprenden. 5.9.1. Relación jurídica entre el agente
desarrollador con la contratanteoferente Como ha sido expuesto, la variedad de relaciones
jurídicas es extensa siendo las más habituales las siguientes: • Asociación y consorcio. En éstas
ambas partes asumen conjuntamente el riesgo o ventura del negocio. • Contrato de desarrollo de
software . En el seno de esta relación jurídica subyace un contrato de obra. El agente desarrollador
«construye» una plataforma de blockchain a la medida de las necesidades del cliente, hallándonos
en este caso ante un contrato de obra a la finalización del cual, el cliente-oferente deviene titular
de la misma. Como ha sido visto, estos contratos son atípicos, consensuales, conmutativos,
bilaterales, onerosos y de ejecución sucesiva. En ellos puede generarse un resultado que sea
susceptible de propiedad intelectual o industrial, de modo que resultará esencial determinar quién
será titular de los derechos patrimoniales, sin perjuicio del derecho moral del autor. Del mismo
modo que sucede en los contratos de desarrollo de software , se generará un código (158) (159)
Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a
determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el
comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico), Diario
Oficial núm. L 178 de 17 de julio de 2000, pp. 1-16. Directiva 2006/123/CE, de Servicios. 95Aura
Esther Vilalta Nicuesa fuente cuya propiedad deberá determinarse así como, en su caso el
necesario respeto del secreto industrial. La entrega del código fuente y su posesión determina la
posibilidad de mantenimiento, modificación o actualización en su caso; de otro modo, cualquier
circunstancia posterior que acontezca con el desarrollador podría afectar seriamente a la
continuidad del programa. Sin embargo, deberá pactarse de modo expreso, porque el
desarrollador deseará legítimamente conservarlo y preservar el secreto industrial para poder
comercializarlo con terceros, evitando la divulgación del código fuente e impidiendo desarrollos a
partir del mismo. • Contratos de licencia de uso de software . Cabe asimismo que la cesión del
desarrollador sea tan solo de un derecho a ciertos usos. El desarrollador estaría actuando como
licenciante en estos casos y reservándose la titularidad y la propiedad intelectual e industrial, de
modo que cedería el uso no exclusivo a terceros. En estos contratos el licenciante autoriza a los
distintos usos o actos de explotación con el alcance que el licenciante establezca —pudiendo
incluir la modificación del programa, el derecho de reproducción, la puesta a disposición de
terceros, el acceso al código fuente, etc.— pero en caso alguno transfiere su titularidad. Cabe
distinguir entre un gran número de licencias existentes en el mercado, entre las que destacan: i)
las licencias de software genérico o empaquetado, listo para ser utilizado (shrink wrap licences, de
adhesión); ii) de software personalizado (entrega del código objeto, no del código fuente); iii) de
shareware o prueba (limitado en tiempo, o funciones, etc.); iv) freeware, de uso gratuito; v) open
source, que permite el acceso al código fuente y por tanto, modificarlo; vi) copyleft; vii) Lesser GPL
(que permite utilizar librerías que no son libres haciendo la mención de que el programa
desarrollado las utiliza); viii) FDL (modalidad copyleft). • Contrato de servicio. Modalidad
consistente en una relación de servicio en virtud de la cual el agente desarrollador ofrece al
mercado en general una determinada plataforma blockchain más o menos estandarizada con
servicios subyacentes, para su uso durante un cierto tiempo y 96Smart legal contracts y blockchain
en determinadas condiciones. El contratante-oferente abona una contraprestación económica
periódica hasta la finalización del contrato de servicio. En este último caso el agente desarrollador
conserva la titularidad o el control de la plataforma blockchain y los servicios subyacentes y ofrece
su uso temporal al contratante oferente para su relación con terceros. • Contrato de
intermediación tecnológica. De conformidad con esta modalidad, el agente desarrollador pone al
servicio del contratante-oferente una plataforma blockchain (la base tecnológica) que el
contratante oferente utiliza como proveedor de servicios en su relación con los clientes. En estos
casos la plataforma ya existe y requiere tan solo su implantación. Si por el contrario, exige la
modificación del código fuente para su adaptación al modelo de negocio del cliente nos
hallaríamos ante un contrato de implementación de software , de características muy similares al
de desarrollo de software , con la necesidad de negociar los posibles derechos sobre la propiedad
intelectual o secretos industriales, en su caso. Si los servicios entre los desarrolladores y los
proveedores de bienes y/o servicios a través de una plataforma blockchain se limitan más
adelante al suministro de ciertos servicios de la sociedad de la información consistentes en la
transmisión de datos, alojamiento, encriptación, etc. estas relaciones quedarían sometidas a la
Directiva 2000/31/CE, sobre el comercio electrónico (160) y, en consecuencia, se verían exentas
de responsabilidad ( safe harbor) . Los intermediarios digitales, en la medida que se limiten a ser
meros prestadores de servicios de la sociedad de la información en los términos de los artículos
12, 13 y 14 de la Directiva de Comercio electrónico, son proveedores de servicios de la sociedad de
la información exentos de responsabilidad de conformidad con el artículo 15 de la Directiva sobre
comercio electrónico —en España la LSSI—. Como se sabe, dicho artículo establece un sistema de
exenciones de responsabilidad para los ISP, con ciertas limitaciones. Un sistema que atribuye un
régimen distinto de responsabilidad en función de los servicios prestados y no por la categoría de
los proveedores de servicios, todos ellos identificados como proveedores de servicios de la (160)
Vid ., la señalada Directiva 2000/31/CE (Directiva sobre el comercio electrónico); En España, la Ley
34/2002, de 11 de julio de Servicios de la Sociedad de Información y Comercio Electrónico (LSSI),
siempre que no modifiquen la información del proveedor, cumplen con las condiciones de acceso
a la información y normas relativas a su actualización, especificadas de manera ampliamente
reconocida y utilizada por el sector y no interfieren en la utilización lícita de tecnología con el fin
de obtener datos sobre la utilización de la información estas relaciones jurídicas. 97Aura Esther
Vilalta Nicuesa sociedad de la información (ISP). Del mismo modo, por limitar su actividad a tales
servicios digitales, debieran quedar excluidos de la responsabilidad que se deriva de las
obligaciones que se desprenden de la Directiva de servicios y de la regulación sectorial que
corresponda a la actividad desarrollada en la plataforma blockchain. Por el contrario, cuando los
desarrolladores ofrezcan servicios subyacentes, surgirán las primeras dudas. El concepto de
«servicios de la sociedad de la información» comprende «todo servicio prestado normalmente a
cambio de una remuneración, a distancia, por vía electrónica y a petición individual de un
destinatario de servicios» de conformidad con la Directiva 2000/31, de comercio electrónico (161)
y cubre una amplia variedad de actividades económicas que se desarrollan en línea y no se limitan
únicamente a servicios que dan lugar a la contratación en línea, sino también, son extensivos a
servicios no remunerados por sus destinatarios en la medida en que tales servicios representan
una actividad económica. En este sentido, cabe señalar que incluye la comunicación comercial
(asunto Mc Fadden) (162) incluso por parte de miembros de profesiones reguladas y comprende
las actividades profesionales cuyo acceso o ejercicio estén sometidos a una titulación de formación
o de un certificado de competencia como se desprende de la Directiva 2005/29, sobre prácticas
comerciales desleales (163) . Y el concepto de «comunicación comercial» comprende todas las
formas de comunicación destinadas a proporcionar directa o indirectamente servicios de una
persona que ejerce una profesión regulada. Por lo tanto, la publicidad relativa a servicios o
prestaciones realizada a través de una plataforma blockchain creada por un miembro de una
profesión regulada, constituye una comunicación comercial que forma parte de un servicio de la
sociedad de la información, y no solo cuando éste actúa en su condición de proveedor de
publicidad en línea, sino para promocionar sus actividades. (161) (162) (163) Artículo 2, letra a) y
Y el considerando 18 de la citada Directiva de Comercio electrónico. Asunto Tobias Mc Fadden vs
Sony Music Entertainment Germany GmbH , de 15 de septiembre de 2016, C-484/14. En el Asunto
Vanderborght , de 4 de mayo de 2017, C-339/15, apartado 39 se expresa que la publicidad que es
objeto de la prohibición nacional constituye una práctica comercial en el sentido del artículo 2,
letra d), de la Directiva 2005/29, sobre prácticas comerciales desleales. El Sr. Vanderborght ejercía
la profesión de odontólogo autorizado en Opwijk (Bélgica). Se incoaron estas diligencias en su
contra por haber efectuado, supuestamente, publicidad de prestaciones de tratamientos dentales
contraviniendo el Derecho belga. Vid. Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo
de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus
relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del
Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el
Reglamento (CE) núm. 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo. 98Smart legal contracts
y blockchain Los Estados miembros pueden fomentar la elaboración de códigos de conducta que
tengan por objeto la determinación del tipo de información que puede facilitarse a efectos de
comunicación comercial, con arreglo a las normas profesionales. Cuando una parte de la clientela
sean ciudadanos de la Unión procedentes de otros Estados miembros, este aspecto puede
constituir un elemento transfronterizo que implique la aplicación de las disposiciones del Tratado
que garantizan la libre circulación (asunto Jägerskjöld, o asunto Carpenter) (164) y una restricción
a esta libre prestación de servicios solo sería dable cuando afecte a bienes e intereses protegidos
por el Tratado —la salud y la vida de las personas lo son— y corresponde a los Estados miembros
decidir qué nivel de protección pretenden asegurar y cómo (asunto KerOptika o asunto Visnapuu),
(165) sin que ello permita prohibiciones generales o absolutas ni exceder en lo necesario para
conseguir los objetivos. Por el contrario, cuando los prestadores de la Sociedad de la Información
actúan junto con los proveedores de servicios, resulta necesario tener en cuenta lo siguiente:
(166) i) Debiera entenderse que un servicio es «puramente electrónico» (intermediario
tecnológico) cuando parte de la prestación presencial resulta económicamente independiente del
servicio prestado en línea. Es el caso del prestador intermediario que simplemente facilita
electrónicamente (on-chain) las relaciones comerciales entre un contratante oferente (164) (165)
(166) En este sentido, en particular, Asunto Peter Jägerskiöld vs Torolf Gustafsson, de 21 de
octubre de 1999, C-97/98; Asunto Mary Carpenter vs Secretary of State for the Home Department,
de 11 de julio de 2002, C-60/00. Vid ., también Asunto Berlington Hungary Tanácsadó és
Szolgáltató kft y otros vs Magyar Állam, de 11 de junio de 2015, C-98/14. Asunto Ker-Optika bt vs
ÀNTSZ Dél-dunántúli Regionális Intézete, de 2 de diciembre de 2010, C-108/09; Asunto Valev
Visnapuu vs Kihlakunnansyyttäjä y Suomen valtio - Tullihallitus, de 12 de noviembre de 2015, C-
198/14. Vid ., las conclusiones del abogado general Maciej Szpunar de fecha 11 de Mayo de 2017
en Asunto Asociación Profesional Élite Taxi vs Uber Systems Spain, S.L .Asunto Asociación
Profesional Élite Taxi vs Uber Systems Spain, S.L, C-434/15. Vid., asimismo conclusiones del
mismo abogado general Sr. Maciej Szpunar presentadas el 4 de Julio de 2017 en Asunto Uber
France SAS Asunto Uber France SAS , de C-320/16. El Abogado general propone al Tribunal de
Justicia que responda a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Mercantil núm.
3 de Barcelona del siguiente modo: «1) El artículo 2, letra a), de la Directiva 2000/3/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos
jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en
el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico), en relación con el artículo 1,
apartado 2, de dicha Directiva y con el artículo 1, punto 2, de la Directiva 98/34/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 22 de junio de 1998, por la que se establece un procedimiento de
información en materia de las normas y reglamentaciones técnicas y de las reglas relativas a los
servicios de la sociedad de la información, en su versión modificada por la Directiva 98/48/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de julio de 1998, debe interpretarse en el sentido de que
un servicio 99Aura Esther Vilalta Nicuesa y un usuario y la prestación principal la lleva a cabo el
contratante oferente de manera independiente ( off-chain). ii) Cuando no existe tal independencia
—se produce una relación de dependencia de las prestaciones— nos hallamos ante «servicios
mixtos». Esta situación se produce cuando por ejemplo se ejerce una influencia decisiva sobre las
condiciones en que se presta la actividad, de modo que ambos forman un todo indisociable. iii) Se
considerará contrato electrónico e inteligente cuando el elemento principal del contrato, aquel
que le da su sentido económico, se preste por vía electrónica (on-chain). Por ejemplo, en el caso
de una venta en línea, porque los elementos esenciales de la transacción, es decir, la presentación
de la oferta y su aceptación por el comprador, la celebración del contrato y, en la mayoría de los
casos, el pago se llevan a cabo por vía electrónica. La entrega física del bien ( off-chain) constituye
sólo la materialización de la implementación de una obligación contractual, de modo que, en línea
de principio, la normativa relativa a esta entrega offchain no debe afectar a la prestación del
servicio principal (ejemplo, asunto Ker-Optika ). En definitiva, cuando el servicio principal sea el
que se lleva a cabo por vía electrónica (on-chain). (167) En consecuencia, si el desarrollador
incorpora otros servicios —subyacentes— a la plataforma de blockchain al servicio del proveedor
de servicios, entraría en juego asimismo la Directiva 2006/123/CE relativa a los servicios en el
mercado interior (168) . consistente en conectar, mediante un software para teléfonos móviles, a
pasajeros potenciales y a conductores que proponen prestaciones de transporte urbano individual
a petición de aquéllos, en una situación en la que el prestador de dicho servicio ejerce un control
sobre las modalidades esenciales de las prestaciones de transportes llevadas a cabo en dicho
marco, en particular sobre su precio, no es un servicio de la sociedad de la información en el
sentido de dichas disposiciones. 2) El artículo 58 TFUE, apartado 1, y el artículo 2, apartado 2, letra
d), de la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de
2006, relativa a los servicios en el mercado interior, deben interpretarse en el sentido de que el
servicio descrito en el punto anterior constituye un servicio de transporte en el sentido de estas
disposiciones». (167) (168) En el asunto Uber, la actividad de esta compañía engloba un servicio
único complejo de conexión entre pasajeros y conductores (aplicación Smartphone) y la prestación
de transporte en sí misma, que constituye, desde un punto de vista económico, el elemento
principal. Por lo tanto no son independientes y tampoco puede clasificarse como servicio de la
sociedad de la información sino que debiera calificarse de «servicio en el ámbito del transporte».
Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006,
relativa a los servicios en el mercado interior, OJ L 376, 27 de diciembre de 2006, pp. 3668, en
España, su transposición mediante Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de
mercado (LGUM). 100Smart legal contracts y blockchain Por otro lado, debe tenerse en cuenta
que los Estados miembros no pueden restringir la libre prestación de servicios de la sociedad de la
información procedentes de otros Estados miembros introduciendo requisitos —relativos al
«inicio de la actividad, relativos a [...] autorizaciones [...] o de carácter general»—. De modo que el
requisito relativo a disponer de autorización para prestar servicios de intermediación quedaría
cubierto por la prohibición de la Directiva 2000/31. En cambio, todos los requisitos que deben
cumplir los contratantes oferentes de bienes y servicios que, por su propia naturaleza, no se
prestan por vía electrónica, no quedan cubiertos por tal prohibición. Los Estados miembros
pueden, en consecuencia, adoptar medidas que establezcan una excepción a la libre prestación de
servicios de la sociedad de la información si estas medidas son necesarias por razones de orden
público, salud pública, de seguridad pública o de protección de los consumidores. En estos casos,
las medidas restrictivas deben cumplir con el principio de proporcionalidad (artículo 3, apartado 4,
letra a), inciso iii), de la Directiva 2000/31). El requisito de autorización administrativa es la última
ratio si existen medios menos restrictivos. (169) Cuando la relación que se establece entre el
desarrollador prestador de la plataforma blockchain y el contratante oferente —proveedor de
bienes o servicios— cabe calificarla de mixta, habría entonces que analizar también, a mayor
abundamiento, si reviste además caracteres propios de los contratos asociativos. (170) De ser así
y producirse en última instancia una dependencia económica de uno respecto del otro, podríamos
incluso hallarnos ante una relación de «integración» funcional y económica con importantes
derivadas respecto de los terceros destinatarios. (169) (170) La transparencia en la fijación de
precios, lo fija la plataforma (no el conductor), de modo que afecta al servicio prestado
electrónicamente (intermediación) y pertenece al ámbito de la protección de los consumidores y
este aspecto. A pesar de ello, a juicio del Abogado General existen medios menos restrictivos que
el requisito de autorización para la actividad de intermediación que podrían garantizar esta
transparencia, como la obligación de informar al pasajero. Por tanto, un requisito de autorización
no cumpliría el principio de proporcionalidad. En cualquier caso, estos contratos de tinte
asociativo no pueden ser asimilados a la sociedad-contrato asociativo por excelencia- habida
cuenta que no conforman una personalidad jurídica nueva, las partes contratantes son
exclusivamente dos, no llevan a cabo aportaciones que constituyan un acervo común -cada una de
ellas se obliga a determinadas prestaciones- mantienen ambas intereses propios no
necesariamente coincidentes, y conservan siempre un cierto grado de mutua tensión,
especialmente una vez obtenido el fin común perseguido.. No responden a los clásicos esquemas
conmutativos o de cambio, entre otros motivos por la carencia de una equivalencia objetiva en las
contraprestaciones, por la falta de una verdadera contraposición de intereses en juego y por la
efectiva coparticipación en el riesgo de la actividad de ambos. 101Aura Esther Vilalta Nicuesa
Finalmente, en función de los conflictos que en el entorno de una plataforma blockchain se
originen, las eventuales reclamaciones debieran poder ser canalizadas por el mismo conducto a
través del cual se materializó la transacción, es decir, a través de la plataforma blockchain o, al
menos, telemáticamente y a ser posible mediante mecanismos extrajudiciales rápidos y
expeditivos, en sintonía con la rapidez y sencillez ofrecidas para la contratación electrónica a
través de esta tecnología de bloques. En este sentido parece razonable exigir que cuenten con
mecanismos de prevención y gestión de las reclamaciones, así como de sistemas reputacionales
electrónicos que empoderen a los usuarios y les permita influir de manera decisiva en el
comportamiento de todos los operadores de la plataforma de blockchain. (171) Estos mecanismos
fundamentados en la reputación y en el grado de satisfacción de los clientes —entre los que se
encuentran los sistemas de certificación, de valoración o revisión inter pares y bidireccionales—
están demostrando ser muy efectivos en la economía digital y a nivel transnacional. Del mismo
modo, resultaría deseable contar con un marco regulatorio que promueva la confianza y la
transparencia en los criterios de evaluación y calificación de los sistemas de valoración y
establezca criterios fiables que eviten distorsiones en el mercado por efecto del uso de
valoraciones o recomendaciones falsas o desviadas respecto de las blockchain, o por efecto de la
aplicación de incentivos económicos desleales. Un marco normativo que, al igual que sucede con
las plataformas de intermediarios en línea, debiera ser neutral desde el punto de vista tecnológico,
que permita la transferibilidad de los datos y que facilite la colaboración con las autoridades
competentes en el cumplimiento de las obligaciones legales —de consumo, fiscales, etc.—. 5.9.2.
Relación jurídica entablada entre el desarrollador y los participantes integrantes de la plataforma
de blockchain (mineros, aseguradoras, oráculos, entidades de confianza, entidades depositarias,
intermediarias financieras, etc.) Para conocer su naturaleza habrá que atender al conjunto
obligacional. En la mayoría de los casos cabe subsumirla en la categoría las relaciones de
subcontratación, fundamentadas en contratos dependientes de otro anterior (171) Véase sobre la
naturaleza y funciones de éstos, VILALTA NICUESA, A.E. (2018), «Los sistemas reputacionales como
mecanismos de compulsión privada», en El nuevo marco europeo de resolución alternativa y en
línea de litigios de consumo: su impacto sobre el sistema español, Coord. Dir. Fernando Esteban
de la Rosa, cap. 16. Civitas, 2018. 102Smart legal contracts y blockchain en virtud de los cuales uno
de los contratantes, en vez de asumir personalmente el conjunto obligacional derivado del
contrato, acuerda con terceros que estos últimos llevarán a cabo determinadas tareas del
conjunto obligacional principal. (172) En virtud de esta subcontratación se genera una nueva
relación jurídica entre contratista y tercero subcontratado, manteniéndose incólume el contrato
principal entre las partes originarias y generando una pluralidad de relaciones contractuales
interrelacionadas. (173) En estas relaciones contractuales al contrato originario no le afectan las
vicisitudes del subcontrato, ni siquiera su extinción. En cambio, las vicisitudes del contrato
originario sí afectan al subcontrato, en la medida que éste depende de aquél. En algunos
supuestos, la ley admite el ejercicio de la acción directa. (174) En cualquier caso, los interesados
siempre podrán hacer valer sus derechos a través de la acción subrogatoria. (175) Sucede sin
embargo que no siempre es sencillo identificar a las personas físicas o jurídicas que obran tras
estos servicios que resultan accesorios del contrato principal de blockchain. Un caso paradigmático
es el que protagonizan los nodos en las plataformas blockchain no permisionadas. Ello dificulta el
reparto de las responsabilidades que se deriven en caso de fallos o patologías contractuales.
Tampoco es sencillo evaluar el riesgo contractual y saber qué acaece cuando alguno de los sujetos
resulta inidentificable o alguno de ellos se extingue, quiebra o desaparece. Algunos académicos
abogan por que desarrollador y contratante oferente respondan solidariamente como si se tratase
de una relación jurídica de tipo asociativo (176) y cubran de este modo su responsabilidad
mediante pólizas o contratos de seguro por todo el ciclo de vida del contrato y hasta su
finalización. 5.9.3. Relación jurídica principal entre contratante-oferente de bienes o servicios a
través de una plataforma blockchain y los usuarios o clientes Centrándonos ahora en la relación
jurídica principal del contrato inteligente, la que se entabla entre el contratante oferente y el
contratante cliente o usuario, nos hallamos ante el contrato inteligente propiamente dicho, que
(172) (173) (174) (175) (176) Vid., art. 1597 CC y Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de
la Subcontratación en el Sector de la Construcción. A diferencia de la cesión de contrato, que
implica transferencia y sustitución de una de las partes contractuales originarias. Vid ., arts. 1552,
1597 y 1722 CC. Vid., art. 1111 CC. BACON, MICHELS et alii (2018), «Blockchain Demystified: A
Technical and Legal Introduction to Distributed and Centralised Ledgers», 25 Rich. J.L. & Tech., no.
1, 2018. 103Aura Esther Vilalta Nicuesa puede revestir cualquier naturaleza, siendo habitualmente
de venta o provisión de servicios o suministros desarrollados en el seno de una plataforma
blockchain que sirve de soporte y garantía de integridad, descentralización y cumplimiento
efectivo de su contenido obligacional. La naturaleza jurídica del contrato dependerá de las
características del mismo teniendo en cuenta los sujetos, objeto y causa. La más extendida es
aquella que viene en denominarse de «economía de acceso», consistente en el arrendamiento de
bienes o servicios. (177) Otra modalidad al uso es la consistente en delegar en la cadena de
bloques la toma de decisiones acerca de la perfección de determinadas operaciones económicas
—por ejemplo, compra o venta de criptomoneda; o de activos en un mercado de valores—.
Estaremos en estos casos ante instrucciones anticipadas del cliente hacia la cadena de bloques
para que ésta lleve a cabo negocios jurídicos en nombre y por cuenta del primero en determinadas
circunstancias. (178) Como el agente o mandatario es una plataforma blockchain configurada al
efecto, devendría responsable de la ejecución su director, la persona física o jurídica que tiene
control sobre la misma e introduce las instrucciones para que lleve a cabo determinadas tareas.
(179) En aras a dar cumplida respuesta a los derechos subjetivos de los participantes en cada una
de las relaciones jurídicas que puedan articularse a través de un contrato inteligente o cadena de
bloques, deberá estarse en primer lugar, a la calificación jurídica del contrato inserido en la
plataforma blockchain: contrato compraventa, de servicios, de suministro, de mandato, o el que
corresponda a tenor de la condición de las partes, del contenido obligacional que se desprende del
conjunto pactado u objeto y causa del negocio jurídico. ¿Qué requisitos en materia de información
y transparencia, incumplimiento y responsabilidad les serán aplicables? Resulta primordial
dilucidar el régimen de responsabilidad de las plataformas de blockchain y otros operadores
terceros participantes respecto de los contratantes oferentes y respecto de los terceros clientes,
con objeto de promover un comportamiento (177) (178) (179) Que gozan de implantación en
ciertos sectores como el alojamiento o la movilidad (alquiler de habitaciones, alquiler y uso
compartido de vehículos, taxis, bicicletas, aparcamientos, alquiler de viviendas, de locales), de
negocios, trabajo, cultura, educación, de ocio, de finanzas, préstamos, financiación, turismo, arte,
ropa, etc. Asunto Newton v. Merrill, Lynch, Pierce, Fenner & Smith, Inc., 135 F.3d 266, 269 (3d Cir.
1998). Asunto State Farm Mutual Automobile Insurance Company vs Alfred E. Bockhorst et al.,
núm. 712-70 (453 F.2d 533) United States Court of Appeals, Tenth Circuit. Jan. 14, 1972. 104Smart
legal contracts y blockchain responsable y dotar de seguridad jurídica y certeza al sistema. En este
sentido, y partiendo de la premisa según la cual, los sujetos que intervienen en las transacciones
electrónicas que se entablan con y a través de una plataforma digital intermediaria pueden
ostentar en ocasiones la condición de consumidores y que las relaciones selladas no siempre
implican un cambio en la titularidad en los bienes o servicios que son objeto de transacción —
como sucede habitualmente en la denominada economía colaborativa— e incluso pueden implicar
una cesión a título gratuito, un uso compartido o una remuneración simbólica, cabe clasificar las
relaciones jurídico-privadas que se derivan en tres grandes modalidades: relaciones entre pares
(P2P); relaciones entre empresa y consumidor (B2C) y relaciones entre empresas (B2B). En función
de la condición de los participantes podría determinarse el alcance de las obligaciones en materia
de información y transparencia, y el régimen de responsabilidad por incumplimiento y remedios
aplicables. 1056. ESTRUCTURA Y DINÁMICA DE LOS CONTRATOS INTELIGENTES Centrándonos
ahora en la estructura se observa como el carácter autoimpulsado o de autoimplementación de
los contratos inteligentes no entra en contradicción con el propio concepto de contrato. (180) En
efecto, como se sabe, resulta intrínseco a la naturaleza de cualquier contrato el cumplimiento de
su contenido obligacional, que se halla conformado principal aunque no exclusivamente por
aquello que las partes expresamente han acordado, a lo que deberá añadirse todas las
consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. Su
conjunto adquiere fuerza de ley entre las partes contratantes y debe cumplirse a tenor del mismo
por el principio pacta sunt servanda . (181) De modo que la eficacia del contrato significará,
esencialmente, el despliegue de las consecuencias jurídicas que se desprenden de todo el
contenido obligacional. De ahí también que implique, como regla de principio (182) , que el
contrato no pueda ser modificado por la simple voluntad de una de las partes. En definitiva, que
validez y cumplimiento sea efectivo y que no quede al arbitrio de uno solo de los contratantes,
(183) aspectos todos ellos que viene a garantizar la tecnología aplicada a los contratos
inteligentes. (180) (181) (182) (183) En sentido distinto, DUROVICAND, M., JANSSEN, A. (2018),
«The Formation of Smart Contracts and Beyond: Shaking the Fundamentals of Contract Law?»,
Smart Contracts and Blockchain Technology: Role of Contract Law , DiMatteo, M. Cannarsa & C.
Poncibo eds. Cambridge University Press. Vid ., art 1091 CC. Como se sabe, algunos contratos
pueden ser cancelados por voluntad unilateral; como botón de muestra, el contrato de mandato o
bien el de depósito. También las partes pueden convenir que una de ellas pueda hacer cesar la
eficacia del contrato por su voluntad, en relaciones duraderas, como son por ejemplo los contratos
de suministro. Vid ., art. 1256 CC. 107Aura Esther Vilalta Nicuesa Vistos ahora desde un punto de
vista formal, el diseño, dinámica y ciclo de vida de un contrato inteligente responde al siguiente
esquema (184) : Figura 2. Ciclo de vida de un contrato inteligente Fuente: Miquel A. Estradé (184)
Vid ., en este sentido, la temprana aproximación al fenómeno que efectúa KOULU, R. (2016), en
op. cit., p. 65. 108Smart legal contracts y blockchain Se desprende del análisis de los primeros
casos de uso de la industria (185) que el desarrollo de un contrato inteligente sigue una secuencia
en la que claramente cabe identificar una fase de formación contractual, con la fijación de las
condiciones contractuales y su plasmación a código, pasando por su publicación, momento en el
cual se producirá la perfección, hasta el despliegue de su eficacia, cumplimiento, ejecución y
consumación del contrato. De este modo, aun cuando el entorno y las herramientas a través de las
cuales se formalizan, perfeccionan y consuman los contratos inteligentes resultan distintas, la
estructura y dinámica interna cohonestan constatándose una estrecha correlación con el iter de
formación, perfección, desarrollo del programa realizativo y consumación de una relación
contractual de corte clásico, hasta su definitiva extinción. Es por ello que el derecho debe estar en
condiciones de reconocer en estos contratos inteligentes y sus fases secuenciales una equivalencia
con los distintos elementos configuradores y etapas de formación, así como aplicar, en su caso, las
consecuencias jurídicas asociadas que se deriven del régimen contractual general. (186) 6.1. LA
FASE DE CÓDIGO Correspondiente a la etapa de formación contractual, es decir, de concreción del
conjunto obligacional, de fijación de la causa de pedir del negocio jurídico y de redacción del
contrato en lenguaje natural. En la contratación en masa, es a lo largo de esta etapa que se
configura una propuesta u oferta de contrato que recoge el conjunto de prestaciones a las cuales
quedarán obligadas las partes. Como sabemos, las posibilidades del software en el procesamiento
de términos contractuales es cada vez mayor, dado los esfuerzos denodados llevados a cabo en los
últimos años impulsados por la industria en el sector de las finanzas y del comercio electrónico,
que han visto en ello beneficios sustanciales en términos de eficiencia y de reducción de costes de
transacción asociados a la contratación. La plasmación electrónica del contenido (185) (186) ICC
(2016) Smart Contracts: 12 Use Cases for Business & Beyond A Technology, Legal & Regulatory
Introduction. Foreword by Nick SZABO. Smart Contracts Alliance in collaboration with Deloitte.
Industry initiative of the Chamber of Digital Commerce. Diciembre 2016. Ni que decir tiene que
esta tecnología consiente, además, transacciones que no constituyen per se contratos, si no tan
solo partes específicas de un contrato, como sería el caso, por ejemplo, de las transferencias
automatizadas de derechos o activos cuando se dan determinadas circunstancias o condiciones
previstas por las partes previamente —índices del mercado financiero, eventos vía localización
GPS, etc.—, lo que no es objeto ahora de estudio. 109Aura Esther Vilalta Nicuesa contractual se ha
manifestado particularmente problemática en el diseño e implementación de condiciones
generales de la contratación. (187) En esta fase de formación, las condiciones generales de la
contratación son inseridas en forma de librerías o partes de código proforma estandarizadas
(habituales en el tráfico en masa en ciertos sectores como el de consumo, el bancario o el
asegurador). Estas librerías, como partes del código (contrato) que han sido predispuestas,
incorporadas e impuestas por una de las partes con la finalidad de ser incorporadas a una
pluralidad de contratos con independencia de su apariencia externa u otras circunstancias, en su
calidad de condiciones generales, quedarán sometidas desde un punto de vista jurídico a dos tipos
de controles o filtros: i) de incorporación o de inclusión, que supone que la adhesión se ha
realizado con cognoscibilidad del adherente, lo que implica que deben ser claras, concretas y
sencillas y que permita su comprensión gramatical; y ii) en su caso también a los filtros de
contenido con el control de transparencia y no abusividad, cuando la relación jurídica sea
calificada de consumo (B2C), lo que implica un plus consistente en que el adherente pueda tener
un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever de
modo preciso y comprensible las consecuencias económicas. De este modo, en estricta síntesis, el
control de incorporación resulta aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones
generales de la contratación mientras que los controles de transparencia y abusividad quedan
reservados a las relaciones de consumo. Así las cosas, en la medida que el código —contrato—
venga preestablecido por una empresa y vaya dirigido a consumidores (B2C) estas librerías
estandarizadas deberán superar los filtros de transparencia y abusividad del clausulado
contractual de conformidad con la normativa de tutela de los consumidores. En efecto, en los
contratos de adhesión adquieren particular relevancia las condiciones generales dado el hecho
que, en el entorno electrónico las empresas tienden a incorporar condiciones no negociables, con
un redactado de extensión desmesurada, tipos de letra y caja ilegibles, empleando una redacción
en ocasiones oscura, desordenada, confusa y repetitiva, y en lenguaje poco comprensible o
excesivamente técnico. Como el factor tiempo constituye un importante coste de transacción, el
cliente tiende a obviar su lectura y vuelca su atención en la valoración de la confianza y reputación
de la empresa oferente, renunciando, en definitiva, a (187) Vid ., SURDEN, H. (2012),
«Computable Contracts», University of California, Davis, vol. 46:629, p. 699. 110Smart legal
contracts y blockchain adquirir un conocimiento cabal de los términos y las condiciones que
suscribe. El resultado es la emisión de un consentimiento no verdaderamente informado. Un
problema que se agrava cuando el idioma vehicular en dicha contratación no resulta ser el del
propio del contratante. A este respecto, cabría abogar en primer lugar, porque las mismas sean
conocidas y aceptadas por el usuario. Ello puede alcanzarse expresándolas en el sitio web que sea
de acceso imprescindible en el proceso de contratación evitando los hipervínculos y debiendo el
usuario manifestar su aceptación expresa a las mismas. Otra opción podría consistir en la adopción
de ciertas medidas tendentes a lograr la uniformización de las prácticas en el comercio electrónico
que garanticen un alto nivel de protección (v. gr. generalizando el derecho de desistimiento). La
estandarización de anagramas, gráficos, imágenes y cláusulas generales, así como tipología de
letra y extensión de los clausulados podría contribuir a mitigar los efectos indeseados
anteriormente descritos. Medidas que ya se adoptan en el comercio electrónico y que, en
conjunción con ciertos estándares contribuirían sustancialmente a la mejora de las condiciones en
la contratación y la emisión de consentimientos informados. Cabría incluso introducir condiciones
pre-contractuales que faciliten el conocimiento del contenido obligacional al modo que ya operan
las entidades financieras en la comercialización de productos de riesgo, (188) con objeto de que el
cliente, usuario o consumidor conozca extensamente las características del contrato, la
conveniencia e idoneidad del objeto o conjunto obligacional sobre la base de sus necesidades,
características y objetivos personales. Consentiría incluso la introducción de cortafuegos o
sistemas que impidan la ejecución del contrato cuando el código incorpore ciertas condiciones
abusivas, como las incluidas en la conocida "lista negra" de cláusulas abusivas del artículo 87 del
Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de
la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, TRLCU) (189) entre
las que se hallan aquellas que imponen la pérdida de cantidades abonadas por anticipado, las que
fijan indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados, las de
redondeo, o bien las que excluyen (188) (189) Vid ., en el ámbito de la Unión Europea, la Mifid o
Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a los
mercados de instrumentos financieros y por la que se modifican la Directiva 2002/92/CE y la
Directiva 2011/61/UE Texto pertinente a efectos del EEE; OJ L 173, 12 de junio de 2014, pp. 349-
496. Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes
complementarias. BOE núm. 287, de 30 de noviembre de 2007. 111Aura Esther Vilalta Nicuesa o
bien obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin a los contratos de tracto sucesivo. Es en
este momento de formación que podrá incorporarse fragmentos de código que contengan las
respuestas pre-establecidas a determinados hechos que se verifiquen durante la vigencia del
contrato. También las partes podrán convenir ciertas garantías del cumplimiento de las
obligaciones, tales como la retención económica o el depósito del dinero abonado en una cuenta o
depósito de tercero, la posibilidad de bloquear el acceso o uso de los bienes o la suspensión de los
servicios a través de los oráculos, los dispositivos, el flujo de datos y el internet de las cosas (IoT).
Finalmente, el control de legalidad podría acometerse vía el sometimiento obligado a sistemas
efectivos de resolución en línea independientes e imparciales que ofrezcan información cabal de
su actividad. 6.2. LA FASE DE PUBLICACIÓN Correspondiente al momento de perfección del
contrato, etapa en la cual las partes manifiestan su consentimiento en obligarse. Al igual que
sucede en el contexto de una contratación electrónica, éste debería llevarse a cabo de forma
expresa y mediante firma digital o electrónica —por tratarse de una modalidad electronificada—.
Si la contratación se celebra en el contexto de una actividad desarrollada profesionalmente, y con
ánimo de lucro, consistente en ofertar la venta de cualquier clase de artículos a los destinatarios
finales, deberá estarse asimismo a la Ley del comercio minorista. (190) En la contratación de
consumo el consentimiento o voluntad de contratar deberá expresarse y constar, a mayor
abundamiento, de forma inequívoca. (191) En la contratación en masa que haga uso de
condiciones generales, ambas versiones del contrato —en lenguaje natural y código— deberán
estar ya preestablecidas y puestas a disposición de la contraparte, cliente, usuario o consumidor
en la plataforma blockchain, de modo que le bastará acceder a la misma y consentir en la
contratación una vez leído el contrato y su condicionado general en lenguaje natural. Dicho
consentimiento se efectuará digitalmente previa su autenticación cuando accede a la plataforma.
(190) (191) Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista. «BOE» núm. 15,
de 17 de enero de 1996. Vid ., art. 62 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por
el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios y otras leyes complementarias (TRLCU). 112Smart legal contracts y blockchain En otro
caso, de consistir en una contratación con cláusulas negociadas individualmente, una vez suscrito
por las partes el contrato en lenguaje natural —mediante firma digital— dicho contenido deberá
expresarse en código y ser redactado en parámetros condicionales ( if-then-else ). Este contenido
será luego encriptado, para proporcionar la seguridad de que su contenido va a mantenerse
confidencial a pesar de ser distribuido luego entre una multitud de nodos. Para acceder al mismo
deberá superarse el proceso de autenticación y verificación. A continuación, el código es inserido
en el bloque principal o libro mayor y distribuido en la red de nodos, abierta o cerrada
dependiendo de la naturaleza de la plataforma blockchain subyacente. Para ello se procede a
cifrar el contenido del contrato y vincularlo a una clave alfanumérica a través de algoritmos de
hash que constituirá la «huella digital» del código o contrato. Seguidamente, a dicha huella digital
se le aplica un segundo nivel criptográfico para asociar la huella digital a la clave privada del
usuario que, a su vez, está vinculada a su clave pública. Se procede así a la entrada del bloque
génesis o libro mayor en la red de nodos. En este estadio del contrato cabría prever ciertas
obligaciones que procuren garantizar que ambos contratantes están en igualdad tecnológica para
acceder a la información del mismo, así como para reproducir y almacenar dicha información en
un soporte duradero. Asimismo, el protocolo o software podría permitir al usuario determinar el
alcance de la confidencialidad de los datos aportados al contrato inteligente y de los generados
por éste. 6.3. LA FASE DE LLAMADA O «CALL» Se inicia con la ejecución del código y se
corresponde con la implementación, consumación y ejecución del contrato. Es el momento de
despliegue de la eficacia del contrato y del desarrollo del programa o íter realizativo, consistente
en el cumplimiento del conjunto obligacional que encierra, que en un contrato inteligente se
producirá de manera automática cuando los nodos verifican que se cumplen determinadas
premisas. Desde un punto de vista técnico, la cadena de bloques registra las transacciones que se
van produciendo, estableciendo enlaces entre ellas que relacionan las transacciones actuales con
las anteriores, a través del identificador de cada transacción —código hash— que cada uno de los
nodos de la red puede verificar y validar. En el caso de un contrato inteligente, las transacciones se
producen de manera automática cuando los oráculos verifican que se ha producido una
determinada circunstancia prevista en el contrato. 113Aura Esther Vilalta Nicuesa Todos los
movimientos o cambios que se producen en la cadena de bloques se memorizan en la red de
nodos —cada nodo conserva una copia de toda la cadena de bloques— para garantizar no solo
cumplimiento sino también la seguridad de que no se ha producido manipulación alguna por las
partes. Por el principio de equivalencia funcional y de neutralidad tecnológica debiera reconocerse
a estos contratos inteligentes como equivalentes funcionales de los contratos tradicionales, de
modo que se apliquen los mismos efectos legales. Son contratos cuya tecnología proporciona, a
mayor abundamiento, garantías adicionales de la integridad de la información incluida en el
mismo; el cumplimiento riguroso de los términos pactados; y su automatización, de manera que
no requiere de la intervención humana, eliminando errores en su ejecución. De este modo, los
contratos inteligentes logran reducir gran parte de la conflictividad tradicional derivada del
cumplimiento defectuoso y del incumplimiento doloso o culposo, porque éste sencillamente ya no
podrá producirse. Naturalmente la tecnología de bloques, como ha sido señalado, permite
también ser aplicada a los registros de bienes, derechos y activos sin más. Una funcionalidad sobre
la que no profundizaremos en este trabajo si bien cabe recordar que en estos casos, el íter
resultará algo diferente: Una vez «inmatriculada» la representación virtual de un bien, derecho o
activo en una cadena de bloques (tokenización) por su titular, cualquier inscripción posterior que
quiera efectuarse sobre dicha cadena de bloques —v. gr. para hacer constar una transmisión de
titularidad— deberá provenir de la dirección del titular anterior, es decir, solo podrá ingresar por
persona que esté en posesión de la clave privada del titular anterior. Por supuesto, como sucede
también en la dinámica o desarrollo de un contrato inteligente, esos cambios que se quieren
registrar o agregar a la cadena de bloques necesitarán el consenso de, al menos, el 51% de los
nodos participantes en los sistemas abiertos o no permisionados. En los sistemas permisionados
podría bastar la autorización del administrador de la cadena. 6.4. CICLO DE VIDA DEL CONTRATO
INTELIGENTE Otra cuestión novedosa que requerirá un análisis específico es el particular
tratamiento jurídico que merecerá el ciclo de vida del contrato inteligente. Dado que puede estar
concebido para relaciones jurídicas de duración prolongada y asimismo facilitar relaciones
jurídicas de naturaleza asociativa o colaborativa en modo electrónico y descentralizado e incluso
que la iden114Smart legal contracts y blockchain tidad de los sujetos terceros participantes
cambie con el tiempo, o desaparezcan, surge la necesidad de garantizar la viabilidad del ciclo de
vida de dichos contratos. Es por ello que la tecnología blockchain subyacente debe permitir una
gestión eficaz de la sostenibilidad en estas colaboraciones entre sujetos u organizaciones. (192)
Algunos sistemas —como botón de muestra, Qtum y el diseño QSCL— cuentan con capas de
aplicación que permiten la gestión del ciclo de vida de los contratos. (193) Convendrá en
consecuencia abordar estas relaciones desde un punto de vista jurídico para lograr una cobertura
eficiente y garantista de todos los intereses en juego. (192) (193) Desde una perspectiva
tecnológica, NORTA, A., «Establishing Distributed Governance Infrastructures for Enacting
CrossOrganization Collaborations», p. 11. Vid. , en este sentido, conclusiones de NORTA, A., DAI,
P., MAHI, N., EARLS, J. en «Smart--Contract Value-Transfer Protocols on a Distributed Mobile
Application Platform», Smart --Contract Information- & Value Logistics. Qtum Whitepaper. 1157.
RETOS LEGALES QUE GENERAN LOS CONTRATOS INTELIGENTES Una vez identificadas las tres fases
o momentos de un contrato inteligente, cabe efectuar una aproximación a algunos aspectos que
les confiere características distintas e implicaciones jurídicas que no han sido abordadas todavía
por el derecho pero que requieren de algunas respuestas que otorguen seguridad jurídica tanto al
sector tecnológico e industria como al mercado al que se dirigen. Esta es una aproximación
seminal y temprana motivada por el vacío normativo y la inexistencia de estudios que aborden
desde una perspectiva jurídica esta nueva realidad socioeconómica. No nos corresponde aquí
realizar un estudio del régimen jurídico que delimite conceptualmente este nuevo fenómeno del
tráfico jurídico, lo que excedería del objeto de este trabajo. La pretensión es bastante más
modesta, dejar constancia de algunas cuestiones que exigirán ser estudiadas en cada una de las
etapas por las que discurre la vida de un contrato inteligente, teniendo en cuenta el marco legal
de nuestro ordenamiento jurídico pero sin perder de vista, en algunos aspectos, el Marco Común
de Referencia para el Derecho contractual europeo (DCFR) por tratarse de una propuesta
académica sólida, que constituye el fundamento de lo que podría dar lugar, un día, al futuro
Código civil europeo y que recoge los valores comunes existentes en los ordenamientos jurídicos
de los Estados miembros y la tradición de Derecho privado europeo, así como los Principios de
Derecho Contractual Europeo de la Comisión Lando y los Principios-Acquis. 7.1. ETAPA DE
FORMACIÓN Como se sabe, un contrato existe desde que una o varias personas consienten en
obligarse, respecto de otras u otras, a dar alguna cosa o prestar 117Aura Esther Vilalta Nicuesa
algún servicio. (194) Es regla de principio aceptada en la mayor parte de los ordenamientos
jurídicos de corte occidental que para la perfección de un contrato se requiere la voluntad de las
partes de obligarse jurídicamente, sin necesidad de forma o exigencia escrita alguna —salvo casos
determinados legalmente— pudiendo acreditarse su existencia por todos los medios posibles
aceptables en derecho. De este modo, el contrato se perfeccionaría, sin necesidad de ninguna otra
condición, cuando las partes tienen la intención de obligarse legalmente y alcanzan un acuerdo
suficiente sin que sea necesario concluirlo por escrito o sometido a exigencia formal alguna,
bastando para probar su existencia cualquier medio posible y aceptable en derecho. Y los términos
de un contrato que no hayan sido objeto de negociación individual sólo podrán oponerse contra
una parte que no tuviera conocimiento de ellos cuando la parte que los invoca hubiera adoptado
medidas suficientes para que la otra repare en ellos antes de la conclusión del contrato o en el
momento de dicha conclusión. La mera referencia en el texto del contrato a una cláusula no
resulta suficiente para considerar que se ha destacado de manera conveniente, aunque la otra
parte haya firmado el documento. (195) Por otro lado, la aceptación requiere de una declaración o
conducta del destinatario de la oferta que indique conformidad con ella, de modo que el silencio o
la inactividad no constituirían, salvo excepciones como se verá, aceptación por sí mismos. 7.1.1.
Ofertas promocionales en cadenas de bloques Al tratarse de contratación que se efectúa
indefectiblemente vía electrónica, no puede soslayarse que el ordenamiento jurídico español, que
ya procedió en su día a transponer la Directiva de comercio electrónico, (196) a través de su Ley
34/2002 (197) establece ciertos requisitos relativos a las ofertas promocionales más allá de la
normativa aplicable en materia de publicidad y de protección de datos de carácter personal. En
concreto, dispone que las comunicaciones y ofertas comerciales realizadas por vía electrónica
deberán ser claramente identificables como tales, como también la persona física o jurídica en
nombre de la cual se realizan. Si, además, incluyen descuentos, premios, regalos, concursos o
juegos promocionales, deberán indicarse claramente las condiciones de acceso y participación. En
consecuencia, no (194) (195) (196) (197) Es la descripción que nos aporta el artículo 1254 del
Código Civil. Vid ., por ejemplo, artículo 2.101 de los Principios de derecho europeo de los
contratos de la Comisión de Derecho europeo de los contratos Presidente: Profesor Ole Lando.
Vid ., la ya indicada Directiva 2000/31/CE (Directiva sobre el comercio electrónico). Ley 34/2002,
de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. 118Smart
legal contracts y blockchain podrá pseudo-anonimizarse u ocultarse la identidad del ofertante.
Tampoco será posible llevarse a cabo estas comunicaciones por correo electrónico o medio
equivalente si no obra la autorización expresa del destinatario si no existe una relación contractual
previa, en cuyo caso deberá facilitarse un correo electrónico para ejercitar el derecho a revocar el
consentimiento. Podrá almacenarse dicho acceso en la medida que resulte estrictamente
necesario para la prestación expresamente solicitada. 7.1.2. Información previa al contrato Si bien
los contratos inteligentes pueden facilitar el cumplimiento de las obligaciones informacionales
exigibles al empresario en sede precontractual y que el usuario conozca todas y cada una de las
consecuencias económicas o de cualquier otra índole de una determinada decisión —de compra,
de adquisición de un servicio, etc.— lo cierto es que, como se constata hoy con la contratación
electrónica en masa, la existencia de medios tecnológicos más solventes no ha garantizado hasta
ahora una mejora en los procesos informacionales. En un contrato inteligente deben redoblarse
los esfuerzos para garantizar la comprensión de las cláusulas y la emisión de un consentimiento
consciente, porque la transcripción del código a lenguaje natural y viceversa no será siempre
sencilla. La tendencia a la estandarización de los contenidos para presentar un modelo contractual
a múltiples destinatarios podrá ayudar, pero deberá asegurar que no se efectúe en detrimento de
derechos subjetivos. Por otro lado, es fácil que esta tipología aplicada a la contratación vaya
dirigida a un público que goce de la condición de consumidor, en cuyo caso deberá estarse,
además, a las reglas tuitivas o de protección en materia de consumo. Conviene precisar que el
exceso informacional puede ocasionar desinformación cuando se transmite de modo que resulte
impracticable o que implique un coste transaccional inasumible en términos de tiempo y esfuerzo
para la contraparte que no ha intervenido en la preparación y redacción del contrato ni en su
traducción a código. Porque como es natural, los contratos inteligentes están dirigidos
particularmente a la contratación en masa y, en consecuencia, se sabe que en estos esquemas
contractuales el oferente es quien prepara el contenido obligacional («repeat player») e impone
clausulados generales de la contratación porque dispone de mayor poder negociador que el
cliente, usuario o consumidor («one shot player»). Y no hay propiamente dicho una aceptación,
sino una adhesión porque el consentimiento ha sido degradado por la falta de negociación del
contenido obligacional. 119Aura Esther Vilalta Nicuesa 7.1.3. Transcripción y lógica booleana En
estos contratos el código máquina no permite introducir matices que pueden tener especial
trascendencia en derecho. En efecto, el contenido se estructura a través de instrucciones
condicionales: si A entonces B, si C entonces D. Estas limitaciones inherentes al código para
describir una obligación impiden por ejemplo, considerar expresiones como «buena fe»,
«comerciante diligente», «buen padre de familia», « rebus sic stantibus », «circunstancias
sobrevenidas», «caso fortuito», y tantas otras expresiones de alcance subjetivo. Por otro lado, la
transcripción introduce la posibilidad de error, cuyas consecuencias y responsabilidad frente a las
partes y terceros recaería, en su caso, en el agente que ejecute dicha transcripción y cuya
identidad resultará en muchos casos desconocida. Puede darse incluso el caso que sea
encomendada a servicios de traducción automática o a la misma inteligencia artificial. 7.1.4. Vicios
del consentimiento Del mismo modo, en sede de formación contractual, los vicios en el
consentimiento tales como el error, el dolo, las maquinaciones fraudulentas en la transmisión de
la información o en la programación del contrato con la intención de llevar a engaño a la
contraparte para que ésta se avenga a contratar, o incluso los derivados de intimidación o
violencia, podrán seguir produciéndose, aunque cierto es que estos últimos supuestos resulten tal
vez más infrecuentes dadas las características de los contratos, al no requerir la presencia física ni
la confianza entre las partes contratantes. También los vicios que puedan recaer sobre el objeto
pueden perpetuarse, si bien el internet de las cosas hará cada vez más plausible establecer
verificadores de conformidad que faciliten su progresiva eliminación. En consecuencia, y siguiendo
los criterios del acquis comunitario (198) el error podría anular un contrato cuando de haberlo
conocido la parte no lo habría celebrado o lo habría hecho en términos totalmente distintos y la
otra parte causó el error o bien actuó en contra de la buena fe y el trato justo cuando la otra parte
sabía o podía esperarse razonablemente haber sabido del error; o incumplió con su deber de
información precontractual o un deber de poner a disposición un medio para corregir errores de
entrada; o cometió el mismo error. En cambio, no podría pretender la anulación por error si era
(198) II. Art. 7: 201 DCFR 120Smart legal contracts y blockchain inexcusable atendiendo a las
circunstancias; o se asumió el riesgo de error. También cabría pretender la responsabilidad por
pérdidas causada por una información incorrecta de modo que si se contrata confiando en la
información proporcionada por la contraparte se tendría derecho a una indemnización por daños
y perjuicios incluso en el caso de que no haya derecho a la anulabilidad del contrato. Del mismo
modo el fraude (199) anularía el contrato cuando la contraparte ha inducido a la conclusión del
contrato por tergiversación fraudulenta, ya sea por palabras o por conductas, o bien por
divulgación fraudulenta de cualquier información, con conocimiento de que está generando una
representación es falsa para inducir a la comisión de un error. La no divulgación se consideraría
fraudulenta si está destinada a inducir a cometer el error. Por lo que hace a la intimidación y la
violencia (200) , serían susceptibles de anular el contrato cuando la contraparte induzca a la
conclusión del contrato por coacción o por la amenaza de un inminente daño grave e injusto sin
que se tenga una alternativa razonable. Del mismo modo, cuando exista una relación de
dependencia o confianza, o se hallaba en dificultades económicas o tenía necesidades urgentes, o
bien es inexperto o carente de habilidades para negociar y la contraparte explote estas
circunstancias en su beneficio. Esta novedosa forma de contratar abre a su vez retos y preguntas
que no obtienen respuesta inmediata en las reglas tradicionales de la contratación. Un ejemplo de
ello es la contratación entre máquinas. 7.1.5. Contratación entre máquinas (M2M) Las máquinas y
los dispositivos pueden ser diseñados para elegir a sus homólogos, negociar los términos
contractuales, celebrar contratos y decidir cuándo y cómo poner en práctica los contratos.
Asimismo las partes pueden llevar a cabo un contrato asociativo en virtud del cual se establece
como objetivo generar una entidad, con o sin personalidad jurídica, que goce de ciertas
características cognitivas autónomas tales como la capacidad de aprender de la experiencia y
tomar decisiones independientes, con autonomía para actuar en el mercado y a la que se le delega
el poder decisional en cuestiones financieras, estratégicas o de inversiones. El derecho todavía no
ha diseñado respuestas jurídicas adaptadas a estas nuevas realidades. (199) (200) II. Art. 7: 205
DCFR II. Art. 7: 206 DCFR 121Aura Esther Vilalta Nicuesa 7.1.6. Partes no identificables ¿Qué
sucede entonces con la responsabilidad cuando una o las dos partes de una relación contractual
no resultan identificadas ni identificables? Como es sabido, las partes en un contrato deben estar
identificadas o resultar identificables porque no existe contrato si no hay una o varias personas —
físicas o jurídicas— capaces, que consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna
cosa o prestar algún servicio. Sobre éstas, que son los interesados en las consecuencias jurídicas
que se deriven, recaerán también los efectos jurídicos del contrato y la responsabilidad. Cierto es
que, en ocasiones, alguna o ambas partes (sujetos del negocio jurídico o partes en sentido formal)
actúan en representación legal de otras (partes en sentido material) que son las auténticamente
interesadas, pero unas y otras requieren ser finalmente identificadas. Incluso cabe, en algunos
casos, que baste una sola persona que actúe en su propio nombre y, a su vez, como representante
de otra y proceda a la autocontratación; admisible si no se produce conflicto de interés. Sin
embargo resulta necesario que las partes tengan capacidad de obrar suficiente para el negocio
jurídico concreto y que éste resulte válido y eficaz, lo que solo se puede constatar a través de la
previa identificación y evaluación del sujeto. Aun así, la tecnología está abriendo la posibilidad de
establecer relaciones jurídicas en las que uno de los sujetos o ambos puedan no estar identificados
y actuar a través de pseudónimos o incluso establecer relaciones jurídicas entre sistemas
autónomos u organizaciones sin personalidad jurídica y descentralizadas, donde el número de
sujetos participantes no es siempre constante, ni son siempre los mismos ni están identificados —
lo que sucede en las organizaciones autónomas descentralizadas o DAOS—. Estas comunidades de
mineros o nodos se gobiernan por reglas codificadas y algoritmos establecidos inicialmente por el
propio desarrollador —protocolos— que en ocasiones y en función de la naturaleza de la
comunidad podrán luego ser modificados por la propia comunidad a través de consensos,
definiendo de este modo su gobernanza sin necesidad de órganos de gestión o administración.
Una vez el desarrollador pone en funcionamiento una comunidad o DAO se inicia lo que viene en
denominarse «fase de financiación» a través de tokens que serán utilizados para recompensar las
actividades de minería de los nodos en una cadena de bloques. Quien sea poseedor de tokens
adquiere ciertos derechos sobre la organización. Una vez financiada, se activa y, al menos
formalmente, la comunidad deviene autónoma de sus desarrolladores. A partir de ese momento,
podría considerarse que los titu122Smart legal contracts y blockchain lares de la DAO serían los
titulares de los tokens asociados a dicha comunidad en un momento dado. Dicha titularidad
atribuye derecho a votar en las decisiones de la comunidad u organización e influir en su
funcionamiento interno que puede proceder incluso a cambiar el porcentaje necesario para
alcanzar acuerdos. Estas organizaciones descentralizadas constituyen el motor necesario de toda
cadena de bloques abierta. 7.1.7. Los Sistemas Descentralizados Autónomos (DAO) Estos sistemas
descentralizados autónomos, en la medida que pueden proceder a elegir a sus miembros, negociar
y pactar condiciones estarán celebrando negocios jurídicos y, por lo tanto, asumiendo
responsabilidades entre ellos y frente a terceros, de modo que el derecho debe estar nuevamente
en condiciones de ofrecer una respuesta jurídica a estas nuevas relaciones. Resulta difícil
considerarlos meros instrumentos en manos de otros agentes —fabricante, operador, propietario,
usuario— una vez adquieren plena autonomía operativa. El régimen jurídico de la responsabilidad
por daños existente en la actualidad permitiría atribuir responsabilidad a estos sistemas
autónomos inteligentes por los daños derivados de sus actos u omisiones que causen daños a
terceros. No obstante ello, hacer depender la responsabilidad que pueda atribuirse a la
comunidad por cada acción y momento dado no parece tampoco la solución más adecuada ni la
más plausible habida cuenta la dificultad de identificar a los nodos y mineros que la conforman en
cada momento. Más pragmático sería, desde mi punto de vista, considerar que estas
organizaciones deban articularse jurídicamente y queden obligadas a dotarse de un patrimonio y
suficiente cobertura en materia de responsabilidad civil. Esta opción sin embargo no está exenta
de algunas dificultades, porque ello exigirá delimitar el riesgo cubierto y el período temporal,
cuando resulta que una DAO, por definición, tiene una vigencia indefinida, desconoce el contenido
de las transacciones que administra y la función atribuida a los nodos es exclusivamente de
validador y depositario de las sucesivas copias de la cadena de bloques. 7.1.8. Robótica y
responsabilidad Por otro lado, ¿cómo afrontar la responsabilidad derivada de la actividad en sede
de formación contractual cuando es desarrollada por robots (M2M)? La toma de decisiones
automatizadas y fundamentadas en algoritmos incidirá sin duda en el ámbito de la contratación.
La aplicación de las normas vigentes 123Aura Esther Vilalta Nicuesa en materia de responsabilidad
por defectos de los productos autorizaría a atribuir responsabilidad objetiva al fabricante o
distribuidor por el comportamiento del robot que ocasionara daños por defectos en su seguridad.
Responsabilidad objetiva o sin culpa que se deriva del riesgo introducido en el mercado, lo que no
obsta que la persona lesionada deba demostrar un daño efectivo y la relación causal entre daño y
defecto. Si consideramos el robot como un «producto», qué duda cabe le resultarán aplicables las
disposiciones legales tradicionales dirigidas a dirimir la responsabilidad por defectos de los
productos. De acuerdo con dicho marco legal vigente para la responsabilidad del producto, todo
aquel que participa en un proceso de producción de un robot debe responder en caso de que éste,
o una de sus partes o bien las materias primas utilizadas fueran defectuosas. Responsabilidad que
se extiende a quien se presente como productor poniendo su nombre, marca o cualquier otro
signo distintivo y también a quien suministre el robot cuando el productor no pueda ser
identificado. Si son diversas las personas responsables, el perjudicado podrá reclamar a cualquiera
de ellas la reparación íntegra del daño causado (responsabilidad solidaria). El carácter defectuoso
del sistema vendrá referido al hecho de no cumplir las condiciones de seguridad, no por su falta de
aptitud para el uso al que estaba encomendado. La reparación irá dirigida a los daños causados
por muerte, lesiones corporales o daños en los bienes. Como el derecho al resarcimiento puede
surgir también de responsabilidad contractual, ésta sería aplicable asimismo sin perjuicio de la
primera. Y no debería permitirse cláusulas contractuales que disminuyeran o suprimieran la
responsabilidad. Desde esta perspectiva, algunos de los daños causados por robots o IA quedarían
cubiertos por dicha La Directiva 85/374/CEE sobre responsabilidad no contractual de los productos
defectuosos. (201) Aun así, como ya señalara la Resolución del Parlamento Europeo de 16 de
febrero de 2017, con Recomendaciones a la Comisión de Normas de Derecho Civil sobre Robótica,
se precisa disponer de normativa específica en materia de responsabilidad civil —contractual y
extracontractual— así como de normas que garanticen la necesaria transparencia y rendición de
cuentas sobre su funcionamiento. A lo que añadiría, la necesidad de complementarlas con normas
de seguridad en robótica. (201) Véase la resolución del Parlamento Europeo del 16 de febrero de
2017 con recomendaciones a la Comisión sobre normas de derecho civil sobre robótica. Vid
asimismo Directiva 85/374/CEE del Consejo, de 25 de julio de 1985, relativa a la aproximación de
las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados Miembros en materia de
responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos. OJ L 210, 7 de agosto de 1985,
pp. 29-33. 124Smart legal contracts y blockchain 7.1.9. Robots con IA ¿Qué sucede si el robot
incorpora inteligencia artificial (IA) y autonomía funcional en la toma de decisiones? Si
consideramos al robot como un ente provisto de inteligencia susceptible de producir decisiones
autónomas —resultado de la aplicación del machine learning y otros — (202) cabría albergar
dudas razonables acerca del alcance de la responsabilidad del fabricante. Esta persistiría si el daño
es producido por defectos de seguridad y se propagaría a cualquier resultado dañino por culpa in
vigilando del desarrollador como fabricante. Teniendo en cuenta que opera en el mercado porque
su propietario así lo ha consentido, todo riesgo derivado de su defectuoso funcionamiento debería
continuar recayendo sobre él. Del mismo modo debiera suceder por los daños que cause a
terceros en una suerte de culpa in vigilando —tanto cuando el robot actúe dentro de la actividad
empresarial de su propietario como si se extralimita— frente a terceros, como recoge el art. 1903
Código civil para los empleados o dependientes con ocasión de sus funciones. Situaciones ambas a
las que se les aplica una responsabilidad cuasi-objetiva en las que el desarrollador —como
fabricante— siempre tendrá ocasión de probar que aplicó toda la diligencia que le resultaba
exigible de acuerdo con la lex artis . No en vano, la Resolución del Parlamento de la UE de 2017 y
las Normas de la Comisión de Derecho Civil sobre robótica apunta a la posibilidad de atribuir
responsabilidad al agente humano específico —como el fabricante, el operador, el propietario o el
usuario— que pudo haber previsto y evitado el comportamiento dañino del robot. De dotar a
estas entidades de nueva personalidad jurídica, el derecho debiera articular un régimen
constitutivo con precisos requisitos formales, dotarlas de un patrimonio que responda de sus actos
u omisiones, reconocerles una capacidad de obrar limitada en el tráfico jurídico, y atribuyendo a
su vez responsabilidad civil, mercantil, penal, administrativa, etc. a sus titulares por los actos u
omisiones que lleven a cabo en el ámbito de su actividad. (203) (202) (203) Cabe pensar también
en la posibilidad de que se quiera dotar al ente de personalidad jurídica distinta y propia capacidad
de obrar En este sentido también, GARCIA MEXIA, P. (2018), «Criptoderecho. La regulación de
blockchain», Editorial La Ley, Colección La Ley Actualidad Wolters Kluwer. 125Aura Esther Vilalta
Nicuesa 7.1.10. Comprensión del código y voluntad contractual ¿Cómo proceder en caso de una
defectuosa comprensión del código o contenido contractual por las partes? la autonomía de la
voluntad privada y el principio de libertad pueden verse también comprometidos si se produce
una defectuosa comprensión del contrato codificado. Desde un plano formal, dado que el contrato
inteligente es naturaleza electrónica, la normativa aplicable a estos exige —si ambas partes no
acuerdan nada distinto y no es una relación de consumo (B2C)— poner a disposición del
destinatario del contrato antes de iniciar el procedimiento de contratación y mediante técnicas
adecuadas, de forma permanente, fácil y gratuita, información clara, comprensible e inequívoca
acerca de: i) los trámites que deben seguirse para celebrar el contrato; ii) los medios para corregir
errores; iii) la lengua en que podrá formalizarse; iv) y las condiciones generales del contrato. (204)
A su vez, desde un plano sustantivo o material, la comprensión del contrato puede verse
dificultada por ser redactado total o parcialmente en lenguaje de programación —código—. En
este caso, cabría recurrir, para salvar este obstáculo, a mecanismos semi-automatizados de
traducción del lenguaje natural y jurídico a código y viceversa. Sucede sin embargo que, en la
actualidad, no existen todavía lenguajes de código de calidad que cubran la riqueza y los matices
del lenguaje jurídico. (205) Los hay de bajo nivel —como Soldity— que operan directamente en
plataformas de blockchain y también lenguajes que empiezan a adoptar especificaciones legibles y
comprensibles para las personas relativas a los derechos y obligaciones que incorpora el contrato
inteligente — como sucede con el lenguaje Agrello, resultante de un proyecto de la UE—. (206) En
cualquier caso debe tenerse presente que la versión en lenguaje natural debiera prevalecer sobre
el código en caso de discordancia. 7.1.11. Términos jurídicos indeterminados ¿Cómo proceder
cuando una o diversas condiciones del código —contrato— contenga algún término jurídico
indeterminado o dependa de una valoración subjetiva? Pensemos en cláusulas que refieran al
cumplimiento (204) (205) (206) Art. 27 de la Ley 34/2002. FRANTZ y NOWOSTAWSKY sugieren
Solidity de Ethereum para el modelado de contratos. Vid. FRANTZ, C., NOWOSTAWSKY, M. (2016),
«From institutions to code: Towards automated generation of smart contracts», 2016 IEEE 1. st
Int. Workshops on Foundations and Applicationsof Self Systems (FAS*W), pp. 210-2015. Vid.
NORTA et alii , en «Self-Aware Agent-Supported Contract Management on Blockchains for Legal
Accountability», op. cit., p. 32. 126Smart legal contracts y blockchain de alguna obligación de
cuidado con la diligencia de un «padre de familia», o de actuación que deba llevarse a cabo «de
buena fe», «de forma razonable» o «proporcional». Una posible solución consistiría en introducir
en el código un oráculo que actúe a modo de tercero de confianza, imparcial e independiente, que
emita un juicio de valor. (207) 7.1.12. Normativa de ius cogens ¿Y si el código incorpora pactos o
condiciones contrarios a las normas de ius cogens ? Resultará necesario verificar de algún modo, y
en un momento previo a la perfección del contrato, que las cláusulas contractuales introducidas
en el código son respetuosas con las limitaciones legales existentes que afectan a la autonomía de
la voluntad privada en aras a proteger algún interés general o cubrir cierta función social.
Piénsese, por ejemplo, en la regla que impide que una cláusula asigne el derecho de decidir los
términos y condiciones de un contrato exclusivamente a una de las partes contractuales; o los
límites a las condiciones generales cuando éstas resultan abusivas, o la prohibición de
autocontratación cuando se produce un conflicto de interés, o la necesaria preservación de los
derechos de la personalidad o de los derechos de propiedad intelectual o industrial, o las
exigencias derivadas de la normativa de tutela de las relaciones de consumo (B2C). Debe tenerse
presente que los contratos que se articulen a través de cadenas de bloques acudirán la mayor de
las veces a cláusulas predispuestas y no negociadas —contratos de adhesión— que, en ausencia
de mecanismos de control de su legalidad, pueden adolecer de vicios que provoquen
consecuencias muy desfavorables para los usuarios, dada la posterior ejecución automatizada de
su contenido contractual. 7.1.13. Personalidad jurídica y capacidad de obrar Tema distinto ahora
es el relativo a la identificación de la personalidad jurídica y la verificación de la capacidad de obrar
de las personas físicas intervinientes, en particular para garantizar luego la legitimación y la
capacidad suficiente para contratar de las partes involucradas en las concretas transacciones —v.
gr. en la transferencia de bienes inmuebles— resultará necesario en el estado actual de la técnica
la intervención de una autoridad (207) Como ha sido referido, el lenguaje código utilizado para la
edición de los contratos inteligentes no es, en el estado actual de la técnica, suficientemente
sofisticado. De los dos lenguajes más extendidos, Solidity y QSCL, el primero mantiene una sintaxis
similar a JavaScript, y aun no siendo completo permite importar funciones de procedimientos API
de terceros y realizar llamadas para que cumplan una o diversas funciones. 127Aura Esther Vilalta
Nicuesa que de fe —fedatario público, autoridad judicial, organismo de certificación, etc.— si bien
es aventurable que en un futuro lejano el uso de registros de identidad (Registros civiles)
conectados a los datos biométricos puedan brindar un alto nivel de seguridad en este concreto
aspecto para cubrir con suficiencia esta necesidad. Dado que la identificación final de las personas
contratantes es un requisito esencial insoslayable desde un punto de vista jurídico para la
verificación del requisito de capacidad jurídica, legitimación y atribución última de responsabilidad
—ni que sea que luego quede cubierta a través de la contratación de una póliza de seguro— el
contrato inteligente deberá contener un método fiable para verificarla en el supuesto de uso de
pseudónimos. Un posible mecanismo para preservar la posibilidad de una identificación posterior
de las partes involucradas en un contrato inteligente que desean ser semi-anonimizadas sería la
generación de seudónimos digitales vinculados a identidades reales a través de entidades
registradoras y certificadoras reconocidas. 7.1.14. Contrato original ¿Qué versión del contrato va a
prevalecer en caso de contradicción entre las distintas existentes sobre un mismo contrato? Las
discrepancias lingüísticas que se produzcan al hallarse en dos versiones deberían resolverse,
siguiendo el Marco Común de Referencia para el Derecho contractual europeo, haciendo
prevalecer la versión del contrato original, que naturalmente es la efectuada en lenguaje natural.
(208) Teniendo en cuenta asimismo el principio de accesibilidad, de necesaria transparencia y de
respeto a la autonomía de la voluntad privada, dado que cualquier contradicción o déficit
informacional podría socavar gravemente el consentimiento, debiera prevalecer indiscutiblemente
la versión en lenguaje natural y jurídico. Resultará por ello oportuno proceder siempre a la firma
de una versión en lenguaje natural. La existencia de mecanismos semi-automatizados para la
traducción de contratos a código facilitará esta tarea. No estará de más añadir, para mayor
seguridad jurídica y mientras no exista un marco jurídico regulador que así lo preserve, una
cláusula que establezca dicha prevalencia. Otra problemática que puede suscitarse fácilmente es
la aparición de diversas versiones de un mismo contrato. Dado que un contrato inteligente es
replicado en innumerables ocasiones por los nodos participantes, ¿qué (208) II. Art. 8:107 DCFR
128Smart legal contracts y blockchain versión se entenderá la «original»? convendrá preservar de
algún modo la versión original que permita restablecer el contrato para el caso de fallos de
seguridad, robo de la clave privada u otras contingencias o vulnerabilidades que, aun harto
improbables, generen copias que no respondan a la versión original. Una posible solución sería
aplicar el criterio que la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
prevé a través de su Ley Modelo para los Registros transferibles electrónicos (ETR), en sus artículos
10 y 11 al señalar que se requerirá el uso de un método fiable para identificar un registro
electrónico como el registro transferible electrónico y establecer un control exclusivo. Según las
Reglas de Rotterdam, el control exclusivo de un registro es funcionalmente equivalente a la
posesión de un documento. (209) La clave privada de acceso podría garantizar que la versión
primera registrada quede sujeta al control exclusivo de sus titulares. (210) En general, y por la
importancia de esta primera fase de formación en el devenir futuro del contrato, parece oportuno
extremar la precaución y acudir a mecanismos y servicios tecnológicos de regulación (en adelante,
Regtech) que auxilien en el cumplimiento de la normativa legal de manera eficiente y aborden los
riesgos relacionados, ofreciendo soluciones ad hoc . Son actividades propias de estas entidades
Regtech, como botón de muestra, verificar que: i) el código se traduce a forma legible para las
personas y que la traducción es precisa desde una perspectiva legal; ii) la forma del contrato
cumple con los requisitos legales en aras a la transparencia; iii) el lenguaje que prevalece en caso
de discordancia será el lenguaje natural, certificando a su vez la versión original del mismo y su
correspondencia con el código. Otra manera de facilitar una correcta codificación del contrato es
acudiendo a plantillas de contratos inteligentes basadas en contratos ricardianos. (211) Ahora
bien, dado que no hay una absoluta correspondencia entre el len(209) (210) (211) Artículo 8 de
las Reglas de Rotterdam. Vid ., TAKANASHI, K. (2016), «Blockchain Technology and Electronic Bills
of Lading», 22, Journal of International Maritime Law, 202. Vid ., GRIGG, I. (2017), «On the
intersection of Ricardian and Smart Contracts», February 2017. Estas plantillas se firman
digitalmente por triplicado (P, C, M): P son las sentencias legales, que capturan la semántica
denotacional (el significado legal del contrato), C es el código que expresa la semántica
operacional (ejecución del contrato) y M es un mapa de parámetros. 129Aura Esther Vilalta
Nicuesa guaje y la semántica legal y de programación (212) , y que los juristas están llamados a
validar la versión textual del contrato y los desarrolladores el código, algunos académicos (213)
abogan por la interacción entre ambos agentes y que ésta: i) esté gobernada por un lenguaje
común lo más cercano posible al lenguaje natural; ii) sea lo más cercana al lenguaje legal, con una
gramática inequívoca; iii) y que los conceptos y las meta-reglas puedan compartirse en toda la red.
También las ontologías pueden desempeñar un papel clave al proporcionar semántica legal a los
datos de la cadena de bloques. Y permite la interconexión con otros datos vinculados para realizar
razonamientos. Todo ello proporcionaría transparencia y seguridad jurídica a las partes. En la
actualidad se está experimentando con «exploradores de blockchain» que permitan a las personas
conocer de antemano en sede de formación las consecuencias jurídicas y el grado de seguridad de
los contratos inteligentes que se proponen perfeccionar, y todo ello desde el punto de vista del
usuario. De este modo, las partes podrían verificar si el contrato inteligente se comporta como lo
pretenden las partes involucradas. Ello permitiría eliminar en gran medida los errores y engaños.
7.2. ETAPA DE PERFECCIÓN Como se sabe, el contrato se perfecciona desde el mismo momento
que las partes convienen en la cosa objeto del contrato y en el precio, aunque ni uno ni otro
elemento haya sido entregado. La concreción del momento de la perfección resulta esencial
porque desde dicho momento se transfiere el riesgo al adquirente. En todo contrato inteligente la
perfección es sucesiva —no simultánea— necesariamente, como contrato electrónico o a distancia
que es, de modo que se entiende cuando se haya producido la aceptación de la oferta, se haya
(212) (213) La semántica del lenguaje legal puede ser un conjunto de reglas deónticas, mientras
que el código es más bien de procedimiento (GOVERNATORI, G. IDELBERGER, F., MILOSEVIC, Z.,
RIVERET, R., SARTOR, G., XU, X, (2018), «On legal contracts, imperative and declarative smart
contracts, and blockchain systems», Artificial intelligence and law , 2018, Vol. 26, No. 4, pp. 377-
409). El ciclo de vida de la prosa legal es además independiente del código (AL KHALIL et alii , op.
cit., p. 5) y, por tanto, un abogado podría describir los términos de un contrato y nunca volver a
ella, mientras que el desarrollador si. 130 Entre ellos, AL KHALIL et alii , op. cit., p. 6.Smart legal
contracts y blockchain comunicado y haya sido recibida dicha comunicación. (214) De este modo
puede decirse que debiera considerarse celebrado el contrato cuando el destinatario de la oferta
comunica su aceptación y ésta llega al oferente o éste último tiene noticia de dicha conducta o no
pueda negarla sin faltar a la buena fe. (215) En la contratación electrónica y en los acuerdos de
clickwrap , además, la notificación de la recepción por el oferente resultará un aspecto
determinante a estos efectos. El artículo 28 de la Ley 34/2002, carga sobre el oferente la
obligación de confirmar la recepción de la aceptación. Distinto tratamiento recibiría si se
considerase que lo es por dispositivos automáticos, en cuyo caso se aplicaría la teoría de la
aceptación y se perfeccionaría cuando el cliente manifiesta su consentimiento, dado que el
oferente sería conocedor automáticamente de la aceptación, tiene control sobre la máquina y ésta
expide acto seguido el producto. En efecto, las expresiones de intención en la conclusión de
ciertos contratos inteligentes invitarían a pensar que comparten características de la contratación
mediante dispositivos automáticos. Así, cuando una parte transfiere una suma al contrato
inteligente y la otra parte comienza a actuar basándose en dicho contrato, las expresiones de
intención de ambas partes se desprenderían de las acciones tomadas que deben constituir
expresiones de intención deliberadas, acciones de la otra parte que resulten incontrovertidas para
considerar que ambas partes están vinculadas al contrato. (216) La propia Convención de Viena
sobre Compraventa Internacional de Mercaderías dispone que «en virtud de la oferta, de prácticas
o de usos, el destinatario puede indicar su asentimiento ejecutando un acto relativo, por ejemplo,
a la expedición de las mercaderías o al pago del precio, sin comunicación al oferente» (217) . Y a
nivel de la Unión Europea los Principios del Derecho Europeo de Contratos señalan que en el caso
de una aceptación derivada de una conducta, el contrato se entiende celebrado desde que el
oferente tenga noticia de dicha conducta. (218) Sucede sin embargo que en la contratación a
través de plataformas electrónicas el modus operandi es idéntico a la contratación electrónica,
que es a distancia. Se desprende de ello que el proveedor debe facilitar toda la (214) (215) (216)
(217) (218) Vid., a este respecto también los Principios UNIDROIT
https://www.unidroit.org/spanish/ principles/contracts/principles2010/blackletter2010-
spanish.pdf Vid ., art. 1262 CC, art. 54 CCo (teoría de la cognición atemperada. En contratación
mercantil internacional, el artículo 18 del Convenio de Viena atiende al criterio de la recepción,
esto es, cuando la aceptación llega al oferente. En este sentido, LAUSLAHTI, K., MATTILA, J.,
SEPPALA, T. (2017), op. cit., p. 73. Vid ., art. 18. Vid ., Principios del Derecho Europeo en Materia
de Contratos art. 2:205 de la Comisión sobre Derecho Contractual Europeo. 131Aura Esther Vilalta
Nicuesa información legalmente exigible en términos claros y comprensibles, en un soporte
duradero y legible en dicha plataforma, el usuario o consumidor deberá confirmar que conoce que
implica una obligación de pago, porque de lo contrario no queda obligado por el contrato o
pedido, y el proveedor debe facilitar al consumidor la confirmación del contrato celebrado en un
soporte duradero y en un plazo razonable —a más tardar en el momento de entrega o antes de la
ejecución del servicio—. 7.2.1. Manifestación del consentimiento y perfección En la práctica, la
perfección se materializa en estos contratos inteligentes mediante un clic en el botón de
consentimiento de los términos y condiciones generales y específicos del contrato de adhesión en
cuestión desplegado en el sitio web del ofertante ( clickwrap agreement ). En consecuencia, y
teniendo en cuenta que los contratos inteligentes son necesariamente contratos electrónicos a
distancia y entre ausentes, la expresión del consentimiento deberá ser expresa y en caso alguno se
admitirá el silencio como equivalente a la aceptación. La Ley de contratos electrónicos introduce el
criterio de la recepción para la determinación el momento de perfección en los contratos entre
ausentes vía modificación del artículo 1262 del Código Civil. Recae sobre el oferente en la
contratación electrónica la obligación de confirmar la recepción, deber que recae sobre contrato
perfeccionado y que en un contrato inteligente se materializa en España mediante comunicación
electrónica equivalente al medio empleado para la contratación y en el plazo de las veinticuatro
horas siguientes a la recepción de la aceptación en España. La exigida confirmación de la recepción
de la aceptación de la oferta contractual por parte de este oferente tiene efectos exclusivamente
ad probationem , permite de acreditar la celebración del contrato. En otro orden de cosas, algunos
estudiosos (219) argumentan que sería aconsejable exigir un doble consentimiento en los
contratos legales inteligentes: uno respecto del contenido contractual como tal y un segundo
consentimiento para aceptar la implementación automática de los términos. Criterio que no
compartimos plenamente por dos motivos: en primer lugar, porque la implementación automática
y autónoma del contenido contractual es la consecuencia natural de la elección de la modalidad
de contrato inteligente, del mismo modo que, en la contratación electrónica, dicha modalidad
(219) Entre otros, TUR FAÚNDEZ, C. (2018), Smart contract. Análisis jurídico, Editorial Reus,
Madrid. 132Smart legal contracts y blockchain no exige el previo acuerdo de las partes sobre la
utilización de medios electrónicos (220) . En segundo lugar, porque al igual que sucede en contrato
tradicional, la perfección provoca como consecuencia natural el desarrollo del programa
realizativo, solo que en éste no por las partes personalmente, sino a través tercero, la tecnología a
quien queda encomendada esta tarea. Caso distinto es que el contrato incorpore mecanismos
internos y automatizados de interpretación, integración o resolución para los casos de dudas,
vacíos, incidencias o controversias, supuestos en los que sí resultaría exigible un consentimiento
adicional y deberá estarse en tales casos a las limitaciones que impone el principio de libertad en
las relaciones de consumo (B2C). 7.2.2. Principio espiritualista No establece nuestro sistema
jurídico para los contratos requisito de forma alguno en orden a su perfección, de modo que rige
el principio espiritualista o de libertad formal, (221) aplicable a las relaciones contractuales en el
ámbito civil. En consecuencia, bastará para la perfección de los contratos que entre ambas partes
exista acuerdo sobre la cosa objeto del contrato y el precio, resultando indiferente la forma en que
se haya celebrado (222) , sin perjuicio que resulte exigible para su validez el reunir los requisitos
esenciales para todo contrato oneroso en general, como así dispone el artículo 1278 CC y teniendo
en cuenta que las partes podrán compelerse hacerlo constar por escrito, aunque sea privado, si la
cuantía de las prestaciones excede de una determinada cuantía o bien estarán obligadas a elevarlo
a público cuando tenga por objeto la creación, transmisión, modificación o extinción de derechos
reales sobre bienes inmuebles, o consista en un arrendamiento por seis o más años. La validez y
eficacia de los contratos no depende, en consecuencia, de su forma externa como ha sido visto.
Esta libertad formal da cobertura, como no podía ser de otra manera, tanto a los contratos
escritos, que podrán ser materializados en documentos públicos o privados, como por vía
electrónica (220) (221) (222) Y así lo manifiesta la Ley expresamente Ley 34/2002, de 11 de julio,
de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico en su artículo 23 apartado
segundo. Consagrado por el Ordenamiento de Alcalá: «sea valedera la obligación o el contrato que
fueren fechos en cualquier manera que parezca que alguno se quiso obligar a otro a facer contrato
con él». La jurisprudencia es constante en este sentido. Por todas, STS 6 de octubre de 1965, STS 9
de diciembre de 1977. Doctrina y jurisprudencia sostienen que el concurso de la oferta y la
aceptación, como requisitos esenciales para la perfección del contrato han de contener todos los
elementos necesarios para la existencia del mismo y coincidir exactamente en sus términos. (no
de modo impreciso, reservado condicionado o incompleto). Vid., entre otras, STS 26 de
noviembre de 1987, STS 31 de diciembre de 1998, STS 17 de noviembre de 2003. 133Aura Esther
Vilalta Nicuesa o, como ahora, a través de plataformas electrónicas cuya tecnología subyacente es
una cadena de bloques. Cosa distinta será la prueba de la existencia de dicho contrato y es criterio
jurisprudencial constante que, para poder producir sus efectos deberá hacerse constar o probar su
existencia por alguno de los medios que el Derecho tenga establecidos, porque el principio de
libertad de prueba tampoco es ilimitado. (223) La libertad formal no obsta tampoco a que en los
contratos de consumo deba entregarse confirmación documental de la contratación realizada,
esto es, recibo justificante, copia o documento acreditativo con las condiciones esenciales de la
operación, incluidas las condiciones generales de la contratación, aceptadas y firmadas por el
consumidor y usuario, cuando éstas sean utilizadas en la contratación. (224) Ni que decir tiene
que, si al tiempo de la perfección se pierde en su totalidad el bien sin que concurra culpa o
negligencia queda sin efecto el contrato, de modo que nada podrá reclamarse las partes. Sólo si se
hubiese perdido en parte podrá el adquirente optar entre desistir o reclamar la parte existente,
abonando su precio en proporción al total convenido (artículo 1460 CC). 7.2.3. Eficacia Las partes
pueden convenir que la eficacia del contrato —que no su perfección— quede supeditada a una
determinada formalidad, como sería su transformación a código y subida a una plataforma
blockchain, en cuyo caso el contrato existirá, si bien no producirá eficacia hasta ese momento. La
conclusión práctica al respecto, conforme al principio de la autonomía de la voluntad es que, si las
partes quieren otorgarle a esta exigencia formal un valor determinante, ya para la propia validez
del contrato, ya para su eficacia, esta condición esencial debe figurar inequívocamente en el
contenido contractual llevado a cabo, pues de otra forma carece de la relevancia requerida a estos
efectos, solución que concuerda (225) con el principio de conservación de los actos y negocios
jurídicos y cohonesta con el Derecho Contractual Europeo y con los principales textos de
armonización. (223) (224) (225) STS 12 de abril de 1946, STS 31 de enero de 1984, STS 22 de
noviembre de 1994. Vid., art. 63 TRLCU. Vid., STS 15 de enero de 2013 (núm. 827/2012) y STS 30
de junio de 2014 (núm. 333/2014). 134Smart legal contracts y blockchain 7.2.4. Oferta de venta
Puede suceder también que se efectúe una oferta de venta a través de una cadena de bloques.
Deberá tenerse presente que oferta y aceptación o revocación de la oferta por las partes han de
consistir en declaraciones de voluntad recepticias, aunque no requieran de forma especial. Así lo
sostiene tanto la doctrina como la jurisprudencia de nuestros tribunales (226) en armonía con los
Principios del Derecho Europeo de los Contratos, con la Convención de las Naciones Unidas sobre
los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías y con los Principios UNIDROIT sobre
los contratos comerciales internacionales. Por otro lado, convendrá tener presente que
determinados contratos podrán ser declarados nulos de pleno derecho si los suscriben personas
sin legitimación suficiente —solo podrán las partes contratantes, o sus representantes legales
(227) — o sin capacidad suficiente para contratar. El Código civil, como botón de muestra,
establece una prohibición de compra (228) —que no de venta— a determinadas personas — y a
las personas interpuestas (229) en ciertas circunstancias (230) , como son los tutores, curadores,
mandatarios, albaceas, empleados públicos, magistrados, jueces, ministerio fiscal, secretarios de
tribunales y juzgados, oficiales de justicia, abogados, procuradores. En cuyo caso, las
consecuencias jurídicas de la contravención, aplicando la (226) (227) (228) (229) (230) Vid .,
Última STS 17 de septiembre de 2013 (núm. 506/2013). Teniendo en cuenta las limitaciones
legales existentes, como la que tienen los padres respecto de los menores no emancipados, (art.
166 CC), o su tutor (art. 222.1 CC). Que incluiría a la opción de compra como preludio de la compra
(STS de 12 de noviembre de 1907) si bien este artículo debiera ser de interpretación no extensiva
sino restrictiva, como así se pronuncia el Tribunal Supremo y es doctrina de la Sala 1.ª (STS 02 de
junio de 1932, STS 08 de noviembre de 1989, STS 22 de febrero de 1958, STS 14 de octubre de
1966, 08 de noviembre de 1989, 03 de septiembre de 1996). Tanto interposición ficticia como real
a entender de la mayor doctrina (por todos, DIEZ PICAZO, L. en «La prohibición de comprar
impuesta a los mandatarios», SDC , 1965; o GONZALEZ-POVEDA, Comentario del Código Civil , vol.
7, art. 1459 CC, p. 498. Este artículo señala que no podrán adquirir por compra, aunque sea en
subasta pública o judicial, por sí ni por persona alguna intermedia: (i) Los que desempeñen algún
cargo tutelar, los bienes de la persona o personas que estén bajo su guarda o protección. (ii) Los
mandatarios, los bienes de cuya administración o enajenación estuviesen encargados. (iii) Los
albaceas, los bienes confiados a su cargo. (iv) Los empleados públicos, los bienes del Estado, de los
Municipios, de los pueblos y de los establecimientos también públicos, de cuya administración
estuviesen encargados. (v) Los Magistrados, Jueces, individuos del Ministerio fiscal, Secretarios de
Tribunales y Juzgados y Oficiales de justicia, sobre bienes y derechos en determinadas
circunstancias. El artículo exceptúa el caso de acciones hereditarias entre coherederos, o de cesión
en pago de créditos, o de garantía de los bienes que posean. 135Aura Esther Vilalta Nicuesa
jurisprudencia de nuestros tribunales, es por lo general la nulidad radical de dichos contratos.
(231) Perfeccionado el contrato se produce la transmisión del riesgo por el vendedor al comprador
desde ese momento. En los contratos de consumo cuando el empresario envíe al consumidor los
bienes adquiridos el riesgo de pérdida o deterioro de éstos se transmitirá al consumidor cuando
éste adquiera su posesión material. (232) El Marco Común de Referencia para el Derecho
contractual europeo (233) establece que el riesgo se transmite al comprador cuando éste recibe
los documentos, excepto para el caso que los bienes no estén identificados en ese momento, en
cuyo supuesto el riesgo se transmite cuando las mercancías estén claramente identificadas en el
contrato o por documentos de envío. Una vez transmitido, la pérdida o el daño en los bienes no
exime a éste de su obligación de pago del precio, a menos que se deba a un acto u omisión del
vendedor. En un contrato inteligente, si el bien es intangible o digitalizado, bastaría la posesión de
la clave que permita el acceso. En razón de la regla de principio proveniente del Derecho antiguo
(Digesto) (234) según la cual, si el comprador padece el incomodum del riesgo debe gozar
también del comodum de los frutos, al comprador le corresponderán los frutos que produzca el
bien desde la perfección (artículo 1468 CC en relación con el artículo 1095 CC) de modo que, si no
le son abonados, sería exigible la liquidación de tales frutos con la correspondiente obligación de
abonar al vendedor los gastos necesarios (artículo 356 CC). En el caso que el vendedor incurra en
culpa negligencia, dolo o morosidad de algún modo, y se produjera la pérdida del bien, el
comprador — que ya no podrá optar por la entrega— podrá exigir la correspondiente
indemnización de los daños y perjuicios padecidos, todo ello de conformidad con (231) (232)
(233) (234) STS 10 de julio de 1954, STS 22 de diciembre de 2001, STS 25 de marzo de 2002. Si
bien doctrina cualificada (Verdera) entiende más razonable atender al tipo de interés que se trata
de proteger con la prohibición, de modo que si el interés protegido es público, la ineficacia debe
ser la nulidad pero si es privado, la ineficacia debiera ser la anulabilidad. Vid., art. 66ter del TRLCU.
En ésta se excepciona el supuesto de consumidor que encargue el transporte de los bienes a un
transportista elegido por él, en cuyo caso el riesgo se transmitirá a éste con su entrega al
transportista. IV. Art. - 5: 101 DCFR D. 50.17.10, en Titulo «De las diversas reglas del Derecho
antiguo», Paulo, Comentarios a Sabino, Libro III: «Es conforme á naturaleza, que las comodidades
de cualquiera cosa correspondan al que le correspondieren las incomodidades». 136Smart legal
contracts y blockchain el artículo 1452 CC en relación a los arts. 1096 y 1101 del mismo cuerpo
legal. Debe recordarse asimismo que, por el principio de conservación de los contratos, la
determinación de un plazo de entrega de los bienes en el momento de su perfección no implica
necesariamente que este sea esencial en relación al fin práctico del contrato celebrado. (235) Los
contratos B2C deberán responder asimismo a los principios de buena fe y justo equilibrio de las
contraprestaciones y será redactado de forma clara y sencilla —sin remisiones a textos o
documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la celebración del contrato—,
teniendo derecho el consumidor a recibir copia de todos los documentos, a costa del vendedor.
7.2.5. Precio Con relación al precio que se fije en el momento de la perfección, éste debe ser
cierto, en dinero o signo que lo represente, determinable —sin necesidad de un nuevo acuerdo de
los contratantes— y sin que constituya requisito la «justicia del precio», porque las partes son
libres de fijarlo (236) y así lo hacen de manera consensuada por ellos mismos, por un tercero o
por referencia a otra cosa u otros parámetros (237) . En el Marco Común de Referencia para el
Derecho contractual europeo cuando la determinación del precio (238) no pueda determinarse a
partir de los términos acordados por las partes, o de cualquier otra norma aplicable, ley o usos, el
precio a pagar sería el precio normalmente imputado en circunstancias similares en el momento
de la conclusión del contrato o, si no hay tal precio disponible, un precio razonable. Cabe la
posibilidad de determinación unilateral por una parte, en cuyo caso si resulta irrazonable, será
sustituido por un precio razonable. Es posible también dejarlo en manos de un tercero. Si un
precio u otro término determinado por una tercera persona no es razonable, se sustituye un
precio o término razonable. (235) (236) (237) (238) Criterio interpretativo adoptado por el
Tribunal Supremo. Vid ., STS 15 de enero de 2013 (núm. 827/2013), STS 18 de noviembre de 2013
(núm. 638/2013) y STS 29 de mayo de 2014 (núm. 248/2014). Existen excepciones, tales como en
el caso de las viviendas de protección oficial, que están sometidas a precios legalmente tasados.
Todo ello de conformidad con el artículo 1445 CC en relación con los artículos 1447 a 1449 del
mismo cuerpo legal. II. Art. 9: 104 DCFR 137Aura Esther Vilalta Nicuesa El pago mediante el uso de
moneda virtual o criptomoneda es posible y legalmente admisible. Aún sin ser moneda de curso
legal, puede ser utilizada para efectuar cobros y pagos. La Unión Europea reconoce a las monedas
virtuales una función de medio de pago (239) y define las «monedas virtuales» como una
«representación digital de valor no emitida ni garantizada por un banco central ni por una
autoridad pública, no necesariamente asociada a una moneda establecida legalmente, que no
posee el estatuto jurídico de moneda o dinero, pero aceptada por personas físicas o jurídicas
como medio de cambio y que puede transferirse, almacenarse y negociarse por medios
electrónicos». Sin embargo arrostra todavía numerosas dificultades, entre las que se encuentra, la
falta de regulación y supervisión legal, la dificultad de conocer sus características y la carencia de
un fondo de garantía. Asimismo la reducida velocidad de procesamiento frente a los
intermediarios financieros tradicionales que cuentan con sistemas mucho más eficientes en
términos de velocidad y coste, la hacen poco atractiva. De modo que los pagos se realizan
habitualmente a través de intermediarios financieros. 7.2.6. Forma escrita Al hallarnos ante
contratos electrónicos concluidos a distancia la información relativa al contrato —características
de los bienes y servicios, derechos y deberes de las partes contratantes, etc.— debe ser
confirmada por escrito en el momento de conclusión del contrato. En España, la señalada Ley
34/2002 de Comercio electrónico (240) establece una serie de requisitos para la perfección y
validez de los contratos electrónicos que todo contrato inteligente deberá tener en cuenta: debe
concurrir el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez, si bien no será
necesario el previo acuerdo de las partes sobre la utilización de medios electrónicos. Del mismo
modo, cuando la normativa exija que conste por escrito este requisito se entiende satisfecho si el
contrato o la información se contiene en un soporte electrónico y si requiere además la forma
documental pública o judicial, se someterá a la legislación específica existente. (241) Habrá que
tener en cuenta lo establecido en la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica
adaptada a las novedades que incorpora el Reglamento (UE) relativo a la identificación electrónica
y los servicios de (239) (240) (241) Vid ., Dir. 2018/843. Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios
de la sociedad de la información y de comercio electrónico 138 Art. 23 de la Ley 34/2002.Smart
legal contracts y blockchain confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior.
(242) En este sentido, el Reglamento insta a que los servicios de confianza puedan ser utilizados
como medio de prueba en procedimientos judiciales en todos los Estados miembros, si bien será el
derecho nacional quien defina los efectos jurídicos de éstos. Los sellos electrónicos deben servir
como prueba de que un documento electrónico ha sido expedido por una persona jurídica,
aportando certeza sobre el origen y la integridad del documento. Y los prestadores de servicios de
confianza que expidan certificados cualificados de sello electrónico deben instaurar las medidas
necesarias para poder determinar la identidad de la persona física que representa a la persona
jurídica a la que se entregue el certificado cualificado de sello electrónico, cuando se requiera tal
identificación a nivel nacional en el contexto de procedimientos judiciales o administrativos. Una
vez firmado el contrato, el sistema debería confirmar a las partes su perfección, notificación que
podría llevarse a cabo por envío de correo electrónico o equivalente a la dirección que hayan
facilitado las mismas salvo pacto distinto. Si se trata de una oferta de consumo, el aceptante
deberá recibir el acuse de recibo en el plazo de veinticuatro horas siguientes a la recepción de la
aceptación. Se presumirá recibida la aceptación y la confirmación cuando las partes puedan tener
constancia. El contrato firmado y encriptado es incorporado a la cadena de bloques. (243) Un
problema tecnológico que deberá abordarse es precisamente el relativo a la conservación de la
información en las cadenas de bloques públicas cuando la relación jurídica es continuada o de
larga duración, dada la dificultad en el estado actual de la técnica, que los nodos conserven copia
de toda la cadena de bloques. En tanto no se logre reducir el «peso» de las cadenas resultará
altamente recomendable hacer uso de cadenas de bloques permisionadas. 7.2.7. Prueba
Deberemos atenernos a la regla general reconocida por todos los Estados miembros según la cual,
no se deben denegar efectos jurídicos a un documento electrónico por el mero hecho de estar en
formato electrónico al objeto de garantizar que no se rechazará una transacción electrónica por el
(242) (243) Reglamento (UE) núm. 910/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de
julio de 2014 relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las
transacciones electrónicas en el mercado interior y por la que se deroga la Directiva 1999/93/CE.
Art. 25 de la Ley 34/2002. 139Aura Esther Vilalta Nicuesa mero hecho de que el documento está
en formato electrónico. El soporte electrónico será admisible en juicio como prueba documental.
(244) Una cuestión sensible es la referida a la carga probatoria porque, por regla de principio, los
sistemas procesales se asientan en un criterio de distribución según la cual, la prueba de los
hechos recae sobre quien los alega. De modo que el demandante pecha con la carga de acreditar
los hechos constitutivos del derecho que invoca y el demandado con los extintivos, impeditivos o
modificativos que oponga. En determinadas situaciones, sin embargo, la aplicación de esta regla
coloca al demandante en una situación de grave dificultad por su extrema onerosidad,
imposibilidad probatoria o dificultad insalvable —prueba diabólica—. La regla de facilidad o
disponibilidad probatoria viene siendo reconocida implícita o explícitamente en algunas
legislaciones procesales y tiene como objeto colmar los supuestos de insuficiencia y dificultad
probatoria. Resultaría de aplicación complementaria, no sustitutiva de la regla general de la carga
probatoria derivada del principio de rogación, y excepcional. Los sistemas jurídicos atribuyen, por
lo general, al juez la tarea de valorar, en cada caso concreto quien tiene mayor disponibilidad
probatoria, pudiendo entonces modificar las reglas de su imputación o incluso proceder a invertir
su carga. En ocasiones, es también el legislador quien interviene estableciendo presunciones
legales iuris tantum , inversiones probatorias e incluso regímenes de responsabilidad objetiva; es
el caso de algunas previsiones normativas de derecho sustantivo y de naturaleza tuitiva para la
protección de los consumidores. Como botón de muestra mencionaremos que, en el seno de la
Unión Europea, se presume que las faltas de conformidad de un producto de consumo que se
manifiesten dentro del período de seis meses desde la entrega del bien existían a dicha fecha. Las
modificaciones que puede padecer la regla general de distribución de la carga de la prueba
responden a la necesidad de hacer prevalecer criterios de equidad. En virtud de esta regla de
disponibilidad y facilidad probatoria resulta necesario evaluar las distintas posiciones que ocupa
cada una de las partes respecto de los hechos necesitados de prueba, de modo que no caiga sobre
una parte litigante la carga de probar un hecho que, desde su posición respecto a él, le sea
imposible o, cuanto menos, muy difícil de acreditar ( probatio diabólica ). En España esta regla ha
sido reconocida por nuestros tribunales. También la doctrina ha ido dando carta de naturaleza a
esta importante regla desde entonces. Y adquirió sanción legal en nuestro país con la Ley 1/2000,
de (244) Art. 24 de la Ley 34/2002. 140Smart legal contracts y blockchain Enjuiciamiento Civil, al
disponer en su artículo 217 que «para la aplicación de [las reglas sobre carga de la prueba] el
tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una
de las partes del litigio». También la Unión Europea, a través de su Recomendación 2001/ 310/CE
sobre principios aplicables a la resolución de litigios en materia de consumo recogió su
preocupación por garantizar la equidad del procedimiento expresando que «si en cualquier
momento se aplica un procedimiento contradictorio deberán adoptarse las medidas apropiadas
para garantizarla». Añade que deberán preverse medidas para asegurar la cooperación de las
partes en el marco del procedimiento, en particular solicitándoles información que pueda
necesitarse para encontrar una solución equitativa al litigio. La Directiva ADR de consumo refuerza
este principio elevando a vinculante el contenido de dicha Recomendación. En materia de
consumidores la Unión Europea dispone asimismo que puede ser declarada nula la cláusula que
imponga una carga de la prueba que, conforme a la legislación aplicable, debería corresponder a la
otra parte contratante. Asimismo, el profesional que afirme que una cláusula tipo —susceptible de
ser considerada abusiva— se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la
prueba. Debe tenerse en cuenta, por otro lado, que los Estados miembros pueden establecer que
la carga de la prueba del cumplimiento de las obligaciones de información previa al consumidor, o
de confirmación o de consentimiento del consumidor para la celebración del contrato y, cuando
proceda, para su ejecución así como de respeto de los plazos pueda recaer en el proveedor. 7.2.8.
Valor probatorio del contrato inteligente ¿Y cómo se resuelve el valor probatorio de un contrato
inteligente y se aporta a un procedimiento judicial, en su caso? ¿Cómo se resolverá el problema
derivado de la necesidad de acceso a la prueba en caso de conflicto? Al tratarse de contratos
electrónicos y codificados, el formato electrónico sería soporte admisible como prueba en juicio.
En consecuencia, cabrá aportar el contrato electrónico en lenguaje natural acompañado del
código al que podrá acompañarse un informe pericial que acredite su correspondencia e
integridad y, de considerarse también necesario, un acta por fedatario que verifique la validez y
licitud de su contenido. Asimismo, ya en el orden procesal deberá tenerse en cuenta que la Ley de
Enjuiciamiento civil dispone que los documentos privados harán prueba plena en el proceso
cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte 141Aura Esther Vilalta Nicuesa a quien
perjudiquen. De impugnarse, podrá proponerse cualquier medio de prueba que resulte útil y
pertinente al efecto y, si aun así no pudiese deducirse su autenticidad o no se hubiere propuesto
prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica. Si el documento es
electrónico, se procederá con arreglo a lo establecido en la Ley de Firma Electrónica. (245) Las
partes deben poder disponer de acceso al mismo en un formato que sea archivable y legible. 7.2.9.
Lugar de perfección del contrato Las partes podrán hacer constar en el contrato el lugar de su
celebración, pero lo cierto es que en los contratos inteligentes las partes no se hallan en el mismo
lugar. Esta contingencia ya fue abordada por el derecho en relación a los contratos electrónicos,
disponiendo que, en defecto de pacto y en relaciones B2B, se presumirán celebrados en el lugar
en el que esté establecido el prestador de servicios, prescindiendo en consecuencia, del lugar de
su celebración. (246) En los contratos inteligentes, como sucediera ya también con los contratos
electrónicos, el proveedor puede no necesitar contar con una ubicación física ni con un servidor
central al operar a través de una red descentralizada de múltiples nodos de identificación y
ubicación desconocidos, generándose la misma problemática que ya ha sido resuelta para los
primeros, señalándose una presunción y subrayándose que el lugar no tiene porqué ser donde se
halle la tecnología que mantiene el sitio y, si se trata de una sociedad, será donde desarrolla su
actividad económica. La presunción del artículo 29 es de iuris tantum y aplicable
subsidiariamente, de modo que las partes pueden siempre fijar como lugar de celebración del
contrato un lugar distinto. En cualquier caso debe tenerse en cuenta que en España el régimen
jurídico de la Ley de Comercio electrónico resulta aplicable al proveedor de servicios en línea cuya
dirección y gestión —de la prestación de los servicios— esté centralizada en España o bien posea
una sucursal, oficina o cualquier otro tipo establecimiento permanente situado en territorio
español. Y se presumen establecidos en España y, por tanto, sujetos a dicha Ley quienes se
encuentren inscritos en el Registro Mercantil o en otro Registro público español en el que fuera
necesaria la inscripción para la adquisición de personalidad jurídica. Aun cuando el servidor pueda
estar situado en otro país, la ley española le es aplicable si las decisiones (245) (246) Art. 326 LEC
y art. 3 de la Ley de Firma electrónica en su redacción actual. 142 Art. 29 de la Ley 34/2002.Smart
legal contracts y blockchain empresariales sobre el contenido o servicios ofrecidos a través del
servidor se toman en territorio español. Tratándose de materias disponibles y en una contratación
entre pares resultará oportuno que las partes, al igual que sucede en los contratos internacionales,
en ejercicio del principio de autonomía de la voluntad, elijan de modo expreso la ley que desean
les resulte aplicable al contrato. (247) En las relaciones de consumo debe tenerse presente, en
cualquier caso, que se presumirá celebrado el contrato en el lugar en que el consumidor tenga su
residencia habitual. 7.2.10. Ley aplicable ¿Cómo conocer la ley aplicable a un contrato inteligente
con elementos de internacionalidad, si las partes no la han convenido? Por la peculiar estructura
de estos contratos es fácil que confluyan elementos de internacionalidad que afecte a la
determinación de la ley aplicable. Podría decirse que, como en cualquier contrato internacional,
las partes pueden haber optado por identificar la ley aplicable a su contrato: libertad de elección
que preside tanto en el Convenio de Viena de 1980 como en el Reglamento Roma I para
ciudadanos miembros de la Unión Europea y que cabe en materias disponibles. Aconsejable para
evitar la necesidad de acudir a criterios subsidiarios, si bien puede verse limitada en sus efectos en
algunos supuestos legales —como cuando por ejemplo existen elementos relevantes ubicados en
un país que no es el elegido por las partes—, en cuyo caso la elección de las partes no perjudicará
la aplicación de las disposiciones de la ley de ese otro país que no puede ser derogada por
acuerdo, prevalecerá. Además, para los casos de venta de bienes, prestación de servicios o
contratos de distribución, la ley aplicable será aquella del país donde se encuentre la residencia
habitual del vendedor, proveedor o distribuidor; mientras que para un contrato que articule la
constitución de un derecho real en bienes inmuebles, lo será la ley del país donde se encuentre el
bien. Finalmente, en caso de que no pueda determinarse la ley aplicable, se recurrirá a la ley del
país con el que el contrato esté más estrechamente relacionado. En contratos de consumo (B2C),
es decir, contratos celebrados por una persona con un propósito que puede considerarse fuera de
su actividad profesional u oficio (consumidor) con otra persona que actúa en el ejercicio de su
oficio o profesión (profesional) habrá una necesidad particular de garantizar que dicha elección no
impida la aplicación de la normativa del país de (247) Vid., al respecto epígrafe de este trabajo
dedicado a la ley aplicable. 143Aura Esther Vilalta Nicuesa residencia del consumidor que no
pueda ser derogada por acuerdo de las partes. En efecto, el artículo 6 del Reglamento Roma I
dispone para estos casos que el contrato se regirá por la ley del país donde el consumidor tenga su
residencia habitual, siempre que el profesional: (a) realiza sus actividades comerciales o
profesionales en el país donde el consumidor tiene su residencia habitual, o (b) por cualquier
medio, dirige dichas actividades a ese país o a varios países, incluido ese país, y el contrato está
dentro del alcance de dichas actividades. Las partes, por supuesto, pueden elegir la ley aplicable.
Sin embargo, tal opción no debe tener como resultado privar al consumidor de la protección que
le brindan las disposiciones que no pueden ser derogadas por acuerdo en virtud de la ley de su
residencia habitual. (248) Cuando no se haya podido determinar el contenido de la ley extranjera
se aplicará subsidiariamente la ley material española. (249) Por otro lado, en contratos de
consumo existen también normas de ius cogens aplicables frente a las cláusulas abusivas, y en
materia de garantías, cualquiera que sea la ley elegida por las partes para regir el contrato, cuando
éste mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro. (250) Finalmente,
estos contratos de consumo no pueden obligar al consumidor a renunciar mediante cláusulas ex
ante a su derecho de acudir a los tribunales en caso de controversia, y ello en consonancia con el
principio de libertad (248) (249) (250) Excepto: un contrato para el suministro de servicios en el
que éstos se prestarán al consumidor exclusivamente en un país distinto de aquel en el que tiene
su residencia habitual; (ii) un contrato de transporte que no sea un contrato relacionado con viajes
combinados en el sentido de la Directiva 90/314/CEE del Consejo, de 13 de junio de 1990, sobre
viajes combinados, viajes combinados y viajes combinados; (iii) un contrato relacionado con un
derecho a la propiedad real sobre bienes inmuebles o una tenencia de bienes inmuebles que no
sea un contrato relacionado con el derecho a usar bienes inmuebles en régimen de tiempo
compartido en el sentido de la Directiva 94/47/CE; (iv) los derechos y obligaciones que constituyen
un instrumento financiero y los derechos y obligaciones que constituyen los términos y
condiciones que rigen la emisión u oferta al público y las ofertas públicas de adquisición de valores
mobiliarios, y la suscripción y el reembolso de participaciones en organismos de inversión colectiva
en la medida que estas actividades no constituyan la prestación de un servicio financiero; (v) un
contrato celebrado dentro del tipo de sistema incluido en el ámbito de aplicación del artículo 4 de
dicho Reglamento Roma I. Respecto a los contratos de seguros, ver art. 7. No se aplicará a los
contratos de reaseguros. Vid ., art. 67 TRLCU. Y se entiende que existe cuando se ejercen
actividades en uno o varios Estados miembros o por medio de publicidad o comunicación dirige
sus actividades a éstos y el contrato está comprendido en el marco de esas actividades. En los
contratos relativos a inmuebles se entenderá, asimismo, que existe un vínculo estrecho cuando se
encuentren situados en el territorio de un Estado miembro; Respecto de las garantías, cuando el
bien haya de utilizarse, ejercitarse el derecho o realizarse la prestación en alguno de los Estados
miembros de la UE, o el contrato se ha celebrado en cualquiera de ellos, o una de las partes es
ciudadano de un Estado miembro de la UE o presente el negocio jurídico cualquier otra conexión
análoga o vínculo estrecho con el territorio de la UE. 144Smart legal contracts y blockchain que
incorpora la Directiva ADR de consumo en su artículo 10. Ello significará que existe una necesidad
adicional de obtener su consentimiento ex post conflicto si se desea proceder a la ejecución
automática de una decisión adoptada al margen de los tribunales cuando ésta le impida acudir a la
jurisdicción. Del mismo modo, las renuncias a los mecanismos de defensa o a la exigencia de
responsabilidad serán consideradas nulas y por no puestas. Ahora bien, ¿cómo identificará el
contrato inteligente la condición de empresario y consumidor de los participantes,
respectivamente? En particular cuando las partes hayan podido ser pseudo-anonimizadas esta
cuestión resultará compleja. Sin embargo es clave y el derecho debe procurar respuesta adecuada
en este nuevo entorno. 7.2.11. Encriptación Finalmente, una vez perfeccionado el contrato se
procederá a la encriptación asimétrica de su contenido –con pares de claves, pública y privada- , la
creación de un hash para transformar gran cantidad de información en una mucho menor y con un
número de elementos fijo que servirá de identificador único de dicho bloque y su introducción en
el bloque principal o libro mayor y su diseminación por la red de nodos. Puede suceder en ese
estadio que la clave privada falle o que los propios nodos sufran un ataque de terceros — sybil
attack— . Para cubrir tales eventualidades resultará oportuno que las partes puedan contar con
mecanismos de recuperación del estado anterior del contrato que permita apartar de la cadena
los movimientos fraudulentos. 7.3. ETAPA DE CONSUMACIÓN Una vez las partes han celebrado el
contrato, por aplicación del principio de equivalencia funcional y de neutralidad tecnológica éste
desplegará todos los efectos jurídicos previstos —lo expresamente pactado— y los que sean
consecuencia natural del contrato. (251) En efecto, perfeccionado el contrato, las partes quedan
obligadas no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado sino también a todas las
consecuencias que según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, los usos y la ley. (252) Lo
que comprende, también, todo aquello que de (251) (252) Los efectos legales ya están
reconocidos a nivel de la UE a cualquier información que se encuentre en forma de mensaje de
datos y que cumpla con ciertas condiciones (por ejemplo, integridad). Por otro lado, la tecnología
blockchain proporciona la garantía de integridad de la información incluida en el mismo. Vid ., Art.
1258 CC. 145Aura Esther Vilalta Nicuesa un modo u otro resulte necesario o útil para la total
implementación del programa realizativo del contrato y se produzca de forma plena el paso de lo
previsto a la realidad (consumación del contrato). (253) En consecuencia, su contenido deberá
cumplirse a tenor del mismo y tiene fuerza de ley entre las partes contratantes. Dicha fuerza
obligatoria se impone legalmente por respeto a la buena fe, a la palabra dada y por la necesaria
seguridad jurídica en las transacciones. Se trata, desde este punto de vista, de un «acto debido»
consistente en la realización del programa de prestación en que las obligaciones consistan y, si no
lo hace, incurrirá en responsabilidad. De ahí se deriva la íntima conexión entre el cumplimiento y
el negocio jurídico que da origen al mismo. Porque el cumplimiento consiste en la actuación del
contenido de la prestación que constituye su objeto, produciéndose el efecto extintivo,
satisfactivo y liberatorio. (254) Ello no obsta que tal cumplimiento pueda ser efectuado por
terceros o, como es el caso, por la tecnología. Desde ese momento, ninguna de las partes debe
estar en condición de poder modificar el contrato unilateralmente, como tampoco finalizarlo salvo
en los casos previstos legalmente, y ambas quedan obligadas a cumplir. 7.3.1. Incumplimiento
contractual Dado que el cumplimiento de un contrato inteligente no exige la actividad personal de
las partes, porque el programa realizativo del contrato se desplegará de manera autónoma y sin
intervención humana, no parece desde un plano teórico posible el incumplimiento contractual
culposo. En consecuencia, cabría la duda razonable de si resultarán todavía necesarios los
remedios tradicionales dirigidos a resolver estas situaciones y que pasan por exigir el
cumplimiento u optar por la resolución, en ambos casos con derecho a la indemnización de los
daños y perjuicios provocados. Así lo pareciera, pues al eliminar toda necesidad de intervención de
las partes, el cumplimiento se producirá al margen de su postrera voluntad, una vez perfeccionado
el contrato. Porque los contratos inteligentes hacen factible el principio pacta sunt servanda en
términos cuasi-absolutos. (255) (253) (254) (255) Vid., LACRUZ BERDEJO et alii (2003) en
Elementos de Derecho Civil. Derecho de Obligaciones II, Vol. 1, Parte general, pp. 515 y 516. Vid .,
LACRUZ BERDEJO et alii (2003), op. cit., p. 126. Vid ., McJOHN, S., McJOHN, I. (2017), «The
commercial law of bitcoin and blockchain transactions», UCC L.J . 47, 2 art. 4, julio 2017. 146Smart
legal contracts y blockchain Sin embargo, como veremos, ello no es del todo así, y seguirá siendo
necesario proporcionar una respuesta jurídica a muy diversas situaciones que pueden producirse a
lo largo del ciclo de vida del contrato sin que éstas deban implicar necesariamente obstáculos
insalvables a la implementación de estos contratos inteligentes. 7.3.2. Imposibilidad sobrevenida
En efecto, puede darse todavía el caso de que el cumplimiento específico de la obligación devenga
imposible por circunstancias sobrevenidas y fortuitas. Al no existir mora propiamente dicha en
estos contratos inteligentes, el deudor quedaría liberado de su obligación. (256) 7.3.3. Nulidad
Asimismo, puede darse la circunstancia de que el contrato inteligente carezca de algún elemento
esencial. La respuesta jurídica tradicional es permitir el ejercicio de la acción de nulidad, con la
consecuencia de que el contrato queda sin efecto jurídico y se produce una ineficacia absoluta, de
modo que las partes deben restituirse recíprocamente las prestaciones efectuadas, con sus frutos
e intereses. Restitución que debe efectuarse en principio « in natura », mediante la devolución de
los mismos bienes que fueron objeto del contrato, lo que no pareciera ser la respuesta más
factible en un contrato inteligente, dada su aparente inmutabilidad, como se verá. 7.3.4.
Anulabilidad Del mismo modo, puede acontecer que alguno de estos elementos constitutivos del
contrato se encuentre viciado. Los vicios más frecuentes recaen sobre el consentimiento de las
partes, provocados por error, dolo, intimidación o violencia. La respuesta jurídica tradicional
articulada es la acción de anulabilidad con una ineficacia provocada que, a diferencia de la nulidad,
resulta sanable y que, a tenor de la doctrina mayoritaria, tiene un plazo de caducidad de ejercicio
de cuatro años respecto del derecho a la acción restitutoria. (257) La acción de anulabilidad trae
como consecuencia un grado de ineficacia equiparable a la nulidad y las partes deben restituirse
recíprocamente in natura las prestaciones efectuadas, con sus frutos e intereses, generando la
misma problemática que en la nulidad en el seno de los contratos inteligentes. (256) (257) Art.
1182 CC. No así de la declarativa que es imprescriptible. 147Aura Esther Vilalta Nicuesa Dado que
todo contrato anulable es subsanable, confirmable y convalidable, cabría considerar la posibilidad
de que la parte afectada por la anulabilidad en un contrato inteligente y legitimada a invocarla
manifieste su voluntad de renunciar a ello de forma expresa o bien sencillamente no proceda a
invocarla produciéndose la confirmación tácita del contrato anulable. 7.3.5. Rescisión Con carácter
general no es posible la rescisión por injusticia del precio en un contrato celebrado de manera
libre y voluntariamente, por perjudicial que resulte (258) . Sin embargo la ley autoriza la rescisión
en determinados supuestos como respuesta a la necesaria protección de menores, incapaces y
otros sujetos, o en supuestos de fraude de acreedores (259) y de concurso. (260) Se trata de
situaciones de ineficacia funcional y provocada, aun cuando el contrato ha sido válidamente
celebrado. Como la seguridad del tráfico queda en entredicho, las causas son legalmente tasadas,
operan de manera excepcional (261) y son de interpretación restrictiva. Puede suceder, en
consecuencia, que una parte contratante venga legitimada a ejercitar la acción de rescisión (262)
contractual, en cuyo caso el remedio legalmente previsto es, a semejanza de la acción de
anulabilidad, y para el caso de imposibilidad de remediar la lesión o de abonar el perjuicio causado
(263) , el efecto restitutorio, con la restitución recíproca de las prestaciones efectuadas (264) , con
sus frutos e intereses, manifestándose en tales casos las mismas dificultades cuando se trate de un
contrato inteligente. 7.3.6. Equivalente económico Tanto la nulidad como la anulabilidad y la
rescisión implican la intervención judicial para declarar la ineficacia del contrato y ordenar el
cumplimiento del remedio, consistente en los tres supuestos en la restitución (258) (259) (260)
(261) (262) (263) (264) En algunos derechos forales se contempla todavía la rescisión por
injusticia del precio en determinadas circunstancias, como es el caso de Cataluña con la acción de
rescisión por lesión ultradimidium o de Navarra con la lesión enormísima (leyes 499 a 507 de la
Compilación Navarra). Cuando el contratante disminuye su patrimonio en su perjuicio, mediante la
acción pauliana o revocatoria del art. 1111 CC. Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Por las causas
tasadas, durante 4 años y acción subsidiaria. Vid ., arts. 1290 y ss. CC. Con fundamento en el art.
1077 CC. Así lo sostiene doctrina autorizada. Por todos, PUIG BRUTAU (1988), en Fundamentos de
Derecho Civil , Vol. I, Tomo II, p. 344, con cita de DELGADO ECHEVERRÍA y DE CASTRO. Vid ., art.
1295 CC. 148Smart legal contracts y blockchain recíproca de las prestaciones, con sus frutos e
intereses; algo que resulta problemático, si no impracticable en algunas ocasiones en contratos
que hacen uso de redes abiertas o no permisionadas. Su predicada inmutabilidad impediría, al
menos desde un plano teórico, la reversión del contrato. En tales casos, a nuestro juicio, y como ya
se apuntara en sede de desistimiento contractual, resultaría oportuno habilitar un remedio
contractual específico más adecuado a la estructura funcional de estos contratos inteligentes cuya
inmutabilidad constituye su fortaleza. En este sentido, cabría pensar en la posibilidad de legislar
para establecer una alternativa al remedio restitutorio propio del régimen de la nulidad,
anulabilidad y rescisión contractual, consistente en el abono de una cantidad económica como
equivalente que opere a los fines de cumplimiento por equivalente, complementado con un
sistema indemnizatorio lo suficientemente satisfactivo para la parte legitimada a accionarlo y
sancionatorio para la contraparte que sirva de revulsivo en los supuestos de falta de elementos
esenciales, de vicios o de fraude legalmente previstos. Podría también pensarse en la posibilidad
de asegurar la respuesta jurídica y la efectividad del derecho indemnizatorio mediante la
contratación de pólizas de seguro adecuadas a estos efectos. Al respecto resulta oportuno
clarificar que el equivalente económico vendría autorizado por el artículo 1307 del Código Civil en
virtud del cual, siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no
pueda devolverla […] deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa […] con los
intereses desde la misma fecha. También en el ámbito del consumo (265) la imposibilidad de
devolver la prestación por pérdida, destrucción u otra causa no privarán al consumidor de la
posibilidad de ejercer el derecho de desistimiento, respondiendo por el valor de mercado que
hubiera tenido la prestación en el momento del ejercicio del derecho de desistimiento, salvo que
dicho valor fuera superior al precio de adquisición, en cuyo caso responderá de éste. Consistirá en
la devolución de sumas abonadas al empresario sin retención de gastos, sin demoras indebidas y
antes de 14 días naturales desde la fecha en que haya sido informado de la decisión de
desistimiento. Y transcurrido los 14 días, tendrá derecho a reclamarla sin perjuicio de que además
se le indemnicen los daños y perjuicios que se le hayan causado en lo que excedan de dicha
cantidad. Se propone, en consecuencia, como (266) remedio sustitutorio del cumplimiento
específico de la obligación de restitución, compensación económica (265) (266) Vid ., art. 75
TRLCU. Proviene de la perpetuatio obligationis del Derecho romano. 149Aura Esther Vilalta
Nicuesa cuyo montante ha de ser calculado sobre la base del valor de la prestación específica
( aestimatio rei ), que no necesariamente debe resultar equivalente a «precio» (267) a la que
debería añadirse, en caso de relaciones de tracto único, otra cantidad económica correspondiente
a los frutos, productos, rentas o intereses que haya producido. Cabe, a su vez, ser distinguido del
régimen indemnizatorio general y, por lo tanto, sin perjuicio de la posible indemnización que
pueda resultar en cada caso. Esta solución ya viene contemplada en el régimen general
contractual tradicional, solo que operando de manera subsidiaria para el caso de que la restitución
o devolución no sea posible. (268) 7.3.7. Propagación de efectos La nulidad, anulabilidad o
rescisión de un contrato inteligente podría afectar excepcionalmente como ha sido visto a los
contratos conexos o contratos que se hallaran en una relación de dependencia, de modo que se
produciría una ineficacia en cadena en función de la conexión existente entre ellos. Cuando el
resultado práctico perseguido no pueda lograrse si no es con la subsistencia del conjunto negocial,
se entenderán contratos conexos o vinculados y la ineficacia se propagará a todos ellos. (269)
(267) (268) (269) Fundamentando esta propuesta asimismo en la posición doctrinal defendida
por doctrina autorizada según la cual el cumplimiento por equivalente es pretensión distinta e
independiente de la reclamación de daños y perjuicios. Por todos, PUIG BRUTAU, J. (1957),
«Comentario del traductor», Fuller, Lon L, y Perdue, W. R. Indemnización de los daños
contractuales y protección de la confianza , Ed. Bosch, pp. 151, 161-162; LLAMAS POMBO, E.
(1999), Cumplimiento por equivalente y resarcimiento del daño al acreedor , Editorial Trívium, p.
315; TORRALBA SORIANO, O. (1971), «La responsabilidad por los auxiliares en el cumplimiento de
las obligaciones», ADC , pp. 1.155-1.156; YZQUIERDO TOLSADA, M. YZQUIERDO TOLSADA (2001),
Sistema de responsabilidad civil contractual y extracontractual , Editorial Dykinson, p. 119; Vid.,
asimismo STS 26 de diciembre de 2006, STS 23 de marzo de 2007, y STS 10 de marzo de 2009.
Vid ., Mayores desarrollos en SANCHEZ CASTRO, D. (2010), El cumplimiento por equivalente: ¿un
modo de evitar los requisitos imprescindibles en toda pretensión indemnizatoria?, ADC , tomo
LXIII, fasc. IV, pp. 1725 - 1787. Vid ., art. 1307 CC. Por supuesto, teniendo en cuenta las
excepciones que procedan, como resultará del caso de nulidad que proceda de la minoría de edad
o incapacidad de uno de los contratantes o de ser ilícita la causa o el objeto del contrato, supuesto
en el cual el incapaz no estará obligado a restituir o en nuestro caso, compensar con equivalente
económico mas que en cuanto se enriqueció con la cosa u precio recibido. Vid. , al respecto, art.
1304 CC. Vid ., En este sentido, PUIG BRUTAU, J. (1988), Fundamentos de Derecho Civil, vol. I,
tomo II, p. 302. 150Smart legal contracts y blockchain 7.3.8. Denuncia del contrato La ley autoriza,
excepcionalmente, a que una de las partes en un contrato, por voluntad unilateral y sin necesidad
de alegar causa alguna ( ad nutum ), deje sin efecto el contrato, produciendo una ineficacia ex
nunc o no retroactiva. Como se sabe, una vez perfeccionado el contrato, las consecuencias
jurídicas que se derivan y su mantenimiento no pueden quedar en manos de una de las partes,
porque ello iría contra el principio de interdicción de la arbitrariedad. (270) Sin embargo, el
legislador ha atendido a circunstancias diversas merecedoras de cierta tutela —relaciones de
duración indefinida (271) o porque son gratuitas, o se produce un déficit informacional, etc.—
siempre que el ejercicio de la denuncia se efectúe con una antelación razonable y conforme a las
exigencias de la buena fe. Las causas pueden ser muy heterogéneas: • La necesidad de dar
respuesta jurídica a situaciones en las cuales las partes se hallan vinculadas por razones de
confianza (272) y ésta se pierde —como acontece en el contrato de mandato— o bien por su
gratuidad, como sucede en la donación. (273) • Porque la relación contractual se ha constituido de
manera indefinida o sin plazo de extinción cuando nadie puede quedar obligado a perpetuidad,
así, por ejemplo, en los contratos de arrendamiento sin plazo extintivo, los contratos de comodato
(274) o de sociedad civil (275) . • Del mismo modo, en la contratación con consumidores, para la
prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado. Se prohíben las
cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen
el derecho del consumidor y usuario a poner fin al contrato. En estos casos, el consumidor puede
ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin que pueda
imponerse sanción o carga onerosa tales como la pérdida de las cantidades abonadas por
adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución
unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o (270) (271) (272)
(273) (274) (275) Vid ., art. 1256 CC. Arts. 1700.4º y 1705 CC. Art. 1732 CC. Vid. ROGEL VIDE, C.,
Estudios de Derecho civil , Editorial Reus, S.A., Madrid, 2008, pp. 139 y ss. Art. 644 CC. Art. 1750
CC. Art. 1705 CC. 151Aura Esther Vilalta Nicuesa la fijación de indemnizaciones que no se
correspondan con los daños efectivamente causados. (276) • O bien, por entender que ello no
produce un perjuicio excesivo a la contraparte —es el caso de los contratos de obra (277) — y
evitar así que el dueño de la obra deba soportar una construcción que ya no le resulta conveniente
o útil por algún motivo. (278) En estos casos, la respuesta jurídica es la restitución de los bienes.
¿Cómo materializar ésta en un contrato inteligente? Como ha sido visto, la denuncia implicará la
extinción del contrato por la sola voluntad unilateral de una de las partes, provocando la ineficacia
contractual desde ese mismo momento. El remedio que les resulta aplicable a tenor de las reglas
tradicionales es la restitución. Para su ejercicio bastará la simple declaración de voluntad y su
comunicación a la contraparte, sin requerir manifestación de motivación o justificación alguna. La
restitución recíproca de bienes y dinero irá acompañada del reembolso de los gastos necesarios y
útiles efectuados sobre la cosa, si bien, cuando se trate de relaciones obligatorias duraderas en la
contratación civil los efectos deben considerarse ex nunc , es decir, sin retroactividad. El remedio
restitutorio, nuevamente, cohonesta mal con la estructura formal de un contrato inteligente,
como ha sido visto, dada su inmutabilidad. Como ha sido avanzado y para los supuestos de
nulidad, anulabilidad y rescisión, en las relaciones B2B cabría pensar en una adaptación legal que
incorpore remedios contractuales o legales más adecuados a la estructura funcional de estos
contratos inteligentes. De modo que, constatado que el objetivo del derecho de denuncia o
desistimiento en los supuestos legalmente tratados es, en unos casos, poner fin a una relación
jurídica que ha sido establecida sin un límite temporal, mientras que, en otros es el deseo de
acabarla por la pérdida de la confianza o la conveniencia, estas relaciones jurídicas no debieran ser
entabladas a través de una estructura de bloques sin introducir en las primeras un límite temporal
y que éste sea razonable para evitar hacerlas de facto perpetuas; mientras que, para las segundas,
podría establecerse un derecho al abono del equivalente económico claramente objetivado y
calculable sin necesidad de acuerdo adicional alguno tras la formalización del contrato. (276)
(277) (278) Art. 64 TRLCU. Art. 1594 CC. MUÑOZ GARCÍA, C., «Particularidades del desistimiento
unilateral en el contrato de obra inmobiliaria. Derecho civil y derecho administrativo», pp. 12 y ss.
152Smart legal contracts y blockchain Ello implicaría abogar por una previsión normativa nueva
que establezca ciertos requisitos legales en la fase de formación —v. gr. la obligada fijación de
límites temporales por las partes, o la presunción de una determinada duración— y se sustituya el
remedio restitutorio por otro consistente en la entrega del equivalente económico. 7.3.9.
Desistimiento en contratos B2C De modo muy semejante a la denuncia, el desistimiento
constituye un derecho puesto al servicio del consumidor y articulado en la normativa de consumo
(279) con la finalidad de ofrecerle un remedio a la compra compulsiva o no suficientemente
meditada. En efecto, el Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios introduce un
derecho de desistimiento convencional (contractual) y un derecho de desistimiento de
configuración legal y no renunciable para los supuestos de venta a distancia o fuera de
establecimiento, aplicable en consecuencia a la venta en línea o electrónica. Por lo que hace al
primero, el convencional, su ejercicio no implicará obligación de indemnizar por el desgaste o
deterioro del bien o por el uso del servicio. Tampoco podrá exigirse anticipo de pago o prestación
de garantías, o aceptación de efectos que garanticen para el caso de que se ejercite el derecho de
desistimiento. El ejercicio de este derecho de desistimiento no está sujeto a formalidad alguna,
pudiendo realizarse, por ejemplo, por envío del documento de desistimiento o mediante la
devolución de los productos recibidos. Pero corresponderá a quien lo ejercite la prueba de su
ejercicio. (280) El ejercicio del desistimiento legal queda sometido a límites temporales: el
consumidor dispone de un plazo mínimo de 14 días naturales desde la recepción del bien objeto
del contrato o desde la celebración de éste si el objeto del contrato fuera la prestación de
servicios, para ejercerlo. Ahora bien, si el empresario no informa sobre el derecho, este plazo
finaliza 12 meses después de la expiración del plazo inicial. Todos los Países miembros de la Unión
europea tienen establecido que el derecho de desistimiento de carácter imperativo, para que sea
eficaz, debe ser comunicado por la parte que tiene el derecho y admiten la devolución del objeto
como una forma de desistimiento tácito. En cualquier caso, se exige que previamente se le haya
informado adecuadamente acerca de su existencia y ejercicio y que le sea facilitado el nombre y
dirección de la persona frente a la que puede ejercerse dicho desistimiento. (279) (280) Arts. 68 a
79 TRLCU. Vid ., art. 72 TRLCU. 153Aura Esther Vilalta Nicuesa Asimismo se tiene por establecido
que, quien desiste, no debe responder del pago de ningún otro coste, más allá del derivado del
envío y no incurre en ninguna otra responsabilidad. (281) Ello es así porque en las relaciones de
consumo una de las partes, el consumidor, ha podido adoptar una decisión de compra poco
reflexiva respecto de un bien o servicio al no haber tenido tiempo ni ocasión para meditar con
toda la información que precisaba. Este derecho persigue, en consecuencia, cubrir la necesidad de
reflexión del consumidor acerca de su decisión de compra una vez ha tenido ocasión de apreciar
las características del bien o servicio. Sucede particularmente en la contratación a distancia o fuera
del establecimiento mercantil, y en los contratos a distancia de servicios financieros. Autoriza al
consumidor a «dejar sin efecto el contrato celebrado», bastando para su ejercicio la notificación a
la otra parte contratante —sin que esté sometida a forma alguna— en el plazo legalmente
establecido, sin necesidad de justificar la decisión y sin penalización de ninguna clase, devolviendo
los productos recibidos sin más, sin necesidad de envío de documento alguno manifestando el
desistimiento. (282) Este derecho de desistimiento en las relaciones de consumo (B2C) a distancia
es de ius cogens o naturaleza legal, de manera que las partes no pueden renunciar
anticipadamente a su ejercicio y resultarán nulas las cláusulas que penalicen su ejercicio. La
obligación de restitución recíproca de las prestaciones se materializa en los mismos términos que
en los casos de nulidad, anulabilidad y rescisión, (283) de modo que tendrá derecho al rembolso
de los gastos necesarios y útiles que hubiera realizado en el bien recibido y que ahora restituye. La
empresa no podrá, a mayor abundamiento, obligar a reembolsar nada por la disminución del valor
del bien o servicio que resulte de su uso conforme a lo pactado o a su naturaleza. Como tampoco
podrá exigir la prestación de garantías para el caso de ejercicio del derecho de desistimiento con
objeto de cubrir daños y perjuicios. Y se tendrá por nula cualquier cláusula que imponga al
consumidor una penalización por dicho ejercicio de desistimiento. (281) (282) (283) Vid ., en el
mismo sentido, art. II. 5:105 DCFR Art. 70 TRLCU. 154 Arts. 1303 y 1308 CC.Smart legal contracts y
blockchain El remedio supone para el consumidor la recuperación del precio abonado, respuesta
que podría garantizarse en un contrato inteligente mediante la vinculación al contrato de una
cuenta de depósito ( scrow account ) a través de la cual se efectúe el abono y el reembolso, al
modo que operan los conocidos sistemas de pago por intermediario financiero. El precio queda
retenido durante el plazo legal en dicho depósito, periodo dentro del cual el consumidor podrá
ejercitar su derecho a desistir. Por lo que respecta a la devolución del bien, el propio empresario
podrá establecer los mecanismos restitutorios que considere más oportunos fuera o dentro de la
cadena de bloques. Gracias al Internet de las cosas y de los dispositivos podrá consistir en
ocasiones en provocar el bloqueo del bien o lograr el control de su acceso. 7.3.10. Resolución del
contrato Aun cuando la no intervención de las partes haga poco posible que se produzcan
incumplimientos, lo cierto es que ello puede acontecer cuando en el contrato no se ha
garantizado, de algún modo, comprometer los bienes, productos o servicios objeto del contrato, o
cuando su disponibilidad depende de la actividad de un tercero proveedor y éste falle, o cumpla
con la obligación tardíamente y el plazo de entrega resultare esencial. En tales casos, la
contraparte podrá exigir la resolución del contrato, debiendo entonces procederse al reembolso
de las cantidades abonadas. En los contratos de consumo, el retraso por no disponibilidad el bien
o servicio contratado debe ser informado al consumidor y éste debe poder recuperar el precio
abonado. Si el proveedor no lo abonase, podrá ser penalizado al pago del doble, sin perjuicio de
los daños y perjuicios que haya provocado. (284) El proveedor puede suministrar otro de
características similares que tenga la misma o superior calidad sin aumentar precio y el
consumidor podrá ejercer sus derechos de desistimiento y resolución como si se tratara del bien o
servicio inicialmente requerido. 7.3.11. Ventas « ad gustum » y «a prueba o ensayo» La estructura
de un contrato inteligente se aviene mal también con los contratos de venta ad gustum, que
permiten gustar y rechazar el objeto si no satisface los intereses o motivaciones del adquirente,
que constituye una condición suspensiva en una relación civil. Algo menos sucede con los
contratos de «venta a prueba o ensayo», en virtud de los cuales el comprador (284) Vid ., art. 110
TRLCU. 155Aura Esther Vilalta Nicuesa queda obligado definitivamente si el bien cumple con las
especificaciones estipuladas. 7.3.12. Enriquecimiento injusto Las transacciones efectuadas a través
de una cadena de bloques abiertas o no permisionadas por regla de principio no pueden
revertirse, de modo que, si se produce un error y se transfiere el bien, derecho o dinero a un
tercero, no será posible la retrocesión de la operación. Convendrá, en consecuencia, ante
situaciones de enriquecimiento injusto y de pago de lo indebido que el derecho considere la
aplicación del remedio indemnizatorio como alternativo al tradicional restitutorio. 7.3.13. Oráculos
y cumplimiento defectuoso Un reto adicional que plantean los contratos inteligentes es la
integración de oráculos y su eventual dependencia de fuentes de información externas, como por
ejemplo, las variables atmosféricas, el valor de una moneda en los mercados, las señales de los
sensores que proporcionan información acerca de la entrega de un producto, los códigos de
barras, los QR o incluso la decisión de un tercero y la consecuente posibilidad de que dichas
fuentes no suministren la información precisa, se produzcan interrupciones en el flujo, o
directamente, no lleven a cabo la función encomendada por cualquier motivo. Estas circunstancias
podrían conllevar una ejecución defectuosa del contrato y, por lo tanto, responsabilidad en caso
de daños y perjuicios provocados. De ahí que las relaciones jurídicas que se establezcan con los
proveedores de estos datos deban ser adecuadamente trabadas y puestas en relación con el
contrato principal inteligente. Otro aspecto ciertamente delicado es el relativo a designación de
los oráculos y como garantizar la independencia, imparcialidad, neutralidad, solvencia y fiabilidad
de estas fuentes externas que suministran datos a la plataforma de bloques y ejecutan órdenes.
Pareciera lógico que, por la incidencia que tienen en el contrato, ambas partes de mutuo acuerdo
decidieran la elección de los oráculos participantes y la naturaleza de la información o datos que
suministrarán a la cadena una vez el código los active para la verificación de determinadas
condiciones preestablecidas en el contrato. Sin embargo, y teniendo en cuenta que estos
contratos suelen venir predispuestos por una parte, resultará altamente oportuno que en la
información pre-contractual se indique su identidad y se precise claramente en el contrato su
156Smart legal contracts y blockchain naturaleza, de modo que la contraparte pueda sopesar si
éste resulta suficientemente independiente y analizar si existe algún conflicto de interés. Por otro
lado, resultará preciso designar oráculos alternativos para el caso que uno de ellos falle o devenga
inoperativo por cualquier causa. También resultarán necesarios oráculos que ejecuten las órdenes
que emita la cadena de bloques una vez verificado un determinado evento —v. gr. bloqueo de un
vehículo o de la puerta de acceso a un local en caso de impago, movilización de activos en una
transacción—. En la medida que los objetos se hallen identificados digitalmente y conectados a
internet será posible su control remoto y factible la ejecución de órdenes que provoquen efectos
sobre el mundo físico ( off- chain ). El desarrollo del Internet de las cosas (IoT) permitirá con el
tiempo contar con una oferta suficiente de ellos y provocará la paulatina difuminación de las
barreras entre el entorno digital y el mundo real. 7.3.14. Auto-cumplimiento y la tecnología como
«3.ª parte» Como ha sido ya expresado, la naturaleza auto-implementadora de los contratos
inteligentes viene referida a la capacidad de cumplimiento automatizado del contenido
obligacional sin necesidad de intervención de las partes, no así a que las obligaciones que encierra
el contrato inteligente devengan automáticamente título ejecutivo. Esta cuestión es importante,
porque desplaza la problemática referida a los requisitos formales y de fondo que establecen los
distintos Estados para considerar un título «ejecutivo» a un estadio postrero, que será identificado
más adelante. Dicha naturaleza auto-implementadora cohonesta con la posibilidad de que el
cumplimiento de las obligaciones las lleve a cabo un tercero, con conocimiento y consentimiento
de las partes. Al igual que sucede en el régimen de contratación tradicional, el cumplimiento por
parte de un tercero no deudor es posible cuando la obligación es fungible y no personalísima (285)
, tenga o no tenga interés en el cumplimiento de la obligación, y con independencia de que lo
conozca o apruebe el deudor, porque el objetivo e interés del acreedor es que se observe la
obligación en los términos pactados. Ese tercero, en los contratos inteligentes podrá ser la propia
tecnología que asume el rol de «tercera parte» (286) y que tiene encomendada la misión de (285)
(286) No posible en obligaciones no fungibles ni tampoco en obligaciones personalísimas.
Adoptando la expresión que acuñó el Prof. KATSH para la tecnología en el seno de los ODR,
mecanismos electrónicos de resolución de los conflictos. 157Aura Esther Vilalta Nicuesa desplegar
la actividad pre-determinada en el contrato para dar cumplimiento al contenido obligacional.
7.3.15. Tracto sucesivo y rebus sic stantibus Por otro lado, y como acontece en todo contrato de
tracto sucesivo o de larga duración, el ciclo de vida de un contrato inteligente puede prolongarse
en el tiempo y ser susceptible de padecer situaciones no previstas por las partes. En efecto, con el
transcurso del tiempo aumentan las probabilidades de que se produzcan circunstancias no
previstas ni siquiera previsibles. Cuando éstas provoquen un desequilibrio grave y sobrevenido y
afecten a las prestaciones, haciéndolas manifiestamente más gravosas a una de las partes, hasta el
punto que no pueda hablarse de contraprestación y en consecuencia haya desaparecido la base
del negocio jurídico, podría llegar a considerarse con fundamento la aplicabilidad de la regla rebus
sic stantibus (287) y la necesidad de su revisión por un tribunal. E incluso declararse la ineficacia
contractual. A estos efectos, y conforme a la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo fijada
por sentencia 64/2015 de 24 de febrero, se requerirá, entre otros: i) la mutación o cambio de
circunstancias que determina la desaparición de la base del negocio, que se produce cuando la
finalidad económica primordial prevista, o derivada del contrato se frustra o se torna inalcanzable
(viabilidad); ii) además, la desaparición o cuasi destrucción e la conmutatividad del contrato en el
sentido de equivalencia o proporción entre las prestaciones; y, finalmente, iii) la buena fe como
fuente de integración del contrato para ponderar su eficacia resultante tras la alteración
sobrevenida. Si esta situación se produjera en la relación jurídica entablada entre desarrollador y
los terceros participantes de la plataforma blockchain que la hacen operativa —como sería el caso
de la comunidad de mineros— la eventual ineficacia contractual de dicho contrato accesorio no
provocaría la ineficacia del contrato principal inteligente; sin embargo si se vería este segundo
seriamente afectado el primero, al quedar comprometida parte o la totalidad de la estructura que
sostiene al contrato inteligente. En consecuencia, resultaría oportuno que las partes previesen en
el contrato principal inteligente su vin(287) Rebus sic stantibus et aliquo de novo non
emergentibus. Establece que todo contrato cuya eficacia se proyecta en el futuro se considera
celebrado con la condición implícita de que las cosas permanecerán en el mismo estado. 158Smart
legal contracts y blockchain culación a una entidad de confianza independiente, a la que se
proporcionarían de manera actualizada la información clave, código y medios para el caso que
deba prestar alguno o todos los servicios integrados en la cadena de bloques. Dicha entidad de
confianza conservará la información y datos mientras se halle vigente el contrato. 7.4. FASE DE
AUTO-EJECUCIÓN Dentro de la etapa de implementación, pero en un estadio postrero cabría
identificar una fase que denominamos de autoejecución. Como sabemos, es posible que el
contenido obligacional no sea llevado a cabo en su completud —por más que haya sido
automatizado— o que el contrato inteligente no se comporte de la manera esperada por alguna
de las partes, o que se produzcan errores, e incluso que no refleje fielmente la voluntad de algún
contratante. La posibilidad de conflicto en los contratos inteligentes permanecerá viva y las partes
pueden verse necesitadas de mecanismos rápidos y expeditos de resolución y de autoejecución de
los acuerdos o decisiones. La autoejecución de un contrato correspondería estricto sensu a un
estadio último y latente que solo se activará en caso de producirse una incidencia o controversia.
De implementarse el contenido obligacional del contrato sin incidencias, esta fase de
autoejecución no se activará. Los contratos inteligentes son susceptibles de incorporar soluciones
muy diversas al caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las obligaciones por las
partes. Claros ejemplos de ello son la aplicación de la inteligencia artificial en la interpretación e
integración del contrato o la incorporación de sistemas de resolución en línea (ODR) de tipo
adjudicativo. Se observa incluso en la industria modalidades que tienen por objeto garantizar a
través de una cadena de bloques el abono inmediato y automatizado de la indemnización que
corresponde al cliente, como es el caso de los viajeros que padecen el retraso de un vuelo
conforme a los baremos pre-establecidos por el propio Reglamento CE núm. 261/2004 sobre
compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de
cancelación o gran retraso de los vuelos (288) cuando el sistema verifica dicho evento. (289) (288)
(289) Reglamento (CE) núm. 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de
2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros
aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos, y se
deroga el Reglamento (CEE) núm. 295/91. Es el caso de Fizzy, una aplicación inteligente de la
empresa aseguradora AXA. https:// fizzy.axa/en-gb/ 159Aura Esther Vilalta Nicuesa 7.4.1.
Suspensión del contrato ¿Cómo podrán asegurarse las partes que, en determinadas circunstancias
el contrato puede ser detenido inmediatamente? No resulta impensable que, una parte
insatisfecha o perjudicada desee recurrir a los tribunales y solicite a la autoridad judicial, como
medida cautelar, el bloqueo o suspensión del contrato. Puede asimismo suceder también que la
Autoridad judicial dicte resolución por la que se declare la ineficacia de un contrato inteligente o
bien obligue a resolverlo. ¿Cómo podrán materializarse tales órdenes en un sistema de bloques?
Observamos aquí que la predicada inmutabilidad de los contratos inteligentes deviene
nuevamente una dificultad al que la tecnología deberá ofrecer respuesta. En este sentido, y amén
de otras soluciones, cabe abogar por que los contratos inteligentes se asienten sobre un sistema
de consenso que permita la prueba de autoridad ( Proof-of-Authority ) y que ésta quede
garantizada por toda la vida del contrato. O, alternativamente, para el caso de cadenas de bloques
permisionadas o reeditables, que el Juez, sustituyendo al administrador pueda reescribir en la
cadena de bloques al objeto de que ésta responda al contenido de la orden o decisión judicial. La
afirmación «el código es la ley» en los contratos inteligentes debe ser sometida por ello a
importantes matizaciones, porque como se sabe, no siempre el código recoge la voluntad de las
partes y no siempre su contenido estará redactado de conformidad con la ley. Por ello resulta
esencial garantizar que la cadena de bloques deje abierta, una vez se produce el conflicto, dos
opciones distintas: i) La posibilidad de alcanzar un nuevo acuerdo de voluntades que zanje la
cuestión controvertida, bien por ellas mismas o con el auxilio de terceros, —entre los que se halla
la propia tecnología—. Ello acarreará desde un plano técnico editar posteriormente una versión
nueva del contrato inteligente que provoque un cambio en el código. La versión nueva del
contrato se situaría junto al contrato original —bloque génesis— con un código adicional, de modo
que cualquier entrada en el contrato inteligente «fluya» a la versión nueva o modificada y
despliegue sus efectos. ii) La posibilidad de delegar el poder decisional en un tercero, el cual
quedará autorizado para provocar dicho cambio en el código ( Proof-of-Authority ). Es decir, con
poder reversional en el sistema de consenso. (290) (290) SCHILLEBEECKX, S., SORIANO, M., TEO,
E., (2016), op. cit., p. 11. 160Smart legal contracts y blockchain Una entidad regtech podría evaluar
y certificar si la blockchain sobre la cual se construye el contrato cuenta o no con dichos canales, si
éstos responden a los principios y estándares de calidad pertinentes y si su permanencia queda
garantizada por todo el ciclo de vida del contrato. 7.4.2. Oráculos de resolución de disputas en
línea (ODR) Los procesos de acuerdo o de decisión dirigidos a la resolución de una situación difícil,
controvertida o problemática pueden articularse en un contrato inteligente mediante la
incrustación de oráculos de resolución de disputas en línea ( Online Dispute Resolution , ODR).
Ciertos proveedores de servicios de resolución en línea externos y de naturaleza extrajudicial
entrarían en funcionamiento cuando el contrato desencadene una petición, derivada de una señal
o noticia de incidencia o reclamación. El propio código del contrato deberá prever las
circunstancias bajo las cuales se activarán estos oráculos, programados para auxiliar, recomendar
o decidir, en su caso. Como se sabe, los ODR toman prestada la experiencia generada durante
décadas por modelos preexistentes ADR y aplican los recursos y estrategias que pueden ser
implementadas en línea. Los sistemas de resolución en línea aprovechan las ventajas implícitas de
Internet y expande sus posibilidades para generar procesos entre personas y entre personas y
máquinas. Podemos señalar como precursor de éstos al profesor Ethan KATHS quien, a partir de
diversos artículos dedicados a la temática (291) llevó a cabo los primeros estudios teóricos. El
campo de la inteligencia artificial se interesó también produciendo señaladas aportaciones a la
resolución en línea de la mano de LODDER y ZELEZNIKOW (292) , quienes analizaron los beneficios
de algunas tecnologías inteligentes, aplicadas a la resolución de las controversias y describieron
algunos sistemas de apoyo a la negociación, fundamentados en la teoría de juegos. (291) (292)
Vid ., KATSH, E., RIFKIN, J. (1992), «The New Media and a New Model of Conflict Resolution:
Copying, Copyright, and Creating», y «Cybertime, Cyberspace and Cyberlaw». Del mismo autor,
(1995) «Cybertime, Cyberspace and Cyberlaw», 1 Journal of Online Law 1. Y «Online Dispute
Resolution: Building Institutions in Cyberspace», 28 University of Connecticut Law Review 953-980.
Sin olvidar el trabajo de JOHNSON, D. R. (1995), «Dispute Resolution in Cyberspace», 1 Journal of
Online Law 1. LODDER y ZELEZNIKOW (2010), Enhanced Dispute Resolution Through The Use of
Information Technology. Cambridge University Press. 161Aura Esther Vilalta Nicuesa Estos
métodos de resolución extrajudicial, a diferencia de los procesos judiciales, maximizan los
intereses de las partes y alcanzan, por lo general, resultados que colman las expectativas de
ambas. (293) En el ámbito académico la tecnología aplicada a la resolución de las controversias ha
sido considerada la «cuarta Parte» (KATSH) (294) porque auxilia e incluso reemplaza al tercero
humano —mediador, conciliador, adjudicador, o árbitro—. Ciertas características de los métodos
ODR los hace particularmente atractivos en los contratos inteligentes frente a la vía judicial: i)
Rapidez. El propio código aborda el conflicto de manera inmediata, si bien no directamente —
porque se trataría entonces de un servicio al cliente más que un mecanismo de resolución
extrajudicial—, reduciendo notablemente el tiempo de resolución respecto de los procedimientos
judiciales. ii) Eficiencia. Se manifiesta en diversos órdenes. Por un lado, los asuntos pueden ser
derivados y vienen tratados por órganos especializados, las nuevas tecnologías permiten acudir a
instrumentos novedosos que facilitan la comunicación, la prueba y la reconstrucción de los hechos
y pueden acceder a múltiples fuentes de información. Por otro lado, las decisiones recaídas
pueden ser ejecutadas de forma inmediata ahora también en el seno del propio contrato
inteligente. iii) Bajo coste. Son métodos que prescinden de costosos traslados de partes y
documentación y que activa automáticamente la cadena de bloques sin necesidad de impulso de
parte. iv) Deslocalización. Su ubicuidad acaba con las barreras temporales y geográficas de modo
que estas formas de resolución pueden desarro(293) (294) Aprovechan la estrategia de los
intereses que halla su antecedente más remoto en el principio de utilidad de Bentham. Vid. VON
NEUMANN, J., MORGENSTERN, O. (1944). Theory of Games and Economic Behavior. Princeton
University Press. Los académicos FISHER y URY sobre la base de dicho principio, desarrollaron
luego una estrategia para llevar a cabo una negociación satisfactoria y establecieron criterios para
que los expertos pudieran resolver problemas. Describieron las tres vías más utilizadas en la toma
de decisiones en toda negociación y llegaron a la conclusión que la estrategia basada en los
intereses de las partes es la mejor opción para obtener resultados a largo plazo y para la mejora
de las relaciones, a diferencia de las estrategias que adoptaban como fundamento los derechos o
el poder de las partes, que tienden a reproducir las técnicas del contradictorio. Las tres estrategias
descritas son, en breve síntesis: (i) de «intereses», elaborada con la técnica de los intereses
subyacentes; (ii) de «derechos», fundamentada en principios, normas, disposiciones o prácticas
comúnmente reconocidas y aceptadas; (iii) y de «poder» de las partes. KATSH, E. RULE, C., What
we know and we need to know about online dispute resolution. ABA White Paper.
https://www.americanbar.org/content/dam/aba/images/office_president/katsh_rule_whitepaper
.pdf 162Smart legal contracts y blockchain llarse en cualquier momento y lugar, 24/7 y libres de los
encorsetamientos territoriales. (295) En consecuencia, resulta oportuno que los contratos
inteligentes incrusten mecanismos electrónicos y extrajudiciales de resolución porque los litigios
persisten en este entorno, como ha sido visto, bien que, efectivamente, resultará más improbable
que se produzcan por incumplimiento doloso o culposo de los términos del contrato. (296) La
estrecha interacción entre los contratos inteligentes y los mecanismos de resolución permite
abordar las patologías contractuales de modo radicalmente distinto al contemplado hasta ahora. Y
en este nuevo escenario que la tecnología facilita debemos preguntarnos por la modalidad más
apropiada para optimizar el contrato inteligente. Habitualmente los proveedores de servicios de
resolución ofrecen programas para implementar procesos diseñados a la medida del sector: las
partes pueden desear resolver una solución por sí mismas con la ayuda de la tecnología
(negociación automática) o con el auxilio de un experto neutral (mediación), o incluso delegar su
poder en la toma de decisiones a la inteligencia artificial o a un tercero, para que emita una
solución en la forma de recomendación (ombudsman), en forma de decisión (adjudicación, panel
de expertos) o finalmente, en forma de decisión firme y ejecutiva (arbitraje). Y la taxonomía de las
modalidades en línea se construye en función de parámetros tales como la función asumida por
sus órganos, el tipo de fundamento de las decisiones adoptadas, o el modo de resolver de los
órganos responsables. De esta suerte puede distinguirse, entre: i) métodos de autocomposición o
de resolución amistosa —llamados también consensuales— por medio de los cuales son las partes
quienes gestionan y resuelven el conflicto por sí mismas y el tercero experto neutral asiste; ii) y
métodos heterocompositivos, de contradictorio o adversariales, a través de los cuales un tercero
con poder decisional resuelve. Resulta la modalidad más atractiva en el tráfico B2B. Los métodos
mixtos — v. gr., medab— integran modalidades diversas que operan de manera sucesiva y sin
alteración de su naturaleza, mientras que (295) (296) Vid., para mayores desarrollos, VILALTA,
A.E. (2012), Mediación y arbitraje electrónicos, Thomson Reuters Aranzadi, pp. 290 y ss.
WERBACH, K., CORNELL, N. (2017), «Contracts ex machina», pp. 314-382. 163Aura Esther Vilalta
Nicuesa los métodos híbridos, dando un paso avanzado y acaso más arriesgado, facilitan a las
partes mecanismos donde el tercero experto asume cometidos que corresponderían a muy
distintas modalidades —pudiendo asistir, sugerir, proponer y decidir o emitir una solución—. En el
contexto de un contrato legal inteligente, parece aconsejable la opción por modelos de resolución
que ofrezcan una gestión sencilla, rápida y automatizable de las diferencias. El hecho que se
desarrollen extramuros del contrato inteligente — off-chain— facilita la garantía de la necesaria
independencia e imparcialidad de estos servicios. Sin embargo, ello los hace más vulnerables a
errores técnicos, razón por la que los tecnólogos estén apostando por modalidades que puedan
ser integradas —no incrustadas— en el propio contrato inteligente. Tal es el caso, por ejemplo, de
la inteligencia artificial al servicio de la resolución —mediante ontologías, algoritmos, machine
learning — decidiendo a partir de la información proporcionada por las partes en el contrato, por
la aportada de fuentes externas y la generada por el propio sistema de blockchain para contratos
similares. Una de las cuestiones que deberá abordarse en estos sistemas, en consecuencia, es la
concerniente a la independencia del mecanismo y la imparcialidad de los algoritmos y datos
suministrados y generados por una plataforma y cadena de bloques que ha sido generada o
puesta al servicio a una de las partes contractuales. Porque en la medida que el mecanismo
resolutorio no resulte independiente no podremos hablar propiamente dicho de un sistema de
resolución en línea sino más bien de un servicio interno de atención al cliente. Una opción
fundamentada en la inteligencia artificial obligaría a garantizar a su vez que el sistema machine
learning y el sistema decisorio que integre cumplan con determinados estándares propios de los
sistemas heterocompositivos antes señalados, de modo que no incurra en sesgos. Para ello puede
resultar necesario recurrir a entidades auditoras que tengan acceso al código fuente, puedan
controlar el estricto cumplimiento de los estándares y certificar, garantizando así la necesaria
independencia, imparcialidad, transparencia y comprensibilidad del proceso a las partes. 7.4.3. El
diseño Como se sabe, un porcentaje significativo de los conflictos sometidos a ODR se resuelven
en la fase inicial de amigable composición. Los más efectivos son aquellos de tipo multinivel que se
inician con fases sucesivas de 164Smart legal contracts y blockchain negociación, mediación y
conciliación, para finalizar, si las partes no alcanzan un acuerdo, en arbitraje o adjudicación (297) .
En estos procesos de varios niveles, una preocupación fundamental y un requisito previo por las
razones que se verán, es obtener la aceptación de las partes en cada una de las fases. Este
consentimiento debe ser informado, esto es, con pleno conocimiento de ciertos datos que
señalamos a continuación (298) : i) funcionamiento y disponibilidad del procedimiento; ii)
disposiciones legales que sean de aplicación, buenas prácticas, códigos de conducta; iii) gestiones
previas que las partes deben asumir; iv) idioma vehicular durante el procedimiento; v) coste, en su
caso; vi) calendario aplicable al procedimiento; vii) del valor jurídico de la solución acordada; viii) si
ésta puede resultar menos favorable que un resultado determinado por un tribunal en aplicación
de normas jurídicas; ix) y acerca del derecho a solicitar un asesoramiento independiente o a
remitir el caso a otro mecanismo de resolución. Los sistemas en red aprovechan las innovaciones
que aportan las TIC y se dotan de soportes que los sitúan en inmejorables condiciones de ofrecer
servicios más rápidos y de bajo coste, dado que el tiempo o la distancia no suponen dificultad en el
desarrollo del proceso. El acuerdo alcanzado a través de una mediación o de una conciliación es
habitualmente elaborado por las partes con la asistencia del tercero neutral, que puede llegar a
redactar la propuesta de solución a petición de las partes. La firma del acuerdo se resuelve
generalmente mediante el uso de cualquiera de los mecanismos de firma electrónica existentes.
Puede suceder que la fase de amigable composición no resulte suficiente para cerrar la
controversia y las partes se vean necesitadas de acudir a la segunda fase de tipo
heterocompositivo. En razón del principio de libertad contractual y de autonomía las partes
deberán manifestar nuevamente su conformidad, que podrá ser expresada bien mediante
aceptación de una cláusula de sumisión a arbitraje inserida en el contrato celebrado, bien (297)
(298) V. COLE & UNDERHILL (2010), «Fifteen Years of ODR Experience: The BBB Online Reliability
Trust Mark Program», UCC Law Journal, Thomson Reuters , pp. 443-477. Muchos de estos
requisitos de información han sido recopilados en la Unión Europea a través de la Rec. 98/257/CE.
165Aura Esther Vilalta Nicuesa mediante un documento separado (299) previo o posterior al
surgimiento del conflicto. Este consentimiento informado puede ser obtenido asimismo por medio
de una comunicación electrónica, equivalente funcional a la forma tradicional escrita (300) . Por lo
que hace al flujo del proceso y sus principios rectores, las modalidades electrónicas proporcionan
procesos sencillos donde las audiencias están siendo sustituidas, en la práctica, por
comunicaciones electrónicas que se suceden en un breve espacio temporal. Estas comunicaciones
asumen una función equivalente a las tradicionales audiencias, cuyo objeto es garantizar que las
partes sean oídas. Por otro lado, el respeto de los estándares de debido proceso resulta esencial
en mecanismos heterocompositivos cuyo resultado desee obtener el reconocimiento o exequátur
de los tribunales. Por último, respecto de la fase de ejecución en caso de incumplimiento de
acuerdos y decisiones, debe tenerse presente que una tasa elevada de los acuerdos que se
alcanzan en la primera fase del proceso a través de la negociación o de la intervención del experto
son respetados y las partes cumplen voluntariamente. Si el conflicto escala, algunos sistemas en
línea incorporan mecanismos internos de apremio: se emplean, por ejemplo, técnicas de presión
como la devolución del pago al cliente por parte de la entidad bancaria intermediaria, o bien la
difusión del incumplimiento o de la infracción contractual en webs de acceso público, o incluso
mediante la suspensión o remoción de los sellos de confianza. El diseño de la modalidad de
resolución debe garantizar la equidad del resultado, una cuestión clave, en particular en relaciones
que adolecen de cierto desequilibrio contractual como sucede en la contratación B2C. Como se
sabe, el llamado «equilibrio de Nash» de las partes involucradas en un conflicto, basado en el
comportamiento competitivo natural, que conduce a un desequilibrio no óptimo (301) , es
particularmente severo en consumidores — one shot player— porque el empresario es un agente
que interviene en numerosas operaciones económicas de similares características — repeat player
o serial player—, y resulta, por tanto, más sofisticado y poderoso. Al (299) (300) (301) Algunas
leyes de protección de los consumidores impiden incluir cláusulas de arbitraje en los mismos
contratos de adquisición de bienes o servicios. No debe quedar integrada en los términos y
condiciones generales aplicables a las operaciones comerciales y, en general, en cualquier acuerdo
celebrado antes de que surja la controversia ( v. gr. Dinamarca). Vid ., Recomendación de la
CNUDMI sobre la interpretación del art. II, párrafo 2 y el art. VII, párrafo 1, de la Convención sobre
el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, que promueve una
interpretación flexible del requisito de forma escrita de arbitraje, Nueva York, de 10 de junio de
1958. 166 V. NASH, Jr. (1950), «The Bargaining Problem», Econometrica v. 18, p. 155.Smart legal
contracts y blockchain tratarse de un sujeto que lleva a cabo contratación en masa y se encuentra
en una posición de mayor fortaleza, goza de cierta supremacía a la hora de imponer modelos y
condiciones. Los sistemas de resolución en línea dirigidos al consumo deben propender, en
consecuencia, a integrar soluciones y técnicas que mejoren la transparencia y control de calidad
de procesos y resultados, con pleno respeto de la normativa tuitiva de los consumidores que tiene
a mitigar este problema estructural. Otra cuestión que afecta al diseño es la relativa al sistema de
designación de la entidad de resolución. Es práctica habitual dejarla al libre arbitrio de las partes.
La necesaria y exigible independencia de órganos y expertos se traslada a la designación del
proveedor de servicios de resolución en línea, dado que estos importantes principios podrían
verse seriamente comprometidos de ser fijado por la empresa que opera en el mercado
electrónico a través de contratos inteligentes. La transparencia en términos de información al
cliente previa al consentimiento informado y la designación de entidades de reconocido prestigio
que ofrezcan información estadística precisa respecto de los asuntos arbitrados y los porcentajes
resueltos en favor de actor o demandado podrían, de algún modo, despejar suspicacias e
incertidumbres. Siempre también con relación a las exigencias de imparcialidad e independencia,
tiene particular interés la eventual recusación, de modo que cualquiera de las partes tenga la
oportunidad de oponerse en caso de dudas justificadas vinculadas a estos principios. Como las
circunstancias no son siempre conocidas en el momento del nombramiento, la normativa
internacional existente tiende a habilitar un período de tiempo razonable para su ejercicio, a
contar desde el momento de dicho conocimiento por la parte que la hace valer. En procesos
expeditivos, dicho período temporal tendrá como límite natural la propia duración del proceso.
Más allá del acuerdo o de la decisión, las partes no podrían recusar, pero sí hacer valer el señalado
vicio a los efectos de una posible impugnación del resultado. 7.4.4. Negociación a ciegas Un
modelo de resolución en línea ´factible en la contratación inteligente es la negociación a ciegas
(blind bidding) para contiendas puramente económicas. Las partes introducen en el sistema varias
cantidades por las cuales estarían dispuestas a llegar a un acuerdo y, si alguna de estas cantidades
coincide con las introducidas por la contraparte o se aproxima en un porcentaje prefijado, el
sistema, de manera automática, declara que se ha alcan167Aura Esther Vilalta Nicuesa zado un
acuerdo por dicha cantidad o bien informa acerca de la posibilidad de alcanzarlo dentro de un
determinado umbral. Resultado offchain que sería trasladado luego a la cadena de bloques,
desencadenando las consecuencias previstas. 7.4.5. Mecanismos de resolución decisorios En
éstos, las partes delegan el poder decisorio en un tercero. La adjudicación y el arbitraje son las
modalidades más difundidas en la disputas en línea. El sometimiento de las diferencias a
mecanismos adjudicativos requerirá un consentimiento expreso adicional de las partes, que en los
contratos inteligentes B2B se manifestará en sede de formación y perfección contractual.
Requisito que debería extenderse también, a nuestro juicio, al caso de auto-integración, la auto-
interpretación o la auto-ejecución del contrato a través de oráculos, esto es, fuera de los
conductos tradicionales de resolución en los tribunales de justicia. En el contexto de los contratos
legales inteligentes se propende al uso de modelos de naturaleza decisoria por ser los más
expeditivos y efectivos (302) . Estos modelos deberán respetar los principios aplicables a las
modalidades no facilitativas. 7.4.6. Cláusulas ex ante de sumisión En los contratos inteligentes las
partes contractuales deben poder consentir expresamente someter las incidencias o las
reclamaciones a los oráculos ODR mediante cláusulas ex ante de sumisión en caso de conflicto
inseridas en el código, consentimiento puede materializarse también con la aceptación de la
Política de reglas de resolución en línea que hayan sido elaboradas para el contrato blockchain.
Ello no obsta que sea dable a las partes también expresarlo una vez surgido el conflicto, sin
embargo la práctica pone de manifiesto que una mayoría significativa de los asuntos que se
someten a arbitraje derivan de un acuerdo previo de sumisión (ex ante) y que, en raras ocasiones,
ambas partes aceptan someterse cuando el conflicto ya ha estallado. A lo que se suma la dificultad
de modificar el código del contrato con posterioridad. Estas cláusulas ex ante no están exentas de
problemas en las modalidades de resolución heterocompositiva. En algunos países es práctica
extendida la inclusión de cláusulas ex ante de sumisión obligatoria a arbitraje en materia (302)
Siempre claro está, que no nos hallemos ante una relación de consumo. 168Smart legal contracts y
blockchain de consumo y laboral. (303) Así, por ejemplo, en Estados Unidos, las cláusulas de
sumisión al arbitraje de consumo son válidas y vinculantes salvo en casos particulares —que no
resulten admisibles por injustas, por falta de notificación, o bien por representar el arbitraje un
gasto excesivamente elevado para el consumidor—. Se admiten también para los contratos
celebrados con consumidores en el comercio electrónico transfronterizo, si el consumidor da su
consentimiento para el uso de estos medios electrónicos. En el espacio económico Europeo, sin
embargo, debe tenerse presente que la Directiva 93/13/CEE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con
consumidores (304) sanciona que los Estados miembros deben velar por que existan medios
adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre
profesionales y consumidores. (305) Para ello, su artículo 3 describe y dispone que las cláusulas
contractuales que no hayan sido negociadas individualmente se considerarán abusivas si, pese a
las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante
entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. Y añade seguidamente
que «se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido
redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular
en el caso de los contratos de adhesión». La Directiva trata de reforzar la posición del consumidor
invirtiendo la carga probatoria al exigir que «el profesional que afirme que una cláusula tipo se ha
negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba». Y finalmente, señala que
el anexo contiene una lista indicativa no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas
abusivas, entre las que se halla el «suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de
recursos por parte del consumidor, en particular obligándole a dirigirse exclusivamente a una
jurisdicción de arbitraje no cubierta por las disposiciones jurídicas, limitándole indebidamente los
medios de prueba a su disposición o imponiéndole una carga de la prueba (303) (304) (305) Por
poner un ejemplo, de Estados Unidos, cuya Corte Suprema ha manifestado su respaldo. Vid .,
Directiva 1993/13/CE, supra, pie de página 192. Su art. 7 incluye las disposiciones que permitan a
las personas y organizaciones con un interés legítimo en la protección de los consumidores acudir
a los órganos judiciales o administrativos competentes con el fin de que éstos determinen si
ciertas cláusulas contractuales tienen carácter abusivo y se apliquen los medios adecuados y
eficaces para que cese la aplicación de dichas cláusulas. 169Aura Esther Vilalta Nicuesa que,
conforme a la legislación aplicable, debería corresponder a otra parte contratante». (306) En
efecto, las cláusulas impuestas unilateralmente por las empresas generan numerosos conflictos,
debido al hecho que propician cierto abuso, al traducirse en ocasiones en limitaciones o renuncias
a derechos consolidados del consumidor, tales como la solicitud de compensación económica por
daños o bien el ejercicio de acciones judiciales. De ahí que se discuta y sea objeto de debate su
admisibilidad cuando éstas afecten a consumidores. En el plano doctrinal, voces autorizadas han
expresado dudas sobre su legitimidad cuando conducen a arbitrajes vinculantes, toda vez que las
partes están excluyendo a priori la posibilidad de acudir a un proceso judicial, afectando a su
entender al derecho fundamental a un proceso debido. En sintonía con lo expresado, los Estados
miembros de la Unión Europea de conformidad con la Directiva ADR de consumo han dotado a sus
sistemas jurídicos de normas que impiden o restringen la posibilidad de fijar una sumisión expresa
a los tribunales arbitrales de modo anticipado, con objeto de garantizar que el consumidor
conserve, en todo momento, la facultad de evaluar adecuadamente el alcance de sus decisiones.
Se considera de manera general que ese momento es aquel en el que surge la controversia y no
antes. Se pretende con ello elevar la protección del usuario garantizando asimismo la no renuncia
previa a los derechos reconocidos legalmente. Si, por el contrario, el acuerdo electrónico de
sumisión a arbitraje es separado y expreso, una vez surgida la controversia, éste resultará válido
vinculante para las partes. Otra posible modalidad consistiría en la adopción de cláusulas ex ante
de sumisión a un arbitraje condicionado ( conditionally binding arbitration o conditional
arbitration ) para la resolución de los litigios: el oferente, habitualmente empresa, acepta a través
de dicha cláusula inserida en el negocio jurídico, someter cualquier controversia a arbitraje;
compromiso que resultaría vinculante para el oferente pero no para el cliente, hasta su
aceptación. La decisión del árbitro no vincularía a ninguna parte hasta que el cliente (306)
También la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005,
relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los
consumidores en el mercado interior, dispone que los Estados miembros podrán atribuir a los
tribunales o a los órganos administrativos competencias con el fin de eliminar los efectos
persistentes de prácticas comerciales desleales y que tales órganos deberán tener una
composición tal que no arroje dudas sobre su imparcialidad y se deberán prever procedimientos
que permitan someter a control jurisdiccional todo acto u omisión impropia o injustificada en el
ejercicio de las competencias del órgano administrativo. 170Smart legal contracts y blockchain
acepte formalmente la decisión. Una vez aceptada, ésta deviene final para ambas partes. Esta
solución, sin embargo, no consentiría que el resultado (decisión/laudo) pudiera acogerse a los
beneficios de la Convención de NY a efectos de su reconocimiento y ejecución internacional.
Algunos Estados prevén que los conflictos entre prestadores de servicios y sus destinatarios
puedan ser sometidos a procedimientos de resolución extrajudicial que se instauren mediante
códigos de conducta u otros instrumentos de autorregulación, y que éstos puedan desarrollarse
por medios electrónicos. Algunos operadores incluyen en el clausulado contractual el compromiso
de las partes de agotar un intento obligatorio de mediación, conciliación o arbitraje antes de
acudir a la jurisdicción de los tribunales. Una decisión reciente del Tribunal Europeo sobre la
interpretación del principio de tutela judicial efectiva —asunto Telecom Italia SpA (C317/08), de
18 de marzo de 2010 (307) — sostiene que el establecimiento de cláusulas contractuales que
instauren el intento obligatorio de resolver el conflicto a través de un mecanismo extrajudicial
electrónico, como un requisito de procedibilidad para acudir a las instancias judiciales es lícito
siempre y cuando dicho procedimiento: i) no genere una resolución vinculante para las partes; ii)
no implique dilaciones indebidas; iii) no provoque costes desproporcionados; iv) no constituya la
única forma de acceder a la conciliación y otros medios alternativos de resolución; v) y no impida
el acceso a la jurisdicción. El Tribunal destacó que, según reiterada jurisprudencia, el sistema
jurídico de cada Estado miembro debe determinar las normas de procedimiento para las acciones
que garanticen la protección de los derechos de las personas bajo el Derecho de la Unión. Estos
procedimientos no deben ser menos favorables que los relativos a reclamaciones de conformidad
con las situaciones nacionales (principio de equivalencia), y no tienen que ser prácticamente
imposibles o hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el Derecho de
la Unión (principio de efectividad). En cuanto al principio de eficacia, se establece la aplicación
previa de un procedimiento para resolver el conflicto, que afecta el ejercicio de los derechos
conferidos a los particulares. Sin embargo, la mediación obligatoria no (307) Vid., Asunto Telecom
Italia SpA (C-317/08), de 18 de marzo de 2010. 171Aura Esther Vilalta Nicuesa implica
necesariamente que el ejercicio de los derechos conferidos a los particulares sea imposible o
excesivamente difícil. El resultado de la mediación no tiene relación con su derecho a un recurso
judicial y no supone, por regla general, un retraso sustancial en los procedimientos judiciales. Aun
así, el Tribunal de Justicia, añadió en el caso citado, que el ejercicio de los derechos conferidos por
la Directiva de servicios universales podría devenir imposible o muy difícil para ciertos individuos,
especialmente para aquellos que no tienen acceso a Internet, de modo que, subraya la Corte,
deberá considerarse las circunstancias específicas de cada caso concreto para determinar su
licitud. 7.4.7. Gobernanza de los ODR Para dotar a los mecanismos de resolución en línea de cierta
autoridad y confianza en el tráfico, y a falta de un marco normativo internacional, cabe que éstos
se doten o se adhieran a ciertas Directrices o Códigos de conducta que garanticen unos estándares
de calidad del servicio que prestan. En efecto, en el entorno electrónico se advierte cada vez con
mayor intensidad la necesidad de garantizar la calidad de la actividad de los servicios de resolución
y distinguirlos de lo que constituye propiamente un servicio al cliente del propio empresario. En
efecto, cuando los proveedores de servicios ODR o las personas responsables de la resolución son
contratados por el comerciante o reciben retribución exclusivamente del comerciante, cabe
considerar la probabilidad que puedan verse en una situación de conflicto de interés. Es por ello
que la Unión Europea a través de la Directiva ADR de consumo los excluye por regla de principio
de su ámbito de aplicación. (308) Por la misma razón, excluye los sistemas de tratamiento de
reclamaciones de los consumidores gestionados por el comerciante, así como las negociaciones
directas entre las partes. Otra preocupación en el diseño de modelos es la concerniente a la
preservación de la neutralidad en los procesos ODR mixtos, que exige adoptar ciertas
precauciones para impedir que el experto mediador o facilitador pueda, con posterioridad, actuar
en calidad de árbitro en esa misma controversia u otra que pueda surgir a raíz de los mismos
hechos o relación jurídica, (308) La Directiva exceptúa los casos en que un Estado miembro decida
reconocerle la calidad de entidad ODR, siempre que observen plenamente los requisitos
específicos de independencia e imparcialidad y se sometan a una evaluación periódica de su
cumplimiento de los requisitos de calidad establecidos por dicha Directiva, incluidos los requisitos
complementarios específicos para garantizar su independencia. 172Smart legal contracts y
blockchain si no es con un consentimiento explícito de las partes. Porque se entiende que es
neutral quien no lleva a cabo valoraciones previas sobre unos hechos, no participa, no toma parte,
no se alinea con una determinada posición. Esta preocupación ha sido reconocida en el ámbito
internacional en el artículo 12 de la Ley Modelo CNUDMI sobre conciliación comercial
internacional de 2002 y a nivel de la Unión Europea en la propia Directiva 2008/52/CE del
Parlamento Europeo a través de su artículo 3, que obliga al juez responsable de un procedimiento
judicial o vinculado a un litigio, que quede apartado de la mediación. La actividad de mediadores,
conciliadores y árbitros resulta muy distinta, porque estos últimos llevan a cabo una actividad
cuasi-jurisdiccional. Así, mientras en las fases de mediación y conciliación los procesos deben
garantizar la comunicación efectiva entre expertos y partes —conjuntamente y por separado
(caucus)— en sede de arbitraje estas plataformas deben estar en condiciones de garantizar que la
arquitectura del software no permita tales comunicaciones. Como se recordará, el arbitraje es un
método de resolución sujeto al principio contradictorio, que impone el respeto de las reglas de
debido proceso, lo que supone el derecho de las partes a conocer los argumentos y hechos
expuestos por la contraparte. La práctica atestigua que muchos proveedores de servicios en línea
—piénsese en las cámaras de comercio— ofrecen servicios que integran procesos de naturaleza
muy diversa, conducidos por un solo profesional: por lo general un árbitro que, en la primera
etapa procede a mediar y, sucesivamente, va adquiriendo un rol más activo en la medida que el
caso lo exige. Esta estructura ha generado algunas preocupaciones estrechamente vinculadas con
este principio en asuntos de consumo cuando la aceptación de las partes a que un mismo experto
asuma roles de facilitación y decisorios ha sido expresada antes de que surgiera el conflicto. Al
respecto, y margen de la actividad legislativa de los distintos Estados, cabe señalar la existencia de
ciertos sistemas de autoregulación al respecto: i) por un lado, la estandarización técnica de los
procesos por parte de Agencias de calidad; ii) en segundo lugar, la consolidación de modelos
regulatorios y principios emitidos por organismos internacionales (ej. La Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional -CNUDMI); iii) en tercer lugar, la adhesión a
códigos de conducta elaborados por sectores profesionales específicos (ej. International Mediation
Institute 173Aura Esther Vilalta Nicuesa-IMI) y vinculados a sellos de confianza, dirigidos a los
proveedores de servicios y que obligan a desarrollar la actividad de acuerdo con determinados
estándares y principios así como someter las eventuales disputas a mecanismos en línea (tríada
código/sello/ODR); iv) por último, los propios sellos de calidad que suministran terceros
organismos o instituciones que certifican y velan por su cabal cumplimiento (código/sello). A este
respecto, resulta oportuno señalar la existencia de algunos instrumentos elaborados por
instituciones internacionales que cabría observar: i) Las Notas técnicas de la Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI-2017) sobre la solución de
controversias en línea; ii) Los Principios Éticos para la resolución de disputas en línea elaborados
por el Centro Nacional de Tecnología y Resolución de Disputas (NCTDR-2016) (309) ; y los Criterios
de competencia para mediadores electrónicos del Instituto Internacional de Mediación (IMI-2017).
(310) 7.4.8. Notas Técnicas CNUDMI-ODRs Como se sabe, la Comisión de Derecho Comercial
Internacional (CNUDMI), a través de su Grupo de Trabajo III (WGIII), ha consensuado unas Notas
Técnicas o directrices para los ODR, en transacciones electrónicas transfronterizas de gran
volumen y bajo valor, que proporcionan principios y reglas para los proveedores y plataformas.
(311) Esta Guía descriptiva y no vinculante recoge los principios de imparcialidad, independencia,
eficiencia, eficacia, debido proceso, equidad, rendición de cuentas y transparencia que deben regir
los procesos de resolución en línea en contratos celebrados en línea. Los mecanismos en línea
deben ser sencillos, rápidos y eficientes y no deben entrañar gastos, demoras ni cargas
desproporcionadas en relación con el valor económico del objeto del litigio. Subraya, en particular,
el contenido de los principales principios que deben informar a estos sistemas: i) Transparencia :
Es conveniente que se dé a conocer toda relación que pueda existir entre el administrador del
proceso de resolución y las (309) (310) (311) Desarrollados bajo los auspicious del NCTDR y la
dirección de la profesora Leah WING, autora, 2016, http://odr.info/ethics-and-odr/ IMI-QAP-
Competency-Criteria-for-e-Mediators.pdf Notas técnicas de la CNUDMI sobre la solución de
controversias en línea (2017). http://
www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/odr/V1700385_Spanish_Technical_Notes_on_ODR.pdf
174Smart legal contracts y blockchain partes para que estén informados de cualquier posible
conflicto de intereses. Resulta también conveniente que el proveedor de servicios ODR publique
estadísticas o datos anonimizados sobre los resultados de sus procesos, para que las partes
puedan evaluar sus antecedentes generales. A su vez, toda la información pertinente debería estar
disponible en el sitio web de dicho administrador y presentada de un modo sencillo y accesible
para los usuarios. ii) Independencia : resulta oportuno que el proveedor ODR adopte un código
ético para sus expertos, a fin de orientarlos en relación con los conflictos de interés y otras normas
de conducta. Asimismo, que adopte políticas con respecto a la forma de detectar y encarar los
conflictos de interés. iii) Especialización : deben aplicarse políticas integrales que rijan en la
selección de los terceros neutrales. Resulta asimismo aconsejable que incorpore un mecanismo de
supervisión interna o de control de calidad que auxilie al proveedor ODR para asegurarse de que
éstos se ajusten a las normas que él haya fijado. iv) Consentimiento : El sistema de resolución
debería basarse en el consentimiento explícito e informado de las partes. Por lo que hace al flujo
del proceso, las Notas técnicas aconsejan la existencia de ciertas etapas: negociación, arreglo
facilitado y una tercera etapa (la etapa final) que podrá consistir en una recomendación o una
decisión, en atención a lo que las partes decidan. El sistema debe proveer un canal para que las
partes puedan dar aviso al proveedor ODR de la existencia de un problema. En la primera etapa
del proceso se sugiere una negociación por medios tecnológicos en la que las partes negocien
directamente entre sí por conducto de la plataforma. Si esta negociación fracasa, el proceso puede
pasar a una segunda etapa de «arreglo facilitado» para lo cual el sistema nombrará a un tercero
que las auxilie. Debe también posibilitar la generación, envío, recepción, almacenaje, intercambio
o procesamiento, de algún otro modo, de las comunicaciones y que se garantice la seguridad de
los datos. El administrador o proveedor de servicios de resolución puede ser una entidad separada
de la plataforma blockchain o formar parte de esta, pero manteniendo absoluta independencia
funcional, organizativa y económica. Resulta aconsejable que todas las comunicaciones que
tengan lugar durante un proceso de resolución se realicen por conducto de la plataforma. 175Aura
Esther Vilalta Nicuesa Por consiguiente, tanto las partes en la controversia como la propia
plataforma deberían tener una «dirección electrónica» designada. Asimismo, y para una mayor
seguridad jurídica, es conveniente que el administrador ODR proceda a acusar recibo de toda
comunicación enviada por conducto de la plataforma, notifique a las partes cada vez que se
encuentre disponible una comunicación recibida por la plataforma y mantenga informadas a las
partes del inicio y la conclusión de las distintas etapas del proceso. Una comunicación debiera ser
considerada recibida por una parte cuando el administrador notifique a esa parte que dicha
comunicación se encuentra disponible; los plazos procesales corren a partir del momento en que
el administrador efectúa esa notificación. Al mismo tiempo, es conveniente facultar al
administrador ODR para que prorrogue los plazos si así lo estima necesario, a fin de permitir cierta
flexibilidad cuando corresponda. Se puede considerar que un proceso ODR ha comenzado cuando,
tras la comunicación por una parte reclamando al proveedor de servicios de resolución, este
notifica a las partes que dicho aviso se encuentra disponible. Reclamación y contestación deberían
expresar los motivos en que se fundan y el sistema les permita acompañar documentación y
pruebas que soporten tales motivos, si ello resultara necesario. Al comenzar la etapa de arreglo
facilitado del proceso, es conveniente que el administrador notifique a las partes el nombramiento
del tercero y facilite datos relativos a su identidad. En la etapa final, resulta oportuno que el
proveedor de servicios de resolución informe a las partes acerca de la naturaleza de la etapa final
y de la forma que podría revestir. Las Notas Técnicas apuntan a que es conveniente que los
terceros neutrales tengan la experiencia profesional pertinente y los conocimientos en materia de
solución de controversias que les permitan encargarse del litigio de que se trate. La plataforma
debería proporcionar a las partes un método para oponer objeciones al nombramiento del
experto. Y si éste renuncia o tiene que ser sustituido, el proveedor debería actuar con celeridad
adoptando las mismas garantías y siguiendo procedimientos simplificados de nombramiento e
impugnación. 176Smart legal contracts y blockchain En cuanto al idioma, los instrumentos
tecnológicos de que se dispone en los procesos ODR debieran poder ofrecer un alto grado de
flexibilidad e indicar cual va a ser el vehicular. Y resultará conveniente que las partes litigantes
tengan la posibilidad de indicar, en el aviso o en la contestación, si desean proceder en un idioma
diferente, de manera que el administrador ODR determine si existen otros idiomas que las partes
puedan elegir. Señala las Notas Técnicas la conveniencia de que existan directrices sobre la
actividad de las plataformas y los proveedores de servicios de resolución. Y que éstas garanticen el
respeto a las garantías procesales de independencia, imparcialidad y neutralidad así como la
necesaria confidencialidad. 7.4.9. Principios éticos ODR El Centro Nacional de Tecnología y
Resolución de Disputas de la Universidad de Massachussets, Amshert, de Estados Unidos editó en
el año 2016 los Principios Éticos para la resolución de disputas en línea, (312) diseñados para
mejorar la calidad, la efectividad y el alcance de los procesos de resolución de disputas con
componentes tecnológicos. Este documento se fundamenta en el trabajo previo del Centro
Nacional de Tecnología y Resolución de Disputas sobre los principios y estándares de la práctica.
Constituyen un punto de referencia dirigido a profesionales y organizaciones. Y persiguen generar
mayor confianza en la integración de los ODR en los sistemas de justicia que deben incluir
necesariamente las modalidades extrajudiciales para asegurar un mejor acceso. Están diseñados
para guiar y fomentar sistemas y prácticas éticas de ODR en las esferas pública y privada. Son los
siguientes: • Accesibilidad : El diseño y la implementación de procesos han de ser eficientes y
efectivos, permitir su uso con independencia de las diferencias culturales, dentro y fuera de las
jurisdicciones. Los ODR deben facilitan y no limitar el derecho de representación de las partes en
los procesos. • Responsabilidad : Procesos y prácticas de ODR deben ser responsables y responder
ante las instituciones, los marcos legales y las comunidades a las que sirven. (312) Desarrollados
bajo los auspicios del NCTDR y la dirección de la profesora Leah Wing, autora. 2016.
http://odr.info/ethics-and-odr/ 177Aura Esther Vilalta Nicuesa • Competencia : Deben
proporcionar acceso a la competencia tecnológica necesaria para su implementación efectiva. Esto
incluye pero no se limita al conocimiento legal y técnico. • Confidencialidad , participación
Informada, seguridad y transparencia. • Empoderamiento : Los sistemas y procesos ODR deben
estar diseñados e implementados de manera que permitan el crecimiento y cambio positivo de las
personas y las relaciones humanas, mejorando y aumentando el acceso a la justicia así como las
opciones efectivas de toma de decisiones. • Igualdad : Los procesos de ODR deben diseñarse de
modo que todos los participantes sean tratados con respeto y dignidad; que el diseño y los
procesos del sistema permitan que se escuchen todas las voces y que ningún participante se
encuentre en peor posición que el resto. • Justicia : Los procesos ODR están diseñados e
implementados para facilitar y mantener el debido proceso. • Honestidad : Los procesos de ODR
se diseñan e implementan con la intención de que los datos se recopilen, gestionen y presenten de
manera que no se tergiversen o se presenten fuera de contexto. • Imparcialidad : Los
profesionales deben asumir el compromiso de reducir el sesgo en la administración de los
procesos. • Participación Informada : El sistema ODR debe garantizar: i) la divulgación explícita a
los participantes de toda la información sobre los riesgos y beneficios del proceso; ii) la
competencia de los participantes para evaluar la información sobre la participación en el proceso;
iii) la comprensión por parte de los participantes de la información; iv) la aceptación voluntaria por
parte de los participantes de los riesgos de participar; • Innovación : El compromiso de continuar
mejorando la prestación de los servicios ODR de manera que devenga más justa, eficaz y eficiente,
aumente la paz, la confianza y el acceso a la justicia. • Integración : Los procesos ODR deben poder
ser integrados efectivamente, tanto interna como externamente con otros sistemas, redes y
entidades. La tecnología se diseñará en el contexto de sus vínculos con otros sistemas y redes
existentes, con especial atención a la integración con entidades públicas para mejorar la inclusión
y el acceso a la justicia. 178Smart legal contracts y blockchain • Legalidad : El diseño y la
implementación de los ODR respetarán las leyes de las jurisdicciones relevantes y garantizarán que
las leyes aplicables sean respetadas y cumplidas en el contexto de los principios de accesibilidad,
participación informada y transparencia. • Neutralidad : Los sistemas y profesionales de la ODR
funcionan con independencia de las partes en disputa, y cualquier conflicto de interés debe
ponerse de manifiesto. • Protección contra daños : El diseño y la implementación de los ODR
deben prevenir y minimizar el daño y el riesgo para quienes participan en sus procesos, con
especial atención a los más marginados y con menor acceso a la justicia. • Seguridad : Se deben
realizar todos los esfuerzos razonables para garantizar que los datos y la comunicación entre las
partes y otras entidades vinculadas a los procesos ODR se hallen en un entorno seguro y poniendo
en conocimiento cualquier limitación existente. • Transparencia : Deben realizarse todos los
esfuerzos razonables para hacer transparentes: i) los propósitos, riesgos y obligaciones legales; ii)
las consecuencias legales de los procesos de resolución de disputas; iii) la identidad, afiliación,
obligaciones y conflictos de intereses de las partes, entidades y sistemas; iv) las políticas de
seguridad, confidencialidad y privacidad de los datos. 7.4.10. Competencias en mediación en línea
del IMI Por su lado, el Instituto Internacional de Mediación (IMI) procedió a aprobar los Criterios
de competencia de los e-mediadores (2017) (313) identificando las competencias específicas
reconocidas exigibles a estos profesionales cuando administran la mediación en línea. Establece
criterios de evaluación de competencias, que deben ser transparentes, garantizar la integridad, la
independencia, establecer un monitoreo continuo, respetar y garantizar la diversidad. Los
mediadores deben cumplir determinados criterios sustantivos mínimos tales como contar con
experiencia y conocimiento de la mediación electrónica para maximizar la eficiencia de la
mediación y conocer las habilidades prácticas de e-mediación. Entre ellas: (313)
file:///C:/Users/Aura/Downloads/IMI-QAP-Competency-Criteria-for-e-Mediators.pdf 179Aura
Esther Vilalta Nicuesa i) interpretar cuándo el entorno en línea puede no ser una forma adecuada
de llevar a cabo el proceso de mediación; ii) saber aplicar los principios de la comunicación basada
en texto, video, audio o una combinación; iii) conocer y adherirse a las normas éticas, principios y
normativa aplicables a la mediación; iv) conocer los posibles problemas tecnológicos, su impacto y
como gestionarlos; familiarizarse con el entorno en línea en técnicas sobre como escuchar,
preguntar, parafrasear, celebrar caucus, etc.; saber apoyar adecuadamente a los participantes con
dificultades tecnológicas y abordar posibles desequilibrios entre las partes. 7.4.11. Ejecutividad de
los acuerdos resultantes de mediación Las Naciones Unidas, a través de su Grupo de Trabajo II de
la misma Comisión de Derecho Mercantil Internacional está llevando a cabo esfuerzos
significativos para aprobar una Convención Internacional sobre el reconocimiento y ejecución de
los acuerdos de mediación y conciliación en asuntos comerciales que, de modo similar a la
Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y la Ejecución de los Premios de Arbitraje
Extranjeros, atribuya los mismos resultados ejecutivos a los acuerdos resultantes de los procesos
de mediación o conciliación. De modo que, si las partes alcanzan un acuerdo en el seno de estos
procesos, los resultados serán plasmados en un título con el mismo valor jurídico y efecto
executivo que una decisión emitida por un órgano judicial. (314) Debe tenerse en cuenta asimismo
que en el Espacio económico europeo, la mayoría de los Estados miembros atribuye a los
resultados la mediación la misma autoridad que una decisión judicial cuando el acuerdo es
sometido a ciertos controles o filtros de legalidad. Así, en apretada síntesis se observan tres vías,
según el asunto ha sido o no judicializado: i) la homologación del acuerdo alcanzado tras una
derivación por parte de un juzgado o tribunal, vía que resulta la más generalizada. (315) (314)
(315) Vid ., Documento Preparación de instrumentos sobre la ejecución de los acuerdos de
transacción comerciales internacionales resultantes de la mediación. http://www.uncitral.org/
uncitral/es/commission/working_groups/2Arbitration.html En Portugal, Austria, Eslovaquia,
Noruega, Republica Checa, Chipre, Italia, Rumanía, por poner algunos ejemplos. 180Smart legal
contracts y blockchain ii) la intervención notarial consistente en la elevación a público del acuerdo
si el asunto no ha sido todavía judicializado; (316) iii) cuando el acuerdo es suscrito por las partes y
sus abogados, que certifican acerca del cumplimiento y respeto de la ley y del orden público. (317)
Cabe señalar que, al margen de estas tres vías, algunos países del entorno económico europeo
incorporan modalidades más flexibles. Así por ejemplo: i) Suecia, Rumanía y la República Checa
permiten que los acuerdos devengan ejecutivos con la simple presentación de una solicitud de
ejecutividad ante un tribunal, el cual procede a valorar la validez del acuerdo y en su caso
reconoce el acuerdo como equivalente a una resolución judicial susceptible de ejecución forzosa.
ii) Bélgica atribuye ejecutividad a los acuerdos de mediación administrados por un mediador
certificado por la Comisión Federal de Mediación belga. iii) Y Croacia permite que el acuerdo de
mediación devenga un documento ejecutivo si contiene una declaración del deudor autorizando a
dicha ejecutividad (cláusula de ejecutividad). En nuestro país, como es sabido, para la ejecución de
los acuerdos derivados de una mediación o los acuerdos de «transacción judicial» en el seno de un
procedimiento judicial, se exige que sean elevados a escritura pública en los términos que señala
la Ley de Mediación y la Ley de Enjuiciamiento Civil (318) . Así, desde un plano formal, deben: i) ser
redactados por escrito; ii) versar sobre una parte o sobre la totalidad de las materias sometidas a
la mediación; iii) constar la identidad y el domicilio de las partes; iv) indicar el lugar y la fecha en
que se suscribe; v) relacionar el conjunto de obligaciones asumidas por cada parte; (316) (317)
(318) Reconocida expresamente entre otros países por España, Polonia, Alemania, Austria,
Eslovaquia, Republica Checa, Croacia, o Rumanía. Es el caso de Italia. Vid. Informe de
Eurochambres, European Association of Chambers of Commerce and Industry «Pan-European
Mediation Practices». Survey on the Use and the Practice of b2b Mediation Year 2012 and 2013.
Cofinanciado por la Unión Europea JUST/2011-2012/ JCIV/AG/3373, p. 23:
http://www.eurochambres.eu/custom/Volume_Pan_European_practises_in_EU-2014-00891-
01.pdf El marco normativo en nuestro país viene establecido por La Ley 5/2012, de 6 de julio de
2012, de mediación en asuntos civiles y mercantiles y la Ley 1/2000, de 7 de enero de 2000, de
Enjuiciamiento Civil. 181Aura Esther Vilalta Nicuesa vi) indicar que se ha seguido un procedimiento
de mediación ajustado a las previsiones de la Ley; vii) señalar el mediador o mediadores que han
intervenido y, en su caso, de la institución de mediación en la cual se ha desarrollado el
procedimiento; viii) finalmente, firmar por las partes o sus representantes. Desde un plano
procesal, se les exige asimismo un determinado íter procedimental: i) como se sabe, ambas partes
deben presentarlo ante un notario para su elevación a público; ii) acompañado de copia de las
actas de la sesión constitutiva y final del procedimiento, sin que sea necesaria la presencia del
mediador; iii) el notario verifica el cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley de Mediación
y que su contenido no sea contrario a derecho; iv) será juzgado competente para su ejecución el
Juzgado de Primera Instancia del lugar en que se hubiera firmado el acuerdo de mediación.
Cuando el acuerdo de mediación deba ejecutarse en otro Estado, deberá estarse, además, al
cumplimiento de los requisitos que, en su caso, puedan exigir los convenios internacionales en que
España sea parte y las normas de la Unión Europea. Si por el contrario el acuerdo proviene de otro
Estado y éste ya tiene atribuida fuerza ejecutiva allí, podrá ser ejecutado en España cuando derive
de la intervención de una autoridad competente que desarrolle funciones equivalentes a las que
desempeñan las autoridades españolas. (319) Se requerirá previa elevación a escritura pública por
notario español a solicitud de las partes o de una de ellas con el consentimiento expreso de las
demás. Finalmente, si la mediación fuese intrajudicial, para que sea considerado título ejecutivo
éste debe ser homologado judicialmente y será juzgado competente para la ejecución el tribunal
que homologó el acuerdo. La Ley española de Arbitraje (320) , por su lado, permite que las partes
alcancen un acuerdo transaccional durante la tramitación de un procedimiento arbitral. Este
acuerdo transaccional pone fin al procedimiento arbitral, adopta (319) (320) Excepto si el
acuerdo extranjero resulta manifiestamente contrario al orden público español. 182 Ley 60/2000,
de 23 de diciembre de 2003.Smart legal contracts y blockchain la forma de laudo y, respecto a lo
acordado por las partes, tendrá la misma fuerza ejecutiva que si se tratara de un laudo dictado por
el tribunal arbitral. 7.4.12. Adjudicación Dadas las características inherentes a los contratos
inteligentes descritas anteriormente, la industria ha optado por incorporar modalidades
heterocompositivas de resolución tales como la adjudicación y variantes de ésta así como los
arbitrajes electrónicos. Nos centraremos primero en la adjudicación por ser la menos exigente en
términos formales para abordar a continuación el arbitraje, mucho más rígido pero que confiere a
sus resultados —los laudos— fuerza ejecutiva semejante a una resolución judicial firme. La
adjudicación es una modalidad heterocompositiva de resolución de los conflictos a través de la
cual un tercero confecciona una solución y adopta una decisión para el caso concreto. En la
adjudicación, el tercero —experto en la materia— una vez ha escuchado a las partes y analizada la
documentación que se le aporta, emite una decisión o resolución fundamentada en derecho o en
equidad que resulta vinculante para las partes. Persigue ofrecer una solución rápida a los litigios,
para evitar costes y problemas derivados de la paralización o suspensión de los contratos.
Habitualmente las partes pactan en el contrato que los problemas que se manifiesten a lo largo de
la ejecución del mismo se resolverán a través de la adjudicación y se reservan el derecho a acudir,
una vez finalizado el contrato, a un arbitraje o incluso a la jurisdicción de los tribunales si lo
consideran conveniente, instancias que podrán entender de nuevo sobre las mismas cuestiones.
Existen ciertas variantes de la adjudicación en razón de los sujetos, de la forma de resolver o bien
de los efectos. A título meramente enunciativo y no exhaustivo, destacaríamos los siguientes: i) El
dispute review board , modalidad de adjudicación colegiada habitual en el seno de grandes
contratos de construcción. Un comité lleva el seguimiento del proyecto y sus vicisitudes y va
dando solución a los problemas que surgen en su ciclo de vida. ii) El judicial appraisal.
Denominado también en ocasiones rent a judge, modalidad heterocompositiva en virtud de la cual
las partes designan un «juez» que recibirá sus pretensiones por escrito y emitirá una resolución
como si de una sentencia se tratara. Las partes deben acordar la forma y la extensión que desean
dar a la resolución, y si esta resulta o no vinculante. 183Aura Esther Vilalta Nicuesa iii) El panel
administrativo. Modalidad en cuya virtud los expertos emiten una decisión colegiada que vincula a
las partes pero no tiene valor de una resolución judicial ni es título válido para la ejecución judicial.
Las partes pueden acudir al amparo de los tribunales en cualquier momento, antes, durante y tras
una resolución del panel. Un caso paradigmático de panel administrativo es el que utiliza ICANN
( International Corporation for Assigned Names and Numbers , o Panel Administrativo de la
Corporación de Internet para la Asignación de Nombres y Números) para la resolución de las
disputas sobre nombres de dominios. Esta modalidad heterocompositiva se utiliza en la resolución
de controversias entre titulares de nombres de dominio y entre estos y terceros que ostenten
derechos legítimos. Es un método diseñado específicamente por la Organización Mundial de la
Propiedad Intelectual (OMPI) para estas particulares controversias provocadas por la
ciberocupación o registro en masa de nombres de dominio que entran en colisión con marcas u
otros derechos. Este organismo reguló una norma básica y reglas de procedimiento para el
registro. El mero acto de registro o renovación de un nombre de dominio obliga a la adhesión a un
procedimiento administrativo obligatorio por el que un panel resuelve acerca de cualquier posible
reclamación. Se ha discutido la naturaleza de este método de resolución y, en ocasiones, ha sido
asimilado a un arbitraje. En el panel administrativo la decisión no tiene el valor de una resolución
judicial ni es título válido para la ejecución judicial, las partes pueden acudir al amparo de los
tribunales en cualquier momento, antes, durante y tras una resolución del panel. Sin embargo, lo
cierto es que la práctica pone de manifiesto que en escasas ocasiones las partes ven la necesidad
de acudir a otras instancias dada la calidad de dichas resoluciones y la ejecución automática de las
decisiones por parte de la propia entidad ICANN. 7.4.13. Arbitraje electrónico Como una
modalidad extrajudicial de resolución de las controversias fundamentada en la libre voluntad de
las partes, quienes mediante un acuerdo confían a un tercero la solución de las diferencias, el
arbitraje electrónico obtiene pleno encaje en los contratos inteligentes. Destaca:– Su carácter
extrajudicial, si bien es posible que los tribunales intervengan en su función de control y apoyo.
184Smart legal contracts y blockchain– Su origen contractual y voluntario. Como modalidad de
resolución extrajudicial, depende del hecho que las partes deseen someter sus diferencias a dicho
mecanismo. El convenio arbitral o cláusula de sumisión constituye el fundamento del arbitraje
como alternativa a la jurisdicción.– La intervención de un tercero. Las partes confían el litigio
presente o futuro a un experto a quien delegan el poder decisional. El árbitro dirigirá el proceso y
resolverá el supuesto.– La naturaleza vinculante y ejecutiva del resultado (laudo). La resolución
emitida por los árbitros resulta eficaz, de cumplimiento obligado y ejecutable ante los tribunales
en caso de incumplimiento o contravención. El derecho a la tutela de los jueces y tribunales
significa que los ciudadanos tienen derecho a que se haga justicia, a que un juez ordinario
predeterminado por la ley decida. Este derecho no debe considerarse vulnerado cuando las partes
deciden dirigir sus controversias actuales o futuras a un determinado proceso arbitral si es fruto
de una renuncia voluntaria y pactada. El contenido de dicha tutela no es, sin embargo, el mismo,
de modo que el árbitro tiene facultad para decidir — auctoritas — pero no puede llevar a cabo
determinadas actuaciones por carecer de imperium para ejecutar sus decisiones. Coexisten tres
concepciones distintas sobre el convenio arbitral y el arbitraje: la civilista o contractualista, la
procesalista o jurisdiccional y la sincrética o mixta, y desde esta perspectiva se podría decir que
constituye esencialmente un contrato en virtud del cual las partes acuerdan deferir el arreglo de
sus diferencias a un tercero. La auctoritas del árbitro deriva de un acuerdo, no es juez, no forma
parte de la jurisdicción ni está facultado para ejecutar sus decisiones. En línea con una tradición
doctrinal secular, la postura civilista defiende la naturaleza civil del arbitraje, su carácter material y
privado. La voluntad de los contratantes constituye su principio estructural y goza de absoluta
preponderancia. Desde esta perspectiva, la actividad del árbitro no es jurisdiccional, pues ni se
justifica en la jurisdicción ni tiene potestad para hacer cumplir sus decisiones. Se afirma también
que se trata de un negocio jurídico con finalidad funcional procesal. En la actualidad tiene amplio
predicamento una concepción mixta según la cual el arbitraje tiene como punto de partida
legitimador un acuerdo de voluntades (fundamento contractual) y desarrolla luego una actividad
procesal cuyo resultado —laudo— es un equivalente jurisdiccional a la sentencia. Así, los efectos
del laudo tienen un alcance jurídico que rebasa el poder dispositivo de las partes y que sólo el
185Aura Esther Vilalta Nicuesa Estado puede atribuir, previa exclusión de su propia jurisdicción. La
atribución de la jurisdicción a los árbitros se produce por ley, no por voluntad de las partes, es la
ley la que permite optar a las partes por el arbitraje, renunciando a la jurisdicción estatal. (321) El
árbitro asume una función declarativa (decir derecho, auctoritas ) aunque no ejecutiva ( potestas ).
Esta inclinación por un progresivo desplazamiento de las tesis civilistas hacia postulados de
concepción procesalista es la que parece abrazar la propia Ley de Arbitraje en no pocos preceptos,
con notable trascendencia e implicaciones en razón de que las normas se interpretan según el
contexto sistemático y parámetros hermenéuticos de la normativa de que provienen los
conceptos. (322) La legitimación para comprometer o deferir el conocimiento de la controversia al
árbitro proviene de la capacidad de disponer de las partes, el poder de dirimir que le confieren los
interesados, no la capacidad y legitimación para comparecer en juicio, de modo que tampoco
tiene la función de hacer ejecutar lo juzgado, para lo cual las partes deberán acudir a los
tribunales. El fundamento civil del arbitraje es el convenio arbitral, resultado del reconocimiento a
los particulares de su posibilidad de confiar la resolución de su conflicto a un tercero con exclusión
de los tribunales, delegando la capacidad decisional en éste. Así lo han venido reconociendo
nuestros tribunales fundado en la autonomía de la voluntad de las personas, vinculada con el
principio de libertad constitucionalmente reconocido como derecho fundamental. A diferencia de
la transacción —en cuyo seno son las partes las que, mediante recíprocas concesiones ponen fin a
sus divergencias y caso de no ser posible siempre les cabe la posibilidad de acudir a los tribunales
— con el contrato de compromiso —hoy convenio arbitral— las partes acuerdan someter sus
diferencias existentes o futuras a un tercero y se ponen de acuerdo en el modo de designar a ese
tercero cuya decisión se comprometen a aceptar previamente. De ahí que su resultado, el laudo,
sea calificado de equivalente a una sentencia. Por su lado, el contrato de dación y recepción del
arbitraje (o contrato de arbitraje) es el negocio jurídico entablado entre las partes y una institución
arbitral en virtud del cual los primeros encomiendan a un árbitro la administración del arbitraje
para la resolución de una controversia a través de laudo. El encargo consiste en la administración
del arbitraje y la emisión de (321) (322) Vid ., STC 43/1988, de 16 de marzo. Vid ., mayores
desarrollos en VILALTA, A.E. (2012), Mediación y arbitraje Electrónicos , Thomson Reuters
Aranzadi. 186Smart legal contracts y blockchain un laudo. La naturaleza jurídica de estos contratos
es discutida y se defiende tanto su caracterización de mandato como de arrendamiento de obra.
En tanto las partes encargan a un árbitro (arbitraje ad hoc ) o a una institución (arbitraje
institucional) el desarrollo de una actividad que, necesariamente, debe concluir con la emisión de
un laudo que resuelva la contienda, en nuestra opinión nos hallaríamos ante un contrato de obra.
Compromiso arbitral y dación y recepción del arbitraje suelen manifestarse unidos en la práctica y
en el tráfico comercial. El contrato de compromiso es el fundamento civil de todo arbitraje. Sólo la
voluntad de las partes y el ejercicio de esa voluntad privada —con los límites del artículo 1255 CC
— legitiman la fuerza obligatoria, vinculante y ejecutiva del resultado, el laudo. El laudo es tan sólo
resultado de la libertad de los contratantes, luego contendientes. Y como en el caso de la
transacción, el arbitraje encuentra su soporte jurídico —en línea con una tradición secular— en el
principio de autonomía de la voluntad privada manifestada en un acuerdo, compromiso o cláusula
arbitral. Como ha sido apuntado anteriormente el arbitraje no supone infracción alguna del
derecho a un Juez predeterminado por la ley. (323) El arbitraje exige que la controversia recaiga
sobre materias de libre disposición conforme a derecho, que los interesados puedan disponer de
la contienda, estén legitimados para ello y que éstos acepten quedar vinculados, como contrato, al
cumplimiento del convenio arbitral y a pasar por la decisión de los árbitros, con eficacia excluyente
de la jurisdicción. Para instaurar el arbitraje en un contrato inteligente resultará necesario, en
consecuencia, una sumisión expresa, en virtud de la cual las partes acuerdan someter sus
controversias a un tercero árbitro. La voluntad de las partes plasmada en la cláusula es el
fundamento que legitima el arbitraje como modalidad de heterocomposición de los litigios al
margen de los tribunales. Constituye un acuerdo consensual, bilateral y accesorio. Dicho acuerdo
puede recaer sobre todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir
respecto del contrato inteligente. (323) La Constitución Española establece en su artículo 1.1 que
«España [...] propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia,
la igualdad y el pluralismo político». Es la consagración del principio libertad –autonomía de la
voluntad– la que da soporte al ejercicio del derecho de las partes de decidir no acudir a los
tribunales y hacer valer el arbitraje en su lugar como modo de resolución de sus controversias.
Como señalara LORCA NAVARRETE, ningún precepto legal ni constitucional impone a las partes la
obligación de acudir a órganos jurisdiccionales estatales para resolver sus controversias, y será
sólo si éstas acuden a ellos que ostentan el derecho a un juez ordinario predeterminado en la ley.
187Aura Esther Vilalta Nicuesa Se produce una suerte de integración del contenido del convenio
arbitral —fruto de la voluntad de las partes— con las decisiones que pueda adoptar la institución
arbitral o las que puedan adoptar los árbitros. Son requisitos esenciales de la sumisión expresa: i)
La existencia actual o futura de una cuestión litigiosa o controversia («surgida o que pueda
surgir»); ii) la voluntad de las partes de acabar con la controversia a través de arbitraje; iii) y la
obligación de cooperar y obligarse al cumplimiento del resultado, esto es, la previa y voluntaria
sumisión de los contratantes a la decisión del árbitro. Puede manifestarse de maneras muy
variadas: adoptando la forma de cláusula incorporada al contrato o bien formando parte de un
contrato de adhesión. Deberá, en cualquier caso, constar por escrito, en nuestro caso, por su
equivalente electrónico, accesible para su ulterior consulta en soporte también electrónico, óptico
o de cualquier otro tipo. La existencia de la cláusula de sumisión provoca dos efectos esenciales:
en primer lugar, obliga a las partes a colaborar en el proceso y a cumplir con lo que se pronuncie;
en segundo lugar, impide que los tribunales conozcan de las controversias, siempre que la parte a
quien interese lo invoque mediante declinatoria. De la práctica de las diversas instituciones
arbitrales así como de los Reglamentos emitidos y de los textos legales promulgados por los
Estados y organizaciones internacionales, entre las que destaca la Comisión de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional (en adelante, CNUDMI) cabe identificar algunos principios
y postulados que tienen por objeto garantizar la calidad de los arbitrajes a los que denominamos
principios estructurales. Algunos de ellos derivan o se desprenden del principio de proceso debido
y permiten diferenciar esta modalidad extrajudicial —de naturaleza heterocompositiva y
decisional— de otras con funciones facilitativas y/o evaluativas. Habida cuenta que el arbitraje es
considerado en la mayoría de los países un equivalente jurisdiccional a través del cual es posible
obtener la tutela judicial efectiva, el procedimiento que articula y que desemboca en un laudo con
efectos semejantes al de una sentencia debe respetar ciertos principios y garantías propios del
proceso judicial que los identifica y distingue respecto de otros mecanismos de resolución: el
principio de contradicción, el principio de igualdad y el principio de audiencia, a 188Smart legal
contracts y blockchain los que debe añadirse otros que se relacionan a continuación. La
vulneración de cualquiera de estos principios conduciría a la posible anulación del laudo arbitral, si
este hecho provoca indefensión material. Por el principio de autonomía de la voluntad privada , la
mayoría de las legislaciones atribuye a las partes amplia autonomía para decidir acerca de las
reglas y del procedimiento al que se someten de manera voluntaria, procediendo a regular con
carácter meramente dispositivo y supletorio un régimen legal para el caso de que las partes no
acuerden nada distinto. La libertad de las partes para determinar las normas de procedimiento
permite a éstas seleccionar las normas, adaptarlas o someterse a los reglamentos de los diversos
tribunales arbitrales, respondiendo así a sus deseos y necesidades concretas. Este principio
proporciona el fundamento para que la iniciativa privada pueda poner fin a las cuestiones de
índole procesal no contempladas en el acuerdo de arbitraje. La Ley Modelo de la CNUDMI
reconoce esta autonomía de las partes y dispone que, a falta de acuerdo entre ellas, se faculta al
tribunal arbitral para decidir sobre determinados asuntos clave como por ejemplo: el lugar del
arbitraje o el idioma de las actuaciones. En virtud de la autonomía de la voluntad, las partes deben
asimismo alcanzar acuerdos sobre aspectos esenciales del proceso de arbitraje y, de no lograrlo,
no podrán proseguir con este mecanismo extrajudicial y deberán acudir a la jurisdicción. Por el
principio de separabilidad , la cláusula goza de autonomía respecto del contrato en que se insiere,
separable e independiente del contrato en que haya sido integrado. Ello conlleva, por un lado, que
los vicios en los que incurra el contrato y su eventual nulidad o anulabilidad no afectarán a la
cláusula arbitral. Por otro, que las partes podrán, en ejercicio de su autonomía negocial, someterlo
a un régimen jurídico distinto respecto del resto del contrato. Ello no impide constatar el carácter
funcionalmente accesorio de la cláusula respecto del contrato principal, de modo que sigue a éste
en sus modificaciones subjetivas y es transferido con el contrato que constituye su objeto. En
virtud del principio de «Kompetenz-Kompetenz», en su vertiente positiva, el tribunal arbitral tiene
capacidad para decidir independientemente acerca de su propia competencia, incluso sobre toda
excepción que se haya opuesto contra la existencia o a la validez de la cláusula de sumisión, sin
tener que recurrir a un tribunal estatal. Otro importante efecto, en su vertiente negativa es que los
tribunales de justicia sólo podrán ejercer un control en 189Aura Esther Vilalta Nicuesa sede de
anulación o de ejecución de los laudos. (324) Los principios de separabilidad y competencia de los
tribunales arbitrales se hallan, de este modo, relacionados para garantizar que las partes deriven
los asuntos sometidos a arbitraje hacia los tribunales de justicia. Y han sido integrados tanto en la
normativa nacional de los Estados firmantes del Convenio como en los reglamentos
internacionales de las instituciones arbitrales más reconocidas y decisiones de los tribunales.
Como consecuencia del principio de procedimiento contradictorio , derivado del principio más
genérico de proceso debido, debe darse a cada parte la posibilidad de hacer valer sus derechos. Es
un principio complementario al principio de audiencia y al principio de igualdad de armas y se
traduce en el derecho a poder alegar y rebatir argumentos, alegaciones y pruebas de la
contraparte. Los árbitros deben dar a las partes la oportunidad de hacer valer su opinión del modo
que consideren más apropiado. Además, toda comunicación entre una parte y la autoridad
nominadora será también comunicada por el remitente a las demás partes. Comporta en definitiva
la necesidad de respeto de la dualidad de partes y el derecho a sostener posiciones jurídicas
distintas. Asimismo comporta que los peritos, tras la presentación del dictamen —escrito u oral—
deban participar en una audiencia en la que las partes tengan oportunidad de hacerles preguntas y
de presentar otros peritos para que informen sobre los puntos controvertidos, si así lo solicita una
de las partes o lo considera necesario el tribunal arbitral. Como ha sido expresado anteriormente,
el hecho de que algunos procesos no establezcan audiencias presenciales no implica per se una
violación de dicho principio. Del principio de dualidad o pluralidad de partes se desprende el
principio de procedimiento contradictorio y postula que todo arbitraje debe contar con dos partes
confrontadas y diferenciadas, que asumirán los roles de demandante o actor y demandado,
respectivamente, aunque no sometidos a idénticos requisitos, reglas de procedimiento y
contenido procesal que en la jurisdicción. No resulta extraño tampoco en la práctica encontrar
arbitrajes con pluralidad de partes, en particular en los arbitrajes internacionales de carácter
comercial. (324) Encuentra su antecedente en el artículo II.3 de la Convención de NY sobre el
Reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras al señalar que el tribunal al
que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo remitirá a las
partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo,
ineficaz o inaplicable. 190Smart legal contracts y blockchain Por otro lado, del principio de
igualdad procesal las partes deben contar con iguales armas procesales y medios de defensa
semejantes para hacer valer sus derechos. No debe confundirse con la igualdad material. En
ocasiones se afirma que se ha denegado a una parte la misma oportunidad de ser oído por el
hecho de que el tribunal arbitral no ha mencionado a la hora de resolver, los alegatos o
fundamentos esgrimidos por una parte. La jurisprudencia es clara al indicar que lo importante es
que las partes tengan oportunidades reales de alegar y aportar pruebas, y que el tribunal arbitral
haya tenido en cuenta los argumentos y pruebas aportados, lo que no quiere decir que el laudo y
su motivación deba hacer referencia a todos y cada uno de ellos ni tampoco que el hecho de que
el demandante no haga valer tales oportunidades a lo largo del proceso autorice luego a alegar
indefensión. A tenor de la Ley Modelo de la CNUDMI debe tratarse a las partes con igualdad y
darse a cada una de ellas plena oportunidad de hacer valer sus derechos. De todas las
declaraciones, documentos o demás información que una de las partes suministre al tribunal
arbitral, se dará traslado a la otra parte. Asimismo se podrá a disposición de ambas partes los
peritajes o los documentos probatorios en los que el tribunal arbitral pueda basarse al adoptar su
decisión. Proporciona, en definitiva, un criterio para la sustanciación equitativa de las actuaciones
arbitrales. Principio de audiencia o derecho a ser oído autoriza a las partes a acceder al órgano
arbitral y formular sus reclamaciones, alegaciones y hacer valer sus razones en defensa de sus
derechos e intereses. Forma parte de su contenido el derecho a designar árbitros que entiendan
de la controversia, y el derecho a conocer alegaciones, actuaciones y elementos de prueba que
haga valer la contraparte. Es un principio vinculado al de justicia rogada que rige en la jurisdicción
ordinaria, en general. Por virtud de este principio el tribunal arbitral celebrará audiencias en la
fase apropiada de las actuaciones si existe petición por alguna de las partes, si bien éstas podrán
acordar que no se celebren. De llevarse a cabo, queda al criterio de las partes y, en su caso, del
tribunal arbitral, los aspectos menores como la duración, el número o el momento de éstas. La
celebración de una audiencia deberá ser siempre notificada con suficiente antelación a fin de que
puedan presentarse, participar y hacer valer sus derechos. Se ha pretendido en ocasiones,
indebidamente, la anulación de un laudo cuando en un procedimiento arbitral, habiéndose
solicitado audiencia oral, el órgano resuelve no concederla y no oponiéndose formalmente las
partes a esta decisión emite el laudo con fundamento en los documentos aportados 191Aura
Esther Vilalta Nicuesa por las partes. En virtud de este principio se ha perseguido en ocasiones
también, hacer valer la acción de anulación de un laudo alegando que el tribunal arbitral no ha
tenido en cuenta las argumentaciones o la prueba propuesta y practicada por una de las partes
porque no obra en el laudo emitido mención alguna a la misma. A este respecto cabe recordar que
es doctrina sentada que dicha violación se produce únicamente cuando el laudo carece de sentido
y es emitido sin razonamiento alguno. La obligación de motivación del laudo no implica que deba
contener o valorar todos los argumentos esenciales de las partes en su razonamiento. En virtud
del principio de representación , el procedimiento no debe privar a las partes del derecho a
hacerse representar o acompañar por un tercero en todas las etapas del procedimiento.
Reconocido expresamente en la Unión Europea a través de la Recomendación 98/257/CE para la
resolución heterocompositiva de litigios que afecten a consumidores y usuarios. Asimismo el
principio de motivación, congruencia y debida notificación de las resoluciones que recaigan
permite que estas adquieran el valor de cosa juzgada y los efectos propios de una sentencia desde
su emisión y notificación. La motivación exige que la resolución exprese las razones del fallo ( la
ratio decidendi ) y resulta imperativo tanto si la resolución está fundamentada en derecho como
en equidad. La congruencia demanda que haya una correlación entre las alegaciones y peticiones
de las partes y la resolución recaída; en definitiva, que se resuelvan las cuestiones que hayan sido
sometidas al órgano extrajudicial, y no otras. Por último, la notificación pretende garantizar la
tutela efectiva, y la legalidad de la resolución, que es susceptible de ser impugnada por anulación,
y evitar de este modo la inseguridad jurídica. Gracias al principio de confidencialidad se logra
garantizar el secreto de comunicaciones, de las informaciones y del proceso. Obliga a partes,
árbitros, instituciones arbitrales y alcanza en general también a todo sujeto interviniente o
participante. Este principio ha sido cardinal para el desarrollo del arbitraje internacional y es factor
que anima muchas empresas y profesionales a someterse al mismo, porque en el ámbito de la
actividad económica, los secretos industriales, la imagen, la reputación y el buen nombre resultan
primordiales. A pesar de su importancia, no es relacionado por las legislaciones nacionales o
internacionales en materia de arbitraje ni tampoco por buena parte de las organizaciones que
administran arbitraje internacional, como principio estructural ni identificador. La vulneración de
este principio no permite ser alegada como motivo de anulación del laudo y, por otro, es 192Smart
legal contracts y blockchain un principio aplicable en general a todos los mecanismos
extrajudiciales de resolución, tanto adjudicativos como de amigable composición. Las partes
pueden, en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, convenir aumentar, relajar o reducir
su alcance, que en general afecta tanto a la propia existencia misma del arbitraje, como a las
comunicaciones, documentación e información que circula entre las partes durante el proceso de
arbitraje, a la divulgación del laudo y al secreto que deben mantener partes, árbitro e institución
arbitral. Las instituciones arbitrales, a través de sus Reglamentos, suelen establecer sus propias
reglas al respecto. El secreto profesional que obliga a los expertos que reúnan la condición de
abogado es otro factor adicional y complementario del primero. Este importante principio
encuentra su límite en el propio ejercicio del derecho por las partes ante los órganos
jurisdiccionales competentes en sede de impugnación o de ejecución forzosa del laudo, porque
estos están sometidos a procesos con audiencia pública ( vid., arts. 517.3.º LEC, 8.4 y 44 LA). Otro
importante límite a la confidencialidad es el interés público, entendido en modo amplio como
todo lo que afecta a los ciudadanos y los intereses generales, salvo en el caso de que esos datos de
interés público estén clasificados como secretos oficiales. De conformidad con el principio de
independencia el árbitro no debe mantener con las partes relación personal, profesional o
comercial alguna y están obligados a declarar su independencia o, en su caso, expresar las
circunstancias que pueden provocar objeciones por alguna de las partes. La imparcialidad e
independencia son términos que se asocian a menudo pero no resultan totalmente
intercambiables. La independencia opera en el plano objetivo y es un término vinculado
estrechamente a los posibles conflictos de interés entre los profesionales u órganos de resolución
extrajudicial y alguna de las partes en conflicto. Mientras que la imparcialidad afecta al plano
subjetivo, a la actividad intelectual del árbitro, y le exige actuar sin escoramientos ideológicos ni
prejuicios hacia las partes. Se produce apariencia de dependencia si un árbitro tiene un interés
material en el resultado del litigio, si ha adoptado una postura en relación con el mismo o si
existen relaciones entre un árbitro y una de las partes. Cualquier relación —económica, familiar o
de amistad— anterior o actual, directa o indirecta, entre un árbitro y una parte suscitará dudas
razonables en cuanto a la independencia. La independencia está reñida con el conflicto de
intereses. Es por ello que numerosas organizaciones y leyes nacionales contemplan algunas
medidas. Las Directrices del IBA, que siguen a la Ley Modelo de la CNUDMI sugieren que: 193Aura
Esther Vilalta Nicuesa i) El árbitro no acepte su designación si tuviere dudas acerca de su
imparcialidad o independencia y, si le surgieren dudas una vez comenzado el procedimiento,
deberá negarse a seguir actuando como árbitro. ii) Rige el mismo principio si existieren, o hubieren
surgido con posterioridad al nombramiento, hechos o circunstancias tales que una tercera persona
con buen juicio y con conocimiento del asunto consideraría que dan lugar a dudas justificadas
acerca de la imparcialidad o independencia del árbitro, a menos que las partes hayan aceptado al
árbitro. iii) Son consideradas justificadas aquellas dudas por las que una tercera persona con buen
juicio y con conocimiento del asunto llegaría a la conclusión de que, probablemente, la decisión
del árbitro podría verse influida por factores distintos a los méritos del caso presentados por las
partes. iv) Existirán dudas justificadas acerca de la imparcialidad o independencia del árbitro si
hubiere identidad entre una de las partes y el árbitro, si el árbitro fuera el representante legal de
la persona jurídica parte en el arbitraje o si tuviere una participación económica significativa o
interés personal en el asunto en litigio. Comparte el criterio según el cual nadie puede ser juez y
parte a la vez, es decir, que no puede haber identidad entre el árbitro y una de las partes, como de
la misma manera las partes no pueden renunciar a este principio. Este principio debería aplicarse a
aquellas personas que sean representantes legales de una persona jurídica —miembros del
consejo de administración o quienes tengan un interés económico significativo en el asunto en
cuestión—. Se ha discutido extensamente acerca de la oportunidad de extender esta limitación
incluso tras la emisión del laudo, durante el período en el que éste puede ser todavía impugnado.
Las Guidelines del IBA han considerado que el deber del árbitro finaliza cuando el tribunal arbitral
ha dictado su decisión o cuando de otro modo hubiere finalizado. Si tras su emisión el conflicto
remite de nuevo al mismo árbitro, deberán en dicho caso adoptarse nuevamente las prevenciones
generales y revelar hechos o circunstancias que pudiesen ocasionar una recusación. La apariencia
de parcialidad o independencia pueden superarse en ocasiones mediante la transparencia, esto
es, a través de información exhaustiva a las partes para que éstas puedan valorar la conveniencia
de aceptar o recusar al árbitro. Este deber de revelación debería mantenerse durante la
sustanciación del procedimiento arbitral por lo que respecta a nuevos hechos o circunstancias.
194Smart legal contracts y blockchain Es por ello que las Directrices del IBA indican al respecto
que, si en opinión de las partes existieren hechos o circunstancias que hicieren dudar acerca de la
imparcialidad o independencia del árbitro, éste deberá poner de manifiesto tales hechos o
circunstancias ante las partes, la institución arbitral o cualquier otra institución nominadora (si la
hubiere y siempre que así lo prevea el reglamento de arbitraje aplicable) y los co-árbitros, de
haberlos, antes de aceptar su designación o, si sobrevinieren tras la aceptación, tan pronto como
tenga conocimiento de ellos. De esta norma se infiere que un árbitro que revela ciertos hechos o
circunstancias que pudieran generar dudas acerca de su imparcialidad o independencia, se
considera a sí mismo imparcial e independiente respecto de las partes, a pesar de haber revelado
tales hechos o circunstancias y, por consiguiente, capaz de cumplir con sus deberes de árbitro. De
lo contrario, el árbitro no habría aceptado la designación desde un principio o habría renunciado.
Cualesquiera dudas que surjan acerca de si se ha de revelarse algún hecho o circunstancia que
pudiera generar dudas acerca de su imparcialidad o independencia, deberá de resolverse a favor
de darlo a conocer. Al sopesar si existen hechos o circunstancias que hayan de darse a conocer, el
árbitro no tendrá en cuenta si el arbitraje acaba de comenzar o si se halla en una fase avanzada del
procedimiento. Durante todo el procedimiento arbitral, un árbitro debería asimismo evitar
contactos, comunicaciones unilaterales (caucus) y, si se produce, el árbitro debería informar a la
otra parte y árbitros sobre su contenido. Por la misma razón ningún árbitro debe aceptar, directa o
indirectamente, ningún obsequio, servicios o atenciones procedentes de cualquiera de las partes
del arbitraje o sus representantes. Finalmente, en aras a mantener la independencia los árbitros
no deberían alcanzar acuerdos unilaterales —con una de las partes— en relación con honorarios o
gastos del arbitraje. La Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration publicadas
por la International Bar Association (en adelante, IBA) resultan muy ilustrativas por las
descripciones que contiene acerca de las situaciones que pueden generar conflictos de interés o
poner en duda la independencia o imparcialidad de un árbitro. En tales casos, debe proceder a
declarar la existencia de dichas circunstancias a las partes, para que éstas puedan decidir acerca
de su continuidad. El principio de buena fe contractual y procesal se halla implícito en el arbitraje
y comporta que las partes deben contribuir al buen desarrollo y rapidez del arbitraje y no deben
abusar del procedimiento. Comprende el deber de llevar a cabo las actuaciones necesarias en
materia de procedi195Aura Esther Vilalta Nicuesa miento o de prueba, así como de proceder a
cumplir con las formalidades requeridas sin demora para el buen fin del proceso. Su contravención
representa una clara violación del orden público lo que conlleva la posibilidad de impugnar el
laudo que recaiga a través de la acción de anulación. A la luz de este principio las partes y los
árbitros tienen potestad para diseñar y dirigir un proceso adaptado a las necesidades del caso.
Como se sabe, el procedimiento arbitral es formal pero irritual, de modo que no se halla
constreñido a excesivos formalismos, más allá del respeto a los principios estructurales. Los
árbitros gozan asimismo de amplias facultades para decidir discrecionalmente acerca del modo en
que el proceso debe desarrollarse. Por el principio de especialidad , en el arbitraje las partes
pueden designar como árbitros a expertos de un determinado ámbito de especialidad que
cuenten con la formación, los conocimientos y la experiencia que requiere el caso concreto objeto
de controversia, con el fin de garantizar la calidad del fallo. Conforme al principio de legalidad la
decisión del árbitro no puede ser arbitraria. Garantiza la seguridad jurídica, evita la arbitrariedad y
procura el respeto de los derechos fundamentales, el orden público y el interés general. Por el
mismo principio de legalidad, las decisiones deben ser notificadas y deben contener los motivos
que las fundamentan. Por regla de principio, desde un prisma funcional el arbitraje debe
proporcionar las ventajas de sencillez, agilidad y economicidad. Ello responde al principio de
economía, lo que no significa que los arbitrajes deban ser necesariamente gratuitos. De hecho, a
excepción de los arbitrajes de consumo, en el arbitraje convencional las partes deben sufragar los
honorarios y gastos de los árbitros y los gastos de administración del proceso arbitral. Sin embargo
en general se considera el arbitraje un proceso más económico que un procedimiento judicial,
habida cuenta que todo se resuelve en una única instancia sin necesidad de otros profesionales —
como los procuradores— y sin devengo de tasas judiciales. Puede suceder que una de las partes
en litigio se resista a facilitar la provisión de fondos que le corresponde. En estos casos el tribunal
puede dar por concluido el proceso y sus actuaciones. Cabe también que la otra parte se avenga a
sufragar inicialmente la totalidad de los gastos hasta que recaiga un laudo, que decretará
finalmente a cargo de quien deben correr los gastos. 196Smart legal contracts y blockchain La
jurisprudencia avala que en aras de este principio se acumulen o consoliden en un solo arbitraje
los diversos procesos arbitrales que puedan haber contra una misma persona. Sin embargo, ello
no siempre es posible, piénsese en el caso de un arbitraje que deba dirimirse en derecho y otro en
equidad. Habida cuenta que el arbitraje en equidad debe ser expresamente previsto por las
partes, ambas cláusulas resultarían incompatibles. En tales casos los tribunales expresan que para
la acumulación deberá requerirse el consentimiento de ambas partes. En materia de consumo la
Directiva ADR de consumo fija ciertos principios que señalamos a continuación en extrema
síntesis: i) el principio de independencia para garantizar la imparcialidad en la actividad de los
expertos; ii) el principio de transparencia, para garantizar una participación informada y evitar
conflictos de interés; iii) el principio de contradicción que vela porque todas las partes gocen de
oportunidad para dar a conocer su punto de vista; iv) el principio de eficacia y representación, que
comporta sencillez, rapidez y bajo coste y posibilidad de acudir representado; v) el principio de
legalidad según el cual la decisión debe ser motivada y no puede generar como resultado en el
caso de litigios transfronterizos, la privación al consumidor de la protección que le garantizan las
disposiciones imperativas de la ley del Estado miembro en el cual el consumidor tiene su
residencia habitual; vi) y el principio de libertad según el cual la decisión recaída sólo puede
resultar obligatoria para las partes cuando éstas han sido previamente informadas, la han
aceptado expresamente y la adhesión del consumidor al procedimiento extrajudicial no es
resultado de un compromiso anterior al surgimiento de un desacuerdo, cuando dicho compromiso
tenga por efecto privar al consumidor de su derecho a recurrir a los órganos jurisdiccionales
competentes para la solución judicial del litigio. El convenio arbitral debe expresar la voluntad de
las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan
surgir respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El convenio
arbitral no sólo obliga a las partes a cumplir lo estipulado si no que impide a los tribunales conocer
de las controversias sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien interese lo invoque
mediante declinatoria. El acuerdo de arbitraje o convenio arbitral, en sentido amplio com197Aura
Esther Vilalta Nicuesa prende tanto el compromiso arbitral, por el cual las partes someten a
arbitraje una controversia existente, como las cláusulas compromisorias para someter a arbitraje
las futuras disputas que puedan surgir con relación a una determinada relación jurídica. En
cualquier caso es esencial que la relación jurídica sea determinada o determinable, susceptible de
ser concretada e identificada. Si el convenio arbitral está contenido en un contrato de adhesión, la
validez de dicho convenio y su interpretación se regirán por lo dispuesto en las normas aplicables a
ese tipo de contrato. A mayor abundamiento, cuando el arbitraje es internacional, el convenio
resulta válido si: i) cumple los requisitos establecidos por las normas jurídicas elegidas por las
partes para regir el convenio arbitral; ii) o por las normas jurídicas aplicables al fondo de la
controversia; iii) o, en última instancia, por el derecho español. Respecto de la naturaleza jurídica
del convenio arbitral, como acuerdo que nace de una convención, le resultan de aplicación las
normas generales sobre contratos en lo no previsto en la Ley de arbitraje. En este sentido, como
contrato civil, cabe discernir que las partes pueden convenir dejarlo sin efecto, y pueden renunciar
al mismo, expresa o tácitamente, como sucede cuando una parte acude a los tribunales y la
contraparte no opone excepción alguna. Por el contrario no cabe entender que la solicitud de
medidas cautelares a un tribunal ordinario sin más supone una renuncia tácita al arbitraje, porque
es una facultad prevista por el ordenamiento compatible con el procedimiento arbitral. En orden a
los requisitos formales, el convenio arbitral puede adoptar la forma de cláusula incorporada a un
contrato o de acuerdo independiente. Éste ha de constar por escrito o su equivalente electrónico,
firmado electrónicamente por las partes y se considera cumplido este requisito formal cuando el
convenio arbitral conste y sea accesible para su ulterior consulta en soporte electrónico, óptico o
de otro tipo. La LA en este sentido refuerza el criterio antiformalista. Aunque se mantiene la
exigencia de que el convenio conste por escrito, se entiende cumplida en los convenios arbitrales
pactados en soportes que dejen constancia, no necesariamente escrita, de su contenido y que
permitan su consulta posterior. Se da cabida de este modo y se reconoce la validez al uso de
nuevos medios de comunicación y nuevas tecnologías. Sería soporte duradero todo instrumento
que permita almacenar la información, recuperarla fácilmente y reproducirla sin cambios
198Smart legal contracts y blockchain de la información almacenada. Y se excluiría como soporte
duradero por el contrario una dirección de internet. Se consagra también la validez de la llamada
cláusula arbitral por referencia, es decir, la que no consta en el documento contractual principal,
sino en un documento separado, pero se entiende incorporada al contenido del primero por la
referencia que en él se hace al segundo. Y asimismo, la voluntad de las partes sobre la existencia
del convenio arbitral se superpone a sus requisitos de forma. En cualquier caso se exige que el
consentimiento de las partes a la cláusula arbitral sea manifiesto por parte de ambas. Una
ausencia de respuesta o un consentimiento por silencio no pareciera admisible. En lo que respecta
a la ley aplicable al convenio arbitral, se opta por una solución inspirada en un principio de
conservación o criterio más favorable a la validez del convenio arbitral. De este modo, basta que el
convenio arbitral sea válido con arreglo a cualquiera de los tres regímenes jurídicos previstos por
la LA para los convenios: las normas elegidas por las partes, las aplicables al fondo de la
controversia o el derecho español. La ley mantiene el efecto negativo del convenio arbitral según
el cual, se establece la regla de que debe ser hecho valer por las partes y, específicamente, por el
demandado a través de la declinatoria. Ha sido discutido ampliamente acerca de la necesidad u
oportunidad de que el convenio arbitral incorpore relación o descripción de las cuestiones
actuales o futuras que las partes decidan someter a arbitraje, habida cuenta que el artículo 41 de
la Ley 60/2003, de arbitraje dispone como causa de impugnación de los laudos que éstos recaigan
sobre cuestiones no sometidas a arbitraje. Sin embargo, no pareciera razonable tal ejercicio
cuando la voluntad de las partes sea someter todas las diferencias que se desprendan de una
determinada relación jurídica al mismo, y si en cambio prudente señalarlas cuando dicha voluntad
quede circunscrita a ciertas controversias o cuando se desea excluir del arbitraje alguna concreta
cuestión. Cabe asimismo que una misma relación jurídica sea sometida en parte a arbitraje y en
parte a la jurisdicción. Un problema recurrente en la práctica arbitral se produce cuando surgen
cuestiones objeto de arbitraje que resultan inseparables de otra sobre la que, por la esfera propia
a la que pertenece, debería entender un tribunal. También ha sido cuestionado si el convenio
debe contener expresión acerca de la obligación de las partes a cumplir con el laudo 199Aura
Esther Vilalta Nicuesa que recaiga. La dicción de la antigua Ley de Arbitraje de 1988 parecía invitar
a ello, sin embargo resulta innecesario y redundante tal exigencia toda vez que la voluntad de las
partes y el consentimiento contractual de someter una disputa a arbitraje lleva implícita la
obligación de cumplir la decisión que recaiga166. El juez no está llamado a realizar ni de oficio ni a
instancia de parte, un control de validez del convenio arbitral o una verificación de la arbitrabilidad
de la controversia y de permitirse, vaciaría de contenido la regla según la cual son los árbitros los
llamados a pronunciarse sobre su propia competencia y la regla de celeridad que debe presidir en
todo arbitraje. De la misma manera, y con objeto de que la incoación de un proceso judicial no sea
utilizada con la finalidad de bloquear o dificultar el arbitraje, la pendencia de un proceso judicial
en el que se haya interpuesto declinatoria no impedirá que el procedimiento arbitral se inicie o
prosiga. El convenio arbitral que forme parte de un contrato se considera acuerdo independiente
de las demás estipulaciones del mismo, de modo que la decisión de los árbitros que declare la
nulidad del contrato no entrañará por sí sola la nulidad del convenio arbitral. Esta regla abarca lo
que se conoce como separabilidad del convenio arbitral respecto del contrato principal, en el
sentido de que la validez del convenio arbitral no depende de la validez del contrato principal y
que los árbitros tienen competencia para juzgar incluso sobre la validez del convenio arbitral. Las
partes podrán fijar libremente el número de árbitros y el procedimiento de designación, siempre
que se respete el principio de igualdad y el número sea siempre impar. Las partes pueden
proceder para ello a remitirse al reglamento de una determinada institución arbitral o
confeccionarlo para el caso concreto ( ad hoc ). A falta de acuerdo sobre el número, la Ley opta
porque se designe a uno solo. El criterio legal de un solo árbitro a falta de acuerdo fue adoptado
por razones de economía. En virtud del principio de libertad, es la voluntad de las partes la que
determina las características que deben reunir los expertos que sean propuestos para actuar de
árbitros. Tienen capacidad para ser árbitros, en general, todas las personas naturales (no jurídicas)
que se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles (capacidad plena de obrar o capacidad
civil), siempre que no se lo impida la legislación a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de
su profesión. Se adopta un criterio que es hoy la regla general en los países más avanzados en
materia de arbitraje: basta que se 200Smart legal contracts y blockchain trate de personas
naturales con capacidad de obrar plena. Y son las partes —directamente o por las instituciones
arbitrales— las que con total libertad y sin restricciones designan a los árbitros. Distinto de la
capacidad para ser árbitro es la de designación de árbitro. Las partes pueden encomendar ésta a
una institución (persona jurídica), la cual administrará el arbitraje y designará a los árbitros, pero
no ejercerá como tales. En los arbitrajes internos que no deban decidirse en equidad, salvo que las
partes decidan otra cosa, se requerirá la condición de abogado en ejercicio. Dejando aparte el
significativo hecho de que el legislador español ha modificado su criterio respecto de la Ley de
arbitraje del año 1988, recuperando el originario de 1953, es de subrayar que la clara apuesta por
el arbitraje de derecho tiene importantes repercusiones en el perfil profesional de quien ejerce de
árbitro. En efecto, la adopción de este criterio como regla de principio a falta de acuerdo expreso
en contrario, obliga, por ejemplo, a que el experto reúna la condición de jurista. En los arbitrajes
internacionales, el árbitro siempre ostentará una nacionalidad distinta a la de las partes. También
en los arbitrajes internos el árbitro podrá ser de nacionalidad extranjera si las partes así lo
convienen (art. 13 LA). Las partes en ejercicio de la voluntad privada podrán excluir a los árbitros
de nacionalidad extranjera e incluso a los expertos que pertenezcan a una determinada profesión
u oficio. Al margen de la capacidad, en determinadas circunstancias se exige además una
determinada aptitud, vinculada mayormente a los conocimientos específicos, experiencia,
formación o titulación de los expertos. La Ley 11/2011 ha querido reforzar el papel de estos
profesionales y de las instituciones arbitrales abriendo el abanico de expertos con conocimientos
jurídicos que pueden intervenir en el mismo cuando se trata de un arbitraje de derecho. En
consecuencia, salvo acuerdo en contrario de las partes, en los arbitrajes que no deban decidirse en
equidad, cuando el arbitraje debe resolverse por árbitro único se requerirá la condición de jurista
al árbitro que actúe como tal. Y cuando el arbitraje haya de resolverse por tres o más árbitros, se
requerirá que, al menos, uno de ellos tenga la condición de jurista. Reúne la condición de jurista
no sólo los abogados en ejercicio si no también los académicos, los notarios y los registradores de
la propiedad, entre otros profesionales. A pesar de que la LA nada dispone expresamente 201Aura
Esther Vilalta Nicuesa respecto de fiscales, jueces y magistrados, el artículo 13 efectúa una
prevención «siempre que no se lo impida la legislación a la que puedan estar sometidos en el
ejercicio de su profesión». La Ley asimismo en su artículo 17 dispone que no pueda ejercer como
árbitro quien haya intervenido con anterioridad como mediador en la misma controversia. Las
partes podrán, no obstante, convenir siempre cosa distinta. En virtud del principio de
independencia , todo árbitro debe ser y permanecer durante el arbitraje libre y no puede
mantener con las partes relación personal, profesional o comercial. La persona propuesta para ser
árbitro deberá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su
independencia y revelar a las partes sin demora cualquier circunstancia sobrevenida. En cualquier
momento del arbitraje cualquiera de las partes podrá pedir a los árbitros la aclaración de sus
relaciones con algunas de las otras partes. Como se observa, se establece el deber de todos los
árbitros —al margen de quien los haya designado— de guardar la debida independencia frente a
las partes en el arbitraje. Para garantizarlo es su deber de revelar a las partes cualquier hecho o
circunstancia susceptible de poner en duda su independencia. La doctrina de nuestros tribunales
ha sentado el criterio según el cual la dependencia se produce cuando hay una conexión estrecha
entre los árbitros y la institución que los designa y cuando ésta designa una y otra vez a los mismos
árbitros para la administración de los arbitrajes. Recordemos que la falta de independencia o
imparcialidad del árbitro constituye causa de anulación del laudo que se emita por ir contra el
orden público. A tenor de lo preceptuado en el artículo 21 de la Ley 60/2003, el incumplimiento de
la obligación de abstenerse puede provocar responsabilidad por daños y perjuicios. Como cabe
observar, la Ley limita las causas de recusación a la pérdida de imparcialidad e independencia y a
la inexistencia o pérdida de la cualificación convenida por las partes separándose del régimen de
abstención y recusación de jueces y magistrados, (325) y una parte sólo podrá recusar al árbitro
nombrado por ella, o en cuyo nombramiento haya participado, por causas de las que haya tenido
conocimiento después de su designación. Las partes pueden acordar libremente el procedimiento
de recusación de los árbitros. A falta de acuerdo, la parte que recuse a un árbitro expondrá los
motivos dentro de los quince días (naturales) siguientes a aquel en que tenga conocimiento de la
aceptación o de cualquiera de las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre
su imparcialidad o independen(325) En la Ley derogada de 1988 se hacía remisión expresa a la
LOPJ. 202Smart legal contracts y blockchain cia. Y aunque nada diga la Ley, deberá darse traslado a
la otra parte para que pueda alegar lo que a su derecho convenga. Puede suceder que el árbitro
recusado renuncie a su cargo o que la otra parte acepte la recusación, en cuyo caso finaliza el
procedimiento y se entiende que renuncia, no que acepta la recusación, de modo que conserva los
derechos económicos que se desprendan de sus actuaciones hasta ese momento. Corresponde a
los árbitros decidir sobre la recusación. Y si no prospera la parte recusante podrá, en su caso,
hacer valer la recusación al impugnar el laudo. Cabe observar aquí que la solución española se
aparta del criterio de la Ley Modelo de la CNUDMI que dispone para el caso que no se acepte la
recusación, que el árbitro recusado siga con las actuaciones y la parte recurra a las instancias
judiciales para que resuelva la autoridad competente. La opción escogida por el legislador español,
que procura evitar dilaciones indeseadas en los arbitrajes, conlleva el peligro de dejar en manos
del propio árbitro la resolución sobre su propia recusación cuando el tribunal es unipersonal. Cada
parte sólo puede recusar al árbitro que haya propuesto la contraparte o la propia parte si las
circunstancias son sobrevenidas, porque de existir anteriormente la parte debía haberlas conocido
y no es dable luego pretender cosa distinta. Respecto del procedimiento de recusación, la premisa
es una vez más la libertad de las partes, ya sea por acuerdo directo o por remisión a un
reglamento arbitral. En su defecto, se establece que sea el árbitro o los árbitros quienes decidan
sobre la recusación, sin perjuicio de poder hacer valer los motivos de recusación como causa de
anulación del laudo (326) . La posibilidad de acudir directamente a los tribunales frente a la
decisión desestimatoria de la recusación se prestaría a una utilización dilatoria de esta facultad. Y
se estima que serán mucho menos frecuentes los supuestos en que una recusación será
indebidamente desestimada y dará lugar a la nulidad de todo el procedimiento arbitral que los
casos en que se formularían pretensiones inmediatas ante la autoridad judicial con la finalidad de
dilatar el procedimiento, el legislador español opta por esta solución. La Ley de arbitraje española
se ocupa igualmente de otros supuestos que pueden conducir al cese de alguno de los árbitros en
sus funciones y al nombramiento de sustituto. Prevé la posibilidad de que en tales casos haya que
repetir actuaciones ya practicadas, pero no obliga a ello. La aceptación del cargo obliga a los
árbitros y, en su caso, a la institución arbitral, a cumplir fielmente el encargo, incurriendo, si no lo
hicieren, en (326) Se elimina el reenvío a los motivos de abstención y recusación de jueces y
magistrados, por considerar que no siempre son adecuados en materia de arbitraje ni cubren
todos los supuestos, y se prefiere una cláusula general. 203Aura Esther Vilalta Nicuesa
responsabilidad por los daños y perjuicios que causaren por mala fe, temeridad o dolo. A
diferencia del régimen de responsabilidad para el mediador y otros profesionales, al árbitro no le
es exigible, si nada en contrario previenen las partes, responsabilidad en el caso de culpa o
negligencia. Representa un cambio significativo respecto de la anterior Ley española de arbitraje
de 1988, orientado por el propio Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, el cual en su artículo 16
dispone que «salvo en caso de falta intencional, en la máxima medida que permita la ley aplicable,
las partes renuncian a cualquier reclamación contra los árbitros [...]». Las razones expresadas por
el legislador español son de política legislativa, con objeto de promover el arbitraje internacional.
Esta opción ha sido cuestionada por interpretarse grave restricción del régimen de responsabilidad
y claro agravio comparativo con la pretendida equiparación jurisdiccional, porque jueces y
tribunales se hayan sometidos al régimen de responsabilidad por dolo o culpa (327) . El Tribunal
Supremo ha resumido los criterios generales a los cuales debe ajustarse la exigencia de
responsabilidad civil a los árbitros, en los siguientes términos: se exige la concurrencia de
infracción manifiesta fruto de una negligencia grave, que exceda los márgenes de error de las
actuaciones arbitrales, la existencia de un perjuicio económico efectivo, un ligamen causal entre la
acción u omisión productores del daño o perjuicio y el resultado, que no puede ser reparado de
otra forma una vez agotados los remedios hábiles para revisar la resolución. En un arbitraje de
equidad esta determinación será compleja por el carácter flexible y no normado de éste. Se
acudirá en consecuencia, a estos efectos, al análisis del eventual incumplimiento de los trámites y
principios legalmente exigidos para emitir la resolución arbitral (328) o bien a la falta de
congruencia de la resolución dictada respecto de lo solicitado o la ausencia de toda lógica o
mínimo criterio en la conclusión adoptada. Como expresamos anteriormente, el punto de partida
doctrinal que se adopte provoca importantes repercusiones en el planteamiento disciplinar de la
regulación del arbitraje en el ámbito de la responsabilidad. Así, desde una perspectiva
contractualista, el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del encargo asumido por el árbitro
dará lugar a responsabilidad contractual. Por el contrario, desde una perspectiva procesalista la
responsabi(327) (328) Y lo mismo puede predicarse de otros profesionales, como mediadores o
abogados, sometidos a un régimen de responsabilidad semejante al de jueces y magistrados. Vid .,
art. 21 LA, según el cual el procedimiento arbitral se ajustará en todo caso a lo dispuesto en dicha
Ley, con sujeción a los principios esenciales de audiencia, contradicción e igualdad entre las partes.
Vid., asimismo art. 45, que determina la anulabilidad del laudo cuando no se hayan observado las
formalidades y principios esenciales establecidos en la LA. 204Smart legal contracts y blockchain
lidad sería de naturaleza extracontractual. Los árbitros pueden incurrir también en responsabilidad
penal por razón de cohecho (art. 422 CP), o de negociaciones y actividades prohibidas a los
funcionarios públicos y abusos en el ejercicio de su función (art. 440 y 439 CP). La responsabilidad
civil del árbitro puede derivar, como se sabe, de una acción o de una omisión y de conformidad
con la Ley de arbitraje española los árbitros deben tener suscrito un seguro de responsabilidad
civil. (329) Desde un plano teórico sucede sin embargo que, de conformidad con la Ley 50/1980,
de contrato de seguro, los actos y omisiones en los que incurra temeridad dolo o mala fe —
circunstancias por las que debería responder el árbitro— quedarían excluidos de dicha cobertura.
Esta Ley dispone que el asegurador queda obligado al pago de la prestación, salvo en el supuesto
de que el siniestro haya sido causado por mala fe del asegurado y añade que el perjudicado o sus
herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la
obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado,
en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero.
(330) Cabe que las partes o las propias instituciones arbitrales contemplen un régimen particular
de responsabilidad del árbitro. Esta previsión, como lex privata permite ampliar el alcance de la
responsabilidad arbitral, por ejemplo, a los casos de culpa o negligencia del árbitro e imponer a
éste determinadas sanciones. La aceptación del arbitraje no sólo obliga a los árbitros, también a
las instituciones arbitrales. Cuando el arbitraje se encomienda a una institución, ésta deberá
responder en cualquier caso por el incumplimiento de sus funciones de designación arbitral —
debe velar por su adecuada designación, por el cumplimiento de las condiciones o requisitos de
capacidad y en su caso aptitud e incompatibilidad, la transparencia de la designación y la
independencia de la institución y del experto— o de administración del arbitraje. Y el perjudicado
tendrá acción directa contra ésta con independencia de las acciones de resarcimiento que asistan
a aquélla contra los árbitros. El régimen de responsabilidad de las instituciones arbitrajes es
semejante al de los árbitros. Responden por acciones y omisiones en las que medie mala fe,
temeridad o dolo y deberán tener suscrito asimismo un seguro de responsabilidad civil, excepto en
el caso de que sean entidades públicas o dependientes de las administraciones públicas. La Ley
11/2011 exige a los árbitros o a las instituciones arbitrales en su nombre la contratación de un
seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente, en la cuantía que reglamentaria(329) (330)
Vid ., art. 21.1.II LA en su redacción por Ley 11/2011. Vid ., arts. 19 y 76 de la Ley 50/1980, de
contrato de Seguro. 205Aura Esther Vilalta Nicuesa mente se establezca. Y sólo exceptúa de la
contratación de este seguro o garantía equivalente a las Entidades públicas y a los sistemas
arbitrales integrados o dependientes de las Administraciones públicas. Las partes podrán
determinar libremente el lugar del arbitraje. A falta de acuerdo, lo determinarán los árbitros,
atendidas las circunstancias del caso y la conveniencia de las partes. Los árbitros pueden también,
previa consulta a las partes y salvo acuerdo en contrario de éstas, reunirse en cualquier lugar que
estimen apropiado para oír a los testigos, a los peritos o a las partes, o para examinar o reconocer
objetos, documentos o personas y celebrar deliberaciones en cualquier lugar que estimen
apropiado. Se permite por tanto la celebración de audiencias y de deliberaciones en sede distinta
de la del arbitraje. La determinación del lugar o sede del arbitraje es jurídicamente relevante en
muchos aspectos como la determinación de la internacionalidad del arbitraje, pero su fijación no
debe suponer una rigidez para el desarrollo del procedimiento. Inicio del arbitraje. Requerimiento
y notificación. Salvo que las partes hayan convenido otra cosa, la fecha en que el demandado haya
recibido el requerimiento de someter la controversia a arbitraje se considerará la de inicio del
arbitraje ( dies a quo ). Parece lógico que los efectos jurídicos propios del inicio del arbitraje se
produzcan ya en ese momento, incluso aunque no esté perfectamente delimitado el objeto de la
controversia. Las soluciones alternativas permitirían actuaciones tendentes a dificultar el
procedimiento. En todo caso debe advertirse que las partes pueden pactar un momento distinto.
El límite lo marca el propio requerimiento dado que deberá ser en todo caso coincidente en el
tiempo o posterior al mismo. Piénsese en el supuesto de que las partes señalen como inicio el
momento de nombramiento o de aceptación por parte de los árbitros. No sería dable por el
contrario retrotraer el inicio al momento de perfección del convenio arbitral, habida cuenta que el
arbitraje y su efectiva existencia dependerá de la existencia de una controversia. La LA no expresa
el modo en el que deba efectuarse el requerimiento, ni su contenido mínimo ni limita la forma que
debe adoptar éste. En cualquier caso cabe entender que éste incorporará dos aspectos clave: una
petición de someterse a arbitraje e indicaciones a la controversia y pacto o convenio arbitral que
hace valer. Asimismo, y dado que la Ley modelo de arbitraje de la CNUDMI es la inspiradora de la
actual ley española, cabría considerar como contenido mínimo exigible a toda notificación de
arbitraje: la identificación de las partes (nombre y datos de contacto), breve descripción de la
206Smart legal contracts y blockchain controversia y concreción del contrato o instrumento
jurídico que ha dado lugar a la misma, indicación, en su caso, de la suma reclamada, indicación de
lo que se pide y propuesta acerca de los árbitros, su número, idioma y lugar de arbitraje si no
existe al respecto convenio previo. El requerimiento de arbitraje cumple con dos importantes
funciones: de un lado, advertir de la existencia de una controversia e invitar a su resolución por el
mencionado canal; por otro, ofrecer la oportunidad a la contraparte para que participe en
determinadas actividades preparatorias como son la fijación de las reglas que procurarán el
nombramiento de los árbitros, el señalamiento del lugar del arbitraje, la fijación del idioma del
arbitraje, la determinación del modo y lugar en que llevarán a cabo las comunicaciones y
notificaciones, la forma que adoptarán las actuaciones arbitrales, escritos, documentos,
audiencias, medios de prueba, duración de las fases y aspectos relativos al laudo. Por lo que hace
al modo de su notificación, ésta podrá realizarse directamente o mediante cualquier medio que
posibilite el envío y recepción y permita dejar constancia del mismo, recayendo en quien lo realice
la carga probatoria de que ha llegado a su destinatario. Dado que la falta de notificación o su
ejecución defectuosa es recurso frecuente para la impugnación del laudo (anulación), el
requerimiento notarial sigue siendo un instrumento ampliamente utilizado. Cabe recordar aquí
nuevamente que la doctrina de nuestros tribunales no ha sido siempre pacífica: así, en unos casos,
la notificación del laudo efectuada mediante correo certificado con acuse de recibo ha sido
aceptada como medida de seguridad cuando ha habido intentos previos de efectuar la notificación
en persona o por correo electrónico o telemático y cuando ha precedido una indagación razonable
del domicilio del destinatario pero no existe un criterio uniforme acerca de la oportunidad de
aceptar el mero acuse de recibo de una carta como prueba suficiente de conocimiento de su
contenido, cuando éste no ha sido certificado. Las partes pueden acordar libremente el idioma o
los idiomas del arbitraje. A falta de acuerdo, decidirán los árbitros, atendidas las circunstancias del
caso. La determinación del idioma o idiomas del arbitraje corresponde a las partes y, en su
defecto, a los árbitros. La Ley intenta incrementar las garantías del procedimiento al reconocerse
la posibilidad de utilizar la lengua propia por las partes, por los testigos y peritos, y por
cualesquiera terceras personas que intervengan en el procedimiento arbitral. Así, la Ley 11/2011
dispone que Las partes podrán acordar libremente el idioma o los idiomas del arbitraje. A falta de
acuerdo, y cuando de las circunstancias del caso no permitan delimitar la cuestión, el arbitraje se
tramitará en cualquiera de las 207Aura Esther Vilalta Nicuesa lenguas oficiales en el lugar donde se
desarrollen las actuaciones. La parte que alegue desconocimiento del idioma tendrá derecho a
audiencia, contradicción y defensa en la lengua que utilice, sin que esta alegación pueda suponer
la paralización del proceso. En todo caso, los testigos, peritos y terceras personas que intervengan
en el procedimiento arbitral, tanto en actuaciones orales como escritas, podrán utilizar su lengua
propia. En las actuaciones orales se podrá habilitar como intérprete a cualquier persona
conocedora de la lengua empleada, previo juramento o promesa de aquella. Salvo que en el
acuerdo de las partes se haya previsto otra cosa, el idioma o los idiomas establecidos se utilizarán
en los escritos de las partes, en las audiencias, en los laudos y en las decisiones o comunicaciones
de los árbitros. Como ya señalara la CNUDMI y su reglamento de arbitraje, el tribunal arbitral
puede ordenar que los documentos que se presenten en el idioma original vayan acompañados de
una traducción al idioma o idiomas convenidos por las partes o determinados por el tribunal. No
obstante, salvo que alguna de las partes se oponga, se permite que se aporten documentos o se
practiquen actuaciones en idioma no oficial del arbitraje sin necesidad de traducción. Con ello se
consagra una regla práctica no poco extendida, que admite la aportación de documentos o
declaraciones en otro idioma. Dentro del plazo convenido por las partes o determinado por los
árbitros y a menos que las partes hayan acordado otra cosa respecto del contenido de la demanda
y de la contestación, el demandante deberá alegar los hechos en que se funda, la naturaleza y las
circunstancias de la controversia y las pretensiones que formula, y el demandado podrá responder
a lo planteado en la demanda. Las partes, al formular sus alegaciones, podrán aportar todos los
documentos que consideren pertinentes o hacer referencia a los documentos u otras pruebas que
vayan a presentar o proponer. A pesar de que la Ley deja al arbitrio de partes y árbitros la fijación
del plazo, el Reglamento de arbitraje de la CNUDMI aconseja que, en general, los plazos fijados
para la comunicación de los escritos —incluidos demanda y contestación— no excedan de 45 días.
Salvo acuerdo en contrario de las partes, cualquiera de ellas podrá modificar o ampliar su
demanda o contestación durante el curso de las actuaciones arbitrales, a menos que los árbitros lo
consideren improcedente por razón de la demora con que se hubiere hecho. El Reglamento de la
CNUDMI resulta más concreto en la casuística y dispone que la improcedencia puede derivar del
hecho del perjuicio que puede causar a otras partes o cualesquiera otras circunstancias, y que no
cabrá cuando la demanda o la contestación, queden como resultado, excluidos en el ámbito de
competencia del tribunal arbitral. 208Smart legal contracts y blockchain No queda claro, del tenor
literal del texto español —y a diferencia del Reglamento de arbitraje de la CNUDMI— si el tribunal
arbitral tiene facultad para requerir a las partes a que presenten otros escritos —además de los
escritos de demanda y contestación— con fijación de los plazos para su materialización. En el
arbitraje no se reproducen necesariamente siempre las posiciones procesales activa y pasiva de un
proceso judicial; o no en los mismos términos. Al fin y al cabo, la determinación del objeto de la
controversia, siempre dentro del ámbito del convenio arbitral, se produce de forma progresiva. Sin
embargo, la práctica arbitral demuestra que quien inicia el arbitraje formula en todo caso una
pretensión frente a la parte o partes contrarias y se convierte, por tanto, en actor; y ello sin
perjuicio de que el demandado pueda reconvenir. Parece, por tanto, razonable que, sin perjuicio
de la libertad de las partes, el procedimiento arbitral se estructure sobre la base de una dualidad
de posiciones entre demandante y demandado. Esta conveniencia, sin embargo, debe ser
flexibilizada a la hora de configurar los requisitos de los actos de las partes en defensa de sus
respectivas posiciones. De este modo, no se establecen propiamente requisitos de forma y
contenido de los escritos de alegaciones de las partes. La función de la demanda y de la
contestación no es sino la de ilustrar a los árbitros sobre el objeto de la controversia, sin perjuicio
de alegaciones ulteriores. Pero no entran en juego las reglas propias de los procesos judiciales en
cuanto a requisitos de demanda y contestación, documentos a acompañar o preclusión. El
procedimiento arbitral, incluso en defecto de acuerdo de las partes, se configura con gran
flexibilidad, acorde con las exigencias de la institución. Por otro lado pueden intervenir como
partes en un procedimiento arbitral uno o más terceros, siempre que sean parte en el acuerdo de
arbitraje, salvo que el tribunal entienda que esa intervención no debe ser permitida por resultar
perjudicial para alguna de ellas, una vez oídas a partes y tercero. Si una parte acude a las instancias
judiciales existiendo cláusula de sumisión a procedimiento arbitral, la contraparte puede hacer
valer la excepción de sometimiento a arbitraje al ser notificada, en el propio escrito de
contestación a la demanda, o incluso en el escrito de reconvención, ad cautelam . Una cuestión
que había generado un dilatado debate doctrinal y jurisprudencial por la indefensión que
provocaría de otro modo al demandado. Como se sabe, perfeccionado el convenio, éste provoca
dos efectos distintos: una obligación positiva hacia las partes, consistente en la obligación de
someterse a arbitraje y cooperar para su buen fin; otra, negativa y dirigida a los tribunales,
consistente en la imposibilidad de conocer la controversia si 209Aura Esther Vilalta Nicuesa una de
las partes plantea excepción de competencia o declinatoria de jurisdicción. El plazo para la
proposición de esta declinatoria será dentro de los diez primeros días del plazo para contestar a la
demanda en las pretensiones que se tramiten por el procedimiento del juicio ordinario, o en los
diez primeros días posteriores a la citación para vista, para las que se tramiten por el
procedimiento del juicio verbal. Esta excepción no prospera sin embargo cuando en sede judicial
ya se ha procedido previamente a anular un laudo completamente. Esta anulación impide que el
conflicto pueda someterse a arbitraje nuevamente. Más dudas plantea —y sigue vivo el debate en
los tribunales— la posibilidad de interponer excepción de arbitraje en sede de juicio ejecutivo
cambiario. El tribunal arbitral dirige el arbitraje del modo que considera más apropiado, salvo
acuerdo en contrario de las partes. Esta salvedad subraya las importantes repercusiones que tiene
la autonomía de la voluntad privada en el arbitraje español por contraste con el Reglamento de
arbitraje de la CNUDMI, el cual atribuye esta facultad directamente a los árbitros, la cual queda
condicionada a que se trate a las partes con igualdad, se respeten los principios de contradictorio y
de audiencia y que en el ejercicio de su discrecionalidad, el tribunal dirija las actuaciones con miras
a sortear demoras y gastos innecesarios y a llegar a una solución justa y eficaz. A menos que las
partes hubiesen convenido que no se celebren audiencias, los árbitros decidirán si han de
celebrarse audiencias para la presentación de alegaciones, la práctica de pruebas y la emisión de
conclusiones, o si las actuaciones se sustanciarán solamente por escrito. Las señalarán, en la fase
apropiada de las actuaciones, si cualquiera de las partes lo solicitara. (331) De todas las
alegaciones escritas, documentos y demás instrumentos que una parte aporte a los árbitros se
dará traslado a la otra parte. Asimismo, se pondrán a disposición de las partes los documentos,
dictámenes periciales y otros instrumentos probatorios en que los árbitros puedan fundar su
decisión. La ley vuelve a partir del principio de autonomía de la voluntad y establece como únicos
límites al mismo y a la actuación de los árbitros el derecho de defensa de las partes y el principio
de igualdad, que se erigen en valores fundamentales del arbitraje como proceso que es.
Garantizado el respeto a estas normas básicas, las reglas que sobre el procedimiento arbitral se
establecen son dispositivas y resultan, por tanto, aplicables sólo si las partes nada han acordado
directamente o por su aceptación de un arbitraje institucional (331) En tal caso las partes serán
citadas a todas las audiencias con suficiente antelación y podrán intervenir en ellas directamente o
por medio de sus representantes. 210Smart legal contracts y blockchain o de un reglamento
arbitral. De este modo, las opciones de política jurídica que subyacen a estos preceptos quedan
subordinadas siempre a la voluntad de las partes. Esa flexibilidad se da también en el desarrollo
ulterior del procedimiento. Cabe que el procedimiento sea en ciertos casos predominantemente
escrito, si las circunstancias del caso no exigen la celebración de audiencias. Sin embargo, la regla
es la celebración de audiencias para la práctica de pruebas. La ley trata de sortear, además, que la
inactividad de las partes pueda paralizar el arbitraje o comprometer la validez del laudo. No
resulta ocioso recordar que el derecho de audiencia o derecho a ser oído no conlleva
necesariamente un acto de carácter oral y nada obstará a que la misma se lleve acabo por otros
medios idóneos. La jurisprudencia española pone inciso en la importancia de no confundir
flexibilidad con liberalidad a la hora de proceder en el desarrollo del arbitraje, de modo que no es
admisible apelar al principio de flexibilidad con objeto de asegurarse que el proceso se desarrolle a
la conveniencia individual de cada sujeto. Salvo acuerdo en contrario de las partes, cuando, sin
alegar causa suficiente a juicio de los árbitros el demandante no presente su demanda en plazo,
los árbitros darán por terminadas las actuaciones, a menos que, oído el demandado, éste
manifieste su voluntad de ejercitar alguna pretensión. Si es el demandado quien no presenta su
contestación en plazo, los árbitros continuarán las actuaciones, sin que esa omisión se considere
como allanamiento o admisión de los hechos alegados por el demandante. Si una de las partes no
comparece a una audiencia o no presente pruebas, los árbitros podrán continuar las actuaciones y
dictar el laudo con fundamento en las pruebas de que dispongan. Toda la actividad probatoria es
desarrollada en los términos que hayan fijado las partes para ello —bien por ellas mismas o por
remisión a un reglamento— siempre que tales términos resulten respetuosos con la normativa
imperativa y los principios estructurales que velan por un proceso con las debidas garantías de
igualdad, audiencia y contradicción. A falta de previsión sobre este particular, la ley atribuye
amplios poderes a los árbitros para su diseño. Podrán determinar los medios de pruebas así como
las condiciones para su admisibilidad, su práctica y valoración. La Ley española no explicita, a
diferencia del Reglamento de arbitraje de la CNUDMI, si el tribunal arbitral puede exigir que las
partes presenten documentos u otras pruebas. Las partes deben colaborar en cualquier caso al
buen fin de la actividad probatoria, de modo que, por ejemplo, en materia de pericial, los árbitros
pueden requerir 211Aura Esther Vilalta Nicuesa a una o ambas partes para que faciliten al perito el
acceso a documentos e información que sean objeto de prueba. Como es de observar, la fase
probatoria del arbitraje está también presidida por la máxima libertad de las partes y de los
árbitros —siempre que se respeten el derecho de defensa y el principio de igualdad— y por la
máxima flexibilidad. La LA establece únicamente normas para la prueba pericial, por su
importancia en el arbitraje contemporáneo, que resultan aplicables sólo en defecto de voluntad
de las partes. Estas normas están encaminadas a permitir tanto los dictámenes emitidos por
peritos designados directamente por las partes como los emitidos por peritos designados, de
oficio o a instancia de parte, por los árbitros, y a garantizar la debida contradicción respecto de la
pericia. El laudo constituye la resolución que pone fin a la controversia objeto de arbitraje. En el
contexto internacional es denominado también sentencia arbitral. Tras la reforma de la Ley
Española de arbitraje, se supera la confusa utilización de los términos laudo «definitivo» y «firme».
El laudo produce siempre los efectos de cosa juzgada —se o no firme— aunque se ejerciten contra
él las acciones de anulación o en su caso, de revisión previstas. Por regla de principio los árbitros
deciden en derecho. Sólo deciden en equidad (al «leal saber y entender» del árbitro) si las partes
les han autorizado expresamente para ello. El arbitraje en equidad es una práctica ampliamente
aceptada y consolidada en derecho mercantil. No debe confundirse con discrecionalidad del
árbitro y tampoco debe entenderse como una potestad de decidir al margen del derecho.
Sencillamente significará, como es doctrina consolidada de nuestros tribunales, que los criterios a
los que acudirá el arbitro para decidir la disputa podrán ser aplicados de manera flexible, de modo
que, una cuestión de naturaleza puramente legal en un arbitraje de equidad no son términos
excluyentes ni su inclusión en un contrato puede invalidar una cláusula arbitral. Cuando el
arbitraje sea internacional, decidirán además de conformidad con las normas jurídicas elegidas por
las partes. Se entiende que toda indicación del derecho u ordenamiento jurídico de un Estado
determinado se refiere, a menos que se exprese lo contrario, al derecho sustantivo de ese Estado
y no a sus normas de conflicto de leyes. Si las partes no indican las normas jurídicas aplicables, los
árbitros aplicarán las que estimen apropiadas. En todo caso, los árbitros decidirán con arreglo a las
estipulaciones del contrato y tendrán en cuenta los usos aplicables. Esta importante cuestión
212Smart legal contracts y blockchain —qué normas han de aplicarse a la resolución del fondo—,
se resuelve por la Ley sobre la base de los siguientes criterios: i) libertad de las partes; ii) inversión
de la regla de la LA de 1988, hoy en favor del arbitraje de derecho. La preferencia por el arbitraje
de derecho en defecto de acuerdo de las partes es la orientación más generalizada en el panorama
comparado. Resulta, además, muy discutible que la voluntad de las partes de someterse a
arbitraje, sin más especificaciones, pueda presumirse que incluya que la controversia pueda ser
resuelta en equidad y no sobre la base de los mismos criterios jurídicos que si hubiere de resolver
un tribunal. El arbitraje de equidad queda limitado en consecuencia a: i) casos en que las partes lo
hayan pactado expresamente, ya sea a través de una remisión literal a la «equidad», o a términos
similares como decisión «en conciencia», «ex aequo et bono», o que el árbitro actuará como
«amigable componedor»; ii) casos en los que una ley especial así lo contemple, como por ejemplo
para consumo en el sistema arbitral institucional en España. No obstante, si las partes autorizan la
decisión en equidad y al tiempo señalan normas jurídicas aplicables, los árbitros no pueden ignorar
esta última indicación. Se suprime la exigencia de que el derecho aplicable deba tener relación con
la controversia, ya que se trata de un requisito de difusos contornos y difícil control. La ley prefiere
la expresión «normas jurídicas aplicables» a la de «derecho aplicable», en la medida en que esta
última parece englobar la exigencia de remisión a un concreto ordenamiento jurídico de un
Estado, cuando en algunos casos lo que ha de aplicarse son normas de varios ordenamientos o
reglas comunes del comercio internacional. Finalmente, cabe observar que la ley española, a
diferencia de lo dispuesto por el Reglamento de arbitraje de la CNUDMI, no prevé un particular
régimen de confidencialidad para el laudo —quedará al albur de las partes—. Tampoco se
manifiesta acerca de la posibilidad de que el laudo deba ser confidencial y se haga público sólo
cuando las partes así lo acuerden expresamente o una parte 213Aura Esther Vilalta Nicuesa tenga
la obligación jurídica de darlo a conocer para proteger o ejercer un derecho o con motivo de un
procedimiento legal ante un tribunal o autoridad competente. Laudo (2): adopción de decisiones
colegiadas. En la adopción de decisiones, cuando se trata de un colegio arbitral, se mantiene la
regla de la mayoría y, a falta de decisión mayoritaria, decide el presidente. Se introduce la norma
que permite habilitar al presidente para decidir cuestiones de procedimiento, entendiéndose por
tales, a estos efectos, no cualesquiera cuestiones distintas al fondo de la controversia, sino, más
limitadamente, las relativas a la mera tramitación o impulso procesales. Todo ello sin perjuicio de
las reglas que directa o indirectamente puedan fijar las partes si así lo desean. La Ley de arbitraje
prevé la posibilidad de que los árbitros dicten un laudo sobre la base del contenido de un previo
acuerdo alcanzado por las partes. A través de su incorporación a un laudo el contenido del
acuerdo adquiere la eficacia jurídica de aquél. Los árbitros no pueden rechazar esta petición
discrecionalmente, sino sólo por una causa jurídica fundada. La ley no hace sino dar cobertura
legal a algo ya frecuente en la práctica. En consecuencia, si durante las actuaciones arbitrales las
partes llegan a un acuerdo que ponga fin total o parcialmente a la controversia, los árbitros darán
por terminadas las actuaciones con respecto a los puntos acordados y, si ambas partes lo solicitan
y los árbitros no aprecian motivo para oponerse, harán constar ese acuerdo en forma de laudo en
los términos convenidos por las partes. El laudo tendrá la misma eficacia que cualquier otro laudo
dictado sobre el fondo del litigio. Salvo acuerdo en contrario de las partes: i) los árbitros deberán
decidir la controversia dentro de los seis meses siguientes a la fecha de presentación de la
contestación o de expiración del plazo para presentarla; ii) este plazo podrá ser prorrogado por los
árbitros, por un plazo no superior a dos meses, mediante decisión motivada; iii) la expiración del
plazo sin que se haya dictado laudo definitivo no afectará a la eficacia del convenio arbitral ni a la
validez del laudo dictado, sin perjuicio de la responsabilidad en que hayan podido incurrir los
árbitros; iv) y los árbitros decidirán la controversia en un solo laudo o en tantos laudos parciales
como estimen necesarios. 214Smart legal contracts y blockchain Desde un plano formal, todo
laudo debe constar por escrito y ser firmado por los árbitros. Cuando haya más de un árbitro,
bastarán las firmas de la mayoría de los miembros del colegio arbitral o sólo la de su presidente,
siempre que se manifiesten las razones de la falta de una o más firmas. Constará asimismo la fecha
en que ha sido dictado y el lugar del arbitraje. Como es de observar —análogamente a lo dispuesto
para el convenio arbitral— la ley permite no sólo que el laudo conste por escrito en soportes
electrónicos, ópticos o de otro tipo, sino también que no conste en forma escrita, siempre que
quede constancia de su contenido y sea accesible para su ulterior consulta. En congruencia con lo
anterior, pueden desarrollarse arbitrajes desarrollados enteramente con soportes informáticos,
electrónicos o digitales, si las partes así lo consideran conveniente. Los árbitros notificarán el laudo
a las partes en la forma y en el plazo que éstas hayan acordado o, en su defecto, mediante entrega
a cada una de ellas de un ejemplar firmado. El laudo puede ser protocolizado notarialmente.
Cualquiera de las partes, a su costa, podrá instar de los árbitros, antes de la notificación, que el
laudo sea protocolizado. Se suprime el carácter preceptivo de la protocolización notarial del laudo.
Como expresa la exposición de motivos de la Ley, esta exigencia es desconocida en prácticamente
todas las legislaciones de arbitraje, por lo que se opta por no mantenerla, salvo que alguna de las
partes lo pida antes de que el laudo se notifique, por considerarlo conveniente a sus intereses. El
laudo es, por tanto, válido y eficaz aunque no haya sido protocolizado, de modo que el plazo para
ejercitar la acción de anulación transcurre desde su notificación, sin que sea necesario que la
protocolización, cuando haya sido pedida, preceda a la notificación. Y tampoco la fuerza ejecutiva
del laudo se hace depender de su protocolización, aunque en el proceso de ejecución, llegado el
caso, el ejecutado podrá hacer valer por vía de oposición la falta de autenticidad del laudo,
supuesto que puede presumirse excepcional. Como se recordará, a tenor del artículo 559.1.4. de
la Ley de Enjuiciamiento Civil, si el título ejecutivo es un laudo arbitral no protocolizado
notarialmente, la falta de autenticidad de éste es causa de su anulación. Desde un plano material,
en cuanto al contenido del laudo, éste debe ser motivado a menos que se trate de un laudo por
acuerdo de las partes y los árbitros podrán expresar su parecer discrepante. La reforma suprime la
posibilidad del acuerdo de las partes para que el laudo no contenga motivación. La jurisprudencia
de los tribunales españoles subraya que la obligación de 215Aura Esther Vilalta Nicuesa
motivación y la debida justificación de la decisión, en línea con el criterio Constitucional para las
sentencias judiciales, no puede significar sin embargo que el tribunal arbitral deba prever de
argumentos detallados y exhaustivos acerca de cada aspecto o punto de vista de las partes
expresado en el proceso. Las decisiones fundamentadas en razones que demuestran el criterio
esencial que sostiene la decisión —la ratio decidendi — deben ser consideradas suficientes. Esta
necesidad de motivación es un «antídoto» al servicio de la interdicción de la arbitrariedad de los
poderes públicos (artículo 9.3 de la Constitución Española), habida cuenta que el laudo lleva
aparejada acción ejecutiva, pilar básico del Estado de Derecho y en consecuencia cuestión de
orden público constitucional, regulada en normas imperativas de ineludible cumplimiento para
todo árbitro. Se produce una suerte de equiparación sustantiva entre el contenido de la
motivación de un laudo de derecho y el de una sentencia y se pueden aplicar por analogía las
normas positivas y la jurisprudencia elaborada sobre los requisitos internos y la finalidad de la
motivación de las sentencias, que son sobradamente conocidas. Ello, como ha sido expresado, no
faculta a las partes a exigir una argumentación jurídica exhaustiva que alcance a todos los aspectos
y perspectivas que puedan tener de la cuestión que se decide. Dicho lo anterior, no cabe
desconocer que no tiene el mismo alcance en los laudos de arbitraje de equidad y derecho: el
laudo dictado en equidad exige exponer razones conforme a máximas de experiencia, reglas
lógicas, conocimientos científicos, usos, criterios éticos y de convivencia generalmente aceptados
en cada sector de las relaciones sociales; el laudo en derecho impone, además, una resolución
fundada en Derecho, con sujeción al ordenamiento jurídico, porque así lo han querido las partes
en el convenio arbitral. En el arbitraje de equidad los árbitros han de resolver sólo según su leal
«saber y entender». Para la jurisprudencia de nuestros tribunales, se trata de un juicio personal,
subjetivo, sin más fundamento que ese leal saber y entender del árbitro, que no viene obligado a
una motivación jurídica. Constituye a mayor abundamiento, desde un plano sustantivo, un
supuesto excepcional del artículo 3º.2 del Código Civil, cuando, al hablar de la equidad en la
aplicación de las normas jurídicas, sólo autoriza su uso de manera exclusiva en las resoluciones de
los Tribunales en el caso de que la Ley expresamente lo permita. El árbitro que resuelve con
arreglo a su leal saber y entender las cuestiones propuestas por las partes, valorado las pruebas y
obtiene tras un análisis lógico la decisión más oportuna, debe mantenerse. Los tribunales de
justicia tan sólo deben vigilar que el nacimiento, desarrollo y conclusión del procedimiento se
ajusta a lo establecido la Ley, y en todo caso que no sea contrario 216Smart legal contracts y
blockchain al orden publico el laudo dictado. El designio de paz que preside y penetra el arbitraje
privado de equidad quedaría despojado de sus características propias de sencillez y confianza si no
se admitieran las facultades del árbitro para decidir con libertad de criterios y fundamentos, y
empleando si fuera menester a conveniente fórmulas flexibles que escapan al control judicial. En
lo concerniente al objeto de arbitraje y su alcance, el Tribunal Supremo afirma que aun cuando
éste es establecido por voluntad de las partes y vinculante para los árbitros en razón al principio
de congruencia, ello no puede implicar que se coarte la misión decisoria del árbitro: la naturaleza y
finalidad del arbitraje permite una mayor elasticidad en la interpretación de las estipulaciones que
describen las cuestiones a decidir, las que deben apreciar no aisladamente, sino atendiendo a
aquella finalidad y a sus antecedentes, y comprendiendo aquellos aspectos a resolver íntimamente
vinculados sin cuya aportación quedaría la controversia insuficientemente fallada. El árbitro no se
limita a exponer su conclusión sino que señala las razones de la misma. Ha de destacarse el
reconocimiento legal de la posibilidad de dictar laudos parciales, que pueden versar sobre alguna
parte del fondo de la controversia o sobre otras cuestiones, como la competencia de los árbitros o
medidas cautelares. La ley pretende dar cabida a fórmulas flexibles de resolución de los litigios que
son comunes en la práctica arbitral. Así, por ejemplo, que primero se decida acerca de si existe
responsabilidad del demandado y sólo después se decida, si es el caso, la cuantía de la condena. El
laudo parcial tiene el mismo valor que el laudo definitivo y, a propósito de la cuestión que
resuelve, su contenido es invariable. El laudo considerado definitivo es el que pone fin al proceso
arbitral. Este laudo deviene firme, esto es, inatacable, desde entonces y se dice que produce
efecto de cosa juzgada. Esta circunstancia se produce desde la misma emisión y comunicación del
laudo, al entender que éste es esencialmente irrecurrible. Los efectos de cosa juzgada se
mantienen aunque se ejerciten contra él las acciones de anulación o revisión, lo que supone que
puede ser ejecutado forzosamente si no concurre cumplimiento voluntario. Frente al laudo sólo
cabrá ejercitar la acción de anulación y, en su caso, solicitar la revisión. Como se recordará, el
legislador optó, para los supuestos de nulidad del laudo, por hablar de acción y no recurso. La
acción de anulación resulta autónoma y al tribunal no le corresponderá entrar en el examen de la
legalidad de la decisión de fondo si no que deberá limitarse a limitar su cognición a los motivos de
anulación alegados, que además son tasados. Este efecto es resultado de la voluntad concorde de
las partes cuando a través de la sumi217Aura Esther Vilalta Nicuesa sión a arbitraje han
renunciado expresamente a someter sus divergencias a la jurisdicción civil ordinaria. No cabe, en
consecuencia, pretender tras la emisión del laudo que los tribunales entren en el objeto propio del
procedimiento arbitral ni en la corrección de las deficiencias en la decisión de los árbitros. Esta
cuestión había sido largamente debatida porque para cierta corriente, el efecto de cosa juzgada se
produce sólo cuando ha transcurrido el plazo para que las partes interpongan acción de nulidad y
no lo han hecho, o bien cuando dicha acción ha sido desestimada o quien interpone la acción
desiste de tal pretensión. El laudo definitivo y firme produce efecto de cosa juzgada desde que es
dictado y notificado. La ejecución forzosa será posible desde entonces —sin perjuicio de que deba
respetarse el plazo procesal de espera de 20 días para interponerla— y la acción de anulación no
impide la ejecución del laudo. El resultado de un arbitraje electrónico se plasmará en un laudo que
deberá obrar por escrito —o equivalente electrónico— y ser firmado por el árbitro o panel de
árbitros en su caso. Este es un requisito internacionalmente reconocido, recogido implícitamente
en el Convenio de Nueva York sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales
Extranjeras (1958) al exigir que el laudo esté debidamente autenticado, lo que implica, teniendo
en cuenta la fecha en que fue publicado, que éste debe ser escrito y debidamente firmado.
También la Ley Modelo de Arbitraje y su Reglamento de la CNUDMI han señalado con
posterioridad que el laudo deberá ser dictado por escrito y será firmado por el árbitro. Asimismo
prevé que en actuaciones arbitrales con más de un árbitro bastarán las firmas de la mayoría de los
miembros del tribunal arbitral, siempre que se deje constancia de las razones de la falta de una o
más firmas. Finalmente, añade, el tribunal arbitral hará llegar a las partes copias del mismo
firmado por los árbitros. En el arbitraje por medios electrónicos estos requisitos de escritura y
firma o autenticación, podrán cumplimentarse de dos modos: i) bien emitiendo un laudo por
escrito que será luego firmado por los árbitros y transmitido electrónicamente; ii) bien adoptando
directamente el formato electrónico, que podrá ser firmado electrónicamente y enviado a las
partes por el mismo conducto, modalidad que mejor cohonesta con los contratos inteligentes. El
laudo en formato electrónico firmado también electrónicamente resultará el equivalente funcional
del laudo por escrito cuando quede constancia de su contenido íntegro y firmas, y resulte
accesible —legible—, permita su 218Smart legal contracts y blockchain ulterior consulta en
soporte electrónico óptico o de otro tipo y no sea susceptible de ser alterado. Como se sabe, el
laudo como documento público puede ser legalizado mediante apostilla según prevé el Convenio
de La Haya de 1961 sobre la Eliminación del Requisito de la Legalización de Documentos Públicos
Extranjeros (Convenio sobre Apostilla). Este sistema simplifica y agiliza el tráfico jurídico
internacional de documentos superando la necesidad de la legalización diplomática o consular que
implicaba tiempo y costes. Esta legalización mediante apostilla es hoy posible también
electrónicamente, gracias a la aplicación de las tecnologías de la información y de la comunicación.
La Inteligencia artificial ha proporcionado un medio electrónico para facilitar la autenticación a
nivel transnacional. Dado el creciente uso de Internet y de documentos electrónicos emitidos, la
Conferencia de Derecho Internacional Privado de La Haya, junto con la Asociación Nacional de
Notarios lanzó un programa piloto de Apostillas electrónicas (332) con el propósito de promover
modelos de software operativos, seguros y de bajo coste para la emisión y la utilización de
Apostillas electrónicas y la utilización de registros electrónicos de apostillas, con un modelo de
registro electrónico que permite a las autoridades competentes registrar electrónicamente, de
una manera fácil y segura, toda apostilla expedida en soporte papel o electrónico. El solicitante
puede acudir al sitio web de la autoridad competente de un Estado y solicitar la e-apostilla.
Obtendrá un archivo electrónico que consiste en una firma digital y el documento subyacente
como electrónico y original. El e-apostilla puede ser fácilmente verificado en otros Estados a través
del Registro electrónico central que contendrá la información relativa a las apostillas expedidas
por todas las autoridades competentes. La apostilla electrónica aporta al documento público
propiedades muy características: control de todas las emitidas en soporte electrónico mediante la
creación de un Registro electrónico de todas las apostillas que se hayan expedido; seguridad
jurídica en la circulación internacional de documentos públicos al permitir acceder al Registro
electrónico de apostillas a fin de conocer si un documento ha sido o no debidamente apostillado y
reducir las posibilidades de fraude en la emisión de apostillas. España cuenta en la actualidad con
un sistema de emisión de apostilla electrónica y un Registro electrónico de apostillas para su
consulta por las autoridades competentes en España y por parte de cualquier interesado. Este
desarrollo ha sido realizado en el marco de la señalada iniciativa conjunta (332) e-Apostille Pilot
Program, e-APP. 219Aura Esther Vilalta Nicuesa con la Conferencia de La Haya de la legalización
única o apostilla de La Haya que tiene por vocación en el ámbito del Derecho Internacional Privado
atribuir plena validez a los documentos públicos de un Estado ante la jurisdicción de otro. El laudo
deberá ser comunicado a las partes necesariamente. Cuando éstas han designado una dirección
electrónica, el momento de recepción de una comunicación se considera llegado cuando ésta es
susceptible de ser recuperada por el destinatario en la dirección señalada. Este es el criterio más
ampliamente aceptado por la comunidad internacional, de conformidad con el artículo 10 de la
Convención de las Naciones Unidas de Comunicaciones electrónicas (333) . Del mismo modo, la
Unión Europea a través de su Directiva 2000/31/CE, sobre Comercio Electrónico establece que los
Estados miembros se asegurarán que cuando el destinatario del servicio efectúe su pedido por vía
electrónica, el proveedor de servicios acuse recibo del pedido sin demora indebida y por vía
electrónica y el acuse de recibo se considerará recibido cuando la parte a la que está dirigido
pueda tener acceso al mismo. Puede suceder, no obstante, que las partes por motivos muy
diversos no hayan designado una dirección electrónica y, en este caso, es posible también que sea
efectuada finalmente una comunicación a una dirección electrónica existente. En dicho supuesto,
el momento de la recepción de la comunicación no se considera que se produce hasta que el
destinatario tiene efectivo conocimiento que se ha enviado a dicha dirección. 7.4.14. Acciones
judiciales Podrán las partes acudir también a los tribunales de justicia en cuyo caso, ¿cuál resultará
la jurisdicción competente? Tratándose de una persona natural o jurídica miembro de la Unión
Europea resultarán aplicables las reglas del Reglamento Bruselas bis, del año 2012. (334) Dicho
Reglamento establece la libertad de elección de las partes (fórum shopping). Ahora bien, si la
relación jurídica es de consumo (B2C), sus artículos 15 a 17 regulan los criterios para la efectividad
de la inclusión de cláusulas sobre jurisdicción y ley aplicables entre los términos y condiciones
generales de los contratos. El consumidor puede demandar ante los tribunales de su propia
residencia y solo puede ser demandado ante esos mismos tribunales. Por su parte, el artículo (333)
(334) Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas
en los Contratos Internacionales (2007). Reglamento (UE) n.1215/2012 del Parlamento Europeo y
del Consejo de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la
ejecución de funciones judiciales en materia civil y mercantil. 220Smart legal contracts y
blockchain 6 del Reglamento Roma I (335) garantiza que el consumidor no esté en ningún caso
privado de la protección que le otorgan las normas obligatorias de la ley de su residencia habitual.
En ausencia de elección y dado que la naturaleza electrónica y ciertamente compleja de estos
contratos inteligentes puede provocar que sean muy diversos los sujetos involucrados y provenir
cada uno de ellos de jurisdicciones distintas, caben dudas razonables acerca de la practicidad de
estos criterios. Por otro lado, es posible que la identidad de alguno o todos ellos esté pseudo-
anonimizada, por lo que les resulta discutible la oportunidad de fijar la residencia de dichos
participantes como un criterio para identificar a la competencia judicial. (336) Es por ello que
resulta altamente aconsejable el acuerdo y la clara especificación de la ley aplicable y de la
competencia judicial para el caso de controversia. Asimismo, en opinión de voces autorizadas, el
operador de la plataforma de blockchain debiera ser identificable y establecer los términos de uso
de la plataforma y todos los contratos inteligentes asociados en el momento en que se haga
operativos. (337) 7.4.15. Arbitraje on-chain de Pangea Por su singularidad, cabe indicar que ha
sido desarrollado en el seno de una plataforma blockchain de Ethereum un software que ofrece
un servicio optativo de jurisdicción descentralizada donde los participantes pueden llevar a cabo
arbitrajes entre iguales. La seguridad del sistema se garantiza mediante criptografía cuántica y
utiliza cadena de bloques Ethereum, aunque en el futuro estará abierta a otras que deseen
integrarse. Esta plataforma blockchain gestiona el proceso de resolución de conflictos derivados
de los contratos inteligentes celebrados en la misma plataforma. Los usuarios eligen a los árbitros
—persona física, jurados comunitarios, etc.— quienes desarrollarán el proceso de arbitraje. La
plataforma emite un token de arbitraje de (335) (336) (337) Reglamento (CE) núm. 593/2008 del
Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones
contractuales (Roma I) https://eur--lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?
uri=CELEX:32008R0593&from=EN YORK, H., McMILLAN, M., WONG, K. (2016), op. cit., p. 26. Vid .,
O’SHIELDS, R. (2017), «Smart contracts. Legal agreements for the blockchain», North Carolina
Banking Institute , Vol. 21, 1, 31 de enero de 2017. 221Aura Esther Vilalta Nicuesa Pangea (PAT)
(338) que premia la buena reputación de las partes que cumplen. Es un token de reputación
algorítmica que no es comerciable, sistema que ofrece incentivos para el cumplimiento del
contrato. Asimismo hace uso de depósitos para la custodia de activos relacionados con el contrato,
de modo que retiene dinero, títulos de propiedad tokenizados, —activos tangibles e intangibles—
hasta que el acuerdo o decisión haya sido completamente ejecutado. Como en el espacio digital,
todo debe ser cuantificado para ser computable, la función que está llamada a desempeñar esta
plataforma es cuantificar. Por otro lado, la confianza en el sistema se fundamenta también en la
reputación que se cuantifica mediante puntuaciones —automatizadas y humanas— para
incentivar el cumplimiento de las reglas contractuales. Por otro lado, las propias normas o
protocolos de funcionamiento del mecanismo arbitral queda sometido a la valoración por parte de
los usuarios, desarrolladores y auditores, de los que dependerá su reputación también —reciben
un token PAT especifico—. A través de este proceso se configuran las reglas en la jurisdicción de
Pangea que evoluciona a través de su uso. 7.4.16. La reputación y los token de reputación La
confianza en las plataformas que hacen uso de las cadenas de bloques y de los contratos
inteligentes también puede cultivarse. Cuando la plataforma proporciona un sistema reputacional
debiera facilitarse información sobre las modalidades de recopilación, procesamiento y
publicación de calificaciones y revisiones, teniendo en cuenta, entre otros, los siguientes aspectos
(339) : i) informar si las revisiones se basan en transacciones no confirmadas; ii) indicar si se ha
solicitado la valoración a cambio de algún beneficio; iii) (338) (339) El token de arbitraje de
Pangea (PAT) está diseñado para recompensar la ejecución exitosa de los acuerdos contractuales
en la plataforma. No es una moneda, pero resulta negociable en los intercambios de
criptomonedas. Es uno de los tokens de reputación no comerciables que han diseñado los
desarrolladores de blockchain. Otros: i) el POA o Prueba de acuerdo individual, un token de
reputación individual vinculado a la creación y ejecución de contratos inteligentes, y que tampoco
resultan negociables; ii) El POC o Prueba de acuerdo colectivo, que es un token de reputación para
grupos de usuarios vinculados a la satisfacción del usuario con el colectivo que ha creado y
ejecutado el contrato; (iii) Y el PON, o Prueba de Nomic, token de reputación vinculado a
contratos, leyes y códigos legales que se rige por la satisfacción del usuario. Vid. BUSCH, C. et alii
(2016) "Discussion Draft of a Directive on Online Intermediary Platforms", EuCML, num. 4, p. 165.
Asimismo, VILALTA AE (2018) La regulación europea de las plataformas de intermediarios digitales
en la era de la economía colaborativa. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. 2018.1. 222Smart
legal contracts y blockchain facilitar las valoraciones en orden cronológico; v) indicar el número
total de revisiones en las que se fundamenta la calificación. Los desarrolladores han creado
también sistemas reputacionales vinculados con la actividad de las partes. Así, la blockchain y las
partes pueden atribuir puntuaciones —automatizadas y/o humanas— para incentivar el
cumplimiento de las reglas contractuales. De este modo, cuando las partes y terceros participantes
crean, completan contratos y resuelven disputas relacionadas con estos contratos, son
recompensados con token. Esta reputación solo puede ser obtenida mediante la creación exitosa
de contratos inteligentes, la resolución de disputas en dichos contratos y/o su ejecución, nunca a
través de su adquisición por precio o por popularidad. Los token actualmente más populares son
los siguientes: i) POA o Prueba de acuerdo individual, un token de reputación individual vinculado
a la creación y ejecución de contratos inteligentes. ii) POC o Prueba de acuerdo colectivo, que es
un token de reputación para grupos de usuarios vinculados a la satisfacción del usuario con el
colectivo que ha creado y ejecutado el contrato; ejemplo, una comunidad de mineros. iii) PAT o
token de arbitraje de la plataforma Pangea que se entrega a los participantes en la medida que
ganan reputación en el sistema de arbitraje de la plataforma blockchain. iv) PON o Prueba de
Nomic, token de reputación vinculado a la calidad de los contratos y protocolos que se rige
también por la satisfacción del usuario. La estructura nómica es una arquitectura pensada para la
regulación en el espacio digital y que consiste en reglas de auto-cumplimiento de los contratos
inteligentes y asimismo de reglas que permiten cambiar las mismas reglas. Cada contrato
inteligente creado representa en su origen un conjunto de reglas que con el tiempo podrán ser
mejoradas por la comunidad. La reputación no es automatizada, sino que se basa en el criterio
humano: se revisa y califican las reglas o protocolo y los contratos creados en la plataforma en
términos de utilidad, comprensión por el usuario, eficiencia, seguridad, confiabilidad,
previsibilidad, y apertura o acceso al código fuente y documentación. 223Aura Esther Vilalta
Nicuesa 7.4.17. Pausar y/o revertir el contrato Una de las características singulares de los
contratos inteligentes es la posibilidad de incorporar en su seno respuestas pre-establecidas a
todas las posibles circunstancias que se pueden producir; respuestas que las partes han acordado
anticipadamente en sede de formación. A través de los oráculos los contratos pueden verificar —
mediante dispositivos muy diversos tales como sensores, datos agregados de la web, el Internet
de las cosas (IoT), los propios datos generados por los usuarios o por la máquina, los algoritmos
matemáticos aplicados a los datos agregados, e incluso mediante IA— las circunstancias previstas
en el contrato y activar las consecuencias pre-establecidas; de modo que, desde este punto de
vista, los contratos inteligentes son susceptibles de poder auto-enmendarse, suspenderse o pausar
su ejecución, incluso de revertirlo, si así fue previsto en el momento de su formación. Solución que
deberá ser considerada en la medida que la tecnología lo permita. (340) Ahora bien, como no
siempre es posible anticiparse y prever los posibles acontecimientos que puedan obligar a la
suspensión de un contrato, reversión o modificación de sus términos. Otra solución a la que
apuntan algunos estudiosos —no exenta de dificultades desde un plano práctico y técnico por la
necesaria compatibilidad de los sistemas, identificación del órgano competente, canales
específicos para procesar estas peticiones de una manera ágil y expeditiva, etc.— es la consistente
en integrar un oráculo decisor (341) judicial, de modo que el juez o tribunal competente pueda
verificar que concurren los requisitos y emita una resolución que genere un bloque reconocido por
la cadena. 7.4.18. Principio de facilidad probatoria y actividad de los oráculos Puede resultar
necesario para las partes disponer de información concreta, comunicaciones o datos emitidos por
los oráculos, los nodos y demás evidencias acerca del cumplimiento o incumplimiento del contrato
inteligente con objeto de presentar una reclamación ante las instancias judiciales. El hecho que
todo ese flujo de información se halle en la cadena de bloques y que buena parte pueda
encontrarse encriptada dificulta en extremo su acceso. De ahí que la colaboración del agente
desarrollador resulte esencial y se entienda oportuno —por el principio de facilidad probatoria—
que éste y la empresa que contrate sus servicios queden obligados a aportar a la con(340) (341)
YORK, H., McMILLAN, M., WONG, K. (2016), op. cit., p. 26. Vid., RÍOS LOPEZ, Y. (2018), «La tutela
del consumidor en la contratación inteligente. Los Smart contracts y la blockchain como
paradigma de la Cuarta Revolución industrial», Revista Consumo y Empresa , núm. 9, p. 10.
224Smart legal contracts y blockchain traparte los elementos de prueba que ésa precise y se
hallen en la cadena de bloques; Incluso, de resultar ello necesario finalmente podría considerarse
de lege ferenda revertir la carga probatoria a estos efectos. 7.4.19. Registro digital como título
ejecutivo Las partes en un contrato inteligente pueden asegurar el efectivo cumplimiento de una
obligación de pago a través de un registro digital que constituya título ejecutivo. Pensemos en el
caso de una obligación de pago en dinero. En estos casos, podría considerarse la posibilidad de
que el contrato produzca un registro digital que constituya título ejecutivo, para cuyo supuesto
resulta relevante el trabajo llevado a cabo por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional (CNUDMI) en el seno de su Grupo de Trabajo, al elaborar una Ley Modelo
sobre registros transferibles. 7.4.20. Ejecución extrajudicial. La ejecución extrajudicial consistente
en la realización del valor sobre un bien puede efectuarla el acreedor o un tercero encomendado.
(342) En el Marco común de referencia para el Derecho privado europeo o Draft Common Frame
Reference (DCFR) (343) se prevé que, en relaciones B2B, acreedor y deudor puedan pactar
anticipadamente que el acreedor auto-ejecute extrajudicialmente sobre un bien, derecho, valor o
dinero en caso de incumplimiento de la obligación. De tratarse de una relación B2C, solo sería
posible mediante acuerdo una vez producido el incumplimiento. Se autorizaría además el pacto
comisorio y consiguiente apropiación en determinadas circunstancias como cuando el bien es
fungible y se comercializa en un mercado oficial reconocido con precios públicos (v. gr. dinero;
tanto en relaciones B2B como B2C) o bien cuando las partes hayan acordado un valor de mercado
razonable a dicho bien o las para su cálculo (solo en B2B), devolviendo el acreedor la diferencia si
la hubiere. En el pacto será conveniente determinar el momento en el cual se tendrá por
producida la apropiación del bien por el acreedor tras un incumplimiento. Otras vías de realización
del valor de los bienes, derechos, valores o dinero en garantía podría ser, producido el
incumplimiento, la venta del bien (342) (343) IX. art. IX.-7:207 DCFR Vid. VON BAR, CLIVE,
SCHULTE-NÖLKE et al. (2008), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law -
Draft Common Frame of Reference (DCFR) 225Aura Esther Vilalta Nicuesa en subasta notarial, o
en subasta privada (entre particulares) o a través de venta privada (si las partes así lo acordaron en
su día). Podría también procederse a la satisfacción de la deuda mediante la obtención de sus
frutos (por arrendamiento u otros medios). 7.4.21. Datos La operatividad de los contratos
inteligentes depende en gran medida del acceso a datos y su interconexión (IoT) ya que permite
evaluar si un hecho previsto en el contrato se ha producido o no, y desencadenar la respuesta
contractual pre-establecida generando así un nuevo bloque en la cadena de bloques. Tanto la
forma que los datos pueden adoptar para que devengan datos digitales como las distintas
modalidades de acceso son cruciales para la operatividad de los contratos inteligentes. Sin
embargo, la naturaleza jurídica aún es clara y los derechos de acceso a los datos en general y a los
digitales en particular no cuenta todavía con un marco jurídico regulador. Por otro lado, la
posibilidad de que dispositivos de muy diversa naturaleza puedan captar datos personales o
relativos a la vida íntima o privada de las personas (344) exige que se establezcan con claridad
criterios que delimiten su uso en dichas esferas y se procuren sistemas de control. En este sentido,
se percibe una necesidad real de separación nítida entre las reglas aplicables a los datos
personales —que protegen los intereses de la personalidad y cuyos problemas de privacidad de los
individuos vienen regulados en la Unión Europea por el Reglamento General de Protección de
Datos—, de las reglas aplicadas a la propiedad intelectual, industrial y secretos industriales —
regulados por normativa específica para atender a los legítimos intereses de sus creadores— así
como de las reglas aplicables a los datos no personales —a saber, los datos obtenidos de la IoT y
los dispositivos conectados—, los datos generados por los usuarios, o los datos generados por las
máquinas que pueden responder a intereses diversos como el mercado, la economía digital, la
innovación o los intereses públicos. El debate académico abierto resulta absolutamente crucial
para determinar si los datos digitales no personales, como un nuevo activo intangible, deberían
contar con derechos de propiedad o, por el contrario, la regulación futura debiera centrarse en la
portabilidad y en los derechos de acceso con (344) Recogidos en la Carta Europea de Derechos
fundamentales (arts. 7 y 8) y en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (art. 16).
226Smart legal contracts y blockchain el fin de impulsar las oportunidades comerciales de
pequeñas, medianas y grandes empresas. (345) Teniendo en cuenta que el principal ámbito de los
contratos inteligentes es transfronterizo y digital, resulta además necesario cerciorarse que las
normas que regulen la posesión, el derecho de acceso y el uso de estos datos digitales —como
activo consustancial a los contratos inteligentes— resulten homogéneos entre los países y
coherentes con el acervo normativo ya existente a nivel internacional y de la Unión Europea.
7.4.22. Datos de uso Como señala el Reglamento de la Unión Europea para la libre circulación de
los datos electrónicos no personales, «datos» son todos aquellos datos no personales a los que se
refiere el artículo 4, apartado 1, del Reglamento (UE) 2016/679. En consecuencia, quedarían
incluidos en el concepto los datos no solo los datos anónimos sino también los encriptados.
Refiriéndonos primero a estos «datos» cuando han sido recogidos en formato digital o electrónico,
la Comunicación sobre la inteligencia artificial para Europa subraya dos cuestiones de suma
importancia: i) la necesidad de fomentar la disponibilidad de datos —que están hoy en manos
privadas— en interés de la ciudadanía, todo ello garantizando como no puede ser de otra manera,
el nivel elevado de protección existente sobre los datos personales; ii) la necesidad de preservar la
confidencialidad de las comunicaciones en línea y que no sean utilizados para tratar de manipular
su comportamiento, coligiéndose de ello la prohibición de tratamiento de los datos de las
comunicaciones electrónicas por parte de agentes distintos (345) Con respecto a los datos como
activos digitales que conforman un nuevo objeto legal, ver VAN ERP, S. (2016), «Ownership of
Digital Assets?» J. European Consumer & MKT . I. 73, 74. Además, con respecto a los datos como
un producto, FRANCESCHI, A. et alii (2016) European Contract Law and Digital Single Market,
Intersentia, 2016. Vid., asimismo DREXL, J. (2018), «Data Access and Control in the Era of
Connected Devices», BEUC. También, VANBERG, A.D. (2017), «The right to data portability in the
GDPR and EU competition Law», European Journal Of Law And Technology , 4, 8 (1); SWIRE, P.,
LAGOS, Y. (2013), «Why the Right to Data Portability Likely Reduces Consumer Welfare. Antitrust
and Privacy Critique», 72, Maryland Law Review , 335, 349, 2013. HERT De, P. et alii (2017), «The
right to data portability in the GDPR: towards user centric interoperatility of digital services»,
Computer Law And Security Review 193, 34, pp. 94-196; JANAL, R. (2017), «Data Portability, a Tale
of Two Concepts», 8 Journal of Intellectual Property, Information Technology and E Commerce ,
59, (2017). 227Aura Esther Vilalta Nicuesa de los usuarios finales (correo electrónico, mensajería
instantánea, servicios de voz en internet, etc.). Los desarrolladores y proveedores de plataformas
de blockchain podrían ser considerados servicios de intermediación que almacenan y procesan
datos de uso de los usuarios. Y los algoritmos que alimentan el flujo de datos que procesan de los
contratos y que luego pueden recibir de sus usuarios facilitan su posible manipulación. Ello no
obsta que, como reconoce la Comisión de la Unión Europea, los datos son la materia prima de la
inteligencia artificial y los algoritmos son los mecanismos que emplean las aplicaciones basadas en
ella para utilizarlos. En consecuencia, la legibilidad mecánica de los datos y la utilización de
formatos de información comunes son esenciales para que las aplicaciones basadas en la
inteligencia artificial, como pueden ser los contratos inteligentes y el machine learning. Por otro
lado, el Reglamento se aplica al servicio de almacenamiento o tratamiento de esos datos
electrónicos prestado a usuarios que residan o tengan un establecimiento en la Unión; o bien al
servicio que sea efectuado por una persona física o jurídica que resida o tenga un establecimiento
en la Unión para sus propias necesidades. Y persigue que los Estados miembros faciliten la
elaboración de códigos de conducta auto-reguladores con directrices sobre las mejores prácticas
para facilitar el cambio de proveedor y garantizar que los proveedores proporcionen información
suficientemente detallada, clara y transparente a los usuarios profesionales antes de firmar un
contrato de almacenamiento y tratamiento de datos, respecto de: i) los tratamientos, los
requisitos técnicos, los plazos y los costes aplicables en caso de que un usuario profesional desee
cambiar de proveedor o reintegrar sus datos a sus propios sistemas informáticos, incluidos los
tratamientos y la ubicación de copias de seguridad de los datos, los datos de que se dispone, los
soportes y formatos de datos disponible, la configuración informática necesaria y el ancho de
banda mínimo; el tiempo necesario antes de iniciar el proceso de traslado y el tiempo durante el
cual los datos seguirán estando disponibles para su traslado; las garantías de acceso a los datos en
caso de quiebra del proveedor; y ii) los requisitos operativos para el cambio de proveedor o el
traslado de datos en un formato estructurado, de uso común y lectura mecánica que concedan al
usuario tiempo suficiente para efectuar tales operaciones. 228Smart legal contracts y blockchain
Otra cosa es, y resulta cuestión sensible, la derivada del tratamiento y gestión del gran volumen de
datos que estos contratos inteligentes recaban y utilizan, relativos a las personas, en particular
cuando estas cuentan con capacidad limitada, o son menores de edad, o se trata de datos sobre
información médica, o doméstica, que aun no tratándose de datos personales o confidenciales,
pueden llegar a identificar a las personas o crear perfiles. El contrato debería contemplar los
términos bajo los cuales las partes pactan la posibilidad de uso, procesamiento, transmisión y
almacenamiento de tales datos. Del mismo modo, debería garantizarse la transparencia y
seguridad en el proceso de captación, uso y procesamiento de los datos generados a lo largo del
ciclo de vida del contrato, lo que puede implicar a su vez también revelar en lenguaje natural y
comprensible los algoritmos a los que se someten en su procesamiento. Surge de este modo la
necesidad de disponer de un marco legal regulatorio que ofrezca de solución a los problemas
derivados de dicho control, uso, transmisión, almacenamiento y seguridad del tráfico al tiempo
que pareciera oportuno asegurar que un seguro obligatorio cubra los daños materiales e
inmateriales que puedan provocarse. Del mismo modo, la aplicación los contratos inteligentes de
la regla o principio de privacidad por defecto según la cual si un sujeto no hace nada, su privacidad
permanece intacta y no requiere acción alguna para proteger su privacidad, ofrecería cierta
seguridad en el tráfico. 7.4.23. Registros públicos Los Registros públicos de bienes, derechos o
identidades tienen como objetivo favorecer contribuir a generar seguridad jurídica y confianza en
el tráfico económico que resulta esencial en un Estado de derecho. Y ello se logra esencialmente a
través de la publicidad y de la transparencia acerca de las titularidades. Resulta necesario sin
embargo distinguir entre dos grandes modelos organizativos existentes en el espacio económico
europeo, como de manera muy clarificadora expone GALLEGO FERNÁNDEZ (346) : i) Registros de
documentos —contratos, escrituras— que fechan y conservan éstos como prueba de las
transacciones efectuadas sobre los bienes; (347) y (346) (347) GALLEGO FERNÁNDEZ, L.A. (2018),
«Cadenas de bloques y Registros de derechos», Revista critica de derecho inmobiliario , núm. 765,
enero 2018, pp. 97-141. Es el caso de Francia e Italia. Existen ya experiencias blockchain en este
tipo de modelos en EEUU, como por ejemplo en el Condado de Cook en Chicago, donde el registro
blockchain es utilizando de manera auxiliar al registro oficial. 229Aura Esther Vilalta Nicuesa ii)
Registros de derechos, que acreditan además el reconocimiento por el Estado de dichas
titularidades. (348) En éstos los derechos inscritos gozan de efectos erga omnes y proporciona
titularidades dado que el tercero de buena fe que adquiere sobre la base de la información
suministrada por el Registro adquiere un derecho inatacable. (349) El señalado autor pone de
manifiesto algunos problemas de compatibilidad con los principios registrales dado que
determinadas características del protocolo de funcionamiento de las cadenas de bloques rebajan
—si no eliminan— la seguridad jurídica que persiguen éstos: (350) • El principio de transparencia y
publicidad quedarían comprometidos si se desconoce la identidad real de los participantes. Por
otro lado, el acceso a la información registral no es totalmente libre, debe acreditarse un interés
legítimo. (351) Esta concreta cuestión que podría resolverse condicionando el acceso a la
información a la previa valoración de un tercero responsable del registro. • Por otro lado, el
principio de prioridad se ve afectado, dado que el sellado temporal determina la prioridad de los
derechos y en las cadenas de bloques, a diferencia de los registros tradicionales, resulta incierto
determinar el momento en que se produce, dado que dependerá de la actividad de minado de los
bloques y de los protocolos establecidos en dicha cadena de bloques que pueden ser modificados.
La seguridad jurídica demanda que el criterio sea transparente y constante. • Finalmente, el
principio de legalidad, al no garantizar la cadena de bloques la previa intervención de fedatario
público que vele por éste. En virtud de este principio debe velarse por la legalidad de la forma
extrínseca del documento, la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos
contenidos. De modo que resulta necesario una actividad que entre otras, identifique y determine
la capacidad de las partes en una transacción. Circunstancia que podría venir resuelta en un futuro
si los distintos registros públicos se hallaran interconectados de modo que (348) (349) (350)
(351) V. gr. España, Alemania, Reino Unido. Se añade además que favorece al crédito al reducir los
costes operativos de las entidades financieras y facilita la ejecución hipotecaria y que constituyen
un filtro de legalidad preventivo al evitar que gocen de publicidad registral los actos anulables,
ineficaces, incompletos, irregulares o claudicantes, si bien cabe señalar que la reducción de los
costes operativos resulta discutible y la intervención notarial o judicial de los actos inscribibles ya
constituyen filtros de legalidad a estos efectos. GALLEGO FERNÁNDEZ, L.A. (2018), «Cadenas de
bloques y Registros de derechos», op. cit., pp. 97-141. 230 Arts. 221.1 y 222.2 LHSmart legal
contracts y blockchain pudieran compartir en un momento dado información puntual acerca de la
identidad, estado civil de las personas, edad o posibles limitaciones legales de la capacidad. En el
estado actual solo si se opta por una cadena de bloques privada o permisionada resulta factible
construir un sistema de registro de documentos —no de derechos— compatible con tales
principios, identificando un responsable del registro, definiendo un protocolo de la cadena con
criterios transparentes, públicos y constantes, y atribuyendo a dicho responsable la facultad de
expulsar o impedir el acceso al libro mayor de documentos que no hayan pasado por un fedatario
público que garantice el necesario filtro de legalidad. En los países con modelo de registro de
derechos como el español la cadena de bloques podría proporcionar seguridad técnica a los
asientos registrales, paralelo al modelo institucional tradicional, como sugiere Gómez Gállego,
exponiendo como caso de éxito el Registro de Estonia, país donde los títulos de propiedad y
certificados de títulos son completamente electrónicos, son firmados electrónicamente y los
registros se mantienen en cadenas de bloques. Se trata de una cadena de bloques privada o
permisionada, con datos ocultos a los que se accede solo a través de una huella hash. (352) Esta
cadena de bloques funciona en paralelo a la administración del registro de la propiedad —no lo
sustituye— y contribuye a mejorar el nivel de seguridad e integridad de los registros. Una crítica
que se cierne es la relativa al hecho que en los contratos con finalidad traslativa deberán ser
públicos dada su eficacia erga omnes , lo cual puede entrar en colisión con los derechos a la
privacidad, confidencialidad e intimidad de las personas. Una cuestión que podría resolverse
permitiendo un acceso limitado una vez acreditado el interés legítimo. (353) Otra cuestión que
tiene especial trascendencia en la mecánica registral y que afecta al principio de prioridad es el
sellado de tiempo. El sistema blockchain no fija una señal horaria a las transacciones y puede
suceder que el orden en el que las transacciones acceden a la cadena de bloques no sea el mismo
que el orden en que fueron realizadas. Puede suceder además, como expone (352) (353) El
Ministro de Justicia, Ingmar Vali ha manifestado públicamente que durante los últimos diez años,
no ha habido transacciones fraudulentas relacionadas con el proceso de registro. En el sistema
Estonio existen dos canales de acceso al Registro de la propiedad: a través de las notarías que
hacen llegar los títulos y las firmas electrónicas, o a través de un portal público de autoservicio en
línea. MÉNDEZ, F.P. (2018), «Smart Contracts, Blockchain and Land Registry», European Land
Registry Association (ELRA) GENERAL Assembly. Brussels, November 30th, 2018. 231Aura Esther
Vilalta Nicuesa Gómez Gallego (354) , que cualquier nodo de la red agrupe transacciones que
todavía no han sido confirmadas y forme un nuevo bloque potencial y quiera difundirlo al resto de
nodos como propuesta de siguiente bloque en la cadena. Para decidir cuál de las propuestas se
valida —y el criterio no puede ser el orden de recepción por lo expresado— será el protocolo de la
cadena de bloques la que establecerá las reglas. (355) Añade el autor que es posible incluso que
dos o más mineros validen simultáneamente propuestas de nuevos bloques diferentes, dando
lugar a ramas en la cadena. La regla que se aplica entonces es la siguiente: en el momento en el
que una rama sea más larga que las demás automáticamente se comenzará a minar sobre esta lo
que, además, provocará que el resto de ramas se eliminen. 7.4.24. Doble venta De este modo,
podría suceder que alguien efectúe la venta de un bien a una persona e inmediatamente después
—sin haber sido verificada y validada por los nodos— lo transmitiera a un tercero y esta segunda
transacción llegue a los nodos y sea validada en primer lugar, considerando la cadena de bloques
inválida la primera transacción cuando esta llegue. La solución que aportan las cadenas de bloques
es la bifurcación u horquilla (fork), permitiendo que prevalezca la rama más larga e invalidando la
más corta. Una forma de sortear esta situación sería retribuyendo más a los nodos para que éstos
tengan mayor capacidad computa(354) (355) Vid ., el ejemplo ilustrativo que expone GALLEGO
FERNÁNDEZ, L.A. (2018), en op. cit.: «Cuando la transacción original a favor de Y se haya validado y
dicho usuario Y, en consecuencia, realice el servicio contratado por X , este último envía a la red la
rama minada por él, la cual, si es de mayor longitud que la rama que contenía la transacción
original, sustituirá a esta y, por tanto, se producirá la desconfirmación de, entre otras, la
transacción original a favor de Y . Con ello, Y habrá perdido su dinero ya que cuando se trate de
confirmar/minar nuevamente la transacción a su favor, el sistema detectará que la entrada
utilizada por X para pagarle ya se ha gastado en otra operación y se invalidará. Dado que X no
puede modificar un bloque de la cadena sustituyendo una transacción por otra, ya que ello se
detectaría inmediatamente mediante la verificación de hashes, la única vía que le queda es
competir con el resto de nodos en una carrera matemática por construir una rama de mayor
longitud que la construida por estos. Por ello se suele decir que, para tener éxito en este tipo de
ataques, X debería controlar, al menos, más del 50% de la totalidad de la potencia de cálculo de
todos los nodos/mineros que integran la red, de ahí el nombre de ataques del 51%». Bitcoin, por
ejemplo, considera válido el nuevo bloque propuesto que incluya la solución a un algoritmo
matemático o cálculo de un hash. Una vez averiguado el número aleatorio o nonce que produce el
hash el minero lo difunde por la red, para que sea verificado por el resto de nodos y aceptado
como siguiente bloque de la lista. El nuevo bloque incluirá el hash calculado –que será el
identificador del propio bloque– el hash del bloque anterior, el conjunto de transacciones que
conforman el nuevo bloque, así como el número aleatorio que resuelve la búsqueda matemática
expuesta. 232Smart legal contracts y blockchain cional y validen el bloque de manera más rápida,
lo cual desde un punto de vista jurídico no resulta admisible. (356) 7.4.25. Confidencialidad,
privacidad, vulnerabilidad y seguridad La tecnología de bloques aplicada a los contratos
inteligentes plantea situaciones disruptivas en cuestiones sustantivas y procedimentales de cierto
calado susceptibles de comprometer la privacidad, la confidencialidad y la seguridad al propio
tiempo que pueden generar responsabilidad. Apuntamos algunas a continuación: Los datos
distribuidos en una cadena de bloques pueden verse sometidos a accesos no autorizados, a
divulgación o visualización no consentida por las partes o bien a ciberataques. Ello puede suceder,
en particular, en las cadenas de bloques públicas, donde algunos datos deben ser visibles
públicamente. A título meramente enunciativo, dos de las principales preocupaciones que plantea
a los desarrolladores son cómo evitar que los códigos criptográficos resulten vulnerables y se
divulguen involuntariamente las claves criptográficas de acceso al código (357) y cómo evitar que
las transacciones sean rastreadas y analizadas ilícitamente o padezcan ataques, o sufran la
extracción de datos comerciales y personales de manera ilícita teniendo en cuenta la creciente
complejidad e interconectividad de los dispositivos fijos y móviles, componentes, software y
actualizaciones. El combate para minimizar las vulnerabilidades, introducir medidas de seguridad y
garantizar un uso y gestión éticos se libra en muchas ocasiones a costa de otros derechos
fundamentales como es el de privacidad e intimidad. Ello obliga a implementar medidas de
auditoría y de seguridad cibernética a prueba de fallos en el contexto de los contratos inteligentes,
garantizar la implantación de dichas medidas y su actualización y mejora a lo largo de todo el ciclo
de vida del contrato inteligente. Así, pueden mitigarse algunos problemas adoptando ciertas
medidas: • Mediante la identificación, transmisión, auditoria, corrección y publicación de errores y
averías por parte de los auditores, incluso en (356) (357) Vid ., en este sentido, MÉNDEZ, F.P.
(2018), «Smart Contracts, Blockchain and Land Registry», European Land Registry Association
(ELRA) General Assembly. Brussels, November 30th, 2018. https://www.elra.eu/wp-
content/uploads/2018/12/Smart-Contracts-Blockchain-and-Land--Registry-by-F-Mendez.pdf YORK,
H., McMILLAN, M., WONG, K., op. cit., p. 26. 233Aura Esther Vilalta Nicuesa ausencia de
soluciones. Las auditorías de contratos inteligentes deberían ser públicas (358) • Con el
establecimiento de recompensas de errores. Permiten construir confianza, más allá de la
actuación del auditor, porque ningún auditor puede garantizar completamente que el código está
libre de errores. La desventaja de las recompensas de errores es que su coste es difícil de predecir.
(359) • A través de la estandarización del código. Esta técnica tiene su «lado oscuro», dado que no
aseguran siempre que en su duplicación se produzca algún error humano difícil de detectar por
presumir que, al ser estándar, es correcto. A su vez, pueden contribuir a la mejora de la seguridad,
entre otras, las medidas siguientes: • Sometimiento a un régimen de certificación —mediante
normas de seguridad ISO por ejemplo— y aprobación de software específico en la etapa de
diseño, con evaluación de seguridad y eficacia. • Establecimiento de un régimen de
responsabilidad de desarrolladores, fabricantes y diseñadores en caso de software , servicios o
productos que no cumplan con los estándares de seguridad. • Aseguramiento de la transparencia
en el funcionamiento y control de la plataforma blockchain que sostiene el contrato inteligente,
evitando la ofuscación. • Generación de programas de capacitación para diseñadores y usuarios. •
Implementación de programas de evaluación de riesgos ex ante , previa a la perfección de los
contratos inteligentes. • Aplicación de funciones de seguridad. • Elaboración de pólizas de seguro
que cubran el ciclo de vida de los contratos inteligentes. • Y la actualización de las medidas de
seguridad de manera constante. Dos son las condiciones que, a nuestro parecer, debieran
concurrir para que la vulnerabilidad de una plataforma blockchain genere responsabilidad por
defecto de seguridad (360) : (358) (359) (360) ORCUTT, p. 6. Medium.com, p. 8.
https://medium.com/essentia_one/essentia-to-become-first-blockchain-based-solution-from-
finnish-government-through-collaboration-4ae326126c13 Siguiendo en esto a ORCUTT, op. cit., p.
4. 234Smart legal contracts y blockchain i) en primer lugar, debe permitir la producción de un
daño de manera más fácil que en una situación ordinaria o de confianza, es decir, un aumento del
grado de vulnerabilidad medio aceptable siendo ello evitable; ii) en segundo lugar, debe ser
desconocida o no comprendida por la parte afectada en el momento de la adopción voluntaria del
contrato. Los defectos de seguridad de una plataforma blockchain conocidos por los usuarios que,
sin embargo, deciden libremente contratar, vincularse y obligarse por virtud de un contrato
inteligente no debieran ser considerados «vulnerabilidades» en sentido estricto. Como se sabe, la
seguridad de una plataforma puede verse seriamente comprometida también por ataques a los
sistemas de consenso de una cadena de bloques . Estos ataques de consenso tienen alto poder de
hashing para insertar transacciones no válidas en bloques o para negar el servicio a participantes
específicos de la red. La inserción de transacciones no válidas se llevan a cabo a través de sistemas
de recompensas y sobornos a los mineros, recompensando más a quien se une ante al ataque.
(361) Los ataques distribuidos de denegación de servicio se llevan a cabo efectuando solicitudes
de servicio en una cifra abrumadora. En la actualidad, solo los sistemas centralizados o
permisionados pueden controlar el protocolo y mitigar o amortiguar los efectos. (362) Dicho lo
anterior, en el ámbito de la contratación, a nuestro parecer, el desarrollador de una plataforma, al
igual que sucede con un fabricante, y en su caso quien ponga al servicio de la contratación la
plataforma blockchain, en su calidad de …. deberían responder objetivamente por … Asimismo, el
contratante que ofrece sus bienes y servicios a través de una plataforma cuya tecnología
subyacente es una cadena de bloques, como proveedor de bienes o servicios debiera poner todos
los medios técnicos adecuados para evitar daños en el usuario, cliente o consumidor, y responder
de los daños y perjuicios que se deriven. (361) (362) Censorshipcon y Goldfingercon , Revisioncon
son algunos ejemplos. Vid ., McCorry, Hicks y Meiklejohn, pp. 11-12. DAVIS, MCMILLAN & WONG,
op. cit., p. 26. 235Aura Esther Vilalta Nicuesa La responsabilidad objetiva o por riesgo (363)
incentiva a los que introducen nuevos riesgos en el mercado a adoptar una diligencia mayor y
medidas de precaución. Nuestro ordenamiento jurídico, asentado en un sistema culpabilístico,
exige la existencia de una ley que permita atribuir dicha responsabilidad objetiva. De modo que a
través del Texto Refundido de la Ley de defensa de los consumidores y usuarios (TRLCU) dispone
un régimen de responsabilidad objetiva por bienes o servicios defectuosos de modo que todo
perjudicado tiene derecho a ser indemnizado por los daños o perjuicios causados por los bienes o
servicios bastándolo tan solo probar el defecto, el daño y la relación de causalidad entre ambos.
Este régimen de responsabilidad objetiva tiene como objeto exclusivamente los daños producidos
por productos defectuosos, entendiendo por producto cualquier bien mueble, aun cuando esté
unido o incorporado a otro bien mueble o inmueble. Y considera defecto cuando no ofrece la
seguridad normalmente ofrecida por los demás ejemplares de la misma serie. O bien cuando no
ofrezca la seguridad que cabría legítimamente esperar, teniendo en cuenta todas las
circunstancias y, especialmente, su presentación, el uso razonablemente previsible del mismo y el
momento de su puesta en circulación. El ámbito subjetivo de dicha responsabilidad recae sobre los
distintos agentes que intervienen, sin perjuicio de otros derechos que el perjudicado pueda
ostentar para ser indemnizado, como serían los morales o los derivados de la responsabilidad
contractual fundada en la falta de conformidad de los bienes o servicios o en cualquier otra causa
de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato, o de la responsabilidad
extracontractual que se produzca. Los daños materiales en el propio producto darán derecho al
perjudicado a ser indemnizado conforme a la legislación civil y mercantil. La responsabilidad
objetiva comprende los daños personales y los daños materiales que afecten a bienes o servicios
de consumo privado. Y no cabrá en caso alguno convenir la exoneración del comerciante o su
limitación en (363) El Código civil prevé asimismo la responsabilidad objetiva en múltiples
supuestos: al propietario explosión de máquinas que no hubiesen sido cuidadas con la debida
diligencia, por los humos excesivos nocivos, por caída de árboles, por emanaciones de cloacas o
depósitos de materias infectantes construidos sin precauciones adecuadas (art. 1908 CC), al
poseedor de un animal (art. 1905 CC), o al cabeza de familia por los daños causados por las cosas
que se arrojaren o cayeren de la casa (art. 1910 CC). También algunas leyes especiales han
recogido la responsabilidad objetiva: en el ámbito de la caza (Ley 1/1970), de la navegación aérea
(Ley 48/1960), por energía nuclear (Ley 25/1964), o al medio ambiente (Ley 26/2007). 236Smart
legal contracts y blockchain la responsabilidad, de modo que toda cláusula de este tenor se tendrá
por no puesta. Responsabiliza a productores, fabricantes, importadores y proveedores de
productos: • Los productores son responsables de los daños causados por los defectos de los
productos que, respectivamente, fabriquen o importen. • La responsabilidad se extiende también
al fabricante, al importador y al proveedor de un producto terminado o de cualquier elemento
integrado en un producto terminado, o de la materia prima. • El proveedor responde si no es
posible identificar al productor y también, si el producto es importado, cuando no se identifique al
importador. El proveedor del producto defectuoso responderá también, como si fuera el
productor, cuando haya suministrado el producto a sabiendas de la existencia del defecto. La Ley
establece que las personas responsables del daño lo serán solidariamente ante el perjudicado, sin
perjuicio de la acción de repetición que tenga luego frente a los demás responsables. Esta
responsabilidad no se verá reducida cuando el daño sea causado por la intervención de terceros.
La Ley exonera al productor si demuestra que: i) no había puesto en circulación el producto. ii) es
posible presumir que el defecto no existía en el momento de puesta en circulación; iii) no había
sido fabricado para la venta o distribución con finalidad económica, ni fabricado, importado,
suministrado o distribuido en el marco de una actividad profesional o empresarial; iv) el defecto se
debió a que el producto fue elaborado conforme a normas imperativas existentes; v) el estado de
los conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento de la puesta en circulación no
permitía apreciar la existencia del defecto; vi) si lo fue de una parte integrante de un producto
terminado y prueba que el defecto es imputable a la concepción del producto al que ha sido
incorporado o a las instrucciones dadas por el fabricante. En España esta acción por daños y
perjuicios prescribe a los 3 años contados desde el momento que el perjudicado sufre el perjuicio,
siempre que se conozca al responsable. La acción de repetición prescribe al año, a contar desde el
día del pago de la indemnización. Los derechos del perjudicado se extinguen a 10 años desde la
puesta en circulación el producto concreto causante del daño. 237Aura Esther Vilalta Nicuesa
También los prestadores de servicios están sometidos a un régimen especial de responsabilidad, si
bien ésta no resulta objetiva. Conlleva la inversión de la carga probatoria a los prestadores de
servicios, los cuales serán responsables de los daños y perjuicios causados a los consumidores y
usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente
establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio. Se responderá
del mismo modo de los daños originados en el correcto uso de los servicios, cuando por su propia
naturaleza o por estar así reglamentariamente establecido – v. gr. en servicios de transporte, de
rehabilitación o reparación de viviendas, de mantenimiento o reparación de electrodomésticos, de
revisión o instalación de gas, electricidad- incluyan necesariamente la garantía de niveles
determinados de eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación, y supongan
controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al
consumidor y usuario. 2388. PRINCIPIOS Y ESTÁNDARES En los capítulos precedentes hemos
tenido ocasión de analizar el estado del arte, las primeras manifestaciones blockchain impulsadas
por la industria y los retos que desde un punto de vista jurídico plantea su irrupción en el mercado
de la contratación. En éste, se propone llevar a cabo una exploración temprana de aquellos
criterios, directrices, principios y estándares que favorecerían un adecuado desarrollo, uso y
gestión de la tecnología de bloques desde el prisma de la ética y del derecho por parte de los
creadores, arquitectos o desarrolladores, diseñadores, industria, comercializadores, partes o
terceros participantes. Su conjunto, en forma de estándares, podrían ser acogidos en futuros
códigos de autorregulación, normas ISO y buenas prácticas, lo que supondría un paso decisivo en
la provisión de las garantías de seguridad jurídica, fiabilidad y confianza en las transacciones. De
este modo, y sin perjuicio de los que vayan destilando de la industria y de las distintas autoridades
a través de recomendaciones, decisiones y otras acciones con el tiempo, se adelantan algunos a
continuación. 8.1. PRINCIPIO DE LIBERTAD Dicho principio preserva la capacidad de las personas
en la toma de decisiones con conocimiento de causa y de forma independiente sobre los términos
y condiciones de la contratación. Ello conlleva, a su vez, favorecer la tecnología de bloques sin que
suponga una obligada renuncia a otras formas de contratación offchain cuando se trate de
sectores estratégicos. Es un principio íntimamente relacionado con otro, el de accesibilidad , que
persigue asegurar la posibilidad de acceso universal por parte de las personas, de modo que no
constituya una nueva barrera o brecha social. Por otro lado, como señaló la Resolución del
Parlamento Europeo de 16 de febrero de 2017 (2015/2103) ello requerirá velar y prestar especial
atención al posible 239Aura Esther Vilalta Nicuesa impacto que el desarrollo de la inteligencia
artificial pueda tener en el ámbito de las emociones y de la toma de decisiones por las personas
que pueda suponer una progresiva pérdida de la autonomía de la voluntad por parte de éstas. 8.2.
PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA Y DE PREVISIBILIDAD Ambos tienen como misión garantizar el
respeto al legítimo derecho de las personas a recibir información veraz que les permita tomar
decisiones responsables e informadas. Los contratos inteligentes pueden facilitar y mejorar la
transparencia y facilitar un mejor cumplimiento normativo. La industria, desarrolladores y
diseñadores deberán procurar la máxima transparencia en la programación evitando las
ofuscaciones y facilitarán la previsibilidad del comportamiento de los contratos inteligentes, lo que
implica la posibilidad de conocer desde la misma fase de concepción del contrato inteligente como
va a proceder y responder éste, de modo que las partes puedan adoptar decisiones libres e
informadas. 8.3. PRINCIPIO DE AUDITABILIDAD Y RENDICIÓN DE CUENTAS Principios
estrechamente vinculados con la transparencia y la previsibilidad en virtud de los cuales se
procurarán procesos de verificación y aseguramiento de la conformidad de los contratos
inteligentes con los estándares técnicos, éticos y legales mediante el establecimiento de sistemas
de auditoría internos y/o externos, con posibilidad de acceso al código fuente en su caso con
objeto de garantizar la calidad. 8.4. PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD Vinculado al principio de
globalidad, implicaría desde una perspectiva de la ingeniería informática garantizar la
funcionalidad y equilibrio del ecosistema tecnológico de la cadena de bloques y sus componentes
—hardware, software — a lo largo de la vida del contrato inteligente. Desde una perspectiva
jurídica, la conveniencia de que todas las partes implicadas en el mantenimiento del ciclo de vida
de un contrato inteligente (stakeholders) se involucren para garantizarlo. 8.5. PRINCIPIO DE
TRAZABILIDAD En virtud de este principio las partes deben poder recibir información y conocer
cómo se va desarrollándose el contrato en cada una de sus diversas 240Smart legal contracts y
blockchain etapas. conlleva asimismo la posibilidad de obtener evidencias de su ciclo de vida, de
modo que los desarrolladores y diseñadores deberán asegurarse que la tecnología aplicada
permita a las partes «reconstruir» todo el iter contractual desde su formación y perfección hasta
su ejecución y consumación. Esta información debería facilitarse o quedar a disposición de las
partes en soporte duradero o por cualquier otro medio que consideren adecuado, v. gr., en forma
de informes de actividad que resulten descargables. 8.6. PRINCIPIO DE FIABILIDAD Referida a la
tecnología de bloques aplicada, tiene por objeto asegurar que sea apropiada para el cumplimiento
de las funciones y objetivos perseguidos en virtud del contrato legal inteligente. (364) Teniendo
en cuenta, y siguiendo en esto las leyes modelo actuales de la CNUDMI (365) algunos criterios
aplicables para evaluarla pudieran ser: la garantía de integridad de los datos; la capacidad de
evitar el acceso o el uso no autorizado del sistema; asimismo, la seguridad del hardware y
software ; la regularidad y el alcance de la auditoría por parte de un organismo independiente; la
existencia de una declaración por parte de un organismo supervisor, un organismo de acreditación
o un esquema voluntario con respecto a la confiabilidad del método; cualquier estándar de la
industria aplicable; o que, de hecho, se ha comprobado que ha cumplido la función por sí misma o
junto con evidencia adicional. (366) Este principio obligaría a los arquitectos, desarrolladores y
diseñadores de modelos blockchain a introducir sistemas fiables en todos los aspectos funcionales
del contrato inteligente. (364) (365) (366) Norma de fiabilidad general A los efectos de lo
dispuesto en los artículos 9, 10, 11, 13, 16, 17 y 18, el método tiene que ser: a) ser tan confiable
como mar apropiado para cumplir la función para el cual se utiliza, atendidas todas las
circunstancias del caso, que pueden ser: i) cualquier norma operacional que sea pertinente para
evaluar la fiabilidad. La garantía de la integridad de los datos; iii) la capacidad de impedir el acceso
no autorizado al sistema y su uso no autorizado; iv) la seguridad de los equipos y programas
informáticos; v) la periodicidad y el alcance de las auditorías realizadas por un órgano
independiente; vi) la existencia de una declaración de un órgano de supervisión, un órgano de
acreditación o un mecanismo voluntario respecto de la fiabilidad del método; vii) cualquier norma
aplicable del sector; o b) haber cumplido en la práctica que, por sí solo o con el respaldo de otras
pruebas, ha cumplido su función. Vid .m el artículo 14 de la Ley Modelo UNCITRAL sobre registros
transferibles electrónicos. Reconocimiento transfronterizo de los documentos transmisibles
artículos electrónicos artículo 19. No se negarán los efectos transmisibles electrónicos, los
derechos transmisibles, los derechos transmisibles, los derechos transmisibles o el uso en el
extranjero. 2. Nada de lo que se desea en el presente Ley que afecta a la aplicación a los
documentos transmisibles las normas del derecho internacional privado que rigen los documentos
o títulos transmisibles emitidos en papel. 241Aura Esther Vilalta Nicuesa 8.7. PRINCIPIO DE
LEGALIDAD Aun siendo un principio propio del Derecho público, tiene su manifestación concreta
en las relaciones jurídico-privadas en la heteronomía normativa y vulneración de las normas
imperativas o de ius cogens , así como en los límites infranqueables que establece la buena fe en
el ejercicio de los derechos, el uso abusivo o antisocial de los mismos o el fraude de ley. (367) Del
mismo modo, en el ámbito procesal ya, obligará a respetar las reglas del debido proceso en caso
de controversia. Como consecuencia de todo ello, parece oportuno procurar que las personas
involucradas en la elaboración del código dispongan de conocimientos legales suficientes para
efectuar una transcripción fiel del contrato y sean capaces de comprender la trascendencia
jurídica de lo incorporado. Puede llegar a resultar incluso necesario ciertos en los planes de
estudio y educación de los ciudadanos en aras a contar con profesionales cualificados y evitar, a su
vez, una nueva brecha social. (368) En las relaciones de consumo, a mayor abundamiento, este
principio debe garantizar que cuando el contrato insiera mecanismos de resolución de las
controversias adjudicativos la decisión o solución impuesta no prive al consumidor de la
protección que le proporcionan las normas tuitivas de ius cogens que le otorga la ley de residencia
habitual del consumidor. 8.8. PRINCIPIO DE NEUTRALIDAD Y EQUIVALENCIA FUNCIONAL En virtud
del primero —la neutralidad— se aboga por adoptar un enfoque en su regulación que permita el
uso de modelos diversos, esto es, que preserve la capacidad de interoperabilidad y compatibilidad
de los componentes y sistemas, procesos, tareas, sin necesidad de adaptación especial
( deviceagnostic ). Desde un prima jurídico obligará también a que la tecnología como «tercera
parte» esté libre de conflictos de interés y escoramientos, de modo que se garantice su
independencia e imparcialidad. Vinculado con el segundo —la equivalencia funcional— y como
sucedió en su momento con la contratación electrónica, que esta tecnología devenga un vehículo
que consienta la perfección de tipos contractuales diversos, de modo que cuando la normativa
exija un determinado requisito —v. gr. que el contrato se realice por escrito— ese requisito pueda
darse por alcanzado con respecto a un contrato inteligente si se cumple con las propiedades que
persigue dicho requisito —en nuestro ejemplo, que se pueda acceder a él para poder utilizarlo
(367) (368) Vid ., Arts. 6 y 7 CC. SCHILLEBEECKX, S., SORIANO, M., TEO, E., (2016), op. cit., p. 13.
242Smart legal contracts y blockchain como referencia posterior—. (369) Vinculado a este
principio, podría señalarse también la posibilidad de reconocimiento transfronterizo de los
contratos legales inteligentes, de modo que a un contrato inteligente no se le niegue efecto
jurídico, validez o exigibilidad por el único motivo del uso de tecnología de bloques subyacente.
8.9. PRINCIPIO DE BENEFICENCIA Según el cual todo desarrollo y uso debe llevarse a cabo en
beneficio de las personas. (370) Este principio se halla íntimamente vinculado a dos ideas: i) que
las directrices que guíen las decisiones de arquitectura o diseño persigan en último término dar
respuesta adecuada a las necesidades y preocupaciones de las personas; ii) y que se preserve el
derecho fundamental a la autonomía de la voluntad privada de los individuos. Ello implica
establecer salvaguardias claras y efectivas para que, en el momento que la inteligencia artificial
supere la capacidad intelectual humana, ésta sea total y finalmente controlada por los humanos.
(371) Porque considera fundamental garantizar que los seres humanos conserven en todo
momento el control sobre las máquinas inteligentes. 8.10. PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN Y
SEGURIDAD Obliga a anticiparse a los posibles problemas de seguridad para adoptar medidas de
protección adecuadas y proporcionadas. La activación de un contrato inteligente debe producirse
previa evaluación de los riesgos de (369) (370) (371) Al igual que en los registros transferibles de
la CNUDMI: cuando la ley requiere un contrato por escrito, ese requisito debe cumplirse si : (a) El
contrato inteligente contiene la información que se debe incluir en dicho contrato en papel ; y (b)
se utiliza un método confiable: (i) para identificar ese contrato como el contrato electrónico ; (ii)
Hacer que el contrato electrónico esté sujeto a control desde su creación hasta que deje de tener
efecto o validez; y (iii) Retener la integridad de ese contrato inteligente . Y de manera similar, el
criterio para evaluar la integridad puede ser si la información contenida en el contrato electrónico,
incluido cualquier cambio autorizado que surja desde su creación hasta que deje de tener algún
efecto o validez, se ha mantenido completa y sin modificaciones, aparte de cualquier cambio que
surja en El curso normal de comunicación, almacenamiento y visualización. Guarda estrecha
relación con el principio de no perjuicio o maleficencia recogidos en la Resolución del Parlamento
Europeo de 16 de febrero de 2017 con recomendaciones a la Comisión de Normas de Derecho
Civil sobre Robótica (2015/2103 (INL), para garantizar que los robots no perjudiquen a las
personas. Perspectiva que ya recogía la primera ley de Asimov aplicada a la robótica: un robot no
debe poder hacer daño a un ser humano, ni por acción ni por inacción. 243Aura Esther Vilalta
Nicuesa seguridad, en particular cuando puedan afectar a la integridad física, salud o derechos de
las personas participantes o terceros. En virtud de este principio, todo contrato inteligente debiera
ser sometido a un proceso de control previo por parte de un tercero neutral, imparcial e
independiente con conocimientos interdisciplinares en el ámbito de la tecnología y del derecho,
que acredite las condiciones de seguridad de todas las partes que intervienen en el proceso y que
formule, en su caso, recomendaciones. 8.11. PRINCIPIO DE REVERSIBILIDAD Principio contemplado
en la robótica, y que resulta condición necesaria de la posibilidad de control: es un concepto
fundamental en toda programación vinculado a la posibilidad de anular y deshacer una secuencia
de acciones para garantizar determinados postulados. Desde una perspectiva jurídica, en virtud
del mismo se garantizará que las partes puedan, en su caso, ejercitar sus legítimos derechos a
denunciar o impugnar por nulidad, anulabilidad, rescisión, desistimiento, o resolución las
relaciones contractuales entabladas. Es un principio que no casa bien con la inmutabilidad de la
tecnología blockchain en su estadio actual, por lo que exigirá esfuerzos redoblados en los
arquitectos, diseñadores y desarrolladores de contratos inteligentes con objeto de lograr integrar
mecanismos coherentes que permitan el ejercicio razonable del derecho a la suspensión,
interrupción y, en su caso, reversión del contrato inteligente. (372) 8.12. PRINCIPIO DE
PRIVACIDAD El derecho a la intimidad de las personas es un derecho fundamental que debe
quedar salvaguardado en cualquier caso. En su virtud, se procurará que el agente que desarrolle o
diseñe un contrato inteligente introduzca dispositivos concebidos para asegurar que las
informaciones privadas se conservan con total confidencialidad y seguridad y que solo se puedan
ser utilizadas cuando se efectúa de manera adecuada, en la medida estrictamente necesaria,
conforme a los fines del contrato y con pleno respeto de la voluntad privada de las personas y la
legalidad. Garantizará de este modo que la información privada se conserve de manera segura y
solo se utilizará de forma adecuada, proporcional a los fines y de conformidad con la legislación
aplicable. (372) Recomendaciones a la Comisión de Normas de Derecho Civil sobre Robótica
(2015/2103 (INL), para garantizar que los robots no perjudiquen a las personas. 244Smart legal
contracts y blockchain Asimismo, en cualquier interacción hombre-máquina el consentimiento
consciente de la persona afectada al acceso y uso de los datos tiene que solicitarse y recabarse con
anterioridad. En consecuencia, recaerá sobre los desarrolladores y diseñadores la responsabilidad
de introducir procedimientos y/o dispositivos que garanticen el consentimiento válido, la
confidencialidad, el anonimato, el trato justo y el respecto de la legalidad. Del mismo modo,
procurarán mecanismos que lleven a cabo todas las solicitudes de destrucción de los datos
relacionados y de eliminación de las bases de datos. (373) 8.13. PRINCIPIO DE EFICIENCIA En virtud
de este principio deberá velarse porque los contratos inteligentes integren mecanismos rápidos,
expeditivos y económicos de resolución que sean fácilmente accesibles y comprensibles para las
partes, de modo que puedan participar sin estar obligadas a ser asistidas de técnicos o asesores
jurídicos. Asimismo y para el caso de que se trate de una relación de consumo (B2C): i) que el
procedimiento no implique costes adicionales para las partes, y ii) que el procedimiento de
resolución respete los principios y estándares exigibles a las modalidades de consumo
autocompositivas y heterocompositivas, respectivamente. 8.14. PRINCIPIO DE EQUIDAD De
conformidad con este principio los contratos deben atribuir igualdad de armas procesales a las
partes contratantes. Ello implica, en sede de autoejecución del contrato, que los contratos
respeten los principios de contradicción, audiencia e igualdad procesal en los ODR de naturaleza
heterocompositiva o adjudicativa. Asimismo, que la resolución o decisión sea transmitida a las
partes por escrito o instrumento equivalente y que ésta incorpore las razones en las que se
fundamente dicha decisión. 8.15. PRINCIPIO DE LIBERTAD EN LAS RELACIONES B2C En el ámbito
del consumo se traduce en el deber de velar porque un acuerdo entre consumidor y comerciante
de someter una reclamación a una entidad no sea vinculante para el primero cuando se haya
celebrado antes (373) Vid ., Recomendaciones, op. cit. (2015/2103 (INL). 245Aura Esther Vilalta
Nicuesa de que surja el litigio y tenga por efecto privar al consumidor de su derecho a recurrir ante
los órganos jurisdiccionales competentes. En procedimientos adjudicativos, además, únicamente
se dará a la solución carácter vinculante para las partes cuando éstas hayan sido informadas con
antelación de dicho carácter vinculante y lo hayan aceptado expresamente. (374) 8.16. PRINCIPIO
DE PORTABILIDAD Referido a la información, datos personales o datos de uso, tendría su origen en
el derecho reconocido por el Reglamento General de Protección de Datos para los datos
personales, que reconoce la facultad de las personas a obtener los datos que han proporcionado
en un formato estructurado, de uso común y de lectura mecánica, o bien a que se le transmitan a
otro registro o entidad directamente siempre que sea posible desde un punto de vista técnico e
incluye los derechos de obtención, copia, reutilización o transmisión de dichos datos. (374) Si las
soluciones son vinculantes para el comerciante con arreglo a la normativa nacional, no se exigirá la
aceptación del comerciante para cada caso concreto. 2469. INDICACIONES CONCLUSIVAS Son
muchos los interrogantes que se ciernen sobre las cadenas de bloques y sobre los contratos
inteligentes que esperan respuesta por parte de los juristas. Esta tecnología se halla en un estadio
muy temprano y no parece aconsejable aplicarla en entornos plenamente descentralizados hasta
que no haya sido testada en profundidad. Aun así, es claro su extraordinario potencial en el
ámbito de la contratación para garantizar la observancia de las obligaciones contractuales, lo cual
representa un cambio de paradigma sin precedentes hasta hora en la historia de la contratación y
el derecho no puede permanecer ajeno a esta realidad. Se ha constatado como sectores
económicos relevantes —financiero, asegurador, energético, de comunicaciones, etc.— están
implementando esta tecnología en sus procesos, tanto internos como externos, y en su relación
con proveedores y clientes. De modo que es, además, un fenómeno imparable que ha llegado para
quedarse. El derecho debe estar en condiciones de ofrecer respuestas jurídicas y tiene una
oportunidad única de establecer los fundamentos que garanticen que la tecnología subyacente a
estos nuevos modelos sea puesta al servicio de las personas, en su calidad de emprendedores,
comerciantes, clientes, consumidores, participantes de comunidades virtuales, plataformas
colaborativas, y que las ventajas implícitas que ofrece sean aprovechadas en términos de eficacia,
efectividad y seguridad jurídica. En los capítulos precedentes hemos tenido ocasión de analizar
algunas características de las cadenas de bloques aplicadas a los contratos inteligentes. Sin ánimo
recopilatorio ahora, la inmutabilidad ha sido identificada como un rasgo estructural con cualidades
únicas en el ámbito de la contratación; no obstante ello, no puede constituir su fundamento,
porque el principio de autonomía de la voluntad privada o libertad contractual que resulta
esencial en las relaciones jurídico-privadas, así como el ejercicio de deter247Aura Esther Vilalta
Nicuesa minados derechos tuitivos o de naturaleza imperativa de ciertos colectivos obliga a que la
estructura de los contratos posibilite el desistimiento unilateral y la reversión del contrato. Deberá
asimismo analizarse si las respuestas jurídicas y remedios tradicionales resultan apropiados para
los casos de situaciones derivadas del déficit informativo, de una conformación irregular del
contrato inteligente en sede de formación o en una eventual defectuosa auto-implementación del
mismo. En este sentido, convendrá reflexionar si estos remedios tradicionales a las diversas
patologías contractuales— en particular los derivados de la nulidad, anulabilidad y rescisión
contractuales, que giran en torno a la restitución resultan los más adecuados para dar respuesta
cumplida a las necesidades de las partes en este nuevo entorno. En el marco de este estudio
temprano, necesariamente seminal, ha sido constatado como los contratos inteligentes abren
oportunidades para brindar protección a los consumidores. Así, pueden garantizar la ejecución
automatizada del reembolso en caso de desistimiento mediante el pago a través de cuentas de
depósitos de terceros o incluso a través de un depósito de la propia cadena en una relación
fideicomisaria en virtud de la cual el precio es retenido por la cadena de bloques durante un cierto
tiempo, para su posterior devolución en el caso que el cliente desee desistir, transcurrido el cual,
será definitivamente entregado al proveedor del bien o producto vendido. Resultará oportuno
asegurar que las plataformas que hagan uso de las cadenas de bloques articulen herramientas que
faciliten el efectivo ejercicio del derecho de desistimiento, trasladando al medio virtual — onchain
— la seguridad jurídica que el derecho proporciona en el mundo real — offchain—. Por otro lado
convendrá regular ciertas obligaciones en esta esfera, para garantizar el cumplimiento de la
legalidad vigente -v. gr. la inserción de librerías estandarizadas en los contratos de consumo que
contengan código con ciertos términos o condiciones legalmente exigibles. (375) En el ámbito de
los registros de inmuebles voces autorizadas señalan que la tecnología de las cadenas de bloques
conforme al esquema bajo el cual opera el Bitcoin, aplicada sin más a los registros de derechos
supondría vulnerar algunos principios hipotecarios entre los que se halla el de prioridad, viéndose
afectada la seguridad jurídica y la confianza en el tráfico econó(375) Tales exigencias resultan
viables en el contexto del mercado único europeo para relaciones B2C, sin colisionar con el
principio de libertad de empresa –art. 38 CE y art. 1255 CC–, algo que ya sucede en otros órdenes
como por ejemplo en materia de protección de datos personales. 248Smart legal contracts y
blockchain mico. Esta es una de las cuestiones más críticas, junto con la tokenización o
representación virtual de los bienes. Sin perjuicio del uso complementario o auxiliar que ya ofrece
esta tecnología en algunos registros oficiales como respositorio documental, cabría pensar
también en establecer un mecanismo adecuado que permita el sellado de tiempo con plenas
garantías con objeto de que en entornos permisionados puedan unificarse y coexistir ambos
sistemas. Las cadenas de bloques privadas o permisionadas consienten crear entornos seguros y
estables en el tiempo. Sus protocolos, no obstante, deben quedar sometidos a un marco
regulatorio que garantice que todas las transacciones reciben el mismo tratamiento, con
independencia de la mayor o menor potencia computacional de quien la efectúe. Su verificación y
control, junto con el aseguramiento del estricto cumplimiento de los estándares de calidad,
privacidad, seguridad, independencia y legalidad exigibles bien podrían ser introducidos por
entidades u organizaciones de autoregulación y sistemas de acreditación, de modo que, como
terceros de confianza, tengan acceso al código fuente de los programas, protocolos de gobernanza
de la cadena de bloques, tecnología subyacente del contrato inteligente y al propio contenido del
contrato, de resultar ello necesario. Tal como ha sido expuesto en los capítulos que anteceden, se
ha sugerido abordar el fenómeno de la tecnología de bloques con un enfoque abierto, flexible,
prudente, horizontal y centrado en las personas, que abra espacio a nuevas oportunidades
relacionales, comerciales, contractuales e institucionales. Ello implicará, en ocasiones, eliminar
trabas legales, en otras fomentar la convergencia de antiguas y nuevas reglas, armonizar, o incluso
uniformizar ciertos marcos legales. Se ha esbozado el significado de los principales términos
vinculados con el fenómeno blockchain, clarificando algunos conceptos. Entre ellos ha sido preciso
delimitar entre « smart contract » y « smart legal contract ». En aras a clarificar conceptualmente
los términos y la semántica de las palabras, se ha optado por preservar la expresión «contrato
inteligente» a la modalidad contractual electrónica que utiliza como medio o soporte total o
parcialmente la tecnología de bloques. Y puede sostenerse que constituye ésta una estructura
contractual novedosa, un esquema o diseño que permite articular muy diversos tipos negociales,
no una concreta categoría o tipología contractual. Se caracteriza por ser electrónica y operar a
través de plataformas al uso, estar redactado en lenguaje natural y en código, y hacer uso
subyacente de la tecnología de bloques. Desde esta perspectiva, bien podría bien aseverarse
249Aura Esther Vilalta Nicuesa que, del mismo modo que un contrato electrónico insiere
determinadas características al contrato tradicional, un contrato inteligente incorpora al
electrónico la descentralización de los datos y ciertas funcionalidades únicas impensables hasta
ahora, porque permite garantizar la ejecución autónoma de las respuestas convenidas, esto es, el
cumplimiento automatizado de los acuerdos alcanzados. No estamos hablando, en consecuencia,
de una nueva tipología contractual si no de una nueva estructura que se incorpora a los contratos
electrónicos. La normativa aplicable se corresponderá, en consecuencia, con el tipo contractual
escogido (compraventa, arrendamiento, cesión de uso, etc.) a la que deberán añadirse las
especificidades derivadas de la contratación electrónica y las de este novedoso sustrato
tecnológico, que garantiza el pleno y efectivo cumplimiento del principio pacta sunt servanda .
Resultan características clave predicables su naturaleza electrónica —total o parcialmente—, su
estructura interna condicional —booleana— unida a su faceta descentralizada y autoejecutiva,
que le confiere atributos de transparencia y seguridad. Sería poco realista pensar que esta
tecnología permite solventar todas las dificultades de la contratación tradicional, o creer que están
libres de problemas. Tampoco parece razonable pretender que todos los contratos electrónicos
devengan «inteligentes» del mismo modo que no todo contrato es susceptible de ser digitalizado.
El contrato inteligente es el negocio jurídico principal que justifica la formación paralela o
anticipada de un crisol de relaciones jurídicas muy diversas con distintos agentes —
desarrolladores, arquitectos y diseñadores, nodos, mineros, oráculos, regtechs, aseguradoras,
depósitos de garantías, intermediarias financieras, entidades de confianza independientes, etc.—
que hacen posible el funcionamiento del ecosistema tecnológico subyacente. Los contratos que se
materializan en virtud de la puesta en marcha de un contrato inteligente entre una de las partes y
terceros puede encuadrar en algunos supuestos en la categoría de grupo de contratos autónomos,
donde cada uno tiene vida independiente y la agrupación se produce por voluntad de las partes
para conseguir una finalidad socioeconómica común, de modo que se vinculan y se comprometen
mutuamente para la consecución del objetivo común. Ello afectará irremediablemente y en cierto
modo al principio de relatividad de los contratos —en virtud del cual como se sabe, y por regla de
principio, el contrato limita sus efectos a las partes que lo otorgan y no afecta a terceros— así
como a su funcionamiento e interpretación. 250Smart legal contracts y blockchain En función de
los conflictos que en el entorno de una plataforma blockchain se originen, las eventuales
reclamaciones debieran poder ser canalizadas por el mismo conducto a través del cual se
materializó la transacción, es decir, a través de la plataforma electrónica y la blockchain
subyacente, mediante mecanismos extrajudiciales rápidos y expeditivos, en sintonía con la rapidez
y sencillez ofrecidas para la contratación electrónica a través de esta tecnología de bloques. Por
ello parece razonable exigir que cuenten con mecanismos de prevención y de gestión de las
reclamaciones, se doten de sistemas reputacionales y faciliten sistemas de resolución extrajudicial
de las controversias. Desde un punto de vista de la estructura y dinámica interna, las fases de
código, publicación y llamada se corresponden con el iter de formación, perfección, desarrollo del
programa realizativo o consumación y, en su caso, ejecución de una relación contractual de corte
clásico, hasta su definitiva extinción. Es por ello que el derecho debe estar en condiciones de
reconocer en estos contratos inteligentes y sus fases secuenciales los distintos elementos
configuradores, y aplicar, en su caso, las consecuencias jurídicas asociadas que se deriven del
régimen contractual general. Por el principio de equivalencia funcional y de neutralidad
tecnológica debiera reconocerse a estos contratos inteligentes equivalencia funcional con los
contratos tradicionales. En este análisis seminal se han identificado algunas cuestiones
problemáticas de las que cabe destacar, en apretada síntesis, las siguientes: • En estos contratos,
como en todos los instrumentados articulados a través de condiciones generales de la
contratación, la aceptación se produce por la adhesión al contrato y la falta de negociación del
contenido contractual de modo que resultará oportuno someterlos a los controles de
incorporación y de transparencia tradicionales. • Debiera considerarse celebrado el contrato
cuando el destinatario de la oferta comunica su aceptación y ésta llega al oferente que se produce
de manera cuasi automática, al llegar al servidor cuando se opera a través de la plataforma,
porque éste último tiene noticia de dicha conducta o no pueda negarla sin faltar a la buena fe.
Como en la contratación electrónica la notificación de la recepción por el oferente resultaría
también exigible. • Perfeccionado el contrato, se produciría la transmisión del riesgo por el
vendedor al comprador desde ese mismo momento. En los contratos de consumo, cuando el
empresario envíe al consumidor los bienes 251Aura Esther Vilalta Nicuesa adquiridos, el riesgo de
pérdida o deterioro de éstos se transmitirá al consumidor cuando éste adquiera su posesión
material que, de tratarse de bienes inmateriales o digitalizados, se obtendrá con el control de la
clave de acceso. • El pago a través de intermediarios financieros sigue siendo la modalidad al uso
en esta contratación. La moneda virtual o criptomoneda es posible y legalmente admisible dado
que, aún sin ser moneda de curso legal, puede ser utilizada para efectuar cobros y pagos. Sin
embargo, arrostra todavía numerosas dificultades técnicas (bifurcaciones) y legales derivadas,
entre otras, de la falta de regulación y supervisión legal. De modo que no tiene todavía
implantación práctica en el mercado. • Tanto la nulidad como la anulabilidad y la rescisión
implican la intervención judicial para declarar la ineficacia del contrato y ordenar el cumplimiento
del remedio, consistente, en los tres supuestos, en la restitución recíproca de las prestaciones, con
sus frutos e intereses; algo que resulta problemático en un contrato inteligente, porque el
remedio restitutorio cohonesta mal con la estructura funcional y formal de un contrato
inteligente. A nuestro juicio sería oportuno habilitar un remedio contractual específico alternativo
más adecuado a la estructura de estos contratos inteligentes cuya inmutabilidad constituye su
fortaleza en contratos de escasa cuantía (small claims) consistente en el abono de una cantidad
económica como equivalente, que opere a los fines de cumplimiento por equivalencia,
complementado con un sistema indemnizatorio lo suficientemente satisfactivo para la parte
legitimada a accionarlo y sancionatorio para la contraparte que sirva de revulsivo en los supuestos
de falta de elementos esenciales, de vicios o defectos o de fraude legalmente previstos. Una
compensación económica cuyo montante debiera ser calculado sobre la base del valor de la
prestación específica ( aestimatio rei ), que no necesariamente debe resultar equivalente a
«precio», y a la que debería añadirse, en caso de relaciones de tracto único, otra cantidad
económica correspondiente a los frutos, productos, rentas o intereses que haya producido. Cabe a
su vez ser distinguido del régimen indemnizatorio general y, por lo tanto, sin perjuicio de la posible
indemnización que pueda resultar en cada caso. Podría también pensarse en la posibilidad de
asegurar la respuesta jurídica y la efectividad del derecho indemnizatorio mediante la contratación
de pólizas de seguro adecuadas a estos efectos. Conviene asimismo precisar que la afirmación «el
código es la ley» en los contratos inteligentes debe ser sometida a importantes matizaciones,
por252Smart legal contracts y blockchain que no siempre el código recoge la voluntad de las
partes y no siempre su contenido estará redactado de conformidad con la ley. Por ello resulta
preciso garantizar que la cadena de bloques permita: bien alcanzar un nuevo acuerdo —versión
nueva del contrato que se situaría junto al contrato original de modo que cualquier entrada en el
contrato inteligente «fluya» a la versión nueva o modificada y despliegue sus efectos; bien la
posibilidad que un tercero quede autorizado para provocar dicho cambio en el código ( Proof-
ofAuthority ), es decir con poder reversional. Un reto adicional que plantean los contratos
inteligentes es la integración de oráculos y su eventual dependencia de fuentes de información
externas. Por la incidencia que tienen en el contrato, ambas partes, de mutuo acuerdo, debieran
poder decidir la elección de los oráculos participantes. La implementación automática y autónoma
del contenido contractual es la consecuencia natural de la elección de la modalidad de contrato
inteligente, del mismo modo que, en la contratación electrónica, dicha modalidad no exige el
previo acuerdo de las partes sobre la utilización de medios electrónicos. Al igual que sucede en un
contrato tradicional, la perfección provoca como consecuencia natural el desarrollo del programa
realizativo, solo que en éste no por las partes personalmente, sino a través tercero, la tecnología a
quien queda encomendada esta tarea. En los contratos inteligentes la tecnología asume el rol de
«tercera parte» que tiene encomendada la misión de desplegar la actividad predeterminada en el
contrato para dar cumplimiento al contenido obligacional. De implementarse sin incidencias, la
fase de autoejecución propiamente dicha —latente en todo contrato inteligente— no se activaría.
Caso distinto es que el contrato incorpore mecanismos internos y automatizados de
interpretación, integración o resolución para los casos de dudas, vacíos, incidencias o
controversias, supuestos en los que sí resultaría exigible un consentimiento adicional y deberá
estarse en tales casos a las limitaciones que impone el principio de libertad en las relaciones de
consumo (B2C). Por lo que hace a los mecanismos de resolución en línea (ODR), el hecho que se
desarrollen extramuros del contrato inteligente — offchain — facilita la garantía de su necesaria
independencia e imparcialidad. La inteligencia artificial —algoritmos, datos internos y machine
learning — inserida en la propia cadena de bloques al servicio de la negociación automática o
direc253Aura Esther Vilalta Nicuesa tamente de la resolución plantea dudas de independencia e
imparcialidad que deberán resolverse. Puede sin embargo ser una útil colaboradora en la
prevención y resolución de las incidencias antes de que devengan conflicto. Respecto de los
Registros públicos —de bienes, derechos o identidades— en el estadio actual de la técnica solo si
se optase por una cadena de bloques privada o permisionada que respondiera a determinados
parámetros sería dable construir un sistema de registro de documentos —que no de derechos—
paralelo y complementario al institucional. La necesidad de una representación virtual de los
activos (tokenización) es una asignatura pendiente. También la falta de fijación de una señal
horaria a las transacciones por la cadena de bloques sigue siendo como ha sido expuesto, un
problema irresuelto. En materia de vulnerabilidad y de seguridad, a nuestro parecer, el
desarrollador y en su caso quien ponga al servicio de la contratación una plataforma blockchain
deberá velar particularmente por éstas, poner medios adecuados para evitar los ataques y
responder de los fallos de seguridad así como de los daños y perjuicios que se deriven de los
defectos de seguridad. Resulta imperioso dilucidar el régimen de responsabilidad de las
plataformas de cuya tecnología subyacente sea una cadena de bloques y otros operadores
participantes respecto de los contratantes oferentes y respecto de los propios clientes, con objeto
de promover un comportamiento responsable y dotar de seguridad jurídica y certeza al sistema.
Finalmente, ciertos principios debieran informar la concepción, diseño, desarrollo e
implementación de esta tecnología en el tráfico socioeconómico: los principios de autonomía de la
voluntad privada y libertad contractual, de transparencia y previsibilidad, de trazabilidad,
auditabilidad y rendición de cuentas, de confianza y fiabilidad, de legalidad, de neutralidad,
equivalencia funcional, beneficencia, de precaución y seguridad, de reversibilidad, de privacidad,
de eficiencia, equidad y, finalmente, de libertad en las relaciones de consumo. Como conclusión
general, solo en la medida que las cadenas de bloques contribuyan a mejorar el régimen
contractual cobra pleno sentido su implementación; porque, en definitiva, la tecnología no debe
ser un fin en sí misma sino un medio al servicio de la mejora de la calidad de vida de las personas.
254BIBLIOGRAFÍA ALVAREZ MARTÍNEZ, G. (2009), Los grupos de contratos en el crédito al
consumo , La Ley. AL KHALIL, F., BUTLER, T., O´BRIEN, L., CECI, M. (2017), « Trust in Smart
Contracts is a Process, As Well», Governance, Risk and Compliance Technology Center . University
College Cork, [en línea] https:// pdfs.semanticscholar.org/
29e8/1e981a3f27c4798b06bd728af97ea5046c08.pdf ATZEI, N., BARTOLETTI, M., CIMOLI, T.,
LAUDE, S., ZUNINO, R. (2018), «SoK: unraveling Bitcoin smart contracts», Universita degli Studi di
Cagliari, Italy, [en línea] https://eprint.iacr.org/2018/192 ATZORI, M. (2015), «Blockchain
Technology and Decentralized Governance: Is the State Still Necessary?», December, 2015, [en
línea] https:// papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2709713 BACON, MICHELS et alii
(2018), «Blockchain Demystified: A Technical and Legal Introduction to Distributed and Centralised
Ledgers», 25 Rich. J.L. & Tech., no. 1, 2018, [en línea]
https://jolt.richmond.edu/blockchaindemystified-a-technical-and-legal-introduction-to-
distributed-and-centralised-ledgers/ BANASIK, W., DZIEMBOWSKI, S, MALINOWSKI, D. (2016),
«Efficient zeroknowledge contingent payments in cryptocurrencies without scripts», European
Symposium on Research in Computer Security, pp. 261-208, Springer, 2016, [en línea]
https://eprint.iacr.org/2016/451 BBVA (2017), «De Alan Turing al «cyberpunk»: la historia de
blockchain», BBVA , 5 diciembre 2017, [en línea] https://www.bbva.com/es/historiaorigen-
blockchain-bitcoin/ 255Bibliografía BELLAMY, HILL (2016), Can the blockchain make our contracts
Smarter? 21, 11 Cyberspace Lawyer, NL, 2, diciembre 2016. BERNAD MAINAR, R. (2010), «A
propósito de una pretendida teoría general de los contratos conexos», RCDI , núm. 720, pp. 1449 y
ss. BITFURY GROUP (2017), «The Bitfury Group and Government of Republic of Georgia Expand
Historic Blockchain Land», Medium, [en línea] https://
bitfury.com/content/downloads/the_bitfury_group_republic_of_georgia_expand_blockchain_pilo
t_2_7_16.pdf BODO, B., GERVAIS, J., QUINTAIS, P. (2018), «Blockchain and smart contracts: the
missing link in copyright licensing?», International Journal of Law and Information Technology ,
Volume 26, Issue 4, 1 December 2018, pp. 311-336, [en línea] https://doi.org/10.1093/ijlit/eay014
BUSCH, C. et alii (2016) «Discussion Draft of a Directive on Online Intermediary Platforms», EuCML
, num. 4, p. 165. BUTERIN, V. et alii . (2014), «A next-generation smart contract and decentralized
application platform», Ethereum White Paper, [en línea] http://
blockchainlab.com/pdf/Ethereum_white_paper-
a_next_generation_smart_contract_and_decentralized_application_platform-vitalikbuterin.pdf
BUTERIN, V. (2015), On the comparative advantages of public and private blockchains , agosto
2015, [en línea] https://blog.ethereum.org/ 2015/08/07/on-public-and-private-blockchains CCN
(2017), «Dubai Set to Achieve Goal of Becoming First Blockchain Government by 2020 identity:
blockchain», Accenture Consulting , [en línea] https://www.ccn.com/dubai-set-achieve-goal-
becoming-firstblockchain-government-by-2020/ CHAMBER OF DIGITAL COMMERCE (2016),
«Smart Contracts. 12 Use cases for Business & Beyond», [en línea]
https://arxiv.org/abs/1612.04496 CLACK, C., BAKSHI, V., BRAINE, L. (2017), «Smart contract
templates: essential requirements and design options», ArXiv eprints , marzo 2017. DE FILIPPI, P.
WRIGHT, A. (2015), «Decentralized blockchain technology and the rise of lex cryptographia», [en
línea] https://www.intgovfo256Bibliografía
rum.org/cms/wks2015/uploads/proposal_background_paper/SSRNid2580664.pdf DIEZ PICAZO, L.
(1985), «La prohibición de comprar impuesta a los mandatarios», SDC . DOLADER, C., BEL, J.,
MUÑOZ, J. (2017), «La Blockchain: fundamentos, aplicaciones y relación con otras tecnologías
disruptivas», Revista de Economía industrial , ISSN 0422-27, pp. 33-40, [en línea]
https://dialnet.unirioja.es/ejemplar/473807 DREXL, J. (2018), «Data Access and Control in the Era
of Connected Devices», BEUC, [en línea] https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/
WD(2018)49/en/pdf DRESCHER, D. (2017), «Using the Blockchain. Blockchain basics: a
nontechnical introduction in 25 steps», Berkeley, A press, [en línea] https://
www.apress.com/la/book/9781484226032 DUROVICAND, M., JANSSEN, A. (2018), «The Formation
of Smart Contracts and Beyond: Shaking the Fundamentals of Contract Law?», Smart Contracts
and Blockchain Technology: Role of Contract Law , DiMatteo, M. Cannarsa & C. Poncibo eds.
Cambridge University Press, [en línea] https:// www.researchgate.net/publication/327732779.
DUTCH DIGITAL DELTA (2017), «Introduction to the Dutch blockchain coalition», [en línea]
https://axveco.com/wp-content/uploads/2017/12/ Smart-Contracts-ENG-report.pdf
EASTERBROOK, F.H. (1996), «Cyberspace and the Law of the Horse», University of Chicago. Legal F.
207, p. 208, [en línea] https://chicagounbound.uchicago.edu/cgi/viewcontent.cgi?
referer=&httpsredir=1&article=2147&context=journal_articles ECHEVARRÍA SAENZ (2017),
«Contratos electrónicos autoejecutables (smart contract) y pagos con tecnología blockchain»,
Revista de Estudios Europeos , núm. 70, julio-diciembre 2017, [en línea] http://www.ree-uva.es/
index.php/sumarios/2017/n-70-julio-diciembre-2017 FRANCESCHI (ed.) et alii (2016), European
Contract Law, and the Digital Single Market, Intersentia, 2016, [en línea]
https://intersentia.com/en/ european-contract-law-and-the-digital-single-market.html
257Bibliografía FRANTZ, C., NOWOSTAWSKY, M. (2016), «From institutions to code: Towards
automated generation of smart contracts. 2016 IEEE 1. st Int. Workshops on Foundations and
Applications of Self Systems (FAS*W), pp. 210-2015, [en línea]
https://brage.bibsys.no/xmlui/bitstream/handle/ 11250/2426572/Frantz2016_Smart_Contracts-
DSL.pdf? sequence=3&isAllowed=y GALLEGO FERNÁNDEZ, L.A. (2018), «Cadenas de bloques y
Registros de derechos», Revista critica de derecho inmobiliario , núm. 765, enero 2018, pp. 97-
141. GARCIA MEXIA, P. (2018), Criptoderecho. La regulación de blockchain , Editorial Wolters
Kluwer, La Ley. GONZALEZ-POVEDA, Comentario del Código Civil , vol. 7, art. 1459 CC , p. 498.
GOVERNATORI, G. IDELBERGER, F., MILOSEVIC, Z., RIVERET, R., SARTOR, G., XU, X. (2018), «On
legal contracts, imperative and declarative smart contracts, and blockchain systems», Artificial
intelligence and law , 2018, Vol. 26, núm. 4, pp. 377-409, [en línea] http://cadmus.eui.eu/
handle/1814/59948 GONZALEZ MENESES, M. (2017), Entender blockchain. Una introducción a la
tecnología de registro distribuido , Aranzadi, Cizur Menor. GRAEF, I. (2015), «Market Definition
and Market Power in Data: The Case of Online Platforms», World Competition: Law and Economics
Review , Vol. 38, núm. 4 (2015), pp. 473-506, [en línea] http://dx.doi.org/10.2139/ ssrn.2657732.
GRIGG, I. (2017), «On the intersection of Ricardian and Smart Contracts», February 2017, [en línea]
https://www.researchgate.net/publication/
308788639_On_the_intersection_of_Ricardian_and_Smart_Contracts GRIGG, I. (2004), «Ricardian
contract», Proceedings, First IEEE Int. Workshop on Electronic Contracting, pp. 25-31, [en línea]
https://dl.acm.org/citation.cfm?id=1022195 HERT De, P. et alii (2017), «The right to data
portability in the GDPR : towards user centric interoperatility of digital services», Computer Law
And Security Review 193, 34, pp. 94-196. 258Bibliografía HILEMAN, G., RAUCHS, M. (2017),
«Global Blockchain Benchmarking Study», [en línea]
file:///C:/Users/avilalta/Downloads/SSRNid3040224.pdf HOU (2017), «The application of
blockchain technology in E-government in China», 26. th International Conference on Computer
Communications and Networks, ICCCN 2017, DOI 10.1109/ICCCN.2017.8038519. [en línea]
https://ieeexplore.ieee.org/document/8038519 ICC (2016), Smart Contracts: 12 Use Cases for
Business & Beyond A Technology, Legal & Regulatory Introduction . Foreword by Nick Szabo. Smart
Contracts Alliance in collaboration with Deloitte. Industry initiative of the Chamber of Digital
Commerce, diciembre 2016. [en línea] http://digitalchamber.org/assets/smart-contracts-12-use-
cases-for-business-andbeyond.pdf IDELBERG, F, GOVERNATORI, G, RIVERET, R, SARTOR, G. (2016),
Evaluation of Logic Based Smart contracts for Blockchain Systems , pp.167-183. Springer
International Publishing, [en línea] https://research.csiro.au/ data61/wp-
content/uploads/sites/85/2016/08/ruleml16.pdf ISDA (2017), Whitepaper Smart Contracts and
Distributed Ledger-A Legal Perspective. agosto 2017, [en línea]
https://www.isda.org/a/6EKDE/smartcontracts-and-distributed-ledger-a-legal-perspective.pdf
JANAL, R. (2017), «Data Portability, a Tale of two concepts», 8 Journal of Intellectual Property,
Information Technology and E Commerce , 59, [en línea] https://www.jipitec.eu/issues/jipitec-8-1-
2017/4532 KALRA, S., GOEL, S., DHAWARN, M., SHARMA, S. (2018), «Zeus, Analyzing Safety of
Smart contracts», Network and Distributed Systems Securiy, (INDSS) Symposium, 2018, San Diego,
CA, USA, [en línea] www.ndsssiymposium.org. KEMP, R. (2017), «Legal aspects of artificial
intelligence», 22, 1 Cyberspace Lawyer NL 2, 19, enero 2017, [en línea]
http://www.kempitlaw.com/wpcontent/uploads/2016/11/Legal-Aspects-of-AI-Kemp-IT-Law-
v2.0Nov-2016-.pdf KIM, H., LASKOWSKI, M. (2018), «A Perspective on Blockchain Smart Contracts:
Reducing Uncertainty and Complexity in Value Exchange», Blockchain Lab@York. Schulich School
of Business, York University, Toronto, 259Bibliografía Canada, [en línea]
https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2975770 KOLBER, A.J. (2018), «Not-So-
Smart Blockchain Contracts and Artificial Responsibility», 21 STAN. TECH. L. REV. 198, [en línea]
https://law.stanford.edu/wp-content/uploads/2018/09/Kolber_LL_20180910.pdf KOST DE
SEVRES, CHILTON, COHEN (2016), The blockchain Revolution, Smart contracts and financial
transactions. 21, 5, Cyberspace Lawyer NL 3, junio 2016, [en línea]
http://generalcounselnews.com/dlapiper-theblockchain-revolution-smart-contracts-and-financial-
transactions/? print=pdf KOULU, R. (2016), «Blockchains and Online Dispute Resolution: Smart
Contracts as an Alternative to Enforcement», 13 SCRIPTTed, pp. 40-69. LACRUZ BERDEJO, L. et alii
(2003), Elementos de Derecho Civil , II vol. 1 p. 338. LAUSLAHTI, K., MATTILA, J., SEPPALA, T.
(2017), «Smart Contracts-How will Blockchain Technology Affect Contractual Practices?», ETLA
Reports, núm. 68. [en línea] https:// pub .etla.fi/ETLA-Raportit-Reports-68.pdf LEGERÉN-MOLINA,
A. (2018), «Los contratos inteligentes en España. La disciplina de los smart contracts», Revista de
Derecho Civil, ISSN 2341-2216, vol. V, núm. 2 (abril-junio, 2018), Estudios, pp. 193-241, [en línea]
http://nreg.es/ojs/index.php/RDC LLAMAS POMBO (1999), Cumplimiento por equivalente y
resarcimiento del daño al acreedor, Editorial Trívium, p. 315. MARINO, B, JUELS, A. (2016), «Setting
standards for altering and undoing smart contracts», International Symposium on Rules and Rule
Markup Languages for the Semantic Web, pp. 151-166, Springer, 2016 [en línea].
https://www.springerprofessional.de/en/setting-standards-for-altering-and-undoing-smart-
contracts/10290764 McCORRY, P., HICKS, A., MEIKLEJOHN, S., Smart Contracts for Brigbing Miners,
University College London, [en línea]. http://www0.cs.ucl.ac.uk/ staff/S.Azouvi/publication.html
260Bibliografía McJOHN, S., McJOHN, I. (2017), «The commercial law of bitcoin and blockchain
transactions», UCC L.J . 47,2 art. 4, julio 2017, [en línea] https://
papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2874463 MARÍN LÓPEZ, M.J. (2014), Comentarios
al artículo 29 LCCC en Comentarios a la Ley de Contratos de Crédito al Consumo , Aranzadi.
MÉNDEZ, F.P. (2018), «Smart Contracts, Blockchain and Land Registry», European Land Registry
Association (ELRA) General Assembly. Brussels, November 30th, 2018, [en línea].
https://www.elra.eu/wp-content/ uploads/2018/12/Smart-Contracts-Blockchain-and-Land-
Registry-by-FMendez.pdf MOUBARAK, FILIOL, CHAMOUN (2017), «Comparative analysis of
blockchain technologies and TORnetwork: two faces of the same reality?», 1. st Cyber Security in
Networking Conference (CSNet), [en línea]. https://
www.semanticscholar.org/paper/Comparative-analysis-of-blockchaintechnologies-and-Moubarak-
Filiol/ 3f0b8a8e6d00155b386371cf50556d6316e502c6 NAKAMOTO, S. (2008), «Bitcoin: A Peer-to-
Peer Electronic Cash System», [en línea] https://bitcoin.org/bitcoin.pdf NAVAS NAVARRO, S.
(2000), «Notas sobre la financiación por un tercero y el crédito al consumo (los derechos
ejercitables por el consumidor frente al financiador en los contratos vinculados, art. 15 Ley
7/1995, de 23 de marzo, de crédito al consumo)», Estudios sobre Consumo, núm. 53. NORTA, A.
(2015), Creation of Smart-Contracting Collaborations for Decentralized Autonomous Organizations
, Springer International Publishing, Cham, 2015. NORTA, A., VEDESHIN, A., RAND, H., TOBIES, S.,
RULL, A., POOLA, M., «Self-Aware Agent-Supported Contract Management on Blockchains for
Legal Accountability», [en línea] https://docs.agrello.org/Agrello-SelfAware_Whitepaper-
English.pdf NORTA, A., DAI, P., MAHI, N., EARLS, J., «Smart-Contract Value-Transfer Protocols on a
Distributed Mobile Application Platform», Smart-Contract Information- & Value Logistics. Qtum
Whitepaper, [en línea] https:// qtum.org/user/pages/01.home/Qtum%20whitepaper_en
%20v0.7.pdf 261Bibliografía NORTA, A., «Establishing Distributed Governance Infrastructures for
Enacting CrossOrganization Collaborations». O’SHIELDS, R. (2017), «Smart contracts. Legal
agreements for the blockchain», North Carolina Banking Institute , Volume 21|Issue 1, 31 de enero
de 2017, [en línea] https://scholarship.law.unc.edu/cgi/viewcontent.cgi?
article=1435&context=ncbi ORCUTT, M. (2018), «States that are passing laws to govern «Smart
contracts» have no idea what they’re doing», Technologyreview.com marzo, 29, 2018, [en línea]
https://www.technologyreview.com/s/610718/statesthat-are-passing-laws-to-govern-smart-
contracts-have-no-idea-whattheyre-doing/ PELLÉ, S. (2007), La notion d’interdependence
contractuelle, contribution a l’étude des ensebles des contracts , Demesteer, Dalloz, Paris.
PHILIPPE, D. (2018), «Blockchain and smart contract: lex cryptographia?», Article to be published
in the legal review DAOR. [en línea version preprint] https://www.interleges.com/wp-
content/uploads/2019/02/ BLOCKCHAIN-AND-SMART-CONTRACT-1.pdf PILKINGTON, M.,
«Blockchain Technology: Principles and Applications», [en línea] file:///C:/Users
/avilalta/Downloads/SSRN-id2662660.pdf PUIG BRUTAU (1976), Fundamentos de Derecho Civil ,
Tomo 2, vol. 1. PUIG BRUTAU (1957), «Comentario del traductor», Fuller, Lon L., y Perdue, W.R.,
Indemnización de los daños contractuales y protección de la confianza , Ed. Bosch, pp. 151, 161-
162. PUTERBAUGH (2016), The future of contracts: automation, blockchain, and smart contracts.
ACC Docket 48, 34, 10 de diciembre de 2016, [en línea] https://acla.acc.com/documents/ item
/1780 REYNA, A et alii (2018), «On blockchain and its integration with IoT. Challenges and
opportunities», Future Generation Computer Systems , Vol. 88, noviembre 2018, p. 188. RÍOS
LOPEZ, Y. (2018), «La tutela del consumidor en la contratación inteligente. Los Smart contracts y la
blockchain como paradigma de la Cuarta Revolución industrial», Revista Consumo y Empresa ,
núm. 9. 262Bibliografía SALVADOR CODERCH, P. (2004), «Autonomía privada, fraude de ley e
interpretación de los negocios jurídicos», Indret, vol. 3, 2004. SANCHEZ CASTRO, D. (2010), El
cumplimiento por equivalente: ¿un modo de evitar los requisitos imprescindibles en toda
pretensión indemnizatoria? ADC, tomo LXIII, fasc. IV, pp. 1725-1787. SAVELYEV (2017), «Contract
law 2.0: smart contracts as the beginning of the end of classic contract law», Information
&communications Technology Law, 2017, [en línea] https://www.tandfonline.com/doi/abs/
10.1080/13600834.2017.1301036 SCHILLEBEECKX, S., SORIANO, M., TEO, E. (2016), «Blockchain
and Smart Contracts. Industry Roundtable Discussion Paper», SMU. The National CFO Institute ,
[en línea]
https://business.smu.edu.sg/sites/business.smu.edu.sg/files/business/Strategy_Organisation/Bloc
kChainReport_2016_02_highres.pdf SCHUPTER, F. (2017), Design and Implementation of a Smart
Contract Application. University of Zurich, Master Thesis, agosto, 15, 2017. SKLAROFF, J. (2017),
«Smart Contracts and the Cost of Inflexibility», University of Pennsylvania Law Review, Vol. 166,
2017. SOLARTE VASQUEZ, C. (2019), «Smart Contracting for the Proactive Governance of Digital
Exchange», Thesis. Tallinn University Of Technology, School of Business and Governance
Department of Business Administration. Dir. Tanel Kerikmäe SPIELMAN (2016), Blockchain:
Digitally Rebuilding the Real Estate Industry. Thesis, [en línea]
file:///C:/Users/Aura/Downloads/Blockchain_%20Digitally%20Rebuilding%20the%20Real
%20Estate%20Industry.pdf STARK (2016), «Making sense of blockchain smart contracts», [en
línea] https://www.coindesk.com/making-sense-smart-contracts SULLIVAN BURGER (2017), E-
residency and blockchain. Computer Law & Security Review . vol. 33, núm. 4, pp. 470-481, [en
línea] http://www.arifsari.net/isma500course/project/19.pdf SURDEN, H. (2012), «Computable
Contracts», University of California, Davis, vol. 46:629, pp. 631-700. 263Bibliografía SWAN, M.
(2015), Blockchain: Blueprint for a New Economy . California (EEUU), O’Reilly, [en línea]
https://epdf.tips/blockchain-blueprint-for-anew-economy.html SWIRE, P., LAGOS, Y. (2013), «Why
the Right to Data Portability Likely Reduces Consumer Welfare. Antitrust and Privacy Critique», 72,
Maryland Law Review , 335, 349, [en línea]
https://digitalcommons.law.umaryland.edu/mlr/vol72/iss2/1/ TAKANASHI, K. (2016), «Blockchain
Technology and Electronic Bills of Lading», 22, Journal of International Maritime Law, 202. pp.
202-211, [en línea]
https://www1.doshisha.ac.jp/~tradelaw/PublishedWorks/BlockchainTechnologyElectronicBL.pdf
TAPSCOTT, A. y TAPSCOTT, D. (2016), Blockchain Revolution , Nueva York (EEUU), Portfolio
Penguin. TORRALBA SORIANO, O. (1971), «La responsabilidad por los auxiliares en el cumplimiento
de las obligaciones», ADC , pp. 1.155-1.156. TUR FAUNDEZ (2018), Smart contracts. Análisis
jurídico , Editorial Reus. VAN ERP, S. (2016), «Ownership of Digital Assets?», J. European Consumer
& MKT . I. 73, 74, [en línea]
https://law.wm.edu/academics/intellectuallife/researchcenters/property-rights-
project/conference-journal/ 2017journal/_docs/09_van-Erp.pdf VAN ERP (2018), «Ownership of
Data: the numerus clausus of legal objects», Property Rights Conference Journal, Vol. 6:235, [en
línea] https:// law.wm.edu/academics/intellectuallife/researchcenters/property-
rightsproject/conference-journal/2017journal/_docs/09_van-Erp.pdf VANBERG, A.D. (2017), «The
right to data portability in the GDPR and EU competition Law», European Journal Of Law And
Technology , 4, 8 (1), [en línea] http://ejlt.org/article/view/546 VAN MOORSEI (2017), «Blockchain
Based Smart Contracts: a Systematic Mapping Study», Conference paper, Computer Science &
Information Technology (CS &IT), Researchgate , agosto 2017, [en línea] https://
www.researchgate.net/publication/319603816_Blockchain_Based_Smart_Contracts_A_Systemati
c_Mapping_Study 264Bibliografía VILALTA, A.E. (2012), Mediación y arbitraje electrónicos ,
Thomson Reuters Aranzadi, pp. 290 y ss. VILALTA NICUESA, A.E. (2018), «Los sistemas
reputacionales como mecanismos de compulsión privada», en El nuevo marco europeo de
resolución alternativa y en línea de litigios de consumo: su impacto sobre el sistema español,
Coord. Dir. Fernando Esteban de la Rosa. Cap. 16. Civitas, 2018. VILALTA AE (2018) "La regulación
europea de las plataformas de intermediarios digitales en la era de la economía colaborativa".
Revista Crítica de Derecho Inmobiliario . 2018.1. VON BAR, CLIVE, SCHULTE-NÖLKE et al. (2008),
Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law - Draft Common Frame of
Reference (DCFR). [en línea] https://www.law.kuleuven.be/personal/mstorme/
2009_02_DCFR_OutlineEdition.pdf VON NEUMANN, J., MORGENSTERN, O. (1944), Theory of
Games and Economic Behavior, Princeton University Press. WERBACH, K., CORNELL, N. (2017),
«Contracts ex machina», pp. 314-382, [en línea]
https://scholarship.law.duke.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=3913&context=dlj WONG (2017),
Sweden is turning a blockchain powered land registry into a reality. Quartz, [en línea]
https://qz.com/947064/sweden-is-turning-ablockchain-powered-land-registry-into-a-reality/
XZABO, «Formalizing and securing relationships on public networks», First Monday, [en línea]
https://firstmonday.org/article/view/548 YAGA, MELL, ROBY, SCARFONE (2018), «Blockchain
Technology overview», NIST US Department of Commerce, [en línea] https://
nvlpubs.nist.gov/nistpubs/ir/2018/NIST.IR.8202.pdf YARBROUGH, KAREN, MIRKOVIC (2017),
Blockchain Pilot Program. Final Report. Deputy Recorder of Deeds (Communications/IT) Cook
County, Illinois, [en línea] http://cookrecorder.com/wp-content/uploads/2016/11/ Final-Report-
CCRD-Blockchain-Pilot-Program-for-web.pdf 265Bibliografía YORK, MCMILLAN, WONG (2016),
«Blockchain and Smart contracts: The dawn of the Internet of Finance?», Communication Law
Bulletin , Vol. 35, 2 de septiembre de 2016. YZQUIERDO TOLSADA, M. (2001), Sistema de
responsabilidad civil contractual y extracontractual, Editorial Dykinson, p. 119.
266JURISPRUDENCIA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA DE FECHA 22
DE OCTUBRE DE 2015, EN EL CASO SKATTEVERKET VS DAVID HEDQVIST. (376) En este Asunto, el
Sr. Hedqvist se propuso prestar a través del sitio internet de su sociedad servicios electrónicos
consistentes en intercambio entre divisas tradicionales y dicha divisa virtual «bitcoin». Para ello,
solicita antes de iniciar su actividad un dictamen previo a la Comisión de Derecho Fiscal para
conocer si debía abonarse el IVA en la compraventa de unidades de dicha divisa. La Comisión
consideró que ese servicio de cambio puede acogerse a la exención establecida en el artículo 9 del
capítulo 3 de la Ley del IVA. Sin embargo, la Agencia Tributaria Sueca —Skatteverket— interpuso
un recurso contra dicha resolución ante el Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo, al
entender que no puede acogerse a la exención. El tribunal eleva cuestión prejudicial. El tribunal de
Justicia de la Unión Europea en esta sentencia pone de manifiesto como el bitcoin es una moneda
digital o divisa virtual de flujo bidireccional, no regulada, emitida, verificada por sus creadores y
aceptada por los miembros de una comunidad virtual concreta a través de la cual los usuarios
pueden comprar y vender con arreglo al tipo de cambio y les permite adquirir bienes y servicios
tanto reales como virtuales. A diferencia del dinero electrónico, los fondos no se expresan en la
unidad de cuenta de curso legal sino en una unidad de cuenta virtual. Las unidades de «bitcoin»
que se venden son las adquiridas por la sociedad en la bolsa de intercambio tras el pedido del
cliente o bien las que ya tuviera almacenadas y el precio propuesto por dicha sociedad a los
clientes se determinaría en función del precio vigente en una bolsa de intercambio específica,
añadiéndole cierto porcentaje, de modo que la diferencia entre el (376)
http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=170305&doclang=ES
267Jurisprudencia precio de compra y el precio de venta sería el beneficio de dicha sociedad.
Señala que tales operaciones constituyen prestaciones de servicios a título oneroso. Al ser el
«bitcoin» un medio de pago contractual, por una parte, no es posible considerarla ni una cuenta
corriente ni un depósito de fondos, un pago o un giro. Y a diferencia de los créditos, cheques y
otros efectos comerciales, constituye un medio de pago directo entre los operadores que la
aceptan. Por otro lado, las operaciones relativas a divisas no tradicionales —divisas distintas a las
monedas que son medios legales de pago en uno o varios países— constituyen operaciones
financieras siempre que tales divisas hayan sido aceptadas por las partes de una transacción como
medio de pago alternativo y no tengan ninguna finalidad distinta de la de ser un medio de pago.
En virtud de ello el Tribunal de Justicia declara que: «1) El artículo 2, apartado 1, letra c), de la
Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del
impuesto sobre el valor añadido, debe interpretarse en el sentido de que constituyen prestaciones
de servicios realizadas a título oneroso, en el sentido de esta disposición, unas operaciones como
las controvertidas en el litigio principal, consistentes en un intercambio de divisas tradicionales por
unidades de la divisa virtual «bitcoin», y viceversa, y realizadas a cambio del pago de un importe
equivalente al margen constituido por la diferencia entre, por una parte, el precio al que el
operador de que se trate compre las divisas y, por otra, el precio al que las venda a sus clientes».
«2) El artículo 135, apartado 1, letra e), de la Directiva 2006/112 debe interpretarse en el sentido
de que constituyen operaciones exentas del IVA con arreglo a dicha disposición unas prestaciones
de servicios como las controvertidas en el litigio principal, consistentes en un intercambio de
divisas tradicionales por unidades de la divisa virtual «bitcoin», y viceversa, y realizadas a cambio
del pago de un importe equivalente al margen constituido por la diferencia entre, por una parte, el
precio al que el operador de que se trate compre las divisas y, por otra, el precio al que las venda a
sus clientes. El artículo 135, apartado 1, letras d) y f), de la Directiva 2006/112 debe interpretarse
en el sentido de que tales prestaciones de servicios no están incluidas en el ámbito de aplicación
de dichas disposiciones». 268Jurisprudencia SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE FECHA 18
DE MARZO DE 2010 EN EL CASO ROSALBA ALASSINI CONTRA TELECOM ITALIA SPA (C-317/08).
(377) En este conflicto las Sras. Alassini, Iacono y Multiservice Srl se dirigen contra la empresa
Telecom Italia Spa por un supuesto incumplimiento de un contrato que tenía por objeto la
prestación de servicios telefónicos. Se da la circunstancia que la Autoridad italiana garante de las
comunicaciones aprobó el Reglamento relativo a la resolución de litigios entre operadores de
comunicaciones y usuarios finales cuyo artículo 3 dispone que el recurso judicial es inadmisible
hasta que no se haya efectuado el intento de conciliación obligatorio ante el CORECOM
territorialmente competente o bien ante los órganos de resolución extrajudicial de los litigios que
menciona dicho Reglamento. El Tribunal de Justicia manifiesta que el procedimiento de
conciliación institucionalizado no implica, en condiciones normales un retraso sustancial a efectos
del ejercicio de una acción judicial ni ocasiona gastos (30 días máxime). A mayor abundamiento,
una vez transcurrido dicho plazo, las partes pueden ejercitar una acción judicial aunque el
procedimiento no haya concluido. Sin embargo el Tribunal considera que el ejercicio de los
derechos conferidos por la Directiva servicio universal podría hacerse imposible en la práctica o
excesivamente difícil para las personas que no disponen de acceso a Internet si únicamente
pudiese accederse al procedimiento de conciliación por vía electrónica. Añade además que
supeditar la admisibilidad de las acciones judiciales ejercitadas en materia de servicios de
comunicaciones electrónicas a la realización de una tentativa de conciliación obligatoria, la
normativa nacional controvertida introduce una etapa adicional para el acceso a la justicia. Sin
embargo, valora que la imposición de un procedimiento de solución extrajudicial como el
establecido no resulta desproporcionada con respecto a los objetivos perseguidos y los
inconvenientes eventualmente ocasionados por el carácter obligatorio del procedimiento de
conciliación extrajudicial. Es por ello que el tribunal declara que: «1) El artículo 34 de la Directiva
servicio universal debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un
Estado miembro en virtud de la cual los litigios en materia de servicios de comunicaciones
electrónicas entre usuarios finales y proveedores, relativos a los derechos conferidos por dicha
Directiva, deben ser (377) http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?
text=&docid=79647&pageIndex=0&doclang=ES&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=6964521
269Jurisprudencia objeto de una tentativa de conciliación extrajudicial obligatoria como requisito
de admisibilidad de las acciones judiciales». «2) Los principios de equivalencia y de efectividad y el
principio de tutela judicial efectiva tampoco se oponen a una normativa nacional que impone,
para tales litigios, la tramitación previa de un procedimiento de conciliación extrajudicial cuando
dicho procedimiento no conduce a una decisión vinculante para las partes, no implica un retraso
sustancial a efectos del ejercicio de una acción judicial, interrumpe la prescripción de los
correspondientes derechos, y no ocasiona gastos u ocasiona gastos escasamente significativos
para las partes, y siempre y cuando la vía electrónica no constituya el único medio de acceder a
ese procedimiento de conciliación y sea posible adoptar medidas provisionales en aquellos
supuestos excepcionales en que la urgencia de la situación lo exija». SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE
JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA (SALA CUARTA) EN ASUNTO RÜDIGER HOBOHM VS BENEDIKT
KAMPIK LTD & CO. KG, BENEDIKT ALOYSIUS KAMPIK, MAR MEDITERRANEO WERBE- UND
VERTRIEBSGESELLSCHAFT FÜR IMMOBILIEN, S.L. (C-297/14) DE FECHA 23 DE DICIEMBRE DE 2015.
(378) En este supuesto se discute la naturaleza de un contrato de mandato celebrado para lograr
la consecución del objetivo económico subyacente a un contrato previo de intermediación
concluido en el marco de una actividad comercial o profesional. El Tribunal de Justicia de la Unión
Europea considera que existe un nexo material decisivo entre la actividad de intermediación del
demandado —contrato principal y primero celebrado— y de mandato —contrato posterior—. Aun
no existiendo interdependencia jurídica entre el contrato principal o primero y el segundo existe
un nexo económico entre ambos consistente en la satisfacción del objetivo económico que
subyace en el contrato primero. Ambos contratos deben quedar en consecuencia sujetos al mismo
régimen de competencia judicial. El tribunal falla señalando que «puede aplicarse a un contrato,
celebrado entre un consumidor y un profesional, que no se halla comprendido como tal en el
ámbito de la actividad comercial o profesional «dirigida» por ese profesional «al» Estado miembro
del domicilio del consumidor, pero que presenta un nexo estrecho con un contrato celebrado
anteriormente entre las mismas partes en el marco de dicha actividad. Corresponde al órgano
jurisdiccional nacional comprobar si concurren los elementos constitutivos de ese nexo y, en
particular, la identidad fáctica o (378) [en línea]
http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?
docid=173247&text=&dir=&doclang=ES&part=1&occ=first&mode=lst&pageIndex=0&cid=1035196
8 270Jurisprudencia jurídica de las partes de los dos contratos, la identidad del objetivo económico
que ambos contratos, orientados al mismo objeto concreto, se proponen conseguir y la
complementariedad del segundo contrato con respecto al primero, en la medida en que tiene por
fin facilitar la satisfacción del objetivo económico subyacente a este último contrato». SENTENCIA
DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA (SALA CUARTA) EN ASUNTO USEDSOFT GMBH
VS ORACLE INTERNATIONAL CORP (C-128/11) DE FECHA 3 DE JULIO DE 2012. (379) Oracle es una
empresa que desarrolla y distribuye copias de programas de ordenador mediante descargas en
internet, y es titular del derecho de uso exclusivo de tales programas en virtud de los derechos de
autor. El cliente descarga en su ordenador directamente de la página web de Oracle una copia del
programa que almacena de manera permanente en un servidor y permitir a un determinado
número de usuarios acceder y descargar la copia. En virtud de un contrato de mantenimiento se
pueden descargar también versiones actualizadas («updates») y programas para subsanar errores
(«patches»). El tribunal considera que la descarga de una copia de un programa de ordenador y la
celebración del correspondiente contrato de licencia de uso forman un todo indivisible: la
descarga carece de utilidad si dicha copia no puede ser utilizada, de modo que ambas operaciones
deben examinarse en su conjunto a efectos de su calificación jurídica. El cliente de Oracle que
descarga la copia y celebra el contrato de licencia de uso obtiene, a cambio del pago de un precio,
un derecho de uso de esa copia por una duración ilimitada, de decir, de forma permanente a
cambio del pago de un precio que permita al titular de los derechos de autor obtener una
remuneración. Ello conlleva la transferencia del derecho de propiedad de la copia del programa de
ordenador. En consecuencia, debe considerarse que la transferencia por el titular de los derechos
de autor de una copia de un programa de ordenador a un cliente, acompañada de un contrato de
licencia de uso constituye una «primera venta [...] de una copia de un programa», en el sentido del
artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2009/24. (379) [en línea]
http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf? docid=124564&doclang=EN
271Jurisprudencia ASUNTO DE BEERS UK LIMITED VS ATOS ORIGIN IT SERVICES UK LIMITED. (380)
Relativo a un contrato de desarrollo de software . De Beers UK Ltd. saca a licitación en el año 2007
un contrato de software con el fin de seleccionar a una empresa. Atos licita y gana. Firman un
contrato de precio fijo para el proyecto ese mismo año e inicia la actividad de desarrollo para
entregar el resultado a finales de junio de 2008. Sin embargo se retrasa hasta mediados de
octubre de 2008. Ante el incumplimiento de Atos y la resolución unilateral de éste, el Tribunal
considera que el actor tenía derecho a contratar los servicios no prestados por Atos con otro y
recuperar el coste de adquisición de tales servicios no realizados, reclamando a Atos dicha
cantidad. Y añade que no resulta razonable exigir para ello que abriera nueva licitación por los
perjuicios que el retraso hubiera supuesto. Sin embargo, considera que no son repercutibles los
gastos que en cualquier caso hubiera tenido el actor, puesto que si el contrato hubiera sido
realizado por Atos, el actor habría mantenido su propio equipo para atender el contrato de la
misma manera que habría tenido que mantener un equipo para atender el contrato de reemplazo.
ACCIÓN COLECTIVA (CLASS ACTION) VS TOYOTA. ASUNTO NO. CJ-2008-7969. DISTRICT COURT OF
OKLAHOMA. 24 OCTUBRE 2013. (381) En este supuesto la aceleración involuntaria de los vehículos
Toyota se produjo por deficiencias en el código o sistema de aceleración por cable —Sistema
electrónico de control del acelerador (ETCS)—. Al parecer, Toyota no adoptó las precauciones
necesarias según las mejores prácticas para asegurarse que el software y el funcionamiento del
sistema operativo en tiempo real no producían efectos indeseados en el mundo físico, como la
aceleración involuntaria. (380) (381) [en línea]
https://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/TCC/2010/3276.html [en línea]
http://www.safetyresearch.net/Library/Koopman%2010-11-13%20a.m.PDF ( Sudden unintended
acceleration ). http://www.safetyresearch.net/Library/Koopman %2010-11-13%20a.m.PDF
272Jurisprudencia ASUNTO AFFINITY INTERNET, INC., D/B/A SKYNETWEB VS. CONSOLIDATED
CREDIT COUNSELING SERVICES, INC., N. O 4D05-1193 (FLA. DIST. CT. APP. 4TH DIST., MARCH 1,
2006). (382) Ambas empresas contrataron con el fin que Affinity Internet proporcionara un
ordenador y un servicio web de hospedaje a Consolidated Credit Counseling Services. Ésta última
demanda a la primera por incumplimiento del contrato y enriquecimiento injusto, así como por
fraude y violación prácticas comerciales desleales y engañosas. Affinity hace valer una cláusula
arbitral que Consolidated niega existir en el contrato y que, en todo caso, lo fue en un documento
de garantía accesorio que nunca firmó. El tribunal recuerda que la mera referencia en otro
documento no es suficiente para incorporar ese otro documento en un contrato. Y si bien el
contrato en este caso establece que es sujeto al documento colateral, esa simple declaración, sin
más, es insuficiente para considerar a Consolidated obligado a arbitrar. ASUNTO STATE FARM
MUTUAL AUTOMOBILE INSURANCE COMPANY VS ALFRED E. BOCKHORST ET AL., N. O 712-70 (453
F.2D 533) UNITED STATES COURT OF APPEALS, TENTH CIRCUIT. JAN. 14, 1972. (383) En este caso
relativo a la controvertida vigencia de una póliza de seguro de automóvil, el sr. Bockhorst reclama
una cantidad como resultado de un accidente por el que debería responder la aseguradora si la
póliza estuviera vigente en el momento del accidente. La póliza fue suscrita en diciembre de 1968,
a través de Richard E. Dame, agente local de State Farm y permaneció vigente hasta el 24 de
agosto de 1969, cuando caducó como resultado del incumplimiento de Bockhorst de pagar las
primas debidas. El 4 de octubre de 1969 Bockhorst se vio involucrado en un accidente con
resultado de muerte de un peatón e inmediatamente procedió al abono de las primas debidas
mediante cheque. Mientras la división de reclamaciones estaba llevando a cabo su investigación,
el servicio de pólizas recibió el cheque de Bockhorst y se computó de acuerdo con las prácticas
comerciales normales. La computadora, al no tener información sobre el (382) (383) [en línea]
http://www.internetlibrary.com/pdf/Affinity-Internet-Consolidated-Credit-Crt--App-Fla.pdf [en
línea] 453 F.2d 533, STATE FARM MUTUAL AUTOMOBILE INSURANCE COMPANY, a corporation,
Plaintiff-Appellant, v. Alfred E. BOCKHORST et al., Defendant-Appellee. No. 712-70. United States
Court of Appeals, Tenth Circuit. enero 14, 1972, [en línea]
https://law.resource.org/pub/us/case/reporter/F2/453/453.F2d.533.712-70.html
273Jurisprudencia accidente o el momento específico del pago de la prima, emitió
automáticamente un aviso que restablece la póliza de seguro de Bockhorst vigente,
retroactivamente, a partir de las 12:01 a. m., 4 de octubre de 1969. El restablecimiento de la
política se envió a Bockhorst el 10 de octubre de 1969. El tribunal de primera instancia consideró
que al emitir la política restablecida retroactivamente State Farm renunció voluntaria e
intencionalmente a su derecho de no renovar el contrato de seguro con Bockhorst y acordó
extender la cobertura por el período de Momento en que ocurrió el accidente. State Farm afirma
que la póliza restablecida fue nula ab initio ya que Bockhorst conoció la ocurrencia de la
contingencia asegurada en contra cuando solicitó el reintegro y pagó su prima. State Farm estaba
en plena posesión de toda la información relevante relacionada con el accidente de Bockhorst
antes de que se emitiera realmente el aviso de reincorporación. Oficiales y empleados eran
plenamente conscientes de los hechos relacionados con el accidente. A criterio del tribunal lo que
hace un brazo de la empresa es responsabilidad de la empresa. Con su acto de emitir el
restablecimiento de la póliza la aseguradora renunció intencionalmente a su derecho a negarse a
extender la cobertura por una pérdida anterior. El restablecimiento informatizado de la política no
fue inevitable. El Tribunal subraya que las empresas son responsables de las acciones de sus
ordenadores, y ello no contraviene las prácticas comerciales modernas. Un ordenador funciona
solo de acuerdo con la información y las instrucciones proporcionadas por sus programadores
humanos. Si la computadora no piensa como un hombre, es culpa del hombre. El hecho de que el
procesamiento se llevara a cabo mediante un dispositivo mecánico poco operativo no puede
afectar las responsabilidades de la empresa por esos errores y descuidos. ASUNTO NEWTON V.
MERRILL, LYNCH, PIERCE, FENNER & SMITH, INC., 135 F.3D 266, 269 (3D CIR. 1998). (384) Los
demandados tergiversaron de manera intencional o imprudente las órdenes —o pedidos limitados
de ejecución de una venta o una compra cuando el valor alcanza un determinado precio— de los
demandantes de operar en el mercado de valores para maximizar el beneficio económico de los
segundos cuando es notorio que el deber de llevar a cabo la mejor ejecución por parte del agente
se desprende del entendimiento mutuo de (384) [en línea] https://casetext.com/case/newton-v-
merrill-lynch-pierce-fenner-3 274Jurisprudencia que el cliente cuenta con este agente únicamente
con el propósito de maximizar su propio beneficio económico, y de que el agente reciba su
compensación porque ella ayuda al cliente a alcanzar esa meta. El Tribunal entiende por tanto que
el agente incumplió cuando tenía la intención de ejecutar en función exclusivamente de una
referencia —NBBO— sin considerar fuentes distintas que ofrecían un mejor precio en aquel
momento. Y no cabe esgrimir que se siguió una costumbre. Puede suceder que una práctica e
incluso una costumbre universalmente aceptada por la industria resulte fraudulenta (Chasins vs
Smith, Barney Co.; Vermilye Co. vs Adams Express Co.,) y el tribunal pone como ejemplo ciertas
prácticas de los creadores de mercado de NASDAQ. 275FUENTES NORMATIVAS Y DOCUMENTALES
INTERNACIONAL • Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales
Extranjeras (Nueva York, 1958). https:// www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/NY-
conv/New-YorkConvention-S.pdf • Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial
Internacional (1985, revisado en el 2006). https://www.uncitral.org/pdf/spanish/
texts/arbitration/ml-arb/07-87001 Ebook.pdf • Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio
Electrónico y Guía para su incorporación al derecho interno (1996). https://
www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/electcom/05-89453 S_Ebook.pdf • Ley Modelo de la CNUDMI
sobre Conciliación Comercial Internacional (2002).
https://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/mlconc/03-90956 Ebook.pdf • C
onvención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los
Contratos Internacionales (2007). https://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/electcom/06-57455
Ebook.pdf • Ley Modelo de la CNUDMI sobre sobre Documentos Transmisibles Electrónicos
(2016). http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/electcom/MLETR ebook_S.pdf • Ley Modelo
sobre Garantías mobiliarias (2016). http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral
texts/security/2016Model_secured.html • Notas técnicas de la Comisión de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI-2017) sobre la solución de controversias en
línea. https://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/odr/ V1700385
Spanish_Technical_Notes_on_ODR.pdf 277Fuentes normativas y documentales UNIÓN EUROPEA
• Carta Europea de Derechos fundamentales .
http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_es.pdf • Tratado de Funcionamiento de la
Unión Europea. https://eurlex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=celex%3A12012E%2FTXT •
Reglamento (CE) núm. 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008,
sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I) https://eur- lex .europa.eu/legal-
content/ES/TXT/ PDF/?uri=CELEX:32008R0593&from=EN • Reglamento (UE) núm. 910/2014, del
Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de julio de 2014 relativo a la identificación electrónica y
los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior y por la que se
deroga la Directiva 1999/93/CE . https://www.boe.es/doue/2014/257/L00073-00114.pdf •
Reglamento (UE) núm. 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de
2012 , relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de funciones judiciales
en materia civil y mercantil. https://www.boe.es/doue/2012/351/L00001-00032.pdf • Reglamento
524/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, sobre la resolución de
litigios en línea en materia de consumo (Reglamento ODR de consumo). https://www.boe.es/
doue/2013/165/L00001-00012.pdf • Reglamento (UE) núm. 910/2014 del Parlamento Europeo y
del Consejo de 23 de julio de 2014 relativo a la identificación electrónica y los servicios de
confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior y por la que se deroga la
Directiva 1999/93/CE. https:// www.boe.es/doue/2014/257/L00073-00114.pdf • Reglamento (UE)
núm. 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo (Reglamento General de Protección de
Datos). https://www.boe.es/ doue/2016/119/L00001-00088.pdf • Reglamento (UE) núm.
2018/1807 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de noviembre de 2018, relativo a un
marco para la libre circulación de datos no personales en la Unión Europea. https://eurlex
.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX: 32018R1807&from=EN • Directiva 85/374/CEE
del Consejo de 25 de julio de 1985, relativa a la aproximación de las disposiciones legales,
reglamentarias y administrativas de los Estados Miembros en materia de responsabilidad por los
daños causados por productos defectuosos (Directiva de respon278Fuentes normativas y
documentales sabilidad de los productos defectuosos). https://eur- lex .europa.eu/ legal-
content/ES/TXT/?uri=celex%3A31985L0374 • Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 8 de junio de 2000 , relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la
sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva
sobre el comercio electrónico). https:// www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-L-2000-81295 •
Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de mayo de 2005, relativa a las
prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el
mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE,
98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) n o
2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo. https://www.boe.es/doue/2005/149/L00022-
00039.pdf • Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de
2006 , relativa a los servicios en el mercado interior, OJ L 376, 27 de diciembre de 2006, pp. 36-68,
en España, su transposición mediante Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de
mercado (LGUM) (Directiva de servicios en el mercado interior). https://
www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-L-2006-82665 • Directiva 2006/123/CE, de Servicios del
mercado interior. https:// www.boe.es/doue/2006/376/L00036-00068.pdf • Directiva 2008/52/CE
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la
mediación en materia civil y mercantil (Directiva de mediación). https://www.boe.es/doue/
2008/136/L00003-00008.pdf • Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de
2013, sobre la resolución alternativa de litigios para los litigios de los consumidores (Directiva ADR
de consumo). https://www.boe.es/ doue/2013/165/L00063-00079.pdf • Directiva 2014/65/UE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a los mercados de
instrumentos financieros y por la que se modifican la Directiva 2002/92/CE y la Directiva
2011/61/UE. https://www.boe.es/doue/2014/173/L00349-00496.pdf • Directiva (UE) 2018/843
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2018, por la que se modifica la Directiva
(UE) 2015/849 relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de
capitales o la financiación del terrorismo, y por la que 279Fuentes normativas y documentales se
modifican las Directivas 2009/138/CE y 2013/36/UE . https://eurlex.europa.eu/legal-
content/ES/ALL/?uri=CELEX%3A32018L0843 • Resolución del Parlamento Europeo, de 16 de
febrero de 2017, con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre normas de Derecho civil
sobre robótica (2015/2103(INL). https://docplayer.es/80091124Textos-aprobados-visto-el-
articulo-225-del-tratado-de-funcionamiento-de-la-union-europea.html • Informe A8-0005/2017
con Recomendaciones destinadas a la Comisión sobre normas de Derecho civil sobre robótica
(2015/2103(INL). http://www.europarl.europa.eu/doceo/document/A-8-2017-0005 ES.html •
Resolución del Parlamento Europeo del 3 de octubre de 2018, sobre tecnologías de libro mayor
distribuido y blockchains: construyendo confianza con desintermediación (2017/2772 (RSP). P8 TA-
PROV (2018) 0373. https://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?
pubRef=-//EP//TEXT+TA+P8-TA-2018-0373+0+DOC+XML+V0//ES • Propuesta de Reglamento del
Parlamento Europeo y del Consejo relativo a un marco para la libre circulación de datos no
personales en la Unión Europea. COM/2017/0495 final - 2017/0228 (COD). https:// eur- lex
.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=COM %3A2017%3A495%3AFIN • Directiva (UE) 2015/849
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, relativa a la prevención de la
utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, y
por la que se modifica el Reglamento (UE) núm. 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, y
se derogan la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y la Directiva
2006/70/CE de la Comisión. https://eur- lex .europa.eu/legalcontent/ES/TXT/?uri=celex
%3A32015L0849 • Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo e del Consejo por la que se
modifica la Directiva (UE) 2015/849 relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero
para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, y por la que se modifica la Directiva
2009/101/CE . https://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2016/ES/ 1-2016-450-ES-F1-
1.PDF 280Fuentes normativas y documentales CONSEJO DE EUROPA • Conclusiones del Consejo
de fecha 19 de octubre de 2017 (EUCO 14/17 8 ES) https://www. consilium
.europa.eu/media/21620/19-eucofinal-conclusions-en.pdf ESPAÑA • Ley 7/1995, de Crédito al
consumo relativa a la oferta vinculante y la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de crédito al
consumo. https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2011-10970 • Ley 7/1996, de 15 de
enero, de Ordenación del Comercio Minorista. https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-
1996-1072 • Ley 1/2000, de 7 de enero de 2000, de Enjuiciamiento Civil. https://
www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2000-323 • Ley 34/2002, de 11 de julio de Servicios de la
Sociedad de Información y Comercio Electrónico (LSSI). https://www.boe.es/buscar/act.php?
id=BOE-A-2002-13758 • Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma electrónica. https://
www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2003-23399 • Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora
de la Subcontratación en el Sector de la Construcción. https://www.boe.es/buscar/act.php?
id=BOE-A-2006-18205 • Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se
aprueba el Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y
otras leyes complementarias ( TRLCU). https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2007-20555
• La Ley 5/2012, de 6 de julio de 2012 , de Mediación en asuntos civiles y mercantiles.
https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2012-9112 281L a presente monografía da cuenta
de las características de las cadenas de bloques aplicadas a los contratos inteligentes. En la obra se
analiza el significado de los principales términos, distinguiendo entre «smart contract» y «smart
legal contract» o contrato inteligente, estructura contractual novedosa, que permite articular muy
diversos tipos negociales. La contratación inteligente se caracteriza por ser electrónica, operar a
través de plataformas al uso, estar redactada en lenguaje natural y en código y valerse de cadenas
de bloques como tecnología subyacente que insiere funcionalidades adicionales impensables
hasta ahora, permitiendo garantizar la ejecución autónoma de las respuestas convenidas. Este
novedoso sustrato tecnológico, facilita el pleno y efectivo cumplimiento del principio pacta sunt
servanda. Se predica de esta modalidad contractual su naturaleza electrónica, su estructura
interna condicional booleana unida a su faceta descentralizada y autoejecutiva que le confiere
atributos de transparencia y seguridad. El contrato inteligente es el negocio jurídico principal que
justifica la formación paralela o anticipada de un crisol de relaciones jurídicas con distintos agentes
—desarrolladores, arquitectos y diseñadores, nodos, mineros, agentes oráculos, regtechs,
aseguradoras, depósitos de garantías, intermediarias financieras, entidades de confianza
independientes, etc.— que hacen posible el funcionamiento del ecosistema tecnológico
subyacente y que podrá afectar tanto al principio de relatividad de los contratos como al régimen
de responsabilidad, particularmente en supuestos de vulnerabilidad y defectos de seguridad. A lo
largo de la obra se identifican algunas cuestiones problemáticas y se sugieren respuestas. Sería
poco realista pensar que esta tecnología permite solventar todas las dificultades de la contratación
tradicional. Tampoco parece razonable pretender que todos los contratos electrónicos devengan
«inteligentes» del mismo modo que no todo contrato es susceptible de ser digitalizado. Con todo,
en la medida en que contribuyan a mejorar el régimen contractual y la tutela del consumo cobra
pleno sentido su implementación; porque, en definitiva, la tecnología no debe ser un fin en sí
misma sino un medio al servicio de la mejora de la calidad de vida de las personas.