Sentencia No.

C-294/95

ARBITRO/PARTICULARES EN EJERCICIO DE FUNCIONES

JUDICIALES

Cuando los tribunales y jueces enumerados en el inciso primero del artículo

116 administran justicia, ejercen una función pública cuya razón de ser está
en la existencia misma del Estado: no puede pensarse en un Estado que no
administre justicia a sus súbditos. Los árbitros también ejercen una función
pública, establecida en el inciso cuarto del artículo 116 de la Constitución, y
en las leyes que regulan el arbitramento. Pero en cada caso concreto tienen
que ser "habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en
equidad". Dicho en otros términos: según la Constitución, las leyes que
regulen el arbitramento tienen que partir de la base de que es la voluntad de
las partes en conflicto, potencial o actual, la que habilita a los árbitros para
actuar. Y se dice que ésta es la diferencia fundamental, porque si los árbitros
administran justicia "en los términos que determine la ley", también los
jueces de la República administran justicia de conformidad con la ley
procesal que determina la competencia y, en general, las formas propias de
cada juicio.

ADMINISTRACION DE JUSTICIA POR

PARTICULARES-Limitaciones/PROCESO DE EJECUCION

Los particulares solamente pueden ser investidos de la función de

administrar justicia, en calidad de conciliadores o en la de árbitros,
transitoriamente. Esta transitoriedad es evidente no sólo por el texto mismo
de la norma, sino porque al ser las partes en conflicto potencial o actual las
que habilitan a los árbitros, al resolverse el conflicto desaparece la razón de
ser de la función arbitral. La segunda, que son las partes quienes habilitan a
los árbitros para fallar, en derecho o en conciencia. Y una última, que los
árbitros administran justicia "en los términos que determine la ley". Esto
permite al legislador, por ejemplo, establecer las reglas a las cuales debe
someterse el proceso arbitral. No existen otras limitaciones. Por ello, no es
admisible sostener que los asuntos que se ventilan, o podrían ventilarse, en el
proceso de ejecución, están excluídos del proceso arbitral.

ARBITRAMENTO-Materia arbitral/PROCESO
EJECUTIVO-Finalidad/PROCESO EJECUTIVO-Materia arbitral

Es claro que todas las obligaciones civiles, en general, dan derecho a exigir
su cumplimiento. Precisamente ésta es su definición legal, pues, según el
artículo 1527 del Código Civil, las obligaciones son civiles o meramente
naturales. Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento.
Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero
que cumplidas autorizan para retener lo que se ha dado o pagado, en razón
de ellas. Y el juicio ejecutivo es, precisamente, el medio para conseguir el
cumplimiento de las obligaciones civiles, cuando se reúnen los requisitos
establecidos por la ley procesal. Obligaciones exigibles en el proceso
ejecutivo, que no han sido excluídas del proceso arbitral ni del mecanismo de
la conciliación, por el artículo 116 de la Constitución, ni por ningún otro.

ARBITRAMENTO-Exclusiones/JURISDICCION COACTIVA

Están excluídas del arbitramento cuestiones tales como las relativas al

estado civil, o las que tengan que ver con derechos de incapaces, o derechos
sobre los cuales la ley prohíba a su titular disponer. Los únicos juicios
ejecutivos que escaparían al ámbito propio de los árbitros serían los que se
adelantan por la jurisdicción coactiva, para cobrar deudas en favor del fisco,
a una especie de los cuales se refiere el numeral 5 del artículo 268 de la
Constitución.

ARBITRO-Facultades

Los árbitros, habilitados por las partes, en los términos que determine la ley,
pueden administrar justicia para decidir conflictos surgidos en torno a
obligaciones exigibles ejecutivamente, así esté en trámite el proceso
ejecutivo, o no haya comenzado aún. Así lo establece inequívocamente el
inciso cuarto del artículo 116 de la Constitución. Corresponde al legislador,
en virtud del mandato del artículo 29 de la Constitución, y especialmente de
su inciso segundo, fijar las formas propias de cada juicio, es decir, las
normas procesales, y señalar el juez o tribunal competente para cada clase
de asuntos. Por consiguiente, si el legislador dispone que ante los árbitros
habilitados por las partes en conflicto, se diriman asuntos propios del
proceso de ejecución y establece las reglas de este proceso arbitral, en nada
quebranta la Constitución.

ARBITRAMENTO-Procedencia

Lo dispuesto por el inciso primero del artículo 2o. del Decreto 2651 de 1991,
en nada contraría la Constitución. Sigue, además, la tendencia, que siempre
ha imperado en la legislación nacional, de permitir el arbitramento en los
asuntos susceptibles de transacción que se susciten entre personas capaces
legalmente y que puedan disponer de los derechos en conflicto.

Ref.: Expediente D-791

Demanda de inconstitucionalidad contra el

artículo 2o. (parcial) del Decreto 2651 de
1991.

Demandante:
BERTHA ISABEL SUAREZ GIRALDO

Magistrado Ponente:
 Jorge Arango Mejía.

Sentencia aprobada en Santafé de Bogotá, D.C., según consta en acta

número veintiséis (26), a los seis (6) días del mes de julio de mil
novecientos noventa y cinco (1995).

I. ANTECEDENTES

La ciudadana Bertha Isabel Suárez Giraldo, en uso del derecho

consagrado en los artículos 40, numeral 6, y 241, numeral 5, de la
Constitución, presentó ante esta Corporación demanda de
inconstitucionalidad en contra del artículo 2o. (parcial) del decreto 2651
de 1991.

Por auto del veintinueve (29) de noviembre de 1994, el Magistrado

sustanciador admitió la demanda, ordenó la fijación del negocio en lista,
para asegurar la intervención ciudadana dispuesta por los artículos 242,
numeral 1, de la Constitución, y 7, inciso segundo, del decreto 2067 de
1991. Dispuso también el envío de copia de la demanda al señor Presidente
de la República, al señor Presidente del Congreso de la República, y al
señor Procurador General de la Nación, para que rindiera el concepto de
rigor.

Cumplidos los requisitos exigidos por el decreto 2067 de 1991 y recibido

el concepto del señor Procurador General de la Nación, entra la Corte a
decidir.

Se advierte que el ponente en este proceso era el Magistrado Antonio

Barrera Carbonell, cuya ponencia no fue aceptada por la Sala Plena, por lo
cual se designó como nuevo ponente al Magistrado Jorge Arango Mejía.

A. NORMA ACUSADA

El siguiente es el texto de la norma acusada, con la advertencia de que se

subraya lo demandado.

"DECRETO 2651 DE 1991

(Noviembre 25)
"Por el cual se expiden normas transitorias para descongestionar los
despachos judiciales.

"EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA

"en uso de las facultades extraordinarias que le confiere el aparte e) del

artículo transitorio 5 de la Constitución Política, y surtido el trámite
 ante la Comisión Especial Legislativa, sin que hubiere lugar a
improbación,

"DECRETA:

"ART: 2°. En los procesos en los que no se haya proferido sentencia de

primera o única instancia, que versen total o parcialmente sobre
cuestiones susceptibles de transacción, distintos de las laborales,
penales y contencioso administrativos y de aquellos en los cuales
alguna de las partes estuviere representada por curador ad-litem, las
partes de común acuerdo, pueden pedir al juez que aquéllas se sometan
al trámite de conciliación, y que si ésta fracasa o fuere parcial, a
posterior arbitramento salvo que acuerden acudir a amigable
composición.

"La anterior solicitud también podrá formularse en los procesos de

ejecución en los que se hayan propuesto excepciones de mérito.

"Cuando existan trámites o incidentes propuestos por terceros, el juez

conservará competencia para resolverlos y en general para todo lo
relacionado con medidas cautelares.

"PARAGRAFO. No obstante lo dispuesto en este artículo las partes

podrán acudir directamente al proceso arbitral."

B. LA DEMANDA.

Para la demandante la disposición acusada infringe los artículos 29 y 116

de la Constitución Política. El concepto de la violación puede resumirse de
la siguiente manera:

La norma acusada, que permite solucionar por la vía arbitral las

controversias que se presentan cuando se formulan excepciones de mérito
en los procesos de ejecución, desconoce el debido proceso por
desconocimiento del principio del juez natural, y cambia "la competencia
de la jurisdicción ejecutiva-coactiva que la Constitución delega
exclusivamente en los órganos jurisdiccionales estatales", competencia
ésta contemplada, según la actora, en el artículo 116 de la Constitución.

En apoyo de las anteriores afirmaciones acude la demandante a los

criterios señalados por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en un
fallo de tutela de septiembre 23 de 1994, (expediente 1566 M.P. Dr. Pedro
Lafont Pianetta) en donde se dijo, entre otras cosas, lo siguiente:

"1.1.2. Sin embargo, puede acontecer que con una actuación judicial no
sólo se quebrante a las personas el debido proceso, sino que igualmente
se le lesione un derecho a acceder a la justicia, tal como cuando aquella
ha estado por fuera del marco constitucional y legal, e impide que el
Estado administre justicia como le corresponde tal como allí se indica.
Y ello sucede precisamente cuando el "juez", al sustraerse de ejercer el
poder jurisdiccional del Estado, le impide de contera acceder a la
justicia ya que con lo primero se quebranta el derecho al debido
proceso (art. 29 C.N.), y con lo segundo también se viola el acceso
"debido" a la justicia (art. 116 C.N.)".

"Sin embargo, excepcional y transitoria e individualmente se permite

que el Estado delegue su función en administrar justicia en
particulares, como en los Arbitros (art. 116, inc. Final C.N.), de
acuerdo con la ley y precisamente la ley actualmente vigente continúa
con el criterio tradicional de reserva por parte del Estado de poder
jurisdiccional de ejecución, debido a su esencia coercitiva y coactiva
de las órdenes, y medios y medidas que en ella deben aplicarse; razón
por la cual se excluye de la posibilidad de cláusula compromisoria,
compromiso y arbitraje los asuntos de ejecución. De allí que si bien se
permite diferir a arbitraje las "controversias transigibles", como
aquellos que requieren de una certeza jurídica mediante transacción o
sentencia, también se haya dispuesto en el pasado inmediato que tales
atribuciones "no impiden adelantar ante ésta ("los jueces") proceso de
ejecución "(parte final del último inciso del art. 2011 del Código de
Comercio). E igualmente se acoja implícitamente el mismo cuando, de
una parte, aplicando la misma regla para el arbitraje del arrendamiento
prescribe que, no obstante su competencia, "los aspectos de ejecución
que demanden las condenas en los laudos deberán transmitirse ante la
jurisdicción ordinaria" (art. 1o. Inciso 2o. Decreto 2279 de 1989, en la
redacción del art. 96 ley 23 de 1991). Y ello, de otra parte, se reitera
en el parágrafo del art. 4o. del mismo decreto cuando expresa "De la
ejecución del laudo conocerá la justicia ordinaria, conforme a las reglas
generales".

"Luego, es una jurisdicción coactiva para conocer de los procesos de

ejecución reservadas a los jueces permanentes y dentro de ellos, a los
de la jurisdicción ordinaria civil (art. 16 num. 1; 23, numeral 1; 488 y
s.s. del C. De P.C.), sin perjuicio de las excepciones pertinentes, como
la competencia para jurisdicción coactiva administrativa (art. 268, num.
5o. C.N.), etc".

"Entonces, si, conforme a la Constitución y la ley los árbitros no

pueden ejecutar coactiva o forzadamente sus propias decisiones
recogidas en laudos, mucho menos pueden hacerlo respecto de otras
decisiones judiciales, ni de decisiones o títulos creados por los
particulares que requieran de poder o potestad coactiva. Pues esto es
de tal entidad que su representación en la libertad (v. gr. mandamiento
forzoso de pago) y en el patrimonio (v. gr. la ejecución, remate, etc.)
del ejecutado, requiere, a juicio de nuestro ordenamiento, de la
 intervención de los órganos jurisdiccionales permanentes del Estado.
De allí que si la ley no establece distinción dentro de la reserva estatal
para este tipo de conocimiento, se concluya que de la competencia y
jurisdicción arbitral, quedan excluidos todos los procesos ejecutivos
incluyendo los atinentes a las pólizas de seguros en los casos del art.
8o. de la Ley 45 de 1990".

"Mas aún, esa decisión que ordena que esa jurisdicción no sea prestada
por el Estado sino por los árbitros, no sólo impide que aquél cumpla
con su deber sino que también arriesga a que estos últimos rechacen su
conocimiento por falta de jurisdicción, dejando la ejecución sin juez
que lo decida, o que, por el contrario conozcan de ella contrariando el
ordenamiento jurídico colombiano. Todo lo cual, a todas luces,
constituye una actuación arbitraria que, por estar fuera del marco
constitucional y legal pertinente, configura una vía de hecho,
susceptible de amparo mediante tutela".
C. INTERVENCIONES

De conformidad con el informe secretarial del veintiséis (26) de enero del

año en curso, en el término constitucional establecido para intervenir en la
defensa o impugnación de la norma demandada, presentaron escritos en
defensa del precepto parcialmente acusado, los ciudadanos Jorge Hernán
Gil Echeverry y José Núñez Trujillo, éste último designado por el
Ministerio de Justicia y del Derecho.

1. Intervención del ciudadano Jorge Hernán Gil Echeverry.

Los argumentos expuestos por este interviniente en defensa de la norma

acusada, se pueden resumir así:

- En relación con la tesis expuesta por la Corte Suprema de Justicia, en el

sentido de que el Estado no puede renunciar al deber de administrar
justicia directamente mediante sus órganos permanentes, responde: "Se
olvida la Corte Suprema que la renuncia a la jurisdicción ordinaria no la
hace el juez sino las partes. Luego, ningún juez puede asumir jurisdicción
existiendo pacto arbitral y habiéndose alegado la excepción
correspondiente, so pena de violar el artículo 116 de la C. N."

- Sin importar cual sea la tesis acertada, en relación con la naturaleza

funcional del arbitramento, es decir, si el mismo implica derogación de
jurisdicción o de la competencia, la discusión a nivel constitucional se
resolvió al entrar en vigencia de la Constitución de 1991, pues ella, en
su artículo 116 facultó a la ley para investir transitoriamente a los
particulares de jurisdicción, en calidad de árbitros o conciliadores.

Por lo mismo, no es dado sostener, como lo hace la demandante, que existe

vulneración del derecho al debido proceso por el desconocimiento del
principio del juez natural, cuando la ley permite que sea la justicia arbitral
la que conozca de los procesos ejecutivos, y no los jueces, porque "la
Constitución rompió el principio del juez natural, al disponer que la
función jurisdiccional la ejercen los jueces y tribunales competentes, los
funcionarios administrativos, para aquellos casos específicamente
determinados en la ley, y los particulares, debidamente habilitados por las
partes para administrar justicia, en su calidad de árbitros. De manera que la
Constitución no reservó a los jueces ninguna "porción" de la jurisdicción
(como la denominada jurisdicción ejecutiva) ni prohibió a los particulares,
en su calidad de árbitros, conocer de procesos que de ventilarse en la
justicia ordinaria se tramitarían por la cuerda del proceso ejecutivo".

- La Constitución no estableció ningún límite material a la función arbitral,

razón por la que no se puede argumentar válidamente que los asuntos
ejecutivos están fuera de la órbita de competencia de la justicia arbitral.
La única excepción en esta materia, está dada por el objeto mismo del
árbitramento, pues sólo los asuntos susceptibles de transacción pueden ser
resueltos por este mecanismo.

Concluye afirmando que "... toda controversia susceptible de resolverse

por la vía del proceso ejecutivo es susceptible de tramitarse por la justicia
arbitral, salvo lo referente al proceso ejecutivo que tenga relación con la
ejecución del laudo arbitral", por expresa prohibición de la ley, prohibición
que, si se es consecuente con el razonamiento expuesto, resulta contraria a
la Constitución.

2. Intervención del ciudadano designado por el Ministerio de Justicia y

del Derecho.

El ciudadano Antonio José Nuñez Trujillo, expone los siguientes

argumentos en favor de la norma demandada:

- El fallo de la Corte Suprema de Justicia, en el que se apoya la actora

para sustentar el cargo de su demanda, no posee un carácter obligatorio por
trabajares de un fallo de tutela que sólo produce efectos entre las partes.
Por tanto, sólo la Corte Constitucional puede pronunciarse, con efectos
erga ormes, sobre la constitucionalidad o no, de la intervención de
árbitros dentro del proceso ejecutivo, donde han sido propuestas
excepciones de mérito.

- No existe norma alguna de carácter constitucional que prohiba la

intervención de árbitros dentro de un proceso ejecutivo.

- No existe violación del derecho al debido proceso, pues la misma

Constitución permite investir transitoriamente a los particulares de
jurisdicción para administrar justicia, como árbitros o conciliadores. Por
lo mismo, tampoco se desconoce el artículo 116 de la Constitución, en el
cual se establecen expresamente los órganos que pueden administrar
justicia de manera permanente y los que pueden hacerlo en forma temporal,
sin establecer restricción alguna sobre las materias que pueden llegar a
conocer unos y otros, restricción que sólo compete al legislador.

D. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION.

Por medio del oficio número 576, de febrero veinte (20) de 1995, el
Procurador General de la Nación, doctor Orlando Vásquez Velásquez,
rindió el concepto de rigor, solicitando a la Corte Constitucional declarar
EXEQUIBLE el artículo 2o., inciso 2, del decreto 2651 de 1991.

Comienza el Procurador por señalar que el decreto 2651 de 1991 fue

expedido con fundamento en las facultades contenidas en el artículo 5°,
literal e) de la Carta Política, con un carácter transitorio, cuyo fin fue la
creación de mecanismos tendientes a solucionar un grave problema de la
justicia colombiana: la congestión de los despachos judiciales.

Dos fueron los mecanismos adoptados por el decreto 2651 de 1991, para
lograr su objetivo: la conciliación, institucionalizada en la ley 23 de 1991,
pero con dos aditamentos adicionales, el primero, la intervención del
juez, tal como estaba prevista para los procesos civiles, artículo 101 del
decreto 2289 de 1989, y, el segundo, su aplicación en los procesos
ejecutivos. Como el arbitramento, al cual podría llegarse, en caso de no
lograrse solución alguna en la etapa de conciliación.

Estos dos mecanismos, a diferencia de lo que opina la demandante,

implican la derogación la competencia de los jueces para dar solución a un
litigio, por expresa disposición de las partes en litigio, pero no de su
jurisdicción.

Finalmente argumenta que, el requisito de la existencia de excepciones de

mérito dentro del proceso ejecutivo, para que proceda la conciliación y
posteriormente el arbitramento en esta clase de procesos, obedece al
mandato constitucional consagrado en el artículo 116, que obliga a
conciliadores y árbitros a fallar, y nadie puede desconocer que la
providencia que resuelve esta clase de excepciones, es una verdadera
sentencia.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

Procede la Corte Constitucional a decidir sobre este proceso, previas las

siguientes consideraciones.

Primera.- Competencia.

La Corte Constitucional es competente para decidir sobre este asunto, por

haberse demandado una norma que hace parte de un decreto con fuerza de
ley, dictado en virtud de las facultades extraordinarias conferidas al
Presidente de la República por el artículo transitorio 5 de la Constitución.
Segunda.- Lo que se debate.

Como se deduce de la lectura de la demanda, su argumento central se

funda en la tesis de que la Constitución reserva a los "órganos
jurisdiccionales estatales" todo lo relativo al proceso de ejecución. Que,
por esta razón, no pueden los árbitros reemplazar a los jueces, como lo
prevé el artículo 2o. del Decreto 2651 de 1991, en lo relativo a los
procesos de ejecución.

En consecuencia, la pregunta que es menester responder, es ésta: ¿el inciso

cuarto del artículo 116 de la Constitución excluye de los asuntos sobre los
cuales pueden los árbitros administrar justicia, todos aquellos que
eventualmente puedan originar un proceso de ejecución?

Tercero.- Análisis del inciso cuarto del artículo 116 de la Constitución.

La Constitución anterior no preveía expresamente la existencia de los

tribunales de arbitramento. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia, en
varias oportunidades, al decidir demandas de inexequibilidad contra
normas que regulaban el arbitramento, las declaró exequibles. En la
sentencia de mayo 29 de 1969, por ejemplo, estimó que si el arbitramento
es de carácter privado, no puede considerársele inconstitucional, toda vez
que esta forma de resolver controversias de mero derecho privado, en
asuntos sobre los cuales se puede transigir, no está ni expresa ni
tácitamente prohibida en la Constitución.

Por el contrario, agregaba la Corte Suprema, si se piensa que el

arbitramento tiene carácter jurisdiccional y que, por lo mismo, los árbitros
son verdaderos jueces, también la institución sería exequible, porque el
artículo 58 de la Constitución determinaba que "La Corte Suprema, los
tribunales superiores de distrito y demás tribunales y juzgados que
establezca la ley, administran justicia". Para la Corte Suprema, los
tribunales de arbitramento eran de los "demás tribunales y juzgados que
establezca la ley" y por ello administraban justicia.

Pero, había, además, una razón elemental para considerar constitucional el

arbitramento: si ninguna norma de la Constitución prohibía renunciar a un
derecho cuando la renuncia sólo afectara los intereses del titular del mismo
derecho, y éste tuviera capacidad dispositiva, nada podría prohibir el que
su titular confiara la suerte de ese derecho a la decisión de un tercero, es
decir, del tribunal de arbitramento.

Recuérdese, además, que el arbitramento siempre ha versado sobre asuntos

susceptibles de transacción, que ocurran entre personas capaces
legalmente.
Toda controversia sobre la constitucionalidad del arbitramento quedó, sin
embargo, superada por el inciso cuarto del artículo 116 de la Constitución,
que contempla expresamente la administración de justicia por
conciliadores y árbitros, así:

"Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de

administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros
habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en
los términos que determine la ley".

A la luz de esta norma, todas las lucubraciones sobre la función arbitral,

como si es de naturaleza pública o privada, si los árbitros son verdaderos
jueces, etc., quedan reducidas al ámbito académico. Pues la norma
transcrita no deja lugar a dudas: los particulares, en su condición de
árbitros, administran justicia, "en los términos que determine la ley".

En principio, solamente puede señalarse una diferencia fundamental entre

la justicia que administran los árbitros y la de los tribunales y jueces de la
República a la cual se refiere el inciso primero del mismo artículo 116. Tal
diferencia es ésta:

Cuando los tribunales y jueces enumerados en el inciso primero del

artículo 116 administran justicia, ejercen una función pública cuya razón
de ser está en la existencia misma del Estado: no puede pensarse en un
Estado que no administre justicia a sus súbditos. Los árbitros también
ejercen una función pública, establecida en el inciso cuarto del artículo 116
de la Constitución, y en las leyes que regulan el arbitramento. Pero en cada
caso concreto tienen que ser "habilitados por las partes para proferir
fallos en derecho o en equidad". Dicho en otros términos: según la
Constitución, las leyes que regulen el arbitramento tienen que partir de la
base de que es la voluntad de las partes en conflicto, potencial o actual, la
que habilita a los árbitros para actuar.

Y se dice que ésta es la diferencia fundamental, porque si los árbitros

administran justicia "en los términos que determine la ley", también los
jueces de la República administran justicia de conformidad con la ley
procesal que determina la competencia y, en general, las formas propias de
cada juicio.

Cuarto.- Límites que establece el inciso cuarto del artículo 116 en

relación con la administración de justicia por los árbitros.

Si se analiza el inciso cuarto del artículo 116, se llega a la conclusión de

que la administración de justicia por los árbitros, sólo tiene estas
limitaciones:

La primera, que los particulares solamente pueden ser investidos de la

función de administrar justicia, en calidad de conciliadores o en la de
árbitros, transitoriamente. Esta transitoriedad es evidente no sólo por el
texto mismo de la norma, sino porque al ser las partes en conflicto
potencial o actual las que habilitan a los árbitros, al resolverse el conflicto
desaparece la razón de ser de la función arbitral.

La segunda, ya insinuada, que son las partes quienes habilitan a los

árbitros para fallar, en derecho o en conciencia.

Y una última, que los árbitros administran justicia "en los términos que
determine la ley". Esto permite al legislador, por ejemplo, establecer las
reglas a las cuales debe someterse el proceso arbitral.

Pero, no existen otras limitaciones. Por ello, no es admisible sostener que

los asuntos que se ventilan, o podrían ventilarse, en el proceso de
ejecución, están excluídos del proceso arbitral. ¿De dónde surgiría esta
supuesta exclusión? ¿Cómo afirmar que las obligaciones cuyo
cumplimiento puede exigirse en el proceso de ejecución, constituyen una
excepción a lo establecido por el inciso cuarto del artículo 116 de la
Constitución, cuando tal excepción no aparece en esta norma, ni en
ninguna otra?

De otra parte, es claro que todas las obligaciones civiles, en general, dan
derecho a exigir su cumplimiento. Precisamente ésta es su definición legal,
pues, según el artículo 1527 del Código Civil, las obligaciones son civiles
o meramente naturales. Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su
cumplimiento. Naturales las que no confieren derecho para exigir su
cumplimiento, pero que cumplidas autorizan para retener lo que se ha dado
o pagado, en razón de ellas.

Y el juicio ejecutivo es, precisamente, el medio para conseguir el

cumplimiento de las obligaciones civiles, cuando se reúnen los requisitos
establecidos por la ley procesal. Obligaciones exigibles en el proceso
ejecutivo, que no han sido excluídas del proceso arbitral ni del mecanismo
de la conciliación, por el artículo 116 de la Constitución, ni por ningún
otro.

A lo cual habría que agregar que las obligaciones cuyo cumplimiento

puede exigirse ejecutivamente, son de contenido económico. Esas
obligaciones están gobernadas por el principio de la autonomía de la
voluntad. De conformidad con este principio, dispone el artículo 15 del
Código Civil:

"Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo
miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida la
renuncia".

Escapan, por el contrario, a la autonomía de la voluntad, las obligaciones

amparadas por "las leyes en cuya observancia están interesados el orden y
las buenas costumbres", de conformidad con el artículo 16 del mismo
Código Civil.

Lo dispuesto por los artículos 15 y 16 del Código Civil explica por qué el
artículo 1o. del decreto 2279 de 1989, establece: "Podrán someterse a
arbitramento las controversias susceptibles de transacción que surjan entre
personas capaces de transigir o vinculadas con uno o varios fideicomisos
mercantiles. El arbitramento puede ser en derecho, en conciencia o
técnico". Esto excluye del pacto arbitral, que según el artículo 2o. del
mismo decreto comprende la cláusula compromisoria y el compromiso,
todas aquellas controversias que versen sobre cuestiones no susceptibles
de transacción, o entre incapaces. Conviene tener presente que, según el
artículo 2470 del Código Civil "No puede transigir sino la persona capaz
de disponer de los objetos comprendidos en la transacción". Y que, de
conformidad con el 2473 del mismo Código, "No se puede transigir sobre
el estado civil de las personas".

En virtud de todas estas normas, están, pues, excluídas del arbitramento

cuestiones tales como las relativas al estado civil, o las que tengan que ver
con derechos de incapaces, o derechos sobre los cuales la ley prohíba a su
titular disponer.

Restricciones semejantes han sido prácticamente universales. Así, el

artículo 806 del Código Italiano de Procedimiento Civil, de 1940, dispuso:

"Compromiso.- Las partes podrán hacer decidir por árbitros las

controversias entre ellas surgidas, salvo las previstas en los artículos 429 y
459, las que se refieran a cuestiones de estado y de separación personal
entre cónyuges y las demás que no puedan ser objeto de transacción". El
artículo 429 de tal Código versa sobre las "controversias individuales de
trabajo", y el 459, sobre "controversias en materia de previsión y asistencia
obligatorias".

Si, pues, según el artículo 15 del Código Civil, una obligación que presta
mérito ejecutivo puede renunciarse cuando sólo mira al interés del
renunciante y no está prohibida su renuncia, ¿por qué no podrían el
acreedor y el deudor, antes o después de la demanda ejecutiva, someter la
controversia originada en tal obligación a la decisión de árbitros?

Y, si sobre las obligaciones que prestan mérito ejecutivo es posible

transigir, para terminar extrajudicialmente un litigio pendiente o precaver
un litigio eventual, como lo prevé el artículo 2469 del Código Civil, ¿cómo
sostener que los conflictos a que pueden dar lugar tales obligaciones no
pueden someterse a la decisión de los árbitros, como lo prevé el último
inciso del artículo 116 de la Constitución?

En conclusión: los árbitros, habilitados por las partes, en los términos que
determine la ley, pueden administrar justicia para decidir conflictos
surgidos en torno a obligaciones exigibles ejecutivamente, así esté en
trámite el proceso ejecutivo, o no haya comenzado aún. Así lo establece
inequívocamente el inciso cuarto del artículo 116 de la Constitución.

Hay que recordar que corresponde al legislador, en virtud del mandato del
artículo 29 de la Constitución, y especialmente de su inciso segundo, fijar
las formas propias de cada juicio, es decir, las normas procesales, y señalar
el juez o tribunal competente para cada clase de asuntos. Por consiguiente,
si el legislador dispone que ante los árbitros habilitados por las partes en
conflicto, se diriman asuntos propios del proceso de ejecución y establece
las reglas de este proceso arbitral, en nada quebranta la Constitución.

A todo lo dicho, cabría añadir únicamente esto: los únicos juicios

ejecutivos que escaparían al ámbito propio de los árbitros serían los que se
adelantan por la jurisdicción coactiva, para cobrar deudas en favor del
fisco, a una especie de los cuales se refiere el numeral 5 del artículo 268 de
la Constitución.

Quinto.- Análisis del artículo 2o. del Decreto 2651 de 1991.

El artículo 2o. del Decreto 2651 de 1991, al cual pertenece el inciso

segundo demandado, prevé que en algunos procesos las partes, de común
acuerdo, pidan que las cuestiones controvertidas se sometan al trámite de
la conciliación y el arbitramento. Las condiciones previstas en la norma
son éstas:

1a. Que en el proceso no se haya proferido aún sentencia de primera o de

única instancia;

2a. Que el proceso verse total o parcialmente sobre cuestiones

susceptibles de transacción;

3a. Que el proceso no sea laboral, penal ni contencioso administrativo;

4a. Que en el proceso ninguna de las partes esté representada por curador
ad litem;

5a. Que las partes pidan al juez, de común acuerdo, que las cuestiones
sobre las cuales versa el proceso, se sometan al trámite de conciliación, y,
si éste fracasa o fuere parcial, a posterior arbitramento, salvo que acuerden
acudir a amigable composición.

Pues bien: lo dispuesto por el inciso primero del artículo 2o. del Decreto
2651 de 1991, en nada contraría la Constitución. Sigue, además, la
tendencia, que siempre ha imperado en la legislación nacional, de permitir
el arbitramento en los asuntos susceptibles de transacción que se susciten
entre personas capaces legalmente y que puedan disponer de los derechos
en conflicto.
El inciso segundo del artículo 2o. del decreto 2651, prevé que la solicitud
que se analiza "también podrá formularse en los procesos de ejecución en
que se hayan propuesto excepciones de mérito". De todo el análisis
anterior se deduce que tampoco esta disposición legal, referida
expresamente al inciso primero examinado, pugna con norma alguna de la
Constitución. Por el contrario: es también un desarrollo cabal del inciso
final del artículo 116 de la Constitución.

El inciso tercero del mismo artículo 2o., dispone que "Cuando existan
trámites o incidentes propuestos por terceros, el juez conservará
competencia para resolverlos y en general para todo lo relacionado con
medidas cautelares". Tampoco en esta norma hay nada contrario a la
Constitución: por el contrario, ella se ajusta al principio establecido por el
artículo 116 de la Constitución, según el cual la actuación de los árbitros se
cumplirá "en los términos que determine la ley".

Obsérvese, además, que los terceros que hayan propuesto "trámites o

incidentes" no han habilitado a los árbitros para actuar y resolver lo que a
ellos concierne, por lo cual es lógico que el juez siga conociendo de tales
trámites o incidentes. También en esto se cumple el principio establecido
por el artículo 116 de la Constitución en esta materia.

Por último, el parágrafo del artículo 2o. analizado, dispone que "No
obstante lo dispuesto en este artículo las partes podrán acudir directamente
al proceso arbitral". Examinada esta disposición en relación con el resto
del artículo, se ajusta plenamente a la Constitución y, en particular, al
inciso cuarto del artículo 116. El parágrafo se limita a establecer que en
todos los procesos a que se refiere el artículo 2o., las partes podrán acudir
directamente al proceso arbitral, sin hacer la solicitud relacionada con el
trámite de conciliación. Esto, se repite, en nada viola la Constitución.

Finalmente hay que advertir que a pesar de haberse demandado únicamente

el inciso segundo del artículo 2o. del decreto 2651 de 1991, la declaración
de exequibilidad se hará en relación con todo el artículo. ¿Por qué? Porque
el inciso segundo aisladamente carece de sentido, y es forzoso examinarlo
con el resto del artículo. La exequibilidad que se predica del inciso
segundo, se origina en la del resto del artículo, y en particular en la del
inciso primero. Y lo mismo hay que decir sobre el parágrafo, que no podría
siquiera leerse si tener en cuenta el resto de la norma.

Sexto.- La sentencia T-057-95, del 20 de febrero de 1995, dictada por

la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional.

La Corte Constitucional considera que a lo decidido en este caso en

relación con el artículo 2o. del decreto 2651 de 1991, en nada se oponen
las consideraciones que sirvieron de base a la decisión adoptada por la Sala
Tercera de Revisión por medio de la sentencia T-057/95, por la siguiente
razón:

Según el artículo 36 del decreto 2591 de 1991, "Las sentencias en que se

revise una decisión de tutela sólo surtirán efectos en el caso concreto..." En
consecuencia, el fallo mencionado, que determinó no aplicar una cláusula
compromisoria, sólo vincula a quienes fueron partes en el mismo proceso.
Esta sentencia, por el contrario, tiene efectos erga omnes.

III.- DECISION

De conformidad con todo lo expuesto, la Corte Constitucional declarará

EXEQUIBLE el artículo 2o. del decreto 2651 de 1991.

Fundada en las consideraciones anteriores, la Corte Constitucional,

administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,

RESUELVE:

Declárase EXEQUIBLE el artículo 2o. del decreto 2651 de 1991 "por el

cual se expiden normas transitorias para descongestionar la administración
de justicia".

Cópiese, publíquese, notifíquese, insértese en la Gaceta de la Corte

Constitucional y archívese el expediente.

JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO

Presidente

JORGE ARANGO MEJIA

Magistrado

ANTONIO BARRERA CARBONELL

Magistrado

EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

Magistrado
 CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado

HERNANDO HERRERA VERGARA

Magistrado

ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO

Magistrado

FABIO MORON DIAZ

Magistrado

VLADIMIRO NARANJO MESA

Magistrado

MARTHA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General
Salvamento de voto a la Sentencia No. C-294/95

ADMINISTRACION DE JUSTICIA-Facultad del Estado (Salvamento

de voto)

En la Constitución Política la jurisdicción o administración de justicia es una

expresión del poder público del Estado, que responde al ejercicio de una
función especializada, destinada a satisfacer pretensiones a través de un
proceso, con intervención del órgano judicial en su condición de instrumento
ordinario de su ejercicio, pero también, aunque de manera excepcional, por
otras autoridades y organismos, y aún por los particulares. Resulta que la
administración de justicia es una función pública no reservada por la
Constitución como actividad exclusiva del órgano judicial, pero cuyo
ejercicio por otras autoridades y personas, debe ser precisa y limitada,
porque para éstas constituye una atribución excepcional y no ordinaria.

ARBITRAMENTO-Materia arbitral (Salvamento de voto)

El arbitramento sólo puede tener por objeto asuntos particularmente

limitados y, además, porque la paz y el orden público se verían seriamente
comprometidos si a los particulares se les atribuyera la facultad de disponer
del poder coactivo; es decir, que la Constitución no autoriza al legislador
para otorgar a los árbitros la potestad de hacer cumplir coactivamente las
obligaciones consagradas en títulos ejecutivos.

ADMINISTRACION DE JUSTICIA POR

PARTICULARES/PROCESO EJECUTIVO-No susceptible de
arbitramento/FUNCION CONSTITUCIONAL/AUTOTUTELA
(Salvamento de voto)

La norma del inciso final del art. 116, no puede ser interpretada de modo tal
que implique la absorción total de la función de administrar justicia que es
propia del Estado por los particulares en la condición de árbitros, previa
habilitación hecha por las partes, con la misión de proferir fallos en derecho
por las siguientes razones: a) El carácter excepcional de la disposición no da
base para convertirla en una regla general; b) Dado que el poder
jurisdiccional de los árbitros que autoriza la Constitución no proviene de la
ley, sino precisamente de la voluntad de los mismos particulares, es apenas
natural que aquél se limite a la facultad de solucionar el conflicto específico
sometido a su consideración; c) La voluntad de los particulares, no puede en
consecuencia trasladar a los árbitros el ejercicio de la función jurisdiccional,
en un ámbito dentro del cual ésta es privativa y reservada al Estado, como es
el atinente al ejercicio del poder de coerción y coacción. En tal virtud no es
posible, como se expresa en la aludida sentencia, que los árbitros puedan
conocer de los procesos de ejecución. La sentencia de cuya decisión nos
separamos se apoya en un argumento aparentemente sólido, según el cual,
como la norma constitucional no prohibe a los árbitros el conocimiento de
procesos de ejecución bien pueden éstos asumir funciones que implican el
poder coactivo del Estado. Nada mas equivocado, pues las funciones
constitucionales deben ser siempre expresas y no se pueden deducir por
inferencia. Además, el Estado no puede resignar en los particulares su poder
coactivo, porque por ese camino fácilmente se le podría buscar sustento
constitucional a la autotutela o a la autodefensa de los particulares.

REF: EXPEDIENTE D-791

Disentimos del fallo proferido por la Sala Plena, dentro del negocio de la
referencia, por las razones que enseguida nos permitimos consignar:

1. Desde el momento en que se proscribió la autotutela o la autodefensa

de los intereses o pretensiones de los particulares, como una condición
para evitar la lucha individual y la arbitrariedad en la solución de los
conflictos que se presenten en el medio social, se le confió al Estado la
función pública de administrar justicia, que se traduce en la capacidad de
éste para declarar o actuar el derecho frente a una situación controvertida,
o conseguir la reintegración del derecho violado con motivo de la
ocurrencia de una conducta ilícita.

No obstante que la expresión jurisdicción evoca su origen etimológico

(iuris dictio), esto es, el poder estatal de declarar con certeza la voluntad de
la ley en un caso concreto, ella igualmente comprende, como es obvio, la
potestad de imponer la ejecución forzosa de una obligación.

En la Constitución de 1886 la administración de justicia constituía un

servicio público a cargo de la Nación y su ejercicio, en sentido estricto,
comportaba una atribución propia del órgano judicial (art. 58). Ello no fue
obstáculo para que la Corte Suprema de Justicia reconociera la viabilidad
constitucional del arbitramento, como mecanismo de solución de conflictos
entre particulares sobre asuntos en los cuales las partes pueden transigir,
en virtud de que dicha Carta no lo prohibía (sentencia del 29 de mayo de
1969).

En la Constitución Política de 1991, la administración de justicia

adquiere unas connotaciones que le otorgan un perfil mucho más amplio y
acorde con los principios que informan el Estado moderno, de manera que
la potestad de administrar justicia, si bien es una función pública (C.P. art.
228), no está confiada exclusivamente a los organismos judiciales, porque
también la imparten, dentro de ciertos condiciones y reservas,
"determinadas autoridades administrativas", transitoria y
excepcionalmente los particulares, las "autoridades de los pueblos
indígenas" (C.P. art. 246), y los llamados "jueces de paz", "encargados de
resolver en equidad conflictos individuales y comunitarios" (C.P. art. 247).
De lo dicho hasta ahora se deduce que en la Constitución Política la
jurisdicción o administración de justicia es una expresión del poder
público del Estado, que responde al ejercicio de una función especializada,
destinada a satisfacer pretensiones a través de un proceso, con intervención
del órgano judicial en su condición de instrumento ordinario de su
ejercicio, pero también, aunque de manera excepcional, por otras
autoridades y organismos, y aún por los particulares.

De lo expuesto resulta que la administración de justicia es una función

pública no reservada por la Constitución como actividad exclusiva del
órgano judicial, pero cuyo ejercicio por otras autoridades y personas, debe
ser precisa y limitada, porque para éstas constituye una atribución
excepcional y no ordinaria.

3. La Sala Tercera de Revisión de la Corte tuvo oportunidad de

pronunciarse sobre el alcance jurídico del arbitramento en la sentencia
T-057 de 1995, y llegó a la conclusión de que el arbitramento sólo puede
tener por objeto asuntos particularmente limitados y, además, porque la paz
y el orden público se verían seriamente comprometidos si a los particulares
se les atribuyera la facultad de disponer del poder coactivo; es decir, que
la Constitución no autoriza al legislador para otorgar a los árbitros la
potestad de hacer cumplir coactivamente las obligaciones consagradas en
títulos ejecutivos. Dice uno de los apartes de la mencionada sentencia:

"5. El derecho si es preciso puede hacerse cumplir de manera forzada

a través de la utilización de la coacción. El desacato de la norma,
apareja la correlativa imposición, actual o posible, de una específica
sanción o consecuencia negativa para el sujeto que realiza el
comportamiento o la abstención proscritas. El carácter coactivo es,
pues, rasgo esencial de la normatividad jurídica, sin el cual se corre el
riesgo de socavar su función como técnica de control y de orientación
social. Esta dimensión del orden jurídico, no descarta que sus
mandatos frecuentemente se cumplan de manera espontánea, y se
postula sin perjuicio de que lo deseable en una sociedad democrática y
participativa, sea la realización del derecho, como marco de la
convivencia pacífica, con el menor recurso a la fuerza".

"La coercibilidad, elemento que acompaña al derecho, requiere de la

existencia permanente de un aparato institucionalizado que administre
la coacción de conformidad con la Constitución y la ley, las que a su
turno le imprimen a su ejercicio, en razón del contenido y valores que
defienden, el sello indeleble de la legitimidad democrática. Sólo así, el
empleo de las medidas de coacción por las instituciones permanentes
del Estado, no se identifica con la violencia o el terror organizado".

"El ordenamiento jurídico no se limita a diseñar y establecer el

aparato de fuerza y las condiciones para su ejercicio, sino que,
adicionalmente, indica el método de su actuación y las formas
procesales que deben observarse cuando se viola una norma jurídica y
se hace entonces necesario poner en marcha sus dispositivos de
constreñimiento o de reparación. En este orden de ideas, el uso de la
coacción resulta inseparable de sus condiciones de ejercicio y de las
formas procesales que deben agotarse para su correcto empleo,
fijadas en el derecho objetivo".

"6. Los particulares, en su condición de conciliadores y árbitros,

transitoriamente, pueden administrar justicia. Se pregunta la Corte si
en este caso, la indicada investidura, les permite recibir y ejercitar
válidamente habilitaciones de las partes para adelantar a través del
procedimiento arbitral juicios de ejecución con base en títulos
ejecutivos o definir aspectos centrales en los que se ventilen ante la
jurisdicción ordinaria, como sería la decisión de las excepciones
propuestas por la persona demandada".

"7. Según el artículo 116 de la CP., la ley puede transitoriamente

atribuir la función jurisdiccional a particulares que obren como
árbitros o conciliadores. En el Estado social de derecho, los
particulares colaboran de variadas maneras en el desarrollo de las
funciones y fines estatales. Dicha colaboración, en el ámbito
jurisdiccional, no obstante, tiene carácter transitorio y excepcional.
En primer término, la conciliación y el arbitraje sólo pueden tener
por objeto asuntos que por su naturaleza sean susceptibles de dicho
trámite, y es evidente que no todos lo son. En segundo término, la
paz y el orden público, se ponen en peligro si a los particulares, así
obren como conciliadores o árbitros, se les atribuye directamente la
facultad de disponer del poder coactivo. No es concebible que el
ejercicio de la jurisdicción, como función estatal, se desplace de
manera permanente y general a los árbitros y conciliadores ( CP art
113). Tampoco resulta admisible ampliar la materia arbitrable a
asuntos que trascienden la capacidad de disposición de las partes y
respecto de los cuales no sea posible habilitación alguna".

"No todo asunto de competencia de los jueces ordinarios, en

consecuencia, puede ser trasladado a la justicia arbitral. Entre las
materias vedadas a los árbitros y conciliadores, por las razones
anotadas, se encuentra el conocimiento de las pretensiones ejecutivas.
La existencia de un título ejecutivo con base en el cual se formula la
demanda, así posteriormente se presenten excepciones y se deba
decidir sobre éstas, coloca la controversia en un momento posterior al
de la mera configuración del derecho. Lo que se busca a través de la
acción ejecutiva es la intervención del Estado con miras no a zanjar
una disputa, sino a hacer efectivo un derecho sobre cuya existencia el
demandante no ha menester reconocimiento distinto al de la
verificación del título que, en los términos de la ley, le sirve de
suficiente causa y prueba. De otro lado, la ejecución está íntimamente
ligada al uso de la fuerza pública que, por las razones anotadas, ni la
ley ni el pacto pueden transferir a los árbitros o conciliadores".

"8. Las normas legales que regulan el arbitramento deben ser

interpretadas a la luz de la Constitución. Contrariamente, la
coadyuvante intenta explicar el alcance del artículo 116, inciso final,
de la Constitución Política, a partir de la consideración que le
merecen las normas legales que gobiernan la materia".

"En este sentido, las restricciones legales a la institución arbitral,

apuntan a justificar la imposibilidad de que ella pueda convertirse en
foro sustituto de la jurisdicción ordinaria".

"En verdad, la materia arbitrable sólo puede estar integrada por

asuntos o cuestiones susceptibles de transacción que surjan entre
personas capaces de transigir. El ámbito de lo transable abarca los
objetos - bienes, derechos y acciones - sobre los cuales existe
capacidad de disposición y de renuncia. La conciliación y el
arbitraje presuponen una diferencia o disputa entre las partes o la
posibilidad de que entre ellas surja una controversia. El mismo
concepto de parte que utiliza la Constitución se refiere a la posición
asimétrica o de confrontación en que se encuentran dos o más sujetos,
derivable de un conflicto actual o potencial. Alrededor del título
ejecutivo bien puede darse un debate sobre su existencia y validez,
pero éste tiene una connotación distinta. En primer término, con base
en el título su beneficiario o tenedor solicita al juez se decrete y lleve a
efecto su cumplimiento coactivo, no la mera definición de un derecho,
como quiera que en su favor obra la presunción de titularidad del
respectivo derecho. Si la contraparte opone excepciones, su resolución
positiva o negativa es puramente incidental y, por tanto, se inscribe en
un momento que todavía pertenece al curso de acción que ha de seguir
el Estado cuando se propone aplicar la coacción y que consiste en
determinar previamente si existen las condiciones de validez y de
eficacia establecidas en la ley para seguir adelante con la ejecución.
En todo caso, dado que los factores de competencia se toman en
cuenta en el momento de entablar la acción, desde la perspectiva del
tenedor del título ejecutivo que se apresta a requerir la intervención de
la jurisdicción, no existe diferencia ni controversia sobre la existencia
y extensión de su derecho, sino necesidad de la intervención del
Estado para procurar su cumplimiento".

"La ausencia de poder coactivo de los árbitros, lo corrobora la

disposición del D.2279 de 1989, que somete a la justicia ordinaria lo
relativo a la ejecución del laudo, de conformidad con las reglas
generales (Ibid, art. 40, parágrafo). Si en verdad dispusieran de este
poder los árbitros, la norma sobraría. Idéntica conclusión cabe
extraer del inciso 2o del artículo 1o del decreto 2279 de 1989,
modificado por el artículo 96 de la ley 23 de 1989, que en punto al
 arbitramento sobre el contrato de arrendamiento, establece que "los
aspectos de ejecución que demanden las condenas en los laudos
deberán tramitarse ante la jurisdicción ordinaria".

"Finalmente, tampoco tiene asidero constitucional el arbitraje

circunscrito a la definición de las excepciones propuestas por la parte
ejecutada. El proceso ejecutivo es inescindible y conserva ese carácter
aún en la fase cognitiva que se debe recorrer a fin de resolver las
excepciones presentadas contra el título. La definición de las
excepciones es un momento en el trámite que ha de seguir el Estado
antes de consumar la ejecución".... "De otro lado los arreglos
extrajudiciales a que lleguen eventualmente las partes y que puedan
conducir al desistimiento de la acción ejecutiva, no se califican como
arbitramento ni desvirtúan la esencia de la jurisdicción".

"Adicionalmente, cabe anotar que los procesos ejecutivos se inician

con base en un título que de conformidad con la ley, presta mérito
ejecutivo, hipótesis que difiere del supuesto en el que es necesario
resolver previamente sobre la existencia de un derecho, lo que
ciertamente si corresponde a la competencia del Tribunal de
Arbitramento".

4. En los términos de la norma acusada, dentro de los procesos en trámite

en los cuales no se hubiere dictado sentencia de primera o única instancia y
que versen sobre cuestiones susceptibles de transacción (distintos a los
laborales, penales, contencioso administrativos o en los que alguna de las
partes estuviere representada por curador ad-litem) las partes de común
acuerdo pueden solicitar al juez la solución de la controversia utilizando el
mecanismo de la conciliación, o si ésta fracasa o fuere parcial, el trámite
del proceso arbitral, a menos que las partes convengan en acudir a
amigable composición.

En el aparte acusado se extendió la aplicación de los instrumentos de

solución procesal referidos a "los procesos de ejecución", cuando en ellos
se hubieran propuesto excepciones de mérito. Es decir, que dicho
segmento normativo permite trasladar una fase cognoscitiva del proceso
ejecutivo, como es el incidente de excepciones, a la jurisdicción de los
árbitros.

La potestad jurisdiccional del Estado, corresponde indudablemente a una

parcela del poder estatal que se institucionalice orgánica y funcionalmente
en la rama jurisdiccional, a la cual corresponde, en principio, la misión de
administrar justicia.

La norma del inciso final del art. 116, no puede ser interpretada de modo
tal que implique la absorción total de la función de administrar justicia que
es propia del Estado por los particulares en la condición de árbitros, previa
habilitación hecha por las partes, con la misión de proferir fallos en
derecho por las siguientes razones:

a) El carácter excepcional de la disposición no da base para convertirla en

una regla general; por lo tanto, la porción del poder jurisdiccional que se
radica en los árbitros se encuentra limitada por el acuerdo, convenio o
contrato particular, contenido en la cláusula compromisoria o en el
compromiso, que determinan cual debe ser la materia o asunto sobre la
cual deba versar el arbitramento.

b) Dado que el poder jurisdiccional de los árbitros que autoriza la

Constitución no proviene de la ley, sino precisamente de la voluntad de los
mismos particulares, es apenas natural que aquél se limite a la facultad de
solucionar el conflicto específico sometido a su consideración, el cual está
acorde naturalmente con el poder de disposición de sus derechos que
tengan las partes; en otras palabras la materia atinente al conflicto no
puede ser distinta a aquélla que puede ser pasible de arbitramento.

c) La voluntad de los particulares, no puede en consecuencia trasladar a los

árbitros el ejercicio de la función jurisdiccional, en un ámbito dentro del
cual ésta es privativa y reservada al Estado, como es el atinente al ejercicio
del poder de coerción y coacción. En tal virtud no es posible, como se
expresa en la aludida sentencia T-057 de 1995, que los árbitros puedan
conocer de los procesos de ejecución.

5. La sentencia de cuya decisión nos separamos se apoya en un argumento

aparentemente sólido, según el cual, como la norma constitucional no
prohibe a los árbitros el conocimiento de procesos de ejecución bien
pueden éstos asumir funciones que implican el poder coactivo del Estado.

Nada mas equivocado, pues las funciones constitucionales deben ser

siempre expresas y no se pueden deducir por inferencia. Además, el Estado
no puede resignar en los particulares su poder coactivo, porque por ese
camino fácilmente se le podría buscar sustento constitucional a la
autotutela o a la autodefensa de los particulares.

Santafé de Bogotá, D.C. julio treinta y uno (31) de mil novecientos

noventa y cinco (1995).

ANTONIO BARRERA CARBONELL

Magistrado

EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

Magistrado