Veltani, Aspectos Jurídicos de Las Aplicaciones de Plataforma. Caps 1, 3 y 4

Juan Darío Veltani
D irector
ASPECTOS
JURIDICOS DE LAS
APLICACIONES
DE PLATAFORMAS
ATTA - BOTTINI - CAMPS - FORCADA
IANNELLO - LALANNE - MAGARIÑOS
VELTANI 1 i
Autores
Derecho © T e c n o lo gía
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1 IN CLU YE
I VERSIÓN eBook ¡l a l e y
r l’n f t ! f
A spectos jurídicos de las aplicaciones de plataform as /
Gustavo Atta... [et al.]; dirigido por Juan D arío Veltani -
la ed. - Ciudad Autónom a de Buenos A ires: L a Ley, 2020.
352 p.; 24 x 17 cm. - (Derecho y Tecnología)
IS B N 978-987-03-3961-8
1. D erecho Informático. 2. A plicaciones Inform áticas. I. Atta,

G ustavo. II. Veltani, Darío, dir.
C D D 343.078
© Juan D arío Veltani, 2020

© de esta edición, L a L ey S.A .E . e I., 2020
Tucumán 1471 (C 1050A A C ) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
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IS B N 978-987-03-3961-8
SA P 42775526
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A r g e n t in a
Derecho © T e c n o lo g ía
Capítulo I
NATURALEZA JURÍDICA DE LAS APLICACIONES

DE PLATAFORMAS. ASPECTOS CONTRACTUALES.
INCIDENCIA DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Juan Darío Veltani
I. I n t r o d u c c ió n
Durante los últimos años asistimos a un fenómeno que está cambian

do el modo en que nos relacionamos y, en particular, el modo en que ad
quirimos bienes y servicios: las aplicaciones de plataformas.
Apoyadas en un concepto amplio de intermediación tecnológica y
mercado mundial sin barreras, y con un fuerte componente disruptiW 1)
respecto de cualquier marco regulatorio, estas aplicaciones se posiciona-
ron como alternativas perfectas para canalizar las necesidades de consu
mo en el entorno digital (2T
(1) El concepto de disrupción aparece casi de manera inescindible unido al de

aplicaciones de plataformas, dado que ha sido utilizado frecuentemente por los crea
dores de estos m odelos de negocios para explicar que constituyen una interrupción
con el paradigm a existente previo a su creación. En efecto, de acuerdo con la Real
Academia Española, el término "disrupción” significa "rotura o interrupción brusca"
(https://dle.rae.es/?w=disrupci%C3%B3n [8/12/2019]).
(2) Debem os señalar que el consumo en el entorno digital no tiene las m ism as ca
racterísticas que el consumo tradicional, porque el entorno digital permite agregar
el componente "social" al consumo, lo que enriquece la experiencia del usuario. En
efecto, las plataformas digitales de intercambio de bienes promueven que sus usua
rios "opinen" tanto de los bienes o servicios que han adquirido, sino también respec
to de la conducta de otros usuarios. De este modo, se genera un ecosistema muy par
ticular, en el que el usuario que desea adquirir un bien o servicio puede conocer de
antemano, con cierto grado de precisión, tanto la calidad del bien o servicio a adqui
rir como la confiabilidad del proveedor. Y el proveedor, por su parte, puede también
JUAN DARÍO VELTANI
Ahora bien, las aplicaciones de plataformas no son sino la evolución

de modelos de negocios basados en el procesamiento masivo de infor
mación (big data) ®, la penetración de internet en los más diversos dis
positivos (internet ofthings) ® y el cambio en la concepción de las relacio
nes humanas a partir de la interacción en redes sociales®. En definitiva,
analizada en su contexto histórico, desde el punto de vista tecnológico y
sociológico, su irrupción resultaba prácticamente previsible.
Sin embargo, el derecho tardó en reaccionar frente a este fenómeno.
Y cuando lo hizo, priorizó la discusión de los aspectos disruptivos de los
modelos de negocio basados en aplicaciones de plataformas por sobre el
análisis jurídico de sus características contractuales. Esta discusión, ade
más, se dio en general en el ámbito judicial, en el marco de acciones ini
ciadas por quienes consideran que las aplicaciones de plataformas cons
tituyen una competencia desleal en contextos regulatorios específicos®.
conocer la confiabilidad del usuario comprador. Este ecosistema, que originalmente

se basaba solo en las opiniones de los usuarios, se ha ido enriqueciendo con la ob
tención de información automatizada por parte de las plataformas, lo que permite
elaborar un sistema de calificaciones muy realista.
(3) Si bien no hay un concepto unívoco de big data, existe consenso en que con
este término se hace referencia a un tratamiento masivo y automatizado de informa
ción que proviene de múltiples fuentes y que resultaría imposible de realizar sin las
capacidades de procesamiento que brinda la informática. En tal sentido, la res. 11-
E/2017 de la Secretaría de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones de la
Nación, que creó el Observatorio Nacional de Big D ata en la República Argentina, se
ñala que "a este conjunto de datos de gran volumen, alta velocidad y/o alta variedad
de información, generados a través de la red y mediante el uso de dispositivos inteli
gentes, que demandan nuevas formas de procesamiento y que incidirán en la toma
de decisiones y en la optimización de procesos, se le denomina big data"
(4) Con el término internet ofthings (IoT) o internet de las cosas se hace referencia
en forma genérica a todos los dispositivos que no estaban pensados originariamente
para estar conectados y, sin embargo, en la actualidad lo están (v.g. una heladera, una
cafetera, etc.), ampliando de modo exponencial el nivel de información que pode
mos obtener sobre los usuarios. Para profundizar, puede verse S e g u r a , Pablo, "inter
net de las cosas" en T r a v i e s o , Juan Antonio, Régimen jurídico de los datos personales,
AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2014,1.1, p. 521.
(5) Las redes sociales constituyen un antecedente muy relevante para las aplicacio
nes de plataformas porque fueron las responsables de modificar el contorno de las rela
ciones interpersonales mediante el uso de la tecnología. Al respecto, puede verse V e l -
t a n i , Juan Darío, "El uso de las ‘redes sociales’ en el ámbito laboral" LL 2012-A-760.
(6) Quizás el caso m ás paradigmático, aunque no el único, es Uber, que enfren
tó —y aún sigue haciéndolo batallas judiciales épicas en gran parte de las jurisdic
ciones en que opera. En general, las discusiones se centraron en la calificación del
servicio al que se puede acceder mediante la aplicación de plataformas Uber. Es que,
si se considerase como un servicio de transporte público de pasajeros, entonces Uber
debería cumplir con los marcos regulatorios aplicables a dicho servicio que, por sus
implicancias, suele estarlo. Más allá de los resultados de esta discusión, que fueron
NATURALEZA JURÍDICA DE LAS APLICACIONES DE PLATAFORMAS.
En el presente capítulo analizaremos los aspectos contractuales rela

cionados con las aplicaciones de plataformas, con independencia de cuál
sea el servicio subyacente que se preste al usuario.
Como se advertirá, el entramado contractual que permite instrumen
tar la actividad de las aplicaciones de plataformas es verdaderamente
complejo, ya que involucra una multiplicidad de contratos, relaciones
y partes, que en muchos casos no tienen contacto directo entre sí, pero
están vinculadas por el negocio general que supone la aplicación de
plataformas.
Pero antes de avanzar con nuestro análisis de las aplicaciones de pla
taformas consideramos necesario referirnos a la incidencia de la propie
dad intelectual y, en particular, a la evolución de los esquem as de licén
ciamiento de software.
II. L a INCIDENCIA DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL. EVOLUCIÓN DE LOS ESQUEMAS

DE LICENCIAMIENTO DE SOFTWARE. DEL LICENCIAMIENTO TRADICIONAL AL MODELO
DE SOFTWARE AS A SERVICE
El entorno digital en el que se dan las relaciones interpersona

les —tanto económicas como de cualquier otro tipo—, no es otra cosa
que software. Con independencia de la complejidad del entorno gráfico
y sensorial que pueda percibir el usuario, todo ese entorno "virtual" es
software. Por lo tanto, los contratos que permiten regular tales relaciones
son, en principio, contratos de software o vinculados con el software.
De allí que, en la actualidad, los contratos de software sean, quizás,
los m ás relevantes para el análisis jurídico. Y, a pesar de ello, aún existe
poca doctrina especializada y escaso desarrollo jurisprudencial respecto
de estos contratos.
Desde el punto de vista normativo, en la Argentina el software es con
siderado una obra del intelecto y, por lo tanto, está regulado por la Ley de
Propiedad Intelectual 11.723 (en adelante, LPI). Y, a pesar de que en algu
nos casos podría argumentarse que cumple con los recaudos básicos de
altura inventiva y aplicación industrial, la Ley de Patentes de Invención
disímiles en diversas jurisdicciones —en la Argentina, p. ej., la cuestión no está zan

jada de forma definitiva, ya que mientras en algunas provincias se ha considerado
ilegítima la actividad de Uber, en otras se la ha autorizado expresamente—, lo cierto
es que el análisis se ciñó a la calificación jurídica del servicio. Y, luego de ello, las si
guientes discusiones con relación a Uber tuvieron que ver con la naturaleza del vín
culo con los choferes de los vehículos. En ningún momento se analizó la estructura
contractual ni la naturaleza o complejidad de los contratos que permiten instrumen
tar la relación entre Uber y sus usuarios.
JUAN DARÍO VELTANI
y Modelos de Utilidad 24.481 lo excluye expresamente de su ámbito de

aplicación. Es decir, como regla general, el software no resulta patentable
en la Argentina
Dada su condición de obra intelectual, el software no se vende, sino
que se licencia y, por lo tanto, el contrato m ás relevante en materia de
software es el contrato de licencia, que puede definirse como aquel se
gún el cual el titular de los derechos de propiedad intelectual sobre el
software (licenciante) autoriza al usuario (licenciatario) a utilizar el soft
ware, en los términos y con los alcances previstos en dicho contrato®.
En la Argentina, se trata de un contrato innominado, porque si bien está
mencionado expresamente en la LPI®, dicha norma no lo regula y tam
poco lo hace el Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante, Cód.
Civ. y Com.).
Los esquemas de licénciamiento de software fueron evolucionando a
la par del avance tecnológico, y resulta muy importante comprender esta
evolución para poder luego identificar qué esquema resulta más adecua
do para las aplicaciones de plataformas.
Es por ello que a continuación nos referiremos de un modo muy su
cinto a las distintas etapas que atravesó el licénciamiento de software y
cómo la evolución de los modelos de negocio determinó la generación de
distintas alternativas de licénciamiento que coexisten en la actualidad.
Algunas de estas alternativas nos permitirán calificar jurídicamente a los
contratos que subyacen a las aplicaciones de plataformas.
2.1. P rim e ra etap a. S h rin k w rap agre e m e n ts
En los primeros esquem as de licénciamiento, el soporte físico en el

que se entregaba el software tenía gran relevancia(10). Tanto es así que se
lo utilizaba, en parte, para definir el modo en que se verificaría la acepta
ción del usuario a los términos y condiciones de la licencia.
(7) Para un análisis m ás profundo sobre este tema, puede verse V e l t a n i , Juan Da
río, "La prueba en el contrato de desarrollo de software”, RCCyC del 10/8/2017, p. 45
y V e l t a n i , Juan Darío, "El contrato de licencia de software", Revista Derecho y Nuevas
Tecnologías, nro. 1, 2017, p. 111.
(8) Para profundizar, ver V e l t a n i , Juan Darío, “El contrato..." cit.
(9) En efecto, el art. 55 bis de la LPI solo establece que "la explotación de la propie
dad intelectual sobre los programas de computación incluirá entre otras formas los
contratos de licencia para su uso o reproducción"
(10) Nos estam os refiriendo a la época en que el software se entregaba, primero, en
diskettes y luego en CD o DVD.
Es por ello que estos contratos se denominan shrink wrap agree-

ments (algo así como "contratos de envoltura retráctil”), haciendo clara
alusión a la rotura del envoltorio del paquete que contenía ese soporte
físico.
Estas licencias eran, por lo general, perpetuas, no contemplaban ac
tualizaciones, y el soporte era muy limitado. El pago habitualmente se ha
cía en el momento de adquirir la licencia y por única vez.
Es decir, salvo por ciertas limitaciones para el usuario —que resultarían
exorbitantes en el marco de un contrato de compraventa—, el licéncia
miento de tipo shrink wrap era bastante parecido a una c o m p rav en ta(115.
Es importante aclarar que, en esta etapa, la conectividad era limitada,
no existía acceso a internet en forma masiva y la capacidad de procesa
miento de las computadoras era también muy acotada com parada con la
actual.
2 .2 . S e c u n d a etapa. Click w rap agre e m e n ts
El inicio de la segunda etapa lo identificamos con dos hitos muy

relevantes: (i) la posibilidad de descargar el software directamente d es
de internet, que restó relevancia a los soportes físicos; y (ii) la apari
ción de gran cantidad de software preinstalado en dispositivos móviles,
como reproductores de m úsica digital, agendas inteligentes y, luego,
celulares.
Como en ambos casos —software descargado de internet y software
preinstalado— no existía un envoltorio que el usuario pudiera romper
para aceptar la licencia, aparecieron los denominados click wrap agree
ments, en los que —como su nombre lo indica— la aceptación se verifica
al hacer click sobre un botón "virtual” ú2).
(11) Hacemos esta salvedad porque, en realidad, uno de los problemas que suelen
presentar los derechos de propiedad intelectual es que, a diferencia de lo que ocurre
con la propiedad tradicional, las facultades del adquirente son limitadas. Es decir, el
derecho de propiedad respecto de un bien físico, como podría ser un vaso, una silla,
una mesa, etc., comprende para su titular incluso la facultad de destruir el bien. Sin
embargo, con la propiedad intelectual ello no es así. Ya en esta época inicial resulta
ba claro que quien adquiría un software no podía, p. ej., realizar tareas de ingeniería
inversa para acceder al código fuente, o editarlo, o incluso utilizarlo para fines que no
estuvieran previstos en la licencia.
(12) Una alternativa posterior al click wrap agreement, aplicable a los términos y
condiciones de un sitio web, es el denominado browse wrap agreement, que presu
pone que el usuario ha aceptado los términos y condiciones de uso por el solo hecho
de navegar el sitio.
JUAN DARÍO VELTANI
En esta etapa surgieron modelos de negocio que permitieron a los

licenciantes obtener ingresos de otras fuentes, m ás allá del precio de
la licencia. Esquemas de tipo freemium, p. ej., que permiten al usuario
acceder gratuitamente a ciertas funcionalidades del software sobre una
base sostenida por publicidad o por otros ingresos. Y que prevén que, si
el usuario necesita acceder a la totalidad de las funcionalidades del soft
ware, entonces debe pagar un precio.
Las licencias dejaron de ser, como regla, perpetuas, y pasaron a tener
plazos relativamente cortos y renovables, lo cual se explica por la diná
mica propia del avance tecnológico. Ya no podía garantizarse, como en
la etapa anterior, que el software funcionaría adecuadamente por mucho
tiempo, dado que tanto el hardware como el software comenzaron a evo
lucionar en forma constante.
Los servicios asociados con el software, como la implementación, el
mantenimiento, el soporte y la capacitación, comenzaron a generar in
gresos similares —o incluso mayores— a los derivados del precio de las
licencias.
También en esta etapa comenzó a crecer en el ámbito tecnológico
una corriente de pensamiento que propugna que el software debería ser
distribuido libremente y que el conocimiento derivado de los desarrollos
previos debería ser compartido por todos los desarrolladores. Esto es lo
que se denomina la cultura del software libre que, con distintas variantes
e intensidades, propone básicamente que hay que centrarse m ás en los
servicios asociados con el software que en las licencias(13).
En virtud de lo expuesto, hacia el fin de esta etapa comenzó a adver
tirse una migración hacia modelos de negocio en los que el componente
económico principal dejó de ser el pago de la licencia, como lo era en un
principio. Es decir, modelos basados en los servicios accesorios a la licen
cia, aunque sin que ello implicase que el software perdiera su condición
de propietario.
(13) La cuestión atinente al software libre es muy com pleja y excede am plia
mente el ámbito del presente trabajo. No obstante, de m anera genérica, podem os
señalar que el software libre es el que confiere al usuario las libertades de uso,
de adaptación, de distribución y de introducir m ejoras. La particularidad es que,
para que esas libertades sean generales, este esquem a de licénciam iento im pone
ciertas obligaciones a los usuarios, p. ej., distribuir el software acom pañado de su
código fuente. En definitiva, lo relevante a los fines de esta obra es que se tenga
presente que el término software libre no alude a software gratuito (como a veces
ocurre, dado que el término en inglés es free, que puede traducirse como gratui
to), sino a una categoría com pleja que involucra distintos esquem as de licéncia
miento.
2.3. T ERCERA ETAPA. El SOFTWARE AS A SERVICE
La tercera etapa se inició con el auge del denominado cloud compu

ting (computación en la nube).
El cloud computing es un modelo tecnológico que permite acceder
rápidamente a recursos de red como servidores, almacenamiento, apli
caciones, etc., en forma ubicua, a demanda, y que pueden ser incre
mentados rápidamente y con un mínimo esfuerzo e interacción con su
proveedor^14*. De algún modo, el cloud computing plantea un regreso al
diseño inicial de las redes informáticas, según el cual el poder de procesa
miento era centralizado (en un servidor) y las terminales tenían recursos
y capacidades muy lim itadas(15). El cloud computing propone algo similar,
solo que en este caso el "servidor” es la "nube"
(14) Así define al cloud, computing el NIST en la publicación 800-145 a la que pue
de accederse en https://nvlpubs.nist.gov/nistpubs/Legacy/SP/nistspecialpublica-
tion800-145.pdf (8/12/2019). Dicho organismo explica, además, que las caracterís
ticas esenciales del cloud computing son: (i) que se trata de un servicio de uso por
demanda, lo que implica que el usuario puede proveérselo autónomamente, sin ne
cesidad de interactuar con el proveedor; (ii) que otorga un amplio acceso a la red, lo
que significa que los recursos pueden ser accedidos por clientes heterogéneos, que
incluyen teléfonos celulares, tabletas, computadoras personales, etc.); (iii) que agru
pa recursos de modo tal que puedan ser asignados dinámicamente a los usuarios
según su dem anda y genera una idea de independencia geográfica, en el sentido de
que el usuario no tiene conocimiento ni control respecto de la ubicación exacta de los
recursos, pero puede elegir —en términos genéricos— que estén ubicados en una ju
risdicción determinada; (iv) que tiene una gran elasticidad de recursos, que pueden
incrementarse de manera drástica a requerimiento del usuario en cualquier m om en
to; y (v) que es un servicio altamente mensurado, dado que por sus características
permite establecer indicadores para prácticamente cualquier aspecto de su uso, lo
que permite un control exhaustivo tanto del usuario como de la calidad del servicio.
(15) Este diseño inicial de las redes informáticas se conoció como "cliente-servi
dor" (en inglés, client-server). Su característica principal es que el poder de proce
samiento y los recursos estaban concentrados en el "servidor" a los que se podía ac
ceder desde las terminales denom inadas “clientes” Con el avance tecnológico, que
permitió incorporar mayor poder de procesamiento a las terminales "clientes” a un
costo muy accesible, el esquem a "cliente-servidor" fue cediendo terreno a un esque
ma denominado peer-to-peer o P2P, en el que cada "terminal" podía funcionar, a su
vez, como "servidor" de otra "terminal" En este segundo esquema, que predominó
hasta el advenimiento del cloud computing, el procesamiento y el almacenamiento
de la información se encontraban descentralizados, así como también el acceso a
los recursos de la red. Esto permitió que se desarrollaran modelos de negocios basa
dos en que los usuarios compartieran información o recursos, en algunos casos en
violación de derechos de propiedad intelectual de terceros (v.gr. los históricos casos
"Napster" ["A&M Records, Inc. c. Napster" 239 F.3d 1004, 9th Cir. 2001] y "Grokster"
"Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. c. Grokster, Ltd" [04-480] 545 U.S. 913 [2005] 380
F.3d 1154). A estos modelos de negocio se los denominó, genéricamente, "redes P2P"
JUAN DARÍO VELTANI
La arquitectura tecnológica del cloud computing permitió que surgie

ran los esquemas de licénciamiento de tipo software as a Service (SaaS).
En las licencias de tipo SaaS, el usuario tiene acceso y control muy
limitados respecto del software que adquiere. De hecho, en muchos ca
sos, el software se ejecuta directamente desde la "nube” y, por lo tanto,
ni siquiera está instalado en los sistemas informáticos del usuario. El li
cenciante, por su parte, tiene pleno control del software, lo que le per
mite —entre otras cosas— impedir o limitar su utilización por parte del
usuario en cualquier momento.
Por sus características, este tipo de licénciamiento dificulta mucho
la piratería. Las conductas ilícitas que pueden darse en el marco de una
licencia de tipo SaaS tienen más que ver con el hecho de que el usua
rio comparta su cuenta con terceros o bien que se aproveche de alguna
deficiencia en el sistema para utilizar m ás capacidad de procesamiento
que la que tiene contratada. Pero la piratería, entendida como la repro
ducción y/o distribución ilegítima del software, es prácticamente inviable
bajo este esquema.
Las licencias de tipo SaaS se celebran por plazos relativamente cortos
(pueden ser de meses), y por montos también relativamente muy bajos si
se los compara con el costo de una licencia tradicional. Y permiten incluir
toda una gama de servicios adicionales a la licencia, entre los cuales se
encuentra —fundamentalmente— la actualización del software mientras
esté vigente la licencia.
En definitiva, en este tipo de licénciamiento el elemento que aparece
como predominante es el servicio que se presta, y no la autorización de
uso del software. En algunos casos, además, el software es solo una parte
del servicio, y hasta podría no ser la parte sustancial(16\
Es por ello que cuando nos encontramos frente a un contrato de tipo
SaaS debe analizarse si estamos en el ámbito de la propiedad intelectual
aludiendo a la inexistencia de un servidor central y a la interacción entre las termi

nales.
(16) La versatilidad de los modelos de tipo SaaS permitió que el licénciamiento
no solo comprendiera al software —en su concepción tradicional—, sino que tam
bién incluyera recursos tales como servidores (en algunos casos "virtualizados”), es
pacio de almacenamiento e infraestructura de redes de comunicación. Esto es lo que
se denominó Infraestructure as a Service (IaaS). O incluso un entorno de desarrollo
con herramientas de software —y, eventualmente, hardware— orientadas específi
camente a desarrolladores, que es lo que se denomina Platform as a Service (P aaS).
Con la evolución de los esquem as SaaS se puede apreciar claramente que la defini
ción de licencia de software como una autorización de uso resulta insuficiente y debe
ser revisada.
o si, por el contrario, dicho contrato debería ser considerado lisa y llana
mente un contrato de prestación de servicios como está nominado en el
Cód. Civ. y Com.(1?).
Los esquem as de licénciamiento de tipo SaaS constituyen el antece
dente inmediato y necesario de las aplicaciones de plataformas porque
permitieron transformar prácticamente cualquier prestación en un "ser
vicio" que puede ser ofrecido a través de software.
Además, el objeto de estas licencias suele comprender tanto compo
nentes de software como de hardware, que habitualmente serían objeto
de contratos diferentes (v.gr. compraventa, comodato, arrendamiento,
etc.)(18). En algunos casos, incluso, la licencia de tipo SaaS comprende
(17) Las consecuencias en uno y otro caso son diversas, y su discusión excede el
ámbito de este trabajo. Solo queremos dejar aclarado que nuestra posición es que
habrá que analizar en cada caso el contrato de licencia S aaS y puede ocurrir que (a)
nos encontremos ante un contrato predominantemente de prestación de servicios,
con un componente de propiedad intelectual (consistente en la licencia de uso del
software), en cuyo caso la interpretación deberá hacerse armonizando el régimen
previsto en el Cód. Civ. y Com. para los contratos de prestación de servicios con las
normas que rigen en materia de interpretación de contratos de propiedad intelectual
y atendiendo a qué tipo de obligación se está interpretando (las obligaciones corres
pondientes a la parte del contrato que puede caracterizarse como prestación de ser
vicios deberán interpretarse conforme lo indica el Cód. Civ. y Com. mientras que las
obligaciones relativas a la licencia de software deberán interpretarse siguiendo los
principios de la LPI); o (b) nos encontremos ante un contrato predominantemente
de licencia, que contenga algunos servicios accesorios, en cuyo caso la interpretación
deberá ser en los términos de la LPI, con alguna incidencia del régimen previsto en el
Cód. Civ. y Com. solo para los servicios accesorios. Lo que entendemos nunca podría
pasar es que se considere que estam os ante un contrato que nada tiene que ver con
la propiedad intelectual.
(18) En el último tiempo, debido al vertiginoso avance tecnológico, los concep
tos informáticos tradicionales resultan insuficientes o, en algunos casos, ambiguos
para abarcar con precisión la realidad. Y esto tiene un impacto directo en los con
ceptos y las categorías jurídicas. A modo de ejemplo, tradicionalmente se entendía
por software al componente lógico o intangible de un sistema informático, mientras
que el hardware era el componente físico o tangible. Bajo esta distinción histórica,
una computadora quedaría comprendida dentro del concepto de hardware. Sin em
bargo, las técnicas de virtualización permiten que un software instalado en una com
putadora muy potente (servidor) "simule" ser una computadora dentro de esa com
putadora, de modo que una m isma computadora puede tener varias computadoras
"virtualizadas” dentro. Y cada una de estas computadoras virtualizadas requerirá de
administración, de la instalación de software para poder funcionar, etc. Es decir, son
computadoras, pero "virtuales'; por lo que no quedarían comprendidas dentro del
concepto tradicional de hardware, pero a la vez es difícil conceptualizarlas como un
simple software. Esta complejidad, cuyo análisis excede el ámbito de esta obra, se ge
neró a partir de los esquem as de licénciamiento SaaS, y es la que —según entende
mos— permitió el desarrollo de las aplicaciones de plataformas.
JUAN DARÍO VELTANI
también obligaciones de dar o de hacer que asume el licenciante (p. ej.,

la obligación de administrar un servidor o determinada infraestructura
tecnológica).
Teniendo presente estos conceptos básicos sobre la evolución del li
cénciamiento de software, a continuación nos referiremos a la problemá
tica jurídica de la contratación electrónica para, luego, analizar la com
pleja estructura contractual que adoptan las aplicaciones de plataformas.
III. P r o b l e m á t ic a j u r íd ic a d e l a c o n t r a t a c ió n e l e c t r ó n ic a
Históricamente, la doctrina diferenció los contratos electrónicos, que

serían los celebrados "sin la presencia física y simultánea de las partes,
quienes prestan su consentimiento en origen y en destino por medio de
equipos electrónicos de tratamiento y almacenaje de datos” Ú9), de los
contratos informáticos, que serían los que “crean, modifican o extinguen
relaciones jurídicas cuyo objeto es transferir la propiedad o el uso y goce
de los elementos necesarios para la informática, o bien prestar servicios
informáticos"(20).
De acuerdo con esta distinción, para el contrato electrónico lo rele
vante sería la forma de celebración —a través de medios informáticos—,
mientras que para el contrato informático la característica distintiva es
taría dada por su objeto. Un contrato electrónico podría ser, a su vez, in
formático si su objeto fuera un producto o servicio relacionado con la in
formática. Y un contrato informático podría ser, a su vez, electrónico si se
celebrara por medios electrónicos.
En suma, según este criterio tradicional, los contratos podrían clasifi
carse del siguiente modo:
(19) F e r n á n d e z D e l p e c h , Horacio, M anual de derecho informático, La Ley, Bue

nos Aires, 2014.
’ (20) F a r i ñ a , Juan M., Contratos comerciales modernos, 3a ed., Astrea, Buenos Ai
res, 2005, t. 2, p. 303. En similar sentido los define Etcheverry, quien sostiene que "los
contratos informáticos son aquellos que están referidos a la relación jurídica creada
entre las partes, cuyas prestaciones consisten en la transferencia de la propiedad, uso
y goce de los bienes o prestación de servicios informáticos” ( E t c h e v e r r y , Raúl A.,
Contratos. Partes especial, Astrea, Buenos Aires, 2000, t. 3, p. 5). También Ghersi, para
quien "los contratos informáticos son, pues, aquellos que establecen relaciones jurí
dicas respecto de prestaciones consistentes en transferir la propiedad o el uso y goce
de bienes, o prestar servicios, ambos informáticos" ( G h e r s i , Carlos A., Contratos ci
viles y comerciales, 6a ed., Astrea, Buenos Aires, 2006, t. 2, p. 495). En un sentido algo
m ás amplio, Altmark y Molina Quiroga los caracterizan, de modo genérico, como "los
procesos negocíales que tienen por objeto la prestación de bienes y servicios vincula
dos a la información automatizada” ( A l t m a r k , Daniel R. - M o l i n a Q u i r o g a , Eduar
do, Tratado de derecho informático, La Ley, Buenos Aires, 2012, t. II, cap. 5, punto 1).
Objeto del contrato
Form a de la Prestaciones relacionadas Prestaciones no

contratación con la informática relacionadas con la
informática
Por medios Contrato informático y Contrato electrónico
electrónicos contrato electrónico
Por medios Contrato informático Contrato tradicional
tradicionales
Como desarrollaremos en el punto siguiente, las aplicaciones de pla

taformas se basan en un entramado contractual muy complejo, al que
resultaría difícil aplicar este criterio tradicional de distinción entre con
tratos informáticos y contratos electrónicos®).
Además, si existiera —como se ha propuesto— una teoría general
para el contrato informático®), que no necesariamente resultase de
aplicación al contrato electrónico, la labor interpretativa resultaría muy
difícil.
Es por ello que entendemos que para estudiar la problemática jurídi
ca de la contratación electrónica deberíamos, ante todo, unificar ciertos
criterios y categorías conceptuales. Es que los contratos que podríamos
denominar electrónicos, digitales, informáticos, telemáticos o con cual
quier otro término que aluda a algún tipo de tecnología relativa a su ce
lebración o ejecución, tienen características y problemáticas comunes
(21) En efecto, la particularidad de las aplicaciones de plataformas es que, si bien

se suelen instrumentar mediante contratos electrónicos y, muchas veces, también
informáticos —según las definiciones históricas—, la tendencia actual es utilizarlas
para la prestación de todo tipo de servicios e intercambio de todo tipo de bienes.
En tal contexto, y teniendo particularmente en cuenta la regulación prevista para los
contratos conexos —a la que también nos referiremos en el punto siguiente de este
capítulo—, entendemos que esta distinción clásica entre contrato informático y elec
trónico debería ser revisada.
(22) Históricamente, Altmark y Molina Quiroga proponían la existencia de una teo
ría general del contrato informático, cuyos contenidos fundamentales, según dichos
autores, serían "1. Concepto de Sistema. 2. Moderno concepto de Entrega en la con
tratación informática. 3. Test de Aceptación. 4. Características específicas de la etapa
precontractual de la contratación informática. 5. Particularidades de la responsabi
lidad civil emergente de la contratación informática. 6. Garantías de modularidad y
compatibilidad. 7. Obligaciones específicas de la contratación informática: consejo,
advertencia y colaboración” ( A l t m a r k , Daniel R. - M o l i n a Q u i r o g a , Eduardo, Tra
tado de derecho..., cit., t. II, cap. 5, punto 1).
JUAN DARÍO VELTANI
que —con independencia del nomen iuris que decida dárseles— ameri
tan su agrupación en una única categoría conceptual.
Sin embargo, en la Argentina, el Cód. Civ. y Com. solo regula los con
tratos celebrados por medios electrónicos como una m odalidad especial
de contratos de consum o(23). Y no existe otra regulación para esta gran
categoría de contratos(24).
Por lo tanto, los problemas jurídicos que presentan los contratos elec
trónicos deben ser —en muchos casos— resueltos mediante la aplicación
de las reglas que establece el Cód. Civ. y Com. para los contratos en gene
ral. Dado que dichas reglas no fueron previstas para el ámbito digital, su
aplicación a los contratos electrónicos requiere de una adecuada inter
pretación y armonización para evitar generar situaciones que, desde el
punto de vista jurídico, resulten inconsistentes o inicuas para alguna de
las partes.
Lo que está en juego aquí es la seguridad jurídica, ya que en un con
texto sociocultural en el que gran parte de las relaciones contractuales se
conciertan a través de medios electrónicos, no deberían existir dudas res
pecto del marco regulatorio aplicable a dichas relaciones. Y para que no
existan dudas, la regulación —al menos en términos generales— debería
surgir en forma expresa de la ley.
Seguidamente nos referiremos a los aspectos diferenciales que deben
considerarse en la redacción, revisión o negociación de un contrato elec
trónico y que tienen especial relevancia para la estructura contractual de
las aplicaciones de plataformas. Es decir, solo destacaremos las cuestio
nes jurídicas que, en virtud de las particularidades de los contratos elec
trónicos, no están reguladas en forma expresa en el Cód. Civ. y Com. y, por
lo tanto, requieren de una adecuación o interpretación de sus normas, o
de otras normas complementarias.
(23) Dentro del capítulo referido a las m odalidades especiales de celebración de

los contratos de consumo, el Cód. Civ. y Com. hace referencia a los contratos celebra
dos fuera de los establecimientos comerciales (art. 1104) y a los contratos celebrados
a distancia (art. 1105). Luego, en el art. 1106, el Cód. Civ. y Com. deja aclarado que la
utilización de m edios electrónicos satisface el requisito de escritura.
(24) En el caso del contrato de licencia de software, hay quienes sostienen que
se trata de contratos nom inados porque se hallan previstos en la ley 11.723 (ver,
al respecto F e r n á n d e z D e l p e c h , Horacio, M anual de derecho..., cit.). Por nuestra
parte, entendem os que en realidad no lo son, porque si bien es cierto que el art. 55
bis de la ley 11.723 hace referencia a la licencia de software, no la regula en m odo
alguno, sino que se limita a m encionarla como una alternativa de su com erciali
zación.
3.1. I d e n t if ic a c ió n de las partes
Para que exista un contrato es necesario que dos o más partes m a

nifiesten su consentimiento í255. Las partes deben estar correctamente
identificadas, y quedan comprendidas dentro de esta identificación: (i) la
validación de su identidad (confirmar que sean quienes dicen ser) y (ii) la
confirmación de su capacidad para contratar.
En un contrato tradicional, la identificación de las partes no es una
cuestión que genere mayores inconvenientes. En efecto, la validación
de identidad puede realizarse fácilmente mediante la exhibición de la
documentación correspondiente (documento de identidad si se trata de
una persona humana, contrato social si fuera una sociedad u otra perso
na jurídica). Y, en cuanto a la capacidad, también es algo relativamen
te fácil de resolver: si se trata de una persona humana mayor de edad
se presumirá que es capaz(265, mientras que si se trata de una persona
jurídica habrá que verificar si el acto queda comprendido dentro de su
objeto social(27).
(25) En efecto, así lo establece expresam ente el art. 957 del Cód. Civ. y Com., en
cuanto dispone que "contrato es el acto jurídico m ediante el cual dos o m ás par
tes m anifiestan su consentim iento para crear, regular, modificar, transferir o extin
guir relaciones jurídicas patrim oniales" Al respecto, explica Sánchez Herrero que
la norm a transcripta, en cuanto alude a las partes, "mejora, así, la definición del
viejo Código Civil, que requería que hubiese 'varias person as’. Lo que ocurre es
que los conceptos de parte y persona no son equivalente [s]: a) Persona es el ente
con capacidad jurídica, b) Parte es toda persona titular de un interés reglado en el
contrato (para algunos) o ese centro de interés en sí (para otros)” ( S á n c h e z H e
r r e r o , Andrés, Tratado de derecho civil y comercial, 2a ed., La Ley, Buenos Aires,
2018, t. IV).
(26) Nos estam os refiriendo a la capacidad de derecho, entendida como la facultad
de una persona de ser titular de una relación jurídica ( S á n c h e z H e r r e r o , Andrés,
Tratado de derecho..., cit., 1.1, punto 7.3.). Desde ya que para determinadas activida
des no bastará con la capacidad plena derivada de la mayoría de edad porque po
drían requerirse autorizaciones o licencias especiales. Y, en el caso de los menores, la
cuestión es m ás compleja, porque hay que atender a la regla de la capacidad progre
siva, que impide formular reglas generales.
(27) De acuerdo con el art. 141 del Cód. Civ. y Com. “son personas jurídicas todos
los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir de
rechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su
creación'! Como puede apreciarse, la norma reconoce el principio de especialidad,
"el cual circunscribe el alcance de la capacidad de la persona jurídica a la realización
de los fines que le fueron reconocidos por la ley. Esta no puede realizar actos extraños
a su objeto, por ser justamente éste el que determina la medida de la capacidad de
las personas jurídicas. En este contexto, 'objeto' es el medio convenido para lograr el
cumplimiento de las actividades a las que el ente está destinado” ( S á n c h e z H e r r e r o ,
Andrés, Tratado de derecho..., cit., 1.1, punto 10.9.4).
JUAN DARÍO VELTANI
Pero en un contrato electrónico, la distancia —tanto física como ju

rídica— que se genera entre las partes determina que algo tan sencillo
como la identificación de cada una de ellas amerite un tratamiento es
pecial. A continuación, nos referiremos a los dos aspectos que mencio
namos precedentemente como comprendidos dentro del concepto de
identificación de las partes.
3.1.1. Validación de identidad

Los contratos electrónicos, en general, tienen cláusulas predispuestas
en los que una de las partes (de manera usual, el prestador del servicio)
está perfectamente identificada mientras que la otra (habitualmente, el
usuario) no.
Por lo tanto, el problema de la validación de la identidad generalmen
te es predicable con relación al usuario, y aparece como una obligación
exigióle al prestador del servicio.
En este punto, queremos destacar que la falta de validación de los
usuarios genera dos problemas: (a) el primero, para el propio proveedor
del servicio, quien podría ver frustrados sus derechos en caso de que el
usuario no cumpla con sus obligaciones, dado que debería adoptar una
serie de medidas probatorias previas para identificar a quién, recién lue
go de dichas medidas, podría dem andar(28í; y (b) un segundo problema
en caso de que los datos proporcionados por el usuario correspondan a
una persona real, pero que no es quien efectivamente contrató (en este
caso, aparecería en escena un segundo damnificado, que nada tuvo que
ver con el contrato). Como puede apreciarse, la validación de identidad
de las partes no es algo intrascendente.
En este punto cabe preguntarse si el proveedor del servicio está ju
rídicamente obligado a validar la identidad de los usuarios que lo con
tratan o si, por el contrario, se trata solo de un imperativo de su propio
interés —para evitar las consecuencias que mencionam os precedente
mente—.
La respuesta, como veremos, no es sencilla ni única.
En algunos casos, dada la naturaleza del servicio, el proveedor tie
ne la obligación de identificar a los usuarios e incluso requerir cierta
información exigida por el marco regulatorio de la actividad. Esto ocu
(28) En el cap. V de esta obra se analizan los aspectos procesales relevantes para
la formulación de pretensiones informáticas y, en ese marco, las m edidas que de
ben adoptarse para identificar a la parte dem andada en una pretensión de tal ín
dole.
rre, p. ej., en la actividad financiera(29), o en la actividad relacionada con

telecomunicaciones(30).
Pero cuando estamos ante actividades no reguladas en forma expre
sa, como ocurre con las aplicaciones de plataformas, las redes sociales,
los servicios de mensajería en internet y, en general, la mayoría de los
servicios que se prestan a través de medios electrónicos, la respuesta
no es tan sencilla. Un primer acercamiento al tema puede conducir a la
conclusión de que en estos casos no existe obligación legal de identifi
car a los usuarios, dada la inexistencia de un marco regulatorio específico
que lo exija (como ocurre en el caso de la actividad financiera o de las
telecomunicaciones).
Sin embargo, existe una obligación de validación genérica que surge
de la lectura armónica de la LPDP y que, recientemente, ha sido confir
mada por la autoridad de aplicación de dicha norma (la AAIP) mediante
el dictado de la res. 4/2019. El análisis de esta norma será desarrollado en
el cap. IV de esta obra, por lo que solo adelantamos que de ella se puede
derivar una obligación legal genérica para los casos en que dicha obliga
ción no surja en forma expresa de un marco regulatorio particular.
Teniendo en cuenta, entonces, que la obligación de validar la iden
tidad de los usuarios resultará legalmente exigióle en la mayoría de los
casos (sea porque surja del marco regulatorio específico o de la aplica
ción de la LPDP en forma genérica), corresponde analizar cómo debería
el proveedor cumplir con esta obligación.
En este punto, debemos señalar que en cuestiones informáticas es
muy difícil establecer exigencias en términos absolutos. Dado que la tec
nología es, por definición, falible, la conducta del proveedor para cumplir
con su obligación deberá evaluarse con un criterio de responsabilidad
proactiva(3l). Ello, salvo que se utilice firma digital para la validación de
(29) Las entidades financieras tienen la obligación de verificar la identidad de sus

clientes y, al hacerlo, deben adem ás requerir cierta información que quizás no sería
relevante para la contratación de que se trate, pero es exigida por el BCRA. Además,
deben colaborar también en la obtención de información y, eventualmente, informar
operaciones sospechosas a la UIF.
(30) En la Argentina, el Enacom dictó la res. E-8507/2016, que aprobó el reglamen
to para la nominatividad y validación de identidad de los usuarios titulares de los
servicios de comunicaciones móviles con la finalidad de que no pudieran registrarse
líneas de telefonía móvil en forma anónima.
(31) Este es el criterio de responsabilidad que adoptó el GDPR para el caso de la
protección de datos personales en la Unión Europea. Si bien esta cuestión será desa
rrollada con mayor detalle en el cap. IV de esta obra, podem os decir que este criterio
propone que en caso de se verifique un incumplimiento de la normativa, la responsa
bilidad por tal incumplimiento se meritará teniendo en cuenta los esfuerzos que hizo
JUAN DARÍO VELTANI
la identidad, dado que en tal supuesto resultarán de aplicación las previ

siones de la LFD.
A continuación nos referiremos, en primer término, al supuesto de
utilización de firma digital y, luego, a la utilización de otros sistemas de
validación.
3.11.1. Utilización de firm a d ig ita l (32)
En la Argentina, la firma digital está regulada por la LFD(33), el dec. regla

mentario 182/2019(34) y sus normas reglamentarias y com plementarias(35).
La firma digital constituye un medio técnico jurídico que permite
otorgar confiabilidad a los documentos firmados digitalmente en virtud
de que los dota de dos presunciones: (i) de autoría, lo que significa que
cuando un documento está firmado digitalmente, se imputará al titular de
esa firma digital y si este quisiera negarlo deberá producir prueba en sen
tido contrario(36) y (ii) de integridad, porque el procedimiento matemáti
co que se utiliza en la firma digital permite no solo determinar que la fir
ma es auténtica, sino también que el documento no se ha modificado (37\
y las acciones que adoptó para evitarlo, todo ello considerando el estado de la técnica
en cada momento (el estado de la técnica será, en cada caso, el cartabón que perm i
tirá medir el grado de cumplimiento).
(32) Es importante destacar que, en el ámbito internacional, muchos países deno
minan firma electrónica a lo que en la Argentina se entiende como firma digital. Así
ocurre, p. ej., en Chile (ley 19.799), en España (ley 59/2003) y Uruguay (ley 18.600). La
cuestión terminológica no es menor si se tiene en cuenta que en la Argentina también
existe el concepto de firma electrónica y que su valor probatorio es sustancialmente
inferior a la firma digital.
(33) La LFD fue sancionada el 14/11/2001, promulgada de hecho el 11/12/2001 y
publicada en el BO el 14/12/2001.
(34) Dictado el 11/3/2019 y publicado en el BO el 12/3/2019. Este decreto derogó al
2628/2002, que fue el que originalmente reglamentó la firma digital en nuestro país.
(35) El Cód. Civ. y Com. también la menciona en su art. 288, que dispone que "en
los instrumentos generados por m edios electrónicos, el requisito de la firma de una
persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemen
te la autoría e integridad del instrumento" La redacción de esta norma generó algu
nas discusiones en cuanto a si implicaba una modificación en la definición de firma
digital. Por nuestra parte, entendemos que no es así. El Cód. Civ. y Com. no derogó la
LFD y, por lo tanto, cuando hace alusión a una firma digital, que es un término jurídi
co expresamente definido por la LFD, cabe interpretar que está haciendo referencia
a dicha definición.
(36) El art. 7° de la LFD establece que "se presume, salvo prueba en contrario, que
toda firma digital pertenece al titular del certificado digital que permite la verifica
ción de dicha firma”
(37) El art. 2° de la LFD define a la firma digital como el "resultado de aplicar a un
documento digital un procedimiento matemático que requiere información de ex-
Teniendo en cuenta esta descripción, parece evidente que al provee

dor del servicio le resultaría conveniente validar a los usuarios mediante
la utilización de una firma digital porque, en tal caso, debido a las presun
ciones legales, su responsabilidad se vería reducida al mínimo. Un docu
mento firmado digitalmente se reputa emitido por quien aparece como
titular del certificado digital que se utilizó para crear la firma digital, por
lo que no se requeriría validación adicional.
Más aún si se tiene en cuenta que la firma digital, a diferencia de lo
que ocurre con la firma ológrafa, puede utilizarse para autenticar todo
tipo de documentos, lo que incluye fotografías, videos, etcétera®).
Sin embargo, la utilización de la firma digital no será posible en la
mayoría de los casos porque, a pesar de sus notables beneficios para el
comercio electrónico y la "despapelización" su uso no se ha generalizado
aún en la Argentina. Dicho en otros términos, aun son pocas las personas
que poseen firma digital en nuestro país®).
elusivo conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su absoluto control. La

firma digital debe ser susceptible de verificación por terceras partes, tal que dicha
verificación simultáneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier al
teración al documento digital posterior a su firma" Por su parte, el art. 8° de la LFD
dispone que “si el resultado de un procedimiento de verificación de una firma digital
aplicado a un documento digital es verdadero, se presume, salvo prueba en contrario,
que este documento digital no ha sido modificado desde el momento de su firma"
(38) Es interesante señalar que el ámbito de aplicación de la firma digital en la Ar
gentina fue ampliado sustancialmente por la ley 27.446 (BO del 18/6/2018). En efec
to, la ley 27.446 derogó el art. 4° de la ley 25.506, que establecía que la firma digital no
podía aplicarse “a) las disposiciones por causa de muerte, b) a los actos jurídicos del
derecho de familia, c) a los actos personalísimos en general; y d) a los actos que de
ban instrumentarse bajo exigencias o formalidades incompatibles con la utilización
de la firma digital, ya sea como consecuencia de disposiciones legales o acuerdo de
partes” Al haberse derogado ese artículo, hoy no existe exclusión legal alguna para la
utilización de la firma digital en la Argentina.
(39) La falta de generalización en el uso de la firma digital tiene una explicación
histórica vinculada con las oscilaciones del marco regulatorio. Es que hasta fines de
2014, la reglamentación de la firma digital era muy rígida con relación a los certifica
dores licenciados —quienes deben emitir los certificados digitales—. Esto determinó
que hasta ese momento solo existiera un único certificador licenciado para el ámbito
privado. Este certificador licenciado tenía solo autorizada una política de licéncia
miento aplicable a un ámbito específico del derecho, por lo que también estaba li
mitado por ello. No obstante, hacia fines de 2014 se dictó la decisión administrativa
927/2014, que vino a cambiar sustancialmente las reglas del sistema. Esta norma in
tegró las políticas de licénciamiento en una única política, de modo tal que cualquier
certificador licenciado que adhiriese a dicha política modelo podría emitir certifica
dos que serían válidos para firmar digitalmente cualquier tipo de documento. Pero,
además, la norma permitía a los certificadores licenciados compartir su infraestruc
tura tecnológica con entidades que, al tener toda la infraestructura exigible para un
certificador licenciado, quisieran prestar alguno de los servicios previstos en el mar
JUAN DARÍO VELTANI
En este contexto, es necesario analizar otras alternativas, teniendo en

cuenta que ninguna de ellas brindará el nivel de certeza para la validación
que brinda la firma digital.
La primera de estas alternativas surge también de la LFD, que recono
ce valor probatorio a la firma electrónica.
3.11.2. Utilización de firm a electrónica
La LFD define a la firma electrónica de modo muy amplio como el

"conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados de m a
nera lógica a otros datos electrónicos, utilizado por el signatario como su
medio de identificación, que carezca de alguno de los requisitos legales
para ser considerada firma digital” (40).
Teniendo en cuenta la parte final de la definición hay quienes han
propuesto que la firma electrónica es aquella emitida sobre una tecnolo
gía análoga a la de la firma digital, pero con un certificado digital genera
do por un certificador no licenciado como tal en la Argentina(41).
Por nuestra parte, entendemos que ello no es así. Como la norma indi
ca expresamente, el término firma electrónica comprende cualquier con
junto de datos integrados que el signatario utilice como medio de idénti
co regulatorio, p. ej. constituirse en autoridades de competencia o emitir sellos de

tiempo. A partir de allí, el mercado de la firma digital en el ámbito privado comenzó
a desarrollarse mediante la emisión de firmas digitales bajo dos esquem as: (a) por
software, con un costo de acceso muy bajo para el usuario; o (b) por hardware, lo que
implicaba un costo de acceso algo m ás elevado para el usuario porque debía adqui
rir un dispositivo para poder firmar. Pero en 2018, la Secretaría de Modernización
Administrativa, dependiente del Ministerio de Modernización de la Nación, dictó la
res. 63/2018 que estableció que solo serían válidas las firmas digitales obtenidas “por
hardware". Respecto de las firmas digitales obtenidas "por software", que eran las más
utilizadas en esa época, la norma dispuso que solo serían válidas si habían sido em i
tidas por la plataforma creada por el Estado a tal efecto (una plataforma pública que
emite certificados digitales gratuitos para personas humanas). La norma fue cuestio
nada judicialmente —y, al momento de escribir esta obra, se encuentra suspendida
en sus efectos—, lo que generó un estado de incertidumbre respecto de la validez de
las firmas digitales y ello produjo una desaceleración en su utilización, llevando al
mercado a una situación parecida a la de los primeros años de vigencia de la LFD.
(40) Conf. art. 5° de la LFD.
(41) La infraestructura prevista en la LFD requiere que la firma digital sea emiti
da con base en un certificado digital que, a su vez, debe haber sido generado por un
certificador licenciado. Esto significa que, aunque se utilice exactamente la m isma
tecnología, si el certificado digital no hubiera sido emitido por un certificador licen
ciado (p. ej., si al certificador licenciado se le hubiera revocado su autorización para
actuar como tal), entonces no nos encontraríamos ante una firma digital, sino ante
una firma electrónica, con las consecuencias que ello acarrea desde el punto de vista
jurídico.
NATURALEZA JURÍDICA DE LAS APLICACIONES DE PLATAFORMAS..
ficación. Por lo tanto, la firma emitida con un certificado digital generado

por un certificador no licenciado es una firma electrónica, pero no es el
único caso posible. También quedan comprendidas dentro del concepto
de firma electrónica las típicas firmas que las empresas suelen colocar al
pie de los correos electrónicos (habitualmente con la denominación de la
empresa, tal vez un logotipo y ciertos términos legales) o cualquier otro
grupo de datos que la persona utilice habitualmente para identificarse.
Ahora bien, la firma electrónica no posee las presunciones legales ni
altera las reglas de la prueba con relación a la autoría(42). Por lo tanto, su
eficacia dependerá directamente de la tecnología que se utilice para su
creación, la que deberá ser acreditada en caso de desconocimiento(43).
311.3. Otros sistem as de validación
En algunos casos no es posible utilizar la firma digital como medio

validación y la firma electrónica que posee el usuario no otorga un nivel
de confiabilidad suficiente.
Corresponde entonces analizar qué alternativas permitirían al pro
veedor validar a los usuarios de un modo razonable. Dado que la norma
tiva no contiene precisiones respecto de la tecnología y/o los métodos a
utilizar para la validación, la alternativa deberá ser suficientemente ro
busta para atravesar con éxito un análisis de razonabilidad basado en la
responsabilidad proactiva.
El principal problema para la validación del usuario en una aplicación
es la inexistencia de un canal seguro que permita verificar la identidad del
usuario al momento de generar sus credenciales de acceso.
Cuando existe una relación previa y física (es decir, no en el ámbito
digital) entre el usuario y el proveedor de la aplicación, este canal segu
ro puede ser generado de diversas formas en el marco de dicha relación.
Por ejemplo, en el caso de las entidades financieras que deciden ofrecer
a sus usuarios aplicaciones móviles para consultar sus cuentas, realizar
transacciones, etc., el canal seguro puede generarse —entre otras posibi
lidades— mediante (i) el envío al usuario de una clave de activación por
(42) En efecto, en el art. 5o de la LFD dispone que “en caso de ser desconocida la
firma electrónica corresponderá a quien la invoca acreditar su validez"
(43) Dado que los aspectos probatorios van a ser tratados extensamente en el cap.
V de esta obra, nos limitaremos a mencionar en este punto que el art. 319 del Cód.
Civ. y Com. establece que "el valor probatorio de los instrumentos particulares debe
ser apreciado por el juez ponderando, entre otras pautas, la congruencia entre lo su
cedido y narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del trá
fico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los
procedimientos técnicos que se apliquen”
JUAN DARÍO VELTANI
vía postal, con constancia de recepción (la entidad financiera tendrá un

domicilio registrado de su cliente, y a ese domicilio podría enviar la clave
de activación de la aplicación); (ii) la exigencia al usuario de que concu
rra a un cajero automático y, mediante el uso de su tarjeta de débito y/o
crédito, genere una clave de activación; o (iii) la validación telefónica del
usuario, mediante algún sistema propio de la entidad financiera que se
apoye en una validación fuerte inicial. Como puede apreciarse, en todos
los casos que describimos hubo un momento en el que el usuario debió
acreditar su identidad en forma personal y presencial (sea al recibir la
tarjeta de débito y generar sus credenciales, sea al concurrir a un cajero
automático, etc.). La trazabilidad de ese canal seguro es lo que permitirá
acreditar la confiabilidad del método de validación y, por ende, el nivel
de cumplimiento de su obligación proactiva por parte del proveedor(44í.
Ahora bien, en el caso de las aplicaciones de plataformas, lo m ás fre
cuente es que no exista una relación previa con el usuario que permita
utilizar un canal seguro anterior. Por el contrario, generalmente el usua
rio comienza su relación con la aplicación de plataformas al momento
de abrir su cuenta en la propia plataforma. Esto obliga a pensar alterna
tivas de validación en las cuales ese canal seguro será cada vez menos
confiable.
Es en este contexto que surge el concepto de onboarding digital, que
es la denominación que se suele dar a un método de validación robusta,
íntegramente digital, que permite incorporar usuarios con un grado de
confiabilidad similar al que se utilizaría en el ámbito físico.
En la actualidad, el onboarding digital es utilizado fundamentalmente
por las entidades financieras mediante una interacción con el Renaperí455.
(44) En efecto, el canal seguro puede haber sido generado para otro propósito, y
ser luego utilizado para la validación de los usuarios. Lo relevante es que siempre se
pueda establecer una relación directa entre ese canal seguro y el m ecanismo de vali
dación utilizado por la aplicación. A modo de ejemplo, una entidad financiera podría
establecer, como canal seguro para la entrega de sus tarjetas de débito, la obligación
de los usuarios de acercarse a la sucursal en la que tienen radicadas sus cuentas. En
este ejemplo, la validación de la identidad de cada usuario la haría la propia entidad
financiera, basándose en la documentación que el usuario lleve consigo (habitual
mente, será su documento nacional de identidad). En este punto, la entidad finan
ciera tiene plena certeza de que el usuario recibió su tarjeta de débito. Entonces, la
tarjeta de débito podría ser utilizada luego para validar al mismo usuario en una apli
cación, basándose en la premisa de que ese usuario ya fue validado por un canal se
guro al momento de entregarle la tarjeta de débito. Ahora bien, cuanto m ás alejada
esté en el tiempo esta validación inicial, m ás se debilitará como canal seguro.
(45) El 10/7/2017 el BCRA suscribió un acuerdo marco con el Renaper, cuya cláu
sula 2a estipula: "Dentro de marco de colaboración dispuesto en el presente, y en fun
ción de las posibilidades y disponibilidades técnicas tanto del Renaper como de las
En términos generales, porque cada entidad financiera le agrega matices

propios, podem os describir el funcionamiento del sistema del siguiente
modo: (i) durante el procedimiento de alta, el usuario debe remitir a la
entidad financiera una foto de su documento nacional de identidad y,
asimismo, una foto suyaí46); (ii) adicionalmente, el usuario debe cumplir
con una consigna, que puede consistir —entre otras— en realizar una ac
ción como guiñar un ojo, sonreír, realizar una mueca especial o, incluso,
sostener algo en la m ano(47); (iii) luego de recibir toda la información, la
entidad financiera realiza las verificaciones tradicionales de consistencia
de la información(48) y, además, remite las imágenes del documento de
identidad y del usuario al Renaper para su validación; (iv) con base en el
resultado de la validación realizada —tanto la tradicional como la relativa
al Renaper—, la entidad financiera autoriza la incorporación del nuevo
usuario.
entidades financieras que integran el sistema y eventualmente de otros proveedores

de pagos, ahorro y crédito, se habrán de viabilizar medios técnicos a fin de que dichas
entidades puedan acceder a la base de datos administrada por el Renaper, a los fines
de poder contar con un sistema de verificación, validación de identidad, constancia
de supervivencia y biometría de huellas y rostro, en el marco de las operaciones que
efectúen para la apertura de cajas de ahorro a nuevos clientes en forma no presencial
así como para la provisión de otros servicios financieros o de pagos" Este acuerdo fue
el punto de inicio formal para el onboarding digital en la actividad financiera, ya que
desde entonces las entidades financieras quedaron habilitadas para celebrar acuer
dos particulares con el Renaper a los fines de realizar la validación los usuarios.
(46) Habitualmente, se exige que las fotos sean obtenidas desde el mismo dispo
sitivo que se está utilizando para crear la cuenta (p. ej., teléfono móvil), y mediante
la utilización de la aplicación provista por la entidad financiera. De este m odo se
procura garantizar, por un lado, que las im ágenes no sean adulteradas (porque la
aplicación, diseñada por la entidad financiera, no lo permitiría) y, por otro lado, que
no existan filtraciones de información (porque la aplicación remite directamente la
información a la entidad financiera). Además, también se garantiza que las im áge
nes contengan los m etadatos que son generados por el dispositivo al momento de
obtener la fotografía y que pueden incluir información sobre la geolocalización, so
bre el equipo que obtuvo la fotografía, sobre el momento en que se obtuvo, etc. Es
tos m etadatos podrían resultar útiles como prueba en caso de desconocimiento de
la imagen.
(47) La idea de este recaudo es evitar que alguien pueda fotografiar una imagen y
así engañar al sistema. Es que, en la actualidad, con la generalización del uso de las
redes sociales, es posible obtener imágenes de casi cualquier persona. Pero resulta
poco probable encontrar una imagen de la persona cumpliendo con la consigna que
exige la aplicación, sobre todo si dicha consigna se va actualizando.
(48) Estas verificaciones pueden implicar la consulta de bases de datos de infor
mes crediticios, así como también de bases de datos públicas, como la de AFIP (para
verificar el número de CUIT, el domicilio fiscal y otros datos tributarios), de ANSES
(para verificar el número de CUIL), el Registro Nacional de Documentos de Identidad
Cuestionados, etcétera.
JUAN DARÍO VELTANI
El procedimiento de validación con intervención del Renaper tiene

dos aspectos: (a) por un lado, se verifica el código de barras del docu
mento de identidad del usuario con relación al que posee el Renaper y
(b), por otro lado, se realiza un análisis comparativo, por biometría, de la
imagen remitida por el usuario con relación a la que surge de las bases de
datos del Renaper. Esto arroja un resultado comparativo porcentual que
permite a la entidad financiera tomar su decisión de incorporar o no al
usuario por este medio. Puede ocurrir que, debido a un cambio estético
sustancial, o problemas de calidad en las imágenes, el resultado com pa
rativo sea negativo, en cuyo caso la entidad financiera podrá sugerir al
usuario que siga los medios tradicionales de contratación (es decir, no
será un usuario apto para onboarding digital).
Como puede apreciarse, este procedimiento de validación es bastante
robusto, aunque al no existir un canal seguro con el usuario —en los tér
minos que describimos precedentemente—, siempre habrá algún riesgo
de fraude.
Ahora bien, así planteado, el onboarding digital no es apto para cual
quier tipo de aplicación porque, por un lado, requiere de un acuerdo
específico con el Renaper y, por otro lado, implica un costo que puede
resultar elevado para aplicaciones que suelen ser gratuitas para el usua
rio(49). Además, en el caso de aplicaciones que se refieran a actividades
no reguladas expresamente, podrían plantearse cuestionamientos des
de el punto de vista del marco regulatorio de la protección de los datos
personales(50í.
Por lo tanto, resta analizar qué alternativas podrían utilizarse para va
lidar a los usuarios en aplicaciones que no puedan utilizar esquem as de
onboarding digital robustos como el descripto precedentemente.
(49) Ello es así porque el Renaper cobra por realizar la validación. En el caso de las
entidades financieras, p. ej., ese costo puede ser asumido porque existe un negocio
económico subyacente con el usuario que determina que, habitualmente, el usuario
pagará un precio por el servicio.
(50) Como veremos en el cap. IV de esta obra, la LPDP establece una serie de prin
cipios que deben cumplirse para el tratamiento lícito de datos personales. Uno de
ellos es el principio del consentimiento informado, según el cual es necesario obte
ner el consentimiento libre, expreso e informado de los titulares de los datos perso
nales para su tratamiento. Este principio tiene gran cantidad de excepciones, y una de
ellas es el tratamiento de los datos personales por parte del Estado, pero tal excepción
está limitada al tratamiento de los datos en el marco de las competencias propias del
Estado. Es en este punto que podría cuestionarse la actividad del Renaper en cuan
to validador de identidad, porque dicha actividad no necesariamente se desprende
de sus competencias. No obstante, el análisis de dicha cuestión excede el ámbito de
este libro.
Estas alternativas resultan útiles para los supuestos en que la valida

ción no tiene como finalidad identificar al usuario sino solo verificar que
se trate de una persona real (y no, p. ej., de un código de ejecución auto
mática) o, bien, poder ir generando un perfil, pero que no necesariamen
te esté relacionado con la identidad del usuario(51).
En estos supuestos, la validación puede basarse en (a) la consulta a
bases de datos públicas de acceso irrestricto que permitan confirmar los
datos ingresados por el usuario, y (b) la generación de una suerte de canal
seguro mediante la utilización de sistemas de credenciales de acceso úni
co (single sign on) o bien mediante la confirmación por medios alternati
vos que también generen un contacto por fuera de la aplicación.
Respecto de lo primero, existen diversos organismos que brindan in
formación gratuita e irrestricta (muchas veces, accesible a través de in
ternet), que permite confirmar los datos ingresados por el usuario. Entre
ellos, podemos destacar la AFIP, la ANSES, la AAIP, los registros públicos
de comercio de cada jurisdicción, el INPI, NIC Argentina, los poderes ju
diciales de cada jurisdicción, el BCRA, entre otros. Mediante la consulta a
todas estas fuentes es posible confirmar la consistencia de la información
declarada por el usuario. Si bien esto, en sí mismo, no constituye una va
lidación de su identidad, permite descartar situaciones de fraude burdo,
que se darían si se declarase información inconsistente (p. ej., un número
incorrecto de CUIT).
En cuanto a lo segundo, la aplicación de plataformas puede aprove
char la tecnología de validación de otras aplicaciones m ás avanzadas m e
diante la utilización de sistemas de credenciales de acceso único o single
sign on. Estos sistemas permiten que los usuarios se registren en una apli
cación utilizando las credenciales de acceso de otra aplicación (p. ej., las
credenciales de acceso a la cuenta de Google podrían ser utilizadas para
acceder también a otras aplicaciones de terceros). En estos casos, quien
valida el acceso es la aplicación para la que fueron creadas las credencia
les (en nuestro ejemplo sería Google), y la aplicación que utiliza el servicio
de single sign on no puede ver las credenciales(52).
(51) Ejemplos de esto son las redes sociales m ás uülizadas, como Twitter, Facebook
o Instagram, en las que se pueden generar perfiles de usuario sin necesidad de brin
dar datos personales reales (es decir, las redes sociales —como regla— no controlan
la veracidad de la información ni exigen que el usuario se corresponda con una per
sona real, porque podría ser un usuario de fantasía).
(52) Desde el punto de vista tecnológico, los sistemas de single sign on no implican
la cesión de las credenciales de acceso, que solo son validadas por la empresa para
las cuales se generaron. En el ejemplo que dimos, si una aplicación de plataformas
permite a sus usuarios registrarse con las credenciales de acceso de Google, se ge
nerará una conexión directa con Google, de modo tal que la aplicación de platafor
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Con la combinación de estos dos métodos se pueden generar siste

m as de validación que, en algunos casos, pueden resultar razonables a la
luz del principio de responsabilidad proactiva.
3.1.2. Capacidad
Como señalamos al inicio, la identificación de las partes comprende
no solo la validación de su identidad, sino también la verificación de su
capacidad para contratar.
La capacidad es el atributo esencial de la persona(53í y comprende
la denominada capacidad de derecho y la capacidad de ejercicioí541. El
Cód. Civ. y Com. define a la primera como la aptitud para ser titular de
derechos y deberes jurídicos mientras que, con relación a la segunda,
señala que —como regla general— toda persona humana puede por sí
misma ejercer sus derechos(56).
En el caso de las personas humanas, la regla es la capacidad, lo que
implica que pueden hacer todo aquello que no esté expresamente pro
hibido, mientras que la capacidad de las personas "abarca los actos in
cluidos en el objeto social, aquellos que tengan por finalidad preparar la
ejecución de un acto abarcado por el objeto social; los actos que tienden
a facilitar la realización de otro incluido en el objeto y los accesorios de
otros comprendidos en el objeto"
En este contexto, los principales desafíos que plantea la verificación
de la capacidad en la contratación electrónica están relacionados con (i)
la situación de los menores y (ii) la contratación internacional. A conti
nuación, nos referiremos a cada uno en particular y también a algunos as
pectos relativos a la representación (que si bien no son estrictamente pro
blemas de capacidad, a los fines de nuestro análisis resultan asimilables).
m as no podrá visualizar ni almacenar las credenciales de acceso de los usuarios. Los

usuarios ingresarían sus credenciales de acceso en un sistema que, en nuestro ejem
plo, sería administrado por Google, y ese sistema es el que los habilitaría a acceder a
la aplicación de plataformas (que, en nuestro ejemplo, no sería de Google sino de un
tercero).
(53) S á n c h e z H e r r e r o , Andrés, Tratado de derecho..., cit., 1.1, punto 7.
(54) Hay quienes sostienen que, en rigor, el concepto de capacidad no puede seg
mentarse en capacidad de hecho y capacidad de ejercicio, pero tal discusión excede
el ámbito de esta obra. Para profundizar sobre este tema puede verse A l t e r i n i , forge
H. (dir.), Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético, 3a ed., La Ley, Bue
nos Aires, 2019,1.1, comentario a los arts. 22 y 23.
(55) Conf. art. 22, Cód. Civ. y Com.
(56) Conf art. 23, Cód. Civ. y Com.
(57) A l t e r i n i , Jorge H. (dir.), Código Civil..., cit., 1.1, comentario al art. 141, punto 7.
312.1. Contratación con menores
El Cód. Civ. y Com. adoptó un sistema de autonomía progresiva res

pecto de la capacidad de ejercicio de los menores, lo que implica que di
cha capacidad se va incrementando a medida que el menor se desarrolla
física y psíquicamente.
El sistema previsto para determinar la capacidad de ejercicio es mixto,
ya que está conformado por una variable rígida (la edad) y otra flexible
(la madurez para el acto), que debe ser evaluada en cada caso y que en
algunos se presum e(58).
Las presunciones que estableció el Cód. Civ. y Com. se refieren a as
pectos relacionados con la salud. En tal sentido, se presume que desde los
13 años el adolescente tiene aptitud para decidir respecto de tratamientos
médicos no invasivos y que no comprometan su salud o su integridad fí
sica. Y a partir de los 16 años es considerado un adulto para las decisiones
atinentes al cuidado de su cuerpo(59).
Respecto de la capacidad de los menores para celebrar actos jurídicos
patrimoniales, el Cód. Civ. y Com. no aporta una regulación expresa salvo
para el caso de los emancipados (6°) o de quienes tienen un título profe
sional habilitante {611. Sin embargo, dispone que los contratos de escasa
cuantía celebrados por los hijos se presumen realizados con la conformi
dad de los progenitores(62í.
En este contexto, cabe distinguir la situación de los menores que no
han cumplido 13 años respecto de la de los adolescentes (es decir, los m e
nores que ya han cumplido los 13 años).
Con relación a los primeros, la regla general indicaría que no tienen
capacidad para celebrar contratos electrónicos por sí mismos, salvo que
puedan ser considerados contratos de escasa cuantía ^63^.
(5 8 ) Conf. A l t e r i n i , lorge H . (dir.), Código Civil..., cit., 1.1, comentario al art. 26,
punto 1, b).
(5 9 ) Conf. art. 26 del Cód. Civ. y Com.
(60) Arts. 27 y 28 del Cód. Civ. y Com.
(61) Art. 30 del Cód. Civ. y Com.
(62) Conf. art. 684 del Cód. Civ. y Com. Respecto de los contratos de escasa cuan
tía, explica Sánchez Herrero que "son contrataciones cotidianas que por su reducido
significado económico tornan innecesaria la presencia del representante” y que la
presunción que establece el art. 684 "no admite prueba en contrario. Una tesis opues
ta desintegraría el sistema mismo y tornaría ilusorio el fin perseguido por la norma"
( S á n c h e z H e r r e r o , Andrés, Tratado de derecho..., cit., 1.1, punto 7.4.2.6).
(63) El art. 684 del Cód. Civ. y Com. utiliza la palabra "hijos'¡ por lo que cabe
entender que se está refiriendo a todos los m enores (no solo a los adolescentes).
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Esta situación genera un interesante problema de interpretación. Es

que si bien el Cód. Civ. y Com. no define qué debe entenderse por con
trato de escasa cuantía, su denominación sugiere que se trata de un con
trato de poco valor económico®). En este contexto, si considerásemos
como valor económico del contrato el precio que debe pagar el usuario
por la prestación que recibe, deberíamos concluir que en la Argentina los
menores —incluso los que no han cumplido 13 años— tienen capacidad
para poseer cuentas en las principales redes sociales, sistemas de m ensa
jería, aplicaciones de plataformas y cualquier otro servicio que se contra
te por medios electrónicos y por el que el usuario no deba pagar un precio
estimado en dinero.
Entendemos que tal conclusión no es correcta, y obliga a analizar la
naturaleza de las obligaciones no dinerarias que quedan en cabeza de los
usuarios en los contratos electrónicos que se presentan como gratuitos.
Como explicaremos m ás adelante al analizar los modelos de negocio
que puede adoptar una aplicación de plataforma, muchos contratos elec
trónicos que se presentan como gratuitos para el usuario en realidad no
lo son (en el sentido técnico jurídico de la palabra). Lo que ocurre es que
la prestación exigida al usuario puede no estar expresada en dinero, o in
cluso puede ser difícil de mensurar económicamente. Esto ocurre, p. ej.,
con las aplicaciones que no exigen al usuario un pago por su uso pero
recaban información —que en algunos casos comprende incluso datos
sensibles— sobre sus preferencias para ofrecerle publicidad orientada.
Entendemos que la mayoría de los contratos electrónicos, aunque
pueda parecer que su valor económico es bajo —o incluso que el contra
to es gratuito—, no sería posible recurrir a la categoría de los contratos
de escasa cuantía para convalidar la contratación realizada por un m e
nor®). Esta conclusión va en línea con lo previsto por la res. 4/2019 de
En sentido coincidente, A l t e r i n i , Jorge H. (dir.), Código Civil..., cit., t. III, com en
tario al art. 684.
(64) Según la RAE, el término 'cuantía' significa, en el ámbito del derecho, "valor de
la materia litigiosa" (https://dle.rae.es/cuant%C3%ADa?m=form [6/3/2020]).
(65) Decimos "la mayoría" porque entendemos que, desde el punto de vista teó
rico, podrían existir contratos electrónicos comprendidos dentro de la categoría de
contratos de escasa cuantía. A modo de ejemplo, podría mencionarse el contrato de
licencia de una aplicación móvil desarrollada para una fiesta de cumpleaños de un
menor y dirigida a sus asistentes. Si la aplicación móvil pudiera ser utilizada por m e
nores que aún no son adolescentes, pero (i) no obtuviera datos personales de dichos
menores ni realizara un seguimiento de sus conductas de uso de sus dispositivos m ó
viles, geolocalización, etc.; (ii) no tuviera costo alguno; y (iii) no impusiera obligación
o renuncia sustancial en cabeza de los menores, entonces podríam os estar ante un
caso de contrato de escasa cuantía, que determina que la aceptación de la licencia de
dicha aplicación por parte de los menores sería válida.
la AAIP, que vino a actualizar algunos criterios de la LPDP y —en lo que

aquí interesa— dispuso que es necesario el consentimiento de los m e
nores para el tratamiento de sus datos personales y que, a tal fin, resulta
de aplicación el principio de la capacidad progresiva(66). Pero aun en los
casos en que existiera tratamiento de datos personales que tornasen de
aplicación las previsiones de la LPDP y su normativa complementaria,
en general los contratos electrónicos se instrumentarán como licencias
que contendrán: (a) cesiones de ciertos derechos por parte de los usua
rios; (b) renuncias por parte de los usuarios a ciertos derechos; (c) límites
de responsabilidad para el licenciante; y (d) declaraciones y garantías, y
correlativas obligaciones de indemnidad, a cargo de los usuarios. Todas
estas cláusulas, típicas y estándares en la contratación electrónica, no po
drían integrar un contrato de menor cuantía que, como tal, podría ser ce
lebrado por un menor de 6 años.
En virtud de lo expuesto, entendemos que en el ámbito de la contra
tación electrónica, si el usuario es un menor no adolescente: (i) solo po
drá celebrar el contrato válidamente si, ponderando su objeto, contenido,
valor económico y, sobre todo, alcance de las obligaciones que quedan
en cabeza del menor, puede considerarse que se trata de un contrato de
escasa cuantía; y (ii) en todos los dem ás casos, el menor no adolescente
no podrá contratar, sino que deberán hacerlo los padres.
Ahora bien, la situación de los adolescentes es completamente dife
rente. Es que si bien el Cód. Civ. y Com. no los habilita expresamente a
celebrar contratos, es razonable pensar que si tienen madurez suficiente
para decidir tratamientos médicos sobre su cuerpo, también deberían te
nerla para celebrar contratos de otro tipo^675.
Es por ello que consideramos que los adolescentes pueden celebrar
válidamente contratos electrónicos pero siguiendo un criterio similar al
que se aplica para las decisiones que pueden adoptar sobre su propio
cuerpo. Esto significa que el contrato deberá estar expresado en un nivel
de lenguaje que el adolescente pueda comprender y, además, no debe
rá contener cláusulas exorbitantes o que impliquen un compromiso que,
(66) En el cap. TV de esta obra explicaremos con mayor detalle el alcance de la res.
4/2019, que no solo se refiere al consentimiento de los menores (que no está tratado
expresamente en la LPDP), sino que actualiza diversos criterios relevantes del marco
regulatorio de la protección de los datos personales.
(67) Es que la facultad de decidir sobre los tratamientos m édicos que el Cód. Civ.
y Com. confiere al adolescente se traduce en la posibilidad de celebrar contratos re
feridos a dichos tratamientos. Por eso decim os que si pueden celebrar ese tipo de
contratos, cuyo objeto es crítico y que requieren de explicaciones complejas para
su comprensión, es razonable pensar que también tengan la madurez para celebrar
otros.
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por su grado de madurez, el menor no pueda asum ir(68). Tampoco deberá

incluir prácticas desleales, que puedan generar confusión, o que se apar
ten de las prácticas estándares en materia de contratación electrónica(69).
En caso de duda, deberá estarse a la solución que resulte m ás benefi
ciosa para los intereses del menor, aun si ello implica considerar inválida
la contratación.
3.12.2. C ontratación internacional
Los contratos electrónicos son, muchas veces, internacionales. Esto

tiene una clara incidencia en la capacidad de las partes porque, como re
gla, la capacidad de las personas se rige por la ley de su domicilio(70).
Es por ello que, para evitar conflictos o cuestionamientos en este tipo
de contratos, es habitual que, por un lado, se exija al usuario una declara
ción y garantía de que tiene plena capacidad para contratar en el lugar en
que reside (con independencia de cuál sea el derecho aplicable al contra
to) y, por otro lado, se suele establecer una edad de contratación mínima
que, en general, es la aceptada en la mayoría de los países como el umbral
para la capacidad de contratación. En la actualidad, esa edad es entre los
13 y los 14 años.
(68) A m odo de ejemplo, en 2015 la aplicación de streaming de m úsica Spotijy in

cluyó en sus políticas de uso ciertas cláusulas que le permitían acceder a las cuentas
de Facebook de los usuarios, tomar datos de sus dispositivos, incluida información
sobre los hábitos de salud de los usuarios. Estas modificaciones generaron una gran
polém ica entre los usuarios, lo que obligó a la em presa a pedir disculpas y a dejar
sin efecto los cambios (ver, al respecto, https://elpais.com /tecnologia/2015/08/22/
actualidad/1440226457_464503.html [6/3/2020]). Siguiendo el criterio que propi
ciamos, un adolescente podría obtener una cuenta en Spotijy (si se tiene en cuen
ta que la finalidad de una cuenta en dicha plataforma es poder acceder a catálogos
de música), pero no podría haber aceptado válidamente esas cláusulas exorbitantes
que introdujo Spotijy y que no resultaban esperables ni previsibles en un contrato
como este.
(69) En el ámbito de la contratación electrónica, algunas prácticas constituyen es
tándares de la industria, por lo que, si bien no son legalmente exigibles, su aparta
miento podría ser considerado un acto desleal o de m ala fe contractual. A modo de
ejemplo, en las aplicaciones que ofrezcan a los usuarios la posibilidad de comprar
bienes o servicios, la práctica estandarizada indica que debe requerirse al usuario
una confirmación antes de cerrar la compra (es decir, el usuario debe poder ver un
resumen de lo que ha decidido comprar antes de finalizar la compra). Si una aplica
ción se apartara de esta práctica y confirmase compras con el solo hecho de que el
usuario apriete un único botón, ello podría ser cuestionado (Amazon tiene un siste
m a de compra que puede confirmarse con un único click, pero con una política de
reembolso según la cual, si un usuario compra por error, puede dejar sin efecto la
compra muy fácilmente).
(70) Conf. art. 2616 del Cód. Civ. y Com. y, de manera concordante, art. 118 de la LGS.
Entendemos que si el proveedor adopta estos resguardos y, even

tualmente, los complementa con medidas técnicas acordes(71), habrá ac
tuado diligentemente en los términos de un análisis de responsabilidad
proactiva.
3.12.3. Representación
Con la sofisticación de las aplicaciones y de los servicios que pueden

prestarse a través de internet, en muchos casos el usuario necesita poder
desconcentrar sus actividades en varias personas.
Esto ocurre típicamente con las aplicaciones de banca electróni
ca corporativas, en las que es habitual que la empresa usuaria confiera
autorizaciones diferenciales a diversas personas (a veces denominados
“operadores” para distinguirlos del término 'usuario' que queda reser
vado para la empresa) para realizar tareas que resulten acordes con sus
funciones en la empresa.
Así, p. ej., el empleado de la empresa cuya función es realizar conci
liaciones bancarias podrá acceder solo a visualizar saldos y movimientos
de las cuentas, mientras que el que tiene por función confeccionar pagos
podrá preparar los pagos electrónicamente, etc. En general, al conjunto
de facultades que la empresa confiere a cada empleado para actuar en un
sistema informático se lo denomina "perfil" En el caso de nuestro ejem
plo, tendríamos un perfil conciliador (que sería el del empleado que solo
podría visualizar saldos) y un perfil confeccionador de pagos (que sería el
del empleado que, adem ás de visualizar los saldos, puede preparar pagos
electrónicos).
Con independencia de cómo se denomine a las personas autoriza
das^25, la posibilidad de autorizarlas y asignarles funciones diferenciales
(71) Las m edidas técnicas a las que hacemos referencia tienen que ver con, p. ej.,
impedir que los usuarios de países que no están comprendidos en el ámbito del con
trato puedan utilizar el servicio o la aplicación. Es decir, si la licencia de uso indica
que la aplicación está prevista para ser utilizada por personas que residan únicamen
te en la Argentina sería conveniente que el proveedor del servicio incorpore un sis
tema que geolocalice la dirección IP del usuario y, si detecta que no proviene de la
Argentina, no le permita avanzar.
(72) Al igual que en otros aspectos de la contratación electrónica, la cuestión ter
minológica no es unánime para referirse a las personas autorizadas por el usuario y
en las que este desconcentra sus facultades en una aplicación. En efecto, como expli
camos, en algunos casos se los denomina operadores, para diferenciarlos del usuario
(que sería la persona que contrata el servicio). Pero, en otros casos, al usuario que
contrata el servicio se lo denomina cliente, o usuario administrador, y al resto de los
autorizados se los denomina usuarios. Lo relevante aquí es que pueda distinguirse
quién es parte en el contrato electrónico y quiénes están actuando en su represen
tación.
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en un sistema informático se denomina genéricamente administración

de usuarios.
Ahora bien, desde el punto de vista jurídico, la administración de
usuarios supone un problema que debe resolverse para que las acciones
que realizan las personas autorizadas puedan ser imputadas directamen
te a quien es parte en el contrato electrónico (el usuario).
Para ello, en el contrato celebrado con el usuario debe preverse el
otorgamiento de un poder por parte del usuario a quienes él autorice a
operar en su nombre. El poder puede definirse como "el acto jurídico uni
lateral, abstracto y recepticio, por el cual una persona capaz para otorgar
un determinado acto jurídico, legitima a otra para que actúe por su cuen
ta y nombre imputándole al poderdante los efectos jurídicos del acto que
realice” (731.
El poder no requiere de formalidad alguna, por lo que bastará con que
esté contemplado en los términos y condiciones de contratación que su s
cribe el usuario para que sea plenamente válido.
Lo que debe regularse en forma adecuada en el contrato para evitar
cuestionamientos es que (i) el poder es especial y únicamente para ac
tuar en representación del usuario en el marco de la aplicación o siste
m a informático de que se trate, y con los alcances que el mismo usuario
establezca (esto es lo que mencionamos como "perfil del usuario"); (ii)
todas las acciones que realice el apoderado en el sistema informático o
aplicación serán imputadas directamente al usuario, como si las hubiera
realizado él m ism o(74); (iii) el proveedor no podrá impedir que el apode
rado ejerza las facultades que le han conferido cuando la administración
de usuarios está a cargo del usuario(75); y (iv) puede existir algún tipo de
demora entre el alta de un apoderado y su reconocimiento como tal por
parte del sistema informático, y también para la b aja(76).
(73) Conf. A l t e r i n i , Jorge H. (dir.), Código Civil..., cit., t. VI, comentario al art. 1320,
punto 4.
(74) Esta cláusula tiene un lógico límite, que es que se referirá siempre a las accio
nes lícitas, ya que no puede existir poder para acciones ilícitas.
(75) Esto es importante porque transfiere la responsabilidad por la gestión de los
apoderados al propio usuario. Es el propio usuario quien tiene que, p. ej., dar de baja
a sus apoderados una vez que ha cesado la relación con ellos, o si por cualquier m o
tivo no quiere que lo sigan representando. Pero mientras no lo haga, dichos apodera
dos podrán seguir representando al poderdante en la aplicación o sistema informáti
co de que se trate, sin que ello pueda generar responsabilidad al proveedor de dicho
sistema.
(76) Si bien en la actualidad la tendencia de los sistemas informáticos es sincroni
zar la información casi al instante, podría ocurrir que ello no sea así y es necesario
preverlo. El usuario debe saber de antemano si existe algún plazo entre el m om en
En definitiva, la inclusión de poderes en los contratos electrónicos

permite que los usuarios autoricen a terceros a utilizar los servicios que
ofrece el proveedor sin que ello altere sus obligaciones contractuales.
3.1.3. Oportunidad de la validación de identidad y capacidad

Ya descripta la problemática de la validación de identidad y capaci
dad de las partes en el marco de la contratación electrónica, resta analizar
en qué momento debe llevarse a cabo.
Un primer acercamiento al tema sugiere que la validación debería
realizarse al iniciarse la contratación. Es que, como explicamos preceden
temente, cuando se inicia la contratación es importante identificar a las
partes para evitar inconvenientes posteriores en caso de incumplimiento
o en caso de que alguna de las partes niegue su condición de tal.
Sin embargo, en la contratación electrónica se da la particularidad de
que en algunos casos es aconsejable que el proveedor realice validacio
nes de identidad posteriores, con la finalidad de evitar posibles fraudes
derivados del uso de la tecnología como medio de comunicación, que eli
mina la inmediatez del contacto entre las partes.
Una vez que el proveedor realizó la validación de identidad y de capa
cidad inicial del usuario mediante alguno de los sistemas de validación
que mencionamos precedentemente (o mediante la combinación de va
rios de ellos de modo de dar razonable certeza a tal validación), se gene
rarán las credenciales de acceso del usuario al sistema del proveedor(77).
A partir de allí, el modo en que el proveedor valide la identidad del usua
rio será mediante la exigencia de que ingrese sus credenciales de acceso.
Esta exigencia se dará siempre que el usuario desee acceder al sis
tema, pero también podría darse cuando el usuario ya haya ingresado
y deba realizar alguna acción cuyas consecuencias sean relevantes. A
modo de ejemplo, en una aplicación de plataforma en la que el usuario
puede realizar compras, sería una buena práctica que en los casos en que
las compras superen un determinado límite, o se detecte algún desvío
respecto de la conducta habitual del usuario, se exija al usuario ingresar
to en que genera un apoderado, o que lo da de baja, y el momento en que el sistema

toma nota de esa alta o baja.
(77) Las credenciales de acceso a un sistema suelen consistir en una combinación
de nombre de usuario y contraseña (aunque en la actualidad también se incorporan
como tales algunos marcadores biométricos como la huella digital o el bis). Para re
sultar eficaces desde el punto de vista jurídico, deberían ser definidas por el usuario
y, además —salvo las biométricas—, no ser conocidas por el proveedor (quien deberá
tener las facultades suficientes para "blanquear” esas credenciales de acceso en caso
de que el usuario las olvide, pero nunca de acceder a ellas).
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nuevamente sus credenciales de acceso(78). De este modo, la validación

se daría no solo al inicio, sino también durante la ejecución del contrato.
En suma, dadas sus particularidades, los contratos electrónicos re
quieren que la validación de los usuarios se realice no solo al momento
de contratar, sino durante la contratación y todas las veces que resulte
necesario para garantizar que el proveedor ha obrado con diligencia en
dicha validación.
3 .2 . Fo rm a del co ntrato
El principio general establecido por el Cód. Civ. y Com. es la libertad

de formas tanto para la celebración í79^como para la modificación de los
contratos(80).
Adicionalmente, el Cód. Civ. y Com. establece expresamente que la
expresión escrita "puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre
que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectu
ra exija medios técnicos"(81).
De lo anterior puede seguirse, por un lado, que los contratos electró
nicos son plenamente válidos en nuestro sistema jurídico y, por otro, que
si una norma exige que el contrato se instrumente por escrito, no debe in
terpretarse que se está refiriendo únicamente al soporte papel, dado que
dicho requisito puede suplirse por medios informáticos.
(78) El avance de los sistemas predictivos y basados en inteligencia artificial perm i

te advertir patrones de conductas —y los consecuentes desvíos de dichos patrones—.
Esto puede resultar útil para evitar el fraude porque permite identificar los casos en
que el usuario se está comportando de un modo inusual (y es en esos casos que pue
de exigirse una validación de identidad adicional). Lo que debe tenerse en cuenta es
que estos sistemas deberían operar en forma automática porque en caso contrario
podrían resultar violatorios de las previsiones de la LPDP.
(79) Conf. art. 1015 del Cód. Civ. y Com., que indica que “solo son formales los con
tratos a los cuales la ley les impone una forma determinada’! Idéntico principio resul
ta de aplicación a los actos jurídicos en general, ya que el art. 284 del Cód. Civ. y Com.
establece que “si la ley no designa una forma determinada para la exteriorización de
la voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen conveniente’!
(80) Conf. art. 1016 del Cód. Civ. y Com., que dispone que "la formalidad exigida
para la celebración del contrato rige también para las modificaciones ulteriores que
le sean introducidas, excepto que ellas versen solamente sobre estipulaciones acce
sorias o secundarias, o que exista disposición legal en contrario’! Si bien una prim e
ra lectura del artículo pareciera indicar que está orientado a garantizar que, en los
contratos que exigen una determinada forma para su celebración, la m ism a forma
rija para su modificación, a contrario sensu, ello implica que cuando no se exige una
formalidad para la celebración del contrato, tampoco debería exigirse para su m odi
ficación.
(81) Conf. art. 286 del Cód. Civ. y Com.
Estas conclusiones aplican para cualquier tipo de contrato, pero el Cód.

Civ. y Com. regula expresamente los celebrados a distancia y por medios
electrónicos como modalidades especiales de contratos de consumo(825.
Respecto de los primeros, establece que "son aquellos concluidos en
tre un proveedor y un consumidor con el uso exclusivo de medios de co
municación a distancia, entendiéndose por tales los que pueden ser utili
zados sin la presencia física simultánea de las dos partes contratantes. En
especial, se consideran los medios postales, electrónicos, telecomunica
ciones, así como servicios de radio, televisión o prensa"(835.
En cuanto a los segundos, es decir, los celebrados por medios electró
nicos, el Cód. Civ. y Com. dispone que "siempre que en este Código o en
leyes especiales se exija que el contrato conste por escrito, este requisito
se debe entender satisfecho si el contrato con el consumidor o usuario
contiene un soporte tecnológico u otra tecnología sim ilar"(84).
En virtud de lo expuesto, cabe preguntarse qué problema podría existir,
vinculado a la forma de los contratos electrónicos, teniendo en cuenta que la
regla general es la libertad de formas y que la celebración de contratos por me
dios electrónicos está expresamente prevista para los contratos de consumo.
Pues bien, el problema de la forma del contrato electrónico no está
vinculado con la validez del contrato sino con su prueba. Las dificultades
probatorias ulteriores determinan que sea necesario adoptar ciertos re
caudos al momento de redactar el contrato, teniendo en cuenta dos situa
ciones posibles: (i) que deba probarse la existencia misma del contrato; o
(ii) que deba probarse el contenido del contrato.
A continuación nos referiremos a ambos supuestos, dejando aclarado
que en algunos casos no solo haremos alusión a la regulación contractual,
sino también a aspectos tecnológicos que deberán tenerse en cuenta (y
que son complementarios de la regulación contractual).
3.2.1. Regulación que facilite la prueba de la existencia del contrato

Si se discute la existencia misma del contrato, quien pretenda probar
lo deberá acreditar la voluntad de la otra parte de celebrarlo t855.
(82) Entendemos que la regulación de estos contratos dentro del capítulo de m o

dalidades especiales del contrato de consumo podría limitar su aplicación, por lo que
deberían haber sido regulados en la parte especial de contratos.
(85) Según el art. 971 del Cód. Civ. y Com., “los contratos se concluyen con la recep
ción de la aceptación de una oferta o por una conducta de las partes que sea suficien
te para demostrar la existencia de un acuerdo'!
JUAN DARÍO VELTANI
Cabe recordar, entonces, que la manifestación de la voluntad puede

efectuarse oralmente, por escrito, por signos inequívocos o por la ejecu
ción de un hecho material^865. El silencio no constituye manifestación de
voluntad, salvo cuando existe deber de expedirse, que puede surgir de la
ley, de un contrato o de los usos y costumbres(87).
Teniendo en cuenta las reglas aludidas, para facilitar la prueba de la
existencia del contrato electrónico debe procurarse que la manifestación
de voluntad se realice del modo m ás certero e inequívoco posible(885.
Dado que —como explicamos precedentemente— en la contratación
electrónica en general una de las partes predispone los términos y con
diciones que la otra acepta(89), la manifestación de voluntad que deberá
acreditarse es la de la parte que acepta (habitualmente, el usuario).
En este punto, si bien la casuística es demasiado variada y comple
ja, lo que imposibilita crear reglas que puedan aplicarse a todos los ca
sos, mencionaremos algunas alternativas contractuales que facilitarán la
prueba en caso de desconocimiento.
(86) Conf. art. 262 del Cód. Civ. y Com. De manera concordante, el art. 979 del Cód.
Civ. y Com. dispone que “toda declaración o acto del destinatario que revela confor
m idad con la oferta constituye aceptación. El silencio importa aceptación sólo cuan
do existe el deber de expedirse, el que puede resultar de la voluntad de las partes, de
los usos o de las prácticas que las partes hayan establecido entre ellas, o de una rela
ción entre el silencio actual y las declaraciones precedentes"
(88) Las consideraciones a las que haremos referencia en este punto están estre
chamente vinculadas con las que formulamos cuando nos referimos a la validación
de identidad del usuario. La diferencia está en el enfoque, aunque es sutil y hay casos
que podrían quedar comprendidos en ambos supuestos. En el primer caso, es decir,
la problemática de la validación de identidad, apuntamos a los casos en que el usua
rio desconoce en términos absolutos la celebración del contrato (a modo de ejemplo,
el usuario afirma que nunca se descargó la aplicación de plataformas y, por lo tanto,
nunca creó una cuenta ni se vinculó en modo alguno con el proveedor de dicha apli
cación). En el segundo caso, en cambio, estaríamos ante un usuario que no descono
ce haber tenido algún contacto con la aplicación, pero niega haber celebrado un con
trato con ella o aduce que los términos y condiciones que aceptó eran diferentes de
los que alega la aplicación de plataformas (siguiendo con nuestro ejemplo anterior,
el usuario acepta haber bajado la aplicación, pero aduce no haber creado una cuen
ta o, habiendo creado una cuenta, haber optado por una versión de licencia gratuita
cuando para la aplicación está registrado con una suscripción paga).
(89) En el caso particular de las aplicaciones de plataformas, podría ocurrir que la
interacción se dé entre dos usuarios que asum en diferentes roles (p. ej., uno de ellos
como vendedor y el otro como comprador). En estos casos, se daría la particularidad
de que los términos y condiciones de la operación concertada entre los usuarios qui
zás hayan sido predispuestos por la aplicación de plataformas que, respecto de esa
operación puntual, podría ser considerada como un tercero.
La primera alternativa consiste en regular un mecanismo de acepta

ción que implique una acción positiva, unívoca y que, por sus caracterís
ticas, no pueda haberse realizado sino como aceptación del contrato(90í.
Esta acción debería, además, resultar fácilmente imputable al usuario,
por lo que deberían evitarse acciones como el envío de un correo electró
nico u otras que ocurran en el ámbito digital, ya que en caso de descono
cimiento deberían adoptarse m edidas probatorias adicionales (91\
La segunda alternativa consiste en utilizar, como mecanismo de acep
tación, cierta información del usuario que permita realizar una confir
mación razonable de su voluntad —y que permita generar prueba jurí
dicamente relevante en caso de desconocimiento—. La diferencia con
el supuesto anterior es que, en este, la actitud del usuario será pasiva. A
modo de ejemplo, podría requerirse al usuario su número de teléfono
celular a fin de remitir un mensaje de texto que la aplicación reconoz
ca automáticamente y utilizar ese mecanismo como una aceptación del
contrato (es decir, si el usuario hubiera provisto su número de teléfono
móvil y, además, aceptado otorgar a la aplicación los permisos necesarios
para acceder en forma automática a los mensajes de texto, ello implicaría
la aceptación del contrato) í92\
En este caso, como puede advertirse, la confiabilidad es mucho m e
nor, dado que el hecho de que la actitud del usuario sea pasiva y, además,
(90) Un buen ejemplo de ello, aunque no resulte aplicable a la mayoría de los casos
de aplicaciones de plataformas, podría ser la transferencia electrónica de un monto
simbólico desde una cuenta bancaria del usuario hacia una cuenta bancaria de la
aplicación de plataformas. Una acción como esta permitiría (i) identificar a quien
realizó la transferencia con un grado razonable de certeza y (ii) generar una presun
ción de que la transferencia implicó la aceptación de las condiciones, que en caso
de desconocimiento el titular de la cuenta deberá destruir. Es decir, una cláusula de
este tipo pone al usuario que haya realizado la transferencia de fondos, por el monto
previsto y hacia la cuenta del proveedor, en la situación de tener que explicar por qué
hizo esa transferencia si no se correspondía con la aceptación de los términos y con
diciones contractuales.
(91) En el cap. V de esta obra profundizaremos el análisis de este punto, pero ade
lantamos que si la acción consistiera, p. ej., en el envío de un correo electrónico, ante
el desconocimiento por parte del usuario, debería acreditarse que la casilla de correo
electrónico desde la que se envió el correo con la aceptación pertenece al usuario. Es
por ello que resulta conveniente que las acciones de aceptación tengan un punto de
contacto con el mundo físico.
(92) Otra alternativa similar podría darse con una tarjeta de crédito. En este caso,
se solicitaría al usuario que consigne los datos de la tarjeta (incluidos los códigos de
seguridad que suelen estar al dorso del plástico) y que autorice el pago de un monto
simbólico, que incluso podría ser luego restituido. En caso de que los datos ingresa
dos por el usuario fueran correctos y el pago fuera autorizado por la tarjeta de crédito,
entonces ello serviría como aceptación del contrato.
JUAN DARÍO VELTANI
que el mecanismo sea automatizado y a través de medios tecnológicos,

dificulta la imputabilidad de la acción confirmatoria. Sin embargo, para
cierto tipo de aplicaciones, incluidas las de plataformas, puede ser una
alternativa razonable.
3.2.2. Regulación que facilite la prueba del contenido del contrato

Con relación al contenido del contrato, para facilitar su prueba en
caso de controversia es aconsejable tomar ciertos recaudos tanto de índo
le jurídica como relativos a buenas prácticas tecnológicas. Al igual que en
el punto anterior, existen alternativas que otorgarán una mayor o menor
confiabilidad a la prueba.
Como primera alternativa, la parte que predispone los términos con
tractuales podría firmarlos digitalmente(93). Como explicamos en este ca
pítulo, la firma digital confiere las presunciones de autoría e integridad.
La presunción de integridad es la que permitirá acreditar, en caso de con
troversia, que los términos contractuales no fueron modificados desde su
emisión.
Para ser eficaz, esta alternativa debería estar acom pañada por una
cláusula de reglas de prueba que prevea que, en caso de divergencia en
tre los registros informáticos de las partes, prevalecerán los del proveedor
por sobre los del usuario®). Ello es necesario porque el hecho de que los
términos contractuales estén firmados por el proveedor de nada servirá si
no se puede acreditar que esos términos contractuales (y no otros) fueron
aceptados por el usuario.
Una segunda alternativa implica reemplazar la firma digital por una
firma electrónica basada en tecnología confiable ®); también en este
caso, con una cláusula que contenga reglas de prueba.
(93) Desde ya que el escenario ideal sería que ambas partes firmen digitalmente.
Sin embargo, como explicamos al referirnos al marco regulatorio de la firma digital
en la Argentina y a su contexto histórico, su utilización no se ha generalizado todavía
por lo que no es viable proponer un uso masivo por parte de los usuarios.
(94) En su momento, sostuvimos que este tipo de cláusulas resulta muy importante
para cualquier licencia de software, aunque "es importante aclarar sus alcances por
que el hecho de que exista esta regla de interpretación no implica que el licenciante,
sólo con sus registros informáticos, pueda probar su posición en un pleito. Lo único
que la regla determinará es que esos registros, en caso de conflicto, deberán prevale
cer por sobre los del licenciatario, pero siempre en el marco de una actividad proba
toria m ás amplia. Con dicho alcance, no deberían existir objeciones para la cláusula,
ni siquiera si se aplicara el derecho del consumidor porque el licenciante está en m e
jores condiciones de probar" ( V e l t a n i , Juan Darío, "El contrato..." cit.).
(95) Como explicamos al referirnos al marco regulatorio de la LFD, el concepto de
firma electrónica es muy amplio, ya que comprende tanto a m étodos tecnológica
Y la tercera consistiría en incluir solo una cláusula de reglas de prue

ba, sin utilizar una firma digital o electrónica.
Sea cual fuera la alternativa elegida, sería una buena práctica adicio
nal generar un repositorio, de acceso público, en el cual se incorporen las
distintas versiones de los términos contractuales(96).
3.3 . C o n ten id o d e l c o n t r a t o
Existen ciertos aspectos relativos al contenido del contrato que ad

quieren particular relevancia en la contratación electrónica y, por lo
tanto, deben ser tenidos especialmente en cuenta. Más aún cuando nos
referimos a aplicaciones de plataformas que, como veremos en el punto
siguiente, poseen una estructura contractual muy compleja y que com
prende diversos contratos interrelacionados.
No pretendemos agotar la totalidad de las cuestiones que deben ser
tenidas en cuenta, sino solo destacar aquellas que —debido a su regula
ción diferencial o a la existencia de buenas prácticas aceptadas uniforme
mente— resulta ineludible considerar al redactar, analizar o negociar este
tipo de contratos.
Ante todo, debemos señalar que en el ámbito digital es muy impor
tante que el contrato sea autosuficiente, aunque teniendo presente que
los contratos no obligan solo a lo formalmente expresado, sino a todas las
consecuencias que puedan considerarse comprendidas, con los alcances
en que de manera razonable se habría obligado un contratante cuidadoso
y previsor í97).
Ello es así porque, en general, estaremos ante contratos innomina
dos, que como tales se rigen (i) en primer término, por la voluntad de las
partes; (ii) en segundo lugar, por las normas generales sobre contratos
y obligaciones; (iii) en tercer lugar, por los usos y prácticas del lugar de
mente asimilables a los de la firma digital como a cualquier conjunto de caracteres

que identifique de manera habitual al firmante. No obstante, cuanto m ás confiable
sea la tecnología utilizada por la firma electrónica, mejor será su valor probatorio
(conf. art. 319 del Cód. Civ. y Com.).
(96) Dado que los términos y condiciones contractuales se van modificando con el
tiempo, es conveniente generar, por cada modificación, una nueva versión del docu
mento, lo que coadyuvará a su trazabilidad en el tiempo. Si bien el repositorio de do
cumentos será creado y administrado únicamente por una de las partes, en caso de
conflicto sobre el contenido de los términos contractuales en un momento histórico
determinado, puede constituir una prueba indiciaría relevante.
JUAN DARÍO VELTANI
celebración; y (iv), por último, por las disposiciones correspondientes a

los contratos nominados similares, siempre que resulten compatibles (98í.
En este contexto, para otorgar certeza y previsibilidad a las relaciones
jurídicas concertadas a través de contratos electrónicos es fundamental
que los contratos electrónicos regulen todos los aspectos necesarios para
que, en caso de conflicto, el juez —o árbitro, en su caso— no deba realizar
una compleja tarea de integración, sino que simplemente deba interpre
tar la voluntad de las partes teniendo en cuenta lo que estas suscribieron.
Si el contrato electrónico no es autosuficiente en los términos indica
dos precedentemente y, en consecuencia, el juez debe interpretar lo que
las partes quisieron acordar a la luz de los usos y prácticas del lugar de
celebración o las disposiciones correspondientes a los contratos nomina
dos afines, el resultado puede resultar absolutamente disvalioso. Nótese,
p. ej., que en los contratos celebrados en forma electrónica no existe nece
sariamente un único lugar de celebración, por lo que los usos y prácticas
tenidas en miras por una de las partes podrían diferir de aquellos tenidos
en miras por la otra parte (suponiendo que residieran en distintos luga
res). Y, en cuanto a los contratos nominados similares, dadas sus particu
laridades, los contratos electrónicos suelen tiene similitudes con varios
contratos nominados.
Además, si el contrato no es autosuficiente podría ocurrir que, frente
a un mismo contrato electrónico, un juez considere aplicables las previ
siones de un contrato nominado determinado y otro juez decida aplicar la
regulación prevista para un contrato nominado diferente. Esta situación
debe evitarse porque genera incertidumbre, imprevisión y, en definitiva,
inseguridad jurídica.
Por último, dado que en la mayoría de los casos los contratos elec
trónicos son contratos de adhesión a cláusulas predispuestas, la au
tosuficiencia y la claridad en la redacción de las cláusulas constituyen
requisitos establecidos por el Cód. Civ. y Com., cuyo incumplimiento de
termina la inexigibilidad de las cláusulas(99) o su interpretación en contra
del predisponente (10°1.

(99) En efecto, el art. 985 del Cód. Civ. y Com. dispone que "las cláusulas generales
predispuestas deben ser compresibles y autosuficientes. La redacción debe ser clara,
completa y fácilmente legible. Se tienen por no convenidas aquellas que efectúan un
reenvío a textos o documentos que no se facilitan a la contraparte del predisponente,
previa o simultáneamente a la conclusión el contrato. La presente disposición es apli
cable a la contratación telefónica, electrónica o similares”
(100) El art. 987 del Cód. Civ. y Com. establece que "las cláusulas ambiguas predispues
tas por una de las partes se interpretan en sentido contrario a la parte predisponente”
3.3.1. Información sobre Los medios electrónicos

El Cód. Civ. y Com. establece que en los contratos de consumo cele
brados por medios electrónicos "el proveedor debe informar al consumi
dor, además del contenido mínimo del contrato y la facultad de revocar,
todos los datos necesarios para utilizar correctamente el medio elegido,
para comprender los riesgos derivados de su empleo, y para tener absolu
tamente claro quién asumirá esos riesgos” (101í.
Consideramos que esta norma debería resultar de aplicación a todos
los contratos electrónicos y no solo a los de consumo.
Habitualmente es el proveedor del servicio quien elige la tecnología
que se utilizará para la celebración del contrato (y también para el cum
plimiento de sus obligaciones), y el que tiene la información precisa sobre
dicha tecnología. Existe una clara asimetría de información con el usua
rio, sea consumidor o no, que debería equilibrarse para que el usuario no
se vea obligado a aceptar riesgos que no puede medir, o a exponerse más
allá de los límites que cree hacerlo.
La información debe brindarse en un lenguaje llano y exento de co
dificaciones o tecnicismos complejos, de modo tal que el usuario pueda
comprenderla.
En definitiva, entendemos que en toda contratación electrónica el
proveedor debería informar adecuadamente al usuario acerca de la tec
nología que está utilizando tanto para celebrar el contrato como para la
prestación del servicio. Y de los riesgos asociados con la utilización de esa
tecnología.
3.3.2. Información sobre el derecho de revocación

Al igual que en el caso anterior, solo para los contratos de consumo
celebrados por medios electrónicos, el Cód. Civ. y Com. regula en forma
muy precisa el derecho de revocación (102\ Se trata de una facultad irre-
nunciable que posee el consumidor, de revocar la aceptación dentro de
los diez días computados a partir de la celebración del contrato íl03l.
Ahora bien, en lo que aquí interesa, el Cód. Civ. y Com. establece que
el proveedor está obligado a "informar al consumidor sobre la facultad de

(102) Respecto de la naturaleza jurídica del derecho de revocación, se ha dicho que
“la revocación o arrepentimiento constituye una 'rescisión' de carácter unilateral sin
causa a favor del consumidor, en virtud de la m odalidad de contratación llevada a
cabo” ( A l t e r i n i , Jorge H. [dir.], Código Civil..., cit., t. V, comentario al art. 1110).
JUAN DARÍO VELTANI
revocación mediante su inclusión en caracteres destacados en todo do

cumento que presenta al consumidor en la etapa de negociaciones o en el
documento que instrumenta el contrato concluido, ubicada como dispo
sición inmediatamente anterior a la firma del consumidor o usuario"(1045.
Es notable el esfuerzo que hizo el legislador para garantizar que el
usuario esté informado de su derecho a revocar la aceptación en la con
tratación electrónica, que llegó incluso a regular el lugar en el documento
en el que debe incorporarse tal información.
La finalidad de la norma, al exigir que la información sobre el dere
cho de revocación conste inmediatamente antes de la firma del usuario,
es que este no pueda pasar por alto dicha información. En los contratos
electrónicos es habitual que el usuario no lea los términos y condiciones
de contratación, o no preste adecuada atención. El único lugar en el que
es esperable que fije su atención es donde debe firmar o aceptar. Es por
ello que la norma establece que es justo antes de esa acción que debe
incluirse esta información.
El término 'firma' que emplea el Cód. Civ. y Com. debe entenderse
en sentido amplio, dado que en la mayoría de los casos no existirá una
(ni siquiera electrónica), sino que el contrato se instrumentará mediante
la aceptación de las condiciones por parte del usuario, que se verificará
cuando este haga click en un botón en la pantalla. En este supuesto, la in
formación sobre la revocación deberá incluirse en forma destacada justo
antes del botón mediante el cual el usuario aceptará el contrato.
3.3.3. Cláusulas abusivas

Tanto para los contratos de consumo como para los contratos de ad
hesión a cláusulas predispuestas, el Cód. Civ. y Com. enumera una serie
de cláusulas que se considerarán no escritas, a saber: (i) las que desnatu
ralicen las obligaciones del predisponente; (ii) las que importen renuncia
o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos del pre
disponente que resulten de normas supletorias; y (iii) las que por su con
tenido, redacción o presentación no son razonablemente p re v isib le s Ú°55.

(105) Conf. art. 988 del Cód. Civ. y Com. En el caso de los contratos de consumo,
esta norma deberá interpretarse armónicamente con el art. 37 de la LDC, que dispo
ne que en este tipo de contratos se tendrán por no convenidas "a) Las cláusulas que
desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; b) Las cláu
sulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen
los derechos de la otra parte; c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que
imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor"
El primer supuesto se refiere a las cláusulas que desnaturalicen las

obligaciones del predisponente.
Ante todo, es importante destacar que si bien la norma del Cód. Civ.
y Com. tiene una clara inspiración en el art. 37 de la LDC, se eliminó la
referencia a las cláusulas que limiten la responsabilidad por daños como
cláusulas nulas. Una interpretación razonable de esta omisión indicaría
que el legislador no quiso considerarlas nulas a priori y en todos los ca
sos, como ocurre con la regulación de la LDC. Esta interpretación, ade
más, resulta consistente con lo que venía sosteniendo la doctrina(106) y la
ju risp ru den cia (10?) con relación a la validez de la limitación de la respon
sabilidad en las licencias de software1-10®.
(106) Al respecto, Palazzi explica que "si no existe cláusula limitativa de responsa
bilidad escrita, el daño producido por el incumplimiento del contrato no sólo debe
limitarse al valor de lo contratado sino que corresponde indemnizar el daño a la acti
vidad productiva de la empresa licenciada. Este daño se compone del tiempo y valor
de horas hombre propias, em pleadas en la implementación del software que fun
cionó incorrectamente” ( P a l a z z i , Pablo, "Recientes tendencias jurisprudenciales en
materia de contratos informáticos: obligaciones de resultado, validez de las cláusulas
de limitación de responsabilidad y naturaleza jurídica de la licencia de software", SJA
del 2/12/2009).
(107) En la causa "Argentoil SA c. Softpack SA" (CNCom., sala D, 13/5/2008, Lexis
35022708) se sostuvo, con relación a las cláusulas limitativas de la responsabilidad
en una licencia de software, que “la doctrina ha concluido que estipulaciones de ese
tipo, en contrataciones como la de autos, son en principio válidas porque no implican
una evasión dolosa de la responsabilidad del proveedor informático, sino que preten
den tasar previa y convencionalmente el riesgo de la operación (conf. Millé, A., 'Res
ponsabilidad del proveedor de bienes informáticos. Comentario sobre dos recientes
fallos argentinos' cit., p. 18). Se ha dicho, además, que excluidos los supuestos prote
gidos por la ley de Defensa del Consumidor, cláusulas del tipo indicado son oponi-
bles en aquellos supuestos que es el de autos donde las partes del contrato son dos
empresas (conf. Kleidermacher, ]., 'Las cláusulas limitativas de responsabilidad en
los contratos de software,’ Rev. Derecho Económico, n. 26/1996, p. 81, espec. cap. VI).
Y en coincidencia con tal interpretación, cabe observar que la empresa aquí dem an
dante no puede considerarse una consumidora en los términos de la ley 24.240, pues
la adquisición que hiciera de los bienes y servicios informáticos de que tratan estas
actuaciones, fue hecha para integrarlos a su propio proceso de producción (art. 2,
párr. 2°, ley cit.; C. Nac. Com., salaD , 18/12/2006, 'Sierra Gas SAv. Eg3 SA’), razón por
la cual no podría entrar en juego lo previsto por el art. 37, inc. a de esa ley".
(108) En el ámbito de las licencias de software, la limitación de la responsabilidad
del licenciante constituye un estándar de la industria. La necesidad de limitar la res
ponsabilidad del licenciante ha sido justificada por la "escalabilidad" de las herra
mientas de software, que es la característica que permite lograr objetivos m ás valio
sos de manera exponencial que el propio software. De este modo, se puede usar un
programa de U$S 5000 para diseñar un puente de U$S 500.000.000 o una computado
ra de U$S 10.000 para manejar una cartera de activos de mil millones de dólares. En
tal contexto, si el proveedor enfrentara una responsabilidad potencial de mil millones
de dólares por cada venta de U$S 10.000, el negocio no sería viable ( T o l l e n , David
JUAN DARÍO VELTANI
Teniendo presente la aclaración aludida, corresponde analizar en qué

casos estaremos en presencia de cláusulas que desnaturalicen las obli
gaciones del proveedor. Es en este punto que comienza a vislumbrarse la
relevancia de que los contratos electrónicos sean claros y autosuficientes,
porque para poder realizar este análisis habrá que comprender, en cada
caso, cuáles son las principales obligaciones del contrato, qué tuvieron
en miras las partes al contratar, etc. Es decir, para determinar en qué caso
una cláusula desnaturaliza las obligaciones del proveedor debemos tener
claro, previamente, cuáles son esas obligaciones y qué alcance corres
ponde otorgarles(109).
Respecto de la segunda categoría de cláusulas a las que se refiere la
norma, es decir, las que impliquen renuncia o restricción a los derechos
del adherente o amplíen derechos del predisponente que resulten de
normas supletorias, la cuestión también debe ser interpretada en cada
caso.
Entendemos que la finalidad de esta norma es evitar que, aprove
chando la situación de desequilibrio que se genera en el marco de un
W., The tech contracts handbook: cloud computing agreements, software licenses, and
other IT contracts fo r lawyers and businesspeople, American Bar Association, posición
en Kindle 2700-2706; adaptación libre del original en idioma inglés).
(109) Resulta difícil establecer reglas generales porque una m ism a cláusula p o
dría, en un caso, desnaturalizar las obligaciones del proveedor y, en otro, no h a
cerlo. A m odo de ejemplo, podríam os pensar en un servicio que consistiera en la
autorización al usuario para utilizar un procesador de texto en la nube (es decir,
este hipotético procesador de texto no se instalaría en la com putadora del usuario,
sino que se accedería a él desde un navegador de internet). Asum iendo que el ser
vicio no comprende un espacio de alm acenam iento en la nube para los archivos
generados con el procesador de textos, pero perm ite al usuario guardar dichos ar
chivos tem poralm ente mientras los está trabajando, ¿sería válida una cláusula que
limite —o incluso exima de— la responsabilidad del proveedor ante una eventual
desconexión del usuario, que ocasione que este pierda los archivos con los que e s
taba trabajando en el momento de la desconexión? Entendem os que, en principio,
sí, porque en el servicio que describim os, las obligaciones esenciales del provee
dor no tienen que ver con el alm acenam iento de información ni con su respaldo.
Ahora bien, el contrato debería contener una advertencia clara para el usuario a
fin de que este tome las m edidas necesarias para que ante una desconexión (que
puede ocurrir por problem as con su proveedor de internet, con sus dispositivos,
por un corte de luz, etc.) no pierda su trabajo. Pero es im portante aclarar que nues
tra conclusión variaría sustancialm ente si, p. ej., en el m ism o caso, el servicio com
prendiera tam bién la adm inistración de un espacio para guardado en la nube y,
m ás aún, si adem ás ofreciera un servicio de copia de resguardo de la información.
En estos casos, como parte de las obligaciones esenciales del proveedor estarán
relacionadas con el resguardo de la información, la cláusula limitativa de la res
ponsabilidad debería tenerse por no escrita por aplicación del art. 988 del Cód.
Civ. y Com.
contrato con cláusulas predispuestas, el predisponente incluya cláusulas

que restrinjan los derechos del usuario o amplíen los suyos sin contra
prestación. De este modo, consideramos que la interpretación que debe
darse a la norma se centra en el concepto de renuncia. No sería válida
una cláusula que implique —explícita o implícitamente— la renuncia
del usuario a sus derechos o que amplíe los derechos del proveedor sin
una razonable contraprestación para el usuario. Bajo esta óptica, p. ej.,
las cláusulas que establecen niveles de servicio, o los acuerdos sobre ni
veles de servicio (Service level agreement [SLA]), serían perfectamente
válidas en la m edida en que el usuario reciba una compensación ade
cuada por la restricción que dichas cláusulas o acuerdos importan para
sus derechos® 0).
En definitiva, en la contratación electrónica pueden restringirse dere
chos de los usuarios pero solo si existe una correlativa y razonable ventaja
que, analizada en el contexto del contrato, permita advertir que la cláusu
la no es abusiva.
Por último, el tercer supuesto de cláusulas que deben tenerse por no
escritas se refiere a las que por su contenido, redacción o presentación no
sean razonablemente previsibles.
Para poder determinar qué es lo razonablemente previsible en un
contrato es fundamental que este sea muy claro en cuanto al alcance de
la prestación, las finalidades para las que se previo su uso, etc. Es decir,
una vez m ás queda expuesta la relevancia de una correcta redacción en
los contratos electrónicos.
Ahora bien, de acuerdo con esta norma, la imposibilidad de prever
estas cláusulas, que es el fundamento de su nulidad, puede provenir de su
contenido, de su redacción o de su presentación. Esto último hace pensar
también en el concepto de claridad. El contrato electrónico no puede ser
oscuro para el usuario, y las cláusulas que deban ser tenidas especialmen-
(110) Las cláusulas que establecen niveles de servicio suelen ser interpretadas
como favorables para el usuario porque garantizan niveles mínimos de prestación de
los servicios y, en caso de no cumplirse con esos niveles, imponen sanciones contrac
tuales al proveedor. Sin embargo, una correcta lectura de dichas cláusulas o acuerdos
permite advertir que en realidad son establecidos en favor de los intereses del pro
veedor, quien si no existieran estas cláusulas o acuerdos debería cumplir con la tota
lidad (100%) de su prestación. Ya hace tiempo hemos dicho que este tipo de cláusulas
o acuerdos serán válidos en la m edida en que resulte razonable la compensación que
se ofrece al usuario ante el eventual incumplimiento del servicio comprometido (la
razonabilidad reposa en que, en estos casos, el usuario no debe acreditar haber sufri
do daño por el incumplimiento, y aun así recibiría una compensación). Para profun
dizar en este tema, ver V e l t a n i , Juan Darío, “El acuerdo de niveles de servicio (‘SLA’)"
LL, supl. Act. del 5/8/2014, p. 1.
JUAN DARÍO VELTANI
te en cuenta deben ser resaltadas (esto puede lograrse utilizando un tipo

de letra m ás grande, recuadros, mayúsculas sostenidas o cualquier otro
método que permita que el usuario identifique fácilmente la cláusula).
IV . E s t r u c t u r a c o n t r a c t u a l d e l a s a p l ic a c io n e s d e p l a t a f o r m a s
Como anticipamos, la instrumentación contractual de las aplicacio

nes de plataformas es muy compleja. En este contexto, resulta fundamen
tal conocer las relaciones subyacentes y regularlas adecuadamente para
evitar inconvenientes que puedan derivar en reclamos judiciales.
La regulación contractual tiene un valor superlativo en las aplicacio
nes de plataformas porque los contratos que deben articularse, como ve
remos, son en su mayoría innominados y con pocos elementos que per
mitan establecer una analogía con algún contrato nominado. Por lo tanto,
en caso de conflicto, todo aquello que las partes no hayan previsto deberá
ser integrado por el órgano judicial que deba entender en la controversia.
Es por ello que a continuación nos referiremos a cada uno de los con
tratos que conforman el plexo regulatorio de las aplicaciones de platafor
m as y, en cada caso, procuraremos destacar los principales aspectos que
deberían preverse.
Cabe aclarar que el esquema contractual que proponemos no es úni
co, ya que podrían existir otros contratos que no hemos considerado, o
bien generarse un esquema m ás sencillo (p. ej., sin intervención de la
tienda de aplicaciones). No obstante, la práctica indica que el esquema
propuesto se adaptará razonablemente a la mayoría de los casos de apli
caciones de plataformas, por lo que siempre será de utilidad (aun cuando
el sistema que se utilice sea algo diferente).
También es importante aclarar que a los fines de este capítulo uti
lizaremos el término 'contrato' en un sentido amplio íin), indepen
diente del modo en que se instrumente el acuerdo de voluntades para
conformarlo(U21.
(111) Conf. art. 957 del Cód. Civ. y Com., en cuanto estipula que "contrato es el acto
jurídico mediante el cual dos o m ás personas manifiestan su consentimiento para
crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales"
(112) Esto es relevante porque, en la mayoría de los casos que comentaremos, el
acuerdo de voluntades se concretará mediante la aceptación de términos y condi
ciones contractuales predispuestos por una de las partes. Pero esto podría ser dife
rente (p. ej., podría ocurrir que la instrumentación se realice mediante la suscrip
ción, por am bas partes, de un contrato tradicional, o que se haga efectiva bajo la
m odalidad de carta oferta, invitación a ofertar, etc.) y ello no modificaría nuestras
conclusiones.
4.1. C o n t r a t o e n t r e l a a p l ic a c ió n d e p l a t a f o r m a y l a t ie n d a d e
APLICACIONES(113)
Generalmente, las aplicaciones de plataformas son diseñadas

para sistemas operativos móviles, que tienen tiendas específicas para
descargarlas (114i.
Por lo tanto, el primer contrato a considerar en este entramado es el
que vincula al desarrollador de la aplicación de plataforma con la tienda
de aplicaciones a través de la cual distribuirá dicha aplicación (115).
Aunque podría pensarse que este contrato no resulta relevante desde
la óptica del usuario de la plataforma, porque no es parte, lo cierto es que
en él se definen cuestiones que deben guardar consistencia con los con
tratos que suscribirá el usuario con la aplicación de plataforma^116) y con
la tienda.
Es que, desde el punto de vista contractual, la tienda de aplicacio
nes hace las veces de intermediario entre el usuario y la aplicación de
plataforma.
En este contexto, a continuación nos referiremos a los principales as
pectos que deberían tenerse en cuenta al redactar, revisar o negociar este
(113) En rigor, el contrato no se celebra con la tienda de aplicaciones, sino con la

empresa titular de dicha tienda de aplicaciones (que suele ser la m isma empresa que
ha desarrollado el sistema operativo en el que se ejecutarán dichas aplicaciones). No
obstante, para facilitar la lectura de esta obra, en muchos casos nos referiremos a la
"tienda de aplicaciones” como si fuera un sujeto en sí mismo.
(114) En la actualidad, los sistemas operativos móviles más utilizados son Android
(desarrollado por Google) y iOS, desarrollado por Apple. En ambos casos, cuando un
desarrollador quiere distribuir aplicaciones debe hacerlo a través de las tiendas ofi
ciales (en el caso de Android, la tienda se denomina Play, mientras que en el caso de
iOS se denomina App Store). Si bien en Android es posible distribuir aplicaciones por
fuera de la tienda oficial, no es recomendable hacerlo, ya que será necesario que el
usuario modifique la configuración estándar del sistema operativo para permitir este
tipo de instalaciones.
(115) Cabe señalar que si bien —como explicamos en la nota al pie anterior— el
concepto de tienda de aplicaciones se identifica m ás con los sistemas operativos m ó
viles que con los tradicionales, en el último tiempo también los sistemas operativos
tradicionales se han sum ado a esta tendencia (v.gr. en el caso de Windows, sus últi
mas versiones incorporaron el Microsoft Store). No obstante, en el caso de estos siste
mas operativos, el usuario tiene mucha m ás libertad para instalar aplicaciones desde
otras fuentes.
(116) Al igual que en el caso anterior, el usuario no celebra un contrato con la apli
cación de plataforma, sino con su desarrollador o licenciante, pero a los fines de esta
obra en algunos casos nos referiremos a la aplicación de plataforma como si fuera un
sujeto.
JUAN DARÍO VELTANI
contrato, porque pueden tener directa incidencia en el resto del entra

mado contractual que regulará la actividad de la aplicación de platafor
ma. No es nuestra intención agotar el análisis de las posibles cláusulas del
contrato, sino solo remarcar aquellas que podrían incidir en el resto de
los documentos y, por tanto, en la regulación general de la aplicación de
plataforma.
4.1.1. Modalidad de distribución de las aplicaciones

La generalización del acceso a internet permitió, entre otras cosas,
que resulte relativamente sencillo para cualquiera ofrecer productos o
servicios en todo el mundo.
Cuando lo que se ofrece son servicios que pueden prestarse a través
de medios digitales, existe una ventaja adicional para el proveedor: no se
requiere prácticamente infraestructura ni gran capital para hacerlo. Basta
con desarrollar una app que pueda ser distribuida a través de una tienda
oficial, y su desarrollador podrá tener presencia mundial.
Esta versatilidad, que puede resultar muy tentadora para quien inicia
un negocio, tiene un correlato jurídico que debe ser considerado con cui
dado. Tener presencia mundial implica estar expuesto y/o sujeto a una
multiplicidad de marcos normativos que, en algunos casos, podrían ser
contradictorios entre sí.
Y si bien podría pensarse que esto se resuelve con una cláusula de
prórroga de jurisdicción y ley aplicable, muchas veces ello no es posible.
Es que, en general, las normas que protegen a consumidores y usuarios y
las que regulan la protección de los datos personales son de orden públi
co y no pueden ser fácilmente dejadas de lado. Dicho en otros términos,
en muchos países, tal prórroga de jurisdicción y ley aplicable podría no
ser, en la práctica, ejecutable(117).
Además, podría ocurrir que la actividad que se ofrece a través de la
aplicación de plataforma sea una actividad ilícita en algún país, o bien
requiera de alguna autorización, habilitación o permiso expreso para su
desarrollo.
(117) En la Argentina se planteó esta situación en un caso en el que Booking,

Inc. pretendió hacer valer la prórroga de jurisdicción frente a un reclamo de un
usuario. Dicho planteo fue rechazado por la justicia local, que consideró que la pró
rroga no era válida. Para profundizar sobre la problem ática de la prórroga de ju
risdicción y la ley aplicable en el ámbito de pretensiones informáticas, ver A t t a ,
Gustavo, "La competencia y el derecho procesal electrónico" en C a m p s , Carlos E.
(dir.), Tratado de derecho procesal electrónico, 2a ed., AbeledoPerrot, Buenos Aires,
2019,1.1, p. 165.
En virtud de lo expuesto, entendemos que resulta conveniente que el

contrato con la tienda de aplicaciones prevea expresamente las faculta
des que tendrá el desarrollador para definir el modo en que se distribuirá
su aplicación de plataforma, y si las definiciones que adopte al momento
de incorporar la aplicación a la tienda pueden ser modificadas m ás ade
lante. También debería aclarar si existe algún límite geográfico para la
distribución (p. ej., si hay países que están excluidos)(U85.
Más aún, lo aconsejable es que el desarrollador pueda limitar la dis
tribución de la aplicación de plataforma a las jurisdicciones que elija, y
debería poder modificar su elección en el tiempo. Esto le permitiría co
menzar a operar solo en las jurisdicciones cuyos marcos regulatorios le
resulten conocidos y, luego, ampliar sus actividades a otros territorios.
Si bien podría pensarse que el desarrollador puede ejercer estas facul
tades en el contrato que celebrará con el usuario de la aplicación de plata
forma, en este punto es cuando empieza a advertirse la complementarle-
dad y conexidad de los contratos que describiremos en este capítulo. En
efecto, si el desarrollador puede elegir en qué jurisdicciones se distribuirá
su aplicación de plataforma directamente en el contrato con la tienda de
aplicaciones, tal elección impedirá que un usuario de una jurisdicción
diferente a la/s elegida/s por el desarrollador pueda usar la aplicación
(eliminando casi por completo el riesgo asociado con reclamos en dicha
jurisdicción)(I19). Si, por el contrario, la aplicación está disponible para su
descarga en todo el mundo, porque el desarrollador no tiene la opción
de limitar su distribución en el contrato con la tienda de aplicaciones, la
exposición legal del desarrollador de la aplicación de plataforma depen
derá exclusivamente de su contrato con el usuario, que debería prever en
forma expresa que la aplicación de plataforma puede utilizarse solo en
determinadas jurisdicciones. Pero como explicamos antes, si se presen
tase algún reclamo, los términos y condiciones de dicho contrato deberán
(118) Algunos países tienen restricciones para la exportación de software y ello

puede afectar la distribución cuando la tienda de aplicaciones aplica la ley del país
que posee dichas restricciones.
(119) Esta elección contractual debería tener un correlato tecnológico, ya que la
tienda solo debería permitir la descarga de la aplicación de plataforma a los usuarios
que estén ubicados dentro de las jurisdicciones seleccionadas por el desarrollador.
En la actualidad, es muy sencillo geolocalizar a los usuarios de cualquier dispositivo,
incluso aquellos que no tienen incorporado un GPS, por lo que esta tarea es relati
vamente sencilla para la tienda de aplicaciones. Y si bien no sería totalmente infali
ble porque existen técnicas —y aplicaciones— que permiten simular una ubicación
diferente de la real, incluso en dispositivos que poseen GPS, si alguien descargase la
aplicación mediante la utilización de alguna de dichas técnicas o aplicaciones estaría
cometiendo un hecho ilícito ab initio.
JUAN DARÍO VELTANI
pasar un análisis de legalidad respecto de las normas aplicables en la ju

risdicción en la que se formule el reclamo.
La alternativa que recomendamos resulta conveniente no solo para el
desarrollador de la aplicación de plataforma, sino también para la tienda
de aplicaciones. Es que si esta permite al desarrollador elegir las jurisdic
ciones en que se distribuirá su aplicación, resulta claro que la responsa
bilidad por tal elección será exclusivamente del desarrollador. Y si bien
la ausencia de esta posibilidad no necesariamente implica que la tienda
de aplicaciones pueda ser responsabilizada, debe tenerse presente que, si
existiera algún reclamo, la tienda podría ser parte en su condición de in
termediaria entre la aplicación de plataforma y el usuario. En tal contexto,
su posición sería m ás ventajosa si pudiera alegar que el control sobre la
distribución territorial de la aplicación de plataforma quedó siempre en
cabeza del desarrollado^120).
4.1.2. Facultades de la tienda de aplicaciones respecto de la aplicación

de plataforma una vez publicada
Otro aspecto que debe regularse en este contrato es el alcance de las
facultades que tendrá la tienda de aplicaciones respecto de la aplicación
de plataforma.
Nos estamos refiriendo, p. ej., a la posibilidad de que la tienda decida
retirar la aplicación de plataforma, o suspender su publicación, temporal
o definitivamente.
En tal caso, debe estar previsto qué pasa con los usuarios que la han
descargado (podría ocurrir que la tienda solo pueda suspender o cancelar
la publicación, pero deba respetar las licencias de quienes se han bajado
la aplicación o que incluso tenga la facultad de revocar dichas licencias).
En general, en estos contratos se prevé que la tienda pueda suspender
o cancelar definitivamente la publicación de cualquier aplicación, pero
también se prevé que deba respetar las licencias de los usuarios que la
hubieran descargado. No obstante, esto encuentra un límite cuando el
(120) También debe tenerse presente que en muchos casos el desarrollador no es

un comerciante profesional y, por lo tanto, no tiene la posibilidad de recibir un ade
cuado asesoramiento jurídico antes de publicar su aplicación de plataforma. Esto de
termina que posiblemente su contrato con el usuario sea muy básico y no contenga
previsiones respecto de la limitación territorial para la utilización de la aplicación de
plataforma. Aunque podría pensarse que esto no debería preocupar a la tienda de
aplicaciones, la conexidad y la complementariedad de los contratos entre la tienda,
la aplicación de plataforma y el usuario final determina que la tienda de aplicaciones
tenga un interés que en la relación entre la aplicación de plataforma y el usuario sea
lo más clara posible.
motivo por el cual se decide la suspensión o cancelación de la publica

ción está relacionado con la violación de derechos de propiedad intelec
tual de terceros.
Una regulación en estos términos parece razonable porque permite
conciliar los intereses de la tienda de aplicaciones (que debe poder or
ganizar sus contenidos y, dentro de esa facultad de organización, tiene
que poder suspender aquellos que no le parezcan relevantes) y los de la
aplicación de plataforma, que podría tener obligaciones pendientes con
los usuarios que han descargado la aplicación antes de la cancelación de
su publicación por parte de la tienda.
No obstante, hay dos cuestiones a considerar, que deberán ser evalua
das en cada caso para que la regulación contractual resulte jurídicamente
adecuada.
La primera de ellas tiene que ver con la relación entre la tienda de
aplicaciones y la aplicación de plataforma luego de cancelada la publi
cación de la aplicación. En este sentido, el contrato debería prever si la
aplicación de plataforma podrá seguir enviando actualizaciones a sus
usuarios y, en tal caso, por cuánto tiempo, bajo qué modalidades, etc. En
caso de que la aplicación tuviera módulos o funcionalidades pagas, de
bería preverse si la m odalidad de cobro y, en su caso, de asignación de
porcentajes entre la tienda de aplicaciones y la aplicación de plataforma,
se mantiene o varía respecto de la pactada cuando la aplicación estaba
publicada en la tienda. En suma, la relación entre la tienda y la aplicación
de plataforma no será la misma luego de que la tienda decida cancelar la
publicación de plataforma, y esto debería verse reflejado en el contrato.
La segunda cuestión tiene que ver con el hecho de que si bien cabe
reconocer a la tienda de aplicaciones ciertas facultades para organizar
su contenido, dichas facultades deben ser ejercidas de modo tal de no
afectar la competencia o el mercado. Es que, como explicamos, habitual
mente el titular de la tienda de aplicaciones es el mismo titular del sis
tema operativo sobre el que se ejecutan las aplicaciones (p. ej., la tien
da de aplicaciones del sistema operativo iOS es de Apple). Esto podría
ocasionar que la tienda de aplicaciones pretenda favorecer aplicaciones
propias respecto de otras de terceros que cumplen las m ismas funciones,
distorsionando así la libre competencia (la distorsión estaría dada por el
hecho de que la empresa titular del sistema operativo y de la tienda de
aplicaciones tendría una posición claramente dominante en ese mercado
de aplicaciones)(121). En el ámbito internacional existieron algunos prece
(121) En la Argentina, tales conductas podrían ser consideradas violatorias de la Ley

de Defensa de la Competencia 27.442 y por la normativa que regula la lealtad comer
cial (actualmente, el DNU 274/2019 que derogó la Ley de Lealtad Comercial 22.802).
JUAN DARÍO VELTANI
dentes en los que se abordó esta cuestión, aunque como son previos a las
tiendas de aplicaciones, la discusión se centraba en la posibilidad de que
una empresa desarrolladora de un sistema operativo distribuyera junta
mente con ese sistema operativo software de su titularidad en desmedro
de los competidores(122).
4.1.3. Regulación del sistema de pagos

Habitualmente, las aplicaciones de plataformas son gratuitas para el
usuario, lo que implica que este no debe pagar un precio por la licencia
de uso de dichas aplicaciones. Pero podría ocurrir que la aplicación de
plataforma tenga una versión premium que deba pagarse, o bien que den
tro de la aplicación el usuario pueda realizar compras para activar ciertas
funcionalidades específicas^123).
Para estos casos, el contrato entre la tienda de aplicaciones y la apli
cación de plataforma debe regular adecuadamente el sistema de pagos,
de modo que quede expresamente estipulado (i) quién recibirá los pagos
por los servicios prestados a través de la aplicación; (ii) en qué carácter
los recibirá; y (iii) en dónde está jurídicamente ubicado el receptor de los
pagosí124). Como veremos a continuación, las respuestas a estos interro
gantes tienen implicancias jurídicas relevantes.
(122) Nos estam os refiriendo a la investigación que llevó adelante la Comisión Eu
ropea de Defensa de la Competencia como consecuencia de una denuncia formulada
por Opera Software ASA en 2007. En su denuncia, Opera Software ASA, una sociedad
noruega que había desarrollado un software que permitía navegar en internet, alegó
que el hecho de que Microsoft incluyera el navegador internet Explorer como parte
inescindible de su sistema operativo Windows afectaba la libre competencia en el ám
bito de los navegadores de internet. Ese procedimiento culminó con el compromiso
de Microsoft de generar un m ecanismo que permita a los usuarios habilitar o desha
bilitar el navegador internet Explorer (el caso puede consultarse en https://ec.europa.
eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39530/39530_2671_5.pdf [13/3/2020]). No
obstante, Microsoft no cumplió adecuadamente con dicho compromiso y fue mul
tado por la Comisión Europea (la decisión que impuso la multa puede consultarse
en https://ec.europa. eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39530/39530_3162_3.
pd/[13/3/2020]).
(123) Es importante aclarar que no nos estam os refiriendo, en este caso, al precio
que el usuario deba pagar por los servicios que se presten a través de la plataforma.
Dichos pagos, en su caso, estarán regulados en el contrato a celebrarse entre el usua
rio y la plataforma.
(124) Hacemos referencia a la ubicación jurídica del receptor porque podría darse
el caso de que el receptor estuviera ubicado en un país determinado (en el que hu
biera registrado su sociedad comercial, tuviera oficinas, etc.), pero su infraestructu
ra tecnológica estuviera ubicada en otro país, o incluso dispersa en varios países. En
este caso, la ubicación jurídica del receptor sería el país en el que está localizada su
estructura societaria y comercial, que es el país en el que se asentarán los registros de
los pagos recibidos.
Respecto de la primera cuestión, es decir, quién recibirá los pagos, el

receptor puede ser la aplicación de plataforma, la tienda de aplicaciones
o un tercero, que actuaría como procesador de pagosí1255.
La definición que se adopte respecto de este punto tendrá directa in
cidencia en la segunda cuestión, es decir, en qué carácter se reciben los
pagos. En efecto, en el segundo y tercer supuesto planteados, los recepto
res del pago actuarían por cuenta y orden de la aplicación de plataforma.
La aclaración es muy relevante porque de ella se derivan consecuencias
tanto bajo el derecho de fondo (el titular de la relación jurídica en virtud
de la cual se realiza el pago no es quien está cobrando dicho pago) como
fiscales.
Finalmente, la ubicación del receptor del pago también es un dato re
levante, sobre todo a los fines fiscales. En efecto, los pagos realizados a un
beneficiario en el exterior suelen tener un régimen jurídico diferenciado
respecto de los pagos locales, lo que puede implicar la aplicación de al
gún tributo específico, o bien la obligación de retener algún tributo que
de otro modo no debería retenerse, etcétera.
Nótese que una deficiente regulación contractual, o el desconocimien
to de las alternativas que planteamos, puede generar situaciones disvalio
sas, ineficientes desde el punto de vista fiscal, o que incluso atenten contra
la viabilidad del negocio. A modo de ejemplo, si un desarrollador argen
tino decide distribuir una aplicación de plataforma destinada a usuarios
también argentinos, lo lógico es que —siempre que la tienda de aplicacio
nes lo permita— sea el mismo desarrollador el receptor de los pagos. Y si la
tienda de aplicaciones no lo permite, entonces la segunda alternativa que
debería procurar este hipotético desarrollador es que el receptor de los pa
gos esté ubicado en la Argentina. Esto es así porque de otro modo se daría
un supuesto en el que el usuario argentino estaría realizando un pago al
exterior para que, luego, ese pago llegue al desarrollador también argenti
no (con el correlativo costo que todo esto implica, y la eventual imposición
de tributos específicos que de otro modo no aplicarían).
4.1.4. Políticas de promoción y reembolso

Estrechamente vinculadas con el punto anterior están las políticas de
promoción y reembolso, que deberían estar adecuadamente reguladas
(125) Con relación a este tema, podría ocurrir que en el contrato con la tienda de
aplicaciones se establezca una regla general (p. ej., que el receptor de los pagos siem
pre deberá ser un tercero, que podrá seleccionarse de una lista aprobada por la tien
da de aplicaciones) o, bien, que el desarrollador de la aplicación que se publicará en
la tienda pueda elegir libremente si será él quien procese los pagos o si delegará esta
tarea en un tercero.
JUAN DARÍO VELTANI
para evitar conflictos entre la tienda de aplicaciones, la aplicación de pla

taforma y, eventualmente, los usuarios.
Lo que ocurre es que la tienda de aplicaciones es la cara visible ante
los usuarios y, por lo tanto, procurará siempre evitar reclamos porque su
exposición es inconmensurable y mundial. En tal contexto, la tienda de
aplicaciones procurará tener políticas de promoción y, sobre todo, de re
embolsos, muy beneficiosas para los usuarios.
A modo de ejemplo, podría ocurrir que la tienda de aplicaciones pre
tenda reconocer a los usuarios la posibilidad de cancelar una suscripción
o compra dentro de los primeros días y que se les restituya el dinero p a
gado por ella. O bien generar determinadas promociones, limitadas en el
tiempo, que permitan adquirir aplicaciones a precios muy inferiores a los
habituales (p. ej., del estilo flash sale o Black Friday).
El problema es que las políticas como las descriptas precedentemente
podrían resultar incompatibles con los planes o modelos de negocio de
las aplicaciones de plataformas.
Para evitar inconsistencias regulatorias es recomendable que este
contrato se refiera a las políticas de promoción y reembolso, sea para au
torizar su fijación por parte de la tienda de aplicaciones o para dejar acla
rado que dependerán de cada aplicación de plataformas.
Además, debería también quedar aclarado cómo resolver un eventual
conflicto entre las políticas de promoción y reembolso de la tienda y las
de la aplicación de plataforma.
4.1.5. Sistema de clasificación

En los últimos años, el umbral etario para acceder a la tecnología ha ba
jado considerablemente. Es que los denominados “nativos digitales"(126)
nacieron rodeados de dispositivos tecnológicos, por lo que comenzaron a
interactuar con ellos desde muy temprana edad(127).
(126) El término "nativo digital" fue acuñado por Marc Prensky para hacer referen
cia a la generación nacida en la era tecnológica y su aproximación al tema nos pa
rece muy razonable (para profundizar, puede verse https://www.marcprensky.com/
writing/Prensky-NATIVOS%20E%20INMIGRANTES%20DIGITALES%20(SEK).pdf
[13/3/2020 []).
(127) En la Argentina, p. ej., un estudio presentado por Google, Inc. y Unicef el
11/2/2020 reveló que los niños acceden a su primer teléfono celular, en promedio,
a los 9 años (ver https://www.unicef.org/argentina/comunicados-prensa/google-y-
unicef-revelan-datos-internet-segura [23/2/2020]).
Esta situación plantea un problema jurídico que debe resolverse: la

protección que cabe dar a los menores que podrían verse expuestos a
contenidos lesivos de sus derechos e intereses.
Ahora bien, esta situación ya era conocida en el ámbito de la tecnolo
gía. En efecto, el primer sector en el que se advirtió fue en los videojuegos,
y es por ello que en el mundo gamer existen varios sistemas de clasifica
ción, atendiendo a su nivel de violencia y a otros elementos(128)‘(129).
Algunos de estos sistemas de clasificación de videojuegos han avan
zado sobre otros contenidos y hoy son utilizados por tiendas de aplica
ciones para clasificarlas. Esta es una alternativa sencilla: simplemente
referirse a un sistema existente y clasificar las aplicaciones según ese sis
tema. Pero también podría ocurrir que la tienda de aplicaciones decida
implementar un sistema propio de clasificación(130). En cualquier caso, la
solución debe estar expresamente prevista en el contrato entre la tienda
de aplicaciones y la aplicación de plataforma, de modo tal que no haya
lugar a errores.
4.1.6. Valoración por parte de los usuarios

En la actualidad, un aspecto fundamental para cualquier aplicación
es su contenido social. Cuando decimos ‘social’ nos estamos refiriendo
al contenido generado por los propios usuarios, que nutre la aplicación y
genera interacción entre ellos.
Dentro de esta categoría están las valoraciones u opiniones que los
usuarios publican y que sirven como referencia para otros usuarios. Ge
(128) Básicamente, en el mundo existen dos sistemas de clasificación de videojue

gos: el de la Pan European Game Information (PEGI, https://pegi. info/es), que se apli
ca en la mayoría de los países de Europa, y el Entertainment Software Rating Board
(ESRB, https://www.esrb.org/), que se aplica en los Estados Unidos, Canadá y México.
Para profundizar sobre estos sistemas, sugerimos leer a G r e e n s p a n , David, Dominar
el juego, Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, https://www.wipo.int/
edocs/pubdocs/es/wipo_pub_959.pdf [13/3/2020]).
(129) En el caso de la Argentina, la ley 26.043 estableció un sistema de clasificación
con tres categorías: (i) apto para todo público; (ii) apto para mayores de 13 años; y
(iii) apto para mayores de 18 años. Estas categorías son coincidentes con las tradi
cionales de clasificación de películas y, de hecho, la ley establece que la clasificación
debe ser realizada por el Consejo Nacional de la Niñez, Adolescencia y la Familia en
coordinación con el INCAA. Sin embargo, hasta la fecha, la ley no se reglamentó ni se
puso en práctica activamente.
(130) Al existir sistemas que contienen estándares generalmente aceptados para
la clasificación de contenido, no sería aconsejable que la tienda de aplicaciones pre
tenda aplicar un estándar propio. Ello, por cuanto implementar un sistema propio
podría incrementar su responsabilidad en caso de que los criterios de clasificación
fueran cuestionados.
JUAN DARÍO VELTANI
neralmente, con base en estas valoraciones los proveedores de productos

o servicios —o incluso los productos o servicios en sí m ism os— son clasi
ficados. Y según su clasificación, habrá m ás o menos usuarios dispuestos
a utilizarlos o contratarlos.
Con relación al sistema de valoración, la tienda de aplicaciones pue
de adoptar una posición activa (p. ej., generando rankings basados en
opiniones de los usuarios o proponiendo aspectos específicos sobre los
cuales opinar) o simplemente permitir que la comunidad de usuarios se
autorregule.
Cuanto m ás activa sea la posición que adopte la tienda de aplicación
respecto del sistema de valoración, mayor será su responsabilidad en caso
de que dicho sistema genere algún daño, a la aplicación de plataformas, a
usuarios o a terceros, p. ej., si la tienda generase un ranking propio basado
en un algoritmo que, al analizar las opiniones de los usuarios, otorgase un
puntaje a las aplicaciones, su responsabilidad por el resultado de dicho
ranking sería mucho mayor que si este se basara únicamente en prome
diar los puntajes otorgados por los usuarios, sin tratamiento por parte de
la tienda (13ú.
Ahora bien, sea cual fuere la posición que adopte la tienda, es nece
sario que el sistema de valoración esté regulado en el contrato entre la
tienda de aplicaciones y la aplicación de plataforma. Al existir esta regu
lación, la aplicación de plataforma deberá aceptar las críticas de los usua
rios, incluso cuando ellas signifiquen quedar posicionada de modo des
ventajoso en un ranking
Además, como señalaremos m ás adelante, para que la regulación
contractual sea consistente, la tienda de aplicaciones deberá prever, en
el contrato con los usuarios, las reglas que estos deberán cumplir para
formular sus valoraciones. Dichas reglas deberán procurar que los usua
rios no utilicen el sistema de valoración de aplicaciones para agraviar y/o
cometer ningún otro ilícito.
4 .2 . C o n t r a t o e n tr e l a tien d a de a p lic a c io n e s y e l u su a rio
El segundo contrato al que nos referiremos es el que se celebra entre

la tienda de aplicaciones y el usuario. Se trata de un contrato complemen
(131) En el cap. II de esta obra profundizaremos el análisis sobre la problemática de

la responsabilidad civil de los intermediarios —en este caso, la tienda—.
(132) Para evitar conflictos, la regulación debería prever la posibilidad de que la
aplicación de plataforma responda a los cometarios de los usuarios, así como tam
bién un cierto grado de moderación con relación a dichos comentarios (p. ej., que no
deberían ser ofensivos ni violar derechos de terceros).
tario de aquel entre la aplicación de plataforma y la tienda de aplicacio

nes, por lo que en su redacción, negociación o revisión debe tenerse muy
presente el contenido del primero.
Habitualmente, este contrato forma parte de las condiciones genera
les de uso del sistema operativo en el que se encuentra la tienda de apli
caciones, lo que determina que el usuario esté aún m ás restringido en su
libertad para aceptar sus términos.
Al igual que en el caso anterior, seguidamente nos referiremos a los
aspectos básicos que deberían preverse para evitar inconsistencias en la
compleja relación contractual de las aplicaciones de plataformas.
4.2.1. Aclaración respecto de las distintas relaciones contractuales

En el contrato entre la tienda y el usuario deberá indicarse que la re
lación entre el usuario y las aplicaciones distribuidas a través de la tienda
es ajena a esta y, por lo tanto, se regirá por lo que cada aplicación acuerde
con el usuario.
En tal sentido, como explicamos, la tienda debe informar al usuario
quién es el responsable de la aplicación de plataforma y, en su caso, quién
es el responsable del cobro (ver punto 4.13).
Asimismo, en caso de que la tienda posea políticas de promoción y
reembolso, deberán estar reguladas en este contrato, con expresa indi
cación de qué ocurriría si alguna aplicación posee una política diferente
(ver punto 4.1.4).
4.2.2. Regulación de los aspectos sociales

Como explicamos en el punto anterior, la interacción con el conteni
do generado por usuarios, que incluye sus valoraciones y opiniones, es
muy relevante para cualquier aplicación.
En caso de que la tienda permita esta interacción, debería regularla
adecuadamente (ver, al respecto, lo que mencionamos en 4.1.6).
De cara a los usuarios, lo fundamental que debe preverse en esta regu
lación es: (i) determinar cuál es la finalidad y el alcance de la interacción
social (es decir, para qué se utilizará el contenido que generen los usua
rios), así como también quiénes serán los destinatarios del contenido ge
nerado por los usuarios; (ii) precisar quién será el titular de los derechos
de propiedad intelectual sobre el contenido generado por los usuarios y
para qué podrá ser utilizado; (iii) indicar si la tienda ejercerá algún tipo de
control o moderación sobre el contenido y cómo funcionará, en su caso,
el sistema de denuncias frente a contenidos ofensivos o violatorios de de
JUAN DARÍO VELTANI
rechos de terceros; y (iv) establecer las prohibiciones expresas para cierto

tipo de contenido.
La determinación de la finalidad y el alcance de la interacción social
resulta importante como guía orientadora para evaluar cuándo un con
tenido no resulta apropiado aun cuando no quede comprendido en una
categoría expresamente prohibida. A modo de ejemplo, si la finalidad de
la interacción prevista en la tienda fuese únicamente la valoración de las
aplicaciones publicadas y un usuario utilizara ese espacio para realizar
críticas a las políticas de publicación de la tienda, dichas críticas podrían
ser suprimidas.
En cuanto a los derechos de propiedad intelectual correspondientes
al contenido generado por los usuarios en la tienda de aplicación, la cues
tión es compleja y debe ser regulada expresamente en este contrato. La
regulación debe prever dos aspectos: (a) por un lado, que el usuario esté
en conocimiento de que el contenido que incorpore como propio debe
ser suyo (porque en caso contrario podríamos estar ante un supuesto de
plagio u otro ilícito respecto de derechos de terceros); y (b) que el usua
rio acepte que su contenido puede ser reproducido no solo por la tienda,
sino también por otros usuarios, en algunos casos fuera de la tienda, edi
tado y utilizado como base para generar nuevo contenido(133).
Respecto del control del contenido generado por los usuarios, existen
básicamente tres alternativas a considerar: (a) que el contenido generado
por los usuarios deba ser aprobado por la tienda para su publicación; (b)
que el contenido sea publicado directamente y que la tienda solo lo revise
en caso de que exista alguna denuncia; o (c) que la tienda realice con
troles genéricos para evitar que el contenido generado por los usuarios
pueda afectar a terceros, pero sin que ello implique un análisis previo a su
publicación, y que también actúe frente a denuncias.
(133) La interacción entre aplicaciones determina que casi cualquier contenido

es susceptible de ser enviado por un usuario fuera de la aplicación en la que fue
generado. A m odo de ejemplo, una opinión de un usuario en una tienda de aplica
ciones podría ser compartida como un tweet por otro usuario de esa m ism a tienda
de aplicaciones y, así ser ingresada en la red social Twitter para, luego, ser a su vez
compartida allí a través de retweets. Excede el ámbito de esta obra analizar si, desde
el punto de vista del derecho de autor, el consentimiento brindado por los usuarios
para la utilización de su contenido en el marco de un contrato con cláusulas pre
dispuestas —como lo suelen ser los términos y condiciones de uso de las aplicacio
nes— resulta válido o podría ser cuestionado. No obstante, debem os señalar que no
tenemos conocimiento de que se hayan presentado reclam os judiciales en los que
se cuestione este consentimiento, dado que, en general, los usuarios que incorpo
ran contenido social a las aplicaciones desean que ese contenido sea compartido
por otros.
La primera alternativa no resulta aconsejable porque implica erigir

a la tienda de aplicaciones en censora del contenido generado por los
usuarios, aspecto que contraviene principios constitucionales básicos y,
además, requiere de una infraestructura tecnológica y operativa dem asia
do costosa. La segunda alternativa, según la cual la tienda actuaría úni
camente frente a denuncias por contenido ilegítimo, parece razonable,
aunque entendemos que con el actual estado de la técnica resulta insu
ficiente. En efecto, actualmente existe tecnología que permite detectar
contenido ilegítimo en forma automática y genérica, aunque por supues
to no se puede garantizar su total efectividad. Por lo tanto, la posición de
actuar únicamente ante una denuncia por contenido ilegítimo podría ser
considerada negligente cuando la ilegitimidad es manifiesta.
En virtud de lo anterior, consideramos que la alternativa m ás razo
nable es incorporar controles automáticos y genéricos del contenido ge
nerado por los usuarios y, asimismo, un adecuado y rápido sistema de
denuncias. Los controles automáticos no son infalibles, porque se basan
en la identificación de patrones que sugieren que el contenido no es apro
piado y, en tal caso, lo b lo q u e a n (134i. Es por ello que deben complemen
tarse con un adecuado sistema de denuncias, fácil de utilizar y —sobre
todo— rápido ú355.
Por último, resulta aconsejable también establecer algunas prohibi
ciones expresas, de modo tal que el contenido que viole esas prohibicio
nes pueda ser eliminado en forma inmediata. Habitualmente, se suele
prohibir el contenido ofensivo, que viole derechos de propiedad intelec
tual, que contenga lenguaje o imágenes no apropiadas para el contexto
(p. ej., si puede ser accedido por menores) o que incite al odio(1365.
(134) Cuando el contenido es un escrito, estos patrones podrían estar relacionados

con ciertas palabras. Pero la ambigüedad y la vaguedad del lenguaje dificultan esta
blecer reglas generales, dado que una palabra, en un contexto determinado, puede
resultar agraviante, mientras que en otro contexto, no. Cuando se trata de imágenes,
los sistemas que incorporan inteligencia artificial o m étodos como el machine lear-
ning están avanzando cada vez m ás en su correcta identificación, pero todavía pre
sentan fallas.
(135) Dado que verificar si una denuncia tiene fundamento podría llevar algún
tiempo, durante el cual el contenido —en caso de ser ofensivo— seguiría generando
daños, una buena práctica consiste en el bloqueo inmediato del contenido mientras
se realiza la indagación sobre el fundamento de la denuncia. Luego, si se considera
que la denuncia debe prosperar, el contenido quedará definitivamente eliminado,
mientras que si se advirtiera que no es así, el contenido puede desbloquearse.
(136) Como puede advertirse, prácticamente todas las categorías que menciona
mos constituyen conceptos jurídicos indeterminados, es decir que deberán ser inter
pretados en cada caso. Es por ello que, siempre que se pueda, el listado de prohibicio
nes debería formularse en términos unívocos y precisos.
JUAN DARÍO VELTANI
4.2.3. Limitación de responsabilidad de la tienda de aplicaciones

Siguiendo lo que constituye un estándar en el licénciamiento de soft
ware, es razonable que la tienda de aplicaciones pretenda limitar su res
ponsabilidad en los casos en que las aplicaciones publicadas, o el con
tenido generado por los usuarios en la tienda, pueda generar daños a
terceros.
Como explicamos precedentemente al analizar el art. 988 del Cód.
Civ. y Com., la limitación de la responsabilidad en contratos de software
ha sido aceptada por nuestros tribunales en la medida en que no resulte
de aplicación el estatuto de defensa del consumidor. Y respecto de esto
último, en algún caso en que se planteó la aplicación de defensa del con
sumidor a un contrato de software, su análisis fue restrictivo, dado que se
consideró que aquel era incorporado al proceso productivo h37).
Ahora bien, teniendo en cuenta que es una cláusula que podría resul
tar cuestionada, su redacción debe realizarse con mucho cuidado, procu
rando que no resulte abusiva per se.
Para limitar la responsabilidad de la tienda de aplicaciones existen,
básicamente, dos aspectos a considerar, que pueden combinarse: (i) la
exclusión de ciertos rubros indemnizatorios; y (ii) la fijación de un límite
máximo, considerado en dinero, por el que la tienda de aplicaciones de
berá responder.
Con relación al primero de ellos, es decir, la exclusión de rubros in
demnizatorios, es habitual excluir la pérdida de información, el lucro ce
sante, la pérdida de chance, los daños físicos y el daño moral, entre otros.
En el caso de una tienda de aplicaciones, todas estas exclusiones parecen
razonables, pero deben ser explicitadas en el contrato.
Respecto del segundo aspecto, es decir, la fijación de un límite para
la responsabilidad, el análisis es algo m ás complejo. Como regla general,
podem os decir que el límite debe guardar una razonable relación con la
finalidad del software al que se aplicará(138L En el caso de una tienda de
aplicaciones, p. ej., nos encontraremos en general ante un software para
uso doméstico, lo que permitiría —en principio— establecer un límite
m ás bajo que si estuviéramos en un ámbito profesional.
En este punto, es importante señalar que cuando la cláusula limita
tiva de la responsabilidad ha sido redactada adecuadamente, este límite
(137) Nos estam os refiriendo al caso "Sociedad Escolar Alemana de Villa Ballester
c. Ditada, Nicolás M. y otro" (CCiv. y Com. San Isidro, sala I, 8/5/2008, AP 70046380).
(1 3 8 ) Para profundizar sobre este tema puede verse V e l t a n i , Juan Darío, “ E l con
trato...” cit.
resultará de aplicación luego de excluir los rubros indemnizatorios iden

tificados en la propia cláusula(139).
En la industria del software es habitual establecer como límite para
la responsabilidad del licenciante el precio pagado por la licencia. Esto
podría ser razonable en algunos casos, pero no para el caso de la tienda
de aplicaciones, dado que en general se trata de una aplicación gratuita,
o que no tiene un precio específico ya que está incluida como parte de un
sistema operativo.
En virtud de lo anterior, la cuestión del límite para la responsabilidad
de la tienda de aplicaciones puede resolverse de tres formas: (i) mante
niendo solo la primera parte de la limitación propuesta (es decir, solo
excluyendo determinados rubros indemnizatorios sin incorporar un lí
mite en dinero); (ii) remitiendo, a los fines del límite en dinero, a la regla
general que se prevea en el sistema operativo respecto del cual la tienda
de aplicaciones es accesoria (p. ej., iOS); o (iii) estableciendo un límite
específico para la tienda de aplicaciones.
De las tres soluciones posibles, entendemos que la m ás conveniente
es la tercera. Es que, por sus particularidades, la tienda de aplicaciones
debería tener un límite de responsabilidad independiente del límite ge
nérico que se haya previsto para el sistema operativo.
Ahora bien, no resulta posible formular una regla única para estable
cer este límite o tope. Su definición deberá ser analizada en cada caso,
ponderando, entre otras cuestiones: (a) la finalidad de la tienda de apli
caciones y el tipo de aplicaciones que pueden publicarse en ella; (b) si el
usuario puede instalar aplicaciones desde otras fuentes o si, por el con
trario, la tienda de aplicaciones es la única fuente posible para el siste
ma operativo en cuestión; (c) la finalidad para la que se puede utilizar el
sistema operativo y/o el dispositivo que se controla mediante el sistema
operativo; y (d) los rubros que han sido excluidos de la responsabilidad.
Para finalizar, debemos aclarar que en este punto nos hemos referido
a la limitación de la responsabilidad de la tienda de aplicaciones, y no a la
(139) La m ecánica de funcionamiento de la cláusula sería la siguiente: (i) frente a

un hecho dañoso debidamente acreditado, deberían analizarse los rubros resarcito-
rios en que podría encuadrarse el reclamo (p. ej., pérdida de información, lucro ce
sante, etc.); (ii) luego de lo anterior, deberían excluirse los rubros expresamente lista
dos en la cláusula, lo que implicará una deducción en el monto reclamable; y (iii) al
monto resultante luego de deducidos los rubros excluidos, se aplicará el límite de la
responsabilidad previsto en la cláusula.
JUAN DARÍO VELTANI
exclusión o exención de tal responsabilidad que, según nuestro criterio,

no sería válida en la Argentina, salvo en casos muy específicos (14°).
4 .3 . C o ntrato e n t r e l a a p l ic a c ió n d e p l a t a f o r m a y el u s u a r io
Finalmente, llegamos al contrato que regulará la relación entre la apli

cación de plataforma y el usuario. Este es, quizás, el documento más re
levante en la estructura contractual que estamos describiendo, y resulta
difícil establecer reglas generales para su contenido dado que dependerá
en gran medida del tipo de aplicación de plataforma de que se trate y la
casuística es muy rica.
En efecto, los modelos de negocio de las aplicaciones de platafor
m as podrían implicar que exista un único servicio final (como ocurriría,
p. ej., en el caso de UberYur> o, bien, que existan servicios intermedios
(como sucedería, p. ej., en el caso de Rappi, Glovo, etc.)(142). Y, en ambos
casos, podría ocurrir que los servicios —tanto el intermedio como el fi
nal— los brinde la misma plataforma, un tercero o una multiplicidad de
prestadores.
En virtud de lo anterior, a continuación nos referiremos a los tres m o
delos de negocio más comunes en el ámbito de las aplicaciones de pla
taformas: (i) el de distribución de contenidos digitales; (ii) el mercado de
compradores y vendedores (Marketplace); y (iii) el de delivery de produc
tos o servicios.
En cada caso, resaltaremos las características distintivas y los aspectos
contractuales que consideramos m ás relevantes.
(140) Entendemos que la exclusión o exención de responsabilidad solo podría ser

válida en casos como algunas licencias beta, en las cuales el usuario accede a una
versión del software que aún no ha sido comercializada porque se halla en etapa de
desarrollo. En estos casos, el usuario asum e un riesgo por la utilización del software
(que habitualmente tiene como correlato la posibilidad de utilizarlo en forma gratui
ta), que debe estar explicado en forma expresa en la licencia, y que podría permitir
excluir la responsabilidad del licenciante, aunque siempre existirán casos en los que
deberá de todos modos responder (p. ej., en caso de dolo).
(141) En el caso de Uber, el servicio final sería el transporte del usuario de la plata
forma que lo requiera. Pero el servicio propio de la plataforma sería conectar a dicho
usuario con el proveedor del servicio final (en este caso, el conductor que lo trans
portará).
(142) En el caso de aplicaciones de plataformas como Rappi o Glovo, el servicio fi
nal estará dado por aquello que el usuario solicite (p. ej., una hamburguesa a un local
de comidas rápidas). El proveedor de ese servicio final sería, en el ejemplo, el local
de comidas rápidas. Pero el proveedor intermedio es quien efectivamente llevará la
hamburguesa al usuario de la plataforma.
4.3.1. Plataforma de distribución de contenidos digitales

A pesar de que cronológicamente no fueron los primeros en aparecer,
los modelos de negocio basados en la distribución de contenido digital
determinaron que se acuñara el término plataforma digital.
Cuando decimos 'contenido digital’ nos estamos refiriendo a cual
quier obra intelectual (literaria, audiovisual, software, etc.) que pueda
ser creada, transmitida, distribuida o reproducida en el ámbito digital. Se
trata de un concepto dinámico, dado que no sería posible listar de forma
exhaustiva todas las categorías de obras intelectuales(143).
Las aplicaciones de plataforma que distribuyen contenidos digitales
pueden clasificarse según dos criterios l144); (i) el origen de los contenidos;
y (ii) el modelo económico que utilicen para sostenerse.
Con relación al origen de los contenidos, podem os distinguir entre las
aplicaciones de plataformas que ofrecen contenido generado por sus pro
pios usuarios y las que ofrecen contenido generado por productoras pro
fesionales(145). Un ejemplo típico del primer caso podría ser YouTubed46)
en sus inicios (porque en la actualidad ofrece tanto contenido de usuarios
como de productoras profesionales). En cuanto al segundo caso, es decir,
contenido digital de productoras profesionales, los ejemplos más típicos
son Netflixd47! y Spotijyd48).
(143) En efecto, la doctrina es unánime en cuanto a que el listado de obras intelec

tuales que surge del art. 1° de la LPI es meramente ejemplificativo y no taxativo (ver, al
respecto E m e r y , Miguel Ángel, Propiedad intelectual. Ley 11.723 comentada, anotada
y concordada con los tratados internacionales, Astrea, Buenos Aires, 2019; L i p s z y c ,
Delia, Régimen legal de la propiedad intelectual. Derecho de autor y derechos conexos,
Hammurabi, Buenos Aires, 2019; y L i p s z y c , Delia - V il l a l b a , Carlos A., El derecho de
autor en la Argentina, La Ley, Buenos Aires, 2009). Sin perjuicio de que, en el caso del
software, para evitar las discusiones que se habían generado en torno a la aplicación
de ciertas figuras penales, la ley 25.036 lo incluyó expresamente en la enunciación del
art. 1° de la LPI.
(144) Podrían existir otros criterios de clasificación, p. ej. la naturaleza del conte
nido digital de que se trate (v.gr. musical, audiovisual, etc.) o, incluso, si el conteni
do es digital o fue digitalizado (esto implica que fue convertido a un soporte digital
pero que originalmente estaba fijado en un soporte tradicional), pero entendemos
que a los fines de esta obra el criterio de clasificación jurídicamente relevante es el
que mencionamos.
(145) Esta distinción no es categórica, dado que, en algunos casos, la m isma apli
cación de plataforma puede ofrecer ambos tipos de contenido.
(146) www.youtube.com.
(147) www.netflix.com.
(148) www.spotify.com.
JUAN DARÍO VELTANI
Esta primera clasificación tendrá una incidencia directa en la regula

ción contractual de la aplicación de plataforma. En efecto, si el conteni
do digital es generado por los usuarios, la relación podrá regularse en un
único contrato, que habitualmente será una licencia de uso cuyos térmi
nos y condiciones el usuario deberá aceptar para poder utilizar la aplica
ción de plataforma. Pero si el contenido es generado por una productora
profesional, entonces la relación contractual será dual: (i) por un lado,
existirá un contrato entre la productora y la aplicación de plataforma se
gún el cual la primera otorgará las autorizaciones necesarias a la segunda
para que esta distribuya sus contenidos, en los términos y condiciones
acordados; y (ii) por otro lado, existirá un contrato entre la aplicación de
plataforma y el usuario (la licencia a la que hicimos referencia en el caso
anterior)®9).
El segundo criterio de clasificación que proponemos para estas plata
formas está basado en el modelo económico que utilicen. En este sentido,
podem os encontrar dos esquemas: (i) el que se sostiene sobre la base del
precio de la licencia que pagan los usuarios; y (ii) el que para el usuario
aparece como gratuito por estar sostenido con base en publicidad y utili
zación secundaria de datos personales.
Al igual que en el caso anterior, la estructura contractual variará según
la alternativa que se adopte. Si el modelo está sostenido por el precio de la
licencia que pagan los usuarios, la relación contractual puede plasmarse
en un único contrato. Pero en el caso que aparece como gratuito para el
usuario® 0), deberán preverse otros contratos (p. ej., con quienes realicen
la publicidad orientada y con quienes realicen usos secundarios de los
datos personales).
(149) Con la evolución de los m odelos de negocio basados en la distribución de

contenido digital aparecieron otros jugadores, como los agregadores de contenido,
que de algún modo intermedian entre las productoras y las aplicaciones de plata
forma que quieren distribuir contenido profesional. La aparición de estos jugadores
determina otro nivel contractual que debe considerarse: los contratos entre ellos y las
productoras, por un lado, y entre ellos y las aplicaciones de plataformas, por el otro.
(150) Señalam os que en estos casos los contratos aparecen como gratuitos para
el usuario porque, en realidad, desde el punto de vista jurídico no lo son. Es que de
acuerdo con lo previsto por el art. 967 del Cód. Civ. y Com., “los contratos son a títu
lo oneroso cuando las ventajas que procuran a una de las partes les son concedidas
por una prestación que ella ha hecho o se obliga a hacer a la otra. Son a título gratuito
cuando aseguran a uno o a otro de los contratantes alguna ventaja, independiente de
toda prestación a su cargo" En general, las licencias de uso de las plataformas de dis
tribución de contenido digital imponen obligaciones a cargo del usuario (desde las
m ás básicas, como mantener su información actualizada, hasta otras m ás complejas,
que incluyen autorizaciones para el tratamiento de datos personales, cesiones de de
rechos de propiedad intelectual, etc.). Es decir, si bien el usuario no paga un precio
bajo, este esquem a debe cumplir con ciertas obligaciones.
4.3.2. Mercado de compradores y vendedores (MarketpLace)

El mercado de compradores y vendedores o Marketplace fue, quizás,
la primera plataforma que existió, porque es incluso anterior a que surjan
las aplicaciones como las conocemos hoy(151).
En sus inicios, el modelo de negocio era bastante simple: la platafor
ma brindaba un espacio virtual en la que los usuarios podían asumir el
rol de compradores y/o vendedores(152) de bienes o servicios y, en dicho
rol, concertar sus operaciones con otros usuarios. La plataforma cobraba
una comisión, habitualmente a quien asumía el rol de vendedor, por cada
operación concertada. Este modelo solo requería para su funcionamien
to de un sitio web tradicional y de la utilización de un servicio de correo
electrónico para intercambiar información.
Pero esta idea fue evolucionando juntamente con la evolución de la
tecnología web, e incorporando cada vez m ás servicios para los usuarios,
sugerencias basadas en sus preferencias, valoraciones de los usuarios, in
teracción social entre ellos e, incluso, mecanism os de pago propios que
permiten asegurar los pagos realizados a través de la plataforma.
Por lo tanto, en la actualidad los marketplaces m ás evolucionados,
como MercadoLibreíl53) o Amazon(154), constituyen sistemas contractua
les muy complejos cuya regulación involucra diversos contratos vincula
dos entre sí.
4.3.3. Plataforma de d e liv e ry de productos/servicios

Desde el punto de vista contractual, las plataformas de delivery de
productos o servicios son las m ás complejas para regular, ya que las re
laciones contractuales superan en cantidad y complejidad incluso a las
de los marketplaces. Podría pensarse que constituyen una evolución de
estos.
Si bien su aparición es relativamente reciente, ya que comenzaron a
operar hace menos de cinco años —luego de la revolución que supuso el
uso de las redes sociales y la generalización del acceso a internet— en la
(151) Nos estam os refiriendo a las aplicaciones móviles o apps, que hoy predomi
nan por sobre las aplicaciones clásicas, que se instalan en computadoras personales.
(152) Estamos utilizando los términos “comprador" y "vendedor" en forma genérica,
ya que, en rigor, en algunos casos las operaciones no serán "compraventas” sino per
mutas, locaciones de servicio, locaciones de obra, etc. En definitiva, lo que Marketplace
permite es que dos partes concierten una operación.
(153) www.mercadolibre.com.ar.
(154) www.amazon.com.
JUAN DARÍO VELTANI
actualidad su utilización se ha extendido en el ámbito de las aplicaciones

de plataformas.
Tanto es así que en hoy es posible acceder a prácticamente cualquier
producto o servicio través de una aplicación de plataforma de delivery.
La plataforma de delivery de productos o servicios es similar a un mar-
ketplace, pero con las siguientes particularidades: (i) los oferentes son
únicamente em presas(1555, en general validadas por la propia aplicación
de plataforma y que celebran con esta un acuerdo estratégico en el que
se comprometen —entre otras cosas— a realizar promociones u ofertas
especiales a través de la plataforma de delivery; (ii) el pago de los bienes
o servicios se realiza a través de la plataforma de delivery, que en muchos
casos asume una posición de intermediación entre los pagos; (iii) la pla
taforma de delivery coordina la logística para la entrega de los productos
o servicios a los usuarios compradores; (iv) aparece un participante adi
cional, coordinado por la plataforma de delivery, que es quien realizará la
entrega.
4 .4 . C ontrato e n t r e el u s u a r io y lo s p r o v e e d o r e s a t r a v é s d e a p l ic a c io n e s
DE PLATAFORMAS
Para terminar la descripción del plexo contractual de las aplicaciones

de plataformas corresponde analizar el contrato entre el usuario y los pro
veedores que comercializan sus servicios o productos a través de aplica
ciones de plataformas.
Nos referiremos a dos supuestos: (i) el contrato con el proveedor de
lo que podem os denominar el servicio final(156), que estará presente en
cualquier aplicación de plataforma; y (ii) el contrato con el proveedor de
lo que podem os denominar el servicio intermedio, que solo estará pre
sente en las aplicaciones de plataformas de delivery.
4.4.1. Contrato entre el usuario y el proveedor del servicio final

La figura del proveedor del servicio final estará presente siempre que
a través de la aplicación de plataforma los usuarios comercialicen o inter
cambien bienes o servicios. En este supuesto, el usuario que asuma el rol
de vendedor en la plataforma será el proveedor del servicio final.
(155) Una de las particularidades de Marketplace es que el rol de vendedor no está

necesariamente reservado a empresas o comerciantes profesionales. Pueden existir
usuarios que ocasionalmente realicen alguna venta. Esto no es tan frecuente en las
plataformas de delivery.
(156) Es importante aclarar que estam os utilizando el término "servicio” de modo
genérico, como comprensivo tanto de servicios como de bienes.
El contrato entre el usuario y el proveedor del servicio final puede ser

un contrato de locación de servicios, de obra, una compraventa, licencia
o permuta de bienes.
En general, dado que la aplicación de plataforma no es parte, no lo
regula, por lo que su instrumentación quedará librada a la voluntad de
las partes. Lo que suele ocurrir es que las partes no lo instrumentan por
escrito, salvo que por la naturaleza del bien o servicio ello sea exigido por
la normativa aplicable.
La ventaja de este contrato es que, habitualmente, se trata de un con
trato nominado, por lo que no resulta necesaria una regulación espe
cífica. Y para los aspectos vinculados con las comunicaciones entre las
partes, el pago y otros aspectos sustanciales, bastará con la regulación
genérica prevista por la aplicación de plataforma, complementada —en
caso de corresponder— con las previsiones del Cód. Civ. y Com. para los
contratos celebrados por medios electrónicos.
4.4.2. Contrato entre el usuario y el proveedor del servicio intermedio

En las aplicaciones de plataformas de delivery aparece un jugador
adicional, que es la persona encargada de hacer la entrega del bien al
usuario, a quien denominaremos proveedor del servicio intermedio(157).
Habitualmente, se trata de personas humanas que son capacitadas y
coordinadas por la aplicación de plataforma para realizar esta tarea, que
a los fines del presente denominamos servicio intermedio.
El encuadre jurídico de estas personas es muy complejo, ya que en
muchos casos pueden verificarse las notas típicas de la relación de de
pendencia laboral, como veremos en el cap. III.
Ahora bien, en lo que aquí interesa —el punto de vista contractual—,
las aplicaciones de plataforma de delivery han adoptado dos enfoques
respecto de los proveedores de servicio intermedios: (i) el primero, según
el cual la aplicación de plataforma de delivery asume que las personas
que realizan las entregas están a su cargo (sea como empleados o como
contratistas independientes, pero siempre bajo las órdenes de la aplica
ción de plataforma de delivery)-, y (ii) el segundo, según el cual se conside
ran terceros a quienes el usuario les confiere un mandato para actuar en
su nombre y representación. Esto genera situaciones contractuales muy
disímiles para el usuario.
(157) El servicio intermedio, en este escenario, sería el servicio de mensajería o

logística accesorio al servicio principal, que será la adquisición del bien o servicio.
JUAN DARÍO VELTANI
Si la aplicación de plataforma de delivery los asume como propios, en

tonces no será necesario la celebración de un contrato entre el usuario y los
proveedores de servicio intermedios. Es que, en realidad, desde la óptica
del usuario, el proveedor del servicio intermedio será la aplicación de pla
taforma de delivery. Por lo tanto, la relación estará regulada en el contrato
que vincule al usuario con la aplicación de plataforma de delivery.
Pero la situación es completamente diferente si la aplicación de plata
forma de delivery considera que los proveedores de servicio intermedios
son terceros, a quienes el usuario confiere un mandato. En ese caso, es
necesario regular la relación entre el proveedor del servicio intermedio y
el usuario. Habitualmente, esta relación es regulada en el contrato entre
la aplicación de plataforma de delivery y el usuario con la finalidad de
eximir a la aplicación de plataforma de delivery de responsabilidad por
los proveedores de servicio intermedios.
Ahora bien, bajo este encuadre jurídico, la posición jurídica del usuario
resulta sumamente riesgosa porque el mandato es un contrato nominado,
con un importante grado de regulación en el Cód. Civ. y C om J1585, de la que
surge que (i) el mandato se presume oneroso(1595, lo cual en este caso sería un
problema porque el usuario habitualmente no le paga al proveedor del ser
vicio intermedio, salvo alguna propina que, claramente, no constituye una
retribución sino una liberalidad; (ii) el mandante está obligado a compensar
todo gasto razonable en que incurra el mandatario para el cumplimiento
del mandato(160); (iii) el mandante debe indemnizar al mandatario por los
gastos y perjuicios que sufra como consecuencia de la ejecución del manda
to l1615; (iv) el mandante debe liberar al mandatario de las obligaciones asu
midas con terceros, proveyéndole los medios necesarios para ello(162); y (v)
la revocación sin causa del mandato para un asunto determinado obliga al
mandante a indemnizar los daños causados al mandatario(I63).
Si bien es poco probable que un proveedor del servicio intermedio
realice un reclamo al usuario, lo cierto es que si se enfoca su relación
como un mandato, tendría fundamento jurídico para hacerlo(164).
(158) En efecto, el contrato de mandato está regulado por los arts. 1319 a 1334.
(159) La cuestión es m ás compleja aún, porque adem ás de presumirse oneroso, el
art. 1322 del Cód. Civ. y Com. establece que "a falta de acuerdo sobre la retribución, la
remuneración es la que establecen las disposiciones legales o reglamentarias aplica
bles, o el uso. A falta de ambos, debe ser determinada por el juez"
(160) Conf. art. 1328, inc. a) del Cód. Civ. y Com.
(161) Conf. art. 1328, inc. b) del Cód. Civ. y Com.
(162) Conf. art. 1328, inc. c) del Cód. Civ. y Com.
(164) La cuestión podría resultar muy grave en un caso, p. ej., en el que el provee
dor del servicio secundario sufra un accidente mientras presta el servicio, ya que en
Por todos estos motivos, entendemos que el segundo enfoque no

resulta aconsejable para el usuario, pero tampoco para la aplicación de
plataforma de delivery, ya que puede conducir a un verdadero galimatías
jurídico. Porque es evidente que, si un usuario fuera demandado por un
proveedor del servicio intermedio con base en alguna de las obligaciones
previstas en el contrato de mandato, el usuario aducirá que él no celebró
un contrato de mandato y citará a la aplicación de plataforma de delivery
y, posiblemente, a la empresa vendedora del bien o servicio que el usua
rio adquirió.
Desde el punto de vista contractual, la realidad es que el usuario con
trata con la aplicación de plataforma de delivery un servicio complejo,
que involucra la posibilidad de adquirir bienes o servicios y que dichos
bienes o servicios le sean entregados. Desde la óptica del usuario, la apli
cación de plataforma de delivery y el proveedor del servicio intermedio
son una única parte. Entendemos que la regulación debería respetar esta
óptica, que se condice con lo que las aplicaciones de plataformas de deli
very promueven comercialmente(165).
V. R é g im e n j u r íd ic o d e l o s c o n t r a t o s c o n e x o s y s u im p a c t o r e g u l a t o r io
en LAS APLICACIONES DE PLATAFORMAS
Teniendo en cuenta la compleja estructura contractual de las aplica

ciones de plataformas que hemos analizado en este capítulo, correspon
de hacer una mención a la figura de la conexidad contractual.
En este sentido, el Cód. Civ. y Com. en su art. 1073 indica que "hay
conexidad cuando dos o más contratos autónomos se hallan vinculados
entre sí por una finalidad económica común previamente establecida, de
modo que uno de ellos ha sido determinante del otro para el logro del
resultado perseguido. Esta finalidad puede ser establecida por la ley, ex
presamente pactada, o derivada de la interpretación” (166).
ese caso —bajo el enfoque del m andato— podría reclamar por los daños y perjuicios
al usuario de la aplicación de plataforma de delivery.
(165) Las publicidades de las aplicaciones de plataformas de delivery sugieren que
el contrato es con una única persona, adem ás del proveedor del servicio final. Es de
cir, están orientadas a un usuario a quien la aplicación de plataforma de delivery le
ofrece la posibilidad de seleccionar bienes o servicios, pagarlos y recibirlos en su do
micilio (todo en un mismo acto). El proveedor del servicio final suele estar identifica
do (p. ej., podría ser una cadena de comidas rápidas), pero en ningún caso se identi
fica la posibilidad de que exista otra persona en el contrato.
(166) En la causa "MercadoLibre SRL c. Dirección de Defensa del Consumidor y
Lealtad Comercial-Rec. Apel. c. Decisiones Autoridad Adm. o Pers. Jurídica Pub. No
Estatal (civil) - Expte. N° 2715652/36” la C4aCiv. y Com. Córdoba dictó uno de los pri
meros fallos que reconoció expresamente la existencia de una conexidad contractual
JUAN DARÍO VELTANI
La definición parece estar refiriéndose específicamente a las apli

caciones de plataformas, aunque la doctrina sostiene que "la enorme
cantidad de situaciones que la conexidad contractual puede presentar
así como la variedad de efectos que, según los casos, se derivan de ella,
dan cuenta de una categoría heterogénea, que presenta una falsa imagen
unitaria” (167).
En el caso de las aplicaciones de plataformas, como señalamos, se dan
todos los presupuestos de la norma, ya que (a) existen varios contratos
autónomos (dependiendo del tipo de aplicación de plataforma podrán
ser dos contratos o más); (b) están vinculados por una finalidad econó
mica común; (c) cada uno de ellos ha sido determinante del otro para el
logro del resultado perseguidotl68).
en las aplicaciones de plataformas. En dicha causa, una usuaria de la plataforma Mer-

cadoLibre compró zapatillas nuevas a través de la plataforma, pero las zapatillas que
recibió estaban usadas y en una caja de otra marca. Por tal motivo, realizó una denun
cia contra MercadoLibre en la Dirección de Defensa del Consumidor de la provincia
de Córdoba y dicho organismo impuso una sanción a la empresa. MercadoLibre ape
ló dicha resolución con el argumento de que no había participado en la venta, ya que
su actividad se limita a publicitar la oferta y a conectar al vendedor con el comprador
en forma similar a un servicio de clasificados pero a través de internet. En este con
texto, la Cámara rechazó el recurso de apelación y confirmó la responsabilidad de
MercadoLibre en los términos del estatuto consumeril, dado que fue MercadoLibre
quien puso a disposición del vendedor y la compradora la plataforma para realizar la
operación y cobró una comisión por ello. En consecuencia, la Cámara entendió que
la operación no podría haberse concretado sin la intermediación de MercadoLibre
que, en consecuencia, devino en proveedor del servicio porque es quien recibió la
oferta, la publicitó y puso al vendedor en contacto con los potenciales compradores,
a cambio de una comisión. Adicionalmente, la Cámara entendió que existió una si
tuación de conexidad contractual donde los intervinientes asumieron garantías so
lidarias.
(167) L o r e n z e t t i , Ricardo L . (dir.), Código Civily Comercial de la Nación comenta
do, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2015, p. 146.
(168) A modo de ejemplo, podem os pensar en una aplicación de plataforma de
delivery, en la que (i) los contratos conexos serían, como mínimo, el contrato entre la
aplicación de plataforma y la empresa que ofrece bienes y servicios, el contrato en
tre la aplicación de plataforma y el usuario, el contrato entre el usuario y la empresa
que ofrece bienes y servicios, y el contrato entre el usuario y el proveedor del servicio
intermedio; (ii) la finalidad común estaría dada porque todos esos contratos tienden
a que el usuario pueda adquirir el bien o servicio ofrecido, a través de la plataforma,
por la empresa oferente; y (iii) cada uno de estos contratos ha sido determinante del
otro para cumplir la finalidad perseguida (el contrato por el que la empresa que ofre
ce bienes y servicios se vinculó con la aplicación de plataformas fue determinante
para que, luego, el usuario quisiera adquirir esos bienes y servicios). Este ejemplo es
simple, porque también podríam os considerar como contrato vinculado al de la apli
cación de plataformas con la tienda de aplicaciones y al del usuario con la tienda de
aplicaciones, lo que complejizaría m ás aún el análisis.
Un aspecto relevante de los contratos conexos es que "deben ser inter

pretados los unos por medio de los otros, atribuyéndoles el sentido apro
piado que surge del grupo de contratos, su función económica y el resul
tado perseguido" (169l Esta interpretación holística que propone el Cód.
Civ. y Com. para los contratos conexos tiene diversas consecuencias que
deben tenerse presentes en los contratos de aplicaciones de plataformas.
En primer lugar, permite vincular a partes que no están formalmente
vinculadas. En efecto, el art. 1075 del Cód. Civ. y Com. dispone expresa
mente que “según las circunstancias, probada la conexidad, un contra
tante puede oponer las excepciones de incumplimiento total, parcial o
defectuoso, aún frente a la inejecución de obligaciones ajenas a su con
trato. Atendiendo al principio de la conservación, la misma regla se aplica
cuando la extinción de uno de los contratos produce la frustración de la
finalidad económica común"
Si bien pareciera que la norma solo permite la interposición de la ex
cepción de incumplimiento en un contrato ajeno para no cumplir en el
propio, lo cierto es que bajo la óptica de la conexidad contractual puede
sostenerse también el reclamo de la responsabilidad por incumplimiento
al tercero ajeno al contrato incumplido.
P. ej., en el caso de una aplicación de plataforma de delivery, ante
un incumplimiento por parte de los prestadores de servicios inmediato
(mensajero/cadete) y final (empresa prestadora del bien o servicio con
tratado a través de la plataforma), el usuario podría reclamar los daños y
perjuicios directamente a la aplicación de plataforma de delivery que, en
principio, no sería parte de ninguno de esos contratos.
Además, si en alguno de los contratos conexos que componen el plexo
regulatorio de las aplicaciones de plataformas se verificara una relación
de consumo, la interpretación holística propiciada por el art. 1074 del
Cód. Civ. y Com. permitiría identificar situaciones abusivas.
Una situación abusiva es aquella que persigue el mismo resultado que
una cláusula abusiva —provocar un desequilibrio significativo entre los
derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor—,
pero lo hace mediante la predisposición de una pluralidad de actos jurí
dicos conexos(170). Si se constatase una situación abusiva en los términos
indicados, podría pedirse a un juez que declare la nulidad de las cláusulas
involucradas (que, en este caso, podrían corresponder a varios contratos).

JUAN DARÍO VELTANI
V I. A p é n d ic e n o r m a t iv o y d e j u r is p r u d e n c ia
6.1. N o r m a t iv a c it a d a e n el p r e s e n t e c a p ít u l o
• Cód. Civ. y Com.

. GDPR.
• Ley de Defensa de la Competencia 27.442.
• LGS.
• Ley de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad 24.481.
• LPI.
• Ley de Confidencialidad de la Información 24.766.
• Ley 26.043 sobre clasificación de videojuegos.
• DNU 274/2019 de lealtad comercial.
• Dec. 182/2019.
• Res. AAIP 4/2019.
• Res. Enacom E-8507/2016.
• Res. de la Secretaría de Tecnologías de la Información y las Comuni
caciones de la Nación ll-E/2017.
• Res. Ministerio de Modernización 63/2018.
• Decisión administrativa de la Jefatura de Gabinete de Ministros
927/2014.
6 . 2 . J u r is p r u d e n c ia c it a d a e n el p r e s e n t e c a p ít u l o
• "A & M Records, Inc. c. Napster" 239 F.3d 1004, 9th Cir. 2001.
• CNCom., sala D, 13/05/2008, “Argentoil SA c. Softpack SA"
• C4aCiv. y Com. Córdoba, "Mercado Libre SRL c. Dirección de Defen
sa del Consumidor y Lealtad Comercial - Rec. Apel c. Decisiones Autori
dad Adm. o Pers. Jurídica Pub. No estat. (civil)”.
• "Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster, Ltd (04-480)” 545
U.S. 913 (2005) 380 F.3d 1154.
• CCiv. y Com. San Isidro, sala I, 8/5/2008, "Sociedad Escolar Alemana
de Villa Ballester c. Ditada, Nicolás M. y otro”
Capítulo III
ASPECTOS LABORALES VINCULADOS

CON APLICACIONES DE PLATAFORMAS.
LA NATURALEZA JURÍDICA DE TRABAJO
EN PLATAFORMAS DIGITALES: ¿RELACIÓN
DE EMPLEO SUBORDINADO O TRABAJO
AUTÓNOMO?
Julio E. Lalanne
El trabajo en las plataformas digitales es, sin lugar a dudas, uno de los
grandes problemas del siglo XXI en el ámbito del derecho del trabajo. Se
trata de un fenómeno reciente, novedoso y global, puesto que se presen
ta en diversos países con características muy similares, pero respecto del
cual no hay consenso en cuanto a su configuración jurídica.
El propósito de este capítulo es analizar la problemática laboral susci
tada por las plataformas digitales. Sin embargo, dentro del repertorio de
problemas jurídico laborales que plantea esta novedosa realidad empre
sarial hay uno que sobresale nítidamente porque, en verdad, de él depen
den todos los demás. Nos referimos a la cuestión de la naturaleza jurídica
de la relación entre la persona física que se incorpora a estas aplicaciones
tecnológicas para prestar el denominado "servicio subyacente" y la em
presa que explota la plataforma digital. De suyo que, si se llegara a la con
clusión de que las plataformas digitales no generan empleo dependiente
sino autónomo, entonces ya no habría más asuntos laborales que tratar.
Antes bien, si la respuesta a esta cuestión —que, reiteramos, se presen
ta como estrictamente previa a toda otra y, por ello, resulta fundamental
JULIO E .LA LA N N E
en el m ás estricto sentido de la palabra(1)— fuera que estas vinculaciones

están comprendidas dentro del ámbito del derecho del trabajo, entonces
surge una serie de problemas adicionales.
El método por medio del cual abordaremos este problema, que he
mos calificado como fundamental, consistirá en estudiarlo a la luz de la
noción clásica de relación de dependencia o subordinación propia de
nuestro derecho del trabajo, coincidente, por lo demás, con la de los paí
ses de tradición latina. No ignoramos que existen quienes han dicho que
"los enfoques regulatorios tradicionales no resultan adecuados” y que,
por lo tanto, "es preciso ir m ás allá, y abrir una fase de innovación, adop
tando enfoques más originales y disruptivos” t2), posición que llevaría a
postular la necesidad de elaborar nuevas categorías conceptuales para
analizar el trabajo en plataformas digitales. Por el contrario, en nuestra
opinión, el concepto tradicional de la "dependencia” o "subordinación
jurídica" sigue siendo la llave maestra que habilita la inclusión de una re
lación bajo el ámbito de aplicación de las normas del derecho del trabajo.
Y entendemos que la actividad desplegada en plataformas digitales, en la
m edida en que se verifiquen a su respecto las notas típicas de la subordi
nación jurídica —y esto es, precisamente, lo que procuraremos investigar
en lo que sigue— no es una excepción a esta regla general.
II. P l a n t e o d e l p r o b l e m a f u n d a m e n t a l a in v e s t ig a r
El momento inicial de toda investigación científica consiste en de

marcar el objeto a investigar y en formular con la mayor precisión posible
el problema sobre el que se ha de reflexionar. Seguimos, como es obvio, el
clásico método que ya recomendaba el viejo Aristóteles, "los que investi
gan sin haberse planteado antes las dificultades son semejantes a los que
desconocen adonde se debe ir, y, además, ni siquiera conocen si alguna
vez han encontrado o no lo buscado"
En este orden de ideas, el objeto de nuestra investigación puede ser for
mulado a modo de pregunta de la siguiente manera: ¿hay relación de sub
ordinación jurídica entre quienes prestan el “servicio subyacente" —o, en su
(1) El adjetivo "fundamental" según el Diccionario de la Real Academia Espa

ñola, significa "que sirve de fundamento o es principal en algo” (https://dle.rae.es/
fundamental?m=form).
(2) R o d r í g u e z -P i ñ e r o R o y o , Miguel, "Trabajo en plataformas: innovaciones ju
rídicas para unos desafíos crecientes” en IDP. Revista de Internet, Derecho y Políti
ca, nro. 28, UOC, febrero de 2019, ps. 3-16, http://dx.doi.org/10.7238/idp.v0i28.3180
(15/3/2020).
(3 ) A r i s t ó t e l e s , Metafísica, L . III, cap. 1, 995 a 27-995 b 2, cito de la edición de
Valentín García Yebra, 2a. ed., Gredos, Madrid, 1982, ps. 98-99.
ASPECTOS LABORALES VINCULADOS CON APLICACIONES.
caso, el “servicio secundario”— a través de plataformas digitales y la empre

sa que explota u organiza la plataforma?
Es evidente que si la respuesta a esta pregunta fuera afirmativa, la pres
tación laboral realizada por estas personas humanas estaría alcanzada y
regulada por el derecho del trabajo. Y, por añadidura, habría que analizar
otros tantos problemas que ello traería aparejado, entre los cuales, a mero
título ejemplificativo, cabe mencionar: el encuadramiento convencional
de estos trabajadores, la representación sindical correspondiente, los lí
mites de la jornada laboral aplicable, etc. Al contrario, en el supuesto de
que se entienda que se trata de trabajadores autónomos, entonces no re
sultarán beneficiarios de la protección que brindan las normas jurídico
laborales. Y, por lo tanto, no sería necesario un análisis adicional. Cuando
menos, desde la perspectiva de la disciplina jurídico laboral.
Las empresas que explotan las plataformas digitales han adoptado,
en general, una posición clara con respecto a esta cuestión, a saber: se
autoexcluyen categóricamente de la condición de empleadores y se pre
sentan a sí mism as como meros "intermediarios tecnológicos” (market
maker). Fundan su postura en que ellas se limitan a "suministrar el so
porte técnico necesario" para, simplemente, facilitar la intermediación
"dentro de la sociedad de la información” entre el prestador del servicio y
el cliente(4). Y, sobre la base de este criterio y por considerar que asignan
a los prestadores de servicios tareas "autónomas" la formalización de la
relación jurídica entre las plataformas y las personas físicas que aportan
su energía de trabajo para la prestación del servicio llamado "subyacen
te” o "secundario" se instrumenta, en los hechos, como una contratación
independiente, es decir, sin relación laboral respecto de quien explota la
plataforma. Asiste razón, por lo tanto, a quienes han señalado que "los
nuevos modelos de negocio asentados en el uso intensivo de las platafor
mas tecnológicas, mediante prestación de servicios masivos a través de
aplicaciones móviles, [ofrecen] un nuevo punto de actualidad a [la] clási
ca tensión" entre el trabajo subordinado y el trabajo autónomo®.
(4) R o d r í g u e z -P i ñ e r o R o y o , Miguel C., "El jurista del trabajo frente a la econo

mía colaborativa" en R o d r í g u e z -P i ñ e r o R o y o , M. C. - H e r n á n d e z B e ja r a n o , M.
(dirs.), Economía colaborativa y trabajo en plataform a: realidades y desafios, Alba
cete, Bomarzo, 2017, p. 209. En línea de coherencia con ello, como apunta el citado
autor, catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad de Sevilla, las empresas
de plataformas deliberadamente utilizan una terminología propia, con el propósito
evidente de evitar por todos los medios hablar de "trabajador" de modo tal de poder
argumentar que no recurren a trabajo asalariado. Por ello, hablan de "'turks,' 'ridersj
Conductores, ‘Slashers,’ 'coworkersj colaboradores, proveedores, prosumers..."
(5 ) M o l i n a N a v a r r e t e , C., El nuevo estatuto de los trabajadores a la luz de la juris
prudencia comunitaria, Wolters Kluwer, Madrid, 2017, p. 124.
JULIO E. LALANNE
Una vez planteado el problema, corresponde anticipar el método

que utilizaremos para intentar dar una respuesta. En primer lugar, re
cordaremos ciertas ideas básicas de la teoría general del derecho del
trabajo relativas al concepto jurídico de dependencia y a la determina
ción, en concreto, de su existencia. El concepto de relación de depen
dencia o subordinación jurídica es clave para esta investigación porque
es la categoría jurídica que permite distinguir y diferenciar el trabajo
humano prestado en régimen de dependencia, merecedor, por lo m is
mo, de la protección prevista por las normas jurídico laborales de aquel
otro trabajo o servicio personal que, por ser prestado de modo autóno
mo, resulta ajeno al derecho del trabajo. La noción de subordinación ju
rídica sirve para discriminar, en los hechos, quién debe recibir la espe
cial protección que brinda la rama especial del derecho laboral y quién
no. Es fácil apreciar su relevancia, en la m edida en que opera como una
suerte de filtro que determina la aplicación y la tutela del derecho del
trabajo y, por lo mismo, como una línea divisoria respecto de todas las
prestaciones laborales que quedan reguladas por el derecho común (ci
vil o comercial). Establecer con la mayor nitidez posible los contornos
de esta verdadera línea fronteriza resulta esencial para resolver si los
casos dudosos, como el que aquí nos ocupa, están dentro o fuera del
derecho del trabajo.
El paso siguiente de nuestro estudio consistirá en examinar el “esta
do de la cuestión” (status quaestionis), es decir, en analizar y ponderar
la doctrina disponible, las respuestas existentes como fruto de investi
gaciones previas y, en especial, las soluciones que han sido brindadas
por diversos tribunales de justicia en todo el orbe a este problema, en
un sentido o en otro, porque "está en mejores condiciones para juzgar
el que ha oído, como si fuesen partes litigantes, todos los argumentos
opuestos"
Empero, los conflictos individuales de trabajo vinculados a estas pla
taformas digitales aún son muy escasos en la República Argentina y, por
ello, casi no existen fallos judiciales en nuestro país que se hayan expe
dido sobre esta cuestión. Consecuentemente, recurriremos a pronuncia
mientos judiciales de otros países, los cuales —como se verá— resultan
útiles pues las notas clásicas del concepto de subordinación laboral que
toman en consideración concuerdan con las de nuestro derecho. Final
mente, formularemos nuestro propio análisis e intentaremos dar res
puesta al problema, tomando en cuenta los argumentos y la tesis de los
fallos citados.
124
(6) Metafísica, cit., L. III, cap. 1, 995 b 3.
III. L a n o c ió n d e s u b o r d in a c ió n j u r íd ic a c o m o c r it e r io d if e r e n c ia d o r d e l
TRABAJO: LA TÉCNICA DEL "H A Z DE INDICIOS"
Para poder resolver el problema planteado en este capítulo, respecto

de la calificación jurídica que corresponderá asignar a las tareas de quie
nes prestan los denominados "servicios subyacentes" o "servicios secun
darios" en el marco de plataformas digitales, es necesario en forma previa
referirnos a un concepto fundamental del derecho del trabajo: el de sub
ordinación o dependencia laboral.
El concepto de subordinación o dependencia laboral no es fácil de de
terminar; empero, a su vez, es de una importancia crucial porque, como
se ha dicho, esta noción jurídica constituye el criterio para establecer
cuando una prestación laboral está comprendida y regulada por las nor
mas del derecho del trabajo y cuando no lo está. La CNTrab. tiene dicho
que "la subordinación es la nota típica del vínculo jurídico obligacional
por la cual el trabajador queda constreñido a los poderes de mando, de
dirección y de organización del empleador” Y si hemos de dar una de
finición, puede ser útil traer aquí la que consigna Guillermo Cabanellas
en su Tratado de derecho laboral; dice así: "Entiéndese por subordinación
el estado de limitación de la autonomía del trabajador al cual se encuen
tra sometido, en sus prestaciones, por razón de su contrato; y que origina
la potestad del patrono o empresario para dirigir la actividad de la otra
persona, en orden al mayor rendimiento de la producción y al mejor be
neficio de la empresa” ®.
Ahora bien, ¿cómo hacen —o, mejor dicho, cómo deberían hacer—
los operadores jurídicos en general —y, en particular, los órganos de
aplicación del derecho: jueces y tribunales— para establecer, ante un su
puesto concreto, si efectivamente hay una relación de subordinación o
dependencia laboral?, en cuyo caso procede subsumirlo bajo las normas
jurídico laborales, o si no hay dependencia, supuesto en el que no corres
ponde aplicar las leyes del trabajo. La subordinación opera como criterio
de delimitación, pero al modo de un tipo normativo, es decir, un modelo
legal que describe de un modo general y abstracto, abierto y aproxima
do, una situación que deberá ser verificada en la realidad de las cosas.
El método tradicional, utilizado universalmente y también en la cultura
jurídica latinoamericana, para tener por acreditado que un determinado
supuesto de hecho se ajusta al tipo normativo de la subordinación jurídi
ca consiste en aplicar a la así llamada "técnica del haz de indicios” Se trata
de un procedimiento pragmático que, como su nombre lo indica, procede
(7) CNTrab., sala VI, 28/2/1975, TySS 1975-329, entre muchísimos otros.
(8) C a b a n e l l a s d e l a s C u e v a s , Guillermo, Tratado de derecho laboral, 3a ed., Edi
torial Heliasta S.R.L. Buenos Aires, 1989,1.1 "Parte general" p. 56.
JULIO E. LALANNE
por vía de indicios. Consiste en la constatación de la efectiva presencia

de una serie de signos externos y materiales, fácilmente perceptibles, que
se acoplan entre sí, de modo tal que, reunidos en un número suficiente,
justifican la calificación del respectivo caso como una “prestación laboral
subordinada" La técnica del "haz de indicios” no exige la concurrencia de
todos y cada uno de los indicios que hacen presumir la existencia de una
relación jurídica dependiente, aunque sí la constatación de un número
suficiente de ellos que permita al operador jurídico sostener, válidamen
te, que el caso se corresponde con la figura de la subordinación jurídica.
En nuestro país, la jurisprudencia y la doctrina han dado amplia aco
gida a la técnica del haz de indicios. La lista de indicios juzgados como
pertinentes puede variar según el orden jurídico de que se trate pero, en
definitiva, los indicios giran en torno a tres rasgos o aspectos que, de con
currir en la realidad de las cosas, determinan la existencia de una rela
ción jurídica dependiente. Las circunstancias de hecho del caso concreto
deben ser examinadas en conjunto y en su totalidad, pues lo que resulta
decisivo para calificar el vínculo como subordinado no es tanto la presen
cia o ausencia de alguno de estos indicios, sino la concurrencia simultá
nea de indicios suficientes y concordantes entre sí que formen convicción
de que estamos ante una relación jurídica dependiente. Los tres aspectos
principales, en torno de los cuales giran todos los restantes indicios, son
los siguientes:
a) Dependencia económica: implica que el trabajo se presta como me
dio exclusivo para obtener los medios para la subsistencia. El trabajador
"depende” de la suma de dinero que percibe del empresario como con
traprestación por su trabajo para afrontar sus gastos de subsistencia, de
modo tal que si se interrumpiese por algún motivo el vínculo laboral, el
trabajador no tendría cómo subvenir a sus necesidades alimentarias más
básicas e imperiosas. Generalmente, la remuneración que el trabajador
cobra por su trabajo es el único ingreso que tiene. En afín, aunque diverso,
orden de ideas, la doctrina judicial argentina tiene dicho que "la depen
dencia económica se da cuando el trabajador se asegura el cobro de una
retribución otorgando por anticipado al empleador el derecho de dispo
ner del producto que pueda resultar de su actividad física o mental"
Son indicios de dependencia económica: que la remuneración que
recibe la persona que trabaja sea su único ingreso económico o bien el
principal; vinculado con ello: la exclusividad de los servicios prestados
por el trabajador. La ajenidad en cualquiera de sus versiones: ajenidad en
los riesgos (esto es, que el trabajador perciba una retribución económica
por su trabajo con independencia de los resultados de la gestión empre-
126
(9) CNTrab., sala IV, 24/2/1981, TySS 1981-206.
sarial), la ajenidad respecto de los medios de producción (que el trabaja

dor solo aporte su energía de trabajo y no los medios de producción que,
al contrario, son de propiedad exclusiva de quien se beneficia con la la
bor), y ajenidad en el mercado (que el trabajador solo accede al mercado
de consumidores finales por intermedio y a través de la intermediación
del empresario, pero no por sí solo).
b) Dependencia jurídica: la dependencia o subordinación jurídica,
propiamente dicha, consiste en el sometimiento del trabajador a los po
deres de mando, organización y disciplina del empresario. La ley laboral
confiere al empleador una serie de potestades o poderes jurídicos que se
resumen en (i) el poder de organizar y dirigir la empresa; (ii) el poder de
mando respecto de los trabajadores que forman parte integrante del per
sonal de esa empresa y (iii) el poder para aplicar sanciones disciplina
rias (1°). Estas facultades o poderes jurídicos implican, como su contracara,
el deber de obediencia por parte del trabajador, que es denominado por
eso dependiente. En efecto, él está obligado a cumplir y acatar las órde
nes, instrucciones y directivas que le imparta su empleador respecto de
su prestación laboral, a punto tal que, si no las cumple, incurre en un in
cumplimiento del contrato de trabajo, pudiendo ser sancionado. La de
pendencia jurídica puede ser explicada, en definitiva, como la potestad
que tiene el empresario o empleador de sustituir la voluntad del traba
jador por la suya propia, a través de órdenes, instrucciones y directivas,
respecto de la forma, la organización y las condiciones del trabajo.
Son indicios de la subordinación jurídica: que quien ejecuta la ac
tividad laborativa lo haga bajo la dirección, conducción y mando de su
cocontratante; que la prestación laboral sea ejecutada dentro de un local
o establecimiento perteneciente a quien recibe y se beneficia con el tra
bajo, puesto que se presupone que el propietario o dueño del lugar físico
donde se prestan las tareas es quien establece las reglas de esa prestación;
la existencia de controles respecto del trabajo prestado, p. ej., el control
del horario de ingreso y egreso, de la producción, de las m odalidades de
trabajo; la fijación de un marco disciplinario y la aplicación de sanciones
o reprimendas, entre otros.
c) Dependencia técnica: la dependencia técnica consiste en que el
trabajador no es el encargado de establecer cómo y de qué manera debe
hacer su trabajo. Antes bien, quien cuenta con el poder de disponer las
modalidades de ejecución de las tareas es el empleador. No está claro si
esta dependencia es susceptible de ser distinguida o separada de la de
pendencia jurídica que hemos analizado antes. Sin embargo, es habitual
(10) En el derecho laboral argentino, las normas jurídicas que conceden al emplea
dor estas facultades son los arts. 64, 65, 66 y 67 de la ley 20.744, denominada LCT.
considerarla por separado más bien por razones didácticas y con el pro
pósito de obtener mayor claridad en la explicación.
Si bien la dependencia técnica generalmente existe, puede no estar
presente y ello no impide que estemos ante una relación jurídica de
pendiente. p. ej.: la subordinación técnica se verifica en una proporción
ciertamente menor en los trabajadores de alta jerarquía (gerentes, super
visores, staff), en los trabajadores de gran calificación técnica y en los pro
fesionales; sin embargo, ello no significa que no trabajen en régimen de
subordinación jurídica.
Son indicios de la subordinación técnica: la inserción del trabajador
dentro de una organización empresaria ajena a modo de medio personal
indispensable para su funcionamiento; la delegación en el trabajador de
una función o tarea que no tendría sentido si no fuera parte de esa orga
nización o, dicho de otro modo, la coligazón funcional de carácter con
tinuo entre la actividad del trabajador y el entramado productivo que el
empleador dirige y controla, cuya expresión típica corresponde a la coor
dinación permanente entre la actividad del trabajador y la empresa como
"organización"; la fijación de las modalidades de ejecución de las tareas
por medio de reglamentos internos, normativas o políticas y la correlativa
obligación del prestador de ceñirse a dichas instrucciones, entre otras.
Esta misma técnica del haz de indicios es la que adopta y recomienda
utilizar la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en la recomen
dación 198 del 15/6/2006(u) denominada “Sobre la relación de trabajo"
cuyo propósito es, precisamente, proporcionar un catálogo de indicios
para la detección de la relación de trabajo en casos de duda. En efecto, el
art. 13 de este relevante documento sugiere a los países miembros definir
en su legislación o por otros medios "indicios específicos que permitan
determinar la existencia de una relación de trabajo” Entre los cuales la
OIT sugiere los siguientes: “El hecho de que el trabajo se realice según
las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo impli
ca la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es
efectuado única o principalmente en beneficio de otra persona; que debe
ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario de
terminado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo;
que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere
la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramien
tas, materiales o maquinarias por parte de la persona que requiere el tra
bajo; el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador;
(\l)V u edeverseen https://www.ilo.org/legacy/spanish/inwork/cb-policy-guide/re-

comendacionsobrelarelaciondetrabajonuml98.pdf (última visita el 2/04/2020).
de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de

ingresos del trabajador [...]" (art. 13, recomendación 198, OIT).
En resumen, para establecer, en un caso dudoso como el que motiva
este estudio, la existencia de un vínculo jurídico de naturaleza laboral, co
rresponde aplicar la denominada "técnica del haz de indicios’! Este pro
cedimiento puede describirse como una operación intelectual de sub-
s u n c i ó r ú 12) que consiste en examinar las circunstancias fácticas del caso
a fin de detectar e identificar la presencia de manifestaciones concretas
de dependencia, es decir, de aquellos rasgos o aspectos establecidos por
la doctrina juslaboralista como indicios vehementes de subordinación
jurídica, en cantidad suficiente y correlacionados entre sí, de modo tal
de poder acreditar válidamente que la relación jurídica es, en verdad, su
bordinada o dependiente. Al contrario, la prestación laboral que no reúna
estos indicios, es decir, en la que no estén presentes estos rasgos sociales y
económicos, no podrá ser calificada de subordinada y, consecuentemen
te, no podrá incluirse en el ámbito del derecho del trabajo.
IV. E l t r a b a j o e n p l a t a f o r m a s d ig it a l e s . C a r a c t e r iz a c ió n como " s e r v ic io

subyacente" o " s e r v ic io s e c u n d a r io "
Habiendo repasado brevemente la noción de subordinación jurídica

como una suerte de filtro que opera como criterio diferenciador del tra
bajo subordinado respecto del trabajo autónomo, corresponde caracte
rizar el trabajo en las plataformas digitales. Sus notas, en general, son las
siguientes:
• La existencia de una empresa titular de una plataforma digital —pá
gina web y/o aplicación móvil— que permite poner en contacto al usua
rio o consumidor final de un bien o servicio, de una parte, con un grupo
de potenciales prestadores de ese servicio, de la otra.
• En algunos casos, los prestadores del servicio lo hacen por sí, es de
cir, la relación es tripartita: usuario-plataforma-prestador del servicio (v.g.
Uber(131). En estos casos, nos concentraremos en la figura de ese presta-
(12) Subsumir, según el Diccionario de la Real Academia Española significa "consi

derar algo como parte de un conjunto más amplio o como caso particular sometido a
un principio o norma general" (R e a l A c a d e m i a E s p a ñ o l a , Diccionario de la lengua
española, 22a ed., Espasa Calpe, Madrid, 1992, t. II, p. 1913).
(13) www.uber.com. Uber ha desarrollado una aplicación que sustituye el típico
servicio prestado por los taxis. Los usuarios instalan la aplicación tecnológica desa
rrollada por Uber en sus teléfonos móviles y, a través de ella, pueden utilizar el ser
vicio de transporte que es prestado por conductores no profesionales en sus propios
autos. La plataforma pone en contacto al pasajero con el conductor m ás cercano dis-
dor del servicio, que constituye el “servicio subyacente” al que brinda la

plataforma.
• En otros casos, las relaciones que se generan a través de la platafor
ma son m ás complejás, porque quien presta el "servicio subyacente” se
vale, a su vez, de terceros que también están relacionados con la plata
forma, quienes prestan un “servicio secundario” (este es el caso de pla
taformas como Rappiíl4), Glovo^l5\ etc.)(16). En este supuesto, la relación
que analizaremos es la del prestador de ese "servicio secundario” ya que
habitualmente el "servicio subyacente" será prestado por una empresa
respecto de la cual no podría predicarse en ningún caso existencia de re
lación laboral(17).
• El trabajo se ejecuta a demanda, es decir, a medida y a instancias de
una petición del servicio a través de las aplicaciones móviles.
• El trabajo puede ser ejecutado por cualquiera de los prestadores in
corporados a la plataforma digital sin que el cliente o usuario pueda con
tratar directamente a una persona determinada.
El dinamismo de estas actividades y la variedad de plataformas exis
tentes podría dar lugar a casos puntuales que no encuadren totalmente
en la descripción que antecede. Empero, sin perjuicio de ello, considera
mos que es un buen punto de partida para nuestro análisis. En tal senti
do, siguiendo el método propuesto, a continuación nos referiremos a las
sentencias judiciales extranjeras que abordaron el tema de la calificación
jurídica del trabajo en plataformas digitales.
ponible y dispuesto a prestarle el servicio de transporte, aunque el pasajero no puede

en ningún caso elegir un conductor determinado.
(14) www.rappi.com.
(15) www.glovo.com.
(16) Empresas como Rappi y Glovo ofrecen un servicio de compra, recogida y en
trega de pedidos a través de mensajeros. De este modo, el usuario solicita un produc
to o servicio a un proveedor en la aplicación (v.gr. una hamburguesa), el proveedor
prepara ese producto y, luego, el mensajero lo retira y lo entrega en el domicilio del
usuario. Como puede apreciarse, en este supuesto hay dos servicios involucrados: (i)
el servicio "subyacente” que presta el proveedor, que en nuestro ejemplo sería una
empresa gastronómica; y (ii) el servicio "secundario’; que en el caso del ejemplo pres
taría el mensajero.
(17) Es importante aclarar que, además, el enfoque de nuestro análisis estará cen
trado en el vínculo entre quien presta el "servicio secundario" y quien opera la plata
forma. Esta aclaración es pertinente porque sería posible analizar también la relación
existente entre quien presta ese "servicio secundario" y quien presta el "servicio sub
yacente" en la plataforma, ya que en ese caso también podrían darse las notas típicas
130
de subordinación que tornan de aplicación las normas del derecho del trabajo.
V. S e n t e n c ia s j u d ic ia l e s e x t r a n j e r a s q u e s e r e f ie r e n a l a c a l if ic a c ió n
LEGAL DEL TRABAJO EN PLATAFORMAS DIGITALES
Por razones de orden conceptual, abordaremqp, en primer término,

los fallos judiciales que entendieron que el trabajo en plataformas digi
tales debía ser considerado trabajo subordinado y, por ende, sujeto a la
especial protección de las normas jurídico laborales. Luego, haremos lo
propio con los fallos que fallaron en sentido contrario.
5.1. D e c is io n e s j u d ic ia l e s q u e c o n s id e r a r o n q u e el t r a b a j o r e a l iz a d o en
PLATAFORMAS DIGITALES ES TRABAJO SUBORDINADO
5.1.1. Estados Unidos

Entre los pronunciamientos que han reconocido la condición de tra
bajador subordinado al prestador del servicio “subyacente” de la platafor
ma digital merece mencionarse, en los Estados Unidos, la resolución del
Tribunal para el Distrito del Norte de California, del 11/3/2015, en el caso
"O’Connor c. Uber Technologies, Inc.” (18).
En este caso, el punto de partida del razonamiento del tribunal es la
negativa a considerar a Uber como una mera empresa de intermediación
tecnológica, sino como una empresa cuya actividad específica propia es
el transporte, actividad que no puede ser prestada sin personas humanas
que lo realicen í19). Además, el tribunal considera que hay relación de na
turaleza laboral del chofer respecto de la empresa sobre la base de valorar,
entre otros, el control que ejerce la empresa Uber respecto de la selección
y las competencias de los conductores como un indicio de subordinación
jurídica.
Fundamentalmente, el tribunal norteamericano somete el caso a
lo que denomina el "test de realidades económicas (economic-realities
testYw\ una técnica que bien puede ser asimilada a la "técnica del haz de
(18) C-13-3826 EMC. Puede consultarse en http://digitalcommons.law.scu.edu/

cgi/viewcontent. cgi?article=1935&context=historical (27/11/2019).
(19) Esta definición tiene gran trascendencia porque no solo afecta la calificación
jurídica que habrá de asignarse a las tareas desarrolladas por quienes prestan el "ser
vicio subyacente’,' sino porque somete a la plataforma en sí a un marco regulatorio
específico, ajeno a la tecnología. Es decir, la plataforma digital no sería ya un inter
mediario tecnológico sino un prestador de servicios. Ese “servicio subyacente" al que
nos referimos en este capítulo ya no sería "subyacente" sino que sería el servicio pro
pio de la plataforma.
(20) Seguimos la exposición de M e r c a d e r U g u i n a , Jesús R., El futuro del trabajo
en la era de la digitalización y la robótica, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2017, ps. 101-
102.
indicios" propia de nuestro derecho y que ha sido explicada antes. Como

resultado de ese análisis, concluye que los conductores de Uber son tra
bajadores dependientes sobre la base de los siguientes indicios o elemen
tos (que "no deben considerarse de forma aislada"): "1) Hasta qué punto
el trabajo desarrollado es una parte esencial del negocio del empresario;
2) La oportunidad del trabajador para obtener beneficios o pérdidas en
función de sus competencias directivas; 3) Las inversiones del empre
sario y del trabajador; 4) Si el trabajo desarrollado requiere habilidades
especiales e iniciativa; 5) La permanencia de la relación; y 6) El grado de
control ejercido o empleado por el empresario" (2b.
5.1.2. Reino Unido

En el Reino Unido (siguiendo una secuencia cronológica) se han dic
tado diversas resoluciones declarando la condición de workers de quie
nes prestan servicios personales a través de plataformas.
En este sentido, la sentencia del Employment Tribunal ofLondon del
28/10/2016, en el caso "Aslam c. Uber” (22), es interesante, no solo porque
(a partir de la consideración de las notas "clásicas” (23) de una relación de
subordinación) se pronuncia a favor de la existencia de una relación de
(21) Y, en términos similares, se ha pronunciado el mismo tribunal con ocasión del

caso "Cotter c. Lyft" del 11/3/2015 (13-cv-04065-VC). Puede consultarse en http://
adapt. it/adapt-indice-a-z/wp-content/uploads/2015/06/Cotter_Lyft.pdf (15/3/2020);
y en el caso “Berwick v. Uber Technologies Inc. And Raiser'¡ la California Labor Co-
missioner en su resolución del 16/6/2015, denegó la calificación de autónoma a una
conductora. Puede consultarse en https://digitalcommons.law.scu.edu/cgi/viewcon-
tent.cgi?article=1988&context=historical. Un exhaustivo análisis del caso y de las di
rectrices de la Wage and Hour División del US Derpartment o f Labor sobre cuáles
deben ser los estándares para identificar a trabajadores mal encuadrados como autó
nomos, puede verse en M e r c a d e r U g u i n a , Jesús R., El futuro..., cit., ps. 99 y ss. Una
exposición m ás extensa del estado de la cuestión en los Estados Unidos puede verse
en D a v id o v , G., "The status of Uber drivers: a purposive approach’,’ Spanish Labour
Law and Employment Relations Journal, nro. 6, 2017, p. 9.
(22) 2202550/2015. Puede consultarse la resolución en https://www.judiciary.gov.
uk/wp-content/uploads/2016/10/aslam-and-farrar-v-uber-reasons-20161028.pdf.
Un análisis del caso puede verse en Rojo T o r r e c i l l a , Eduardo, "Pues sí, Uber me
rece ser objeto, y lo será, de un caso práctico, y m ás tras la sentencia del Tribunal de
Empleo de Londres del 28 de octubre de 2016" en http://www.Eduardorojotorrecilla.
es/2016/U/pues-si-uber-merece-ser-objeto-y-lo.html (25/11/2019).
(23) En efecto, tras afirmar que es una noción ridicula para nuestras mentes afir
mar que Uber Londres es un m osaico de treinta mil pequeños negocios ligados por
una plataforma común, entiende que concurre la dependencia porque los conducto
res solo trabajan para Uber (que los recluta y los retiene), esta es la que determina los
viajes y las rutas exigiéndoles, bajo pena de sanción, aceptar y no cancelar los viajes
(manteniendo el derecho a cambiar las condiciones de forma unilateral). En cuanto a
la ajenidad, fija los honorarios (que no son negociables) y asum e el riesgo en caso de
dependencia laboral entre las partes, sino porque también aborda y refuta
el argumento de Uber, según el cual esta empresa brinda un servicio que
se reduce a la mera intermediación y puesta en contacto entre el consu
midor final y, en este caso, el chofer particular que presta el servicio sub
yacente de transporte de pasajeros mediante una aplicación tecnológica.
El tribunal londinense toma en consideración las siguientes circuns
tancias de hecho vinculadas a la ejecución de la prestación: Uber “des
aconseja" a los conductores aceptar propinas; si el cliente formula que
jas sobre el viaje, Uber tiene la potestad de decidir reintegrarle parte del
precio pagado, el cual, naturalmente, es descontado de lo que recibe el
conductor; en el supuesto de que un mismo conductor reciba reitera
das quejas de diversos usuarios, puede ser removido de la plataforma;
los derechos de uso de la aplicación de los que se vale el conductor para
realizar su trabajo no son transferibles; el conductor tiene la obligación
de aceptar y realizar al menos un viaje dentro de un plazo de treinta días
y el vehículo no debe tener una antigüedad mayor que diez años; en el
contrato que suscribe el conductor con Uber se establece la prohibición
de que el conductor provea su número telefónico al pasajero. Nótese que
lo que hace el órgano judicial inglés no es otra cosa que aplicar la técnica
del haz de indicios.
El tribunal de Londres llega a la conclusión de que Uber no es una
mera intermediaria, sino que es ella quien organiza un negocio cuyo ob
jeto consiste, precisamente, en la prestación de un servicio de transporte
de pasajeros, que solo puede prestarse por medio de conductores. Por lo
tanto, Uber es "empleadora" —esta es la calificación literal que asigna a
la empresa que explota la sociedad Uber London Ltd. constituida en el
Reino Unido en mayo de 2012— de los conductores que contrata para que
ejecuten, en definitiva, la actividad principal y específica que constitu
ye la finalidad y el objeto de la organización empresaria. Para así decidir,
tomó en cuenta que la empresa controla toda la información del servicio,
que el conductor no puede convenir la tarifa, que Uber acuerda reembol
sos o descuentos con los pasajeros que pueden reducir la remuneración
del trabajador, sin consultar a este; que la prestación personal del con
ductor no es fungióle, ya que aquel que se “loguea" es quien debe realizar
la prestación, y que Uber tiene la facultad de despedir conductores ante
la comisión de determinadas faltas. Esta resolución fue confirmada por el
Employment Appeal Tribunal, en otra del 10/11/2017(24).
impago de los dientes e intermedia para que el servicio de transporte llegue al mer
cado/consumidor final.
(24) Appeal UKEAT/0056/17/DA. Puede consultarse en https://assets.publishing.
service.gov.uk/media/5a046b06e5274a0ee5alfl71/Uber_B.V._and_Others_v_Mr_Y_
Aslam_and_Others_UKEAT_0056_17_DA.pdf (15/3/2020).
JULIO E. LALANNE
Y, el mismo Employment Tribunal of London, en el caso “Ms M.

Dewhurst c. Citysprint UK Ltd."(25), en la sentencia del 5/1/2017, ha decla
rado que una rider (mensajera) también debe ser calificada como worker
(trabajadora)(26).
El interés de este caso, entre otros motivos, radica en la controversia
sobre el carácter intuitu personae o no de la prestación del trabajador. En
concreto, ante el argumento de la empresa de que su prestación puede
ser sustituida por otra persona por decisión del propio rider, el tribunal
puntualiza que si bien es cierto que en determinadas circunstancias los
conductores de furgonetas y ayudantes pueden ser sustituidos, en reali
dad no parece que esto se admita en el caso de los riders. Y si bien no pue
de afirmar si los conductores de furgonetas y ayudantes son trabajado
res, entiende que su calificación no niega la condición de trabajadores de
los riders. Añadiendo que, en cualquier caso, todo el mundo, incluso un
empleado, puede —en algunas circunstancias— pedir ayuda a alguien,
pero eso no cambia la naturaleza fundamental de la relación de trabajo.
En opinión del tribunal, la prueba legal no es si hay una cláusula de susti
tución válida, sino si el demandante fue contratado personalmente para
llevar a cabo el trabajo.
Finalmente, en una resolución del 10/2/2017, la división civil del
Court ofAppeal, en el caso "Pimlico Plumbers Ltd. & Anor c. Smith"(27), ha
declarado que un fontanero a domicilio también debía calificarse como
worker en términos del derecho al salario mínimo y derechos vinculados
al tiempo de trabajo (como en los casos anteriores)(28).
(25) Se pude consultar en: https://www.clydeco.com/uploads/Blogs/employment/

Dewhurst_and_CitySprint_l.pdf, véase, asimismo, el comentario de ROJO TORRECI
LLA, Eduardo, en "Sigamos hablando de economía colaborativa, plataformas tecno
lógicas y relaciones laborales (¿asalariadas o autónomas?). Nuevas aportaciones doc
trinales y recientes respuestas de tribunales arbitrales y laborales en el Reino Unido
y en Francia" publicado el 20 de noviembre de 20178 en Blog del Autor http://www.
eduardorojotorrecilla.es/2017/ l l / sigamos-hablando-de-economia.html (última con
sulta: 2/4/2020).
(2 6 ) Un comentario del fallo puede verse en Rojo T o r r e c i l l a , Eduardo, "Sigamos
hablando de economía colaborativa, plataformas tecnológicas y relaciones laborales
(¿asalariadas o autónomas?). Nuevas aportaciones doctrinales y recientes respuestas
de tribunales arbitrales y laborales en el Reino Unido y en Francia" en http://www.
eduardorojotorrecilla.es/2017/ll/relacion-laboral-y-economia.html (2 5 /1 1 /2 0 1 9 ).
(27) EWCA Civ 51. Puede consultarse en http://www.bailii.org/cgi-bin/format.
cgi?doc=/ew/cases/EW CA/Civ/2017/51.html&query=(pim lico)+AND+(plum bers)
(25/11/2019).
(28) Un análisis extenso sobre las implicancias de estos tres casos puede verse en
F r e e d l a n d , M., “Employees, workers and the 'sharing economy! Changing practices
and changing concepts in the United Kingdom” Spanish Labour Law and Employ
ment Relations Journal, nro. 6, 2017, ps. 25 y ss.
ASPECTOS LABORALES VINCULADOS CON APLICACIONES...
5.1.3. Brasil
En Brasil(29) también se ha reconocido el vínculo laboral entre un con
ductor y Uber, entre otros fundamentos, porque la empresa "ejercía, en
realidad, poder y control sobre la forma de prestación de los servicios,
pues el suministro de ‘caramelitosj agua, la manera de vestir o comportar
se, a pesar de no ser formalmente obligatorios, eran esenciales para que el
trabajador consiga buenas evaluaciones y permanezca 'colaborador' de
la reclamada, con autorización de acceso a la plataforma'!
Se sostuvo, además, que la compañía utiliza medios directos de con
trol dado, que los conductores “no pueden entregarle tarjeta al cliente
dentro del coche, que ello implica una falta grave con sanción de bloqueo;
[...] que en el caso que el pasajero comunicara alguna conducta grave por
parte del conductor, este tendría bloqueada la plataforma; que confirma
da la falta, el conductor sería bloqueado” Otro aspecto para destacar de
este control es que, a través de un algoritmo, la compañía establece que
el rechazo de diversos encargos conllevaba el bloqueo del trabajador du
rante un cierto tiempo e incluso si la tasa de aceptación es inferior al 80%
se establecen bloqueos progresivos desde diez minutos a doce horas.
5.1.4. Francia
En Francia, la Cour d'appel de Paris, en una sentencia del 13/12/2017,
que desestimó el recurso impuesto por la empresa LeCab contra la reso
lución del Conseil de Prud’homes de Paris declaró la naturaleza laboral de
la relación de un conductor que estaba dado de alta como autónomo (30F
En concreto, entendió que el conductor estaba sometido a un único
empleador y que, además, "no tenía influencia ni poder de decisión so
bre la política tarifaria que se le imponía’,' debiendo trabajar "solo con los
medios técnicos que se le habían proporcionado [...], no tenía control de
los intervalos de tiempo de actividad y era parte integral de un servicio
organizado bajo el nombre LeCab sin una iniciativa real de él”
La resolución consideró que la empresa no tenía "otro propósito que
crear artificialmente una apariencia de colaboración entre una empresa
proveedora de servicios y un trabajador por cuenta propia y, en última
(29) Una exposición m ás detallada del caso puede verse en L e m e , C., "Tribunal de
Brasil condena a Uber a reconocer derechos labores a sus conductores. Comentario
a la sentencia” en https://adriantodoli.com/2017/02/23/tribunal-de-brasil-condena-
a-uber-a-reconocer-derechos-labores-a-sus-conductores-comentario-a-la-sentencia/
(27/11/2019).
135
(30) En este caso, no nos ha sido posible acceder al texto de la sentencia.
JULIO E. LALANNE
instancia, disfrazar la realidad que, por el contrario, lleva a una relación

laboral asalariada"
5.1.5. España
En España, el 29/10/2014, la Asociación Profesional Élite Taxi interpu
so una demanda ante el Juzgado en lo Mercantil Nro. 3 de Barcelona a fin
de solicitar que se declare que las actividades ejercidas por Uber Systems
Spain SL constituyen prácticas engañosas y actos de competencia des
leal, en los términos de la ley 3/1991 de Competencia Desleal, por lo que
requería que se ordene el cese de la conducta desleal y que se prohíba la
reiteración futura de esta actividad.
El juzgado interviniente decidió suspender el proceso a fin de plan
tear al tribunal de justicia consultas prejudiciales, y el Superior Tribunal
de Justicia de la Unión Europea (en adelante, STJUE) se expidió por me
dio de la sentencia C.434/15, del 20/12/2017(31). El aspecto m ás relevante
de esta sentencia es que considera que la actividad de Uber no se reduce a
una mera intermediación entre choferes no profesionales y usuarios, sino
que, según el tribunal europeo, la empresa presta un verdadero servicio
de transporte. Consecuentemente, el tribunal entiende que la compañía
de tecnología tiene que cumplir con la normativa aplicable al servicio de
transporte.
5 .2 . D e c is io n e s j u d ic ia l e s q u e c o n s id e r a r o n q u e en el t r a b a j o r e a l iz a d o
EN PLATAFORMAS DIGITALES NO HAY RELACIÓN DE SUBORDINACIÓN O DEPENDENCIA
A continuación nos referiremos a los principales casos resueltos en el

ámbito internacional en los que los tribunales han negado el reconoci
miento de la condición de trabajadores a los reclamantes. Es curioso que,
en algunos casos, las sentencias corresponden a tribunales de los mismos
países que listamos en el punto anterior, lo que evidencia la complejidad
y la dificultad de tratamiento de este tema.
5.2.1. Francia
La Courd'appel deParis, en una sentencia del 2 0 / 4 / 2 0 1 7 ^ , ha decla
rado que los riders de la plataforma Take Eat Easy no pueden calificarse
como trabajadores porque, en esencia, el proveedor del servicio se limita
(31) T r i l l o , E, "Uber, ¿sociedad de la información o prestadora de servicios de

transporte? Comentario a la sentencia del Tribunal de Justicia (Gran sala), del 20 de
diciembre de 2017) Revista de Derecho Social, nro. 80, Bomarzo, Albacete, ps. 127-
128.
(32) S 17/00511.
a aportar una caja isotérmica, el mensajero tiene una amplia libertad para
escoger cuándo quiere trabajar (sin necesidad de aportar justificación al
guna) y la existencia de advertencias (strikes) en función del desarrollo de
la prestación, aunque a primera vista podría sugerir la existencia de un
poder sancionador, este hecho no es suficiente para caracterizar la rela
ción de subordinación.
En términos similares, la Cour d'appel de París, en una sentencia del
9 /ll/2017(33), se pronunció en sentido similar con respecto a Deliveroo.
Y en relación con Uber (y en términos parecidos a los de un pronun
ciamiento anterior), el Conseil de Prud’hommes de París, en resolución
del l/2/2018(34), en los autos "Florian Ménard c. SAS Uber France, Uber
B V” también ha denegado la condición de trabajador dependiente a un
conductor porque "se ha demostrado que la compañía Uber no realiza
ningún control de tiempo" y porque "no tienen obligación de presencia o
tiempo de conexión”
Además, el conductor, propietario del vehículo, "era libre de trabajar
según los horarios y los días que le convenían” y no está bajo una obli
gación de presencia o duración de conexión, pudiendo desconectarse
cuando lo estime conveniente. De modo que "esta libertad total en la or
ganización del Sr. Ménard ya impide el reconocimiento de un contrato de
trabajo”
5.2.2. Australia
En Australia, en el caso "Mr. Michail Kaseris c. Rasier Pacific VOF”
ante un reclamo por despido de un conductor derivado de su desactiva
ción de la plataforma como consecuencia de una valoración baja, la Fair
Work Comission (FWC), en su decisión del 21/12/2017(35), declaró que no
deben calificarse como "trabajadores”
Especialmente, entre otras razones, porque el conductor tiene pleno
control sobre la forma que quiere prestar el servicio y porque debe apor
tar su propio vehículo, teléfono inteligente y plan de datos inalámbrico.
La comisión entendió que, sin estos, no podría proporcionar servicios de
transporte como los que prestó, añadiendo que asumió plenamente el
(33) 16/12875. Puede accederse a la resolución en https://www.doctrine.fr/d/CA/

Paris/2017/C125532D4DDC78DA11AE2 (25/11/2019).
(34) Res. gral. F 16/11460. Puede accederse a una versión inglesa de esta resolu
ción en http://www.diritto-lavoro.com/wp-content/uploads/2018/02/sentenza-del-
29-gennaio-2018.pdf (26/2/2018).
(35) FWC 6610. Puede accederse a la resolución en https://www.fwc.gov.au/docu-
ments/decisionssigned/html/2017fwc6610.htm (25/11/2019).
JULIO E. LALANNE
costo del seguro del vehículo y que tampoco llevaba un uniforme ni nin
gún distintivo de la compañía. Además, aunque la plataforma establece
las tarifas, incluidos los honorarios mínimos por viaje y el aumento de
precios, en opinión de la FWC no son factores "abrumadoramente fuer
tes” Es de notar como, en todos estos casos, y m ás allá de la conclusión a
la que arriben los tribunales, la técnica que utilizan es, siempre, la del haz
de indicios.
5.2.3. Reino Unido

En el caso "Independent Workers' Union of Great Britain (IWGB)
c. RooFoods Limited T/A Deliveroo’,' el Central Arbitration Committee
(CAC), en su resolución del 14/11/2017(36), ha vuelto a referirse al carác
ter intuitu personae de la prestación a partir de un reclamo colectivo sin-
dicaL37). En este caso, como consecuencia de los cambios contractuales
introducidos por Deliveroo, que permitieron la sustitución de los riders
antes o después de haber aceptado un encargo, el CAC falló en contra del
carácter laboral de la prestación porque esta facultad de sustitución esta
blece una dificultad central e insuperable para reconocer la condición de
trabajador. A su vez, consideró que la cuestión relativa al uniforme o a los
logos de la aplicación también adquiere una importancia relevante para
negar la naturaleza laboral de la prestación.
5.2.4. Brasil
En Brasil, el 28/8/2019 el Superior Tribunal de Justicia dictó una sen
tencia que, si bien resolvió una cuestión de competencia, se pronunció,
obiter dictum, respecto del vínculo existente entre un chofer y la empresa
Uber.
Un chofer reclamó ante la justicia que se le desbloqueara el acceso a
la aplicación de Uber y, además, exigió una indemnización por los daños
y perjuicios producidos por el tiempo en el que estuvo inactivo en virtud
del bloqueo decidido por la empresa a causa de un presunto mal compor
tamiento del demandante. La peculiaridad del caso es que la acción fue
planteada, inicialmente, por ante el juez estadual en lo Civil, quien decli
nó su competencia por entender que entre las partes existía un vínculo
jurídico laboral. El conflicto de competencia se originó cuando se derivó
el expediente al juez laboral, porque este también se declaró incompe
(36) TUR1/985(2016). Puede consultarse en https://www.gov.uk/government/

uploads/system /uploads/attachm ent_data/file/663126/Acceptance_Decision.pdf
(25/1/2018).
(37) Eduardo Rojo T o r r e c i l l a comenta el fallo en su artículo "Sigamos hablan
do...’,' cit.
tente. La contienda de competencia fue resuelta por el Superior Tribunal

de Justicia. El tribunal superior común entendió que es la justicia civil la
que debía resolver el caso, por considerar que entre las partes existía un
vínculo de naturaleza civil.
Los fundamentos del fallo son los siguientes: (i) la causa de la acción
es el contrato de intermediación digital para la provisión de servicios ce
lebrado entre las partes; (ii) la relación laboral requiere las notas de la
prestación intuitu personae, habitualidad, subordinación y onerosidad. Si
no existen estos supuestos, el trabajo se caracteriza por ser autónomo u
ocasional; (iii) Uber opera en el mercado a través de una aplicación móvil
responsable de poner en contacto los "conductores asociados" con sus
clientes, que son los pasajeros; (iv) los conductores no mantienen una re
lación de subordinación con Uber porque sus servicios se brindan de m a
nera eventual, sin horarios preestablecidos y no reciben un salario fijo, lo
que priva al vínculo de carácter laboral; (v) quienes ejecutan la actividad
actúan como empresarios sin relación laboral con la empresa propietaria
de la plataforma.
5.3. C o n c l u s io n e s d e l a n á l is is d e l a j u r is p r u d e n c ia m u n d ia l
A partir de la lectura de los precedentes judiciales extranjeros rese

ñados antes puede concluirse que no hay, todavía, un criterio unificado
y pacífico respecto de la calificación jurídica que debe darse al trabajo en
plataformas digitales. Estamos, por lo tanto, ante un nuevo caso dudoso
o fronterizo en el que se pone de manifiesto la tensión, por lo demás clá
sica, en la disciplina jurídico laboral entre trabajo subordinado y trabajo
autónomo. Reiteramos, pues, que a nuestro modo de ver la clave de bó
veda para dilucidar la controversia radica en aplicar la técnica del haz de
indicios respecto del trabajo en redes informáticas a fin de establecer en
qué medida están presentes las notas típicas de la relación de subordi
nación. Resulta notable, además, la similitud y el parecido con el que se
presenta el debate en los diversos países, hecho que demuestra la existen
cia ineludible de la tan mentada globalización. Y que, además, nos obliga
a tomar en cuenta los argumentos esgrimidos en otros países en torno a
esta problemática.
V I. N u e s t r a respuesta
En primer lugar, corresponde abordar el argumento reiteradamente

esgrimido por las propias plataformas digitales, en cada oportunidad en
que han ejercido su defensa en los juicios en que han sido parte, en el sen
tido de que la actividad específica que realizan consiste en un servicio de
intermediación que tiene por objeto conectar, mediante una aplicación
JULIO E. LALANNE
para dispositivos móviles, a los prestadores del así denominado "servicio

subyacente" —valga el ejemplo de los conductores no profesionales de
Uber que utilizan su propio vehículo— con personas que desean aprove
char ese servicio.
Adviértase que si en verdad las plataformas digitales desarrollan una
actividad de intermediación entre: (i) la oferta de un servicio que, en ver
dad, prestan genuinos trabajadores por cuenta propia o, tal vez, microem-
prendedores, de una parte, y, de otra, (ii) la demanda de ese servicio que
requiere el consumidor final, de suyo que quienes ejecutan el "servicio
subyacente” no podrían ser sus empleados. La plataforma digital se limi
taría, si este fuera el caso, a desarrollar un soporte tecnológico que solo
pone en contacto a unos con otros. Naturalmente, en tal supuesto, la pla
taforma digital no necesitaría contar con trabajadores dependientes a los
efectos de prestar un servicio —el subyacente— que en verdad no integra
su actividad específica propia ni su giro comercial.
La sentencia del STJUE del 20/12/2017 (C.434/15), en el caso susci
tado entre la Asociación Profesional Elite Taxi y Uber Systems Spain, SL,
dirime la cuestión en términos concluyentes. En opinión del tribunal, en
el caso de Uber, el servicio que presta la plataforma digital no se limita
a una mera intermediación porque "[...] el prestador de este servicio de
intermediación crea al mismo tiempo una oferta de servicios de trans
porte urbano, que hace accesible concretamente mediante herramientas
informáticas [...] y cuyo funcionamiento general organiza a favor de las
personas que deseen concurrir a esta oferta para realizar un desplaza
miento urbano”
Lo que el Superior Tribunal europeo quiere decir, cuando afirma que
es la plataforma la que crea la oferta de servicios, nos parece, es que crea
una empresa cuya actividad consiste, precisamente, en la prestación de
esos servicios y no en la mera intermediación. En efecto, es la plataforma
digital la que organiza los medios personales (conductores), materiales
(la aplicación tecnológica) e inmateriales (la marca comercial, los proce
dimientos, etc.), para el logro de fines económicos, es decir, la empresa
(conf. art. 5°, LCT)(38), cuya actividad consiste, si bien se mira, en tornar
accesible al pasajero, a través de herramientas informáticas, un servicio
que, en rigor de verdad, es de transporte (en el caso de Uber).
Nótese que los trabajadores —en el caso, los conductores— de nin
gún modo podrían prestar ese servicio subyacente si no se incorporan a
la aplicación. Y, de hecho, no prestaban ese servicio con anterioridad a
(38) Art. 5o, LCT: "A los fines de esta ley, se entiende como ‘empresa’ la organiza
ción instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo
una dirección para el logro de fines económicos o benéficos”
su vinculación con la plataforma digital, sino que comienzan a hacerlo

precisamente porque son seleccionados e incorporados a una organiza
ción empresaria que no les pertenece, que es la que explota la plataforma
digital. Los clientes, por lo tanto, los genera la plataforma digital y no las
personas humanas que ejecutan el servicio, que aportan, principalmente,
su energía de trabajo. De hecho, í/foer prohíbe a sus conductores informar
sus teléfonos particulares a los pasajeros, precisamente para conservar
el vínculo exclusivo con sus propios clientes. Ello demuestra que no son
emprendedores que podrían prestar servicios de transporte por cuenta
propia porque, de hecho, no les resultaría posible en modo alguno ha
cerlo si no formaran parte de la empresa de tecnología. Este es un dato,
en nuestra opinión, crucial: sin la plataforma no podría haber actividad
alguna del prestador de servicios.
Por lo tanto, lleva razón el STJUE en cuanto concluye que "este servi
cio de intermediación forma parte integrante de un servicio global cuyo
elemento principal es un servicio de transporte y, por lo tanto, que no
responde a la calificación de 'servicio de la sociedad de la información'
[...] sino a la de 'servicio en el ámbito del transporte"!
Ahora bien, lo que se desprende de lo hasta aquí expuesto es que las
plataformas digitales merecen ser caracterizadas como "empresas” en los
términos previstos por el art. 5° de la ley 20.744 de la República Argentina,
denominada LCT que, como tantas empresas de mano de obra intensi
va, necesitan, ineludiblemente, de personal para prestar el servicio que
constituye su actividad específica; y ese personal es el que, concretamen
te, ejecuta el servicio subyacente: ya sea los conductores de Uber, los así
llamados rappitenderos, riders o como quiera llamárseles.
Es claro que sin el trabajo personal de esas personas humanas la ac
tividad principal de la plataforma digital no sería viable. En efecto, Uber
sin conductores no podría prestar su actividad; ni tampoco Rappi sin los
rappitenderos, y esto es susceptible de ser predicado de toda plataforma
digital. En este orden de ideas, es de notar, además, que las ganancias de
la plataforma no dependen exclusivamente de la entrega de su software
sino, principalmente, de los servicios personales ejecutados por sus tra
bajadores (viajes, entregas, etc.). Estas conclusiones son de una impor
tancia medular porque implica que los trabajadores que prestan servicios
personales a favor de las plataformas digitales, en la realidad de las cosas,
se incorporan a una organización empresaria ajena, a fin de proporcio
nar la mano de obra indispensable a través de la cual dicha organización
presta sus servicios y obtiene sus ganancias. Y esto es un rasgo típico de
toda relación de dependencia laboral.
Está claro que no se trata de la empresa tradicional, que a menudo era
titular de los grandes establecimientos fabriles en los cuales se desempe-
JULIO E. LALANNE
ñaba el obrero industrial, prototipo de trabajador tomado en considera

ción por la disciplina laboral como centro de imputación de sus normas
protectorías. Empero, ello no obsta al hecho, por lo dem ás evidente, de
que la prestación personal de esos trabajadores constituye un elemento
imprescindible para el desarrollo del negocio.
Cabe recordar, a modo de confirmación de esta primera considera
ción, la recomendación 198 de la OIT, del 15/6/2006, sobre la relación de
trabajo, ya citada. En ese documento, la OIT proporciona un catálogo de
indicios para la detección de la relación de trabajo en casos de duda y,
entre ellos, menciona como uno de los indicios ilustrativos de la existen
cia de una relación de naturaleza laboral, la inserción de un trabajador
en una organización empresaria que no le pertenece, elemento que, de
acuerdo con la argumentación desarrollada supra, entendemos se en
cuentra presente en el caso del trabajo a través de plataformas digitales.
Una vez refutado el principal argumento esgrimido por las platafor
m as digitales para restarle carácter laboral a estas prestaciones, en lo que
sigue procederemos a aplicar la técnica del haz de indicios a estas relacio
nes. Y, para ello, nos serviremos de los indicios que han sido destacados
por los fallos citados antes. En tal sentido, lucen presentes en la relación
de trabajo de quienes prestan servicios a través de plataformas digitales
una serie de circunstancias fácticas, que fungen como indicios vehemen
tes, precisos y concordantes respecto de la existencia de subordinación
jurídica, a saber:
1. Los trabajadores de plataformas digitales están obligados a des
cargar la aplicación tecnológica de que se trate en sus dispositivos (habi
tualmente, teléfonos móviles), aplicación que no les pertenece en modo
alguno, sino que es gestionada, manejada y administrada por la empresa.
2. Las plataformas digitales ejercen un poder de dirección y de control
sobre los prestadores, que se manifiesta en instrucciones de cómo cum
plir el servicio, protocolos acerca del trato a brindar a clientes. En el caso
de Uber, p. ej., el prestador debe ser titular de su propio vehículo, de me
nos de diez años de antigüedad, con seguro vigente, tener certificado de
residencia en el país; el auto debe cumplir ciertas condiciones de higiene;
se le imparten al conductor “sugerencias” para hacer m ás ameno el viaje,
instrucciones sobre no ingerir alimentos dentro del vehículo; el conduc
tor tiene prohibido recibir propinas.
3. Las plataformas digitales controlan y premian o sancionan al traba
jador, ya sea bloqueando la aplicación cuando se plantean conflictos con
el prestador o, en su caso, mediante estímulos a la mayor productividad.
Nuevamente, el caso de Uber es ilustrativo: premia con tarifas dinámicas
142 a los choferes que tienen mayor aceptación de viajes y, en cambio, si no
aceptan viajes se les baja la puntuación. Empero, no es distinta la situa

ción de los rappitenderos de Rappi o empresas similares: no tienen liber
tad para rechazar los pedidos y, si lo hacen, son pasibles de ser sanciona
dos, incluso con su exclusión de la plataforma. Se trata del ejercicio de un
genuino poder disciplinario ante eventuales inconductas del prestador,
rasgo típico de toda relación laboral subordinada.
4. El poder de organización de la plataforma se manifiesta en la
adopción de decisiones muy relevantes en torno a condiciones de tra
bajo, m odalidades de ejecución de las tareas y la manera de prestarlas.
A modo de ejemplo, tanto Uber, como Rappi y Glovo deciden, a través
de la aplicación móvil, cuál es la ruta m ás rápida que debe elegir el con
ductor o el repartidor, estando los prestadores del servicio geolocaliza-
dos en todo momento, tanto por la com pañía como por el cliente, en
tiempo real. Los plazos de entrega y los horarios son establecidos por
Rappi y Glovo. Un elemento tan importante, como es el precio de los
servicios prestados por el trabajador, es determinado, con exclusividad,
por la plataforma y no por los choferes, riders o trabajadores, sea cual
fuere su denominación. En efecto, son las com pañías tecnológicas las
que deciden, unilateralmente, la tarifa del servicio que paga el usuario
final y la retribución que percibe el trabajador como contraprestación
por sus servicios.
Es interesante señalar que esta constatación de la concurrencia de
indicios de la existencia de una relación de subordinación jurídica es en
teramente coherente con lo indicado en el punto anterior. En efecto, la
incorporación a una empresa ajena es, precisamente, lo que hace nacer
el poder de organización del empresario titular de aquella y, en la medida
en que ello implica someterse a pautas programadas desde las instancias
jerárquicas de esa empresa, aparece el correlativo poder de mando y, si
el incumplimiento de esas directivas puede ser sancionado, en última
instancia, con la exclusión o separación de la organización empresaria,
existe también el poder disciplinario. Es fácil apreciar que el trabajador
que se incorpora a una empresa ajena que explota una plataforma digital
está sometido a todos estos poderes. Por lo tanto, todo indica que es un
trabajador subordinado.
En afín orden de ideas, la cuestión puede ser analizada a la luz de un
elemento que alguna jurisprudencia de nuestro país ha estimado, en ca
sos dudosos, como un indicio certero de la existencia de contrato de tra
bajo. Nos referimos a la dependencia económica^®. Y, desde este punto
de vista, también se llega a una conclusión similar porque quien se incor
(39) CNTrab., sala II, sent. def. 97.533, del 22/12/2009, in re "Tognetti, Daniel c.
Cuatro Cabezas SA y otros’!
JULIO E. LALANNE
pora a una plataforma digital, como las que motivan este trabajo, como
prestador de un servicio personal y no fungible y hace de dicha tarea su
actividad habitual, es indudable que mantendrá, respecto de la empresa
organizadora del servicio, un notable grado de dependencia económica,
ya que quien solo dispone de su energía de trabajo personal como único
medio, o como medio principal de generación de ingresos, y posee escaso
capital (la propiedad de un automóvil, un teléfono celular o una bicicleta
no obstan a esta afirmación) es sociológicamente dependiente y debería
ser tratado como tal desde el derecho, cuando encara una relación de tra
bajo co n tin u ad a^ .
Llegados a este punto de nuestro análisis, corresponde hacernos car
go de los argumentos invocados por alguna jurisprudencia internacional,
citada antes, a favor de la no existencia de relación laboral. Se ha destaca
do, p. ej., la libertad que tiene el prestador del servicio para elegir los hora
rios y los días en los que desea trabajar, pudiendo desconectarse cuando
lo estime conveniente. Si bien se mira, "la forma de prestación de servicio
descrita ni es tan libre ni tan flexible como se pretende hacer creer” pues
las compañías de plataformas digitales “ejercen un importante control de
la actividad, estando sometidos los conductores o repartidores a sus exi
gencias, tanto al obligarles a estar conectados al menos un cierto tiempo a
la aplicación —generalmente, fijado por la compañía de manera previa—
como por la imposibilidad o dificultad de rechazo de un servicio, por las
consecuencias que conlleva” (41). Empero, m ás importante que discutir
cuánta libertad tienen los trabajadores que se desempeñan para plata
formas digitales es recordar la jurisprudencia de la CS recaída en casos
similares, según la cual la libertad que tenga el dependiente para realizar
sus tareas conforme su competencia no le quita la condición de subordi
n a d o ^ . En suma, estas libertades de las que goza quien trabaja a través
de plataformas pueden atenuar o disminuir, en cierto grado, la depen
dencia, pero no parece suficiente, a nuestro modo de ver, para convertirlo
en trabajador autónomo.
El otro argumento que ha sido citado por algunos fallos judiciales
para restarle carácter laboral a estos vínculos es el hecho de que el traba
jador de redes aporta no solo su energía de trabajo, como es habitual en
(40) K r o t o s c h i n , Ernesto, Tratado práctico de derecho del trabajo, Depalma, Bue

nos Aires, 1962, vol. 1, p. 168.
(41) B u r r i e l R o d r í g u e z - D i o s d a d o , Pepa, "La búsqueda del trabajador perfecto
en el siglo XXI” conferencia dictada en el XII Encuentro Internacional de Abogados
Laboralistas y del movimiento sindical en La Habana (Cuba), abril 2018. Texto facili
tado por la autora.
(42) CS, DT 1976, p. 591; id. CNTrab., sala II, 10/2/2004, sent. def. 92282, "Perel,
144
José Martín c. Microcomp SA s/despido”
la relación laboral tradicional, sino también ciertos medios materiales,

a saber: su propio vehículo, un teléfono inteligente, una línea de tele
fonía celular móvil con plan de datos, circunstancia que ha sido invo
cada para sostener que no es un mero trabajador dependiente sino un
microemprendedor, un prestador autónomo que incluso asume algún
riesgo económico.
En verdad, el capital propio que invierte el trabajador resulta ser irri
sorio en comparación con la inversión que realiza la empresa tecnológi
ca; piénsese en los costos que demanda el mantenimiento informático de
la aplicación con un alcance territorial muy amplio y la publicidad para
darla a conocer. El riesgo económico que asume la compañía es, según
fácilmente se aprecia, mucho mayor que el del trabajador. En este senti
do, compartimos lo señalado por cierta doctrina española, en el sentido
de que los medios de producción que aporta el trabajador de redes “no
son significativos, importantes y/o fundamentales en la concreta realidad
socioeconómica, ni le dotan de una auténtica estructura empresarial''(43).
Especialmente, porque en este tipo de empresas el componente tecnoló
gico es el que determina verdaderamente “la gestión y el control organi
zativo de la actividad” (44).
La jurisprudencia de la CNTrab. de la ciudad de Buenos Aires, recaída
en casos de fleteros que aportan su propio vehículo, situación que podría
considerarse análoga a la de los choferes de Uber, refuerza lo dicho. Así,
se ha dicho que la naturaleza laboral del contrato no se desvirtúa "por la
aportación del vehículo propio del trabajador y la asunción de los gastos
derivados de aquel” pues se entendió que "no tienen relevancia econó
mica suficiente para convertirlas en elementos definidores de la finalidad
fundamental del contrato, dado que la actividad personal del actor se re
vela como predominante y no se demostró que este fuera titular de una
organización empresarial propia” (45). Y, en otro caso, se resolvió, en térmi
nos que podrían ser de aplicación a los casos del trabajo en plataformas,
que "resulta insuficiente a fin de considerar 'empresario' al actor que éste
fuera propietario de una camioneta de poco porte cuando no se demostró
que aquél contara con una organización de medios materiales, inmate-
(43) C a l v o G a l l e g o , J., "Uberpop como servicio de la sociedad de la información

o como empresa de transporte: su importancia para y desde el derecho del trabajo"
en R o d r í g u e z P i ñ e r o , M . C . - H e r n á n d e z B e j e r a n o , M . (dir.), Economía colabora-
tiva..., cit., ps. 366-367.
(44) N a v a r r o N i e t o , R , “El trabajo autónomo en las 'zonas grises’ del derecho del
trabajo" Revista Internacional y Com parada de Relaciones Laborales y Derecho del
Empleo, vol. 3, nro. 4, 2017, p. 66.
(45) CNTrab., sala Y expte. 4108/08, sent. def. 72.739,18/6/2010, “Anselmo, Rubén
145
Oscar c. Fras Le Argentina SA s/despido”
JULIO E. LALANNE
ríales y personales dado que no se acreditó que contara con personal en

relación de dependencia"(46).
En definitiva, la propiedad de algunas herramientas de trabajo
de menor importancia por parte del trabajador resulta irrelevante en
com paración con los medios materiales, tecnológicos e inmateriales
(marca, publicidad, etc.) que invierte la em presa de tecnología y no al
canzan para considerar al prestador del servicio subyacente como un
"empresario”
VII. Un p r o b l e m a c o n e x o : e l e n c u a d r a m ie n t o c o n v e n c io n a l d e lo s
TRABAJADORES DE PLATAFORMAS
Decíamos al inicio de este estudio que el problema de la naturaleza

jurídica de la prestación laboral de los trabajadores de plataformas tie
ne carácter principal o fundamental, puesto de que de él dependen otras
tantas cuestiones. En efecto, una vez que hemos establecido que estos
vínculos jurídicos merecen la protección de las leyes laborales, surgen
nuevas cuestiones. Una de ellas es la siguiente: ¿en qué convenio colecti
vo de trabajo corresponde encuadrar a estos trabajadores?
La determinación del convenio colectivo de trabajo que rige las re
laciones laborales dentro de una determinada empresa depende de la o
las actividades económicas que desarrolle la empresa de que se trate. La
legislación en materia de convenciones colectivas de trabajo, es decir, la
ley 14.250, establece en su art. 4° que las normas nacidas de las conven
ciones colectivas homologadas regirán respecto de todos los trabajadores
y empleadores de "la actividad” (4r).
Cuando el art. 4° de la ley 14.250 se refiere a "la actividad" de una
empresa debe entenderse que alude: (i) a su actividad principal, es de
cir, m ás importante, no a las que son accesorias o complementarias por
realizarse solo en función de aquella; (ii) a su finalidad económica propia
y específica; (iii) a su objeto empresario esencial, no a lo que reviste el
carácter de meramente instrumental. En suma, la actividad económica
principal y específica del empleador determina cuál es el convenio colec
tivo aplicable en una empresa.
Ahora bien, ¿qué sucede cuando una misma empresa desarrolla di
versas actividades? O, mejor dicho, ¿corresponde aplicar el convenio co-
(46) CNTrab., sala II, expte. 35.120/08, sent. def. 98.274,16/7/2010, "Pacchiani, Os
valdo c. Organización Coordinadora Argentina SRL s/despido"
(47) Art. 4o, ley 14.250: "Las normas nacidas de las convenciones colectivas que
sean homologadas regirán respecto de todos los trabajadores de la actividad o de la
146
categoría dentro de la zona a que estas convenciones se refieran..."
lectivo de trabajo que regula la actividad principal a todos los trabajadores

de la empresa, incluso a aquellos que realicen tareas específicas diversas?
0, dicho de otro modo, ¿los dependientes que desarrollen actividades
complementarias respecto de la principal deben ser encuadrados en los
convenios colectivos que regulen esas actividades accesorias?
Este no es un problema nuevo en el derecho del trabajo. Antes bien, ya
fue considerado en los albores de nuestra disciplina, entre otros, por el re
cordado maestro Mario Deveali, quien, con su habitual lucidez, explicaba
que "se trata de decidir si debe prevalecer el criterio que tiene en cuenta el
carácter de las tareas individualmente consideradas, o el criterio funcio
nal que considera las tareas sólo en cuanto concurren a un determinado
resultado y hacen parte de una determinada organización” señalando a
continuación que "parece preferible el segundo criterio" ya que “tanto la
moderna organización gremial como la correlativa actividad de los con
tratos colectivos, presuponen y a su vez reafirman la prevalencia del crite
rio orgánico sobre el individual" según el cual "el elemento discriminante
lo constituye no el contenido intrínseco de las tareas, sino la actividad a la
cual las mism as son inherentes"(48).
Krotoschin, por su parte, se pronunciaba también por la unidad de
convenio: “Las convenciones colectivas comprenden sustancialmente,
las empresas de un determinado sector económico, de tal modo que un
solo convenio rige en ellas para todo el personal. Decisivo para la deter
minación del ámbito material es el fin principal de la empresa, o la acti
vidad predominante, cuando se dedica a varias” Seguidamente dice que
la convención colectiva de la actividad principal de la empresa es de apli
cación a todo el personal, sin importar su tarea, y "aun cuando la conven
ción no contemple, específicamente ciertos oficios, inclusive en el caso
en que existiesen otras convención relativa a estos” (49í.
Además, esta regla, según la cual debe aplicarse un solo régimen con
vencional a la empresa, determinado por la actividad principal de esta,
fue establecida por el fallo plenario 36 de la CNTrab. en los autos "Ris-
so, Luis c. Química Estrella” (501, dictado en marzo de 1957 que estable
ció la siguiente doctrina: "En los casos en que el empleador tenga a su
servicio trabajadores que realizan tareas distintas de la de su actividad
específica, no debe considerárselos comprendidos en las convenciones
colectivas que contemplan especialmente la profesión o el oficio de esos
trabajadores"
(48) D eveali, Mario L., DT 1944-332.

(49) K r o t o s c h i n , Ernesto, Tratado práctico..., cit., t. II, p. 158.
(50) CNTrab., plenario 36, "Risso, Luis c. Química Estrella” DT 1957-237; LL 91-134;
JA 1957-11-93.
JULIO E. LALANNE
Cabe señalar que la doctrina plenaria citada recientemente, según la

cual el convenio que se debe aplicar en la empresa es el correspondiente
a su actividad principal, sin influir las simplemente accesorias o comple
mentarias, es de pacífica, unánime y reiterada aplicación por la jurispru
dencia de la CNTrab. de la Capital Federal(51).
En conclusión, la regla que rige en nuestro derecho consiste en que la
actividad económica principal y específica, propia de la empresa, deter
minará cuál es el convenio colectivo aplicable, en principio, a todos sus
trabajadores y no solamente a alguno de ellos, en virtud del principio de
unidad de régimen convencional. Esto significa que dicho convenio pre
valece, incluso, sobre aquellos que contemplen las tareas específicas que
realice cada trabajador, que tienen carácter accesorio para la empresa.
Por aplicación del referido principio general al caso de las empresas
que explotan plataformas digitales, el mecanismo adecuado para deter
minar el convenio colectivo aplicable a sus trabajadores exigirá deter
minar, previamente, cuál es la actividad principal propia y específica de
dicha empresa. Se trata, como es obvio, de un problema que habrá que
dilucidar en cada caso. En efecto, no es posible brindar una solución con
carácter general aplicable a todos los supuestos, sino que, sobre la base de
las reglas y los criterios expuestos en este apartado, habrá que examinar
cada caso a fin de establecer cuál es la actividad principal y preponderan
te de la empresa.
V III. C o n c l u s i o n e s
En este capítulo analizamos la problemática laboral de los trabajadores

de plataformas digitales, como Uber, Rappi o Glovo. Dentro del repertorio
de problemas jurídico laborales aludidos, hemos dedicado esta investiga
ción a resolver uno cuyo tratamiento tiene cierta prioridad respecto de los
demás, porque de su solución depende la existencia misma de los restan
tes. Ese problema que hemos calificado como fundamental es establecer
la naturaleza jurídica de la prestación laboral de las personas físicas que se
desempeñan para las empresas que explotan plataformas digitales.
(51) CNTrab., sala V 31/10/1960, “Guidi, A., c. A. O. T." DT 1961-303; sala I,

17/9/1993, "Martínez, Norberto Claudio c. Laboratorios Temis Lostaló SA” Carpe
tas de Derecho del Trabajo, nro. 3785; id, 30/6/1965, DT 1965-432; sala V, 6/9/1989,
"Caban, Delia Beatriz c. López, Mario Sabino y otro" DT 1990-A, p. 69, 29/11/1968;
id., "Federación de Empleados de Comercio y Servicios c. Feldman Hnos." LT XVII-
A-167; id., 30/3/1990, "Bustos, Carlos Daniel c. Surrey SA'¡ DT 1990-A-1201; sala III,
21/4/1977, sent. def. 34.954, “Finkelstein, Marta c. Lemas, María E. y otro” inédito;
id, 26/12/1994, “Vanegas, Sulma c. Cámara Arbitral de la Bolsa de Cereales” DT 1995,
p. 833; sala IV 30/9/1986, "Asociación de Empleados de Despachantes de Aduana c.
148
Estudio Aduanero y de Comercio Exterior Ancal SA” TySS 1986-1111.
La investigación que antecede nos ha permitido arribar a las siguien

tes conclusiones:
1. Del análisis realizado, sobre la base de la jurisprudencia internacio
nal que ha tenido oportunidad de expedirse sobre el tema, se desprende
que los trabajadores que realizan tareas vinculadas a estas redes informá
ticas se incorporan a una organización empresaria ajena, a fin de propor
cionar la mano de obra indispensable a través de la cual la empresa de
tecnología presta sus servicios y obtiene sus ganancias. La actividad de las
empresas que desarrollan y explotan plataformas digitales (Uber, Rappi,
Glovo) no consiste, en rigor de verdad, en una mera intermediación entre
usuarios finales y prestadores, sino en la prestación del servicio subya
cente, el cual necesita de trabajo humano para ser prestado.
2. La incorporación de los choferes (Uber), riders (Rappi) o reparti
dores (Glovo) a una organización empresaria ajena implica, de suyo, so
meterse a las condiciones de ejecución de las tareas impuestas por las
autoridades de dichas empresas, es decir, al poder de organización y a la
potestad de mando de las instancias jerárquicas de la organización. Co
rrelativamente, el incumplimiento de las directivas, órdenes e instruccio
nes impartidas por la empresa de tecnología es pasible de ser sancionado,
tal como de hecho ocurre con los choferes que rechazan viajes o con los
repartidores que se ausentan reiteradamente, lo cual implica, asimismo,
poder disciplinario. Está presente, por lo tanto, en el supuesto sub exami
ne, la tríada de poderes (organización, mando y sanción) que configuran
la noción de subordinación jurídica.
3. El hecho de que los trabajadores de plataformas aporten bienes
propios de escaso valor relativo, en comparación con el capital que apor
ta la empresa de tecnología, no resulta suficiente para convertirlos en
empresarios (conf. art. 5°, LCT) ni en trabajadores autónomos, máxime
si se tiene en cuenta que el elemento predominante de la relación es la
aportación de su trabajo personal como un medio necesario para que las
plataformas cumplan con su finalidad empresarial.
4. A nuestro modo de ver, por lo tanto, llevan razón la mayor parte de
los pronunciamientos judiciales internacionales, recaídos en conflictos
individuales entre trabajadores y empresas de plataformas, que han en
tendido que el vínculo que los une es una relación jurídica de naturaleza
laboral.
5. El convenio colectivo de trabajo aplicable a todos los trabajadores
que se desempeñan para empresas de plataformas es, de conformidad
con el principio de unidad de régimen convencional, aquel que regula la
actividad económica principal y específica propia de la empresa de que
se trate. Por lo tanto, dependerá de cuál sea esa actividad. 149
JULIO E. LALANNE
IX . A p é n d ic e n o r m a t iv o y de ju r is p r u d e n c ia
9.1. N o r m a t iv a c it a d a e n e l p r e s e n t e c a p ít u l o
• Ley 20.744 (t.o. según dec. 390/1976 denominada LCT).

• Ley 14.250.
• Recomendación 198 del 15/6/2006 de la OIT
9.2. J u r is p r u d e n c ia c it a d a e n el p r e s e n t e c a p ít u l o
• CNTrab., sala II, sent. def. 97.533, del 22/12/2009, in re "Tognetti,

Daniel c. Cuatro Cabezas SA y otros”
• CNTrab., sala II, 10/2/2004, sent. def. 92.282, "Perel, José Martín c.
Microcomp SA s/despido”
• CNTrab., salaV, expte. 4108/08, sent. def. 72.739,18/6/20110, "Ansel
mo, Rubén Oscar c. Fras Le Argentina SA s/despido"
. CNTrab., sala II, expte. 35.120/08, sent. def. 98.274,16/7/2010, "Pac-
chiani, Osvaldo c. Organización Coordinadora Argentina SRL s/despido’!
• CNTrab., sala IV, 24/2/1981, TySS 1981-206.
• CNTrab., sala VI, 28/2/1975, TySS 1975-329.
• CNTrab., plenario 36, marzo de 1957, “Risso, Luis c. Química Estre
lla" DT 1957-237; LL 91-134; JA 1957-11-93.
. CNTrab., sala V, 31/10/1960, "Guidi, A. c. A. O. T." DT 1961-303.
• CNTrab., sala 1,17/9/1993, “Martínez, Norberto Claudio c. Laborato
rios Temis Lostaló SA" Carpetas de Derecho del Trabajo, nro. 3785.
. CNTrab., sala I, 30/6/1965, DT 1965-432.
• CNTrab., sala V, 6/9/1989, "Caban, Delia Beatriz c. López, Mario Sa
bino y otro” DT 1990-A, p. 69, del 29/11/1968.
• CNTrab., sala V, "Federación de Empleados de Comercio y Servicios
c. Feldman Hnos." LT XVII-A-167.
• CNTrab., sala V, 30/3/1990, "Bustos, Carlos Daniel c. Surrey SA" DT
1990-A-1201.
• CNTrab., sala III, 21/4/1977, sent. def. 34.954, "Finkelstein, Marta c.
Lemas, María E. y otro” inédito.
• CNTrab., sala III, 26/12/1994, “Vanegas, Sulma c. Cámara Arbitral de

la Bolsa de Cereales’,' DT 1995, p. 833.
• CNTrab., sala IV, 30/9/1986, "Asociación de Empleados de D espa
chantes de Aduana c. Estudio Aduanero y de Comercio Exterior Ancal SA"
TySS 1986-1111.
• Tribunal de Distrito para el Distrito del Norte de California,
11/3/2015, "O’Connor c. Uber Technologies, Inc."
• Tribunal de Distrito para el Distrito del Norte de California,
11/3/2015, “Cotter c. Lyft, (N° 13-cv-04065-VC)’!
• Employment Tribunal of London, 28/10/2016, "Aslam c. Uber
(ET/2202550/2015)”
• Employment Tribunal of London, 5/1/2017, "Ms. M. Dewhurst v. Ci-
tysprint UK Ltd. (ET/220512/2016)”
• Court ofAppeal, 10/2/2017, "Pimlico Plumbers Ltd & Anor v Smith
(EWCA Civ 51)”
• Superior Tribunal de Justicia de la Unión Europea, gran sala, sen
tencia C-434/15, 20/12/2017, "Asociación Profesional Elite Taxi c. Uber
Systems Spain, SL”
• Conseil de Prud'hommes de París, 1/2/2018, "Florian Ménard c. SAS
Uber France, Uber B V (RG: F 16/11460)”
• Central Arbitration Committee, 14/11/2017, "Independent Wor-
kers' Union of Great Britain (IWGB) c. RooFoods Limited T/A Deliveroo,
(TUR1/985(2016)"
• SC Buenos Aires, 8/5/2019, "Terminales y Servicios SA c. Toia, Nor
ma Marta s/M edidas cautelares"
• JNCom. Nro. 28, Secretaría Nro. 55,10/8/2017, “Pérez Morales, Gon
zalo Martín c. Booking.com Argentina SRL y otros s/Ordinario”
Capítulo IV
PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES EN

APLICACIONES DE PLATAFORMAS
Romina S. lannello
Internet y la digitalización de bienes y servicios transformaron la eco

nomía a nivel mundial: el tratamiento de información, dentro de la que se
encuentran los datos personales, es una actividad cotidiana de las empre
sas y, en muchos casos, hasta constituye su actividad principal. La infor
mación se ha convertido en un insumo fundamental de cualquier proce
so económico, pero en su estado bruto, sin tratar, carece a priori de valor.
La digitalización de la vida cotidiana y la masiva utilización de aplica
ciones de plataformas ayudan a que nuestra información, nuestros datos
personales, circulen y lleguen a las empresas prestadoras de bienes y ser
vicios. Es en este contexto que la protección de la intimidad de las perso
nas se torna de vital importancia.
Por ello, antes de analizar qué ocurre en el ámbito de las aplicacio
nes de plataformas, entendemos conveniente hacer un breve análisis de
cómo están protegidos los datos personales en el mundo.
En un primer acercamiento al tema, podem os diferenciar dos grandes
sistemas de protección de datos personales: el sistema europeo y el siste
ma norteamericano.
El sistema europeo está altamente regulado y en la actualidad está
representado por el GDPR(1). El GDPR englobó a todos los países de la
(1) El GDPR entró en vigor el 25/5/2016, pero fue de cumplimiento obligatorio

recién el 25/5/2018, es decir, dos años después. Durante esos dos años, las empre
R O M IN AS. IANNELLO
Unión Europea y unificó, por tanto, los derechos y las obligaciones en ma
teria de protección de datos personales en toda la región®.
Pero, además, el GDPR tiene aplicación extraterritorial ®. Ello es así,
porque en su art. 3°® establece que se aplica al tratamiento de datos per
sonales cuando esté relacionado con (i) la oferta de bienes o servicios de
ciudadanos de la Unión Europea, residentes de la Unión Europea, inde
pendientemente de si a estos se les requiere su pago, o (ii) el control del
comportamiento de ciudadanos de la Unión Europea, residentes en esta
región, en la medida en que este tenga lugar en la Unión Europea (aun
cuando el responsable del tratamiento no resida en la comunidad)®.
Esta aplicación extraterritorial generó un gran impacto a nivel mundial
que posicionó una vez más al sistema europeo como aquel a seguir en
materia de privacidad y protección de datos personales®.
sas, organizaciones, organismos e instituciones se fueron adaptando para su cumpli

miento. El GDPR es la primera norma sobre esta materia que afectó a todos los países
de la Unión Europea y unificó, por tanto, los derechos y las obligaciones en materia
de protección de datos personales.
(2) El sistema europeo es el modelo que sigue nuestro país en materia de datos
personales. Tanto es así que la LPDP fue tom ada del modelo de ley española vigente
al momento de la sanción y el actual proyecto de reforma sigue los lincamientos del
GDPR.
(3) Para más información ver: F r e n e , Lisandro, "Reglamento General de Protec
ción de Datos de la Unión Europea. Extraterritorialidad e impacto en Argentina',’ LL
Online AR/DOC/1764/2018.
(4) El texto completo del art. 3° es el siguiente: "Ámbito territorial. El presente
Reglamento se aplica al tratamiento de datos personales en el contexto de las acti
vidades de un establecimiento del responsable o del encargado en la Unión, inde
pendientemente de que el tratamiento tenga lugar en la Unión o no. El presente Re
glamento se aplica al tratamiento de datos personales de interesados que residan en
la Unión por parte de un responsable o encargado no establecido en la Unión, cuan
do las actividades de tratamiento estén relacionadas con: la oferta de bienes o servi
cios a dichos interesados en la Unión, independientemente de si a estos se les requie
re su pago, o el control de su comportamiento, en la medida en que este tenga lugar
en la Unión. El presente Reglamento se aplica al tratamiento de datos personales por
parte de un responsable que no esté establecido en la Unión sino en un lugar en que
el Derecho de los Estados miembros sea de aplicación en virtud del Derecho inter
nacional público”
(5) El monitoreo de los titulares de datos puede incluir actividades como la publi
cidad orientada a partir del comportamiento del titular, el seguimiento en línea (p. ej.,
mediante cookies) y las encuestas de mercado. Todas actividades vigentes y frecuen
tes en internet en general y en las plataformas en particular.
(6) El impacto fue mayor por el sistema de sanciones del GDPR, dado que, para su
cálculo, se tiene en cuenta la facturación anual global del responsable. De este modo,
para las infracciones graves (p. ej., no respetar los principios para que el tratamiento
sea lícito o los derechos de los titulares de los datos personales o incumplir con los
154
requisitos de transferencia internacional), la sanción puede ser de hasta € 20.000.000
PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES EN APLICACIONES.
Además, nos encontramos con el sistema de los Estados Unidos, que

hasta el momento no tiene una ley federal en materia de protección de
datos personales, pero ha dictado regulaciones particulares que protegen
la información en actividades o sectores específicos^.
En los distintos Estados, en cambio, se ha avanzado en la regulación,
pero no en forma uniforme. En algunos casos se dictaron leyes muy avan
zadas, como la reciente ley del Estado de California, la California Consu-
mer Privacy Act (CCPA)(8), que entró en vigencia a principios de 2020 y
que tuvo varios cruces con las grandes empresas de tecnología. Ello es así,
porque la CCPA es la primera legislación en los Estados Unidos que da a
los consumidores control sobre cómo se usa su información personal en
línea, asimilando la situación al GDPR.
Adicionalmente, en los Estados Unidos está vigente un acuerdo con
la Unión Europea que se denomina Privacy Shield® o "escudo de priva
cidad" Este acuerdo permite que, ante la falta de una legislación general
o el 4% de la facturación anual global. Por su parte, para las infracciones leves (p. ej.,
no obtener adecuadamente el consentimiento de los menores de edad o no notificar
las brechas de seguridad) la sanción puede ser de hasta € 10.000.000 o el 2% de la fac
turación anual global.
(7) Nos estam os refiriendo a la Driver 's Privacy Protection Act o fl 994, la Children’s
Online Privacy Protection Act ofl998, la Fair and Accurate Credit Transactions Act of
2003 o la Health Insurance Portability and Accountability Act o fl 996.
(8) La California Consumer Privacy Act se promulgó en 2018 pero entró en vigencia
el 1/1/2020.
(9) El Privacy Shield (decisión UE 2016/1250, en https://eur-lex.europa.eu/eli/
dec_im.pl/2016/1250/of) reem plaza al Safe Harbour o puerto seguro (decisión de
la Comisión Europea 2000/520/CE, texto completo en https://eur-lex.europa.eu/
legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:32000D0520&from=ES) que fue declara
do inválido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) el
6/10/2015 en el asunto C-362/14, "Maximillian Schrem s/D ata Protection Commis-
sioner” Sin haber examinado el contenido de los principios de puerto seguro para
la protección de la vida privada, el tribunal observó que la comisión no había m a
nifestado en dicha decisión que los Estados Unidos garantizaran efectivamente un
nivel de protección adecuado en razón de su legislación interna o de sus compro
misos internacionales. En este sentido, el Tribunal de Justicia explicó que, “si bien
la expresión 'nivel de protección adecuado' que figura en el artículo 25, apartado 6,
de la Directiva 95/46/CE no significa un nivel de protección idéntico al garantizado
en el ordenamiento jurídico de la UE, debe entenderse en el sentido de que exige
que el tercer país interesado garantice efectivamente un nivel de protección de las
libertades y derechos fundam entales 'sustancialm ente equivalente' al garantizado
en la Unión por la Directiva 95/46/CE, entendida a la luz de la Carta de los Dere
chos Fundam entales. Aunque los m edios de los que se sirva ese tercer país para
garantizar dicho nivel de protección pueden ser diferentes de los aplicados en la
Unión, deben ser eficaces en la práctica" (conforme consids. 9°, 10 y 11 de la deci 155
sión UE 2016/1250).
estadounidense en materia de protección de datos, las em presas de los

Estados Unidos que quieran tratar datos de los europeos asum an una
serie de obligaciones en lo relativo a la protección de datos personales.
Para ello, se estableció también una mayor cooperación con las auto
ridades europeas de protección de datos(1°) y un compromiso de parte
de los Estados Unidos de que las competencias legislativas para el acce
so a los datos personales por parte de las autoridades públicas estarán
sujetas a condiciones claras, limitaciones y supervisión, evitándose un
acceso generalizado. Además, se crea la figura del “m ediador” que resol
verá las quejas o solicitudes de los ciudadanos europeos en relación con
los posibles accesos a sus datos por parte de los servicios nacionales de
inteligencia.
De esta forma, la Unión Europea defiende, por un lado, el cumpli
miento de unas estrictas normas de protección de datos personales y,
por otro lado, permite el intercambio de información con los Estados
Unidos.
En la República Argentina, siguiendo el sistema europeo, los datos
personales tienen una protección especial dada por la CN(U) y la LPDP,
que establece una serie de conceptos —presupuesto básico para que
opere este marco de protección— y un conjunto de reglas y principios
que permiten que los individuos tengan un cierto control sobre sus datos
personales^12).
(10) Estados Unidos no tiene autoridad federal de datos personales, pero hay pro
yectos de ley que proponen crearla. Para m ás información ver: https://thehill.com/
policy/technology/482881-gillibrand-proposes-creating-new-digital-privacy-agency
(28/2/2020).
(11) Con la reforma constitucional de 1994 se incorporó en el art. 43 de la CN la
acción constitucional de hábeas data, como una subespecie de amparo, con la fina
lidad de que todas las personas puedan tomar conocimiento de sus datos persona
les y de la finalidad por la que dichos datos fueron recogidos, siempre que consten
en registros o bancos de datos públicos, o privados destinados a proveer informes
y, en caso de falsedad o discriminación, exigir la supresión, rectificación, confiden
cialidad o actualización. Luego, entre 1996 y 2000 se presentaron varios proyectos
legislativos con la finalidad de regular esta acción, pero las leyes resultantes fueron
vetadas por el Poder Ejecutivo. La LPDP también estuvo a punto de ser vetada, pero
uno de sus autores impulsó una ardua cam paña a su favor que concluyó con su san
ción en 2000. La LPDP fue reglamentada por el dec. 1558/2001 que creó la DNPDP
como autoridad de aplicación (actualmente, la autoridad de aplicación es la AAIP
conf. dec. 899/2017).
(12) Este marco normativo se complementa con las leyes provinciales que regulan
las bases de datos públicas. Si bien estas leyes no fueron dictadas en todas las pro
vincias, podem os citar como ejemplo la ley 1845 de la ciudad de Buenos Aires y la
ley 14.214 de la provincia de Buenos Aires.
Sin embargo, las aplicaciones de plataformas que utilizamos cotidia

namente(13) recaban y tratan los datos personales de los usuarios de m a
nera constante. Las aplicaciones de plataformas pueden saber nombre,
edad, cuenta de correo, país de origen y residencia, dónde estudió, datos
de tarjeta de crédito, la ubicación geográfica y desde qué dispositivo acce
dió el usuario, entre otros. Con esta información, las aplicaciones de pla
taformas pueden generar un perfil pormenorizado del usuario: conocen
sus gustos y preferencias y realizan recomendaciones conforme con ese
perfil. Es por ello que presentan un reto a nivel mundial: cómo proteger
la intimidad y la privacidad de sus usuarios sin limitar su efectividad en el
servicio que tanto las caracteriza y diferencia en el mercado.
Para afrontar este desafío, es necesario conocer muy bien el marco
regulatorio de la LPDP, por lo que, a continuación, nos referiremos a los
aspectos m ás importantes previstos en la legislación argentina.
II. C o n c e p t o s de la L ey de P r o t e c c ió n de D a to s P er so n a les
El art. 1° de la LPDP establece que el objeto de dicha norma es la “pro

tección integral de los datos personales asentados en (...) bancos de datos
(...)" Por lo tanto, para que opere este régimen complejo de protección,
los datos personales deben estar comprendidos en una base de datos. Es
decir, no se protegen los datos personales en forma aislada. Es por ello que
resulta fundamental entender a qué nos referimos con "datos personales”
“bases de datos” “tratamiento de datos personales" entre otros conceptos.
En el art. 2o de la LPDP se incorporaron una serie de definiciones
con la finalidad de homogenizar conceptos que podrían tener diferentes
acepciones dependiendo del contexto en el cual fueran utilizados(14).
2.1. El concepto de " dato perso n a l "
La primera definición a la que debemos referirnos es la de "dato per

sonal" En este sentido, la LPDP define a los datos personales como "in
(13) Nos estam os refiriendo a las aplicaciones de plataformas como Netflix, Rappi,
Uber, Airbnb, etc. Es decir, aquellas a las que ingresamos a través de nuestros celula
res para la adquisición de un servicio.
(14) Definir términos no siempre constituye una buena técnica legislativa. Sin em
bargo, en el caso de la LPDP —que siguió el criterio de la ley española vigente al m o
mento de su sanción—, la técnica resultó útil, porque algunos conceptos no tenían
un significado unívoco ni siquiera en el ámbito tecnológico, y ello podía generar in
seguridad jurídica. Desde la sanción de la LPDP no existen dudas respecto de cuál es
el alcance de determinados conceptos en el ámbito jurídico, que puede ser diferente
del alcance de las definiciones tecnológicas.
formación de cualquier tipo referida a personas físicas o de existencia

ideal(15) determinadas o determinables" 1|6). Como puede advertirse, la
definición es tan amplia que prácticamente cualquier tipo de informa
ción sobre una persona queda comprendida t17).
Una mención especial merece la categoría de persona "determina-
ble” es decir, aquellas que no están identificadas en forma expresa, pero
que pueden identificarse mediante una consulta adicional. La ampli
tud de este término fue de algún modo limitada con el dictado de la res.
4/2019(18) de la AAIP, autoridad de aplicación de la LPDP, que estipuló
que una persona no será considerada "determinable” "cuando el procedi-
(15) Una particularidad de la LPDP es que las personas jurídicas también son titula
res de datos personales y, por lo tanto, están am parados por la ley. Específicamente,
en el art. 2° de la LPDP se definió a los titulares de datos personales como “toda per
sona física o persona de existencia ideal con domicilio legal o delegaciones o sucur
sales en el país, cuyos datos sean objeto del tratamiento al que se refiere la presente
ley" El hecho de que la LPDP incluyera también a las personas jurídicas fue una no
vedad, ya que la mayoría de los sistemas de protección únicamente abarca a las per
sonas físicas o humanas. Tanto es así que en el proyecto de reforma de la LPDP elimi
na a las personas jurídicas del concepto de "titulares de datos personales" (https://
www. argentina.gob. ar/sites/default/files/mensaje_ndeg_l 47-2018_datos_personales.
p d f[19/2/2020]).
(16) Además, la LPDP define una categoría especial de “dato personal” con un ré
gimen de protección: los datos sensibles. Los datos sensibles son los "datos perso
nales que revelan origen racial y étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas,
filosóficas o morales, afiliación sindical e información referente a la salud o a la vida
sexual" Luego, la res. 4/2019 de la AAIP incorporó la definición de “dato biométrico"
como “aquellos datos personales obtenidos a partir de un tratamiento técnico espe
cífico, relativos a las características físicas, fisiológicas o conductuales de una per
sona humana, que permitan o confirmen su identificación única" y estableció que
serán considerados sensibles "únicamente cuando puedan revelar datos adicionales
cuyo uso pueda resultar potencialmente discriminatorio para su titular (v.gr. datos
que revelen origen étnico o información referente a la salud)” Ahora bien, la defini
ción de “dato biométrico" como una categoría especial de "dato personal" en los tér
minos de la res. 4/2019, no parece tener mucha incidencia en el marco regulatorio,
porque entendemos no había dudas de que el "dato biométrico" era simplemente un
"dato personal" Distinto es el caso del GDPR, que incorporó un régimen especial para
el tratamiento de los datos biométricos. Asimismo, es importante mencionar que el
proyecto de reforma de la ley de Protección de Datos Personales sigue el mismo crite
rio que el previsto en la res. 4/2019, es decir, el de crear la categoría conceptual, pero
no asignarle un régimen diferencial del de la categoría genérica de datos personales.
Para ampliar el tema ver: Ia n n e l l o , Romina S. - V e l t a n i , Juan Darío, “Conceptos y
mejores prácticas en la aplicación de la Ley de Protección de Datos Personales. La
res. 4/2019 de la Agencia de Acceso a la Información Pública” LL del 13/3/2019.
(17) Dentro del concepto amplio de información quedan comprendidas la imagen
personal y la captación de la voz.
(18) Publicada en el B O del 16/1/2019. Esta resolución tuvo como finalidad esta
blecer criterios orientadores e indicadores de mejores prácticas en la aplicación de la
miento que deba aplicarse para lograr su identificación requiera la aplica

ción de medidas o plazos desproporcionados o inviables"(19).
Además, la amplitud del concepto determinó que este sistema de pro
tección desplazara a otros sistemas de protección de la in form ación ^
que han quedado reducidos a unos pocos supuestos de aplicación(21).
2.2. E l concepto de " base de datos "
En relación con el concepto de "base de datos',' la LPDP determina que

por archivo, registro, base o banco de datos se entenderá, indistintamente,
"al conjunto organizado de datos personales que sean objeto de tratamien
to o procesamiento, electrónico o no, cualquiera que fuere la modalidad de
su formación, almacenamiento, organización o acceso"(22). Es decir, tam
bién es una definición amplia que determina que cualquier conjunto or
ganizado de datos personales sea susceptible de formar una base de datos.
En este contexto, resulta evidente que una red social, un sitio de inter
net y, por supuesto, una aplicación de plataforma, constituyen una base
de datos en sí m ism a(23).
2.3. El concepto de " tratamiento "
El concepto de "tratamiento” es uno de los más importantes porque

permite entender cuáles son las acciones comprendidas dentro del ámbi
to de aplicación de la LPDP.
ley 25.326. Si bien la resolución los denomina “criterios orientadores’,’ la propia nor
ma aclara que resultan de aplicación obligatoria.
(19) Para ampliar este tema ver: I a n n e l l o , Romina S. - V e l t a n i , Juan Darío, "Con
ceptos y mejores prácticas..." cit.
(20) P. ej., la Ley de Protección de la Información 24.766, que es anterior a la LPDP.
No obstante, a partir de la entrada en vigencia de la LPDP, si la información contiene
datos personales, quedaría comprendida dentro de este ámbito de aplicación y que
superpone a la ley 24.766.
(21) V e l t a n i , Juan Darío, "La habilitación de la instancia judicial en la acción de
hábeas data. Análisis del procedimiento extrajudicial previsto en la ley 25.326 y de los
conceptos de 'dato personal’ y 'base de datos' a la luz de los avances tecnológicos’,' en
T r a v i e s o , Juan Antonio (dir.), Régimen jurídico de los datos personales, AbeledoPe-
rrot, Buenos Aires, 2014.
(22) Es interesante señalar que la LPDP no limita el concepto de base de datos a
las informatizadas, ampliando así su ámbito de aplicación de modo exponencial. Es
que para la LPDP el tradicional fichero del médico, organizado con tarjetas de papel,
constituye una base de datos y, por lo tanto, tiene el mismo grado de protección que
una base de datos informatizada.
159
( 2 3 ) V e l t a n i , Juan Darío, "La habilitación...’,’ cit.
En tal sentido, conforme indica la LPDP, por "tratamiento" debe en

tenderse todas las "operaciones y procedimientos sistemáticos, electró
nicos o no, que permitan la recolección, conservación, ordenación, al
macenamiento, modificación, relacionamiento, evaluación, bloqueo,
destrucción, y en general el procesamiento de datos personales, así como
también su cesión a terceros a través de comunicaciones, consultas, inter
conexiones o transferencias"
Como puede apreciarse, nos encontramos frente a una definición su
mamente am plia(24). Esta amplitud nos permite entender que toda acción
que se realice con datos personales, comprendidos dentro de una base de
datos, quedará bajo el ámbito de aplicación de la LPDP.
En este contexto, resulta claro que, al recolectar datos personales —en
los términos que ya señalam os—, las aplicaciones de plataformas están
tratándolos y, por lo tanto, deben cumplir con los principios y las obliga
ciones que la LPDP establece para ello.
2.4. Los CONCEPTOS DE "RESPONSABLE DE UNA BASE DE DATOS" Y "USUARIO DE

DATOS PERSONALES"
La LPDP diferencia la categoría de "responsable” y "usuario” de una

base de datos.
El “responsable de una base de datos" es toda "persona física o de
existencia ideal pública o privada, que es titular de un archivo, registro,
base o banco de datos” Es decir, el dueño de la base de datos, quien toma
las decisiones sobre el tratamiento. Y el “usuario de una base de datos" es
“toda persona, pública o privada que realice a su arbitrio el tratamiento
de datos, ya sea en archivos, registros o bancos de datos propios o a través
de conexión con los mismos"
Esta diferenciación es importante, en caso de reclamos, para determi
nar a los legitimados pasivos, ya que la responsabilidad de uno y otro no
es idéntica.
2.5. El concepto de " d is o c ia c ió n de datos"
El concepto de disociación es sumamente relevante para determinar

si la LPDP es aplicable o no. Ello es así porque los datos anónimos no es
tán regulados por la ley.
(24) En efecto, las normas que regulan el tratamiento de los datos personales, en
general, se refieren al tratamiento automatizado. Pero la LPDP indica expresamente
que el concepto comprende también el tratamiento manual. Esto resulta consistente
160
con el hecho de considerar como bases de datos a las bases en soporte papel.
Según se indica en la LPDP por “disociación de datos" debe entender

se “todo tratamiento de datos personales de manera que la información
obtenida no pueda asociarse a persona determinada o determinable".
En consecuencia, si no podem os relacionar la información con
una persona determinada, esa información queda fuera del ámbito de
protección.
Teniendo en cuenta estos conceptos que surgen de la LPDP(25\ a conti
nuación nos referiremos a los principales problemas que afectan a las apli
caciones de plataformas con relación al tratamiento de datos personales.
III. R e g is t r o d e l u s u a r io e n l a s a p l ic a c io n e s d e p l a t a f o r m a s . V a l id a c ió n
de id e n t id a d . R e c o l e c c ió n y t r a t a m ie n t o d e d a t o s p e r s o n a l e s
Para poder utilizar cualquier aplicación de plataforma, el usuario

debe registrarse. Esta situación, común en todas las plataformas, crea una
doble problemática. Por un lado, cómo se valida la identidad del usuario,
es decir, cómo sabem os que el usuario es quien dice ser y, por el otro,
cómo debe realizarse el tratamiento de los datos personales que se reco
lectan durante el proceso de registro.
A continuación, analizaremos estas problemáticas, exclusivamente
desde el punto de vista del marco regulatorio de la protección de los da
tos personales, dado que desde el punto de vista contractual ya fueron
tratadas en el cap. I de esta obra.
3.1. V a l id a c ió n d e lo s u s u a r io s
En relación con la validación de los usuarios, la situación es muy com

pleja porque involucra aspectos no solo jurídicos sino también tecnológi
cos que exceden el ámbito de este capítulo.
Desde el punto de vista del marco regulatorio de la protección de
los datos personales, lo que podem os señalar es que la interpretación
armónica de la LPDP —confirmada recientemente por la res. 4/2019 de
la AAIP— indica que el titular de la base de datos tiene la obligación de
validar la identidad de los usuarios(26). La norma no impone un están -
(25) Es importante destacar que la LPDP incluye otras definiciones cuyo análisis
excede el ámbito de esta obra.
(26) El criterio de interpretación 5° de la res. 4/2019 de la AAIP indica: "Cualquiera
sea la modalidad del consentimiento que se adopte, conforme el artículo 5, inciso 1 de
la ley N° 25.326, el responsable de la base de datos debe acreditar que quien haya pres
tado tal consentimiento sea efectivamente el titular de los datos requeridos y no otra
persona, esto es, que cuente con m ecanismos de validación de identidad eficaces"
ROMINA S. IANNELLO
dar tecnológico(27); por lo tanto, cada titular deberá definir el modo en

que cumplirá con dicha obligación(28). Pero dicho cumplimiento debería
garantizar, como mínimo, un punto de contacto físico con el usuario, es
decir, un canal seguro(29í.
La validación de identidad en las contrataciones electrónicas, como
es el caso de las aplicaciones de plataformas, debe ser analizada con cui
dado y no puede tomarse a la ligera. Es fundamental que las plataformas
determinen al inicio de la relación con quién están contratando l3°l, so
bre todo en aquellas a través de las cuales se concreta una transacción o
mediante las cuales se accede a una actividad financiera o asociada con
servicios financieros, como podría ser el caso de una fintech^l\
3 .2 . R e c o l e c c ió n y t r a t a m ie n t o d e d a t o s p e r s o n a l e s
En segundo lugar, en relación con la recolección y el tratamiento de

datos personales, la LPDP establece ciertos principios que debe cumplir
toda persona —humana o jurídica— que realice dichas actividades. Si
bien el análisis exhaustivo de estos principios excede ampliamente el ob
jeto de este capítulo, nos referiremos a cada uno de ellos haciendo espe
cial énfasis en la problemática que reflejan de cara a las aplicaciones de
plataformas.
3.2.1. Principio de legalidad

Este principio (321 establece que para que una base de datos sea lí
cita, debe cumplir con todas las condiciones y los principios que esta
(27) La AAIP ha avanzado en la regulación de algunos aspectos tecnológicos, pero

solo a modo de recomendación. Nos estam os refiriendo a la res. 47/2018 de la AAIP,
que regula las medidas de seguridad recomendadas para el tratamiento y la conser
vación de datos personales.
(28) Si bien esto no surge expresamente de la norma, entendemos que la valora
ción de la responsabilidad del titular de la base de datos debería efectuarse conforme
el criterio de responsabilidad proactiva o accountability, mismo criterio que actual
mente sigue la Unión Europea, p. ej.
(29) En el cap. I de esta obra se explica el concepto de “canal seguro” para la valida
ción y su implementación en el onboarding digital.
(30) Un actuar diligente de la aplicación de plataforma consistiría no solo en verifi
car la identidad al inicio de la relación, sino también validarla en determinadas oca
siones mientras la relación está vigente.
(31) Para m ás información ver: V e l t a n i , Juan Darío, "El caso de la billetera elec
trónica y la falla estructural en el diseño de un servicio. Su proyección al onboarding
digital de las entidades financieras) LL 2018-A-l 161.
(32) Conf. arts. 3° y 21 de la LPDP.
blece la ley y estar inscripta en el Registro Nacional de Bases de Datos

a cargo de la AAIP(33).
El cumplimiento de este principio puede verificarse gratuitamente
desde el "buscador del Registro Nacional de Bases de Datos” en el sitio
web de la AAIP(34). Allí, ingresando la denominación social del titular de
la plataforma pueden consultarse las bases de datos registradas(35).
3.2.2. Principio de calidad

El principio de calidad establece que los datos personales que se re
cojan a los efectos de su tratamiento deben ser ciertos, adecuados, per
tinentes y no excesivos en relación con el ámbito y la finalidad para los
cuales se hubieran obtenido(36). Adicionalmente, este principio dispone
que los datos personales no deben ser recolectados por medios desleales,
fraudulentos o que resulten contrarios a LPDP.
En este punto, es importante mencionar a las cookies(3?) o archivos si
milares, ya que son uno de los medios más habituales de recolección de
información en internet. Si bien en la Argentina no hay normativa expresa
que las regule, hay que tener en cuenta que, una interpretación armónica
del principio de calidad y de la LPDP, indicaría que las cookies pueden uti
lizarse siempre que el usuario conozca su existencia, acepte su instalación
y se cumplan con los dem ás principios que analizamos en este punto(38).
(33) El proyecto de reforma de la LPDP (https://www.argentina.gob.ar/sites/de-

fault/files/mensaje_ndeg_147-2018_datos_personales.pdf [6/2/2020]), siguiendo la
tendencia internacional, elimina la obligación de registro de las bases de datos.
(34) En https://www.argentina.gob.ar/aaip/datospersonales/reclama (6/2/2020).
(35) Esta búsqueda resulta engorrosa cuando el nombre del titular de la base da
tos no coincide con la marca porque, habitualmente, es la marca lo que el usuario
conoce. Durante 2019, la AAIP realizó un reempradronamiento de bases de datos re
gistradas y dentro de la información a cargar se incluyó el “nombre de fantasía"; no
obstante, el buscador solo encuentra a los responsables por CUIT o nombre/razón
social del titular.
(36) Conf. art. 4° de la LPDP.
(37) Una cookie es un pequeño archivo de texto que se almacena en la computado
ra o equipo electrónico de quien accede a determinadas páginas web. Cuando vuelve
a visitar el mismo sitio, la cookie permite al sitio web reconocer su navegador. Pero,
también, las cookies permiten almacenar las preferencias del usuario y otro tipo de
información.
(38) Recientemente, la Agencia Española de Protección de Datos emitió una reso
lución sancionatoria al comprobar que en el sitio web de la aerolínea Vueling el con
sentimiento a que se cedan datos a terceros a través de cookies estaba implícito y no
explícito (la aerolínea instalaba las cookies y el usuario que no estaba de acuerdo debía
remitirse a la configuración de su navegador y desinstalarlas o bloquearlas). Debe per
mitirse al usuario la posibilidad de denegar el consentimiento para el uso de cookies,
RO M IN AS. IANNELLO
En el caso de las aplicaciones de plataformas existe una tendencia a

utilizar modelos de negocios que se basan en el tratamiento (y eventual
comercialización) de los datos personales de los usuarios. En algunos ca
sos, incluso, de datos que no se refieren estrictamente al servicio prestado
por la plataforma u obtenidos a través de esta(39l
Para poder compatibilizar estos modelos de negocio con el princi
pio de calidad resulta fundamental que el usuario esté en conocimiento,
consienta adecuadamente (como analizaremos más adelante en el punto
3.2.5) y pueda controlar en todo momento el modo y el alcance con el que
la aplicación de plataforma utiliza sus datos personales. Esto se logra con
una adecuada redacción de los términos y condiciones de uso y/o licen
cia y/o política de privacidad.
3.2.3. Principio de finalidad

El principio de finalidad está estrechamente vinculado con el de cali
dad, ya que postula que los datos personales, una vez que han cumplido
la finalidad para la que fueron recolectados, deben ser destruidos(40).
Esto genera un problema para la implementación de esquemas de
cross-selling(41) y/o de fidelización de u s u a r io s ^ y/o de ofertas o publici-
es decir, no permitir su instalación. Siguiendo con la regulación de las cookies, el Tri

bunal Supremo de Justicia de la Unión Europea, en otro caso, indicó que "el consen
timiento que el usuario de un sitio de internet debe dar para la colocación de cookies
en su equipo terminal y la consulta de éstas no se presta de manera válida mediante
una casilla marcada por defecto de la que el usuario debe retirar la marca si no desea
dar su consentimiento. A estos efectos resulta irrelevante que la información almace
nada o consultada en el equipo del usuario esté o no constituida por datos personales.
En efecto, el Derecho de la Unión persigue proteger al usuario de toda injerencia en
su esfera privada, en particular, contra el riesgo de que identificadores ocultos u otros
dispositivos similares puedan introducirse en su equipo sin su conocimiento" Conf.
sentencia en el asunto C-673/17 "Bundesverband der Verbraucherzentralen und Ver-
braucherverbánde-Verbraucherzentrale Bundesverband eV/Planet49 GmbH"
(39) Nos estamos refiriendo p. ej. a los datos de geolocalización de los usuarios que,
en muchos casos, no son necesarios para la prestación del servicio. Y que cuando lo
son, no es necesaria su recolección continua (p. ej., sería razonable pensar que para
un servicio de Uberes necesario que la plataforma conozca con precisiófi la ubicación
del usuario, pero solo en el momento en que este requiere el servicio y, en muchos
casos, este tipo de aplicaciones informan la ubicación del usuario en todo momento).
(40) Conf. art. 4o de la LPDP.
(41) El cross-selling o "venta cruzada" es una práctica muy frecuente entre grupos
empresarios o empresas que tienen distintas unidades de negocios, según la cual las
distintas empresas de grupo (o diferentes unidades de negocio de la m ism a empresa)
ofrecen sus servicios a clientes o usuarios de algunas de ellas.
(42) Habitualmente, los programas de fidelización de usuarios se basan en la asig
164
nación de puntos (que pueden ser identificados como millas, p. ej.) que el usuario va
dad basados en sus preferencias(43). En todos estos supuestos, suele veri

ficarse un tratamiento de datos personales con posterioridad a la finaliza
ción del servicio para el cual el dato fue tratado.
Al igual que en el caso anterior, es posible cumplir con el principio de
finalidad y, a la vez, implementar alguna de las prácticas descriptas, en
la medida en que los instrumentos contractuales que regulen la relación
entre las partes prevean un adecuado equilibrio entre los derechos y las
obligaciones de ambas. En particular, teniendo en cuenta que la LPDP es
una ley de orden público ^ y que en muchos casos resultará de aplica
ción el estatuto de defensa del consumidor(45) o las normas que rigen los
contratos con cláusulas predispuestas(46).
3.2.4. Principio de seguridad y confidencialidad

El principio de seguridad postula que quien tenga una base de datos
debe adoptar las medidas técnicas y organizativas que resulten necesa
rias para garantizar la seguridad y confidencialidad de los datos persona
les, de modo de evitar su adulteración, pérdida, consulta o tratamiento no
autorizado, y que permitan detectar desviaciones, intencionales o no, de
información, ya sea que los riesgos provengan de la acción humana o del
medio técnico utilizado (47l
Con relación a este principio, el auge de las aplicaciones de platafor
mas generó algunas "zonas grises" en materias regulatorias. Ello es así
porque en muchos casos las plataformas actúan como intermediarios en
tre sujetos cuyo deber de seguridad se encuentra específicamente regu
lado por normas especiales (p. ej., entidades financieras o procesadores
de pagos electrónicos). Y a pesar de la relevancia de las aplicaciones de
plataformas en su condición de intermediarios, estas normas especiales
no siempre las alcanzan (esto ocurre p. ej. con el caso de las denominadas
fintech o insurtech). Si a lo anterior se suma el hecho de que, en muchos
casos, las aplicaciones de plataformas actúan como meros usuarios de
acumulando mediante la utilización de la plataforma y que le otorgan ciertos bene

ficios.
(43) Dada la amplitud de bienes y servicios que se ofrecen a través de plataformas,
el tratamiento de la información referida a las preferencias de los usuarios permite
generar perfiles de consum o altamente precisos. Con base en estos perfiles es posible
realizar predicciones sobre sus necesidades de consumos.
(44) Conf. art. 44 de la LPDP.
(45) El estatuto del consumidor está conformado por la LDC 24.240, la Ley de De
fensa de la Competencia 27.442 y el Régimen de Lealtad Comercial, DNU 274/2019,
complementados por las normas aplicables del Cód. Civ. y Com.
(46) Conf. arts. 984 a 989 del Cód. Civ. y Com.
(47) Conf. art. 9o de la LPDP.
ROMINA S. IANNELLO
bases de datos que poseen los prestadores de servicios, no resulta posible

precisar el alcance de su obligación de seguridad en términos generales.
El cumplimiento de este principio, entonces, deberá verificarse en cada
caso en particular.
El principio de confidencialidad, por su parte, impone un deber de
secreto profesional(48) sobre todas las personas que participen en cual
quier etapa del tratamiento de los datos personales, y establece que dicha
obligación estará vigente incluso luego de terminada la relación con el
titular de la base de datos(49).
Como puede advertirse, la legislación argentina es muy estricta en
cuanto a la confidencialidad que exige a quienes tratan datos personales.
No obstante, este nivel de rigurosidad teórico no ha tenido durante los
años de vigencia de la LPDP un correlato regulatorio (no hay disposicio
nes infralegales que hayan regulado este tema).
En cuanto al cumplimiento del deber de confidencialidad, este debe
evaluarse desde dos ópticas: jurídica y técnica. La primera exige que la
aplicación de plataforma haya suscripto los acuerdos de confidenciali
dad necesarios y tenga una política de privacidad adecuada. La segunda
impone a la aplicación de plataforma el deber de utilizar medios tecno
lógicos que, conforme el estado de la técnica, resultan razonables para
garantizar la confidencialidad.
3.2.5. Principio de consentimiento informado

El principio de consentimiento informado constituye la base del régi
men de protección de datos personales: la recolección y el tratamiento de
datos personales solo es lícita cuando el titular ha prestado su consenti
miento libre, expreso e informado, el que debe constar por escrito o por
otro medio que se le equipare(50).
Asimismo, la LPDP establece que se considerará que el consentimien
to ha sido "informado" cuando se ha explicado previamente al titular de
los datos personales, de un modo acorde con su nivel sociocultural: (i) la
finalidad para la que serán tratados sus datos personales y quiénes pue
den ser sus destinatarios; (ii) la existencia de la base de datos en la que
serán incorporados, y la identidad y el domicilio de su responsable; (iii)
(48) El proyecto de reforma de la LPDP (https://www.argentina.gob.ar/sites/de-

fau.lt/files/mensaje_ncleg_147-2018_datos_personales.pdf [6/2/2020]) elimina la obli
gación de "secreto profesional” limitándolo a una obligación de confidencialidad.
(49) Conf. art. 10 de la LPDP. El obligado puede ser relevado del deber de confiden
cialidad por resolución judicial.
(50) Conf. art. 5° de la LPDP.
el carácter obligatorio o facultativo de brindar los datos requeridos, y las

consecuencias de proporcionarlos o no; y (iv) la posibilidad del titular de
ejercer los derechos de acceso, rectificación y supresión. Es importante
aclarar que el consentimiento informado puede ser revocado en cual
quier momento por el titular de los datos personales(51\
En este caso, la normativa es muy clara respecto de la información
que debe brindarse al usuario para que el consentimiento sea válido. Por
lo tanto, su cumplimiento parece sencillo: solo habría que incluir en los
términos y las condiciones de uso de la plataforma la información que
exige la normativa. Sin embargo, ello no es suficiente, dado que debe ser
acompañado con prácticas tecnológicas que permitan al usuario expre
sar libremente su voluntad (p. ej., permitiendo que el usuario elija "tildar"
o “no tildar" una determinada opción y no imponiéndosela ya tildada)(52).
En virtud de lo expuesto a lo largo de este punto, podem os concluir
que, para que el tratamiento de datos personales sea lícito, las aplicacio
nes de plataformas deben cumplir con todos los principios desarrollados
precedentemente.
(51) Ahora bien, el principio del consentimiento informado tiene una gran canti
dad de excepciones que determinan que, muchas veces, la regla general sea que no
se requiere el consentimiento. Las excepciones previstas expresamente en el art. 5°
de la LPDP son: (i) cuando los datos se obtengan de una fuente de acceso público
e irrestricto; (ii) cuando se recaben para el ejercicio de funciones propias del Esta
do; (iii) cuando se limiten a listados que incluyan nombre, documento de identidad,
identificación tributaria, ocupación, fecha de nacimiento y domicilio; (iv) cuando de
riven de una relación profesional, científica o contractual del titular de los datos, y
su tratamiento sea necesario para el desarrollo o cumplimiento de tal relación; o (v)
cuando se trate de las operaciones que realicen las entidades financieras y de las in
formaciones que reciban de sus clientes conforme las disposiciones del art. 39 de la
ley 21.526. A estas excepciones deben añadirse: (i) el caso de los datos personales que
han sido disociados y, por lo tanto, ya no pueden ser considerados como tales; (ii) los
datos estadísticos, sujetos a un régimen legal distinto del previsto en la LPDP; (iii) la
prestación de servicios de información crediticia, en la medida en que se preste en los
términos y con las limitaciones previstas en la LPDP; (iv) los datos personales que se
obtienen con la finalidad de incorporarlos en bases de datos de publicidad, en la m e
dida en que tal incorporación sea conforme lo prevé la LPDP; y (v) para los casos de
tercerización del tratamiento de ciertos datos (v.gr. liquidación de sueldos), siempre
que se cumplan los términos de la LPDP para ello.
(52) Este debate sobre cómo deben ser presentadas las opciones a los usuarios
para que el consentimiento sea válido se dio en todo el mundo y, recientemente,
el Tribunal Superior de la Unión Europea dictó un fallo que —en esencia— podría
ser de aplicación en la Argentina. Nos estam os refiriendo a la sentencia en el asun
to C-673/17 “Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbánde-
Verbraucherzentrale Bundesverband eV/Planet49 GmbH" en la cual el Tribunal Su
premo de Justicia de la Unión Europea indicó que no es válido el consentimiento para
colocar cookies si la casilla de aceptación estaba m arcada por defecto y el usuario de
bía retirar la marca si no quisiera dar su consentimiento.
ROMINA S. IANNELLO
En este sentido, la entonces DNPDP, dictó en 2015(53) una Guía de

buenas prácticas en privacidad para el desarrollo de a p l i c a c i o n e s ( e n
adelante, Guía de buenas prácticas de privacidad) con la finalidad de
orientar a los desarrolladores en esta materia. El objetivo principal de esta
guía consistía en remarcar que las aplicaciones deben ser diseñadas y de
sarrolladas de manera tal que se respeten los principios y las obligaciones
legales, contemplando debidamente el resguardo de la privacidad de los
titulares de la información que traten.
La Guía de buenas prácticas de privacidad menciona ocho pasos bá
sicos para desarrollar una aplicación resguardando la privacidad de los
usuarios: (i) contemplar la privacidad en todos los procesos de la em
presa^55; (ii) desarrollar las aplicaciones con el concepto de "privacidad
desde el diseño” (56); (iii) establecer una política de privacidad clara y fá
cilmente accesible por los titulares del dato^57); (iv) configurar por defecto
(53) Nos estam os refiriendo a la disposición 18/2015 de la DNPDP.

(54) Esta guía consiste básicamente en una herramienta que simplifica la interpre
tación de la LPDP con la finalidad de que los desarrolladores de aplicaciones puedan
comprenderla y ponerla en práctica. No dispone ningún derecho u obligación que
no surge de una interpretación integral de la LPDP y su normativa complementaria.
(55) Es importante que las aplicaciones piensen en la privacidad de las personas y
en cómo proteger esa información en todo momento. Es decir, no solo con la infor
mación que recaban de los usuarios, sino también en sus propios datos personales y
los de sus empleados. Difícilmente una empresa que no cuide su propia privacidad
pueda resguardar la privacidad de terceros.
(56) Con privacy by desing nos referimos a la técnica de contemplar la privacidad
desde el origen mismo del diseño de un sistema, aplicación o dispositivo. Desde esta
perspectiva, la preocupación por la protección de los datos personales no debe ser
analizada posteriormente a la finalización del desarrollo, como si se tratara de un
anexo, sino que debe estar presente en todas las etapas del proceso. Si bien la LPDP
no lo contempla expresamente, consiste en una técnica fundamental para desarrollar
software y respetar la privacidad. Tanto es así, que el GDPR lo incorporó en su articu
lado como una práctica obligatoria. En el art. 25 indica que “teniendo en cuenta el es
tado de la técnica, el coste de la aplicación y la naturaleza, ámbito, contexto y fines del
tratamiento, así como los riesgos de diversa probabilidad y gravedad que entraña el
tratamiento para los derechos y libertades de las personas físicas, el responsable del
tratamiento aplicará, tanto en el momento de determinar los m edios de tratamiento
como en el momento del propio tratamiento, m edidas técnicas y organizativas apro
piadas, como la seudonimización, concebidas para aplicar de forma efectiva los prin
cipios de protección de datos, como la minimización de datos, e integrar las garantías
necesarias en el tratamiento, a fin de cumplir los requisitos del presente Reglamento
y proteger los derechos de los interesados" En igual sentido, y con una redacción muy
similar, el proyecto de reforma de la LPDP incluyó este principio (ver art. 38: https://
www. argentina.gob. ar/sites/default/files/mensaje_ndeg_l47-2018_datos_personales.
p d f[20/2/2020]).
(57) Las políticas de privacidad son los docum entos legales que explican cómo
168
un titular o responsable de una base de datos obtiene y adm inistra la informa-
como "activadas” las opciones de privacidad(58); (v) permitir a los titula

res del dato que elijan y controlen qué datos se obtienen(59); (vi) limitar
la cantidad de datos que se recolectan y/o conservan 160); (vii) asegurar
ción. Habitualmente, a través de estos docum entos se informa a los titulares de

los datos personales cómo se cum plen los principios enunciados y cómo el titular
de los datos puede ejercer los derechos previstos en la LPDP, con la finalidad de
que pueda brindar su consentim iento informado. Para que este docum ento cum
pla su efecto, debe ser de fácil acceso para los usuarios de la aplicación y debe
estar redactado con un lenguaje claro para que todos los usuarios puedan com
prenderlo. La Guía de buenas prácticas en privacidad contiene un punto especial
donde enum era y describe brevem ente qué aspectos no pueden faltar en estos
documentos.
(58) Con privacy by default nos referimos a la técnica de desarrollo de software
que establece que la configuración de la privacidad debe estar activada de m a
nera predeterm inada, de m anera tal que im plique un acto de voluntad del titu
lar desactivar o com partir inform ación personal. Generalmente, los titulares del
dato, cuando hacen uso de aplicaciones, no saben cómo configurar la privaci
dad o no se tom an el tiem po para hacerlo; por ello, es im portante que la aplica
ción no com parta inform ación personal a m enos que el m ism o titular configure
las opciones de privacidad perm itiéndolo. Al igual que en el caso de privacy by
desing, la LPDP no lo previo expresam ente, pero sí lo hace el proyecto de refor
ma (https://www.argentina.gob.ar/sites/default/'files/ mensaje_ndeg_l 47-2018_
datos_personales.pdf [20/2/2020]) y el art. 25 del GDPR del siguiente m odo: "El
responsable del tratam iento aplicará las m edidas técnicas y organizativas apro
piadas con m iras a garantizar que, por defecto, solo sean objeto de tratamiento
los datos personales que sean necesarios para cada uno de los fines específicos
del tratamiento. Esta obligación se aplicará a la cantidad de datos personales re
cogidos, a la extensión de su tratamiento, a su plazo de conservación y a su ac
cesibilidad. Tales m edidas garantizarán en particular que, por defecto, los datos
personales no sean accesibles, sin la intervención de la persona, a un núm ero in
determinado de personas físicas)
(59) En otras palabras, permitir a los titulares de los datos que accedan en todo
momento a los datos personales que la plataform a tiene sobre ellos y, en caso
de ser necesario, permitir que los actualicen o rectifiquen. Actualmente, poner a
disposición del titular sus datos es una práctica que crece. En algunos casos, las
aplicaciones o páginas de internet incorporan alguna sección donde se permite
al titular descargar todos sus datos. M ás aún, en ciertas industrias, como las tele
comunicaciones, se han dictado regulaciones que se refieren a la portabilidad de
los datos. El derecho de portabilidad de datos personales no está previsto actual
mente en la LPDP, pero sí está regulado en el GDPR y en el proyecto de reforma
de la ley.
(60) En relación con este punto, la recomendación de la Guía de buenas prácticas
en privacidad, es la siguiente: (i) evitar recolectar o almacenar información personal
que la aplicación no necesite; (ii) no recolectar o almacenar datos sensibles, salvo
que exista una autorización, en los términos de la Ley de Datos Personales, para ha
cerlo; y (iii) establecer una política para la eliminación de datos personales que ya no
son útiles. En definitiva, no es otra cosa que cumplir con los principios de calidad y
169
finalidad que analizamos en este trabajo.
los datos personales recabados(61); (viii) designar a un "responsable de

privacidad"{62).
Si bien estamos de acuerdo con las recomendaciones de la Guía de
buenas prácticas de privacidad, los ocho pasos enumerados no son otra
cosa que un detalle de los principios que ya enunciamos.
IV . C e s ió n de datos personales
Como se desarrolló en el cap. I de esta obra, las aplicaciones de plata

formas generan una particular situación donde intervienen una multiplici
dad de participantes y, por lo tanto, de relaciones jurídicas. Nos estamos re
firiendo a la relación entre el usuario y la aplicación de plataforma, entre la
plataforma y el prestador del servicio, entre el usuario y el prestador del ser
vicio, por mencionar algunas. Para que cada una de estas relaciones pueda
funcionar debe existir necesariamente una cesión de datos personales^635.
(61) Es decir, cumplir con el principio de seguridad. En relación con este tema, la
AAIP en 2018 aprobó, mediante la res. 47/2018, una serie de m edidas de seguridad re
com endadas para el tratamiento y la conservación de datos personales, diferencian
do entre medios informatizados o no. Si bien el cumplimiento de las m edidas listadas
no es obligatorio, lo cierto es que constituye un buen documento para ser utilizado de
guía para cumplir adecuadamente con el principio de seguridad.
(62) La LPDP no prevé esta figura, pero sí lo hace el GDPR y el proyecto de reforma
de la ley argentina, ambos con regulaciones similares. El responsable de privacidad
o delegado de protección de datos personales es el puesto dentro de una empresa u
organización cuya responsabilidad es garantizar que dicha empresa u organización
proteja correctamente los datos personales de los individuos de acuerdo con la legis
lación vigente. Al respecto, en el proyecto de reforma de la LPDP se indica que "los
responsables y encargados del tratamiento deben designar un Delegado de Protec
ción de Datos en cualquiera de los siguientes supuestos: a. Cuando revistan el carác
ter de autoridades u organismos públicos; b. Se realice tratamiento de datos sensibles
como parte de la actividad principal del responsable o encargado del tratamiento; c.
Se realice tratamiento de datos a gran escala. Cuando los responsables y encargados
del tratamiento no se encuentren obligados a la designación de un Delegado de Pro
tección de Datos de acuerdo a lo previsto en este artículo, pero decidan designarlo
de manera voluntaria o por orden expresa de la autoridad de control, el Delegado de
Protección de Datos designado tendrá las funciones previstas en el artículo 44. Cuan
do se trate de una autoridad u organismo público con dependencias subordinadas,
se puede designar un único Delegado de Protección de Datos, teniendo en conside
ración su tamaño y estructura organizativa. Un grupo económico puede nombrar un
único Delegado de Protección de Datos siempre que esté en contacto permanente
con cada establecimiento” (conf. art. 43, https://www.argentina.gob.ar/sites/default/
files/mensaje_ndeg_147-2018_datos_personales.pdf [20/2/2020]).
(63) Nos estam os refiriendo a la siguiente situación: cuando un usuario se regis
tra en una aplicación, p. ej., Rappi, carga ciertos datos personales que, luego, Rappi
cede —todos o parte— al rappitendero que toma el pedido y/o al negocio que prepa
ra el pedido.
Ahora bien, la LPDP establece que los datos pueden ser cedidos úni
camente "para el cumplimiento de los fines directamente relacionados
con el interés legítimo del cedente y del cesionario y con el previo con
sentimiento del titular de los datos, al que se le debe informar sobre la
finalidad de la cesión e identificar al cesionario o los elementos que per
mitan hacerlo" Es decir, se requiere un consentimiento especial, diferente
al consentimiento que permite la recolección de datos personales^645.
No obstante, el art. 11 de la LPDP establece una serie de excepcio
nes para la obtención del consentimiento. Dentro de dichas excepciones
se encuentran todos los supuestos previstos en el art. 5°, inc. 2°, para la
obtención del consentimiento. Por lo tanto, cuando la cesión fuera ne
cesaria para el cumplimiento de un contrato, no es preciso solicitar el
consentimiento.
En el caso de las aplicaciones de plataformas, nos encontraríamos
dentro del supuesto contractual y, por lo tanto, el consentimiento para la
cesión no sería necesario. Sin embargo, es importante tener presente que
el cesionario no podría utilizar para ninguna otra finalidad los datos que
le fueron cedidos a los fines de realizar la prestación. Más aún, no podría
siquiera almacenarlos salvo que existiera autorización legal para ello(65).
V. T r a n s f e r e n c ia in t e r n a c io n a l d e d a t o s p e r s o n a l e s e n l a s a p l ic a c io n e s
DE PLATAFORMAS
La regla general en materia de transferencia internacional de datos

personales es que está prohibida. El art. 12 de la LPDP indica que "es
prohibida la transferencia de datos personales de cualquier tipo con paí
ses u organismos internacionales o supranacionales, que no proporcio
nen niveles de protección adecuados” pero no contiene una definición
de "transferencia” ni tampoco indica qué debe entenderse por "niveles
adecuados de protección" Esta falta de definiciones trajo, durante m u
chos años, problemas de interpretación y, por lo tanto, de aplicación de
la LPDP.
Además, el art. 12 del dec. reglamentario 1558/2001 indica que la pro
hibición de transferencia internacional cesa cuando el titular de los datos
expresamente hubiera brindado su consentimiento^665.
(64) Consentimiento que, por su parte, es también revocable.

(65) Siguiendo con el ejemplo de la nota anterior, el rappitendero que recibió los
datos para realizar la entrega no podría crear una base de datos de usuarios distinta
de la que administra Rappi.
(66) El consentimiento no es la única excepción al cese de prohibición de trans
ferencia a países u organismos que no garanticen un nivel adecuado de protección.
En términos generales, la doctrina especializada entiende que cuan

do la LPDP se refiere a "transferencia” hace referencia al "movimiento"
de los datos personales de un lugar a otro traspasando la frontera de la
República Argentina. Es decir, aun cuando los datos personales sean en
viados a una sucursal del propio responsable(67), estamos frente a una
transferencia.
Para llegar a esta conclusión es importante tener en cuenta el signi
ficado de la palabra "transferencia” Para ello, y según reiterada jurispru
dencia de la CS, para interpretar el alcance de un término incluido en una
norma y que no ha sido definido por la propia norma, corresponde recu
rrir a su significado ordinario conforme lo define la RAE.
En el Diccionario de la RAE se define, en su primera acepción, a la
palabra "transferencia” como "acción y efecto de transferir"(68). Y a trans
ferir, también en su primera acepción, como la acción de “pasar o llevar
algo desde un lugar a otro”(69).
En relación con los “países seguros” para la transferencia interna
cional, durante muchos años no existió una norma que explicara qué
debía entenderse por ello o cuáles eran dichos países. No obstante, una
interpretación armónica de la LPDP permite inferir que un país es "se
guro” si sus normas de protección de datos personales son similares a la
argentina.
Ahora bien, en 2016 —casi veinte años después de la entrada en vi
gencia de la LPDP—, la entonces DNPDP dictó la disposición 60/2016
que por primera vez listó los países considerados seguros para trans
ferir datos personales desde la República Argentina. El listado vigente
es el siguiente: “Estados miembros de la Unión Europea y miembros
del Espacio Económico Europeo (EEE), Reino Unido de Gran Breta
ña e Irlanda del Norte, Confederación Suiza, Guernsey, Jersey, Isla de
Man, Islas Feroe, Canadá sólo respecto de su sector privado, Principa
do de Andorra, Nueva Zelanda, República Oriental del Uruguay y Es
Conforme se indica en el art. 12 de la LPDP, la prohibición no regirá en supuestos

de (i) colaboración judicial internacional; (ii) intercambio de datos m édicos cuando
así lo requiera el tratamiento o una investigación epidemiológica; (iii) transferencias
bancarias o bursátiles; (iv) acuerdos mediante tratados internacionales; o (v) coope
ración internacional para la lucha contra el crimen organizado, el narcotráfico y/o el
terrorismo.
(67) Una sucursal es un establecimiento que tienen una relación de dependencia
respecto de la sede principal. Es decir, corresponde a un establecimiento de una mis
m a persona jurídica.
(68) https://dle.rae.es/?w=transferencia (16/3/2020).
(69) https://dle.rae.es/transferir (16/3/2020).
tado de Israel sólo respecto de los datos que reciban un tratamiento

automatizado” í70).
Por lo tanto, como regla general, cualquier transferencia de datos per
sonales a un país no listado precedentemente necesita el consentimiento
expreso del titular del dato.
Pero la disposición 60/2016 también aprobó una serie de cláusulas con
tractuales(71) que determinan las garantías y los requisitos necesarios para
brindar una protección similar a la de nuestra normativa, y las incluyó en dos
contratos modelo para la transferencia internacional de datos personales a
países no seguros. Esto significa que, si la transferencia internacional de da
tos personales se realiza a un país no seguro, pero cedente y cesionario sus
criben el contrato modelo previsto por la disposición 60/2016, dicha trans
ferencia internacional será asimilada a una transferencia a un país seguro
(porque la seguridad, en este caso, está dada por el régimen contractual).
Posteriormente, la AAIP dictó la res. 159/2018(72) y aprobó los "Linea-
mientos y contenidos básicos de normas corporativas vinculantes" con la
finalidad de establecer las pautas mínimas a considerar en el diseño de
las normas corporativas aplicables a la transferencia internacional de da
tos personales por parte de un grupo económico ^73\ Es decir, un conjunto
de reglas —en muchos casos, se trata de "buenas prácticas" para materias
que no están reguladas— que determinados grupos económicos deben
aplicar en todas las jurisdicciones en las que actúan, en forma comple
mentaria a las normas legales aplicables(74).
(70) Luego de su dictado, la disposición 60/2016 de la DNPDP sufrió una única

modificación. Se cambió por la res. 34/2019 de la AAIP con la finalidad de incorporar
al Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte como países con niveles de pro
tección adecuada.
(71) Las cláusulas contractuales se refieren a las dos prácticas m ás habituales de
una transferencia internacional: la cesión de datos personales y la prestación de ser
vicios. En términos generales, estas cláusulas buscan que los contratantes se com
prometan a cumplir los m ismos deberes y obligaciones que la LPDP garantiza en el
país y, además, fijar a la ley y la jurisdicción argentinas como aplicables en materia de
datos personales. De esta forma, se permite también la intervención de la autoridad
de aplicación de la LPDP; hoy, la AAIP.
(72) Publicada en el BO del 7/12/2018.
(73) Para m ás información ver: I a n n e l l o , Romina S., "Normas corporativas vin
culantes para la transferencia internacional de datos personales (res. 159/2018 de la
AAIP). Primer paso en el camino de la autorregulación" www.abogados.com.ar del
6/2/2019.
(74) La res. 159/2018 constituye un avance hacia un sistem a de autorregulación
en m ateria de protección de datos personales, que resulta consistente con el pro
yecto de reforma de la LPDP que procura establecer un criterio de responsabilidad
para los titulares y usuarios de bases de datos que no se base tanto en aspectos
Tal vez el régimen de transferencia internacional es el aspecto más

relevante para las plataformas en materia de protección de datos perso
nales. Ello es así porque cuando las plataformas comienzan a operar, ha
bitualmente lo hacen desde sociedades que no tienen presencia en el país
y, por lo tanto, los datos son tratados en el exterior.
Además, en los términos y las condiciones de la mayoría de las plata
formas, aun cuando tengan presencia en el país, se indica que los datos
personales recolectados son compartidos, como mínimo, con las demás
entidades que forman parte de su grupo económico.
Es decir que en la mayoría de los casos existe transferencia internacio
nal de datos personales, pero muchas veces sin cumplir con los requisitos
de la LPDP.
Es importante tener presente que, dado que nos encontram os ante
una relación contractual entre el usuario y la plataform a, no es nece
sario su consentimiento para la cesión. Pero, sin perjuicio de’ ello, si
sus datos personales son cedidos a un país no seguro, en los térmi
nos de la normativa argentina las plataform as deberían tomar algunos
recaudos.
En primer término, la plataforma podría solicitar el consentimiento
de los usuarios. Esta opción suele ser engorrosa y la menos convenien
te desde el punto de vista de la plataforma, por dos motivos: (i) porque
el usuario siempre tiene la posibilidad de revocar su consentimiento; y
(ii) porque para que el consentimiento sea válido se debe informar al
usuario, con precisión, dónde van a estar alojados los datos personales y
dónde serán tratados. Muchas veces, esto presenta un problema técnico,
sobre todo cuando los datos personales son alojados en la nube.
En segundo lugar, las plataform as podrían celebrar el contrato mo
delo de transferencia internacional y garantizar a los usuarios que sus
datos personales estarán protegidos del mism o m odo que si estuvie
ran en el país y que podrán ejercer sus derechos en los términos de la
LPDP.
Por último, las aplicaciones también podrían crear sus propios acuer
dos de transferencia internacional y presentarlos para la homologación
de la AAIP. Es decir que sea la autoridad de aplicación la que determine si
los derechos y las garantías de los usuarios en materia de datos persona
les están siendo respetados o no.
regístrales, como ocurre en la actualidad, sino que se apoye en buenas prácticas,

en protocolos internos y en docum entos que evidencien un alto grado de autorre
gulación.
VI. S u p u e s t o s e s p e c ia l e s
Hasta aquí analizamos los principales desafíos que enfrentan las

aplicaciones de plataformas en materia de protección de datos perso
nales. Pero hay algunos supuestos especiales que requieren un análisis
diferencial.
Nos estamos refiriendo a dos supuestos. Por un lado, a las aplicaciones
de salud —que tratan datos sensibles de los usuarios— y, por otro lado, a
las aplicaciones que, a sabiendas o no, tratan datos personales de meno
res de edad. A continuación analizaremos cada uno de estos supuestos.
6.1. A p l ic a c io n e s de salud
Como parte del fenómeno de las aplicaciones, y la incorporación de

dispositivos con sensores biométricos, cada vez se generaliza más el uso
de las aplicaciones de salucfi755. Estas aplicaciones pueden medir hábitos
de sueño, actividad física, frecuencia cardíaca, entre otros. A tal fin, obtie
nen datos directamente de nuestro comportamiento ^765 pero, además, el
usuario puede cargar en ellas mucha más información de salud o médi-
ca(77). Todos esos datos, en conjunto, podrían considerarse una especie
de historia clínica virtual(78) del usuario, que puede resultar de utilidad en
caso de emergencia{79).
En este contexto, es importante recordar que, como ya adelantamos
en el presente trabajo, los datos de salud suelen tener una protección es
pecial frente a otros datos personales y nuestro país no es la excepción.
La LPDP regula expresamente a los datos salud dentro de la categoría de
(75) Nos estam os refiriendo a aplicaciones como Sam sung Health.

(76) P. ej., mediante los smartwatch se puede mediar la cantidad de pasos que da
mos, la intensidad de la actividad física del día o la frecuencia cardíaca del usuario.
(77) En la mayoría de las aplicaciones de salud, el usuario puede ingresar informa
ción como peso, altura, padecimientos médicos, alergias, medicamentos que toma,
tipo de sangre, datos sobre el ciclo menstrual, etc. Es decir, se puede llevar una verda
dera ficha médica en dichas aplicaciones.
(78) Es importante destacar que no nos estam os refiriendo a la historia clínica elec
trónica regulada por la ley 5669 de la ciudad de Buenos Aires. Al respecto, es opor
tuno tener en cuenta que dicha ley indica que "los datos consignados en la Historia
Clínica Electrónica (HCE) son considerados datos personales, confidenciales y sensi
bles, por lo que el paciente tiene en todo momento derecho a conocerlos, conforme
a la ley N° 25.326 de protección de datos personales" Tampoco nos referimos a la his
toria clínica informatizada de la ley 26.529.
(79) Tanto es así que los celulares iPhone, p. ej., tienen un acceso rápido para visua
lizar la ficha m édica del usuario.
datos sensibles(80). Los datos sensibles son “datos personales que revelan
origen racial y étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas, filosó
ficas o morales, afiliación sindical e información referente a la salud o a la
vida sexual"(81).
Esta categoría especial de datos personales tiene un régimen especial
de protección en el cual la tutela es aún mayor. En tal sentido, el art. 7°
de la LPDP determina que "ninguna persona puede ser obligada a pro
porcionar datos sensibles” (82) y que “los datos sensibles sólo pueden ser
recolectados y objeto de tratamiento cuando medien razones de interés
general autorizadas por ley"(83í o con "finalidades estadísticas o cientí
ficas cuando no puedan ser identificados sus titulares"(84). Asimismo, la
norma indica que "queda prohibida la formación de archivos, bancos o
(80) Esta diferenciación tiene sustento constitucional en el art. 43 que veda la

acum ulación de datos que puedan causar discriminación, al permitir suprimirlos
o som eterlos a confidencialidad. Por lo demás, dar a conocer estos datos puede te
ner injerencia en el ejercicio pleno de otros derechos constitucionales como el de
libertad de asociación, de expresión, de trabajar, de votar o la privacidad. Conf. Pa-
l a z z i , Pablo, La protección de los datos personales en la Argentina, Errepar, Buenos
Aires, 2004.
(81) Entendemos que en la LPDP estas categorías son exhaustivas, lo que significa
que no hay datos sensibles distintos de los enumerados en la LPDP. Esto nos pare
ce razonable dado el diferente régimen jurídico que corresponde aplicar a los datos
sensibles. Sin embargo, el proyecto de reforma de la LPDP prevé una categorización
abierta en tanto se entendería por dato sensible el "que afectan la esfera íntima de
su titular con potencialidad de originar una discriminación ilícita o arbitraria" (conf.
art. 2° del proyecto de reforma de la LPDP, https://www.argentina.gob.ar/sites/de-
fault/files/mensaje_ndeg_] 47-2018_datos_personales.pdf [16/3/2020]).
(82) La LPDP no es clara en relación con qué pasa cuando el titular de los datos
presta su consentimiento para el tratamiento. Frente a esta situación, hay dos posi
ciones posibles: considerar que el consentimiento informado habilita el tratamiento
de datos personales o no. En este sentido, Guillermo Peyrano ha d ich o :"(...) El con
sentimiento expreso, libre e informado del titular, prestado por escrito (o por otros
m edios que puedan equipararse) (...) legitima la recolección y el tratamiento de este
tipo de datos ya que, en este aspecto, no existen diferencias respecto de los datos de
carácter personal en general” P e y r a n o , Guillermo, Régimen legal de los datos perso
nales y hábeas data. Comentario a la ley 25.326 y a l a reglamentación aprobada por
dec. 1558/2001, LexisNexis, Buenos Aires, 2002.
(83) Una de esas autorizaciones la encontramos en el art. 8° de la LPDP, que indica
que “los establecimientos sanitarios públicos o privados y los profesionales vincula
dos a las ciencias de la salud pueden recolectar y tratar los datos personales relati
vos a la salud física o mental de los pacientes que acudan a los mismos o que estén o
hubieren estado bajo tratamiento de aquéllos, respetando los principios del secreto
profesional”
(84) En tal caso, estaríamos frente a un dato anónimo o disociado y, como ya anali
zamos en el presente, no sería un dato personal en los términos de la LPDP.
registros que almacenen información que directa o indirectamente revele

datos sensibles” (85l
A esta altura del capítulo, debo reiterar que no hay dudas de que las
aplicaciones son una base de datos en sí m ism a(86^. En consecuencia, si
bien no existe un impedimento legal expreso para el tratamiento de datos
sensibles cuando el titular ha brindado su consentimiento —libre, expre
so e informado—, en este tipo de aplicaciones el análisis del consenti
miento informado debe ser m ás estricto. Y, también, debe ser m ás estricto
el análisis de las políticas de privacidad de la aplicación de plataformas
que deben ser claras y de fácil acceso.
Pero, además, en estas aplicaciones deberá tenerse en cuenta la nor
mativa especial que regule cada actividad que se ofrezca a través de la
plataforma(87).
6 .2 . A p l ic a c io n e s d e p la ta fo r m a s q u e tr a ta n d atos p e r s o n a l e s de
MENORES
Otro supuesto que merece una especial atención es el caso de las

aplicaciones que tratan datos personales de menores. Los niños y adoles
centes son grandes consumidores de tecnología y, por lo tanto, de aplica
ciones. Este grupo de usuarios se diferencian de otros porque conocen y
(85) La cuestión de la revelación indirecta es muy problemática, porque podrían

existir casos en los que la información alm acenada no sea un dato sensible en sí m is
mo y sea necesario tenerla pero de ella pueda inferirse un dato sensible, p. ej., una
aplicación podría tener listas de los libros que compra cada usuario, incluidos libros
de salud. Que un usuario compre libros de cocina para diabéticos no es un dato sen
sible en sí mismo, pero de dicho dato podría desprenderse que ese usuario es diabé
tico, que sí es un dato sensible.
(86) El GDPR y el proyecto de reforma de la LPDP, por su parte, expresamente in
dican que los datos sensibles pueden tratarse con el consentimiento de su titular. En
tal sentido, el art. 12 del proyecto de reforma de la LPDP dice: “Para el tratamiento de
datos sensibles se requiere el consentimiento expreso, salvo las excepciones estable
cidas por ley" (https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/mensaje_ndeg_147-
2018_datos_personales.pdf [16/3/2020]) y, en el mismo sentido, el art. 16 dice: "Se
prohíbe el tratamiento de datos sensibles, excepto cuando: a. El titular de los datos
haya dado su consentimiento expreso a dicho tratamiento, salvo en los casos en que
por ley no sea requerido el otorgamiento de dicha autorización (...)" (https://www:
argentina. gob.ar/sites/default/files/m ensaje_ndeg_l47-2018_datos_personales.pdf
[16/3/2020]).
(87) Nos estam os refiriendo, p. ej., al caso de una hipotética plataforma de salud
que conecte médicos y pacientes. En este caso, adem ás de todos los resguardos ju
rídicos a tenerse en cuenta por el medio especial a través del cual se presta el servi
cio —la plataforma—, es sumamente relevante la aplicación de la normativa especial
que regule el ejercicio de la medicina.
manejan la tecnología desde muy temprana edad, pero, por su edad, pue
den carecer de la reflexión necesaria para identificar el peligro que podría
generar la divulgación de sus datos personales. Además, al ser menores,
no tendrían la capacidad para prestar el consentimiento que se requiere
para el tratamiento lícito de datos personales.
La LPDP no tiene una regulación especial al respecto. No obstante,
encontramos dos menciones en la normativa local: en la Guía de buenas
prácticas en materia de privacidad y en la res. 4/2019 de la AAIP(88).
En la Guía de buenas prácticas en materia de privacidad por primera
vez se trató el tema de los datos personales de los menores de edad indi
cando que si la aplicación podía ser utilizada por niños o adolescentes
debía procurarse un cuidado especial. Para ello, la norma aconseja a los
desarrolladores que (i) se limite al máximo el tipo y la cantidad de infor
mación que se recolecta sobre los menores; (ii) se contemplen estrictas
medidas de seguridad sobre la información que necesariamente deba re
cabarse; (iii) se evite compartir los datos personales de los menores con
terceros; (iv) se brinde información adecuada a su nivel de comprensión
sobre el uso responsable de sus datos y se alerte sobre los peligros de una
mala utilización; (v) siempre que corresponda, se obtenga el consenti
miento de sus padres. Para ello, deben establecerse mecanism os de res
guardo para mantenerlos informados acerca de los usos que se hacen de
la información personal de los menores.
Tal vez el punto m ás relevante de estos consejos sea el indicado en el
punto (v). Es decir, obtener el consentimiento de los padres —o tutores—
del menor y mantenerlos informados todo el tiempo del tratamiento que
se haga de dichos datos.
Luego, la res. 4/2019 de la AAIP dispuso que "i) de conformidad con
el principio de autonomía progresiva receptado en los artículos 26(89J y
(88) Otra iniciativa que tuvo la autoridad de aplicación en relación con los datos
personales de los menores fue el programa que se denominó "Con vos en la web”
cuya finalidad consistía en informar y fomentar las buenas prácticas en el uso de in
ternet e identificar y disminuir los factores de riesgo relativos al uso de las nuevas
tecnologías. Para ello, en el marco del programa, se desarrolló material didáctico y
educativo para niños, padres y docentes de todo el territorio argentino (para más
información, ver: http://www.jus.gob.ar/datos-personales/difusion-y-capacitacion/
con-vos-en-la-web.aspx [26/2/2020]).
(89) El art. 26 del Cód. Civ. y Com. dispone que "la persona menor de edad ejerce
sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con
edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permi
tidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus
representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada. La persona menor de
edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a
639(90) del Código Civil y Comercial, el menor de edad podrá prestar con
sentimiento informado en relación al tratamiento de sus datos persona
les teniendo en consideración sus características psicofísicas, aptitudes
y desarrollo" y "ii) si el menor de edad no posee la capacidad suficiente
para prestar el consentimiento informado, el titular de la responsabilidad
parental o tutela sobre la niña, niño o adolescente, deberá prestar el con
sentimiento para el tratamiento de sus datos personales. En tal caso, el
responsable de la base de datos deberá realizar esfuerzos razonables para
verificar que el consentimiento haya sido efectivamente otorgado por el
titular de la responsabilidad parental o tutela sobre el menor de edad, te
niendo en cuenta sus posibilidades para hacerlo”
Esta norma tomó del Cód. Civ. y Com. el principio de "autonomía pro
gresiva” según el cual se tiene en cuenta el grado de madurez del menor.
Pero, a diferencia del Cód. Civ. y Com., no estableció topes de edad. Por
lo tanto, entendemos que debe tomarse en cuenta lo que indica el Cód.
Civ. y Com. al respecto y, consecuentemente, podría sostenerse que los
menores a partir de los 13 años pueden prestar válidamente su consen
timiento para el tratamiento de datos personales y, por debajo de dicha
edad, deberá analizarse caso a caso el grado de madurez del menor(9*5.
Por su lado, el proyecto de reforma de la LPDP prevé expresamente el
caso de los menores. En su art. 18 indica que "(...) es válido el consenti
miento de un niño, niña o adolescente cuando se aplique al tratamiento de
datos vinculados a la utilización de servicios de la sociedad de la informa
ción específicamente diseñados o aptos para ellos. En estos casos, el con
sentimiento es lícito si el niño, niña o adolescente tiene como mínimo trece
(13) años. Si el niño es menor de trece (13) años, tal tratamiento únicamen-
participar en las decisiones sobre su persona. Se presume que el adolescente entre

trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamien
tos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un ries
go grave en su vida o integridad física.
"Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está
en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con
la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en
cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión m édica respecto a las conse
cuencias de la realización o no del acto médico. A partir de los dieciséis años el ado
lescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de
su propio cuerpo”
(90) El art. 639 del Cód. Civ. y Com. dispone que "la responsabilidad parental se
rige por los siguientes principios; a) el interés superior del niño; b) la autonomía pro
gresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A
mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de
los derechos de los hijos; c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea teni
da en cuenta según su edad y grado de madurez"
(9 1 ) I a n n e l l o , Romina S. - V e l t a n i , Juan Darío, "Conceptos y mejores prácticas.. cit.
ROMINA S. IANNELLO
te se considera lícito si el consentimiento fue otorgado por el titular de la

responsabilidad parental o tutela sobre el niño, y sólo en la medida en que
se dio o autorizó. El responsable del tratamiento debe realizar esfuerzos
razonables para verificar, en tales casos, que el consentimiento haya sido
otorgado por el titular de la responsabilidad parental o tutela sobre el niño,
niña o adolescente, teniendo en cuenta sus posibilidades para hacerlo"(92).
Es decir, comparte el criterio de que los menores de edad pueden pres
tar su consentimiento a partir de los 13 años, pero limita el tratamiento a
datos personales vinculados a la utilización de servicios de la sociedad de
la información —es decir, aquellos que se prestan a distancia por vía elec
trónica, habitualmente a través de internet—, específicamente diseñados
o aptos para ellos. Cualquier otro tratamiento, en principio, necesitaría el
consentimiento de los padres o tutores.
Un dato no menor es que se exige al responsable del tratamiento
esfuerzos razonables para verificar que, cuando sea el caso, el consen
timiento sea otorgado al titular de la responsabilidad parental o tutela so
bre el menor de edad. En relación con este punto, y dado que se estaría
utilizando un concepto jurídicamente indefinido —"esfuerzos razona
bles”—, entendemos que la autoridad de aplicación deberá reglamentar
adecuadamente este artículo, teniendo en cuenta el estado de la técnica,
para que su aplicación sea posible.
Es importante destacar que la regulación del GDPR(93) es similar a la
propuesta en el proyecto de reforma de la LPDP en cuanto limita el trata
miento a los servicios de la sociedad de la información. Pero en relación
con la edad establece que el consentimiento es lícito a partir de los 16
años. No obstante, habilita a los países miembros de la Unión Europea a
establecer por ley una edad inferior a tales fines, siempre que esta no sea
inferior a los 13 años. Asimismo, el GDPR también exige al responsable
del tratamiento esfuerzos razonables para verificar que, en los casos que
corresponda, el consentimiento sea dado por el responsable de la patria
potestad o tutela del menor.
En los Estados Unidos existe una norma federal que busca cuidar la
privacidad de los menores. Se trata de la COPPA, que restringe la forma
en que se recopilan y utilizan los datos personales de niños menores de
13 añ os(94).
(92) Texto completo en https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/mensaje_

ndeg_147-2018_datos_personales.pdf (26/2/2020).
(93) Conf. art. 8o.
(94) La COPPA fue promulgada el 21/10/1998. Dicha normativa viene a regular el
método a través del cual las empresas o entidades pueden recabar datos de menores
180
13 años, tanto si residen fuera o dentro de los Estados Unidos.
La COPPA requiere que las aplicaciones de menores establezcan y

mantengan procedimientos razonables para proteger la confidenciali
dad, la seguridad y la integridad de la información personal que se reúne
de los menores (95l
Con el paso de los años, la COPPA se ha ido actualizando a medida
que avanzaba la tecnología, estableciendo los criterios de cómo deben
tratarse los datos personales de los menores, protegiendo siempre su se
guridad y privacidad(96).
Como puede advertirse del presente análisis, existe una clara tenden
cia a regular de forma expresa el tratamiento de los datos personales de
los menores. Sin embargo, entendemos que el próximo desafío consiste
en regular qué ocurriría si el menor no estuviera de acuerdo con el trata
miento de sus datos personales cuando el consentimiento lo brindó su
representante legal o tutor. Este tema es muy complejo, dado que en el
último tiempo se ha generado un fenómeno denominado sharenting^97\
según el cual los padres suelen compartir en redes sociales imágenes, so
nidos y videos de sus hijos que, luego, estos últimos quieren eliminar(98).
(95) Como consecuencia de esta norma, YouTube, p. ej., tuvo que adaptarse. Desde
la entrada en vigencia de la COPPA, para subir contenido se exige, entre otras cosas,
que el titular lo clasifique como "no apto para niños" o "apto para niños"
(96) Entre las obligaciones más relevantes podríam os citar las siguientes: (i) el res
ponsable del tratamiento debe publicar una política de privacidad en línea mediante
la cual defina de una manera clara y sencilla las finalidades por las cuales va a tratar
la información recopilada; (ii) debe enviarse un aviso directamente a los titulares de
la patria potestad o tutores del menor de edad que informe de la recopilación, fina
lidades y posibles cesiones a terceros de los datos personales; (iii) deben facilitarse
los medios necesarios para que el titular de la patria potestad o tutor del menor tenga
la posibilidad de revisar la información recopilada y pueda negar el consentimiento
o, en caso contrario, mantenerlo; (iv) el responsable debe obtener el consentimiento
del titular de la patria potestad o tutor del menor de forma expresa, de modo tal que
se pueda verificarse; (v) deben disponerse los procedimientos correspondientes para
preservar la confidencialidad, seguridad e integridad de la información recabada;
(vi) deben definirse plazos de conservación acorde con el tiempo estrictamente ne
cesario para cumplir sus finalidades y proceder a su posterior eliminación utilizando
las medidas pertinentes para impedir el acceso no autorizado de terceros; y (vii) no
debe condicionarse la participación del menor de edad en la actividad en línea, pro
porcionando m ás información de la necesaria para que participe en dicha actividad.
(97) La denominación proviene de la fusión de los términos parentingy share (cui
dados parentales y compartir, respectivamente), y consiste en la práctica sistemática
de algunos padres que suben a las redes sociales, en diversos formatos, cada avance
de sus hijos, a fin de compartirlos con otros usuarios. La negativa a bajar esos conte
nidos, cuando ello es requerido por los propios hijos, ha motivado reclamos que, en
algunos casos, han llegado a la justicia.
(98) Para ampliar este tema ver: Q u a d r i , Gabriel EL, Sharenting: cuestiones proce
sales, en prensa.
V II. A p é n d ic e n o r m a t iv o y d e j u r is p r u d e n c ia
7.1. N ormativa general
Norma Descripción
Ley 25.326 Ley de Protección de Datos Personales y Hábeas Data

Dec. Dec. reglamentario de la ley 25.326, modificado por el
1558/2001 dec. 1160/2010
7.2. T ransferencia internacional
Norma Descripción
Disposición - Se aprueban las cláusulas contractuales de
60/2016 de transferencia internacional para la cesión y la
la DNPDP. prestación de servicios.
Modificada - Declaración de países con legislación adecuada.
por la res. - Se aprueba el contrato modelo de transferencia
de laAAIP internacional de datos personales con motivo de la
34/2019 cesión de datos personales.
7.3. R ecomendaciones para aplicar ley 25.326
Norma Descripción
Disposición Guía de buenas prácticas en privacidad para el
18/2015 de la desarrollo de aplicaciones.
DNPDP
Res. AAIP Medidas de seguridad recomendadas para el
47/2018 tratamiento y la conservación de los datos personales
en medios informatizados y no informatizados.
Res. AAIP Apruébese el documento ''Lincamientos y contenidos
159/2018 básicos de normas corporativas vinculantes"
Res. 4/2019 Criterios orientadores e indicadores de mejores
prácticas en la aplicación de la ley 25.326.

Veltani, Aspectos Jurídicos de Las Aplicaciones de Plataforma. Caps 1, 3 y 4

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Juan Darío Veltani

1. D erecho Informático. 2. A plicaciones Inform áticas. I. Atta,

© Juan D arío Veltani, 2020

Tirada 1250 ejem plares

NATURALEZA JURÍDICA DE LAS APLICACIONES

Juan Darío Veltani

Durante los últimos años asistimos a un fenómeno que está cambian­

(1) El concepto de disrupción aparece casi de manera inescindible unido al de

Ahora bien, las aplicaciones de plataformas no son sino la evolución

conocer la confiabilidad del usuario comprador. Este ecosistema, que originalmente

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II. L a INCIDENCIA DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL. EVOLUCIÓN DE LOS ESQUEMAS

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2.1. P rim e ra etap a. S h rin k w rap agre e m e n ts

En los primeros esquem as de licénciamiento, el soporte físico en el

Es por ello que estos contratos se denominan shrink wrap agree-

2 .2 . S e c u n d a etapa. Click w rap agre e m e n ts

El inicio de la segunda etapa lo identificamos con dos hitos muy

En esta etapa surgieron modelos de negocio que permitieron a los

2.3. T ERCERA ETAPA. El SOFTWARE AS A SERVICE

La tercera etapa se inició con el auge del denominado cloud compu­

La arquitectura tecnológica del cloud computing permitió que surgie­

aludiendo a la inexistencia de un servidor central y a la interacción entre las termi­

también obligaciones de dar o de hacer que asume el licenciante (p. ej.,

Históricamente, la doctrina diferenció los contratos electrónicos, que

(19) F e r n á n d e z D e l p e c h , Horacio, M anual de derecho informático, La Ley, Bue­

Objeto del contrato

Form a de la Prestaciones relacionadas Prestaciones no

Como desarrollaremos en el punto siguiente, las aplicaciones de pla­

(21) En efecto, la particularidad de las aplicaciones de plataformas es que, si bien

(23) Dentro del capítulo referido a las m odalidades especiales de celebración de

3.1. I d e n t if ic a c ió n de las partes

Para que exista un contrato es necesario que dos o más partes m a­

Pero en un contrato electrónico, la distancia —tanto física como ju ­

3.1.1. Validación de identidad

rre, p. ej., en la actividad financiera(29), o en la actividad relacionada con

(29) Las entidades financieras tienen la obligación de verificar la identidad de sus

la identidad, dado que en tal supuesto resultarán de aplicación las previ­

3.11.1. Utilización de firm a d ig ita l (32)

En la Argentina, la firma digital está regulada por la LFD(33), el dec. regla­

Teniendo en cuenta esta descripción, parece evidente que al provee­

elusivo conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su absoluto control. La

En este contexto, es necesario analizar otras alternativas, teniendo en

3.11.2. Utilización de firm a electrónica

La LFD define a la firma electrónica de modo muy amplio como el

co regulatorio, p. ej. constituirse en autoridades de competencia o emitir sellos de

ficación. Por lo tanto, la firma emitida con un certificado digital generado

311.3. Otros sistem as de validación

En algunos casos no es posible utilizar la firma digital como medio

vía postal, con constancia de recepción (la entidad financiera tendrá un

En términos generales, porque cada entidad financiera le agrega matices

entidades financieras que integran el sistema y eventualmente de otros proveedores

El procedimiento de validación con intervención del Renaper tiene

Estas alternativas resultan útiles para los supuestos en que la valida­

Con la combinación de estos dos métodos se pueden generar siste­

m as no podrá visualizar ni almacenar las credenciales de acceso de los usuarios. Los

312.1. Contratación con menores

El Cód. Civ. y Com. adoptó un sistema de autonomía progresiva res­

Esta situación genera un interesante problema de interpretación. Es

la AAIP, que vino a actualizar algunos criterios de la LPDP y —en lo que

por su grado de madurez, el menor no pueda asum ir(68). Tampoco deberá

3.12.2. C ontratación internacional

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