DERECHO PROCESAL FUNCIONAL

DERECHO PROCESAL FUNCIONAL

LOS RECURSOS PROCESALES
SEGUNDA PARTE

MIGUEL ANGEL TAPIA MOLINA

UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE
Apuntes Examen de Grado
ÍNDICE
IV. EL RECURSO DE HECHO. ........................................................... 1
VII.
1. Reglamentación. ........................................................................................... 1
2. Concepto. ...................................................................................................... 1
3. Características. ............................................................................................. 1
4. Causales de procedencia y clasificación. .................................................. 1
5. Tramitación del Recurso de Hecho Propiamente Tal o Verdadero
Recurso de Hecho. ................................................................................................ 1
6. Tramitación del Falso Recurso de Hecho. ................................................ 3
7. El Recurso de Hecho en el Procedimiento Penal. .................................... 5
V. EL RECURSO DE CASACIÓN............................................................ 6
1. Reglamentación. ........................................................................................... 6
2. Semejanzas entre el Recurso de Casación en la Forma y el Recurso
de Casación en el Fondo. ..................................................................................... 7
3. Diferencias entre los recursos de casación en la forma y en el fondo. 10
VI. EL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA. .................................. 12
1. Concepto. .................................................................................................... 12
2. Características. ........................................................................................... 12
3. Tribunales que intervienen. ...................................................................... 13
4. Titular del recurso. .................................................................................... 13
5. Resoluciones en contra de las cuales procede. ....................................... 14
13. La casación en la forma de oficio. ........................................................42
14. Recurso de casación en la forma en materia penal. ....................44
EL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO................................... 49
1. Origen y evolución histórica. ...................................................................49
2. Objetivos y situación actual. .....................................................................50
3. Concepto. ....................................................................................................52
4. Características.............................................................................................52
5. Resoluciones en contra de las que procede el recurso. ..................54
6. Sujetos. .........................................................................................................56
7. Causal que autoriza la interposición del recurso...................................56
8. Limitaciones que tiene la Corte Suprema para conocer y fallar el
Recurso de Casación en el Fondo. ................................................................67
9. Tribunales que intervienen. ......................................................................69
10. Forma de interponer el recurso de casación en el fondo. .................69
11. Plazo. .......................................................................................................73
12. Efectos de la interposición del recurso de casación en el fondo en el
cumplimiento de la sentencia impugnada. .....................................................73
13. Tramitación del recurso. .......................................................................73
14. Formas de terminar el recurso de casación en el fondo. ..................77
15. Fallo del recurso. ....................................................................................77
16. Paralelo entre el recurso de casación en el fondo civil y su
homónimo penal en el antiguo sistema. ......................................................78

6. Las causales del recurso de casación en la forma. .......................... 14

7. Plazo. ........................................................................................................... 30
8. Preparación del recurso de casación en la forma. ........................... 31
9. Forma de interponerlo. ............................................................................. 34
10. Efectos de la concesión del recurso en el cumplimiento del fallo.
35
11. Tramitación del recurso de casación en la forma. ....................... 36
12. Modos de terminar el recurso de casación en la forma. ................... 39
IV. EL RECURSO DE HECHO.
1. Reglamentación.
El recurso de hecho se encuentra reglamentado en los
artículos 196, 203, 204, 205 y 206 CPC y 369 CPP.
2. Concepto.
El recurso de hecho es aquél acto jurídico procesal de parte
que se realiza directamente ante el Tribunal superior
jerárquico, a fin de solicitarle que enmiende, con arreglo a
derecho, la resolución errónea pronunciada por el inferior
acerca del otorgamiento o denegación de una apelación
interpuesta ante él.
3. Características.
a) Es un recurso extraordinario: procede sólo para
impugnar la resolución que se pronuncia por el Tribunal
de primera instancia acerca del otorgamiento o
denegación de una apelación deducida ante él.
b) Se interpone directamente ante el Tribunal superior
jerárquico a aquél que dictó la resolución para que sea
resuelto por el mismo.
c) Emana de las facultades jurisdiccionales.
4. Causales de procedencia y clasificación.
El recurso de hecho es procedente para impugnar la
resolución pronunciada por el Tribunal de primera instancia
al proveer el escrito en que se presenta el recurso de
apelación, por haberse incurrido en ella en los siguientes
errores:
a) No conceder un recurso de apelación que es
procedente (recurso de hecho propiamente tal o
verdadero recurso de hecho);
b) Conceder un recurso de apelación que no es
procedente;
c) Conceder un recurso de apelación en el solo efecto
devolutivo, debiendo haberlo concedido en ambos
efectos; y
d) Conceder un recurso de apelación en ambos efectos,
debiendo haberlo concedido en el solo efecto
devolutivo.
En estos tres últimos casos nos encontramos en presencia
del falso recurso de hecho.
5. Tramitación del Recurso de Hecho Propiamente Tal o
Verdadero Recurso de Hecho.
a) Concepto.
El verdadero recurso de hecho o recurso de hecho
propiamente tal es aquél que se interpone directamente
ante el Tribunal superior jerárquico en contra de la
resolución del Tribunal de primera instancia que deniega
la concesión de un recurso de apelación procedente, para
que se enmiende de acuerdo con la ley (artículo 203 CPC).
b) Parte Agraviada.
La parte legitimada para deducir el verdadero recurso de
hecho es aquella que dedujo el recurso de apelación
procedente y que no le fue concedido por el Tribunal de
primera instancia.
c) Tribunal ante el cual se Interpone y Resuelve el
Recurso de Hecho Verdadero.
El verdadero recurso de hecho debe interponerse
directamente ante el Tribunal superior jerárquico del de
primera instancia que denegó la concesión del recurso de
apelación que es procedente (artículo 203 CPC).
d) Plazo para deducir el Verdadero Recurso de Hecho.
La parte a quien no se concedió por el Tribunal de primera
instancia el recurso de apelación, tiene, para deducir el
recurso de hecho:
d.1 El plazo que la ley concede para comparecer en
segunda instancia, contemplado en el artículo 200
CPC; y
d.2 De cinco días tratándose de las causas que se
tramitan en carpeta electrónica, contado desde la
notificación de la resolución del Tribunal de primera
instancia que le denegó el recurso de apelación
procedente.
Debemos recordar que para las apelaciones que no se
tramitan en carpeta electrónica el plazo del artículo 200
es fatal, tanto para comparecer como para deducir el
verdadero recurso de hecho.
e) ¿En qué radica la diferencia de cómputo de este
plazo?
La diferencia de cómputo de este plazo en esas
situaciones para las apelaciones que no tramitan en
carpeta electrónica radica en que:
e.1 El plazo del artículo 200 para comparecer en la segunda
instancia se cuenta desde un hecho material: el ingreso
de la apelación ante el Tribunal de alzada;
1
 e.2 En cambio, tratándose del recurso de hecho
verdadero, el plazo del artículo 200 se cuenta desde
la notificación de la resolución del Tribunal de
primera instancia que deniega la concesión del
recurso de apelación interpuesto.
f) Tramitación.
Debe ser interpuesto por escrito directamente ante el
Tribunal de alzada:
f.1 Por la propia parte; o
f.2 A través de un procurador del número; o
f.3 A través de un mandatario judicial habilitado para
comparecer ante el Tribunal superior jerárquico.
Debemos recordar que la jurisprudencia ha establecido
que no es procedente la delegación, por lo que si un
abogado ha delegado el mandato en un procurador
(alumno o egresado habilitado), éste no podrá comparecer
en la segunda instancia y delegar nuevamente el poder en
un procurador del número.
Para los efectos de acreditar al Tribunal superior
jerárquico la procedencia y oportunidad del recurso y la
personería del que comparece interponiéndolo en caso de
ser el mandatario judicial, deberá acompañarse un
certificado del secretario del Tribunal de primera
instancia.
g) ¿Qué debe constar en el Certificado que emite el
secretario del Tribunal de primera instancia?
Debe constar, a lo menos:
g.1 La resolución que denegó el recurso;
g.2 La fecha en que ella se notificó a la parte que lo
deduce; y
g.3 El carácter de mandatario judicial en el proceso
de la persona habilitada que comparecerá a
interponer el recurso ante el Tribunal de segunda
instancia en representación de la parte.
El Tribunal superior proveerá el escrito pidiendo informe
al Tribunal inferior sobre el asunto en que ha recaído la
negativa (artículo 204), que se materializa en la
resolución: “Informe del Tribunal recurrido”.
Para ese efecto, el Tribunal superior remitirá,
conjuntamente con el oficio en el cual le solicita el informe,
una fotocopia del recurso de hecho que se hubiera
deducido.
h) Además, el Tribunal superior podrá:
h.1 Ordenar al inferior la remisión del proceso,
siempre que a su juicio sea necesario examinarlo
para dictar una resolución acertada respecto del
recurso de hecho; y
h.2 En los recursos que se tramitan en carpeta
electrónica: podrá ordenar que se ponga a
disposición la carpeta electrónica correspondiente,
siempre que a su juicio ello sea necesario para dictar
una resolución acertada (artículo 204 inc. 2° CPC).
i) Finalmente, es posible que el Tribunal superior, a
petición de parte, ordene que no se innove: cuando
haya antecedentes que justifiquen esta medida (artículo
204 inc. 3° CPC).
i.1 La petición de orden de no innovar será resuelta
en cuenta; y
i.2 Se mantendrá durante toda la tramitación del
recurso de hecho.
j) Con el informe del Tribunal recurrido:
j.1 Deberá dictarse el decreto de autos en relación; y
j.2 Deberá colocarse la causa en tabla para su vista.
k) ¿Qué puede resolver el Tribunal de alzada?
El Tribunal de alzada, conociendo del recurso de hecho,
puede resolver:
k.1 Acogerlo.
El Tribunal de alzada, conociendo el recurso de
hecho, puede acogerlo, en cuyo caso habrá que
distinguir:
i. Si la apelación procede en ambos efectos.
i.1 Ordenará al inferior la remisión del
proceso; o
i.2 Lo retendrá si se halla en su poder, y
le dará la tramitación que
corresponda a la apelación: en este
caso, todas las actuaciones realizadas
ante el Tribunal de primera instancia
desde la resolución que no concedió el
recurso de apelación quedarán sin
efecto, siempre que sean una
consecuencia directa e inmediata del
fallo apelado (artículo 206 CPC).
2
 Ello no es más que una consecuencia de
la falta de competencia que afecta al
Tribunal de primera instancia, en razón
de haberse concedido la apelación, en
virtud del recurso de hecho, en el efecto
suspensivo.
ii. Si la apelación procede en el solo efecto
devolutivo.
Nuevamente habrá que distinguir:
ii.1 Si el expediente se encontrare ante el
Tribunal inferior: se ordenará al
Tribunal inferior que le remita las
compulsas para los efectos de darle la
tramitación correspondiente al recurso
de apelación, comunicándole la
resolución que hubiere acogido el
recurso de hecho.
ii.2 Si el expediente se encontrare ante el
Tribunal de segunda instancia: el
recurrente deberá solicitar a éste que
ordene sacar las compulsas respectivas
si así no lo hubiere efectuado al acoger
el recurso de hecho. En este caso, la
acogida del recurso de hecho no genera
la nulidad de las gestiones realizadas
ante el Tribunal de primera instancia
luego de la negativa de este a conceder
la apelación, puesto que al concederse
en el solo efecto devolutivo se entiende
que este siempre tuvo competencia para
continuar tramitando el asunto.
Ello es sin perjuicio de lo que suceda
respecto de la apelación, puesto que, si
ella es acogida, podrá generarse la
nulidad de las actuaciones realizadas
ante el Tribunal de primera instancia,
las cuales se encuentran condicionadas
a la suerte que corra el recurso.
ii.3 Si la causa se tramitara en carpeta
electrónica: se solicitará por esta vía la
remisión de los antecedentes necesarios
para la tramitación del recurso de
hecho.
k.2 Rechazar el recurso de hecho.
Si el Tribunal rechaza o declara inadmisible el
recurso de hecho, lo comunicará al inferior,
devolviéndole el proceso si se hubiere elevado
durante la tramitación de este (artículo 205 inc. 1°
CPC).
6. Tramitación del Falso Recurso de Hecho.
a) Concepto.
De conformidad a lo establecido en el artículo 196 CPC,
el falso recurso de hecho es aquél que se interpone
directamente ante el Tribunal superior jerárquico en
contra de la resolución del Tribunal de primera instancia
que:
a.1 Concede un recurso de apelación improcedente;
a.2 Concede una apelación en el solo efecto
devolutivo debiendo haberlo concedido en ambos
efectos; o
a.3 Concede una apelación en ambos efectos
debiendo haberlo concedido en el solo efecto
devolutivo.
A fin de que ella se enmiende de acuerdo con la ley.
b) Parte Agraviada.
En el falso recurso de hecho, para determinar la parte
legitimada para deducir el recurso, debemos distinguir:
b.1 La parte agraviada será el apelado:
i. Si se concedió una apelación improcedente; o
ii. Si se concedió una apelación en ambos efectos
debiendo concederse en el solo efecto
devolutivo.
b.2 La parte agraviada será el apelante: si la apelación
se concedió en el solo efecto devolutivo debiendo
concederse en ambos efectos.
En todo caso, es menester hacer presente que dicha parte
agraviada no solo puede recurrir de hecho ante el
Tribunal superior jerárquico en contra de la resolución
que concedió erradamente la apelación, sino que también
puede deducir recurso de reposición ante el Tribunal que
concedió el recurso (artículo 196 incs. 1° y 2° CPC).
En el evento de que no se acoja la reposición,
necesariamente deberá recurrir de hecho ante el Tribunal
de alzada.
3
c) Tribunal ante el cual se Interpone y Resuelve el Falso
Recurso de Hecho.
El falso recurso de hecho, al igual que el verdadero recurso
de hecho, debe interponerse directamente ante el Tribunal
superior jerárquico del de primera instancia que dictó la
resolución errónea para la concesión de una apelación en
una forma improcedente y para que sea resuelto por el
mismo (artículo 196 CPC).
d) Plazo para deducir el falso recurso de hecho.
En el falso recurso de hecho, la parte debe deducir el
recurso ante el Tribunal superior jerárquico:
d.1 Dentro del plazo que establece el artículo 200; o
d.2 Dentro de cinco días si la causa se tramitara
electrónicamente desde la certificación del
artículo 200 (artículo 196 CPC).
Este plazo para deducir el falso recurso de hecho fue
introducido por el legislador en la Ley N°18.705,
terminándose así toda la discusión que se suscitaba con
anterioridad sobre la materia.
d.3 No obstante, existe una diferencia entre el plazo
para interponer este recurso y el establecido para
interponer el verdadero recurso de hecho,
precisamente en relación con el instante a partir
del cual se cuenta el plazo:
i. En el verdadero recurso de hecho: el plazo
que establece el artículo 200, según ya lo vimos,
se cuenta siempre desde la notificación de la
resolución que deniega la concesión del recurso
(artículo 203);
ii. En el falso recurso de hecho: al no señalarse
en el artículo 196 que el plazo se cuenta desde
la notificación de la resolución que concede en
forma errónea el recurso, sino que simplemente
se ha remitido al artículo 200 CPC, este debe
comenzar a correr desde el ingreso de la
apelación mal concedida a la segunda
instancia.
En las causas que se tramitan en carpeta electrónica, el
plazo de cinco días se cuenta desde el certificado de
ingreso contemplado en el artículo 200.
e) Tramitación.
El recurso de hecho debe ser interpuesto por escrito
directamente ante el Tribunal de alzada:
• Por la propia parte; o
• A través de un procurador del número; o
• De un mandatario judicial habilitado para
comparecer ante el Tribunal superior jerárquico.
En el falso recurso de hecho no será necesario acompañar
certificado alguno para acreditar al Tribunal superior
jerárquico la procedencia y oportunidad del recurso y la
personería del que comparece interponiéndolo en caso de
ser el mandatario judicial, puesto que todos esos
antecedentes constarán del recurso de apelación
ingresado, bastando que se tenga este a la vista.
Por la misma razón no es procedente que el Tribunal
superior jerárquico pida informe al Tribunal inferior
acerca de las razones por las cuales se ha concedido la
apelación de una determinada forma en la primera
instancia.
En este caso, tampoco procede que el Tribunal superior
solicite la remisión del proceso al inferior, puesto que
todos los antecedentes necesarios para dictar una
resolución acertada respecto del recurso de hecho
constarán en la apelación ingresada y que se deberá tener
a la vista para su resolución.
Finalmente, pensamos que en este caso no es procedente
el otorgamiento de orden de no innovar, puesto que el
Tribunal superior jerárquico debe resolver el falso recurso
de hecho con la sola cuenta del relator, disponiendo de
todos los antecedentes para la resolución del asunto
mismo de inmediato.
e.1 El Tribunal de alzada, conociendo en cuenta del
falso recurso de hecho, puede resolver:
i. Acoger el Falso Recurso de Hecho.
i.1 Lo comunicará al Tribunal inferior
para que siga conociendo de la causa:
a. Si lo acoge declarando que la
apelación es improcedente; o
b. Si lo acoge declarando que ella debe
entenderse concedida en el solo
efecto devolutivo y no en ambos
efectos.
4
 i.2 Lo comunicará al Tribunal inferior
para que se abstenga de seguir
conociendo de la causa: si lo acoge
declarando que la apelación debe
entenderse concedida en ambos efectos
y no en el solo efecto devolutivo:
En este caso, todas las actuaciones
realizadas ante el Tribunal de primera
instancia desde la resolución que
concedió el recurso de apelación en el
solo efecto devolutivo debiendo
concederlo en ambos, quedarán sin
efecto, aun cuando no exista en este
caso una norma semejante al artículo
206 CPC.
Ello no es más que una consecuencia de
la falta de competencia que afecta al
Tribunal de primera instancia, en razón
de haberse concedido la apelación en
ambos efectos en virtud del recurso de
hecho y no en el solo efecto devolutivo,
como erróneamente lo concediera.
ii. Si rechaza el Recurso de Hecho.
Si el Tribunal superior rechaza o declara
inadmisible el falso recurso de hecho:
ii.1 Se continuará tramitando la apelación en
la forma en que hubiere sido concedida; e
ii.2 Ingresará ante el Tribunal de alzada, no
siendo necesario efectuarle comunicación
alguna al Tribunal inferior.
f) Facultades del Tribunal de Segunda Instancia.
El Tribunal de segunda instancia se encuentra facultado,
no obstante no haberse interpuesto el recurso de hecho,
para declarar de oficio sin lugar la apelación improcedente
concedida por el Tribunal de primera instancia (artículo
196 inc. 2° CPC).
Esta norma se encuentra en perfecta armonía con lo
prescrito en el artículo 205 CPC, que faculta a los
tribunales de alzada para efectuar el control de
admisibilidad del recurso de apelación una vez ingresado
en la segunda instancia y declarar de oficio su
inadmisibilidad en caso de no haber sido ella interpuesta
oportunamente, en la forma y contra una resolución de
aquellas en que es procedente de acuerdo con la ley.
No obstante, el Tribunal de alzada no podrá de oficio
efectuar ninguna declaración si no se hubiere incurrido
en un error en cuanto a los efectos en que se concedió el
recurso de apelación, puesto que no existe norma alguna
que rompa en ese caso con el principio de pasividad de los
tribunales. En consecuencia, el Tribunal de alzada sólo si
se hubiere ocurrido de hecho por la parte podrá modificar
la resolución que concedió la apelación en forma errada
en cuanto a sus efectos.
7. El Recurso de Hecho en el Procedimiento Penal.
a) En el Antiguo Proceso Penal.
El CPP ha regulado el recurso de hecho en forma orgánica
en una sola disposición, sin efectuar distinción alguna
entre el verdadero y el falso recurso de hecho.
Según lo establece el inciso 1° del artículo 62 CPP,
“denegado el recurso, o concedido siendo improcedente u
otorgado en el solo efecto devolutivo o en los efectos
devolutivo y suspensivo, pueden las partes ocurrir de
hecho ante el Tribunal que debe conocer de la apelación,
con el fin de que resuelva si ha lugar o no el recurso
deducido o si debe ser otorgado en ambos efectos o en uno
solo”.
El legislador procesal penal no señaló ninguna norma
especial para la interposición del recurso, por lo que
deberá acudirse a la regla general establecida en el
artículo 55 CPP, según la cual “todo recurso contra una
resolución judicial debe interponerse dentro de cinco
días, si la ley no fijare un término especial para
deducirlo”.
En cuanto a su tramitación, se establece que “el recurso
de hecho se fallará en cuenta con los autos originales, si
están en la secretaría del Tribunal o se pidieren para
decidirlo, o con el informe del juez” (artículo 62 CPP).
b) En el Nuevo Proceso Penal.
Se regula el recurso de hecho también en una sola
disposición, señalándonos el artículo 369 del Código
Procesal Penal que “denegado el recurso de apelación,
concedido siendo improcedente u otorgado con efectos no
ajustados a derecho, los intervinientes podrán ocurrir de
hecho, dentro de tercero día, ante el Tribunal de alzada,
con el fin de que resuelva si hubiere lugar o no al recurso
y cuáles debieran ser sus efectos.
5
 Presentado el recurso, el Tribunal de alzada solicitará,
cuando correspondiere, los antecedentes señalados en el
artículo 371 y luego fallará en cuenta. Si acogiere el recurso
por haberse denegado la apelación, retendrá tales
antecedentes o los recabará, si no los hubiere pedido, para
pronunciarse sobre la apelación”.
De acuerdo con este precepto, tenemos que:
b.1 El plazo para recurrir de hecho es dentro de tercero
día a contar de la resolución que concede o deniega
erradamente un recurso de apelación;
b.2 El Tribunal de alzada puede pedir al Tribunal inferior
copia de la resolución impugnada y de todos los
antecedentes necesarios para fallar el recurso de
hecho y la apelación en caso de acoger el recurso;
b.3 El recurso de hecho se falla en cuenta;
b.4 El Tribunal de alzada, si acoge el recurso de hecho
por haberse negado la apelación:
i. Retendrá tales antecedentes; o
ii. Los recabará, si no los hubiese pedido, para
pronunciarse sobre la apelación.
V. EL RECURSO DE CASACIÓN.
1. Reglamentación.
a) En materia civil.
El recurso de casación se encuentra reglamentado en el
título XIX del libro II CPC, que comprende los artículos
764 al 809 inclusive.
Los párrafos 1° y 4° del título XIX son normas comunes
tanto respecto del recurso de casación en la forma como
del recurso de casación en el fondo, refiriéndose los
párrafos 2° y 3° de este título sólo al primero de ellos.
b) En el antiguo procedimiento penal.
Los recursos de casación se encuentran reglamentados
separadamente, sin perjuicio de ser común a ambos el
párrafo 1° del título X CPP, que comprende los artículos
535 al 540. El párrafo 2° se refiere al recurso de casación
en la forma y el párrafo 3° al recurso de casación en el
fondo.
Además, existen disposiciones dentro del libro I del CPC
referentes al recurso de casación, como ocurre con el
artículo 63, sin perjuicio de remitirse además en el
artículo 535, en lo que no sea incompatible, a los párrafos
1° y 4° del título XIX del libro III CPC y al artículo 768 de
este.
En esta materia es menester tener presente que la última
gran reforma efectuada en esta materia fue la que llevó
adelante la Ley N°19.374, publicada en el Diario Oficial
con fecha 18 de febrero de 1995.
c) En el nuevo sistema procesal penal.
No se contempla la procedencia del recurso de casación
en la forma y en el fondo en contra de las resoluciones
judiciales que se dictan dentro del proceso penal.
En este nuevo sistema se ha contemplado la procedencia
del recurso de nulidad, regulado en forma especial en el
título IV del libro II del Código Procesal Penal, para los
efectos de impugnar las resoluciones judiciales, con el fin
de obtener su declaración de nulidad:
c.1 Por haberse incurrido en los vicios del procedimiento
contemplados expresamente como causales
genéricas o específicas de nulidad; o
c.2 Por haberse pronunciado la sentencia con un error
de derecho que influya sustancialmente en lo
dispositivo del fallo.
6
d) En la Ley N°19.968, que crea los Tribunales de Familia.
Se contempla la procedencia del recurso de casación, el
que se rige por las normas contempladas en el Código de
Procedimiento Civil, con las modificaciones señaladas en
los Nos 6 y 7 del artículo 67 de dicha ley, conforme con las
cuales procede:
d.1 El recurso de casación en la forma: solo en contra
de:
i. Las sentencias definitivas; e
ii. Interlocutorias:
ii.1 Que ponen término al juicio; o
ii.2 Hacen imposible su continuación.
Dictadas por los Tribunales de Familia en primera o
única instancia, y
d.2 El recurso de casación en el fondo: en contra de:
i. Las sentencias definitivas; e
ii. Interlocutorias:
ii.1 Que ponen término al juicio; o
ii.2 Hacen imposible su continuación.
Dictadas por las Cortes de Apelaciones en materia de
familia.
e) En el nuevo sistema procesal laboral.
No se contempla la procedencia del recurso de casación.
Las sentencias definitivas dictadas por los Juzgados de
Letras del Trabajo sólo pueden impugnarse por medio de
la interposición de un recurso de nulidad, el que se regula
en los artículos 477 al 482 del Código del Trabajo.
Las sentencias dictadas por las Cortes de Apelaciones que
fallen un recurso de nulidad se pueden impugnar sólo por
medio del denominado Recurso de Unificación de
Jurisprudencia, regulado en los artículos 483 al 483 del
Código del Trabajo, que no es procedente respecto de las
sentencias dictadas en un proceso monitorio según el
artículo 502 de ese cuerpo legal.
2. Semejanzas entre el Recurso de Casación en la Forma
y el Recurso de Casación en el Fondo.
a) Conforme a la definición formulada por el art. 764 del
CPC, los dos recursos son medios de hacer valer la
nulidad procesal.
a.1 El recurso de casación es siempre un recurso de
nulidad. No obstante lo anterior, en Chile no se trata
sólo de vías de nulidad propiamente tales o
absolutas. En efecto, si se acoge el recurso de
casación en el fondo, o por algunas causales
determinadas por la ley, en el recurso de casación en
la forma o en la casación de oficio, procede que el
Tribunal no sólo anule la sentencia, sino que además
debe fallar el fondo del asunto. En este caso, el
recurso será también de enmienda.
a.2 La casación en la forma, como recurso de enmienda,
se encuentra consagrada, en materia civil, en los
incisos 3° y 4° del artículo 786 CPC.
a.3 En materia penal, el efecto de enmienda está
establecido en los incisos 3° y 4° del artículo 544
CPP.
a.4 En el recurso de casación en la forma, esta
invalidación o nulidad compete tanto a las Cortes de
Apelaciones como a la Corte Suprema, dado que la
ley no distingue la jerarquía del Tribunal colegiado.
a.5 En el recurso de casación en el fondo, la invalidación
o nulidad sólo compete a la Corte Suprema, puesto
que este Tribunal es el que posee competencia
exclusiva y excluyente para conocer de él.
b) Ambos recursos son de derecho estricto, lo que se
traduce fundamentalmente en las siguientes
consecuencias:
b.1 Los recursos de casación en la forma y en el fondo
sólo pueden interponerse en los casos
expresamente señalados en la ley (artículo 764
CPC).
El artículo 768 CPC, en relación con los artículos 795
y 800 CPC, y el artículo 541 CPP establecen las
causales para interponer el recurso de casación en la
forma.
7
i. En Materia Civil.
El artículo 767 CPC dispone una causal
genérica para deducir el recurso de casación en
el fondo en materia civil, pero acotada sólo a:
i.1 Los errores de derecho, consistentes
en la existencia de infracción de ley; y
i.2 Siempre que esta haya influido
substancialmente en lo dispositivo de
la sentencia.
En este sentido, se ha declarado por la Excma.
Corte Suprema que el recurso de casación, en
general, es de derecho estricto porque requiere
causales específicas “como reiteradamente lo
ha expresado esta Corte”, lo que se advierte si
se tienen en cuenta las exigencias que para su
interposición se contemplan en el artículo 772
CPC, y que en el caso del recurso de casación
en el fondo, a la luz de los artículos 764 y 767
del mismo Código, permiten como único
sustento de la invalidación de la sentencia que
se pretenda, el quebrantamiento de una o más
normas legales contenidas en la decisión,
siendo por ello menester que, al interponerse el
recurso, el recurrente cumpla con expresar en
qué consisten el o los errores de derecho de que
adolecería la sentencia impugnada, a saber, y
de acuerdo tanto con la doctrina como con la
jurisprudencia judicial, tales yerros han de
haberse producido:
i.1 Por haber otorgado los sentenciadores
un alcance diverso de aquél
establecido por la ley a una norma
legal, sea ampliando, sea
restringiendo el mandato de sus
disposiciones; o
i.2 Por haber aplicado una ley a un caso
no previsto en ella; o
i.3 Por haber dado aplicación a un
precepto legal en una situación ajena
a la de su prescripción.
Lo anterior, sin perjuicio de tener que señalarse
el modo en que el o los errores de derecho que se
denuncian habrían influido sustancialmente en
lo dispositivo del fallo cuya invalidación se
pretende.
ii. En Materia Penal.
El legislador establece en el artículo 546 CPP
las causales específicas de errores de derecho
en los cuales puede fundarse el recurso de
casación en el fondo; y no una causal genérica,
como acontece en materia civil.
Al efecto, se ha declarado que el recurso de
casación en el fondo:
ii.1 Es de derecho estricto; y
ii.2 Limita la competencia del Tribunal AD
QUEM sólo a las causales invocadas en
el respectivo libelo.
b.2 Las exigencias que formula la ley respecto del
escrito en que se interpone el recurso de casación
son absolutamente inusuales en el sistema
impugnatorio nacional, porque se señalan
menciones que deben interpretarse, y lo son con
bastante rigidez, por los tribunales, en especial
por la Corte Suprema.
Mediante la reforma introducida por la Ley N°19.374
se eliminaron algunos requisitos que restaron parte
de la formalidad para deducir el recurso de casación,
como fue:
i. La eliminación de la exigencia de acompañar
una boleta de consignación para poder
deducirlo; y
ii. Tratándose del recurso de casación en el fondo,
se modificaron las menciones que debe
contener el escrito al exigirse la mención de los
errores de derecho de que adolece la sentencia
y no la mención expresa y determinada de la
ley o leyes infringidas.
b.3 Existe un caso de preclusión contemplado en el
artículo 774 CPC: “Interpuesto el recurso, no puede
hacer en él variación de ningún género.
Por consiguiente, aun cuando en el progreso del
recurso se descubra alguna nueva causa en que haya
podido fundarse, la sentencia recaerá únicamente
sobre las alegadas en tiempo y forma”.
Excepcionalmente, por las nuevas causales, el
Tribunal superior puede ejercer la facultad de casar
de oficio, dado que esta no queda limitada en manera
alguna por lo dispuesto en el citado precepto.
8
 b.4 Tratándose del recurso de casación en la forma, es
menester haberlo preparado para poder
intentarlo.
b.5 El hecho de que la casación sea de derecho
estricto se traduce, además, en una sanción de
tipo procesal denominada “inadmisibilidad”, la
que procede en los casos en que oportunamente
se indicarán y analizarán.
En este sentido se ha declarado que el recurso de
casación en el fondo:
i. Es por naturaleza excepcional y de derecho
estricto; y
ii. Se sustenta en la infracción de la ley o leyes que
tienen influencia en lo dispositivo del fallo,
requisito básico formal de admisibilidad.
Si la sentencia recurrida de casación razona y decide
la cuestión debatida en un precepto legal
determinado, éste último tiene el carácter de
DECISORIO LITIS y al no ser impugnado como
quebrantado en el recurso, debe ser considerado
como correctamente aplicado e incluso incorporado a
la sentencia de reemplazo, debiendo el recurso ser
declarado inadmisible.
c) Ninguno de los dos recursos constituye instancia, esto
es, un grado de conocimiento y fallo tanto de los
hechos como del derecho involucrado en el asunto.
Al no constituir ninguno de los recursos de casación una
instancia, no se contempla en ninguno de ellos un
conocimiento de todos los aspectos de hecho y de derecho,
sino que existe siempre una competencia limitada.
De allí que por regla general en el recurso de casación no
se rinde prueba, por cuanto los hechos son los que se han
establecido en la instancia anterior a su conocimiento.
Sin embargo, existen dos circunstancias que miran a los
hechos y que rompen el principio anterior sobre la
imposibilidad de prueba y modificación de los hechos
establecidos en la instancia, permitiendo al Tribunal de
casación conocer de los hechos.
Esos casos dicen relación con:
c.1 La prueba de la causal invocada en el recurso de
casación en la forma: lo que se va a acreditar o
probar son los hechos que constituyen la causal, si
es necesario, por ejemplo, las implicancias, las
recusaciones, la integración defectuosa del Tribunal,
etc.
Como aquí no se están probando los hechos que se
refieren al fondo del asunto, no se altera el principio
de que la casación no constituye instancia.
c.2 En el recurso de casación en el fondo pueden
modificarse los hechos que miran al fondo del
asunto cuando la infracción de la ley que motivó
el recurso se refiere a las que regulan la prueba:
en este caso tampoco se rompe el principio, ya que
primero habrá que analizar si existe o no infracción
a las leyes reguladoras de la prueba (errores de
derecho), y sólo después el Tribunal puede pasar a
ocuparse de los hechos.
Según algunos, el recurso de casación será una tercera
instancia de derecho cuando el problema suscitado en
primera y en segunda instancia fuera de mero derecho, ya
que, en este caso, lo único invocado en todo el juicio será
el derecho.
No compartimos dicha opinión, por cuanto la instancia
comprende cada uno de los grados de conocimiento y
fallo, tanto de los hechos como del derecho, y no sólo éste
último.
d) En ambos recursos existe la denominada “casación de
oficio”.
En materia civil esta facultad se encuentra contemplada
en el artículo 775 CPC, y en materia penal en el artículo
544 inciso final CPP.
La casación de oficio no sólo puede ser de forma, sino que
también de fondo.
El recurso de casación en la forma de oficio siempre ha
existido en nuestra legislación, pero la casación en el
fondo de oficio sólo existe a partir del D.L. N°1.682,
publicado en el Diario Oficial con fecha 25 de enero de
1977, teniendo un tratamiento especialísimo, y
permitiendo prácticamente en un solo caso a la Corte
Suprema ejercer esta facultad (artículo 785 inc. 2°).
Artículo 785 inciso 2° CPC: “En los casos en que
desechare el recurso de casación en el fondo por defectos
en su formalización, podrá invalidar de oficio la sentencia
recurrida, si se hubiere dictado con infracción de ley y
esta infracción haya influido substancialmente en lo
dispositivo de la sentencia. La Corte deberá hacer constar
en el fallo de casación esta circunstancia y los motivos
que la determinan, y dictará sentencia de reemplazo con
arreglo a lo que dispone el inciso precedente.”
9
 Estas facultades atenúan el carácter del recurso de
derecho estricto que tiene la casación.
e) En ambos recursos se mantiene el principio de la
jerarquía.
En ambos recursos se respeta el principio de jerarquía en
cuanto al Tribunal AD QUEM que debe conocer el recurso.
e.1 En efecto, el recurso de casación en la forma se
interpone ante el Tribunal que pronunció la
resolución que motiva el recurso, para que conozca
de él su superior jerárquico.
e.2 Por otra parte, el recurso de casación en el fondo se
presenta ante la respectiva Corte de Apelaciones o
Tribunal arbitral de derecho de segunda instancia
que conoce asuntos de competencia de una Corte de
Apelaciones, para que conozca la Corte Suprema.
3. Diferencias entre los recursos de casación en la forma y
en el fondo.
Entre el recurso de casación en la forma y el recurso de
casación en el fondo existen las siguientes diferencias:
a) En cuanto al fin u objetivo que se persigue con su
interposición.
a.1 El recurso de casación en el fondo: persigue en su
esencia la uniforme y correcta aplicación de las leyes,
unificando la interpretación judicial.
Atendida esa finalidad, el recurso de casación en el
fondo tiene un origen constitucional indirecto en una
de las garantías constitucionales: la igualdad ante la
ley, ya que se pretende mantener una misma
aplicación e interpretación de un precepto legal frente
a un mismo asunto.
a.2 En cambio, el recurso de casación en la forma:
persigue la observancia de las garantías procesales
de las partes en el proceso; v. gr., la bilateralidad de
la audiencia, la legitimidad e imparcialidad del
Tribunal y también la igual posibilidad de defensa y
de prueba para las partes. Ello se demuestra en el
hecho de que las causales del recurso civil versan
sobre los denominados “trámites esenciales”, los que
apuntan a la igualdad de defensa y conocimiento de
los elementos del proceso.
b) En cuanto al Tribunal llamado a conocer y fallar del
recurso.
El recurso de casación en la forma puede ser conocido y
fallado por el Tribunal superior jerárquico de los jueces
letrados y las Cortes de Apelaciones.
Además, procede en contra de las resoluciones
pronunciadas por cualquiera clase de árbitros,
existiendo, sin embargo, una modalidad restrictiva
tratándose de los arbitradores en lo que respecta a las
causales que lo hacen procedente.
La Corte de Apelaciones ha señalado que, tratándose de
la renuncia de los recursos en el juicio arbitral, esa
renuncia no afectará jamás a las causales de:
• Incompetencia; y
• ULTRA PETITA.
El conocimiento y fallo del recurso de casación en el
fondo es de competencia exclusiva de la Corte Suprema,
al igual que el recurso de revisión.
Al ser de conocimiento de una de las salas del alto
Tribunal, se han generado diferencias, a veces
contradictorias, lo que ha traído como consecuencia el
incumplimiento de su finalidad inmediata: la igual y
uniforme interpretación de la ley.
Mediante la reforma introducida por la citada Ley
N°19.374, se ha pretendido subsanar esta situación al
permitirse a las partes solicitar que el recurso de
casación en el fondo sea conocido por el pleno de la
Excma. Corte Suprema y no por la sala respectiva,
siempre que:
b.1 La solicitud se formule dentro del plazo para hacerse
parte; y
b.2 La solicitud se funde en que en fallos diversos se han
sostenido diversas interpretaciones sobre la materia
objeto del recurso (artículo 780 CPC).
c) En cuanto a las resoluciones que hacen procedente el
recurso.
Tratándose del recurso de casación en el fondo, para que
sea procedente en contra de una resolución se requiere
que concurran copulativamente los siguientes requisitos:
c.1 En cuanto a su naturaleza jurídica: que se trate de
una sentencia definitiva o interlocutoria, pero
siempre que éstas últimas:
i. Pongan término al juicio; o
ii. Hagan imposible su continuación.
10
 En consecuencia, el recurso de casación en el fondo d) Una de las más importantes diferencias dice relación
no procederá en contra de: con las causales susceptibles de atacarse por la vía del
i. Sentencias interlocutorias: Recurso de Casación.
Para efectuar correctamente el análisis de esta materia,
i.1 Que no pongan término al juicio; o
sin perjuicio de que después se reitere, es menester
i.2 No hagan imposible su continuación.
efectuar una distinción en materia civil y en materia
ii. Autos; y penal.
iii. Decretos.
d.1 En Materia Civil.
c.2 En cuanto a su impugnabilidad por vía del recurso
de apelación: se requiere que dichas resoluciones i. El recurso de casación en el fondo: tiene una
judiciales sean inapelables. causal única y genérica consistente en:
En consecuencia, jamás será posible que se deduzca i.1 Haberse pronunciado la resolución
en forma conjunta un recurso de casación en el fondo casable con infracción de ley; y
con un recurso de apelación.
i.2 Siempre que esta haya influido
c.3 En cuanto al Tribunal que dictó la resolución, substancialmente en lo dispositivo del
estas sentencias recurribles deben haber sido fallo.
pronunciadas por:
ii. El recurso de casación en la forma: tiene un
i. Una Corte de Apelaciones; o conjunto de causales por las que procede, las
ii. Un Tribunal arbitral de segunda instancia que, igual que el artículo 464 CPC, que
constituido por árbitros de derecho que enumera las excepciones en el juicio ejecutivo,
hayan conocido de asuntos de la tienen el carácter de taxativas, pero genéricas.
competencia de las Cortes de Apelaciones.
Tratándose del recurso de casación en la forma, las d.2 En Materia Penal.
resoluciones en contra de las que procede son: i. El recurso de casación en el fondo: procede
i. Las sentencias definitivas; por infracción de ley penal, pero en lugar de
existir una causal genérica, esta infracción de
ii. Las sentencias interlocutorias; cuando éstas:
la ley penal está configurada por casos
ii.1 Ponen término al juicio; o
específicos en el artículo 546 CPP.
ii.2 Hacen imposible su continuación.
Excepcionalmente, conforme a lo dispuesto en el ii. El recurso de casación en la forma: procede,
artículo 766 CPC, también procede contra las al igual que su homónimo civil, por las causales
sentencias interlocutorias de segunda instancia que que la propia ley se encarga de establecer, las
no pongan término al juicio ni hagan imposible su que prácticamente son las mismas.
continuación, cuando estas hayan sido No obstante, el carácter genérico de la
pronunciadas: enumeración no es tan claro, porque en el N°12
i. Sin previo emplazamiento de la parte del artículo 541 CPP, pudiendo abrir su
agraviada; o procedencia, tiene una aplicación restringida y
no tan amplia como en materia civil.
ii. Sin señalar día para la vista de la causa.
Además, no se contempla en el CPP una
enumeración de los trámites o diligencias para
la primera, única o segunda instancia en el
proceso penal, como ocurre en los artículos 795
y 800 CPC para la materia civil.

11
VI. EL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA.
1. Concepto.
Es el acto jurídico procesal de la parte agraviada destinado a
obtener del Tribunal superior jerárquico la invalidación de
una sentencia, por haber sido pronunciada por el Tribunal
inferior con prescindencia de los requisitos legales o emanar
de un procedimiento viciado al haberse omitido las
formalidades esenciales que la ley establece.
2. Características.
El recurso de casación en la forma se caracteriza por ser:
a) Extraordinario; puesto que:
a.1 Procede sólo en contra de algunas resoluciones
judiciales; y
a.2 Por las causales que la ley expresamente establece.
b) Se interpone directamente ante el Tribunal que dictó
la resolución impugnada: para que sea conocido y
resuelto por el Tribunal superior jerárquico.
c) De derecho estricto: porque deben cumplirse una serie
de formalidades en su interposición y tramitación, puesto
que en caso contrario es declarado inadmisible.
d) Es conocido por los tribunales de acuerdo con sus
facultades jurisdiccionales.
e) Tiene por objeto invalidar una sentencia en los casos
determinados por la ley (artículo 764 CPC).
No obstante, a través del recurso de casación en la forma
no sólo puede lograrse la nulidad de la resolución
impugnada, sino también su modificación. Ello sucede
cuando la casación en la forma se acoge por las causales
de:
e.1 Ultra petita;
e.2 Infracción al artículo 170 CPC;
e.3 Cosa Juzgada; y
e.4 Decisiones contradictorias.
Esto se debe a que, en tal caso, el Tribunal superior no se
limita sólo a anular el fallo, sino que debe dictar, en acto
continuo y sin una nueva vista, pero separadamente, la
sentencia que corresponda conforme a la ley para la
resolución del conflicto (artículo 786 inc. 3° CPC).
f) Recorre, en cuanto a su procedencia, toda la jerarquía
de los tribunales chilenos.
g) Su interposición procede en forma conjunta con:
g.1 La apelación respecto de las sentencias de primera
instancia; y
g.2 El recurso de casación en el fondo respecto de las
sentencias de segunda instancia.
h) Sólo puede ser deducido por la parte agraviada:
configurándose el agravio no solo con el perjuicio que
provoca el fallo al recurrente, sino que además por el que
le genera la causa que lo hace procedente.
i) No constituye instancia: puesto que el Tribunal que
conoce de él no revisa todas las cuestiones de hecho y de
derecho comprendidas en el juicio, sino que su
competencia se limita a la causal que se hubiere invocado
en la interposición.
j) No admite, por regla general, su renuncia anticipada:
puesto que ello nos llevaría a los procedimientos
convencionales, contrariando las normas de orden
público que los establecen.
Excepcionalmente, tratándose de los arbitrajes ante
árbitros arbitradores, se posibilita su renuncia anticipada
en el compromiso, pero jamás ella se va a extender a las
causales de incompetencia y ULTRA PETITA. Así lo han
resuelto reiteradamente nuestros tribunales.
Dentro del proceso, es factible su renuncia, pero en tal
caso el mandatario judicial requiere facultades
extraordinarias (artículo 7 inc. 2° CPC).
k) Tiene como fundamento velar por el resguardo del
respeto por:
k.1 Las formas del procedimiento establecidas por el
legislador; y
k.2 La igualdad de las partes dentro de él.
En este sentido, se ha declarado que el recurso de
casación en la forma tiene como razón de ser el velar por
el exacto cumplimiento de las disposiciones legales que se
refieren a la forma externa de los litigios y a su cumplido
desarrollo procesal y, por tratarse de un recurso de
derecho estricto, en su interposición deben observarse
determinadas formalidades legales, limitándose la
competencia del Tribunal AD QUEM por la causal o
causales invocadas como fundamento del recurso.
12
 De este modo, su planteamiento debe cimentarse
precisamente a las excepcionales situaciones de
transgresión de la ritualidad que permiten la nulidad del
fallo dictado en esas circunstancias. (C. Sup., sentencia
31 de julio de 2000, RDJ, t. XCVII, sec. 1a, p. 141).
3. Tribunales que intervienen.
El recurso de casación en la forma debe interponerse
directamente ante el Tribunal que dictó la resolución que se
trata de invalidar (Tribunal A QUO), para ante aquél a quien
corresponde conocer de él conforme a la ley, que tratándose
de la casación en la forma, es el Tribunal superior jerárquico
(Tribunal AD QUEM) (artículo 771 CPC).
4. Titular del recurso.
Los requisitos que deben concurrir para que una persona
pueda recurrir de casación en la forma en contra de una
resolución son los siguientes:
a) Debe ser parte en el proceso en que se dictó la resolución;
b) Debe haber sufrido un agravio con la resolución
pronunciada en el proceso;
c) El recurrente debe haber experimentado un perjuicio con
el vicio en que se funda el recurso, consistente en la
privación de algún beneficio o facultad.
El penúltimo inciso del artículo 768 CPC establece
expresamente que “el Tribunal podrá desestimar el recurso
de casación en la forma, si de los antecedentes aparece de
manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio
reparable sólo con la invalidación del fallo o cuando el vicio
no ha influido en lo dispositivo del fallo”.
A través de ese precepto legal se consagra el principio de la
trascendencia, que consiste en la máxima que reza: “La
nulidad sin perjuicio no opera”, que se ha hecho extensiva
legalmente también a los incidentes de nulidad procesal en
la reforma introducida por la Ley N°18.705, al contemplarse
expresamente en el artículo 83 del CPC y desprenderse de lo
establecido en los artículos 70 y 71 bis del CPP.
En este sentido, se ha resuelto que el recurso de casación en
la forma, como remedio de nulidad, exige, como ocurre en
esta materia con todas las nulidades de carácter procesal,
que se cumpla con el principio de trascendencia, como se
infiere de lo indicado en el inciso 1° del artículo 83 del Código
de Procedimiento Civil, en cuanto se estatuye que la nulidad
procesal deberá declararse en todos aquellos casos en que
exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio
reparable sólo con la declaración de nulidad.
En el mismo sentido hay que entender lo que se regula en el
último inciso del artículo 768 del Código aludido, puesto que
tratándose del recurso de casación en la forma se dispone en
dicha norma que no obstante lo dispuesto en ese artículo, el
Tribunal podrá desestimar este recurso cuando el vicio no
ha influido en lo dispositivo del fallo impugnado.
En este caso, es evidente que si se acepta el defecto formal
denunciado, que en verdad existe, se deberá anular la
sentencia y luego dictar otra de reemplazo que resuelva lo
contrario de lo que resolvió el fallo casado, pero si la decisión
que habrá de dictarse en vez de la anulada llega a la misma
conclusión en orden a rechazar la demanda, es evidente que
el vicio producido no influye en lo decisivo de la sentencia
recurrida y por esta razón, como lo permite el precepto del
artículo 768 referido, esta Corte no está en la obligación de
acoger la casación en la forma e invalidar este fallo, lo cual
se comprenderá más claramente cuando se pronuncie este
Tribunal acerca del recurso de casación en el fondo, en
donde examinará los errores de derecho denunciados en
contra de la misma resolución impugnada. (C. Suprema, rol
5690 de 2005, sentencia de 24 de mayo de 2007. En el
mismo sentido, C. Apelaciones de Santiago, sentencia de 24
de junio de 2003, RDJ, t. C, sec. 2a, p. 90).
Conforme al principio de la trascendencia, el recurso de
casación en la forma debe ser el único medio para los efectos
de poder reparar el perjuicio, por lo que, si es posible llegar
a lograr ese objetivo por otro medio, deberá ser rechazado el
recurso deducido.
Dando aplicación a este principio, se ha resuelto
reiteradamente en caso de interponerse en forma conjunta
un recurso de apelación con casación en la forma que, si
conociendo del recurso de apelación, se modifica el fallo
apelado de manera tal de eliminar el agravio causado por la
causal invocada en el recurso de casación, este medio de
impugnación debe ser rechazado.
En este sentido, se ha declarado que “de los antecedentes no
aparece de manifiesto que el recurrente haya sufrido un
perjuicio reparable con la invalidación de la sentencia que se
impugna, toda vez que los vicios que se representan pueden
ser perfectamente subsanados por este Tribunal, conociendo
del recurso de apelación deducido también en contra de
dicha sentencia”. (C. de Apelaciones de Santiago, sentencia
de 30 de abril de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 2a p. 39).
13
5. Resoluciones en contra de las cuales procede.
El recurso de casación en la forma procede, conforme a lo
previsto en el artículo 766 CPC, en primera, única o segunda
instancia, en contra de:
a) Las sentencias definitivas;
b) Las sentencias interlocutorias que pongan término al
juicio o hagan imposible su continuación.
b.1 Ejemplo de estas últimas son:
i. La que declara el abandono del procedimiento;
ii. La que acoge el desistimiento de la demanda;
iii. La que declara la prescripción o deserción del
recurso de apelación;
iv. La que impide a diversas personas actuar en
litis consorcio activo en el caso previsto en el
artículo 18 CPC.
b.2 Por tratarse de sentencias interlocutorias que no
ponen término al juicio ni hacen imposible su
continuación, se ha declarado que es
improcedente el recurso de casación en contra de
las siguientes resoluciones:
i. La sentencia que confirma la decisión de
negar la petición de inscribir en el CBR la
resolución de adjudicación del inmueble en
pública subasta. (C. Suprema, rol 2856 de
2003, sentencia de 26/08/2004);
ii. La resolución de segunda instancia que
manda anular todo lo actuado y retrotraer la
causa al estado de notificarse válidamente al
Fisco de Chile la sentencia interlocutoria
que recibe la causa a prueba. (C. Suprema, rol
542 de 2004, sentencia de 12/04/2004).
iii. La resolución que resuelve sobre nulidad de
prueba rendida y aportada de un tercero
coadyuvante. (C. Suprema, sentencia de
25/03/2004, RDJ, t. CI, sec. 1a, p. 41).
iv. La parte de la sentencia que resuelve el
incidente de nulidad por falta de
emplazamiento. (C. Suprema, rol 5412 de
2003, sentencia de 10/03/2004).
Excepcionalmente, el recurso de casación en la forma
procede también en contra de sentencias
interlocutorias que no pongan término al juicio o
hagan imposible su continuación, siempre que:
v. Se hubieren dictado en la segunda instancia; y
vi. Se hubieren dictado:
vi.1 Sin previo emplazamiento de la parte
agraviada; o
vi.2 Sin señalar día para la vista de la
causa (artículo 766 CPC).
Éste último requisito de dictarse la
sentencia interlocutoria sin señalar día
para la vista de la causa, sólo podrá
tener aplicación cuando la apelación
deducida ante ella debió haberse
dictado previa vista de la causa por
haber las partes solicitado alegatos
dentro del plazo para comparecer,
puesto que si no se hubiere formulado
la petición, la causa se debe ver en
cuenta y en ese evento no se configurará
el vicio (artículo 199 CPC).
c) Finalmente, en el inciso final del artículo 766 del CPC
se establece que: procederá, asimismo, –el recurso de
casación en la forma–, en contra de las sentencias que se
dicten en los juicios o reclamaciones regidos por leyes
especiales, con excepción de:
c.1 Aquellos que se refieran a la constitución de las
juntas electorales y
c.2 A las reclamaciones de avalúos que se practiquen en
conformidad a la Ley N°17.235, sobre Impuesto
Territorial y de los demás que prescriban las leyes.
6. Las causales del recurso de casación en la forma.
a) Generalidades.
El recurso de casación en la forma tiene el carácter de
extraordinario y de derecho estricto, por lo que procede
ser interpuesto sólo por las causales que la ley establece.
Al efecto, el artículo 768 CPC establece que “el recurso de
casación en la forma ha de fundarse precisamente en
alguna de las causas” que allí se indican.
14
 a.1 Las causales de casación en la forma se suelen
clasificar en:
i. Vicios cometidos en la sentencia misma
(causales Nos 1 a 8); y
ii. Vicios cometidos durante la tramitación del
procedimiento (artículo 768 N°9, en relación
con los artículos 795 y 800, todos del CPC).
a.2 Otra clasificación que se efectúa respecto de las
causales dice relación con:
i. Aquellas que afectan al Tribunal (Nos 1, 2 y 3);
ii. Aquellas que se refieren a la forma de la
sentencia impugnada (Nos 4, 5, 6, 7 y 8); y
iii. Aquellas que se refieren a la forma del
procedimiento (artículo 768 N°9, en relación
con los artículos 795 y 800 CPC).
b) Causales por las cuales procede el Recurso de Casación
en la Forma.
En conformidad con lo previsto en el artículo 768 CPC, “El
recurso de casación en la forma ha de fundarse
precisamente en alguna de las causas siguientes […]”.
Sin embargo, al igual que como ocurre con el artículo 464
CPC –que se refiere a las excepciones que el ejecutado
puede oponer en el juicio ejecutivo– la exhaustividad de la
enumeración no es absoluta. En efecto, como tendremos
oportunidad de apreciar, existe una de las causales que
abre la enumeración y la hace genérica.
Las causales son las siguientes:
b.1 En haber sido la sentencia pronunciada por un
Tribunal incompetente o integrado en
contravención a lo dispuesto por la ley.
Debemos entender que la incompetencia puede ser
absoluta o relativa, puesto que la ley no distingue, y
que la causal de incompetencia relativa es sin
perjuicio de la prórroga de la competencia. La
integración se aplica sólo a los tribunales colegiados
y sus normas están contempladas en el C.O.T. Ya
fueron estudiadas al referirnos a la vista de la causa
en el recurso de apelación.
b.2 En haber sido pronunciada por un juez, o con la
concurrencia de un juez legalmente implicado, o
cuya recusación esté pendiente o haya sido
declarada por Tribunal competente.
Sabemos que las implicancias y las recusaciones son
inhabilidades personales para poder conocer y fallar
imparcialmente un asunto.
Este numeral se refiere tanto a los tribunales
unipersonales como a los colegiados.
i. Las implicancias: por ser de orden público,
basta con que se presenten “legalmente” en un
juez para que el efecto de casación, invalidez o
nulidad se produzca, no siendo necesaria
declaración alguna.
ii. Las recusaciones: al ser de mero orden
privado, y por ello naturalmente renunciables,
es necesario para se configure la causal de
casación no sólo la existencia de la causal de
recusación, sino además:
ii.1 Que ellas se hagan valer; y
ii.2 Que la recusación se encuentre
pendiente; o
ii.3 Pronunciada una sentencia que la
hubiere declarado al momento en que se
pronuncia la sentencia que se trata de
casar.
b.3 En haber sido acordada en los tribunales
colegiados por menor número de votos o
pronunciada por menor número de jueces que el
requerido por la ley o con la concurrencia de
jueces que no asistieron a la vista de la causa o
viceversa.
La expresión “viceversa” quiere significar que
también existe causal de casación en la forma
cuando los ministros, aun habiendo asistido a la
vista de la causa, no participaron en el
pronunciamiento del fallo.
En definitiva, este numeral se desglosa en cuatro
situaciones, aplicándose exclusivamente a las
sentencias dictadas por los tribunales colegiados.
Tales son:
i. En haber sido acordada por menor número de
votos;
ii. En haber sido pronunciada por menor número
de jueces que el requerido por la ley;
iii. En haber sido pronunciada con la
concurrencia de jueces que no asistieron a la
vista de la causa; y
15
 iv. En haber sido pronunciada sin la concurrencia
de jueces que asistieron a la vista de la causa.
Respecto de la concurrencia de esta causal, se ha
señalado que ella no se configura por la circunstancia
de que un ministro haya asistido a la vista de la causa
y también haya concurrido al acuerdo, pero no
firmado la sentencia, por cuanto el vicio se produce
cuando la sentencia ha sido “acordada” sin la
concurrencia de jueces que entraron a la vista (RDJ,
t. XC (1993), N° 1, 2ª. parte, sec. 1ª, pp. 1 y ss.); y que
resulta indispensable que todos los miembros del
Tribunal llamado a resolver de una determinada
controversia se encuentren presentes en la vista de la
causa, oportunidad en la que se lleva a cabo la
relación.
En consecuencia, habiéndose dictado sentencia por
un Tribunal integrado por un juez que no asistió a la
vista de la causa, se justifica que se acoja la causal
de nulidad formal contemplada en el N°3 del artículo
768 del Código de Procedimiento Civil, en relación
con los artículos 75 y 79 del Código Orgánico de
Tribunales (C. Suprema, sentencia de 10 de agosto de
1995, RDJ, t. XCII, sec. 1ª, p. 65).
b.4 En haber sido dada ULTRA PETITA, esto es,
otorgando más de lo pedido por las partes, o
extendida a puntos no sometidos a la decisión del
Tribunal, sin perjuicio de la facultad que este
tenga para fallar de oficio en los casos
determinados por la ley.
El principio rector de todo procedimiento en la
actualidad es el dispositivo, conforme con el cual
corresponde a las partes, mediante las
presentaciones que realizan en el proceso, determinar
el objeto de la litis sobre el cual le corresponde
pronunciarse al Tribunal.
El objeto de la litis se determina, según las
pretensiones y excepciones que las partes hacen valer
en los escritos de postulación que presentan en forma
y oportunamente en el proceso.
Respecto de los hechos que configuran las
pretensiones y excepciones que se hacen valer en el
proceso, las partes deben rendir prueba en las
oportunidades previstas en el procedimiento.
Los hechos sobre los cuales cabe rendir prueba en el
proceso por las partes son aquellos que se
determinan en la resolución que recibe la causa a
prueba.
Existe, en consecuencia, una clara congruencia entre
los actos de postulación de las partes, la prueba y la
sentencia, por cuanto para la decisión racional y
justa debe guardarse la debida concordancia entre
todas ellas.
De allí que nuestra Excma. Corte Suprema nos ha
señalado que “para que se configure el vicio de
casación en la forma de ULTRA PETITA es necesario
que la decisión recurrida haya abordado cuestiones
que no hayan sido sometidas al conocimiento del
Tribunal, por lo que la irregularidad debe concretarse
de manera precisa en dicha sentencia,
independientemente de que en su fundamentación se
puedan tocar puntos o formular argumentaciones
distintas de las efectuadas por las partes en el
proceso, pues esa disparidad no configura, por sí
sola, el error denunciado. Lo planteado cabe
vincularlo al principio de congruencia, que dentro del
procedimiento tiene diferentes fundamentos,
ámbitos de aplicación y objetivos, y que busca
vincular a las partes y al juez al debate. Este
principio enlaza la pretensión, la oposición, la
prueba, la sentencia y los recursos.” (C. Suprema
Segunda Sala (Penal), 11/10/2016. Coquimbo Unido
con Servicio de Impuestos Internos, Rol 18412-2015.
CL/JUR/6950/2016 (Considerando 3° de la
sentencia de la Corte Suprema).
En cuanto a la vinculación que se debe presentar
entre la sentencia y la prueba, se nos ha señalado
por la doctrina que también “existe una necesaria
relación congrua entre ambas, concurriendo también
el vicio de error o incongruencia en la sentencia,
cuando al analizar y resolver sobre la prueba, no se
respetan los límites temporales, cuánticos o
cualitativos que deben concurrir; es decir, cuando la
sentencia no respeta los límites que imponen y exigen
los elementos de la prueba” (Hugo Botto Oakley, La
congruencia procesal, Editorial de Derecho,
Santiago, Chile, 2012, p. 223).
16
De allí que debe existir identidad de lo resuelto por la
sentencia y lo controvertido. Este hecho debe quedar
plasmado en la parte resolutiva de la sentencia.
De los artículos 160 y 170 CPC se puede señalar que
el juez debe indicar en el fallo la decisión del asunto
controvertido, la que deberá comprender todas las
acciones y excepciones hechas valer en el juicio y no
podrá extenderse a puntos que no hayan sido
expresamente sometidos a juicio por las partes. Así,
la sentencia resolverá de acuerdo al mérito del
proceso, tal como lo señala el aforismo DEBET ESSE
CONFORMIS LIBELLO. Uno de los aspectos más
importantes del principio de congruencia es
precisamente que la pretensión resistida condiciona
la sentencia.
El principio de congruencia señala al juez, la
obligación de no fallar sobre más de lo pretendido ni
menos de lo concedido ni sobre cosa distinta o
pronunciarse sobre algún punto no litigioso, pues la
decisión ha de referirse a la relación del fallo sobre el
campo sólo de lo controvertido.
De allí que nuestra jurisprudencia nos ha señalado
que “el fallo incurre en Ultra Petita cuando,
apartándose de los términos en que las partes
situaron la controversia por medio de sus respectivas
acciones y excepciones, altera el contenido de éstas,
cambiando su objeto o modificando su causa de
pedir.
Cabe necesariamente relacionar la regla anterior con
lo prescrito en el artículo 160 CPC, de acuerdo al cual
las sentencias se pronunciarán conforme al mérito
del proceso y no podrán extenderse a puntos que no
hayan sido cometidos expresamente a juicio por las
partes, salvo en cuanto las leyes manden o permitan
a los tribunales proceder de oficio.
Por lo tanto, es acertado afirmar que el vicio formal
en mención vulnera el principio de la congruencia,
rector de la actividad procesal, pues se rompe la
relación que debe existir entre lo debatido y lo
decidido.
El principio de congruencia busca vincular a las
partes y al juez al debate y, por tanto, conspira en su
contra la falta del necesario encadenamiento de los
actos que lo conforman, a los que pretende dotar de
eficacia. Se trata entonces de un principio que enlaza
la pretensión, la oposición, la prueba, la sentencia y
los recursos, al mismo tiempo que cautela la
conformidad que debe existir entre todos los actos del
procedimiento que componen el proceso
(considerandos 3° y 4° de la sentencia de casación).
En la especie, puede constatarse que la sentencia
excedió el ámbito propio de la litis, por inobservancia
de los límites fijados por el ejecutante al cimentar su
apelación, extendiéndose a aspectos que no fueron
reclamados, careciendo los jueces del fondo de
facultades para pronunciarse oficiosamente respeto
de todos los extremos de la decisión, lo cual configura
la causal de casación en la forma del artículo 768 N°
4 del Código de Procedimiento Civil, la ULTRA PETITA.”
(C. Suprema, Segunda Sala (Penal), 17/10/2016.
Tesorería General de la República con Complejo
Turístico Costa Barúa Limitada, 17074-2016.
CL/JUR/7118/2016. Cobro ejecutivo de
obligaciones tributarias. Causal de casación en la
forma de ULTRA PETITA, acogida. (Considerando 8° de
la sentencia de casación).
De lo anterior podemos concluir que “ha de
entenderse por congruencia aquél principio dirigido
a delimitar las facultades resolutorias del órgano
jurisdiccional por la que debe existir identidad entre
lo resuelto con lo controvertido, oportunamente, por
los litigantes, y en relación con los poderes
atributivos en cada caso al órgano jurisdiccional por
el ordenamiento jurídico.” (Hugo Botto Oakley, La
congruencia procesal, Editorial de Derecho,
Santiago, Chile, 2012, pp. 80 y 81).
De acuerdo con ello, el Diccionario de la Real
Academia Española define la congruencia como la
voz proveniente del latín CONGRUENTIA, de congrúnus,
congruente. Conformidad de la extensión, concepto,
y alcance entre el fallo y las pretensiones de las
partes formuladas en el juicio.
17
En el continente europeo, Manuel Ortells y otros se
refieren a la congruencia como la conformidad que
debe existir entre la sentencia y la pretensión o
pretensiones que constituyen el objeto del proceso,
más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan
este objeto y como la adecuación entre las
pretensiones de las partes, formuladas
oportunamente, y la parte dispositiva de la resolución
judicial.
En nuestra América, nos explica Hernando Devis
Echandía, la congruencia es como “el principio
normativo que delimita el contenido de las
resoluciones judiciales que deben proferirse, de
acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones
formuladas por las partes, para el efecto de que exista
identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones
y excepciones o defensas oportunamente aducidas, a
menos que la ley otorgue facultades especiales para
separarse de ellas”.
En caso de que un tribunal se aparte en su fallo de
los límites que configura el principio de congruencia
se incurre en el vicio de ULTRA PETITA.
En este sentido, nuestra Excma. Corte Suprema nos
señala que la ULTRA PETITA constituye un vicio que
ataca un principio rector de la actividad procesal,
cual es el principio de congruencia. Ese ataque se
produce precisamente con la “incongruencia”, que en
su aceptación más simple y general puede ser
considerada como la falta de adecuación entre las
pretensiones de las partes formuladas
oportunamente y la parte dispositiva de la resolución
judicial.
La configuración de este vicio se contempla en
nuestro actual ordenamiento procesal civil en el
artículo 768 N°4 del Código de Procedimiento Civil.
En este numeral encontramos a la ULTRA PETITA, o
sea, que el juez en la sentencia otorga más de lo
pedido por las partes en el proceso; v. gr., si se solicita
la restitución de una suma determinada de dinero y
se condena además por los intereses moratorios.
La segunda parte del numeral habla de lo que en
doctrina se denomina EXTRA PETITA, esto es, extender
la resolución a puntos no sometidos a la decisión del
tribunal, como si se pide la nulidad de un contrato y
se declara la resolución del mismo.
En este sentido, se declaró que se configura esta
causal cuando se otorgan reajustes e intereses no
solicitados en la demanda.
Esta clasificación ha sido reconocida por nuestra
jurisprudencia, al señalarnos que en la primera
sección de la norma transcrita contempla la ULTRA
PETITA propiamente tal, esto es, dar más de lo pedido
a alguna de las partes. La segunda, se refiere a la
figura conocida como EXTRA PETITA y que, tal como lo
indica la ley, se refiere a extender la decisión a
puntos ajenos a la controversia. Esto es, ha de
resolverse no abarcando y otorgando cuestiones
ajenas en el fondo, a la médula de la cuestión.
Desarrollando más esta causal, se ha señalado por
nuestra jurisprudencia que la ULTRA PETITA, la EXTRA
PETITA y la INFRA PETITA se entienden comprendidas
dentro de esta causal.
En tal sentido se señala que la incongruencia puede
clasificarse en:
i. Por ULTRA PETITA: que se produce al otorgar
más de lo pedido, circunstancia que puede
darse tanto respecto de la pretensión como de
la oposición;
ii. Por EXTRA PETITA: al extender el
pronunciamiento a cuestiones no sometidas a
la decisión del tribunal, que puede incluso
estar referida a negar lo que no ha sido
solicitado, sea por vía de pretensión u
oposición;
iii. Por INFRA PETITA: es un defecto cuantitativo,
cuando se decide sobre una pretensión en
extensión menor que lo solicitado, sea que se
conceda o niegue y en el entendido de que se
ha requerido una cantidad determinada y no
otra. También concurre si se otorga menos de
lo reconocido por el demandado; y
iv. Por CITRA PETITA u omisiva o EX SILENTIO: se
produce al omitir la decisión de un asunto cuya
resolución formó parte de la contienda y no
existir autorización legal que permita así
decidirlo, falta de pronunciamiento que puede
ser total o parcial; igualmente al expresar que
no se decide una acción o excepción por
incompatibilidad, la cual resulta inexistente o
se reserva el pronunciamiento para otra etapa
u otro juicio, en circunstancias de que no fue
solicitado en tales condiciones y no lo ordena la
ley.
18
 Nuestra legislación recoge el vicio de
incongruencia en el artículo 768 Nos 4 y 5 del
Código de Procedimiento Civil, incluyendo
dentro del N°4 a la ULTRA PETITA, la EXTRA PETITA
y la INFRA PETITA bajo el nombre general de
ULTRA PETITA, la EXTRA PETITA y la INFRA PETITA
bajo el nombre general de ULTRA PETITA, y
dentro del N°5, en relación con el artículo 170
N°6 del mismo Código, a la CITRA PETITA.
Para saber si existe ULTRA PETITA es menester
comparar la sentencia con el mérito del expediente y
no solo con los escritos principales del período de
discusión (demanda, contestación, réplica y dúplica).
En este sentido, se ha resuelto en reiteradas
oportunidades por la Corte en cuanto a la forma de
configurarse la causal, al señalarnos que el vicio de
ULTRA PETITA se produce cuando la sentencia,
apartándose de los términos en que las partes
situaron la controversia por medio de sus respectivas
acciones y excepciones, altera el contenido de éstas,
cambiando de objeto o modificando su causa de
pedir, también cuando la sentencia otorga más de lo
pedido por las partes en sus respectivos escritos que
fijan la competencia del tribunal o cuando se emite
un pronunciamiento en relación a materias que no
fueron sometidas a la decisión del mismo.
Nuestra jurisprudencia ha establecido que incurre en
ULTRA PETITA por extenderse a puntos no sometidos a
la decisión del tribunal la sentencia definitiva que, en
un juicio ejecutivo, acoge una excepción por
circunstancias distintas de las enunciadas; esto es,
por una causa de pedir que no fue invocada por el
ejecutado como fundamento de las excepciones
opuestas; incurre en ULTRA PETITA la sentencia en que
se declara de oficio la nulidad relativa que no ha sido
alegada en le demanda, ampliación o rectificación que
de ella se haga con arreglo al artículo 261 del CPC. El
tribunal no puede variar la causa de pedir; es decir,
el fundamento inmediato del cual derivan las
acciones o excepciones hechas valer por las partes,
puesto que ese caso se incurriría en ULTRA PETITA.
En nuestra doctrina y en este sentido, Alejandro
Espinoza nos dice que “…es necesario que la
sentencia considere el mismo objeto y la misma causa
de pedir a que las partes se hubieren referido en su
acciones y excepciones opuestas en tiempo y forma.
Si el fallo del tribunal no guarda conformidad con el
objeto o la causa de pedir invocados, adolecerá del
vicio de Ultra Petita y procederá en su contra el
recurso de casación en la forma”.
Aplicando los anteriores principios, nuestros
tribunales han declarado que falla ULTRA PETITA:
i. La sentencia que ordena pagar una cantidad
dada de dinero con intereses, cuando estos
últimos no habían sido cobrados por la parte
interesada;
ii. La que acoja una tercería respecto de toda
la propiedad embargada, habiéndose
deducido sólo respecto de la mitad;
iii. La que dé lugar a una querella de
restitución, habiéndose deducida una de
restablecimiento;
iv. La que acoge la acción deducida fundándose
en la existencia de una novación que no ha
sido alegada por las partes;
v. La que declara que una hipoteca no afecta a
un predio en su totalidad, si se pidió sólo
que se declarara que no afectaba a la mitad
del mismo;
vi. La que acoge una excepción de falta de los
requisitos que la ley exige para que un título
tenga fuerza ejecutiva, a virtud de
fundamentos no aducidos expresa o
determinadamente por el ejecutado; etc.
Por su parte y con el mismo alcance, Mario Casarino
nos advierte que “Hay veces en que esta conformidad
es aparente, pues existen fallos que, a pesar de
pronunciarse sobre la cuestión controvertida, esto
es, sobre las acciones y excepciones hechas valer por
las partes, alteran el objeto o la causa de pedir de las
mismas.”
En tales casos, la jurisprudencia reiterada y
uniforme de nuestros tribunales ha declarado que
dichos fallos son nulos porque han sido
pronunciados con el vicio o defecto de forma de la
ULTRA PETITA.
19
Ejemplos:
i. Demando la resolución de un contrato y la
restitución consecuencial de la cosa materia del
mismo, y el tribunal accede a la demanda, pero
ordena restituir una cosa diferente;
ii. Demando la suma de cien pesos, a título de
mutuo, y el tribunal accede a la demanda, pero
a título de renta de arrendamiento.”
Al efecto, se ha declarado por nuestra jurisprudencia
que, variándose el objeto o la causa de pedir se
incurre en ULTRA PETITA.
La causa de pedir es aquella que particularmente
determina la condición jurídica de las acciones o
excepciones alegadas; ahora bien, aceptar una acción
por una causa de pedir distinta de la invocada
importa resolver algo diferente a lo pedido y sometido
a decisión por las partes al sentenciador (C. Suprema,
RDJ, tomos 12, 29 y 55).
En igual sentido, el vicio se produce en lo decisorio
cuando se altera el contenido de las acciones o
excepciones y cuando se cambia o modifica el objeto
o causa de pedir (C. Suprema, RDJ, t. 89).
Esto tiene singular relevancia en lo concerniente al
fundamento ya citado, que derechamente reconoce
haber cambiado la causa de pedir indemnización
extracontractual a contractual.
En el mismo sentido, se nos ha señalado que en el
juicio ejecutivo, presentada la demanda, el juez debe
examinar el título en que se funda, despachando o
denegando la ejecución.
Luego, el ejecutado puede oponer alguna de las
excepciones previstas en la ley, las que deben
deducirse en un mismo escrito, esto es, la cuestión
controvertida queda limitada por dichas excepciones
y su contestación, siendo jurídicamente medios de
impugnación del título acompañado por el acreedor.
La sentencia recurrida acoge la excepción del artículo
464 N°7 del Código de Procedimiento Civil por un
fundamento distinto del que sirvió de base a la
oposición, que consistió en que al instrumento
acompañado la ley no le otorgaba mérito ejecutivo, en
cambio, la sentencia sostiene que dicho certificado
carecería de ese mérito porque no explicaba el origen
de la deuda como lo establecía el artículo 47 del
Decreto Ley N°3063 sobre Rentas Municipales.
Este tribunal puede invalidar de oficio las sentencias
recurridas, cuando los antecedentes del recurso
manifiesten que ellas adolecen de vicios que dan
lugar a la casación en la forma.
En el mismo sentido, se nos señala que en lo relativo
a la causal de ULTRA PETITA, se produce cuando la
sentencia, apartándose de los términos en que las
partes situaron la controversia por medio de sus
respectivas acciones y excepciones, altera el
contenido de éstas, cambiando el objeto o
modificando su causa de pedir; también cuando la
sentencia otorga más de lo pedido por las partes en
sus respectivos escritos que fijan la competencia
específica del tribunal o cuando se emite un
pronunciamiento en relación a materias que no
fueron sometidas a la decisión del mismo.
En materia arbitral se ha señalado que no es el
compromiso el que delimita los puntos respecto de
los cuales debe pronunciarse la sentencia, ya que la
materia a resolver por el Tribunal queda enmarcada
por las peticiones formuladas por las partes en los
escritos fundamentales del proceso, existiendo ULTRA
PETITA sólo cuando la sentencia otorga más de lo
pedido o se extiende a puntos no sometidos en dichos
escritos a la decisión del Tribunal.
Se ha resuelto que una resolución no incurre en
ULTRA PETITA en el caso en que “tratándose de una
demanda que se refiere a una cantidad de dinero
única y determinada en su cuantía en contra de dos
personas conjuntamente, con un único título y una
misma causa, el Tribunal que conoce de la apelación
de la sentencia que acoge el cobro, no puede
modificar la situación de uno de los demandados, sin
que necesariamente modifique la del otro
demandado, ya que si no, quedaría con
consideraciones y resoluciones contradictorias”
(RDJ, t XC (1993), N°1, 2ª parte, sec. 1ª, pp. 35 y ss.).
La causal de ULTRA PETITA no se configura en aquellos
casos en que se permite al Tribunal obrar de oficio.
20
En este sentido, se ha declarado que “[…] aparece de
manifiesto, en estas condiciones, que los jueces del
fondo al declarar de oficio la nulidad absoluta por
haber entendido que al efecto se daban los
presupuestos de la norma imperativa contemplada en
el artículo 1683 del Código Civil, no pudieron incurrir
en el vicio norma del Ultra Petita denunciado, más
aún si se tiene en consideración que esta causal 4ª
del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil se
halla expresamente denegada por este mismo
precepto, cuando el Tribunal está facultado para
fallar de oficio en los casos determinados por la ley”.
(C. Suprema, sentencia de 24/08/2006, RDJ, t. CII,
sec. 1ª, p. 628).
Asimismo, se ha resuelto que “la causal invocada sólo
concurre cuando el Tribunal extiende su fallo a
puntos no sometidos a su conocimiento, cuando los
mismos no constituyen un caso en que, por
disposición de la ley, aquél deba actuar de oficio; en
la especie, se observa que aunque el demandado
fundó la excepción del N°2 del citado artículo 464 en
dos órdenes de consideraciones, el Tribunal de
primer grado sólo se pronunció sobre uno de ellos
para acoger aquella; en consecuencia, al revocar tal
decisión la Corte debía pronunciarse sobre el
segundo fundamento del demandado, haciendo uso
de la facultad que le confiere el artículo 208 del
Código citado, y así dar cumplimiento al N°6 de su
artículo 170”. (C. Suprema, sentencia de
12/09/2000, RDJ, t. XCVII, sec. 1ª, p. 168).
Además, es necesario considerar que la ULTRA PETITA
dice relación con las peticiones que formulan las
partes y la causa en la cual se fundamentan las
pretensiones o excepciones, pero no con los
argumentos, fundamentos o el razonamiento
conforme con el cual se formulan las peticiones.
En este sentido, se ha declarado: “se contemplan
para que se configure la Extra Petita, que es el vicio
invocado, la sentencia debe abordar puntos no
sometidos a la decisión del Tribunal, por lo que la
irregularidad se debe hacer patente en su parte
decisoria, independientemente de que, en la
fundamentación de la misma, se puedan tocar
puntos o formular argumentaciones diversas de las
efectuadas por las partes del respectivo proceso,
pues esto último no configura tal error. Por lo
anterior, para definir si existe Ultra Petita, en
cualquiera de sus dos formas, ha de analizarse el
petitorio del escrito que contiene las pretensiones del
demandante o, en el presente caso, del reclamante, y
compararlo con lo decisorio del fallo impugnado”. (C.
Suprema, rol 3580 de 2002, sentencia de
26/04/2004).
En el mismo sentido, se ha resuelto que “si los
sentenciadores pronuncian su fallo fundándose en
consideraciones diversas o discordantes de aquellas
que hayan invocado las partes, tal antecedente no
importa el vicio de Ultra Petita, puesto que la
sentencia trata y decide la cuestión controvertida por
las partes y esta causal únicamente puede tener
lugar en la parte dispositiva de la sentencia.
Por consiguiente, de acuerdo con lo expuesto, aun en
el evento de estimarse que el considerando séptimo
del fallo atacado es ajeno a la materia del juicio, no
se configura el vicio por cuanto los jueces hicieron
lugar a la demanda resarcitoria en los términos
demandados, fijando el monto de la indemnización,
como se explica en la misma”. (C. Suprema, rol 4159
de 2002, sentencia de 31/05/2004).
No obstante, el Tribunal no puede variar la causa de
pedir, en otras palabras, el fundamento inmediato
del cual derivan las acciones o excepciones hechas
valer por las partes, puesto que en tal caso se
incurriría en ULTRA PETITA.
21
Al efecto, se ha declarado que “variándose el objeto o
la causa de pedir se incurre en Ultra Petita. La causa
de pedir es aquella que particularmente determina la
condición jurídica de las acciones o excepciones
alegadas; ahora bien, aceptar una acción por una
causa de pedir distinta de la invocada importa
resolver algo diferente a lo pedido y sometido a
decisión por las partes al sentenciador” (C. Suprema,
RDJ, tomos 12, 29 y 55). En igual sentido, el vicio se
produce en lo decisorio cuando se altera el contenido
de las acciones o excepciones y cuando se cambia o
modifica el objeto o causa de pedir (C. Suprema RDJ,
t. 89). Esto tiene singular relevancia en lo
concerniente al fundamento ya citado, que
derechamente reconoce haber cambiado la causa de
pedir de indemnización extracontractual a i.1
contractual. (C. de Apelaciones de Valparaíso,
sentencia de 20/10/2000, RDJ, t. XCVII, sec. 2ª, p.
96.).
En el mismo sentido, se nos ha señalado que “en el
juicio ejecutivo, presentada la demanda, el juez debe
examinar el título en que se funda, despachando o
denegando la ejecución.
Luego, el ejecutado puede oponer alguna de las
excepciones previstas en la ley, las que deben
deducirse en un mismo escrito, expresando con
claridad y precisión los hechos y los medios de
prueba, esto es, la cuestión controvertida queda
limitada por dichas excepciones y su contestación,
siendo jurídicamente medios de impugnación del
título acompañado por el acreedor. La sentencia
recurrida acoge la excepción del artículo 464 N°7 del
Código de Procedimiento Civil, por un fundamento
distinto del que sirvió de base a la oposición, que
consistió en que al instrumento acompañado la ley no
le otorgaba mérito ejecutivo, en cambio la sentencia
sostiene que dicho certificado carecía de ese mérito
porque no explicaba el origen de la deuda como lo
establecía el artículo 47 del Decreto Ley N°3.063
sobre Rentas Municipales.
Este Tribunal puede invalidar de oficio las sentencias
recurridas, cuando los antecedentes del recurso
manifiesten que ellas adolecen de vicios que dan
lugar a la casación en la forma.” (C. Suprema, rol
4958 de 2003, sentencia de 30/11/2004).
Como conclusión, y para aclararnos lo antes
señalado, se ha resuelto que no se falla ULTRA PETITA
si se resuelve sobre los presupuestos de la acción.
En este sentido, en un esclarecedor fallo que nos
permitimos reproducir, se nos ha señalado que para
un adecuado análisis del indicado motivo de nulidad
se hace necesario recordar que la acción, mejor, su
contenido, la pretensión, para que pueda ser acogida,
es necesario que se reúnan los siguientes requisitos
o presupuestos:
i. Posibilidad jurídica; ello importa:
Que la pretensión se halle regulada y
aceptada por el derecho objetivo.
i.2 Que exista una adecuación entre el
hecho alegado –el hecho histórico– y
los que constituyen el supuesto
fáctico de la norma.
ii. Interés procesal: se trata del móvil del actor.
Este interés además debe ser:
ii.1 Directo: o sea, particular de quien lo
ejerce. Ello significa rechazar una
pretensión en defensa de un interés
general, salvo que la ley conceda acción
popular.
ii.2 Legítimo; vale decir, lícito.
iii. Legitimación: esto es, la especial posición del
que actúa en juicio con respecto a la situación
jurídica pretendida.
Tales exigencias deberán ser juzgadas en orden a su
establecimiento, independientemente de la actividad
que al respecto observe el adversario y constituye
una labor propia y esencial del Tribunal. Siendo así,
la sentencia impugnada no ha incurrido en el vicio
que se le atribuye al hacerse cargo del tema de la
legitimación activa, pues su existencia, como la del
interés jurídico de los demandantes, como se señaló,
es un presupuesto de la acción –pretensión– que
intenta, teniendo los tribunales el deber de examinar
dichos presupuestos, para determinar su posible
éxito.
22
 De otro lado, aun de existir el vicio que se denuncia,
ello no ha influido en lo dispositivo de la sentencia,
toda vez que la razón principal del rechazo de la
demanda, según se lee del motivo decimotercero del
fallo de primer grado, confirmado por el de segundo,
es que nunca se produjo el consentimiento entre
demandado y las demandantes en relación con la
venta de la fábrica de papel de diario sita en la ciudad
de Coronel. (C. Suprema, sentencia de 13/07/2000,
RDJ, t. XCVII, sec. 1ª, p. 133).
Finalmente, se ha distinguido en la doctrina la
situación de MINUS PETITA; o sea, que el juez en la
sentencia otorga menos de lo pedido por las partes en
el proceso. Esta situación claramente no configuraría
la causal de ULTRA PETITA, puesto que la resolución
del Tribunal se encuadra dentro de lo pedido por las
partes. En este sentido, se ha señalado por nuestra
jurisprudencia que “no puede extenderse esta causal
por analogía al caso que se otorgue menos de lo
pedido. Como quiera que se trata de una disposición
de excepción, debe interpretarse restrictivamente,
por lo que no puede extenderse su alcance cuando la
sentencia otorgue menos de lo pedido, sea porque ello
es lo que se ha probado en el juicio o porque le juez
está facultado para fijar prudencialmente una suma.”
(C. de Apelaciones de Santiago, sentencia de
18/11/2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2ª, p. 138).
b.5 En haber sido pronunciada con omisión de
cualquiera de los requisitos enumerados en el
artículo 170.
“Esta causa no es aplicable a las sentencias
interlocutorias, ya que el artículo 170 sólo se refiere
a las sentencias definitivas.” (C. de Apelaciones de
Santiago, sentencia de 18/11/2002, RDJ, t. XCIX,
sec. 2ª, p. 138).
Formalmente, las sentencias interlocutorias se
encuentran reglamentadas en el artículo 171 CPC.
Tradicionalmente se ha sostenido por la
jurisprudencia que “la causal del N° 5 del artículo
768 en relación con el N°4 del artículo 170, ambas
CPC, sólo concurre cuando la sentencia definitiva no
contiene consideraciones de hecho y de derecho que
sirvan de fundamento a la decisión, esto es, no se
desarrollan los razonamientos que determinan el
fallo y carece de normas legales o de equidad que
tiendan a obtener la legalidad del mismo, pero no
cuando estos no se ajustan a la tesis sustentada por
la parte que reclama y ni aun cuando ellas resulten
equivocadas.” (RDJ, t. XC (1993, N° 1, 2ª parte, sec.
1ª., pp. 43 y ss.; RDJ, t. XC (1993), N° 2, 2ª. parte,
sec. 1ª, pp. 55 y ss.). En el mismo sentido, se nos ha
señalado que “esta causal concurre cuando el vicio
consiste en la falta de consideraciones más no en la
impropiedad de estas” (RDJ, t. XC (1993), N°1, 2ª
parte, sec. 1ª, pp. 14 y ss.); “la circunstancia que las
consideraciones sean erradas o deficientes no se
sanciona con la nulidad del fallo, puesto que ese vicio
se constituye según la ley por la falta de
consideraciones de hecho y de derecho, situación que
se ha entendido se produce, asimismo, cuando entre
sí son contradictorias o se destruyen unas a otras.”
(RDJ, t. LXXXIX (1992), N° 1, 2ª. parte, sec. 1ª, p. 14.
En el mismo sentido, C. de Apelaciones de Santiago,
sentencia de 10/11/1998, RDJ, t. XCV, sec. 2ª, p.
78).
No obstante, creemos que los razonamientos
contradictorios o incompletos en cuanto al análisis
de la prueba rendida claramente configuran esta
causal, si semejante omisión es de tal entidad que
conlleva a la modificación de la parte resolutiva de la
sentencia o no puede ser ella reparada por otro
medio, como podría ser al pronunciarse respecto de
un recurso de apelación deducido.
A continuación, nos permitimos transcribir un fallo
notable para precisar la génesis e importancia del
necesario y estricto cumplimiento de la
fundamentación de los fallos y la sanción que debe
imponerse cuando ello no se verifica.
23
Se declara al efecto por nuestra Excma. Corte
Suprema, en la sentencia de 11 de abril de 2007, que
en relación con la motivación de los fallos
corresponde remontarse al Derecho Castellano en
que se prohibía fundar las sentencias, siendo la
excepción los reinos de Felipe V de no expresar las
motivaciones. Una corriente contraria comienza a
abrirse paso luego de la Revolución Francesa,
corriente que llega a España en la segunda mitad del
siglo XIX.
En nuestro país el Reglamento Constitucional
Provisorio de 1812 dispuso en su artículo 18:
“Ninguno será penado sin proceso y sentencia
conforme a la ley”, principio que mantienen otros
textos normativos. Por su parte, el artículo 219 de la
Constitución de 1822 dispuso: “Toda sentencia civil y
criminal deberá ser motivada”. Posteriormente,
encontrándose la República en forma, en 1836 se
remite por el Presidente un proyecto de ley que busca
obtener la fundamentación de los fallos; sin embargo,
este no fue tratado por el Congreso. Este proyecto
tuvo el respaldo de don Andrés Bello desde el editorial
del diario El Araucano, de 25 de noviembre de 1836,
en que señala: “El proyecto de ley propuesto al
Congreso presenta a los chilenos una de las garantías
más reales que la legislación pueda ofrecer a un
pueblo.
Hasta hoy han estado sometidos nuestros derechos a
las decisiones arbitrarias de los jueces, que sujetos a
las pasiones, errores y preocupaciones que forman el
patrimonio de la especia humana, han gozado del
ominoso y extravagante privilegio de fallar sobre las
cuestiones más importantes sin dar cuenta a la
nación de los fundamentos de sus juicios. Admitir
sentencias no fundadas equivale en nuestro concepto
a privar a los litigantes de la más precisa garantía que
pueden tener para sujetarse a las decisiones
judiciales”.
En lo que fue el desarrollo de la doctrina y conciencia
jurídicas se entendía que los jueces debían fundar los
fallos aunque fuere brevemente.
Es así que el Decreto Ley del 2 de febrero de 1837
señala en su expresión de motivos: “Atendido a que
la obligación que se impone a los jueces de fundar las
sentencias, es una de las principales garantías de la
rectitud de los juicios, y una institución
recomendada por la experiencia de las naciones más
cultas, se decreta: Toda sentencia se fundará breve y
sencillamente. El fundamento se reducirá sólo a
establecer la cuestión de derecho o hecho sobre que
recae la sentencia, y hacer referencia de las leyes que
le sean aplicables, sin comentarios, ni otras
explicaciones”.
El decreto ley indicado motivó las consultas de la
Corte Suprema, formuladas al ejecutivo el día 11 del
mismo mes y año, en que solicita se aclaren doce
interrogantes. El Ministro Diego Portales dispone la
vista al Fiscal de la Corte Suprema el mismo día,
respondiendo don Mariano Egaña el 20 de febrero de
1837, expresando con cuidado y claridad la forma
como debían fundarse los fallos en los casos
consultados. El Ministro Portales no sólo tiene como
respuesta suficiente la vista del Fiscal, sino que
dispone, el 1° de marzo del mismo año, que dicho
documento “sirva de regla a todos los juzgados y
tribunales del Estado”.
El 12 de septiembre de 1851 se dictó la ley que regula
el modo de acordar y fundar las sentencias, cuyo
artículo 3° dispuso: “Toda sentencia definitiva o
interlocutoria de primera instancia y las revocatorias
de las de otro Tribunal o juzgado, contendrá: […] 3°.
Los hechos y las disposiciones legales, en defecto de
estas la costumbre que tenga fuerza de ley, y a falta
de unas y otra, las razones de equidad natural que
sirvan de fundamento a la sentencia”.
El Código de Procedimiento Civil reguló las formas de
las sentencias en los actuales artículos 158, 169, 170
y 171.
24
El artículo 5° transitorio de la Ley N° 3.390, de 15 de
julio de 1918, dispuso: “La Corte Suprema
establecerá, por medio de un auto acordado, la forma
en que deben ser redactadas las sentencias
definitivas para dar cumplimiento a lo dispuesto en
los artículos 170 y 785 del Código de Procedimiento
Civil”, ante lo cual este Tribunal procedió a dictar el
auto acordado sobre la forma de las sentencias, de
fecha 30 de septiembre de 1920, expresando que las
definitivas de primera instancia y las que revoquen o
modifiquen las de otros tribunales, contendrán: “5°.
Las consideraciones de hecho que sirvan de
fundamento al fallo. Se establecerán con precisión los
que hayan sido aceptados o reconocidos por las
partes y de aquellos respecto de los cuales haya
versado la discusión; 6°. En seguida, si no hubiere
discusión acerca de la procedencia legal de la prueba,
los hechos que se encuentren justificados con arreglo
a la ley y los fundamentos que sirvan para estimarlos
comprobados, haciéndose, en caso necesario, la
apreciación correspondiente de la prueba de autos
conforme a las reglas legales; 7°. Si se suscitare
cuestión acerca de la procedencia de la prueba
producida, la exposición de los fundamentos que
deben servir para para aceptarla o rechazarla, sin
perjuicio del establecimiento de los hechos en la
forma expuesta en los párrafos precedentes para los
fines consiguientes. 8°. Establecidos los hechos, las
consideraciones de derecho aplicables al caso. 9°. La
enunciación de las leyes o en su defecto de los
principios de equidad con arreglo a los cuales se
pronuncia el fallo. 10°. Tanto respecto de las
consideraciones de hecho como las de derecho, el
Tribunal observará al consignarlas el orden lógico
que el encadenamiento de las proposiciones requiera,
y, al efecto, se observará, en cuanto pueda ser
aplicable a tribunales unipersonales, lo dispuesto en
el artículo 186 del Código de Procedimiento Civil”,
actual artículo 83 del Código Orgánico de Tribunales.
En diferentes ocasiones esta Corte Suprema ha
resaltado la importancia de cumplir con tales
disposiciones, tanto por la claridad, congruencia,
armonía y lógica en los razonamientos que deben
observar los fallos, entre las que destaca la sentencia
publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo XXV, sección 1ª, pág. 156, año 1928.
En este contexto surge toda la distinción racional
sobre lo que efectivamente constituye el fundamento
del fallo por parte de los jueces, distinguiendo lo que
son las motivaciones, fundamentaciones,
justificaciones y argumentaciones, resolviéndose por
la jurisprudencia comparada que hay ausencia de
fundamento tanto cuando este se encuentra ausente
como cuando la ausencia es parcial o son
insuficientes los expresados, al igual que al existir
incoherencia interna, arbitrariedad e irrazonabilidad.
Se han detenido los tribunales y la doctrina en el
estudio de este requisito de las sentencias, por
razones procesales y extraprocesales. Está presente,
principalmente, la posibilidad de las partes de
recurrir y con ello dar aplicación al “justo y racional
procedimiento” que exige la Constitución Política,
que en mayor medida se debe alcanzar en la
sentencia, por ser la ocasión en que el Estado, por
medio del órgano jurisdiccional, responde al derecho
de petición y especialmente a la acción interpuesta
en el proceso.
Todo lo anterior, sin duda, constituye un elemento
que debe tener en consideración el Tribunal superior
al revisar eventualmente la decisión. Tan importante
como lo anterior es la legitimación ante la sociedad y
el escrutinio que puede hacer cualquier ciudadano
de lo expuesto por el juez; esta es una de las formas
en que el Poder Judicial se legitima día a día en sus
decisiones; se llega a la aplicación de los principios
de transparencia y publicidad, pilares
fundamentales del Estado democrático y social de
derecho.
La jurisprudencia comparada, al exigir la motivación
de los fallos, conforme a la tutela judicial efectiva, ha
resumido su finalidad en que:
“1°. Permite el control de la actividad jurisdiccional
por parte de la opinión pública, cumpliendo así con
el requisito de publicidad”.
25
“2°. Logra el convencimiento de las partes,
eliminando la sensación de arbitrariedad y
estableciendo la razonabilidad, al conocer por qué
concreto de la resolución”.
“3°. Permite la efectividad de los recursos”.
“4°. Pone de manifiesto la vinculación del juez a la
ley” (sentencia del Tribunal Constitucional español,
de 5 de febrero de 1987).
Los jueces, para dar estricto cumplimiento a lo
dispuesto por el constituyente y el legislador, han
debido ponderar toda la prueba rendida en autos,
puesto que la valoración integral de la prueba así lo
impone, tanto aquella en que se sustenta la decisión
como la descartada o aquella que no logra producir la
convicción del sentenciador en el establecimiento de
los hechos, lo cual no se logra incluso con la simple
enunciación de tales elementos, sino que con una
ponderación racional y pormenorizada de los mismos,
con mayor razón si solo es referida por el nombre de
los testigos y la foja donde se agregan los
documentos.
Esta mayor exigencia, si se quiere, proviene de la
clasificación de justo y racional del procedimiento que
debe mediar para asentar las decisiones de los
órganos que ejercen jurisdicción en el Estado. Tan
importante como antigua es esta obligación impuesta
a los magistrados, por lo que su inobservancia
corresponde sancionarla, privando de valor al fallo (C.
Suprema, rol 4245 de 2004, sentencia de
11/04/2007).
En el mismo sentido, se ha resuelto que de
conformidad con lo dispuesto en el N°5 del artículo
768 del Código de Procedimiento Civil, es causal de
casación no haber sido extendida la sentencia en la
forma que establece el artículo 170 del mismo Código.
Por su parte, el N°4 de esta última norma prescribe
que las sentencias definitivas de primera o de única
instancia y las de segunda que modifiquen o
revoquen en su parte en su parte dispositiva las de
otros tribunales, contendrán las consideraciones de
hecho y de derecho que le sirven de fundamento.
Ahora bien, el contenido de la norma antes citada ha
sido precisado por esta Corte Suprema en el auto
acordado de 30 de septiembre de 1920 sobre forma
de las sentencias, en cuyos Nos 6 y 7 se señala que
en estas deben establecerse con precisión los hechos
que se encuentren justificados con arreglo a la ley y
los fundamentos que sirvan para estimarlos
comprobados, haciéndose, en caso necesario, la
apreciación correspondiente de la prueba de autos
conforme a las reglas legales. Asimismo, si se
suscitare cuestión acerca de la prueba producida,
deben exponerse en el fallo los fundamentos que
servirán de base para aceptarla o rechazarla.
Del análisis de las reglas transcritas
precedentemente, puede inferirse que los
sentenciadores de la instancia deben examinar y
aquilatar la totalidad de las pruebas rendidas,
siempre que sean pertinentes a la cuestión debatida,
cualquiera sea la convicción a la que arriben en la
decisión de la controversia, tanto porque es
imperativo legal –según se desprende de la norma
citada en el motivo precedente– como porque es
indispensable al establecimiento de los hechos que
digan relación con ella. En efecto, la parte
considerativa de la sentencia debe efectuar un
examen completo de la prueba allegada al pleito y de
los razonamientos que sirven para aceptarla o
rechazarla. Si el fallo omite lo anterior y prescinde
absolutamente de considerar, analizar y calificar la
prueba rendida, le afecta la causal de nulidad que
autoriza el recurso de casación en la forma, de
acuerdo con lo que dispone el citado N°5 del artículo
768 del Código de Procedimiento Civil (C. Suprema,
rol 4301 de 2005, sentencia de 18/04/2007. En el
mismo sentido, C. Suprema, sentencia de
26/05/1998, RDJ, t. XCV, sec. 1ª, p. 54).
Finalmente, debe velarse también por la racionalidad
de la sentencia, impidiendo que sean eficaces
sentencias que contengan consideraciones
contradictorias.
26
 En este sentido, se ha resuelto que de lo reseñado
fluye que entre las consideraciones destacadas existe
un antagonismo esencial, siendo a tal grado
incompatibles que no pueden subsistir
simultáneamente. De éste modo, la sentencia queda
privada de los fundamentos de hecho y de derecho
que sirvan de sustento a la decisión, faltándose así al
requisito que impone el artículo 170 N° 4 del Código
de Procedimiento Civil. La omisión apuntada es
constitutiva de un vicio de aquellos que dan lugar a
la casación en la forma, en cuanto configura la causal
que estatuye el artículo 768 N° 5 del Código de
Procedimiento Civil.
Tal vicio es de aquellos que no pueden subsanarse
sino con la invalidación del fallo que lo contiene. (C.
Suprema, sentencia de 27/12/2001, RDJ, t. XCVIII,
sec. 1ª, p. 299).
En cuanto a la parte resolutiva, se ha señalado que
la decisión del asunto controvertido deberá
comprender, como señala el N° 6 del artículo 170
CPC, todas las acciones y excepciones que se hayan
hecho valer en juicio, representando las costas una
medida de carácter económico entregada por entero a
la discreción judicial, que no forma parte del asunto
controvertido.
Por ello, se ha concluido en relación con el requisito
que debe contener toda sentencia establecido en el
número 6° del artículo 170 del Código de
Procedimiento Civil, que la causal prevista en el
número 5° del artículo 768 del Código de
Procedimiento Civil se verifica cuando la sentencia no
resuelve la materia del conflicto sometida a la
consideración del Tribunal. Como la sentencia
impugnada se pronunció acerca del negocio sometido
al conocimiento del Tribunal, resolviendo el asunto
litigioso, ya que rechaza la demanda en todas sus
partes; no puede estimarse que se ha incurrido en la
causal invocada. (C. Suprema, sentencia de
16/04/1996 RDJ, t. XCVIII, sec. 1ª, p. 44).
b.6 En haber sido dada contra otra pasada en
autoridad de cosa juzgada, siempre que esta se
haya alegado oportunamente en el juicio.
El legislador ha sido cuidadoso con la cosa juzgada
como causal de casación en la forma.
En efecto, no obstante el hecho de que se parte de la
base de la preparación previa del recurso, la ley
insiste en que la cosa juzgada haya sido alegada
oportunamente. En el juicio ordinario de mayor
cuantía, la cosa juzgada se puede alegar como
excepción perentoria y como excepción mixta o
anómala.
La alegación oportuna de la cosa juzgada hace
procedente el recurso de casación en la forma; y su
falta de alegación hace procedente el recurso de
revisión (artículo 810 N°4).
b.7 En contener decisiones contradictorias.
En relación con esta causal, debemos tener presente,
como se ha fallado por nuestra jurisprudencia, que
“como es sabido, las sentencias de la clase a que se
refiere el artículo 170 del Código de Enjuiciamiento
en lo Civil contienen tres secciones: la primera,
denominada expositiva, está consagrada por los
números 1°, 2° y 3° de dicho precepto; la segunda,
llamada considerativa, está referida en los números
4° y 5° y, finalmente, la tercera parte, denominada
decisoria, o resolutiva, referida en el número 6°.
Cuando se consagra dicho vicio, la ley dice
claramente que consiste en contener decisiones
contradictorias. Por lo tanto, las contradicciones
deben estar contenidas en la parte resolutiva del
fallo, y no en otra de sus secciones, porque aquella
es la que contiene las decisiones.
En efecto, la contradicción de un considerando con
lo decisorio no implica la concurrencia del vicio, ya
que lo que prima es la determinación de lo que se
adopte, aun cuando no concuerde con la
fundamentación de la misma.
Menos aún puede concurrir o presentarse este vicio,
entre diversos considerandos de un fallo, aun cuando
estos sean calificados, como ha ocurrido en el
presente caso, como “resolutivos”, porque la
calificación que le asigne una parte o determinada
institución de derecho no cambia la naturaleza
jurídica de la causa que se invoca.
27
La existencia de consideraciones contradictorias
podría, eventualmente, configurar otro vicio,
particularmente el de falta de consideraciones de
hecho o de derecho que sean fundamento de la
sentencia, ya que considerandos que contengan
argumentaciones contradictorias podrían anularse,
lo que eventualmente podría privar a la sentencia que
los contenga de todas o algunas de sus motivaciones.
Sin embargo, nunca podrían dar origen al vicio que
se alegó a este respecto”. (C. Suprema, rol 32 de 2004,
sentencia de 26/10/2004).
De acuerdo con lo anterior, la Corte Suprema ha
interpretado este precepto señalando que existen
decisiones contradictorias cuando las que contiene
un fallo son incompatibles entre sí, de manera que no
pueden cumplirse simultáneamente, pues interfieren
unas con otras (RDJ, t. LXXXVII (1990, sec. 5ª, p. 9),
por lo que no contiene ni puede contener decisiones
contradictorias la sentencia que resuelve, con arreglo
a derecho, la única cuestión debatida por las partes.
(RDJ, t. LXXXVII (1990), sec. 1ª, p. 105).
En el fondo, existirán decisiones contradictorias
cuando hay más de una decisión en la parte
resolutiva de una misma sentencia, las cuales se
encuentran en oposición entre sí y por ello se anulan.
(RDJ, t. XC (1993), N° 3, 2ª parte, sec. 2ª, pp. 170 y
ss.).
Para determinar la existencia de decisiones
contradictorias es menester efectuar una
comparación entre las distintas decisiones que se
contienen en la parte resolutiva del fallo entre sí y con
el mérito del expediente.
Sin perjuicio de lo anterior, se debe tener presente
que si bien es cierto que las decisiones se contienen
en la parte resolutiva del fallo, no es menos que este
puede contener considerandos que contienen
verdaderas decisiones (considerandos decisorios o
resolutivos), los que pueden ser contradictorios con
lo resolutivo.
Tal es el caso ocurrido respecto de una sentencia de
primera instancia al contener, el fundamento 8°, la
decisión de declarar la nulidad absoluta del contrato
de compraventa, decisión que fue contradictoria con
la resolución final que no dio lugar a la petición de
nulidad. (RDJ, t. LXXXIX (1992), N° 1, 2ª parte, sec.
1ª, p. 34). En este sentido, se ha declarado que si uno
de los fundamentos dice que la demanda debe ser
acogida y en cambio en la parte resolutiva se termina
rechazando, la misma demanda determina que
adolece del vicio de casación en la forma del artículo
768 N° 7 del Código de Procedimiento Civil, o sea,
contiene la sentencia decisiones contradictorias. (C.
Suprema, sentencia de 29/09/1997, RDJ, t. XCIV,
sec. 1ª, p. 95).
b.8 En haber sido dada en apelación legalmente
declarada desierta, prescrita o desistida.
Cuando analizamos las causas por las cuales puede
finalizar el recurso de apelación, explicamos
latamente estas tres posibilidades, por lo que allí
remitimos al lector respecto de las causas sea que se
tramiten o no en carpeta electrónica.
Debe recordarse que, respecto de las causas que se
tramitan en carpeta electrónica, a partir de la Ley
N°28.886 no se aplican las sanciones de deserción y
de prescripción del recurso de apelación. De acuerdo
con ello, no se contempla en la actualidad la sanción
que conduzca a la terminación del proceso por esas
vías y consecuencialmente se eliminó como causal de
casación en la forma en el N°8 del artículo 768 CPC
(modificado por el artículo 12 N°37 de la Ley
N°20.886) el vicio que dice relación con que se
hubiere dictado sentencia definitiva en una causa en
la cual se hubiere declarado la deserción o
prescripción del recurso de apelación,
manteniéndose únicamente la de haberse
pronunciado una sentencia en la apelación
legalmente declarada desistida.
La razón de ser de esta causal específica es que un
juez no puede pronunciar sentencia si ha terminado
por cualquier causa el recurso de apelación, dado
que puede avocarse al asunto sólo en caso de que
exista un recurso que requiera su conocimiento.
28
 Claramente constituyen una excepción a este caso las
situaciones en las cuales un Tribunal puede actuar
de oficio, como ocurre si se contempla el trámite de la
consulta y se verifica la revisión del fallo, respetando
los trámites que el legislador contempla para este
efecto.
b.9 En haberse faltado a algún trámite o diligencia
declarados esenciales por la ley o a cualquier otro
requisito por cuyo defecto las leyes prevengan
expresamente que hay nulidad.
Este es el numeral que da el carácter de genérica a la
enumeración taxativa del artículo 768.
Se puede aludir a la apertura de la taxatividad desde
un doble punto de vista:
i. El primero dice relación con haber faltado a
algún trámite o diligencia declarados
esenciales por la ley.
Para que se configure la causal de nulidad
formal invocada debe existir, en consecuencia,
un texto legal expreso que dé a un trámite
determinado el carácter de esencial, o que
prevenga que la omisión de dicho trámite
acarrea nulidad. (C. Suprema, rol 4333 de
2003, sentencia de 22/11/2004).
ii. El segundo se refiere a haber faltado a
cualquier otro requisito por cuyo defecto las
leyes prevengan expresamente que hay
nulidad.
Esta segunda situación prácticamente no existe
en Chile vinculada al recurso de casación, salvo
el caso señalado en el inc. 3° del artículo 61
CPC, que señala “La autorización del
funcionario a quien corresponda dar fe o
certificado del acto es esencial para la validez
de la actuación”.
Esto configura la nulidad de una actuación
judicial y no de una resolución.
En este sentido, se ha resuelto que la exigencia
del artículo 684 del Código de Procedimiento Civil,
en el sentido de que los actos de los partidores
serán en todo caso autorizados por un secretario
de los tribunales superiores de justicia o por un
notario o secretario de un juzgado de letras,
importa que sólo pueden existir legalmente
cuando dichos actos son autorizados por el
funcionario que la ley determina; a contrario
sensu, la falta del referido funcionario autorizante
importa la inexistencia jurídica de los actos en
cuestión, haciéndolos insubstancialmente
inválidos. El vicio en cuestión importa la omisión
de un trámite esencial, suficiente para configurar
la causal de casación en la forma prevista en el
N°9 del artículo 768 del señalado Código,
conforme al artículo 795 N°1 del mismo cuerpo
legal. (C. Suprema, sentencia de 09/01/1997,
RDJ, t. XCIV, sec. 1ª, p. 6).
Lo trascendente dice relación con la omisión de
trámites declarados por la ley como esenciales.
El legislador, en los artículos 795, para la
primera o en la única instancia en los juicios
de mayor o de menor cuantía y en los juicios
especiales, y 800, para la segunda instancia de
los juicios de mayor o de menor cuantía y en
los juicios especiales, se ha preocupado de
señalar qué trámites considera esenciales.
Esta causal de casación (haberse faltado a algún
trámite o diligencia declarados esenciales por la
ley) no se configura por sí sola, sino que ella debe
relacionarse con alguno de los trámites o
diligencias esenciales contemplados para la
primera o única instancia en el artículo 795 y para
la segunda instancia en el artículo 800.
De acuerdo con ello es que se ha resuelto que
esta causal no se configura si no se la vincula con
algunos de los números del artículo 800 del
Código de Procedimiento Civil, tratándose de la
impugnación de un fallo de segundo grado, o si no
existe texto expreso que eleve el trámite respectivo
a la categoría de esencial o declare que su omisión
produce nulidad.
29
 En la especie, ni se ha vinculado la causal con
alguno de los números del artículo 800 del Código
de Procedimiento Civil ni hay texto legal expreso
que eleve el trámite que la recurrente echa en falta
a la categoría de esencial o prevenga que su
omisión acarrea nulidad. (C. Suprema, sentencia
7. Plazo.
de 19/01/2005, RDJ, t. CII, sec. 1ª, p. 44).
c) Trámites Esenciales en la Primera o Única Instancia.
El artículo 795 CPC señala que “En general, son trámites
o diligencias esenciales en la primera o en la única
instancia en los juicios de mayor o de menor cuantía y en
los juicios especiales:
1º El emplazamiento de las partes en la forma prescrita
por la ley;
2º El llamado a las partes a conciliación, en los casos en
que corresponda conforme a la ley;
3º El recibimiento de la causa a prueba cuando procede
con arreglo a la ley;
4º La práctica de diligencias probatorias cuya omisión
podría producir indefensión;
5º La agregación de los instrumentos presentados
oportunamente por las partes, con citación o bajo el
apercibimiento legal que corresponda respecto de aquella
contra la cual se presentan;
6º La citación [notificación] para alguna diligencia de
prueba; y
7º La citación para oír sentencia definitiva, salvo que la ley
no establezca este trámite”.
d) Trámites Esenciales en la Segunda Instancia.
El artículo 800 CPC dispone que “En general, son trámites
o diligencias esenciales en la segunda instancia de los
juicios de mayor o de menor cuantía y en los juicios
especiales:
1º El emplazamiento de las partes, hecho antes de que el
superior conozca del recurso;
2º La agregación de los instrumentos presentados
oportunamente por las partes, con citación o bajo el
apercibimiento legal que corresponda respecto de aquella
contra la cual se presentan;
3º La citación para oír sentencia definitiva [vista de la
causa];
4º La fijación de la causa en tabla para su vista en los
tribunales colegiados, en la forma establecida en el art.
163; y
5º Los indicados en los números 3°, 4° y 6° del art. 795,
en caso de haberse aplicado lo dispuesto en el art. 207.”
Para los efectos de determinar el plazo de interposición del
recurso de casación en la forma debemos distinguir la
resolución en contra de la cual se recurre:
a) En contra de una sentencia pronunciada en la Primera
Instancia.
El recurso de casación en la forma en contra de una
sentencia de primera instancia debe interponerse dentro
del plazo para deducir el recurso de apelación, y si
también se deduce este último recurso, conjuntamente
con él (artículo 770 inc. 2° CPC).
El plazo para apelar es el que determina el término para
deducir el recurso de casación en la forma en contra de
primera instancia, dependiendo este término:
a.1 De la naturaleza jurídica de la resolución; y
a.2 Del procedimiento que regule la interposición del
recurso de apelación.
En consecuencia, por regla general, el plazo para recurrir
de casación en la forma en contra de una sentencia
definitiva de primera instancia será de:
• 10 días en materia civil; y
• 5 días en contra de las sentencias interlocutorias
que:
− Pongan término al juicio; o
− Hagan imposible su continuación, de
conformidad con la regla establecida en el
artículo 189 CPC.
En cuanto a la forma de la interposición conjunta de
recursos de apelación y de casación, no importa el orden
que se siga para ello en el escrito, sin perjuicio de tener
presente que por motivos de lógica deben hacerse valer
primero los recursos que importan la nulidad y luego los
que se refieren a su mérito. En este sentido se ha resuelto
que “la ley no ha indicado como requisito o exigencia que
quien interpone recursos de casación en la forma y
apelación deba hacerlo recurriendo formalmente primero
de casación y subsidiariamente de apelación.
30
 En el título XIX, Del recurso de casación, del libro II del
Código de Procedimiento Civil, sólo se dispone, sobre el
particular, que en el caso que se trata el recurso de
apelación debe interponerse “conjuntamente” con el de
casación (artículo 770 inciso final); y más adelante
prescribe que la casación en la forma se ve conjuntamente
con la apelación (artículo 798), de lo que se desprende que
la ley no impone como requisito de admisibilidad del
recurso de casación en la forma el interponerlo “antes” del
de apelación, si se interpone este último también como
ocurre en este caso” (C. de Apelaciones de Santiago,
sentencia de 31/03/1995, RDJ, t. XCII, sec. 2ª, p. 20).
b) En contra de una sentencia que no sea de Primera
Instancia.
El recurso de casación en la forma en contra de una
sentencia que no sea de primera instancia, esto es, de
única o de segunda instancia, debe interponerse dentro de
los quince días siguientes a la fecha de notificación de la
sentencia contra la cual se recurre.
En caso de que se deduzca recurso de casación en la forma
y fondo en contra de una misma resolución, ambos
recursos deberán interponerse simultáneamente y en un
mismo escrito (artículo 770 inc. 1° CPC).
Este plazo no es susceptible de ampliación alguna
conforme a la tabla de emplazamiento, cualquiera sea el
lugar donde funcione el Tribunal A QUO en relación con el
AD QUEM.
c) En contra de una sentencia dictada en un juicio de
Mínima Cuantía.
El recurso debe interponerse en el plazo fatal de 5 días
(artículo 791 CPC).
8. Preparación del recurso de casación en la forma.
a) Concepto.
La preparación del recurso de casación en la forma
consiste en el reclamo que debe haber efectuado la parte
que lo entabla, respecto del vicio que invoca al
interponerlo, ejerciendo oportunamente y en todos sus
grados los recursos establecidos por la ley (artículo 769
inc. 1° CPC).
b) ¿Cómo se prepara el recurso de casación en la forma?
Para que se entienda que se ha preparado el recurso de
casación en la forma es menester:
b.1 Que se haya reclamado previamente del vicio que
constituye la causal.
Debemos destacar que el legislador, al establecer la
procedencia del recurso de casación en la forma,
señaló varias causales. Una de ellas es que se haya
reclamado del vicio que configura la causal por la
cual se interpone el recurso y no de algún vicio no
comprendido en esta.
b.2 Que el reclamo del vicio se haya verificado
ejerciendo, oportunamente y en todos sus grados,
los recursos establecidos por la ley.
Al efecto, es menester tener presente que la voz
“recursos” no se utiliza en el artículo 769 en el
sentido exclusivo de acto jurídico procesal de
impugnación, sino que en un sentido más amplio,
lato, de todo “expediente, arbitrio, medio o facultad”
para reclamar del vicio.
Por otra parte, se requiere una utilización oportuna
e integral de todos los medios que establece la ley
para reclamar del vicio y no un ejercicio parcial de
ellos.
Así, por ejemplo, si se quiere preparar el recurso de
casación en la forma por incompetencia del Tribunal
en el juicio ordinario civil, será menester que se
oponga la respectiva excepción dilatoria; si ella es
rechazada, se debe apelar de dicha resolución; si la
apelación no es concedida, debe recurrirse de hecho,
y luego, que sea rechazada la apelación. En tal caso,
los medios para preparar la casación en la forma
fueron la excepción dilatoria, el recurso de hecho y la
apelación. Si la parte sólo hubiere hecho valer la
incompetencia del Tribunal como dilatoria y se
hubiere conformado con la resolución que la rechazó,
no habrá preparado adecuadamente la casación en
la forma, puesto que no habrá utilizado todos los
medios que la ley establece para reclamar del vicio.
En este sentido, se ha resuelto que “para preparar el
recurso debe alegarse por la misma causal en todas
las instancias requeridas.
31
Al respecto, cabe precisar que para que el recurso de
casación en la forma pueda ser admitido, tratándose
de la causal en que se funda, es indispensable que el
que lo entabla haya reclamado de la falta, invocando
la causal de nulidad de que se trata y ejerciendo
oportunamente y en todos sus grados los recursos
establecidos por la ley, requisito al cual no se ha dado
cumplimiento en la especie, por cuanto el vicio que se
le atribuye al fallo impugnado, en caso de existir, se
habría producido en la dictación de la sentencia de
primera instancia, de modo que debió recurrirse de
casación en su contra invocando , la causal del
artículo 768 N° 1 del Código de Procedimiento Civil, y
en cambio, recurrió de nulidad formal respecto de
dicho fallo por causales diferentes, por cuanto la que
se impugna es confirmatoria, en lo pertinente a este
punto.” (C. Suprema, rol 2076 de 2004, sentencia de
21/07/2004).
Basado en el mismo principio, se ha resuelto que “los
recurrentes denuncian que la sentencia impugnada
contiene el vicio a que se refiere el N°1 del artículo
768 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la
incompetencia del Tribunal. Este vicio fue alegado
durante el procedimiento como un incidente de
nulidad, el que fue rechazado porque se había
convalidado el acto que se dice nulo, al contestarse la
demanda y duplicarse y porque el incidente era
extemporáneo, ya que habían transcurrido cinco días
entre el conocimiento del vicio y el incidente. La
resolución no fue apelada y, desde ese punto, de
vista, se echa de menos la preparación que como
requisito formal plantea el artículo 769 inciso 1° del
Código de Procedimiento Civil, lo que basta para
declarar inadmisible la casación por esta primera
causal.” (C. de Apelaciones de Santiago, sentencia de
27/05/2003, RDJ, t. C, sec. 2ª, p. 73).
Finalmente, no importa preparar el recurso mediante
ejercicio oportuno y en todos sus grados de los
recursos establecidos por la ley si se deduce un
recurso y luego se desiste de él.
En este sentido, se ha resuelto que “el recurso de
casación en la forma requiere para ser admitido, de
acuerdo con el artículo 769 del Código de
Procedimiento Civil, que el que lo entable haya
reclamado de la falta, ejerciendo oportunamente y en
todos sus grados los recursos establecidos por la ley,
exigencia que en la especie no se cumple, desde que
el vicio que se reclama lo contendría la sentencia de
primer grado, resolución que si bien se impugnó a
través del recurso de nulidad formal, por la causal 5ª
del artículo 768 del mismo Código, el demandado
luego se desistió de aquél.” (C. Suprema, sentencia
de 05/11/2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 1ª, p. 234).
Tratándose del vicio previsto en el artículo 768 N° 1
CPC –integración del Tribunal en contravención a lo
dispuesto por la ley–, la manera de preparar el
recurso consiste en la reclamación que la parte o su
abogado debe hacer antes de la vista de la causa
(artículo 769 inciso final CPC).
Para tal efecto, el artículo 166 CPC establece que
“Cuando haya de integrarse una sala con miembros
que no pertenezcan a su personal ordinario, antes de
comenzar la vista, se pondrá por conducto del relator
o secretario en conocimiento de las partes o de sus
abogados el nombre de los integrantes, y se
procederá a ver la causa inmediatamente, a menos
que en el acto se reclame, de palabra o por escrito,
implicancia o recusación en contra de alguno de
ellos”.
Si el secretario o relator no pudiere dar el aviso a la
parte o a su abogado por no encontrarse presentes o
habiéndoselo dado no formularen reclamación, se
entenderá que no han preparado el recurso para
poder deducirlo con posterioridad por la causal
mencionada.
Debemos destacar que el recurso de queja no se
comprende como un medio para preparar el recurso
de casación en la forma, dado su carácter
extraordinario y por emanar de las facultades
disciplinarias y no jurisdiccionales de los tribunales.
Finalmente, es menester hacer presente que la
preparación sólo se refiere al recurso de casación en
la forma, no requiriéndose para la interposición del
recurso de casación en el fondo.
32
 b.3 La reclamación del vicio debe ser efectuada por la
parte que interpone el recurso de casación en la
forma.
Para que se entienda preparado el recurso de
casación en la forma no sólo es menester que se
hubiere reclamado del vicio que configura la causal
invocada y que se hayan ejercido oportunamente
todos los recursos dentro del proceso, sino que
además que el que hubiere ejercido todos esos medios
sea la parte que interpone el recurso y no otra de las
que intervienen en el proceso.
c) Casos en que no es necesario preparar el recurso de
casación en la forma.
Excepcionalmente, no es necesario preparar con
anterioridad el recurso de casación en la forma para poder
interponerlo:
c.1 Cuando la ley no admite recurso alguno en contra
de la resolución en que se haya cometido la falta.
c.2 Cuando la falta haya tenido lugar en el
pronunciamiento mismo de la sentencia que se
trata de casar.
Una falta cometida en la dictación de la sentencia
misma que se casa sucede, por ejemplo:
i. En el caso de ULTRA PETITA;
ii. En haber sido pronunciada con omisión de los
requisitos del artículo 170 CPC;
iii. En haber sido pronunciada en contra de otra
sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada
alegada oportunamente en el juicio; y
iv. En contener decisiones contradictorias.
En estos casos, si el vicio se comete directamente en
la sentencia pronunciada, no es necesario preparar el
recurso, puesto que la parte no podrá ejercer medio
alguno para reclamarlo con anterioridad a su
acaecimiento.
c.3 Cuando la falta haya llegado al conocimiento de la
parte después de pronunciada la sentencia.
En este evento, el vicio no ha tenido lugar en el
pronunciamiento de la sentencia que se impugna,
sino que en una etapa anterior del procedimiento,
pero este llega a conocimiento de la parte con
posterioridad a su pronunciamiento. Ejemplo: se
dicta una sentencia sin que se hubiere citado a las
partes para oír sentencia.
c.4 Cuando el recurso de casación se interpusiere
contra la sentencia de segunda instancia por las
causales de ULTRA PETITA, cosa juzgada y
decisiones contradictorias, aun cuando ella haga
suyo esos vicios que se encontraren contenidos
en el fallo de primera instancia.
Por la importancia que el legislador les asigna a las
causales referidas, se establece la improcedencia de
preparar el recurso de casación en la forma si el fallo
de segunda instancia las contiene, aun cuando estos
vicios se encontraren contenidos en el fallo de
primera instancia y el fallo de segunda los hubiere
hecho suyos al confirmar la sentencia.
Si la sentencia de primera instancia contuviere
cualquier otro vicio fuera de los referidos y la
sentencia de segunda instancia los hiciere suyos,
será menester que el recurso de casación en la forma
se hubiere preparado previamente para poder
interponerlo. Así, por ejemplo, si la sentencia de
primera instancia incurre en el vicio de haber sido
dictadas con infracción del artículo 170 CPC, deberá
interponerse en contra de esta el recurso de casación
en la forma para los efectos de poder, con
posterioridad, recurrir de casación en contra de la
sentencia de segunda instancia que hubiere hecho
suyos esos vicios al confirmarla. En estos casos, el
recurso de casación en contra de la sentencia de
primera instancia constituye el medio para preparar
el recurso de casación en la forma en contra de la
sentencia de segunda instancia.
En este sentido, se ha resuelto que respecto de la
causal del artículo 768 N°5 del Código de
Procedimiento Civil, “se debe hacer presente que
para que sea admitido el recurso en examen, es
indispensable que el que lo entabla haya reclamado
de la falta, ejerciendo oportunamente y en todos sus
grados los recursos establecidos por la ley, condición
que no concurre en la especie, por cuanto el vicio que
se le atribuye al fallo impugnado, en caso de existir,
se habría producido en el fallo de primera instancia,
de modo tal que debió recurrirse en el sentido
indicado en su contra, desde que la sentencia que se
impugna por esta vía simplemente lo confirma.” (C.
Suprema, rol 4427 de 2003, sentencia de
12/04/2004).
33
 d) Sanción a la falta de preparación del recurso.
El inc. 1° del artículo 769 CPC establece que la
preparación del recurso de casación en la forma
constituye un requisito para que “pueda ser admitido el
recurso”.
No obstante lo anterior, la preparación del recurso de
casación en la forma no constituye en la actualidad uno
de los requisitos que el Tribunal A QUO (artículo 778) y el
Tribunal AD QUEM (artículo 781) deban examinar para
pronunciarse acerca de la inadmisibilidad en el control de
admisibilidad que deben efectuar.
De acuerdo con ello, si no se ha preparado el recurso de
casación en la forma, no podrá declararse su
improcedencia en el control de admisibilidad que deben
realizar los referidos tribunales, pero sí podrá con
posterioridad ser rechazado por improcedente por el
Tribunal AD QUEM, luego de producida la vista de la causa.
La preparación del recurso de casación en la forma tiene
gran importancia, por cuanto es un instrumento para
resguardar la buena fe en el proceso, al impedir que las
partes omitan reclamar de los vicios durante el curso del
procedimiento, reservándolos para hacerlos valer en
contra de la sentencia según la conveniencia que esta
tenga para sus intereses.
9. Forma de interponerlo.
El recurso de casación en la forma se deduce a través de la
presentación de un solo escrito ante el Tribunal que dictó la
resolución que se pretende invalidar.
En la actualidad, debemos entender que debe hacerse por vía
electrónica a través del sistema de tramitación electrónica del
Poder Judicial en las causas que se hubieren iniciado con
posterioridad a la vigencia de la ley de tramitación electrónica
y se tramitan en carpeta electrónica.
En todo caso, debemos tener presente que conforme a lo
previsto en el artículo tercero transitorio del auto acordado
de la Corte Suprema 71-2016 (Auto acordado de 16 de junio
de 2016, que regula el funcionamiento de tribunales que
tramitan electrónicamente, publicado en el Diario Oficial de
8 de julio de 2016), en los juzgados de competencia civil se
podrá utilizar la Oficina Virtual para el ingreso de escritos y
documentos en las causas iniciadas con anterioridad a la
entrada en vigencia de la Ley N°20.886, siendo aplicable el
principio de equivalencia funcional del soporte electrónico.
Este escrito debe cumplir con los siguientes requisitos:
a) Los comunes a todo escrito.
b) Mencionar expresamente el vicio o defecto en que se
funda.
Al efecto, es menester tener presente que interpuesto el
recurso no puede hacerse en él variación de ningún
género. Por consiguiente, aun cuando en el progreso de la
tramitación del recurso se descubra alguna nueva causa
en que haya podido fundarse, la sentencia recaerá
únicamente sobre las alegadas en tiempo y forma (artículo
774 CPC).
De acuerdo con ello, en el recurso de casación tiene plena
aplicación el principio de la preclusión por consumación,
puesto que interpuesto el recurso por una determinada
causal no procede introducir en este ninguna variación y
menos hacerse valer con posterioridad una nueva causal.
c) La ley que concede el recurso por la causal que se
invoca.
Estos últimos dos requisitos (b y c) se establecen en el inc.
2° del artículo 772 CPC.
La jurisprudencia ha sido exigente en cuanto al
cumplimiento de los requisitos en el escrito de
formalización. En este sentido, ha declarado que no se
cumple con este requisito “cuando se efectúa una cita
global del artículo 170 CPC, puesto que en tal caso no
indica ‘expresa y determinadamente’ la causal, en
atención a que en dicha disposición hay seis numerandos
basados en distintos hechos, correspondiendo al
recurrente indicar en cuál de ellos queda comprendida la
causal en que se funda el recurso, discernimiento que no
puede suplir el Tribunal” (RDJ, t. XC (1993), N° 1, 2ª
parte, sec. 1ª, pp. 14 y ss.).
En el mismo sentido, se ha resuelto que el recurso de
casación en la forma resulta inadmisible si no se da
“íntegro y fiel cumplimiento a estos requisitos”. En efecto,
el inciso segundo del artículo 772 del Código de
Procedimiento Civil previene que, tratándose de este tipo
de recursos, debe mencionarse la ley que concede el
recurso por la causal que se invoca.
34
 En la especie, se indicó que la causal era la del N°5 del
artículo 768 del mismo Código, o sea, en haber sido
pronunciada la sentencia con omisión de cualquiera de los
requisitos enumerados en el artículo 170, razón por la
cual es menester, al invocar esta causal, relacionarla con
alguno de los números de la última disposición legal
citada, lo que la recurrente no hizo, limitándose a referirse
en general al artículo 170 del Código de Enjuiciamiento
Civil. No cumple, luego, el recurso de nulidad de forma
con la exigencia del mencionado artículo 772 del Código
de Procedimiento Civil. (C. Suprema, rol 5012 de 2002,
sentencia de 19/04/2004. En el mismo sentido, C.
Suprema, sentencia de 19/07/1995, RDJ, t. XCII, sec. 1ª,
p. 53).
d) Debe ser patrocinado por un abogado habilitado, que
no sea procurador del número (artículo 772 inc. final
CPC).
e) Debe señalarse la manera como se ha preparado el
recurso de casación en la forma o las razones por las
cuales su preparación no es necesaria (artículo 769
CPC).
En la actualidad no rige el requisito de acompañarse al
escrito en el cual se deduce el recurso de casación una
boleta de consignación en la cuenta corriente del Tribunal
ante el cual se interponía, la que se debía a la mitad de la
cantidad que correspondía consignar para deducir el
recurso de casación en el fondo, y que se contemplaba en
el hoy derogado artículo 801 CPC.
Tratándose del recurso de casación en la forma, la cuantía
de la consignación ascendía en los asuntos susceptibles
de apreciación pecuniaria al 0,5% de la cuantía, con tope
de media unidad tributaria mensual (UTM); y en los
asuntos no susceptibles de apreciación pecuniaria, la
consignación ascendía a un cuarto de una UTM.
El artículo 801 CPC fue derogado por la Ley N°19.374, no
siendo procedente en la actualidad para deducir el recurso
de casación que ningún recurrente efectúe una
consignación en la cuenta del Tribunal con el escrito en el
cual se interpone.
10. Efectos de la concesión del recurso en el
cumplimiento del fallo.
a) Regla general.
Esta materia se encuentra regulada en el artículo 773 CPC,
el que es común tanto para el recurso de casación en la forma
como para el recurso de casación en el fondo.
De acuerdo con lo previsto en el inciso 1° de ese precepto
legal, la regla general es que “el recurso de casación no
suspende la ejecución de la sentencia”.
En consecuencia, por regla general, la sentencia impugnada
a través de un recurso de casación – como la concedida en el
solo efecto devolutivo en la apelación– es un ejemplo típico de
sentencia que causa ejecutoria; es decir, aquella respecto de
la cual puede pedirse su cumplimiento no obstante existir
recursos pendientes en su contra.
b) Excepciones.
No obstante, en el propio artículo 773 CPC se señalan dos
excepciones en las cuales la interposición de la casación
puede suspender la ejecución de la sentencia impugnada:
b.1 El recurso de casación suspende la ejecución de
la sentencia cuando su cumplimiento haga
imposible llevar a efecto la que se dicte si se acoge
el recurso (artículo 773 inc. 1° CPC).
De acuerdo con esta regla, la ejecución de la
sentencia se suspenderá cuando la que se haya de
dictar en su lugar, en caso de acogerse el recurso, se
haga imposible de cumplir o se produzca un daño de
situaciones jurídicas tan trascendentes que sea
absurdo dejar sin efecto todo lo obrado en virtud del
fallo primitivo anulado por vía de casación.
El propio inc. 1° del artículo 773 nos señala dos
ejemplos de estas situaciones, al indicarnos que nos
encontramos en presencia de ellas en caso de
tratarse de una sentencia que declare la nulidad de
un matrimonio o permita el de un menor.
b.2 La parte vencida puede solicitar la suspensión del
cumplimiento de la sentencia impugnada por
casación, mientras no se rinda fianza de resultas
por la parte vencedora.
En este evento, quien recurre estima que tiene
posibilidades de obtener un fallo favorable respecto
del recurso de casación deducido, concediéndole en
tal caso, el legislador, el derecho de solicitar la
suspensión de la ejecución de este, mientras no se
rinda fianza de resultas por la contraparte.
35
Artículo 773 inc. 2°: “La parte vencida podrá exigir
que no se lleve a efecto la sentencia mientras la parte
vencedora no rinda fianza de resultas a satisfacción
del Tribunal que haya dictado la sentencia recurrida
[…]”.
Este derecho debe ejercerlo el recurrente
conjuntamente con interponer el recurso de casación
y en solicitud separada que se agregará al cuaderno
de fotocopias o compulsas que deberá remitirse al
Tribunal que deba conocer del cumplimiento del fallo
en caso de que no se tramite en una carpeta
electrónica o se agregará a la carpeta electrónica a
que se refiere el artículo 29 si se tramita en carpeta
electrónica. (Véase art. 773 inc. 3°, modificado por
art. 12 N°38 Ley N°20.886). El Tribunal A QUO se
pronunciará de plano y en única instancia a su
respecto y fijará el monto de la caución antes de
remitir el cuaderno respectivo a dicho Tribunal.
El Tribunal A QUO conocerá también en única
instancia en todo lo relativo al otorgamiento y
subsistencia de la caución.
Debemos tener presente, que “la fianza de resultas
prevista en el artículo 773 del Código de
Procedimiento Civil, debe cumplir una función de
garantía efectiva, por lo que su cuantía ha de ser
acorde y suficiente para asegurar la responsabilidad
en los posibles perjuicios que pueden producirse con
la ejecución de una resolución, en caso de que se
altere total o parcialmente lo ejecutado en forma
provisional”. (C. Suprema, sentencia de 15/05/2006,
RDJ, t. CIII, sec. 1ª, p. 128).
Excepcionalmente, no tiene derecho a solicitar la
suspensión de la ejecución de la sentencia al
recurrente de casación, siempre que a su respecto
concurran, copulativamente, los siguientes
requisitos:
i. Que se trate de un demandado;
ii. Que interponga el recurso de casación en
contra de una sentencia definitiva; y
iii. Que dicha sentencia se hubiere pronunciado
en un juicio ejecutivo, en juicios posesorios,
en los de desahucio y en los de alimentos
(artículo 773 inc. 2°).
En caso de formularse esta solicitud en una casación
que se tramite en carpeta electrónica, se formará
cuaderno separado con las piezas necesarias
(artículo 773 inc. penúltimo; modificado por el
artículo 12 N°38 de la Ley N°20.886).
11. Tramitación del recurso de casación en la forma.
El recurso de casación, al igual que el recurso de apelación,
reconoce una tramitación ante el Tribunal que dictó la
resolución que se impugna (Tribunal A QUO); y una
tramitación ante el Tribunal superior jerárquico que va a
conocer y pronunciarse acerca del recurso de casación
interpuesto (Tribunal AD QUEM).
a) Tramitación del Recurso de Casación en la Forma ante
el Tribunal A QUO.
Los trámites que comprende el recurso de casación ante
el Tribunal A QUO son los siguientes:
1. Examen acerca de su admisibilidad o
inadmisibilidad;
2. Compulsas; y
3. Remisión del expediente al Tribunal AD QUEM.
a.1 Examen acerca de la admisibilidad o
inadmisibilidad del recurso de casación en la
forma.
De conformidad con lo establecido en el inc. 1° del
artículo 776 CPC, este examen se debe limitar sólo a
los siguientes aspectos:
i. Si se ha interpuesto en tiempo; y
ii. Si ha sido patrocinado por abogado
habilitado.
El Tribunal A QUO no debe realizar en la actualidad
ninguna revisión acerca de cualquiera de los otros
requisitos que deben cumplirse para interponer el
recurso de casación en la forma, lográndose así una
mayor agilidad en la providencia que deberá
pronunciarse acerca de la admisibilidad o
inadmisibilidad del mismo.
Este examen, en caso de interponerse el recurso de
casación en la forma ante un Tribunal colegiado, se
deberá efectuar en cuenta.
i. Del análisis de estos dos requisitos puede
resultar que el recurso interpuesto no
cumpla con uno o con ambos: en cuyo caso el
Tribunal A QUO lo declarará inadmisible sin
más trámite.
36
 ii. Por el contrario, si el recurso cumple con
ambos requisitos: el Tribunal deberá
declararlo admisible, ordenando, si no se
tramita en carpeta electrónica, que se proceda
a sacar las compulsas y disponiendo la
remisión de los autos originales al Tribunal AD
QUEM y de las compulsas al Tribunal que deba
conocer de la ejecución de la sentencia si
hubiere lugar a ello (artículo 776 inc. 2° CPC).
a.2 Compulsas.
El Tribunal A QUO, al declarar la admisibilidad del
recurso de casación en la forma, debe ordenar que se
proceda a sacar fotocopias o compulsas, de acuerdo
con lo establecido en el inc. 1° del artículo 197 CPC,
si el proceso no se tramitare en carpeta electrónica.
i. En caso de que el recurrente no diere
cumplimiento a esa obligación en un proceso
que no se tramita en carpeta electrónica: se
le aplicará lo dispuesto en el inc. 2° del artículo
197 CPC; esto es, “se le tendrá por desistido el
recurso sin más trámite”.
Cabe destacar que la remisión de los incisos 1°
y 2° del artículo 197 CPC que realiza el artículo
776 es errónea, debiendo entenderse efectuada
a los incisos 2° y 3° del referido artículo 197.
Excepcionalmente, no procederá que se dé
cumplimiento a la obligación de sacar
fotocopias o compulsas en un proceso que no
se tramita en carpeta electrónica, cuando
contra la misma sentencia se hubiere
interpuesto y concedido apelación en ambos
efectos (artículo 776 inciso final CPC).
Lo anterior es de toda lógica, porque en este
evento habrá solo un Tribunal competente y,
por tanto, no hay necesidad de fotocopiar
alguna parte del expediente.
ii. Si el proceso se tramita en carpeta
electrónica: no cabe obtener compulsas, y con
ello no opera la obligación de dejar dinero para
costear su obtención, sin que opere el
apercibimiento de tenerse por desistido del
recurso sin más trámite.
En efecto, si el proceso se tramita en forma
electrónica, se dará cumplimiento a lo
establecido en el inciso 1° del artículo 197 CPC;
esto es, el Tribunal remitirá electrónicamente
al Tribunal AD QUEM copia fiel de:
ii.1 La resolución impugnada;
ii.2 Del recurso de casación; y
ii.3 De todos los antecedentes
pertinentes para un acabado
pronunciamiento sobre éste (artículo
776 inc. 2°; modificado por el artículo 12
N°39 de la Ley N°20.886).
a.3 Franqueo y remisión del proceso.
En caso de declararse admisible el recurso de
casación en la forma, el Tribunal A QUO deberá
disponer que se remitan los autos originales al
Tribunal superior, según lo expresa el artículo 776
inc. 2° CPC
i. En los procesos que no se tramitan en
carpeta electrónica: al recurrente le
corresponde franquear la remisión del proceso
al Tribunal superior.
Si el recurrente no lo hace, se podrá pedir por
la parte vencedora que se le aperciba para ello,
bajo apercibimiento de declararse no
interpuesto el recurso (artículo 777 CPC).
ii. En los procesos que se tramitan en carpeta
electrónica: no le corresponde al recurrente
franquear la remisión al Tribunal superior,
puesto que dicho envío de antecedentes del
recurso se realiza por el Tribunal A QUO al
Tribunal AD QUEM en forma electrónica.
De allí que respecto de estos procesos que se
tramitan en forma electrónica se ha derogado
el artículo 777 (derogado por el artículo 12
N°40 de la Ley N°20.886), no rigiendo la
obligación de franqueo ni el apercibimiento de
declararse no interpuesto el recurso si no se
cumple con dicha obligación.
37
b) Tramitación del Recurso de Casación en la Forma ante
el Tribunal AD QUEM.
Los trámites ante el Tribunal AD QUEM son los siguientes:
1. Certificado de ingreso del expediente;
2. Declaración de admisibilidad o inadmisibilidad;
3. Comparecencia de las partes;
4. Designación del abogado patrocinante;
5. Prueba ante el Tribunal AD QUEM en el recurso de
casación en la forma;
6. Vista de la causa.
b.1 Certificado de ingreso del expediente.
i. En la tramitación del recurso de casación
ante el Tribunal AD QUEM que no se tramita
en una carpeta electrónica: se aplica todo lo
visto respecto del ingreso del expediente a
propósito del recurso de apelación, puesto que
el artículo 779 CPC se remite a los artículos
200, 201 –en cuanto a la no comparecencia del
recurrente dentro del plazo– y 202 del mismo
Código.
ii. En caso de la tramitación del recurso en
carpeta electrónica: se aplica lo que hemos
señalado respecto del recurso de apelación que
se tramita en esa forma, siendo aplicable
conforme a lo previsto en el actual artículo 779
CPC solamente lo dispuesto en el actual
artículo 200 (modificado por el artículo 12 N°41
de la Ley N°20.886).
b.2 Declaración de admisibilidad o inadmisibilidad.
Ingresado el expediente ante el Tribunal AD QUEM,
este debe revisar en cuenta los requisitos de
admisibilidad del recurso.
Los elementos sobre los cuales debe recaer el referido
examen son los siguientes:
b.3 Comparecencia de las partes.
i. Si la sentencia objeto del recurso es de
aquellas contra las cuales lo concede la ley;
ii. Si ha sido interpuesto dentro de plazo;
iii. Si fue patrocinado por abogado habilitado;
iv. Si se menciona expresamente el vicio o
defecto en que se funda y la ley que concede
el recurso por la causal que se invoca
(artículo 781 inc. 1° CPC).
Los requisitos mencionados en los numerales ii) y iii)
precedentes, tienen un doble control de
admisibilidad, tanto en el Tribunal A QUO como en el
AD QUEM. En cambio, los previstos en los numerales
i) y iv) sólo se analizan por el Tribunal AD QUEM.
Respecto de estos elementos cabe destacar que no se
comprende el de la preparación del recurso para su
declaración de inadmisibilidad, lo cual no impide su
posterior rechazo al tratar el fondo del recurso.
De acuerdo con el examen que efectúa el Tribunal AD
QUEM puede resultar:
i. Que el recurso cumpla con todos los
requisitos: en este caso:
i.1 El recurso será declarado admisible; y
i.2 Deberá dictarse por el Tribunal AD QUEM
la resolución “autos en relación”.
ii. Que el recurso no cumpla con uno o más de
los requisitos de admisibilidad: en este caso,
“si el Tribunal encuentra mérito para
considerarlo inadmisible, lo declarará sin lugar
desde luego, por resolución fundada”.
En contra de esta resolución la parte
recurrente podrá deducir recurso de
reposición, el que deberá ser fundado e
interpuesto dentro de tercero día de notificada
la resolución (artículo 781 inciso final CPC).
iii. Que el recurso no cumpla con uno o más de
los requisitos de admisibilidad, pero estime
posible una casación de oficio: en este caso,
el Tribunal declarará la inadmisibilidad del
recurso y podrá decretar autos en relación, si
estima posible una casación de oficio (artículo
781).
i. Si el recurso de casación no se tramita en
una carpeta electrónica: recibe plena
aplicación todo lo referido respecto de la
comparecencia y deserción en el recurso de
apelación, por remitirse allí el artículo 779
CPC.
38
 ii. Si el recurso de casación se tramita en
carpeta electrónica: rige todo lo señalado
respecto de la certificación del artículo 200, sin
que se contemple la obligación de
comparecencia y de deserción del recurso.
b.4 Designación de abogado patrocinante.
En los recursos de casación contra sentencias
pronunciadas en segunda instancia en juicios de
mayor cuantía o de menos cuantía y en juicios
especiales, es facultativo designar abogado
patrocinante ante el Tribunal AD QUEM hasta antes
de la vista del recurso, el que puede ser el mismo o
no que lo patrocinó (artículo 803).
Las partes pueden hasta el momento de verse el
recurso, consignar en escrito firmado por un
abogado, que no sea procurador del número, las
observaciones que estimen convenientes para el fallo
del mismo (artículo 783 inciso final).
b.5 La prueba ante el Tribunal AD QUEM en el recurso
de casación en la forma.
Si la causal alegada en el recurso de casación en la
forma requiere de prueba, el Tribunal abrirá para
rendirla un término que no exceda de 30 días
(artículos 799 y 807 inc. 2° CPC).
Tratándose del recurso de casación en el fondo, no se
podrán admitir ni decretar de oficio para mejor
proveer pruebas de ninguna clase que tiendan a
establecer o esclarecer los hechos controvertidos en
el juicio en que haya recaído la sentencia recurrida
(artículo 807 CPC).
b.6 La vista de la causa.
En esta materia, se aplican las reglas establecidas
para las apelaciones, en las cuales tratamos las
normas específicas que se refieren a la casación
(artículo 783 CPC).
Sobre esta materia, cabe recordar que la duración de
las alegaciones de cada abogado se limitará a una
hora en los recursos de casación en la forma y a dos
horas en los de casación en el fondo; pudiendo el
Tribunal por unanimidad prorrogar por igual tiempo
la duración de las alegaciones.
Tratándose de una materia distinta a la casación, las
alegaciones solo podrán durar media hora, pero para
la prórroga de la duración de las alegaciones se
requiere solamente simple mayoría del Tribunal.
12. Modos de terminar el recurso de casación en la forma.
El recurso de casación en la forma termina normalmente por
el pronunciamiento de la “sentencia” o resolución que versa
sobre el fondo del asunto.
a) Enumeración.
También puede terminar –anormalmente– por las
siguientes formas:
a.1 Por la deserción del recurso por no comparecer
ante el Tribunal superior dentro del plazo, sólo en
los casos en que el recurso no se tramite en carpeta
electrónica (artículo 779; modificado por el artículo
12 N° 41 de la Ley N°20.886);
a.2 Por la deserción del recurso por no sacar las
compulsas en el caso previsto en el artículo 776
(modificado por el artículo 12 N°39 de la Ley
N°20.886);
a.3 Por la deserción del recurso por no franquear el
envío del expediente al Tribunal AD QUEM una vez
que hubiere sido apercibido por el Tribunal A QUO,
sólo en los en que el recurso no se tramite en carpeta
electrónica (artículo 777; modificado por el artículo
12 N°41 de la Ley N°20.886);
a.4 Por la prescripción del recurso de casación en
virtud de la remisión expresa que efectúa el
artículo 779 al artículo 211, ambos CPC, sin
importar si el recurso se tramita en un expediente o
en una carpeta electrónica (modificado por el artículo
12 N°41 de la Ley N°20.886);
a.5 Por el desistimiento del recurso, sin importar si el
recurso se tramita en un expediente o en una carpeta
electrónica; y
a.6 Por cualquier motivo indirecto que ponga fin al
proceso judicial (v. gr., desistimiento de la
demanda, abandono del procedimiento, etc.), sin
importar si el recurso se tramita en un expediente o
en una carpeta electrónica.
b) El Fallo del Recurso.
En lo que respecta al fallo del recurso de casación es
menester analizar las actitudes que puede asumir el
Tribunal; siendo ellas las siguientes:
b.1 Existe una situación propia del recurso de
casación en la forma, que es una facultad
concedida por la ley al Tribunal antes de entrar a
conocer del recurso.
39
 Conforme al inciso final del artículo 768, “el Tribunal
podrá limitarse, asimismo, a ordenar al de la causa
que complete la sentencia cuando el vicio en que se
funda el recurso sea la falta de pronunciamiento
sobre alguna acción o excepción que se haya hecho
valer oportunamente en el juicio”.
El Tribunal AD QUEM puede:
i. Ejercitar esa facultad; o
ii. Invalidar de oficio el fallo por la causal del N°5
del artículo 768 y fallar el fondo del recurso, así
como si el vicio se produjo durante la
tramitación del recurso.
b.2 La otra situación dice relación con el fallo
propiamente tal del recurso; veamos el rechazo del
mismo.
En caso de rechazo del recurso se mantiene la
resolución recurrida y no existen mayores
complicaciones. Como se sabe, actualmente no existe
norma alguna que regule el tema de las costas en
caso de rechazarse o declararse inadmisible el
recurso de casación, por lo que debemos entender
que en caso de rechazo no cabe condena alguna
(antiguo artículo 787; sobre el particular véase
Marcos Libedinsky T., “¿Sustitución o derogación del
art. 787 CPC?”, en Gaceta (1995), N°181, pp. 7-9).
b.3 Finalmente, en el momento en que el Tribunal
está por fallar el recurso puede hacer una de las
siguientes cosas:
i. Enviar el asunto al Tribunal de primera
instancia para que este complete el fallo si no
se ha pronunciado sobre todas las acciones y
excepciones hechas valer, según lo dispone el
artículo 768, inciso final;
ii. Casar de oficio la sentencia y fallar sobre el
fondo del asunto, de acuerdo con lo prescrito
por el inciso 3° del artículo 786; y
iii. Pronunciarse derechamente sobre el recurso.
La primera situación ya la vimos; sobre la
casación de oficio nos ocuparemos más
adelante, por lo que corresponde referirnos al
fallo del recurso propiamente dicho.
El Tribunal AD QUEM, para determinar si acoge
o rechaza el recurso, debe seguir los siguientes
pasos vinculados a la causal o causales
invocadas:
iii.1 Analizar si la causal invocada es de
aquellas que establece la ley;
iii.2 Si los hechos invocados constituyen
verdadera y realmente la causal que
se aduce;
iii.3 Si esos hechos que configuran la
causal en la casación están
suficientemente acreditados;
iii.4 Si el vicio ha producido al recurrente
un perjuicio reparable sólo por medio
de la invalidación del fallo.
Se discute si el Tribunal en este
momento puede hacer un análisis de
fondo o además uno meramente formal,
puesto que este último ya se efectuó al
declarar la admisibilidad del recurso. Si
el estudio debiera remitirse acerca del
fondo, al Tribunal AD QUEM sólo le
quedará la posibilidad de acoger el
recurso.
iii.5 Si el vicio ha influido en lo dispositivo
del fallo.
No obstante, es menester tener presente
que la ley faculta al Tribunal, aunque
concurran los requisitos antes
mencionados, para denegar el recurso.
¿Cuándo puede el Tribunal ejercitar
esta facultad?
En aquellos casos en que concurren los
requisitos del inciso penúltimo del
artículo 768, que señala que “El Tribunal
podrá desestimar el recurso de casación en
la forma si de los antecedentes aparece de
manifiesto que […] el vicio no ha influido
en lo dispositivo del fallo”. El ejercicio de
esta facultad dependerá de la apreciación
del Tribunal, a quien le corresponde en
forma facultativa determinar en qué
medida el vicio que se trata de casar
influyó en el fallo recurrido.
40
 En el precepto transcrito no se emplea la
expresión “influir substancialmente en
lo dispositivo del fallo”, tal como sucede
en la casación en el fondo.
Por otra parte, es menester tener
presente que en esta oportunidad el
Tribunal AD QUEM siempre podrá
declarar improcedente el recurso de
casación en la forma por falta de
preparación, puesto que este no es uno
de los requisitos de admisibilidad que
deben ser examinados tanto por el
Tribunal A QUO como por el Tribunal AD
QUEM, según ya lo hemos referido.
b.4 Existen situaciones especiales que se producen
cuando se interpone otro recurso conjuntamente
con el de casación en la forma. Tales son:
i. Casación en la forma interpuesto
conjuntamente con apelación:
Señala el artículo 768 que “El recurso de
casación en la forma contra la sentencia de
primera instancia se verá conjuntamente con la
apelación. Deberá dictarse una sola sentencia
para fallar la apelación y desechar la casación en
la forma.
Cuando se dé lugar a este último recurso, se
tendrá como no interpuesto el recurso de
apelación.
Si sólo se ha interpuesto recurso de casación en
la forma, se mandarán traer los autos en relación”.
Si se acoge el recurso de casación, se tiene por
no interpuesto el recurso de apelación, porque
el primero anula la sentencia de primera
instancia y no puede haber apelación de una
resolución que ha dejado de existir.
En la práctica, suele pronunciarse
primeramente sobre el recurso de apelación, y
si llega este a acogerse, se procede a rechazar el
recurso de casación en la forma, puesto que
este no sería entonces el único medio necesario
para obtener la reparación del perjuicio
causado con el vicio por el cual se impugna el
fallo revocado o modificado al acogerse la
apelación por el Tribunal de alzada.
ii. Casación en la forma interpuesto
conjuntamente con casación en el fondo.
A este caso se refiere el artículo 808 en los
siguientes términos:
“Si contra una misma sentencia se interponen
recursos de casación en la forma y en el fondo,
estos se tramitarán y verán conjuntamente y se
resolverán en un mismo fallo.
Si se acoge el recurso de forma se tendrá
como no interpuesto el de fondo”.
Lo mismo ya dicho en la letra a) precedente se
aplica en este evento.
b.5 Efectos del fallo del recurso de casación en la
forma.
Los efectos procesales de las resoluciones que acogen
o rechazan el recurso son diversos.
Si el recurso es acogido, se procede a lo que se
denomina el “reenvío” del expediente, o sea, la
remisión del expediente al Tribunal que legalmente
tiene que conocer el asunto y pronunciar una nueva
sentencia.
De acuerdo con el artículo 786, “la misma sentencia
que declare la casación determinará el estado en que
queda el proceso, el cual se remitirá para su
conocimiento al Tribunal correspondiente.
Este Tribunal es aquél a quien tocaría conocer del
negocio en caso de recusación del juez o jueces que
pronunciaron la sentencia casada”.
Para determinar en qué estado queda el juicio hay
que tener presente:
i. El vicio que motivó el recurso; y
ii. Cuándo se produjo.
No obstante, excepcionalmente es posible que sea el
mismo Tribunal AD QUEM quien dicte el fallo
resolviendo el asunto, sin que exista una remisión del
expediente al Tribunal inferior para que dicte el fallo
el juez no inhabilitado que corresponda.
41
Al efecto, señala el artículo 786 incs. 3° y 4° que “si el
vicio que diere lugar a la invalidación de la sentencia
fuere alguno de los contemplados en las causales 4ª
[haber sido dada Ultra Petita], 5ª [haber sido
pronunciada con omisión de cualquiera de los
requisitos enumerados en el artículo 170], 6ª [haber
sido dada contra otra pasada en autoridad de cosa
juzgada, siempre que esta se haya alegado
oportunamente en el juicio] y 7ª [contener decisiones
contradictorias] del artículo 768, deberá el mismo
Tribunal, acto continuo y sin nueva vista, pero
separadamente, dictar la sentencia que corresponda
con arreglo a la ley.
Lo dispuesto en el inciso precedente regirá,
también, en los casos del inciso 1° del artículo 776,
si el Tribunal respectivo invalida de oficio la sentencia
por alguna de las causales señaladas”.
La ley es bastante explícita en esta materia, ya que
no solo no faculta (“podrá”), sino que obliga (“deberá”)
al Tribunal a fallar el fondo del asunto en caso de:
i. Acogerse el recurso de casación; o
ii. Casar de oficio por alguna de estas causales.
Con esto, el recurso de casación en la forma dejó de
ser un mero recurso de nulidad.
Esta norma se basa en el principio de la economía
procesal, pero, a su vez, vulnera el principio de la
doble instancia, porque el Tribunal AD QUEM, al fallar
el recurso de este modo, generalmente lo hace en una
instancia (recordemos que, por regla general, las
resoluciones de las Cortes de Apelaciones son
inapelables). En este caso, la Corte de Apelaciones,
que es el Tribunal natural de segunda instancia o
instancia revisora, por una ficción legal pasa a ocupar
el lugar del Tribunal de primera instancia al anular
su sentencia. El D.L. N°1.672, que reforma los
artículos 785 y 786 CPC, no contiene explicaciones
en torno a la naturaleza, competencia y limitaciones
del fallo de reemplazo en la casación en la forma, de
modo que procede aplicar extendidamente los
términos del artículo 160 del mismo Código, en orden
a que las sentencias se pronunciarán conforme al
mérito del proceso, en especial el emplazamiento de
que fueron objeto las partes al recurrir a la instancia
revisora, de modo que no se podrá extender el
pronunciamiento a puntos que no hayan sido
cometidos a su juicio por las partes, salvo en lo
relativo a los aspectos en que la ley manda proceder
de oficio, como ocurre al no emitir decisión respecto
de alguno de los capítulos de la demanda. (C. de
Apelaciones de Santiago, sentencia de 05/06/2003,
RDJ, t. C, sec. 2ª, p. 82).
En el mismo sentido, se ha declarado que “No se
puede desconocer el hecho básico esencial que esta
Corte de Apelaciones es el Tribunal natural de
segunda instancia o instancia revisora, que por una
ficción legal pasa a ocupar el lugar del Tribunal de
primera instancia al anular su sentencia, por lo que
se estima atentatorio a los intereses de la demandada
reformar las decisiones en su perjuicio, en
circunstancias de que es la única parte que se alzó.
Si bien tal restricción no se contempla expresamente
en el inciso tercero del artículo 768 del Código de
Procedimiento Civil, todo lo contrario, se impone a
este Tribunal ‘dictar la sentencia que corresponda
con arreglo a la ley’, no se pueden ignorar los
principios fundadores del derecho procesal civil, en
especial el efecto extensivo del tantum devolutum
quantum appellatum, que prohíbe dar a las partes
más de lo pedido, de lo que se sigue que, al no
recurrir en contra de la sentencia de primera
instancia, la demandante se conformó con ella en los
términos en que se resolvió por el tribunal”. (C. de
Apelaciones de Santiago, sentencia de 05/06/2003,
RDJ, t. C, sec. 2ª, p. 82).
Finalmente, el plazo para fallar la causa será de
veinte días contados desde aquél en que terminó la
vista (artículo 806).
13. La casación en la forma de oficio.
a) Concepto
El legislador ha comprendido que el juez no es un mero
observador en el proceso y por ello puede realizar
actuaciones judiciales de oficio, sea invalidando actos o
enmendando el procedimiento cuando aparezca necesario.
42
 El recurso de casación en la forma de oficio es la facultad
otorgada fundamentalmente a los tribunales superiores
de justicia para declarar la invalidez de una sentencia por
las causales establecidas por la ley para el recurso de
casación en la forma, sin que sea necesario que se haya
interpuesto ese acto procesal por una de las partes.
Este medio es bastante utilizado por los tribunales, siendo
por eso analizado en un párrafo aparte.
Se utiliza abundantemente porque los jueces, LATO SENSU
(en sentido amplio) están conscientes de que:
a.1 Se requiere un factor moderador del carácter de
recurso de derecho estricto de este acto jurídico
procesal; y
a.2 Porque además permite con ello velar por el
respeto del debido proceso que debe desarrollarse,
cumpliéndose en su esencia con los trámites
esenciales para estar ante un racional
procedimiento.
El recurso de casación en la forma de oficio es un mensaje
tácito que el Tribunal superior, en especial cuando este es
la Corte Suprema, envía al inferior al indicarle que no le
parece correcto el fallo pronunciado.
b) Características.
Esta facultad procesal presenta las siguientes
características:
b.1 La casación de oficio es una aplicación del principio
inquisitivo o de la oficialidad en el CPC;
b.2 Constituye una mera facultad del Tribunal superior
jerárquico y no una imposición;
b.3 Como no es un acto de parte, no necesita ser
preparado;
b.4 El Tribunal puede casar de oficio en virtud de
cualquiera de las causales o se haya intentado en
virtud de otra causal; y
b.5 Cuando el Tribunal ejerce la facultad de casar de
oficio, el acto jurídico procesal de parte de igual
carácter que pudo hacerse valer se tiene por no
interpuesto.
c) Requisitos necesarios para que el Tribunal pueda casar
de oficio.
Los requisitos miran fundamentalmente al medio o
situación por la que el Tribunal está conociendo del
asunto, a la existencia de un vicio que haga procedente la
casación y de dónde consta el vicio.
c.1 El primer requisito para que un Tribunal pueda
casar de oficio una sentencia consiste en que debe
estar conociendo del asunto por alguno de los
siguientes medios:
i. Apelación;
ii. Consulta;
iii. Casación (de forma o de fondo); o
iv. En alguna incidencia.
Esta expresión es inexplicable en la ley, porque lo
lógico es vincular siempre el ejercicio de esta facultad
a la competencia propia de los tribunales por la vía
de los recursos.
¿Cómo llega el Tribunal superior jerárquico a
conocer de un incidente?
El Tribunal puede llegar a conocer de un incidente
que constituya una cuestión accesoria a cualquiera
de los otros dos medios (apelación o casación), sin
que ello signifique fallar sobre el fondo del asunto.
Ejemplo: el Tribunal superior debe fallar en primer
lugar el incidente de admisibilidad o inadmisibilidad
del recurso.
Por ello, la jurisprudencia ha entendido que la
expresión “alguna incidencia” comprende también el
recurso de queja.
c.2 El segundo requisito es la existencia de un vicio
que autorice la casación en la forma, que puede
ser cualquiera de las causales del artículo 768.
Sin embargo, existe una excepción. En efecto, existe
una regla especial, tratándose de la causal 5ª del
artículo 768; lo señala así el artículo 775 inc. 2°: “Si
el defecto que se advierte es la omisión del fallo sobre
alguna acción o excepción que se haya hecho valer
en el juicio, el Tribunal superior podrá limitarse a
ordenar al de la causa que complete la sentencia,
dictando resolución sobre el punto omitido, y entre
tanto suspenderá el fallo del recurso”.
c.3 Finalmente, el tercer y último requisito consiste
en que los antecedentes del recurso manifiesten
la existencia del vicio.
El Tribunal no puede inventar el vicio, puesto que las
causales están establecidas expresamente por el
legislador, y además debe constatarlo de los
43
 antecedentes que tiene en su poder. (artículo 536 bis CPP).
d) Procedimiento para que el Tribunal case una sentencia
de oficio.
En primer lugar, debe oírse a los abogados que concurren
a alegar y el presidente del Tribunal o de la sala indicarles
los vicios sobre los cuales deben hacerlo (artículo 775 inc.
1°).
El fallo que dicta el Tribunal en la casación de oficio
produce los mismos efectos que el fallo que acoge el
recurso de casación (acto jurídico procesal de parte):
d.1 Invalidez del fallo;
d.2 Reenvío del expediente o de los
antecedentes;
d.3 Designación del Tribunal competente; y
d.4 Determinación del estado en que queda el asunto.
No obstante, también es procedente lo señalado en el
artículo 786; esto es, fallar sobre el fondo del asunto en
caso de casar la existencia de oficio por la concurrencia de
las siguientes causales del artículo 768 CPC:
4ª. Haber sido dada en ULTRA PETITA,
5ª. Haber sido pronunciada con omisión de cualquiera de
los requisitos enumerados en el artículo 170,
6ª. Haber sido dada contra otra pasada en autoridad de
cosa juzgada, siempre que esta se haya otorgado
oportunamente en el juicio, y
7ª. Contener decisiones contradictorias.
14. Recurso de casación en la forma en materia penal.
a) Remisión.
En el antiguo procedimiento penal, el artículo 535 del CPP
se remite específicamente a los párrafos I a IV del título
XIX, libro III CPC.
En el nuevo sistema procesal penal no se contempla la
procedencia del recurso de casación en la forma, sino que
del recurso de nulidad.
b) Diferencias.
Entre ambos recursos de casación en la forma civil y penal
en el antiguo sistema procesal penal tenemos las
siguientes diferencias:
b.1 El recurso de casación en la forma contra la
sentencia de primera instancia penal se interpone
dentro del plazo para apelar, igual que en materia
civil, pero en materia penal los plazos son continuos
44
 Si también se deduce el recurso de apelación, se
entablarán ambos conjuntamente, a menos que:
i. Se haya apelado en el acto de la notificación; o
ii. Que la ley establezca un plazo inferior para
alzarse, en cuyo caso la casación podrá
presentarse por separado en el término de
cinco días.
b.2 El concepto de parte que interpone el recurso se
amplía en materia penal.
En efecto, el legitimado para obrar es más amplio en
virtud del artículo 536, ya que puede interponerse por
aquellos que sin haber litigado se vean comprendidos
por la sentencia como terceros civilmente
responsables.
“El actor civil puede deducirlo cuando la sentencia
resuelva acerca de sus pretensiones civiles”.
b.3 Efectos de la interposición del recurso en el
cumplimiento del fallo.
Las sentencias condenatorias nunca pueden
cumplirse mientras no adquieran el carácter de cosa
juzgada.
De acuerdo con ello, siempre se suspende la
sentencia en cuanto a su cumplimiento:
i. Mientras no transcurra el plazo para deducir
el recurso de casación; o
ii. No se haya fallado el recurso en caso de
haber sido interpuesto.
Las sentencias absolutorias se cumplen no obstante
la interposición de los recursos (artículo 539 CPP).
b.4 En relación con la consignación, se establecía que
regía la consignación que se ordenaba en al artículo
801 CPC respecto de los recursos que se interponían
tanto por el procesado como por las demás partes del
proceso, incluidas las civiles, y era una sola
cualquiera fueran la materia del o de los recursos
(artículo 537 CPP).
Además de las personas mencionadas en el artículo
802 CPC, se encontraban exentos de efectuar la
consignación los procesados presos (artículo 538
CPP).

45
 En la actualidad no existe en la materia ninguna
diferencia entre el recurso de casación en la forma y
el recurso de casación en el fondo en materia civil y
penal en lo relativo a la consignación, puesto que ella
fue eliminada según ya lo hemos visto.
b.5 Las causales del recurso de casación en la forma
están establecidas en el artículo 541 CPP.
Este precepto mezcla las causales de procedencia del
recurso con los trámites esenciales del procedimiento
y no los diferencia, como sí lo hace el CPC.
Señala el artículo 541 que el recurso de casación en
la forma sólo podrá fundarse en alguna de las
causales siguientes:
1ª. Falta de emplazamiento de alguna de las
partes.
Se ha resuelto que incurre en esta causal:
i. La sentencia que acoge una demanda civil
respecto de la cual no se dio traslado ni se
notificó al demandado civil (RDJ, t. XC (1993),
N° 2, 2ª parte, sec. 4ª, p. 133);
ii. La sentencia definitiva que se dicta sin haberse
dado traslado de la acusación de oficio a la
municipalidad respectiva, querellante en
los autos (RDJ, t. XC (1993), N° 2, 2ª parte, sec.
4ª, p. 239);
iii. La sentencia definitiva que se dicta sin que el
acusado hubiere contestado la acusación
conforme a lo previsto en el inciso 3° del
artículo 448 CPP, la que debe aplicarse en
cualquiera etapa procesal en que el órgano
jurisdiccional del Estado intervenga (RDJ, t. XC
(1993), N° 2, 2ª parte, sec. 4ª, p. 278).
2ª. No haber sido recibida la causa a prueba, o no
haberse permitido a alguna de las partes rendir la
suya o evacuar diligencias probatorias que tengan
importancia para la resolución del negocio.
Se ha resuelto que procede invalidar de oficio la
sentencia si no obstante haberse aceptado la prueba
testimonial ofrecida por la defensa del procesado,
esta no se recibió ni se produjo en oportunidad
alguna (RDJ, t. XC (1993), N° 2, 2ª parte, sec. 4ª, p.
272).
3ª. No haberse agregado los instrumentos
presentados por las partes.
4ª. No haberse hecho la notificación de las partes
para alguna diligencia de prueba.
5ª. No haberse fijado la causa en la tabla para su
vista en los tribunales colegiados, en la forma
establecida en el artículo 163 CPC.
6ª. Haber sido pronunciada la sentencia por un
Tribunal manifiestamente incompetente, o no
integrado por los funcionarios designados por la
ley.
7ª. Haber sido pronunciada por un juez o con la
concurrencia de un juez legalmente implicado, o
cuya recusación estuviere pendiente o hubiere
sido declarado por un Tribunal competente.
8ª. Haber sido acordada en un Tribunal colegiado
por menos número de votos o pronunciada por
menor número de jueces que el requerido por la
ley; o con la concurrencia de jueces que no hayan
asistido a la vista de la causa o faltando alguno de
los que hayan asistido a ella.
9ª. No haber sido extendida en la forma dispuesta
por la ley.
10ª. Haber sido dada en ULTRA PETITA, esto es,
extendiéndola a puntos inconexos con los que
hubieren sido materia de la acusación y de la
defensa.
Se ha resuelto que incurre en esta causal la
sentencia que condena al encausado como autor del
delito de giro doloso de un cheque por el cual se
omitió acusarlo (RDJ, t. XC (1993), N° 2, 2ª parte,
sec. 4ª, p. 133).
11ª. Haber sido dictada en oposición a otra
sentencia criminal pasada en autoridad de cosa
juzgada.
12ª. Haberse omitido, durante el juicio, la
práctica del algún trámite o diligencia dispuestos
expresamente por la ley bajo pena de nulidad.
Cuando el recurso de casación en la forma se dirija
contra la decisión civil, podrá fundarse en las
causales anteriores, en cuanto le sean aplicables y
además en alguna de las causales 4ª, 6ª y 7ª del
artículo 768 CPC.
46
 En lo que respecta a la ULTRA PETITA penal, hay que
hacer un alcance.
En materia penal se basa en la inconexidad de los
hechos y no en la calificación jurídica de los mismos.
Por ello es que no habrá en principio ULTRA PETITA si
se acusa, por ejemplo, por hurto y finalmente se
condena por robo. Asimismo, se ha interpretado que
la expresión “puntos” que se emplea en el N°10
significa o es sinónimo de “hechos”. De allí que en
materia penal la ULTRA PETITA es difícil de configurar.
b.6 En cuanto a la prueba, el artículo 542 CPP establece
que “cuando la causa alegada necesitare de prueba,
el Tribunal abrirá para rendirla un término
prudencial, que no exceda de diez días”.
En materia civil, el término de prueba es de hasta
treinta días.
b.7 En relación con la vista de la causa, el artículo 543
complementa la remisión del artículo 535 en lo que
respecta a la vista de la causa.
Señala el precepto que “la vista de la causa se hará
en la misma forma que la del recurso de apelación; y
el fallo se expedirá en el término fijado para dicho
recurso”.
Si se casa una sentencia interlocutoria, el CPP no
señala una tramitación especial, por lo que hay que
aplicar las disposiciones CPC, y la primera resolución
será “autos en relación”.
La remisión del artículo 543 sólo se refiere a la
apelación penal de la sentencia definitiva,
obviamente.
b.8 En cuanto a la responsabilidad de los jueces que
dictaron el fallo que se invalida, el artículo 545 CPP
establece que “cuando el Tribunal estimare que la falta
de observancia de la ley de procedimiento que ha dado
causa a la nulidad, proviene de mera desidia del juez o
jueces que dictaron la sentencia anulada, impondrá a
estos el pago de las costas causadas, sin perjuicio de
alguna otra medida correccional indicada por la ley.
Si hay antecedentes para estimar que la contravención
a la ley fue cometida a sabiendas o por negligencia o
ignorancia inexcusables, se ordenará someter a juicio al
juez o jueces a quienes se presuma culpables”.
Norma análoga no se contempla en el CPC.
b.9 Respecto del recurso de casación en la forma de
oficio en materia penal, señala el artículo 544 que
“la sentencia que se pronuncia sobre el recurso de
casación en la forma expondrá brevemente las causales
de nulidad deducidas y los fundamentos alegados; las
razones en cuya virtud el Tribunal acepta una o rechaza
cada una de las causales deducidas; y la decisión que
declare la validez o la nulidad de la sentencia atacada.
Aceptando una de las causales, el Tribunal no
necesita pronunciarse sobre las otras.
Cuando se coja un recurso de casación en la forma
por alguna de las causales 9ª, 10ª y 11ª del artículo 541,
el Tribunal dictara acto continuo y sin nueva vista, pero
separadamente, la sentencia que crea conforma a la ley
y al mérito del proceso, pudiendo para estos efectos
reproducir los fundamentos de la resolución casada que
en su concepto sean válidos para fundar la decisión.
Las mismas reglas se aplicarán si la sentencia es
casada de oficio.
En los demás casos se procederá como lo ordena el
artículo 786 Código de Procedimiento Civil.”
En consecuencia, a partir de la Ley N°18.857, que
modificó el artículo 544 CPP, no se limita solo a la
Corte Suprema la casación de oficio en materia
penal, sino que ella puede ser practicada por el
Tribunal superior jerárquico, cualquiera sea la
jerarquía de este.
Además, se contempla obligatoriamente que el
Tribunal superior jerárquico, en caso de que acoja un
recurso de casación en la forma o case de oficio la
sentencia, por las causales de:
i. No ser extendida conforma a la ley;
ii. Ultra petita; y
iii. Cosa juzgada;
Proceda a dictar sentencia sobre el fondo del asunto.
En consecuencia, nos encontramos también en
materia penal en la actualidad con casos en que el
asunto va a ser resuelto en única instancia en caso
de:
i. Casarse el fallo de primera instancia; y
ii. Dictarse en acto continuo pero separadamente
sentencia sobre el fondo.
47
48
 En materia penal, no se prevé la causal de contener
el fallo decisiones contradictorias y por ello no se
señala como uno de los casos en que puede ejercerse
esta facultad como ocurre en materia civil.
b.10En el recurso de casación en la forma penal no se
aplican las siguientes causales de terminación del
recurso:
i. La deserción por no comparecencia al
establecerse en el artículo 63 CPP que las
apelaciones y los recursos de casación se verán
ante los tribunales que deben conocer de ellos
sin esperar la comparecencia de las partes.
En consecuencia, no tendrá aplicación en los
recursos de apelación y casación en materia
penal lo dispuesto en el artículo 200 CPC;
ii. La deserción del recurso por no sacar las
compulsas por no ser aplicable en el
procedimiento penal el artículo 197 del CPC
(artículo 61 CPP);
iii. La deserción del recurso por no franquearse la
remisión del proceso una vez apercibido el
recurrente al efecto, por cuanto dicha
obligación le corresponde al Tribunal A QUO
(artículo 540 CPP); y
iv. La prescripción del recurso de casación:
iv.1 No es necesaria la comparecencia de las
partes para que esto se vea; y
iv.2 No siendo necesaria actuación alguna de
ellas es imposible llegar a sancionar su
inactividad.
VII. EL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO.
1. Origen y evolución histórica.
Como antecedentes del recurso de casación, nos
encontramos en la Baja Edad Media con la querella de
NULLITATIS INSANABILIS, concebida como un medio
extraordinario de impugnación que se dirige contra las
sentencias en que se ha producido un defecto procesal,
abuso o exceso de poder, contradicción con lo ya juzgado o
para asegurar la observancia de la ley y, en todo caso, dando
prioridad a los intereses públicos sobre los privativos de las
partes, en cuanto cumple una función esencialmente
nomofiláctica (Marcos Loredo Colunga, La casación civil,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 63)
En el derecho francés, hacia el año 1000, la facultad
jurisdiccional se fue radicando paulatinamente en los
señores feudales, quienes la ejercían a través de sus Cortes.
Entre esa fecha y la revolución francesa, los monarcas,
tratando de reivindicar sus prerrogativas, fueron creando
una superestructura judicial dedicada a anular sentencias
dictadas en forma injusta por violentar sus decisiones. Este
es el origen directo de las Cortes de casación y del recurso
de casación. El rey se transforma en juez supremo delegando
tal facultad en su propia Corte de justicia.
De este modo, la palabra cassation, que originalmente tenía
el significado genérico de “anulación”, tomó el significado
técnico y específico de aquella anulación que sólo el rey
podría llevar a cabo sobre una sentencia por razones de
índole política. La casación nace así como un acto de
soberanía legislativa, no jurisdiccional.
Con la división en 1578 del Consejo del rey en dos secciones,
se establece por primera vez un Tribunal de casación
denominado Conseil Privé, con facultad de conocer recursos
de los particulares.
A partir de la Revolución Francesa, se produce la
independencia del Poder Judicial y se declara la garantía de
igualdad ante la justicia.
Nacen el Tribunal de casación y el recurso de casación.
(Calamandrei, La casación civil, t. I, p. 225).
49
La finalidad de la casación será permitir el control político de
la actividad de los jueces para asegurar el respeto de la ley,
permitiendo, a iniciativa de los particulares, que el Tribunal
de casación provea a la anulación de las sentencias de
segunda instancia que se dicten en contravención del texto
expreso de la ley, reenviando el asunto al órgano de la
instancia al no ser su función la de resolver el pleito.
Con posterioridad, progresivamente, a partir de 1795, la
Corte de casación deja de ser un órgano de control político
del Poder Judicial para pasar a convertirse en un órgano
jurisdiccional, encargado de asegurar la unificación de los
criterios jurisprudenciales de interpretación y aplicación de
las normas, pasando a conocer no sólo de las sentencias que
se dictan contra ley, sino que también se hace procedente el
recurso contra las sentencias que incurren en una errónea
interpretación y falsa aplicación.
En Chile, en el Mensaje con que el Ejecutivo de la época
(1893) envió el proyecto del Código de Procedimiento Civil al
Congreso Nacional se señaló: “La casación en el fondo
introduce en nuestra legislación una novedad reclamada por
las necesidades de dar uniforme aplicación de las leyes. Se
ha limitado sólo a las sentencias de las cortes de alzada,
como encargadas de dar la norma para el correcto
funcionamiento de los tribunales inferiores”.
La casación que, en definitiva, se reglamentó en el país, no
siguió los pasos del modelo original francés, sino los de la
casación española, que ya a mediados del siglo XIX se había
apartado en importantes materias del modelo revolucionario.
Esta fue una importante decisión ideológica que está en
estricta relación con el papel que en Chile se ha asignado a
la Corte Suprema, dotándosela de la facultad no solo de casar
o anular la sentencia que hubiere incurrido en una infracción
de ley, sino que entregándole adicionalmente la atribución de
dictar una sentencia de reemplazo en la que resuelve el fondo
de la cuestión debatida, desechándose con ello la posibilidad
de introducir el sistema de reenvío en nuestra legislación,
como ocurre en el modelo original francés.
Ello conduce a que en nuestro recurso de casación en el
fondo prime el interés público consistente en sentar una
verdadera y uniforme jurisprudencia sobre la interpretación
y aplicación del Derecho.
2. Objetivos y situación actual.
El fin primordial del legislador para establecer este recurso
fue hacer efectiva la garantía constitucional de la igualdad
ante la ley.
Si bien es cierto que el artículo 3° inc. 2° del Código Civil
señala que “las sentencias judiciales no tienen fuerza
obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente
se pronunciaren”, no lo es menos que a través de los fallos
que pronuncian los tribunales superiores de justicia, al
interpretar los preceptos, fundan las bases para que otro
Tribunal resuelva en un mismo sentido.
Así, Ballesteros, en su notable comentario a la Ley de
organización y atribuciones de los tribunales de Chile,
señalaba en la introducción de su obra: “Otro punto de vista,
bajo el cual hemos precedido el examen de la ley, ha sido el
estudio de nuestros tribunales, que fijan su sentido y
alcance. Este estudio es casi una novedad entre nosotros. No
existiendo todavía en Chile el recurso de casación, falta a
nuestra jurisprudencia su base fundamental; pero no por
eso deja de tener importancia el conocimiento de la
inteligencia que los tribunales dan a la ley y, sobre todo, de
los motivos en que se fundan sus decisiones”.
Sin embargo, el propósito del legislador de obtener la
uniformidad en la aplicación de la ley a través del recurso de
casación en el fondo no se ha hecho efectivo en atención a
diversas causas.
Para poder cumplir con el objetivo indicado, es necesario un
criterio unitario jurisprudencial, lo que en un principio podía
obtenerse al ser el recurso de competencia del pleno de la
Corte Suprema. Sin embargo, con posterioridad la norma fue
modificada, pasando a ser el recurso de casación en el fondo
del conocimiento de una sala de Corte. Con motivo de ello, el
criterio se diversifica al tener cada sala uno distinto, cosa
que ha sido demostrada en diferentes oportunidades a lo
largo del estudio de nuestra jurisprudencia.
Con el fin de dar una solución a este problema, la Ley
N°19.374 introdujo dos modificaciones en nuestro
ordenamiento jurídico:
a) Se estableció la distribución de la Corte Suprema en
salas especiales, las que conocerán de los recursos de
casación en la forma y en el fondo que se interpongan
en las diversas materias (artículo 99 del C.O.T.).
Esta norma es de gran importancia, puesto que de
acuerdo con lo establecido en el auto acordado de la
50
 Excma. Corte de distribución de los asuntos en salas, le
corresponderá a una sola de ellas el fallo de los recursos
de casación en el fondo según la materia que se trate.
Sin embargo, la medida referida adolece de una
imperfección que no permite asegurar con certeza la
existencia en el futuro de una estabilidad en la
uniformidad de criterio jurisprudencial, a saber: la de
durar la distribución de los ministros en las salas sólo dos
años, pudiendo el cambio de sus miembros alterar el
criterio que se haya sustentado durante el período
anterior. Hay que destacar, con todo, que la situación
descrita no se ha presentado en la práctica y los ministros
no han sido todos cambiados cada dos años respecto de
las salas que integran. Otro defecto original de la Ley N°
19.734 – posteriormente remediado– fue que no se
aumentó el número de ministros de 17 a 21, como
proponía el proyecto, lo que implicaba que para funcionar
de manera extraordinaria en cuatro salas especializadas,
la Corte Suprema debía integrarse con un número
significativo de abogados integrantes, con el consiguiente
cambio de criterio.
b) Se posibilita que interpuesto un recurso de casación
en el fondo cualquiera de las partes pueda solicitar
dentro del plazo para hacerse parte ante el Tribunal AD
QUEM (Corte Suprema), que el mismo sea conocido y
resuelto por el pleno del Tribunal.
La petición sólo podrá fundarse en el hecho de que la Corte
Suprema, en fallos diversos, ha sostenido distintas
interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del
recurso.
El recurso de casación es un medio de impugnación eminente
formalista y, al serlo, lo normal respecto de su interposición
es que fuere declarado inadmisible por cualquier omisión de
los requisitos legales.
La realidad mostró que la mayoría de los recursos
interpuestos eran desechados por cuestiones meramente
formales y no de fondo.
Al estudiar el recurso de queja, veremos que las causales por
las que procede, esto es, la falta o abuso del Tribunal al
pronunciar una determinada resolución, comprende las del
recurso de casación. Pues bien, al ser, el de queja, un recurso
formalista, pero no en el extremo de la casación, y al conceder
al Tribunal amplias facultades para conocer y fallar el
asunto, el recurso de casación en el fondo fue perdiendo su
importancia inicial, pasando a ser desplazado por el recurso
de queja.
Con el fin de dar una solución al problema antes referido, en
la Ley N°19.374 se introdujeron dos modificaciones en
nuestro ordenamiento jurídico procesal:
a) Se eliminó la consignación como requisito para
interponer el recurso de casación y recursos de queja
y revisión.
Tratándose del recurso de casación en el fondo, la
eliminación de este requisito tiene particular importancia,
puesto que uno de los aspectos formales que permitían
declarar la inadmisibilidad de muchos de ellos, eran los
errores en que se incurría en la fijación de la cuantía que
hacía procedente el recurso en la primera o única
instancia, y de acuerdo con la cual debía efectuarse la
consignación.
b) Se persiguió eliminar el carácter formalista del escrito
de interposición del recurso de casación, sustituyendo
el requisito de hacer mención expresa y determinada
de la ley o leyes que se suponen infringidas, la forma
en que se ha producido la infracción y de la manera
como esta influye en lo dispositivo del fallo, por el
requisito de expresar sólo el error o errores de derecho
de que adolece la sentencia recurrida, y el modo en
que esos errores de derecho influyen en lo dispositivo
del fallo (artículo 772).
Dado que con las referidas reformas se restó parte
importante del carácter formalista del recurso, se
introdujo, como contrapartida, otra modificación
destinada a permitir que la Corte Suprema tuviera un
medio para evitar una proliferación de estos recursos, que
le generara un gran aumento de causas en forma
infundada. Para tal efecto, se estableció que la sala que
conociera del recurso podía, aun cuando el mismo
reuniera todos los requisitos formales de interposición,
rechazarlo de inmediato si en opinión unánime de sus
integrantes adolecía de manifiesta falta de fundamento
(art. 782 inc. 2° CPC). Esta disposición no es aplicable en
el proceso penal respecto de las sentencias condenatorias
que apliquen penas privativas de libertad (art. 535 inc. 2°
CPP).
Además, para impedir la utilización del recurso de queja
como sustituto del recurso de casación en el fondo, se
estableció la naturaleza jurídica de las resoluciones que
hacen procedente el recurso de queja y su incompatibilidad
en caso de proceder en contra de la resolución otros recursos
jurisdiccionales, como el de casación.
51
De todos modos, y pese a los intentos legislativos de los
últimos años, hay que observar que el problema de la
casación no parece ser un tema de fácil solución y que su
crisis es propia de todos los ordenamientos jurídicos que la
han adoptado.
En primer término, respecto del derecho italiano, se ha
expresado que existe un incontenible exceso de carga de
trabajo de la Corte que conduce a una excesiva duración del
procedimiento, y a una variabilidad, incoherencia y
contradictoriedad de la inmensa jurisprudencia que la Corte
produce. A la fecha, no se ha introducido un criterio de
selección eficiente, sino que, por el contrario, las últimas
reformas conducen a establecer un sistema en que el número
de recursos debería aumentar.
En segundo lugar, la casación no logra cumplir
adecuadamente con la función de nomofilaquia jurídica, al
no generar precedentes que conduzcan a su efectiva
utilización para la decisión, por lo jueces sucesivos de los
conflictos, de manera uniforme, para lo cual se requiere que
el Tribunal de casación resuelva mucho menos casos que los
actuales.
En tercer lugar, debe optarse por establecer una regulación
clara en que se opte por una casación como tal con sistema
de reenvío, o por una tercera instancia, en la cual no exista
sistema de reenvío y se faculte a la Corte para decidir la
causa de fondo.
Finalmente, el legislador debe abordar claramente el control
por la Corte de casación de la motivación de la sentencia
dentro de sistemas probatorios en que prima la prueba
racional sobre la legal o tasada, estableciendo límites claros
en los cuales pudiera permitirse que se llevara este a cabo, si
es que se decide encomendarle, excepcionalmente, esta
función.
Dado que lo anterior constituye misiones difíciles de lograrse,
se justificaría recoger lo contemplado en el nuevo sistema
procesal penal, en el cual sólo nos encontramos ante un
recurso de nulidad, en el cual la Corte Suprema pasa a tener
una competencia residual y en la que se privilegia el ejercicio
de sus facultades conservadoras y de nomofilaquia jurídica,
como vamos a ver al estudiar sus causales de procedencia,
existiendo en ese recurso un privilegio del ejercicio de la
función IUS CONSTITUCIONIS sobre el IUS LITIGATORIS, debiendo
volverse a pensar incluso en introducir los cambios
constitucionales que se requieran para brindarle a la Corte
Suprema facultades para proceder a efectuar una selección
de los asuntos que ella debe conocer.
3. Concepto.
El recurso de casación en el fondo es un acto jurídico
procesal de parte agraviada con determinadas resoluciones
judiciales, para obtener de la Corte Suprema que las invalide
por haberse pronunciado con una infracción de la ley que ha
influido substancialmente en lo dispositivo del fallo, y que
las reemplace por otra resolución en que la ley se aplique
correctamente.
4. Características.
a.1 Es un recurso extraordinario; por cuanto:
i. En materia civil:
i.1 Procede en contra de determinadas
resoluciones judiciales; y
i.2 Por una causal específica; esto es, por
haberse pronunciado la sentencia con
una infracción de ley que ha influido
substancialmente en lo dispositivo del
fallo.
ii. En el antiguo sistema procesal penal:
también es un recurso extraordinario, dado
que sólo procede en contra de determinadas
resoluciones, pero por las causales taxativas de
infracción de ley penal que indica el legislador.
a.2 Es un recurso de nulidad: pero persigue otro
objetivo, como es el reemplazo del fallo en que se
cometió la infracción de ley por otro en que esta se
aplique correctamente.
Cuando la Corte Suprema acoge el recurso de
casación en el fondo, pronuncia dos resoluciones, a
saber:
i. Una sentencia de casación: en la que anula la
resolución recurrida, denunciando la
infracción de ley o error de derecho en que se
ha incurrido; y
ii. Una sentencia de reemplazo: en la que
resuelve el conflicto aplicando correctamente el
derecho.
a.3 Es un recurso de competencia exclusiva y
excluyente de la Corte Suprema: quien la conoce
en sala.
52
a.4 Procede ser deducido sin que se contemple una
cuantía mínima para su procedencia y no se
requiere cumplir con la exigencia de efectuar una
consignación previa para su interposición.
a.5 Es de derecho estricto y formalista: al igual que su
homónimo de forma, el recurso de casación en el
fondo.
a.6 El recurso se presenta directamente ante el
Tribunal que dictó la resolución impugnada
(Tribunal A QUO) para ante la Corte Suprema
(Tribunal AD QUEM).
El Tribunal A QUO en el recurso de casación en el
fondo es siempre una Corte de Apelaciones o un
Tribunal arbitral de segunda instancia, compuesto
por árbitros de derecho en los casos en que estos
árbitros hayan conocido asuntos de la competencia
de dichas Cortes.
Asimismo, puede revestir el carácter de Tribunal A
QUO algún Tribunal especial, como es el caso, v. gr.,
de las Cortes marciales en la jurisdicción penal
militar.
a.7 No constituye instancia: porque la Corte Suprema
no va a conocer de las cuestiones de hecho, sino que
solamente de las de derecho y por las infracciones de
ley denunciadas en el recurso (artículos 805 y 807
CPC).
En este sentido se ha declarado que el recurso de
casación en el fondo es de derecho, ello desde que no
constituye una instancia judicial, pues de ser así el
Tribunal de casación se encontraría facultado para
evitar tanto las cuestiones de hecho como las de
derecho, lo que precisamente no ocurre, porque el
recurso en cuestión es esencialmente de derecho, y
por ello la sentencia que en dicho recurso recaiga
“debe limitarse exclusivamente a confrontar si en la
sentencia que se trata de invalidar se ha aplicado
correctamente la ley, respetando en toda su magnitud
los hechos, tal como estos se han dado por
establecidos soberanamente por los jueces
sentenciadores. De manera que el examen y
consideración de tales hechos y de todos los
presupuestos fácticos previos en que sustenta la
decisión que se revisa, por disposición de la ley,
escapan al conocimiento del Tribunal de casación.
La señalada limitación a la actividad jurisdiccional de
esta Corte se encuentra legalmente establecida en el
artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, que
dispone que la sentencia de reemplazo que se dicte
será ‘la que crea conforme a la ley y al mérito de los
hechos tales como se han dado por establecidos en el
fallo recurrido’, respecto a éste último, que
excepcionalmente podrá verse alterado cuando la
infracción que se denuncia lo sea de una o más
normas reguladoras de la prueba, pero no de
aquellas concernientes a las reglas de apreciación de
las probanzas rendidas, ‘cuya aplicación resulta
privativa del Tribunal’, sino que únicamente de
aquellas relacionadas con alteraciones al peso de la
prueba; o a dar por establecido un hecho por medios
que no resultan legalmente admisibles; o por variar
el valor de los medios probatorios que la ley permite
o rechazar aquellos que el ordenamiento jurídico
contempla.” (C. Suprema, rol 2265 de 2006,
sentencia de 27/11/2007).
En consecuencia, se ha declarado que, “conociendo
la Corte Suprema de un recurso de casación en el
fondo, como Tribunal de derecho debe aceptar, como
definitivos e inamovibles, los hechos sentados por los
jueces del mérito, salvo que se invoque y se acredite
que en el establecimiento de estos se hayan
vulnerado normas que gobiernen la prueba;
circunstancias que, como ha quedado establecido, no
han sido demostradas en autos.” (C. Suprema, rol
3117 de 2003, sentencia de 16/08/2004).
No obstante, existe un caso en que pueden
modificarse los hechos del recurso de casación en
el fondo: cuando las leyes infringidas son aquellas
denominadas “reguladoras de la prueba”, pero sólo
en lo que respecta a tres aspectos:
i. Cuando se admite un medio probatorio no
señalado por la ley o se rechaza uno que ella
señala;
ii. Cuando se infringen las leyes que regulan el
valor probatorio de los medios de prueba; y
iii. Cuando se altera la carga de la prueba.
53
 No puede invocarse como causal de casación en el
fondo el hecho de que se haya infringido una ley
referente a la forma y oportunidad para hacer valer
los medios de prueba.
Al no constituir instancia, el Tribunal AD QUEM tiene
una competencia limitada al conocer el recurso.
Al efecto, se ha declarado que a la luz de la doctrina
y jurisprudencia “[…], el recurso de casación en el
fondo no puede extenderse a asuntos ajenos a la
controversia y a la cuestión debatida, ya que el
Tribunal de casación se encuentra llamado a velar
por el derecho pero en armonía con los antecedentes
del negocio que han suministrado las partes al
Tribunal, no siendo por ello ‘lícito proponer en el
recurso de casación en el fondo, por primera vez,
asuntos o problemas nuevos’ jurídicos o de hecho
‘que no hayan sido materia de discusión entre los
litigantes y sobre los cuales no haya recaído
pronunciamiento alguno en el fallo reclamado’ […]”.
(C. Suprema, Rol 2265 de 2006, sentencia de
27/11/2007).
a.8 Es renunciable, sea expresa o tácitamente, dado
que está concedido a favor de la parte agraviada.
5. Resoluciones en contra de las que procede el recurso.
El recurso de casación en el fondo procede respecto de las
resoluciones judiciales que reúnen los siguientes requisitos:
a) Que sean sentencias definitivas o interlocutorias, y
siempre que estas últimas:
a.1 Pongan término al juicio; o
a.2 Hagan imposible su continuación.
b) Estas sentencias deben tener el carácter de inapelables,
en virtud de mandato expreso de la ley.
c) Las sentencias inapelables deben haber sido
pronunciadas por las “Cortes de Apelaciones o por un
Tribunal arbitral de segunda instancia constituido por
árbitros de derecho en los casos en que estos árbitros
hayan conocido de negocios de la competencia de dichas
Cortes.” (artículo 767 CPC).
Pasemos a referirnos brevemente a cada uno de estos
requisitos que conjuntamente deben concurrir para la
procedencia del recurso.
a) Que sean sentencias definitivas o sentencias
interlocutorias que pongan término al juicio o hagan
imposible su continuación.
En cuanto a la naturaleza jurídica de las resoluciones que
hacen procedente el recurso de casación, se distinguen
claramente dos situaciones:
En primer lugar, procede en contra de las sentencias
definitivas;
En segundo lugar, procede en contra de las sentencias
interlocutorias, pero siempre que ellas pongan término al
juicio o hagan imposible su continuación.
En consecuencia, tratándose de las sentencias
interlocutorias, no basta con acudir a la sola naturaleza
jurídica de la resolución, sino que es menester además
que ellas pongan término al juicio o hagan imposible su
continuación, siendo estas dos situaciones distintas.
Al efecto, se señaló en las Actas de la Comisión Mixta por
el Sr. Rodríguez que deben mantenerse estos dos
términos, porque corresponden a dos situaciones
diferentes.
“Pone término al juicio” una resolución interlocutoria que
declara una deserción o prescripción, por ejemplo, o en el
caso en que incidentalmente se resuelva una cuestión que
es materia de un juicio ordinario.
“Hacen imposible la prosecución del juicio” las
resoluciones recordadas por los comentadores españoles,
sobre privilegio de pobreza, que sin resolver ni terminar el
pleito, impiden de hecho proseguirlo al litigante que
carece de recursos. Se niega a una persona la
personalidad jurídica para entrar al juicio, por no haber
sido aprobados sus estatutos conforme a la ley; en este
caso nada se falla sobre el litigio mismo, pero no puede
seguirse adelante su tramitación. Tampoco podrá
continuarse si se tratara de impugnar la legitimación de
un hijo y se objetará al demandante tener la falta de
interés que el artículo 217 del Código Civil exige para que
pueda ser oído, etc., y esta objeción fuera aceptada como
incidente previo.
En vista de estas consideraciones se aprobó el inciso en
la forma indicada por el Sr. Rodríguez: “Se concede contra
las sentencias interlocutorias cuando ponen término al
juicio o hacen imposible su continuación”.
El Sr. Vergara propone ampliar las disposiciones de este
artículo a las resoluciones que fijan alimentos
provisionales.
54
El Sr. Rodríguez cree que el recurso de casación, como
todo recurso extraordinario, debe naturalmente
restringirse y no acepta la indicación del Sr. Vergara por
las razones que ha insinuado anteriormente. Así lo acordó
también la comisión.
De acuerdo con lo expuesto, y con la historia de la ley, se
ha distinguido claramente dos categorías de sentencias
interlocutorias para los efectos de establecer la
procedencia del recurso de casación en el fondo.
En primer lugar, tenemos las sentencias interlocutorias
que ponen término al juicio, dentro de las cuales nos
encontramos con aquellas interlocutorias que se
pronuncian acerca de las formas anormales de
terminación del proceso, las que no solo ponen fin al
proceso en curso, sino que además, al constituir
pronunciamiento sobre el fondo, con fuerza de cosas
juzgada, impiden el planteamiento de otros procesos con
el mismo objeto. En esta situación están las resoluciones
que acogen el desistimiento de la demanda o de la
reconvención, la que aprueba un avenimiento, etc.
Sin embargo, es posible también encontrarnos con
sentencias interlocutorias que ponen término al proceso
en curso, haciendo imposible su continuación, pero
siendo posible instar seguidamente otro proceso con
idéntico objeto, sin que pueda oponerse la excepción de
cosa juzgada que emana de la resolución dictada en el
proceso al cual dicha interlocutoria le ha puesto término.
En esta situación se encuentran las resoluciones que
acogen el abandono del procedimiento, las que declaran la
incompetencia del Tribunal, etc. En este caso,
entendemos que también es procedente el recurso de
casación, puesto que la expresión “pone término al juicio”
está referida al mismo proceso en que se dicta la
resolución y no a posibles procesos futuros. Además, la
expresión juicio ha sido utilizada por nuestro legislador no
como un sinónimo de proceso, sino que de procedimiento
a lo largo CPC, y claramente esas resoluciones ponen
término al procedimiento, no obstante que con ellas no se
resuelva el conflicto sometido a la decisión del Tribunal.
En segundo lugar, están las sentencias interlocutorias
que hacen imposible la prosecución del juicio, esto es,
aquellas interlocutorias que sin resolver ni terminar el
pleito impiden de hecho proseguirlo al litigante, sea por no
reconocerle su capacidad o legitimación para actuar, por
no reconocerle los medios materiales para proseguir con
el proceso, por no designarle el abogado o procurador que
le corresponda por mandato de la ley, etc.
En estos casos, el proceso debe quedar de hecho
paralizado, puesto que con motivo de la dictación de la
sentencia interlocutoria se genera un obstáculo tal que
impide a una de las partes poder seguir actuando en el
proceso, siendo bastante claros los ejemplos que al efecto
se establecen en la propia historia de la ley.
Este requisito respecto de la naturaleza jurídica de la
resolución es común tanto para la materia civil como para
la penal, contrariamente a lo que podría pensarse.
Podemos señalar, a título ejemplar, que nuestra Corte
Suprema ha declarado que no es procedente el recurso de
casación en el fondo en contra de las siguientes
resoluciones:
a.1 La resolución que rechazó el recurso de
reposición deducido contra la sentencia que
declaró la prescripción del recurso de apelación
(C. Suprema, rol 5709 de 2006, sentencia de
18/10/2007).
a.2 La parte de la resolución que resuelve sobre las
excepciones dilatorias del artículo 464 (C.
Suprema, rol 4545 de 2005, sentencia de
23/04/2007),
a.3 La resolución que se pronuncia sobre las costas,
aun cuando materialmente se haga en la
sentencia definitiva (C. Suprema, rol 4173 de 2004,
sentencia de 07/10/2004);
a.4 La resolución que rechaza la excepción de falta de
personería o capacidad (artículo 464 N° 2) no es
sentencia definitiva o interlocutoria que ponga
término al juicio o haga imposible su
continuación. (C. Suprema, rol 3031 de 2004,
sentencia de 25/10/2004);
a.5 La decisión que se adopte respecto de las tachas.
(C. Suprema, rol 3002 de 2004, sentencia de
27/09/2004);
a.6 La resolución confirmatoria respecto de otra que
rechaza incidente de nulidad (C. Suprema, rol 259
de 2004, sentencia de 02/03/2004);
a.7 La sentencia que rechaza recurso de hecho (C.
Suprema, rol 362 de 2004, sentencia de
17/02/2004);
a.8 La sentencia que confirma la anterior que rechaza
alzar una medida precautoria. (C. Suprema, rol
5156 de 2003, sentencia de 28/01/2004);
55
 a.9 La resolución que rechaza excepciones dilatorias
que miran a la corrección del procedimiento no
pueden ser objeto de casación en el fondo. (C.
Suprema, sentencia de 23/05/2000, RDJ, t. XCVII,
sec. 1ª, p. 90);
a.10 Finalmente, que no puede fundarse en un recurso
de casación por infracciones al artículo 318
relativo a la sentencia que recibe la causa a prueba
(C. Suprema, sentencia de 18/03/1999, RDJ, t.
XCVI, sec., 1ª, p. 29).
b) Estas sentencias deben tener el carácter de
inapelables, en virtud de mandato expreso de la ley.
b.1 Si la Corte de Apelaciones pronuncia una resolución
declarando su incompetencia, esa resolución no
puede ser atacada por la vía de la casación.
b.2 Asimismo, jamás pueden interponerse
conjuntamente los recursos de apelación y casación
en el fondo, por existir una evidente incompatibilidad:
si procede apelación, no procede la casación en el
fondo.
c) Las sentencias inapelables deben haber sido
7. Causal que autoriza la interposición del recurso.
pronunciadas por las “Cortes de Apelaciones o por un
Tribunal arbitral de segunda instancia constituido por
árbitros de derecho en los casos en que estos árbitros hayan
conocido de negocios de la competencia de dichas Cortes”
(artículo 767 CPC). Nunca puede interponerse casación en
el fondo contra una sentencia dictada en segunda
instancia por árbitros arbitradores.
6. Sujetos.
Una parte se entiende legitimada para intentar el presente
recurso de casación en el fondo cuando a su respecto
concurren los siguientes requisitos:
a) Ser parte en el juicio;
b) Debe ser parte agraviada, entendiéndose por tal aquella
que se encuentra perjudicada por la sentencia y por la
infracción de ley en que se ha incurrido, la que ha influido
substancialmente en lo dispositivo del fallo.
¿Qué debiéramos entender por “agraviado”?
En cuanto al concepto de agraviado, se ha resuelto que “de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 771 del Código de
Procedimiento Civil, el recurso de casación debe
interponerse por el agraviado, esto es, aquél a quien no se le
acogieron, en todo o en parte, las alegaciones o defensas
esgrimidas en juicio. En consecuencia, es inadmisible la
casación en el fondo que tiene su fundamento en alegaciones
que nunca fueron sometidas a la consideración del
Tribunal.” (C. Suprema, sentencia de 11/06/1996, RDJM,
tomo XCIII, sec. 1ª, p. 91).
• En materia civil, es una sola, y se contemplan en la
parte final del artículo 767 CPC: El recurso de casación
en el fondo tiene lugar contra sentencia pronunciada
“con infracción de ley y siempre que esta infracción haya
influido substancialmente en lo dispositivo de la
sentencia”.
• En materia penal, en cambio, existe una modificación
de trascendencia. En efecto, la causal no es genérica,
como en materia civil, sino que sólo procede por las
causales taxativamente indicadas en el artículo 546
CPP.
En esta parte analizaremos sólo la casación en el fondo
civil.
a) Alcance de la voz “ley”.
La Corte Suprema le ha dado amplio significado a dicha
expresión, entendiendo por ley:
a.1 La Constitución Política de la República.
Debemos tener presente que en la actualidad lo que
se ha resuelto y sostenido es que “La Corte Suprema
carece de competencia para casar una sentencia por
infracción a la Constitución es, en rigor, indudable.
56
Los tribunales están sujetos a la Constitución en la
medida que están sujetos a las leyes y demás normas
dictadas conforme a ella, y por eso no puede cometer
infracción de ley un juez que falla de acuerdo con la
ley aunque eso pueda alegarse que es contrario a la
Constitución. Como sostiene la Corte en el segundo
grupo de casos comentados aquí, si la objeción de
una parte es a la constitucionalidad de la aplicación
de la ley a un caso, el procedimiento correcto es el
recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
No habiendo sido una ley declarada inaplicable para
el caso específico de que se trate, el juez tiene el deber
de aplicarla, y por lo tanto cometerá error de derecho
si no lo hiciera, aunque fuera porque a su juicio es
inconstitucional. Estas consideraciones son más
evidentes desde la dictación de la Ley N°20.050, en
virtud de la cual la Corte Suprema perdió su
competencia para pronunciarse sobre la
inaplicabilidad de la ley. Hoy puede decirse que, con
excepción del procedimiento de protección, los
tribunales ordinarios carecen de competencia para
interpretar o aplicar la Constitución”. (Fernando
Atria, “Proceso Civil…”, op. Cit., pp. 284 y 285).
Con excepción del Tribunal Constitucional, los
tribunales no pueden dejar de aplicar una ley por ser
inconstitucional; por ello, necesariamente deben
aplicarla para la solución del conflicto si es que no se
hubiere efectuado la declaración de inaplicabilidad, a
menos que opte el propio Tribunal de la causa
requerir de oficio esa declaración al Tribunal
Constitucional antes de pronunciarse sobre el
asunto.
Sin embargo, la afirmación no puede ser absoluta,
puesto que la sentencia sí puede contravenir con su
dictación la Constitución y/o la Ley, dado que nos
podemos encontrar ante situaciones en que una
materia se ha regulado sólo en la Constitución y por
ello no cabe más que darle aplicación, como ocurre
por ejemplo en el recurso de amparo y requerimiento
de inaplicabilidad o inconstitucionalidad.
Es así como en caso de que una Corte de Apelaciones
resolviera que no puede conocer del recurso de
amparo por no encontrarse regulado en el Código
Procesal Penal, o que un Tribunal declarara que no
puede el Tribunal Constitucional declarar la
inconstitucionalidad de una ley, previamente
declarada por este inaplicable, por no haberse
contemplado aún esa facultad en la ley orgánica
constitucional al no haber modificado en ese sentido
dicho cuerpo legal a la fecha, nos encontraríamos en
presencia de un Tribunal que falla contra texto
expreso de la Carta Fundamental.
Si existiere una sentencia que se dicte desconociendo
esa normativa constitucional, lo que cabe es recurrir
ante los tribunales y no acudir al requerimiento de
inaplicabilidad, dado que lo que se solicita es
enmendar el error de derecho contenido en una
sentencia, materia sobre la cual carece de facultades
el Tribunal Constitucional, al no poder jamás
modificar este resoluciones y en caso alguno
pretender que se declare la inaplicabilidad de un
precepto legal.
Lo mismo sucedería si la sentencia se dicta
contrariando el texto de la Constitución y de la ley,
como ocurriría, por ejemplo, si se declarara que no
procede el pago de indemnización de un bien en caso
de expropiación.
En estos casos, la pretensión no es que declare
inaplicable una ley por contravenir la Constitución,
sino que, por el contrario, se anule una sentencia que
se dicta con infracción de la Constitución y de la ley.
a.2 La ley propiamente tal.
a.3 Los decretos leyes, los decretos con fuerza de ley
y los tratados internacionales.
La infracción de norma de rango legal inferior a la ley
–como decretos supremos, reglamentos, dictámenes
de contraloría, circulares administrativas,
instrucciones u otras– no son reclamables por la vía
de casación en el fondo.
a.4 La costumbre, en los casos en que la ley se remita
a ella, o en silencio de ley, cuando así deba
aplicarse.
57
a.5 La ley del contrato.
Esta infracción posible de lo señalado en un contrato
se desprende de lo establecido en el artículo 1545 del
Código Civil, en cuya virtud “todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes, y no
puede ser invalidado sino por su consentimiento
mutuo y por causas legales”.
i. Una parte de la doctrina considera que la
“ley del contrato”, al ser transgredida, es
susceptible de ser casada en el fondo,
cuando concurran los demás requisitos
legales.
Un fundamento para sostener esta doctrina
sería el siguiente: los contratos, en virtud del
principio RES INTER ALIAS ACTA, sólo afectan a
las partes contratantes, los que se encuentran
sujetas por un vínculo obligatorio, a juicio del
legislador, similar sino igual al de una ley
particular. Pues bien, al resolverse un conflicto
entre particulares, lo que se está haciendo es,
en materia contractual, determinar quién
infringió la ley, y como, además, las sentencias
por regla general sólo producen efectos
relativos, la violación sólo puede ser invocada
por una de las partes contratantes. Una
sentencia resuelve un asunto particular, donde
rige una ley particular, cual es la de un
contrato. Asimismo, es la propia ley la que le da
esta fuerza al contenido de un contrato.
ii. Otra parte de la doctrina considera que la ley
del contrato no es una ley en sentido
estricto y, por tanto, no puede ser atacada
por la vía de la casación. En todos los casos
anteriores, es la autoridad pública y no la
voluntad de los particulares la que señala una
norma que tiene un carácter obligatorio y
general, a la que se le denomina ley. El
legislador civil, al señalar que “todo contrato
legalmente celebrado es una ley para los
contratantes” no hizo sino indicar
metafóricamente que su cumplimiento es
obligatorio para éstos.
En este último sentido, se ha resuelto que “el
alcance del artículo 1545 del Código Civil se
reduce al hecho de que las partes que han
concurrido a celebrar un contrato quedan
obligadas, como si lo estuvieran en virtud de una
disposición legal, a cumplirlo, porque otorga a este
tipo de actos jurídicos, de manera ficta, idéntica
fuerza que la que emana de una norma jurídica
del tipo señalado, pero su transgresión no puede
significar que se ha vulnerado la ley, sino que una
posible infracción queda limitada a una violación
de ese acto jurídico sin que se pueda incurrir en
infracción de ley entendida según la concepción de
los artículos 1° del Código Civil y 767 del Código
de Procedimiento Civil.” (C. Suprema, sentencia de
06/04/2004, RDJ, t. CI, sec. 1ª, p. 64).
Respecto de lo que no cabe duda alguna es que
no resulta procedente fundar una casación en
normas de inferior jerarquía que las de la ley,
como serían un reglamento, decreto supremo,
circular, instrucciones, autos acordados, etc.
En este sentido, se ha declarado que “para
principiar el análisis del recurso de nulidad de
fondo, y en cuanto a la infracción del artículo 74
del Código Civil, y las otras normas que se han
relacionado con lo que dispone el artículo 767 del
Código de Procedimiento Civil, no resulta
procedente fundar una casación en normas de
inferior jerarquía que las de ley, como lo es el
Reglamento General de Cementerios.” (C.
Suprema, rol 4212-2002, sentencia de
29/04/2004); “no procede contra una ordenanza,
como lo es la de Urbanismo y Construcciones y
que es norma dictada por el Ejecutivo con
disposiciones generales para la aplicación de la
respectiva ley.” (C. Suprema, sentencia de
19/07/1995, RDJ, t. XCII, sec. 1ª, p. 53); “excluye
la infracción de normas jurídicas de rango inferior,
como lo son los decretos supremos, actos jurídicos
administrativos emanados del Presidente de la
República a través del Ministro del ramo, que no
tienen carácter de ley.” (C. Suprema, sentencia de
16/05/2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2ª, p. 109).
58
 “No pueden basarse en la infracción de cualquier
otro tipo de normas jurídicas de rango inferior,
como lo son las resoluciones dictadas por el
Director de Aguas.” (C. Suprema, sentencia de
16/09/2005, RDJ, t. XCIX, sec. 1ª, p. 210); “como
tampoco resulta procedente basar dicho medio de
impugnación jurídico procesal en disposiciones de
rango inferior al de ley, como lo es un auto
acordado.” (C. Suprema, rol 5542 de 2003,
sentencia de 15/04/2004).
En el contrato nos encontraríamos en presencia
de una LEX PRIVADA, la que por su origen –una
simple declaración de voluntad entre
particulares– solo estaría destinada a regular
un determinado contrato y por lo mismo no
tendría interés para ser controlada por la vía del
recurso de casación en el fondo.
Se ha resuelto también por nuestra Excma.
Corte Suprema que por la vía del recurso de
casación no sería reclamable la infracción de
los principios generales del derecho, la
resolución de un asunto contra la equidad, la
infracción de la jurisprudencia y menos aún de
lo señalado por la doctrina respecto de
determinada materia.
b) Naturaleza de la ley transgredida.
Las leyes substantivas o materiales siempre son
susceptibles de casación en el fondo cuando son
infringidas.
¿Procede este recurso contra una sentencia que
infringe una ley procesal?
La Corte Suprema ha sentado las siguientes bases:
b.1 Nunca procede el recurso de casación en el fondo
contra una infracción de ley procesal si esta
infracción es susceptible de invalidarse por vía del
recurso de casación en la forma.
b.2 A fin de indicar qué leyes procesales pueden atacarse
por el recurso en estudio, la jurisprudencia ha
procedido a clasificar las leyes en:
i. Leyes ORDENATORIA LITIS: son las que regulan
las formas y el avance del procedimiento. Ej.: la
que establece la oportunidad para hacer valer
la excepción de cosa juzgada.
ii. Leyes DECISORIA LITIS: se caracterizan porque
sirven para resolver la cuestión controvertida al
ser aplicadas. Ej.: la que establece la triple
identidad para los efectos de hacer valer la cosa
juzgada.
En este sentido se ha señalado que “de acuerdo con lo que
esta Corte de Casación ha fallado permanentemente sobre
la materia, las consideraciones y decisiones contenidas en
la sentencia impugnada en cuanto a la formulación de
tachas, no atañe a lo decisorio del pleito y por
consiguiente las normas que se dan por vulneradas
(artículos 341 y 358 Nos 4 y 5 CPC, que en relación con
la prueba de testigos indican las causales de inhabilidad
que pueden afectar a los testigos) no son de carácter
decisorio Litis, siendo una materia incidental y, por lo
tanto, de carácter accesorio. En consecuencia, no pueden
ser atacadas mediante el recurso de casación en el fondo
y siendo así cabe desestimar el recurso”. (RDJ, t. XC
(1993), N° 1, 2ª parte, sec. 1ª, pp. 31 y ss.).
Según esta clasificación, la Corte Suprema ha establecido
que “sólo la infracción de ley procesal decisoria litis
posibilita la interposición del recurso de casación en el
fondo, mas no las que revisten el carácter de ordenatoria
litis. En este sentido, se ha declarado que lo errores de
derecho que denuncia el recurrente en su recurso de
casación en el fondo (artículos 83, 84, 160, 388, 392 y
425) tienen evidentemente el carácter de leyes ordenatoria
litis, esto es, de carácter procesal que no pueden ser
materia de un recurso de fondo y pueden servir de base a
un recurso de casación en la forma por no haberse
respetado el debido proceso e incurrido en alguna de las
causales establecidas al efecto, tal es así que en la especie
los errores invocados son prácticamente idénticos que los
señalados en el recurso de forma deducido y que se
analizó precedentemente.” (C. Suprema, rol 1298 de 2003
sentencia de 06/04/2004).
Asimismo, ha resuelto que “la alegación relativa a que el
fallo no contendría pronunciamiento acerca de la demanda
reconvencional, es constitutiva de un vicio de naturaleza
formal, que no puede ser materia de un recurso de derecho
estricto, como el recurso de casación en el fondo. (C.
Suprema, rol 86 de 2004, sentencia de 04/03/2003).
59
Vinculada a las leyes procesales, encontramos como
causal del recurso de casación en el fondo la infracción de
leyes reguladoras de la prueba que rigen dentro de un
sistema de prueba legal, en los aspectos antes analizados.
Las leyes reguladoras de la prueba son el conjunto de
disposiciones que se refieren al señalamiento de los
medios de prueba, su valor probatorio, la apreciación de
la prueba por el Tribunal y la forma de hacerlos valer.
La jurisprudencia ha establecido que nunca puede
interponerse la casación en el fondo en contra de una
infracción a las leyes que regulan la apreciación de la
prueba por el Tribunal, porque esa es una atribución
exclusiva de los jueces de la instancia.
Al respecto, se ha declarado por la Corte Suprema que “tal
como reiteradamente se ha expresado por este Tribunal de
Casación, en recursos que abordan la misma materia, la
valoración o apreciación de la prueba no es una materia que
pueda ser revisada por medio de un recurso de nulidad de
fondo, cuya finalidad es invalidar una sentencia en los casos
expresamente señalados por la ley. En el presente caso, como
claramente se dice en el recurso, los reproches que se
formulan se relacionan con la forma como los jueces de la
instancia analizaron las probanzas rendidas en el proceso
para establecer los hechos, llegar a las conclusiones que
expresaron y, a partir de ello, resolvieron lo que estimaron
pertinente. Según lo anterior, se trata únicamente de un
problema de apreciación o valoración de la prueba, como por
lo demás se expresa abiertamente en el recurso, labor que
corresponde a los magistrados ya aludidos, según se
desprende de diversas normas de orden procesal, como por
ejemplo, el artículo 426 del Código de Procedimiento Civil, y
que esta Corte no puede variar, a menos que se haya
denunciado y comprobado la infracción de disposiciones
legales reguladoras del valor de las evidencias que en sí
mismas determinan un valor probatorio fijo, lo que en la
especie no ha sucedido.
Ampliando lo expresado precedentemente, la normativa que
en relación con la prueba se ha indicado como vulnerada, es
de aquella que establece, típicamente, la ponderación o
valoración judicial de la prueba, sin que se trate de normas
reguladoras de los medios de convicción del tipo que se indicó,
esto es, que establezcan parámetros fijos de apreciación de su
mérito.” (C. Suprema, rol 4173-2004, 07/10/2004. C.
Suprema, rol 4192-2004, 07/10/2004).
En el mismo sentido, se señala que “la ponderación de las
probanzas no constituye una cuestión que pueda ser
impugnada mediante una casación en el fondo, por
cuanto la labor de apreciación o ponderación de las
pruebas rendidas corresponde, en forma privativa, a los
jueces del fondo, los que no pueden infringir la ley al
hacerlo, sino que, por el contrario, cumplen cabalmente
con su función.” (C. Suprema, rol 3002-2004, sentencia
de 27/09/2004).
La facultad de ponderación de la prueba, según lo ha
resuelto reiteradamente esta Corte, “corresponde al
ejercicio de atribuciones privativas de los sentenciadores
de la instancia y no admite control por esta vía, pues en
tal actividad, ejercida conforme a las reglas de la sana
crítica, dichos jueces son soberanos, a menos que en la
determinación de los hechos hayan desatendido las
razones simplemente lógicas, científicas, técnicas, o de
experiencia, en cuya virtud ha correspondido asignar
valor o desestimar la eficacia de tales probanzas, cuestión
que no ha ocurrido en la especie”. (C. Suprema, rol 1896
de 2004, sentencia de 15/09/2004).
En este sentido se ha declarado, con relación a la
ponderación de un medio de prueba específico, que la
apreciación de los documentos es privativa de los jueces
de fondo.
“Aun en el evento de haberse infringido el artículo 346 del
Código de Procedimiento Civil, ello no justifica el recurso
de casación en el fondo, por cuanto se trata de la
apreciación del mérito de los documentos acompañados a
la ejecución, materia privativa de los jueces de fondo,
salvo que hubiere violado alguna norma reguladora de la
prueba, lo que no se ha alegado.” (C. Suprema, sentencia
de 09/05/1996, RDJ, tomo XCIII, sec. 1ª, p. 64); “si
constituyen o no las declaraciones de testigos y hechos
confesados presunciones suficientes para dar por
acreditada una obligación, son materias de la apreciación
de la prueba que corresponde a los tribunales de las
instancias respectivas calificar, y su revisión escapa al
objetivo de un recurso de casación que tiene como
finalidad controlar la infracción de leyes reguladoras de
ella y no así su apreciación.” (RDJ, t. XC (1993), N° 1, 2ª
parte, sec. 1ª, pp. 35 y ss.);
60
“que en cuanto a la infracción del artículo 425 del Código
de procedimiento Civil, debe también desestimarse, pues
la apreciación que los jueces del fondo realizan sobre la
fuerza probatoria del dictamen pericial queda entregada a
las reglas de la sana crítica, y siendo facultad privativa
suya, queda también fuera del control de la Corte de
casación.” (C. Suprema, rol 544 de 2003, sentencia de
20/09/2004); y finalmente, que “la estimación referente a
la existencia o no de las presunciones es una cuestión que
queda entregada a la apreciación de los jueces del fondo,
que no corresponde al control de la Corte Suprema.” (C.
Suprema, rol 590 de 2003, sentencia de 05/08/2004).
De acuerdo con este criterio, las causales de casación en
el fondo por infracción de leyes reguladoras de la prueba
serán las que consisten en:
b.1 Alterar la carga de la prueba;
b.2 Dar por aprobado un hecho por un medio de
prueba que la ley no admite para ello. Ejemplo: en
materia civil el juez da por aprobado un contrato que
contiene una obligación de dar de más de dos
unidades tributarias mensuales con declaraciones de
testigos.
b.3 Alterar el valor probatorio que la ley ha
establecido o rechazar los medios de prueba
admitidos por la ley. Ejemplo: una sentencia que
establece la existencia de un acto o contrato solemne
por una vía distinta a su solemnidad o que rechaza la
confesión personal para acreditar un hecho, por
otorgarle un carácter de indisponible a un hecho que
no reviste tal carácter.
En este sentido, se ha señalado por la Corte Suprema
que “tanto la doctrina como la jurisprudencia
coinciden en que la infracción a las leyes reguladoras
de la prueba sólo es procedente cuando tal vicio
implica alterar el peso de la prueba, el dar por
aprobado un hecho por medios no admitidos
legalmente, alterar el valor de los medios probatorios
legales o rechazar los medios de prueba permitidos
por la ley”. (Gaceta (1995, N° 180, pp. 87-89).
En el mismo sentido, se ha reiterado que “se
entienden vulneradas las normas que gobiernan la
prueba, fundamentalmente cuando los
sentenciadores invierten el onus probandi, rechazan
las pruebas que la ley admite, aceptan las que esta
rechaza, desconocen el valor de las que se produjeron
en el proceso cuando la ley le asigna un determinado
de carácter obligatorio o alteran el orden de
precedencia que la ley le señala.” (C. Suprema, rol
544 de 2003, sentencia de 11/08/2004).
Recientemente, la Corte Suprema nos ha reiterado la
doctrina al indicarnos que “para un adecuado
análisis de los errores de derecho denunciados por el
recurrente, debe consignarse que las leyes
reguladoras de la prueba, como lo ha reconocido
reiteradamente esta Corte, se entienden vulneradas,
fundamentalmente, cuando los sentenciadores
invierten el onus probandi, rechazan las pruebas que
la ley admite, aceptan las que la ley rechaza,
desconocen el valor probatorio de las que se
produjeron en el proceso cuando la ley le asigna un
determinado de carácter obligatorio o alteran el
orden de precedencia que la ley le diere.
Se ha repetido que ellas constituyen normas básicas
de juzgamiento, que contienen deberes, limitaciones
o prohibiciones a que deben sujetarse los
sentenciadores. Luego, los jueces del fondo son
soberanos para apreciar las pruebas, dentro del
marco establecido por las normas pertinentes. Por
ello, no son susceptibles de ser revisadas por la vía
de la casación las decisiones de los sentenciadores
basadas en disposiciones que entregan libremente la
justipreciación de los diversos elementos
probatorios.” (considerando 4°). (C. S., rol 2410-
2008, sent. 13/08/2009).
b.4 Por infracción flagrante de los estándares fijados
por el legislador para la apreciación de la prueba
conforma a la sana crítica.
Uno de los medios de control frente a una inexistente
o deficiente valoración de la prueba conforme al
sistema de la sana crítica son los recursos
contemplados en la ley.
61
Para tal efecto se persigue, a través de los recursos de
nulidad, invalidar las sentencias que no contengan
una adecuada fundamentación de la sentencia o bien
infringen gravemente las máximas de la experiencia,
los conocimientos científicamente afianzados y/o los
principios de la lógica, porque en tal caso estamos
ante un vicio procedimental que genera la
ilegitimidad del procedimiento por el cual se llegó a la
decisión final.
Las materias de control (por medio de los recursos)
de la motivación de la sentencia que denotan una
infracción de la aplicación del sistema de la sana
crítica pueden obedecer a las siguientes causas:
i. Violación a la adecuada fundamentación de
la sentencia.
Una sentencia no se encontrará debidamente
fundamentada cuando estamos ante ausencia
de fundamentación, una motivación incompleta
o ante una motivación defectuosa.
i.1 Ausencia de fundamentación.
La ausencia de fundamentación puede
obedecer a que se omite dar razones que
justifiquen la determinación de los
hechos efectuados, lo cual se produce
usualmente por:
a. La confusión en torno a la
naturaleza de la fundamentación
como discurso justificativo;
b. Cuando la sentencia se limita a
hacer una simple relación,
exposición o mención de los
medios de prueba presentados; y
c. Cuando de manera directa se emite
una decisión, omitiéndose todo
otro análisis.
(Javier Maturana Baeza, La sana crítica.
Un sistema de valoración racional de la
prueba, Legal Publishing, Thompson
Reuters, Santiago, Chile, 2014, p. 372).
En este sentido, nos señala Taruffo, que
una motivación completa también
quiere decir que tienen que estar todas
las pruebas relativas a cada uno de los
hechos, en el entendido de que “todas
las pruebas” no quiere decir únicamente
las pruebas sobre las cuales el juez
fundamentó su decisión, sino más bien,
yo diría sobre todas las pruebas que
fueron contrarias a la hipótesis que
formuló y consideró correcta. Y es que
justamente, agrega el destacado
tratadista italiano, la fuerza de una
justificación no se sostiene sólo sobre
los elementos que confirman la
conclusión, sino más bien, y sobre todo,
sobre la demostración de que hay
argumentos no eficientes que son
contrarios, lo que significa que voy a
demostrar que tengo razón no
únicamente presentando los elementos
que la contrastan y que están en su
contra.
De no ser así, caeríamos en lo que
psicólogos definen como “el prejuicio de
la confirmación”, según el cual, si yo
tengo en mente una hipótesis sobre un
hecho determinado, finalmente lo que
voy a hacer es una selección entre la
información que tengo justo para
confirmar mi hipótesis de lado sin tomar
en consideración toda aquella
información que está en contraste con
mi opinión, esto es, las pruebas
contrarias.
Más aún si no la tomo en cuenta, ¿cómo
puedo decir que tengo muy buenas
razones para considerar que el hecho
determinado es verdadero?, sobre todo
si finalmente estoy dejando de lado, e
incluso de considerar, una prueba que
tiene enorme valor.
62
 A partir de esto, no es casualidad que los Por ello el juez que no indique las
psicólogos del conocimiento desde hace razones que se han tenido para estimar
mucho tiempo ya hubiesen identificado o desestimar aunque sea una sola
este prejuicio de la confirmación como prueba, hace que la fundamentación
una de las fuentes de error más sea incompleta, y por tanto se cometa
frecuentes en la forma de razonamiento una infracción legal que hace anulable
de la gente. la sentencia en que se contiene la
De allí que no podemos más que misma. (Javier Maturana Baeza, La
concluir, como señala Taruffo, que si sana crítica. Un sistema de valoración
estamos hablando de una justificación racional de la prueba, Legal Publishing,
completa, esto significa que el juez tiene Thompson Reuters, Santiago, Chile,
que motivar la valoración negativa de las 2014, p. 374).
pruebas que finalmente están en Por ello se nos ha señalado que, en el
contraste con su propia decisión, así que aspecto positivo de la valoración
tiene que hablar de ellas y no conjunta de las pruebas, comporta la
simplemente hacerlas de lado necesidad de poner el resultado de unos
olvidándolas; por tanto, debe explicar medios de prueba con los otros, de
las razones por las cuales no las tomó en suerte que un medio de prueba no
consideración (Michele Taruffo, La puede valorarse individualmente y
motivación de la decisión sobre los desconectado de los demás practicados.
hechos. En proceso y decisión, Marcial El recurso a este expediente puede ser
Pons, Madrid, 2012, pp. 100 a 102). útil cuando los resultados de los medios
i.2 Motivación incompleta. de prueba se complementan o unos
La motivación incompleta se presenta refuerzan los de otros (pruebas
homogéneas), como si todas las
cuando existiendo fundamentación de
declaraciones de testigos ofrecen la
determinados hechos:
misma versión de los hechos o la versión
a. Se omite fundamentar la de un testigo es complementaria de la de
valoración de una prueba; y/o los anteriores.
b. Se omite indicar el criterio de En el aspecto negativo, es una cláusula
inferencia utilizado en el de estilo que permite omitir la
razonamiento probatorio. motivación real de la sentencia, eludir
las reglas legales de valoración de la
El primer caso se da cuando el juez no
prueba y negar la posibilidad de control
se hace cargo de una prueba con su
de la valoración a través de los recursos.
fundamentación, lo que ocurrirá
Desde esta perspectiva negativa ha sido
normalmente con las pruebas
calificado como un expediente de
desestimadas.
censurable comodidad para no
Esto constituye una infracción al
examinar el fondo y uno de los términos
principio de completitud de la
más odiados y vilipendiados por la
fundamentación de toda prueba
doctrina científica así como una
producida, incluso de aquella que se
práctica viciosa (SSTS de 22/12/1954,
hubiere desestimado.
05/06/1988 y 20/01/2008) (Javier
Abel Lluch, La valoración de la prueba
en el proceso civil, La Ley, Madrid,
España, 2014, p. 50).

63
 i.3 Motivación defectuosa.
La motivación defectuosa se presenta en
los casos de fundamentaciones inteligibles,
incomprensibles, incoherentes e ilógicas
(Javier Maturana Baeza, La sana crítica.
Un sistema de valoración racional de la
prueba, Legal Publishing, Thompson
Reuters, Santiago, Chile, 2014, p. 375).
ii. Violación por falta de respeto a los
parámetros racionales de la sana crítica.
En los casos de los parámetros racionales de la
sana crítica nos podemos encontrar ante una
infracción de las máximas y los diversos
principios que rigen a la lógica.
ii.1 Infracción de las máximas de
experiencia.
La argumentación contraria a las
máximas de la experiencia permite la
revisión de la valoración probatoria en
casación por la vía excepcional del
recurso extraordinario por infracción
procesal. Javier Abel Lluch, La
valoración de la prueba en el proceso
civil, La Ley, Madrid, España, 2014, p.
105).
ii.2 Infracción de los conocimientos
científicamente afianzados.
En relación a los conocimientos
científicamente afianzados se ha
señalado que se produce un vicio en la
motivación de la sentencia si la
valoración se efectúa contrariando dicho
conocimiento.
ii.3 Infracción de los principios que rigen
la lógica.
a. Infracción del principio de
identidad: el juez aprecia la prueba
contradiciendo los principios de la
lógica, uno de cuyas manifestaciones
es el principio de identidad, si
procede a pronunciarse sobre hechos
que no se encuentran comprendidos
en la resolución que recibe la causa a
prueba.
En este sentido, se nos ha señalado
que del principio de identidad se
desprende que el juez deberá partir
de los hechos procedentes de las
declaraciones personales –de las
partes o de los testigos– de las
máximas de experiencia técnica
aportadas por el perito o de los
hechos percibidos por él mismo por
cualquiera de los sentidos.
El juez, por tanto, no podrá partir de
hechos distintos de los aportados por
las partes o los testigos, de máximas
de experiencia no introducidas por el
perito o de apreciaciones o
percepciones que no sean las suyas
propias en el acto de reconocimiento
judicial (Javier Abel Lluch, Las reglas
de la sana crítica, La Ley, Madrid,
España, 2015, p. 67), los que no
podrán recaer más que sobre los
hechos que se hubieren fijado en la
resolución que recibe la causa a
prueba.
b. Infracción del principio de
contradicción: se infringe el
principio de contradicción cuando en
la valoración probatoria el juez acoge
declaraciones –de las partes, los
testigos o peritos– que se excluyen
mutuamente.
c. Infracción del principio de Tercero
Excluido: del principio de Tercero
Excluido se deriva la necesidad de
consignar en la sentencia los hechos
probados y los hechos no probados.
No pueden quedar hechos dudosos o
inciertos y de existir, se aplicarán las
reglas de la carga de la prueba, que
determinan cuál de las partes –
actora o demandada– debe sufrir las
consecuencias perjudiciales de la
falta de prueba de un hecho.
64
 Se rompe el principio de tercero
excluido en la valoración probatoria
cuando:
− La sentencia expresa que han
resultado unos hechos dudosos; y
− La sentencia no aplique las reglas
de la carga de la prueba para
atribuir a una de las partes la
deficiencia probatoria. (Javier
Abel Lluch, Las reglas de la sana
crítica, La Ley, Madrid, España,
2015, p. 69).
d. Infracción del principio de razón
suficiente: se ha señalado que “se
rompe el principio de la razón suficiente,
y se infringen las reglas de la sana
crítica, cuando el juez otorga
credibilidad a las declaraciones de las
partes, los testigos o peritos sin
justificar las razones de su decisión, y
con el único recurso de una genérica
referencia a la inmediación judicial o a
través de vaporosa apreciación
conjunta de la prueba que soslaya la
valoración individualizada de los medios
de prueba.” (Javier Abel Lluch, Las
reglas de la sana crítica, La Ley, Madrid,
España, 2015, p. 68).
La jurisprudencia nacional y
extranjera han sostenido que, como no
nos encontramos ante un sistema de
libre convicción o de falta de
fundamentación de las sentencias, la
valoración de los parámetros de la sana
crítica tiene un acceso restringido por
infracción procesal, circunscrito a los
supuestos en que la valoración
probatoria del juez inferior incurra en:
• Un error patente: error notorio en
la aplicación de las reglas de la sana
crítica; o
• Una arbitrariedad: valoración
voluntarista o sin la debida
motivación.
La doctrina ha sostenido que si el juez
sobrepasó los límites de lo razonable en
la valoración probatoria, de manera que
sus conclusiones no están sustentadas
en ninguna lógica racional, el tribunal
deberá casar también la sentencia,
porque además de las vulneraciones
normativas en que se incurre en este
caso, lo cierto es que no hay regla más
esencial de cualquier ordenamiento
jurídico que el seguimiento de la lógica
y la coherencia. No se está afirmando
que las conclusiones del juez son
fácilmente indebidas en el sentido de
que podría haber realizado una
interpretación alternativa de los
hechos.
Se está diciendo, simplemente, que no
existía manera humana de concluir lo
que el juez A QUO ha concluido,
basándose en el material obrante en
autos, o bien que se ha apoyado no en
máximas de experiencia, sino que en
simples juicios intuitivos y de
subjetividad que no son objetivables y
que, por tanto, no pueden sustentar
una motivación razonablemente,
porque sumen la justificación de la
sentencia en un misterio insondable, lo
que es contrario a cualquier buena
práctica en la materia, no ya de
valoración de la prueba, sino también
de motivación. Y, por ello, el tribunal
debe casar la sentencia. (Jordi Nieva
Fenoli, La valoración de la prueba,
Marcial Pons, Madrid, España, 2010).
De no existir semejante control por la
vía de los recursos, no nos
encontraríamos ante un procedimiento
racional y justo, por cuanto una
valoración de la prueba no
debidamente fundamentada y
respetando los parámetros que se han
establecido para la sana crítica, sólo
nos conduciría –en la práctica– a un
sistema de libre convicción.
65
Este sistema se encuentra proscrito
en nuestros actuales ordenamientos
jurídicos, y en especial, porque no
respeta lo que debe ser un debido
proceso, que debe culminar en una
racional y justa decisión del conflicto.
La jurisprudencia ha dicho, luego del
análisis general del tema de la
apreciación de la prueba según la
sana crítica, que conforme a la
enunciación legal:
• La sana crítica compone un sistema
probatorio constituido por reglas
que están destinadas a la
apreciación de la prueba rendida en
el proceso, dirigidas a ser
observadas por los magistrados.
• Específicamente, las reglas de la
sana crítica imponen mayor
responsabilidad a los jueces y, por
lo mismo, una determinada forma
en que deben ejercer sus funciones,
que está referida a motivar o fundar
sus decisiones de manera racional y
razonada, exteriorizando las
argumentaciones que le han
provocado la convicción en el
establecimiento de los hechos,
tanto para admitir o desestimar los
medios probatorios, precisar su
validez a la luz del ordenamiento
jurídico, como el mérito mismo que
se desprende de ellos.
• La valoración de la prueba en la
sentencia requerirá el señalamiento
de todos los medios de prueba,
explicitando aquellos mediante
cuyo análisis se dieren por
acreditados cada uno de los hechos,
de modo de contener el
razonamiento utilizado para
alcanzar las conclusiones a que
llegare la sentencia.
• El análisis y ponderación de la prueba
debe ser efectuado de manera
integral, esto es, haciéndose cargo y
examinando en la fundamentación
destinada a la fijación de los hechos,
de toda la prueba producida por las
partes en el juicio, tanto en la que
sustenta su convicción, como aquella
que es descartada. Es más, bajo los
principios de exclusión de la prueba
en etapas anteriores a la sentencia,
nada priva que el análisis se extienda
a ellas, pero para el sólo efecto de
dejar constancia de la trascendencia
de aquella determinación.
• Los sentenciadores dejarán
explicitadas en la sentencia las
razones jurídicas, los principios de la
lógica, las máximas de la experiencia
y los conocimientos científicamente
afianzados en cuya virtud le asignan
valor o desestiman las pruebas.
• Se agrega por el legislador la
orientación que, en el ejercicio de la
función reseñada, el sentenciador
“deberá” tener especialmente en
consideración, esto es, la
multiplicidad, gravedad, precisión,
concordancia y conexión de la prueba
rendida entre sí y de ésta con los
demás antecedentes del proceso.
• La explicitación en la aplicación de las
reglas de la sana crítica está dirigida
al examen de las partes y ciudadanos
en general, como el control que
eventualmente pudieran llegar a
efectuar los tribunales superiores
mediante la aplicación de sistema
recursivo que cada materia o
procedimiento contemple, en que
debe revelar y conducir lógicamente a
la conclusión que convence al
sentenciador en la ponderación de la
prueba. (C. Suprema, Casación en el
fondo, 25/07/2016, Rol: 30941-
2015).
66
 De allí que nuestra Excma. Corte
Suprema ha admitido la procedencia
del recurso de casación en el fondo en
caso de que se hubieren infringido
gravemente las reglas de la sana
crítica, porque con ello se violan las
reglas de rango legal establecidas
para que los jueces puedan llegar a la
solución del conflicto.
c) Manera de infringir la ley.
Desde esta perspectiva, la doctrina y jurisprudencia han
señalado que la infracción de ley puede cometerse de tres
maneras:
c.1 En los casos de contravención formal de la ley: o
sea, aquellos en que el Tribunal A QUO prescinde de
la ley o falla en oposición al texto expreso de la ley.
Ejemplo: si el fallo de la Corte de Apelaciones resuelve
que un deudor solidario no responde de las
obligaciones solidarias, por no tener interés en ellas.
c.2 En los casos de errónea interpretación de la ley:
esto es, cuando el Tribunal A QUO da al precepto legal
un alcance diverso a aquél que debía haberle dado si
hubiera aplicado las normas de interpretación de la
ley que se establecen en los artículos 19 al 24 del
Código Civil.
c.3 En los casos en que hay falsa aplicación de la ley,
cosa que puede producirse:
i. Cuando la ley se aplica a un caso no regulado
por la norma. Ejemplo: caso en que el Tribunal
aplique la costumbre en silencio de la ley en
materia civil (artículo 4 del Código Civil);
ii. Cuando al Tribunal prescinde de la
aplicación de la ley para los casos en que ella
se ha dictado. Ejemplo: El Tribunal A QUO da
por establecida una prenda especial sin aplicar
las normas especiales que regulan su
constitución. Aquí no sólo se infringe la ley
común, sino que también la ley especial que no
se aplicó.
La Corte Suprema ha señalado que no sólo se infringe la
ley que se aplicó erróneamente, sino que también la ley
que dejó de aplicarse y que regulaba verdaderamente el
conflicto.
d) Influencia substancial en lo dispositivo del fallo.
Significado.
La infracción de la ley influye substancialmente en lo
dispositivo del fallo cuando la corrección del vicio
cometido en la sentencia recurrida importa la
modificación total o parcial de su parte resolutiva. Este
significado tiene su origen en las Actas de la Comisión
Revisora del Código de Procedimiento Civil.
En efecto, en la sesión 87, “el Señor Gandarillas, con el
propósito de impedir el que, por cualquier error o mala
apreciación de la ley, se eche mano a este recurso
extraordinario, propone que se exprese que sólo da lugar
al recurso de casación en el fondo la infracción de ley
cuando determina precisamente el sentido de la
sentencia” (Santiago Lazo, Los Códigos chilenos. Código
de Procedimiento Civil. Poblete Cruzat Hermanos
Editores, Santiago, 1918, p. 752).
Esta misma interpretación ha sido adoptada por la Corte
Suprema.
8. Limitaciones que tiene la Corte Suprema para conocer
y fallar el Recurso de Casación en el Fondo.
Una de las características de mayor trascendencia del
recurso de casación, en general, y del fondo, en particular,
es que no constituye instancia; por eso la Corte Suprema no
puede revisar las cuestiones de hecho contenidas en el fallo
del Tribunal A QUO. Esta limitación fluye claramente de lo
dispuesto en los artículos 785 y 807 CPC
El primero de ellos (artículo 785) obliga a la Corte Suprema
a mantener los hechos de la causa cuando acoge el recurso,
“reproduciendo los fundamentos de derecho de la resolución
casada que no se refieran a los puntos que hayan sido
materia del recurso y la parte del fallo afectada por éste”
(inciso 1°).
El artículo 807, más categórico aún, señala que “en el
recurso de casación en el fondo, no se podrán admitir ni
decretar de oficio para mejor proveer pruebas de ninguna
clase que tiendan a establecer o esclarecer los hechos
controvertidos en el juicio en que haya recaído la sentencia
recurrida” (inciso 1°).
67
En este sentido, se ha declarado que las cuestiones de hecho,
en general, quedan al margen de consideración en el recurso
de casación en el fondo por estar entregadas al conocimiento
y facultades soberanas de los jueces del mérito, salvo cuando
en su establecimiento se vulneren las leyes reguladoras de la
prueba, caso en que a la Corte de casación le corresponde
conocer de tales vulneraciones para comprobar si los hechos
se han establecido de acuerdo con la ley.
En esta atribución o facultad de establecimiento de las
cuestiones de hecho, es indispensable distinguir entre:
a) Aquellas que se refieren a la determinación del hecho
mismo, que indudablemente quedan entregadas
exclusivamente al conocimiento de los sentenciadores
de primera y segunda instancia; y
b) Las que se refieren a la calificación jurídica que de
ellas se haga y a las consecuencias o efectos que de
ellas se deriven, materias que son estrictamente de
derecho y susceptibles de ser objeto del recurso de
casación en el fondo.
En el establecimiento de los hechos, los jueces del fondo
determinan los que son relevantes para decidir el asunto
entregado a su conocimiento.
¿Qué significa establecer o determinar los hechos del
pleito?
“Significa dejar demostrada y firme una idea, una teoría, un
principio, fijar los términos de una cosa, tomar resolución; es
decir, deben los sentenciadores resolver, especialmente
cuando hay hechos controvertidos, cuáles quedan
establecidos con el mérito de las pruebas rendidas y de lo que
exponen las partes en el pleito. Pero existen otros hechos
relevantes que no requieren que el juez establezca o
determine mediante un proceso de análisis, ponderación y
raciocinio, porque constan del proceso y no son susceptibles
de ser controvertidos atendida su naturaleza.” (C. Suprema,
sentencia de 26/06/2000, RDJ, t. XCVIII, sec. 1ª, p. 170).
No obstante que las cuestiones de hecho, en general, quedan
fuera de consideración en el recurso de casación en el fondo
por estar entregadas al conocimiento y facultades soberanas
de los jueces del mérito, existe una causal de infracción de
ley a través de la que la Corte Suprema puede entrar a
modificar los hechos del juicio. Ello ocurre cuando la ley
infringida es de aquellas denominadas “reguladoras de la
prueba”.
Otra limitación de la Corte Suprema en el conocimiento y
fallo del recurso dice relación con un aspecto formal. En
efecto, la Corte Suprema se encuentra circunscrita por el
escrito en que se presentó el recurso, o sea, conocerá de la
infracción de la ley que se hubiera reclamado en el referido
escrito.
Es por ello que el artículo 774, en las disposiciones generales
de la casación, señala que “interpuesto el recurso, no puede
hacerse en él variación de ningún género.
Por consiguiente, aun cuando en el progreso del recurso
se descubra alguna nueva causa en que haya podido
fundarse, la sentencia recaerá únicamente sobre las
alegadas en tiempo y forma”.
El problema que mayor trascendencia tiene en este estadio y
que implícitamente fue esbozado al comienzo de este párrafo,
dice relación con la delimitación de dos conceptos
fundamentales: la cuestión de hecho y las de derecho.
De acuerdo con nuestra jurisprudencia, los hechos del pleito
son los acontecimientos de carácter material que lo
constituyen y sin los cuales no puede subsistir.
Como se puede apreciar, esta idea se vincula íntimamente a
la de hechos substanciales y pertinentes de la resolución que
recibe la causa a prueba.
Lo que no comprende la antedicha definición son las
cuestiones de derecho, esto es, toda aquella que mira a la
calificación jurídica de los hechos y al establecimiento de las
consecuencias jurídicas que derivan de la previa calificación
jurídica de los mismos.
Un ejemplo puede ser bastante ilustrativo al respecto: A
demanda a B la restitución de $1.000.000.-, entregados en
calidad de mutuo y que se encuentra en mora de devolver.
En este caso se debe acreditar:
a) Si ha existido o no la entrega de la suma indicada;
b) Si la entrega de A a B se debió al cumplimiento de su
obligación de mutuante; o sea, si ha existido una entrega
por virtud de un mutuo;
c) Ante qué contrato nos encontramos; y
d) En caso de haberse establecido lo anterior, si B está o no
obligado a restituir la suma indicada.
Tanto las letras a) como b) son cuestiones de hecho e
integran el conflicto, debiendo acreditarse en el proceso. Las
letras c) y d) son cuestiones de derecho.
68
9. Tribunales que intervienen.
El recurso de casación en el fondo se interpone directamente
ante el Tribunal que pronunció la resolución recurrible para
que conozca una sala de la Corte Suprema (artículo 771
CPC).
10. Forma de interponer el recurso de casación en el fondo.
El recurso de casación en el fondo, al igual que el recurso de
casación en la forma, a partir de la reforma introducida por
la Ley N°18.705, se interpone mediante la presentación de
un solo escrito, que algunos continúan denominándolo “de
formalización”.
En la actualidad, debemos entender que debe hacerse por vía
electrónica a través del sistema de tramitación electrónica del
Poder Judicial en las causas que se hubieren iniciado con
posterioridad a la vigencia de la ley de tramitación electrónica
y se tramitan en carpeta electrónica.
En todo caso, debemos tener presente que conforme a lo
previsto en el artículo transitorio del auto acordado de la
Corte Suprema 71-2016 (Auto Acordado de 16 de junio de
2016, que regula el funcionamiento de tribunales que
tramitan electrónicamente, publicado en el Diario Oficial de
8 de julio de 2016), en los juzgados de competencia civil se
podrá utilizar la Oficina Virtual para el ingreso de escritos y
documentos en las causas iniciadas con anterioridad a la
entrada en vigencia de la Ley N°20.886, siendo aplicable el
principio de equivalencia funcional del soporte electrónico.
¿Qué requisitos debe reunir el escrito mediante el cual se
interpone el recurso de casación en el fondo?
a) Los comunes a todo escrito.
b) Debe contener la firma de un abogado que no sea
procurador del número y que asuma el patrocinio del
recurso.
En cuanto a la forma de cumplir con el patrocinio del
recurso de casación en la forma y en el fondo, se ha
resuelto: “que no cumple con el artículo 772 del Código de
Procedimiento Civil el recurso de casación en la forma y
en el fondo cuyo abogado patrocinante circunscribe el
patrocinio al recurso de casación en el fondo sin agregar
que también lo hace respecto del de forma, razón por la
cual debe declararse inadmisible.” (C. Suprema, sentencia
de 29/03/2005, RDJ, t. CII, sec. 1ª, p. 93).
“No se cumple con el requisito si se limita el recurrente a
encabezar e libelo señalando que lo deduce como
abogado, en calidad de patrocinante de la parte, sin
asumir el patrocinio del recurso, de manera que deberá
necesariamente declararse inadmisible por carecer de
patrocinio de abogado habilitado.” (C. Suprema, rol 3630
de 2003, sentencia de 22/06/2004).
“El inciso final del artículo 772 del texto legal citado
señala que el recurso –sea de forma o de fondo– deberá
ser patrocinado por abogado habilitado, que no sea
procurador del número, requisito que, en la especie, no se
cumple íntegramente, desde que el abogado
compareciente dice asumir el patrocinio ‘del presente
recurso’, olvidando que en defensa de su representado
dedujo nulidad de forma y fondo.” (C. Suprema, rol 5202
de 2003, sentencia de 28/01/2004).
c) Debe expresar en qué consiste el o los errores de
derecho de que adolece la sentencia recurrida.
Este requisito, que debe cumplirse en el recurso de
casación en el fondo, se introdujo por la Ley N°19.374,
sustituyendo el que se contemplaba anteriormente y que
requería “mencionar expresa y determinadamente, la ley
o las leyes que se suponen infringidas; y mencionar, de
manera expresa y determinada, la forma como se produjo
la infracción de ley”.
De acuerdo con la anterior redacción del precepto, se
entendió que en el escrito de interposición del recurso de
casación en el fondo debían mencionarse expresa y
determinadamente todas y cada una de las leyes que se
suponían infringidas, considerándose como tales no solo
todas y cada una disposición o disposiciones legales que
se aplicaron erróneamente, sino que también aquella o
aquellas que debieron ser aplicadas para la resolución del
asunto y que no lo fueron (RDJ, t. XC (1993), N° 1, 2ª
parte, sec. 1ª, p. 1), para lo cual el recurrente debía
indicar el cuerpo legal en que se encontraban esos
preceptos y el artículo o artículos precisos de este que se
hubieran infringido. Además, debía mencionarse, de
manera expresa y determinada, la forma como se produjo
la infracción de ley.
La omisión de estos requisitos o la mención incompleta de
los mismos conformaban las vías más frecuentes por las
que el recurso de casación en el fondo era declarado
inadmisible.
69
Ello se veía agravado porque no debemos olvidar la limitación
que el escrito de formalización representa la propia Corte, en
los términos señalados en el artículo 774: “Interpuesto del
recurso, no puede hacerse en él variación de ningún género.
Por consiguiente, aun cuando en el progreso del recurso se
descubra alguna nueva causa en que haya podido fundarse,
la sentencia recaerá únicamente sobre las alegadas en tiempo
y forma”.
Ello no es más que la aplicación de la sanción procesal de la
preclusión, en su modalidad de haberse ejercitado
válidamente una facultad.
El cambio de redacción introducido por la ley N°19.374 tuvo
gran importancia, porque con él se pretende restar un
excesivo formalismo al escrito en que se interpone el recurso
de casación en el fondo.
Al efecto, es menester dejar constancia de que, según lo
señalado por el Senador Otero, con esta modificación “lo
que se trata de evitar es que por la omisión de una sola
ley infringida se declare inadmisible el recurso”.
Por otra parte, en el informe de la Comisión de Legislación
de la Cámara de Diputados (boletín 858- 07) se señala
respecto de esta materia que “la innovación más importante
es que no se obliga a hacer mención expresa y determinada
de la ley o leyes que se suponen infringidas, motivo de muchas
declaraciones de inadmisibilidad, sino que basta con precisar
el error o errores de derecho de que adolece la sentencia
recurrida y de qué modo ese o esos errores influyen
substancialmente en lo dispositivo del fallo”.
De acuerdo con lo anterior, entendemos que la causal de
procedencia del recurso de casación en el fondo, “infracción
de ley que influye substancialmente en lo dispositivo del fallo”,
ha permanecido vigente sin modificaciones, y que sólo se ha
generado con la modificación legal una liberación de los
requisitos en el sentido de eliminar la inadmisibilidad por la
omisión en la mención de una o más leyes infringidas.
No obstante ello, se mantiene la exigencia de desarrollar en el
recurso de casación en el fondo la menara en que la sentencia
ha incurrido en el error de derecho que motiva el recurso, para
lo cual deberá señalar el recurrente por qué se ha aplicado
una ley que no corresponde, se dejó de aplicar para la
resolución del caso concreto la ley correspondiente o se dio en
la sentencia una interpretación o extensión a la ley que no
corresponde en la sentencia recurrida para resolver
erradamente el conflicto.
En este sentido, se ha declarado por nuestra
jurisprudencia que “esta Corte Suprema ha señalado que
si bien de la historia fidedigna del establecimiento de la
modificación introducida al artículo 772 del Código de
Procedimiento Civil, por la Ley N°19.374 de 1995, se
dispuso que en el escrito en que se interpone el recurso
de casación en el fondo debe expresarse en qué consiste
el o los errores de derecho de que adolece la sentencia
recurrida, constituyéndose, en concepto del legislador, en
la innovación más importante, puesto que no se obliga a
hacer mención expresa y determinada de la ley o leyes que
se suponen infringidas, pero que se limita a precisar que
lo anterior se produce como reacción a muchas
declaraciones de inadmisibilidad, bastando ahora con
precisar en qué consiste el error o errores de derecho de
que adolece la sentencia recurrida, modificación
legislativa que no altera lo dispuesto en el artículo 767 del
Código citado, el cual dispone que el recurso de casación
en el fondo tiene lugar contra las sentencias que indica,
siempre que se hayan pronunciado con infracción de ley,
con lo cual la competencia de la Corte Suprema al conocer
de un recurso de casación en el fondo no se ha alterado.
Es así como, en la misma historia fidedigna del
establecimiento de la modificación al aludido artículo
772, se deja constancia de que una senadora presentó
indicación para que no fuera alterado su texto, pues en la
práctica no se han planteado problemas de interpretación
en lo comprende la noción de infracción de ley, con lo que
se evitarían futuras dificultades respecto de la inteligencia
de error de derecho […]”. (C. Suprema, sentencia de
26/09/2006, RDJ, t. CIII. Sec. 1ª, p. 679).
Por otra parte, se ha resuelto que “el artículo 772, se
refiere a los requisitos de forma. Por eso, hablamos de
‘error de derecho’, el cual justifica el recurso de casación
en el fondo. Y debemos distinguirlo del error de
procedimiento. Un error es in Procedendo y otro el error
in Iudicando. Y este último puede tener tres fundamentos:
la aplicación de una ley que no corresponde; la no
aplicación de una normativa que debió aplicarse, y, por
último, una interpretación o extensión de la ley distintas
de las que le ha dado el fallo […]
70
Es posible expresar en lo que consisten las infracciones de ley,
pero no estar obligado, bajo sanción de inadmisibilidad de la
impugnación, a señalar todas y cada una de las normas
legales que se estiman vulneradas, bastando con expresar en
qué consiste el incorrecto análisis y aplicación de las normas
legales por los sentenciadores […] El recurso de casación en
el fondo llega a ser extremadamente riguroso al referirse a
estos tópicos, puesto que si bien en parte se desformalizó la
interposición del mismo, al requerir solamente se señalen
genéricamente los errores de derecho de que adolece la
sentencia, al Tribunal de casación sólo debe resolver tales
errores y no otros” (C. Suprema, rol 309-2007, sentencia
02/06/2008).
En consecuencia, para la jurisprudencia, el error de
derecho se asemeja a la infracción de ley, ya que nos ha
señalado que aquél “consiste en la aplicación de una ley
que no corresponde; la no aplicación de una normativa
que debió aplicarse y, por último, una interpretación o
extensión de la ley distintas de las que le ha dado el fallo”.
(C. Sup., sentencia 26/09/06, RDJ, t. CIII, sec. 1ª, p. 679).
Finalmente, debemos tener presente que la Corte
Suprema ha resuelto que “no es posible en el recurso de
casación en el fondo formular peticiones subsidiarias,
eventuales o contradictorias.
En ese sentido, declara que los requisitos señalados en los
artículos 767 y 772 del Código de Procedimiento Civil se
cumplen cuando en el libelo pertinente se señalan, en forma
concreta u directa, los errores de derecho en que han
incurrido los jueces del fondo al dictar la resolución judicial.
Lo anterior implica que el recurrente debe optar por una sola
línea de argumentos jurídicos y mantenerla en el desarrollo
que efectúa en su recurso. No pueden plantearse los errores
de derecho de manera eventual o subsidiaria o en forma
contradictoria.” (C. Suprema, sentencia de 07/07/1997,
RDJ, t. XCIV, sec. 1ª, p. 52). En igual sentido, se indica
que resultan inadmisibles aquellos recursos de casación en el
fondo que plantean infracciones diversas, pero unas en
subsidio de las otras, porque al procederse de esta manera no
se respeta el carácter de recurso de derecho estricto que posee
la casación en el fondo y que exige que las infracciones legales
que se atribuye al fallo recurrido se planteen franca y
derechamente y no en forma dubitativa, contradictoria y
subsidiaria. (C. Suprema, 14/07/97, RDJ, t. XCIV, sec. 1ª,
p. 54).
“Los requisitos señalados en los artículos 767 y 772 del
Código de Procedimiento Civil se cumplen cuando en el
libelo pertinente se señalan, en forma concreta y directa,
los errores de derecho en que han incurrido los jueces del
fondo al dictar la resolución judicial. Lo anterior implica
que el recurrente debe optar por una sola línea de
argumentos jurídicos y mantenerla en el desarrollo que
efectúa en su recurso. No pueden plantearse los errores
de derecho de manera eventual o subsidiaria o en forma
contradictoria.” (C. Suprema, sentencia de 07/07/1997,
RDJ, t., XCIV, sec. 1ª, p. 52).
d) Debe señalar de qué modo ese o esos errores de
derecho influyen substancialmente en lo dispositivo
del fallo.
En otras palabras, el recurrente debe demostrar que el
Tribunal, aplicando correctamente la ley, debió fallar a su
favor y no en su contra.
La Corte Suprema ha señalado, interpretando “el artículo
772 CPC, que el escrito en que se deduzca el recurso de
casación en el fondo debe expresar en qué consiste el o
los errores de derecho de que adolece la sentencia
recurrida y señalar de qué modo ese o esos errores de
derecho influyen substancialmente en lo dispositivo del
fallo.
Para tal efecto, es menester precisar, en relación con las
disposiciones infringidas, en qué consisten esos errores
de derecho y la manera en que ellos influyen en lo
dispositivo del fallo.” (C. Suprema, casación en el fondo,
rol 3208-96).
En general, la Corte Suprema nos ha señalado que la
exigencia de fundamentación no se entiende satisfecha o
cumplida por la sola transcripción de uno o más
preceptos legales cuando “no se realiza un debido desarrollo
de tal fundamento, ni razona con la necesaria precisión que
la ley exige para explicar en qué habría consistido el o los
errores de derecho de que adolecería la sentencia recurrida
con relación a la citada normativa”, o, cuando careciendo el
recurso “de razonamientos concretos y precisos dirigidos a
demostrar el error de derecho en que habrían incurrido los
sentenciadores” su exposición se ve constreñida a “un
extenso planteamiento basado en cuestiones de hecho que se
derivarían del fallo”.
71
Y tampoco se satisfacen las exigencias en cuestión cuando
se aducen como motivos de la vulneración de una o más
disposiciones legales “las mismas razones que
concurrirían respecto de otras leyes también estimadas
como infringidas”. En otras palabras, según la
jurisprudencia, para cumplir con la exigencia del N°2 del
artículo 772 del Código de Procedimiento Civil, “no basta
con expresar en el recurso de casación en el fondo que la
sentencia cometió error de derecho o infracción de ley con
influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, sino que
debe explicarse el modo en que ello ocurrió.
El señalado recurso debe exponer uno a uno los errores
de derecho, sin que ellos puedan ser alternativos, ni
subsidiarios, ni contradictorios, pues ello importa un
error de lógica en el que se admite la inexistencia en el
primer error.” (C. Suprema, sentencia del 20/07/2005,
RDJ, t. CII, sec. 1ª, p. 629).
En caso de interponerse en forma conjunta los recursos
de casación en la forma y en el fondo en un mismo escrito,
ello debe hacerse separadamente, no siendo posible que
se efectúa una misma fundamentación y peticiones que
comprenda la resolución de ambos recursos. Lo lógico
será que en lo principal se deduzca el recurso de casación
en la forma, si tenemos presente que si se acoge el recurso
de forma, se tendrá como no interpuesto el de fondo,
según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 808.
En este sentido se ha declarado que “corresponde
manifestar que lo recursos cuyo examen de admisibilidad
se lleva a cabo adolecen de defectos formales que los
hacen inviables. El primero de ellos consiste en que ambos
medios de impugnación jurídico-procesal fueron
interpuestos en forma conjunta, en la sección principal de
fs. 326, y con petitorio común, lo que contraviene la
normativa que se acaba de mencionar (artículo 772 en
relación con los artículos 781 y 782)”. (C. Suprema, rol
2593, sentencia de 23/11/2004). En el mismo sentido, se
ha indicado que “del artículo 808 del Código de
Procedimiento Civil se desprende que cuando se
interponen en contra de la sentencia de segunda instancia
los recursos de casación en la forma y en el fondo, el
desarrollo de los petitorios de dichos recursos debe
plantearse separadamente para cada uno de ellos.
Son inadmisibles los recursos de casación en la forma y
en el fondo que se interponen conjuntamente y en los
cuales se solicita que se tengan por interpuestos a fin de
que revoque la resolución de primera instancia, en
circunstancias de que el petitorio debe ocuparse de la
sentencia de segunda instancia.” (C. Suprema, sentencia
de 23/09/2003, RDJ, t. C, sec. 1ª, p. 167).
Se ha señalado que “si la casación en el fondo plantea una
cuestión diametralmente opuesta a las alegaciones que se
formularon en la casación formal, se incurre en una
contradicción que torna inadmisible el recurso de nulidad
de fondo, porque lo expuesto constituye un error o
deficiencia grave en su formulación.” (C. Suprema, rol
5263 de 2003, sentencia de 29/03/2004).
En síntesis, como ha señalado la Corte Suprema, “la
presentación de los recursos de casación en la forma y en
el fondo debe ser simultánea, no subsidiaria. La referida
forma de plantear los recursos de casación no es
procesalmente aceptable, porque de conformidad con lo
que estatuye el artículo 808 del Código de enjuiciamiento
en lo civil, “Si contra una misma sentencia se interponen
recursos de casación en la forma y en el fondo, estos se
tramitarán y verán conjuntamente y se resolverán en el
mismo fallo. Si se acoge el recurso de forma, se tendrá
como no interpuesto el de fondo”., de donde se sigue que
no se puede interponer alguno de ellos en subsidio del
otro, sino que se debe hacer en la forma explícitamente
indicada por la ley, esto es, se deben presentar ambos
simultáneamente.” (C. Suprema, rol 964 de 2004,
sentencia de 26/04/2004).
Finalmente, cabe tener presente que se ha resuelto que
debe formularse la solicitud de pronunciamiento de
sentencia de reemplazo bajo sanción de declarar su
inadmisibilidad. En este sentido se ha resuelto que “cabe
consignar que, estudiado el libelo que contiene el recurso
de nulidad de fondo, esta Corte Suprema ha advertido que
adolece de un defecto formal impide acogerlo a
tramitación, consistente en que el recurrente de casación
se limitó a solicitar la invalidación de la sentencia que se
ha pretendido impugnar, incurriendo en la omisión de
pedir que se dicte la de reemplazo correspondiente.
72
 En efecto, el petitorio del referido escrito expresa
únicamente que “se acoja a tramitación el presente
recurso y se eleven los antecedentes a la Excma. Corte
Suprema de Justicia a fin de que el máximo Tribunal se
pronuncien (sic) sobre la infracción a la ley en que ha
incurrido la sentencia casada, la cual ha influido en lo
dispositivo del fallo, procediendo a invalidarla según
corresponda a derecho”.
En tales condiciones, no resulta posible el acogimiento del
recurso de que se trata, habida cuenta que, en caso de
estimarse que concurren las infracciones de ley
denunciadas, y de anularse la sentencia impugnada, este
Tribunal no podría dictar sentencia de reemplazo, desde
que, como se precisó, ella no fue pedida.” (C. Suprema, rol
964 de 2004, sentencia de 26/04/2004).
En síntesis, según nuestra jurisprudencia, “de
conformidad con lo que establece el artículo 764 del
Código de Procedimiento Civil, el petitorio de un recurso
de casación debe plantear la solicitud de que se acoja el
recurso, se anula la sentencia impugnada y se dicte la
sentencia de reemplazo en la cual se revoque o confirme
la de primer grado, según sea el caso, decidiéndose del
modo como interesa al recurrente, bajo los parámetros
que establece el artículo 785 del mismo texto legal. Si los
recursos de casación en la forma y en el fondo no cumplen
con lo anterior, deben ser declarados inadmisibles.” (C.
Suprema, sentencia de 20/10/2004, RDJ, t. CI, sec. 1ª,
p. 290).
11. Plazo.
El recurso debe interponerse siempre dentro de los quince
días siguientes a la fecha de notificación de la sentencia
contra la cual se recurre (artículo 770 CPC).
Si se deducen recursos de casación en la forma y en el fondo
en contra de una misma resolución, ambos recursos deberán
interponerse simultáneamente y en un mismo escrito.
Jamás procede la interposición conjunta de la casación en el
fondo con la apelación, puesto que aquél procede sólo contra
sentencias inapelables.
12. Efectos de la interposición del recurso de casación en el
fondo en el cumplimiento de la sentencia impugnada.
Son los mismos que produce el recurso de casación en la
forma y que se contemplan en el artículo ya analizado.
13. Tramitación del recurso.
La tramitación del recurso de casación en el fondo es
básicamente la misma que la señalada respecto del recurso
de casación en la forma, con las modificaciones que
indicaremos a continuación.
a) Con respecto a la tramitación del recurso de casación
en el fondo ante el Tribunal A QUO: no existe ninguna
modificación referente a la tramitación vista para la
casación en la forma.
b) En relación con la tramitación de este recurso ante el
Tribunal AD QUEM; se contemplan las siguientes
modificaciones:
b.1 Interpuesto que él sea, cualquiera de las partes
tiene derecho a solicitar, dentro del plazo para
hacerse parte en el Tribunal AD QUEM, que el
recurso sea conocido y resuelto por el pleno de la
Corte Suprema.
Esta solicitud debe fundarse en el hecho de que la
Corte Suprema en diferentes fallos ha sostenido
diversas interpretaciones sobre la materia de derecho
objeto del recurso.
i. En primer lugar, es menester tener presente
que los titulares de esta facultad son
cualquiera de las partes del recurso de
casación en el fondo, y no sólo el recurrente.
ii. En segundo lugar, en cuanto al Tribunal ante
quien debe formularse la solicitud y la
oportunidad para ejercer esta facultad, es
menester tener presente que ella debe ser
ejercida por cualquiera de las partes del
recurso de casación en el fondo ante la Corte
Suprema, y para tal efecto disponen de un
plazo fatal, que no es otro que el contemplado
para hacerse parte ante ese Tribunal AD QUEM.
iii. En tercer lugar, es menester tener presente que
esta facultad consiste en solicitar que se altere
la regla respecto de la forma en que el Tribunal
AD QUEM deberá conocer y fallar el recurso.
73
 Por regla general, el recurso de casación en el
fondo debe ser resuelto por la sala especializada
de la Corte Suprema respectiva, según la
materia del recurso. Mediante el ejercicio de
esta facultad, lo que se solicita por las partes es
que se altere esta regla, disponiéndose que el
recurso sea resuelto por el pleno del máximo
Tribunal nacional.
En consecuencia, la alteración de esta regla se
contempló por el legislador que sea ejercida por
la Corte Suprema sólo a petición de parte y no
de oficio, lo que habría sido de desear se
hubiera contemplado, dado el propósito de
uniformar la jurisprudencia de nuestro más
alto Tribunal que se persigue por este precepto.
iv. En cuarto lugar, es menester tener presente
que la solicitud de las partes en el recurso de
casación en el fondo para que sea visto por el
pleno debe tener un solo fundamento, el cual
consiste solamente en el hecho de que la Corte
Suprema en fallos diversos ha sostenido
distintas interpretaciones sobre la materia de
derecho objeto del recurso.
Para los efectos de dar cumplimiento a este
requisito, estimamos que a lo menos debe
señalarse por el recurrente:
iv.1 Cuáles son los referidos fallos,
acompañándolos idealmente a la
solicitud; y
iv.2 Además demostrar cómo la existencia de
esas diversas interpretaciones tiene
incidencia para la materia de derecho
que debe ser conocida y resuelta en
virtud del recurso de casación en el
fondo interpuesto.
En otras palabras, no basta para que se acoja
la solicitud el demostrar en que ella que existen
fallos diversos de la Corte Suprema sobre una
materia de derecho, sino que además es
menester que esos fallos disímiles tengan
influencia para resolver la materia de derecho
que debe ser resuelta en virtud del recurso de
casación interpuesto.
Respecto de los fallos que deben ser invocados
para demostrar la existencia de
interpretaciones diversas, ellos sólo pueden
emanar de la Corte Suprema y no de otros
tribunales.
Además, el legislador no ha sido muy explícito
para precisar la materia en que deben haber
recaído esos fallos de la Corte Suprema, y
tampoco ha precisado le fecha que deben tener
los mismos.
v. En quinto lugar, la oportunidad en que la sala
respectiva de la Corte Suprema debe
pronunciarse acerca de la solicitud es al
efectuar en cuenta el examen de admisibilidad
del recurso, conforme a lo previsto en el inc. 4°
del artículo 782, sin que se prevean normas
especiales de votos para adoptar dicha
decisión.
vi. Finalmente, en contra de la resolución que se
pronuncia denegando la petición de vista del
recurso por el pleno, procede el recurso de
reposición, el que:
vi.1 Debe ser fundado; e
vi.2 Interponerse dentro de tercero día de
notificada la resolución.
En consecuencia, no cabe el recurso de
reposición en contra de la resolución que acoge
la solicitud disponiendo que el recurso debe ser
visto por el pleno de la Corte.
b.2 Respecto del control de admisibilidad que efectúa
el Tribunal AD QUEM: cabe aplicar todos los
requisitos señalados respecto del recurso de casación
en la forma, adecuándose el último de ellos a la
causal del recurso de casación en el fondo.
El Tribunal debe examinar, por tanto, si en el escrito
en que se deduce el recurso de casación en el fondo
se cumplen los siguientes requisitos:
i. Si la sentencia objeto del recurso es de aquellas
contra las cuales lo concede la ley;
ii. Si ha sido interpuesto dentro de plazo;
iii. Si fue patrocinado por abogado habilitado;
74
iv. Si se hizo mención expresa en qué consiste el o
los errores de derecho de que adolece la
sentencia recurrida y si se señaló de qué modo
ese o esos errores de derecho influyen
substancialmente en lo dispositivo del fallo.
A partir de la Ley N°19.374, el Tribunal AD QUEM
puede declarar inadmisible en cuenta el recurso de
casación en el fondo por no haberse mencionado los
requisitos indicados en el N° 4 precedente, sin tener
que diferir este pronunciamiento para luego de la
vista de la causa, como se establecía antes de la
dictación de esa ley (artículo 782 inc. 1° CPC).
En esta materia, debemos tener presente que en el
recurso de casación en el fondo se contempla en el
artículo 782, como ocurre respecto del recurso de
casación en la forma en el artículo 781, que si el
recurso no cumple con uno o más de los requisitos de
admisibilidad, pero se estima posible una casación de
oficio, pueda declararlo inadmisible y ordenar traer
los autos en relación para poder ejercer esa facultad.
Esta situación, de ser interpretada en forma literal,
haría prácticamente imposible que pudiere ejercerse
la casación de oficio en el recurso de casación en el
fondo contemplada en el inc. 2° del artículo 785.
Finalmente, se ha resuelto que el control de
inadmisibilidad no genera la extinción de la facultad
para que con posterioridad pueda efectuarse dicha
declaración.
Al efecto, se ha resuelto que “la declaración de
admisibilidad a que se refiere el artículo 778 del
Código de Procedimiento Civil, no releva al Tribunal
de la obligación de estudiar, con posterioridad,
durante el estado de acuerdo incluso, si ello se
advierte durante la vista de la causa, si existen
errores que permitan el rechazo por razones diversas
de la concurrencia de las vulneraciones denunciadas
en cuanto al fondo del asunto.” (c. Suprema,
sentencia de 26/11/2002. RDJ, t. XCIX, sec. 1ª, p.
287).
Dicha situación se ha justificado al señalársenos que
la decisión sobre admisibilidad del recurso de
casación a que se refiere el artículo 782 del Código
de Procedimiento Civil sólo mira a aspectos formales,
sobre cuya concurrencia o inconcurrencia se puede
efectuar un examen somero y es, en modo a que
después de conocidas en la vista de la causa otras
cuestiones de fondo, se arribe también a la
convicción de que se trata de un arbitrio
improcedente. (C. Suprema, sentencia de
23/11/2005, RDJ, t. CII, sec. 1ª, p. 821).
b.3 La sala respectiva de la Corte Suprema al ejercer
en cuenta el control de admisibilidad, no obstante
haberse cumplido en el recurso de casación en el
fondo con todos los requisitos formales para su
interposición, puede rechazarlo de inmediato in
limine, si en opinión unánime de sus integrantes
adolece de manifiesta falta de fundamento.
Debemos tener presente que en el proyecto de ley que
finalmente originaría la tantas veces referida Ley
N°19.374, se contemplaba en forma amplia la
facultad para que la sala de la Corte Suprema
pudiera rechazar el recurso de casación en el fondo
in limine, es decir, sin someterlo a tramitación y
luego de escuchar a las partes en los alegatos, no
obstante haberse dado cumplimiento a los requisitos
formales para su interposición. Se preveía en el
referido proyecto (artículo 782 inc. 2°) –aprobado por
los órganos legislativos– la faculta de la Corte
Suprema para “rechazar in limine el recurso, si en
opinión unánime de los integrantes de la sala, se da
alguna de las siguientes circunstancias:
i. El recurso adolece de manifiesta falta de
fundamento; y
ii. El recurso carece de relevancia jurídica para la
adecuada interpretación y aplicación del
derecho.
La resolución que así lo decida deberá ser, a lo
menos, someramente fundada y procederá en su
contra únicamente el recurso de reposición”.
75
El proyecto también modificaba el artículo 535 CPP,
que establece la aplicación supletoria de las reglas de
procedimiento civil a la tramitación del recurso de
casación en el fondo en materia penal, e incorporaba
un nuevo inciso segundo al precepto, que facultaba a
la Corte para rechazar de inmediato el recurso de
casación en el fondo al ejercer el control de
inadmisibilidad, por las causales señaladas, salvo
que se tratara de aquellos interpuestos contra
sentencias condenatorias que aplicaran penas
privativas de libertad.
El proyecto en cuestión fue remitido por el Senado al
Tribunal Constitucional para que ejerciera el
respectivo control de constitucionalidad. El referido
Tribunal, en sentencia de 1° de febrero de 1995,
declaró “que la frase carece de relevancia jurídica
para la adecuada interpretación y aplicación del
derecho”, contenida en el inciso segundo del artículo
782 CPC, era inconstitucional y, en consecuencia,
debía ser eliminada de su texto.
Respecto del ejercicio de esta facultad, debemos tener
presente las siguientes consideraciones:
i. En primer término, que ella se contempla
respecto de los recursos de casación en el fondo
que han cumplido con los requisitos legales en
su interposición, puesto que si así no ocurriera,
procede la declaración de inadmisibilidad del
mismo.
ii. En segundo lugar, el pronunciamiento que se
emite es una decisión sobre el fondo del recurso
y no formal, puesto debe estar basado en
adolecer el recurso de manifiesta falta de
fundamento. Este es un pronunciamiento in
limine sobre el fondo del recurso, por lo que
estos fallos pueden ser invocados como
fundamento a la existencia de diversas
interpretaciones de derecho en otros recursos
para solicitar su vista por el Tribunal en pleno.
iii. En tercer lugar, la oportunidad para que se
emita ese pronunciamiento es al efectuarse por
la sala respectiva el control de admisibilidad del
recurso de casación en el fondo, el que se
efectúa, como hemos visto, en cuenta.
El no ejercicio de esta facultad no impide que
la sala respectiva pueda con posterioridad –
luego de la vista del recurso– proceder a su
rechazo. En este evento, no rige la regla de la
unanimidad que como hemos visto se requiere
para el rechazo in limine.
iv. En cuarto lugar, como hemos avanzado, el
rechazo in limine requiere de un quorum
especial y muy estricto, puesto que dicha
resolución debe ser adoptada por la
unanimidad de los integrantes de la sala
respectiva.
v. En quinto lugar, la resolución de la Corte en la
cual se ejerce esta facultad, debe ser a lo menos
someramente fundada, esto es, debe contener
las consideraciones destinadas a justificar por
qué el recurso ha sido desechado in limine.
vi. Finalmente, en contra de la resolución que
rechaza in limine el recurso de casación en el
fondo procede el recurso de reposición, el que:
vi.1 Deberá ser fundado; e
vi.2 Interponerse dentro de tercero día de
notificada la respectiva resolución.
b.4 Las partes no pueden rendir prueba en el recurso
de casación en el fondo.
El artículo 807 CPC señala categóricamente que “en
el recurso de casación en el fondo, no se podrán
admitir ni decretar de oficio para mejor proveer
pruebas de ninguna clase que tiendan a establecer o
esclarecer los hechos controvertidos en el juicio en
que haya recaído la sentencia recurrida” (artículo
807 inc. 1°).
b.5 Las partes tienen la facultad de presentar
informes en derecho.
Dispone el artículo 805 que “tratándose de un
recurso de casación en el fondo, cada parte podrá
presentar por escrito, y aun impreso, un informe en
derecho hasta el momento de la vista de la causa.
No se podrá sacar los autos de la secretaría para
estos informes” (artículo 805 incs. 1° y 2°).
76
 En cuanto a la naturaleza jurídica, se ha señalado
que “el informe en derecho a que se refieren los
artículos 228 y 805 del Código de Procedimiento Civil,
jurídicamente no es un medio de prueba, porque las
evidencias o probanzas deben referirse o recaer sobre
los hechos, eventos o circunstancias fácticas de
importancia en el proceso.” (C. Suprema, sentencia
de 07/07/2005, RDJ, t. CII, sec. 1ª, p. 550).
b.6 El alegato en el recurso de casación en el fondo se
encuentra restringido a los puntos de derecho que
se hicieron valer en el recurso (artículo 805 inc.
3°).
La duración de las alegaciones de cada abogado se
limitará a dos horas (artículo 783 CPC) y el plazo para
fallar el recurso de casación en el fondo es dentro de
los 40 días siguientes a aquél en que se haya
determinado la vista (artículo 805 inciso final).
14. Formas de terminar el recurso de casación en el fondo.
La forma normal de terminar el recurso de casación en el
fondo, supuesto que se han cumplido todos los requisitos
formales para entrar a conocer el fondo del mismo, es con su
fallo.
Con todo, el recurso puede también terminar por otros
medios, los que pueden ser directos o indirectos.
a) Medios Anormales Directos.
a.1 Por la deserción del recurso por no comparecer
ante el Tribunal superior dentro del plazo solo en
los casos en que el recurso no se tramite en
carpeta electrónica (artículo 779; modificado por el
artículo 12 N°41 de la Ley N°20.886);
a.2 Por la deserción del recurso por no sacar las
compulsas en el caso previsto en el artículo 776
(modificado por el artículo 12 N°39 de la Ley
N°20.886) solo en los casos en que el recurso no se
tramite en carpeta electrónica;
a.3 Por la deserción del recurso por no franquear el
envío del expediente al Tribunal AD QUEM una vez
que hubiere sido apercibido por el Tribunal A QUO
solo en los casos en que el recurso no se tramite
en carpeta electrónica (artículo 777, modificado por
el artículo 12 N°41 de la Ley N°20.886);
a.4 Por la prescripción del recurso de casación en
virtud de la remisión expresa que efectúa el
artículo 779 al artículo 211, ambos CPC, solo en
los casos en que el recurso no se tramite en
carpeta electrónica (modificado por el artículo 12
N°41 de la Ley N°20.886);
a.5 Por el desistimiento del recurso sin importar si el
recurso se tramita en un expediente o en una
carpeta electrónica;
a.6 La declaración de inadmisibilidad del recurso;
a.7 El rechazo in limine del recurso por la
unanimidad de los integrantes de la sala por
adolecer de manifiesta falta de fundamento.
b) Medios Anormales Indirectos.
Son aquellos que ponen fin al proceso sobre el que versa
la casación, como consecuencia del cual también termina.
Estas causales son:
b.1 El desistimiento de la demanda;
b.2 El avenimiento;
b.3 La transacción;
b.4 La conciliación;
b.5 El abandono del procedimiento, etc.
15. Fallo del recurso.
El recurso de casación en el fondo, según ya lo hemos victo,
puede ser interpuesto conjuntamente con el casación en la
forma. Si se interponen conjuntamente ambas casaciones, la
tramitación y la vista de la causa son conjuntas; además, se
deben resolver en un mismo fallo (artículo 808).
Si se acoge el recurso de casación en la forma, se tiene por
no interpuesto el recurso de casación en el fondo (artículo
808). Sin embargo, sabemos que en la casación en la forma
también puede haber sentencia de reemplazo (causales 4ª a
7ª del artículo 768). En este caso, lo lógico es que el Tribunal
acoja la casación y en la sentencia de reemplazo se haga
cargo de la infracción de la ley hecha valer en el recurso de
casación en el fondo.
No resulta lógico que en los casos del artículo 768 se tenga
por no interpuesta la casación en el fondo, sino que la Corte
Suprema tiene que entrar a considerar la infracción de ley
cometida que influye substancialmente en su parte
dispositiva del fallo impugnado.
77
Tratándose del recurso de casación en el fondo intentado
aisladamente, la Corte Suprema puede adoptar dos actitudes
distintas:
a) Falla denegando el recurso.
En esta situación los autos deberán devolverse a la Corte
de Apelaciones de origen o al Tribunal de segunda
instancia, tribunales que, a su vez, los remitirán al de
primera instancia para el cumplimiento de la sentencia.
Las demás consecuencias que originalmente traía
aparejado el rechazo del recurso (condena en costas, suma
consignada) fueron derogados por la Ley N°19.374.
b) Falla acogiendo el recurso.
La Corte Suprema, al acoger el recurso intentado, debe,
en el mismo acto, dictar dos sentencias separadas:
b.1 La primera de ellas se denomina sentencia de
casación, mediante la cual invalida la resolución
recurrida dejando constancia de que el recurso se ha
acogido, señalando:
i. La infracción de ley que se ha cometido;
ii. Cómo se ha cometido; y
iii. La forma en que ella ha influido
substancialmente en lo dispositivo del fallo.
b.2 Acto continuo, con la sentencia de casación debe
dictarse la denominada “sentencia de reemplazo”.
En esta la Corte resuelve el asunto controvertido
aplicando correctamente la ley, pero manteniendo las
consideraciones de hecho que se contienen en la
parte considerativa de la sentencia recurrida.
El pronunciamiento de la sentencia de reemplazo
demuestra claramente que el recurso de casación en
el fondo no sólo es un recurso de nulidad, sino que
también persigue la modificación, enmienda o
reforma del fallo que se impugna.
En la sentencia de reemplazo, si se compara con el
fallo recurrido, nunca puede modificarse la parte
expositiva contenida en la sentencia casada. Las
consideraciones de hecho que se contengan en la
sentencia casada no pueden ser modificadas, a
menos que se acoja el recurso de casación en el fondo
por infracción de alguna de las leyes reguladoras de
la prueba. Las consideraciones de derecho del fallo
recurrido deben modificarse total o parcialmente para
los efectos de subsanar la infracción de ley que se
cometió en el fallo objeto de la casación.
La modificación será total o parcial según sea la
influencia que la infracción de ley hubiera tenido en
lo dispositivo del fallo objeto del recurso.
A partir de la entrada en vigencia del D.L. N°1.682 en
1977 se introdujo un inciso segundo al artículo 785,
siendo un paliativo al recurso de casación en el
fondo, dado que la causal principal por la que se
declara la inadmisibilidad eran los vicios existentes
en el escrito de formalización del recurso, lo que no
permitía el examen del fondo de la casación. Ese
nuevo inciso introdujo la institución de la casación
en el fondo de oficio.
Dicho precepto señala que “en los casos en que
desechare el recurso de casación en el fondo por
defectos en su formalización, podrá invalidar de oficio
la sentencia recurrida, si se hubiere dictado con
infracción de ley y esta infracción haya influido
substancialmente en lo dispositivo de la sentencia.
La Corte deberá hacer constar en el fallo de casación
esta circunstancia y los motivos que la determinan,
y dictará sentencia de reemplazo con arreglo a lo que
dispone el inciso precedente”.
Empero, la casación en el fondo de oficio no ha sido
utilizada con la frecuencia deseada. En parte
conspiró en su contra –el menos hasta el año 1995–
la utilización desmedida que los abogados hacían del
recurso de queja.
Después del referido año, tampoco ha sido una
facultad muy socorrida por la Corte.
La facultad concedida por la ley a la Corte de
casación es también aplicable en el antiguo
procedimiento penal, por la remisión expresa del
artículo 535 CPP.
16. Paralelo entre el recurso de casación en el fondo
civil y su homónimo penal en el antiguo sistema.
a) Diferencias Generales.
a.1 En el antiguo sistema procesal penal existe una
ampliación del sujeto que puede interponerlo.
En efecto, señala el artículo 536 CPP: “Pueden
interponer el recurso de casación los que son parte
en el juicio, y los que aun sin haber litigado, sean
comprendidos en la sentencia como terceros
civilmente responsables.
78
 El actor civil podrá deducirlo en cuanto la sentencia
resuelva acerca de sus pretensiones civiles”.
a.2 Para los efectos de establecer la incidencia de la
interposición del recurso en el cumplimiento del
fallo, en materia penal se distingue si la sentencia
impugnada es condenatoria o absolutoria.
Señala el artículo 539 CPP: “La sentencia de término
condenatorio en proceso sobre crimen o simple delito
no tiene la fuerza de cosa juzgada, mientras dura el
plazo para formalizar el recurso de casación.
Si se interpusiere este recurso, mientras penda su
conocimiento, aquella queda en suspenso.
Pero si la sentencia de término absuelve al reo, éste
será desde luego puesto en libertad sin la espera de
los incisos precedentes”.
La diferencia que existía en materia penal respecto de
la consignación carece en la actualidad de vigencia,
por encontrarse la consignación derogada para
deducir los recursos de casación tanto en materia
penal como civil.
b) Diferencias Específicas.
b.1 En materia penal: el recurso de casación en el fondo
no requiere comparecencia de quien lo interpone; y
en consecuencia, no rige la deserción del recurso por
esa causal (artículo 63 CPP).
b.2 En materia civil: la causal por la que se puede
interponer el recurso de casación en el fondo tiene el
carácter de genérica. En cambio, en materia penal,
las causales son específicas y están establecidas
expresamente en el artículo 546 Código de
Procedimiento Penal, según el cual “la aplicación
errónea de la ley penal que autoriza el recurso de
casación en el fondo, sólo podrá consistir:
1º. En que la sentencia, aunque califique el delito con
arreglo a la ley, imponga al delincuente una pena
más o menos grave que la designada en ella,
cometiendo error de derecho, ya sea al determinar la
participación que ha cabido al condenado en el delito,
ya al calificar los hechos que constituyen
circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes
de su responsabilidad, ya, por fin, al fijar la
naturaleza y el grado de la pena;
2º. En que la sentencia, haciendo una calificación
equivocada del delito, aplique la pena en
conformidad a esa calificación;
3º. En que la sentencia califique como delito un hecho
que la ley penal no considera como tal;
4º. En que la sentencia o el auto interlocutorio,
calificando como lícito un hecho que la ley pena como
delito, absuelva al acusado o no admita la querella;
5º. En que, aceptados, como verdaderos los hechos que
se declaran probados, se haya incurrido en error de
derecho al admitir las excepciones indicadas en los
números 2°, 4°, 5°, 6°, 7° y 8° del artículo 433; o al
aceptar o rechazar en la sentencia definitiva, las que
se hayan alegado en conformidad al inciso 2° del
artículo 434;
6º. En haberse decretado el sobreseimiento incurriendo
en error de derecho al calificar las circunstancias
previstas en los números 2°, 4°, 5°, 6° y 7° del
artículo 408; y
7º. En haberse violado las leyes reguladoras de la
prueba y siempre que esta infracción influya
substancialmente en lo dispositivo de la sentencia.
En cuanto al recurso de casación en el fondo se dirija
contra la decisión civil de la sentencia, regirá lo
dispuesto en el artículo 767 del Código de
Procedimiento Civil.”
La última causal genera algunos problemas. En
nuestra opinión no debería concederse el recurso de
casación en el fondo por una ley que es
eminentemente procesal, como lo son las reguladores
de la prueba. Por lo demás, el encabezado del artículo
546 es explícito al señalar que el recurso de casación
está autorizado cuando hay “aplicación errónea de la
ley penal”.
En un trabajo publicado en la Revista de ciencias
penales el año 1941, los profesores Alessandri y
Benavente sostuvieron que “nadie puede desconocer
que si el examen de la prueba contiene mucho de
subjetivo, también comprende aspectos que son de
mera aplicación del derecho.
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Así, la procedencia e improcedencia de ciertos medios
probatorios, el valor de los instrumentos públicos o
privados, la divisibilidad o inadmisibilidad de la
confesión, para no citar otras, son cuestiones
esencialmente jurídicas, cuya errada apreciación
puede conducir a errores lamentables. Hay también
conveniencia en que los jueces y tribunales llamados
a aplicar la ley penal sepan que la apreciación que
hacen de la prueba y de los hechos del proceso es
susceptible de ser revisada por la Corte Suprema,
cuando ella cometa error de derecho. Se evita así la
arbitrariedad judicial, cuyos inconvenientes no
necesitan demostrarse.
No se ve, por lo demás, una razón atendible para
aplicar en materia penal un criterio diverso del que
impera en materia civil.
Por el contrario, la razón y la equidad señalan como
más lógico y justo dar a la Corte de Casación una
mayor latitud en materia penal que en materia civil,
ya que nadie pondrá en duda que la vida, la libertad
y el honor de los individuos son bienes más preciados
que los materiales”. (Revista de ciencias penales
(1941), pp. 257 y 258).
En todo caso, la Corte Suprema ha declarado
respecto del alcance de la norma que “como se ha
repetido muchas veces, la apreciación relativa al
mérito intrínseco de las probanzas legalmente
producidas en el juicio es una mera cuestión de
hecho que escapa al control del Tribunal de Casación
y que corresponde exclusivamente a los jueces de la
instancia en el ejercicio de sus facultades propias y
soberanas.” (RDJ, t. XC (1993) N° 3, 2ª parte, sec. 4ª,
p. 183).
Es por ello “que la causal del artículo 546 N°7 del
Código de Procedimiento Penal ha de entenderse que
sólo puede aplicarse en aquellos casos en que los
jueces deben estudiar y valorar –aceptando o
rechazando– los elementos probatorios acumulados
en los procesos, sujetándose a las respectivas leyes
de procedimiento, de modo que al no respetarlas las
están infringiendo.
Ponderar en conciencia la prueba acumulada en una
causa importa liberar a los jueces de la obligación de
someterse a los preceptos establecidos para valorar
la prueba, debiendo solamente examinar con recta
intención, con el conocimiento exacto y reflexivo de
los hechos y de acuerdo con su experiencia, lógica y
equidad.” (Gaceta (1995), N° 180, pp. 61-63).
En este sentido se ha resuelto que “por medio del
recurso de casación en el fondo sólo puede invocarse
la aplicación errónea del medio de prueba contenido
en el artículo 488 CPP –presunciones o indicios–
únicamente respecto de las exigencias de
encontrarse fundada en hechos reales y probados y
de ser múltiples; es decir, que concurran a lo menos
en número de dos.
La gravedad, precisión y concordancia de las mismas
son elementos de orden subjetivo cuya concurrencia
queda entregada exclusivamente a la apreciación de
los jueces del fondo”. (RDJ, t. XC (1993), N° 1, 2ª.
parte, sec. 4ª, pp. 5 y ss.).
No debemos olvidar que en relación con la parte civil
del fallo, la Ley N°18.857 zanjó la duda que existía en
relación a qué normas se aplicaban, si las de la
casación penal o las de la civil, incorporando un
inciso segundo al artículo 546 CPP, estableciendo
que “en cuanto al recurso de casación en el fondo se
dirija contra la decisión civil de la sentencia, regirá lo
dispuesto en el artículo 767 del Código de
Procedimiento Civil.”
b.3 En materia penal no cabe el rechazo in limine del
recurso de casación en el fondo si en opinión
unánime de los integrantes de la sala adolece de
manifiesta falta de fundamento, si se trata de
recursos interpuestos contra sentencias
condenatorias que apliquen penas restrictiva de
libertad (artículo 535 CPP).
b.4 En materia penal la resolución que se pronuncia
sobre el recurso de casación en el fondo interpuesto
es más simple. En efecto, mientras en materia civil
hay dos sentencias (casación y reemplazo), en
materia penal sólo existe esta última.
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 La sentencia de reemplazo penal debe contener los
requisitos establecidos en el artículo 547 CPP, a
saber: “los fundamentos que sirvan de base a la
resolución del Tribunal; la decisión de las diversas
cuestiones controvertidas y la declaración explícita de
si anula o no la sentencia reclamada”.
b.5 En casación civil no existe la REFORMATIO IN PEIUS,
situación que en materia penal aparece expresamente
contemplada en el inc. 1° del artículo 548 CPP: “En
los casos en que la Corte Suprema acoja el recurso
deducido en interés del reo, podrá aplicar a éste,
como consecuencia de la causal acogida y dentro de
los límites que la ley autoriza, una pena más severa
que la impuesta por la sentencia invalidada”.
Al modificar la Corte Suprema el fallo recurrido en
virtud del recurso de casación interpuesto, puede
favorecer incluso a otros reos que se encuentran en
situación similar. Señala al respecto el inc. 2° del
artículo 548 que “si solo uno de entre varios
procesados ha entablado el recurso, la nueva
sentencia aprovechará a los demás en lo que les sea
favorable, siempre que se encuentren en la misma
situación que el recurrente y les sean aplicables los
motivos alegados para declarar la casación de la
sentencia”.
En materia civil, en cambio, por regla general, la
extensión de los efectos beneficiosos del recurso de
casación en el fondo no puede acontecer. Sin
embargo, hay que tener presente que en materia civil
existen casos de obligaciones conexas en que la
modificación del fallo necesariamente va a favorecer
a otra de las partes en el proceso.
En efecto, ello ocurre, v. gr., con las obligaciones
solidarias y con las obligaciones indivisibles. Si la
Corte Suprema declara que éstas están extinguidas,
ese fallo no sólo favorecerá al recurrente, sino que a
todos los otros obligados.

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