SUCESORIO

1. Introducción

De acuerdo a la teoría clásica del patrimonio, es un atributo de la personalidad y consiste en “el conjunto de valores
pecuniarios, positivos o negativos que pertenecen a una persona”.Joserrand
Cuando la persona fallece todas las relaciones jurídicas de que era sujeto activo o pasivo, no se extinguen pues
gracias a la sucesión por causa de muerte el patrimonio del causante pasa a sus herederos.
La sucesión podrá ser en virtud de un testamento, caso en el cual hablaremos de sucesión testada. También podrá serlo
en virtud de la ley y pasará a denominarse sucesión intestada, abintestato o legal. El Art. 952 agrega que una sucesión puede ser
parte testada y parte intestada.
Nuestra legislación no acepta la sucesión contractual. No se permite que una persona suceda a otra en virtud de una
convención celebrada por el causante. Estas convenciones constituirían pactos sobre sucesión futura que adolecen de
objeto ilícito (Art. 1473). Excepción a esto es el pacto de no mejorar que en su momento estudiaremos. Esto no obsta a que
fallecida una persona el heredero o alguno de sus herederos puedan ceder sus derechos hereditarios en favor de un tercero.
Art. 1909.

2. Concepto

Sucesión por causa de muerte es la “transmisión del patrimonio de una persona difunta o de bienes determinados del
causante a otra persona determinada”. En este sentido, la sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir. Art. 588.
Somarriva, fundado en el Art. 588 señala que según el Art. 951 la sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir
el dominio del patrimonio de una persona difunta, o sea, el conjunto de sus derechos y obligaciones transmisibles, o de una
cuota de dicho patrimonio, o especies o cuerpos ciertos, o cosas indeterminadas de un genero determinado.

3. Cosas susceptibles de adquirir por sucesión por causa de muerte

Por sucesión por causa de muerte se puede adquirir:

a) Todo el patrimonio de una persona

b) Una cuota de ese patrimonio
c) Especies o cuerpos ciertos determinados.
d) Cosas indeterminadas de un genero determinado

Es este último caso, en verdad lo que adquiere más que las cosas mismas es un crédito en contra de los herederos
para obtener que se le pague estas especies. Cuando el legado es de genero el modo de adquirir no es la sucesión por causa de
muerte, sino la tradición.

4. Características de la sucesión por causa de muerte como modo de adquirir

1. Es un modo de adquirir derivativo, el derecho no nace en el heredero sino que viene del causante y de consiguiente el
heredero no va a adquirir mas derechos que los que poseía el causante.

2. Es un modo de adquirir mortis causa, porque el dominio solo se traspasará a la muerte del causante, sea real o presunta.

3. Es un modo de adquirir a titulo gratuito, pues no importa un sacrificio económico para el adquirente. Ello es así porque
normalmente el heredero va a obtener un enriquecimiento sin sacrificio, pero no le quita el carácter de gratuito el hecho
que el heredero no adquiera el dominio de ningún bien sino solo deudas.

4. La sucesión por causa de muerte puede ser tanto a título universal como a título singular. En el caso en que sea a título
universal hablamos de herencia y de herederos, se adquiere todo el patrimonio o una cuota de él. Pero también puede ser

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 que se adquiera un legado y en ese caso el modo de adquirir es a titulo singular.

5. Asignaciones por causa de muerte

“Art. 953. Se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley, o el testamento de una persona difunta, para
suceder en sus bienes.
Con la palabra asignaciones se significan en este Libro las asignaciones por causa de muerte, ya las haga el hombre o la ley.
Asignatario es la persona a quien se hace la asignación”

6. Asignatarios a título universal o herederos

Están definidos en el Art. 1097 del Código

“Art. 1097. Los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les
califique de legatarios, son herederos: representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles.
Los herederos son también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y
que no se imponen a determinadas personas”

Lo que caracteriza a los herederos es ser una asignatario a título universal, de manera que el heredero sucede al
causante en todo su patrimonio o en una cuota de el. Art. 1051.
Cuando la persona contrata, lo hace para sí y para sus herederos, pues estas personas representan al causante, hay una
especie de subrogación personal.
A los herederos se les traspasa todos los derechos y obligaciones transmisibles, los que no lo son no se transmiten. La
excepción es que hayan derechos y obligaciones intransmisibles.

7. Herederos universales y de cuota

“Art. 1098. El asignatario que ha sido llamado a la sucesión en términos generales que no designan cuotas, como "Sea
Fulano mi heredero", o "Dejo mis bienes a Fulano", es heredero universal.
Pero si concurriere con herederos de cuota, se entenderá heredero de aquella cuota que con las designadas en el
testamento complete la unidad o entero.
Si fueren muchos los herederos instituidos sin designación de cuota, dividirán entre sí por partes iguales la herencia o
la parte de ella que les toque”

Los herederos son asignatarios a titulo universal, estos herederos pueden ser de dos tipos, a titulo universal y de
cuota. No se crea que por ser a titulo universal se es el único, sino que solo lo es sin asignación de cuota, el causante no ha
designado la cuota que le corresponde a quien. Tampoco debe pensarse que el heredero a titulo universal va a recibir más
bienes que un asignatario de cuota, pues si los herederos son universales a falta de uno de ellos opera el acrecimiento, aumenta
la cuota de los demás, en cambio, en el caso de los herederos de cuotas, si la muerte del asignatario se produce antes del
causante la cuota del resto no acrece, sino que operan las reglas de la sucesión intestada.

8. Asignatarios a título singular

Son legatarios, están definidos en el Art. 1104

“Art. 1104. Los asignatarios a título singular, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les
califique de herederos, son legatarios: no representan al testador; no tienen más derechos ni cargas que los que
expresamente se les confieran o impongan.
Lo cual, sin embargo, se entenderá sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de los herederos, y de la que pueda
sobrevenirles en el caso de la acción de reforma”
70
 Los legatarios no representan al testador, no tienen mas derechos ni cargas de las que expresamente se les confiera,
pero tienen una responsabilidad subsidiaria.
También admiten una clasificación: Legatarios de especie o cuerpo cierto y de genero. Art.951.

“Art. 951. Se sucede a una persona difunta a título universal o a título singular.
El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota
de ellos, como la mitad, tercio o quinto.
El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos como tal caballo, tal casa; o en una o más
especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de
trigo”

Esta distinción tiene efectos en primer lugar porque el legatario de especie o cuerpo cierto va a adquirir el
dominio de la cosa legada por el modo sucesión por causa de muerte al momento de morir, no estará en la masa hereditaria.
En cambio si el legado es de género, el legado no se adquiere por sucesion por causa de muerte sino por tradición. Lo que se
adquiere a la muerte del causante es un crédito, el derecho a exigir la entrega del legado.
Otro aspecto importante es que si el legado es de especie o cuerpo cierto, si este no se entrega, el legatario podría
incluso demandar por la acción reivindicatoria para reclamar la cosa legada. En tanto que el legatario de género no la tiene pues
aun no es dueño, lo único que posee es un crédito para demandar a los herederos la entrega del legado. El dominio de los
bienes se adquirirá al momento de efectuarse la tradición.
Otra importancia radica en los frutos. Desde el momento en que el legado o cuerpo cierto es adquirido por
sucesion por causa de muerte los frutos pertenecen al legatario desde la muerte del causante. En cambio en el legado de
género, los frutos serán del causante desde el momento de la tradición o desde aquel en que se ponga en mora a los
herederos o albaceas. Art. 1338

9. Apertura de la sucesión

El Código trata a esta institución en los artículos 955 y siguientes.

Somarriva dice que la apertura de la sucesion es “el hecho que habilita a los herederos para tomar posesión de los bienes
hereditarios”. Luego la apertura de la sucesion da lugar a la sucesion por causa de muerte.

10. Momento en que se produce.

“Art. 955. La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio; salvos los casos
expresamente exceptuados.
La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales”

Producida la muerte del causante se produce la apertura de la sucesion, sea que nos encontremos frente a una muerte
real o presunta. En el caso de la muerte presunta la sucesion se abre con el decreto de posesión provisoria del artículo 88, o con
el de posesión definitiva, en su caso.

El determinar el momento en que se produce la apertura, tiene importancia para una serie de efectos:

a) Es en este momento en que se deben cumplir los requisitos

b) Hay que estarse a esa fecha para saber cuales son los bienes que van a pasar a la sucesion y quienes van a ser sus herederos

c) La legislación vigente va a ser la aplicable a ese momento. Art. 18 y 19 LER. Por ejemplo si al momento de testar se deja un
legado prohibido pero al momento de la apertura puede ser valido.
d) Tiene importancia también pues al momento de aceptarse o rechazarse la asignación, esta manifestación de voluntad se va
a retrotraer al momento de la muerte del causante (apertura de la sucesion) Art. 1239.
e) A partir de la apertura de la sucesión los herederos o legatarios pueden ceder su derecho de herencia, ya no va a haber
pacto sobre sucesión futura.
f) Desde el momento de la apertura, se produce una indivisión hereditaria que normalmente va a terminar con la partición.
g) Por ultimo es importante para los efectos del Art. 2 transitorio d la ley 19.587 que igualó los derechos de los hijos.

11. Situación especial de los comurientes

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 El Art. 958 se refiere a la situación especial de los comurientes, que están definidos en el Art. 79.

“Art. 79. Si por haber perecido dos o más personas en un mismo acontecimiento, como en un naufragio, incendio, ruina o
batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se procederá en todos
casos como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras”

“Art. 958. Si dos o más personas llamadas a suceder una a otra se hallan en el caso del artículo 79, ninguna de ellas sucederá
en los bienes de las otras”

12. Lugar de apertura de la sucesión

La respuesta también la da el Art. 955, por ello el COT señala que es juez competente el del último domicilio del
causante. Ante él se pedirá la posesión testamentaria, la designación de partidor, todo lo que tiene que ver con la apertura y
publicación del testamento, etc.

13. Ley que rige la sucesión

El Art. 955 inciso 2 señala que:

“La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales”

Se dice que esta norma constituye una excepción al artículo 16 del Código, pues de acuerdo a él los bienes ubicados en
chile están sujetos a las leyes Chilenas.

14. Excepciones legales al Art. 955 inciso 2

a) Caso del chileno que fallece en el extranjero

Se le aplica la ley chilena, respecto de su cónyuge y parientes chilenos, así resulta de aplicar el Art.15 N 2 del Código.

b) Caso del extranjero que deja herederos chilenos

El Art. 998 nos dice que si fallece un extranjero fuera del territorio de la república, debe aplicarse la ley de su ultimo
domicilio, pero por este artículo cuando haya chilenos asignatarios a titulo de herencia o alimentos se aplicara respecto de
ellos la ley chilena.

“Art. 998. En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la República, tendrán
los chilenos a Título de herencia o de alimentos, los mismos derechos que según las leyes chilenas les corresponderían
sobre la sucesión intestada de un chileno.

Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les
corresponda en la sucesión del extranjero.
Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que deja bienes en país extranjero”

c) Caso de la muerte presunta

Siempre se va a declarar en Chile (chileno) aun cuando la muerte se haya producido afuera, por tanto se regirá por
la ley chilena.

d) Caso de la sucesion abierta en el extranjero con bienes situados en chile

De acuerdo al Art. 27 de la ley de impuesto a las herencias, la posesión efectiva debe pedirse en Chile ante el juez del
ultimo domicilio en chile del causante y si nunca tuvo domicilio en Chile en el domicilio del solicitante.

15. Delación de las asignaciones

“Art. 956. La delación de una asignación es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla.
70
La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesión se trata, si el
heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse la condición, si el llamamiento es
condicional.
Salvo si la condición es de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del asignatario, pues en este caso la
asignación se defiere en el momento de la muerte del testador, dándose por el asignatario caución suficiente de restituir
la cosa asignada con sus accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la condición.
Lo cual, sin embargo, no tendrá lugar cuando el testador hubiere dispuesto que mientras penda la condición de no hacer algo,
pertenezca a otro asignatario la cosa asignada”

16. Momento de la delación

La delación se produce al momento de fallecer el causante, por regla general. La excepción se produce cuando se
trata de una asignación condicional, en que la delación se producirá al momento de producirse la condición. La doctrina ha
entendido que solo se trata de condiciones suspensivas, pues por su naturaleza las resolutorias requieren de delación previa.
El inciso 3 del Art. 956 contiene una contra excepción y una recontra excepción en su inciso final.

17. Derecho de transmission

Puede ocurrir que fallezca el causante, se produzca la delación y este asignatario fallezca antes de aceptar o repudiar. Esto da
lugar al llamado derecho de transmisión que quiere decir que esta opción que tenía el signatario pasa a sus herederos.
Esta no es ninguna excepción a las reglas generales pues esta opción ya se ha incorporado a su patrimonio, aun
cuando no la había ejercido.
Este derecho está regulado en el Art. 957.

“Art. 957. Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o
repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha
herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido.
No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo transmite”

El derecho de transmisión juega tanto en las herencias testadas como intestadas, el Art. 957 está en el título de las reglas
generales.
En este derecho interviene, en primer lugar, el primer causante, luego el transmitente o transmisor, que es el heredero
o legatario del causante, y; el adquirente del derecho de transmisión llamado transmitido, quien debe ser necesariamente
heredero del transmitido o transmisor.

18. Requisitos del derecho de transmisión

A. En el transmisor o transmitente:

a) Debe tener respecto del causante la calidad de heredero o legatario

b) El transmitente o transmisor debe fallecer después del causante pero, a su vez, antes de aceptar o repudiar la
asignación que debiene del causante.
c) El derecho del transmitente o transmisor no debe encontrarse prescrito
d) Debe ser capaz y digno de suceder al causante

B. Requisitos respecto del transmitido

a) Debe ser heredero del transmitente

b) Debe ser capaz y digno de suceder al Transmitente o Transmisor
c) Debe aceptar la herencia del transmitente o transmisor

19. Derecho Real de Herencia

Cuando se habla de herencia uno puede tomarlo desde un punto de vista objetivo o subjetivo. Desde el punto de
70
vista objetivo la herencia es sinónimo de los bienes que la componen. Desde el punto de vista subjetivo es un “derecho real que
consiste en la facultad o aptitud de una persona para suceder al causante en el total de su patrimonio o en una cuota de él”.

20. Características del derecho real de herencia

a) Es un Derecho Real.
Es distinto del dominio, que también es real, no hay ninguna duda pues el Art. 577 lo menciona como tal. Por lo
demás aunque no lo digiere no hay duda de aquello pues cuadra con la definición.

“Art. 577. Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda
y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales”
Además si alguna duda hubiere el Art. 577 luego de definir y de señalar dice que de estos derechos nacen las acciones
reales, pues bien, el derecho real de herencia da lugar a la acción de petición de herencia, que permite al heredero
reclamar la herencia respecto de cualquier persona que la estuviere poseyendo.

b) El objeto del derecho de herencia es una universalidad, no son bienes determinados, de alguna manera eso lo prueba el Art.
1909.

“Art. 1909. El que cede a título oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se
hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario”

c) No es mueble ni inmueble
Esto tiene trascendencia para ver cual es el modo de adquirir y como se hace la tradición (Inscripción).

d) Tiene una vida efímera

Es un derecho transitorio, pues nace al momento de fallecer al causante y normalmente va a terminar cuando
se haga la partición. Hay un lapso en que hay derecho de herencia.

21. Modos de adquirir el derecho de herencia

a) Sucesión por causa de muerte

En virtud del cual lo adquieren los herederos del causante. Es la forma normal de adquirir el derecho real de herencia.

b) Por tradición
Es el traspaso que hace un heredero a un tercero (cesionario).
Algunos dudan de si realmente es el derecho de herencia lo que ese adquiere por tradición, pues dicen que como en
el patrimonio del causante hay activo y pasivo entonces se estaría cediendo el pasivo, lo cual no esta permitido en la legislación
nacional sin notificación al acreedor, y por tanto plantean que solo se estaría cediendo el activo.
Como cesión que es requiere un titulo translaticio previo, venta en la generalidad de los casos, título que debe constar
por escritura publica (Art. 1801). En cuanto a la forma de hacer la tradición hay una opinión de don José Gutiérrez que
indica que debe distinguirse entre muebles e inmuebles y estos últimos deben inscribirse. La otra doctrina es sostenida por don
Leopoldo Urrutia que señala que el as hereditario no es mueble ni inmueble, y por tanto su tradición puede hacerse de cualquier
forma.

c) Por prescripción. Art. 2512

Hay una prescripción ordinaria del derecho de herencia en el caso del heredero putativo. Art. 704 Nº 4 inciso 2. Se
adquiere por prescripción ordinaria de 5 años, así está dicho en el Art. 1269.

“Art. 704. No es justo título:

4. El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado
ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc.

Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesión efectiva, servirá de justo título el
decreto; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido”

70
“Art. 1269. El derecho de petición de herencia expira en diez años. Pero el heredero putativo, en el caso del inciso final del
Artículo 704, podrá oponer a esta acción la prescripción de cinco años”

“Art. 2512. Los derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma manera que el dominio, y están sujetos a las
mismas reglas, salvas las excepciones siguientes:
1. El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripción extraordinaria de diez años”

Dicho de otra manera, el derecho de herencia se puede adquirir por prescripción, la excepción es el caso del heredero
putativo o aparente, a quien se le haya conferido la posesión efectiva de la herencia, quien podrá adquirir por prescripción
adquisitiva ordinaria de 5 años.
La acción de petición de herencia equivale a la acción reivindicatoria en el caso del dominio.

22. La posesión de la herencia

A propósito de la prescripción, uno de los requisitos de la prescripción adquisitiva es la posesión, en la herencia nosotros
debemos distinguir tres posesiones distintas:

a) Posesión legal. Art. 722

“Art. 722. La posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore./
El que válidamente repudia una herencia se entiende no haberla poseído jamás.”

Esta es una posesión legal, pues la establece el código, y se presume el corpus y animus, y esta posesión no habilita a
las partes para adquirir el derecho por prescripción. Tiene su fundamento en que en el lapso en que está vigente el llamamiento
de la ley a aceptar o repudiar la herencia y este hecho no se ha producido, queda un vacío que la ley pretende evitar

b) Posesión material
Esta posesión material equivale a la definida por el art. 700 del CC, y por tanto requiere de corpus y animus, y cuando la
tiene un heredero aparente (que no es en verdad heredero) le habilita para ganar el derecho de herencia por prescripción.

c) Posesión efectiva
Es la que se otorga judicial o administrativamente al que tiene la apariencia de heredero, vía resolución.
Esta resolución no es la que confiere la calidad de heredero, pues esta la confiere la ley. En relación con la posesión
efectiva, tenemos que decir que la ley 19.903 de 2003, incluyó en esta materia algunas modificaciones
Cuando la sucesión es intestada, la posesión efectiva se concede mediante una resolución del registro civil e
identificaciones, del director regional, específicamente. Esto se pide en formularios dispuestos por el registro civil. En esta misma
solicitud se incluye el inventario que se considera inventario solemne. Cuando la sucesión es testada la resolución (sentencia) es
judicial. Esta solicitud se publica en el DO los días 1 o 15 de cada mes, y efectuada esta publicación se inscribe en el
registro nacional de posesiones efectivas.

23. Importancia de la Posesión Efectiva

a) La resolución que concede la posesión efectiva, sirve de título al heredero aparente para poder adquirir la herencia por
prescripción ordinaria de 5 años.
b) Cuando hay inmuebles de por medio la inscripción de la posesión efectiva sirve para mantener la historia de la
propiedad.
c) Para los efectos del Art. 1576 el pago se considerará hecho para todos los efectos legales.
d) Porque es el momento en que se liquida el impuesto de herencia.

24. Los Acervos

El Acervo es una masa de bienes y se distinguen varios:

a) Acervo común o bruto

b) Acervo ilíquido
70
 c) Acervo líquido
d) Acervos imaginarios

a) Acervo común o bruto

Lo integran todos los bienes del causante y aun bienes que no le pertenecen, así, si fallece alguien que esta casado en
sociedad conyugal, los bienes del causante están confundidos con bienes de su cónyuge.
Este conjunto de bienes confundido constituye el acervo bruto y se refiere a él el Art. 1741.

b) Acervo ilíquido
Lo integran los bienes que son del causante, antes de efectuar las bajas generales del Art. 959.

“Art. 959. En toda sucesión por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley, se deducirán
del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado, inclusos los créditos hereditarios:
1. Las costas de la publicación del testamento, si lo hubiere, y las demás anexas a la apertura de la sucesión;
2. Las deudas hereditarias;
3. Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria;
4. Las asignaciones alimenticias forzosas.
El resto es el acervo líquido de que dispone el testador o la ley”

c) Acervo líquido
Se produce aplicadas las rebajas del Art. 959.

d) Primer acervo imaginario

No se forma en todas las sucesiones. Tiene por objeto proteger a los legitimarios de las donaciones revocables o
irrevocables que haya hecho el causante en vida a otros legitimarios. Se llama también colación.

“Art. 1185. Para computar las cuartas de que habla el Artículo precedente, se acumularán imaginariamente al acervo
líquido todas las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razón de legítimas o de mejoras, según el estado en que se
hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época
de la apertura de la sucesión”

d) Segundo acervo imaginario

Tiene por objeto proteger a los legitimarios de donaciones que el causante hubiere hecho a terceros, e incluso en este
caso pudiera ser que el valor de las cosas donadas por el causante hubieren excedido en lo que el puede donar libremente, y
en ese caso no solo se considerara para el cálculo, sino que se pueden revocar. Art. 1186 y 1187.

“Art. 1186. Si el que tenía a la sazón legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a extraños, y el valor de todas ellas
juntas excediere a la cuarta parte de la suma formada por este valor y el del acervo imaginario, tendrán derecho los
legitimarios para que este exceso se agregue también imaginariamente al acervo, para la computación de las legítimas y
mejoras”

“Art. 1187. Si fuere tal el exceso que no sólo absorba la parte de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio,
sino que menoscabe las legítimas rigorosas, o la cuarta de mejoras, tendrán derecho los legitimarios para la restitución de lo
excesivamente donado, procediendo contra los donatarios, en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es,
principiando por las más recientes.
La insolvencia de un donatario no gravará a los otros”

25. Incapacidades e indignidades para suceder

El asignatario debe reunir tres requisitos:

a) Capacidad para suceder
b) Dignidad para suceder
c) Persona cierta y determinada

Desarrollo:

70
 a) Capacidad para suceder

“Art. 961. Será capaz y digna de suceder toda persona a quien la ley no haya declarado incapaz o indigna”

La regla general es que toda persona sea capaz y digna para suceder a otra. Es el mismo criterio general para la
capacidad.
De lo que venimos diciendo se infiere que las incapacidades son excepcionales por lo que no hay mas incapacidades
que las establecidas por la ley, y quien alega la incapacidad debe probarla.
Capacidad es la “aptitud jurídica para suceder”.

26. Incapacidades

a) Los que no tienen existencia al momento de la apertura de la sucesión

b) Aquellas entidades que carecen de personalidad jurídica
c) Aquellas personas condenadas por crímenes de dañado ayuntamiento
d) El eclesiástico confesor
e) El notario y testigo testamentario

Desarrollo:

a) Los que no tienen existencia al momento de la apertura de la sucesión

“Art. 962. Para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión; salvo que se suceda por derecho de
transmisión, según el artículo 957, pues entonces bastará existir al abrirse la sucesión de la persona por quien se transmite la
herencia o legado.
Si la herencia o legado se deja bajo condición suspensiva, será también preciso existir en el momento de cumplirse la
condición.
Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión no existen, pero se espera que existan, no se
invalidarán por esta causa si existieren dichas personas antes de expirar los diez años subsiguientes a la apertura de la
sucesión.
Valdrán con la misma limitación las asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante, aunque el
que lo presta no haya existido al momento de la muerte del testador”

La regla es que para suceder sea necesario existir a la muerte del causante. Basta conque a ese momento pueda
estar en el vientre materno, basta conque esté concebida la criatura, ello por aplicación del Art. 77 del código.
Esta regla tiene algunas excepciones que están en el mismo Art. 962:

 Si el asignatario es condicional suspensivo debe existir no solo al momento de la apertura de la sucesión sino
también al momento de cumplir la condición.
 Art. 963 inciso 3. Puede dejarse esta asignación a quien no existe pero se espera que exista. Pero debe existir, para que la
sucesión valga, dentro de los 10 años siguientes de la apertura de la sucesión.
 Las asignaciones en premio. Art. 962 inciso final.

b) Aquellas entidades que carecen de personalidad jurídica

“Art. 963. Son incapaces de toda herencia o legado las cofradías, gremios, o establecimientos cualesquiera que no sean
personas jurídicas.
Pero si la asignación tuviere por objeto la fundación de una nueva corporación o establecimiento, podrá solicitarse la
aprobación legal, y obtenida ésta, valdrá la asignación”

Problemas en relación con esta excepción: las personas jurídicas extranjeras, ¿pueden ser capaces de suceder? Entre
70
las personas jurídicas extranjeras la doctrina distingue entre personas jurídicas de derecho publico y privado.
Respecto de las primeras se entiende que pueden suceder, pues quedan cubiertas por la personalidad jurídica del
estado a que pertenecen.
El problema se presenta para el caso de las personas jurídicas extranjeras de derecho privado. Según algunos no
pueden suceder pues no se han constituido por la ley chilena Art. 563. En cambio, según la doctrina mayoritaria, se entiende que
este requisito no es exigible a las personas jurídicas extranjeras, pues exigirles que se constituyan por la ley chilena es querer
imponer el derecho nacional a instituciones extranjeras.

c) Aquellas personas condenadas por crímenes de dañado ayuntamiento

Art. 964. Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario, el que antes de deferírsele la herencia o legado
hubiere sido condenado judicialmente por el crimen de dañado ayuntamiento con dicha persona y no hubiere contraído
con ella un matrimonio que produzca efectos civiles.
Lo mismo se extiende a la persona que antes de deferírsele la herencia o legado hubiere sido acusada de dicho crimen, si
se siguiere condenación judicial.

Hasta 1935 había hijos de dañado ayuntamiento, que eran los de clérigos, los incestuosos y los provenientes de
adulterios.

Somarriva entiende que hoy en día el crimen a que se refiere es el incesto, pero no es tan así pues el código habla de
contraer matrimonio y esto sería imposible. Don René cree que se trata de cualquier delito de connotación sexual excepto el
incesto.

d) Incapacidad del eclesiástico confesor

“Art. 965. Por testamento otorgado durante la última enfermedad, no puede recibir herencia o legado alguno, ni aun como
albacea fiduciario, el eclesiástico que hubiere confesado al difunto durante la misma enfermedad, o habitualmente en
los dos últimos años anteriores al testamento; ni la orden, convento, o cofradía de que sea miembro el eclesiástico, ni
sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.
Pero esta incapacidad no comprenderá a la iglesia parroquial del testador, ni recaerá sobre la porción de bienes que el
dicho eclesiástico o sus deudos habrían heredado abintestato, si no hubiese habido testamento”

Aquí hay varias situaciones distintas:

 Eclesiástico que hubiere confesado al difunto. Se protege la libertad de testar
 La orden o convento a que pertenezca el eclesiástico
 Deudos por consanguinidad del eclesiástico hasta el tercer grado inclusive
 No afecta a la iglesia parroquial del testador
 No inhabilita al sacerdote que era heredero del causante vía intestato

e) Incapacidad del El notario y testigo testamentario

“Art. 1061. No vale disposición alguna testamentaria en favor del escribano que autorizare el testamento, o del funcionario
que haga las veces de tal, o del cónyuge de dicho escribano o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes,
descendientes, hermanos, cuñados, empleados o asalariados del mismo.
No vale tampoco disposición alguna testamentaria en favor de cualquiera de los testigos, o de su cónyuge, ascendientes,
descendientes, hermanos o cuñados”

Aquí hay varias personas que quedan cubiertas con esta incapacidad.

27. Características de las incapacidades

a) Son de orden publico, pues miran al interés de la sociedad.

b) Son irrenunciables, por ser de orden publico. Así se desprende del Art. 966.
c) Existen sin necesidad de declaración judicial, no así las indignidades que si la requieren.
70
d) El incapaz puede llegar a adquirir la herencia por prescripción, así se desprende del Art. 967.

“Art. 966. Será nula la disposición a favor de un incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por
interposición de persona.
Art. 967. El incapaz no adquiere la herencia o legado, mientras no prescriban las acciones que contra él puedan intentarse
por los que tengan interés en ello”

b) Dignidad para suceder

Las indignidades son faltas de méritos para suceder a una persona. La regla es que toda persona es digna de suceder
a otra. Art. 961. Salvo quienes la ley declara indignos. En consecuencia no hay mas indignidades que las que la ley establece.
Por la misma razón, debe probarlas quien las alega.
Las indignidades están contempladas en los artículos 968 y siguientes. Las más graves son las del Art. 968. Las personas
que incurren en alguna indignidad allí contemplada pierden incluso el derecho de alimentos.

“Art. 968. Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:

1. El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o
la dejó perecer pudiendo salvarla;
2. El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesión se trata, o de su
cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia
ejecutoriada;
3. El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitución de la persona de cuya
sucesión se trata, no la socorrió pudiendo;
4. El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le impidió testar;
5. El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por el mero hecho de la
detención u ocultación”

“Art. 969. 6. Es indigno de suceder el que siendo mayor de edad, no hubiere acusado a la justicia el homicidio cometido
en la persona del difunto, tan presto como le hubiere sido posible.
Cesará esta indignidad, si la justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso.
Pero esta causa de indignidad no podrá alegarse, sino cuando constare que el heredero o legatario no es cónyuge de la
persona por cuya obra o consejo se ejecutó el homicidio, ni es del número de sus ascendientes y descendientes, ni hay entre
ellos deudo de consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive”

“Art. 970. 7. Es indigno de suceder al impúber, demente o sordomudo, el ascendiente o descendiente que, siendo llamado a
sucederle abintestato, no pidió que se le nombrara un tutor o curador, y permaneció en esta omisión un año entero: a menos
que aparezca haberle sido imposible hacerlo por sí o por procurador.
Si fueren muchos los llamados a la sucesión, la diligencia de uno de ellos aprovechará a los demás. Transcurrido el año
recaerá la obligación antedicha en los llamados en segundo grado a la sucesión intestada. La obligación no se extiende a
los menores, ni en general a los que viven bajo tutela o curaduría.
Esta causa de indignidad desaparece desde que el impúber llega a la pubertad, o el demente o sordomudo toman la
administración de sus bienes”

“Art. 971. 8. Son indignos de suceder el tutor o curador que nombrados por el testador se excusaren sin causa legítima.
El albacea que nombrado por el testador se excusare sin probar inconveniente grave, se hace igualmente indigno de sucederle.
No se extenderá esta causa de indignidad a los asignatarios forzosos en la cuantía que lo son, ni a los que,
desechada por el juez la excusa, entren a servir el cargo”

“Art. 972. 9. Finalmente, es indigno de suceder el que, a sabiendas de la incapacidad, haya prometido al difunto hacer
pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una persona incapaz.
Esta causa de indignidad no podrá alegarse contra ninguna persona de las que por temor reverencial hubieren podido ser
inducidas a hacer la promesa al difunto; a menos que hayan procedido a la ejecución de la promesa”

En el Nº 5 del Art. 968 hay una presunción de dolo, que son escasas en el código.

70
 También hay otros casos como el Art. 1329.(albacea). Hay situaciones parecidas, como la del menor que se casa
sin autorización de su padre o madre. Art. 114. Otro caso parecido es el del 994, el cónyuge que ha dado lugar a la
separación judicial no sucede abintestato. El inciso 2º también es un caso similar.

30. Características de las indignidades

a) Las indignidades pueden ser perdonadas. Art. 973. Se perdonan mediante testamento posterior en que se deje una
asignación a esta persona.
b) Las indignidades deben ser declaradas judicialmente. Y declarada deben restituirse los frutos. Art. 974.
c) Se purga en 5 años desde las posesion de la herencia o legado. Art. 976.
d) Las indignidades no pasan contra terceros de buena fe.
e) Se transmite a los herederos. Art. 977.

“Art. 973. Las causas de indignidad mencionadas en los artículos precedentes no podrán alegarse contra disposiciones
testamentarias posteriores a los hechos que la producen, aun cuando se ofreciere probar que el difunto no tuvo
conocimiento de esos hechos al tiempo de testar ni después”

“Art. 974. La indignidad no produce efecto alguno, si no es declarada en juicio, a instancia de cualquiera de los interesados
en la exclusión del heredero o legatario indigno.
Declarada judicialmente, es obligado el indigno a la restitución de la herencia o legado con sus accesiones y frutos” “Art. 975.

La indignidad se purga en cinco años de posesión de la herencia o legado”

“Art. 976. La acción de indignidad no pasa contra terceros de buena fe”

“Art. 977. A los herederos se transmite la herencia o legado de que su autor se hizo indigno, pero con el mismo vicio de
indignidad de su autor, por todo el tiempo que falte para completar los cinco años”

31. Disposiciones comunes a indignidades e incapacidades.

“Art. 978. Los deudores hereditarios o testamentarios no podrán oponer al demandante la excepción de incapacidad o
indignidad”

“Art. 979. La incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario excluido, de los alimentos que la ley le señale;
pero en los casos del artículo 968 no tendrán ningún derecho a alimentos”

Esta última disposición es de difícil entendimiento. Hay dos posiciones distintas: Para claro solar estos deudores
hereditarios son los que lo eran del causante en vida. Por ejemplo Pedro debía $100 al causante. Al fallecimiento del
causante, el heredero indigno, pretende cobrar la deuda, no podrían estos herederos hereditarios o testamentarios oponerse
al pago, argumentando que quien cobra es indigno.
Somarriva cree que esta interpretación no cuadra mucho con la idea de la incapacidad, piensa que el deudor hereditario
es el mismo heredero, a la inversa, este heredero o legatario cuando un acreedor del causante le cobra una deuda, no podría
exonerarse diciendo que es indigno o incapaz.

32. Diferencias entre indignidades e incapacidades

a) Una es una falta de aptitud jurídica y otra moral

b) Una requiere declaración judicial y la otra no
c) Una afecta a terceros la otra no

 La sucesión intestada.

Esta tratada en el Titulo II del Libro III.

La sucesión intestada o abintestato es la que regula la ley y ella va a operar en los casos que indica el Art. 980.
70
“Art. 980. Las leyes reglan la sucesión en los bienes de que el difunto no ha dispuesto, o si dispuso, no lo hizo conforme a
derecho, o no han tenido efecto sus disposiciones”

Va a operar:
 Cuando el causante no dispuso de sus bienes
a) Cuando no ha hecho testamento
b) Cuando ha hecho testamento pero en él no hace disposición de bienes
d) Cuando hace testamento pero solo instituye legados

 Cuando lo hizo pero no lo hizo conforme a derecho. El testamento se anula

 Cuando testó pero sus disposiciones no han tenido efecto Esto ocurrirá cuando el heredero o legatario instituido, repudia
la herencia o legado, o el heredero o legatario instituido es incapaz o indigno de suceder.

33. Derecho de representación.

El Art. 984 nos dice que se sucede abintestato por derecho personal o por derecho de representación, y en
definitiva, nos define el derecho de representación.

“Art. 984. Se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representación.
La representación es una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de
parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder.
Se puede representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido suceder, habría sucedido por derecho de
representación”

La idea de la ley en materia de sucesión es que se trata de interpretar que es lo que el causante hubiera querido, y
no es la idea del causante excluir a los nietos ante la imposibilidad del representado.
El Art. 985 indica que se sucede por estirpe.

“Art. 985. Los que suceden por representación heredan en todos casos por estirpes, es decir, que cualquiera que sea el número
de los hijos que representan al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la porción que hubiera cabido al
padre o madre representado.
Los que no suceden por representación suceden por cabezas, esto es, toman entre todos y por iguales partes la porción a
que la ley los llama; a menos que la misma ley establezca otra división diferente”

34. Requisitos de la representación:

a) Opera solo en la sucesión intestada.
La representación está definida en las reglas de la sucesión intestada y de ahí obtenemos que se aplica solo a esta.
Por ello únicamente puede sucederse por representación en las herencias, pues en los legados se supone que se hace un
testamento.
Se dan dos excepciones a esta regla general:
 El Art. 1064. Esta es una excepción mas aparente que real, porque en el fondo hay una remisión a las reglas de la sucesión
intestada.
 Las legitimas. Art. 1183. También es una excepción mas aparente que real por las mismas razones anteriores.

“Art. 1064. Lo que se deje indeterminadamente a los parientes, se entenderá dejado a los consanguíneos del grado más
próximo, según el orden de la sucesión abintestato, teniendo lugar el derecho de representación en conformidad a las reglas
legales; salvo que a la fecha del testamento haya habido uno solo en ese grado, pues entonces se entenderán llamados al
mismo tiempo los del grado inmediato”

“Art. 1183. Los legitimarios concurren y son excluidos y representados según el orden y reglas de la sucesión intestada”
70
b) Solo opera en la línea descendente.

“Art. 986. Hay siempre lugar a la representación en la descendencia del difunto y en la descendencia de sus
hermanos./ Fuera de estas descendencias no hay lugar a la representación.".

c) Solo opera en algunos ordenes sucesorales

“Descendencia del difunto y en la descendencia de sus hermanos”. Esta regla tiene esta redacción después de la ley
19.585.

d) Debe faltar el representado.

No significa solo que esté muerto, sino que puede faltar por otras razones, por ser indigno o incapaz, o por
haber sido desheredado.

35. Ideas centrales en la representación

Que sea una ficción legal quiere decir que es una cosa distinta de la real, pues la realidad es que los representantes no
tienen la misma relación de parentesco con el causante que el representado. Esto es distinto a lo que ocurre en la
transmisión que era solo la aplicación de las reglas generales en materia patrimonial.
Los representantes pagaran el mismo impuesto a las herencias que pagaría el representado, lo cual les beneficia pues
mientras más lejano es el parentesco mayor es el impuesto.

36. Efectos de la representación

El representante adquiere la herencia, directamente del causante, no del representado, y esto es importante pues:
a) La herencia del representado indigno no se transmite con el vicio de indignidad
b) El representante debe ser capaz y digno de suceder al causante, aunque no sea capaz y digno de suceder al
representado
c) Se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado

37. Paralelo entre el derecho de transmisión y el de representación

a) El DT nada tiene de anormal, pues el transmitido elige una opción que tenía el transmisor y que este no alcanzó a usarla
pues falleció antes; en cambio el DR es anormal, pues desde el momento en que el legislador lo define como una ficción
lo que se nos dice es que se separa de la normalidad, pues se supone que los representantes tienen el grado de
parentesco del representado respecto al causante.
b) El DT opera tanto en la sucesión testada como intestada, en cambio el DR solo en la intestada, salvo las aparentes
excepciones vistas.
c) Por DT se pueden adquirir legados o herencias, en cambio por DT solo herencias.
d) El transmitido debe ser capaz y digno de suceder al transmisor, en cambio en el DR se debe ser capaz y digno de suceder al
causante.
e) En el DT el transmitido debe aceptar la herencia del transmisor, en cambio en el DR aun rechazada la sucesión por el
representado, puede aceptarse por parte del representado.
f) El DT es transmisible, en la representación no es así.

38. Quienes son herederos abintestato

“Art. 983. Son llamados a la sucesión intestada los descendientes del difunto, sus ascendientes, el cónyuge sobreviviente, sus

70
colaterales, el adoptado, en su caso, y el Fisco.
Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva”

Cuando se habla de adoptados, en el inciso 2º se habla de los antiguos adoptados, pues en la nueva ley de
adopción, para efectos sucesorios, se les asimila a los hijos, por lo que la norma no tiene relevancia.
Estas personas no concurren todos a la vez.

39. Forma en que concurren los herederos abintestato

Concurren de acuerdo a ciertos ordenes sucesorios que se definen por la doctrina como "un conjunto de parientes, que
excluyen a un conjunto de parientes y que a la vez pueden ser excluidos por otro conjunto de parientes".
Esto se ha simplificado mucho con la igualdad entre los hijos, antes existía el orden de sucesión regular (hijo
legitimo), e irregular (hijo ilegitimo)
Cabeza de orden son aquellas personas que le dan la denominación al orden. V.g. El primer orden es el del los
descendientes, donde la cabeza de orden son los hijos. Si una persona casada fallece sin dejar hijos, se pasa al segundo
orden, pues falta la cabeza de orden.

40. Primer Orden Sucesorio

Cuando se dicto la ley 19.585 en 1999, puede ser que se hubiere abierto una herencia anterior a su vigencia, caso en
que se aplica la ley antigua según la fecha de fallecimiento del causante. Por lo que pasaremos la situación antigua.
El Art. 988 decía: "Los hijos legítimos, excluyen a todos los otros herederos a menos que hubieren hijos naturales...."
De manera que concurrían en el primer orden sucesorio los hijos legítimos (descendientes legítimos), hijos naturales,
(que en términos generales llevaban la mitad de los naturales, aunque hasta el año 1952 simplemente no heredaban), los
adoptados (ley 7313) y, el cónyuge sobreviviente (que llevaba el doble de la legitima rigurosa que correspondería a cada hijo
legitimo). No heredaba, sino que recibía una "porción conyugal", lo cual no es un simple juego de palabras, pues para tener
derecho a porción conyugal había que cumplir ciertos requisitos como por ejemplo no tener bienes.
Actualmente concurren "hijos" y cónyuge, y este ultimo (a), concurrirá como heredero y no con una porción conyugal,
por lo que debe cumplir con los requisitos comunes a todo heredero. Lo que pretendió la ley es fortalecer el derecho a suceder
de la mujer.

“Art. 988. Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere también cónyuge sobreviviente, caso en el cual
éste concurrirá con aquéllos.
El cónyuge sobreviviente recibirá una porción que, por regla general, será equivalente al doble de lo que por legítima
rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo. Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge será igual a la legítima rigorosa o
efectiva de ese hijo. Pero en ningún caso la porción que corresponda al cónyuge bajará de la cuarta parte de la herencia, o
de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso.
Correspondiendo al cónyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, el resto se dividirá
entre los hijos por partes iguales.
La aludida cuarta parte se calculará teniendo en cuenta lo dispuesto en el Artículo 996”

41. Segundo orden sucesorio

“Artículo 989. Si el difunto no ha dejado posteridad, le sucederán el cónyuge sobreviviente y sus ascendientes de grado más
próximo.
En este caso, la herencia se dividirá en tres partes, dos para el cónyuge y una para los ascendientes. A falta de éstos, llevará
todos los bienes el cónyuge, y, a falta de cónyuge, los ascendientes.
Habiendo un solo ascendiente en el grado más próximo, sucederá éste en todos los bienes, o en toda la porción
hereditaria de los ascendientes”

En este caso la cabeza de orden son los ascendientes y el cónyuge. Anteriormente el cónyuge concurría como
heredero, al igual que los ascendientes y los hijos naturales y la herencia se dividía en 3 partes, una para cada uno.
Los ascendientes bien pueden no heredar sea por haberse opuesto al reconocimiento del hijo o por haber cometido
algún delito de connotación sexual es su persona.
70
42. Tercer orden sucesorio

“Art. 990. Si el difunto no hubiere dejado descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge, le sucederán sus hermanos. Entre los
hermanos de que habla este Artículo se comprenderán aun los que solamente lo sean por parte de padre o de madre; pero la
porción del hermano paterno o materno será la mitad de la porción del hermano carnal”

Este es el orden de los hermanos, pues son ellos los cabeza de orden. No debe haber ni descendientes ni ascendientes
ni cónyuge. Se comprende también a los medios hermanos pero solo reciben la mitad de lo que le toca a un carnal. Aquí
también opera el derecho de representación.

43. Cuarto orden sucesorio

“Art. 992. A falta de descendientes, ascendientes, cónyuge y hermanos, sucederán al difunto los otros colaterales de grado
más próximo, sean de simple o doble conjunción, hasta el sexto grado inclusive.
Los colaterales de simple conjunción, esto es, los que sólo son parientes del difunto por parte de padre o por parte de madre,
tendrán derecho a la mitad de la porción de los colaterales de doble conjunción, esto es, los que a la vez son parientes del
difunto por parte de padre y por parte de madre.
El colateral o los colaterales del grado más próximo excluirán siempre a los otros”

Los cabeza de orden son los colaterales hasta el cuarto grado inclusive. Por ello hay quienes dicen que hasta este grado
llega el parentesco.

44. Quinto orden sucesorio

“Art. 995. A falta de todos los herederos abintestato designados en los artículos precedentes, sucederá el Fisco”

45. Concurrencia de extranjeros a la sucesión intestada

“Art. 997. Los extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato abiertas en Chile de la misma manera y según las mismas
reglas que los chilenos”

Esto ocurrirá sea que el extranjero viva o no en Chile, por aplicación del Art. 57.

46. Concurrencia de Chilenos en sucesión de extranjeros

“Art. 998. En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la República, tendrán
los chilenos a Título de herencia o de alimentos, los mismos derechos que según las leyes chilenas les corresponderían
sobre la sucesión intestada de un chileno.
Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les
corresponda en la sucesión del extranjero.
Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que deja bienes en país extranjero”

47. Sucesión en parte testada y en parte intestada

“Art. 996. Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y abintestato, se cumplirán las
disposiciones testamentarias, y el remanente se adjudicará a los herederos abintestato según las reglas generales.
Pero los que suceden a la vez por testamento y abintestato, imputarán a la porción que les corresponda abintestato lo que
recibieren por testamento, sin perjuicio de retener toda la porción testamentaria, si excediere a la otra.
Prevalecerá sobre todo ello la voluntad expresa del testador en lo que de derecho corresponda.
En todo caso la regla del inciso primero se aplicará una vez enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas, las
legítimas y mejoras de la herencia”

70
 En la antigua Roma esto no era permitido. La herencia se divide en la forma que indica el Art. 996, antes de ello se debe
saber si hay legitimarios o personas con derecho a la cuarta de mejoras. Lo que el legislador trató de hacer es interpretar la
voluntad del causante.

 Sucesión testada

La sucesión testada está regulada en el Título III del Libro II y, en general, estamos frente a ella cada vez que el
causante haya fallecido bajo el imperio de un testamento.

48. El testamento

“Art. 999. El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus
bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas
en él, mientras viva”

49. Características del testamento

a) El testamento es un acto jurídico y como tal es unilateral pues basta, para su perfeccionamiento, la sola voluntad del
testador.
b) Es siempre un acto solemne aun cuando pueda ser más solemne o menos solemne.
c) Es el acto jurídico mortis causa por excelencia, ya que no producirá efectos hasta la muerte del testador.
d) Es un acto personalísimo, no se puede delegar por mandato del Art. 1004 y además es un acto de una sola persona, no se
admiten los testamentos conjuntos o mancomunados.
e) Por él se puede disponer de todo o parte de sus bienes. Somarriva dice que esto no es muy exacto pues no solo se
pueden realizar disposiciones patrimoniales, sino también declaraciones como reconocer hijos, designación de partidor o
guardador, etc. Aun cuando lo esencial del testamento son sus disposiciones.
f) Es esencialmente revocable, esto en cuanto a la disposición de bienes pero no es así en el caso de algunas declaraciones
como el reconocimiento de un hijo que es irrevocable. Art. 189

50. Requisitos del testamento

a) Requisitos internos
b) Requisitos externos o solemnidades
c) Requisitos en relación con las disposiciones testamentarias

Desarrollo:

a) Requisitos internos

Los requisitos internos son iguales cualquiera sea el tipo de testamento de que estemos hablando.

a) Capacidad para testar

La regla general es la plena capacidad para testar según lo indica el inciso final del Art. 1005. Esta misma norma se
encarga de señalar quienes son inhábiles. Cabe destacar que la capacidad para testar debe concurrir al momento de otorgarse
el testamento. Art. 1006.

“Art. 1005. No son hábiles para testar:

1. Derogado;
2. El impúber;
3. El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia;
4. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa;

70
5. Todo el que de palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad claramente. Las
personas no comprendidas en esta enumeración son hábiles para testar”

“Art. 1006. El testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo
precedente es nulo, aunque posteriormente deje de existir la causa.
Y por el contrario, el testamento válido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir después alguna de estas causas de
inhabilidad”

b) Voluntad exenta de vicios

Al igual que en todo acto jurídico los vicios que pueden afectar la voluntad son el error, la fuerza y el dolo. El código en
el título III del libro III solo regula en forma especial a la fuerza y por tanto en el caso de el error y el dolo se aplican las reglas
generales. Trata sobre la fuerza el art. 1007:

“Art. 1007. El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes”

Parte de la doctrina, encabezada por José Clemente Fabres, indica que la nulidad de la que habla esta norma es
absoluta, contrario a la regla general que es la nulidad relativa. Esta no es la doctrina mayoritaria pues a primado la opinión
de quienes sostienen que lo que la norma dice es que si la fuerza ha actuado en el testamento no solo invalida la cláusula
específica en que actuó, sino el testamento completo. Se trata de un caso de nulidad total y no parcial. Se apoyan en la historia
fidedigna de la norma ya que en los proyectos del Código se contemplaba solo la nulidad parcial de la cláusula específica.
En el caso del dolo, aun cuando se siguen las reglas generales, no debe concurrir el requisito de ser obra de una de las
partes pues, como hemos visto, el testamento es un acto jurídico unilateral.
En cuanto al error el código lo trata en el título IV de este libro, a propósito de las asignaciones testamentarias.

b) Requisitos externos. Clasificación del testamento.

Se hace sobre la base de las solemnidades o requisitos externos a que se encuentra sometido. Al comentar la
definición del art.999 dijimos que la gran clasificación emana de las solemnidades de que esté revestido. Así, el testamento que
siempre será solemne, puede ser, de acuerdo al art.1008:

a) Solemne
El testamento solemne puede ser otorgado en Chile o en el extranjero. El otorgado en Chile puede ser abierto o cerrado.
El otorgado en el extranjero puede ser extendido conforme a la ley chilena o a la ley extranjera.

b) Menos solemne
Es aquel en que pueden omitirse algunas de estas solemnidades por consideración a circunstancias particulares,
determinadas expresamente por la ley (art.1008 inc.3). Son testamentos privilegiados de acuerdo al art.1030:

a) el testamento verbal.
b) el testamento militar.
c) el testamento marítimo.

Las solemnidades del testamento se rigen por la ley vigente al momento de su otorgamiento, o sea, ante un cambio de
legislación, para determinar si un testamento cumplió o no con las solemnidades debidas, tenemos que estarnos al momento de
su otorgamiento (art.18 LER)

54. Testamento solemne otorgado en Chile:

Existen ciertos requisitos que son comunes a todo testamento solemne:

a) La escrituración (art.1011).
b) La presencia de testigos: en todo testamento solemne deben concurrir el número de testigos hábiles exigidos por la
ley. Es un número variable. La regla general es que se exija 3, pero hay casos en que la ley exige que sean 5. Este es el caso
del testamento solemne abierto que no ha sido otorgado ante funcionario público

70
 55. Habilidad de los testigos

Ellos deben reunir ciertos requisitos, el primero de los cuales es ser hábiles. Al respecto el art.1012 dispone:

“Art. 1012. No podrán ser testigos en un testamento solemne, otorgado en Chile:

1. Derogado;
2. Los menores de dieciocho años;
3. Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia;
4. Todos los que actualmente se hallaren privados de la razón;
5. Los ciegos;
6. Los sordos;
7. Los mudos;
8. Los condenados a alguna de las penas designadas en el artículo 267, número 4., y en general, los que por sentencia
ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos;
9. Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento;
10. Los extranjeros no domiciliados en Chile;
11. Las personas que no entiendan el idioma del testador; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1024.
Dos a lo menos de los testigos deberán estar domiciliados en la comuna o agrupación de comunas en que se otorgue el
testamento y uno a lo menos deberá saber leer y escribir, cuando sólo concurran tres testigos, y dos cuando
concurrieren cinco”

57. Habilidad putativa

“Art. 1013. Si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo precedente no se manifestare en el aspecto o
comportación de un testigo, y se ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se otorga, fundándose la
opinión contraria en hechos positivos y públicos, no se invalidará el testamento por la inhabilidad real del testigo.
Pero la habilidad putativa no podrá servir sino a uno solo de los testigos”

¿Qué sucede si uno de los testigos del testamento es inhábil?. Si la inhabilidad no se manifiesta exteriormente, es
decir, en el aspecto de comportamiento del testigo inhábil y la opinión dominante era que este testigo podía serlo del
testamento, la circunstancia de la inhabilidad real del testigo no anula el acto. Pero según el inciso final del art.1013 "la
habilidad putativa no podrá servir sino a uno solo de los testigos". De manera que si afecta a más de uno, el testamento
adolece denulidad.
Esta disposición es uno de los casos de aplicación del principio legado por los romanos de que el error común constituye
derecho (error comunisfacit jus).
Ejemplo: hace de testigo en un testamento una persona de 17 años, incluido en la inhabilidad del
N.2 del art.1012, casado y a quien todos creen mayor de edad. Esta habilidad putativa favorece al testigo, pero si hay otro que
también es hábil putativamente, el testamento será nulo.

58. Otros requisitos de los testigos

Están contemplados en el inciso final del art.1012:

59. Testamento abierto, público o nuncupativo

Es aquel en que el testador hace sabedores a los testigos de las disposiciones contenidas en su testamento.
Puede ser de dos clases (art.1014):

a) Otorgado ante funcionario público competente y tres testigos.

b) Otorgado ante cinco testigos

70
 Desarrollo:
a) Testamento otorgado ante funcionario público competente y tres testigos

Funcionario competente para el otorgamiento del testamento: señalado en el art.1014 inc.2 (norma modificada por
Ley 18766), que en su actual redacción dice que "podrá hacer las veces de escribano el juez de letras del territorio
jurisdiccional del lugar del otorgamiento: Todo lo dicho en este Título acerca del escribano, se entenderá respecto del juez de
letras, en su caso".

De manera entonces que:

a) En primer término tenemos el caso de testamento otorgado ante escribano o notario. Este es por excelencia el
funcionario competente para autorizar el testamento solemne abierto. Podemos decir que es el funcionario donde se ocurre
normalmente para el otorgamiento. El notario debe ser competente en cuanto a la materia y en cuanto al territorio.

b) Otro funcionario competente es el juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento. Antes de la
reforma de la Ley 18766 se suscitaba un problema complicado porque la ley hablaba de "juez de primera instancia". El
problema consistía en determinar qué debía entenderse

Claro Solar sostiene que cuando el art.1014 llama a otro funcionario a hacerlas veces de notario es porque parte del
supuesto que no hay notario que pueda concurrir al otorgamiento del testamento, por cualquier causa que le impida esa
concurrencia. Si hay notario, obligatoriamente habrá que ocurrir ante él para el otorgamiento del testamento. Claro Solar
sostiene que el legislador no pretende aumentar el número de funcionarios que pueden concurrir al otorgamiento del
testamento, sino que su intención es sólo la de suplir la falta de notario y se basa para afirmar ello en la expresión "podrá
hacerlas veces de un escribano".
Pero en general no se acepta la opinión de Claro Solar. La redacción del artículo no da argumento suficiente para decir
que el Juez de Letras que, según la ley, puede hacer las veces de escribano entre a cumplir esta función sólo a falta de
notario. Si ésta hubiere sido la intención del legislador, con toda seguridad lo habría señalado expresamente o al menos en
alguna forma. Hay que tener presente que en caso urgente el testador no va a poder estar averiguando si hay o no notario en el
lugar de otorgamiento; lo que interesa es otorgar el testamento con rapidez, sostener lo contrario introduciría un elemento
de incertidumbre en materia testamentaria, porque sería una circunstancia que afectaría la validez, así por ejemplo, si una
persona otorga testamento ante el juez de letras competente y, posteriormente otra persona desea impugnar el testamento,
podría hacerlo probando que al momento del otorgamiento había notario en el lugar del otorgamiento, motivo por el cual el juez
no estaba facultado para concurrir al otorgamiento del testamento. Por eso la opinión mayoritaria es que el testador puede
elegir entre el notario y el juez de letras.

60. El testamento abierto puede ser otorgado en protocolo o en hoja suelta

Si el testamento se otorga ante notario, ello no está claramente solucionado en la ley, pero se concluye que
puede ser otorgado tanto en el protocolo como en hoja suelta. Lo normal es que se otorgue en el protocolo del notario, caso
en el cual lo hace en instrumento testamento, pero también lo es en cuanto a escritura pública. En efecto, en este caso el
testamento no es sino una escritura pública ya que cumple con todos los requisitos de ésta (art.403 COT).
Pero no es obligatorio que se otorgue en el protocolo, sino que también podría otorgarse en hoja suelta, dándose las
siguientes razones:

a) Lo dispone el art.1017: "el testamento podrá haberse escrito previamente"; lo cual está indicando que bien puede el
testamento no ingresar al protocolo, ya que de lo contrario equivaldría a que éste saliese de la notaría, caso que
jurídicamente es imposible.

b) El art.866 CPC y 420 N.2 COT se refieren a la protocolización del testamento abierto otorgado en hoja suelta sin hacer
distinción en cuanto al funcionario ante el cual fue otorgado el testamento, lo que viene a confirmar que incluso si se
hace ante notario no es forzosa su inserción en el protocolo. Tratándose del juez de letras, el profesor estima que se
otorga en hoja suelta, porque éste no tiene protocolo.

b) Testamento abierto otorgado ante cinco testigos

70
 Este testamento se otorga sin la intervención del funcionario público, sino que sólo ante los cinco testigos (art.1014
inc.2º). Por el hecho de que no se otorgue ante el funcionario público, este testamento no está revestido de la misma
autenticidad de aquel que se otorgó ante el funcionario público competente y tres testigos. Por eso es que la ley para proceder
a la ejecución de este testamento otorgado ante cinco testigos, exige previamente su publicación art.1020.
El juez competente para conocer la publicación del testamento es el del último domicilio del testador (art.1009).
El procedimiento de publicación es el siguiente:

a) Fallecido el testador se llevará el testamento ante el juez competente, el cual tiene que cerciorarse de la muerte del testador,
salvo en aquellos casos que la muerte se presuma (art.1010).
b) Hecho esto, el juez cita a su presencia a los testigos del testamento, para que reconozcan sus firmas y la del testador. Los
testigos proceden a efectuar ese reconocimiento y si alguno de ellos está ausente, los que se encuentran presentes
abonarán sus firmas en caso necesario, y siempre que el juez lo estime conveniente. La firmas del testador y de los testigos
ausentes pueden ser abonadas por declaraciones juradas de otras personas fidedignas(art.1020 incs.3º y 4º).
c) Reconocida la firma del testador y la de los testigos el juez tiene que rubricar el testamento al principio y al fin de cada página
y disponer que se protocolize en alguna notaría (art.1020 inc. final)

61. Protocolización del testamento otorgado en hojas sueltas

El art.866 CPC dispone que el testamento abierto otorgado ante funcionario competente y que se haya protocolizado
en vida del testador será presentado después de su fallecimiento y en el menor tiempo posible al tribunal para que ordene
su protocolización. Sin este requisito no podrá procederse a su ejecución.
Tratándose de testamento abierto otorgado ante 5 testigos y, por lo tanto, sin intervención de un funcionario
público, la protocolización la ordena el art.1020 inc. final.

La protocolización del testamento en general presenta una particularidad, porque, de acuerdo con el art.417 COT, esta
protocolización debe hacerse agregando su original al final del protocolo con los antecedentes que lo acompañen. De acuerdo
con el art.415 COT, la protocolización se define como el hecho de agregar un documento al final del registro de un notario a
pedido de quien lo solicite. Para que la protocolización surta efectos legales, deberá dejarse constancia de ella en el Libro
Repertorio el día en que se presente el documento. Por su parte, el art.417 inc.2 COT señala que para protocolizar los
testamentos será suficiente la sola firma del notario en el Libro Repertorio
Plazo para protocolizar: el CC no exige plazo para la protocolización del testamento otorgado en hoja suelta ante
funcionario competente, pero el COT en su art.420 dice que "una vez protocolizados valdrán como instrumentos públicos: N.2
Los testamentos solemnes abiertos que se otorgan en hoja suelta, siempre que se su protocolización se haya efectuado a más
tardar, dentro del primer día siguiente hábil al de su otorgamiento".
Los tribunales han resuelto que esta norma no es aplicable a los testamentos abiertos otorgados ante 5 testigos,
porque previa a su protocolización debe procederse a su publicación y ésta se efectúa después de fallecido el testador, con lo
cual no es posible cumplir con el plazo indicado en el N.2 del art.420 COT.

También se ha resuelto que la nulidad de la protocolización no implica la nulidad del testamento, sino que la sanción
sería, si éste no puede volver a protocolizarse por haber trasncurrido el plazo legal, que no tendría el carácter de instrumento
público

62. Declaraciones que debe contener el testamento abierto

“Art. 1016. En el testamento se expresarán el nombre y apellido del testador; el lugar de su nacimiento; la nación a que
pertenece; si está o no avecindado en Chile, y si lo está, la comuna en que tuviere su domicilio; su edad; la circunstancia
de hallarse en su entero juicio; los nombres de las personas con quienes hubiere contraído matrimonio, de los hijos habidos en
cada matrimonio, de cualesquier otros hijos del testador, con distinción de vivos y muertos; y el nombre, apellido y domicilio de
cada uno de los testigos.
Se ajustarán estas designaciones a lo que respectivamente declaren el testador y testigos. Se expresarán asimismo el lugar,
día, mes y año del otorgamiento; y el nombre, apellido y oficio del escribano, si asistiere alguno”

El art.1016 en su inc. 2º está complementado por el art.414 COT, que exige que el notario deje constancia de la
hora y lugar en que se otorga el testamento. Por su parte, el art.426 COT decía en su inc.3 que la omisión de la hora de
otorgamiento del testamento traería como consecuencia que el testamento no se considerará como escritura pública, pero
70
 la modificación de la Ley 18181, de 1982, determinó la supresión del N.3 del art.426, de manera que ahora no existe tal
sanción, lo que hace aún más complejo el problema

63. Otorgamiento mismo del testamento abierto

El otorgamiento mismo del testamento abierto puede descomponerse en dos etapas: la escrituración y lectura del
testamento y su firma.

a) Escrituración y lectura del testamento: el art.1017 dispone que "el testamento abierto podrá haberse escrito
previamente. Pero sea que el testador lo tenga escrito, o que se escriba en una o más actas, será todo él leído en alta voz
por el escribano, si lo hubiere, o a falta de los escribanos por uno de los testigos, designado para este efecto por el
testador".

Los tribunales han resuelto que es nulo el testamento otorgado ante cinco testigos en que no se indique cuál de éstos
debe leerlo.
El inciso final del art.1017 dispone que mientras el testamento se lee, estará el testador a la vista y las personas cuya
presencia es necesaria oirán todo el tenor de sus disposiciones. De manera que la lectura del testamento es un acto continuo
e ininterrumpido. Este precepto está en perfecta armonía con el art.1015 inc. final, que señala: "el testamento será presenciado
en todas sus partes por el testador, por un escribano, si lo hubiere, y por los mismos testigos". El art.1015 nos dice en el fondo
que es el testamento abierto.
¿Es necesario dejar constancia en el testamento que se ha cumplido con la solemnidad de la lectura? Algunos
sostienen que hay que dejar constancia en el testamento del hecho de haberse leído, porque el testamento es un acto
solemne y como tal tiene que bastarse a sí mismo y esta exigencia no se cumple si no se deja constancia de haberse cumplido
con esta solemnidad. Pero, en general, la doctrina y jurisprudencia están por la tesis contraria y dan las siguientes razones:

 Porque son dos cosas diferentes las solemnidades y la prueba de ella. La solemnidad es la lectura del testamento y la
prueba de ella consiste en acreditar que se procedió a dicha lectura, lo cual podría hacerse sin la constancia en el
testamento.

 Además argumentan con el art.1019, en el sentido de que al referirse al testamento del ciego (el cual sólo puede
otorgar testamento abierto), exige expresamente que se deje constancia en el testamento de la circunstancia de haberse
leído. Si la ley en el caso específico del testamento del ciego exige expresamente que se deje constancia de la lectura del
testamento y nada dice en el art.1017, es porque la regla general es la inversa, o sea, que basta la lectura del testamento, no
siendo necesario que éste de fe de ella.-

b) Firma del testamento: el art.1018 inciso 1º dispone que el acto de otorgamiento del testamento
termina con la firma del testador y testigo y por la del escribano si lo hubiere.

Puede acontecer que el testador no sepa o no pueda firmar, caso en el que se mencionará esta circunstancia en el
testamento y expresando su causa. No es necesario que alguien firme por él. La jurisprudencia ha entendido que no es
necesario expresar la causa por la cual el testador no pudo firmar, sino que lo que debe expresarse es el motivo por el cual no
firmó (si porque no supo o porque no pudo). Si alguno de los testigos no pudo o no supo firmar, otro testigo firmará por él y a
ruego suyo, expresándose así en el testamento.
Existe pues una diferencia entre el testador y los testigos, si el primero no sabe o no puede firmar, nadie podrá hacerlo
por él; en cambio, en el caso de los testigos, su firma puede ser reemplazada por otro de ellos. La Corte Suprema ha fallado
que en tal evento no es posible que firme por el testigo un tercero extraño al acto, so pena de nulidad del testamento
(art.1018 inc.3)

64. Personas obligadas a otorgar testamento abierto

Sólo pueden otorgar testamento abierto y nunca cerrado:

70
 a) El analfabeto (art.1022).

b) El ciego. El art.1019 comienza diciendo que el ciego podrá sólo testar nuncupativamente. El testamento del no vidente
presenta algunas características señaladas en el art.1019:

 El ciego sólo puede otorgar testamento abierto y ante funcionario público (escribano o funcionario que haga las veces de
tal).
 Este testamento debe leerse en alta voz dos veces, la primera por el escribano o f uncionario y la segunda por
uno de los testigos elegido al efecto por el testador.
 Debe dejarse constancia expresa del cumplimiento de la solemnidad de la doble lectura

65. Personas que no pueden otorgar testamento abierto

Según el inc.1º del art.1024, cuando el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz, sólo podrá otorgar
testamento cerrado. Dentro de la expresión utilizada por el precepto caven dos categorías de personas:

a) El sordomudo que no puede darse a entender claramente.

b) El extranjero que no conociere el idioma castellano

66. Testamento solemne cerrado o secreto

Es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de las disposiciones testamentarias (art.1008
inciso final).
Lo que caracteriza a esta forma de testamento es que los testigos u otras personas no saben el contenido del
testamento. Lo normal es que solo el testador tenga conocimiento de lo que él ha dispuesto

67. Personas ante quienes debe otorgarse

A diferencia de lo que sucedía con el testamento solemne abierto, el testamento solemne cerrado debe otorgarse
siempre ante funcionario competente y tres testigos. Aquí no existe la alternativa de otorgarlo ante 5 testigos.
De acuerdo con el art.1021, en su texto actual, el testamento cerrado debe otorgarse ante un escribano y tres
testigos, pudiendo hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado (modificación de la Ley 18776).

68. Otorgamiento del testamento cerrado

“Art. 1023. Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador presenta al escribano y
testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera que el escribano y testigos le vean, oigan y entiendan
(salvo el caso del artículo siguiente), que en aquella escritura se contiene su testamento. Los mudos podrán hacer esta
declaración escribiéndola a presencia del escribano y testigos.
El testamento deberá estar escrito o a lo menos firmado por el testador.
El sobrescrito o cubierta del testamento estará cerrada o se cerrará exteriormente, de manera que no pueda
extraerse el testamento sin romper la cubierta.
Queda al arbitrio del testador estampar un sello o marca, o emplear cualquier otro medio para la seguridad de la cubierta.
El escribano expresará en el sobrescrito o cubierta, bajo el epígrafe testamento, la circunstancia de hallarse el testador
en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los testigos; y el lugar, día, mes y año del
otorgamiento.
Termina el otorgamiento por las firmas del testador y de los testigos, y por la firma y signo del escribano, sobre la cubierta.
Durante el otorgamiento estarán presentes, además del testador, un mismo escribano y unos mismos testigos, y no habrá
interrupción alguna sino en los breves intervalos que algún accidente lo exigiere”

Las etapas de que consta son:

a) Escrituración y forma del texto.

b) Introducción del texto en un sobre cerrado.
70
 c) Redacción y firma de la carátula del testamento

a) Escrituración y forma del testamento:

La ley exige como solemnidad en cuanto a la escrituración del testamento cerrado que se encuentre escrito o a
lo menos firmado por el testador(art.1023 inc.2).
La redacción de este artículo origina tres situaciones que pueden presentarse:

 Aquella en que el testamento está escrito y firmado por el testador. No se produce problema aquí en cuanto a la validez
del testamento. No hay duda alguna de que éste es válido.
 Aquella en que el testamento está escrito por un tercero y firmado por el testador. También éste es válido por el hecho
de estar firmado por el testador, que es lo que exige el inc.2 del art.1023.
 Aquella en que el testamento está escrito de puño y letra por el testador, pero no está firmado por él. Al respecto se plantea
la discusión:
- la opinión dominante sostiene que este testamento sería válido, porque estiman que no es necesario
que el testamento esté escrito y firmado por el testador, sino que lo que exige la ley es lo uno o lo otro al decir "escrito o a
lo menos firmado por el testador".
- la otra posición sostiene que el testamento es nulo, fundándose en que el art.1023 dice que a lo menos debe estar firmado
por el testador, estimándose que el legislador exige en todo caso la firma del testador en el testamento.

b) La introducción del testamento en un sobre.

El cual debe estar debidamente cerrado: Esta etapa consiste en que el testador debe introducir el testamento en un
sobre, el cual debe ser cerrado exteriormente, en términos tales que si se requiere extraer el testamento deba romperse
la cubierta (inc.3 art.1023).
Esto es justamente lo que caracteriza al testamento cerrado y le da el carácter de secreto que él reviste. Es de tal
importancia esto que si se presenta un testamento cerrado con la cubierta del sobre violada, el testamento adolece de
nulidad (así lo ha estimado la jurisprudencia)

c) Redacción y firma de la carátula:

Una vez efectuadas las operaciones anteriores, llega el momento de redactarla carátula, cosa que hace el notario.
Comienza la carátula con el epígrafe "testamento" y, a continuación, el notario deberá expresar las circunstancias del
art.1023 inc.5º:
Termina el otorgamiento de este testamento cerrado con la firma del testador y de los testigos y por la firma y sello del
escribano o juez letrado sobre la cubierta. De modo que en el testamento cerrado puede haber dos firmas del testador: la del
testamento mismo, que se discute si puede faltar o no, y la de la carátula que es esencial y no puede omitirse.
Ante la eventualidad de que el testador no pueda o no sepa firmar, se ha resuelto que puede reemplazarse la
firma en la carátula por la impresión digital del testador

69. Interrupción del otorgamiento

Otra característica que presenta el otorgamiento del testamento solemne cerrado es que éste debe ser ininterrumpido.
El inciso final del art.1023 lo dispone. El legislador no quiere que la redacción del testamento se realice por etapas, velando así
por que la voluntad del testador se manifieste libre y espontáneamente y no se vea influenciada en manera alguna.

70. Actos posteriores al otorgamiento

Terminada esta etapa de otorgamiento de testamento, el testador tiene la opción de:

a) Llevarse el testamento.
b) Dejarlo en la notaría.

En todo caso, el notario debe llevar un libro índice que tiene un carácter de privado, en el cual se deja constancia de
los testamentos cerrados otorgados ante él. Este libro índice tiene el carácter de secreto y solamente puede ser exhibido en
virtud de una resolución judicial.

70
71. Apertura del testamento cerrado

Una vez fallecido el testador, para poder proceder a la ejecución de su testamento es necesario proceder a la
apertura de él, que es un trámite judicial reglamentado por los arts.1025 y 868-869 CPC.

“Art. 1025. El testamento cerrado, antes de recibir su ejecución, será presentado al juez.
No se abrirá el testamento sino después que el escribano y testigos reconozcan ante el juez su firma y la del testador,
declarando además si en su concepto está cerrado, sellado o marcado como en el acto de la entrega.
Si no pueden comparecer todos los testigos, bastará que el escribano y los testigos instrumentales presentes,
reconozcan sus firmas y la del testador, y abonen las de los ausentes.
No pudiendo comparecer el escribano o funcionario que autorizó el testamento, será reemplazado para las diligencias de
apertura por el escribano que el juez elija.
En caso necesario, y siempre que el juez lo estimare conveniente, podrán ser abonadas las firmas del escribano y testigos
ausentes, como en el caso del inc. 3 del artículo 1020”

Según el art.1009, es competente para conocer de esta materia el juez del último domicilio del testador, pero si
el testamento se ha otorgado ante notario que no sea el del último domicilio del causante, podrá ser abierto ante el juez con
competencia en el territorio jurisdiccional a que pertenecía dicho notario, por delegación del juez del último domicilio (art.868
CPC).
En conformidad al art.869 CPC "puede pedir la apertura, publicación y protocolización de un testamento cualquier
persona capaz de parecer por sí misma en juicio", debiendo en conformidad al art.1010 el juez, antes de abrir el
testamento, cerciorarse de la muerte del testador, salvo en los casos de presunción de fallecimiento.
Con este objeto el interesado le exhibirá la partida de defunción del testador (art.305 inc. final), pudiendo
también el juez cerciorarse de la muerte del testador por declaración de testigos (art.309).
En cuanto al procedimiento mismo de apertura del testamento, el juez citará al notario y testigos que concurrieron a su
otorgamiento, los cuales depondrán sobre dos hechos (art.1025 inc.2):

a) Deben reconocer su firma y la del testador.

b) Reconocerán si el testamento está tal cual fue otorgado, esto es, si está cerrado, sellado o marcado como el acto de la
entrega.

Si falta alguno de los testigos por cualquier motivo, los otros abonarán las firmas de los ausentes. Si falta el notario que
intervino en su otorgamiento, será reemplazado para la diligencia de la apertura por el notario que ha sucedido al que otorgó
el testamento. En caso necesario y siempre que el juez lo estime conveniente, podrán ser abonadas las firmas del notario
y testigo por la declaración jurada de otras personas fidedignas(art.1025 inc. final en relación con el art.1020 inc.4).

72. Protocolización del testamento cerrado

Reconocidas las firmas y la integridad del testamento por el notario y testigos, se procede a abrir el sobre por el juez,
quien debe rubricar el testamento al principio y al final de cada hoja, debiendo además ordenar su protocolización ante el
notario que lo autorizó o ante aquel que el juez designe.
Según el art.417 COT, la protocolización estos testamentos ordenada por el juez, deberá hacerse agregando su
original al protocolo con los antecedentes que la acompañen (esto es, trámites de la apertura).
Desde el momento de la protocolización, según el art.420 inc.1 COT, el testamento adquiere el carácter de instrumento
público, lo cual constituye una excepción a la regla general

73. Nulidad del testamento solemne

La regla general en esta materia es que la omisión de cualquier solemnidad en el testamento produce la nulidad
absoluta de éste, lo cual se comprende pues si el testamento es solemne es con el fin de garantizar la voluntad libre y
espontánea del testador (art.1026 inc.1).
Para ver si un testamento es válido o nulo, habrá que examinar si se dio cumplimiento a cada una de las
solemnidades que la ley exige, ya que la omisión de cualquiera de ellas, acarrea la nulidad del testamento (art.1026 inc.1).
Pero esta norma hay que entenderla en relación con lo que dispone el inc.2 del art.1026 que señala lo siguiente "con todo,
cuando se omitiere una o más de las designaciones prescritas en el art.1016, en el inc.5 del art.1023 y en el inc.2 del

70
 art.1024, no será por eso nulo el testamento siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador,
escribano otestigos"

74. Sanción por la omisión de la mención del lugar del otorgamiento del testamento

Tanto en el testamento abierto como en la carátula del cerrado, el CC exige que se indique el lugar del otorgamiento del
testamento.
Al respecto se ha discutido en la jurisprudencia qué se entiende para estos efectos por lugar. Hay autores que creen
que éste es el sitio específico en que se otorga el testamento, o sea, el oficio del notario, la casa del testador, su oficina
profesional, etc. Otros, dicen que se está refiriendo al lugar geográfico del otorgamiento, como la ciudad o comuna en que el
testamento fue otorgado.
En el COT se exige en cuanto al otorgamiento del testamento que el notario deje constancia en cuanto a la hora y lugar en que
se otorgó (art.414 inc.1),y se dice que no se considerará como pública o auténtica la escritura en que no conste la designación del
sitio y hora cuando se trate de su otorgamiento.
Se ha resuelto por los tribunales que si se omite la mención del lugar de otorgamiento, la sanción es la que indica el
COT, esto es, no se considerará escritura pública el testamento. Pero esta sanción es aplicable sólo a los testamentos que se
otorguen ante escribano y en su protocolo, porque los demás testamentos no tienen carácter de escritura pública y, por
consiguiente, no se les puede aplicar esta sanción. Por eso se considera que respecto de los demás testamentos se aplique
elart.1026

75. Sanción por la omisión de la mención de la hora del otorgamiento del testamento

El CC no exigía que se dejara constancia de la hora del otorgamiento del testamento, exigencia que está establecida en
el art.414 COT, tanto para los testamentos abiertos como cerrados. En consecuencia, la omisión de esta exigencia no cae en el
art.1026, ya que ésta se refiere a la omisión de las menciones exigidas por el CC en los artículos que le preceden.
La materia ha sido objeto de discusión, de tal suerte que los tribunales en algunos casos han sostenido que el
testamento en que se omite la hora es válido, en tanto que en otros afirman que es nulo.
La cuestión es discutible. desde luego ella se refiere a los testamentos abiertos otorgados ante tres testigos, porque
sólo a esos se les aplica el COT y no a los demás y sucede que el COT no dice expresamente que la sanción por la
omisión de la hora sea la nulidad del testamento, sino que señala que el testamento carece de fuerza legal y no es escritura
pública. De allí que en algunos casos se ha fallado que el testamento no tendría la calidad de escritura pública, sino que
solamente sería instrumento privado. En todo caso, es mejor indicar la hora.

76. Testamento solemne otorgado en país extranjero

Se refiere a esta materia el Párrafo 3 del Título III del Libro III (arts.1027, 1028 y 1029). En conformidad a
estos preceptos, este testamento puede otorgarse de dos formas:

a) Conforme a la ley extranjera (art.1027).

b) Conforme a la ley chilena (arts.1028 y 1029)

77. Testamento otorgado en país extranjero conforme a la ley extranjera

Para que tenga validez en Chile tiene que cumplir con los requisitos exigidos por el art.1027:

a) Debe otorgarse por escrito.

b) Debe acreditarse que se han cumplido las solemnidades exigidas por la ley extranjera.
c) Debe acreditarse la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria (art.17 en relación con el art.345 CPC). El
art.17 nos indica en qué consiste la autenticidad de un instrumento. Dicha autenticidad se prueban en conformidad a las
reglas establecidas en el art.345 CPC, sobre legalización de las firmas de las personas que intervienen en el instrumento.

El art.1027 es una aplicación de los arts.17 y 18, el primero de los cuales consagra el principio de que los actos se
rigen por la ley del lugar en que se otorgan. El testamento que se otorga en el extranjero, de acuerdo con las leyes del país
respectivo, está bien otorgado y la ley le reconoce pleno efecto.
Sin embargo, el art.1027 contiene una excepción a este principio, pues pone una pequeña limitación: que el testamento
sea escrito, no reconociendo valor al verbal, cualquiera que sea la eficacia en el extranjero
70
78. Validez en Chile del testamento hológrafo otorgado en el extranjero

El testamento hológrafo es aquel que ha sido escrito y firmado de puño y letra por el testador, sin necesidad de cumplir
con ninguna solemnidad.

Las legislaciones que aceptan este testamento (como la francesa) sólo exigen que esté escrito y firmado de puño y letra
por el testador. La ley chilena no reconoce a este testamento; pero, el otorgado en países extranjeros que le reconocen
eficacia, Tendrá valor en nuestro país?? Hay quienes piensan que tal testamento carece de valor en Chile, pues el art.1027
exige probar la autenticidad del testamento otorgado en país extranjero, lo cual evoca la idea de un instrumento público.
Sin embargo, el grueso de la doctrina chilena estima que el testamento hológrafo otorgado en país extranjero es válido
en Chile siempre que esa legislación lo acepte como válido. Razones:

a) La exigencia básica del art.1027 para la validez en Chile del testamento otorgado en país extranjero es que sea escrito y el
testamento hológrafo consta por escrito.
b) El CC acepta el principio de la "locus regit actum" (la ley del lugar rige en el acto) y, en consecuencia, si el testamento
hológrafo tiene validez según la ley del país en que otorga, también la tendrá en Chile, debiendo si cumplirse con las
demás exigencias del art.1027 (que se acredite el cumplimiento de la ley extranjera y que se acredite la autenticidad de esto
en forma ordinaria)

79. Testamento otorgado en país extranjero conforme a la ley chilena

Para que el testamento otorgado en el extranjero conforme a la ley chilena tenga eficacia en nuestro país, el art.1028
exige la concurrencia de las siguientes circunstancias:

a) El testador debe ser chileno o extranjero domiciliado en Chile.

b) Los testigos que intervienen en este testamento deberán ser chilenos o extranjeros domiciliados en la ciudad en que se
otorgue el testamento.
c) El testamento debe haber sido otorgado ante un cónsul o representante diplomático chileno (la ley únicamente no
acepta que se otorgue ante un vicecónsul). Por su parte el N.5 del art.1028 dispone que el instrumento debe llevar el sello
de la legación o consulado.
d) En lo demás se observarán las reglas del testamento otorgado en Chile. Como el testamento otorgado en el extranjero en
conformidad a la ley extranjera puede ser abierto o cerrado, habrá que respetar la solemnidad del caso.

80. Remisión de la copia del testamento o de la carátula

El testamento otorgado en el extranjero en conformidad a la ley chilena deberá ser ejecutado en nuestro país; por
ello, los últimos incisos del art.1029 reglamentan los trámites necesarios para cumplir dicho requisito. De este inciso se
desprende lo siguiente:

a) El testamento abierto extendido ante representante diplomático se extenderá en dos copias: una queda en poder del
testador y la otra la envía el jefe de la representación al Ministro de Relaciones Exteriores.
b) En el testamento cerrado el testador llevará el sobre que contiene el testamento, pero además debe dejarse una copia
de la carátula, que será enviada por el representante diplomático al Ministerio de Relaciones Exteriores

81. Testamento menos solemne o privilegiado

Arts.1030 a 1055. Según el art.1008 el testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse
alguna de las solemnidades establecidas por la ley por consideración o circunstancias especiales determinadas
expresamente por el legislador.
Al tenor del art.1030 son testamentos privilegiados:

a) El testamento verbal.
b) El testamento militar.
70
 c) El testamento marítimo

82. Solemnidades comunes a todo testamento privilegiado

a) La presencia de testigos.
b) Ciertas solemnidades en el otorgamiento (art.1032). Este precepto contempla exigencias relativas al otorgamiento de
dicho testamento y que son:

 En los testamentos privilegiados el testador declarará expresamente su intención de testar.

 Las personas cuya presencia sea necesaria serán unas mismas del principio al fin.
 El acto será continuo o sólo interrumpido en los breves intervalos que algún accidente requiere.

El inciso final del art.1032 señala "no serán necesarias otras solemnidades que éstas, y las que en los artículos
siguientes se expresan"

83. Apertura, publicación y protocolización de un testamento privilegiado

El art. 870 CPC dispone: "los testamentos privilegiados se someterán en su apertura, publicación y protocolización a
las reglas establecidas en el CC respecto de ellos".
En cuanto a la protocolización, el art.420 COT dispone:

"Art. 420. Una vez protocolizados valdrán como instrumentos públicos:

3.- Los testamentos menos solemnes o privilegiados que no hayan sido autorizados por notario, previo decreto del
juez competente"

84. Testamento verbal

Arts.1033 a 1040. Requisitos:

a) Peligro inminente para la vida del testador (art.1035).
b) En el testamento verbal deben concurrir tres testigos (art.1033).
c) El testador debe hacer sus declaraciones y disposiciones de viva voz(art.1034).

85. Caducidad del testamento verbal

El testamento solemne puede ser dejado sin efecto por revocación. En los testamentos privilegiados, además de
la revocación, existe otra causal de terminación del testamento: la caducidad.
El art.1036 indica los casos en que caduca el testamento verbal.

“Art. 1036. El testamento verbal no tendrá valor alguno si el testador falleciere después de los treinta días subsiguientes al
otorgamiento; o si habiendo fallecido antes, no se hubiere puesto por escrito el testamento, con las formalidades que van a
expresarse, dentro de los treinta días subsiguientes al de la muerte”

El trámite de poner por escrito este testamento verbal, se compone fundamentalmente de 3 etapas:

 Examen de los testigos (arts.1037 y 1038).

 Resolución judicial (art.1039).
 Protocolización (art.1039 parte final).

Finalmente, el art.1040 dispone que "el testamento consignado en el decreto judicial protocolizado, podrá ser
impugnado de la misma manera que cualquier otro testamento auténtico". Es decir, puede pedirse la nulidad del testamento
verbal de acuerdo a las reglas generales, por ejemplo, alegando la falta de razón del testador, la falsedad de los testigos, etc.

70
86. Testamento militar

Arts.1041 a 1047. Tampoco la ley ha definido este testamento, pero en base a lo dispuesto por el art.1041 podemos
esbozar el siguiente concepto de él: "es aquel que se otorga en tiempo de guerra por los militares y demás individuos
empleados en un cuerpo de tropa de la República y voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenezcan a dicho cuerpo".
El fundamento de este testamento privilegiado estriba en el hecho que en condiciones de guerra se hace imposible
observar todas las solemnidades exigidas por la ley.

87. Personas que pueden testar militarmente

“Art. 1041. En tiempo de guerra, el testamento de los militares y de los demás individuos empleados en un cuerpo de tropas
de la República, y asimismo el de los voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecieren a dicho cuerpo, y el de las personas
que van acompañando y sirviendo a cualquiera de los antedichos, podrá ser recibido por un capitán o por un oficial de
grado superior al de capitán o por un intendente de ejército, comisario o auditor de guerra.
Si el que desea testar estuviere enfermo o herido, podrá ser recibido su testamento por el capellán, médico o cirujano
que le asista; y si se hallare en un destacamento, por el oficial que lo mande, aunque sea de grado inferior al de capitán”

88. Requisito esencial para testar militarmente

“Art. 1043. Para testar militarmente será preciso hallarse en una expedición de guerra, que esté actualmente en marcha o
campaña contra el enemigo, o en la guarnición de una plaza actualmente sitiada”

89. Clasificación de los testamentos militares

El testamento militar puede otorgarse en la forma indicada por los arts.1042 a 1045, que la doctrina llama generalmente
testamento militar abierto
Además, puede ser cerrado (art.1047) o verbal (art.1046, que nos remite a los arts.1041 a 1045)

90. Testamento marítimo

Arts.1048 a 1055. Estos artículos dan respecto de este testamento normas muy semejantes a las del militar.
Podemos definirlo como “aquel que se otorga en alta mar en un buque de guerra chileno o en un buque mercante que navega
bajo bandera chilena”.
Tiene los mismo fundamentos que el testamento militar, pero puede tener una mayor aplicación práctica, pues la
ley permite otorgarlo en época de paz.

91. Quiénes pueden otorgar testamento marítimo

a) Respecto del testamento marítimo otorgado en buque de guerra (art.1051)

b) Respecto del testamento marítimo otorgado en naves mercantes, el CC no da regla alguna. El art.898
N.14 del C de Comercio ha reparado la omisión y señala que pueden hacerlo todas las personas a quienes conduzca la
nave, pertenezcan o no a la tripulación.

92. Clasificación de los testamentos marítimos

a) Testamento marítimo abierto (arts.1048 a 1052).

b) Testamento marítimo cerrado (arts.1054).
c) Testamento marítimo verbal (art.1053).

Los testamentos marítimos otorgados en naves mercantes sólo pueden ser abierto (art.1055)

93. Asignaciones a título universal

Están tratadas en el párrafo V del título IV del libro III. Son aquellas en que se deja a los asignatarios la totalidad de la
herencia o una cuota de ella. Art. 1097.

70
 “Art. 1097. Los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les
califique de legatarios, son herederos: representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles.
Los herederos son también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y
que no se imponen a determinadas personas”

94. Características de los herederos

a) Pueden serlo testamentarios o abintestato. Los legatarios sólo pueden serlo testamentariamente.
b) Los herederos adquieren la posesión legal de la herencia al momento de la muerte del causante. Art. 688 y 722. Si los
herederos son condicionales, la herencia se deferirá cuando se cumpla la condición.
c) Los herederos pueden adquirir personalmente o por representación y los herederos de un heredero pueden adquirir
por transmisión.
d) Los herederos tienen una acción especial para amparar su derecho de herencia: la acción de petición de herencia. Art.
1264 y siguientes. Si el heredero es legitimario y su legitima se desconoce tiene una acción especial. Art. 1216.

e) Si los herederos son varios se genera una indivisión hereditaria, que termina generalmente por partición.
f) El heredero sucede en todo el patrimonio del causante o en una cuota del mismo. En su activo y pasivo. El heredero sucede al
causante en sus derechos y obligaciones transmisibles.
g) Los herederos representan a la persona del causante. Esto quiere decir que los herederos son los continuadores
legales del causante, por ello se dice que cuando una persona contrata, lo hace para sí y para sus herederos. De esta
característica surgen varias consecuencias:

 Los juicios seguidos en contra del causante producen cosa juzgada en contra de los herederos.
 Se dice que si una persona celebró un acto o contrato sabiendo el vicio que lo invalidado no puede alegar la nulidad
del mismo. En general la tendencia es que los herederos puedan alegar la nulidad absoluta del mismo aun cuando el
contratante haya celebrado el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, pues el dolo es personal.
 Si el causante era deudor hipotecario, para perseguir a sus herederos debe usarse la acción personal, los herederos no son
terceros poseedores de la finca hipotecada.

95. Clases de herederos

a) Herederos universales y herederos de cuota

Es heredero universal aquel llamado a suceder sin que se haya asignado cuota. Es heredero de cuota aquel que es
llamado a una cuota de la herencia. El ser heredero universal o heredero de cuota, no significa que el primero lleve más que el
segundo.

b) Herederos testamentarios o abintestato

Dependiendo de si hay testamento.

c) Herederos voluntarios y forzosos

Forzosos son aquellos que no se pueden omitir pues aunque así se haga la ley le asigna su cuota correspondiente. Son
los legitimarios. Art. 1182. No es lo mismo heredero abintestato que heredero forzoso.

96. Los herederos de cuota

Son aquellos llamados en una parte determinada de la herencia. Un fallo dice que cuando se deja una herencia a
varios herederos "por partes iguales", se trata de herederos de cuota.
La importancia de distinguir entre herederos universales y de cuota, es que los universales tienen derecho de
acrecimiento. Art. 1147 y 1148.

97. Herederos de remanente

“Art. 1099. Si hechas otras asignaciones se dispone del remanente de los bienes y todas las asignaciones, excepto la del
remanente, son a título singular, el asignatario del remanente es heredero universal; si algunas de las otras asignaciones
son de cuotas, el asignatario del remanente es heredero de la cuota que reste para completar la unidad”
70
“Art. 1100. Si no hubiere herederos universales, sino de cuota, y las designadas en el testamento, no componen todas
juntas unidad entera, los herederos abintestato se entienden llamados como herederos del remanente
Si en el testamento no hubiere asignación alguna a título universal, los herederos abintestato son herederos universales”

Los herederos de remanente pueden ser testamentarios o abintestato. Hay 4 categorías:

a) Testamentarios universales. Cuando el testador solo dispone legados y el resto de los bienes a otra persona.
b) Testamentarios de cuota. Cuando el testador deja una cuota a un heredero y el resto a otro. V.g. "dejo un tercio de mi
herencia a Juan y el resto a Pedro".
c) Abintestato universal. Cuando el testador solo deja legados sin disponer del resto de los bienes.
d) Abintestato de cuota. Cuando el testador solo deja cuotas y la suma de ellas no alcanza para completar la unidad. V.g. "dejo
1/5 a Juan y 1/5 a Pedro"

98. ¿Que ocurre si las cuotas dejadas exceden la unidad?

Debe distinguirse si estos herederos son universales o de remanente. Si son universales nada llevan en la
herencia. Si el heredero es universal (V.g. "dejo un medio a Pedro, un tercio a Juan y un tercio a Pedro y además dejo como
heredero universal a Diego"), esta situación la soluciona el art. 1001 y 1002.

“Art. 1101. Si las cuotas designadas en el testamento completan o exceden la unidad, en tal caso el heredero universal
se entenderá instituido en una cuota cuyo numerador sea la unidad y el denominador el número total de herederos; a menos
que sea instituido como heredero del remanente, pues entonces nada tendrá”

“Art. 1102. Reducidas las cuotas a un común denominador, inclusas las computadas según el artículo precedente, se
representará la herencia por la suma de los numeradores, y la cuota efectiva de cada heredero por su numerador respectivo”

99. Asignaciones a título singular. Legados. Art. 951. inciso 3º

“El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos como tal caballo, tal casa; o en una o más
especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo”

100. Características de los legados y legatarios

a) Los legatarios no representan al causante.

b) Los legatarios responden de las deudas hereditarias solo en subsidio de los herederos. Art. 1104 inciso 2º.

“Art. 1104. Los asignatarios a título singular, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les
califique de herederos, son legatarios: no representan al testador; no tienen más derechos ni cargas que los que expresamente
se les confieran o impongan.
Lo cual, sin embargo, se entenderá sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de los herederos, y de la que pueda
sobrevenirles en el caso de la acción de reforma”

c) Suceden en bienes determinados, ya sea un una especie o cuerpo cierto o en determinados géneros.
d) Los legatarios suponen la existencia de un testamento. No hay legatarios abintestato.

101. Forma de adquirir los legados

Si el legado es de especie o cuerpo cierto el modo de adquirir es la sucesión por causa de muerte. En los legados de
género el legatario debe pedir a los herederos que le paguen el legado y lo va a adquirir por el modo tradición.

Esto es importante porque en el caso de los bienes raíces, pues sobre los bienes legados en especie o cuerpo
cierto no se debe practicar la inscripción especial de herencia, porque el derecho pasa directamente del causante al legatario.
Los legados se pueden adquirir por transmisión. Pero no opera el derecho de representación.
70
102. Posesión de los legados

Pueden existir tres tipos de posesión de legados: La posesión legal, la material (corpus y animus, en que puede llegar a
adquirir por prescripción) y, la posesión efectiva, que es la que se adquiere por resolución judicial o administrativa.

103. Forma de entregar legados de inmuebles

En los legados de inmueble se usa que se otorgue una “escritura de entrega de legado”, entre los herederos y el
legatario. En rigor no es necesaria esa escritura, tal vez pueda servir para mantener la historia del bien, pero ni aun así,
pues el legatario puede inscribir la resolución que concede la posesión efectiva.

104. Consecuencias de que se trate de un legado de especie o cuerpo cierto

a) El legatario es dueño desde el momento de fallecer el causante, de manera tal de que pudiera intentar la acción
reivindicatoria.
b) El derecho del legatario sobre el legado se va a extinguir solo cuando un tercero adquiera la cosa por prescripción
adquisitiva.
c) A partir de ese momento se hace dueño de los frutos.

105. Adquisición del legado de género

Cuando el legado es de género no se adquiere ningún bien, sino que se adquiere un derecho personal contra
los herederos para exigir el pago del legado, el cual una vez pagado hará adquirir los bienes por tradición. Por ello:

a) No es procedente aquí la acción reivindicatoria, pues no es el dueño.

b) No se va a hacer dueño de los frutos hasta que el deudor este constituido en mora.
c) El derecho para reclamar el pago del legado prescribe de la manera común.

106. Bienes que pueden legarse

En general pueden legarse todo tipo de bienes, pueden legarse cosas corporales o incorporales, muebles o
inmuebles, presentes o futuras. No se pueden legar las cosas incomerciables.

“Art. 1113. El legado de una cosa futura vale, con tal que llegue a existir”

“Art. 1127. Pueden legarse no sólo las cosas corporales, sino los derechos y acciones. Por el hecho
de legarse el título de un crédito, se entenderá que se lega el crédito.
El legado de un crédito comprende el de los intereses devengados; pero no subsiste sino en la parte del crédito o de los
intereses que no hubiere recibido el testador”

“Art. 1105. No vale el legado de cosa incapaz de ser apropiada, según el artículo 585, ni los de cosas que al tiempo del
testamento sean de propiedad nacional o municipal y de uso público, o formen parte de un edificio, de manera que no puedan
separarse sin deteriorarlo; a menos que la causa cese antes de deferirse el legado.
Lo mismo se aplica a los legados de cosas pertenecientes al culto divino; pero los particulares podrán legar a otras personas
los derechos que tengan en ellas, y que no sean según el derecho canónico intransmisibles”

107. Determinación de la cosa legada

El código da una serie de reglas que interpretan la voluntad del testador. Art. 1111, 1112, 1 114 y 1115

“Art. 1111. Si al legar una especie se designa el lugar en que está guardada y no se encuentra allí, pero se encuentra
en otra parte, se deberá la especie: si no se encuentra en parte alguna, se deberá una especie de mediana calidad del mismo
70
género, pero sólo a las personas designadas en el artículo 1107”

“Art. 1112. El legado de cosa fungible, cuya cantidad no se determine de algún modo, no vale.
Si se lega la cosa fungible señalando el lugar en que ha de encontrarse, se deberá la cantidad que allí se encuentre al tiempo
de la muerte del testador, dado caso que el testador no haya determinado la cantidad; o hasta concurrencia de la cantidad
determinada por el testador, y no más.
Si la cantidad existente fuere menor que la cantidad designada, sólo se deberá la cantidad existente, y si no existe allí
cantidad alguna de dicha cosa fungible, nada se deberá.
Lo cual, sin embargo, se entenderá con estas limitaciones:
1. Valdrá siempre el legado de la cosa fungible cuya cantidad se determine por el testador, a favor de las personas
designadas en el artículo 1107.
2. No importará que la cosa legada no se encuentre en el lugar señalado por el testador, cuando el legado y el
señalamiento de lugar no forman una cláusula indivisible.
Así el legado de "treinta fanegas de trigo, que se hallan en tal parte", vale, aunque no se encuentre allí trigo alguno;
pero el legado de "las treinta fanegas de trigo que se hallarán en tal parte", no vale sino respecto del trigo que allí se
encontrare, y que no pase de treinta fanegas”

“Art. 1114. Si de muchas especies que existan en el patrimonio del testador, se legare una sin decir cuál, se deberá una especie
de mediana calidad o valor entre las comprendidas en el legado”

“Art. 1115. Los legados de género que no se limitan a lo que existe en el patrimonio del testador, como una vaca, un caballo
imponen la obligación de dar una cosa de mediana calidad o valor del mismo género”

110. Cosas accesorias que comprende un legado. Art. 1119 a 1123

“Art. 1119. Si la cosa legada es un predio, los terrenos y los nuevos edificios que el testador le haya agregado después
del testamento, no se comprenderán en el legado; y si lo nuevamente agregado formare con lo demás, al tiempo de abrirse
la sucesión, un todo que no pueda dividirse sin grave pérdida, y las agregaciones valieren más que el predio en su estado
anterior, sólo se deberá este segundo valor al legatario: si valieren menos, se deberá todo ello al legatario con el cargo de
pagar el valor de las agregaciones.

Pero el legado de una medida de tierra, como mil metros cuadrados, no crecerá en ningún caso por la adquisición de tierras
contiguas, y si aquélla no pudiere separarse de éstas, sólo se deberá lo que valga.
Si se lega un solar y después el testador edifica en él, sólo se deberá el valor del solar”

“Art. 1120. Si se deja parte de un predio, se entenderán legadas las servidumbres que para su goce o cultivo le sean
necesarias”

“Art. 1121. Si se lega una casa con sus muebles o con todo lo que se encuentre en ella, no se entenderán
comprendidas en el legado las cosas enumeradas en el inciso 2. del artículo 574 sino sólo las que forman el ajuar de la casa y
se encuentran en ella; y si se lega de la misma manera una hacienda de campo, no se entenderá que el legado comprende
otras cosas, que las que sirven para el cultivo y beneficio de la hacienda y se encuentran en ella. En uno y otro caso no se
deberán de los demás objetos contenidos en la casa o hacienda, sino los que el testador expresamente designare”

“Art. 1122. Si se lega un carruaje de cualquiera clase, se entenderán legados los arneses y las bestias de que el testador
solía servirse para usarlo, y que al tiempo de su muerte existan con él”

“Art. 1123. Si se lega un rebaño, se deberán los animales de que se componga al tiempo de la muerte del testador, y no más”

111. Legado de una misma cosa a mas de una persona

Habrá que hacer partición de bienes.

70
“Art. 1124. Si se legan a varias personas distintas cuotas de una misma cosa, se seguirán para la división de ésta las reglas del
párrafo precedente”

112. Legado de cuota

“Art. 1110. Si el testador no ha tenido en la cosa legada más que una parte, cuota o derecho, se presumirá que no ha
querido legar más que esa parte, cuota o derecho.
Lo mismo se aplica a la cosa que un asignatario es obligado a dar y en que sólo tiene una parte, cuota o derecho”

113. Legado de especie gravada con prenda o hipoteca

“Art. 1125. La especie legada pasa al legatario con sus servidumbres, censos y demás cargas reales”

Si el heredero soporta el pago para alzar la hipoteca debe estarse a lo que disponga el testamento, pues si el pago de la
hipoteca fue un modo, no tiene derecho contra la masa hereditaria. Si no es así si lo tendrá.

114. Legado con cláusula de no enajenar

Si la enajenación no afecta a derechos de terceros la cláusula se tendrá por no escrita.

“Art. 1126. Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla y la enajenación no comprometiere ningún derecho de tercero, la
cláusula de no enajenar se tendrá por no escrita”

115. Legado de cosa ajena

“Art. 1107. El legado de especie que no es del testador, o del asignatario a quien se impone la obligación de darla, es nulo; a
menos que en el testamento aparezca que el testador sabía que la cosa no era suya o del dicho asignatario; o a
menos de legarse la cosa ajena a un descendiente o ascendiente del testador o a su cónyuge; pues en estos casos se
procederá como en el del inciso 1. del Artículo precedente”

Esta es una excepción a la regla general donde la enajenación de cosa ajena vale. Sin embargo esta regla contiene
excepciones. En estos casos los legados valen e imponen a los herederos la obligación de adquirir la cosa legada, pero si esto es
imposible debe pagarse por parte de los herederos el justo precio del legatario al legatario.

116. Legado de crédito

“Art. 1127. Pueden legarse no sólo las cosas corporales, sino los derechos y acciones. Por el
hecho de legarse el título de un crédito, se entenderá que se lega el crédito.
El legado de un crédito comprende el de los intereses devengados; pero no subsiste sino en la parte del crédito o de los
intereses que no hubiere recibido el testador”

117. Legado de condonación

“Art. 1129. Si el testador condona en el testamento una deuda, y después demanda judicialmente al deudor, o acepta el
pago que se le ofrece, no podrá el deudor aprovecharse de la condonación; pero si se pagó sin noticia o consentimiento del
testador, podrá el legatario reclamar lo pagado”

118. Legado de confesión de deuda

“Art. 1133. Las deudas confesadas en el testamento y de que por otra parte, no hubiere un principio de prueba por escrito, se
70
tendrán por legados gratuitos, y estarán sujetos a las mismas responsabilidades y deducciones que los otros legados de
esta clase”

119. Legado de alimentos voluntarios

“Art. 1134. Si se legaren alimentos voluntarios sin determinar su forma y cuantía, se deberán en la forma y cuantía en que el
testador acostumbraba suministrarlos a la misma persona; y a falta de esta determinación, se regularán tomando en
consideración la necesidad del legatario, sus relaciones con el testador, y las fuerzas del patrimonio en la parte de que el
testador ha podido disponer libremente.
Si el testador no fija el tiempo que haya de durar la contribución de alimentos, se entenderá que debe durar por toda la
vida del legatario.
Si se legare una pensión anual para la educación del legatario, durará hasta que cumpla dieciocho años, y cesará si muere
antes de cumplir esa edad”

120. Extinción de los legados

a) Revocación del testamento

b) Revocación tácita del legado. Art. 1135 inciso 2º

“La enajenación de las especies legadas, en todo o parte, por acto entre vivos, envuelve la revocación del legado, en todo o
parte; y no subsistirá o revivirá el legado, aunque la enajenación haya sido nula, y aunque las especies legadas vuelvan a poder
del testador”

c) Por la alteración sustancial de la cosa legada.

d) Por la destrucción de la cosa legada. Art. 1135 inciso 1º

“Art. 1135. Por la destrucción de la especie legada se extingue la obligación de pagar el legado”

Estas son la formas generales, pero los legados de los Art. 1127 y 1129 tienen formas especiales de extinguirse que ya
han sido vistas.

121. Parte de la herencia con que se pagan los legados

Va a depender de si el testador tiene o no legitimarios. Si los tiene, debe respetarlos, por lo que la mitad legitimaria
no la va a poder tocar, al igual que el cuarto de mejoras, por lo cual solo va a poder pagarse con la cuarta de libre
disposición.

122. Donaciones revocables

“Art. 1136. Donación revocable es aquella que el donante puede revocar a su arbitrio.
Donación por causa de muerte es lo mismo que donación revocable; y donación entre vivos, lo mismo que donación
irrevocable”

En nuestra legislación las donaciones pueden ser irrevocables o entre vivos, o pueden ser donaciones revocables o
mortis causa. Las primeras son un contrato tratado en el Art. 1386. Frente a ellas están las donaciones revocables o por causa de
muerte tratadas en los Art. 1136 y siguientes.
La donación revocable se define como un “acto jurídico unilateral mediante el cual una persona da o promete dar un
derecho para el momento de su muerte, conservando la facultad de revocarlo mientras viva”.
Entre ambos tipos de donaciones hay una diferencia importante: una es un contrato y la otra es un testamento, y por
ello el código la ha tratado entre las asignaciones testamentarias.
No son corrientes pues usualmente se hace una donación entre vivos o un legado pero no una donación
revocable.
Aunque la donación entre vivos es un contrato, lo trata en el libro III. Esto por una razón histórica ya que así estaba en el
código francés y porque las donaciones entre vivos son un acto jurídico a título gratuito al igual que los legados.

70
123. Requisitos de la donación revocable

Para la validez de la donación revocable deben concurrir tanto requisitos externos o solemnidades como requisitos
internos.

124. A) Requisitos externos o solemnidades

Las donaciones revocables pueden otorgarse de dos formas, así se desprende de los Art. 1137 y siguientes.

“Art. 1137. No valdrá como donación revocable sino aquella que se hubiere otorgado con las solemnidades que la ley prescribe
para las de su clase, o aquella a que la ley da expresamente este carácter.
Si el otorgamiento de una donación se hiciere con las solemnidades de las entre vivos, y el donante en el instrumento se
reservare la facultad de revocarla, será necesario, para que subsista después de la muerte del donante, que éste la haya
confirmado expresamente en un acto testamentario; salvo que la donación sea del uno de los cónyuges al otro.
Las donaciones de que no se otorgare instrumento alguno, valdrán como donaciones entre vivos en lo que fuere de derecho;
menos las que se hicieren entre cónyuges, que podrán siempre revocarse”

“Art. 1139. El otorgamiento de las donaciones revocables se sujetará a las reglas del artículo 1000”

La norma del Art. 1137 hay que relacionarlo con el Art. 1000, por manato del art. 1139. Esto nos lleva a la siguiente
conclusión, las donaciones revocables pueden hacerse mediante las normas de los testamentos.
También pueden hacerse mediante las solemnidades de las donaciones entre vivos.
Que se haga de una u otra forma es importante pues si se otorga por testamento, esta donación se confirma ipso iure
por la muerte del causante. En cambio si se otorga por las reglas de las donaciones entre vivos debe confirmarse por un
testamento posterior.

125. Donaciones irrevocables entre cónyuges

No se puede. La regla general es que los cónyuges puedan celebrar contratos entre si, la excepción es que no sean
validos como la compraventa o la permuta. Esta es otra excepción, pero la sanción no es la nulidad, en este caso valen pero valen
como donaciones revocables. Art. 1128 3a parte.

“Art. 1138. Son nulas las donaciones revocables de personas que no pueden testar o donar entre vivos. Son nulas asimismo
las entre personas que no pueden recibir asignaciones testamentarias o donaciones entre vivos una de otra.
Sin embargo, las donaciones entre cónyuges valen como donaciones revocables”

La razón que se da es que este puede ser el medio con que los cónyuges perjudiquen a terceros y, por otro lado, lugar
para proteger a la mujer de su propio marido, para que el marido no le exija donaciones.

126. b) Requisitos internos. Capacidad. Art. 1138

Esta norma admite 2 interpretaciones distintas. La generalidad de la doctrina entiende que se exige para el donante una
doble capacidad, para testar y para donar por acto entre vivos. Y para el donatario la de suceder y la de ser donatario entre
vivos. Somarriva no opina esto, dice que se aplica solo la exigencia de una capacidad dependiendo de la forma en que se haga la
donación.

127. Efectos de la donación revocable

a) Si es a titulo singular.
Estos son legados anticipados (Art. 1141). Se pagan en forma preferente.

“Art. 1141. Las donaciones revocables a título singular son legados anticipados, y se sujetan a las mismas reglas que los
legados.
Recíprocamente, si el testador da en vida al legatario el goce de la cosa legada, el legado es una donación
revocable.
70
Las donaciones revocables, inclusos los legados en el caso del inciso precedente, preferirán a los legados de que no se ha dado
el goce a los legatarios en vida del testador, cuando los bienes que éste deja a su muerte no alcanzan a cubrirlos todos”

Si se entrega la cosa legada, el donatario pasa a ser usufructuario (Art. 1140). Es un usufructo especial pues no
está se obligado a rendir caución de conservación y restitución.

“Art. 1140. Por la donación revocable, seguida de la tradición de las cosas donadas, adquiere el donatario los derechos y
contrae las obligaciones de usufructuario.
Sin embargo, no estará sujeto a rendir la caución de conservación y restitución a que son obligados los usufructuarios, a no ser
que lo exija el donante”

b) Si es a titulo universal.

“Art. 1142. La donación revocable de todos los bienes o de una cuota de ellos se mirará como una institución de heredero,
que sólo tendrá efecto desde la muerte del donante.
Sin embargo podrá el donatario de todos los bienes o de una cuota de ellos ejercer los derechos de usufructuario sobre las
especies que se le hubieren entregado”

Es una herencia.

128. Extinción de las donaciones revocables

a) Por revocación.
“Art. 1145. Su revocación puede ser expresa o tácita, de la misma manera que la revocación de las herencias o legados”

b) Por la muerte del donatario.

“Art. 1143. Las donaciones revocables caducan por el mero hecho de morir el donatario antes que el donante”

c) Por haber caído el donatario en indignidad.

“Art. 1144. Las donaciones revocables se confirman, y dan la propiedad del objeto donado, por el mero hecho de morir el
donante sin haberlas revocado, y sin que haya sobrevenido en el donatario alguna causa de incapacidad o indignidad bastante
para invalidar una herencia o legado; salvo el caso del artículo 1137, inciso 2.”

129. Derechos que concurren en una sucesión

En toda sucesión se presentan diversos derechos que son instituciones importantes.

a) El derecho de transmisión
b) Representación
c) Derecho de acrecimiento
d) Sustitución

Los dos primeros ya los hemos estudiado, por tanto nos quedan los últimos dos.

130. Derecho de acrecimiento

Se encuentra tratado en el párrafo 8 del titulo IV artículos 1147 y sgte.

“Art. 1147. Destinado un mismo objeto a dos o más asignatarios, la porción de uno de ellos, que por falta de éste se junta a las
porciones de los otros, se dice acrecer a ellas”

Don Ramón Domínguez B. define el derecho de acrecimiento como “el que tiene lugar cuando hay varios
herederos o legatarios llamados a un mismo objeto, sin que entre ellos se haya hecho una designación de parte o cuota, de
manera que si uno falta la porción que sobra se junta a la de los otros”.
La idea que surge es que este derecho solo se va a producir cuando hay varios asignatarios llamados a la

70
herencia y falta uno de ellos. Lo normal es que si falta un asignatario se beneficien los demás asignatarios o los herederos
abintestato. Lo normal es que no se produzca el acrecimiento por lo que es una institución excepcional, que para que opere
debe cumplir una serie de requisitos.

131. Requisitos del derecho de acrecimiento

a) Que se trate de una sucesión testamentaria.

b) Que haya dos o más asignatarios.
c) Que los asignatarios sean llamados a un mismo objeto.
d) Que no haya respecto de ellos asignación de cuota o parte.
e) Que falte uno de los asignatarios.
f) Que el testador no haya designado un sustituto.
g) Que el testador no haya prohibido el acrecimiento.

a) Que se trate de una sucesión testamentaria

Somarriva dice que son varias las razones que prueban que el acrecimiento es propio de las asignaciones
testamentarias: su ubicación en el código luego de ellas y que todo el articulado discurre de la base de la existencia de un
testamento.

Sin embargo, Ramón Domínguez B. y Claro Solar dicen que es cierto que el legislador al tratar el acrecimiento esta
pensando en la sucesión testada, pero también es cierto que hay un cierto acrecimiento en la sucesión intestada, con la fuerza
de las cosas. Si es la ley la que llama y uno de los llamados falta, en definitiva esta ausencia a alguien va a favorecer.

b) Debe haber dos o más asignatarios

El acrecimiento se producirá cuando falte uno de los asignatarios. Por lo demás el art. 1147 es muy claro: "dos o más
asignatarios".

c) Todos los asignatarios deben ser llamados a un mismo objeto

Así lo dice el Art. 1147. La expresión objeto debe ser entendida en el sentido de asignación y se aplica tanto en los
legados como en la herencia. Por lo demás Bello en algunos proyectos del código lo aclaraba de la misma forma.

d) Deben ser llamados a un mismo objeto sin designación de cuota. Ver infra 94.
Si así lo es no hay acrecimiento. Este requisito tiene algunas excepciones aparentes:
 Cuando se asigna un mismo objeto a dos o más personas por partes iguales. Art. 1148 inciso 2.
 Cuando se llama dentro e una misma cuota a dos o más personas. V.g. “Dejo un tercio de mi herencia a Mario y María”.
Ambos son llamados al mismo tercio por lo que si pueden acrecer.

“Art. 1148 inc. 2º. Si se asigna un objeto a dos o más personas por iguales partes, habrá derecho de acrecer”

e) Debe faltar un asignatario.

El Código dentro de este párrafo del acrecimiento no dice cuando falta un asignatario, entonces aplicando el Art.
1156, se puede decir que falta un asignatario cuando este fallece antes que el testador, cuando el asignatario es incapaz,
cuando el asignatario conjunto repudia la asignación o cuando la asignación es condicional suspensiva y falla la condición.

f) Que el testador no haya designado reemplazante.

Esto pues si ha designado un reemplazante no puede considerarse que falte un asignatario.

g) Que no haya sido prohibido por el testador.

“Art. 1155. El testador podrá en todo caso prohibir el acrecimiento”

132. Asignatarios conjuntos

A propósito del cuarto requisito que debe concurrir para que opere el derecho de acrecimiento debemos
estudiar la figura de los asignatarios conjuntos, que no es más que una forma de llamar a varios asignatarios a un mismo objeto.
70
Pueden estar llamados por tres tipos de conjunción.

a) Conjunción verbal o labial

Son llamados en la misma cláusula pero a distintos objetos. En este caso no hay acrecimiento. Por ejemplo la cláusula
cuarta de un testamento que dice: "dejo mi casa a Pedro y mi auto a Juan"

b) Conjunción real
Se produce cuando dos o más asignatarios son llamados a dos o más objetos en cláusulas distintas. En este caso hay
acrecimiento. V.g. Cláusula tercera: "dejo mi casa a Pedro", y cláusula cuarta "dejo mi casa a Diego".
Si esto se hace en distintos testamentos no hay acrecimiento pues se presume revocado. Art. 1149.

Art. 1149. Habrá derecho de acrecer sea que se llame a los coasignatarios en una misma cláusula o en cláusulas separadas
de un mismo instrumento testamentario.

Si el llamamiento se hace en dos instrumentos distintos, el llamamiento anterior se presumirá revocado en toda la parte que
no le fuere común con el llamamiento posterior.

c) Conjunción Mixta
Dos o más asignatarios son llamados en una cláusula a dos o más objetos. V.g. Cláusula cuarta: "Dejo mi casa a
Pedro Juan y Diego”.

Los asignatarios conjuntos se les puede llamar con la conjunción copulativa "y" o con una expresión colectiva. V.g. "los
hijos de mi hermana María"

133. Derecho de acrecimiento v/s transmisión

“Art. 1153. El derecho de transmisión establecido por el artículo 957, excluye el derecho de acrecer”

Es una cuestión de fechas, si fallece antes el testador o el legatario,

134. Derecho de acrecimiento v/s representación

En principio no debiera haber problemas pues la representación opera solo en la sucesión intestada y el acrecimiento en
la testada. El problema solo se podría presentar en las legitimas. Esto está resuelto en el Art. 1190.

“Art. 1190. Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima por incapacidad, indignidad o exheredación, o porque la
ha repudiado, y no tiene descendencia con derecho de representarle, dicho todo o parte se agregará a la mitad legitimaria y
contribuirá a formar las legítimas rigorosas de los otros"

135. Características del derecho de acrecimiento

a) Es un derecho accesorio.
“Art. 1152. La porción que acrece lleva todos sus gravámenes consigo, excepto los que suponen una calidad o aptitud personal
del coasignatario que falta”

b) Es un Derecho renunciable.
“Art. 1151. El coasignatario podrá conservar su propia porción y repudiar la que se le defiere por acrecimiento; pero no podrá
repudiar la primera y aceptar la segunda”

c) Es transferible por acto entre vivos.

“Art. 1910 inciso 3º. Cediéndose una cuota hereditaria se entenderá cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias que por
el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa”

136. Efectos de acrecimiento

70
 El efecto propio del acrecimiento es el que indica el art. 1147, es decir los derechos del que falta aumenta los
derechos de los otros herederos conjuntos.
El Art. 1154 trata un usufructo distinto, pues los llamados van a faltar con posterioridad al testador, al contrario que en
el acrecimiento común.

“Art. 1154. Los coasignatarios de usufructo, de uso, de habitación, o de una pensión periódica, conservan el derecho de
acrecer, mientras gozan de dicho usufructo, uso, habitación o pensión; y ninguno de estos derechos se extingue hasta que
falte el último coasignatario”

137. Derecho de Sustitución.

Esta materia está tratada en el párrafo IX titulo IV libro III art. 1156 y siguientes.
La sustitución supone que el testador designe a un reemplazante para el caso que falte algún asignatario
conjunto. V.g. "Dejo mi casa a Pedro y Juan pero si Pedro falta sus derechos pasarán a a Mario".
Esta sustitución puede ser vulgar o fideicomisaria. La vulgar la define l Art. 1156.

“Art. 1156. La sustitución es vulgar o fideicomisaria.

La sustitución vulgar es aquella en que se nombra un asignatario para que ocupe el lugar de otro que no acepte, o que, antes
de deferírsele la asignación, llegue a faltar por fallecimiento, o por otra causa que extinga su derecho eventual.
No se entiende faltar el asignatario que una vez aceptó, salvo que se invalide la aceptación”

La sustitución fideicomisaria es un fideicomiso vulgar y silvestre. V.g. "Dejo mi casa a Pedro y pasará a María si ella se
recibe de abogado". Art. 1164. Esta se regla por lo dispuesto en el titulo de la propiedad fiduciaria.

“Art. 1164. Sustitución fideicomisaria es aquella en que se llama a un fideicomisario, que en el evento de una condición
se hace dueño absoluto de lo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria.
La sustitución fideicomisaria se regla por lo dispuesto en el título De la propiedad fiduciaria”

138. Requisitos de la sustitución vulgar

a) Que se trate de una sucesión testada.

Es lógico que sea así pues de lo contrario no hay forma de designar al reemplazante.

b) La sustitución debe ser expresa.

No hay sustitución presunta o tácita. Art. 1156 "se nombra".

c) Debe faltar el asignatario que va a ser sustituido.

Debe faltar antes que el causante fallezca, pues de lo contrario operará el derecho de transmisión.

139. La sustitución puede ser de varios grados

“Art. 1158. La sustitución puede ser de varios grados, como cuando se nombra un sustituto al asignatario directo, y otro al
primer sustituto”

V.g. "Dejo mi casa a Pedro y si él falta a Mario y si él falta a Diego". Se puede

sustituir uno a muchos o muchos a uno.

140. Asignaciones forzosas

Constituyen la gran limitación que una persona tiene para disponer libremente de sus bienes. Bello que había
vivido en Inglaterra, donde no existen estas asignaciones no era partidario de establecerlas, pero las comisiones las
establecieron igual.
70
 El código las trata en el titulo V del Libro tercero. art. 1167 y siguientes. Las asignaciones
forzosas están definidas en el Art. 1167.

“Art. 1167. Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun
con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas.
Asignaciones forzosas son:
1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas;
2. Las legítimas;
3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del cónyuge”

Este Art. fue modificado por la ley 19.585 suprimiendo una asignación forzosa complicada que era la porción conyugal.
Las asignaciones forzosas tienen aplicación no solo en la sucesión intestada, sino también en la testada. El legislador
lo ha regulado en la sucesión testada pues es allí donde pueden ser vulneradas.

141. Protecciones que ha establecido la ley para defender las asignaciones forzosas

Les brinda protección por medios directos o indirectos.

a) Si el testador esta mentalmente incapacitado o es un disipador, la ley protege estas asignaciones mediante la
institución de la interdicción.

b) La insinuación en las donaciones irrevocables. Art. 1401.

Cualquier donación superior a los 2 centavos debe insinuarse, por lo que el juez deberá conocer el asunto. Ello para
evitar la burla de los intereses de los asignatarios forzosos.

c) Limita la facultad de los esposos para hacer donaciones por causa del matrimonio. Art. 1758.

d) La formación de los acervos imaginarios.

e) Las legitimas rigorosas no pueden someterse a condiciones ni gravámenes.

f) La acción de reforma de testamento.

142. Alimentos que se deben por ley a ciertas personas

De acuerdo a la ley lo normal es que los alimentos graven a toda la masa hereditaria. Por ello fallecida una
persona, primero habrá que bajar la herencia de acuerdo con los montos de estos alimentos. Constituye una baja general de la
herencia.
Sin embargo, nada impide que el mismo testador encomiende esta obligación a otra persona. Art.
1168.

“Art. 1168. Los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas, gravan la masa hereditaria; menos cuando el
testador haya impuesto esa obligación a uno o más partícipes de la sucesión”

La obligación de dar alimentos no es transmisible pues, si el testador está obligado a darlos, una parte de sus bienes
está destinada a hacerlo. Excepción a esto es la disposición del testador de que un heredero pague.
Los alimentos pueden ser legales o voluntarios. Estas asignaciones forzosas se refieren a los alimentos legales.
Si el causante pagaba voluntariamente, sin sentencia judicial, según Somarriva, este caso también esta comprendido
dentro de esta situación.
Si una persona fue demandada de alimentos, fallece y luego una sentencia lo condena al pago de ellos también
estamos en este caso pues la sentencia es declarativa.

Una persona tenia título para demandar de alimentos pero no los ha demandado nunca, y el obligado fallece.
Claro solar dice que esta situación está comprendida, pero Somarriva y la jurisprudencia opinan lo contrario.
Esta asignación forzosa no es tan importante, pues normalmente los alimentarios son parientes y estas personas
generalmente serán legitimarios, por tanto no van a tener derecho de alimentos pues para ello hay que carecer de bienes.
70
 143. Legítimas y Mejoras

Los legitimarios son asignatarios forzosos, pero son un tipo dentro del genero de los asignatarios forzosos.

Las legitimas son las más impotentes asignaciones forzosas.

El código en el Art. 1181 define la legítima.

“Art. 1181. Legítima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas
legitimarios.
Los legitimarios son por consiguiente herederos”

144. Quienes son legitimarios

“Artículo 1182. Son legitimarios:

1. _ Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;
2. _ Los ascendientes, y
3. _ El cónyuge sobreviviente.
No serán legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva su
parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposición del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final
del Artículo 203. Tampoco lo será el cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión al divorcio perpetuo o temporal”

El inciso 2º de este art. establece la misma sanción del Art. 303. También se pierde en el caso del Art. 370 bis.
En el caso del cónyuge sobreviviente, pierde su condición de legitimario cuando por causa suya se ha producido la
separación judicial.

145. Los distintos legitimarios concurren de acuerdo a las reglas de la sucesión intestada.

“Art. 1183. Los legitimarios concurren y son excluidos y representados según el orden y reglas de la sucesión intestada”

146. División del resto de la herencia

“Art.1184. La mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el artículo 959, y las agregaciones que en seguida se
expresan, se dividirá por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, según las reglas de la sucesión intestada;
lo que cupiere a cada uno en esa división será su legítima rigorosa.

"No habiendo descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante es la porción de
bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio.
Habiendo tales descendientes, cónyuge o ascendientes, la masa de bienes, previas las referidas deducciones y agregaciones,
se dividirá en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las legítimas rigorosas; otra cuarta, para las mejoras
con que el difunto haya querido favorecer a su cónyuge o a uno o más de sus descendientes o ascendientes, sean o no
legitimarios, y otra cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio”

147. Características de las legítimas rigorosas

a) Constituyen una asignación forzosa, así esta dicho en el Art. 1167.

b) No pueden sujetarse a modalidades. Art. 1192. La excepción a esta regla está en la ley de bancos, se puede encargar la
administración de la legitima a un banco cuando el legitimario sea incapaz.
c) El testador puede señalar los bienes con que se pague la legitima, pero no puede tasarlos Art. 1197.
d) Tienen preferencia absoluta para su pago. Determinado el acervo líquido, lo primero que se paga son las legitimas
rigorosas.
e) La parte del legitimario que falta y sin que tenga descendencia con derecho a representarlo, acrece a los otros
legitimarios.

70
148. Legítima efectiva

“Art. 1191. Acrece a las legítimas rigorosas toda aquella porción de los bienes de que el testador ha podido disponer a título
de mejoras, o con absoluta libertad, y no ha dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la disposición.
Aumentadas así las legítimas rigorosas se llaman legítimas efectivas.
Si concurren, como herederos, legitimarios con quienes no lo sean, sobre lo preceptuado en este artículo prevalecerán las
reglas contenidas en el Título II de este Libro”

149. Cuarta de Mejoras. Art. 1167 N 3º

“Art. 1167. Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun
con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas.
Asignaciones forzosas son:
3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del cónyuge”

150. Acervos Imaginarios

Son una protección que la ley establece para las legítimas. Son dos: el primer acervo imaginario o colación y el
segundo acervo imaginario.

151. Primer Acervo imaginario o colación

“Artículo 1185. Para computar las cuartas de que habla el Artículo precedente, se acumularán imaginariamente al acervo
líquido todas las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razón de legítimas o de mejoras, según el estado en que se
hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época
de la apertura de la sucesión”

152. Segundo acervo imaginario

“Art. 1186. Si el que tenía a la sazón legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a extraños, y el valor de todas ellas
juntas excediere a la cuarta parte de la suma formada por este valor y el del acervo imaginario, tendrán derecho los
legitimarios para que este exceso se agregue también imaginariamente al acervo, para la computación de las legítimas y
mejoras”

“Art. 1187. Si fuere tal el exceso que no sólo absorba la parte de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio,
sino que menoscabe las legítimas rigorosas, o la cuarta de mejoras, tendrán derecho los legitimarios para la restitución de lo
excesivamente donado, procediendo contra los donatarios, en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es,
principiando por las más recientes.
La insolvencia de un donatario no gravará a los otros”

En el primer acervo imaginario se acumulan las donaciones hechas a un asignatario. En el segundo acervo imaginario
estas donaciones se hicieron a terceros. El efecto es que procede la acción de inoficiosa donación.

153. Requisitos para el primer acervo imaginario

a) Que al tiempo de abrirse la sucesión haya legitimarios.

b) Que en vida el causante haya efectuado donaciones a uno de estos legitimarios.

154. Términos que se acumulan

a) Se acumula las donaciones irrevocables (en vida) y las donaciones revocables. Se acumulan las donaciones irrevocables
siempre que se hubiere hecho entrega en vida al donatario, pues si no se hubiere hecho en vida no hay nada que
acumular pues no han salido del patrimonio del causante.
70
b) Se acumulan los legados hechos al legitimario en vida del causante. Respecto de ellos se acumulan siempre que se haya
hecho entrega en vida del causante, igual que en la situación anterior.
c) Los desembolsos hechos en vida por el causante. Art. 1203.

“Art. 1203 Los desembolsos hechos para el pago de las deudas de un legitimario, que sea descendiente, se imputarán a su
legítima; pero sólo en cuanto hayan sido útiles para el pago de dichas deudas.
Si el difunto hubiere declarado expresamente por acto entre vivos o testamento ser su ánimo que no se imputen dichos
gastos a la legítima, en este caso se considerarán como una mejora.
Si el difunto en el caso del inciso anterior hubiere asignado al mismo legitimario a Título de mejora alguna cuota de la
herencia o alguna cantidad de dinero, se imputarán a dicha cuota o cantidad; sin perjuicio de valer en lo que excedieren a ella,
como mejora, o como el difunto expresamente haya ordenado”

155. Términos que no se acumulan

a) Los regalos moderados hechos según la costumbre o el uso. Art. 1188 inciso 2.
b) Los gastos de educación de los hijos. Art. 1198 inciso 2.

156. Requisitos para la formación del segundo acervo imaginario

a) Que al hacer la donación el causante tuviere legitimarios.

b) Que al fallecer el causante existan también legitimarios. Art. 1186.
c) Que el causante haya hecho donaciones irrevocables a terceros.
d) Que estas donaciones irrevocables resulten excesivas en la forma del Art. 1186.

“Art. 1186. Si el que tenía a la sazón legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a extraños, y el valor de todas ellas
juntas excediere a la cuarta parte de la suma formada por este valor y el del acervo imaginario, tendrán derecho los
legitimarios para que este exceso se agregue también imaginariamente al acervo, para la computación de las legítimas y
mejoras”

157. La acción de inoficiosa donación

“Art. 1187. Si fuere tal el exceso que no sólo absorba la parte de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio,
sino que menoscabe las legítimas rigorosas, o la cuarta de mejoras, tendrán derecho los legitimarios para la restitución de lo
excesivamente donado, procediendo contra los donatarios, en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es,
principiando por las más recientes.
La insolvencia de un donatario no gravará a los otros”

158. Características de esta acción

a) Es una acción personal. Solo se puede intentar contra los donatarios que recibieron donacionesexcesivas.
b) Es una donación patrimonial. De esto surgen algunas consecuencias:
 Es renunciable
 Es transferible y transmisible
 Es Prescriptible. En cuanto al plazo hay dos opiniones, una primera dice que prescribe de acuerdo al Art. 2515 ( 5 años),
y una segunda opinión dice que el plazo es el d la nulidad relativa (4 años), pues estas donaciones son rescindibles. Don
Rene siguiendo a Somarriva dice que la primera opinión es la correcta.

159. Como se pagan las legítimas

Si se ha hecho donaciones al legitimario se debe imputar al pago. Si no se ha hecho ninguna donación, tendrá
derecho a su legítima completa.

a) Se consideran las donaciones revocables o irrevocables hechas al legatario.

70
b) Se imputan los legados hechos al legatario.
c) Se imputan los desembolsos hechos por el causante para el pago de una deuda de un descendiente, pero solo cuando
dicho pago haya sido útil.
d) No se imputan las donaciones hechas con cargo a la cuarta de mejoras.
e) No se imputan las donaciones hechas en matrimonio.
f) No se imputan los frutos de las cosas donadas.
g) No se imputan los gastos de educación.

160. Cuarta de mejoras

También constituye una asignación forzosa. Pueden beneficiarse los indicados en el Art. 1195 y 1163. Los
descendientes del causante, los ascendientes y el cónyuge.

“Artículo 1195. De la cuarta de mejoras puede hacer el donante o testador la distribución que quiera entre sus
descendientes, su cónyuge y sus ascendientes; podrá pues asignar a uno o más de ellos toda la dicha cuarta con exclusión
de los otros.
Los gravámenes impuestos a los partícipes de la cuarta de mejoras serán siempre en favor del cónyuge, o de uno o más de los
descendientes o ascendientes del testador”

161. Características de las mejoras

a) Son una asignación forzosa. Art. 1167 N 3.

b) No se presumen, eso quiere decir que para favorecer a una de estas personas con cargo a esta cuarta, se requiere que el
causante teste y le deje asignación.
c) No son susceptibles de sujetarse a modalidades. Excepción a esta regla es que se pueden dejar la administración de estas
mejoras a un banco, aun cuando no se trate de legitimarios incapaces. También podría darse el caso de que el padre deje
al hijo una asignación con cargo a esta cuarta con tal que no la administre quien tiene la patria potestad.

162. Son una asignación forzosa

Por ello se ven favorecidas por la formación de los acervos imaginarios. Y si no se respetan cabe sobre ellos la acción
de reforma de testamento. Art. 1220.

163. Pacto de no mejorar

La ley no admite los pactos sobre sucesión futura, salvo por esta excepción.
Este pacto “es aquel que celebra una persona con su cónyuge o con alguno de sus ascendientes o descendientes que
al momento de la celebración era legitimario, obligándose el causante a no donar ni asignar por testamento parte alguna
de su cuarta de mejora”.

Si el causante vulnerare el pacto, el favorecido con él tiene derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo
que le hubiese significado si no hubiera realizado tal disposición a prorrata de lo que la infracción les beneficiare. Art. 1204.

“Artículo 1204. Si el difunto hubiere prometido por escritura pública entre vivos a su cónyuge o a alguno de sus
descendientes o ascendientes, que a la sazón era legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de
mejoras, y después contraviniere a su promesa, el favorecido con ésta tendrá derecho a que los asignatarios de esa cuarta le
enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infracción les aprovechare
Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y el que le debe la legítima, serán nulas y de
ningún valor”

164. El Desheredamiento

Esta institución esta definida en el Art. 1207.

“Art. 1207. Desheredamiento es una disposición testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o
70
parte de su legítima.
No valdrá el desheredamiento que no se conformare a las reglas que en este título se expresan”

165. Requisitos del desheredamiento

a) Que exista un testamento.

b) Se requiere que haya una causal legal.
c) Debe en el testamento indicarse la causal. Art. 1209.
d) Los hechos que constituyen la causal de desheredamiento deben probarse en vida del testador o con posterioridad.

Este último requisito tiene una excepción: cuando el desheredado no reclamare de su legítima dentro de los 4
años desde la apertura de la sucesión o dentro de los 4 años siguientes a la cesación de la incapacidad si lo era al momento de la
apertura.

166. Causales de desheredamiento

“Art. 1208 Un descendiente no puede ser desheredado sino por alguna de las causas siguientes:
1._ Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o en la persona, honor o bienes de
su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes;
2._ Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitución, pudiendo; 3._ Por
haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar;
4._ Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo;
5._ Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva; o por haberse abandonado a los vicios o ejercido granjerías
infames; a menos que se pruebe que el testador no cuidó de la educación del desheredado.
Los ascendientes y el cónyuge podrán ser desheredados por cualquiera de las tres primeras causas”

Esta disposición hace una distinción respecto de aquellas causales en que se puede desheredar a un descendiente y las
que se refieren al desheredamiento de un cónyuge o un ascendiente.

167. Efectos del desheredamiento

“Art. 1210 Los efectos del desheredamiento, si el desheredador no los limitare expresamente, se extienden no sólo a las
legítimas, sino a todas las asignaciones por causa de muerte y a todas las donaciones que le haya hecho el
desheredador.
Pero no se extienden a los alimentos, excepto en los casos de injuria atroz”

El testador puede limitar los efectos del desheredamiento, pero si no los limita se extienden no solo a las legitimas,
sino a todas las asignaciones por causa de muerte y donaciones que le haya hecho el testador. El límite es el inciso final del
art. 1210. La injuria atroz esta señalada en el Art. 362 y 968.

168. Revocación del desheredamiento

El desheredamiento puede revocarse al igual que las otras disposiciones testamentarias, y su revocación podrá
ser total o parcial. Art. 1211.
“Art. 1211. El desheredamiento podrá revocarse, como las otras disposiciones testamentarias, y la revocación podrá ser total o
parcial; pero no se entenderá revocado tácitamente, por haber intervenido reconciliación; ni el desheredado será admitido a
probar que hubo intención de revocarlo”

169. Revocación y reforma del testamento

Esta materia está tratada en el titulo VI del libro III Art. 1212 y siguientes.
La propia definición del testamento nos dice que el testamento es un acto esencialmente revocable, y en seguida insiste
en la misma idea el Art. 1001. Es de la esencia del testamento su revocación.
En un testamento se contienen disposiciones y declaraciones. Las disposiciones son las esencialmente revocables. Esta
70
distinción no es una creación de la doctrina sino que distintas disposiciones del código ser refieren a ella. V.g. Art. 1034, 1038 y
1039.
La típica declaración irrevocable es el reconocimiento de un hijo.

170. Forma de la revocación

La única forma de revocar un testamento es otorgando otro testamento, aun cuando el que revoca sea solemne o
privilegiado. Art. 1213.

“Art. 1212 El testamento que ha sido otorgado válidamente no puede invalidarse sino por la revocación del testador.
Sin embargo, los testamentos privilegiados caducan sin necesidad de revocación, en los casos previstos por la ley. La
revocación puede ser total o parcial”

“Art. 1213. El testamento solemne puede ser revocado expresamente en todo o parte, por un testamento solemne o
privilegiado.
Pero la revocación que se hiciere en un testamento privilegiado caducará con el testamento que la contiene, y subsistirá
el anterior”

Si se revoca un testamento que ha revocado a uno anterior, este último no renace, a menos que así lo exprese el
testador.

171. Clases de revocación

a) Revocación total y parcial. Art. 1213 inciso 1º.

b) Revocación expresa y revocación tácita.
La tácita se produce cuando existiendo un testamento el testador otorga uno nuevo que contiene disposiciones
contradictorias con las del anterior.

172. Acción de reforma de testamento

El legislador, como hemos visto, establece una serie de medios de protección para evitar que se burlen las
asignaciones forzosas. El medio más directo es esta acción de reforma de testamento. Está tratada por los Art. 1216 y
siguientes.
Esta es una disposición para amparar a los legitimarios, por ello se puede definir como “la acción que corresponde a
los legitimarios o a sus herederos cuando el testador en su testamento no ha respetado las legítimas o mejoras para pedir
que se modifique el testamento en todo lo que perjudique dichas asignaciones forzosas”

173. Características de la acción de reforma

a) Es una acción personal, pues solo se puede demandar a los asignatarios establecidos por el causante en perjuicio de los
legitimarios.
b) Es una ación patrimonial. Del hecho de que sea patrimonial surgen las consecuencias de que es una acción renunciable,
transmisible, transferible y prescriptible.

Respecto de la prescripción, nos dice el Art. 1216 que el plazo para demandar la reforma de testamento es de
4 años. Otra particularidad que tiene este plazo de prescripción es que no obstante ser una prescripción que incide en una
acción especial y que por consiguiente no debería suspenderse, si lo hace en favor de los legitimarios incapaces. Es una
excepción al Art. 2524.
La forma como se cuenta el plazo plantea un problea, que es ¿quién tiene la carga probatoria?. Una primera opinión
dice que debe probar el actor pues la regla es que toda persona que deduce una acción debe probar los supuestos de ella.
En cambio una segunda postura (Somarriva) dice que debe probar el demandado pues incumbe probar la extinción de la
obligación a quien la alega.

174. Objeto de la acción de reforma de testamento

70
 Mediante esta acción se puede perseguir el respeto de la legitima rigorosa o de la legitima efectiva.
Se puede perseguir el respeto a la cuarta de mejora cuando el testador haya dispuesto parte de ella a personas que no
corresponde.

175. La preterición

Se refiere a la preterición el Art. 1218.

“Art. 1218. El haber sido pasado en silencio un legitimario deberá entenderse como una institución de heredero en su legítima.
Conservará además las donaciones revocables que el testador no hubiere revocado”

Si se omite a un legitimario puede intentar la acción de petición de herencia, pero no la de reforma de testamento.

176. Apertura de la sucesión

Está tratada en el Título VII de este Libro III.

177. La guarda y aposición de sellos

“Art. 1222. Desde el momento de abrirse una sucesión, todo el que tenga interés en ella, o se presuma que pueda tenerlo,
podrá pedir que los muebles y papeles de la sucesión se guarden bajo llave y sello, hasta que se proceda al inventario
solemne de los bienes y efectos hereditarios.
No se guardarán bajo llave y sello los muebles domésticos de uso cotidiano, pero se formará lista de ellos. La guarda
y aposición de sellos deberá hacerse por el ministerio del juez con las formalidades legales”

Es una medida de protección a los muebles de la sucesión. Este es un trámite judicial que está reglado por el CPC
Art. 873 y siguientes. Esto dura hasta que se haga el inventario solemne.

178. Publicidad de la apertura de la sucesión

El código establece entre las obligaciones de los albaceas (1285) el comunicar que se ha producido la apertura de la
sucesión. Si no hay albacea esta obligación pasa a los herederos. Art. 1287.

“Art. 1285. Todo albacea será obligado a dar noticia de la apertura de la sucesión por medio de tres avisos publicados en un
diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere”

“Art. 1287. La omisión de las diligencias prevenidas en los dos artículos anteriores, hará responsable a el albacea de todo
perjuicio que ella irrogue a los acreedores.

Las mismas obligaciones y responsabilidad recaerán sobre los herederos presentes que tengan la libre administración de
sus bienes, o sobre los respectivos tutores o curadores, y el marido de la mujer heredera, que no está separada de bienes”

179. Aceptación y repudiación de las asignaciones

“Art. 1225 Todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente.

Exceptúanse las personas que no tuvieren la libre administración de sus bienes, las cuales no podrán aceptar o repudiar,
sino por medio o con el consentimiento de sus representantes legales.
Se les prohíbe aceptar por sí solas, aun con beneficio de inventario.
El marido requerirá el consentimiento de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal para aceptar o repudiar
una asignación deferida a ella. Esta autorización se sujetará a lo dispuesto en los dos últimos incisos del Artículo 1749”

Producida la muerte del causante se abre la sucesión. (955) y enseguida la ley llama a los asignatarios a aceptar o
repudiar las respectivas asignaciones.
Los asignatarios deben aceptar por dos razones: porque nadie puede adquirir derechos contra su voluntad y porque
la herencia puede imponer gravámenes.
70
 La naturaleza jurídica de la aceptación para algunos es la de un cuasi contrato, en virtud del Art. 1437. Ello no
parece ser así porque cuando se acepta una herencia hay una manifestación de voluntad, es un acto jurídico unilateral y el
cuasi contrato es un hecho voluntario licito, no es una manifestación es un hecho.

180. Plazo para aceptar o repudiar

“Art. 1226. No se puede aceptar asignación alguna, sino después que se ha deferido.
Pero después de la muerte de la persona de cuya sucesión se trata, se podrá repudiar toda asignación, aunque sea
condicional y esté pendiente la condición.
Se mirará como repudiación intempestiva, y no tendrá valor alguno, el permiso concedido por un legitimario al que le debe la
legítima para que pueda testar sin consideración a ella”

No se puede aceptar ninguna asignación sino desde que se ha deferido. La asignación se defiere al fallecer el causante,
por regla general, a menos que sean condicionales. Luego empieza a contar el plazo para aceptar o repudiar cuando fallece el
causante.

En la repudiación la cosa es distinta, pues se puede repudiar aun pendiente la condición.

Si se acepta o repudia antes del fallecimiento del causante ese pacto sería anulable por objeto ilícito por ser un pacto
sobre sucesión futura.

EL Art. 1232 nos indica que todo asignatario puede ser obligado a declarar si acepta o repudia la asignación y tiene
para ello un plazo de 40 días que puede ser ampliado si se cumplen con los requisitos legales pero nunca por más de un año.

“Art. 1232. Todo asignatario será obligado, en virtud de demanda de cualquier persona interesada en ello, a declarar
si acepta o repudia; y hará esta declaración dentro de los cuarenta días subsiguientes al de la demanda. En caso de ausencia
del asignatario o de estar situados los bienes en lugares distantes, o de otro grave motivo, podrá el juez prorrogar este plazo;
pero nunca por más de un año.
Durante este plazo tendrá todo asignatario la facultad de inspeccionar el objeto asignado; podrá implorar las
providencias conservativas que le conciernan; y no será obligado al pago de ninguna deuda hereditaria o testamentaria; pero
podrá serlo el albacea o curador de la herencia yacente en sus casos.
El heredero, durante el plazo, podrá también inspeccionar las cuentas y papeles de la sucesión.
Si el asignatario ausente no compareciere por sí o por legítimo representante en tiempo oportuno, se le nombrará curador
de bienes que le represente, y acepte por él con beneficio de inventario”

Si nada dice este asignatario que ha sido demandado se entenderá que repudia.

Si no hay demanda judicial el heredero no tiene plazo y podrá hacerlo en cualquier momento con tal que un tercero no
haya adquirido la herencia por prescripción.
Respecto del legatario debemos distinguir: si el legado es de especie, el no perderá su legado mientras otro lo
adquiera por prescripción. En el caso del legado de género la situación es distinta pues la acción para demandar la entrega de la
asignación prescribe según las reglas que hemos visto.

181. Todo asignatario es libre para aceptar o repudiar

Esta es la regla general. Excepciones:

a) Art. 1231

“Art. 1231. El heredero que ha substraído efectos pertenecientes a una sucesión, pierde la facultad de repudiar la herencia, y
no obstante su repudiación permanecerá heredero; pero no tendrá parte alguna en los objetos substraídos.
El legatario que ha substraído objetos pertenecientes a una sucesión, pierde los derechos que como legatario pudiera
tener sobre dichos objetos, y no teniendo el dominio de ellos será obligado a restituir el duplo.
Uno y otro quedarán, además, sujetos criminalmente a las penas que por el delito correspondan”

Esta regla es lógica pues por el solo hecho de la sustracción se entiende que ha aceptado la herencia. La acción
contra el heredero que ha sustraído especies, por ser un hecho ilícito, prescribe en 4 años.
70
b) Caso de los incapaces. Art. 1225 Inciso 2º

“Art. 1225 Todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente.

Exceptúanse las personas que no tuvieren la libre administración de sus bienes, las cuales no podrán aceptar o repudiar,
sino por medio o con el consentimiento de sus representantes legales.
Se les prohíbe aceptar por sí solas, aun con beneficio de inventario.
El marido requerirá el consentimiento de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal para aceptar o repudiar
una asignación deferida a ella. Esta autorización se sujetará a lo dispuesto en los dos últimos incisos del Artículo 1749”

182. Características de la aceptación o repudiación

a) Es transmisible.
Se produce el derecho de transmisión.

b) No puede sujetarse a modalidad.

El Art. 1227 así lo dice. No ha resuelto la ley cuál es el efecto que produciría la aceptación o repudiación sujeta
a modalidad. Según Domínguez, en este caso esa aceptación o repudiación no produciría ningún efecto, es como si no se hubiere
ejercido ese derecho de opción.

c) Es un derecho indivisible.
Quiere decir (1228) que no se puede aceptar una parte o cuota de la asignación y repudiar el resto.
Debe ser siempre total. Sin embargo el inciso 2º establece una especie de excepción.

“Art. 1228. No se puede aceptar una parte o cuota de la asignación y repudiar el resto.
Pero si la asignación hecha a una persona se transmite a sus herederos según el artículo 957, puede cada uno de éstos
aceptar o repudiar su cuota”

d) La aceptación o revocación puede ser expresa o tácita.

Así por ejemplo el Art. 1233. A la inversa si el asignatario vende, dona o enajena cualquier especie de la asignación se
entiende que acepta la herencia en forma tácita.

e) Es irrevocable.

“Art. 1234. La aceptación, una vez hecha con los requisitos legales, no podrá rescindirse, sino en el caso de haber sido
obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesión grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tenía noticia al
tiempo de aceptarla.
Esta regla se extiende aun a los asignatarios que no tienen la libre administración de sus bienes. Se
entiende por lesión grave la que disminuyere el valor total de la asignación en más de la mitad”

Esta regla tiene excepciones:

 Cuando aceptó o repudió una persona incapaz sin cumplir con los requisitos habilitantes correspondientes.
 Cuando existen vicios de la voluntad. Art. 1237.
 Puede dejarse sin efecto cuando existe lesión grave. Normalmente la lesión no vicia el consentimiento, esta es una de las
excepciones. Art. 1234 inciso final.
 Caso de los acreedores de quien rechaza. Art. 1238.

La mayoría de la doctrina entiende que esta acción es oblicua o subrogatoria pues se subrogan los acreedores por el
asignatario. Somarriva cree que se trata de un caso de acción pauliana.

f) Opera retroactivaente.
Quiere decir que cuando se acepta o repudia la asignación sus efectos se retrotraen al momento en que ha sido deferida.
Art. 1239.

“Art. 1239. Los efectos de la aceptación o repudiación de una herencia se retrotraen al momento en que ésta haya sido

70
deferida.
Otro tanto se aplica a los legados de especies”

183. Reglas especiales referidas a las herencias

Estas reglas especiales apuntan a cuatro aspectos:

a) La herencia yacente.
b) Aceptación tácita de la herencia.
c) Efectos absolutos de la sentencia que declara que una persona es heredero. Art. 1246.
d) Los herederos pueden aceptar su responsabilidad con beneficio de inventario.

184. a) La herencia yacente

“Art. 1240. Si dentro de quince días de abrirse la sucesión no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere
albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes y que haya aceptado su encargo, el juez, a instancia del
cónyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o dependientes del difunto, o de otra persona interesada en ello, o
de oficio, declarará yacente la herencia; se insertará esta declaración en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia
o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere; y se procederá al nombramiento de curador de la herencia yacente.
Si hubiere dos o más herederos y aceptare uno de ellos, tendrá la administración de todos los bienes hereditarios
proindiviso, previo inventario solemne; y aceptando sucesivamente sus coherederos, y subscribiendo el inventario, tomarán
parte en la administración.
Mientras no hayan aceptado todos, las facultades del heredero o herederos que administren serán las mismas de los curadores
de la herencia yacente, pero no serán obligados a prestar caución, salvo que haya motivo de temer que bajo su
administración peligren los bienes”

Se produce la apertura de la sucesión y si nadie se apersona aquí hay un patrimonio que no esta administrado por
nadie y que es necesario cautelar, entonces cumpliéndose los requisitos del Art. 1240 se procede a nombrar una persona para
que administre y conserve este patrimonio no reclamado. Esta norma se concorda con el 481.

“Art. 481. Se dará curador a la herencia yacente, esto es, a los bienes de un difunto, cuya herencia no ha sido aceptada.
La curaduría de la herencia yacente será dativa”

185. Requisitos de la herencia yacente

a) Transcurso de 15 días desde la apertura de la sucesión.

b) Que no se haya aceptado la herencia o una cuota de ella.
c) Que no haya albacea.

186. Facultades del curador de la herencia yacente

No representa a la sucesión, su misión es cuidar de los bienes de la sucesión. Art. 487.

“Art. 487. El curador de los bienes de una persona ausente, el curador de una herencia yacente, el curador de los derechos
eventuales del que está por nacer, están sujetos en su administración a todas las trabas de los tutores o curadores, y además
se les prohíbe ejecutar otros actos administrativos que los de mera custodia y conservación, y los necesarios para el cobro de
los créditos y pago de las deudas de sus respectivos representados”

Transcurridos 4 años desde la declaración de herencia se puede pedir la autorización para enajenar.

187. Extinción de la herencia yacente

70
a) Se acepta por uno de los herederos
b) Porque se venden los bienes 484.
c) Por la inversión de los bienes hereditarios.

188. Herencia yacente y herencia vacante

La herencia vacante es aquella en que hereda el fisco a falta de otros herederos. Es importante esto de la herencia
vacante, pues quien la denuncia tiene derecho a un galardón, a una recompensa que alcanza al 20% de la herencia.

189. Suspención de la prescripción en favor de la herencia yacente

“Art. 2509. La prescripción ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese caso, cesando la causa de la suspensión,
se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo.
Se suspende la prescripción ordinaria, en favor de las personas siguientes:
3. La herencia yacente”

Algunos en virtud del enunciado de este art. "personas" entienden que la herencia yacente es una persona jurídica.
Otros dicen que no lo es por lo dispuesto en la fianza en el Art. 2346.

“Art. 2346. Se puede afianzar a una persona jurídica y a la herencia yacente”

190. b) Aceptación tácita de la herencia

“Art. 1241. La aceptación de una herencia puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se toma el título de heredero; y es
tácita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intención de aceptar, y que no hubiera tenido
derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero”

“Art. 1242. Se entiende que alguien toma el título de heredero, cuando lo hace en escritura pública o privada,
obligándose como tal heredero, o en un acto de tramitación judicial”

“Art. 1243. Los actos puramente conservativos, los de inspección y administración provisoria urgente, no son actos que
suponen por sí solos la aceptación”

“Art. 1244. La enajenación de cualquier efecto hereditario, aun para objetos de administración urgente, es acto de heredero,
si no ha sido autorizada por el juez a petición del heredero, protestando éste que no es su ánimo obligarse en calidad de tal”

191. e) Efectos absolutos de la sentencia que declara que una persona es heredero

“Art. 1246. El que a instancia de un acreedor hereditario o testamentario ha sido judicialmente declarado heredero, o
condenado como tal, se entenderá serlo respecto de los demás acreedores, sin necesidad de nuevo juicio.
La misma regla se aplica a la declaración judicial de haber aceptado pura y simplemente o con beneficio de
inventario”

192. f) La aceptación de la herencia con beneficio de inventario.

“Art. 1247. El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las obligaciones
hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado”

El beneficio de inventario no supone división de patrimonio, el único alcance que tiene esta institución es limitar la
responsabilidad. Los acreedores del causante podrán dirigirse contra todo el patrimonio del deudor, se podrá dirigir contra el
heredero y este se defenderá con el beneficio de inventario.

70
193. Requisitos para tener derecho a aceptar con beneficio de inventario

El único requisito es que se haga inventario solemne de los bienes del causante y tal vez también tasación solemne.
Así lo deja de manifiesto el Art. 1245 inciso 2º. Somarriva agrega el requisito de la tasación pues se responde hasta un
determinado valor y esto se obtiene tasando losbienes.
Inventario solemne es el del 858 del CPC.

“Art. 858 (1037). Es inventario solemne el que se hace, previo decreto judicial, por el funcionario competente y con los
requisitos que en el artículo siguiente se expresan.
Pueden decretar su formación los jueces árbitros en los asuntos de que conocen”

a) Este inventario lo hace un funcionario público, debe dejarse constancia de la identidad de las personas que hacen el
inventario de los bienes.
b) Debe citarse a todos los interesados en concurrir. Art. 1258. Tienen derecho a concurrir al inventario todas las personas
que tengan algún interés.
c) Se otorga frente a un ministro de fe y dos testigos y luego se protocoliza.
d) Se inventarían todos los bienes que tenia el difunto, incluso aquellos que no eran del causante pero estaban en su
poder.

194. Forma de hacer valer este beneficio

Como excepción perentoria. La carga probatoria recae en el heredero que lo reclama. Si se paga mas allá del
beneficio de inventario se subroga en los derechos del acreedor contra los demás herederos. 1610.

“Art. 1610. Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos
señalados por las leyes, y especialmente a beneficio,
4. Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la herencia”

195. Los herederos son libres para aceptar la herencia con o sin beneficio de inventario

“Art. 1249. El testador no podrá prohibir a un heredero el aceptar con beneficio de inventario”

La excepción a esta regla general corre en dos sentidos:

a) Personas obligadas a aceptar con beneficio de inventario:

 Cuando hay varios herederos y uno de ellos acepta con beneficio de inventario.
 Los herederos fiduciarios. Ellos son asignatarios con cargo a restituirla cuando se cumpla una condición de forma que este
beneficio esta en protección del beneficiario.
 Las personas jurídicas de derecho publico y los incapaces. Es una especie de beneficio de inventario de pleno derecho.

“Art. 1248. Si de muchos coherederos los unos quieren aceptar con beneficio de inventario y los otros no, todos ellos serán
obligados a aceptar con beneficio de inventario”

“Art. 1250. Las herencias del Fisco y de todas las corporaciones y establecimientos públicos se aceptarán precisamente con
beneficio de inventario”
Se aceptarán de la misma manera las herencias que recaigan en personas que no pueden aceptar o repudiar sino por el
ministerio o con la autorización de otras.
No cumpliéndose con lo dispuesto en este artículo, las personas naturales o jurídicas representadas, no serán obligadas por
las deudas y cargas de la sucesión sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o
se probare haberse empleado efectivamente en beneficio de ellas.

“Art. 1251. Los herederos fiduciarios son obligados a aceptar con beneficio de inventario”

70
b) Personas que no pueden aceptar con beneficio de inventario:

 El que ha hecho actos de heredero.

 El que de mala fe omite mencionar bines en el inventario.

“Art. 1252. Todo heredero conserva la facultad de aceptar con beneficio de inventario mientras no haya hecho acto de
heredero”

196. Efectos del beneficio de inventario

Su efecto propio es limitar la responsabilidad del heredero por las obligaciones hereditarias (las que tenia el causante)
y las testamentarias (creadas por el testador) con el objeto de que no responda sino hasta el valor total de los bienes que se
ha heredado.

197. Los bienes del heredero y del causante se confunden

De manera que las deudas hereditarias se hacen efectivas en el patrimonio del heredero. No hay división de
patrimonio.

Hay quienes como Gonzalo Figueroa creen que se produce división de patrimonio, pero es una opinión minoritaria.
Quienes creen que esto no es así se fundan en la definición del Art. 1247 cuando habla "del valor", lo mismo ocurre en el Art.
1260 inciso 2º y finalmente otra razón importante es que si se produjera la separación de patrimonio de manera tal que
las deudas hereditarias solo pudieren hacerse efectivas en el patrimonio del causante, la ley debió prever alguna forma de
proteger su enajenación para que no se pueda burlar los intereses de los acreedores.

198. De que valor responde el heredero

Debe responderse hasta el valor de los bienes al momento en que se defiere la herencia.

199. No opera el modo de extinguir las obligaciones "confusión"

Entre los créditos del causante y los derechos hereditarios. Art. 1259 y 1669.

“Art. 1259. Las deudas y créditos del heredero beneficiario no se confunden con las deudas y créditos de la sucesión”

“Art. 1669. Los créditos y deudas del heredero que aceptó con beneficio de inventario no se confunden con las deudas y créditos
hereditarios”

200. Responsabilidad del heredero beneficiario

Art. 1260. El heredero beneficiario será responsable hasta por culpa leve de la conservación de las especies o cuerpos ciertos
que se deban.
Es de su cargo el peligro de los otros bienes de la sucesión, y sólo será responsable de los valores en que hubieren sido tasados.

Es la responsabilidad normal en materia de obligaciones. El Art. 1258 nos dice que el heredero es responsable,
además, del cobro de los créditos del causante.

“Art. 1258. Se hará asimismo responsable de todos los créditos como si los hubiese efectivamente cobrado; sin perjuicio de que
para su descargo en el tiempo debido justifique lo que sin culpa suya haya dejado de cobrar, poniendo a disposición de los
interesados las acciones y títulos insolutos”
70
201. Extinción de la responsabilidad del heredero beneficiario

Por el hecho de abandonar los bienes de la sucesión y cuando se agotan los bienes hereditarios.

“Art. 1261. El heredero beneficiario podrá en todo tiempo exonerarse de sus obligaciones abandonando a los acreedores los
bienes de la sucesión que deba entregar en especie, y el saldo que reste de los otros, y obteniendo de ellos o del juez la
aprobación de la cuenta que de su administración deberá presentarles”

“Art. 1262. Consumidos los bienes de la sucesión, o la parte que de ellos hubiere cabido al heredero beneficiario, en el pago de
las deudas y cargas, deberá el juez, a petición del heredero beneficiario, citar a los acreedores hereditarios y testamentarios
que no hayan sido cubiertos, por medio de tres avisos en un diario de la comuna o de la capital de provincia o de la capital de
la región, si en aquélla no lo hubiere, para que reciban de dicho heredero la cuenta exacta y en lo posible documentada de
todas las inversiones que haya hecho; y aprobada la cuenta por ellos, o en caso de discordia por el juez, el heredero
beneficiario será declarado libre de toda responsabilidad ulterior”

202. La acción de petición de herencia

Esta acción esta tratada en el párrafo IV del titulo VII del libro III. Art. 1264 y siguientes.
El Art. 577 nos dice que de los derechos reales nacen las acciones reales. Pues bien, del derecho real de herencia nace
la acción de petición de herencia. Es a la herencia lo que la acción reivindicatoria es al dominio.
Se le define como “aquella acción que compete al heredero para obtener la restitución de la universalidad de la
herencia contra el que la esta poseyendo, invocando también la calidad de heredero”. (Somarriva)

203. Características de la acción de petición de herencia

a) Es una acción real.

b) Es una acción divisible, en el sentido de que corresponde a cada heredero por separado. Cada heredero demanda por su
cuota.
c) Es una ación universal, pues su objeto es una universalidad jurídica.
d) Es una acción patrimonial, con sus consecuencias: renunciable, transferible, transmisible y prescriptible. En cuanto a la
prescripción debemos recordar que el heredero verdadero no va a extinguir su derecho mientras otra persona no la
adquiera por prescripción adquisitiva. De manera que es de esta última de la que hablamos. Art. 1269.

“Art. 1269. El derecho de petición de herencia expira en diez años. Pero el heredero putativo, en el caso del inciso final del
Artículo 704, podrá oponer a esta acción la prescripción de cinco años”

204. Legitimados activos

En general, la acción de petición de herencia es la que tiene el verdadero heredero contra el falso heredero. De
acuerdo al Art. 1264 corresponde la acción de petición de herencia al que probare su derecho a una herencia. Dentro de esta
definición genérica tenemos: al heredero verdadero, salvo aquel asignatario cuya asignación es condicional suspensiva y no
ha cumplido la condición. También corresponde a los donatario de una donación revocable a titulo universal, pues
constituye una herencia. También lo son los cesionarios del derecho de herencia.

“Art. 1264. El que probare su derecho a una herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero tendrá acción
para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales; y
aun aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no
hubieren vuelto legítimamente a sus dueños”

205. Legitimado Pasivo

70
 La acción de petición de herencia es dirigida contra el falso heredero, que según el Art. 1264 es quien ocupa la
herencia invocando la calidad de heredero.

206. Objeto de la acción de petición de herencia

La expresión “adjudique” está técnicamente mal empleada, pues se utiliza en la partición. Debería decir para que se
entregue la herencia. Art. 1264.
El objeto es que se restituyan las cosas hereditarias corporales e incorporales incluso aquellas de que el causante era
mero tenedor y aumentos que pudo haber tenido la herencia.

207. Efectos de la acción de petición de herencia

El falso heredero debe restituir al actor todos los bienes que integran la herencia y pueden sin embargo crearse
problemas similares a los de la acción reivindicatoria, por el tiempo intermedio. Se aplican a este respecto las reglas de las
prestaciones mutuas para materia de la reivindicación.
En cuanto a los deterioros de la cosa en el tiempo intermedio hay una regla especial en el Art. 1267.

“Art. 1267. El que de buena fe hubiere ocupado la herencia no será responsable de las enajenaciones o deterioros de las cosas
hereditarias, sino en cuanto le hayan hecho más rico pero habiéndola ocupado de mala fe, lo será de todo el importe de las
enajenaciones y deterioros”

Si el falso heredero había enajenado la cosa opera el Art. 1268.

“Art. 1268. El heredero podrá también hacer uso de la acción reivindicatoria sobre cosas hereditarias reivindicables, que
hayan pasado a terceros, y no hayan sido prescritas por ellos.
Si prefiere usar de esta acción, conservará, sin embargo, su derecho para que el que ocupó de mala fe la herencia le complete
lo que por el recurso contra terceros poseedores no hubiere podido obtener, y le deje enteramente indemne; y tendrá igual
derecho contra el que ocupó de buena fe la herencia en cuanto por el artículo precedente se hallare obligado”

208. Pago de las deudas hereditarias

“Art. 1364. El legatario obligado a pagar un legado, lo será sólo hasta concurrencia del provecho que reporte de la sucesión;
pero deberá hacer constar la cantidad en que el gravamen exceda al provecho”

“Art. 1365. Si varios inmuebles de la sucesión están sujetos a una hipoteca, el acreedor hipotecario tendrá acción solidaria
contra cada uno de dichos inmuebles, sin perjuicio del recurso del heredero a quien pertenezca el inmueble contra sus
coherederos por la cuota que a ellos toque de la deuda.
Aun cuando el acreedor haya subrogado al dueño del inmueble en sus acciones contra sus coherederos, no será cada uno
de éstos responsable sino de la parte que le quepa en la deuda.
Pero la porción del insolvente se repartirá entre todos los herederos a prorrata”

“Art. 1366. El legatario que en virtud de una hipoteca o prenda sobre la especie legada ha pagado una deuda
hereditaria con que el testador no haya expresamente querido gravarle, es subrogado por la ley en la acción del acreedor
contra los herederos.
Si la hipoteca o prenda ha sido accesoria a la obligación de otra persona que el testador mismo, el legatario no tendrá
acción contra los herederos”

70
“Art. 1367. Los legados con causa onerosa que pueda estimarse en dinero, no contribuyen sino con deducción del gravamen,
y concurriendo las circunstancias que van a expresarse:
1. Que se haya efectuado el objeto.
2. Que no haya podido efectuarse sino mediante la inversión de una cantidad determinada de dinero.
Una y otra circunstancia deberán probarse por el legatario, y sólo se deducirá por razón del gravamen la cantidad que
constare haberse invertido”

209. Responsabilidad de los herederos por los pagos de las dudas hereditarias

El principio es que las deudas hereditarias son de responsabilidad de los herederos. Art. 951 y 1097. Los herederos
asumen esas obligaciones cualquiera que sea la fuente. En materia de responsabilidad extracontractual el Art. 2316 lo clarifica.
.
“Art. 2316. Es obligado a la indemnización el que hizo el daño, y sus herederos”

210. Límite de la responsabilidad de los herederos

Los herederos responden solo del pago de las obligaciones transmisibles. Otro limite de su responsabilidad es el
beneficio de inventario, en el sentido de que responderán solo hasta el valor de lo que hayan recibido del causante.
El código en el Art. 1367 ha resuelto un problema: cuando la obligación del causante constaba en un título ejecutivo,
para que se pueda proceder ejecutivamente contra los herederos deben ser estos notificados y debe transcurrir el plazo de
8 días. Esta norma rige sea que el causante fallezca antes de que sea demandado o cuando fallece durante el juicio ejecutivo.
Existe una cierta incompatibilidad o contradicción entre esta norma y el Art. 5 del CPC, que establece el procedimiento a
seguir cuando fallece una parte. El choque entre las dos se da porque el CPC dice que se les notifica dentro del plazo de
emplazamiento. Eso se resuelve entendiendo que el Art. 5 se debe aplicar cuando el causante fallece durante el juicio y el
1367 se debe aplicar cuando el causante fallece antes.

211. Cuál es la razón de que los herederos respondan de las deudas del causante

Según algunos porque al aceptarse la herencia hay un cuasi contrato (1437) y en virtud de ello se obligan. No parece
sea así pues la fuente, sean concluye don René, es la ley.

212. Proporción de pago de cada heredero

“Art. 1354. Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas. Así el
heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las deudas hereditarias.
Pero el heredero beneficiario no es obligado al pago de ninguna cuota de las deudas hereditarias sino hasta
concurrencia de lo que valga lo que hereda.
Lo dicho se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 1356 y 1526”

Importante agregar que las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas y de pleno
derecho por la sola muerte del causante. No así el pasivo que se divide con la partición. En consecuencia:

a) Cada heredero responderá solo por su cuota. Es una responsabilidad simplemente conjunta. La insolvencia de uno de los
herederos no grava a los demás. Si el causante era deudor solidario se extingue la solidaridad.
b) Si uno de los herederos fuere acreedor o deudor del causante, la confusión solo se va a producir respecto de la
cuota del respectivo heredero.

213. Excepciones a esta proporción

a) El heredero beneficiario responderá solo del monto de los valores que recibió por la herencia. Art. 1354 inciso 3º.
b) Otro caso excepcional es aquel en que la deuda del causante fuere indivisible. Art. 1354 inciso final.
c) También es excepcional es el caso del usufructuario. Art. 2368.
d) En el caso del fideicomiso. Art. 1372.
e) También el Art. 1365. en este caso hay una acción real, independiente de la persona obligada.
f) Otra excepción se produce cuando se ha acordado una división distinta. Art. 1358. Caso de la partición Art. 1359.
70
214. Responsabilidad de los legatarios por las deudas de la herencia

La regla es que no respondan, pero excepcionalmente pueden tener responsabilidad:

a) Cuando al hacer estos legados el testador vulneró las legitimas o mejoras, caso en que el legatario deberá responder
por la diferencia.
b) Los legatarios siempre tienen responsabilidad subsidiaria, cuando los herederos no son capaces de responder por las
deudas.
Respecto de los legatarios no todos responden al mismo tiempo: los legados de alimentos responden al final, también
las donaciones revocables en especie en que el donatario se entiende legatario, se le considera preferente y queda al final pero
antes de los alimentos.

215. Quién debe pagar los legados

Hay varias situaciones que pueden presentarse:

a) Puede ocurrir que el testador imponga el pago a una determinada personas, caso en que ellas tendrá que cumplir.
b) Los herederos pueden disponer la forma en que se van a pagar los legados Art. 1373. De acuerdo al Art.
1376 se pagan primero las deudas hereditarias y luego los legados.

“Art. 1373. Los acreedores testamentarios no podrán ejercer las acciones a que les da derecho el testamento sino conforme
al artículo 1360.
Si en la partición de una herencia se distribuyeren los legados entre los herederos de diferente modo, podrán los legatarios
entablar sus acciones, o en conformidad a esta distribución, o en conformidad al artículo 1360, o en conformidad al
convenio de los herederos”

“Art. 1376. No habiendo en la sucesión lo bastante para el pago de todos los legados, se rebajarán a prorrata”

216. Beneficio de separación. Titulo XII libro III

Consiste en que los acreedores del causante pueden pedir, impetrar este beneficio para que no se confundan los bienes
del causante con los bienes del heredero.
El Art. 1378 da el concepto del beneficio de separación.

“Art. 1378. Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrán pedir que no se confundan los bienes del
difunto con los bienes del heredero; y en virtud de este beneficio de separación tendrán derecho a que de los bienes del
difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero”

En definitiva este beneficio es una verdadera medida conservativa que se puede definir como "la facultad que
compete a los acreedores hereditarios y testamentarios de solicitar que los bienes heredados no se confundan con los
bienes propios del heredero con el objeto de que con los bienes del causante se paguen los acreedores del causante con
preferencia a los acreedores personales del heredero".
El fundamento de este beneficio es la equidad. Cuando uno contrata con alguien y este último queda debiendo,
confía en la solvencia del contratante y no debe verse perjudicado por la insolvencia de sus herederos.

217. Quiénes pueden solicitar este beneficio

Los acreedores hereditarios y testamentarios. Incluso pueden beneficiarse los acreedores condicionales. Art. 1379.

“Art. 1379. Para que pueda impetrarse el beneficio de separación no es necesario que lo que se deba sea inmediatamente
exigible; basta que se deba a día cierto o bajo condición”

Hay casos en que los acreedores testamentarios o hereditarios no tienen beneficio de separación
:Cuando su crédito ha prescrito. Art. 1380.
a) Cuando el acreedor ha reconocido al heredero como deudor.
70
b) Cuando los bienes de la sucesión han salido del dominio del heredero o se han confundido con su patrimonio.

218. El beneficio de separación pedido por un acreedor favorece a los demás

“Art. 1382. Obtenida la separación de patrimonios por alguno de los acreedores de la sucesión, aprovechará a los demás
acreedores de la misma que la invoquen y cuyos créditos no hayan prescrito, o que no se hallen en el caso del número 1. del
artículo 1380
El sobrante, si lo hubiere, se agregará a los bienes del heredero, para satisfacer a sus acreedores propios, con los cuales
concurrirán los acreedores de la sucesión que no gocen del beneficio”
219. Efectos del beneficio de separación

La doctrina absolutamente mayoritaria dice que el beneficio de separación produce división de patrimonio. Sin
embargo don Ramón Domínguez B. Decía, en sus clases, que ello no es así pues en definitiva los acreedores de los
herederos se van a poder pagar con los bienes del causante siempre que se hayan pagado ya los acreedores del causante.
Hay una preferencia para el pago, no una división de patrimonio.
Este beneficio produce distintos efectos según se trate de bienes muebles o inmuebles. En el caso de bienes muebles,
produce efectos desde que se dicta la sentencia respectiva. En cambio en el caso de los inmuebles el Art. 1385 dice que debe
inscribirse en el registro en que estén ubicados los inmuebles, la sentencia. El registro es el de interdicciones y prohibiciones de
enajenar.
Esta es una medida para que el requisito sea oponible a terceros no es una solemnidad, de manera que mientras no se
inscriba no va a afectar a los acreedores personales del heredero.

“Art. 1385. Si hubiere bienes raíces en la sucesión, el decreto en que se concede el beneficio de separación se inscribirá en el
Registro o Registros que por la situación de dichos bienes corresponda, con expresión de las fincas a que el beneficio se
extienda”

Otro efecto de este beneficio es el del Art. 1384.

“Art. 1384. Las enajenaciones de bienes del difunto hechas por el heredero dentro de los seis meses subsiguientes a la
apertura de la sucesión, y que no hayan tenido por objeto el pago de créditos hereditarios o testamentarios, podrán
rescindirse a instancia de cualquiera de los acreedores hereditarios o testamentarios que gocen del beneficio de separación.
Lo mismo se extiende a la constitución de hipotecas o censos”

Este artículo plantea algunas dudas, por ejemplo si es necesario que ya estuviere decretado el beneficio de
separación cuando se realizó la enajenación. Es claro que al momento en que se pida la rescisión debe estar decretado el
beneficio, pero no es claro si debe estarlo al momento de la enajenación. Don Rene dice que no es necesario pues la ley no lo
exige.
Si bien esta disposición habla de "rescindirse", según Somarriva esta no es rescisión sino una especie de acción
pauliana.

220. Produce separación de patrimonio

Cuando vimos el beneficio de inventario, llegamos a la conclusión de que no había separación de patrimonios. La
misma pregunta nos podemos hacer ahora y se ha entendido por la doctrina casi unánime que si hay separación de patrimonio.
Sin embargo el profesor Ramón Domínguez B. sostiene que no es así, pues consumidos (pagados) los acreedores
hereditarios y testamentarios del causante, si existe un remanente este se va a usar para pagar a los acreedores del heredero,
de manera que solo hay una preferencia para el pago. Dentro de ello se pagan primero los acreedores hereditarios.

221. La Partición de Bienes. Libro III Título X, Art. 1317 y sgte.

La partición es un “conjunto complejo de operaciones que tiene por objeto poner fin al estado de indivisión mediante
la liquidación y distribución entre los comuneros de las partes o cuotas que guarden proporción con sus derechos
comunitarios”.

La indivisión se produce cuando dos o más personas son titulares de derechos de análoga naturaleza sobre un mismo
bien. Lo importante es que para que exista comunidad tiene que haber más de un titular con derechos análogos.
En cuanto a las denominaciones se habla de comunidad, de indivisión y no es incorrecto tratarlos como sinónimos. La
70
indivisión puede ser a titulo singular o universal y la misma idea la repite el Art. 2204 al tratar el cuasi contrato de comunidad.
Bello siempre vio a la indivisión como un estado transitorio al que se debería poner termino con la respectiva
partición. Se supone que cuando las cosas están indivisas la gente no las trabaja, no producen, económicamente hablando.
Mientras dura el estado de indivisión cada comunero solo es dueño de su cuota en la cosa común y surge el problema
de la comunicabilidad. En nuestra legislación se concluye que no se comunica la cuota con los bienes.
Estas normas sobre partición de bienes se aplican no solo a la partición de la sucesión hereditaria, sino también para
liquidar la sociedad conyugal, para liquidar las cosas en el cuasi contrato de comunidad, para liquidar las sociedades civiles, etc.

70
222. Acción de partición

Se habla de acción de partición para referirse al “derecho que tiene cada comunero para poder pedir la partición de los
bienes comunes”. No supone necesariamente un juicio.
La acción de partición esta tratada en el Art. 1317.
Lo que se demanda es la designación de un partidor. Es dudoso si se trata de una gestión voluntaria o contenciosa.
(procesal)

“Art. 1317. Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular será obligado a permanecer en la indivisión;
la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario.
No puede estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumplido este término podrá renovarse el pacto. Las
disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de servidumbre, ni a las cosas que
la ley manda mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria”

223. Características de la acción de partición

a) Es una acción personal

b) Es una acción imprescriptible
c) Es irrenunciable
d) Es un derecho absoluto, siempre se puede pedir partición sin que pueda alegarse que se abusa del derecho. No hay
abuso del derecho respecto de los derechos absolutos.
e) Tiene por objeto que los derechos putativos se radiquen en bienes determinados equivalentes a las cuotas.

224. Excepciones al derecho de pedir la partición

a) Pacto de indivisión
No puede durar mas de 5 años sin perjuicio de que vencido el plazo pueda renovarse el plazo. Este pacto de indivisión es
bastante útil sobre todo cuando se contrata con una sucesión.
b) Cosas que son indivisibles. Art. 1317 inciso final.
c) Otros bienes. V.g. Las tumbas o mausoleos. (Legislación Especial)
Las pertenencias mineras son divisibles. Ojo con el libro de Troncoso.

225. Titulares del derecho de partición

a) Los comuneros, no los legatarios ni tampoco los herederos sujetos a condición suspensiva
b) Los cesionarios de algún heredero. Art. 1320.
c) Los representantes del heredero.
d) En el caso del fideicomiso la acción corresponde también al propietario fiduciario.

La doctrina plantea el problema de si los acreedores de los herederos pueden pedir la partición. CPC Art. 524 en
relación con el Art. 519. Se puede embargar los derechos hereditarios y sacarlos a remate y quien los subaste será cesionario y
podrá pedir la partición, pero no se puede pedir directamente.

“Art. 524 (546). En el caso del inciso 1. del artículo 519, podrá el acreedor dirigir su acción sobre la parte o cuota que en la
comunidad corresponda al deudor para que se enajene sin previa liquidación, o exigir que con intervención suya se liquide la
comunidad. En este segundo caso, podrán los demás comuneros oponerse a la liquidación, si existe algún motivo legal
que la impida, o si, de procederse a ella, ha de resultar grave perjuicio”

70
226. Capacidad para ejercer la acción de partición

“Art. 1322. Los tutores y curadores, y en general los que administran bienes ajenos por disposición de la ley, no podrán
proceder a la partición de las herencias o de los bienes raíces en que tengan parte sus pupilos, sin autorización judicial.
Pero el marido no habrá menester esta autorización para provocar la partición de los bienes en que tenga parte su mujer: le
bastará el consentimiento de su mujer, si ésta fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la
justicia en subsidio”

Este art. es un resabio de lo que existía antes de que se derogara la incapacidad de la mujercasada en sociedad conyugal.
Se discute si ella actualmente puede demandar por ella misma la partición. Don Rene dice que si pues es capaz, pero el asunto es
discutible.

227. Forma de pedir la partición

a) Por el propio testador

b) Por los coasignatarios de común acuerdo
c) Por el juez partidor

228. a) Por el propio testador

Esta puede ser por acto entre vivos o por testamento y valdrá en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno. Lo
que no puede hacer el testador es tasar los bienes.

“Art. 1318 Si el difunto ha hecho la partición por acto entre vivos o por testamento, se pasará por ella en cuanto no fuere
contraria a derecho ajeno.
En especial, la partición se considerará contraria a derecho ajeno si no ha respetado el derecho que el Artículo 1337, regla
10, otorga al cónyuge sobreviviente”

229. b) Por los coasignatarios de común acuerdo

La tasación por peritos ha sito modificado por el Art. 657 del CPC, pues allí se puede omitir la tasación en ciertos
casos. La partición se aprueba judicialmente a la forma del Art.1342.

“Art. 1325. Los coasignatarios podrán hacer la partición por sí mismos si todos concurren al acto, aunque entre ellos haya
personas que no tengan la libre disposición de sus bienes, siempre que no se presenten cuestiones que resolver y todos
estén de acuerdo sobre la manera de hacer la división.
Serán, sin embargo, necesarias en este caso la tasación de los bienes por peritos y la aprobación de la partición por la justicia
ordinaria del mismo modo que lo serían si se procediere ante un partidor.
Los coasignatarios, aunque no tengan la libre disposición de sus bienes, podrán nombrar de común acuerdo un partidor.
Esta designación podrá recaer también en alguna de las personas a que se refiere el artículo anterior, con tal que dicha
persona reúna los demás requisitos legales.

Los partidores nombrados por los interesados no pueden ser inhabilitados sino por causas de implicancia o recusación que
hayan sobrevenido a su nombramiento.
Si no se acuerdan en la designación, el juez, a petición de cualquiera de ellos, procederá a nombrar un partidor que reúna los
requisitos legales, con sujeción a las reglas del Código de Procedimiento Civil”

“Art. 657 (814). Para adjudicar o licitar los bienes comunes, se apreciarán por peritos nombrados en la forma ordinaria.
Podrá, sin embargo, omitirse la tasación, si el valor de los bienes se fija por acuerdo unánime de las partes, o de sus
representantes, aun cuando haya entre aquéllas incapaces, con tal que existan en los autos antecedentes que
justifiquen la apreciación hecha por las partes, o que se trate de bienes muebles, o de fijar un mínimum para licitar bienes
raíces con admisión de postores extraños”

Se ha entendido que uno de los antecedentes puede ser loa avalúos pero no el único.

70
230. Cuando la partición debe ser aprobada judicialmente

“Art. 1342. Siempre que en la partición de la masa de bienes, o de una porción de la masa, tengan interés personas ausentes
que no hayan nombrado apoderados, o personas bajo tutela o curaduría, será necesario someterla, terminada que sea, a la
aprobación judicial”

No se trata que haya incapaces sino que debe tratarse de los casos expresamente establecidos por la ley, son de
derecho estricto.

231. c) Se puede hacer la partición por un juez partidor

De acuerdo al COT uno de los casos de arbitraje forzoso es el de la partición. Tal vez pueda haber una excepción en la
nueva ley de matrimonio civil, pero no es relevante. El árbitro normalmente lo es de derecho, pero las partes les pueden dar
el carácter de arbitrador o mixto.

232. Capacidad para ser partidor

Se requiere ser abogado, y como juez que es, está sujeto a las causales de implicancia y recusación que están en los Art.
195 y 196 del COT.

“Art. 1323. Sólo pueden ser partidores los abogados habilitados para ejercer la profesión y que tengan la libre
disposición de sus bienes.
Son aplicables a los partidores las causales de implicancia y recusación que el Código Orgánico de Tribunales establece
para los jueces”

233. Quién puede nombrar al partidor

a) El causante
b) Los coasignatarios de común acuerdo
c) Por la justicia ordinaria

a) Nombramiento hecho por el causante. Art. 1324

Puede nombrar partidor por instrumento público o por testamento, dentro de quien cumpla con los requisitos legales
aun cuando tenga alguna causal de implicancia o recusación independiente de que el afectado reclame. En el caso del
nombramiento testamentario, cualquier testamento cumple con la exigencia.

b) Nombramiento hecho por los coasignatarios. Art. 1325 inciso 3.

c) Nombramiento hecho por la justicia ordinaria. Art. 1325 inciso final.

Las reglas a que se refiere el código civil son los Art. 646 del CPC. El juez competente es el del ultimo domicilio del
causante, quien cita a todas las partes. Es dudoso el determinar si esta es una gestión contenciosa o no contenciosa

Nombrado el partidos esta persona debe aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente. Normalmente se le notifica
personalmente por un receptor y se jura ante este mismo personaje. Esto es importante pues a partir de este momento se
cuenta el plazo para realizar la partición que es de dos años.

“Art. 1332. La ley señala al partidor, para efectuar la partición, el término de dos años contados desde la aceptación de su
cargo.
El testador no podrá ampliar este plazo.
Los coasignatarios podrán ampliarlo o restringirlo, como mejor les parezca, aun contra la voluntad del testador”

70
234. Competencia del juez partidor

Es conocer de todas las cuestiones que deban servir de base a la realización de la partición y que la ley no entregue
expresamente a la justicia ordinaria. Así aparece de varias disposiciones como el Art. 651 del CPC.

235. Administración de los bienes comunes

La administración normalmente se le designa a un administrador pro indiviso. Si aun no hay juicio de partición su
designación se pide a la justicia ordinaria. Si ya está constituido el compromiso a él corresponde conocer esta materia. Art. 654
CPC.

236. Cese del goce gratuito de las cosas comunes

Es otra de las cuestiones importantes que pueden darse en el juicio de partición.

Cuando esto se pide al partidor lo generalmente aceptado es que se conceda "como se pide", aun cuando don Rene
dice que lo prudente es dar "traslado", para que la parte pueda defenderse.

237. Cuestiones que escapan a las atribuciones del partidor

a) Determinar quienes son parte del juicio de partición.

b) Determinar los derechos de cada heredero en la partición.
c) Determinar cuales son los bienes comunes. Art. 1331.

238. Responsabilidad del partidor

“Art. 1329. La responsabilidad del partidor se extiende hasta la culpa leve; y en el caso de prevaricación, declarada por el juez
competente, además de estar sujeto a la indemnización de perjuicio, y a las penas legales que correspondan al delito, se
constituirá indigno conforme a lo dispuesto para los ejecutores de últimas voluntades en el artículo 1300”

239. Obligación de formar lotes o hijuelas pagadoras

“Art. 1336. El partidor, aun en el caso del artículo 1318, y aunque no sea requerido a ello por el albacea o los herederos, estará
obligado a formar el lote e hijuela que se expresa en el artículo 1286, y la omisión de este deber le hará responsable de todo
perjuicio respecto de los acreedores”

Esto es reservar bienes para el pago de las deudas hereditarias.

240. Tramitación del juicio de partición

No hay ni demandante ni demandado, se va efectuando a través de audiencias ordinarias y extraordinarias. El juicio de

partición termina por una sentencia que se llama laudo y una ordenata que es el documento donde se deja constancia de las
operaciones aritméticas que llevaron al resultado de la partición. Art. 663 CPC.

241. Distribución de los bienes partibles

“Art. 1337. El partidor liquidará lo que a cada uno de los coasignatarios se deba, y procederá a la distribución de los efectos
hereditarios, teniendo presentes las reglas que siguen:
1.- Entre los coasignatarios de una especie que no admita división, o cuya división la haga desmerecer, tendrá mejor
derecho a la especie el que más ofrezca por ella; cualquiera de los coasignatarios tendrá derecho a pedir la admisión de
licitadores extraños; y el precio se dividirá entre todos los coasignatarios a prorrata.
2.- No habiendo quien ofrezca más que el valor de tasación o el convencional mencionado en el Artículo 1335, y
compitiendo dos o más asignatarios sobre la adjudicación de una especie, el legitimario será preferido al que no lo sea.
70
3.- Las porciones de uno o más fundos que se adjudiquen a un solo individuo, serán, si posible fuere, continuas, a menos que
el adjudicatario consienta en recibir porciones separadas, o que de la continuidad resulte mayor perjuicio a los demás
interesados que de la separación al adjudicatario.
4.- Se procurará la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un asignatario y otro fundo de que el mismo
asignatario sea dueño.
5.- En la división de fundos se establecerán las servidumbres necesarias para su cómoda administración y goce.
6.- Si dos o más personas fueren coasignatarios de un predio, podrá el partidor con el legítimo consentimiento de los
interesados separar de la propiedad el usufructo, habitación o uso para darlos por cuenta de la asignación.
7.- En la partición de una herencia o de lo que de ella restare, después de las adjudicaciones de especies mencionadas en los
números anteriores, se ha de guardar la posible igualdad, adjudicando a cada uno de los coasignatarios cosas de la
misma naturaleza y calidad que a los otros, o haciendo hijuelas o lotes de la masa partible.
8.- En la formación de los lotes se procurará no sólo la equivalencia sino la semejanza de todos ellos; pero se tendrá cuidado de
no dividir o separar los objetos que no admitan cómoda división o de cuya separación resulte perjuicio; salvo que convengan
en ello unánime y legítimamente los interesados.
9.- Cada uno de los interesados podrá reclamar contra el modo de composición de los lotes, antes de efectuarse el sorteo.
10.- Con todo, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante
la adjudicación en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la
familia, así como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto.
11.- Cumpliéndose con lo prevenido en los Artículos 1322 y 1326, no será necesaria la aprobación judicial para llevar a
efecto lo dispuesto en cualquiera de los números precedentes, aun cuando algunos o todos los coasignatarios sean
menores u otras personas que no tengan la libre administración de sus bienes.
Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cónyuge, éste podrá pedir que sobre las cosas que no le
sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de habitación y de uso, según la naturaleza de las cosas,
con carácter de gratuitos y vitalicios.
El derecho de habitación no será oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la resolución que lo constituye
en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. En todo lo no previsto, el uso y la habitación se regirán por lo dispuesto en el
Título X del Libro II.
El derecho a la adjudicación preferente de que habla esta regla no puede transferirse ni transmitirse”

“Art. 1338. Los frutos percibidos después de la muerte del testador, durante la indivisión, se dividirán del modo siguiente:
1. Los asignatarios de especies tendrán derecho a los frutos y accesiones de ellas desde el momento de abrirse la sucesión;
salvo que la asignación haya sido desde día cierto, o bajo condición suspensiva, pues en estos casos no se deberán los frutos,
sino desde ese día, o desde el cumplimiento de la condición; a menos que el testador haya expresamente ordenado otra cosa.

2. Los legatarios de cantidades o géneros no tendrán derecho a ningunos frutos, sino desde el momento en que la persona
obligada a prestar dichas cantidades o géneros se hubiere constituido en mora; y este abono de frutos se hará a costa del
heredero o legatario moroso.
3. Los herederos tendrán derecho a todos los frutos y accesiones de la masa hereditaria indivisa, a prorrata de sus cuotas;
deducidos, empero, los frutos y accesiones pertenecientes a los asignatarios de especies.
4. Recaerá sobre los frutos y accesiones de toda la masa la deducción de que habla el inciso anterior, siempre que no haya
una persona directamente gravada para la prestación del legado: habiéndose impuesto por el testador este gravamen a
alguno de sus asignatarios, éste sólo sufrirá la deducción”

Es destacable la regla 10 llamada “asignación preferencial” que es una institución establecida por la ley 19.585 en
protección del cónyuge sobreviviente. Esto se estableció porque era bien corriente que cuando falleciera uno de los padres
los hijos pidieran la partición y a los padres los echaban a la calle.

242. Efectos de la partición

a) Efecto declarativo de la partición

Está establecido y regulado en el Art. 1344.

“Art. 1344. Cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le
hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión.
Por consiguiente, si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la partición se adjudica a otro de ellos, se
podrá proceder como en el caso de la venta de cosa ajena”
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 La finalidad de este efecto es que cada adjudicatario haya adquirido el bien desde la muerte del causante. Su
finalidad es evitar las enajenaciones y gravámenes hechas por algunos comuneros en el tiempo intermedio.
Consecuencias de este efecto:

 Si algún comunero enajena un bien común se procederá como en el caso de la venta de cosa ajena, va a ser inoponible al
adjudicatario.
 En el caso que se constituya una hipoteca en un bien común la norma a aplicar es el Art. 2417.
 Cuando se asigna un bien a un adjudicatario, esta partición puede recaer sobre bienes embargados, pues la partición no
constituye enajenación, de manera que si hay una cosa común embargada es partible.

“Art. 2417. El comunero puede, antes de la división de la cosa común, hipotecar su cuota; pero verificada la división, la
hipoteca afectará solamente los bienes que en razón de dicha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren,
caducará la hipoteca.
Podrá, con todo, subsistir la hipoteca sobre los bienes adjudicados a los otros partícipes, si éstos consintieren en ello, y así
constare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción hipotecaria”

b) Producida la partición existe la obligación de garantía. Art. 1345

“Art. 1345. El partícipe que sea molestado en la posesión del objeto que le cupo en la partición, o que haya sufrido evicción de
él, lo denunciará a los otros partícipes para que concurran a hacer cesar la molestia, y tendrá derecho para que le saneen la
evicción.
Esta acción prescribirá en cuatro años contados desde el día de la evicción”

Existe el saneamiento de la evicción pero no de los vicios redimitorios.

243. Acciones y recursos contra la partición. (Art. 1348, 1349 y 1350, 1351 y 1352 y 1353)

¿Se puede resolver la partición por mora en el pago de un alcance? No, solo se podrá pedir el cumplimiento.

“Art. 1348. Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los contratos.
La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota”

“Art. 1349. El haber omitido involuntariamente algunos objetos no será motivo para rescindir la partición. Aquella en que se
hubieren omitido, se continuará después, dividiéndolos entre los partícipes con arreglo a sus respectivos derechos”

“Art. 1350. Podrán los otros partícipes atajar la acción rescisoria de uno de ellos, ofreciéndole y asegurándole el
suplemento de su porción en numerario”

“Art. 1351. No podrá intentar la acción de nulidad o rescisión el partícipe que haya enajenado su porción en todo o parte,
salvo que la partición haya adolecido de error, fuerza o dolo, de que le resulte perjuicio”

“Art. 1352. La acción de nulidad o de rescisión prescribe respecto de las particiones según las reglas generales que fijan la
duración de esta especie de acciones”

“Art. 1353. El partícipe que no quisiere o no pudiere intentar la acción de nulidad o rescisión, conservará los otros recursos
legales que para ser indemnizado le correspondan”

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