PRINCIPIOS GENERALES DE CONTRATACIN

Ingente cantidad de normas tiene cualquier ordenamiento jurdico del mundo en orden a disciplinar, encauzar o, simplemente, completar los negocios que los particulares celebran. Rara vez se ve, sin embargo, en los autores y en los acadmicos, un estudio general de los principios que informan la contratacin privada, como si ellos no existiesen. Lo usual es encontrar que en esta materia el estudioso va directamente al tema particular de cada una de las figuras contractuales (la compraventa, el arrendamiento, el transporte, etc.) pasando por alto o dando por sentado que ya en otra parte se estudiaron los lineamientos generales que campean en la muchedumbre de normas con que contamos en estos temas. Pues bien, de toda esa normativa pueden deducirse unos principios generales que bien vale tener en cuenta a la hora de tratar de entender las regulaciones que el derecho contempla para cada una de las especies de negocios. No sobra advertir que tales principios cobran cada vez ms importancia en el estudio del derecho y, en particular, en el tema contractual, si se tiene en cuenta que mucha de la normativa vigente respecto de relaciones jurdicas actuales en esta materia es decimonnica, con un lenguaje en desuso y, en algunos casos, pobre en hiptesis de conflictos, pues es apenas natural que el legislador de entonces no tena ni la ms remota visin de cmo se desarrollaran los contratos mucho ms de una centuria despus. De manera que, ante la inminente visin de situaciones no previstas por antiguos legisladores, a las que los actuales no han dado respuesta, o si lo han hecho, son insuficientes (pero dejan vigentes las normas viejas, por si acaso) y ante la cada vez mayor incidencia de las normas polticas en la vida cotidiana, la necesidad de acudir a los principios que informan las instituciones se hace cada da ms indispensable, en especial para el juez, que ha de dar respuesta concreta e insoslayable a cada caso que le es sometido para su composicin. El prurito simple de atenerse a la literalidad de la norma (dura lex, sed lex) no es hoy conducta fcilmente sostenible del juez, en especial frente a la comunidad acadmica, que en ocasiones est presta a fustigar sus determinaciones. Los que mencionaremos a continuacin son los principales principios. Muy seguramente haya otros, como tambin adicionales a aqullos a los que hicimos mencin como principios de negociacin de orden constitucional, Aqu hemos reunido todos los principios que hemos encontrado, atinentes al tpico:

1 PRINCIPIO DE LA AUTONOMA PRIVADA Como vimos, este principio tiene raigambre constitucional en el artculo 333. Huelga repetir aqu los comentarios hechos a propsito de tal cita en el captulo segundo. As que, aadiremos a lo dicho, algunos otros comentarios. El legislador no est en posibilidad de definir el contenido de cada negocio jurdico en particular y, generalmente, ni siquiera fija factores para su determinacin concreta, puesto que sa es una tarea poco menos que imposible. Por tal razn delega en los propios negociantes esa funcin, los faculta para crear la regla particular de derecho que va a disciplinar su relacin en el entendido que son ellos quienes mejor pueden hacerlo dada su estrecha relacin con el inters a disciplinar. Es el fenmeno que se ha dado en llamar de la autonoma de los particulares o autonoma privada, simplemente, para regular sus intereses, puesto que, en el ejercicio de tal facultad otorgada por el ordenamiento, las personas se dan normas a s mismas. Por regla general son los propios particulares quienes estn llamados a crear esas disposiciones que van a disciplinar su relacin jurdica. La expresin autonoma privada ha sido puesta con ese significado pero no ha dejado de recibir numerosas crticas en tanto, pues si bien es cierto las personas pueden disponer de sus intereses y crean, en efecto, reglas de derecho de alcance particular, a las cuales se atan, no obstante esa autonoma privada no significa que a los asociados les est permitido pactar cualquier cosa, en desmedro o no de sus derechos, o del inters general. Los propios creadores del concepto "autonoma privada" reconocen abiertamente que tal principio no significa un culto al individualismo ilimitado, propio de otras pocas, especialmente la que transcurri con posterioridad a la revolucin francesa. Al regular sus intereses, naturalmente, el particular no puede abarcar ciertos puntos que se los ha reservado el Estado. Podramos decir que el Estado tiene una competencia normativa y el particular tiene otra, no slo ms restringida y concreta, sino de menor grado jerrquico, pues las normas legales prevalecen sobre las privadas, a menos que el propio legislador haya otorgado la gracia del carcter supletorio de ciertas normas, caso en el cual los particulares tienen la opcin de trocar lo dispuesto en la ley por una regla que mejor se acomode a sus necesidades e intereses. Podramos decir que estado e individuo poseen cada cual sus propias esferas de competencia en la produccin de fuentes formales del derecho. Slo que ste est supeditado a aqul, pues las normas que genera son, obviamente, de inferior jerarqua a las que emite el Estado. Pero ambos producen reglas: el individuo, guiado por sus propios intereses particulares y sus necesidades; el Estado, como guardin del inters general.

El ejercicio de tal facultad que el derecho concede a los particulares es uno de los ms importantes principios de contratacin privada, del cual se puede decir que se halla en el corazn mismo de nuestro sistema poltico occidental democrtico, aunque desde luego, con las restricciones que el propio sistema le impone. En efecto, si avanzamos un poco ms en la observacin de los negocios jurdicos, nos vamos a encontrar con que en muchas ocasiones tambin otras personas, distintas de los celebrantes y distintas del legislador, entran en la determinacin, directa o indirectamente, del contenido de los negocios jurdicos. Se trata de fenmenos que se presentan normalmente por la interaccin de fuerzas econmicas en una sociedad, por la bsqueda de soluciones prcticas a problemas comunes o por la necesidad de satisfacer determinados anhelos. Lo cierto es que, a medida que nos adentramos en el anlisis del tema, nos vamos dando cuenta de que la autonoma privada se halla cada vez ms restringida, bien por la injerencia del estado, bien por la de los propios particulares, bien por la del juez (o rbitros o peritos) en algunos casos, o la de los gremios econmicos, en otros. Cuando factores ajenos a los propios celebrantes vienen a determinar el contenido, encontramos all que hay limitaciones al ejercicio de la autonoma privada, es decir, parmetros dentro de los cuales deben moverse los particulares en su objetivo de definir el contenido del negocio jurdico.

2 PRINCIPIO DE LA ECONOMICIDAD Como tantas veces lo hemos repetido, una caracterstica fundamental de los contratos tiene que ver con el carcter patrimonial que siempre tienen los intereses que se crean, regulan o extinguen en ellos. Desde ese punto de vista, es innegable que todos los contratos estn informados por un principio economicista pues, sin falta, todas las prestaciones que de ellos se derivan tienen para las partes consecuencias patrimoniales. De este principio, que tambin puede citarse como una caracterstica fundamental de los contratos, puede decirse que es un lugar comn pero, sin duda alguna, tiene una indiscutible resonancia en numerosos aspectos de nuestra normativa contractual. As, por ejemplo, todas las prestaciones que se derivan de ellos tienen una connotacin patrimonial y, en particular, dineraria, de tal suerte que an las obligaciones de no hacer pueden traducirse en obligaciones de dinero (cfr. artculo 1612, Cdigo Civil). Por ello tambin, segn en otro aparte lo veremos, en materia de responsabilidad civil contractual el dao moral es la excepcin, en tanto que la regla general nos dice que no hay dao moral cuando se trate de resarcir los perjuicios que se presenten a raz del incumplimiento de un contrato. En fin, es evidente tambin este principio en que, por regla general, los intereses que el derecho tutela en materia contractual, tanto a las partes como a terceros, tienen connotacin patrimonial; aquellos que no la tienen, (intereses

sentimentales o puramente personales), se quedan irrelevantes para el derecho, en cuanto a contratos se refiere, por regla general.

PRINCIPIO DE LA BUENA FE

Se presume que los contratos se celebran de buena fe y que las partes tienen, desde el comienzo, la intencin de ejecutarlos del mismo modo. Para el legislador no es concebible que alguien quiera celebrar un contrato con el nimo de incumplirlo. Este principio aparece consagrado en los artculos 1603 del Cdigo Civil y 871 del Cdigo de Comercio y resulta fortalecido con el espaldarazo que le concediera la Constitucin Poltica en el artculo 83, del cual tambin se deduce la presuncin de la buena fe en las relaciones entre los particulares, una de cuyas manifestaciones ms importantes es la de los contratos. Este principio significa que los contratantes, tanto al celebrar sus negocios como al cumplirlos, deben obrar con transparencia, lealtad y probidad frente a los intereses del otro contratante. Ello implica que su conducta debe estar signada por la honradez, de tal manera que al momento de crear el negocio, pongan todo el empeo porque ste sea eficaz, que las estipulaciones sean ejecutables pues no dejan lugar a las ambigedades o a las discusiones; y tambin significa que cada uno de los contratantes ha puesto sobre s mismo la carga de poner de su parte todos los medios a su alcance para que el contrato tenga un feliz suceso. Obrar de buena fe significa obrar con rectitud, con clara consciencia de que se est actuando de la manera ms correcta, sin malicia ni engao respecto del otro. De esa manera presume el derecho que actan los contratantes, en todas sus operaciones, de tal suerte que si alguien alegase lo contrario, debe desvirtuar la mencionada presuncin, demostrando los hechos en los cuales se perciba que alguien ha obrado de modo contrario a tales planteamientos, es decir, con engao, que actu con malicia, que call y que con su silencio hizo dao. 4 PRINCIPIO DE TUTELA DE LA CONFIANZA Este principio se halla en perfecta armona con la tendencia moderna del derecho que propugna por una interpretacin de la ley que busque una justicia material efectiva en cada caso concreto. Con este principio actuante, ya no ser tan fcil para quien ostente una circunstancia de prerrogativa frente al otro contratante, que abuse de su condicin, pues este principio es un rudo revs al postulado "pacta sum servanda".

Bien puede decirse, adems, que la tutela de la confianza es un principio derivado del de la buena fe, pues permite deducir que las partes han obrado de manera honrada y que ninguno de los dos puede aprovecharse de un error del otro, cuando tal error es manifiesto debido a su anormalidad. El derecho nuestro no tiene norma especfica sobre este problema y en cuanto se trata del error, el ordenamiento civil colombiano prescribe para el error la nulidad relativa, siempre que aparezcan los requisitos del vicio, en los trminos de los artculos 1511 y siguientes del Cdigo Civil. Pero puede ocurrir que uno de los contratantes, al expresar alguna estipulacin incurra en un error, cuyo carcter no sea sustancial, pero que sea susceptible de ser percibido como tal, de acuerdo con los usos normales del comercio. Si la clusula es de tal ndole que pueda tomarse, razonablemente, como vinculante, en gracia del principio de preservacin del negocio jurdico, lo normal es que el derecho opte por mantenerlo. Pero si la clusula es inusual, el derecho probablemente optar por su invalidez, si se renen las condiciones para que tal fenmeno se d, o la ignorar por razones prcticas, o le dar el alcance que de manera razonable le corresponde al negocio. El principio puede aplicarse tanto frente a las estipulaciones expresas como frente a las omisiones involuntarias; slo que en el ltimo evento el intrprete, en especial el juez, ha de actuar con sumo cuidado, pues en algunos casos puede tratarse de abrogacin de clusulas que existieron en contratos antecedentes ajustados entre las mismas partes y, en otros, puede haber silencio intencionado. En cada caso concreto queda al juez el problema por resolver, en el sentido de si fue lo uno o lo otro. Tal vez algunos ejemplos nos ayuden al construir el concepto. Veamos: Si una persona propone a otra la celebracin de un contrato y la segunda acepta, el contrato se forma naturalmente en el momento en que el oferente recibe la comunicacin de la aceptacin. As lo establece el artculo 864 del Cdigo de Comercio. Pero podra ocurrir que la propuesta contena errores que la segunda persona omiti advertir a su oferente, relativos por ejemplo al precio. Digamos que un error mecanogrfico hizo aparecer en la oferta que el precio propuesto era de 1.500 pesos, cuando en verdad, conforme a las circunstancias del mercado, el precio real era de ciento cincuenta mil pesos. El error es evidente. Sin embargo, el destinatario, candidato a contratante, acepta la oferta y pretende que, como el contrato es una ley para las partes, el oferente debe cumplir. Llevado el conflicto ante el juez, ste obligara a cumplir la prestacin literalmente? Si dos comerciantes han venido celebrando de manera sucesiva y por varios aos un contrato de suministro de servicios, valga el ejemplo, y en la ltima ocasin, por error involuntario de una de las partes se deja de incluir una clusula que es vital o de gran trascendencia econmica en la ejecucin del contrato, podra decirse que el contrato debe entenderse sin esa clusula? Si la clusula es de marcada relevancia, el juez podra entender que su omisin fue un

error que el otro no advirti y, en aplicacin del principio comentado, obligara al deudor a cubrir la prestacin omitida, muy a pesar de la literalidad del contrato. En cambio, no hay lugar a la aplicacin de este principio si las partes han celebrado un contrato de promesa y al celebrar el contrato prometido se omite una clusula accidental que haca parte de la promesa, como, por ejemplo, la clusula penal. Como celebrado el contrato prometido la promesa se entiende agotada, debe entenderse, adems, que la clusula se tendr por abrogada.

PRINCIPIO DE LAS CARGAS

Quien celebra un negocio jurdico debe cumplir ciertas cargas si tiene inters en la validez o en la eficacia de su negocio. Se trata de exigencias positivas (no de obligaciones pues, a diferencia de stas, no admiten un cobro coercitivo) que tambin suelen denominarse deberes, cuya inobservancia generar ciertos efectos nocivos para los negociantes o para uno de ellos. Hay una cierta dureza en el planteamiento, pero nos parece que es del todo aparente, pues debe entenderse que, si bien el legislador propende por la proteccin de la parte dbil en la relacin contractual, sin embargo ello no significa que tambin deba proteger a la parte que ha sido descuidada o negligente con sus propios intereses. Tales cargas son las siguientes: 5.1 CARGAS DE LEGALIDAD Para asegurarse de la eficacia de su negocio, incumbe a las partes integrar correctamente el supuesto legal del mismo. Tienen el deber de saber qu negocio van a llevar a efecto y cmo celebrarlo legalmente, pues de lo contrario no podran esperar que el derecho lo reconozca como existente o como vlido. Es obvio y, sin embargo, es necesario decir que no es posible que algn contratante, como soporte de una defensa frente al otro contratante, alegue que desconoca las normas reguladoras de los requisitos de los contratos, sea que tales normas se refieran a los sujetos negociales, a la forma o al contenido. Tal ignorancia no le sirve de excusa.

5.2 CARGAS PARA DETERMINAR LOS EFECTOS Estas cargas tienen que ver tambin, por supuesto, con el conocimiento de la ley que deben tener las partes; slo que en este caso se alude, ya no a los requisitos, sino a los efectos jurdicos de los negocios ya celebrados. Nadie puede alegar que desconoca las consecuencias previstas por el derecho para

determinado negocio. La parte se ver precisada, debido a la irrevocabilidad que generalmente tienen los negocios jurdicos, a soportar los efectos perjudiciales del torpe cumplimiento de las cargas a las que aludiremos seguidamente: De sagacidad El sujeto contractual ha de estar atento y manejar cuidadosamente cunto dice o hace. La previsin, la cautela, nunca estn de ms. En los contratos suele ser muy til el pacto de garantas, mediante clusulas accidentales o mediante contratos de garanta; el derecho las ha puesto all para usarlas y, a la hora de un conflicto, de un proceso concursal, por ejemplo, podrn ser determinantes. Tambin es conveniente en los contratos que las partes sean previsivas, como cuando se deja una parte del precio para ser pagada cuando la otra cumpla, o se pacta la elaboracin de cierto documento una vez la otra parte pague, etc. Estas conductas y otras de similar propsito no han sido previstas por la ley y, sin embargo, son usuales y muy prcticas, pues ayudan a asegurar que los efectos esperados del negocio se van a producir. Slo que debe tenerse cuidado con ellas, pues algunas pueden tener efectos secundarios, como los de orden tributario que aquejan al titular de los bienes. De claridad La terminologa usada debe ser clara y precisa, pues el negocio, una vez concluido, puede ser materia de interpretacin por los dems, por las partes mismas, por el juez, etc. Si en el contrato es necesario utilizar algn lenguaje muy tcnico, es preciso asegurarse de que las partes lo entiendan y estn de acuerdo en el significado de los vocablos que usan, pues el negocio va a ser examinado por tcnicos tambin, si fuere necesario dirimir alguna controversia. Recurdese que, de acuerdo con el artculo 1624 del Cdigo Civil, las clusulas ambiguas se entendern contra quien las redact; y si no se sabe quien las redact, se interpretarn a favor del deudor. Y, lo que es peor, una clusula abstrusa puede devenir en ineficacia, si es tal su oscuridad que de modo alguno puede ser aplicada. De conocimiento La parte ha de conocer no slo el significado de los trminos consignados en el negocio, sino la actividad humana en la cual ste est inmerso pues, desde luego, no va a poder alegar ignorancia de la actividad o de usos y costumbres de la misma, ya que la costumbre se entiende como elemento natural, integrante del contenido del contrato, as las partes nada hayan pactado, a voces de lo que dispone el artculo 1621 del Cdigo Civil. Un b uen perito le ser de gran ayuda al contratante previsivo y le evitar cuantiosas prdidas en pleitos. 6 PRINCIPIO DE PRESERVACIN

En el captulo V del volumen uno dedicamos varias pginas a hablar de este principio que tambin se conoce como de salvacin o de saneamiento o de conservacin y vimos los numerosos mecanismos que usa el legislador para hacerlo operante en los casos concretos en los cuales se necesita. Dijimos entonces que el principio pudiera enunciarse as: "los negocios jurdicos, salvo en las excepciones legales, siempre estn llamados a producir efectos; y, an si adolecen de algn defecto que genere ineficacia, tienen vocacin de saneamiento". Por medio de los mltiples mecanismos que prev para el saneamiento de los negocios se hace evidente cmo el legislador est vivamente interesado en que ellos produzcan efectos las ms de las veces. La ineficacia no es buena ni para la seguridad ni para el dinamismo de las relaciones jurdicas. Pudiera decirse que, sin duda, hay un inters general en que los negocios se lleven a cabo, se ejecuten, cumplan los propsitos para los cuales han sido puestos por el ordenamiento. Hay un inters no slo jurdico sino tambin poltico en que los particulares cumplan las cargas y obligaciones que echan sobre sus hombros y en que, si no lo hacen, exista un mecanismo coercitivo (el proceso ejecutivo) con la idoneidad necesaria para obligarlos a cumplir, pues no debe desconocerse la carga que implica para la economa de un pas una avalancha de negocios ineficaces, incluso de facto, como ocurri con los crditos hipotecarios, cuyas repercusiones an no cesan. Ahora, si por alguna circunstancia resultare que un negocio est destinado al derrumbamiento debido a que en su formacin o en su ejecucin presenta anomalas que puedan conducir a la ineficacia, an as es posible preservarlo pues al paso del aniquilamiento surgen los mecanismos de saneamiento de los cuales hablamos ya, tendientes a lograr que el negocio se preserve. Los mltiples mecanismos colocados ex profeso por el legislador para la conservacin del negocio jurdico anmalo, con el innegable propsito de tornarlo eficaz, indican que la ley se inclina por la salvacin del negocio, antes que por su derrumbamiento. Ello nos mueve a predicar que el intrprete del negocio slo debe pregonar la ineficacia una vez que haya probado estos instrumentos de saneamiento y hayan resultado intiles para ese fin especfico. Y en esa comprobacin, nos parece, no debe descartarse la analoga como principio obsecuente con la conservacin del negocio jurdico, ya que, si se es el espritu del legislador, no habra razn para impedir que un mecanismo creado para la redencin del negocio en ciertos casos, fuera aplicable a otros similares. PRINCIPIO DEL EQUILIBRIO PATRIMONIAL

Por regla general se presume que hay equilibrio entre las prestaciones a cargo de las partes, como anotamos en el captulo anterior a propsito de los contratos conmutativos. Si bien es cierto la ley contempla dos especies de

contratos desde este punto de vista, conmutativos y aleatorios, son los segundos la excepcin, en tanto los primeros constituyen la mayora de ellos. De este principio surgen figuras como la lesin enorme (artculos 1946 y siguientes del Cdigo Civil), la ineficacia de las prestaciones irrisorias (artculo 872, Cdigo de Comercio) y la ineficacia de la compraventa por precio irrisorio (artculo 920 Cdigo de Comercio). La llamada actio quanti minoris es tambin instituto que rinde culto a este principio, al permitir la reduccin de ciertas prestaciones en hiptesis como la de los vicios redhibitorios en la compraventa (Cdigo Civil, 1914 y Cdigo de Comercio, 934), en la de inexistencia parcial de la cosa vendida (Cdigo Civil, 1870), en la de eviccin parcial (Cdigo Civil, 1911), en la de rebaja del canon en el arrendamiento, por vicios redhibitorios o por eviccin (1974 y 1990, ib.), etc. La reductibilidad de la clusula penal (artculo 1601, Cdigo Civil y 867, Cdigo de Comercio) y la de los intereses (2231, Cdigo Civil y 884, Cdigo de Comercio) son tambin ejemplos de aplicaciones del mismo principio. As mismo, el principio tiene cumplida aplicacin en conflictos generados por el abuso del derecho (artculo 830, Cdigo de Comercio) en el desarrollo de un contrato y, desde luego, en el tratamiento de las prestaciones mutuas, cuando el juez declara alguna de las ineficacias que son de su resorte, como la resolucin, la nulidad, la simulacin, la lesin, etc. El principio sirve tanto para evitar el enriquecimiento injusto como para propender porque quien ha trasgredido el contrato resarza los perjuicios irrogados (artculo 1615, Cdigo Civil), sin que la sancin sea excesiva. PRINCIPIO DE LA LIBERTAD DE FORMA

Los negocios de forma libre son todos aquellos en los cuales el legislador ha dejado a los celebrantes en libertad de escoger la forma que deseen dar a su negocio, segn sus necesidades. Son la mayor parte, puesto que la consensualidad o libertad de forma es un principio general del derecho privado. Preferimos esta ltima denominacin (negocios de forma libre) a la tradicional (negocios consensuales) con el claro propsito de eludir el problema que la expresin tiene de acuerdo con su etimologa: el consentimiento no es un elemento constitutivo del negocio, sino un presupuesto de validez. Tampoco es el consentimiento una formalidad. Al decir de forma libre aludimos a lo que en verdad ocurre, que los negociantes tienen libertad para escoger una de las formas del catlogo que de ellas ofrece el derecho.

Entre las varias posibles, el legislador deja que el usuario de la figura opte por la forma que quiera o la que se acomode mejor con sus aspiraciones respecto del negocio. Cuando el legislador establece una formalidad para el perfeccionamiento de un negocio nos hallamos frente a lo que de acuerdo con el artculo 1500 puede llamarse un negocio de forma impuesta o solemne, en el cual el derecho prescribe la forma, so pena de ineficacia como resultado de la inobservancia. Y si la forma est prevista en estos trminos, no queda ms remedio que decir que si ella no se aplica, el negocio no es perfecto (es la expresin del legislador), lo cual equivale a afirmar que el negocio no ha nacido a la vida jurdica, puesto que no se ha estructurado, an no se ha constituido. El legislador, con relativa frecuencia, exige que los celebrantes de un negocio jurdico utilicen determinada forma con el objeto de que el mismo se constituya: unas veces les impone la forma de una declaracin escrita y esta declaracin en algunas oportunidades debe ser pblica, como en la compraventa de inmuebles; y en otras ocasiones ha de ser privada, como en el contrato de promesa. Si no se observa tal forma, el propio legislador seala la sancin: el negocio no se considera perfecto o no surtir efecto alguno. El legislador ha sealado, del catlogo de formas, alguna que debe ser llenada en cada caso, por determinados negocios. De ellas, nunca escogi la forma verbal ni la de comportamiento omisivo, por razones de poltica legislativa harto comprensibles. En la observacin de las disposiciones en las que el legislador establece formalidades siempre hallamos un dejo de capricho, puesto que el redactor de la norma, por razones de prudencia, de conveniencia, de seguridad, en fin, por su prudente arbitrio, considera que determinados negocios deben sujetarse a ciertas ritualidades sin las cuales no tendr eficacia. Siempre se ha dicho que esas normas son de orden pblico y, en efecto, lo son, ya que la filosofa que las inspira no es otra que el inters general que busca cierta seguridad o certeza en las relaciones jurdicas entre las personas y en las situaciones jurdicas que vinculan a stas con los bienes. Pero en ltimas ha sido el legislador quien, caprichosamente, ha sealado la formalidad, puesto que bien hubiera podido determinar que ciertos negocios que conocemos como formales no lo fuesen y que, por el contrario, otros que conocemos como consensuales, tuviesen alguna formalidad. As, una norma podra decir, si al legislador le pareciera conveniente, que la compraventa de automotores se hiciese por escritura pblica; y otra norma podra sealar que la compraventa de inmuebles se hiciese por escritura privada. Una mirada desprevenida a las normas que establecen formalidades para ciertos negocios jurdicos, comprueba la presencia de este elemento arbitrario moviendo al redactor de la norma a determinarlas. As, por ejemplo, de acuerdo con los artculos 533 y 536 del Cdigo de Comercio, todos los negocios y operaciones que tengan por objeto establecimientos de comercio deben celebrarse ya sea por escritura pblica o por escrito privado. Entonces, curiosamente, el arrendamiento de un establecimiento de comercio (bien mueble) es un negocio solemne, mientras que el arrendamiento de un inmueble es un negocio consensual, as sea

para instalar all un establecimiento de comercio. En materia mercantil, en general, en donde se suele decir que la consensualidad es la regla, dada la celeridad que exigen los negocios de esta especie, el legislador, sin embargo, con inusitada frecuencia, establece formalidades para numerosos negocios, segn puede comprobarse a lo largo del cdigo del ramo. Y ha sido en materia mercantil en donde el legislador, rompiendo viejas tradiciones, ha variado la forma de celebrar ciertos negocios, como lo hizo con la prenda, a la cual transform de contrato real en contrato consensual; y, recientemente, con el seguro (Ley 389 de 1997) que de ser un contrato solemne, lo torn en contrato consensual con formalidades exclusivamente de carcter probatorio. En materia de sociedades, cuando se discuta el proyecto que despus se convirti en la Ley 222 de 1995, la propuesta de eliminar la escritura pblica fue presentada pero derrotada. Citamos el hecho slo para demostrar que la forma es elemento de pleno arbitrio del legislador de turno. PRINCIPIO DEL EFECTO VINCULANTE

El negocio jurdico es vinculante. Como dice el artculo 1602 de nuestro Cdigo Civil, el contrato es ley para las partes. Ese principio se puede aplicar no slo a los contratos sino en general a todos los negocios jurdicos; es decir, el celebrante queda atado a lo dispuesto por l mismo en el negocio jurdico, le obliga y puede verse, en un momento determinado, como sujeto pasivo de un cobro coercitivo, pues, por regla general, es posible acudir a los mecanismos que la ley establece para obligarlo a cumplir. En el ejemplo de dos sujetos, Pedro y Juan, que se ponen de acuerdo en la venta de una motocicleta por tres millones de pesos, ni Pedro podra exigir un precio mayor, ni Juan alegar que pagara menos, ni pueden excusarse de cumplir, ni revocar el negocio, porque para ellos, una vez celebrado, tiene la misma fuerza obligatoria de una ley. Perfeccionado un negocio, salvas las excepciones legales, no pueden las partes desentenderse de las cargas que l les impone. Pero no slo frente a las partes puede el contrato tener fuerza vinculante. Tambin es posible que la tenga contra terceros, caso en el cual se dice que el contrato les es oponible, como pasa en los siguientes eventos: cuando la propia ley vincula como sujetos negociales a personas no celebrantes del negocio (por ejemplo, lo previsto en el artculo 991 Cdigo de Comercio); en segundo lugar, frente a un tercero cuyos intereses han sido tocados por el negocio, ste le ser oponible si lo ratifica; en tercer lugar, ciertos negocios son oponibles a todas las personas, de manera genrica e indeterminada, por efecto de la inscripcin que de l se haga en un registro pblico; y, en cuarto lugar, si no existen mecanismos de publicidad, el negocio slo ser vinculante para terceros si se prueba que stos obraron de mala fe. 10 PRINCIPIO DE LA SOLIDARIDAD

Si bien este es un principio general del derecho mercantil, nicamente, segn consagracin que hace el artculo 825 del Cdigo de Comercio (en materia civil la solidaridad debe pactarse expresamente, pues no se presume, a menos que la imponga la ley, como lo hace por va de excepcin en ciertas obligaciones, vr. gr. en el arrendamiento de vivienda urbana), vale la pena mencionarlo pues tiene una gran importancia en las relaciones jurdicas de la actualidad, cuando sin duda es la actividad mercantil la ms descollante en el trfico de bienes y servicios. De manera que todo contratante en materia mercantil (y en la civil, cuando se pacta), asume la carga de cumplir in solidum, todas las prestaciones derivadas del contrato con el eventual derecho de repetir contra los coobligados, siguiendo las reglas de las obligaciones solidarias establecidas en los artculos 1568 y siguientes del Cdigo Civil. 11 RINCIPIO DE LA SIMULTANEIDAD Por lo general las partes pactan el momento en el cual cada una de ellas debe ejecutar las prestaciones derivadas de sus contratos. En ese orden de ideas, para cada obligacin se suele indicar el da y la hora en que ha de cumplirse. Pero cuando las partes dejan en silencio tal tpico, el derecho, pero en especial la ley, debe suplir el vaco dejado por los contratantes. Sin embargo, las reglas legales no son siempre lo explcitas que esperamos sean y, es posible, que tambin en ellas se guarde silencio sobre el punto. Pues bien, la jurisprudencia colombiana de vieja data tiene propuesta una solucin basada en un principio, derivado de las normas que regulan el tema del cumplimiento de las obligaciones, que pudiera enunciarse as: debe entenderse que las partes desean cumplir sus obligaciones de manera simultnea, por lo general, de tal suerte que al momento en que uno de los dos cubra la suya, el otro tambin hace lo propio. Este principio es aplicable a todos los contratos, incluido el de promesa e implica que las partes estn obligadas a satisfacer las prestaciones derivadas del contrato de manera simultnea, salvo que la ley o el convenio indiquen otra cosa. Puede decirse que el principio est fundamentado en las normas de la compraventa, de la cual puede decirse que es un contrato tipo, pues no slo es uno de los ms antiguos, sino que sus disposiciones son tiles para dirimir los conflictos que otros contratos tengan, como que el legislador en unas ocasiones remite a sus normas, en otras ha regulado figuras para la compraventa que en realidad son aplicables en otros tipos de contratos (como las arras, por ejemplo), amn de que la doctrina y la jurisprudencia acuden a la compraventa para solucionar todo tipo de vacos en la normativa contractual, mediante la aplicacin del principio de la analoga. Las disposiciones a las que nos referimos no son otras que los artculos 1882 y 1929 del Cdigo Civil y los artculos 924 y 947 del C digo de Comercio.

De tales normas se ha dicho que el legislador ha previsto para la compraventa que los contratantes deben obrar dando y dando, que no es otra cosa que el principio al cual nos referimos en este aparte, y que puede aplicarse a todos los contratos en los cuales haya prestaciones recprocas y las partes no hayan indicado el tiempo de su cumplimiento. Todo lo anterior ha de tomarse, desde luego, sin perjuicio de lo dispuesto por la ley para la constitucin en mora al deudor, en especial el artculo 1608 del Cdigo Civil.

12 PRINCIPIO DE SERIEDAD CONTRACTUAL Dos normas se refieren a este principio, una general, prevista para todos los contratos que es el artculo 872 del Cdigo de Comercio; la otra es especial de la compraventa y aparece en el artculo 920, inciso segundo. De acuerdo con este principio, si en un contrato se introducen prestaciones irrisorias, tales debern tenerse por no pactadas y, por consiguiente, no habr contrato. El legislador mercantil, de 1971, introdujo este principio en la legislacin colombiana, ninguna otra norma anterior lo mencionaba, y con ello quiso combatir la costumbre de quienes, para aparentar u ocultar otro tipo de relacin jurdica, o como medida de pseudo cautela (para que alguien no se convierta en poseedor, por ejemplo), celebran contratos meramente simblicos que generalmente distorsionan el verdadero sentido de la relacin jurdica. As, por ejemplo, se celebra un arrendamiento con un canon de un peso, o algo parecido, ante lo cual el derecho considera que no hay, en verdad, arrendamiento sino comodato y que la normativa aplicable es la de esta figura y no la de aquella. Los trminos en los que fue redactado el artculo 872 del Cdigo de Comercio no son muy afortunados. Segn la norma, si la prestacin es irrisoria no habr contrato conmutativo. Ante tal texto se preguntar el intrprete entonces, habr contrato aleatorio? Lo que en realidad quiso decir el legislador, a mi modo de ver, fue lo siguiente: si las prestaciones fueren irrisorias no habr contrato, salvo que se trate de uno aleatorio. Es claro que en los contratos aleatorios no puede hablarse de irrisoriedad en la prestacin, pues es imposible comparar las prestaciones a cargo de las partes como para saber que exista una desproporcin manifiesta entre ellas. En cambio, en el artculo 920, inciso segundo, la idea qued mejor expresada al redactor de la norma al pontificar que el precio irrisorio se tendr por no pactado. Con ello expres que no habra precio y, al no haber precio, el contrato es inexistente.