Por sentencia de 14 de julio de 2022 (expediente #25031), el Consejo de Estado de

Colombia finalmente zanjo la discusión existente acerca de si la distribución de

utilidades en acciones o cuotas de interés social generaba o no el impuesto sobre los
dividendos. Esto declarando nulo el párrafo 2.7 del Oficio 001171 del 2019 y los
párrafos 10 a 12 del Oficio 014495 del 2019 de la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales (DIAN). Esta sentencia aclara que la tarifa del impuesto a la renta sobre
los dividendos de los artículos 242, 242-1 y 245 ET no es aplicable en las siguientes
capitalizaciones internas:

1. las utilidades generadas hasta el año 2016

2. la capitalizacion de la cuenta de revalorizacion de patrimonio

3. en las sociedades cuyas acciones cotizan en bolsa, la capitalización de

utilidades gravadas y no gravadas

4. En el caso de las sociedades cuyas acciones NO cotizan en bolsa vemos lo

siguiente:

o La sentencia dice lo siguiente: "En todo caso, la distribución de

utilidades en acciones que no está gravada es la de revalorización del
patrimonio, pues el resto de las utilidades que sean distribuidas en
acciones o capitalizadas si se encuentran sujetas a las reglas de los
artículos 48 y 49 del ET y, por ende, a las tarifas especiales".

o Según el aparte transcrito, en el caso de sociedades cuyas acciones NO

se cotizan en bolsa, la capitalización de las utilidades gravadas de
acuerdo con las reglas de los artículos 48 y 49 ET genera un ingreso
sujeto a impuesto sobre la renta y también impuesto sobre los
dividendos.

o Sin embargo, en el caso de sociedades cuyas acciones NO se cotizan en

bolsa, la capitalización de las utilidades NO gravadas de acuerdo con
las reglas de los artículos 48 y 49 ET, no es clara. Interpretamos que no
deben estar gravadas con impuesto sobre la renta ni impuesto sobre los
dividendos.

La respuesta surge de determinar si cuando el artículo 36-3 ET desgrava la

"distribución de utilidades en acciones o cuotas de interés social, o su traslado a la
cuenta de capital, producto de la capitalización de la cuenta de Revalorización del
Patrimonio", está regulando dos eventos, como nosotros lo interpretamos, razón por la
cual, el primer evento desgravaría la capitalización de las utilidades NO gravadas,
como lo la sentencia de 14 de julio de 2022 al decir "Con base en lo expuesto, está
demostrado que los los actos acusados violan las normas superiores al considerar
que las utilidades no gravadas están sujetas a las tarifas especiales previstas en los
artículos 242, 242- 1 y 245 del ET,lo que no aplica respecto de los eventos regulados
en el artículo 36-3 del mismo estatuto ya las utilidades generadas hasta el año 2016.
(…)".

Impuestos Corporativos - Sector

Financiero
No aplica el impuesto a los dividendos a
utilidades distribuidas en acciones o
utilizadas en la capitalización de
sociedades
El pasado 14 de julio de 2022 la Sección Cuarta del
Consejo de Estado profirió la sentencia 25031   en la 1

cual resolvió ¿si los dividendos distribuidos en acciones

o utilizados en capitalización de utilidades, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 36-3 del
Estatuto Tributario, están gravados con el impuesto a
los dividendos bajo las reglas de los artículos 242, 242-1
y 245 del mismo Estatuto?

El análisis del Alto Tribunal se originó con ocasión de

una demanda nulidad contra el numeral 2.7 del Oficio
001171 de 16 de enero 2019 y los numerales 10 a 12
del Oficio 014495 de 6 de junio de 2019 proferidos por
la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN),
en ambos oficios, la Autoridad Tributaria interpretó que
la que la distribución de utilidades en acciones o cuotas
de interés social, a pesar de ser catalogadas un ingreso
no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, les son
aplicables las tarifas de dividendos y participaciones.

A partir de una revisión hermenéutica del artículo 36-3

del E.T. el Consejo de Estado determinó que, la norma
referida está constituida por dos premisas: la primera
establece que las sociedades pueden capitalizar, la
totalidad de la cuenta de revalorización del patrimonio
mediante la distribución en acciones o cuotas de
interés social o su traslado a la cuenta de capital, y por
lo tanto dicha distribución o capitalización corresponde
a un ingreso no constitutivo de renta ni de ganancia
ocasional. La segunda, advierte que, la distribución de
utilidades mediante dividendos en acciones o
capitalización de las utilidades, por sociedades cuyas
acciones están inscritas en la bolsa de valores, tampoco
constituyen renta ni ganancia ocasional las utilidades
que excedan como ingreso no constitutivo de renta
luego de aplicar las reglas previstas en los artículos 48 y
49 del E.T.

El Consejo de Estado consideró que la finalidad del

artículo reseñado es “fortalecer el patrimonio de las
empresas incentivando la capitalización de utilidades”  y
por lo tanto no es legítimo interpretar que las
utilidades sometidas a las reglas del artículo 36-3 E.T
están gravadas con el impuesto a los dividendos. En
consecuencia, declaró la nulidad de los oficios
demandados al examinar que el impuesto a los
dividendos no aplica para las situaciones tipificadas por
el artículo 36-3 E.T, en los siguientes términos:

“Está demostrado que los actos acusados violan las

normas superiores al considerar que las utilidades no
gravadas están sometidas a las tarifas especiales
previstas en los artículos 242, 242- 1 y 245 del ET, lo
que no aplica respecto de los eventos regulados en el
artículo 36-3 del mismo estatuto y a las utilidades
generadas hasta el año 2016. En todo caso, la única
distribución de utilidades en acciones que es no
gravada es la de revalorización del patrimonio, pues el
resto de las utilidades que sean distribuidas en
acciones o capitalizadas si se encuentran sujetas a las
reglas de los artículos 48 y 49 del ET y, por ende, a las
tarifas especiales.
Adicionalmente,  la Sala debe precisar que las
utilidades que se registran en bolsa, tanto la parte
gravada como la que no está gravada, en los
términos de los artículos 48 y 49 del Estatuto
Tributario estarían comprendidas en la previsión
del artículo 36-3 del ET, habida consideración de
que esa fue la finalidad de la ley. Es decir, su
desgravación total ” 
2

La sentencia analizada constituye una salvaguarda al

principio de seguridad jurídica y demás principios
constitucionales que regulan la relación entre la
Administración y los contribuyentes pues establece un
límite a la interpretación de la autoridad tributaria que
de no haberse implementado habría generado una
extensión del impuesto a los dividendos nociva a la luz
de las disposiciones del artículo 338 de la Constitución
Política.
 
 Notificada por estado el 25 de julio de 2022.
1

 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Consejero Ponente: Milton

2

Chavés García. Exp: 11001-03-27-000-2019-00050-00 (25031)

Por medio de un auto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado decretó la

suspensión provisional de la expresión: “Como consecuencia de lo anterior, este
despacho entiende que la distribución de utilidades en acciones o cuotas de
interés social son un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional,
aunque a dichas utilidades les es aplicable la tarifa de dividendos y participaciones
establecidas en los artículos 242, 242 – 1 y 245 del Estatuto Tributario (E. T.)”, del
párrafo 2.7 del Oficio 001171 del 2019 de la Dian.

Igualmente, ordenó la suspensión provisional de los párrafos 10 a 12 del Oficio

014495 del 2019 de la Dian que disponen:

10.    “En este sentido, las tarifas especiales establecidas en los artículos 242,
242-1 y 245 del E. T., son aplicables a los dividendos y participaciones
dentro de los cuales se encuentran la distribución de utilidades en acciones
 o cuotas de interés social así estos sean reconocidos como ingresos no
constitutivos de renta ni ganancia ocasional”.

11.    “Como consecuencia de lo anterior, este despacho aclara que la

distribución de utilidades en acciones o cuotas de interés social,
reconocidas como ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional,
les es aplicable la tarifa de dividendos y participaciones establecida en los
artículos 242, 242-1 y 245 E.T”.

12.    “En la medida que la tarifa especial de dividendos o participaciones es

recaudada a través del mecanismo de retención en la fuente, consideramos
que la distribución de utilidades en acciones o cuotas de interés social,
reconocidas como ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional
estarán sujetas a dicha retención en la fuente en los términos de los
artículos 242, 242-1 y 245 E.T.”.

Argumentos

La redacción de los artículos 242, 242-1 y 245 E. T. evidencian la intención del

legislador de gravar específicamente los dividendos y participaciones que
provienen de utilidades que pagaron impuestos en cabeza de la sociedad nacional
que los distribuye, los cuales, antes de la Ley 1819 del 2016, no estaban sujetos al
impuesto sobre la renta, pues se entendía que gravarlos en cabeza de los socios
implicaba una doble tributación.

Con el artículo 6 de la Ley 1819 y actualmente el artículo 35 de la Ley 2010 del

2019 se adicionó una tarifa especial para estos dividendos, pero en ellos no se
verifica que pretendiera cobijar otros ingresos no constitutivos de renta o ganancia
ocasional consagrados en otras disposiciones, como en el artículo 36-3 del E. T.,
esto es, cuando se distribuyen utilidades en acciones o cuotas de interés social.

El beneficio establecido en el artículo 36-3 tiene una finalidad diferente de las

razones que llevaron a tratar como no constitutivos de renta los dividendos que ya
habían tributado en cabeza de la sociedad. Con esta disposición se pretendió
fortalecer el patrimonio de las empresas, incentivando la capitalización de las
utilidades.

Por ello, el tratamiento como no constitutivo de renta o ganancia ocasional de los

ingresos por la distribución de utilidades en acciones o cuotas de interés social no
se vio afectado por la tarifa de dividendos establecida en los artículos 242, 242-1 y
245 del E. T.

Entonces, al disponer que estos artículos son aplicables a todos los dividendos,
aunque sean distribuidos en acciones y a todas las capitalizaciones de utilidades,
desatienden lo dispuesto en el artículo 36-3 del E. T., que dispone que este tipo de
ingresos no son constitutivos de renta ni ganancia ocasional, por ello se decretó la
medida cautelar indicada (C. P. Milton Chaves García).
Consejo de Estado, Sección Cuarta, Auto 11001032700020190005000
(25031)A, Dic. 7/20.

Mediante Auto del siete (7) de diciembre de 2020, en el proceso de Nulidad Simple
con número de expediente 25031, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, resolvió
una solicitud de medida cautelar de suspensión provisional, solicitada frente a
los Oficios 1171 del 16 de enero de 2019 y 14495 del 6 de junio de 2019, proferidos
por la DIAN, en cuanto que los mismos vulneran artículos 36-3, 48, 49, 242, 242-1,
245 del Estatuto Tributario.
El argumento principal de la solicitud radica en que, los Oficios demandados disponen
que la distribución de utilidades en acciones o cuotas de interés social son un ingreso
no constitutivo de renta ni ganancia ocasional (artículo 36-3 Estatuto Tributario), sobre
los cuales procede la aplicación de las tarifas de dividendos y participaciones
establecidas en los artículos 242, 242 – 1 y 245 del Estatuto Tributario.
En este punto, el peticionario aclara que, la tarifa establecida en el primer inciso del
artículo 242 del Estatuto Tributario, aplica a los dividendos y participaciones no
constitutivos de renta ni ganancia ocasional conforme a lo dispuesto en el numeral 3°
del artículo 49 del Estatuto Tributario, más no a los ingresos no constitutivos de renta
ni ganancia ocasional mencionado en el artículo 36-3.

Así las cosas, el Consejo de Estado, después de realizar el análisis de los actos
demandados y su confrontación con las normas vulneradas, se observa que los
Oficios objeto de la medida cautelar desconocen el contenido del artículo 36-3 del
Estatuto Tributario. Esto, debido a que el artículo mencionado cuenta con un beneficio
enfocado en fortalecer el patrimonio de las empresas, incentivando la capitalización
de las utilidades.

Es por ello, por lo que el tratamiento como no constitutivo de renta o ganancia

ocasional de los ingresos por la distribución de utilidades en acciones o cuotas de
interés social, no se vio afectado por la tarifa de dividendos establecida en los
artículos 242, 242-1 y 245 del Estatuto Tributario.

Así pues, el Consejo de Estado procedió a decretar la medida cautelar, suspendiendo

provisionalmente los efectos que pueden generar el contenido de los Oficios 1171 del
16 de enero de 2019 y 14495 del 6 de junio de 2019, por ser contraria al artículo 36-3
del Estatuto Tributario.
Lo anterior significa, que hasta tanto no se resuelva de fondo la discusión, la doctrina
demandada está suspendida, y por tanto no produce efectos legales, es decir, no es
vinculante para los funcionarios de la Administración.

ARTÍCULO 242. TARIFA ESPECIAL PARA DIVIDENDOS O PARTICIPACIONES

RECIBIDAS POR PERSONAS NATURALES RESIDENTES. <Artículo modificado
por el artículo 35 de la Ley 2010 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Los
dividendos y participaciones pagados o abonados en cuenta a personas
naturales residentes y sucesiones ilíquidas de causantes que al momento
de su muerte eran residentes del país, provenientes de distribución de
utilidades que hubieren sido consideradas como ingreso no constitutivo de
renta ni ganancia ocasional, conforme a lo dispuesto en el numeral 3 del
artículo 49 de este Estatuto, estarán sujetas a la siguiente tarifa del
impuesto sobre la renta:<Jurisprudencia Concrdante>- Consejo de Estado,
Sección Cuarta, Expediente No. 11001-03-27-000-2019-00050-00(25031)A
de 7 de diciembre de 2020, C.P. Dr. Milton Chaves García.Los dividendos y
participaciones pagados o abonados en cuenta a personas naturales
residentes y sucesiones ilíquidas de causantes que al momento de su
muerte eran residentes del país, provenientes de distribuciones de utilidades
gravadas conforme a lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 49 de este
Estatuto, estarán sujetos a la tarifa señalada en el artículo 240 de este
Estatuto, según el periodo gravable en que se paguen o abonen en cuenta,
caso en el cual el impuesto señalado en el inciso anterior, se aplicará una
vez disminuido este impuesto. A esta misma tarifa estarán gravados los
dividendos y participaciones recibidos de sociedades y entidades
extranjeras.PARÁGRAFO. El impuesto sobre la renta de que trata este
artículo será retenido en la fuente sobre el valor bruto de los pagos o abonos
en cuenta por concepto de dividendos o participaciones.La retención en la
fuente del artículo 242-1 del Estatuto Tributario será descontable para el
accionista persona natural residente. En estos casos el impuesto sobre la
renta se reduciría en el valor de la retención en la fuente trasladada al
accionista persona natural residente.Oficio DIAN 17810 de 2019Oficio DIAN
15142 de 2019Oficio DIAN 14495 de 2019Oficio DIAN 28033 de 2018Oficio
DIAN 1825 de 2018Oficio DIAN 1673 de 2018Oficio DIAN 28727 de 2017