Clase lll

Derecho sustantivo del

Derecho de familia
(Generalidades)

Lic. Jorge Alberto Hernández Molina

 1. El origen del Derecho de Familia en el
Derecho Civil

La familia supone por un lado una alianza, el matrimonio, y por el otro una
filiación, los hijos.

Según expone Claude Lévi-Strauss, la familia tiene su origen en el

establecimiento de una alianza entre dos o más grupos de descendencia a través
del enlace matrimonial entre dos de sus miembros. La familia está constituida
por los parientes, es decir, aquellas personas que por cuestiones
de consanguinidad, afinidad, adopción u otras razones diversas, hayan sido
acogidas como miembros de esa colectividad.
Las familias suelen estar constituidas por unos pocos miembros que suelen
compartir la misma residencia. Dependiendo de la naturaleza de las relaciones de
parentesco entre sus miembros, una familia puede ser catalogada como familia
nuclear o familia extensa. El nacimiento de una familia generalmente ocurre como
resultado de la fractura de una anterior o de la unión de miembros procedentes de
dos o más familias por medio del establecimiento de alianzas matrimoniales o por
otro tipo de acuerdos sancionados por la costumbre o por la ley.

La integración de los miembros de la familia, como en el caso de los grupos de

parentesco más amplios como los linajes, se realiza a través de mecanismos
de reproducción sexual o de reclutamiento de nuevos miembros. Si se considerara
que la familia debe reproducirse biológicamente, no podrían conceptualizarse como
«familias» aquellos grupos donde Ego o su consorte (o ambos) están incapacitados
de reproducirse biológicamente.
 1.1 Antecedentes históricos:
1.1.1 Derecho Romano
01
La familia no se funda sobre el hecho natural de la unión de sexos, sino sobre un
hecho político-económico: es decir al sometimiento de ciertas personas a una
misma autoridad, la del pater familia.

La familia es pues, sinónimo de familia agnaticia (pariente consanguíneo por

línea masculina) y significa el conjunto de personas unidas por el mismo vinculo
de patria potestad. Son agnados todos los individuos que conviven bajo la misma
patria potestad. El parentesco de sangre no basta para que haya asignación; es
necesario la situación de dependencia y subordinación
La cognación es el parentesco basado en la comunidad de sangre, representa el
linaje y no la casa; se caracteriza por la comunidad de sangre, como la asignación
de la 01
comunidad doméstica.

El primitivo derecho Romano se asienta en la familia agnaticia, pero

paulatinamente la familia cognaticia abre brecha en el sistema jurídico romano.
1.1.2 Derecho Germánico:

El Derecho Germánico antiguo encontramos dos tipos de organizaciones

familiares, la sippe y la Haus.

a. La Sippe es una comunidad compuesta por todos los que descienden de

padre troncal común, también se le reconoce en este tipo de comunidad
a las personas libres que, sin tener parentesco de sangre, eran admitidos
mediante el acto jurídico de otorgamiento de linaje.

b. La Haus, no se funda en el vinculo de sangre, sino en la potestas o Munt

del señor de la casa, que la ejerce sobre todos los que se encuentran
vinculados en la comunidad domestica.
 2. Definición de Derecho

El derecho cumple la función de evitar o resolver algunos conflictos entre los

individuos y de proveer de ciertos medios para hacer posible la cooperación
social.

Corriente del pensamiento: el Iusnaturalismo. Sostiene que hay una

conexión intrínseca entre derecho y moral, el positivismo jurídico
niega tal conexión. Es una corriente del pensamiento que se desarrolla
en el ámbito del derecho, y que fundamenta los derechos humanos,
indica que el origen de los mismos se halla en la naturaleza de las
personas. Afirma que la moral y el derecho van de la mano.
“Derecho Natural”. Es un conjunto de normas o reglas universales y
no escritas con independencia de la voluntad humana, que establecen
reglas fundamentales para la convivencia entre los seres humanos en
la sociedad.

Corriente del pensamiento: “Iuspositivismo Jurídico” Corriente

filosófica que se basa en diferenciar los términos Derecho y Moral, ya
que rechaza la idea de que exista un vínculo entre ellos. Por lo tanto
considera que no existe el derecho natural.
3. Definición de Familia

Está constituida por dos o más personas

unidas entre si por lazos de parentesco (por
afinidad, por consanguinidad o legal) que
forman el grupo primario de la sociedad,
cuyo concepto puede ser amplio, abarcado
desde las generaciones más remotas, o
restringido por el Derecho (hasta el cuarto
grado de consanguinidad para algunos
efectos legales).
Es una estructura social que se construye a partir de un
proceso que genera vínculos de consanguinidad o
afinidad entre sus miembros. La familia puede surgir
como un fenómeno natural producto de la decisión libre
de dos personas, sin embargo, su estructura se basa en
las manifestaciones de solidaridad, fraternidad, apoyo,
cariño y amor.
4. Definición de derecho
de Familia y
fundamento legal
 • Declaración Universal de los Derechos Humanos
(ONU 1948)

Artículo 16: “Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin
restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una
familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el
matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.... La familia es el elemento natural y
fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”.

Artículo 23: “En caso de disolución [del matrimonio], se adoptarán disposiciones que
aseguren la protección necesaria a los hijos” Artículo 25: “La maternidad y la infancia
tienen derecho a cuidados y asistencia especiales”.
 • Convención Americana sobre Derechos Humanos
(OEA 1969)

Artículo 17: “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y

debe ser protegida por la sociedad y el Estado. Se reconoce el derecho del
hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la
edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en
que éstas no afecten al principio de no-discriminación establecido en esta
Convención… En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la
protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de
ellos”.

Artículo 18: “Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los

apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley reglamentará la forma de
asegurar este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere
necesario”.

Artículo 19: ”Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su
condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.
 • Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales
(OEA 1988)

Artículo 15: Derecho a la constitución y protección de la familia

1. "La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida
por el estado, quien deberá velar por el mejoramiento de su situación moral y
material...".

Artículo 16: Derecho de la niñez

“Todo niño sea cual fuere su filiación tiene derecho a las medidas de protección,
que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del
Estado. Todo niño tiene derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad
de sus padres, salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el
niño de corta edad no debe ser separado de su madre…”
 • Convención sobre los Derechos del Niño
(ONU 1989)

Préambulo reitera el deber de protección de la familia, al señalar “...Convencidos de que

la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el
crecimiento y el
bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y
asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la
comunidad. Reconociendo que el niño, para el pleno y amonioso desarrollo de su
personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor
y comprensión,...”

Artículo 3: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen…los tribunales…
una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.
Artículo 5: “Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los
deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la
comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas
encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus
facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos
reconocidos en la presente Convención”.
 • Constitución Política de la República de
Guatemala

Artículo 47: “...El Estado garantiza la protección social, económica y

jurídica de la familia…organización sobre la base legal del matrimonio,
la igualdad de derechos de los cónyuges, la paternidad responsable y
el derecho de las personas a decidir el número y esparcimiento de sus
hijos.”
 • Código Civil

Articulo 1940: “...2o. …En la familia se comprende su esposa o conviviente de

hecho, hijos, padres, o personas que dependan de él económicamente.

• Ley de Tribunales de Familia

“...la familia… elemento fundamental de la sociedad, debe ser protegida por el

Estado…”
 Principios Constitucionales del Derecho de
Familia

Protección a la Familia (Artículo 1 y 47 CPRG)

La institución social de la familia es de tal importancia, que goza de protección

constitucional y también convencional en los principales tratados internacionales
sobre derechos humanos.

Esta protección no podía ser menos, si se considera a la familia como el seno

dentro del que se cumplen funciones esenciales para el pleno desarrollo de los
seres humanos, a saber:
1. La función biológica (sexual, reproductiva)

2. Educativa (en cuanto a conductas, hábitos y valores, especialmente de los

niños)

3. Económicas (alimentación, salud, habitación, vestuario y recreación de sus

miembros)

4. Función protectora (seguridad y cuidados de sus integrantes,

principalmente de los débiles, niños, ancianos e incapaces)

La Constitución Política de la Republica de Guatemala, los consagra en los artículos

1 y 47.
Indica el profesor Lepin Molina, que, en cuanto al deber del Estado de dar protección a la
familia, la norma constitucional obliga a todos los poderes del Estado. En este sentido, tanto el
Poder Ejecutivo como el Legislativo deberán dictar normas que integren el estatuto protector
de la familia y el Poder judicial deberá concretar dicha protección al aplicar la norma
específica.

La importancia de la familia también está consagrada en tratados internacionales, sobre

derechos humanos, como la Declaración Universal sobre Derechos Humanos, en los artículos
16.3; Convención Americana de Derechos humanos 17.1; Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos 23.1.; y en el Articulo 10 Pacto Internacional de Derechos Económicos,
sociales y culturales.

Ver Articulo 5, de la ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia; tercer

considerando, articulo 2, 19 de la Ley de Desarrollo Social, decreto 42-2001 del Congreso de
la Republica.
 • Su organización sobre una base legal (Art. 47 CPRG)

• Declaración Universal de los Derechos Humanos, protege al matrimonio

articulo 16;
• Convención America sobre Derechos Humanos articulo 17.2;
• Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el articulo 23.2.3.
• Constitución Política de la República de Guatemala 47, 48, 56

En Guatemala, como en otros países en donde existe el divorcio causal, la ley

privilegia la preservación del vinculo matrimonial disponiendo que un divorcio
contencioso prospera cuando se demuestra la causa que lo motiva.