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ECONÓMICA
Cuando la producción a escala individual se transformó en producción empresarial,
respondiendo a la necesidad de satisfacer una demanda ampliada, fue preciso lograr una
concentración de esfuerzos y medios individuales, para lo cual surgió la estructura de la sociedad
anónima.
En la actualidad, la producción y el consumo masivos han determinado el crecimiento
extraordinario de las empresas, sumado a factores de competencia y luchas de predominio entre
ellas, ha llevado a que, en la búsqueda de un adecuado dimensionamiento para su mayor
eficiencia, se hallasen formas de concentración ya no, como en la etapa anterior, de medios y
capitales, sino de las organizaciones empresariales mismas.
Podemos afirmas entonces, que la búsqueda de una dimensión empresarial adecuada
motivó el fenómeno de la concentración societaria, protagonizado principalmente por la sociedad
anónima, como un vehículo de la gran empresa.
Los mecanismos de concentración societaria no son más que un aspecto parcial del
fenómeno económico más amplio y genérico de la concentración de capitales y de fuerzas
económicas, característico del capitalismo moderno.
Estos mecanismos tienen su raíz más profunda en la creciente racionalización de la
economía moderna y el presupuesto indispensable de la racionalización es la concentración de
fuerzas productoras. La aplicación de criterios racionalizadores impulsó primero a la
especialización de las empresas y después a la alianza de las empresas especializadas para paliar
los desastrosos efectos de la lucha de precios en un régimen de libre competencia.
ZALDIVAR, clasifica los procedimientos de agrupación.
A) Métodos que alteran la estructura jurídica interna de las sociedades.
Fusión, escisión y, a veces, la transformación, que son fenómenos específicamente
normados.
C) Métodos contractuales.
Nacen de contratos por los que las sociedades se obligan entre sí estableciendo relaciones
de colaboración en las que, en principio, no existe supremacía jurídica de ninguna,
aunque puedan muchas veces llevar a la dominación y dependencia económica de una o
unas respecto de otra u otras.
c) Conglomerado:
Grupo concentrado de empresas que están dedicadas a ramos y actividades
económicas independientes entre sí.
Suele señalarse que el origen de este tipo de formaciones debe buscarse en el
principio de división de los riesgos. Pero no es menos cierto, que las más grandes
empresas atendieron primero a agotar todas sus posibilidades por lograr predominio
en su propia actividad y luego recién, en la búsqueda de colocación de sus
excedentes, decidieron diversificarse hacia otros horizontes.
Las grandes empresas que explotan actividades en extremo disímiles, son las que
tienen mayores posibilidades de continuar indefinidamente con su expansión, ya que:
les resulta más fácil obtener capital porque implican menos riesgo para quien les
aporte dinero; tienen más capacidad de adaptación porque están en condiciones de
reemplazar más rápidamente sus productos obsoletos; son casi las únicas que pueden
investigar en las áreas más avanzadas; poseen capital para continuar absorbiendo
empresas nacionales o regionales de su interés, dándoles todo el mercado global que
puede brindar su estructura; y tienen los medios para atraer el mejor capital humano.
2. FORMAS JURÍDICAS de agrupación de sociedades
Se refiere a las formas jurídicas que pueden asumir aquellos fenómenos económicos, se
dividen en: a) las que implican alteración de la estructura de la persona jurídica (fusión, escisión
y, a veces, transformación); b) las que a pesar de no alterar la estructura interna de la persona
jurídica, son de naturaleza societaria (grupos societarios), y; c) las que derivan de contrataciones
bilaterales o multilaterales.
b) GRUPOS SOCIETARIOS:
Se habla de “grupo” para describir el conjunto de sociedades con personalidad jurídica
propia que aparecen sometidas a la dirección económica unificada de otra sociedad. Dicho
sometimiento se hace posible, por lo general, mediante la obtención del control de una o varias
sociedades (dependientes) por otra (dominante) gracias a diversas técnicas jurídicas.
Se caracterizan por:
- La existencia de patrimonios y personalidades jurídicas separados e independientes;
- Una dependencia jerarquizada de las sociedades agrupadas;
- Carácter financiero del vínculo que une a las sociedades, llamado vínculo de
participación.
- La dirección económica unificada que ejerce la sociedad dominante sobre las
restantes sociedades del grupo: este elemento –más bien de carácter empresarial- es
típico de los grupos de sociedades, ya que sin él no hay grupo, seguiríamos frente a
una participación.
Entonces, el grupo tiene dos elementos: el control de una sociedad sobre otra u otras y la
dirección económica unificada de la primera sobre las restantes. En el grupo no podemos hablar
de un nuevo sujeto de derecho, porque no tiene personalidad jurídica, pero sí cabe hablar de una
entidad económica nueva con su propio interés. Por lo tanto, el grupo representa una forma de
concentración empresaria en la que no hay identidad plena entre sujeto jurídico y entidad
económica. Por ello mismo, la formación y el funcionamiento de los grupos alteran en la práctica
comercial los presupuestos de aplicación del derecho común de sociedades, en el que se parte de
la correspondencia plena entre empresa y titular jurídico.
a.2.) Holding
Se llama sociedad holding a aquella cuyo principal objeto resulta adquirir tantas acciones
en otra u otras sociedades como para darle la necesaria mayoría y el poder de control operativo
en éstas, y así formar –con propósitos prácticos- una organización en cadena sin afectar la
identidad de cada eslabón.
El holding no es la mera participación de una sociedad en otra, sino que esta participación
debe ser en medida tal que le permite asumir una posición de dominio en ésta.
1
Nota de la profesora: A partir de la recepción de las sociedades anónimas unipersonales con la reforma de la ley
26.994 a la LGS, también podrán constituirse en nuestro país filiales totalmente contraladas por la sociedad madre,
que son las llamadas filiales “al cien por cien” o “wholly owned”.
2
También son llamadas “subsdiarias”.
Además, el holding tiene finalidad esencialmente financiera y de control, sin interesar –
como en el grupo industrial- que las sociedades participadas tengan por objeto actividades
económicas vinculadas a la principal.
Se distingue: holding puro (meramente financiero, exclusivamente funciona como
tenedora de participaciones) y holding impuro (cuando ello coexiste con la realización de
actividades comerciales o industriales).
No es necesario que ejerza el control jurídico de las sociedades participadas (por sí ser
suficiente para formar la voluntad social), sino que basta que sea suficiente para que
económicamente ejerza el control real.
La intervención de la sociedad holding en otras sociedades y su posible diversidad de
objetivos puede dar lugar a grandes conflictos de intereses (por ejemplo: el holding al buscar el
dominio de mercados con miras a un lucro mediato suele acudir a procedimientos, tales como
bajas transitorias de precios, que ejecuta a través de sociedades controladas y que eventualmente
pueden ir contra el interés social de estas últimas). Además, frecuentemente se suscitarán
situaciones conflictivas entre los órganos de gobierno y administración, y cobra especial
relevancia la responsabilidad de los administradores. Asimismo, la actividad de los holdings
puede afectar el interés público cuando originan monopolios u otras situaciones reprimidas por la
legislación penal específica.
a.3.) Trust
Institución propia del derecho anglosajón, por la cual se transfiere la propiedad de ciertos
bienes de una sociedad a un tercero, quien los administra en beneficio de quien se desprendió de
su propiedad. El administrador (trustee) adquiere poder de decisión sobre el patrimonio que se le
confió.
Cuando esta modalidad se emplea de modo que un administrador (trustee) lo sea respecto
de varias sociedades, se está frente a un método de concentración de la decisión empresaria, y de
unificación de sus políticas y dirección, sin perjuicio de la diversidad de beneficiarios
económicos, que quedará inalterada.
Señala Farina, siguiendo a Garrigues, que el trust es una relación fiduciaria porque se
funda en la confianza, pero no es un negocio fiduciario en el sentido técnico que se le da a esta
expresión en los países de concepción romanista.
El trust supone la transferencia de la propiedad que el “settlor”, o constituyente del trust, hace al “trustee”,
de acuerdo al Derecho común, para que el mismo la administre de acuerdo a los intereses del beneficiario “cestui
que trust” o “beneficiary”. El “trustee” cuenta con un derecho de disposición basado en el “common law”. Pero el
mismo está limitado por el “equity law”, que vela por los intereses del beneficiario y el “settlor”, en su caso;
inhibiendo al “trustee” del uso abusivo de sus facultades. Según este esquema, las personas del “settlor” y el
“trustee” pueden coincidir, estableciéndose en estos casos el trust por acto unilateral; ya que lo que se trata es de la
separación del patrimonio de ciertos bienes -propiedad regida por el “common law”- afectados al cumplimiento del
objeto del trust.
Por su parte, la regulación del fideicomiso 3 en nuestro ordenamiento jurídico (actualmente arts. 1666 a
1700 CCCN, dominio fiduciario arts. 1701 a 1707 CCCN) se acerca a la figura del trust, pero presenta diferencias
que han permitido adaptar la figura a nuestro sistema legal.
3
Señala el art. 1666 CCCN que “hay contrato de fideicomiso cuando una parte, llamada fiduciante, transmite o se
compromete a transmitir la propiedad de bienes a otra persona denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en
beneficio de otra llamada beneficiario, que se designa en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o
condición al fideicomisario”. Regula tanto el fideicomiso de origen contractual como testamentario, y el fideicomiso
ordinario como el financiero.
POOL4: (Farina) Dos sociedades anónimas intercambian, por un procedimiento idóneo,
determinada cantidad de acciones, de modo que cada una de ellas participa en el capital
accionario de la otra.
De esta manera, se produce un fenómeno de cointerés o comunidad de intereses, pues
ambas participan recíprocamente, en proporción a sus respectivas tenencias accionarias, en los
resultados económicos de la otra.
No se produce la creación de una nueva sociedad, ni genera cambios en el tipo societario.
“El pool es un contrato especial de vinculación empresaria por el cual las empresas
actuantes, confiándose de ordinario parte de su patrimonio, participan cada una de ellas en los
resultados económicos de la otra (beneficios y pérdidas). Ese traspaso parcial de patrimonio se
efectúa generalmente por acciones” (García-Areco).
No hay empresa o explotación en común, sino un cointerés derivado de la recíproca
participación accionaria.
Sin embargo existen formas muy variadas de contratos de pool, por lo que resulta difícil
dar un concepto omnicomprensivo, por ejemplo, cuando una de las sociedades, en virtud de la
vinculación pactada, participa en las ganancias de la otra, pero no en las pérdidas. Otro caso
común es aquel en que las sociedades no efectúan ningún aporte recíproco ni coparticipan en las
tenencias accionarias respectivas, pero pactan participar mutuamente en las ganancias y en las
pérdidas.
Características y finalidades particulares presenta el llamado pool aeronáutico, que se
pacta cuando dos o más sociedades explotan una o más rutas aéreas, en cuyo caso convienen que
con las ganancias (o parte de ellas) provenientes de la explotación, formen un fondo común que
luego se reparten conforme lo pactado.
4
Debemos distinguir de lo que conocemos en nuestro país como “pools de siembra”, que es un sistema de
producción agrícola en la cual fondos financieros bajo distintas formas, ya sean fondos comunes de inversión,
fideicomisos, etc., se aplican a la producción agraria recurriendo generalmente al arrendamiento de grandes
extensiones de tierras y a contratistas para las tareas de producción (siembra, fumigación, cosecha, etc.), con la
finalidad de generar economías de escala y altos rendimientos.
Señala el maestro Pigretti (1995), en su obra Contratos agrarios, que hay pool de siembra cuando una de las partes,
denominada la administradora, contrata la utilización de la tierra a propietarios o titulares legales de uso del suelo y
los servicios a contratistas agrícolas, para efectuar cosechas por medio de gestores o promotores, y a su vez obtiene
financiación para el proyecto común que se lleva adelante por las cinco partes que intervienen de las cuales sólo dos,
administradora y financistas, asumen el alea agraria o riesgo propio de la agricultura.
a.6) Régimen legal
Señalan Richard y Muiño que:
La LSC (hoy LGS) aborda los problemas de la más simple reorganización societaria: la
transformación, la fusión o la escisión. Son las formas clásicas de reorganización, que se
exteriorizan con publicidad legal, permitiendo su fácil regulación.
Pero existen formas de concentración empresaria, generadas por las grandes empresas
que trascienden una expresión societaria unificada, aparece el grupo de sociedades que se
caracteriza por lograr la concentración empresarial sin perjuicio del mantenimiento de la
autonomía jurídica de las sociedades integradas en él.
Se trata de los fenómenos de concentración económica que tienen múltiples expresiones,
que nuestro derecho sólo recepta mediante normas generales en torno a las participaciones
societarias de segundo grado, el régimen de las sociedades vinculadas y controladas, a la
información de esas situaciones y al sistema de abuso del control previsto en el art. 54 in fine
LSC.
Fijados los parámetros de legalidad, los desbordes deben tener las sanciones previstas o,
en caso de perjuicios, generando responsabilidades más allá de lo previsto en el tipo societario
adoptado.
La ley no reprime el fenómeno de control en sí mismo, o la dirección unitaria. Lo que se
quiere reprimir es únicamente en abuso de tales instrumentos, esto es, en cuanto provoque daños
a las sociedades, a socios o accionistas, o a acreedores por medio de la legislación general o de la
societaria, y a terceros en virtud de la legislación antimonopolio o antitrust.
Tradicionalmente se justifica esta disposición, por un lado, por razones de orden público
como es evitar que, a través de esa participación, se pudiera eludir el control sobre las sociedades
por acciones. También se la fundamenta a la luz del interés de los accionistas en cuestiones tales
como la extensión de la quiebra a la sociedad por acciones si ésta resulta socia con
responsabilidad ilimitada, a lo que se suma la imposibilidad de que los órganos de fiscalización
de la sociedad por acciones cumplan su función respecto de la administración de la sociedad por
interés que ella integre.
Sin embargo, el precepto no ha tenido suerte pareja en cuanto la acogida por parte de la
doctrina. Así, Richard y Muiño sostienen que dicha regulación, carente de actuales antecedentes
en el derecho comparado, se ha erigido en uno de los mayores obstáculos prácticos creado dentro
de la estructura de la ley societaria, para el normal desenvolvimiento de la estructura societaria; y
que existen fuertes razones de lege ferenda para eliminar o limitar la prohibición del art. 30 LSC.
Asimismo, estos autores sostienen que si bien la Exposición de motivos considera el
contenido del art. 30 como una limitación a la capacidad de las S.A. y en comandita por acciones
para formar parte de sociedades de otros tipos, se trataría de una prohibición más que de una
incapacidad. Pues si se tratara de una incapacidad, generaría una nulidad vincular, y sólo
considerándola una prohibición se justifica la sanción de irregularidad prevista por la ley, la que
recae sobre la sociedad socia (y no a la constituida). En el art. 386 inc. h la LSC prescribe la
obligación de enajenar sus cuotas o partes de interés en el plazo de 10 años desde la vigencia de
la ley para las S.A. y S.C. por acciones que formen parte de sociedades que no sean por acciones,
caso contrario quedarán sujetas al régimen de las sociedades no constituidas regularmente.
Para Fargosi se trata de una limitación a la legitimación y para Marsili se trata de una
limitación de la personalidad conforme lo establecido en el art. 2 LSC.
“Art. 31: Ninguna sociedad, excepto aquellas cuyo objeto sea exclusivamente financiero o de
inversión, pueden tomar o mantener participación en otra u otras sociedades por un monto
superior a sus reservas libres y a la mitad de su capital y reservas legales.
Se exceptúa el caso en que el exceso en la participación resultare del pago de dividendos en
acciones o por la capitalización de reservas.
Quedan excluidas de estas limitaciones las entidades reguladas por la ley 18.061.
El Poder Ejecutivo nacional podrá autorizar en casos concretos el apartamiento de los límites
previstos. (…)”.
“(…) Las participaciones, sean en partes de interés, cuotas o acciones, que excedan dicho
monto deberán ser enajenadas dentro de los seis meses siguientes a la fecha de aprobación del
balance general del que resulte que el límite ha sido superado.
Esta constatación deberá ser comunicada a la sociedad participada dentro del plazo de diez
días de la aprobación del referido balance general. (Para que pueda hacerse efectiva la sanción)
El incumplimiento de la enajenación del excedente produce la pérdida de los derechos de voto y
a las utilidades que correspondan a esas participaciones en exceso hasta que se cumpla con
ella”.
Las partes de interés, cuotas o acciones que excedan los límites fijados deberán ser enajenadas
dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de aprobación del balance del que resulte la
infracción. El incumplimiento será sancionado conforme al artículo 31.
Mediante las participaciones recíprocas: una sociedad emplea parte de su patrimonio para
integrar el de otra, convirtiéndose en socia; a su vez, la sociedad que recibe tal ingreso
patrimonial emplea una parte de su patrimonio en la suscripción de acciones o cuotas que la
sociedad participante emite en ocasión de resolver un aumento de capital.
Como consecuencia, se reintegra al patrimonio de la sociedad participante una parte de aquellos
bienes que habían sido destinados para integrar el capital de la sociedad participada.
Se produce: un círculo ficticio de dinero y bienes;
un aumento artificial de capital de la sociedad participante;
una descapitalización de la sociedad participada.
El fundamento de la prohibición es de orden público, es evitar que entre ambas sociedades se
produzca un entrecruzamiento que conduzca a la inexistencia del capital o a un ilusorio aumento
de capitales. Se tiende a evitar la creación de un capital aparente, su “aguamiento” o el
“cruzamiento” de capital destinado a realizar reembolsos o reservas en contradicción con
expresas disposiciones legales.
Entonces, la ley permite las participaciones recíprocas, siempre que no se acuda a ellas para la
constitución o el aumento del capital social.
Para el caso de constitución y aumento de capital, la prohibición es absoluta y total.
Fuera de esos casos, en cambio, permite que la sociedad controlada participe en la controlante, o
en otras sociedades controladas por ésta, siempre que el monto no exceda al de SUS
RESERVAS SEGÚN BALANCE, EXCLUIDA LA LEGAL. (La extralimitación tiene la misma
consecuencia y sanción que el art. 31 LGS).
Fuera de los supuestos previstos por el art. 32 LGS, ningún impedimento hay en que dos o más
sociedades adquieran acciones una de la otra, de modo que ambas participen recíprocamente
como accionistas. Pero en estos casos se tratará de sociedades constituidas independientemente,
a la que la posterior adquisición o intercambio de acciones en nada afectará en sus respectivos
patrimonios.
D.- VINCULACIÓN Y CONTROL ENTRE SOCIEDADES
Los efectos que se producen conforme a la intensidad de la participación sobre el capital de la
participada, están regulados por el art. 33 LGS (oportunamente reformado por ley 22.903).
Sociedades controladas.
1) Posea participación, por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la
voluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias;
2) Ejerza una influencia dominante como consecuencia de acciones, cuotas o partes de interés
poseídas, o por los especiales vínculos existentes entre las sociedades.
Sociedades vinculadas.
Se consideran sociedades vinculadas, a los efectos de la Sección IX de este capítulo, cuando una
participe en más del diez por ciento (10%) del capital de otra.
La sociedad que participe en más del veinticinco por ciento (25%) del capital de otra, deberá
comunicárselo a fin de que su próxima asamblea ordinaria tome conocimiento del hecho.
Las participaciones societarias tienen tres grados, que imponen específicos efectos:
1) Vinculación: cuando una sociedad participe en más del 10% del capital de la otra.
2) Vinculación calificada: cuando esa participación supere el 25% del capital de la otra.
3) Control: que puede ser interno o jurídico o externo o de hecho.
ARTICULO 54. — El daño ocurrido a la sociedad por dolo o culpa de socios o de quienes no
siéndolo la controlen constituye a sus autores en la obligación solidaria de indemnizar sin que
puedan alegar compensación con el lucro que su actuación haya proporcionado en otros
negocios.
El socio o controlante que aplicará los fondos o efectos de la sociedad a uso o negocio de
cuenta propia o de tercero está obligado a traer a la sociedad las ganancias resultantes siendo
las pérdidas de su cuenta exclusiva.
ARTICULO 4º —A los efectos de esta ley se entiende que una o más personas goza de posición
dominante cuando para un determinado tipo de producto o servicio es la única oferente o
demandante dentro del mercado nacional o en una o varias partes del mundo o, cuando sin ser
única, no está expuesta a una competencia sustancial o, cuando por el grado de integración
vertical u horizontal está en condiciones de determinar la viabilidad económica de un competidor
participante en el mercado, en perjuicio de éstos.
ARTICULO 6º — A los efectos de esta ley se entiende por concentración económica la toma
de control de una o varias empresas, a través de realización de los siguientes actos:
a) La fusión entre empresas;
b) La transferencia de fondos de comercio;
c) La adquisición de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital
o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o
participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona
que los emita cuando tal adquisición otorgue al adquirente el control de, o la influencia
sustancial sobre misma;
d) Cualquier otro acuerdo o acto que transfiera en forma fáctica o jurídica a una persona o grupo
económico los activos de una empresa o le otorgue influencia determinante en la adopción de
decisiones de administración ordinaria o extraordinaria de una empresa.
ARTICULO 8º — Los actos indicados en el artículo 6° de esta Ley, cuando la suma del
volumen de negocio total del conjunto de empresas afectadas supere en el país la suma de
DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($ 200.000.000), deberán ser notificadas para su
examen previamente o en el plazo de una semana a partir de la fecha de la conclusión del
acuerdo, de la publicación de la oferta de compra o de canje, o de la adquisición de una
participación de control, ante el Tribunal de Defensa de la Competencia 5, contándose el plazo a
partir del momento en que se produzca el primero de los acontecimientos citados, bajo
apercibimiento, en caso de incumplimiento, de lo previsto en el artículo 46 inciso d). Los
actos sólo producirán efectos entre las partes o en relación a terceros una vez cumplidas las
previsiones de los artículos 13 y 14 de la presente ley, según corresponda.
A los efectos de la presente ley se entiende por volumen de negocios total los importes
resultantes de la venta de productos y de la prestación de servicios realizados por las empresas
afectadas durante el último ejercicio que correspondan a sus actividades ordinarias, previa
deducción de los descuentos sobre ventas, así como del impuesto sobre el valor agregado y de
otros impuestos directamente relacionados con el volumen de negocios.
Para el cálculo del volumen de negocios de la empresa afectada se sumarán los volúmenes de
negocios de las empresas siguientes:
a) La empresa en cuestión;
b) Las empresas en las que la empresa en cuestión disponga, directa o indirectamente:
1. De más de la mitad del capital o del capital circulante.
2. Del poder de ejercer más de la mitad de los derechos de voto.
3. Del poder de designar más de la mitad de los miembros del consejo de vigilancia o de
administración o de los órganos que representen legalmente a la empresa, o
4. Del derecho a dirigir las actividades de la empresa.
c) Aquellas empresas que dispongan de los derechos o facultades enumerados en el inciso b) con
respecto a una empresa afectada.
d) Aquellas empresas en las que una empresa de las contempladas en el inciso c) disponga de los
derechos o facultades enumerados en el inciso b).
e) Las empresas en cuestión en las que varias empresas de las contempladas en los incisos a) a d)
dispongan conjuntamente de los derechos o facultades enumerados en el inciso b).
ARTICULO 13. — En todos los casos sometidos a la notificación prevista en este capítulo, el
Tribunal por resolución fundada, deberá decidir dentro de los cuarenta y cinco (45) días de
presentada la solicitud y documentación respectiva:
a) Autorizar la operación;
b) Subordinar el acto al cumplimiento de las condiciones que el mismo Tribunal establezca;
c) Denegar la autorización.
La solicitud de documentación adicional deberá efectuarse en un único acto por etapa, que
suspenderá el cómputo del plazo por una sola vez durante su transcurso, salvo que fuere
incompleta.
ARTICULO 14. — Transcurrido el plazo previsto en el artículo anterior sin mediar resolución
al respecto, la operación se tendrá por autorizada tácitamente. La autorización tácita producirá
en todos los casos los mismos efectos legales que la autorización expresa.
ARTICULO 15. — Las concentraciones que hayan sido notificadas y autorizadas no podrán
ser impugnadas posteriormente en sede administrativa en base a información y
documentación verificada por el Tribunal, salvo cuando dicha resolución se hubiera obtenido en
base a información falsa o incompleta proporcionada por el solicitante.
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