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Manual de Derecho de Daños. 2º Edicion - Weingarten. Ghersi
Manual de Derecho de Daños. 2º Edicion - Weingarten. Ghersi
2ª EDICIÓN
DIRECTORA
CELIA WEINGARTEN
AUTORES
ALEJANDRA ARANCET
CARLOS A. GHERSI
SEBASTIÁN RODRIGO GHERSI
MARÍA INÉS MARTINETTI
EDUARDO MOLINA QUIROGA
GRACIELA VÁZQUEZ
CELIA WEINGARTEN
1ª Edición 2010
2ª Edición 2015
La Ley S.A.E. e I., 2015
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
Todos los derechos reservados
Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida
o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio
electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación
o cualquier otro sistema de archivo y recuperación
de información, sin el previo permiso por escrito del Editor y el autor.
Manual de derechos de daños. - 2a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley,
2015.
Prólogo a la segunda edición
La promulgación del Código Civil y Comercial de la Nación nos ha presentado un
nuevo desafío, el de actualizar los contenidos de este Manual de Derecho de Daños
agradeciendo a La Ley por haber depositado nuevamente su confianza en nosotros.
El nuevo texto ha sido en muchos aspectos coincidentes con lo que venía opinando la
doctrina y la jurisprudencia, sin embargo en otros ha significado un retroceso tal como
ha sucedido en lo que atañe a la responsabilidad del Estado.
Esperamos como siempre ser leídos y criticados con el fin de generar un profundo
debate en temas de importancia para el derecho de daños.
CELIA WEINGARTEN
Prólogo a la primera edición
El derecho de daños ha superado a la responsabilidad civil haciéndose cargo de los
dañados y damnificados como centro de la temática y esta obra está encaminada a
fundamentar esa tendencia anunciada ya por la jurisprudencia.
La reforma de 1968 del Profesor Borda había iniciado esa tendencia con modificaciones
puntuales (arts. 907, 1113, 2618 del Cód. Civil, entre otros) pero profundas, que le
dieron al viejo Código Civil de Vélez Sarsfield un nueva impronta modernizante y una
ideología solidaria.
El libro atraviesa todas las materias, temas y sub temas que componen una moderna
obra del derecho de daños, donde estudiantes, abogados, investigadores y magistrados
podrán encontrar no sólo la tendencia jurisprudencial y doctrinaria vigente, sino nuevos
y enriquecedores puntos de vista sobre viejos problemas.
La doctora Celia Weingarten es una estudiosa de las nuevas temáticas en el derecho de
daños y contratos, generadora de obras que han sido hitos (como por ejemplo La
confianza en el Sistema Jurídico, editado en la Argentina y Chile y citado numerosas
veces en pronunciamientos judiciales), en esta oportunidad ha logrado unir a un grupo
de jóvenes y pujantes juristas (de los que por razones obvias me excluyo) que han
brindado con su participación nuevas ideas teóricas y pragmáticas que a poco de su
lectura el lector advertirá su importancia.
Los daños han sido recategorizados en esta obra dándoles un perfil desde la persona y
no desde la patrimonializacion como había hecho Vélez Sarsfield, lo que indica una
humanización importante del derecho.
Se añade a los temas vigentes (como los accidentes de circulación, mala praxis, etc.) la
nueva formulación desde la óptica del consumidor y usuario de bienes y servicios que
colocan a la obra y sus coautores en la formulación postmoderna de la temática.
La enseñanza del derecho debe ser dinámica y ésta es la propuesta de la obra por lo que
le auguramos éxito y un seguro reconocimiento de los lectores y estudiosos del derecho
de daños.
CARLOS A. GHERSI
Introducción
El derecho de daños es el último hito de la evolución actual, que se inició con la
responsabilidad civil, y produjo de este modo factores de atribución subjetivos y
objetivos.
El Código Civil de Vélez Sarsfield tiene un lugar histórico, donde el centro era el
patrimonio y la economía artesanal, especialmente los productos primarios de la tierra
(granos y ganado), en donde la protección giraba en torno a la propiedad de la tierra y su
modo de producción, de allí el desarrollo de los factores subjetivos, que generaron la
sanción y el reproche social al dañador.
La revolución industrial —tardía en nuestro país— creó la necesidad de avanzar hacia
los factores objetivos que fuera plasmado en la reforma de 1968 por el Profesor
Guillermo Borda, donde el centro del sistema pasó a ser el daño a las personas y sus
derechos, incluyendo embrionariamente la preservación del medio ambiente (art. 2618
del Cód. Civil).
La tercera etapa acaeció en los años cincuenta y sesenta, con el advenimiento de la
sociedad de consumo, en la que también, tardíamente, quedaron consagrados los
derechos del consumidor en la ley 24.240.
Es en la década de los noventa, con la reforma constitucional, cuando se incorporan los
tratados internacionales en que se preserva a la persona en toda su integridad, generando
el desarrollo del moderno derecho de daños.
Esta evolución fue acompañada por la doctrina y la jurisprudencia que, hacia fines del
siglo pasado y comienzos de este siglo XXI, estructuró la reparación integral dando
lugar a categorías autónomas en la lesión de los derechos económicos y extra
económicos de la persona humana, hoy en constante evolución.
Metodológicamente, es necesario conocer la historia —como en cualquier disciplina—
para entender el presente, para poder superarlo y generar un desarrollo hacia el futuro.
Esto es lo que expresamos en esta obra, investigar las mutaciones históricas y proponer
un derecho de daños dinámico que permita a los investigadores elaborar nuevos
aspectos, siempre con la mira puesta en la protección integral del ser humano.
Esperamos estar al nivel de nuestra propuesta y ser acreedores de la confianza que la
editorial La Ley depositó en nuestro trabajo, pues pretendemos generar un Manual con
un alto contenido científico, ya que en esta tarea nos han acompañado profesores con
sólidos conocimientos, dedicados a la investigación académica. Por esta razón, a ellos
va mi agradecimiento.
CELIA WEINGARTEN
Directora
INDICE:
Parte Primera
Los principios generales en el derecho de daños
CAPÍTULO I
LA EVOLUCIÓN SOCIO-JURÍDICA Y ECONÓMICA DE LA RESPONSABILIDAD
Y LOS FACTORES DE ATRIBUCIÓN. POR CELIA WEINGARTEN ----------------------------------7
CAPÍTULO II
LAS CONDICIONES DEL DAÑO PARA SU REPARABILIDAD. POR CARLOS A.
GHERSI ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------23
CAPÍTULO III
LOS RUBROS DEL DAÑO REPARABLE. POR CELIA WEINGARTEN ---------------------------- 32
CAPÍTULO IV
LAS FORMAS DE COMPOSICIÓN DEL DAÑO: EN ESPECIE Y EN DINERO. POR
CELIA WEINGARTEN ---------------------------------------------------------------------------------------------42
CAPÍTULO V
LA REPARACIÓN DE DAÑOS A LOS DERECHOS ECONÓMICOS Y
EXTRAECONÓMICOS DE LA PERSONA JURÍDICA DE EXISTENCIA FÍSICA ---------------- 47
CAPÍTULO VI
EL SEGURO, LOS FONDOS DE GARANTÍA Y LOS FIDEICOMISOS EN EL
DERECHO DE DAÑOS. POR CARLOS A. GHERSI ---------------------------------------------------- 103
Parte Segunda
Responsabilidad por el daño ocasionado por las personas jurídicas de
existencia ideal
CAPÍTULO I
LA REPARACIÓN DEL DAÑO PRODUCIDO POR LAS PERSONAS JURÍDICAS
DE EXISTENCIA IDEAL PRIVADAS. POR ALEJANDRA ARANCET ----------------------------- 114
CAPÍTULO II
REPARACIÓN DE DAÑOS CAUSADOS POR LOS DEPENDIENTES. POR
CELIA WEINGARTEN ----------------------------------------------------------------------------------130
CAPÍTULO III
LA REPARACIÓN DE DAÑOS CAUSADOS POR EL ESTADO Y SUS
FUNCIONARIOS PÚBLICOS. POR ALEJANDRA ARANCET -------------------------------------- 140
Parte Tercera
Daños producidos por empresas generadoras de bienes y servicios
CAPÍTULO I
DAÑOS PROVENIENTES DE LA FABRICACIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE
BIENES Y SERVICIOS. POR CELIA WEINGARTEN ------------------------------------------------- 162
CAPÍTULO II
DAÑOS PRODUCIDOS POR LOS VICIOS REDHIBITORIOS. POR GRACIELA
VÁZQUEZ --------------------------------------------------------------------------------------------------------- 180
CAPÍTULO III
DAÑOS DERIVADOS DE BANCOS DE DATOS. POR EDUARDO MOLINA
QUIROGA -------------------------------------------------------------------------------------------------------- 201
CAPÍTULO IV
DAÑOS DERIVADOS DE EMPRESAS DE INFORMES CREDITICIOS. POR
EDUARDO MOLINA QUIROGA ---------------------------------------------------------------------------- 218
Parte Cuarta
Daños derivados de la actividad profesional
Capítulo I
Los principios generales de la responsabilidad profesional. Por Alejandra Arancet ------- 246
CAPÍTULO II
DAÑOS DERIVADOS DE LA ACTUACIÓN PROFESIONAL DEL ABOGADO.
POR ALEJANDRA ARANCET --------------------------------------------------------------------------- 265
CAPÍTULO III
DAÑOS DERIVADOS DE LA ACTIVIDAD PROFESIONAL DE LOS MÉDICOS.
POR ALEJANDRA ARANCET --------------------------------------------------------------------------- 281
Parte Quinta
Daños derivados de las relaciones intra y extra familiares
CAPÍTULO I
DAÑOS DERIVADOS DEL DERECHO DE FAMILIA. POR CARLOS A. GHERSI -------- 295
CAPÍTULO II
DAÑOS DERIVADOS DE LOS MENORES Y RESPONSABILIDAD DE LOS
PADRES. POR GRACIELA VÁZQUEZ --------------------------------------------------------------- 317
CAPÍTULO III
DAÑOS CAUSADOS POR LAS PERSONAS SOMETIDAS A TUTELA Y
CURATELA. POR GRACIELA VÁZQUEZ ----------------------------------------------------------- 326
CAPÍTULO IV
DAÑOS CAUSADOS EN LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCACIONALES. POR
GRACIELA VÁZQUEZ --------------------------------------------------------------------------------- 331
Parte Sexta
Daños causados en la circulación
CAPÍTULO I
ACCIDENTES DE TRÁNSITO GENERADOS POR AUTOMOTORES. POR
MARÍA INÉS MARTINETTI --------------------------------------------------------------------------- 345
CAPÍTULO II
DAÑOS CAUSADOS POR ACCIDENTES EN AUTOPISTAS Y RUTAS.
RESPONSABILIDAD DE LAS CONCESIONARIAS. POR CELIA WEINGARTEN ----- 383
Parte Séptima
Daños derivados de la contaminación ambiental
CAPÍTULO ÚNICO - DAÑOS DERIVADOS DE LA CONTAMINACIÓN
AMBIENTAL. POR ALEJANDRA ARANCET ------------------------------------------------------ 398
Parte Octava
Vías del proceso de reparación del daño
CAPÍTULO I
LA INTERRELACIÓN DE LAS ACCIONES PENALES Y CIVILES. POR
SEBASTIÁN RODRIGO GHERSI -------------------------------------------------------------------- 421
CAPÍTULO II
ACCESO A LAS VÍAS DE REPARACIÓN DE DAÑOS. POR CARLOS A. GHERSI --- 437
Parte Primera
Los principios generales en el derecho de daños
CAPÍTULO I
LA EVOLUCIÓN SOCIO-JURÍDICA Y ECONÓMICA DE LA RESPONSABILIDAD
Y LOS FACTORES DE ATRIBUCIÓN. POR CELIA WEINGARTEN
SUMARIO:
1. Introducción.
2. El esquema sancionatorio de la responsabilidad subjetiva del Código Civil.
3. La reformulación solidarista de 1968 y la introducción de los factores objetivos de
atribución.
4. La sanción de la Ley de Defensa del Consumidor como continuación teleológica de la
reforma de Borda. Su relación con la reparación de daños.
5. La reforma constitucional de 1994. El rol de Estado.
1. INTRODUCCIÓN
El esquema clásico de responsabilidad se consolidó para el derecho argentino y
latinoamericano con base en el Código de Napoleón, y permanece hasta nuestros días.
Sin embargo, desde principios de siglo pasado, el modelo instalado ha sido cuestionado
y en nuestro país sufre los primeros embates con los accidentes de trabajo, que generan
la ley 9688 en 1915 y luego con el fenómeno de la industrialización masiva, desde
mediados de los años cuarenta, donde comienza su desarticulación definitiva.
La insuficiencia de sus soluciones para la alta dañosidad que se registra en la sociedad
desde mediados del siglo XX, constituyó un dato de la realidad, resultado de la
transformación del mundo y de nuestro país, en donde el esquema clásico del libre
albedrío base y fundamento de la responsabilidad subjetiva del Código Civil de Vélez
pasó a ser objeto de cuestionamiento.
Los nuevos fenómenos de la dañosidad por máquinas hicieron que poco a poco con el
correr de la segunda parte del siglo, fuera necesario ir delineando otra estructura
sistemática para dar respuesta por el derecho a los problemas del daño.
La reformulación filosófica e ideológica de 1968 recoge la primera corriente de
pensamiento progresista que ponía el vértice en el daño y en la necesidad de no dejar
supuesto sin respuesta, sea desde el ámbito individual o social. La tendencia se
conexionaba con los movimientos sociales y terminó por consolidarse con la sanción de
la Ley de Defensa del Consumidor y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación.
2. EL ESQUEMA SANCIONATORIO DE LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA
DEL CÓDIGO CIVIL
La concepción de Vélez Sarsfield en materia de reparación de daños, respondían a la
doctrina que informaba a todo su Código Civil: el individualismo filosófico y el
liberalismo económico.
Para el individualismo el hombre es dueño de su voluntad, lo que involucra ser dueño
de sus acciones y omisiones. Por eso, la libertad como prolongación del ser humano,
hace a su propia esencia y las únicas limitaciones concebibles son aquellas impuestas
por el poder constituido a través de la ley.
En el campo de la reparación de daños causados por el hecho propio, de notable
preponderancia cuantitativa en la época preindustrial, el pensamiento penal de la
estructura del delito se refleja en el ámbito civil, sancionando a aquel que causa un daño
con su obrar antijurídico y culpable.
El hombre, ser esencialmente libre, debe reparar el daño causado a otro, pues ha violado
el deber general y fundamental de no dañar (deber implícitamente establecido en los
arts. 14 y 19 de la C.N.) la obligación contractual voluntariamente convenida como
norma específica derivada de la potestad acordada a las partes por el ordenamiento
jurídico). No debe extrañar entonces que la idea central sea la responsabilidad subjetiva
fundada en la voluntariedad de la conducta humana.
Esta forma de razonar implica establecer el vértice en el dañador y en su conducta
antijurídica y reprochable, tanto en la órbita contractual, como en la extracontractual.
La responsabilidad civil subjetiva contiene como elementos estructurales básicos la
ilicitud y la culpabilidad; obviamente también requiere de un hecho humano, el daño y
la relación de causalidad.
La conducta voluntaria del dañador es abstraída por la normativa legal, configurando
una cierta forma de tipicidad, de tal manera que la calificación de la misma como ilícita
y culpable son determinantes para hacer nacer la responsabilidad y marcar la extensión
de la indemnización.
El ilícito que da lugar a la reparación es siempre el quebrantamiento al orden jurídico,
por eso, el art. 1066 del Cód. Civil establece: "Ningún acto voluntario tendrá el carácter
de ilícito si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o
reglamentos de policía". Consecuentemente, a ninguna conducta lícita podrá aplicarse
pena o sanción si no hubiere una disposición de la ley que la hubiese impuesto.
Insistimos en que la valorización del ilícito bajo la concepción subjetiva parte
necesariamente del libre albedrío, para que exista verdadera ilicitud el hombre debe
aparecer quebrando el ordenamiento legal con voluntariedad, tanto en la concepción
como en la ejecución del acto, configurándose los elementos internos (discernimiento,
intención y libertad), con el externo (manifestación de la voluntad).
La culpabilidad, que se suma a la ilicitud, denota el reproche de la conducta antijurídica
y admite dos vertientes; la culpa propiamente dicha (definida por los arts. 512 y
1109Cód. Civil como la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la
obligación y que correspondiesen a las circunstancias de persona, tiempo y lugar) y el
dolo, con configuración estructural-conceptual diferenciada para el ámbito contractual
(art. 521 del Cód. Civil) y extracontractual (art. 1072 del Cód. Civil).
La culpa propiamente dicha aparece como un concepto intermedio entre el obrar doloso
y el caso fortuito o la fuerza mayor (art. 513, Cód. Civil) mantiene unidad conceptual
(es decir, es siempre una omisión de diligencias) pero las consecuencias reparativas son
diferentes según se entre en la órbita contractual o extracontractual.
El alcance de las consecuencias como parámetro de indemnización enmarcado en los
arts. 901 a 906 del Cód. Civil, va creciendo en uno y otro ámbito en la medida de la
mayor intensidad en la culpabilidad de la conducta del agente dañador.
De esta forma, el Código Civil de Vélez conformaba una estructura sólida, fundada en
la responsabilidad subjetiva; las excepciones o caminos alternativos eran sumamente
limitados (por ejemplo, el primitivo art. 907 establecía una responsabilidad por actos
involuntarios pero sólo en la medida del enriquecimiento del autor; el art. 1133
insinuaba una responsabilidad por las cosas sin necesidad de probar la culpa del autor,
etc.).
3. LA REFORMULACIÓN SOLIDARISTA DE 1968 Y LA INTRODUCCIÓN DE
LOS FACTORES OBJETIVOS DE ATRIBUCIÓN
El esquema de la responsabilidad subjetiva se mantiene hasta 1900, época en que se
contempló el daño proveniente de un accidente laboral; esto inicia la aplicación del
factor objetivo de atribución ampliando la responsabilidad del empleador por los
accidentes ocurridos a los trabajadores por el hecho o en ocasión del trabajo con
eximentes muy restrictivas: culpa grave o dolo del trabajador, pero acotando la
indemnización en virtud de la tarifación, es decir, no permitiendo la valoración integral
del daño sufrido sino limitándolo a la de los daños corporales.
La creciente irrupción de nuevos riesgos, a partir de la introducción de la máquina en la
revolución industrial, sobre todo con la llegada del automotor, repercutió
profundamente en todos los órdenes de actividades al producir un aumento de los
supuestos de dañosidad, y que puso al desnudo la obsolescencia del sistema clásico de
responsabilidad fundado en la culpa que ya no se adecuaba a este nuevo escenario.
Mutaron los roles, el dañador era la empresa con sus máquinas hacia el trabajador y
quienes disponían de las mismas fuera de ellas (el automotor), frente a las personas —
peatones— (los dañados)(1).
La ley 17.711 de 1968 reformuló este sistema que podríamos llamar de tipicidad
cerrada; dejó de lado la vía única para conformar una suerte de caminos alternativos,
todas de igual envergadura jurídica; aparecen así perfectamente delineados nuevos
factores de atribución, como por ejemplo el riesgo creado (art. 1113, 2ª parte, párr. 2º),
la equidad (art. 907, párr. 2º), la buena fe (art. 1198, párr. 1º), el ejercicio abusivo de los
derechos (art. 1071), daños ambientales (art. 2618, etc.).
El viraje de la problemática fue de 180 grados; se comenzó a estudiar el fenómeno
desde el dañado y el daño y no exclusivamente desde el dañador; se advirtió que
también algunos daños en los que no aparecen ni la ilicitud, ni la voluntariedad, ni la
culpabilidad y que merecen ser reparados. Todo ello motivó la apertura del espectro de
posibilidades reparativas ampliándose notoriamente las fronteras de la reparación.
El punto de partida es que todo daño debe ser reparado, de allí que la base del sistema
sea la reparación y no la responsabilidad. La idea de "reparar" es más amplia que la de
"responsabilidad", pues ésta denota una orientación punitiva propia del Código de Vélez
Sarsfield, mientras que hoy lo trascendente es su función reparadora.
El esquema reparativo objetivo prescinde de los elementos distintivos de la
responsabilidad subjetiva: imputabilidad, culpabilidad y antijuricidad, para establecer
los propios: riesgo, equidad, garantía, buena fe, abuso de derecho, etcétera.
En cuanto a la culpa, la víctima ve facilitada el acceso a la reparación pues la
reprochabilidad de la conducta del agente dañador, dejó de ser requisito.
Respecto de la antijuricidad, existen actos lícitos dañosos que se desarrollan dentro del
marco del derecho (v.gr., daños producidos por una fábrica que cumple con las
normativas administrativas, o por el Estado ante el cambio de políticas económicas,
etc.) que causan daño y sin embargo, también deben ser reparados (art. 2618Cód. Civil).
Se logra, de tal modo, el desplazamiento de las consecuencias económicas desde la
víctima hacia el agente dañador, priorizando las valoraciones sociales, económicas,
políticas, culturales etc. que el legislador ha tenido en cuenta al legislar.
En consecuencia, los factores comunes a cualquier tipo de reparación son
exclusivamente tres: el hecho humano (directo o indirecto, a través de dependientes
incluidas las empresas por tercerización) o las máquinas o tecnología de que se sirve
para la producción de bienes o servicios, el daño reparable (individual, grupal o
colectivo) y la relación de causalidad.
Algunos de los aportes más importantes de la reforma al derecho de daños se han visto
reflejadas en:
El art. 1113 del Cód. Civil, en lo concerniente a la responsabilidad por riesgo y vicio de
la cosa al imponer la responsabilidad objetiva del dueño y el guardián, con minoración
de los eximentes o atenuantes cuya aplicación fue luego extendida por la doctrina y
jurisprudencia a las actividades riesgosas realizadas sin intervención de cosas.
El art. 2618, del Cód. Civil como instrumento de protección frente a nuevos daños que
excedía lo individual y que se transformaba en grupal y hasta colectivo, incluso
estableció una intensidad menor del daño reparable, las "molestias", otorgando a los
jueces la facultad de indemnizar los daños o a cesar en éstas, contemporizando las
"exigencias de la producción y el respeto debido al uso regular de la propiedad". Se trata
de una norma progresista que introduce principios y soluciones del moderno derecho
ambiental como el principio de desarrollo sustentable, es decir, la necesidad de
armonizar el desarrollo económico, con el medio ambiente y la calidad de vida
(incorporado luego en la reforma constitucional de 1994).
La visión adelantada del art. 2499 del Cód. Civil, como antecedente del hoy principio
precautorio de la Ley Nacional de Medio Ambiente 25.675 y los Tratados
Internacionales incorporados a la Constitución Nacional de 1994 dieron preeminencia a
la prevención al daño.
El art. 954 es un modelo teleológico de equidad económica y fuente de la reparación del
daño patrimonial causado por el desequilibrio contractual de las prestaciones. Si bien la
obtención de la tasa de beneficio hace a la lógica del sistema capitalista, al mismo
tiempo debe establecerse un límite tratando de evitar su maximización abusiva, que
también atenta contra el sistema.
El art. 1071 enaltece la finalidad del ejercicio de los derechos subjetivos, cuyo límite es
la funcionalidad teleológica con que el mismo está reconocido, estableciendo como
causa autónoma de reparación de daños el ejercicio abusivo del derecho(2).
Se trata de evitar que el titular de un derecho subjetivo cometa excesos al ejercer sus
derechos, ya sea no utilizándolos, o eligiendo la vía más dañosa para el deudor,
agraviando intereses ajenos dignos de tutela jurídica, a pesar de la no existencia de una
expresa norma que determine tal protección(3).
El art. 1198 impide el daño producido por causas externas al contrato que afecten sus
bases económicas durante su ejecución.
En otro sentido, y como un desprendimiento del deber de buena fe, nace la noción tacita
de seguridad en los bienes y servicios y cuya idea central es la inocuidad de las personas
y sus patrimonios.
Los arts. 907 y 1069 dan cuenta de la equidad como nueva medida de la reparación de
daños, al facultar al Juez a fijar una indemnización equitativa conforme la capacidad
económica de las partes, aun en los actos involuntarios.
La reparación del daño moral se vio mejorada con la reforma de los arts. 522 y 1078 del
Cód. Civil, que ha significado un avance notable en la protección de la persona y no
únicamente del patrimonio.
El nuevo Cód. Civ. y Com. de la Nación establece en materia de responsabilidad:
CAPÍTULO 1 - Responsabilidad civil
SECCIÓN 1ª - Disposiciones generales
Art. 1708. - Funciones de la responsabilidad. Las disposiciones de este Título son
aplicables a la prevención del daño y a su reparación.
Art. 1709. - Prelación normativa. En los casos en que concurran las disposiciones de
este Código y las de alguna ley especial relativa a responsabilidad civil, son aplicables,
en el siguiente orden de prelación:
A) Las normas indisponibles de este Código y de la ley especial.
B) La autonomía de la voluntad.
C) Las normas supletorias de la ley especial.
D) Las normas supletorias de este Código.
La prelación de normas en el ámbito de la prevención del daño y responsabilidad es
sumamente importante para el juzgamiento de situaciones jurídicas concretas y queda
claro que el legislador ha querido privilegiar las normas indisponibles tanto del Cód.
Civ. y Com. de la Nación como de las diversas leyes especiales y dejar en segundo lugar
un espacio a la autonomía de la voluntad, por ejemplo para consensuar sobre aspectos
supletorios del código y las leyes especiales, v.gr. los seguros voluntarios, etc.
SECCIÓN 2ª - Función preventiva y punición excesiva
Art. 1710. - Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de
ella dependa, de:
A) Evitar causar un daño no justificado.
B) Adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para
evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o
disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho
a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del
enriquecimiento sin causa.
C) No agravar el daño, si ya se produjo.
Art. 1711. - Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una acción u
omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o
agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución.
Art. 1712. - Legitimación. Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés
razonable en la prevención del daño.
Art. 1713. - Sentencia. La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a
pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer
o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible
y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad.
Art. 1714. - Punición excesiva. Si la aplicación de condenaciones pecuniarias
administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca una punición
irrazonable o excesiva, el juez debe computarla a los fines de fijar prudencialmente su
monto.
Art. 1715. - Facultades del juez. En el supuesto previsto en el artículo 1714 el juez
puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida.
Se da preeminencia a las situaciones de anticipación, prevención del daño antes que a la
reparación de este último, para lo cual ha consagrado no solo el principio, sino las
acciones pertinentes para su ejecución y en este aspecto debe combinarse con las
sanciones pecuniarias disuasivas del art. 804 de este Código.
En cuanto a sanciones que se impongan a los presuntos dañadores se establece la
posibilidad de que el Magistrado actuante las reduzca o deje sin efecto, sin perjuicio que
entendemos siempre que en otros fueros (administrativo o penal) no exista sobre la
sanción cosa juzgada; en este caso solo podrá reducir la de su competencia.
SECCIÓN 3ª - Función resarcitoria
Art. 1716. - Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el
incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme
con las disposiciones de este Código.
Art. 1717. - Antijuridicidad. Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es
antijurídica si no está justificada.
Art. 1718. - Legítima defensa, estado de necesidad y ejercicio regular de un derecho.
Está justificado el hecho que causa un daño:
A) En ejercicio regular de un derecho.
B) En legítima defensa propia o de terceros, por un medio racionalmente proporcionado,
frente a una agresión actual o inminente, ilícita y no provocada; el tercero que no fue
agresor ilegítimo y sufre daños como consecuencia de un hecho realizado en legítima
defensa tiene derecho a obtener una reparación plena.
C) Para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo inevitable, que amenaza al
agente o a un tercero, si el peligro no se origina en un hecho suyo; el hecho se halla
justificado únicamente si el mal que se evita es mayor que el que se causa. En este caso,
el damnificado tiene derecho a ser indemnizado en la medida en que el juez lo considere
equitativo.
Art. 1719. - Asunción de riesgos. La exposición voluntaria por parte de la víctima a una
situación de peligro no justifica el hecho dañoso ni exime de responsabilidad a menos
que, por las circunstancias del caso, ella pueda calificarse como un hecho del
damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal.
Quien voluntariamente se expone a una situación de peligro para salvar la persona o los
bienes de otro tiene derecho, en caso de resultar dañado, a ser indemnizado por quien
creó la situación de peligro, o por el beneficiado por el acto de abnegación. En este
último caso, la reparación procede únicamente en la medida del enriquecimiento por él
obtenido.
Art. 1720. - Consentimiento del damnificado. Sin perjuicio de disposiciones especiales,
el consentimiento libre e informado del damnificado, en la medida en que no constituya
una cláusula abusiva, libera de la responsabilidad por los daños derivados de la lesión
de bienes disponibles.
Art. 1721. - Factores de atribución. La atribución de un daño al responsable puede
basarse en factores objetivos o subjetivos. En ausencia de normativa, el factor de
atribución es la culpa.
Art. 1722. - Factor objetivo. El factor de atribución es objetivo cuando la culpa del
agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el
responsable se libera demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en
contrario.
Art. 1723. - Responsabilidad objetiva. Cuando de las circunstancias de la obligación, o
de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado
determinado, su responsabilidad es objetiva.
Art. 1724. - Factores subjetivos. Son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo.
La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la
obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la
imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión. El dolo se configura
por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por
los intereses ajenos.
Art. 1725. - Valoración de la conducta. Cuanto mayor sea el deber de obrar con
prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y
la valoración de la previsibilidad de las consecuencias.
Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y
las condiciones particulares de las partes.
Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial, o la facultad
intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una
confianza especial entre las partes. En estos casos, se estima el grado de
responsabilidad, por la condición especial del agente.
Art. 1726. - Relación causal. Son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo
adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en
contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles.
Art. 1727. - Tipos de consecuencias. Las consecuencias de un hecho que acostumbran a
suceder según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Código
"consecuencias inmediatas". Las consecuencias que resultan solamente de la conexión
de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman "consecuencias mediatas". Las
consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman "consecuencias casuales".
Art. 1728. - Previsibilidad contractual. En los contratos se responde por las
consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su
celebración. Cuando existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en
cuenta estas consecuencias también al momento del incumplimiento.
Art. 1729. - Hecho del damnificado. La responsabilidad puede ser excluida o limitada
por la incidencia del hecho del damnificado en la producción del daño, excepto que la
ley o el contrato dispongan que debe tratarse de su culpa, de su dolo, o de cualquier otra
circunstancia especial.
Art. 1730. - Caso fortuito. Fuerza mayor. Se considera caso fortuito o fuerza mayor al
hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser
evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición
en contrario.
Este Código emplea los términos "caso fortuito" y "fuerza mayor" como sinónimos.
Art. 1731. - Hecho de un tercero. Para eximir de responsabilidad, total o parcialmente,
el hecho de un tercero por quien no se debe responder debe reunir los caracteres del
caso fortuito.
Art. 1732. - Imposibilidad de cumplimiento. El deudor de una obligación queda eximido
del cumplimiento, y no es responsable, si la obligación se ha extinguido por
imposibilidad de cumplimiento objetiva y absoluta no imputable al obligado. La
existencia de esa imposibilidad debe apreciarse teniendo en cuenta las exigencias de la
buena fe y la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos.
Art. 1733. - Responsabilidad por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento.
Aunque ocurra el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento, el deudor es
responsable en los siguientes casos:
A) Si ha asumido el cumplimiento aunque ocurra un caso fortuito o una imposibilidad.
B) Si de una disposición legal resulta que no se libera por caso fortuito o por
imposibilidad de cumplimiento.
C) Si está en mora, a no ser que ésta sea indiferente para la producción del caso fortuito
o de la imposibilidad de cumplimiento.
D) Si el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento sobrevienen por su culpa.
E) Si el caso fortuito y, en su caso, la imposibilidad de cumplimiento que de él resulta,
constituyen una contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad.
F) Si está obligado a restituir como consecuencia de un hecho ilícito.
Art. 1734. - Prueba de los factores de atribución y de las eximentes. Excepto disposición
legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias
eximentes corresponde a quien los alega.
Art. 1735. - Facultades judiciales. No obstante, el juez puede distribuir la carga de la
prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las
partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente,
durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de
permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su
defensa.
Art. 1736. - Prueba de la relación de causalidad. La carga de la prueba de la relación de
causalidad corresponde a quien la alega, excepto que la ley la impute o la presuma. La
carga de la prueba de la causa ajena, o de la imposibilidad de cumplimiento, recae sobre
quien la invoca.
Esta sección abarca varios tópicos, en primer lugar lo atinente a la obligación de no
dañar a otro, que tiene su fuente constitucional y que de ser violada obliga a su
reparación.
En segundo lugar en la caracterización del daño —que adolece de una mala técnica
legislativa y consiguiente método— se clasifica a los daños en antijurídicos y jurídicos
o con juridicidad (estado de necesidad, legítima defensa) cuando en realidad el daño es
en sí mismo la situación jurídica que determina el incumplimiento de la obligación de
no dañar y luego se produce la adjetivación (antijurídico o jurídico o con juridicidad).
Una tercer parte alude a los factores de atribución. Aquí instala el factor subjetivo como
columna vertebral del derecho de daños, cuando en la actualidad la responsabilidad
objetiva es el factor preponderante. Estas disposiciones deben ser combinadas con la
Ley de Derechos del Consumidor, 24.240 (art. 40) y sus modificaciones por la ley
26.361.
Los factores objetivos tienen su fundamento en el riesgo del bien o servicio, la actividad
riesgosa e incluso la propia actividad económica (considerando que ha cambiado el
modo de fabricación por el ensamble y hoy resulta complejo determinar de dónde
proviene la causa del daño). El factor subjetivo, fundado en la culpabilidad a título de
culpa y dolo, es arcaico y solo es de excepción, sin embargo, este Código le atribuye
demasiada importancia produciendo un retroceso de doscientos años.
Se establece que cuando el deudor deba obtener un resultado determinado, la
responsabilidad es objetiva. Sin embargo, la obtención de un resultado no hace que el
factor de responsabilidad sea objetivo, sino que el incumplimiento sea absoluto y en
consecuencia se deba reparar vía contractual porque prometió un resultado y vía
extracontractual —las circunstancias de la obligación— hacia necesario un resultado,
por ejemplo, prestar un servicio de salud al accidentado en la vía pública. El resultado
es prestar el servicio de salud y no el resultado de la prestación del servicio de salud.
En cuanto a los factores de eximición de la responsabilidad, además de los tradicionales
de caso fortuito y fuerza mayor, culpa de la víctima y rompimiento causal por terceros
por los que no se debe responder, se agregan el riesgo de la propia víctima y el
consentimiento informado. Debe tenerse en cuenta que si por vía de la autonomía de la
voluntad se pretende hacer asumir un riesgo u obtener su consentimiento respecto del
daño probable, en los contratos de adhesión y los de consumo pueden resultar cláusulas
abusivas y no tenerse en cuenta como eximentes o atenuantes de la responsabilidad de
las empresas.
En cuanto a la norma que alude a la igualdad entre el caso fortuito y fuerza mayor es
claramente un error porque el caso fortuito exime o atenúa la responsabilidad y en el
caso de la fuerza mayor la relación de causalidad se traslada al Estado (hecho del
príncipe), en cuyo caso puede ser relación de causalidad exclusiva del Estado o co-
causalidad con el presunto dañador (un accidente de automotores que se produce porque
no funcionan los semáforos y simultáneamente un conductor excede la velocidad, etc.).
En lo atinente a las facultades judiciales para adjudicar la carga de la prueba
especialmente en lo atinente a la relación de causalidad, es una consecuencia del
derecho procesal en materia de las cargas probatorias dinámicas, es decir debe probar
quien este en mejor situación para hacerlo (así un medico o medicina prepaga, por ser
quienes tienen en su poder la historia clínica deben entregarla al expediente, etc.).
SECCIÓN 7ª - Responsabilidad derivada de la intervención de cosas y de ciertas
actividades
Art. 1757. - Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde por el
daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o
peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su
realización.
La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el
uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de
prevención.
Art. 1758. - Sujetos responsables. El dueño y el guardián son responsables concurrentes
del daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por
terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de
ella. El dueño y el guardián no responden si prueban que la cosa fue usada en contra de
su voluntad expresa o presunta.
En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene
provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial.
Art. 1759. - Daño causado por animales. El daño causado por animales, cualquiera sea
su especie, queda comprendido en el artículo 1757.
Se trata de la sustitución del art. 1113 del Cód. Civil en donde se añade la corriente
jurisprudencial de la actividad riesgosa (actividad económica o provecho) además de la
cosa y del servicio riesgosos; sin embargo la redacción es deficiente y consideramos que
retrocede, pues la responsabilidad el dueño y guardián debe ser solidaria (no
concurrente) y además se omitió a las fábricas, como sujetos responsables, por lo cual
hay que acudir complementariamente al art. 40 de la ley 26.361.
SECCIÓN 8ª - Responsabilidad colectiva y anónima
Art. 1760. - Cosa suspendida o arrojada. Si de una parte de un edificio cae una cosa, o si
ésta es arrojada, los dueños y ocupantes de dicha parte responden solidariamente por el
daño que cause. Sólo se libera quien demuestre que no participó en su producción.
Art. 1761. - Autor anónimo. Si el daño proviene de un miembro no identificado de un
grupo determinado responden solidariamente todos sus integrantes, excepto aquel que
demuestre que no ha contribuido a su producción.
Art. 1762. - Actividad peligrosa de un grupo. Si un grupo realiza una actividad peligrosa
para terceros, todos sus integrantes responden solidariamente por el daño causado por
uno o más de sus miembros. Sólo se libera quien demuestra que no integraba el grupo.
Se trata de dos situaciones diferentes, la primera, de los daños ocasionados desde
inmuebles por desprendimiento o cosas arrojadas en los cuales no se puede
individualizar al autor y en este caso responden todos los copropietarios. Debemos
hacer alguna salvedad, en cuanto a los responsables, pues aquí se trata de los
propietarios del frente desde donde se arrojó la cosa (ya que los del contrafrente no
pueden estar en relación de causalidad y viceversa), pero en caso de desprendimientos
de mampostería, son todos los consorcistas responsables por ser dueños del edificio.
Existe en el primer caso (cosa arrojada) la posibilidad de eximirse probando la
exclusión de relación de causalidad (por ejemplo estaba de vacaciones en otro lugar
geográfico y el departamento no tenía en ese momentos habitantes).
La segunda parte de la norma, está referida a los daños causados por "conjunto de
personas" (ejemplo, barras bravas, etc.) como actividad peligrosa por su número de
integrantes y responden solidariamente, salvo que probaran que no integran el grupo
(v.gr. se encontraban en otro lugar geográfico y no eran encubridores).
4. LA SANCIÓN DE LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR COMO
CONTINUACIÓN TELEOLÓGICA DE LA REFORMA DE BORDA. SU RELACIÓN
CON LA REPARACIÓN DE DAÑOS
La sanción de la Ley de Defensa de los Derechos del Consumidor, que instaló un orden
público económico de protección, continuó precisamente con aquellos lineamientos del
Profesor Borda mejorando los principios generales e incorporando otros. Dicha
normativa ha enriquecido el derecho de daños para insertarse dentro de una nueva
realidad socioeconómica que es la sociedad de consumo.
El consumo es una estructura —entendida ésta como la ubicación de cada actor o agente
social en relación con los recursos y las restricciones socio-económicas y jurídicas,
propia del sistema capitalista e imprescindible para su existencia y reproducción—.
Así objetivado, el consumo es el resultado de la generación de un sistema de producción
de bienes que las empresas no pueden dejar de elaborar, creando con ello
condicionamientos sociales que se presentan como una situación de dominación que
debe ser regulada cuidadosamente por el derecho.
La expansión industrial coincidió con un aumento muy importante del poder económico
de las empresas, con la sofisticación de los productos y con la cada vez más influencia
de la publicidad en la generación del consumo, todo lo cual ha terminado por instaurar
en el mercado una desigualdad estructural entre empresas y consumidores.
La vulnerabilidad del consumidor lo coloca en situación de inseguridad jurídica y
económica siendo aprovechado, defraudado, víctima de bienes o servicios defectuosos,
mal diseñados, nocivos, y siendo víctima también, de contrataciones con contenido
abusivo.
Resultaba así necesario proteger al consumidor de los efectos de la economía del libre
mercado y de la sociedad de consumo, del mismo modo que en otras épocas se concibió
el derecho del trabajo.
En razón de su finalidad protectora, se establece como regla hermenéutica que en la
interpretación de la ley, en caso de duda se estará siempre a lo que resulte más favorable
para el consumidor. Es además correctora, complementaria e integradora de todo el
ordenamiento jurídico, modificando sustancialmente a los Códigos de fondo.
Sin perjuicio de que más adelante serán materia de tratamiento específico, puede
mencionarse como líneas fundamentales de la reforma los siguientes:
A) Retomó y mejoró el riesgo como fundamento de la responsabilidad previsto en el art.
1113Cód. Civil y el beneficio económico obtenido a través del desarrollo de distintas
actividades, es decir, a la actividad económica en sí misma como factor objetivo de
atribución, plasmada en el art. 40 de la LDC, ampliando los legitimados pasivos (dueño
y/o guardián) a todos los intervinientes en la cadena de fabricación y comercialización
de los bienes y servicios(4).
B) El principio de información (art. 4º leyes 24.240 y 26.361), que luego tuviera
recepción constitucional, como expresión de la buena fe del art. 1198Cód. Civil, que
involucra la idea de cooperación, información y cuidado para con el patrimonio y la
persona, dentro y fuera del contrato.
Se trata de una herramienta esencial para el comportamiento que debe asumir el
consumidor para la evitación de riesgos. Tal es su importancia actual que en el ámbito
de la reparación de daños, su incumplimiento constituye un nuevo factor objetivo de
atribución autónomo de responsabilidad.
C) El principio de seguridad, como continuación de la obligación tácita de indemnidad
elaborada por la doctrina y la jurisprudencia" (art. 1198Cód. Civil), convertida hoy en
una obligación expresa (art. 5º LDC).
La seguridad es trascendente en la comercialización del bien o servicio (es una
extensión de los mismos y la asunción del riesgo empresario).
D) El principio de confianza, es otro desprendimiento del principio de la buena fe, y es
un nuevo centro de atribución objetiva de responsabilidad, tanto en el plano contractual
como extracontractual.
Una publicidad (art. 8º LDC)(5), del mismo modo que una información (art. 4º LDC) o
una marca (art. 40 LDC, que introduce la responsabilidad de quien aporta una marca)
(6), forma parte de la constelación de hechos que desencadena la confianza y en ella el
individuo apoya su comportamiento, es el eje central de toda decisión. Es una aplicación
de la responsabilidad por la apariencia a la que el ordenamiento jurídico otorga
primacía, al proteger las legítimas y objetivas expectativas jurídicas generadas, cuyo
quebrantamiento funda la reparación del daño(7).
e) Los daños punitivos en el art. 52 bis se incorpora como novedad en la reforma del
año 2007 a la Ley de Defensa del Consumidor mediante ley 26.367 como forma de
disuadir el incumplimiento eficiente de las empresas, para evitar que ciertas conductas
empresariales se sigan repitiendo. Si una empresa incumple un contrato o transgrede la
norma legal, se verá incentivada a seguir haciéndolo, porque ello le resultará más
ventajoso, es decir, la falta de sanciones vuelve el incumplimiento más rentable que el
cumplimiento.
El monto de la multa civil es graduado por el Magistrado en "función de la gravedad del
hecho y demás circunstancias del caso", y en favor del consumidor(8).
E) La gratuidad del proceso (art. 53), reintegra la normativa vetada por el gobierno, sin
perjuicio de que la empresa pueda probar que tal beneficio para el consumidor es un
abuso, pues posee nivel económico para soportar los costos del proceso(9).
5. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994. EL ROL DE ESTADO
En el año 1994 se incorporó a la Constitución una serie de derechos, como el derecho de
los consumidores, la preservación de la seguridad económica y extraeconómica del
consumidor, que tienen el rango de principios generales del derecho —especialmente en
materia de derecho de daños— el derecho a una información adecuada y veraz, lo
atinente a la publicidad, entre otros.
Se han acentuado también los principios constitucionales procesales, plasmados en
instituciones concretas como el amparo, el hábeas data, la legitimación activa en los
procesos colectivos, etc. En el art. 75 se incorporan los Tratados Internacionales, que
resultan ser directamente operativos, y que pone en cabeza del Estado funciones
adicionales destinadas a satisfacer las necesidades de la población en temas como la
vivienda, salud, educación y seguridad social.
Se fue marcando así pautas positivas para la construcción de un nuevo derecho aun
cuando resulta paradójico que estos principios hayan sido incluidos en plena política de
ajuste del proceso de privatización de las empresas y de desregulación económica, que
fueron consolidando un modelo de Estado neoliberal, evidenciando una dicotomía
propia del discurso posmoderno pues, por un lado, se proclama aumentar la protección
al ser humano en todos sus aspectos y por el otro la realidad nos muestra la prevalencia
del mercado por sobre estos valores, subvirtiendo el orden axiológico constitucional.
Desde aquel derecho solidarista plasmado en la Reforma de Borda que ponía énfasis en
el ser humano, se giró luego hacia otras normas recesivas e involutivas, y es así que
durante estas dos últimas décadas se han venido produciendo sucesivos avances del
poder del Estado sobre los derechos de las personas y, en gran medida, sobre los
sectores más débiles. Así sucedió con la ley del leasing (25.348) que eliminó la
responsabilidad objetiva del art. 1113Cód. Civil, y con desafortunadas decisiones
judiciales, algunos emanados de la Corte, como el caso "Pepsi Cola" respecto de la
solidaridad en materia laboral de empresas ligadas en contratos de colaboración, hoy
superadas por la ley 26.361 (10).
Por otro lado, existe un vacío del Estado ya sea por omisión legislativa como por su
omisión en el control, claro ejemplo de ello lo constituyen las actividades industriales
que resultan altamente contaminantes, y cuyos efectos se extenderán por generaciones
enteras. Situaciones como éstas se repiten constantemente en todos los órdenes, e
implica mayores daños económicos y extraeconómicos a las personas. Si quien tiene a
su cargo la obligación de proporcionar seguridad (el Estado) no lo hace, porque no
controla la eficiencia y seguridad de las empresas que producen bienes y servicios, no
monitorea el cumplimiento de las normas por parte de éstas o no aplica las sanciones
que corresponda, estamos frente a una situación de traslado de riesgos hacia toda la
sociedad(11) consumidores y no consumidores.
En suma, el ordenamiento que se pretende consolidar a partir del avance neoliberal en
las últimas décadas del siglo XX, se contrapone a la idea solidarista del derecho y la
reparación del daño. La categoría de daño reparable formalmente consigue ampliar sus
fronteras, sin embargo, la realidad socioeconómica nos demuestra como esa categoría
va sufriendo los embates de normas y jurisprudencia que la vacían de contenido.
(1) POSADA, MARCELO y colaboradores, Sociología rural argentina. Estudio en torno
al campesinado, p. 7, Centro Editor de América Latina, 1993.
(2) Art. 1071Cód. Civil: "El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de
una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que
contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites
impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres".
(3) BORDA, ALEJANDRO, "La revisión del contrato. A cuarenta años de la ley
17.711", LA LEY, 2008-C, 988.
(4) LOVECE, GRACIELA, "La reparación de daños, ¿derecho o economía?",
Microjuris 20/9/2007.
(5) "Para que la búsqueda de la plenitud no ceje y las nuevas expectativas sean
convincentes y tentadoras, las promesas ya hechas deben quedar sistemáticamente
incumplidas y la esperanza de plenitud debe quedar frustrada. Cada promesa en
particular debe ser engañosa en sí, o al menos exagerada, no sea cosa que la noria de la
búsqueda se detenga o que su velocidad (así como su intensidad) esté por debajo de los
niveles necesarios para asegurar el circuito de los bienes de la fábrica al comercio y del
comercio a la basura. Sin una continua frustración de los deseos, la demanda se secaría
rápidamente y a la máquina de la economía orientada al consumo le faltaría presión de
vapor. Es el exceso de la suma total de promesas el que neutraliza la frustración causada
por las imperfecciones y las falencias de cada una de ellas y evita que la acumulación de
las experiencias frustrantes siembre dudas sobre la efectividad última de la búsqueda").
BAUMAN, ZYGMUNT, Vida de consumo, Centro de Cultura Económica, p. 71,
Buenos Aires, 2007.
(6) La estrategia de marketing que enfatiza la confiabilidad de la marca es uno de los
elementos deliberadamente pretendidos por las empresas que permiten el
mantenimiento de relaciones contractuales de largo plazo. Por otra parte, es cierto que
en la medida que el consumidor no dispone de información suficiente, o no la utiliza
racionalmente (por su "racionalidad limitada", bounded rationality), termina por
involucrarse en una relación desequilibrada tanto económicamente (visto que no es
capaz de hacer la mejor elección del punto de vista del costo y beneficio), como del
punto de vista de las relaciones de poder una vez que su confianza en la marca termina
por inducirlo al mantenimiento de una relación continuada que limita aún más su
espectro de información, su racionalidad e inhibe sus opciones de salida, voz y lealtad,
incentivando la configuración de un consumidor inerte y pasivo. RAMSEY, IAIN,
Consumer Protection Text and Materials, London, Weidenfeld and Nicolson, 1989, p.
44.
(7) "Las informaciones suministradas por los proveedores, vendedores o las contenidas
en los mensajes publicitarios crean en el receptor legítimas expectativas porque ha
creído en la veracidad de esa información y compromete y vincula a quien lo emite en
esa misma medida. La omisión o tergiversación de datos relevantes implica la ruptura
del valor confiabilidad, defrauda la expectativa de que la prestación se cumplirá del
modo prometido o sugerido, de igual manera en que lo hace una publicidad engañosa,
deficiente, incompleta o ambigua". Conf. WEINGARTEN, CELIA, La confianza en el
sistema jurídico, Ed. Cuyo, 2ª edición, Santiago de Chile, 2003.
(8) En cuanto a la forma de cuantificación creemos que es preferible establecer un
método para evitar arbitrariedades y ello se podía haber relacionado con elementos
objetivables: la envergadura de la empresa, el precio del bien o servicio y la cantidad de
incumplimientos o reiteración de los mismos.
(9) Sin duda es preferible la normativa de la Provincia de Buenos Aires, Nº 13.133, que
no establece tal condicionamiento.
(10) CS, "Rodríguez, Juan Ramón c. Embotelladora Argentina S.A. y otro".
(11) "Ámbitos cada vez más extensos de la conducta humana han sido exonerados del
ordenamiento, la supervisión y la vigilancia no sólo estrictamente sociales, sino también
de toda autoridad que pueda refrendarlos y sancionar oficialmente las transgresiones.
Así, una cantidad cada vez mayor de responsabilidades que antes se socializaban, ahora
recaen sobre los individuos. En un entorno desregulado y privatizado, que se centra en
las preocupaciones y los objetivos de los consumidores, la responsabilidad de las
elecciones y sus consecuencias descansan pura y exclusivamente en los hombros de los
actores individuales". BAUMAN, ZYGMUNT, Vida de consumo, Ed. Centro de
Cultura Económica, p. 124, Buenos Aires, 2007.
CAPÍTULO II
LAS CONDICIONES DEL DAÑO PARA SU REPARABILIDAD. POR CARLOS A.
GHERSI
SUMARIO
1. Introducción.
2. Condiciones para la reparación o resarcimiento.
2.1. Que no se trata de un autodaño, que la "causa" esté en la conducta de otro, sus
dependientes, por máquinas, tecnología.
2.2. Que se manifieste externamente para ser asumido por el derecho.
2.3. Cierto y relevante jurídicamente.
2.4. La lesión a un derecho o interés jurídicamente protegido.
2.5. Legitimación activa.
2.6. Legitimación pasiva.
2.7. Daño determinado o determinable, presente o futuro.
2.8. Existencia del daño y su extensión: necesidad de su prueba.
1. INTRODUCCIÓN
El daño o perjuicio o menoscabo o molestias es toda lesión a los derechos de las
personas que impactan en el ámbito económico (valor vida humana o incapacidad
sobreviviente de la persona en su rol de producir recursos económicos o en su
patrimonio, así por ejemplo, autos, inmuebles, etc.) o ámbito extraeconómico (daño
moral o psicológico, a los derechos personalísimos, etc.) (arts. 519, 520, 1078, 1084,
2499, 2618 y complementarios del Cód. Civil; leyes especiales, así como la Ley de
Defensa de los Derechos del Consumidor y Tratados Internacionales)(1).
No todos los daños, perjuicios y las molestias, que acaecen en el mundo real, son
resarcibles o reparables, de allí entonces que debamos subdividir los mismos en: los
denominados daños universales (afectan a toda la sociedad en su conjunto, así por
ejemplo: la tardanza en arribar un colectivo o subte; ruidos urbanos de automotores,
etc.) deberán ser absorbidas por las personas como conjunto social ya que constituyen
daños necesarios de la convivencia y el desarrollo en la construcción de la sociedad
moderna(2) y por otro lado, los daños que se constituyen en individuales, grupales o
colectivos y que reúnen ciertos requisitos serán reparables.
2. CONDICIONES PARA LA REPARACIÓN O RESARCIMIENTO
Como señalamos precedentemente no todos los daños son resarcibles o reparables, sino
aquellos que cumplen con determinadas condiciones, de tal forma que lo primero que
debemos corroborar antes de hacer un reclamo o demanda judicial es determinar y
probar estos condicionamientos, luego de lo cual debemos analizar lo atinente a la
relación de causalidad(3) y el factor de atribución(4).
2.1. Que no se trata de un autodaño, que la "causa" esté en la conducta de otro, sus
dependientes, por máquinas, tecnología
Así la jurisprudencia ha dicho: "Se confirma la sentencia en todo lo que fue materia de
agravios. La víctima del accidente que provocó su muerte, asumió un riesgo extremo al
transitar —no obstante conocimiento del lugar y su gran experiencia— por encima de la
cubierta del techo de fibrocemento, que además se encontraba en deficiente estado de
conservación, lo que provocó su caída al vacío con lamentable desenlace"(5).
La causa del daño o molestia, es de un hecho o acto en los términos del arts. 17 y 19 de
la C.N.; Tratados Internacionales y los arts. 896/897, 944/945, del Cód. Civil y leyes
especiales (Ley de Medio Ambiente o Riesgos de Trabajo).
Este hecho o acto puede constituirse en la causa del daño en forma exclusiva (dar un
golpe a otra persona con intención de dañarla) o generarse en forma conjunta: con un
hecho de la naturaleza (inundación) o fuerza mayor (hecho del Estado o príncipe) o el
hecho de varios sujetos (barras bravas) hecho del propio sujeto dañado (culpa o riesgo
de la víctima al cruzar una avenida contrariamente a lo indicado por las normas)(6).
En cuanto a la conducta como causa, puede ser tanto lícita(7) (art. 14, C.N.) o ilícita(8),
propia o de dependientes o de las cosas que se sirve (máquinas, tecnología), arts. 1109 y
1113, primera parte del Cód. Civil.
2.2. Que se manifieste externamente para ser asumido por el derecho
Las acciones privadas que de ningún modo ofendan el orden público y la moral social,
ni perjudiquen a otras personas (...) están exentas de la autoridad de los Magistrados
(art. 19 de la C.N. y arts. 910 y 953 del Cód. Civil), de allí que todo hecho o acto
jurídico para ser asumido debe exteriorizarse en los términos del art. 913 y ss. del Cód.
Civil(9).
La causa, hecho o acto, que genera la consecuencia o daño o molestias, debe
materializarse en un hecho exterior, necesitan mostrarse en el mundo real y probarse
para que el derecho los capte y los convierta en hechos y actos jurídicos (arts. 897 y ss.
del Cód. Civil).
En este sentido la jurisprudencia ha dicho: "Para que el daño patrimonial fuere
procedente los accionantes debieron haber acreditado que la víctima —padre y abuelo
de ellos— contribuía con el sustento económico del núcleo familiar, prueba que no se ha
realizado"(10).
"Corresponde hacer lugar al recurso de apelación y rechazar la demanda de daños y
perjuicios por pérdida de chance por no participar del sorteo los cupones de la actora en
concurso organizado por la demandada atento a la insignificante probabilidad con que
contaban los actores de obtener el premio"(11).
2.3. Cierto y relevante jurídicamente
La característica central del daño es que es verdadero, seguro, indubitable, y no
meramente una idealización de quien la reclama(12), que esté en el mundo real, que
aparezca ante los sentidos en forma ostensible, es lo que se denomina jurídicamente
relevante(13).
Entonces el daño debe ser real (material o culturalmente) como el ruido u olores del art.
2618 del Cód. Civil que perturba la vida normal y tolerable (es entonces cierto) y
jurídicamente relevante para el ámbito de la reparación.
Asimismo, la categoría de daño o molestia cierta y jurídicamente relevante es mutable y
fluyente, conforme a los procesos socioeconómicos y culturales que se generan en el
desarrollo de la humanidad(14).
2.4. La lesión a un derecho o interés jurídicamente protegido
Los sujetos son portadores de derechos e intereses jurídicamente relevantes y dignos de
protección, desde su misma existencia como humanidad y reconocidos desde la
construcción del Estado (restringidos por la necesidad de la convivencia y control
social) a partir de los cuales, se genera un daño individual, grupal o colectivo, por lo
cual se inicia el proceso de la reparación(15).
Los derechos y los intereses jurídicamente protegidos constituyen un valor que tiene un
sujeto hacia su propia persona y su patrimonio (bien o servicio) que puede estar tutelado
por el derecho vigente y normativo, pero también por los avances, de la jurisprudencia
en su interpretación teleológica.
Así ha sucedido con el daño psicológico; el neurológico; el biológico, etc.;
desprendimientos de la interpretación "de valores" plasmados en la Constitución
Nacional y Tratados Internacionales incorporados en 1994(16).
El Cód. Civil y Com. de la Nación establece en el artículo 1737:
Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento
jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia
colectiva.
Luego se termina de completar en el artículo 1738:
La indemnización comprende [a] la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima,
[b] el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad
objetiva de su obtención y
[c] la pérdida de chances.
[d] Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos
personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus
afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de
vida.
Se establece el concepto premisa en el artículo 1740:
La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del
damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie.
La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente
imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el
caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el
juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes
pertinentes, a costa del responsable.
Consideramos que se viola el principio de progresividad ya que el concepto de pleno no
es idéntico al concepto de reparación integral. Existe un retroceso respecto de la
evolución jurisprudencial especialmente fallo "Aquino" de la CSJN.
Incluso, al volver al concepto de indemnización (art. 1741) se vuelve al sistema de
Vélez Sarsfield en función de consecuencias y se atiende el daño desde el dañador; en
cambio, en la reparación integral se mira el daño y se lo repara en función del daño y
del dañado.
En el art. 1739 se establecen los requisitos del daño:
Para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio directo o indirecto,
actual o futuro, cierto y subsistente. La pérdida de chance es indemnizable en la medida
en que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con
el hecho generador.
Se trata de desconocimiento de la realidad económica, pues si al momento del acto
existía un daño que le privaba de un capital al dañado por la lesión, ese capital conforme
a las reglas del capitalismo (SECAP art. 17 de CN) debió incorporarse s su patrimonio e
incluso obtener una ganancia y sin embargo, en términos de depreciación monetaria o
apreciación monetaria, puede al momento de la demanda haberse licuado, pero el capital
debió como señalamos haberse incorporado al patrimonio en aquel momento histórico.
Incluso si existen pruebas podría reclamar no solo el lucro cesante —al menos como
intereses— sino el derecho de chance que se frustró (se descapitalizó). Esta norma es
inconstitucional y así debe solicitarse.
En el art. 1742 establece situaciones donde se debe atenuar la reparación integral:
El juez, al fijar la indemnización, puede atenuarla si es equitativo en función del
patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y las circunstancias del hecho.
Esta facultad no es aplicable en caso de dolo del responsable.
2.5. Legitimación activa
El sujeto dañado o molestado en un derecho o interés jurídicamente protegido, se
encuentre legitimado (directo) para iniciar el proceso de reparación y en el supuesto de
muerte o estado vegetativo, pueden los damnificados (indirectos) constituirse en
legitimados.
Aun en el supuesto de que la víctima o dañado directo no fallezca o permanezca en
estado vegetativo, pueden existir damnificados o legitimados indirectos, así por ejemplo
cuando se daña el honor del padre de familia (legitimado directo) puede afectarse a los
hijos que portan el mismo apellido (legitimados indirectos).
En el supuesto de las personas jurídicas de existencia física, demandarán a nombre
propio, y en el caso incapaces (menores; dementes, etc.) o inhabilitados los respectivos
representantes instituidos por ley(17).
Cuando se trata de personas jurídicas de existencia ficta (sociedades civiles;
comerciales; fideicomisos, etc.) habrá que estar al modo en que cada uno de sus
estatutos o en su defecto a las normas legales correspondientes (leyes 19.550, 24.441,
etc.) que determinan su forma de representación(18).
2.6. Legitimación pasiva
Quien/es asumió/eron la causa del daño o molestia, se constituye/n en el legitimado o
los legitimados pasivos (dañadores directos —art. 1109Cód. Civil— o indirectos,
personal en relación de dependencia, etc., bienes y/o servicios que se sirven o se
producen, art. 1113Cód. Civil).
La legitimación pasiva puede derivar del ámbito de los negocios o ámbito contractual,
(incumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato) o del ámbito extracontractual
incumplimiento de la obligación de no dañar, hoy unificados por la Ley de Defensa de
los Derechos del Consumidor (leyes 24.240, 24.999 y 26.361)(19).
La legitimación pasiva puede estar constituida por varios sujetos y en dos categorías:
simplemente mancomunados, donde responde cada cual por su cuota parte o de
mancomunación solidaria, el art. 40 de la ley 24.240, la 24.999 y la 26.361 de Defensa
de los Derechos del Consumidor (todos aquellos que integran la cadena de producción,
distribución, comercialización, etc.).
Establece el Cód. Civil y Com. de la Nación respecto de los sujetos responsables:
Artículo 1749. - Es responsable directo:
A) Quien incumple una obligación.
B) Ocasiona un daño injustificado por acción u omisión. (El daño no es justificado o
injustificado, es daño, la justificación o injustificación es una adjetivación, es realmente
inconcebible que no se haya advertido esta diferencia lingüística que hace al contenido
jurídico).
En un mal reemplazo del art. 907 del Código Civil se establece en el art. 1750:
El autor de un daño causado por un acto involuntario responde por razones de equidad.
Se aplica lo dispuesto en el artículo 1742.
El acto realizado por quien sufre fuerza irresistible no genera responsabilidad para su
autor, sin perjuicio de la que corresponde a título personal a quien ejerce esa fuerza. (Se
trata de autoría inmediata y autoría mediata).
En cuanto a la pluralidad de responsables determina el artículo 1751: Si varias personas
participan en la producción del daño:
A) Si tiene una causa única, se aplican las reglas de las obligaciones solidarias.
B) Si la pluralidad deriva de causas distintas, se aplican las reglas de las obligaciones
concurrentes.
El art. 1752 establece que "el encubridor responde en cuanto su cooperación ha causado
un daño". El art. 1081 del Código Civil era más amplio pues incluía al autor, consejero
y cómplice.
2.7. Daño determinado o determinable, presente o futuro
La determinación fija límites de aquella manifestación externa del hecho, acto o
actividad, etc., de tal forma que se puedan establecer los daños o molestias reparables de
los daños universales y no reparables, como parte de de la convivencia, desde la
existencia del Estado.
El derecho, de características ideológicas, económicos, sociológicos, etc., necesita
establecer los límites al daño o molestia reparable y en determinados supuestos
derivarlo al ámbito de la seguridad social (pensiones por invalidez, jubilación, etc.).
La determinación tiene que establecerse sobre la base de posibilidades materiales e
intelectuales y está en relación con los efectos, es decir la relación de causalidad entre el
hecho y el daño y hasta donde el derecho pretende reconocer esos efectos dañosos o
dicho en otros términos, donde se pretende establecer desde el poder un límite jurídico a
la "cadena de daños" (en la Argentina no se repara el daño por la destrucción del
cadáver en un accidente aéreo o el luto sin cadáver, que sí se repara en los EE.UU.).
También es necesario distinguir entre: el daño al momento del acaecimiento del hecho,
lo que constituiría el daño presente e instantáneo (pérdida de un miembro en una mala
praxis médica); o que prolonga en el tiempo, o daño continuo pero que finalizará
indefectiblemente (inundación provocada por acto del Estado en la desviación del cauce
de un río para evitar el anegamiento de rutas necesarias para el tránsito vehicular, etc.);
el que se prolonga en el tiempo y que en términos de plazo puede ser indefinido o
incierta su definición (por un accidente de tránsito un estado de inconciencia) y aquel
que indefectiblemente acaecerá, pero será determinable en un momento posterior (daño
futuro, un acto quirúrgico que por razones operativas y científicas, deba realizarse
después de un tiempo, una cirugía reconstructiva)(20).
2.8. Existencia del daño y su extensión: necesidad de su prueba
La prueba es la justificación y certeza del hecho generador y daño o molestia para que
queden acreditados(21) (acaecido en el mundo jurídicamente real y no hipotético)(22).
Por otra parte debe acreditarse la extensión del daño, la medida y límites de las
consecuencias y respecto de esta cuestión hay una diferencia entre las consecuencias
dañosas que el derecho de daños acoge como reparables y no reparables.
En cuanto a los daños resarcibles, la tendencia jurisprudencial es la reparación integral.
El paso siguiente es la cuantificación económica del daño, que puede concluir en una
suma de dinero única (indemnización en forma de capital) o en sumas de dinero
periódicas (indemnización en forma de renta).
Respecto de la prueba establece en el art. 1744:
El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o
presuma, o que surja notorio de los propios hechos.
Debemos aclarar que se trata de dos pruebas diferentes: una es la prueba del daño y otra
es la intensidad o medida de expansión del daño.
(1) La producción del conocimiento metodológicamente requiere deducir conceptos,
situaciones, estados a partir de una premisa que se denomina marco referencial, así por
ejemplo, se establece una premisa (el daño reparable) y luego se utilizan diversas
variables para establecer una clasificación (daño físico; estético, etc.).
(2) El sistema jurídico funciona a partir de limitaciones, así por ejemplo, no se es libre,
sino restringidamente libre, de igual forma no todo daño se repara, sino que se
caracteriza alguna parte del mismo para acotar su reparación.
(3) "La relación causal que gobierna a la obligación de reparar se determina por la
previsibilidad en abstracto, es decir según la habitualidad de las consecuencias
apreciadas en sí mismas (art. 901 del Cód. Civil) se infiere que el patrón resarcitorio
está dado por la causalidad adecuada de los efectos de un hecho, con independencia de
la noción de culpa que supone un juicio de valor en concreto, conforme a la situación
personal del autor respecto del acto que la juzga. Por ello no hay impedimento legal
alguno para la aplicación al sistema de responsabilidad objetiva de las normas
contenidas en los arts. 901; 903 y 904 del Cód. Civil, que atribuyen el alcance del nexo
causal". CNCiv., sala F, 9/5/07, "Montenegro, Juan C. c. Feijó, Alejandro s/ daños y
perjuicios". MJJ18604.
(4) El factor de atribución es la decisión del ordenamiento jurídico de "cómo" fundar la
reparación de daños, de tal forma que al establecerlos en sí mismo comportan un
elemento restrictivo del derecho a ser reparado.
(5) CNCiv., sala E, 26/5/08, "Vallejo, Margarita c. Mamone, Graciela Rogelio y otros s/
daños y perjuicios". MJJ36234.
(6) "La obligación de hacer o realizar determinadas obras en miras a eliminar o atenuar
la dañosidad del establecimiento. La pretensión incoada tiene por objeto la
recomposición del patrimonio ambiental afectado por las actividades hidrocarburíferas".
CCiv. de Neuquén, sala III, 14/6/07, "Hobert, Néstor Fabián c. Pluspetrol S.A. s/ daños
y perjuicios". MJJ15427.
(7) "Guarda analogía la cuestión con el problema del deber resarcitorio del Estado por
actos legítimos. Superados hace mucho tiempo los criterios negatorios, la Corte
Suprema ha admitido con amplitud la responsabilidad del Estado por sus actos lícitos
que origina perjuicios a particulares". "Komaratorre S.A. c. Edesur. S. A. s/ cobro de
sumas de dinero-ordinario", 13/9/07, Rev. Nova Tesis Doctrina y Jurisprudencia, marzo
2008, Ed. Nova Tesis, Rosario, 2008.
(8) "El Estado nacional debe responder por la muerte de un integrante de la Armada que
se asfixió con monóxido de carbono a raíz de una defectuosa instalación de gas en el
inmueble que habita, propiedad de la demandada conforme a los arts. 1113, 2ª parte y
1109 del Cód. Civil". CFed. Civ. y Com., sala III, 9/10/08, "Tironi, Luis c. Estado
nacional s/ daños y perjuicios", MJJ40110.
(9) "A fin de obtener una indemnización por las incapacidades psíquicas padecidas a
raíz de un accidente, debe consignarse con toda claridad el método utilizado en la
pericia y que tal lesión se hubiera exteriorizado concretamente en alguna forma". CCiv.
y Com. de Quilmes, "Buttarelli M. del V. c. Veloso, Marcos A.", LLBA, 2007 (julio)
697.
(10) CNCiv., sala F, 6/5/08, "Antonini, Mario Daniel y otro c. Alzaga, José Antonio y
otro s/ daños y perjuicios", MJJ36089.
(11) CCiv., y Com. San Isidro, sala II, "Díaz, Claudia c. Massalin Particulares S.A. s/
daños y perjuicios".
(12) "Ante la utilización del verbo en modo potencial en un contexto de información
conjetural unido al ejercicio oportuno del derecho de rectificación, que produjo la
neutralización del daño causado, sin que el actor haya probado que, pese a ello sufrió un
daño cierto y efectivo, evaluado según las circunstancias del caso, lleva a revocar la
sentencia que hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios". CCiv. y Com. de
Mercedes, sala I, 19/6/07, "I., José Bernardo c. Bisemanario El Civismo y otro s/ daños
y perjuicios", MJJ12135.
(13) "Corresponde hacer lugar al recurso de apelación y rechazar la demanda de daños y
perjuicios por pérdida de chance por no participar del sorteo los cupones de la actora en
el concurso organizado por la demandada atento a la insignificante probabilidad con que
contaban los actores de obtener un premio y no advertirse una actitud maliciosa de la
demandada. Cuando el análisis formulado por el perito consiste en un estudio prolijo y
sus conclusiones surgen como consecuencias lógicas debe estarse a ellas a falta de
pruebas que la destruyan". CCiv. y Com. de San Isidro, sala II, 20/4/07, "Díaz, Claudia
c. Massalin Particulares S. A. s/ daños y perjuicios", MJJ12055.
(14) VILA CORO, MARÍA DOLORES, Introducción a la biojurídica, p. 171,
Universidad Complutense, Madrid, 1995.
(15) "No corresponde en el caso hacer lugar al reclamo en el que se solicita se
indemnice el lucro cesante causado por la circunstancia de haberse sometido a
reparación al colectivo de propiedad del actor durante un lapso de 15 días. Si bien el
perito contador calculó el lucro cesante calculando el promedio de recaudación diaria
por unidad multiplicado por el número de días de inactividad del vehículo a lo que le
restó el promedio de gastos diarios, debe tenerse en cuenta que existe un porcentaje del
parque móvil con templado como material de reserva para supuestas reparaciones. A
partir de ello, debe determinarse que las constancias de autos no surge prueba idónea
alguna que permita aseverar que el actor dio cumplimiento con lo dispuesto por el art.
377 del CPPCN en orden a demostrar los extremos de su pretensión". CNCiv., sala E,
30/3/07, "Línea 17 S.A. c. Fernández, Hugo R. s/ daños y perjuicios", MJJ12172.
(16) PINESE, GRACIELA y CORBALAN, PABLO, Constitución de la Nación
Argentina. Comentada, Ed. La Ley, 2007.
(17) "Debe confirmarse la sentencia que hizo lugar a la demanda promovida por los
daños ocasionados a la menor —hija de los accionantes— quien nació en forma
prematura, debió de ser sometido a oxigenación por un tiempo prolongado, se le detectó
tardíamente una rinopatía ocular que derivó en una ceguera total e irreversible". CNCiv.,
sala M, 18/12/07, "D. D. O. c. Sanatorio Modelo Quilmes S.A. s/ daños y perjuicios",
MJJ19669.
(18) GHERSI, CARLOS A. y colaboradores, Fideicomiso, p. 53, Universidad, Buenos
Aires, 2006.
(19) GHERSI - WEINGARTEN, Ley del Consumidor. Comentada y anotada con
jurisprudencia, Nova Tesis, Rosario, 2007.
(20) LOVECE, GRACIELA, "Cirugía estética", en GHERSI - WEINGARTEN
(directores), Derecho Médico, vol. VI, Nova Tesis, Rosario, 2007.
(21) "Debe confirmarse la sentencia que rechazó la demanda de daños y perjuicios
promovida por el propietario de un inmueble que alegó la imposibilidad de realizar una
construcción en la planta superior de su vivienda debido a los cables —supuestamente
de propiedad de la demandada— que allí pasaban. El fundamento del rechazo es la
inexistencia del daño que conforme al art. 1067 del Cód. Civil no genera
responsabilidad. En este caso, aun cuando se considere probado que existió por parte de
la demandada una violación del espacio aéreo del inmueble del actor, no se encuentra
acreditada la existencia de los daños que se dijeron sufrir en el escrito de demanda -
imposibilidad de edificación". CNCiv., sala H, 10/10/07, "Fleitas, Jaime c. Telecom
Argentina S. A. s/daños y perjuicios", MJJ17330.
(22) "Resulta procedente hacer lugar a la acción resarcitoria que pretende el valor de las
pasturas que consumen diariamente los animales indebidamente introducidos en los
campos vendidos. Así todo daño para generar la obligación de repararlo debe ser cierto
y no puramente eventual o hipotético lo que significa que debe haber certidumbre en lo
que hace a su propia existencia, presente o futura, siendo que además, la carga de la
prueba de la efectiva realización del perjuicio le incumbe, como hecho constitutivo de la
pretensión, a quien lo alega. CNCiv., sala E, 3/8/07, "Patagonia Franca S.A. c. Cochico
S. A. y otro s/ rescisión de contrato", MJJ15324.
CAPÍTULO III
LOS RUBROS DEL DAÑO REPARABLE. POR CELIA WEINGARTEN
SUMARIO
1. Introducción.
2. Daños económicos.
2.1. Daño emergente, lucro cesante y pérdida de chance.
3. Daños extraeconómicos a la persona.
4. La interrelación de los daños, su relación con el ámbito probatorio y el de la
reparación.
5. Daño al patrimonio como resultado de la acumulación económica.
6. Bienes intangibles. La confianza y la marca.
1. INTRODUCCIÓN
La persona, como sujeto de derecho, asume en la sociedad distintos roles y funciones
que dan lugar a una diversidad de situaciones que, a los efectos de la configuración del
daño y su reparación, puede ser dividido en dos tipologías o subcategorías de daños: la
económica y la extraeconómica (antes denominada patrimonial o extrapatrimonial).
Esta clasificación es simplemente a los efectos didácticos y nos permite conocer las
diferentes expresiones en que el daño se presenta, muchos de los cuales han sido el
resultado del aporte doctrinario y de la evolución jurisprudencial, que, nutriéndose de
otras disciplinas han ampliado el horizonte de los daños para dar una respuesta
adecuada en orden a la reparación, estableciendo incluso procedimientos más eficientes
de evitación de daños y de reparación.
El art. 1738 del Cód. Civil y Com. de la Nación se refiere a la extensión de la
indemnización:
La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el
lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva
de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la
violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su
salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la
interferencia en su proyecto de vida.
Consideramos que este artículo debió establecer simplemente "reparación integral"
conforme a la doctrina del fallo "Aquino" de la CSJN.
2. DAÑOS ECONÓMICOS
El fenómeno de la reparación de daños debe ser enfocado dentro del sistema de
economía capitalista de acumulación privada (SECAP), lo cual implica para el sujeto
poseer, a partir del trabajo, ciertos derechos en el ámbito económico (art. 14CN) y que
como resultado de la acumulación de excedentes económicos, le permite construir un
patrimonio como de propiedad privada (arts. 17CN y 2311/12 Cód. Civil), que resulta
inviolable.
Dentro de este sistema, cada sujeto constituye una Unidad Productiva (UP), que, como
recurso económico obtiene una remuneración (en relación de dependencia o como
trabajador autónomo), destinada al consumo o al ahorro, que puede abarcar desde las
unidades más simples (jefe de familia, unidad familiar, etc.) hasta las más complejas
(empresas que producen o comercializan bienes y servicios por un precio).
De tal forma, el daño puede producirse en la misma UP, cuyo resultado puede ser la
extinción (denominada valor vida) o la incapacidad total, parcial, transitoria o definitiva
de la obtención de aquellos recursos económicos (incapacidad sobreviviente), o acaecer
también en el patrimonio como conjunto de bienes y servicios (arts. 2311/12 Cód. Civil)
generado a partir del proceso de acumulación de los ahorros (acumulación capitalista de
excedentes, v.gr., un inmueble).
De modo que, desde el ámbito económico, el daño puede subdividirse en:
A) Daño a la Unidad Productiva, como recurso económico (individuo, familia,
empresa).
B) Daño al patrimonio como resultado de la acumulación económica (dinero, muebles,
inmuebles, etc.).
2.1. Daño emergente, lucro cesante y pérdida de chance
El daño emergente implica la pérdida o disminución de valores económicos (dinero,
bienes, servicios), que pueden haber ya salido (actual) o se sabe que saldrán del
patrimonio (futuro) (arts. 519 y 1068Cód. Civil).
Comprende todos los egresos patrimoniales —pasados o futuros— que tengan relación
directa con el daño sufrido, v.gr., los gastos que la muerte de una persona ha causado o,
si la víctima sobrevive, los necesarios para el restablecimiento de la salud, o para que
quede en situación lo menos alterado posible (silla de ruedas, personas que colaboren
con el lesionado, adaptar el hábitat para los minusválidos, etc.)(1).
Cuando la persona fallece, el daño emergente coincide con el tradicional concepto del
valor vida, esto es, el daño sufrido por una persona a causa de la pérdida del aporte
económico que el difunto aportaba en vida a quienes de él dependían económicamente.
La muerte produce la extinción de la unidad productiva y da derecho a reparación por
parte de quienes eran los beneficiarios de esos recursos económicos (esposa, hijos,
padres, concubinos, etc.) (arts. 1079, 1084 y 1085Cód. Civil).
El hecho dañoso puede generar también la frustración o la privación de la utilidad
esperada o no obtenida —lucro cesante—, es decir un valor económico que en el curso
normal de los acontecimientos debía ingresar pero que nunca ingresó ni ingresará en el
patrimonio (v.gr., privación de ganancias por la disminución de la capacidad laborativa
del sujeto lesionado):
"El lucro cesante es la ganancia o utilidad de la que se vio privado el damnificado a raíz
del hecho dañoso, lo cual implica una falta de ganancia o de acrecentamiento
patrimonial, que razonablemente hubiere podido obtener de no haberse producido el
hecho, de modo que el reclamo debe hacerse sobre una base real y cierta y no sobre una
pérdida probable o hipotética"(2).
Tanto el daño emergente como el lucro cesante pueden ser actuales o futuros.
El daño actual no genera dificultades desde la certeza, pues como ya se ha producido,
resulta fácilmente verificable.
El daño futuro es el que aun no se ha materializado pero que se sabe con alto grado de
probabilidad que sobrevendrá luego del tiempo o instante que marca el momento de la
sentencia(3); así por ejemplo, un acto quirúrgico que debe realizarse indefectiblemente
pero luego de un lapso de tiempo de espera del último acto quirúrgico.
A su vez, existen consecuencias dañosas que no dejan de manifestarse y que, de acuerdo
al curso normal y ordinario de las cosas, se habrán de continuar o agravar (daño
continuado o sucesivo), y otros que no son la mera prolongación o agravamiento de un
daño actual, sino consecuencias dañosas que directamente se habrán de manifestar luego
de la sentencia judicial. Se trata de daños distintos aunque causados por el mismo hecho
dañoso, v.gr.: daños producidos por la contaminación ambiental(4) que se manifiestan
luego de largos períodos e incluso en la descendencia de la víctima(5).
Por último, la pérdida de chance importa la frustración de una probabilidad; lo que se
repara es la pérdida o frustración de una expectativa o probabilidad suficiente de
ganancias futuras. A diferencia del lucro cesante en que existe certeza del detrimento
económico, en la pérdida de chance, hay un álea que hace que no pueda determinarse
con exactitud que, de no mediar el hecho dañoso, tales beneficios económicos hubieran
podido ser obtenidos o haber evitado las pérdidas(6).
La privación de esa probabilidad, conlleva un daño, y esto es lo que debe ser reparado,
la pérdida de un beneficio (v.gr., pérdida de chance de los padres por la privación futura
de ingresos a causa del fallecimiento del menor, pérdida de posibilidad para insertarse
en el mercado laboral y/o obtener futuros ascensos, etc.).
"Cabe otorgar una indemnización en concepto de pérdida de la chance, al jockey
aprendiz que sufrió graves lesiones irreversibles durante una rodada en un
entrenamiento —en el caso, el jinete fue aplastado por el caballo—, ya que las
posibilidades de progreso de la víctima han sido frustradas por el accidente, en la
medida en que se ha convertido en una persona absolutamente impedida de procurarse a
sí misma un sustento digno, debiendo contar con asistencia médica de por vida"(7).
"Para que proceda el reclamo fundado en la pérdida de chance de volver a peticionar a
los tribunales, incoado por quien dedujo una acción de daños y perjuicios contra los
abogados que lo patrocinaron en un juicio en el cual se decretó la caducidad de
instancia, no basta con acreditar que la finalización prematura del proceso impidió de
manera definitiva un pronunciamiento de la magistratura acerca del derecho reclamado,
sino que resultaba necesario lograr la convicción del juzgador acerca de que aquel
pronunciamiento hubiera sido favorable al accionante"(8).
El Cód. Civil y Com. de la Nación reconoce expresamente el rubro derecho de chance,
que hasta ahora solo había tenido reconocimiento jurisprudencial.
Dice el art. 1738:
La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el
lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva
de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la
violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su
salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la
interferencia en su proyecto de vida.
3. DAÑOS EXTRAECONÓMICOS A LA PERSONA
El ser humano es un todo integral e indivisible, pero, a los efectos de categorizar y
reparar el daño deben considerarse los distintos impactos que se producen en esa
integralidad.
Un mismo hecho puede afectar sus derechos económicos (relacionado con la aptitud
para generar recursos y con la riqueza generada, como acumulación y capitalización), o
a los valores extraeconómicos que afectan valores trascendentes del individuo como ser
humano.
A su vez, dentro de esta última categoría debe considerarse las distintas incidencias en
el rol o función que el daño produce en el sujeto dañado o en sus damnificados: el daño
moral reconocido expresamente en nuestro ordenamiento jurídico en los arts. 522 y
1078Cód. Civil, psicológico y espiritual, etc., que son un aporte de la doctrina y de la
jurisprudencia, y de la inclusión de los Tratados Internacionales a la Constitución en
1994.
Cada una de estas subcategorías son autónomas(9) porque dañan aspectos distintos, y
producen impactos diferenciados en el individuo; por lo tanto deben ser reparados en sí
mismos y en todas las esferas que repercutan.
En ocasiones, el daño puede conjugar simultáneamente más de uno de ellos; un
accidente puede producir un daño moral y/o psicológico, y tener a la vez incidencia en
el ámbito del derecho económico si lo afecta como unidad productiva, pues una merma
en sus aptitudes psíquicas seguramente le significará menores posibilidades de generar
recursos económicos, lo cual es determinante para la cuantificación de la incapacidad
sobreviniente.
Debe señalarse que, como el daño sólo puede producirse en la personalidad jurídica
física (art. 30Cód. Civil) en su rol de ser humano, el daño extraeconómico no podría
afectar a las personas jurídicas de existencia ficta o patrimonios de afectación (v.gr.,
sociedades, fideicomisos, consorcios, etc.) (art. 31Cód. Civil), sin perjuicio de que
puedan ser indemnizados el valor clientela, la marca, la imagen comercial, pero éstos y
otros rubros integran el derecho económico de la persona jurídica ficta o patrimonio de
afectación, según se desarrollará en el capítulo pertinente.
4. LA INTERRELACIÓN DE LOS DAÑOS, SU RELACIÓN CON EL ÁMBITO
PROBATORIO Y EL DE LA REPARACIÓN
Cada uno de los daños posee características distintas, pues se relaciona con las distintas
esferas de actuación de cada sujeto, de allí que cada daño requiera de pruebas
específicas.
La prueba científica constituye una de las pruebas más importantes, producido por
peritos de las distintas especialidades del saber científico, tales como psiquiatras,
traumatólogos, etc., que permitirán establecer la disfunción del aspecto dañado (físico,
estético, etc.), no sólo abstracto (en relación a la integridad del ser humano) sino,
fundamentalmente en concreto en el sujeto dañado en particular, tomando en
consideración las reales repercusiones que en cada caso haya tenido.
Esa interrelación es sumamente importante pues puede suceder que una incapacidad
severa tenga escasa incidencia en el desempeño laboral de la víctima:
"De las constancias de autos surge que la accionante vivía con su familia en una casa de
barrio, que sólo trabaja en relación de dependencia con su marido y que antes del
accidente, realizaba tareas de panadería en su casa y con la ayuda de su familia. De ello
se extrae que no existe ninguna constancia que acredite la imposibilidad de seguir
desarrollando tal actividad desde que la misma no implica mayor desplazamiento (la
actora presentaba como secuelas de la fractura del pie cojera, con movilidad y flexión
plantar limitada entre otras, dictaminándose un incapacidad del 25%)"(10).
Por el contrario, un mínimo grado de incapacidad puede hacerle perder toda posibilidad
de desempeño laboral dentro de su profesión, por ejemplo, una dificultad de
movimiento de un dedo de pianista. Como el órgano que sufre la lesión es el que
determina su aptitud laboral, en este caso concreto, es como si hubiera perdido la
totalidad de dicha aptitud, y por consiguiente la de su ingreso.
El mismo criterio es válido para cuantificar la reparación de los daños extraeconómicos;
no es lo mismo el daño moral sufrido por la pérdida de un hijo que la de un padre, o el
fallecimiento de un hijo único.
Se ve así como un mismo daño es cuantificado de manera totalmente diferente en cada
individuo conforme a la efectiva repercusión de la lesión en sus múltiples actividades y
en las distintas esferas de reparación.
Respecto de su cuantificación económica, debe efectuarse por medio de un método que
debe estar explicitado en la sentencia, como así también los distintos rubros que la
integran. Uno de los temas más complejos es la de cuantificar los daños a las personas,
campo en el cual reina una total anarquía, pues vemos a diario como frente a similares
situaciones, las soluciones son absolutamente disímiles y no guardan proporción con el
daño.
Existen hoy métodos científicos que a través de herramientas estadísticas, matemáticas
y financieras, aportan una mayor precisión y rigor científico y que permiten arribar a
sentencias fundadas y razonables. De otro modo, la sentencia es nula de nulidad
absoluta o arbitraria.
"Es descalificable la sentencia que elevó la indemnización del daño moral en una suma
ocho veces mayor que la admitida en primera instancia, sin aclarar cuál fue el cálculo o
método seguido para extraer de bases similares montos tan diversos limitándose a
invocar genéricamente la índole, circunstancias y secuelas del accidente —en el caso el
actor cayó de un tren en movimiento— y señalando de manera dogmática la dificultad
de traducir en cifras los padecimientos físicos y espirituales"(11).
Como tiene dicho la Corte, la sentencia como acto racional debe fundarse a fin de que
permita la reconstrucción del proceso lógico utilizado por el juez para determinar la
existencia del daño y su cuantía (y salir del arbitrio judicial del art. 165 Cód. Procesal,
que puede fácilmente degenerar en liquidaciones arbitrarias):
"El concepto de indemnización de perjuicios lleva implícita la realidad de éstos y para
su establecimiento judicial es necesaria una comprobación suficiente. Por ende, no es
fundada la sentencia que omite discriminar los distintos ítems de la indemnización, pues
la fijación de una suma global impide verificar el procedimiento lógico empleado por el
tribunal y coloca al damnificado en estado de indefensión"(12).
5. DAÑO AL PATRIMONIO COMO RESULTADO DE LA ACUMULACIÓN
ECONÓMICA
En términos económicos, los excedentes o ahorros que genera una unidad productiva,
son similares conceptualmente a la tasa de beneficio obtenida por las empresas
(privadas o públicas) y constituyen un capital (dinerario) que conforma el patrimonio
(arts. 495, 574 y 616 del Cód. Civil).
Esta tasa de beneficio se reproduce progresivamente en lo que se denomina la
acumulación de capital, convirtiéndose en patrimonio en sí mismo o se transforma en
otros bienes muebles o inmuebles, que conforma el patrimonio tangible, o en bienes
intangibles (una marca o un nombre comercial).
También constituyen parte del patrimonio los servicios como actividad de crédito sobre
otras personas en particular o empresa (medicina prepaga, servicios de telefonía celular,
etc.) por lo cual la falta de prestación constituye un daño reparable.
El patrimonio puede ser también público, y en este sentido el Estado tiene un
patrimonio a título de dueño que lo convierte en legitimado pasivo de los daños que
causare (arts. 1109 y 1113Cód. Civil). Puede también generar daños a través de la
omisión de prestación de servicios públicos (salud, educación, seguridad, jurisdicción) y
por omisión del control cuando alguno de esos servicios es prestado por empresas
privatizadas, amén del derecho de repetición de la indemnización dineraria de la
reparación del daño efectuada al dañado y/o sus damnificados.
En el campo contractual puede efectuar contrataciones privadas o administrativas y
contraer obligaciones que, de incumplirse, se constituyen en daños para la otra parte
(arts. 40, 41, 42, 43 y 1113 primera parte, Cód. Civil).
En cuanto a los patrimonios privados, ellos pueden causar daños a otros patrimonios
privados (accidente de tránsito o incumplimiento de contratos o al patrimonio público),
los cuales poseen en común los mismos principios de la reparación integral.
El daño al patrimonio admite la misma clasificación que el de las personas, siendo
también el principio general el de la integralidad de la reparación del daño.
El daño emergente está conformado por los importes que son necesarios para reponer
económicamente el valor de la cosa (mueble o inmueble), o en los gastos realizados
para la recuperación del bien o su reparación, o bien en gastos futuros relacionados con
el bien sustituido (dar de baja un automotor).
Independientemente del valor del bien afectado, la destrucción o deterioro de una cosa
puede adicionalmente privar a la víctima de la utilidad que el bien producía cuando no
había sido inmovilizado(13).
Éste es el lucro cesante, es decir, la ganancia o tasa de beneficio dejada de percibir por
la inmovilización del bien dañado, ya sea por un período de tiempo determinado o en
forma permanente (ej., utilidad proveniente de una locación) y según sea también el
grado de afectación del bien (total o parcial).
Lo que se repara es sólo la utilidad neta, por lo que se debe descontar lo que se habría
tenido que gastar para obtener la ganancia esperada(14).
Cuando el damnificado no pueda demostrar la ganancia de la que fue privada, de todas
maneras es presumible que si ese capital hubiera sido puesto a interés, hubiera al menos
producido un determinado rendimiento financiero (interés compensatorio).
Asimismo, cuando es la víctima quien repara o reemplaza con su propio dinero el bien
dañado, si bien éste vuelve a producir el rendimiento inicial, el damnificado se ve
privado de la utilidad o provecho que le hubiera producido ese capital de no haber
tenido que invertirlo en su reparación o reemplazo. En consecuencia, dentro de la
indemnización debe incluirse como lucro cesante el interés(15) que normalmente
produciría la suma invertida durante el período transcurrido entre el día de la reparación
y aquel en que la indemnización sea pagada(16).
En cuanto al lucro cesante futuro, un aspecto que ha de tomarse en cuenta es que si la
sustitución dineraria del bien, implica que financieramente la suma de dinero
indemnizatoria colocada en renta (interés bancario) es menor a la que brindaba el bien
objeto del daño (v.gr., una locación comercial) el damnificado tiene derecho a la
diferencia entre las dos utilidades.
Respecto del derecho de chance, ésta es procedente solo si el bien venía registrando una
tendencia al alza, por ejemplo, a partir del desarrollo de una marca es esperable que su
precio de mercado supere con el tiempo al precio promedio de un producto similar, pero
sin marca, ya que ésta aporta un plus que genera un valor económico adicional. Un
incumplimiento contractual puede afectar el posicionamiento de la empresa, y en este
caso, al verse perjudicada, surge el derecho de chance como diferencia entre la
posibilidad de ascenso de haberse cumplido el contrato, y el posicionamiento real en el
que finalmente quedó la empresa debido al incumplimiento.
6. BIENES INTANGIBLES. LA CONFIANZA Y LA MARCA
Tradicionalmente el capital físico (maquinarias, establecimientos y tierras) constituía el
eje del sistema capitalista, por el contrario, en esta nueva economía, el capital intangible
está sustituyendo rápidamente a los activos físicos o intangibles, pues son los que crean
un auténtico valor y posibilidad de crecimiento a una empresa.
La fuerte asimetría informativa entre empresas y consumidores, lleva a que el
comprador no tenga otra alternativa más que confiar en la empresa y en lo que adquiere,
confianza que es generada a través de distintos mecanismos, como por la publicidad, o
por lo que una marca simboliza o representa(17).
De tal modo, la confianza constituye un insumo valioso para la empresa que conforma
un capital intangible que le permite posicionarse más ventajosamente en el mercado y
atraer a la masa de consumidores.
Cuando una empresa opera con confianza, está generando un valor más que se acumula
como cualquier otro capital. Representa uno de los activos más valiosos que tienen, que
en muchos casos va más allá de los otros activos. Tanto es así que existen empresas que
tienen un alto valor económico de mercado pese a poseer escasas propiedades físicas;
sólo valen exclusivamente por su valor intangible.
Muchas empresas conocidas mundialmente, concentran gran parte de su inversión en
estrategias de confiabilidad, como lo es la creación y mantenimiento de una marca como
valor negocial exclusivo, etcétera.
Este desplazamiento del valor desde los activos tangibles a los intangibles hace que el
valor de una empresa suela exceder el precio de sus activos (activos tangibles o
derechos de propiedad de sus bienes), que producen un valor agregado que se trasunta
en una mayor potencialidad de ganancias futuras para la empresa(18).
Se desprende de lo expresado que la confianza de una marca es un recurso productivo,
comercializable, que agrega valor a la empresa(19).
El objetivo de una empresa no es mantener un conjunto de activos, sino el de obtener un
flujo de rendimientos económicos en el futuro; si ese flujo de rendimientos es superior a
los rendimientos normales, la empresa poseerá un valor goodwill, término que hace
referencia a la aptitud de ganancia por encima de lo normal.
El valor que estos activos intangibles agregan a la empresa es posible establecerla a
partir de: a) el valor total de la empresa como valor de venta de mercado, y b) el valor
líquido de los activos tangibles (máquinas, inmuebles, etc.)(20).
(1) "Acreditada la necesidad de la víctima de efectuar un tratamiento psicológico, el
gasto consiguiente resulta un daño futuro pero cierto que corresponde indemnizar".
CNCiv., sala I, 7/11/06, "Lezcano, Jorge A. c. Santucho, Carlos D. y otro", JA, 2008-III,
síntesis.
(2) CNCiv., sala C, 26/6/08, "L. L., M. Y. c. Medic S.A. y otros s/ daños y perjuicios",
El Dial AA4C71.
(3) "Existe consenso en que son resarcibles si, de acuerdo con la índole de la lesión
sufrida, es previsible la necesidad de realizar o proseguir algún tratamiento curativo o
gasto que permita afrontar las necesidades psicofísicas derivadas de una incapacidad.
Además, tratándose de un daño futuro, no es preciso la seguridad matemática de que
sobrevendrá, sino que basta un suficiente grado de probabilidad. Por lo tanto, resulta
suficiente que el tratamiento o intervenciones terapéuticas aconsejadas sean
razonablemente idóneas para subsanar o ayudar a sobrellevar —siquiera parcialmente—
las secuelas desfavorables del hecho (conf. Zavala de González, Matilde, 'Resarcimiento
de daños', ps. 127-128, Hammurabi, 1993). Además, deberá comprender las erogaciones
necesarias para sufragar el tratamiento psicológico prescripto". CNCiv., sala B, 23/5/07,
"L. C. A. c. R. P. F. y otros s/ daños y perjuicios". MJ-JU-M-12546-AR - MJJ12546.
ZANNONI, EDUARDO, El daño en la responsabilidad civil, Ed. Astrea, Buenos Aires.
(4) ARANCET, ALEJANDRA, "Daños derivados de la contaminación al medio
ambiente", en Tratado de daños reparables, t. III, Ed. La Ley, 2008.
(5) STIGLITZ, GABRIEL A. - ECHEVESTI, CARLOS A, "El daño resarcible", en
Responsabilidad Civil, Hammurabi, Buenos Aires, 1992, p. 224.
(6) "La pérdida o probabilidad de chance, como daño cierto, es resarcible y tiende a
reparar la probabilidad de éxito frustrada, la que debe ser apreciada judicialmente, según
el mayor grado de convertirse en cierta. Así, la chance como rubro indemnizable
importa la frustración de una probabilidad y conviven elementos de certeza e
incertidumbre. Entre ambos debe moverse la apreciación judicial con el objeto de
establecer el grado de probabilidad fáctica que existía a favor del damnificado para
obtener beneficios o evitar pérdidas, si no hubiese mediado el hecho. CNCiv., sala K,
29/8/06, "Rivas, Rubén c. Seijas, Carlos N. y otro", JA, 2008-III, síntesis.
(7) CNCom., sala A, 17/08/06, "G., L. O. y otros c. Provincia de Buenos Aires", LA
LEY, 2006-F, 175.
(8) CNCiv., sala H, 9/8/05, "M., R. A. c. A., D. L. y otro", LA LEY, 2006-B, 580, con
nota de JORGE MOSSET ITURRASPE.
(9) "Corresponde el resarcimiento del daño psíquico en la medida que significa una
disminución en las aptitudes psíquicas que representa una alteración y afectación del
cuerpo en lo anímico y psíquico, con el consiguiente quebrando espiritual toda vez que
éste importa un menoscabo a la salud considerada en un concepto integral". CNCiv.,
sala M, 21/10/08, "B.Y.C. Vergottini, Osvaldo Darío y otro", La Ley online. En contra:
"El daño psicológico no constituye un perjuicio autónomo, pues en la medida en que
incide en una merma de posibilidades patrimoniales, integra la capacidad y en cuanto a
aspectos extramatrimoniales, el daño moral". CNCiv., sala G, 9/9/05, "Casilla, Antonio
A. c. Micro Omnibus Norte S.A. y otro", JA, 2008-III, síntesis.
(10) SCJ Mendoza, 6/10/08, "Cofre, Beatriz c. Luconi Ruiz, Fernando Gabriel",
MJJ39649.
(11) CS, 7/2/04, "González, Eduardo A. c. Trenes de Buenos Aires S.A". RCyS, 2005-
880; DJ, 2005-2-176.
(12) CS, 15/7/97, "R.P.A c. Estado Nacional, LA LEY, 1997-F, 15.
(13) En el marco de un reclamo por los daños y perjuicios derivados de un accidente de
tránsito, corresponde indemnizar en concepto de privación de uso y lucro cesante
teniendo en cuenta que está acreditado el uso del automóvil del actor como taxímetro, el
tiempo que éste se vio privado de utilizarlo y la pérdida de ganancias padecida durante
ese lapso calculada en razón de los ingresos habituales informados por el sindicato
respectivo, con la deducción de los importes de los gastos que el uso del rodado
comúnmente provoca. CNCiv., sala F, 27/3/08, La Ley Online.
(14) "A fin de determinar lo percibido por el agente en concepto de comisiones, debe
restarse del valor de venta de la mercadería el precio de costo y los gastos fijos de la
empresa". CNCom., sala C, 17/3/06, "Organización Gómez Páez S.R.L. c. L'Oréal
Argentina S.A." JA, 5/7/2006, 2006-III, fascículo nro. 1.
(15) La fijación de intereses posee dos finalidades: la primera de carácter
compensatorio, por el uso del dinero o la privación del uso del dinero y una segunda,
moratoria o punitoria que se incorpora cuando el deudor deja de abonar la deuda
dineraria en término, con los límites impuestos por los arts. 656 bis y 954 del Cód.
Civil.
(16) "La falta de acrecentamiento patrimonial que el actor habría podido obtener
razonablemente de no haberse producido el distracto del contrato debe ser reparada en
razón de la ganancia objetiva a favor del accionante que emana del curso normal de las
cosas y del negocio jurídico-contrato". CNCom.. sala B, 26/7/84, "Roger Rouges c.
Jorge de Atucha y otro", ED, 20/12/84.
(17) WEINGARTEN, CELIA, La confianza en el sistema jurídico, Ediciones Jurídicas
Cuyo, Santiago de Chile, 2002.
(18) ALELAF NEIVA, RAIMUNDO, Valor de mercado da empresa, 2ª edición, p. 19,
Ed. Atlas, São Paulo, 1997.
(19) "Las posibilidades que brindan los negocios apuntalados por una buena publicidad
que promueven ventas y atraen al consumidor, la lucha para conquistar empresas de
prestigio, afianzadas a base de tacto y trato honesto; el deseo de lograr un nombre
comercial o una marca ya existente de ponderable valor, sin dispersión de fuerzas ni
pérdida de tiempo; el afán de obtener una ubicación excepcional que asegure abundante
clientela (permanente o accidental); la ansiedad por conseguir un negocio que brinde
utilidades por encima de lo normal, constituyen alguna de las causas generosas del valor
inmaterial, oculto en el activo, pero inmanente en ella como promesa de lucro. Tales
factores no son otra cosa que el valor llave". CNCom., sala B, 26/2/92, "Distribuidora
Aguapié S.R.L. c. AGIP Argentina", LA LEY, 1992-C, 189.
(20) Se trata de un concepto compuesto por good en el sentido de ventaja y will es un
indicativo de futuro. Consult. Losgman Dictionary of English Language and Culture, p.
565. Ed. Lonsgman Editores. England 1992; Diccionario Sopena Inglés Castellano, ps.
214 y 510, Ed. Sopena, Buenos Aires, 1997.
CAPÍTULO IV
LAS FORMAS DE COMPOSICIÓN DEL DAÑO: EN ESPECIE Y EN DINERO. POR
CELIA WEINGARTEN
SUMARIO
1. Introducción.
2. Composición en especie.
2.1. Composición de la misma cosa.
2.2. Composición por sustitución.
3. Reparación sustitutiva dineraria.
4. Desagraviar o satisfacer al ofendido en su daño personal.
5. Reparación en forma de renta periódica.
1. INTRODUCCIÓN
La existencia del daño reparable constituye, en primer lugar, la frustración de la
prestación como base del sistema constitucional.
En segundo lugar, nos coloca en la disyuntiva de verificar si es factible la reparación en
especie, o por el contrario, su sustitución dineraria lo más adecuadamente posible.
La idea de recomponer implica tratar de regresar al status jurídico-económico anterior al
hecho generador del daño. En realidad, lo que se quiere significar con el empleo de
estos términos es simplemente lo opuesto al daño personal, ya que en el daño causado
en sus aspectos morales, psicológico, espiritual o biológico es imposible una
recomposición al status anterior, y por ello hablamos para esos supuestos de "desagravio
o satisfacción".
De lo expuesto surge que la reparación del daño puede revestir dos formas: a) la
composición en especie y b) la composición pecuniaria o sustitución monetaria. El
principio general es el de la reparación en especie y ante su imposibilidad, la sustitución
dineraria.
2. COMPOSICIÓN EN ESPECIE
Esta forma de reparación lo es en tanto y cuanto la naturaleza del bien patrimonial
lesionado sea susceptible de componerse in natura y que además el acreedor tenga
interés en obtener este tipo de reparación.
La obligación incumplida aquí sería la de "dañar al patrimonio del otro" y no cabría
hacer ninguna distinción en cuanto a si ello acaece lícita o ilícitamente, o bien
contractual o extracontractualmente.
Tampoco en ese análisis tiene sentido distinguir si el incumplimiento corresponde a una
prestación de hacer o de no hacer.
A su vez la reparación en especie admite dos posibilidades fácticas: 1) composición por
vía de la misma cosa y 2) composición por vía de sustitución.
2.1. Composición de la misma cosa
Este supuesto admite que el deterioro ocasionado por la conducta puede componerse,
pues conserva intactos sus elementos esenciales y sus facultades funcionales.
Puede aplicárselo a los daños económicos acaecidos en las cosas inmuebles o muebles,
por ejemplo, la reparación de un automotor por parte del agente dañador o por su
compañía de seguros.
Esta posibilidad suele encontrar algunos obstáculos cuando se trata de una obligación de
hacer, como la que debe prestar un profesional, v.gr., un paciente que se niega a seguir
recibiendo asistencia médica del mismo profesional causante del daño, por haber
perdido su confianza.
2.2. Composición por sustitución
Puede dividirse en dos subtipos:
A) Mediante reemplazo por otro bien similar. La idea de la reparación por sustitución
guarda evidente relación con la esencia y función de las cosas fungibles o de fabricación
seriada.
B) Mediante sustitución por una cosa distinta pero que realiza la misma función, por
ejemplo, un automotor de otra marca.
Estas situaciones sólo pueden verificarse bajo tres condicionamientos: autonomía de la
voluntad, buena fe y ejercicio regular de un derecho.
El bien sustituido debe tener las mismas calidades, características y funcionalidad que el
dañado.
La reparación en especie puede ser realizada por el mismo dañador o un tercero
(aseguradora, medicina prepaga) conforme lo establece el art. 505, inc. 3 del Cód. Civil:
"el acreedor tiene derecho a exigir aquello a lo que el deudor se obligó o a hacérselo
procurar por otro a costa del deudor. Si bien esta norma no implica reparación en
especie en sentido estricto, sino cumplimiento específico de la prestación debida por el
deudor o por un tercero a costa de éste, en sus efectos, queda asimilado a la solución
que consagra el art. 1083, Cód. Civil.
En materia ecológica, como en general se trata de daños colectivos, el principio general
es la reparación en especie al estado anterior o sustitución del recurso contaminado, y
así lo establece el art. 4º de la Ley General del Medio Ambiente 25.675: "el generador
de efectos degradantes del ambiente, actuales o futuros, es responsable de los costos de
las acciones preventivas y correctivas de recomposición, sin perjuicio de la vigencia de
los sistemas de responsabilidad ambiental que correspondan".
3. REPARACIÓN SUSTITUTIVA DINERARIA
Cuando resulte imposible la composición en especie (fallecimiento de la persona) o
existen fundamentos en el acreedor para optar por la indemnización dineraria, la
reparación necesariamente deberá ser monetaria.
Dispone el art. 1083 del Cód. Civil: "El resarcimiento de daños consistirá en la
reposición de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso, la
indemnización se fijará en dinero. También podrá el damnificado optar por la
indemnización en dinero".
La norma es clara, pues establece como principio general la facultad de "opción" del
damnificado entre: a) recomposición in natura y b) reposición dineraria.
El primer problema que se nos presenta es el de establecer el alcance de tal facultad de
opción, y su coordinación con los principios generales del derecho del Código Civil,
como la buena fe (art. 1198), el orden público (art. 21) y el ejercicio abusivo del derecho
(art. 1071), pues para nosotros el ordenamiento jurídico es un todo dinámico que debe
coordinarse y que está en constante evolución jurisprudencial.
Se trata de un derecho subjetivo potestativo, pero como todo derecho subjetivo su
ejercicio no es irrestricto y debe conjugarse con aquellos principios generales del
derecho: "El art. 1083 del Cód. Civil debe conjugarse con lo dispuesto en el art. 1071, 2ª
parte, cuando la pretensión del damnificado para que se restablezca la situación al
estado anterior, ocasione un gasto que excede en demasía el desmedro del valor del bien
dañado, y por ende, se convierte en un perjuicio injustificado para el autor del
hecho"(1).
Establece el art. 1740 del Cód. Civil y Com. de la Nación:
Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la
situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o
en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o
totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en
dinero. En el caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la identidad
personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de
sus partes pertinentes, a costa del responsable.
4. DESAGRAVIAR O SATISFACER AL OFENDIDO EN SU DAÑO PERSONAL
Las personas poseen algo más importante que su homo economicus, y es su esencia, su
dignidad, su fuerza espiritual, etc., y que configuran el ser moral y espiritual como ser
humano, y que el ordenamiento jurídico también protege.
El art. 1078 del Cód. Civil señala que la obligación de resarcir el daño causado por los
actos ilícitos comprende, además de la indemnización de las pérdidas e intereses, la
reparación del agravio moral ocasionado a la víctima. En el ámbito contractual, el art.
522 también admite la satisfacción del daño moral.
De lo que se trata es de compensar a la víctima y que permita hacer más llevadera la
pena y sufrir en las mejores condiciones posibles la alteración emocional producida y
que puede ser no ser dineraria. El dinero es un medio para obtener goces y
distracciones, a partir de esto, hoy se comienza a pensar en otra formas de valor para
repararlo, como la reparación en especie en función del valor, en expresión de Mosset
Iturraspe; no se puede indemnizar, pero la persona dañada tiene derecho a satisfacer un
placer (por ejemplo, un viaje a Europa) y de esta forma hacer menos doloroso su
sufrimiento. Otras escuelas han desarrollado metodologías de cuantificación que mide el
placer-satisfacción a través de un elemento socioeconómico y cultural: el turismo
vacacional (relacionado con la cantidad de días de descanso/ocio que se necesita para
aliviar al dañado como elemento externo para contrarrestar la angustia)(2).
5. REPARACIÓN EN FORMA DE RENTA PERIÓDICA
En determinadas situaciones, la transferencia de recursos económicos se efectúa
mediante una renta periódica e, incluso, el mismo magistrado puede disponerlo cuando
considere que es la forma más eficiente, así por ejemplo alimentos a menores hasta la
mayoría de edad (21 años) o hasta que finalicen sus estudios (25 años conforme a los
Tratados Internacionales).
El inconveniente que presenta esta forma de indemnización es la seguridad económica
de la continuidad del pago frente a eventuales situaciones de insolvencia o quiebra del
pagador/dañador, inclusivo de algún codeudor o garante (es decir, lo que se denomina
ausencia del último pagador).
Esta forma de pago rige para los accidentes de trabajo (seguros de ART para las
indemnizaciones por incapacidades mayores al 50% o la muerte) e incluso en casos en
que el Estado es el dañador, pero que la Corte Suprema de Justicia ha declarado
inconstitucional, entre otros fundamentos, por configurar un trato discriminatorio
contrario al art. 16C.N. frente a las demás categorías de dañados que pueden cobrar sus
indemnizaciones en un pago único.
En "Milone, Juan Antonio c. Asociart S.A. Aseguradora de Riesgos del Trabajo s/
accidente - ley 9688"(3), la Corte afirmó que "Un trance de tamaña gravedad, por ende,
llevará seguramente al trabajador —y, en su caso, a la familia de éste— a una profunda
reformulación de su proyecto de vida, para lo cual la indemnización a la que tenga
derecho se presentará como un dato de importancia inocultable por mayúsculo. Es
precisamente por ello que el medio reparador, de ser inadecuado, puede añadir a la
mentada frustración, una nueva, tal como sucede con el sistema originariamente
previsto por la LRT. En efecto, esta última reduce drásticamente el universo de opciones
que le permitirían al trabajador reformular dicho proyecto. Por su carácter, el art. 14.2.b
impide absolutamente las alternativas realizables mediante una indemnización de pago
único, aun cuando fueran más favorables a la víctima, la que deberá contentarse con
escoger dentro del marco más que estrecho que le impone la renta. De tal manera, y si
bien cabe descartar que sea un fin querido por el legislador, lo decisivo es que el ámbito
de libertad constitucionalmente protegido en el que se inserta el proyecto de vida, es
objeto de una injerencia reglamentaria irrazonable al no encontrar sustento en ningún fin
tutelar legítimo".
"Por otra parte, el sistema de pura renta periódica regulado por el original art. 14.2.b,
importa un tratamiento discriminatorio para los damnificados víctimas de las
incapacidades más severas (superiores al 20% e inferiores al 66%) en tanto a quienes
sufren una minusvalía de rango inferior les reconoce una indemnización de pago único
(art. 14.2.a, ley citada), distinción que no se compadece con la atención de las
necesidades impostergables de las víctimas más afectadas por la incapacidad,
desnaturalizándose por esa vía la finalidad protectoria de la ley (Constitución Nacional,
arts. 16 y 75, inc. 23)".
Dicho criterio fue posteriormente reafirmado en el caso "Arostegui, Pablo Martín c.
Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A." y "Pametal Peluso"(4).
(1) CNEsp., Civ. y Com., sala V, 25/6/81, "Agüero, Rodolfo H. c. Nagger, Emilio L. y
otro". ED, 96-245.
(2) GHERSI, CARLOS A., Daño moral y psicológico, 3ª ed., Astrea, Buenos Aires,
2006.
(3) CS, 26/10/04, "Milone, Juan Antonio c. Asociart S.A. Aseguradora de Riesgos del
Trabajo s/ accidente - ley 9688".
(4) CS, 8/4/2008. "Tal como lo ha juzgado la Corte Interamericana de Derechos
Humanos '[e]l proyecto de vida' se asocia al concepto de realización personal, que a su
vez se sustenta en las opciones que el sujeto puede tener para conducir su vida y
alcanzar el destino que se propone. En rigor, las opciones son la expresión y garantía de
la libertad. Difícilmente se podría decir que una persona es verdaderamente libre si
carece de opciones para encaminar su existencia y llevarla a su natural culminación.
Esas opciones poseen, en sí mismas, un alto valor existencial y su cancelación o
menoscabo implican la reducción objetiva de la libertad y la pérdida de un valor que no
puede ser ajeno a la observación de esta Corte" ("Loayza Tamayo c. Perú [reparaciones
y costas]", sent. del 27/11/98, Serie C N° 42, párr. 148).
CAPÍTULO V
LA REPARACIÓN DE DAÑOS A LOS DERECHOS ECONÓMICOS Y
EXTRAECONÓMICOS DE LA PERSONA JURÍDICA DE EXISTENCIA FÍSICA
INTRODUCCIÓN
La persona jurídica humana es el centro del sistema social que, como un todo
contenedor, organiza a los individuos en las sociedades modernas a partir de la
construcción del Estado.
En el ámbito interno de dicha sociedad organizada se encuentran subsistemas que
colocan a ese ser humano en distintos roles y funciones sin, por supuesto, absorber en su
totalidad al mismo (conserva los derechos personalísimos).
Entre los roles más destacados podemos señalar el de trabajador y consumidor que se
encuentran generados por el sistema económico cualquiera sea la clase que cada Estado
asuma.
La idea central determina —en las sociedades organizadas económicamente, y a pesar
de los escasos recursos que nos brinda la naturaleza—, que cada individuo pueda
trabajar en la elaboración de bienes y servicios que posibiliten abastecer sus necesidades
básicas y, por ende, mejorar la calidad de vida de las personas y sus familias.
Estas referidas familias se estructuran con un jefe y/o jefa de hogar proveedores de
recursos económicos para el desarrollo social y la crianza de los hijos, cuando este
proveedor es dañado surge la respuesta del derecho de daños con la reparación integral
en protección del mismo dañado y/o los damnificados. De esto nos ocuparemos en la
primera parte de este capítulo.
Como hemos señalado precedentemente, las personas en su condición de seres humanos
deben ser protegidas integralmente como tales, pues la vida y la salud son bienes
fundamentales que deben prevalecer, ya que éstos hacen a la esencia y existencia de los
personas y de su lesión.
SECCIÓN PRIMERA
DAÑO A LA PERSONA COMO GENERADORA DE RECURSOS ECONÓMICOS.
POR CELIA WEINGARTEN
SUMARIO
1. Introducción.
2. El daño y su cuantificación económica.
2.1. La muerte o desaparición de la Unidad Productiva (el denominado valor económico
de la vida).
2.2. Incapacidad sobreviniente o disminución de la unidad productiva.
2.2.1. Lesión por daño físico.
2.2.2. Lesión por daño estético.
2.2.3. Lesión por daño biológico.
2.2.4. Lesión por daño psicológico.
2.3. Derecho de chance.
3. Legitimados activos por fallecimiento.
3.1. Damnificados que gozan de presunción de daño y dinámica probatoria.
3.2. Legitimados activos por fallecimiento de los padres.
3.2.1. Hijos menores de edad.
3.2.2. Hijos mayores de edad.
3.2.3. Los hijos mayores discapacitados.
3.2.4. Hijos del matrimonio anterior y el nacimiento de hijo en segundas nupcias o
reconocido.
3.3. El fallecimiento del padre mayor de edad avanzada.
3.4. Fallecimiento del hijo menor de edad. El derecho de chance de los padres.
3.5. Fallecimiento del hijo mayor de edad.
3.6. Fallecimiento del hijo discapacitado.
3.7. Legitimación de los abuelos por fallecimiento de los nietos.
3.8. Legitimación de los nietos por fallecimiento de los abuelos alimentantes.
3.9. Legitimación del cónyuge: Distintos supuestos.
3.9.1. Cónyuge que desarrolla tareas domésticas en el hogar.
3.9.2. Cónyuge que desarrolla simultáneamente actividades domésticas y contribuye al
hogar con su propia actividad económica.
3.9.3. La situación de la conviviente.
3.10. Legitimación activa de la nuera.
3.11. Concurrencia de la indemnización entre el cónyuge con hijos menores o
económicamente dependientes.
3.12. Indemnización a favor de los progenitores por muerte de uno de los hijos.
3.13. Otros ingresos percibidos por el damnificado.
3.13.1. Indemnización laboral.
3.13.2. La indemnización no se compensa ni disminuye por otros subsidios percibidos.
4. Legitimados activos en la incapacidad sobreviviente.
1. INTRODUCCIÓN
Dentro del sistema económico capitalista de acumulación privada, el individuo se
constituye en una unidad productiva (U.P.) que genera recursos económicos, por lo
tanto, al ser dañada deja de producirlos (muerte), o los produce en menor medida
(incapacidad sobreviniente). El daño debe ser reparado integralmente, de modo tal de
colocar a la reparación sustitutiva dineraria del recurso económico (U.P.) en el mismo
lugar y nivel de producción que se encontraba antes de su daño y con los mismos
beneficios.
La Corte en el fallo "Aquino" consolida la tendencia jurisprudencial de la década de los
ochenta y noventa del siglo XX, en lo concerniente a la reparación integral de la persona
en sus dos roles, como unidad productiva y como ser humano, así como a la
configuración y autonomía de los daños (físico, estético, biológico, moral, etc.) (conf.
Constitución Nacional ref. 1994, Tratados de Derechos Humanos con jerarquía
constitucional).
2. EL DAÑO Y SU CUANTIFICACIÓN ECONÓMICA
La reparación implica dos cuestiones: por un lado, la reposición en la misma calidad y
categoría del recurso económico dañado y una segunda, la ubicación del dañador
mediante esa asignación de valor económico en el lugar de producción del dañado
(muerte o incapacidad).
La persona, como unidad productiva de recursos económicos, vende en el mercado su
trabajo, con la finalidad de obtener una suma de dinero que permita su autoconsumo o
consumo del hogar familiar (daño emergente) y producir un excedente o beneficio
(lucro cesante) a partir del cual se genera un proceso de acumulación que va
constituyendo su patrimonio.
El daño ocasionado produce pues una doble consecuencia: por un lado se daña la
capacidad laborativa en sí misma, lo cual implica dejar de percibir lo necesario para la
subsistencia, y por el otro, la posibilidad de dejar de obtener una determinada ganancia
o beneficio.
Tanto el consumo como la acumulación implican establecer en la persona y dentro del
sistema capitalista, un estrato socio-económico determinado (posición social, cultural y
económica), lo cual en sí mismo sintetiza un determinado modelo de calidad de vida.
A partir de esta pertenencia y de otros indicadores relevantes de la unidad productiva
(v.gr., inversión en escolarización) es posible proyectar su futura evolución/involución
en el sistema económico y efectuar estimaciones aproximadas de cuantificación del
daño emergente, lucro cesante y derecho de chance (consumo, ahorro, posibilidad de
acumulación y proyección sobre el mercado).
La reparación del daño implica una transferencia de recursos y, como tal, debe
procurarse la mejor y óptima aproximación de equivalencia entre el daño y la
asignación de valor económico de la reparación, para no colocar a los damnificados en
una posición económica mejor de la que poseían, pues esto significaría una
transferencia económica sin causa. Es por eso que rechazamos cualquier fórmula
matemática estricta y efectuada en abstracto, ya que ésta carece de sustento
socioeconómico(1).
Desarrollaremos a continuación las distintas causas a partir de las cuales se produce la
extinción de la unidad productiva U.P. (muerte), o bien la disminución de la aptitud de
la misma (U.P.) (incapacidad sobreviniente).
2.1. La muerte o desaparición de la Unidad Productiva (el denominado valor económico
de la vida)
La muerte produce la extinción de la persona como recurso económico para sí y también
para con otros (madre, esposa, hijos, etc.) cuando dependen de esos recursos
económicos para su subsistencia (daño emergente) o por tener cifradas esperanzas en un
proceso de progreso económico de calidad de vida (lucro cesante) por acumulación de
excedentes del fallecido.
Lo que se repara entonces es el daño sufrido por quienes eran destinatarios de esos
recursos. Como ha dicho la Corte, lo que se mide en signos económicos no es la vida
misma que ha cesado, sino las consecuencias que sobre otros patrimonios acarrea la
brusca interrupción de una actividad creadora, productora de bienes(2).
En el supuesto, queda comprendido el estado vegetativo, ya que imposibilita toda la
actividad económica del sujeto; pues al tratarse de una incapacidad permanente, va a
requerir de recursos económicos extras para su manutención (ayuda de terceros como
por ej., enfermeros y personal especializado) alimentación, higiene, movilización,
etcétera.
Esa privación de recursos económicos que la muerte produce a los damnificados, son: el
daño emergente; el lucro cesante y el derecho de chance.
En cuanto al daño emergente, se trata de todos los recursos económicos de sustento de
los damnificados (consumo de supervivencia o de calidad de vida) conforme a su
estamento socioeconómico y cultural.
La prueba del daño emergente puede ser realizada por medios reales, por ejemplo,
consumos realizados con tarjetas de créditos o débito, cuentas bancarias, etc. Cuando
ello no fuera posible puede acudirse a los datos que suministra el INDEC que, por ser
elaborado por un organismo público, hacen plena fe y que, de pretender su
impugnación, deberá redargüirlos de falsedad.
El organismo no sólo establece el gasto familiar conforme a cada estamento (canasta
básica de alimentos o canasta básica total) sino que además proporciona el nivel de
gastos de acuerdo con las características de cada sujeto, edad o inversiones en escuela,
niveles de escolarización, tipos de vivienda.
También nos brinda por estamento el nivel de remuneración y de gastos totales del
hogar, con lo cual la diferencia es una presunción de ahorro (significativo para el
cálculo del lucro cesante) que permite un proceso de acumulación y que, como
tendencia, nos brinda la posibilidad de cuantificar el también derecho de chance (art.
901Cód. Civil).
Estos elementos permiten proyectar hacia el futuro las perspectivas de productividad, es
decir, la posibilidad de progreso evolutivo que el fallecido hubiese tenido durante el
período completo de generación de recursos hasta los 65 años para trabajadores en
relación de dependencia y 72 para los trabajadores autónomos (v.gr., la progresiva
capacitación de un profesional) y proyectar al mismo tiempo su acumulación de ahorros
hacia una futura capitalización, que puede mantenerse como nueva fuente de recursos o
inversiones financieras, o simplemente, plasmarse en calidad de vida.
Otro aspecto a tener en cuenta es el relativo al sexo, pues sabemos que el mercado
establece diferencias para la remuneración de la mujer; desde otro lado, los recursos
obtenidos por la mujer son —en principio— complementarios de los del hombre, que
permiten mejorar la calidad de vida del grupo familiar, y poder, asimismo, realizar
futuras inversiones (v.gr., adquisición de inmuebles, autos), etcétera.
El art. 1745 del Cód. Civil y Com. de la Nación define el alcance de la indemnización
por fallecimiento:
Indemnización por fallecimiento. En caso de muerte, la indemnización debe consistir
en:
A) Los gastos necesarios para asistencia y posterior funeral de la víctima. El derecho a
repetirlos incumbe a quien los paga, aunque sea en razón de una obligación legal.
B) Lo necesario para alimentos del cónyuge, del conviviente, de los hijos menores de
veintiún años de edad con derecho alimentario, de los hijos incapaces o con capacidad
restringida, aunque no hayan sido declarados tales judicialmente; esta indemnización
procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado indirecto; el
juez, para fijar la reparación, debe tener en cuenta el tiempo probable de vida de la
víctima, sus condiciones personales y las de los reclamantes.
C) La pérdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la muerte de los hijos;
este derecho también compete a quien tenga la guarda del menor fallecido.
2.2. Incapacidad sobreviniente o disminución de la unidad productiva
Si la unidad productiva queda aminorada en su actividad productiva se producen tres
probables efectos:
A) La reducción de sus propios recursos económicos como sus propios ingresos a partir
de esa minoración.
B) La disminución de recursos económicos de sostén a su propia familia, incluidos sus
padres o abuelos y.
C) La creación de gastos en el proceso de rehabilitación o readaptación y también sus
desplazamientos por falta de movilidad propia, etcétera.
Como la aptitud física o la aptitud intelectual (profesionales) tienen en el mercado un
poder de cambio diferenciado (como principio general), en consecuencia el daño a una u
otra implicará reparaciones dinerarias distintas, de mayor (aptitud intelectual) a menor
(aptitud física).
Asimismo, la determinación de la incapacidad sobreviviente debe relacionárselo con el
tipo de actividad productiva que realizaba el lesionado para establecer la incidencia del
daño, por ejemplo: un daño físico con pérdida de movilidad de miembros inferiores le
imposibilita a un mecánico continuar con su actividad o, por el contrario, un porcentaje,
aún bajo, de daño psicológico en un profesional que necesita como recurso la lógica del
razonamiento, tal vez lo excluya de la profesión y del mercado y en consecuencia la
reparación será de un porcentaje muy alto o del 100% (como el caso de muerte).
Tampoco debemos dejar de lado que, ante la imposibilidad de de¬sempeñarse en la
actividad productiva que venía realizando el lesionado, existe la posibilidad de
reemplazar ésta por otra que esa incapacidad sobreviviente no se lo impida, por
ejemplo, trabajos en computación. De esta manera se contemplan los gastos de
reingeniería en recursos humanos, gastos de desplazamiento como remise, taxis o la
adquisición de un automotor, a modo de reparación del daño emergente futuro.
Es importante señalar que la reparación no se mide exclusivamente en función de la
capacidad laborativa actual, sino atendiendo a las genéricas posibilidades productivas
del dañado, pudiendo resultar intrascendente la falta de prueba de la labor desempeñada
o que no ejerciera actividad lucrativa alguna(3).
Ello es así, pues, en realidad, lo que hay que medir hacia el futuro es la potencialidad
productiva en función de la histoeconomía del sujeto (aptitudes físicas o intelectuales)
más allá de sus circunstancias presentes.
En cuanto a los damnificados, pueden reclamar los daños ocasionados por recibir un
menor aporte económico por parte de la unidad productiva (así los alimentos de los
hijos por la diferencia entre los que recibían y los que reciben y recibirán en el futuro
por esta disminución; de igual forma, la esposa ama de casa o los padres sobre el
derecho de chance de ayuda económica en la vejez).
Otro aspecto es la "corrección financiera" por adelantamiento del capital, de tal forma
que debe descontarse como uso del capital (es la inversa de la privación del uso del
capital) lo que se realiza mediante cálculos actuariales e incluso hay mediante
programas financieros simples.
Por lo que hace al lucro cesante, habrá que considerar con relación a la actividad
anterior al daño cuánto era el excedente que generaba y cuánto será el que ahora pueda
generar, comprendiendo entonces la reparación, la diferencia y su proyección hasta los
65 o 72 años según sea trabajador en relación de dependencia o autónomo.
En cuanto al cálculo del capital dispone el art. 1746 del Cód. Civil y Com. de la Nación:
Indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica. En caso de lesiones o
incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser
evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la
disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o
económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente
pudo continuar realizando tales actividades. Se presumen los gastos médicos,
farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las
lesiones o la incapacidad. En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar
el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta
indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado.
Dentro de este campo analizaremos las distintas causas de los daños.
2.2.1. Lesión por daño físico
Se trata de cualquier situación que modifique o altere la situación psicofísica de la
persona, teniendo en cuenta que como ha dicho la jurisprudencia, la integridad es un
derecho fundamental de la persona.
El daño físico constituye en sí mismo una incapacidad sobreviviente, pues afecta la
aptitud de producir recursos económicos, lo cual implica limitaciones en la U.P. además
de afectar al individuo considerado en toda su integralidad.
"Dichas lesiones se consideran permanentes y que al ser diestro y que los traumatismos
corresponden a esa mano determinará un cambio en su vida en cuanto a la capacidad de
trabajo, social y familiar. Esta lesión física ha colocado al actor en un status social y
profesional absolutamente distinta al que venía desarrollando habitualmente al verse
privado de realizar deportes que practicaba desde niño y sesgada su posibilidad de su
labor técnica. Esta minusvalía física posee su propia naturaleza y carácter
valorativo..."(4).
2.2.2. Lesión por daño estético
Producen una afectación en la estética y armonía corporal de la persona, es decir, un
cambio en la apariencia o aspecto habitual que tenía la persona, aun cuando no sean
desagradables o repulsivas y es un valor reparable en sí mismo con autonomía propia:
"Toda persona, al margen de sus condiciones de belleza o sexo, tiene incorporado como
un derecho inherente a su personalidad la preservación de sus formas físicas exteriores,
y precisamente la indemnización del daño estético apunta a reparar el perjuicio que la
alteración de tal aspecto estético origina; va de suyo que tal indemnización, al margen y
diferenciada del daño físico y del daño moral, deberá graduarse en función de las
variables circunstancia de cada caso... Ello así, teniendo en cuenta el sexo y edad de la
víctima (25 años) el lugar de su humanidad donde se ubican las aludidas lesiones
estéticas, si bien comúnmente no visibles, importantes en las normales relaciones
íntimas de una mujer, en uso de las facultades del art. 165 del CPCC propondré se
otorgue por este subrubro del daño material la suma de $ 6.000)"(5).
Sin perjuicio de ello, existen lesiones estéticas que afectan a algunas personas más que a
otras, como por ejemplo el sexo:
"Debe confirmarse la indemnización por el daño físico que, en base al dictamen pericial,
ha sido determinada por el a quo. La menor sufre secuela de cicatrices visibles y
permanentes en la región posterior de ambas piernas, compatibles con posquemaduras
mal suturadas en la primera atención, que a su vez, le generan una incapacidad estética
parcial y permanente. El hecho de considerar que este tipo de incapacidades afectan
estéticamente más a la mujer que al hombre no constituye, en absoluto, una
discriminación arbitraria, como pretende el recurrente, sino un adecuado ejercicio del
arte de distinguir, que es inherente a la función jurisdiccional. En autos, una adolescente
con escasa posibilidad de usar atuendos comunes femeninos —como polleras— genera
una secuela de mayor incidencia por las lesiones físicas y estéticas sufridas"(6).
En cuanto a los efectos del daño estético, éstos pueden estar relacionados con la
actividad económica desarrollada por la persona (modelo, secretaria, etc.) o en el plano
extraeconómico, con la estética humana corporal o con los sentimientos constitutivos
del daño moral(7).
2.2.3. Lesión por daño biológico
La persona tiene un equilibrio psicofísico llamado salud, y toda lesión afecta siempre
ese equilibrio, que debe ser reparado independientemente de otras consecuencias
económicas y extraeconómicas. Hay una integridad corporal que no ha quedado intacta
y que se proyecta sobre esferas no laborales(8).
Ha sido desarrollada por la doctrina y jurisprudencia italiana(9) y que ha tenido
recepción en nuestra jurisprudencia, especialmente de la Corte Suprema de Justicia(10).
Un hecho puede afectar la capacidad psicofísica de un sujeto y producir consecuencias
negativas en el desarrollo de actividades diferentes a la laboral, como las recreativas, la
social, que no generan renta. Se priva a la persona de aquellas actividades que le
procuran un estado ideal de bienestar psicofísico, actividades que el sujeto realiza para
sí mismo, en su tiempo libre.
El valor de un miembro o de un órgano debe determinarse no sólo en cuanto se trata de
un instrumento de trabajo y por lo tanto de rendimiento económico, sino también, en
cuanto le permite al sujeto comportarse de cierta forma en todas las manifestaciones de
la vida individual y social que ciertamente no se limita a la vida profesional, y que tiene
una duración más larga que esta última:
"El poder cumplir en plenitud actividades vitales, así no sean laborales o no reditúen
beneficios dinerarios, tiene un significado económico: la posibilidad de subir a un
ómnibus, de conducir un vehículo, de higienizarse personalmente, de limpiar un piso o
lavar un automotor, de realizar trámites o pagar impuestos, de cumplir, en fin, cualquier
tarea cotidiana con libertad y sin trabas (...) tienen también un significado económico
(...). Es que, aun cuando no se ha probado suficientemente el ejercicio de actividades
rentables o con ventajas dinerarias, sí se ha acreditado el padecimiento de una lesión en
su salud (amputación de una pierna y alto porcentaje incapacidad permanente) y una
clara limitación —conforme lo informado por los propios expertos— para la realización
de tareas útiles para sí y su familia (tales como el pago de impuestos o gestiones, o
incluso actividades de la vida cotidiana) lo que patentiza la presencia de un serio
perjuicio patrimonial que afecta notoriamente las posibilidades productivas genéricas
[del actor], complejizando o dificultando la realización de tareas útiles en su más amplio
sentido (...). Por lo expuesto, considero que procede la indemnización de la incapacidad
padecida por el actor, aclarando que tal reparación será no de la merma en la capacidad
laborativa (que no se ha logrado probar por el interesado) sino de la vital"(11).
En cuanto a la edad, se ha considerado que debe repararse hasta el promedio de
expectativa de vida:
"Toda vez que en el caso no se ordena la reparación de la capacidad laborativa sino de la
que hemos dado en denominar 'vital' (comprensiva de todos los actos cotidianos que
generan bienestar o proporcionan servicios a sí mismo y a la familia), la edad en que el
sujeto habría podido acceder al goce de los derechos previsionales (que por cierto
gozaba antes del siniestro) resulta irrelevante. Por lo demás, cuando —como en el caso
— se trata de indemnizar la incapacidad vital la regla consiste en tomar como tope la
expectativa de existencia física que resta a la víctima según los promedios
confeccionados en la materia. De tal manera, por lo general, la indemnización debería
calcularse adoptando como límite los setenta y dos años (72 años) que resulta ser la
pauta estadística de promedio de vida, está claro que la situación de autos escapa a la
posible aplicación de las reglas antes expuestas (edad "útil" o "promedio de vida") pues
ya a la fecha del accidente el actor contaba con 65 años, y en la actualidad tiene 78 lo
que implica una clara superación del límite estadístico de vida probable. Por ende, y
toda vez que para la estimación o cuantificación de la indemnización que corresponde
abonar a la víctima debe prevalecer siempre una valuación realista que atienda al
verdadero y concreto desenvolvimiento histórico de la persona lesionada, es que
considero —conforme a las reglas de la sana crítica racional— fijar el tope o límite los
ochenta y cinco años (85), edad ésta en la que se calcula la duración probable de la
sobrevida del demandante"(12).
El sujeto perjudicado, junto a la renta, pierde también ocasiones de distracción y
diversión, fines de semana, vacaciones, tiempo libre en general.
2.2.4. Lesión por daño psicológico
Es definido como la "alteración o modificación patológica del aparato psíquico como
consecuencia de un trauma que desborda toda posibilidad de elaboración verbal o
simbólica"(13). Su concepto es diferente al daño moral, puesto que mientras el daño
psicológico se configura por una alteración patológica de la personalidad que se traduce
en una disminución de las aptitudes para el trabajo y la vida de relación, el daño moral
es una lesión a los sentimientos que no configura una patología:
"Al respecto, en primer lugar, considero necesario recordar que el aparato psíquico, a
diferencia del daño moral —que escapa al horizonte psicoforense por no conllevar
patología— implica conformación o incremento de una patología preexistente en una
personalidad predispuesta para ello. En el daño psíquico se debe evaluar la perturbación
o lesión a las facultades mentales y alteraciones en los rasgos de personalidad. Se puede
hablar de daño psíquico en una persona cuando ésta presenta un deterioro, disfunción o
trastorno en el desarrollo psico-orgánico que afectando sus esferas afectiva, volitiva o
intelectual, limita su capacidad de goce individual, familiar, laboral o social (Castex,
Mariano y Ciruzzi, María, 'Actualizaciones en Medicina y Psicología Forense',
Academia Nacional de Ciencias y Cátedra de Psicología Forense, UBA 1989-
1990)"(14).
La existencia de una lesión psíquica hace necesario contar con un dictamen de expertos
en la materia. La prueba científica, es la prueba eficiente y adecuada para medir la
intensidad del daño causado a la lógica del razonamiento en función del impacto del
hecho dañoso sobre la base del coeficiente intelectual existente antes del acaecimiento
de aquel hecho.
Así lo ha exigido la jurisprudencia: "A fin de obtener una indemnización por las
incapacidades psíquicas padecidas a raíz de un accidente, debe consignarse con toda
claridad el método utilizado en la pericia, en qué consiste, como se verificaron las
afecciones, como afectan al damnificado y en función de qué parámetros se determinó
la incapacidad resultante, o sea la merma de las facultades preexistentes".
Establecer la base de personalidad intelectual preexistente es esencial pues el daño
puede ser menor al 100% en abstracto, ya sea por la propia personalidad de la víctima o
por haber sufrido anteriormente daños en la lógica del razonamiento para, a partir de
allí, poder medir el daño sobreviniente:
"La determinación del daño psíquico es una cuestión delicada, pues es menester
distinguir cuáles perturbaciones reconocen su fuente en el suceso o se han agravado con
él y cuáles en cambio obedecen a un curso patológico preexistente, a cuyo respecto el
accidente sólo obra como detonante. Se trata del establecimiento del nexo de causalidad,
siendo una cuestión de hecho, supeditada a la apreciación del juez y que se corresponde
con sus peculiaridades. Ello es así, puesto que hay que diferenciar las simples
tendencias o predisposiciones, de las situaciones delineadas con anterioridad al hecho,
aunque con manifestaciones concretas recién a partir de éste. En el primer caso cabría
reconocer una causalidad exógena, atribuible al agente traumático y por ende motivo de
responsabilidad; en cambio en el segundo la causalidad de la afección psíquica es
endógena, con apoyo genético en la personalidad de la víctima, pudiendo a su vez
presentar supuestos de concausalidad entre ambos"(15).
2.3. Derecho de chance
Los hijos requieren de una inversión (salud, alimentación, vivienda, educación) para
poder constituirse en una unidad productiva e insertarse en el mercado y generar su
propio sustento y excedentes, para que, con posterioridad, a la vejez de los padres,
realizarles un aporte para su subsistencia (consumo de supervivencia en familias pobres
o clase baja y media baja) o para mejorar su calidad de vida (clase media/media y media
alta). Se excluye de este supuesto la clase alta, pues, en su vejez, realiza su propio
sustento, incluso con suntuosidad.
Es condición para peticionar el derecho de chance que el menor esté en condiciones
físicas e intelectuales para poder generar recursos económicos:
"Debe rechazarse el reclamo indemnizatorio respecto del rubro valor de chance
interpuesto por los padres de un menor que falleció como consecuencia del incendio
producido en un ente asistencial médica en el que se encontraba internado pues la
víctima por su discapacidad sólo podría haber conseguido en el futuro un empleo simple
y sin compromiso intelectual que no le permitiría ayudar económicamente a la
actora"(16). A lo sumo el trabajo le permitiría auto-solventarse pero no generar un
excedente como para poder ayudar en la vejez a sus padres.
De acaecer la muerte en las primeras etapas de la vida(17) resulta dificultoso establecer,
a los fines de la cuantificación económica, cuál hubiera sido el resultado final de esa
U.P. (como proyección) y su remuneración futura en el mercado (especialmente que
excedente generaría o lucro cesante). A mayor edad se puede establecer una mejor
proyección socioeconómica y cultural, para cuantificar el derecho de chance (existirán
más elementos de juicio)(18).
Debe resaltarse como cualidad el principio de la reproducción de las clases (principio
general que obviamente tiene excepciones) es decir que, una vez situada y afirmada una
generación (los abuelos o padres) en determinada clase, las generaciones venideras
(padres o/e hijos) mantendrán esa posición(19).
A medida que la edad y el proceso de culturización avanzan, se mejora cualitativamente
la evaluación económica de la chance. Cuando continúa su proceso de culturización,
arribará al mercado en mejores condiciones, al ser mayor la inversión, mayor será en el
futuro la generación de excedentes y con la misma tendencia el derecho de chance de
los padres a recibir el aporte (ayuda en la vejez).
Por el contrario, la falta de inversión implicará una menor retribución (con relación a la
aptitud intelectual) con pocas posibilidades de generar excedentes (bajo nivel de
chance); incluso, es probable que sea él quien deba requerir ayuda de sus padres (con
nulo derecho de chance).
Así las cosas, teniendo en cuenta la edad de la víctima (19 años al momento del
accidente) su condición de empleado de una frutería, peón o changarín, que ayudaba
económicamente para el sostén de su casa, la situación económica y social de su familia,
elementos que resultan de compu¬tar estas circunstancias particulares de la víctima
(capacidad productiva, edad, estado de familia, profesión, ingresos, posición cultural y
social, composición de la familia, etc.) todo lo cual debe ser valorado, así en estas
circunstancias considero fijar la suma de $ 15.000 la indemnización del derecho de
chance para la madre(20).
Otra cuestión a considerar es si ha constituido o no una familia autónoma. La
conformación de una familia propia, implica la obligación alimentaria para con su
cónyuge e hijos, por lo cual como principio general constituye una carga económica que
disminuye la posibilidad de generar excedentes y por ende, el derecho de chance de los
padres será menor.
3. LEGITIMADOS ACTIVOS POR FALLECIMIENTO
3.1. Damnificados que gozan de presunción de daño y dinámica probatoria
El principio general del art. 1079Cód. Civil que acuerda acción a "toda persona que ha
sufrido un daño a causa de un delito aunque sea de manera indirecta, se ve acotado en el
delito de homicidio" pues en los arts. 1084 y 1085 se señalan como legitimados activos
únicamente a la "viuda o hijos del muerto" (art. 1084) o el "cónyuge sobreviviente y los
herederos necesarios del muerto si no fueren culpados del delito como autores o
cómplices, o si no lo impidieron pudiendo hacerlo" (art. 1085).
Como el derecho a la reparación del daño surge por la privación del aporte económico
que el fallecido prestaba, hoy se asiste a una ampliación de los legitimados activos, que
no se limita únicamente a los herederos. Lo esencial es si la muerte de una persona
produjo algún daño a terceros pues la idea es la continuidad del aporte económico(21),
de modo tal que el damnificado quede colocado en el mismo status jurídico-económico
anterior al hecho generador del daño(22).
El legislador consideró que la viuda y los hijos del muerto, son los que sufren las
consecuencias económicas del homicidio. Ellos son los damnificados presuntos, es
decir, legitimados que gozan de una presunción iuris tantum de daño. La muerte, por sí
sola es suficiente para crear una presunción de que les ha ocasionado un perjuicio.
En cambio, el resto de los damnificados no gozan de dicha presunción legal y deben
probar concretamente el daño sufrido (v.gr. percibían al momento del fallecimiento una
prestación de carácter alimentaria), y su cuantía.
El art. 1084Cód. Civil, limita el daño presunto a un consumo mínimo de subsistencia
familiar que no requiere prueba alguna aun cuando el fallecido no desarrollare actividad
económica alguna o en los casos más extremos de indigencia, pues la existencia de la
vida en sí misma supone la ingesta de un mínimo de alimentos, aun cuando sean
procurados mediante la caridad o limosna.
No obstante, los damnificados puedan peticionar un daño económico mayor
demostrando que el aporte económico del fallecido era superior a los requerimientos
asistenciales básicos que permitía una mejor calidad de vida.
La presunción del art. 1084Cód. Civil a favor de la viuda y los hijos admite prueba en
contrario demostrando que el accionante no percibía asistencia alimentaría por parte del
fallecido (v.gr., no subvenía a las necesidades del hijo menor de edad por tener una vida
económicamente independiente). De igual manera, si excede el daño presunto, el
demandado puede demostrar que éste era menor al peticionado(23).
El Cód. Civil y Com. de la Nación no establece un régimen especial para el delito de
homicidio, como lo hacía el Código Civil en los arts. 1084 y 1085, desapareciendo la
distinción entre damnificados presuntos y quienes no gozan de esa presunción, y
establece en forma genérica en el art. 1744 que: "el daño debe ser acreditado por quien
lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios
hechos". No obstante consideramos que la presunción opera de igual modo, pues surge
de las propias obligaciones alimentarias que devienen del parentesco, v.gr. en el
matrimonio la convivencia de los cónyuges permite presumir el aporte alimentario hacia
la mujer, o hacia los hijos. En tales casos, el fallecimiento del jefe de hogar constituye
un hecho notorio de la existencia de un perjuicio sin necesidad de prueba; solo debe
probarse su cuantía.
3.2. Legitimados activos por fallecimiento de los padres
3.2.1. Hijos menores de edad
La patria potestad impone a los progenitores la obligación de procurar los medios
necesarios para la subsistencia de los menores de edad (art. 265Cód. Civil). Dicho deber
no se ciñe estrictamente al consumo de supervivencia pues, a diferencia de los alimentos
debidos entre parientes (art. 372Cód. Civil), es más amplio y comprende la educación y
el esparcimiento del hijo, y en general, los necesarios para la formación integral del hijo
tal como lo señalan los Tratados Internacionales incorporados a la Constitución de 1994.
Mientras los hijos menores no estén emancipados, no se requiere demostración de su
necesidad, sino que se presume. En cambio, los restantes parientes, además de que sólo
pueden reclamar lo indispensable para la subsistencia, deben probar tanto la falta de
ingresos, como la imposibilidad de procurárselos (arts. 370 y 372Cód. Civil).
Las necesidades de los hijos varían según sean sus requerimientos en las distintas etapas
de su desarrollo conforme su pertenencia socioeconómica. El art. 265Cód. Civil
determina el quántum de la obligación alimentaria y señala que "tienen éstos la
obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su
condición y fortuna, no sólo con los bienes de los hijos, sino con los suyos propios".
El Cód. Civil y Com. de la Nación amplía el contenido de la prestación alimentaria, y
confiere valor económico a las tareas desarrolladas por quien tiene a su cargo el cuidado
personal del hijo:
Art. 658. - Regla general. Ambos progenitores tienen la obligación y el derecho de criar
a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, aunque el
cuidado personal esté a cargo de uno de ellos.
La obligación de prestar alimentos a los hijos se extiende hasta los veintiún años,
excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos
suficientes para proveérselos por sí mismo.
Art. 659. - Contenido. La obligación de alimentos comprende la satisfacción de las
necesidades de los hijos de manutención, educación, esparcimiento, vestimenta,
habitación, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una
profesión u oficio. Los alimentos están constituidos por prestaciones monetarias o en
especie y son proporcionales a las posibilidades económicas de los obligados y
necesidades del alimentado.
Art. 660. - Tareas de cuidado personal. Las tareas cotidianas que realiza el progenitor
que ha asumido el cuidado personal del hijo tienen un valor económico y constituyen un
aporte a su manutención.
Como la reparación debe permitir mantener el mismo nivel de consumo y calidad de
vida similar al que tenía el menor antes del fallecimiento de su progenitor(24), deben
considerarse las características socio-económicas y sus distintas etapas cronológicas,
que incrementan o disminuyen aquella obligación alimentaria, y por ende, el quántum
indemnizatorio (v.gr., el pasaje de la niñez a la adolescencia o el cambio de nivel
educacional primario a secundario implica una mayor erogación). A partir de la adultez
comienza un período de aceleración y calificación de culturización que debe
contemplarse en los alimentos, pues así lo establece el nuevo art. 267 incorporado por
ley 23.264, que agregó a la lista de satisfacción de necesidades la "educación y el
esparcimiento".
Respecto de los menores adultos deben considerarse dos cuestiones. La primera, es que
la norma condiciona los alimentos al modo de vida económico de los progenitores (es
decir, su pertenencia a determinado estrato o clase socioeconómica); la segunda
cuestión es la que alude a los bienes de los hijos.
La obligación alimentaria, si bien no necesita ser demostrada en su necesidad, debe
adaptarse a la aptitud económica del menor adulto: es decir, a mayor cantidad de bienes,
aquélla va tornándose menos exigible en su cuantía (arts. 1071 y 1198Cód. Civil).
Ocurre lo mismo cuando a los 14 y especialmente a los 18 años se inicia en la actividad
económica que le permite obtener recursos en forma autónoma y realizar algún aporte a
su formación.
Es decir que, en la medida que el proceso de la obtención de recursos económicos
propios de la U.P. el hijo sea autosuficiente para contribuir con su formación o incluso
mayor que la de los progenitores, la obligación alimentaria va cesando, sin perjuicio de
mantener latente la obligación alimentaria si el menor cambiara de situación
económica(25).
En el caso de los menores emancipados por matrimonio, la formación de una unidad
productiva familiar autónoma, genera una presunción de autoabastecimiento. El derecho
a alimentos cesa aquí como regla general, pero renace ante la situación de necesidad
(arts. 367 y 372Cód. Civil). Rigen los mismos principios que para el hijo mayor de
edad.
El mismo criterio es aplicable para los menores que ejercen profesión con título
habilitante y/o habilitación comercial. La obligación alimentaria no cesa porque el
alimentado inicie tanto en los 14, a los 18 o por obtener un título habilitante, la
generación de sus propios recursos, sino sólo como principio general y por presunción
de autogeneración de recursos, pero cuando existe en el alimentado una insuficiencia de
aquellos recursos económicos, y una necesidad de un mayor perfeccionamiento para ser
más competitivo en el mercado laboral y la U.P. familiar no se encuentre en condiciones
económicas favorables, existe, continua o renace la obligación alimentaria en el aspecto
de la inversión cultural (típico en las clases medias media y alta).
El supuesto de la habilitación comercial es casi similar, pero no respecto a su
culturización, sino en lo atinente al consumo de supervivencia (art. 372Cód. Civil).
El régimen especial que consagran los arts. 1084 y 1085 del Cód. Civil, se asienta
precisamente en la obligación alimentaria del progenitor (art. 372Cód. Civil), la que no
cabe presumir cuando se comprueba además que los hijos han formado su propio núcleo
familiar o cuentan con sus propios ingresos.
El Cód. Civil y Com. de la Nación ha introducido la figura del progenitor afín (cónyuge
o conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o
adolescente) a quien le ha asignado deberes en la crianza y educación de los hijos del
otro y específicamente se refiere a la obligación alimentaria en el art. 676:
La obligación alimentaria del cónyuge o conviviente respecto de los hijos del otro, tiene
carácter subsidiario. Cesa este deber en los casos de disolución del vínculo conyugal o
ruptura de la convivencia. Sin embargo, si el cambio de situación puede ocasionar un
grave daño al niño o adolescente y el cónyuge o conviviente asumió durante la vida en
común el sustento del hijo del otro, puede fijarse una cuota asistencial a su cargo con
carácter transitorio, cuya duración debe definir el juez de acuerdo a las condiciones de
fortuna del obligado, las necesidades del alimentado y el tiempo de la convivencia.
3.2.2. Hijos mayores de edad
La obligación alimentaria emergente de la patria potestad cesa al llegar el hijo a la
mayoría de edad, pues lo normal y ordinario es que su subsistencia no dependa del
aporte económico de los padres. Por lo tanto, no juegan aquí las presunciones del art.
1084 y 1085(26) y la víctima debe probar concretamente el perjuicio económico que el
fallecimiento le produjo.
Alcanzada la edad de 21 años, aun cuando tenga posibilidades de autosuficiencia de
consumos básicos, puede que necesite de asistencia económica especialmente para
alcanzar una calificación educacional, la que debe ser atendida por sus progenitores, con
fundamento similar que surge del art. 266Cód. Civil, que prevé la prestación de
alimentos de los hijos hacia sus progenitores cuando lo necesiten o "en todas las
circunstancias de la vida que les sean indispensables sus auxilios". Recordemos que el
267 Cód. Civil, incluye dentro del concepto de alimento a la educación.
El Cód. Civil y Com. de la Nación ha plasmado este criterio jurisprudencial al de
extender la prestación alimentaria hasta los 25 años, "si la prosecución de estudios o
preparación profesional de un arte u oficio, le impide proveerse de medios necesarios
para sostenerse independientemente. Pueden ser solicitados por el hijo o por el
progenitor con el cual convive; debe acreditarse la viabilidad del pedido" (art. 663).
En la actualidad, el proceso de actualización o de especialización se prolonga hasta los
25 o 26 años, por lo cual los padres deben proveer de los recursos para la capacitación
del hijo. Se trata de una inversión pues en el futuro reportara un beneficio para el menor
y para sus progenitores hacia el final de la vida de éstos (para cumplir con la imposición
del art. 266Cód. Civil de ayuda a los padres).
Es decir, la formación integral de los hijos se extiende más allá de la mayoría de edad,
pues ello debe adaptarse a los cambios socio-económicos, científicos o culturales. El art.
266Cód. Civil alude a "las circunstancias de la vida", por lo cual, si la aptitud
económica de los progenitores lo permite, éstos deben ese auxilio financiero hasta la
total escolarización-culturización, para no ser expulsado del mercado como recurso
económico(27).
Conforme dichas pautas alimentarias, el hijo mayor tiene legitimación activa para
reclamar al autor del homicidio de su padre, o a los terceros civilmente responsables, lo
necesario para su subsistencia y educación, probando que aquél subvenía a estas
necesidades.
3.2.3. Los hijos mayores discapacitados
Se presume que un hijo discapacitado que vive con sus padres es sostenido por ellos,
aunque no se trate de un incapaz en el específico sentido del art. 54Cód. Civil. Juega la
presunción de los arts. 1084 y 1085Cód. Civil.
Conforme cada discapacidad, se agregan otras obligaciones alimentarias, conforme el
Código Civil, y normativa específica: ley 22.431 del régimen general de protección a
discapacitados; leyes 24.308 y 24.314 para personas de movilidad reducida; ley 20.475
de pensiones y jubilaciones especiales, etcétera.
3.2.4. Hijos del matrimonio anterior y el nacimiento de hijo en segundas nupcias o
reconocido
El nacimiento de un nuevo hijo genera la obligación alimentaria para con éste y
simultáneamente, plantea el tema de la redistribución de recursos económicos, lo cual
resulta problemático cuando el alimentante posee una fuente de generación de recursos
económicos insuficiente para brindar un adecuado nivel socioeconómico para todos sus
hijos.
Es tendencia jurisprudencial la necesidad de ponderar este nuevo acontecimiento, que
puede significar una disminución de los alimentos de los hijos anteriores, de tal forma
de colocar a todos en un plano de igualdad (no ficticia) sino en un plano de necesidades
diferenciadas (conforme a edades, circunstancias personales, de salud, etc.)(28).
En cuanto a las nuevas nupcias, no podrán ser invocadas para eximir al obligado de
cumplir la prestación hacia el ex cónyuge sino sólo cuando se verifica un cambio
sustancial en el estado patrimonial del alimentado.
3.3. El fallecimiento del padre mayor de edad avanzada
Como la población económicamente activa se extiende hasta los 65 años, es necesario
considerar dos supuestos: los mayores de 65 años que continúan o reinician la actividad
económica y los trabajadores autónomos que tiene un tope cronológico de más de 65
años (hasta los 72 años).
Para los mayores de 65 años, deben poseer aptitud laborativa, tanto física como
intelectual, pues de lo contrario no podrá ser una U.P. como recurso económico, para
genere recursos económicos dinerarios o en especie. Además, debe probarse de modo
fehaciente que aportaba recursos económicos, ya que la presunción juega en su contra,
dado que la edad de jubilación o retiro del mercado de trabajo, se produce precisamente
a los 65 años.
Puede, en general, señalarse tres hipótesis: la del mayor de 65 años que no se ha
jubilado, por ser ésta voluntaria en algunos sistemas privados y que continúa la relación
económica; la segunda, es que se ha jubilado, pero conforme a la legislación puede
reiniciar tareas laborativas lucrativas (continúa como U.P.), por lo que debe probarse su
remuneración.
En estos dos primeros casos, los damnificados deberán probar: la remuneración del
fallecido, y que aportaba alimentos o recursos económicos dirigidos a alguna prestación
en particular, así por ejemplo: pagar una cuota o parte de ella, de la compra de un bien y
la legitimación activa de los hijos (como entrega de recursos económicos reales), no así
la de la esposa que, conforme a las disposiciones legales vigentes, tiene derecho a la
participación conyugal de la jubilación y de recursos que se generen en el hogar
conyugal y derecho a alimentos.
La tercera, es que realice tareas sustitutivas en el hogar propio o de terceros
damnificados, así por ejemplo, realizaba tareas del hogar en casa de los hijos o cuidaba
a los nietos, de tal forma que a su fallecimiento, debe ser reemplazado por otra persona
con su correspondiente remuneración (pues aumenta el costo de la unidad productiva
familiar, al tener que debe pagar un sueldo, cuando esa tarea era un agregado económico
gratuito por el fallecido).
De no darse ni siquiera esta última hipótesis, su muerte no ocasiona ningún perjuicio,
todo lo contrario, elimina una carga económica: "Si bien puede admitirse hablar de un
valor económico de la vida en cuanto a su capacidad de producir bienes y servicios, ella
no configura una característica intrínseca de toda vida, pues hay personas que nada
aportan al circuito económico"(29).
3.4. Fallecimiento del hijo menor de edad. El derecho de chance de los padres
Debe señalarse que el derecho a la reparación es de cada cónyuge, pues su derecho a
alimentos es un derecho económico personal:
"La demandada se agravia por el quantum establecido en la sentencia en forma separada
para responder al derecho de chance, pues ambos progenitores tiene derecho a la chance
de ayuda futura, ya que se trata de la posible pérdida de la ayuda que hubieran recibido
[casados, separados o divorciados] para la madre o el padre a su vejez y no puede
compensarse por la ausencia de gastos que su temprana desaparición genera" (lo
acotado entre corchetes es nuestro)(30).
No sólo los progenitores pueden sufrir un perjuicio económico, sino cualquier otra
persona que pudiera eventualmente tener derecho a ello (art. 1079Cód. Civil), como un
hermano o un abuelo de la víctima, si prueban la privación de una ayuda económica
futura, aunque en este último caso la diferencia de edades es un elemento a tener en
cuenta pues abrevia notoriamente el lapso reparatorio.
"Cuando quienes reclaman la indemnización por el deceso del nasciturus son los
abuelos, ninguna duda puede caber para denegarla. Es claro que la expectativa de
colaboración que se frustra por la muerte del nieto en gestación, es lejana, máxime si se
advierte que cuando aquél contara con 20 años de edad los abuelos serían octogenarios,
lo que haría imposible que se vislumbre un daño patrimonial para ellos"(31).
3.5. Fallecimiento del hijo mayor de edad
Requiere de la demostración que la muerte del hijo les produjo un daño por privación de
aporte económico, como así también la actividad que desarrollaba el hijo mayor, si
poseía un oficio, profesión, etc. que le permitiera subvenir a tales necesidades
alimentarias.
Es importante el estado civil del hijo, ya que de ser soltero, la probabilidad de ayuda a
su padre podría ser mayor a la del hijo casado que ha constituido su propia familia,
sobre todo con hijos, pues al insumir gran parte de los ingresos, las posibilidades de
brindar ayuda económica serán menores.
Del mismo modo, la edad del padre reclamante, limitará la reparación a la expectativa
probable de vida.
3.6. Fallecimiento del hijo discapacitado
Aun cuando no genere ingresos, puede igualmente significar un perjuicio económico a
sus progenitores si colaboraba en el hogar familiar mediante distintas tareas tales como
asear la casa, regar el jardín, etcétera.
"Cabe resaltar también, como un elemento de la evaluación de la chance, que la ayuda
material que los hijos prestan o deben prestar a sus padres en la vejez no se ciñe sólo o
siempre a efectivos desembolsos de dinero para el mantenimiento de éstos; sino que se
extienden a múltiples actos de colaboración que, a pesar de que no son directamente
evaluables desde un punto de vista dinerario, tienen innegable significación material
indirecta, así se realicen por motivos morales: llevarlos al médico, comprarles remedios,
pagarle los impuestos, atenderlos en las enfermedades, etc.; en suma, asistencia
material, que de uno u otro modo siempre ofrece ribetes alimentarios"(32).
3.7. Legitimación de los abuelos por fallecimiento de los nietos
El asegurar recursos decentes y adecuados a las personas de edad avanzada es una de las
preocupaciones de los países subdesarrollados, pues, por un lado, existe una cantidad de
abuelos de clases media y baja que no cuentan con una jubilación que pueda brindarles
el auto sustento y, por otro lado, esta situación de carencia de recursos en los ancianos
es casi imposible que sea atendida por la siguiente generación (es decir, los hijos de
estas personas longevas), ya que presentan sus propios problemas económicos pues gran
parte de sus recursos han sido invertidos en sus hijos (consumo de supervivencia y
calidad educativa) para que califiquen en el mercado laboral y evitar así constituirlos en
una carga socioeconómica para su propio patrimonio.
Esta longevidad se estima, con relación a la última parte del siglo pasado, en una
diferencia de casi cinco años (es decir, una sobrevida desde los noventa a noventa y
cinco años), con lo que el período a partir del cual se produce en la legislación el retiro
del ámbito laboral (sesenta y cinco años promedio de jubilación) o desde el real (se
estima entre setenta y setenta y cinco años) implica una sobrevida de aproximadamente,
veinte a veinticinco años, en los cuales los recursos económicos propios o de las
jubilaciones o pensiones (siempre dentro de las clases media y baja) pueden resultar
insuficientes para la manutención del consumo de supervivencia y calidad de vida
(alimentación, vestimenta, vivienda, salud, recreación cultural, etc.).
De allí entonces que sus recursos son muchas veces insuficientes para aportar en la
manutención de sus padres, con lo cual es necesario recurrir a los nietos, cuando éstos
hayan entrado en la fase de producción de recursos económicos.
Esta obligación alimentaria se encuentra en el art. 367 del Cód. Civil: "Los parientes por
consanguinidad se deben alimentos en el orden siguiente: Los ascendientes y
descendientes. Entre ellos estarán obligados preferentemente los más próximos en grado
y a igualdad de grado los que estén en mejores condiciones para proporcionarlos".
El art. 537 del Cód. Civil y Com. de la Nación modificó el orden de la obligación
alimentaria:
Enumeración. Los parientes se deben alimentos en el siguiente orden:
A) Los ascendientes y descendientes. Entre ellos, están obligados preferentemente los
más próximos en grado.
B) Los hermanos bilaterales y unilaterales.
En cualquiera de los supuestos, los alimentos son debidos por los que están en mejores
condiciones para proporcionarlos. Si dos o más de ellos están en condiciones de hacerlo,
están obligados por partes iguales, pero el juez puede fijar cuotas diferentes, según la
cuantía de los bienes y cargas familiares de cada obligado.
El art. 538 del Cód. Civil y Com. de la Nación se refiere a los parientes por afinidad:
Entre los parientes por afinidad únicamente se deben alimentos los que están vinculados
en línea recta en primer grado.
El art. 370Cód. Civil agrega un requisito: El pariente que pida alimentos, debe probar
que le faltan los medios para alimentarse, y que no le es posible adquirirlos con su
trabajo cualquiera sea la causa que haya generado tal estado.
En cuanto al art. 372Cód. Civil establece el alcance de la prestación alimentaria a lo
necesario para la subsistencia, habitación y vestuario correspondiente a la condición del
que lo recibe y también para la asistencia de enfermedades, incorporando la
jurisprudencia a la recreación.
Respecto de la habitación o alojamiento, desde el plano de lo sociológico y psicológico,
lo aconsejable es la permanencia en la sede del hogar conyugal(33), sin embargo, ella
puede desplazarse a una unidad colectiva, cuando sean necesarios cuidados médicos
imposibles de brindar en aquel lugar de residencia.
3.8. Legitimación de los nietos por fallecimiento de los abuelos alimentantes
El art. 367 del Cód. Civil establece en su inciso primero la obligación entre ascendientes
y descendientes y en el mismo sentido, la Convención de los Derechos del Niño,
incorporada a nuestro ordenamiento por la ley 23.849 que posee jerarquía constitucional
(art. 75 inc. 22 CN).
El menoscabo económico que la muerte de los abuelos produce debe ser entonces
reparado. De encontrarse dos o más parientes en un mismo grado en relación,
corresponderá a quien se encuentre en mejores condiciones. Es requisito acreditar la
negativa de los progenitores o su insuficiencia de bienes.
Como no estamos en presencia de la obligación alimentaria derivada de la patria
potestad sino en el caso de la prevista en el art. 367Cód. Civil, la prestación de
alimentos comprende lo necesario para atender a las necesidades indispensables de
quien las recibe (art. 372Cód. Civil), salvo mayores recursos de los abuelos, y es el
reclamante quien deberá probar que el demandado está en situación económica lo
suficientemente holgada como para prestarle alimentos sin que ello le signifique
desatender a sus propias necesidades materiales y espirituales. El importe de la cuota,
entonces, debe lograr un equilibrio entre la satisfacción de las necesidades elementales
del reclamante y las del alimentante, que no deben quedar insatisfechas en virtud de la
prestación que imponga la sentencia(34).
Si el alimentado es una persona menor de edad, el art. 541 del Cód. Civil y Com. de la
Nación establece que la prestación debe comprender lo necesario para la educación.
La Convención de los Derechos del Niño —que tiene prelación sobre el orden jurídico
interno— no establece el principio de subsidiariedad entre los obligados por los
alimentos del niño, como lo hace el art. 367Cód. Civil, y tratándose de un derecho
fundamental y personalísimo, queda legitimado a pedir directamente (no de modo
sucesivo o subsidiario) contra los abuelos acreditando los requisitos de su procedencia.
3.9. Legitimación del cónyuge: distintos supuestos
3.9.1. Cónyuge que desarrolla tareas domésticas en el hogar
A partir de la década de los ochenta del siglo XX la jurisprudencia comenzó a
diferenciar y cuantificar la situación particular de la mujer, por cumplir una función
trascendental en el hogar, especialmente en lo que atañe a la crianza de los hijos, velar
por su integridad, alimentación y educación, etc. (lo que no significa que no es
compartida con el hombre).
Cuando no es jefa de hogar dichas tareas relacionadas en el hogar, son económicamente
consideradas, pues su costo integra los derechos económicos del hogar conyugal y es
evaluable, sin perjuicio de que esta indemnización (ama de casa) puede acumularse con
la de su propia actividad económica (docente; profesional; etc.) como complemento a la
del jefe de hogar masculino.
La sola condición de ama de casa importa una forma de trabajo y aporte económico. Su
desaparición implica que sus tareas deban ser luego sustituidas a otra persona que recibe
por esa labor/trabajo, una remuneración (cuantificación económica por sustitución). Tal
reemplazo constituye un daño emergente:
"Sin perjuicio de las modalidades que cada matrimonio pueda imprimir a su
convivencia familiar, es usual que la esposa —aun cuando cumpla tareas remuneradas
fuera del hogar— lleve a cabo las tareas domésticas y tenga a su cargo la atención de los
hijos menores. Por lo tanto, si el actor convivía con su esposa e hijas menores al
momento en que aquélla falleció, es lógico concluir que el viudo debió recurrir a
terceros —cuyos servicios se presumen onerosos— para suplir las carencias que la
muerte de su mujer provocó en la atención del hogar y el cuidado de sus hijas. "Aunque
la esposa cumpliera las labores domésticas en forma gratuita, su desaparición física es
un hecho que pone de relevancia el considerable valor económico que significa
procurarse, por medio del personal contratado, la atención de las múltiples funciones
inherentes a dichas labores"(35).
Estas tareas también poseen un valor económico cuando las realiza el padre, v.gr.,
acompaña el hijo a la escuela que luego debe ser reemplazado por el transporte, lo cual
constituye un costo del hogar adicional a la muerte del padre. Son tareas que hace el
padre más allá de la propia generación de recursos.
3.9.2. Cónyuge que desarrolla simultáneamente actividades domésticas y contribuye al
hogar con su propia actividad económica
El trabajo de la mujer permite mejorar la calidad de vida y mejorar el proceso de
acumulación de ahorros del grupo familiar (adquisición de inmuebles, autos, etc.), por
lo que el daño que se produzca deba ser reparado.
De allí que cuando la mujer cumple la doble función es decir, trabaja fuera del hogar
como unidad productiva complementaria del marido o jefe de hogar, y simultáneamente
realiza tareas del hogar la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha determinado que
deben indemnizarse ambas actividades:
"Que está acreditado en autos que la víctima era veterinaria y colaboradora
profesionalmente con el esposo en las tareas de la actividad, de¬sempeñándose además
como docente secundaria en la escuela Maquinchao. La infortunada señora tenía 35
años de edad y que su desempeño profesional fue bruscamente frustrado, y que el
mismo podría haberse acrecentado con la experiencia por lo que debe indemnizarse la
proyección futura como aportes al hogar. Por otra parte, la Sra. Saber tenía un hijo, que
por su corta edad habría requerido esa ayuda en el hogar y crianza durante un largo
tiempo, por lo cual debe ser indemnizado el hijo por esta privación"(36).
3.9.3. La situación de la conviviente
Existe al respecto un fallo plenario de la Cámara Nacional Civil del año 1995(37)
admitiendo la procedencia.
Debe tratarse de una situación asimilable al estado marital, caracterizada como la unión
permanente de un hombre y una mujer que, sin estar unidos en matrimonio, mantienen
una comunidad de habitación y de vida, de modo similar a la que existe entre los
cónyuges(38). La convivencia estable, la existencia de un hijo en común, un embarazo,
etc., permiten inferir la privación del aporte económico preexistente(39).
El Cód. Civil y Com. de la Nación ha regulado lo concerniente a las relaciones
económicas entre los convivientes:
Art. 455. - Deber de contribución. Los cónyuges deben contribuir a su propio
sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes, en proporción a sus recursos. Esta
obligación se extiende a las necesidades de los hijos menores de edad, con capacidad
restringida, o con discapacidad de uno de los cónyuges que conviven con ellos.
El cónyuge que no da cumplimiento a esta obligación puede ser demandado
judicialmente por el otro para que lo haga, debiéndose considerar que el trabajo en el
hogar es computable como contribución a las cargas.
3.10. Legitimación activa de la nuera
La situación de necesidad alimentaria de la nuera, cuando en la relación de su pareja y
descendientes no lo puede obtener, exige probar la necesidad de alimentos y la
imposibilidad de los obligados primarios (marido e hijos).
"La nuera que reclama alimentos a sus suegros, debe probar que el marido y sus propios
consanguíneos no están en condiciones de pres¬tarlos"(40).
3.11. Concurrencia de la indemnización entre el cónyuge con hijos menores o
económicamente dependientes
Cuando se trata de la muerte del marido y padre de hijos menores, suele otorgarse una
indemnización en bloque, atendiendo a los valores económicos de sus funciones para el
sostén familiar.
Sin embargo, la indemnización de la cónyuge y los hijos pueden ser disímiles, conforme
el daño inferido a cada uno de ellos, pues se trata de acciones ejercidas por derecho
propio que descarta la aplicación de las reglas hereditarias para los bienes gananciales
que supone atribuir el 50% a la cónyuge supérstite a título de socio y el otro 50% se
reparte entre los hijos en partes iguales en carácter de heredero (ello es válido para los
ahorros generados o a generarse pero no para las necesidades alimentarias).
La indemnización que deben recibir los hijos de la víctima no siempre lo es en partes
iguales pues depende de sus edades, necesidades, etcétera.
La reparación de un hijo discapacitado seguramente se verá incrementada por las
mayores necesidades económicas que requiere para subsistir respecto de otro que, aun
siendo menor, genera sus propios recursos económicos y puede proveer parcialmente a
su propia manutención. Del mismo modo, la diferencia de edad entre uno y otro hijo es
suficiente como para considerar que distintos serán los tiempos hasta la mayoría de
edad, o hasta que arribaren a la actividad productiva propia. De allí que, con frecuencia,
la indemnización debida al viudo o viuda sea inferior a la de los descendientes, salvo
que, por ejemplo, éstos se encuentren próximos a la mayoría de edad.
3.12. Indemnización a favor de los progenitores por muerte de uno de los hijos
Como todos los hijos tienen la carga de asistir a sus progenitores, se debe tener presente
el aporte de cada uno de ellos, lo que cada hijo aporta no es la totalidad del ingreso del
fallecido sino una parte de éste. Hay una distribución de aportes entre todos los hijos.
3.13. Otros ingresos percibidos por el damnificado
3.13.1. Indemnización laboral
La indemnización laboral, no impide la reclamación en sede civil, sin perjuicio de
efectuar luego las deducciones correspondientes, para evitar superposición de
indemnizaciones. "Aun cuando los terceros damnificados no están alcanzados por la
norma prohibitiva de la acumulación de la indemnización especial con el resarcimiento
del derecho común (art. 17, ley 9688), resulta incuestionable que cualquier monto
resarcitorio que obtuvieran por un concepto, debe deducirse de la pretensión que
mantuvieran por el otro, pues de otro modo se produciría una doble indemnización, para
enjugar un único daño y por consiguiente enriquecimiento sin causa que no es
tolerable"(41).
3.13.2. La indemnización no se compensa ni disminuye por otros subsidios percibidos
Su percepción no puede disminuir la reparación pues no son deducibles, ya que
responden a distintas causas jurídicas.
Las pensiones otorgadas al supérstite no tienen como finalidad la reparación del daño
que el hecho genera(42); se trata de beneficios obtenidos mediante aportes previos,
cuando resultan "graciables", también ya "afrontados" por los miembros de la sociedad
mediante impuestos:
"No puede admitirse la pretensión de la accionada de computar como parte de la
indemnización el haber pensionario que la familia recibe como consecuencia del
fallecimiento del Sr. G., pues el vocablo pensión no se asocia con la idea de
resarcimiento, reparación o indemnización, sino que tiene una notoria resonancia
previsional referente, tanto a quienes por su edad o su incapacidad, deban abandonar el
servicio como también a '...aquellos a los que el ordenamiento confiere beneficios que
nacen en su cabeza como secuela del fallecimiento de un pariente de los allí
enumerados'"(43).
En el caso del seguro es lo mismo, es un derecho independiente en su origen, en su
fundamento y en sus fines. La suma abonada es la contrapartida de las primas cobradas,
constituye el cumplimiento de una obligación condicionada a la ocurrencia de
determinado evento.
4. LEGITIMADOS ACTIVOS EN LA INCAPACIDAD SOBREVINIENTE
La disminución en la aptitud psicofísica que la incapacidad parcial o total produce,
puede afectar económicamente, tanto a la propia víctima, es decir, al lesionado directo
como unidad productiva, como a aquellas personas a quienes éste asistía
económicamente con anterioridad al hecho dañoso (v.gr., la incapacidad del padre priva
a los hijos de una parte importante de los recursos necesarios para su existencia), o que
pudiera asistir en el futuro (pérdida de chance de los padres de ayuda futura a causa de
la incapacidad de los hijos).
Lo que se repara es la minusvalía de su aptitud productiva como proyección futura
independientemente de la actividad o inactividad actual, es decir el potencial en otras
actividades que pudiere realizar conforme su histoeconomía, teniendo en cuenta su
sexo, edad, tiempo probable de vida útil, su proceso de culturización, profesión u oficio,
ingresos, probabilidades de progreso y ahorro, aptitudes de trabajo, status
socioeconómico, para poder proyectar como presunción razonable su tendencia
económica(44).
Además de la víctima directa, son también legitimados activos quienes se ven privados
—total o parcialmente— del aporte económico por parte de quien sufre la incapacidad.
Es un problema de prueba, aplicándose en consecuencia las mismas reglas y
presunciones enunciadas para el caso de fallecimiento.
Dada la amplitud del art. 1079Cód. Civil, no existe límite en cuanto a las personas que
puedan demandar esta reparación (v.gr., padres, hermanos, abuelos, etc.) pero debe ser
objeto de la correspondiente prueba, tanto de la existencia del daño como de su cuantía.
Respecto de la esposa y los hijos menores, existe una presunción de necesidad —no así
su cuantía— (arts. 1084 y 1085Cód. Civil)(45).
A diferencia de lo que ocurre con el fallecimiento, lo habitual es que cuando la víctima
se incapacita la reparación es mayor precisamente porque el hecho de sobrevivir supone
mayores gastos médicos, de readaptación, de personas que colaboraren con el lesionado,
adecuación del hogar, etc. (art. 1086Cód. Civil) y que además, obviamente, no se
descuentan los gastos de su propia subsistencia, en razón de que el lesionado sigue
gastando para su subsistencia(46).
Otra cuestión a considerar es que cuando quien se incapacita es un menor, el hecho lo
afecta a él como unidad productiva y también a los padres por la privación del aporte
económico que en el futuro podría recibir del hijo (pérdida de chance).
(1) La cuantificación económica del daño es un proceso de transformación de lo
cualitativo (los rubros jurídicos de la reparación) en cuantitativo (cantidades
económicas). Estos modelos consisten precisamente en enlazar el ámbito de lo
cualitativo (rubros jurídicos) con el cualitativo (asignación de valor económico de la
reparación) generando lo que se denomina "efecto espejo" o efecto transferencia por
modelización como lo denominaba Max Weber. GHERSI-WEINGARTEN, Tratado de
Daños Reparables, t. 1, Parte General, La Ley, Buenos Aires, 2008.
(2) CS, 11/5/93, "Fernández, Alba O. c. Ballejo, Julio A. y otra", LA LEY, 1993-E, 472.
(3) "La indemnización por incapacidad sobreviniente no es comprensiva del lucro
cesante. Ambos conceptos resultan autónomos, relacionándose este último con las
pérdidas experimentadas exclusivamente durante el tiempo en que se prolongue la
inactividad laboral de la víctima. Si la disfunción padecida por la víctima es permanente
el resarcimiento de la incapacidad sobreviniente es excluyente del pretendido lucro
cesante" CNCiv., sala A, 11/3/96, "Martínez, Rodolfo H. y otro c. García, Abel y otro",
JA, 2001-I, síntesis.
(4) JN de 1ª Inst. Civil Nº 71, 27/3/06 (inédito), "Koch, Maximiliano c. Perales, Osvaldo
s/daños y perjuicios", Expte. 9896/03.
(5) CCiv. y Com. Morón, sala II, 21/2/06, "Aguilera, Marta Teresa c. Depetris, Hilario y
otra", Revista Nova Tesis, agosto 2008.
(6) CNCiv., sala M, 17/10/08, "Narvaez, María Nélida (P. R. S.) c. Club Atlético Boca
Juniors y otros s/ daños y perjuicios". MJJ40166.
(7) Con relación al daño estético, el mismo se configura por toda desfiguración física
que pueda repercutir patrimonialmente cuando incida en las posibilidades económicas
del reclamante (aptitud como unidad productiva U.P.) o bien puede conformar sólo una
afectación física que apareja sufrimientos y mortificaciones que la propia fealdad
incorporada provoque". JN 1ª Inst. Civil Nº 70, 29/5/06 (inédito). "Gladis, Beatriz c.
Dota Sata s/ daños y perjuicios", Expte. 85.269/1999. Un caso interesante en cuando a
daño a la estética de una persona, es lo relativo al transplante de piel desde otras partes
del cuerpo que adquieren una coloración diferente: "Según el perito médico ha quedado
una alteración del color de la piel bien visible y apreciable, ello representa un alteración
significativa del aspecto habitual que tenía la persona con anterioridad al hecho
generador. Es un menoscabo que atenta ostensiblemente contra el sentido estético
general y constituye un desmedro para quien lo sufre, susceptible de ser indemnizado".
JNCivil Nº 65, 18/8/04 (inédito). "De Cristófaro, Mirta M. c. Santamaría, M. y otros
s/daños y perjuicios".
(8) La jurisprudencia ha definido claramente al daño biológico: "Debe considerarse
daño a todo lo que altera la integridad física y por más que la curación y readaptación
sea más o menos completa, no podrá devolverse al organismo alterado la situación de
incolumidad anterior al accidente, lo que constituye un perjuicio reparable. Se entiende
por daño biológico al que parte de la base de un integridad corporal que no ha quedado
intacta y se proyecta sobre las esferas no laborales y es automáticamente resarcible,
cualquiera fueran las consecuencias patrimoniales (lucro cesante/daño emergente) o no
patrimoniales (sufrimiento) de la lesión sufrida, ya que se trata de una disminución de la
persona en la vida".
(9) ROZO SORDINI, PAOLO EMANUELE, El daño biológico, Universidad Externado
de Colombia.
(10) CS, 1/12/92, "Pose, José Daniel c. Chubut Pcia. del y otra". MJJ13618. CS,
21/9/04, "Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales S.A. s/accidentes ley 9688",
Fallos 327:3753.
(11) TSJ Córdoba, sala civ. y com., 25/06/08, "Dutto, Aldo Secundino c. América
Yolanda Carranza y otro - Ordinario - Recurso de Casación (Expte. D-02-07)", elDial
AA4B19.
(12) Fallo cit. nota 11.
(13) MILMANIENE, JOSÉ, en GHERSI, CARLOS y otros, Accidentes de tránsito, t. 1,
p. 132, Universidad, Buenos Aires, 1998.
(14) CNFed. Contenciosoadministrativo, sala II, 23/10/08, "A.G.L.E c. Policía Federal
Argentina", El Dial AA4E36.
(15) "Buttarelli, María del V. c. Veloso, Marcos Antonio y otro". LLBA, 2007 (junio),
697.
(16) CCiv., sala H. 29/3/96, "Sánchez, Olga c. Expreso Villa Galicia San José S.R.L.
Línea 266", JA, 7/2/2001.
(17) CFed Civ. y Com., sala I, 16/10/2003, "G.A.A.B. c. Estado Nacional y otros", LA
LEY, 2004-A, 502.
(18) La CSJN ha establecido como principio general la reparación de un recién nacido:
"No puede negarse la indemnización por la pérdida de chance, por la muerte de un hijo
recién nacido, que, por su naturaleza, es sólo una posibilidad, con el argumento de que
es imposible asegurar que de la muerte del menor vaya a resultar perjuicio, pues ello
importa exigir una certidumbre extraña al concepto mismo del daño cuya reparación se
trata, cuya existencia, por otro lado, no cabe excluir en función de la corta edad del
fallecido, pues es dable admitir la frustración de una posibilidad de futura ayuda y
sostén para los progenitores, es una expectativa legítima (art. 367Cód. Civil) y verosímil
según el curso ordinario de las cosas". CS, "Peón, Juan c. Centro Médico del Sud. S.A.",
LA LEY, 1998-D, 569.
(19) Las pruebas de esta inversión pueden ser reales (documentos, facturas, compras) o
por medio de datos estadísticos del INDEC, que emite información sobre los promedios
de estas inversiones conforme a cada clase o estamentos socioeconómico y cultural (se
trata de presunciones económicas, de idéntico rango jurídico que las presunciones del
derecho).
(20) En la Argentina, a partir de los años 1930 y hasta aproximadamente 1960 (finales)
además de esta cualidad, existía la movilidad social, es decir, la posibilidad de ascender
dentro de la misma generación (de trabajadores de la situación de pobreza, a clase baja o
de esta situación, a la clase media baja e incluso se llegó hasta la clase media/media) o
en la siguiente generación a través del proceso de culturización, así se generó la primera
camada de profesionales desde la clase obrera. Después de los años 1960 y hasta 1980,
se produce un estancamiento o fenómeno meseta, donde cuesta mantener
generacionalmente la situación de clase (pero en general se logró, especialmente en la
clase media, en sus tres estamentos). Con posterioridad, en los años 1990 e incluso en la
primera decena del siglo XXI, se producen dos fenómenos: el desclasamiento por
pérdida de trabajo estructural (empleados en relación de dependencia y en menor
medida, oficios y profesionales) que ha llevado a ciertas familias a situación de pobreza
como retroceso socio económico y el segundo fenómeno: el achatamiento del nivel de
vida de las clases bajas y media (pérdida de objetivos logrados, así por ejemplo se
reduce la casa habitación, se pierde la medicina prepaga, etc.), lo que trae aparejado
para la siguiente generación (hijos) un futuro incierto, pues todavía no se sabe si se va
poder asumir el costo de proceso de culturización (para posibilitar un mejor nivel en el
mercado). GHERSI, CARLOS (Director) - WEINGARTEN, CELIA (Coord.), Tratado
de Daños reparables. Parte General, La Ley, 2008.
(21) JCiv. Nº 73, 6/12/04, "Rodríguez, Marta N. y otros c. Edenor S.A. y otros s/ daños
y perjuicios", Exp. 116.449/00, inédito.
(22) "Cabe hacer lugar a la indemnización del valor vida solicitada por el cónyuge y las
hijas menores de la víctima de un accidente de tránsito, ya que el art. 1084 del Cód.
Civil crea la presunción de daño, por lo que estas personas no deben probar el daño
patrimonial concreto sufrido al verse privados del aporte económico del occiso".
CNCiv., sala M, 20/10/06, "Avalle, Juan C. c. Mereles, Alejandro S. y otro", La Ley
Online.
(23) "Toda vez que se trata de indemnizar a la viuda y al hijo menor del occiso hay que
contemplar lo que éste ganaba, lo que insumía en sus propios gastos, y también lo que
percibieron los damnificados en concepto de indemnización por accidente de trabajo y
seguros, ya que se debe otorgar lo necesario para la subsistencia, pero no dejarlos en
mejor situación económica que la que tenían cuando se produjo el fallecimiento, habida
cuenta que la indemnización produce renta y debe agotarse al finalizar el lapso
indemnizable". CNCiv., sala M, 28/02/94, "Cabañas de Cardozo, Felisa y otro c.
Empresa Ferrocarriles Argentinos", LA LEY, 1994-D, 355.
(24) "El carácter alimentario que reviste la indemnización por muerte debida al cónyuge
y los hijos del fallecido es una simple presunción que puede ser desvirtuada por los
accionantes, quienes pueden ampliar el daño resarcible demostrando que la víctima
aportaba recursos que superaban los requerimientos existenciales básicos, o por el
accionado, quien puede probar que esos aportes eran insuficientes para satisfacer lo
necesario para la subsistencia, reduciendo en consecuencia el monto a otorgar". CNCiv.,
sala J, 30/3/99, "C. J. L. y otro c. Ferrocarriles Argentinos", LA LEY, 1999-F, 522.
(25) "La indemnización por muerte debida al cónyuge y los hijos del fallecido es de
carácter alimentario en virtud de lo dispuesto por el art. 1084 del Cód. Civil, por lo cual
debe asegurarles las condiciones de vivienda, salud, educación y esparcimiento
razonablemente esperadas a partir de la situación económica y expectativas de progreso
del fallecido. Ello así, se trata de una simple presunción que puede ser desvirtuada por
los actores que pueden ampliar el daño resarcible demostrando que la víctima aportaba
recursos que superaban los requerimientos básicos, o por el demandado que, a su vez,
puede probar que esos aportes eran insuficientes para satisfacer lo necesario para la
subsistencia". CNCiv., sala J, 11/12/97, "D.G.B. Ferrocarriles Metropolitanos S.A.", LA
LEY, 1998-E, 10.
(26) Se trata, desde la economía, de responder a la lógica del capital; es decir, a partir de
que el capital puede producir sus propios frutos, debe operar autónomamente, de lo
contrario, la derivación de recursos económicos de UP (familiar) comienza a
transformarse en improductivo y hasta puede considerarse un gasto (no retornable).
GHERSI, CARLOS, Cuantificación económica de los alimentos, Astrea, Buenos Aires.
(27) "No corresponde acordar indemnización por daño material a los hijos mayores de
la víctima, que no han sostenido ni probado que vivieran a expensas de ésta, ni
incapacidad alguna para trabajar, como es el caso de un hijo que al momento del
fallecimiento cobrara un sueldo que le permitía autoabastecerse".CCiv. y Com. Rosario,
sala 3, 3/7/07, "Brizuela, José Luis c. Escote, Miguel Angel", MJJ12396.
(28) "Debe revocarse la resolución que acogió el incidente de cesación de cuota
alimentaria por mayoría de edad del alimentado, pues habiendo iniciado éste sus
estudios universitarios durante la minoría de edad, cabe extender la prestación
alimentaria hasta tanto éste los termine a una edad razonable —veinticinco años—, o
decida abandonarlos. Ello se compadece con el principio de solidaridad familiar, en
tanto implicó por parte de los progenitores un consenso en el desarrollo de su formación
que luego no puede ser desatendido". "Una interpretación dinámica del art. 265 del Cód.
Civil permite sostener que cuando las circunstancias del caso así lo ameritan, puede
establecerse la continuidad de la cuota establecida durante la minoría de edad con
fundamento en dicha norma y en tanto el concepto de alimentos no sólo comprende los
recursos indispensables para la subsistencia de una persona, sino también los medios
que le permiten un desarrollo íntegro". CCiv., Com., Crim. y Correc. Necochea,
4/11/08, "K.C.A. c. K.G.M. s/ incidente de cese de cuota alimentaria". Microjuris
MJJUM40325 AR/MJJ40325.
(29) "Si el alimentante ha tenido un hijo con posterioridad a la fijación de la cuota, tal
circunstancia debe ser valorada a los efectos de ponderar su actual capacidad
patrimonial". CNCiv., sala D, 23/4/97, "A., J. A. c. V., J. E.", JA, 1998-IV-91.
(30) CS Santa Fe, 11/2/99, "Piovano, Jorge R.", LA LEY, 2000-A, 585.
(31) CCiv. y Com. Formosa, 24/06/04, "Cantero, José O. y otra c. La empresa de
Turismo Island Beach s/daños y perjuicios", inédito.
(32) CNCiv., sala E, 17/5/91, Base Isis, sum. Nº 1771.
(33) CCiv. y Com. La Plata, sala 3, 18/6/08, "G. H. A. y otra c. Transportes
Metropolitanos Gral. Roca S.A.", Lexis Nexis.
(34) PAILLAT, PAUL, Sociología de la vejez, Paidós, Buenos Aires, 2002.
(35) "El hecho de que la Sra. B. posea un título profesional y pueda haber adquirido un
inmueble y su numeroso grupo familiar no exime al abuelo paterno a colaborar en el
mantenimiento de esa familia. Por el contrario, para la subsistencia de los hijos, la
madre de los menores, debe a más de su trabajo y aportes, dedicar un tiempo importante
para la atención de los hijos cuya guarda detenta. Es más, debe atender también las
erogaciones que implican el ejercicio profesional y gastos básicos para mantener a la
familia tratándose los hijos de estudiantes y con necesidades múltiples para su
desarrollo, ponderándose que no debe truncarse su formación y donde la solidaridad de
los abuelos adquiere relevancia para su concreción". CFamilia y Sucesiones Tucumán,
sala II, 24/07/07, "B. N. S. c. C. Y. A. E. s/alimentos", elDial, AA420C.
(36) CS 1/4/97, "Lacuadra, Ernesto Adolfo y otros c. S.A. Nestlé de Productos
Alimenticios" (L. 502. XXVI-R.H.), Cita: MJJUE-9250- AR - ED, 174-259 - EDJ9250.
(37) CS, 9/9/05, "Saber, Siro y otro c. Pcia. Río Negro s/daños y perjuicios", La Ley
Online.
(38) "Se encuentran legitimados los concubinarios para reclamar la indemnización del
daño patrimonial ocasionado por la muerte de uno de ellos como consecuencia de un
hecho ilícito, en tanto no medie impedimento de ligamen" CNCiv., en pleno, 4/4/95,
"Fernández, María C. c. El Puente S.A.T y otros", JA, 1995, II-201; LA LEY, 1995-C,
642.
(39) BOSSERT, G. A., Régimen jurídico del concubinato, Astrea, Buenos Aires, 1997,
p. 32.
(40) "La concubina posee legitimación para reclamar daños y perjuicios por la muerte
de su compañero —en el caso, llevaba 18 años de convivencia con la víctima y dos
hijos—, pues el hecho de que no haya existido un matrimonio de carácter civil, no
puede tener por efecto dejar sin respuesta a un pedido de resarcimiento". SCBA, 7/4/04,
"S., N. J. c. B., C. D.", LLBA, 2004-835, DJ, 13/10/2004, 531. "La concubina que
reclama la indemnización del daño causado por la muerte de su concubino debido a un
hecho ilícito —en el caso, accidente de tránsito— debe demostrar una relación similar al
matrimonio, en forma estable y prolongada, y que dependía económicamente del
fallecido". SCBA, 7/5/03, "V., M. c. C., J. M. y otro", DJBA, 165-184.
(41) CNCiv., sala I, 23/2/96 "S., M. c. A., P.", Rep JA, 1997-131.
(42) CNCiv., sala H, 17/02/05, "H., F. G. c. Gómez, Carlos S.", LA LEY, 2005-C, 452.
(43) ZAVALA DE GONZÁLEZ, MATILDE, "Daño material por muerte de un cónyuge,
RCyS, 2007-VII-1.
(44) CNFed. Cont. Adm., sala II, 23/10/08, "A.G.L.E. c. EN - Policía Federal Argentina
s/daños y perjuicios", elDial - AA4E36.
(45) "La incapacidad discernida por la pericia como disminución física se mide en
atención a todas las actividades que puedan desarrollarse en una vida normal, de modo
genérico, sin que exista norma alguna en la ley de contrato de trabajo o en la de
accidentes de trabajo que las cualifique por profesiones u oficios, siendo por lo demás
probable, que se vea el actor impedido de desplegar las tareas a la cuales alude el
quejoso en razón de su edad —69 años— a más que no necesariamente en su ejercicio
deba siempre subir escaleras o adoptar posiciones incómodas, ya que esto representa
sólo un matiz dentro de la amplia gama de actividades que comprenden los servicios
que puede prestar un electricista". CCiv. y Com. Córdoba 7ª Nom., 20/6/95, "Alamo,
Antonio M. y otro c. Gigena, Carlos A. y otro". LA LEY, 1995-C, 1009.
(46) "A los fines de indemnizar a un gran discapacitado por las consecuencias dañosas
del hecho que lo dejó en tal situación, debe tenerse en cuenta que tal persona, debido a
su pérdida de autonomía personal y económica, necesita de la asistencia de otras en
forma permanente, por lo que a la pérdida de ganancias que sufre la víctima se le suma
un nuevo daño emergente que es equivalente a un lucro cesante, perdiendo el
damnificado no sólo su posibilidad de ganancias sino que además debe pagar a otras
personas para que lo atiendan, en forma doméstica y en relación médica especial. La
reparación de la discapacidad no implica la mera restitución de los ingresos percibidos
por el damnificado antes del hecho dañoso, sino que deben sistematizarse los costos que
regularmente le suscita su incapacidad, contemplándose en el caso de los grandes
discapacitados motrices la reparación del hogar, la adquisición de una silla de rueda y
una cama especial, ya que la casa debe permitirle al individuo, sea cual fuere su
incapacidad, moverse dentro de ella con la máxima comodidad y el menor esfuerzo".
CNFed. Civ. y Com., sala III, 24/2/05, "Liol, Ester y otro c. Ministerio del Interior", La
Ley Online.
SECCIÓN SEGUNDA
DAÑO A LA INTEGRIDAD Y DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA. POR
CELIA WEINGARTEN
SUMARIO
1. Introducción.
2. El daño moral.
2.1. Ambitos de reparación del daño moral. Su regulación.
2.1.1. Ámbito contractual.
2.1.1.2. Procedencia de la reparación: Discrecionalidad o arbitrariedad judicial.
2.1.2. Ámbito extracontractual.
3. La unificación del ámbito contractual y extracontractual en la ley 24.240.
4. La cuantificación económica del daño moral.
4.1. La metodología de reparación.
5. La legitimación activa y pasiva.
5.1. Damnificados directos.
5.2. Damnificados indirectos.
6. La inconstitucionalidad del art. 1078Cód. Civil.
7. La ampliación de los legitimados activos en la doctrina y jurisprudencia.
7.1. Personas sin discernimiento, dementes o menores impúberes.
7.2. El daño moral de los convivientes.
7.3. Legitimación recíproca de abuelos y nietos.
8. La presunción de la existencia del daño moral. Excepciones.
9. Distribución de la indemnización entre cónyuge e hijos.
10. La acción hereditaria del daño moral y los supuestos de transmisibilidad.
11. El daño moral en las personas jurídicas de existencia ideal.
11.1. Daño moral a las personas, integrantes de empresas, cuando coincide su apellido
con nombre social.
1. INTRODUCCIÓN
Las principales transformaciones experimentadas por el derecho de daños atañen
fundamentalmente a la protección de la persona en todos sus aspectos y no sólo en su
faz económica como productor de riqueza.
Nuestra Constitución Nacional, que reflejaba las ideas liberales de la época consolidó el
sistema de economía capitalista de acumulación privada, y protegió como valor central
la propiedad privada y su inviolabilidad (arts. 14 a 17C.N.). La persona, como tal, era
motivo de preocupación secundaria. Bajo los mismos lineamientos se sancionó el
Código Civil.
Ese modelo perduró hasta 1968 con la reformulación filosófica e ideológica del Código
Civil que recogió la corriente progresista vinculada con los movimientos sociales y
luego de la Segunda Guerra Mundial con el inicio del proceso de internacionalización
de los derechos humanos. (Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948
y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica
de 1969), cuyo preámbulo reivindica la "dignidad esencial del ser humano", y alude a
los "derechos fundamentales que le son inherentes", a los que califica como "atributos
de la persona"(47).
En ese sentido, la reparación del daño moral en ambos campos —contractual y
extracontractual (arts. 522 y 1078Cód. Civil)— constituyó un avance hacia la
protección de los valores inmateriales de la persona, que fue posibilitando una
jurisprudencia integradora de los derechos económicos y extraeconómicos de la
persona, generando la reparación integral, expuesta en el año 2004 por la Corte
Suprema de Justicia Nacional en la sentencia "Aquino".
A partir de la inclusión de los Tratados Internacionales, la Constitución pasó a ser
comprendida como un sistema abierto de principios y reglas permeables a
consideraciones axiológicas, en el cual la realización de los derechos fundamentales
desempeña un papel central, fundando un orden público internacional de los derechos
de la persona que se antepone jerárquicamente al orden público interno(48).
Como puede apreciarse, desde un derecho cuyo valor central había sido la protección
del patrimonio, se ha transitado a otro que comenzó a ocuparse de la persona desde su
concepción hasta su fallecimiento.
De ese reconocimiento del valor de la persona se ha derivado un amplio abanico de
derechos relacionados con la vida, la integridad física, el honor, el nombre, la
disposición del propio cuerpo, la imagen, la privacidad, etc., como categorías dinámicas
de un nuevo derecho constitucionalizado que se ha articulado en base a principios y no
de normas, en contraposición a un derecho formal y monolítico que encapsulaba la
realidad social en el ámbito normológico.
De allí que los daños a la persona no constituyan una lista cerrada o catálogo completo
de daños, sino que son una serie abierta que la doctrina y jurisprudencia puede
enriquecer.
El Cód. Civil y Com. de la Nación ha producido una ampliación de los derechos de las
personas. En el art. 51 establece la Inviolabilidad de la persona humana:
La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al
reconocimiento y respeto de su dignidad.
En lo atinente al derecho de la dignidad dispone en el art. 52:
Afectaciones a la dignidad. La persona humana lesionada en su intimidad personal o
familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte
menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los
daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1.
Hay aquí coincidencia con el art. 8 bis de la Ley de los Derechos del Consumidor y con
el art. 2º de la Ley de los Derechos de los Pacientes 26.549.
Relacionado con el derecho a la dignidad se encuentra la prohibición de la disposición
del propio cuerpo para fines comerciales en el art. 56:
Están prohibidos los actos de disposición del propio cuerpo que ocasionen una
disminución permanente de su integridad o resulten contrarios a la ley, la moral o las
buenas costumbres, excepto que sean requeridos para el mejoramiento de la salud de la
persona, y excepcionalmente de otra persona, de conformidad a lo dispuesto en el
ordenamiento jurídico. (...)
Más adelante se incluye especialmente "las consecuencias de la violación de los
derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica,
sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto
de vida" (art. 1738).
Tales principios constitucionales reformulan el rol de los actores jurídicos, en particular
la del juez, quien debe concretar tales exigencias constitucionales, procurando que todo
daño que afecta a la persona no quede sin reparación.
Como se ha señalado en capítulos anteriores, el daño a la persona puede generar
consecuencias económicas y extraeconómicas que se corresponden con las distintas
facetas de la integridad humana, y que pueden acaecer autónoma o conjuntamente.
Tradicionalmente los daños extraeconómicos se identificaban únicamente con el daño
moral, con "lo espiritual", tesis que hoy ha sido superada. A partir de que el derecho ha
sido enriquecido por otras disciplinas como la psicología, la psiquiatría, la antropología,
o la filosofía, el conocimiento de la persona se amplia y se descubren otros daños que
—además del dolor— también menoscaban o limitan el bienestar psicofísico, que se
integra con la capacidad para proyectar, para relacionarse, etcétera.
Así, una lesión en una mano, además de las consecuencias económicas (gastos médicos,
farmacéuticos, lucro cesante, pérdida de chance), genera consecuencias
extraeconómicas que afecta o lesiona distintos aspectos o esferas de esa unidad
indivisible que es el ser humano, como las que se objetivan en las repercusiones
ocasionadas en su salud, su integridad física y estética(49), en la frustración del
proyecto de vida(50), en la privación de determinadas actividades en la vida de relación
familiar y social, perturbaciones en la esfera psíquica(51) y afectiva, generando además
sufrimiento y dolor (daño moral).
Cada aspecto lesionado tiene entidad propia. La simple pérdida de la vida o de la
integridad personal es un daño extraeconómico que exige reparación; la función
siguiente es determinar la intensidad de ese daño y la forma de cuantificarlo.
Se ve así como se ha ampliado el mapa de los daños extraeconómicos, siendo éste un
concepto genérico —además de dinámico— comprensivo de todas las lesiones que
pueden afectar la integridad de la persona, dentro del cual el daño moral no es nada más
que una especie, que compromete básicamente la esfera sentimental del sujeto.
Dado los límites de esta obra, nos concentraremos únicamente en el tratamiento del
daño moral.
2. EL DAÑO MORAL
La premisa del daño moral es el derecho a la integridad de los sentimientos como valor
en sí, transformado en valor jurídico.
Así lo ha considerado la jurisprudencia, como una lesión a los sentimientos: "El daño
moral se configura por todo sufrimiento o dolor que se padece, independientemente de
cualquier reparación de orden patrimonial. Es un menoscabo en los sentimientos,
consistente en los padecimientos físicos, la pena moral, las inquietudes o cualesquiera
otras dificultades o molestias que puedan ser consecuencia del hecho dañoso"(52).
Los sentimientos son un aspecto trascendente en la vida de los seres humanos que
tienden a su felicidad y que cuando se lesionan producen un dolor muy particular en
cada persona cuya intensidad es conforme a la medición de ese valor que experimenta
cada uno(53).
Es importante pues articular el campo de la universalidad —en abstracto— con la
singularidad de cada persona dentro de su contexto y condicionamientos, desde el valor
social al individual, desde la magnitud del acontecimiento, a la diversidad de edad, clase
social, estado civil, etc., y es por ello que las disciplinas que estudian estos elementos
pueden hacer sus aportes en forma interdisciplinaria(54).
Es muy importante probar la intensidad del daño moral por afectación de los
sentimientos y de esa forma poder cuantificarla económicamente.
Los sentimientos son el resultado del proceso de culturización, un producto social que
se incorpora a la persona y que los asume integralmente (o establece su propia escala de
valores) que los proyecta sobre sí y en sus interrelaciones (familiares, laborales, etc.).
Esto permite medir la intensidad del vínculo en concreto, así por ejemplo: el
fallecimiento de un familiar en un accidente de tránsito, es un elemento objetivado que
afecta los sentimientos (universalidad) y causa daño moral al superviviente, pero ello en
la medida de la actualidad e intensidad del vínculo.
Cuando un hecho externo de magnitud (accidente de tránsito que causa la muerte de un
familiar cercano) que afecta el estado existente a ese momento, provoca una nueva
situación (espanto; susto) o un nuevo estado (tristeza; congoja)(55).
De esta forma, la causa impacta sobre los sentimientos y genera el daño moral, daño que
puede afectar al mismo participante del hecho —víctima o dañado— o a personas
ligadas por determinado vínculos —concubino, hijo— que el derecho, como luego
veremos, lo convierten en legitimados activos para la reparación del daño moral(56).
2.1. Ámbitos de reparación del daño moral. Su regulación
El reconocimiento del daño moral ha recorrido un largo camino, hasta que la reforma de
1968, plasmó en ambos ámbitos —contractual y extracontractual— la reparación del
daño moral (si bien estaba regulado en el art. 1078 del viejo Código de Vélez Sarsfield,
aunque con limitaciones). En general la jurisprudencia se inclina por asignarle el
carácter de reparación, aun cuando algunos fallos le adjudican el doble rol: de
reparación y sanción.
En la actualidad, tanto el Código Civil como la ley 24.240 se ocupan especialmente de
la protección del sujeto y su reparación en caso de daño moral.
2.1.1. Ámbito contractual
El primitivo Código Civil de 1869/71, nada regulaba sobre la reparación del daño moral
por el incumplimiento del contrato, es más, en el ámbito laboral con la indemnización
tarifada, se consideró durante muchos años que el citado daño moral estaba incluido en
aquella indemnización y los tribunales negaban la reparación aun cuando el empleador
incurriera en conductas dolosas contractuales.
Como excepción, cuando el incumplimiento contractual constituyera simultáneamente
un delito del derecho criminal, el art. 1107 del Cód. Civil facultaba al damnificado a
traspasar al ámbito extracontractual y accionar en los términos de esta vía.
Ello era coherente con el esquema de responsabilidad subjetiva asentada sobre la idea
de sanción o castigo de modo similar al derecho penal, estableciendo el centro del
problema en el dañador y en su conducta antijurídica y reprochable, y no en el dañado
y/o damnificado.
Recién con la reforma Borda de 1968 se incorporó en el art. 522 del Cód. Civil el
siguiente texto: "En los casos de indemnizaciones por responsabilidad contractual el
Juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere
causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y
circunstancias del caso".
Aun cuando el art. 522 del Cód. Civil, aluda a la responsabilidad contractual, la norma
es aplicable a las distintas etapas del desarrollo del negocio, la precontractual; la
contractual y la postcontractual o poscumplimiento.
En la primera fase —precontractual— dentro de los contratos de negociación individual
o paritarios (arts. 1137 y 1197 del Cód. Civil), es decir aquellos en los que se constata la
simetría de poder, resulta procedente ante el retiro intempestivo de las negociaciones o
un obrar de mala fe (art. 1198 del Cód. Civil) o haciendo un ejercicio abusivo del
derecho de contratar (art. 1071 del Cód. Civil), independientemente del daño
económico.
Respecto de los contratos con estructura de adhesión, donde la masificación de las
ofertas por medio de la publicidad, resultare engañosa, incompleta o maliciosa, también
encontrará la posibilidad del reclamo del daño moral (ley 24.240, LDC).
También, el deber de información por parte de las empresas, consagrada especialmente
en los arts. 4º y 24 de la citada LDC, como obligación autónoma, implica que su
incumplimiento total o parcial, constituya una responsabilidad objetiva y por ende
puede corresponder la reparación del daño moral.
En la etapa contractual es más evidente, pues ante el incumplimiento responsable,
siendo esta última tanto subjetiva como objetiva (obligación implícita de indemnidad
derivada del art. 1198 del Cód. Civil) rige plenamente el art. 522 del Cód. Civil para la
reparación del daño moral.
Afirma aún más la reparación por daño moral en las relaciones de consumo, el art. 42 de
la C.N. y la ley 24.240, en sus arts. 5º, 6º y 28 (obligación de seguridad), art. 10 bis
(incumplimiento de documentos de venta), y el art. 40 que establece la responsabilidad
objetiva y solidaria por daños por vicios o riesgo de bienes y servicios, de todos los que
intervengan en la cadena de producción, distribución, circulación y comercialización.
Dentro de las relaciones de consumo debemos considerar como una obligación
autónoma de las empresas el incumplimiento del art. 10 bis (documentación de venta)
que genera una responsabilidad objetiva y por ende la reparación del daño moral.
De igual forma, debe entenderse la mera inclusión de cláusulas abusivas como
causantes del daño moral(57).
Por último en la etapa postcontractual, tanto en lo atinente a los daños generados en las
relaciones civiles y comerciales (garantía de evicción y vicios redhibitorios) como a las
derivadas de las relaciones de consumo (arts. 11 y 24 de la ley 24.240 sobre garantías
legales) dan origen a la reparación del daño moral.
2.1.1.2. Procedencia de la reparación: Discrecionalidad o arbitrariedad judicial
Se trata de establecer una facultad a la procedencia de la reparación del daño moral
(ámbito de discrecionalidad, no de arbitrariedad) que le permite al magistrado rechazar
la pretensión, obviamente con estrictos fundamentos, pues de lo contrario la sentencia
sería calificada de arbitraria y en determinados casos de nula.
El legislador de 1968, ha considerado que en materia de negocios contractuales, la
prueba de la procedencia debe ser más estricta y que el juzgador también debe apreciar
el hecho causante del daño, su alegación, prueba y consecuencias, con mayor rigor que
en los hechos dañosos que no derivan de los negocios.
Así lo ha entendido la jurisprudencia en situaciones de contratos no relacionados con el
consumo: "Si bien todo incumplimiento contractual es, en principio, revelador de la
culpa del deudor, ella no resulta suficiente para acoger todo reclamo por reparación del
daño moral en los supuestos de responsabilidad contractual, pues de ser así no tendría
razón de ser la limitación determinada para su procedencia en el art. 522 del Cód. Civil,
cuando supedita tal reparación a la índole del hecho generador de la responsabilidad y
circunstancias del caso"(58).
Entendemos que esta facultad judicial debe interpretarse en el contexto actual de la
postmodernidad, donde después de 1993 (ley 24.240) y 1994 (art. 42C.N.) se regulaban
las relaciones de consumo (bancos, seguros; medicinas privadas o prepagas, servicios
domiciliarios) que constituyen una estructura distinta de los contratos regulados por
Vélez Sarsfield e incluso los de Borda en 1968.
Se trata de preservar los derechos de los consumidores o usuarios como sujetos
minusválidos y por esta razón fácilmente vulnerables por las empresas (privadas;
públicas o semipúblicas) y especialmente la frustración de la relación de consumo, que
sin duda, genera un daño a los sentimientos como situación objetivada y agravada desde
lo subjetivo, lo cual ha sido evaluado en la reparación del daño moral en los procesos de
consumo por la jurisprudencia y la doctrina.
De allí que la tendencia judicial ha sido favorable a su admisión sin tantos requisitos.
Recordemos que el art. 3º establece la interpretación pro consumidor y que el art. 65
determina que la Ley de Defensa del Consumidor es de orden público.
En cuanto a las circunstancias del caso, se alude a las condiciones de persona, tiempo,
lugar y modo, que abarcan el espectro desde lo subjetivo —personal—, a lo objetivado
(tiempo, lugar y modo) que establecen el "marco" dentro del cual debe analizarse el
hecho antecedente (incumplimiento) y el hecho generador (causa) y el daño moral
(consecuencia) para establecer su razonabilidad y congruencia.
En el ámbito de las relaciones de consumo estos elementos de análisis se evidencian per
se pues una de las partes es un empresa, y que por su profesionalidad en el hecho
antecedente (incumplimiento responsable) y el marco de actuación (lugar, tiempo y
modo), su responsabilidad frente a la reparación del daño moral del usuario o
consumidor se acrecienta y obviamente disminuye la posibilidad de esgrimir eximentes.
2.1.2. Ámbito extracontractual
El art. 1078 del Código Civil establece: "La obligación de resarcir el daño causado por
los actos ilícitos comprende además de la indemnización de pérdidas e intereses, la
reparación del agravio moral ocasionado a la víctima. La acción por indemnización por
daño moral sólo comprenderá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la
muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos".
En virtud de que en el derecho de daños tanto el factor de atribución como la reparación
en sí misma ha sido ampliada considerablemente, el art. 1078 del Cód. Civil es de
aplicación a los cuasidelitos y a los daños generados por responsabilidad objetiva.
En cuanto al factor de atribución, la antijuricidad no es ya un elemento común a la
reparación de daños, sino sólo un elemento específico de la responsabilidad subjetiva.
La antijuridicidad es un legado de la responsabilidad subjetiva propia de un código
decimonónico y con fuerte influencia del poder imperante que lo dictó (los
terratenientes) para castigar al dañador y no como "situación de reparación" al dañado
(precisamente el daño al dañado, era en términos de propiedad y el modo de producción
era lo que menos importaba). Los dañadores eran los gauchos y los aborígenes a quienes
había que castigar y que obviamente no podían pagar las indemnizaciones.
Sin duda la norma que estamos analizando incluye todos los supuestos de
responsabilidad subjetiva y objetiva, existentes en el Código Civil y en leyes especiales,
como por ejemplo la Ley Nacional de Medio Ambiente.
Abarca también los supuestos de un "obrar legítimo" (implica, como principio ausencia
de antijuridicidad en la conducta del dañador), que fue un aporte de la doctrina y de la
jurisprudencia, e implica que el Estado deba reparar el daño aun cuando hubiese actuado
legítimamente (v.gr., el daño derivado de la expropiación, art. 17 de la C.N.); lo mismo
acontece con las personas de derecho privado que causen daño (individuales o
empresas).
La actividad legítima de empresas privadas o estatales o mixtas, así como la actividad
del Estado en sus distintos roles y funciones (ejecutiva, legislativa, y judicial) pueda
causar daño moral y debe ser reparado. La ley 26.944 lo excluye de la reparación
cuando se trata de actividades lícitas. Remitimos a lo desarrollado en el capítulo III.
La superación de esta reforma es la ley 24.240/24.999 de Defensa de los Derechos del
Consumidor que estatuyó en el art. 40 como causa del daño el vicio o riesgo (reiterando
el criterio Borda), pero como factor de atribución a la actividad económica, sobre el cual
volveremos.
A diferencia de la regulación del art. 522 del Cód. Civil que establecía que la
procedencia quedaba sujeta a la discrecionalidad judicial, en los daños causados fuera
de los negocios contractuales, el legislador ha considerado que la reparación debe
necesariamente incorporar al daño moral. El mero obrar antijurídico justifica en sí
mismo la reparación del daño moral(59) por lo cual su rechazo deberá devenir de otras
cuestiones conexas al sistema, así por ejemplo: falta de causalidad en el sentimiento o
quebrantamiento de relaciones entre reclamante-damnificado y dañado.
3. LA UNIFICACIÓN DEL ÁMBITO CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL
EN LA LEY 24.240
La división entre el campo contractual y extracontractual tuvo que ver con la
formulación diferenciada de la responsabilidad civil por el viejo Código Civil de Vélez
Sarsfield, y que luego Borda en 1968 inició un camino distinto a partir de la generación
de un derecho de daños.
Con posterioridad, la ley 24.240/24.999 y la reforma de la Constitución Nacional en el
art. 42, al incorporar las relaciones de consumo, abrieron la puerta a la unificación de
ambos espacios jurídicos.
El Cód. Civil y Com. de la Nación ninguna diferencia hace en cuanto a su tratamiento
en ambos ámbitos de responsabilidad.
Precisamente la actividad económica en sí misma es la que, como función de riesgo en
el mercado, causa daños; de allí su incorporación en esta posmodernidad, un ejemplo
típico son los daños causados por el corte de los servicios domiciliarios.
La Ley del Consumidor en el art. 40 establece precisamente a través del daño causado
por el riesgo y vicio del bien o servicio, la unificación del campo contractual y
extracontractual, incorporando además a todos los obligados de la cadena de
producción/comercialización a la reparación, en forma solidaria.
En este contexto, el daño es la piedra angular y éste comprende los causados en el
ámbito de los derechos económicos y extraeconómicos, entre los que obviamente se
encuentra el daño moral.
4. LA CUANTIFICACIÓN ECONÓMICA DEL DAÑO MORAL
La cuantía y cuantificación del daño moral ha ido variando con el transcurso del tiempo
con los aportes de la doctrina y jurisprudencia.
En cuanto a la cuantía, ello depende de la prueba aportada y la apreciación judicial,
apoyado específicamente en la labor de los peritos para la determinación del porcentaje
de afectación.
No participamos de la idea de que el monto reclamado por la actora opera como límite,
ya que la estimación pericial por el daño moral puede ser mayor y, en consecuencia, ello
debe reflejarse en el quantum. Esta limitación lo es en tanto y en cuanto el porcentaje de
incapacidad permanezca inalterable ya que, durante el proceso, la lesión a los
sentimientos puede agravarse y el perito evaluarlo en un porcentaje distinto al
reclamado.
En lo concerniente a la cuantificación económica la solución ha sido diversa, pues los
jueces han adoptado diferentes metodologías y en otras ocasiones sólo su convicción, lo
cual no es aceptable como criterio científico.
Consideramos necesario utilizar una metodología homogénea de tal forma que la
cuantía dineraria surja por diferencia de intensidad el daño y no por apreciación judicial
arbitraria (especialmente por la pretendida aplicación del art. 165 del CPC)(60).
Es importante pues, probar la intensidad del daño producido a la persona en sus
sentimientos, que es perfectamente verificable mediante distintas pruebas testimoniales,
psicológicas, etc., para establecer la cuantía de la indemnización.
Así, la prueba de testigos, nos permitirá constatar los síntomas y signos del dañado y/o
damnificado, así por ejemplo: su desgano en el trabajo cuando antes del hecho era
hiperactivo, miedo ante situaciones habituales que antes no padecía, etcétera.
Como mediante esta prueba sólo se logra constatar los signos y síntomas, sostenemos
que la prueba pericial debe realizarse a posteriori de las declaraciones testimoniales,
pues esos síntomas y signos son relevantes al momento de hacer la pericia e
interpretados por el perito con idoneidad y adecuación personal; temporal y
científica(61).
De otro modo, es el magistrado quien formulará la interpretación, para lo cual carece de
idoneidad científica, lo que no quita que pueda apreciar la interpretación efectuada por
el perito e incluso incluir otras interpretaciones que desde lo jurídico considere
pertinente.
La pericia científica, es la prueba más eficiente para medir la intensidad del daño moral
en función de la afectación de los sentimientos.
La tarea del perito es establecer la personalidad base anterior al hecho, considerando un
modelo abstracto. Esa personalidad base y/o estado anterior al hecho es sobre la que
actúa la causa para establecer la permanencia e intensidad.
La base real de personalidad sentimental se construye a través de determinados
elementos diferenciados para el dañado y para los damnificados.
En cuanto al dañado, es vital el proceso de culturización alcanzado, clase
socioeconómica y cultural a la que pertenece, grupo laboral y barrial, estado civil, el
valor que asigne a la salud, a la belleza, etc.(62). En los terceros damnificados, además
de estos datos, será importante establecer la relación con el dañado (madre, hijo) lazo
sentimental actual con el dañado, etcétera.
También debe establecerse su extensión en el tiempo, pues si bien el daño moral es
perdurable hasta la muerte, es declinante en el tiempo, lo cual nos obliga a calcularlo
estadísticamente hasta la esperanza de vida.
4.1. La metodología de reparación
Establecida la intensidad del daño moral, corresponde transformarla en una reparación
dineraria, para lo cual sostenemos que debe utilizarse una metodología homogénea en
todos los supuestos a partir de variables.
Una forma de mitigar el dolor es brindando a la víctima una satisfacción que compense
la pérdida ocasionada por el hecho dañoso. Para ello existen otras formas de reparación
más apropiadas que el dinero, como las desarrolladas por las diferentes escuelas de
análisis económico del derecho, que propician correlacionar y cuantificar el daño moral
a partir de otras gratificaciones o placeres, como podrían ser distracciones que en forma
aproximada supla las actividades que desarrollaba la víctima cuando disponía de toda su
integridad física, mejorar las comodidades de una casa para quienes han padecido las
incomodidades derivadas de inmisiones, como ruidos, la humedad, de un incendio(63) o
a través del descanso vacacional(64). Tales supuestos también pueden ser materia de
adecuada cuantificación.
5. LA LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA
El art. 1078Cód. Civil, párr. 2º dispone: "La acción por indemnización del daño moral
sólo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la
víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos".
La norma transcripta efectúa una distinción entre damnificados directos e indirectos,
sobre el cual existe cierta divergencia. El Cód. Civil y Com. de la Nación amplía los
damnificados a los ascendientes, descendientes, el cónyuge y quienes convivían con
aquel recibiendo trato familiar ostensible (art. 1741).
5.1. Damnificados directos
Es quien sufre un daño en calidad de víctima inmediata de un suceso. Sólo él puede, en
la norma descripta, ser titular de la acción de reparación, y si del hecho hubiere
resultado la muerte de la víctima, sólo podrán reclamar sus herederos forzosos.
La estricta literalidad en la interpretación de la norma conduciría a soluciones
ciertamente injustas.
A) El cónyuge de quien resulta ser víctima directa en un accidente no podría, en este
esquema, ser indemnizada por daño moral, ya que ello encuentra una valla insalvable en
el texto legal, atento a que el art. 1078 precisa que sólo compete al que reviste aquel
carácter.
B) La pretensión de los padres de la víctima inmediata del hecho de ser indemnizados
por el daño moral sufrido a raíz del ataque contra la integridad física de ésta —si bien
resulta equitativa— enfrenta el mismo obstáculo: salvo el caso de homicidio, la
reparación sólo se acuerda al damnificado directo. Tratándose de lesiones que no
desembocan en el fallecimiento de la víctima inmediata, sólo es damnificado directo el
propio lesionado (en el caso de homicidio sólo hay damnificados indirectos porque la
víctima inmediata del hecho, al haber fallecido, dejó de ser sujeto de derecho).
C) Los padres no pueden reclamar indemnización por derecho propio y en concepto de
daño moral cuando recurren en representación del menor, reconociéndose el derecho
sólo a las víctimas directas; únicamente el menor podría reclamar por los daños
sufridos.
D) En el caso del daño moral derivado de lesiones físicas o psíquicas, de sus secuelas o
padecimientos por la evolución o curación, el mal que se procura reparar se circunscribe
a la esfera anímica de la propia víctima, y no comprende la afectación espiritual de su
cónyuge o parientes(65).
El art. 1078Cód. Civil ha sido reinterpretado de forma más equitativa por la doctrina y
jurisprudencia, según veremos más adelante.
5.2. Damnificados indirectos
Son damnificados indirectos las demás personas distintas de la víctima inmediata, que
también experimentan un daño a raíz del hecho. La lesión al interés jurídico de la
víctima directa es susceptible de menoscabar, además, un interés distinto: el
perteneciente al damnificado indirecto. De tal modo, el daño ocasionado se proyecta o
propaga hacia otras personas vinculadas por lazos de parentesco y/o afectivos. Éstos
también sufren como propio el padecimiento o el dolor experimentado por el agraviado.
Nuestro Código adopta un sistema cerrado y establece que son damnificados indirectos
los herederos forzosos de la víctima.
Atento al carácter restrictivo de la normativa citada, no correspondería entonces la
reparación por daño moral a otros damnificados indirectos ni tampoco en los casos de
lesiones, es decir, cuando media supervivencia de la víctima, v.gr., lesiones
incapacitantes; únicamente admite la reparación en caso de muerte de la víctima (y sólo
si fueren herederos forzosos). Esta postura sostiene que una solución contraria puede
producir una "catarata de damnificados", con desmedidas consecuencias económicas.
Consecuentemente, no sería de aplicación el art. 1079Cód. Civil, cuya amplitud
respecto de la legitimación activa de los damnificados indirectos cede ante el carácter
específico que tiene la restrictiva solución contemplada en el art. 1078Cód. Civil.
Existe otra excepción, que es el derecho del marido y los padres de reclamar los daños y
perjuicios derivados de injurias a la mujer y a los hijos (art. 1080Cód. Civil).
La actual tendencia jurisprudencial se inclina acertadamente hacia la ampliación de los
sujetos mencionados en el art. 1078Cód. Civil (herederos forzosos) para dar cabida a
otros vínculos afectivos como la de un hermano, una novia, la abuela, concubina, etc.,
ya que la norma no condice con la actual estructura familiar, ni con el principio de no
dañar, y el de reparación integral del daño como derecho constitucional (art. 14 bisC.N.
y Tratados Internacionales).
Debe señalarse que, en el daño moral contractual (art. 522Cód. Civil) cabe, respecto de
la titularidad resarcitoria, similares consideraciones (art. 16Cód. Civil) e igualdad de
tratamiento entre las víctimas contractuales o extracontractuales (art. 16C.N.), pues
ambos regulan una misma cuestión conceptual(66). Como antes se señalara, hoy se
reconoce el derecho a obtener reparación cualquiera sea la fuente generadora del daño
(contractual o extracontractual) o el factor de atribución aplicable (subjetivo u objetivo).
Respecto del alcance de la acepción "herederos forzosos", esto es, si son los de grado
preferente de acuerdo al orden sucesorio o cualquier otro legitimario potencial aunque
pudieran quedar desplazados de la sucesión por la concurrencia de otros de mejor grado,
es una cuestión que hoy se encuentra prácticamente superada dada la amplitud con que
la norma es hoy interpretada, por lo que no nos detendremos en este punto.
Se trata de un daño propio y personal, que sufren los damnificados indirectos, iure
propio, sean o no herederos(67). Lo que se repara no es el daño padecido por la víctima,
sino su propio dolor (independientemente de la que pudiere corresponder al
damnificado directo)(68).
Se propicia también la extensión de la legitimación activa a los damnificados indirectos
aun cuando no medie el fallecimiento de la víctima, como la madre a causa de la
incapacidad permanente de su hijo. El dolor sufrido por quienes lo acompañan, la
alteración del desenvolvimiento del grupo familiar o la frustración del proyecto de vida,
son reflejos negativos y disvaliosos que el hecho provoca y quienes lo padecen son
verdaderos damnificados, tanto o más que la propia víctima.
La norma no da respuesta a estas situaciones. Todo lo contrario, establece un trato
discriminatorio al afectado en lo moral respecto del damnificado indirecto en la esfera
económica cuando alude a toda persona afectada "aunque sea de manera indirecta" (art.
1079Cód. Civil). Aun en el Código Penal la legitimación es más amplia al disponer en
el art. 29, inc. 1 que la sentencia condenatoria podrá condenar al pago de la
"indemnización del daño material y moral causado a la víctima, a su familia o a un
tercero".
En este esquema, un hijo menor podría, frente a la incapacidad de su progenitor
reclamar por privación de asistencia económica, pero no por la afectación moral; del
mismo modo, el marido puede tener legitimación para reclamar por daño moral por
injurias al honor de su esposa (art. 1080Cód. Civil) pero no si ha sido violada
sexualmente.
6. LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 1078CÓD. CIVIL
Existe hoy mayor consenso sobre la necesidad de ampliar el elenco de legitimados
activos y la jurisprudencia exhibe una cantidad de sentencias en los que se ha acogido
favorablemente la reparación del daño que sufren los familiares de la víctima, haya éste
fallecido o no.
En este sentido, cuando media supervivencia del lesionado, se consideró(69): el daño
moral del esposo(70) por la pérdida de las posibilidades procreativas de su cónyuge a
causa de una mala praxis(71), la madre de un menor por la incapacidad total y
permanente del hijo(72), el contagio de enfermedades y no sólo incapacitantes sino
también cuando generan riesgo de mortalidad anticipada, sobre todo en personas
jóvenes o diagnósticos equivocados sobre graves patologías.
En un trascendente fallo emanado de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de
Buenos Aires se otorgó la reparación del daño moral de los progenitores a raíz de las
severas e irreversibles lesiones psicofísicas inferidas a su hijo, un niño de 4 años de
edad, que quedó cuadripléjico provocado por fallas en el suministro de anestesia. La
Corte declaró la inconstitucionalidad del art. 1078Cód. Civil(73).
Los fundamentos jurídicos que han sustentado tal inconstitucionalidad enuncian, en lo
sustancial, el trato discriminatorio entre los damnificados indirectos extraeconómicos y
económicos pues transgreden el precepto constitucional de igualdad de trato (art.
31CN); el rango constitucional del deber de no dañar, los Tratados Internacionales y el
derecho a la reparación integral del daño(74).
También la sala III de la Cámara Nacional Civil y Comercial, con el enjundioso voto de
la Dra. Mabel de los Santos ha admitido legitimación a los padres: "...repugna al
sentimiento de justicia no reconocer indemnización a los padres, quienes día tras días
van a sufrir afecciones espirituales inmensas al ver las condiciones de su hijo y advertir
que nunca va a tener un desarrollo completo en ninguna de sus facultades. Es que
resulta un absurdo no reconocer las inconmensurables angustias y penurias de los
progenitores de un niño que por el accionar médico, perdió sus posibilidades de estar
sano y en su lugar es un minusválido que sólo emite algunos sonidos sin llegar a hablar,
ni a controlar esfínteres, quien no puede desplazarse con normalidad, además de casi no
escuchar, ni ver...". "Hago hincapié en que en este caso, la gravedad del daño que
padeció el niño, en tanto víctima primaria, repercute necesariamente sobre sus padres al
haber alterado el desenvolvimiento cotidiano, pues deben dedicarle el tiempo propio a
su asistencia. De tal manera, se les ha lesionado la integridad familiar, el vivir cotidiano,
la libre y serena existencia, bienes jurídicos todos éstos que tienen fundamento
constitucional: la protección integral de la familia contenida en el art. 14 bis, reforzada
aún más a partir de la reforma de 1994 con la incorporación de instrumentos
internacionales de jerarquía constitucional (Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, art. 6º; Declaración Universal de los Derechos Humanos, art.
16.3; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 10.1;
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 23.1; Convención Americana
sobre Derechos Humanos, art. 17.1)"(75).
El Cód. Civil y Com. de la Nación dispone en el art. 1741:
Indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Está legitimado para reclamar la
indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del
hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título
personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y
quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible.
La acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta
por éste.
El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y
compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.
El Código sigue los lineamientos del Civil en cuanto a que el único legitimado activo es
el damnificado directo. El resto de los mencionados en la norma poseen acción solo si la
víctima fallece, o "si sufre una gran discapacidad". Se trata de una calificación arbitraria
e inconstitucional que limita el derecho a la reparación y lesiona el principio de igualdad
(art. 16CN). Esto va a contramano de la jurisprudencia y avizoramos una gran
conflictividad en su aplicación.
7. LA AMPLIACIÓN DE LOS LEGITIMADOS ACTIVOS EN LA DOCTRINA Y
JURISPRUDENCIA
Se analizará a continuación los supuestos más conflictivos en esta materia.
7.1. Personas sin discernimiento, dementes o menores impúberes
Señala Zannoni(76) que la reparación del daño moral es satisfactiva de un interés
extramatrimonial, lo sufre el menor de escasa edad(77) y el demente en igual medida
que un mayor de edad. El resarcimiento, en estos casos, no debe considerarse como la
reparación de un modo de sentir el agravio, sino como resarcimiento objetivo de un bien
jurídico que también se atribuye a los incapaces. Esta es la tendencia dominante(78):
"El daño moral no reside sólo en lo que el sujeto realmente siente. La misma pérdida de
la capacidad de sentir (parálisis) o de conocer (enfermedad mental) significa la
privación de un estado anímico valioso y deseable y, por ello, configura un daño
moral(79). La carencia de discernimiento ocasionada por el hecho, transitoria o
permanentemente, engendra un daño moral, aunque la víctima no sepa lo que le pasa, o
más propiamente, porque no lo sabe"(80).
"Lo que caracteriza jurídicamente a los daños extrapatrimoniales no es el sufrimiento de
carácter particular al que se alude, sino la violación de algunos derechos inherentes a la
personalidad de un sujeto, teoría que tiende no a los efectos de la trasgresión en el sujeto
pasivo, sino a la trasgresión misma (lesión a los derechos extrapatrimoniales): "El
discernimiento es la condición de la persona que se examina considerándola como
agente de hechos lícitos o ilícitos (art. 921Cód. Civil). Aquí se examina como víctima o
sujeto pasivo de un obrar ajeno. El discernimiento es idoneidad para conocer. El daño
moral, en cambio, se proyecta sobre la facultad volitiva y afectiva de una persona. Para
sufrir en sentido psíquico, no es preciso tener conciencia, saber o conocer"(81).
Similar criterio surge, obviamente, para los menores de edad.
Otras sentencias han insinuado cierta diferenciación con los estados vegetativos de
individuo: "La posibilidad que el incapaz 'O. A.' afectado de oligofrenia grave, e idiocia
pueda sufrir daño moral se vincula con una circunstancia respecto de la cual, no es
pacífica la opinión de doctrina y jurisprudencia. Me anticipo a sostener sobre el
particular, que no resulta de aplicación al caso el precedente de la Cámara V que
menciona el recurrente, habida cuenta, que a diferencia del presente, aquél se trataba de
un paciente en coma vigil, o de mutismo akinético, es decir, carente de actividad mental,
llevando una vida vegetativa que tan siquiera especialistas podrían asegurar los
estímulos o sensaciones de tipo espiritual que está padeciendo"(82).
Por el contrario, en opinión de Orgaz, y alguna jurisprudencia, han postulado que
quienes carecen de discernimiento no pueden padecer daño moral por la imposibilidad
de sufrir de hecho las consecuencias espirituales. Si no hay sufrimiento psíquico, no hay
daño moral.
7.2. El daño moral de los convivientes
Frente a quienes negaban legitimación a los concubinos por no ser herederos forzosos
(art. 1078Cód. Civil), se alza una posición más renovada y acorde a la realidad actual en
que hombres y mujeres, sin sujetarse a las formas legales del matrimonio conviven de
modo estable. Ese estado aparente de matrimonio, tiene efectos que se proyectan en lo
jurídico(83).
Acorde con el nuevo paradigma constitucional familiar, y junto al reconocimiento de las
diversas formas familiares en normas del ámbito provisional o de la seguridad social,
entre otras, la jurisprudencia exhibe un nuevo rumbo.
Tanto el texto constitucional reformado de 1994, como los principios rectores que los
inspiran deben ser integrados en forma axiológica con el resto del ordenamiento
jurídico; es así que a la luz de esos avances constitucionales, en varios
pronunciamientos judiciales se ha reconocido legitimación a los concubinos.
Ante el fallecimiento o incapacidad del conviviente, estos sufren con igual intensidad
que las personas unidas por un vínculo matrimonial. Negar entonces ese dolor sólo por
no ser heredero forzoso (art. 1078Cód. Civil) vulnera la garantía de igualdad ante la ley
consagrada en el art. 16CN, y el art. 1079 del Cód. Civil, en cuanto sienta el principio
general de la reparación y amplía el espectro de los legitimados para reclamar por daño:
"Parece injusto que, tratándose de la muerte de la persona con quien se ha estado unido
por lazos de afecto, el daño moral y la consecuente indemnización pueda ser presumido
en caso de matrimonio y negado a quien, por no mediar la institución matrimonial, se
encuentra en iguales condiciones de convivencia estable y de formación de una
progenie" (...). "Esta limitación atenta contra la noción de familia, que conceptualmente
excede a la constituida desde bases matrimoniales, puesto que comprende también a la
que, originada en una unión de hecho, esto es, sin estar constituida legalmente, funciona
como tal en la sociedad" (...). "El rechazo indemnizatorio, en este caso, se parece más a
la sanción a una conducta que de hecho no la tiene —la convivencia sin matrimonio—
que una adecuada respuesta en orden al derecho de daños (conf. arts. 18 y 19 de la
C.N.)". (...) "La limitación del art. 1078 del Cód. Civil —en cuanto otorga la acción
únicamente a los herederos forzosos— choca con el criterio imperante en materia de
daños —reparación plena e integral de quien ha sufrido un daño injusto—, que se
encuentra profusamente abonado en nuestra legislación, doctrina y jurisprudencia, a
partir de inequívoca normativa: arts. 1068/9, 1071 bis, 1077, 1078 1ª parte, 1079, 1080,
1083, 1084/5, 1109 y ss. y concs. del Cód. Civil". (...) "La finalidad de la ley de
restringir el cupo de legitimados, atendible prima facie para no multiplicar el número de
los reclamantes comprendidos en la aflicción, no puede llegar al extremo de desconocer
el explicable dolor de quien, al igual que el cónyuge supérstite, también ha visto
zozobrar su patrimonio espiritual, con clara afectación de los valores paz, seguridad,
tranquilidad, justicia"(84).
Recordemos, por último, que el concubinato para ser considerado como tal, siguiendo
los lineamientos del fallo plenario "Fernández c. El Puente"(85), debe reunir dos
requisitos: convivencia estable e inexistencia del vínculo de ligamen. La prueba de la
relación concubinaria genera una presunción iuris tantum.
El Cód. Civil y Com. de la Nación reconoce las uniones convivenciales (Título III, caps.
1, 2, 3 y 4).
7.3. Legitimación recíproca de abuelos y nietos
Ha dicho la Corte Suprema de Justicia: "La abuela de un menor fallecido se encuentra
legitimada para reclamar el resarcimiento del agravio moral, pues corresponde asignar
una interpretación amplia a la mención 'herederos forzosos' que hace el art. 1078Cód.
Civil, de modo que alcance a todos aquellos que son legitimarios potenciales, aunque —
de hecho— pudieran quedar desplazados de la sucesión por la concurrencia de otros
herederos de mejor grado, comprensión que —por otra parte— se compadece con el
carácter de iure propio de esta pretensión resarcitoria, y a la vez satisface la necesidad
de evitar soluciones disvaliosas, pauta a la que cabe recurrir para juzgar el acierto de la
labor hermenéutica"(86).
También en plenario la Cámara Nacional en lo Civil ha adoptado similar criterio(87).
Deben acreditar —recíprocamente— el daño moral experimentado, como por ejemplo,
el hecho de haber convivido o criado a un nieto(88).
8. LA PRESUNCIÓN DE LA EXISTENCIA DEL DAÑO MORAL. EXCEPCIONES
El daño moral debe ser, en principio, probado por quien alega haberlo sufrido, salvo
cuando se presenta como un hecho notorio y evidente y debe presumirse. El dolor
experimentado por el padre por la muerte de un hijo, o una lesión invalidante que se
prolongara durante toda su vida no necesita ser probado; a partir de la acreditación del
hecho se infiere la existencia del daño moral:
"La existencia del daño moral reclamado por la cónyuge y los hijos del causante no
requiere prueba específica, pues está en el curso natural y ordinario de las cosas que la
pérdida del cónyuge y del padre hiera la afectividad de quienes lo sobreviven"(89).
Ello acontece por lo general en el círculo íntimo o parientes más allegados del fallecido,
pero ello no impide que otras personas, puedan también invocar la existencia de
sentimientos lesionados, v.gr., la muerte de un amigo. Se trata de una cuestión de
prueba, pues para ellos el daño no se presume y exige su demostración.
Sin perjuicio de que el daño moral surge por vía de presunciones, pueden incorporarse
otros elementos probatorios directos para acreditar un daño de mayor intensidad al que
normal y ordinariamente se produce, tales como:
A) El fallecimiento de un hijo, máxime si es único o tardío, y sobre todo, cuando la
madre no puede ya procrear o la muerte simultánea de varios hijos.
B) La edad del reclamante, ya que a ciertas edades(90) se sufre con mayor intensidad y
son menores los recursos para enfrentar la muerte de un progenitor o sobrellevar dolores
o disminuciones físicas:
"Sin hacer distingo por el dolor sufrido por los hijos ante la muerte del padre,
corresponde a la hija menor una indemnización por daño moral superior a la de los hijos
mayores por el daño a los bienes extrapatrimoniales, tales como la sensación de
protección y seguridad que durante la minoridad los individuos requieren y que tornan
tan necesaria la figura paterna, con los graves perjuicios espirituales y psíquicos que
padece un niño que, a corta edad, sufre la muerte de su padre"(91).
C) Las circunstancias desesperantes de la muerte de un progenitor, como se sostuvo en
una sentencia, en que no se trataba de la mortificación de todo hijo por la muerte de la
madre, sino por las circunstancias desesperantes que ella vivió antes de morir, por poco
que se hubiesen prolongado. Se evaluó el estrés y la angustia del accidente en que el
enfermero tiraba de las axilas para evitar que la víctima se deslizara, mientras ésta
gritaba del dolor, con los pies atrapados en el ascensor, todo ello presenciado por el
hijo(92).
Como toda presunción, el demandado puede demostrar la existencia de circunstancias
que excluyan o aminoren la intensidad del daño, por ejemplo, el abandono del hijo(93),
la negativa a reconocerlo(94) o haberse desentendido de su manutención(95).
Lo mismo cabe decir de un hijo hacia su padre o una madre(96) o permanecer
enemistado con la víctima durante años, etc., situaciones que resultan ser incompatibles
con la invocación del daño moral. En algunas sentencias se ha considerado la existencia
de los hijos mayores no convivientes pues disminuyen la intensidad del daño moral y
por consiguiente la reparación(97).
Lamentablemente, muchas veces los hijos son objeto de abandono y maltrato, o víctima
de abusos sexuales por sus propios padres, tal es el caso en que ha fallado la Suprema
Corte de Buenos Aires, en el que se denegó la legitimación activa a un padre para
reclamar el daño moral (y también el económico) por la muerte de su hijo menor.
En la causa había quedado probado maltratos a su hijo y a su familia: "abusaba
sexualmente de su hija de siete años, castigaba, golpeaba, amenazaba e insultaba a su
esposa e hijos, llegando al extremo de convivir en su propio hogar con otra mujer,
indujo conductas sexuales agresivas de su hijo respecto de su hija, a la cual sometían
sexualmente ambos, hacía ejercer la prostitución a su esposa. Tales aberrantes conductas
no podía generar más que un sentimiento de rechazo por el hijo a quien sumió en el más
absoluto abandono".
Es imposible, dice la Corte Provincial, "sustraerse a la gravitación de esos hechos, ni
pueden dejárselos de lado sobre la base de un criterio abstracto". Ante tanta crueldad
que trastoca el orden natural de los afectos, ¿podía el padre invocar dolor? Obviamente
que no.
La misma suerte corrió el daño material que también reclamaba ya que "los hijos
devuelven esfuerzos y cariños que los progenitores les brindan en la minoridad con una
positiva ayuda y sostén a la hora de la vejez. En este caso, la devolución de los desvelos
y sufrimientos del padre por sus hijos se contradice con los datos crueles y objetivos que
revela la causa, al punto de convertirla en una posibilidad vaga, general, dudosa,
meramente eventual e hipotética, que no resulta indemnizable"(98).
La finalidad que la normativa legal tuvo al reconocer a los padres el derecho a un
resarcimiento por la muerte del hijo —el afianzamiento de las relaciones de familia, el
cariño, el cumplimiento de los deberes del padre para con el hijo, aparecen
desconocidos o abusados— (art. 1071). No puede quien, habiendo en vida del hijo
ignorado esos valores y violado sus deberes, pretender luego, a su muerte, obtener un
beneficio económico, invocando dolor y un deber alimentario(99).
9. DISTRIBUCIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN ENTRE CÓNYUGE E HIJOS
Ya señalamos en el cap. V, acápite 3.11, al cual remitimos, que la indemnización debe
distribuirse acorde con el daño inferido a cada uno puesto que se trata de acciones
ejercidas por derecho propio y no por vía hereditaria. Sólo se aplica las normas
sucesorias en caso de transmisibilidad de la acción por fallecimiento, es decir, cuando la
demanda es ar¬ticulada en vida del causante, pues allí la indemnización integra el
acervo hereditario.
10. LA ACCIÓN HEREDITARIA DEL DAÑO MORAL Y LOS SUPUESTOS DE
TRANSMISIBILIDAD
El principio general es su intransmisibilidad, salvo la excepción contenida en el art.
1099Cód. Civil: "Si se tratare de delitos que no hubiesen causado sino agravio moral,
como las injurias o la difamación, la acción civil no pasa a los herederos y sucesores
universales, sino cuando hubiese sido entabladas por el difunto". Dicho principio se
explica por el carácter personalísimo de la acción (art. 498Cód. Civil).
Si la víctima inmediata del hecho hubiese fallecido sin articular la acción, ésta no puede
ser deducida por los herederos pues carecen de legitimación activa para intentarla iure
hereditatis. Únicamente están habilitados para continuarla si el causante-damnificado
hubiese entablado la acción en vida, pues en ese caso el contenido económico de la
reparación reclamada pasaría a formar parte del acervo hereditario y por ende
transmisible a los herederos. Tal es la doctrina del fallo plenario de la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Civil(100).
Algunos autores, como Pizarro(101) entienden que la norma es demasiado rígida. La
exteriorización de la voluntad del causante de ejercitar su derecho, dice el mencionado
autor, no necesariamente debiera circunscribirse a la promoción de una demanda en
sede judicial. Existen otros actos que son potencialmente idóneos para revelar de
manera indudable esa decisión personalísima, así por ejemplo, la promoción de un
reclamo en sede administrativa, de carácter facultativo o no, o el reclamo judicial
practicado por medios fehacientes, a lo que agregaríamos el procedimiento de
mediación, que es requisito previo para promover la demanda.
El Cód. Civil y Com. de la Nación establece que solo se transmite a los sucesores del
legitimado si es interpuesta por éste (art. 1741).
En cuanto a la transmisibilidad por acto entre vivos, no hay un criterio unánime, pero
frente a la ausencia de normas prohibitivas, la tendencia es la transmisibilidad del
derecho.
Esta acción es la que se ejerce iure hereditatis, es decir nacida en cabeza del causante y
transmitida por vía sucesoria a sus herederos. Esta acción debe diferenciarse de aquella
otra en que los damnificados indirectos reclaman iure propio el daño moral
experimentado por la muerte o lesiones de la víctima.
11. EL DAÑO MORAL EN LAS PERSONAS JURÍDICAS DE EXISTENCIA IDEAL
El tema enfrenta dos posiciones antagónicas.
Una primera postura considera que las personas jurídicas no pueden padecer daño moral
ya que son entes irreales y carecen de vida corporal-consciente:
"Las sociedades civiles no pueden sufrir daño moral directo, porque no tienen bienes
extrapatrimoniales que se pueden ver afectados, ya que están formadas por prestaciones
de capital (obligaciones de dar o hacer) y tienen un fin lucrativo. El buen nombre de
estas entidades está íntimamente relacionado con las ganancias, de modo tal que no hay
nombre al margen de un interés económico y más aún, ese nombre integra el llamado
valor llave, que es un valor material y tangible, que se calcula monetariamente"(102).
Es la postura de la Suprema Corte de Justicia de la Nación:
"No cabe una reparación del daño moral a favor de una sociedad comercial, pues dado
que su capacidad jurídica está limitada por el principio de especialidad y que su
finalidad propia es la obtención de ganancias, todo aquello que pueda afectar su
prestigio o su buen nombre comercial, o bien redunda en la disminución de sus
beneficios o bien carece de trascendencia a los fines indemnizatorios, ya que se trata de
entes que no son susceptibles de sufrir padecimientos espirituales"(103).
Una segunda postura favorable a su admisión considera que ellas tienen derechos
extrapatrimoniales propios, distintos de los que tienen sus miembros componentes(104).
Así como las personas jurídicas son titulares de bienes patrimoniales que no pertenecen
a los sujetos individuales que lo integran, también tienen bienes personalísimos como el
honor, la privacidad, el nombre, etc., propios del ente, que son distintos de los bienes
personales de los miembros. La personalidad moral de las personas jurídicas, como la
personalidad patrimonial, nace de la circunstancia de poseer el ente colectivo una
voluntad y conciencia propias, así como un patrimonio moral particular(105).
Desde esta posición —minoritaria— se ha dicho que "el nombre y la consideración de
la sociedad anónima que sufrió no sólo perjuicios materiales sino también perjuicios no
apreciables pecuniariamente, como lo son los referidos al daño moral, merece la
protección del órgano jurisdiccional que se da no sólo para las personas de existencia
visible, sino también para las personas de existencia ideal, ya que al fin y al cabo ambas
son personas y nuestro Código Civil se ocupa de ellas en una misma sección"(106).
En un pronunciamiento judicial de la Corte, el Dr. Bacque, en minoría, ha dicho: "Si
bien es cierto que el concepto de daño moral, en tanto se relaciona con la lesión a bienes
jurídicos extrapatrimoniales, propios de las personas físicas como son sus afecciones
legítimas, no resulta en tales términos apropiado en el caso de las personas jurídicas, no
lo es menos que éstas, provistas de subjetividad jurídica, poseen atributos de igual
naturaleza extrapatrimonial que, si bien de manera indirecta, les son reconocidos para el
logro de sus fines específicos. Esos atributos, como el prestigio, crédito comercial, o el
derecho al nombre, son valorizados por la comunidad en que se desenvuelven y su
menoscabo genera un daño de características similares a la lesión de los bienes
extrapatrimoniales, características de las personas de existencia visible y que deben ser
objeto de tutela aun al margen de la existencia de un perjuicio patrimonial actual y
cierto"(107).
Nissen adhiere a esta postura y afirma que todo lo que afecta la vida del ente perjudica a
las personas físicas que se encuentran detrás de la misma, nos brinda el siguiente
ejemplo: "Basta al respecto imaginar el caso de una sociedad comercial que por error de
un banco fue incluida dentro de la lista de deudores morosos que lleva el Banco Central
de la República Argentina y que, como consecuencia de la publicidad negativa que ello
supone, la referida compañía debe liquidarse, al encontrarse afectado su prestigio bien
ganado en la plaza. Ante tal caso, la reparación de los perjuicios materiales resultan
insuficientes para resarcir a las víctimas de tal manera de proceder, dentro de las cuales
no sólo debe incluirse a la sociedad, sino a todos aquellos que contribuyeron, desde su
misma fundación, a cimentar el buen nombre de la sociedad que integran, injustamente
menoscabado por una actuación reprochable de un tercero y quienes, al ver destruido un
esfuerzo prolongado, sufren una profunda afección en su espíritu, exactamente igual al
que sufriría el comerciante individual o cualquier empresario unipersonal cuando su
empresa es afectada"(108).
Nos permitimos disentir con el prestigioso jurista, una cosa es la persona jurídica y otra
es que los miembros, socios, o representantes legales de la persona jurídica sufran el
daño moral, en ese caso, el titular de la acción es quien lo ha sufrido, mas no la persona
jurídica.
11.1. Daño moral a las personas, integrantes de empresas, cuando coincide su apellido
con nombre social
La jurisprudencia, si bien mantiene mayoritariamente la no reparación del daño moral a
una sociedad bajo cualquier forma de constitución civil o comercial, en reciente
pronunciamiento ha concedido el daño moral a las personas integrantes de la empresa,
cuando su apellido coincide con la denominación de la razón social:
"En cuanto concierne al daño moral, conforme al art. 522, su admisibilidad es
facultativa para el juez. En el caso considero que los actores J. Steiner y Z. Steiner, han
debido padecer cuanto menos situaciones de angustia y desesperanza luego de
comunicada la ruptura de la relación de 'Coca Cola' a 'Distribuidora Steiner'. Tengo en
cuenta para ello, que el señor y la señora Steiner forman parte de una empresa tipo
familiar, reconocida en la zona y de larga trayectoria en el lugar. Además, las
declaraciones testimoniales ponen de manifiesto la profesionalidad con que los actores
desarrollaron a lo largo de 26 años el negocio. Lógico es pensar que han sido momentos
emocionalmente desestabilizadores que debieron afrontar los accionantes. Por ello se
fijará la suma de $ 9500 el monto del resarcimiento moral para ambos actores en forma
conjunta", luego revocado por la Cámara Comercial(109).
(47) GELLI, MARÍA ANGÉLICA, Constitución de la Nación Argentina, 4ª ed., t. II, La
Ley, 2008.
(48) GIL DOMÍNGUEZ, ANDRÉS, "Neoconstitucionalismo y última palabra", LA
LEY, 2008-B, 985.
(49) "La indemnización del daño estético es procedente cuando existe una alteración del
aspecto habitual que tenía la persona —en el caso cicatriz del labio inferior— antes del
hecho generador". CNCiv., sala H, 21/11/00, "C.M.C. c. MCBA", LA LEY, 2001-E,
197.
(50) FERNÁNDEZ SESSAREGO, CARLOS, "Daño moral y daño al proyecto de vida",
en Revista de Derecho Comunitario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999.
(51) "Corresponde el resarcimiento del daño psíquico en la medida que significa una
disminución en las aptitudes psíquicas, que representa una alteración y afectación del
cuerpo en lo anímico y psíquico, con el consiguiente quebranto espiritual, toda vez que
éste importa un menoscabo en la salud considerada en un concepto integral". CNCiv.,
sala M, 21/10/08, "B.Y. c. Vergottini, Osvaldo Darío y otro", La Ley Online.
(52) CNCiv., sala A, 6/5/97, "Scaglia, Alicia F. D. c. La Delicia Felipe Fort S.A.". LA
LEY, 1998-A, 5 - DJ, 1998-2-968.
(53) Para la determinación del daño moral deben computarse parámetros tales como la
primacía de la persona humana como valor absoluto, el papel central que ella ocupa en
el ordenamiento jurídico, y la tutela que el derecho otorga a la integridad de su
proyección existencial abarcando sus esferas espirituales, biológicas y sociales. Es por
ello que, la reparación de dicho perjuicio no se limita al dolor y al sufrimiento, sino que
comprende el conjunto de repercusiones extrapatrimoniales desfavorables. CNCiv., sala
H, 31/10/96, "Lagomarsino, Ismael A. y otro c. Consorcio de Propietarios Juncal
2259/61", LA LEY, 1997-D, 853 (39.707-S).
(54) De esta manera nos permite introducirnos en la antropología como forma de
investigar las diferencias con los instintos que poseen todos los animales al cual
pertenece el ser humano; la antropología social para poder asociar formas de
sentimientos y extraer elementos comunes; la sociología, en cuanto a verificar en que
contexto social, lugar y tiempo, se pueden establecer tipos de sentimientos de grupos o
colectividades (así existen diferencias en la apreciación de sentimientos en comunidades
aborígenes diversas; campesinos; seres urbanos); relaciones económicas de los
sentimientos (el placer se mide en términos de gasto o inversión vacacional o de un
espectáculo musical o una entrada al Teatro Colón); identidad histórica de ciertos
sentimientos (ser madre, el amamantamiento provoca determinado sentimientos de
ternura) esto nos permite reconceptuar las relaciones entre el hecho generador del daño
y los sentimientos, para establecer los tipos de intensidad y los modos de manifestarse
(esencial para una pericia).
(55) "No tengo dudas sobre su padecimiento en el caso. A causa del desinflado de la
prótesis "L. L." debió acarrear por seis meses una asimetría de sus mamas que era
evidente y visible a simple vista. Extremo suficiente para provocarle vergüenza y
angustia. Además, debió ser nuevamente intervenida quirúrgicamente y someterse al
examen de los peritos de oficio y los consultores técnicos. Todo ello alteró su paz y
tranquilidad y modificó disvaliosamente su espíritu, lo que autoriza a acoger el presente
rubro. CNCiv., sala C, 26/6/08, "L. L., M. Y. c. Medic S.A. y otros s/ daños y
perjuicios", ElDial AA4C71.
(56) Podemos establecer una acción de daño temido, mediante un amparo, con medidas
innovativas o de no innovar, cuando advirtamos con certidumbre que mediante un hecho
o acto se va a producir un daño moral (art. 2499 del Cód. Civil) así por ejemplo,
adelantarnos a la edición de una publicación injuriosa.
(57) WEINGARTEN, CELIA, La confianza en el sistema jurídico, cit.
(58) CNCom., sala A, 14/11/97, "De la Iglesia, Daniel A. c. Alvarez, César", LA LEY,
1998-C, 637.
(59) "El banco que brindó información crediticia errónea al BCRA respecto de un
cliente suyo, debe indemnizarle a este último el daño moral causado, siendo que en el
caso, el daño no requiere prueba específica alguna, pues ha de tenérselo por demostrado
por el solo hecho de la acción antijurídica —prueba in re ipsa— que ha consistido en
colocarlo públicamente en calidad de deudor irrecuperable sin serlo, situación que está
agravada por el mismo hecho de que ni siquiera se trataba de ella sino de otra persona".
CNCiv., sala M, "Perillo Marcone, Silvia c. Banco de la Provincia de Buenos Aires s/
daños y perjuicios". MJJ38616.
(60) Es oportuno recordar también, lo que ajustadamente advierte Mosset Iturraspe al
establecer que "si bien el derecho no puede 'ver' directamente en la intimidad del sujeto
al efecto de indagar su daño moral, las ciencias que estudian al hombre (antropología
psicología y saberes afines) nos dirán las reacciones normales y naturales que el ser
humano padece ante ciertos comportamientos agresivos ejercitados en su contra,
apuntando a lo psíquico, lo espiritual, los estados de ánimo. Y el jurista deberá aceptar
esas 'consecuencias inmediatas' de ataques injustos. Ellas se desprenden de los hechos,
in re ipsa. De ahí las presunciones, que no son ficciones, sino inferencias reales y
científicamente comprobadas". CNCiv. y Com., Lomas de Zamora, 27/11/08, "R. J. V. y
otro c. F. O. A. y otros s/daños y perjuicios", MJMJJ40633.
(61) El perito no sólo puede interpretar las declaraciones testimoniales, sino la propia
del dañado y relacionar todas con su dictamen científico. "La prueba pericial producida
unida al relato del damnificado y corroborado por testigos, revela secuelas de
modificación corporal de la mano derecha, con comprensibles implicancias espirituales
negativas". CFed. Civ. y Com., sala I, 15/11/07, "Britez García, Paulino c. Estado
nacional. Servicio Penitenciario Federal y otro s/daños y perjuicios". MJJ18482.
(62) Procede la indemnización por daño moral en favor de quien se sometió a un
tratamiento de belleza en el convencimiento de que mejoraría su apariencia con
productos naturales y resultó no sólo engañada en este sentido —los productos naturales
no eran tales—, sino que vio afectada su salud, creándole incertidumbre e inseguridad
sobre el estado de la misma, aunque en la actora no hubiesen quedado secuelas
incapacitantes, pues se trata de daños diferentes que pueden existir separadamente.
CNCiv., sala M, 28/4/06, "Fernández, Susana c. Rímolo, Mónica Cristina María". LA
LEY, 2007-A, 560 - ED, 219-200 - JA, 2006-III-540.
(63) IRIBARNE, HÉCTOR PEDRO, "La cuantificación del daño moral" en Revista de
Derecho Comunitario nº 6, p. 185, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999.
(64) El hecho externo dañoso es comparable simbólicamente con el trabajo en función
del sistema económico (obligatoriedad de realizarlo para obtener el valor de compra de
bienes y servicios), lo cual disminuye las energías físicas; intelectuales y morales, para
lo cual el sistema genera como contra partida el descanso/ocio, para reponer y
recomponerse, es decir, es una forma en especie de reparación. Conf. GHERSI,
CARLOS (Dir.) - WEINGARTEN, CELIA (Coord.), Tratado de Daños reparables, t. 1,
La Ley, 2008.
(65) CNCiv., sala C, 29/8/91, LA LEY, 1992-B, 257.
(66) PIZARRO, RAMÓN DANIEL, Daño Moral, Hammurabi, Buenos Aires, 1996.
(67) Este tribunal ya se expidió en causa análoga in re "Hagelin", del 31/3/92 (vide
especialmente pto. VII) en la que se decidió que el damnificado —en aquel caso padre
de la desaparecida— se encuentra legitimado para reclamar daño moral, dadas las
especiales circunstancias de la causa, iguales a la presente, en que las víctimas no
pueden presentarse a iniciar el pleito; lo que lleva a interpretar la norma del art. 1078
del Cód. Civil en concordancia con el sistema general de ese Código. CNFed. Cont.-
Adm., sala III, 9/2/96, "Tarnopolsky, Daniel c. E.N. y otros", elDial - AH1160.
(68) MEJÍA GÓMEZ, CAMILO, "La reparación integral con énfasis en las medidas de
reparación no pecuniarias en el sistema interamericano de derechos humanos",
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005.
(69) CNCiv., sala G, 5/7/00, "R. P. C. y otro c. Centro Gallego de Buenos Aires", el
cónyuge es un verdadero damnificado "por haber sufrido junto a su cónyuge la
frustración de sus expectativas matrimoniales".
(70) MENDELEWICZ, JOSÉ D., "La lesión a la integridad familiar. Los damnificados
indirectos de la víctima totalmente incapacitada".
(71) Bien señala Zavala de González que el término "con-sorte", significa "quien
comparte la misma suerte", de tal modo que el cónyuge de quien ha sido afectado en su
salud experimenta el mismo dolor. ZAVALA DE GONZÁLEZ, MATILDE, "Daño
moral de padres por lesiones a sus hijos. Otros damnificados indirectos". DJ, 4/7/2007,
678, La Ley Online.
(72) "La presencia de una persona gravemente lesionada es una fuente de lesión para
terceros; verbigracia, un parapléjico que debe ser atendido por su madre, ésta se ve
privada de tener relaciones normales en su vida familiar y personal que,
indiscutiblemente, le causan un daño. Esto ha llevado a los autores a pensar en la
existencia de acciones resarcitorias del daño moral por la vía de la creación de nuevos
bienes jurídicos como la serenidad doméstica que, en el derecho italiano, permite a los
padres reclamar por el descalabro familiar que se produce ante la incapacidad de un
hijo". Voto de la doctora Graciela Medina, "L.E. y otro c. Ministerio del Interior", LA
LEY, 20/4/2005.
(73) SCBA, 16/05/07, "L. A. C. y otro c. Provincia de Buenos Aires y otro", La Ley
Online.
(74) "Dos normas, ambas del Código Civil, resuelven con distinto criterio la situación
de los damnificados indirectos. El art. 1078, consagrando, en la esfera del daño moral,
que los únicos que pueden reclamar su resarcimiento son los perjudicados directos. El
art. 1079, esta vez en el ámbito del daño patrimonial, tematizando la legitimación de los
damnificados indirectos. Esta disparidad de tratamiento implica una desigualdad ante la
ley y que por ello no debería superar con éxito el control de constitucionalidad (art. 16
de la C.N.). Se trata en efecto de un caso de incompatibilidad material entre la norma
inferior y la norma superior (art. 31 de la C.N.), al establecer la primera una
diferenciación para la categoría de damnificados indirectos que no es razonable, pues si
el daño es moral carecen ellos de la legitimación que sí se les concede cuando el daño
sufrido es patrimonial (arts. 1078 y 1079 del Cód. Civil). La ley, tal como lo ha
expresado la Corte Suprema, debe ser igual para los iguales en igualdad de condiciones,
resultando arbitrario el criterio empleado al radicarse en la necesidad de evitar la
proliferación de acciones que pudieran proponerse, como si ello pudiera ocurrir sólo
cuando el daño es moral" (...) "La violación de este principio naturalmente depara como
consecuencia una reparación, que debe ser plena o integral, vale decir justa, porque no
sería acabada indemnización si el daño quedara subsistente en todo o en parte".
(75) CNFed. Civ. y Com., sala III, 17/06/08, "G. D. O. y otros c. Corporación
Asistencial S.A. y otros s/responsabilidad médica", elDial - AA4A9B.
(76) ZANNONI, EDUARDO, El daño en la responsabilidad civil, Astrea. Además cita a
BREBBIA quien dice: "Los incapaces de hecho poseen, al igual que los demás entes
humanos, esos derechos inherentes a la personalidad, aun cuando muchas veces no
puedan desplegar por sí mismos la actividad que constituye su contenido. Un menor de
diez años, por ejemplo, tiene derecho a la vida, a la integridad física, posee un honor y
está unido por afectos reconocidos por el derecho, con otras personas. Cualquier lesión
que sufra injustamente en dichos bienes, originara un agravio moral que hará nacer, a su
vez, el derecho a obtener una reparación" (nota 240).
(77) "Si bien la conciencia del menor de un año de edad sobre el fallecimiento de su
padre se encuentra notoriamente disminuida por su incapacidad para comprenderla,
corresponde reconocerle un resarcimiento por los sufrimientos que experimentará
durante su vida, al encontrarse privado del apoyo espiritual, emocional y material de su
progenitor durante su crecimiento y percibir la repercusión de su desaparición en el
hogar". CNCiv., sala J, 11/12/97, "D., G. B. c. Ferrocarriles Metropolitanos S.A. y G., S.
c. Ferrocarriles Metropolitanos S.A.", LA LEY, 1998-E, 10, con nota de AGOGLIA,
MARÍA M., BORAGINA, J. C. y MEZA. J. A., DJ, 1998-3-691.
(78) "Para sufrir" en sentido psíquico, para ver afectada la propia sensibilidad, no es
preciso tener conciencia, saber o conocer. La falta de comprensión del dolor propio, y
de su origen no excluye su existencia. Basta para la configuración del daño moral el
sufrimiento, aun cuando el sujeto no tenga conciencia de él. Así el animal al que se le
priva de comida, sufre hambre, y el abandono si es abandonado por su dueño (autora, y
obra antes citada). Si ello es de la manera expresada, el oligofrénico —enfermedad que
afecta la inteligencia— no es acaso un ser sensible susceptible de "sufrir" aun cuando
"no pueda intelectualizar su sentimiento" tanto y más, cuando científicamente se conoce
que tales criaturas resultan ser las más dependientes afectivamente). CCiv. y Com., 7ª
Nom., Córdoba, 20/06/95, "Alamo, Antonio M. y otro c. Gigena, Carlos A. y otro". LA
LEY, C-1995, 1009.
(79) C1ª Civ. y Com., Bahía Blanca, sala II, 2/5/07, "B., A. y otros c. H., C. R. y otros
s/daños y perjuicios B.L.S.G", Eldial AA3D20: Finalmente, también es desatinado decir
que no sería posible conceder a M. R. un gozo que calme sus sentimientos o afectos.
Nuevamente me pregunto ¿cómo lo sabe el quejoso? ¿Acaso sufrió alguna vez de
insuficiencia mental profunda y se vio impedido de recibir gozos? ¿Por qué razón no
podría M. R. disfrutar de una comida exquisita? ¿Acaso está comprobado en autos que
se encuentre privado del sentido del gusto o que su minusvalía mental sea tan grande
que le impida distinguir sabores? ¿Por qué razón está tan seguro el quejoso de que no le
haría bien a M. R. pasar unas vacaciones en un lugar que tenga un adecuado microclima
que haga bien a su aparato respiratorio? ¿Tan seguro está el apelante de que M. R. no se
enteraría si viviera en una casa más confortable? Éstas, y muchísimas otras preguntas
que me formulo, me llevan a la íntima convicción de que distintos bienes que pueden
pagarse con dinero le harían bien a M. R. y, aun con sus limitaciones, en alguna medida
se vería complacido con ellos. Consecuentemente, propongo una rotunda desestimación
de este agravio.
(80) Ídem nota anterior.
(81) CNCiv., sala F, 11/5/95, JA, 1998-I, 64, secc. índice, núms. 20 y 21.
(82) CCiv. y Com. 7ª Nom., Córdoba, 20/6/95, "Alamo, Antonio M. y otro c. Gigena,
Carlos A. y otro". LA LEY, 1995-C, 1009.
(83) TANZI, SILVIA Y., HUMPHREYS, ETHEL, "Daño moral y concubinato.
Legitimación para su reclamo". La Ley Online.
(84) CCiv. y Com., Mar del Plata, sala II, 23/11/04, "R. S. E. c. Bustos Esteban s/daños
y perjuicios" y "A. A. A. c. Bustos Esteban y otra s/daños y perjuicios", LLBA 2005
(marzo), 133 - RCyS, 2004-XI-27 - DJ, 2005-1-188.
(85) LA LEY, 1992-B, 173; DJBA-151-5471; DJBA-165-184 en los autos "Fernández,
María Cristina y otro c. El Puente S.A. y otro", del 4/4/95 y estableció la siguiente
doctrina legal obligatoria: "Se encuentran legitimados los concubinarios para reclamar
la indemnización del daño patrimonial ocasionado por la muerte de uno de ellos como
consecuencia de un hecho ilícito, en tanto no medie impedimento de ligamen".
(86) CS, 9/12/93, "G.O. de G.F.A y otra c. Pcia. de Buenos Aires". LA LEY, 1994-C,
546.
(87) CNCiv., en pleno, 28/2/94, "Ruiz, Nicanor y otro c. Russo, Pascual P.", LA LEY,
1994-B, 484; JA, 1994-II, 678; DJ, 1994-1, 810: "Cuando del hecho resulta la muerte de
la víctima, los herederos forzosos legitimados para reclamar la indemnización por daño
moral según lo previsto por el art. 1078 del Código Civil, no son sólo los de grado
preferente de acuerdo al orden sucesorio".
(88) El reclamo por el daño moral sufrido por la esposa, hijas y nieta de la víctima,
resulta procedente, ya que su existencia surge in re ipsa. Su fundamento se encuentra en
el art. 1078 del Cód. Civil, habiéndose acreditado el parentesco aludido, máxime si la
nieta de la víctima recibía el mismo trato de una hija. TColegiado Civ. 6ª Nom.,
Rosario, 27/11/91, "Bin de Leiva, Ester y otras c. Guiñazú, Jorge A"., La Ley Online.
(89) CNFed. Civ y Com., sala II, 3/11/98, "Lipiec de Campos, Regina E. y otros c.
Estado nacional". La Ley Online.
(90) Para estimar la dimensión del daño moral sufrido por un menor en virtud de la
muerte de su padre en un accidente, debe tenerse en cuenta que el progenitor fallecido
no convivía con el niño, pero dicha circunstancia no obsta a la procedencia de la
indemnización pretendida, dado que la privación de la imagen paterna para un niño de
corta edad —en el caso, al momento del infortunio tenía dos años y seis meses—
repercute en la afectividad y en la formación de su personalidad (del voto del doctor
Velázquez). CCiv. Neuquén, 8/4/98, "S., M. V. c. Alba S.A.", LA LEY, 1999-D, 751.
(91) Debe indemnizarse el daño moral que provoca la muerte de la madre, cualquiera
fuere su edad, evaluándose para determinar el monto la trágica manera de su
desaparición, que provoca mayor intensidad en el sufrimiento. CNEsp.Civ. y Com., sala
V, 27/03/88, "Isla, María E. y otro c. Pérez, Manuel", LA LEY, 1989-A, 191.
En lo atinente a la indemnización del daño moral, en supuestos de muerte del padre y
cónyuge —con mayor razón cuando el hecho ocurre en circunstancias trágicas e
imprevistas—, no se requiere prueba del daño moral, desde que la existencia de éste
salvo casos anormales que requieren ser acreditados es la consecuencia natural del
ilícito. CNFed. Civ. y Com., sala II, 24/4/07. "R. L. E. y otros c. Estado Nacional -
Secretaría de Seguridad Interior - Policía Federal s/ daños y perjuicios". MJJ12801.
(92) CNCiv., sala M, Morón, 12/07/99, "Elisa c. Círculo de Suboficiales de
Gendarmería s/daños y perjuicios", elDial - AE1297.
(93) CCiv. Com. y Lab., Curuzú Cuatiá, 5/7/06, "Monzón, Celedonio c. Empresa de
transporte El Serrano S.R.L. y/o Cía. de Seguros". LLLitoral 2006-1463.
(94) "No puede presumirse la existencia de padecimientos o sufrimientos que
configuran el daño moral —siendo, por tanto, improcedente su resarcimiento— en
quien, permite que su madre discapacitada y enferma viva prácticamente en la
indigencia, y que luego de su muerte en un accidente no concurre a retirar su cadáver,
no molestándose en correr con los gastos, ni siquiera publicando una simple
participación".CCiv. Com. Trab. y Minas 1ª Nom. Catamarca, 25/09/96, "R. de B., M. c.
P. R. A.". LA LEY, 1996-E, 462; LLNOA, 1998-101; DJ, 1997-1-395.
(95) CNFed. Civ. y Com., sala 2, 26/4/07, "G.L.E. c. Sanatorio San José de Calazans y
otro", JA, 5/9/2007.
(96) "A los fines de determinar la indemnización correspondiente al hijo en concepto de
daño moral por el fallecimiento del progenitor, se deberá tener presente si se trata de
hijos mayores no convivientes, ya que la convivencia con los padres genera una relación
más directa e inmediata que la de aquellos hijos que no participan de tal situación.
Además, se deberán tener en cuenta las condiciones personales del hijo, es decir, si
posee un proyecto de vida propio en desarrollo. En este caso, corresponderá efectuar
una minoración del monto indemnizatorio fundada en la falta de convivencia. C4ª Civ. y
Com., Córdoba, 17/05/07, "Theiler, Henry Andrés y otros c. Superior Gobierno de la
Provincia de Córdoba. Eldial, 23/8/2007.
(97) WEINGARTEN, CELIA, "Reparación de daños en el derecho español y en el
argentino", en Responsabilidad Civil. Doctrinas Esenciales. Parte General, t. I, p. 875,
La Ley, 2007.
(98) SCBuenos Aires, 15/12/98, "Rea, Luis D. c. Vega, Luis E. y otros". JA 7/7/1999,
con nota de MOSSET ITURRASPE, JORGE.
(99) Ver comentario de MOSSET ITURRASPE, JORGE, "Un padre degenerado
respecto de su hijo no puede reclamar indemnización por la muerte de éste", JA,
7/7/1999.
(100) CNCiv. en pleno, 7/3/77, "Lanzillo José c. Fernández Narvaja, Claudia", JA,
1977-II-229.
(101) PIZARRO, RAMÓN DANIEL, Daño Moral, p. 302, Hammurabi, 1996.
(102) CNCiv., sala B, 6/6/97, "Polidep S. A. c. Formosa S. A.".
(103) CS, 22/03/90, "Kasdorf, S. A. c. Provincia de Jujuy y otro", LA LEY, 1991-A, 52,
con nota de BREBBIA, ROBERTO H., LLC, 1991-205.
(104) ZANNONI, EDUARDO, El daño en la responsabilidad civil, 3ª ed., Astrea,
Buenos Aires, 2005, p. 462. Allí sostiene que "las personas jurídicas, tienen también
atributos que, si bien indirectamente le son conferidos para la consecución de su fin u
objeto, son reconocidos públicamente como un modo de ser sujeto en la valoración
extramatrimonial de la comunidad en que actúan. Así sucede, para poner un ejemplo,
con el prestigio, el 'buen nombre', la 'probidad comercial', etc. que se presentan como un
modo de ser del honor, no en sentido subjetivo sino objetivo, como buena reputación".
(105) BREBBIA, ROBERTO H., "Las personas jurídicas y las sociedades comerciales
en particular como sujetos pasivos de agravio moral", LA LEY 1991-A, 56. Agrega,
asimismo, que la mayor parte de los fallos judiciales que reconocen a las personas
jurídicas la calidad de sujetos pasivos de agravio moral, han recaído en ataques al honor
de las personas jurídicas.
(106) CNCiv., sala A, 7/5/77, ED, 75-243.
(107) CS, 18/09/90, "Brumeco S.A. c. Provincia de Buenos Aires", LA LEY, 1991-A,
186 - DJ 1991-1-483.
(108) NISSEN, RICARDO A., "Las sociedades comerciales y su legitimación para
reclamar la reparación del daño moral". LA LEY, 2008-C, 1312.
(109) Juzg. Com. Nº 18, 2/5/05, "Distribuidora Steiner c. Coca Cola Polar Argentina
S.A. s/sumario", inédito.
CAPÍTULO VI
SUMARIO
1. Introducción.
2. El seguro.
2.3. El reaseguro.
3. Fondos de garantía.
1. INTRODUCCIÓN
La reparación del daño vía judicial con la sentencia firme o por acuerdo extrajudicial,
devenido de una mediación o negociación privada, constituye desde el análisis
económico del derecho "una transferencia de recursos económicos", desde el patrimonio
del dañador al del dañado o los damnificados(1).
Las personas involucradas como dañadores y dañados pueden ser empresas o personas
físicas individuales o unidades familiares, lo cual da lugar a diferentes situaciones pero
que tienen un común denominador: las transferencias son casi unánimemente en forma
de capital, generando, en determinadas oportunidades, una situación de insolvencia e
incluso de quiebra del dañador e independientemente de su calidad de dañador.
Esta situación económica-jurídica, es muy grave, ya que genera una nueva situación de
daño y en determinadas oportunidades de mayor magnitud expansiva.
En el supuesto de que el dañador se trate de una unidad familiar, puede ser que la misma
pase a una situación de indigencia o pobreza incluso comprometer el proyecto de vida
no sólo familiar, sino también de los hijos en su desarrollo futuro y que no son parte del
esquema dañador-daño, más que por pertenecer a la familia del dañador(4).
En este sentido es que propiciamos los seguros obligatorios o los fondos de garantía o
reparación e incluso la formación de fideicomisos de pago y de garantía, institutos que
abordaremos sólo en la medida de la conexión con el derecho de daños, remitiéndonos
en lo específico a obras particulares de cada tema(6).
Se trata entonces de cumplir las dos finalidades mediante estos institutos, la distribución
de la indemnización —seguro: fondo o fideicomiso— que permite generar un aspecto
corporativo o de solidaridad en las indemnizaciones y en segundo lugar, asegurar la
certidumbre en el cobro indemnizatorio (seguridad económica, jurídica y social)(7).
2. EL SEGURO
Así lo ha señalado la jurisprudencia: "El seguro se contrata para cubrir las contingencias
habituales a que se expone una diligencia normal y corriente de las personas comunes,
pues de lo contrario el negocio carecería de sentido. En consecuencia, el asegurador que
—como en la especie— pretende liberarse de su responsabilidad invocando la exclusión
de cobertura debe necesariamente probar las mentadas circunstancias en el actuar del
asegurado que determina la no cobertura"(9).
El pago de una prima (precio que paga quien contrata) por el tomador o contratante del
seguro, que puede ser al contado o en cuotas (mediante financiamiento de la propia
compañía de seguros) le permite generar una situación de certidumbre económico-
jurídica, ya que de acontecer el siniestro-daño, la compañía de seguros (empresa
profesional) se hará bajo determinadas condiciones (no abusivas) cargo de abonar la
indemnización.
Por su parte el asegurador puede hacer frente a estas indemnizaciones mediante una
organización empresarial que sintéticamente puede describirse de la siguiente forma:
Por este procedimiento se determina la prima o precio del seguro, que necesita un
conjunto de tomadores como punto de equilibrio económico-financiero para que el
sistema sea operable y se pueda comercializar.
De esta forma el tomador se genera certidumbre y evita una transferencia de capital que
afecte enormemente su patrimonio o su liquidez y por otro lado la compañía de seguros
se incorpora a la actividad de servicios (conforme al art. 14 de la C.N.) y obtiene su
ganancia, propio del sistema económico adherido en la Constitución Nacional de
1853(12) y vigente hasta la fecha: sistema de economía capitalista de acumulación
privada (SECAP)(13).
Resulta obvio que las personas y las empresas deberían efectuar el mayor número
posible de contratos de seguros y por el otro lado, el Estado mediante la legislación
pertinente debiera obligar el aseguramiento de los riesgos que más frecuentemente se
convierten en siniestros-daños, especialmente los relacionados con daños a las personas
(por ejemplo, el seguro obligatorio de transporte de pasajeros o de establecimientos
educacionales, de automotores particulares, que debiera ampliarse a otros supuestos).
Además el Estado debiera establecer un control sobre el "sistema" como tal, es decir la
eficiencia de las compañías de seguros y el aseguramiento de las personas empresas.
El primero de los contrato, está regulado por los arts. 1137 y 1197, del Cód. Civil, los
principios generales del Cód. de Comercio y la Ley de Seguros 17.418 donde rige la
autonomía de la voluntad (dado el mismo poder de negociación) y con límite en el
orden público económico art. 953 del Cód. Civil así como leyes especiales, como la
competencia en el mercado, publicidad desleal.
Esta modalidad de contratación hoy está regulada por la ley 24.240 (LDC) y su modifs.
24.999 y 26.361, así como la reforma constitucional de 1994 en su art. 41 que amplía la
protección a las relaciones de consumo (aumentando los legitimados activos y los
supuestos de protección)(16), de tal forma que la póliza no constituye ya el contrato
sino que es sólo la parte escrita del mismo y que debe estar sometida a las disposiciones
enunciadas precedentemente, convirtiéndose el contrato en una institución mucho más
amplia que la simple instrumento-póliza.
D) La nulidad de las cláusulas abusivas mediante los arts. 1071 y 1198 del Cód. Civil y
el art. 37 de la LDC que las declara no escritas.
E) Obligación de presentarse al juicio en que es citada, para defender los derechos del
asegurado(17).
F) Mantener indemne al asegurado(18).
Sin perjuicio que los productos y servicios varíen conforme a las necesidades de los
tomadores y el mercado brindaremos sintéticamente los contratos más importantes y
simultáneamente de asidua contratación.
El tomador asegura su vida o la de otra persona denominado asegurado de tal forma que
de acaecerle una incapacidad sobreviniente o su fallecimiento (como unidad productiva
de recursos económicos) la aseguradora abonara una indemnización (en forma de
capital o renta periódica) a quien fuera designado beneficiario (esposa, hijos, nietos,
etc.), de tal forma de asegurarle al beneficiario o beneficiarios, la continuidad de los
recursos económicos que el incapacitado o fallecido, les proporcionaba en vida(19).
Los seguros que lideran el mercado argentino son los relacionados con la
responsabilidad civil, la combinación de seguros para el hogar y el combinado incendio-
robo para empresas.
Por su parte las compañías de seguro generan cláusulas que intentan reducir sus
indemnizaciones o parte de ellas mediante las denominadas cláusulas de franquicia, en
las cuales se establece que la compañía asume la indemnización a partir de una suma
determinada o hasta una suma determinada.
Entre los seguros contra daños que son los que más nos interesan se encuentran: seguro
sobre incendio (sobre objetos; estructuras, transportes, etc.); seguro contra robo
(sustracción ilegítima de muebles aisladamente, o que se encuentren en inmuebles
domiciliarios o comerciales); transporte terrestre, marítimo, fluvial y aéreo (por daños a
mercaderías o personas transportadas o terceros dañados); seguros de crédito; seguro de
responsabilidad civil; seguro de vehículos(22); seguro de construcción de vivienda (por
derrumbe); seguro de riesgos de trabajo(23).
2.3. El reaseguro
Al igual que los tomadores de seguros, las empresas aseguradoras minoristas asumen
riesgos (abonar las indemnizaciones), de allí que con el fin de reducir su nivel de
riesgos, dichas compañías deciden asegurarse en compañías de reaseguros.
Estos contratos de reaseguros en nada imposibilitan las relaciones entre los tomadores y
las aseguradoras minoristas.
3. FONDOS DE GARANTÍA
Ese capital que se constituye con el porcentaje de impuesto a la nafta (o cualquier otro
elemento, servicio o producto) puede ser administrado e invertido por organismos
autónomos y autárquicos (representantes del Estado, las empresas y los consumidores),
ejemplo de ello es el Fondo de solvencia, existente en Francia para las víctimas de
accidentes de tránsito.
La Ley Nacional del Medio Ambiente 25.675 prevé en su art. 22 el seguro ambiental y
en el art. 34 el Fondo Compensatorio(25).
Las modalidades de fideicomiso en relación con el derecho de daños pueden ser dos:
como pago de capital o renta o como garantía de pago.
La constitución del fideicomiso por parte del dañador o de terceros con determinados
bienes que se constituyan en "proceso de pago" de las indemnizaciones en forma de
capital o de renta.
Es importante señalar las obligaciones más importantes del fiduciario (administrador del
patrimonio): debe administrar conforme al "estándar" de prudencia y buen hombre de
negocios; rendir periódicamente cuentas documentadamente; cumplir la finalidad
impuesta por el contrato de fideicomiso(26).
(3) LEROY MILLER, ROGER. Macroeconomía moderna, p. 115, Harla, México, 1992.
(8) DOUGLAS, MARY, La aceptabilidad del riesgo según las ciencias sociales, p. 25,
Paidós, Barcelona, 1998. "La idea central es que los humanos prestan atención a un
determinado modelo de desastres, tratándoles como presagios, sobre la base de este
razonamiento podría decirse que habría siempre una mutua adaptación de pareceres
sobre los peligros naturales, se trata de la percepción de riesgo".
(14) "Si conforme a la póliza la actora sólo debía entregar la denuncia de siniestro al
tomador, no es dable que ahora la demandada invoque defectos internos en la
organización del sistema por ella diseñado o falta de control sobre las actividades que
realiza el tomador. Como fuera se trata de hechos imputables a la propia accionada y
que no pueden ser opuestos a la beneficiaria del seguro". CNCom., sala C, 19/9/08,
"Bogado, Susana Beatriz c. La Caja Cía. de Seguros s/ ordinario". MJJ38938.
(17) "Mediante la citación que prevé el art. 1118 de la ley 17.418 el asegurador es
llamado a juicio para que cumpla la prestación debida". SCBuenos Aires, 1/3/88,
"Jiménez, Fidelia c. Cendón, Ricardo s/ daños y perjuicios", MJJ38504.
(19) "Corresponde confirmar el fallo que rechazó la acción de nulidad del acto jurídico
mediante el cual el padre (fallecido) de los actores cambió su calidad de beneficiarios
del seguro de vida a favor de su nueva esposa, pues dicho cambio no demuestra por sí
solo que el causante careciera de discernimiento a raíz de la enfermedad que padecía. Es
tan normal como lógico designar beneficiaria de un seguro de vida a la esposa con quien
se convivió durante los últimos años de una penosa existencia. Sus hijos en cambio eran
todos mayores de edad y no vivían con él". CCiv., Com., Laboral y de Minería de
General Pico, 8/8/ 08, "Rubio, Pablo Héctor y otro c. Tessone, Alicia N. s/ acción de
nulidad". MJJ38275.
(20) DEL VALLE, VICENTE y colaboradores, Productos y servicios financieros y de
seguros, p. 206, Ed. Mc Graw Hill, Madrid, 1997.
(22) "Deberá la aseguradora pagar al actor la suma que surge de la tasación a valores
actuales de un vehículo idéntico al siniestrado a los fines de determinar el valor de
reposición al momento de la ejecución de la sentencia, más intereses devengados desde
la fecha en que la obligación resulto exigible". CNCom., sala, B, 29/9/08, "Cuervo
Alonso, Hernán E. c. Federación Patronal Seguros S.A. s/ordinario". MJJ39495.
(23) "Debe revocarse la sentencia que rechazó la demanda del trabajador que contrajo
brucelosis crónica contra su empleador, no obstante haber admitido que el reclamante
padece de tal afectación por las tareas que cumplía en el laboratorio de titularidad del
empleador pues ello genera una minusvalía permanente del 40 % de la total obrera, que
impide aprobar el examen preocupacional, máxime frente a la índole alimentaria de los
derechos en juego". CS, 20/8/08, "Paroli, Amalia M. c. Merial Argentina S. A.
s/enfermedad accidente". MJJ38114.
Responsabilidad por el daño ocasionado por las personas jurídicas de existencia ideal
Introducción
Por otro lado, el Estado —con una teleología social— también actuaba y a través de
sus actos lícitos o ilícitos de sus funcionarios generaba daños que deben ser reparados.
De estos dos grandes temas y de los daños generados por los dependientes nos
ocuparemos en esta primera parte.
CAPÍTULO I
SUMARIO
1. Introducción.
2. Generalidades.
2.1. Clasificación.
3.4.1. Los daños causados por quienes dirigen o administran a la persona jurídica.
3.4.3. Daños causados por las cosas de que se sirven o tienen bajo su cuidado.
1. INTRODUCCIÓN
En consecuencia, dicha realidad social debe ser pautada por el ordenamiento jurídico,
reconociéndole en primer lugar personalidad jurídica a estos entes, en forma
independiente de los individuos que la conforman.
2. GENERALIDADES
Los arts. 31 y 32 de nuestro Cód. Civil reconocen como personas jurídicas a todas
estas organizaciones de seres humanos, otorgándoles en virtud de esa personalidad, la
capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones(3).
Son personas jurídicas todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les
confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de
su objeto y los fines de su creación.
2.1. Clasificación
Las personas jurídicas o de existencia ideal pueden ser públicas o privadas conforme
lo establece el art. 33 del Cód. Civil.
C) La Iglesia Católica.
A) Las asociaciones y las fundaciones: que tengan por principal objeto el bien
común, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no
subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado y obtengan autorización para
funcionar.
B) Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan
capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran
autorización expresa para funcionar.
Es de destacar que el art. 34 reconoce también como personas jurídicas a los Estados
extranjeros, cada una de sus provincias o municipios, los establecimientos,
corporaciones o asociaciones existentes en países extranjeros y que existieren en ellos
con iguales condiciones que los del artículo anterior.
C) La Iglesia Católica.
A) Las sociedades.
D) Las fundaciones.
F) Las mutuales.
G) Las cooperativas.
H) El consorcio de propiedad horizontal.
Por último, sobre las sociedades de participación estatal, establece el artículo 149:
Así, el art. 35 del Cód. Civil circunscribe la capacidad de las personas jurídicas a los
límites que marcan sus estatutos, esto quiere decir que por ejemplo, una sociedad, cuyo
objeto social se encuentra limitado a la intermediación en la compra y venta de bienes
inmuebles, no podría dedicarse a la venta de maquinarias agrícolas, puesto que esta
actividad desvirtuaría el objeto para el cual fue constituida.
En los distintos tipos de personas jurídicas, la ley normalmente establece quiénes las
representan o administran(6), siendo menester aclarar, que el término representación se
utiliza para las relaciones externas, es decir, la vinculación de las personas jurídicas con
los terceros y la palabra administración para las relaciones internas(7).
Precisamente el art. 36 del Cód. Civil establece que "se reputan actos de las personas
jurídicas los de sus representantes legales, siempre que no excedan los límites de su
ministerio. En lo que excedieran sólo producirán efecto respecto de los mandatarios".
No olvidemos que los estatutos, en sintonía con el derecho objetivo general aplicable
para los distintos tipos de personas jurídicas, establecen las reglas que rigen la vida de la
entidad en particular, y a las que deberá acudirse para meritar la actuación de los
representantes o administradores.
Otro sector de la doctrina, que para nuestro entender resulta el más acertado, en
cambio, sostiene que la responsabilidad de las personas jurídicas es siempre indirecta o
refleja porque en cualquier supuesto se vale de la persona física para actuar, existiendo
siempre una disociación entre la autoría (del representante o dependiente) y la
responsabilidad (de la persona jurídica).
Hemos ya dicho que las personas jurídicas pueden ser titulares de derechos y
obligaciones y el art. 41 del Cód. Civil las equipara, en sus relaciones con terceros, a las
personas de existencia visible, en tanto establece que "respecto de los terceros, los
establecimientos o corporaciones con el carácter de personas jurídicas gozan en general
de los mismos derechos que los simples particulares para adquirir bienes, tomar y
conservar la posesión de ellos, constituir servidumbres reales, recibir usufructos de las
propiedades ajenas, herencias o legados por testamento, donaciones por actos entre
vivos, crear obligaciones e intentar en la medida de su capacidad de derecho, acciones
civiles o criminales".
El art. 42 del Cód. Civil establece el principio general disponiendo que "las personas
jurídicas pueden ser demandadas por acciones civiles y puede hacerse ejecución de sus
bienes".
Así, las personas de existencia ideal pueden ser titulares del derecho a ser resarcidas
en caso de incumplimiento contractual por parte del cocontratante y pasibles también de
ser responsables por el incumplimiento de obligaciones contractuales a su cargo.
Así se ha sostenido que las personas de existencia ideal, carecen de bienes y derechos
personalísimos extrapatrimoniales e innatos y por lo tanto no pueden sufrir un daño
moral directo.
Contrariamente, otros han sostenido que el daño moral que pueden padecer las
personas jurídicas se refiere a lesiones al prestigio, a la reputación, al buen nombre, a la
probidad comercial, que representan un modo de ser del honor, no en sentido subjetivo,
sino objetivo o colectivo(11).
Es que, si bien no se les puede computar como daño moral que puedan padecer las
personas jurídicas las molestias o disgustos que hacen a la subjetividad de las personas
físicas que se desempeñan como directores o gerentes, sí podría considerarse como tal,
los inconvenientes en el desenvolvimiento del giro comercial empresarial capaces de
afectar el prestigio de la sociedad(12).
En efecto, el art. 37 establece que "si los poderes de los mandatarios no hubiesen sido
expresamente designados en los respectivos estatutos, o en los instrumentos que los
autoricen, la validez de los actos será regida por las reglas del mandato".
Así, el principio general dice que se reputarán actos de las personas jurídicas los
llevados a cabo por sus representantes o administradores, siempre que no excedan los
límites de sus ministerios.
En el caso en que esos actos excedan las facultades conferidas, responderá en forma
directa el mandatario y no así la persona jurídica, aun cuando el acto celebrado se
encuentre dentro del objeto social.
Ahora, imaginemos el supuesto en que una sociedad tiene dentro de su objeto social
la compra y venta de inmuebles, y el representante, que lleva a cabo la venta de un
inmueble de la sociedad, no tiene en el mandato conferido, facultades para disponer de
dicho bien.
Por otro lado, y en la faz interna del ente ideal, el órgano que actuó fuera de las
facultades conferidas deberá responder ilimitadamente ante la sociedad, por los daños y
perjuicios que de su acción u omisión resultaren, conforme lo dispone el art. 59 de la ley
19.550.
1) La teoría de la ficción: según la cual las personas jurídicas no responden por los
actos ilícitos cometidos por sus órganos o agentes por carecer ellas de voluntad; por no
poder tener como finalidad la comisión de delitos y por considerar que los
administradores que cometieran actos ilícitos estarían actuando excediendo el mandato
conferido(14).
Dentro de ellas, la teoría del órgano considera a los individuos que actúan en las
personas jurídicas, no como sus representantes, sino como órganos de ellas.
El órgano en cuanto tal, no tiene individualidad propia y distinta, sino que forma un
todo con la persona jurídica, y sus actos son imputados a ella como propios. En
consecuencia su responsabilidad será directa(15).
Para otros autores, la responsabilidad de las personas jurídicas sólo puede ser objetiva
e inexcusable, en cuanto considera que si se requiere de un ente ideal para la obtención
de determinados fines, se debe asimismo cargar con los riesgos que ella implica.
Sin embargo, y gracias a la reforma introducida por la ley 17.711, el art. 43,
actualmente vigente, modificó esta situación y equiparó a las personas de existencia
ideal con las personas físicas, en lo que atañe a la responsabilidad por hechos ilícitos,
responsabilidad por otro lado, consagrada ampliamente en el art. 1113 del mismo
código.
El art. 43 determina así que "las personas jurídicas responden por los daños que
causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones.
Responden también por los daños que causen sus dependientes o las cosas, en las
condiciones establecidas en el título: 'De las obligaciones que nacen de los hechos
ilícitos que no son delitos'".
A simple vista, podemos apreciar que la norma contempla dos supuestos distintos, a
saber:
3.4.1. Los daños causados por quienes dirigen o administran a la persona jurídica
En este supuesto, las personas jurídicas son responsables civilmente por los daños
que causen quienes las dirijan o administren.
El hecho dañino puede ser o no un delito penal, quedando comprendidos no sólo los
delitos, sino también los cuasidelitos y los daños producidos por un factor de tipo
objetivo(17).
Otros en cambio, apoyan la tesis amplia, pues consideran que de esta manera se tutela
mejor a la víctima, siempre y cuando exista una razonable vinculación entre el daño y la
función.
Por otro lado, el art. 59 de la ley 19.550 no excluye la responsabilidad de las personas
físicas que han actuado por ella, además de la responsabilidad que a esta última le
corresponde(21).
Se trata de uno de los tantos retrocesos de este Cód. Civil y Com. de la Nación ya que
se ha perdido la oportunidad de establecer como modelos de comportamiento a los
"estándares jurídicos objetivos" y no los subjetivos que establece la norma.
Es bueno aclarar, que según el tipo de ente de que se trate la responsabilidad puede
ser extendida a sus miembros, como por ejemplo, en el caso de la sociedad irregular, en
que los socios responden solidaria e ilimitadamente por los daños producidos por la
sociedad a terceros; a diferencia de lo que acontece con las sociedades anónimas o las
de responsabilidad limitada, en las que los socios no comprometen su patrimonio
personal.
Por último, es importante señalar, que la tendencia doctrinaria más actual busca
interiorizarse en la real composición y responsabilidad de las personas que operan, bajo
el amparo de la personalidad de las entidades o personas jurídicas, haciendo valer con
abuso, simulación o fraude, la personalidad independiente que el art. 39 del Cód. Civil
estatuye. Coincidentemente, la ley 22.903 en su art. 54 dispone la responsabilidad
solidaria e ilimitada de los socios cuando la actuación de la sociedad constituye un mero
recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o sirve para frustrar derechos de
terceros(22).
Lo dispuesto se aplica sin afectar los derechos de los terceros de buena fe y sin
perjuicio de las responsabilidades personales de que puedan ser pasibles los
participantes en los hechos por los perjuicios causados.
Las personas jurídicas responden también, por los daños causados por sus
dependientes.
En este caso el art. 43 del Cód. Civil remite al art. 1113 del mismo, siendo semejante
la responsabilidad de las personas físicas o jurídicas por el hecho de sus dependientes,
en igual extensión y con los mismos requisitos.
3.4.3. Daños causados por las cosas de que se sirven o tienen bajo su cuidado
Supuesto en que también rigen los principios generales reglados en el art. 1113 del
Cód. Civil, siendo responsables por igual la persona física o jurídica por los daños
causados por las cosas de que se sirven o tienen bajo su cuidado.
Respecto a los daños causados por los dependientes de la persona jurídica, esta
última sólo podría intentar una acción de regreso contra el dependiente, cuando este
último haya actuado con dolo o como mínimo, con culpa grave, en sintonía con lo
dispuesto en el art. 87 de la ley 20.774(25).
Empresa y sociedad son dos conceptos distintos, toda vez que la empresa es la
organización económica de las fuerzas productivas, a la que el derecho regula
jurídicamente y le atribuye calidad de persona jurídica; mientras que la sociedad es el
marco jurídico en el que se desarrolla la empresa.
Ahora bien, en los supuestos en que una sociedad es creada para ser utilizada como
pantalla para cometer fraudes a la ley o en perjuicio de terceros(26), corresponde aplicar
la doctrina "del levantamiento del velo de la persona jurídica" que permite penetrar en el
interior de esas personas, y romper con la división entre el ente y los socios y sus
respectivos patrimonios para alcanzar a las personas y a los bienes que se amparan
fraudulentamente bajo su cobertura(27).
Sin embargo y conforme las reglas del mercado actual, en el que imperan nuevas
formas organizativas empresariales que fraccionan su intervención en la cadena
productiva, a través de sociedades independientes, pero ligadas entre sí por un mismo
nexo funcional económico, permitiéndoles eludir los riesgos propios de la actividad
fundamentalmente frente a los consumidores, es que se requiere cambiar el mecanismo
de imputación de responsabilidad tradicional, comunicando la responsabilidad a todas
esas sociedades relacionadas por la misma finalidad, y no solamente a aquella que entra
en relación directa con el consumidor.
De esta forma, toda la cadena productiva conformada por distintas empresas, que
aunque independientes, se encuentran unidas por una misma finalidad económica, son
responsables objetiva y solidariamente frente al consumidor, es decir, la parte más débil
de la relación de consumo.
(2) RIVERA, JULIO CÉSAR, Instituciones de Derecho Civil - Parte General, Lexis
nº 9204/005080, 2007.
(3) Art. 32 del Cód. Civil: "Todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o
contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible, son personas de
existencia ideal, o personas jurídicas".
(5) Art. 35 del Cód. Civil: "Las personas jurídicas pueden, para los fines de su
institución, adquirir los derechos que este código establece, y ejercer los actos que no
les sean prohibidos, por el ministerio de los representantes que sus leyes o estatutos les
hubiesen constituido".
(6) Así por ejemplo la ley 19.550 establece que en las sociedades anónimas la
representación la tiene el directorio (art. 255) y en las sociedades de responsabilidad
limitada, los gerentes (art. 157).
(7) GHERSI, CARLOS A., Teoría General de la reparación de daños, ps. 291 y ss.,
Astrea, Buenos Aires, 2003.
(11) CNCom., sala C, 30/9/03, "Martínez Hermanos S.R.L. v. Banco Francés S.A. s/
ordinario": "Corresponde acceder al reclamo por daño a la imagen, efectuado por una
sociedad contra un Banco, en razón de la traba errónea de embargo sobre dos cuentas
que aquella mantenía en dicha entidad y que provocaron el rechazo de varios cheques,
pues no se trata aquí de indemnizar un menoscabo anímico o espiritual que, obviamente,
no sería predicable de una persona jurídica, sino de un perjuicio patrimonial
exteriorizado por circunstancias tales como pérdida de clientes, disminución de
contrataciones, necesidad de bajar precios, que pueden ser apreciadas como
configurativas del daño a la imagen comercial de una firma; y que, aun cuando haya
tenido una breve duración, no deja de ser un hecho que genera suspicacias o rumores en
los agentes del mercado acerca de la solvencia del destinatario de la medida, lo que ya
de por sí genera un perjuicio, procediendo así conferir resarcimiento por tal concepto en
la medida del descrédito o desprestigio ocasionado por el embargo injustificado". CC 2ª
LPI. 3ª, 21/5/91, ED, 146-228, del voto del doctor Belluscio - Lexis nº 11/36365.
(12) CNCiv. sala C, 17/6/85, LA LEY, 1986-A, 214, del voto del doctor Cifuentes.
(13) Art. 1719 del Cód. Civil: "Presúmese la buena fe en los acreedores, si el exceso
o la cesación del mandato, o la privación de ejercerlo, resultaren de estipulaciones que
no pudiesen ser conocidas por los acreedores, a no ser que se probase que ellos tuvieron
conocimiento oportuno de tales estipulaciones".
(14) SAVIGNY, FEDERICO C., Sistema del Derecho Romano Actual, t. II, ns. 94 y
95, Madrid, 1879.
(16) ORGAZ, A., Nuevos estudios de Derecho Civil, p. 267, Omeba, Buenos Aires,
1954.
(19) CNCiv., sala H, 26/5/97, "Scime, Miguel A. c. Ríos Seoane, Francisco s/daños y
perjuicios", Lexis 10/2011.
(23) Art. 1123 del Cód. Civil: "El que paga el daño causado por sus dependientes o
domésticos, puede repetir lo que hubiese pagado, del dependiente o doméstico que lo
causó por su culpa o negligencia".
(24) Art. 54 de la ley 19.550: "El daño ocurrido a la sociedad por dolo o culpa de
socios o de quienes no siéndolo la controlen constituye a sus autores en la obligación
solidaria de indemnizar sin que puedan alegar compensación con el lucro que su
actuación haya proporcionado en otros negocios.
(27) WEINGARTEN, C., GHERSI, C., ARANCET, A., CÁCERES, L., CORREA,
G., HISE, M., Derecho del Consumidor, ps. 257 y ss., Ed. Universidad, Buenos Aires,
2007.
CAPÍTULO II
SUMARIO
1. Introducción.
4. La dependencia aparente.
1. INTRODUCCIÓN
Art. 1753. - Responsabilidad del principal por el hecho del dependiente. El principal
responde objetivamente por los daños que causen los que están bajo su dependencia, o
las personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones, cuando el
hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas.
Dice Jordano Fraga al respecto: "Es suficiente con que el deudor haya incorporado al
tercero para el cumplimiento de la obligación, ya sea para efectivizarla como para
cooperar con ella, y pueden serlo no sólo los subordinados del deudor, sino cualquier
persona (incluida empresarios autónomos) de cuya actividad éste se sirva para la
realización del cumplimiento, funcionarizándola al cumplimiento de una concreta
obligación respecto del cual aquella actividad es instrumental"(3).
4. LA DEPENDENCIA APARENTE
Tampoco interesa el vínculo jurídico que los une, e incluso puede tratarse de una
dependencia aparente, como cuando se genera hacia el exterior la creencia de la
existencia de una relación de empleo o dependencia, aunque en realidad no exista
vínculo alguno.
"La vida moderna muestra una mayor complejidad que el esquema de patrones y
empleados, pudiendo no existir estricta subordinación sino una conexión funcional o
una integración dinámica de actividades, si el principal tiene alguna injerencia en el
desenvolvimiento del dependiente. Es suficiente cualquier nexo que permita emplazar la
actuación bajo la órbita de contralor o intereses del principal, inclusive, la dependencia
aparente; y es indiferente la permanencia o no en la prestación de los servicios, pues
también puede ser ocasional o accidental, cubriendo una sujeción temporaria o parcial
para uno o varios asuntos determinados. Tampoco importa la ausencia de onerosidad,
dado que la subordinación es factible inclusive en actos desinteresados, de
complacencia o cortesía, como cuando una persona se pone bajo las órdenes de otra
para 'darle una mano'. Basta la aceptación, la mera aquiescencia con la actividad del
agente, el dejarle obrar, lo haya o no designado el comitente"(9).
De allí que no sea necesario probar la culpa del dependiente, como aún alguna
doctrina subjetivista sostiene, incluso, puede haber un hecho dañoso involuntario e
igualmente responsabilizar a la empresa.
Quien contrata con una empresa, espera una actuación coordinada y eficiente.
Precisamente el art. 5º de la ley 20.744 la define como "organización instrumental de
medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro
de fines económicos o beneficios".
Los contratos han dejado de ser lineales entre contratantes para convertirse en una red
de contratos o contratos conexados. El surgimiento de redes contractuales representa
hoy un paradigma en expansión, particularmente presentes en los contratos de consumo
y en general de larga duración. Las relaciones contractuales abandonan los límites de la
estructura bilateral habitual para adquirir un carácter triangular. Es así que de la
protección de las relaciones bilaterales se ha pasado a la protección de las relaciones de
organización(12).
Sin embargo, y a pesar que el organizador de estos sistemas pretenda atribuir a estos
contratos autonomía jurídica, el negocio es único e indivisible, estructurado simultánea
o concatenadamente mediante varias formulaciones contractuales que reconocen una
única causa, que fundamenta la unidad del negocio(15).
Estas distintas empresas que el organizador interpone —que incluso a veces integran
el mismo conjunto económico—, conforman la organización económica que el
empresario preordena para la comercialización del servicio, las que guardan una fuerte
vinculación funcional y económica, no obstante son presentados, a través de la ficción
de la personalidad jurídica, como entes jurídicamente separados y ajenos al organizador
para así limitar y preservar su responsabilidad e inmunidad patrimonial.
Cuando la empresa establece una operatoria para que su bien o servicio llegue al
mercado, las formas jurídicas utilizadas o los sujetos que intervengan en ella resultan
jurídicamente irrelevantes.
A través del recurso de la disociación del negocio se eluden los riesgos empresariales
para trasladarlos al consumidor y una de las estrategias a las que frecuentemente se
recurre consiste en incluir cláusulas abusivas de irresponsabilidad por la actuación de
otras empresas para así separar jurídicamente a los distintos contratos y crear una
barrera que impida la responsabilidad del resto, ya que en el aspecto externo los
consumidores se relacionan con un solo integrante de la red. El derecho dogmático diría
que el efecto relativo de los contratos (art. 1195, Cód. Civil), impide accionar contra
quienes no son contratantes formales(16).
Dicha orientación ha sido revertida luego por nuestro más Alto Tribunal, que ha
negado la aplicación de la solidaridad laboral consagrada en el art. 30LCT, toda vez que
un empresario suministra a otro un producto determinado, desligándose expresamente
de su ulterior procesamiento, lo cual explica, a juicio de la Corte la separación entre
ambas explotaciones(17).
Una solución similar recoge el art. 40 de la LDC reformada por ley 24.999, al
establecer la responsabilidad objetiva y solidaria del fabricante, importador, distribuidor,
proveedor, vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. Dicha norma
tutela la confianza y consagra la responsabilidad por el ejercicio de la actividad
económica.
Pero la responsabilidad del art. 40, si bien se refiere a los daños ocasionados por el
riesgo o vicio de la cosa o servicio, por analogía, se aplicaría (art. 16Cód. Civil) a otros
incumplimientos, como podría ser la falta de entrega por parte de la concesionaria de la
unidad adquirida, la retención de fondos, e incluso la propia quiebra de la concesionaria.
(1) Rodríguez Mancini y Fontana proponen una ampliación del objeto del Derecho
Laboral a las personas que presten su labor en las siguientes condiciones: a) La
realización de un trabajo personal, esto es sin la ayuda de otros trabajadores; b) El
trabajo debe ser cumplido por cuenta de un empresario único, o bien reciban de una
persona una retribución superior a la mitad de lo que ganan en total en actividad
económica; c) no deben poseer capital propio; d) integrado en una organización
empresaria ajena; e) el destino del producto o servicio debe ser una empresa y no el
mercado en general. RODRÍGUEZ MANCINI, JORGE y FONTANA, BEATRIZ,
"Sobre el objeto del derecho del trabajo", DT, 2001-B, 1069 y 1070.
(2) CARRO, GUILLERMO, "La contratación laboral en el siglo XXI", en La
contratación en el siglo XXI, Colección Derecho Privado, Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales del Rosario, Buenos Aires, 2008.
(6) CS, 24/11/04, "Cossio, Susana Inés c. Policía Federal y otro", ElDial - AA2613.
Consult. GHERSI-ROSSELLO-HISE, Derecho y Reparación de Daños, Universidad,
Buenos Aires, 2003.
(8) CNCiv., sala A, 25/2/85, "Di Iorio, Rafael c. Escribanía Zarlenga y otro". JA,
1985-III-12.
(9) CNCiv., sala F, 9/2/98, "Grynczyk, Elsa c. Duarte, Osvaldo y otros". JA, ejemplar
del 21/4/99, con cita de ZAVALA DE GONZÁLEZ, MATILDE, Responsabilidad por
riesgo, Hammurabi, Buenos Aires, 1987.
(13) "En la prestación del servicio de tarjeta de crédito intervienen tanto el banco
emisor como la entidad administradora del sistema, no sólo en cuanto lo publicitan y lo
ofrecen al usuario, sino en tanto participan concretamente en su funcionamiento,
conforme a las modalidades del caso, con lo cual obtienen una ventaja o utilidad, de
manera que deben ellas asumir el riesgo empresario ínsito en tal actividad y responder
conjuntamente ante el destinatario del servicio (art. 42, C.N.)". CNCom., 21/5/98,
"Jaraguionis, Nefi c. Banco de Boston s/ ord." eldial AG76.
Se expresaba allí que un centro de prestación de atenciones médicas que cuenta como
es natural con un laboratorio para los análisis de sus pacientes, lo incorpora como
integrando la entidad empresaria, ya que no podría siquiera pensarse en el
funcionamiento del sanatorio mencionado sin la existencia de dicho servicio. Ella es
inherente al funcionamiento de instituciones como la demandada.
En tercer lugar, la existencia de tal contrato de concesión, revela que las instalaciones
del laboratorio, pertenecían al sanatorio, y que el compromiso era el de realizar análisis
clínicos a los pacientes, y si se atiende a que esas instalaciones fueron facilitadas a título
precario, está implícita de dar fin a la pretendida concesión en cualquier momento".
Concluye por último, que el mismo contrato crea una cláusula de protección para el
sanatorio, trasladando a la concesionaria toda responsabilidad, lo cual constituye una
confirmación más de la voluntad fraudulenta de las partes. CNAdm.Trib., sala III, JA,
1994-III-635.
(15) La doctrina extranjera que se ha ocupado del tema tiende a ver en la causa —
concebida como la función económica que el negocio cumple— un elemento clave para
determinar la existencia de un único contrato o un concurso de convenios,
entendiéndose con carácter general que existe un solo contrato si la causa es única y una
pluralidad de contratos si concurren varias causas autónomas y distintas.
(16) WEINGARTEN, CELIA, "Contratos conexados. Compraventa y financiación",
en RDPyC, 2007-2, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007.
SUMARIO
1. Introducción.
1. GENERALIDADES
Hemos visto en el punto 2 del capítulo 1 que el art. 33 del Cód. Civil reconoce al
Estado como persona jurídica de carácter público, reconocimiento que comienza ya, en
la propia Constitución Nacional cuando legitima al Estado nacional y conjuga sus
funciones y poderes con los de las provincias y municipios.
Ahora bien, el Estado es, también, un sujeto con personalidad política, toda vez que
es el destinatario de la soberanía popular estructura los órganos estatales y crea el
ordenamiento jurídico.
Así, se deben diferenciar los dos planos en que el Estado actúa, distinguiendo su
actuación política o soberana, de su actuación respecto a los particulares, a la que
podemos denominar actividad administrativa (entendiéndola ésta en su sentido más
amplio) que es regida por el derecho común y a la que nos abocaremos, indicando, que
en rigor a lo que hemos analizado hasta ahora, resultan aplicables los principios del art.
42 del Cód. Civil, pudiendo el Estado demandar y ser demandado.
Cualquiera de estas tres variantes pueden haberse ocasionado por múltiples causas a
saber, desde la falta de recursos adecuados (por ejemplo: el servicio de justicia que se
presta en forma tardía por falta de medios), hasta los perjuicios derivados del actuar
culposo del funcionario público o dependiente del Estado; sin embargo y cualquiera sea
el motivo, si ha resultado violado un derecho individual y/o se ha producido un daño a
un particular, éste debe ser reparado.
Así, el Estado de derecho presupone una autolimitación de sus propios poderes que
permite, frente a él, un ensanchamiento que incluye la responsabilidad estatal por actos
o hechos que le sean jurídicamente imputables(1).
Por otro lado, y partir de la reformulación de 1968, con un derecho más solidarista, la
opinión hoy es unánime en sostener que el Estado es responsable ante cualquier daño
derivado de su actividad lícita o del actuar ilícito de sus funcionarios, partiendo de la
premisa que todo daño debe ser reparado, poniéndose fundamental acento en la
reparación, más que en la responsabilidad.
Ahora bien, para que proceda la reparación de daños por parte del Estado, se requiere
la existencia de determinados presupuestos a saber:
Puede ocurrir, que para realizar un embalse que producirá un importante beneficio
para la comunidad, el Estado deba desviar el curso de aguas y como consecuencia de la
obra se inunde el campo de un particular. Aquí se entrecruzan dos valores trascendentes:
por un lado una obra de bien público y comunitario, es decir un accionar lícito del
Estado para y por el bien común y por el otro, el daño sufrido por el particular que
también merece tutela del ordenamiento jurídico.
Observamos entonces, que dicho acto estatal es "legítimo", conforme los requisitos
formales y sustanciales impuestos por el ordenamiento jurídico y que si bien persigue
un interés colectivo, aún así, se constituye en la causa eficiente de un perjuicio a un
particular, y por tal razón procede la reparación.
Es necesario también destacar, que tanto el accionar, como la omisión por parte del
Estado pueden ser antecedentes para que exista el deber de reparar, así por ejemplo si el
Registro omite consignar una hipoteca y el inmueble se vende perjudicando al acreedor
hipotecario, el Estado debe reparar(3).
El daño puede ser actual o futuro, pero siempre tiene que ser cierto (lo que excluye
los daños puramente eventuales), además debe ser individualizado, toda vez que el daño
universal que afecta por igual a todos los administrados no es resarcible.
Adviértase, que como ya hemos dicho, el Estado debe reparar aquellos perjuicios
que, aún impuestos por normas generales lícitas exceden la medida normal de los
inconvenientes de vecindad causados por obras públicas(5).
Por último, el derecho afectado puede ser tanto un derecho subjetivo como un interés
legítimo; debe tratarse de un perjuicio apreciable en dinero y que el damnificado no
tenga la obligación legal de soportarlo.
Todos estos extremos deben ser alegados y probados por los particulares (personas
físicas o jurídicas) que quieran acceder a la reparación del daño causado.
La relación de causalidad entre la actividad del Estado y el daño debe ser directo,
inmediato y exclusivo.
En este presupuesto vale reiterar que también puede haber relación de causalidad por
omisión estatal, en el caso por ejemplo, del incumplimiento de la prestación de
asistencia médica hospitalaria debida al paciente, que guarda un nexo con el resultado
dañoso, incumpliéndose así con la obligación tácita de seguridad en el servicio de salud
pública.
En suma, la acusación de daños puede provenir del riesgo o vicio de las cosas o
bienes del Estado (art. 1113 del Cód. Civil); de su actividad lícita; o de los actos ilícitos
de sus agentes, correspondiendo analizar los dos últimos supuestos, por presentar los
mismos, características particu¬lares.
No solo es inconstitucional, sino que viola los Tratados Internacionales, pudiendo ser
por ello condenada en los Tribunales Internacionales y representa una posición negativa
de la Argentina en el concierto internacional de las Naciones Unidas y otros organismos
internacionales en el respeto y consolidación de los derechos adquiridos.
Artículo 1º — Esta ley rige la responsabilidad del Estado por los daños que su
actividad o inactividad les produzca a los bienes o derechos de las personas.
La responsabilidad del Estado es objetiva y directa.
Las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado
de manera directa ni subsidiaria.
A) Por los daños y perjuicios que se deriven de casos fortuitos o fuerza mayor, salvó
que sean asumidos por el Estado expresamente por ley especial.
Igual razonamiento cabe para los daños punitivos de la LDC y del Cód. Civil y Com.
de la Nación del artículo 804:
Sanciones conminatorias. Los jueces pueden imponer en beneficio del titular del
derecho, condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a quienes no cumplen
deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial. Las condenas se deben graduar
en proporción al caudal económico de quien debe satisfacerlas y pueden ser dejadas sin
efecto o reajustadas si aquél desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su
proceder.
Esa obligación de reparar tiene como fundamento la idea-fuerza de que todo daño
debe ser indemnizado, por un principio de solidaridad social, el Estado no puede
autoexcluirse y los jueces tienen la obligación de recurrir a los principios generales del
derecho.
Aún más, podemos concluir que por encima de las normas del Código Civil y las
normas especiales del Derecho Administrativo, la responsabilidad del Estado por su
actividad lícita tiene su fundamento en los arts. 16 y 17 de la C.N.
Partiendo del principio de que todos coinciden en la procedencia del daño emergente,
la discusión gira en torno a la procedencia en estos casos, del lucro cesante y el daño
moral.
Este autor señala que: "se busca reparar el daño, repartir la carga del mismo, de modo
de no cargar todo sobre el administrado, pero no es requisito el mantenerlo indemne de
todo daño, máxime cuando el Estado al actuar está tutelando el interés general"(7).
Marienhoff, entiende que deben aplicarse los principios que emergen de la ley de
expropiaciones, lo cual implica que sólo se repara el daño emergente, pero no el lucro
cesante(8), por considerar, que este último, se conjuga con el beneficio de la comunidad
de la cual también el damnificado es parte.
Sin perjuicio de ello supone la posibilidad de apelar a la reparación de equidad en
ciertos supuestos en donde está en juego el estado de necesidad y otros similares.
Otra parte de la doctrina considera que la reparación debe ser integral, es decir
abarcando tanto el lucro cesante como el daño emergente.
En cuanto al daño moral, tampoco hay uniformidad de criterios, así algunos autores
lo rechazan de plano, por tratarse de actos del Estado en beneficio de la comunidad, que
en manera alguna puede afectar el espíritu y los sentimientos del damnificado(9).
Sostienen éstos que al damnificado sólo le interesa que el daño sea resarcido, sin
perjuicio de que el autor material del mismos sea un particular, una empresa prestataria
de un servicio público, o el Estado mismo actuando lícitamente, posición que
entendemos, resulta a todas luces más justa, en pos de priorizar la reparación del daño
producido y atender a la víctima del mismo, con independencia de analizar quién lo
produjo.
Los daños causados por la actividad judicial legítima del Estado no generan derecho
a indemnización.
En estos supuestos es necesario precisar que no puede haber actividad ilegítima del
Estado, pues ello es contrario a su teología, esencia y existencia.
Así, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a partir del fallo: "Vadell, Jorge F. c.
Provincia de Buenos Aires"(13), en los supuestos de responsabilidad del Estado por
actos ilícitos se aparta del art. 1113 del Cód. Civil al que venía remitiendo desde
antiguo, en forma exclusiva, para variar su criterio y establecer que "quien contrae la
obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar
el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare
su incumplimiento o su irregular ejecución, principio que encuentra fundamento en la
aplicación por vía subsidiaria del art. 1112 del Cód. Civil".
En cuanto a la responsabilidad del Estado por los daños derivados de la omisión del
poder de policía(15), además del art. 1112 ya analizado, no se puede dejar de recurrir,
como fundamento de responsabilidad, a lo dispuesto en el art. 1074 del Código Civil en
cuanto establece que: "Toda persona que por cualquier omisión hubiere ocasionado un
perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de la ley le
impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido".
Veremos que a los fines de la aplicación del art. 1112 del Cód. Civil, en materia de
responsabilidad personal del funcionario público, quedan comprendidos todos los
agentes del Estado, aunque sean profesionales (p. ej., médico de hospital público);
oficiales y suboficiales del ejército, policías, legisladores, jueces, otros auxiliares del
Poder Judicial (oficiales de justicia, martilleros, defensores públicos), agentes de los
distintos registros, etcétera.
La salvedad debe realizarse respecto a los empleados públicos, que sólo se limitan a
cumplir órdenes, y que como ya analizaremos rara vez están inmersos en este tipo de
responsabilidad por encontrarse amparados por la eximente de obediencia debida(20).
Ahora bien, ese poder está esencialmente relacionado con los valores, los principios y
garantías fundamentales de cada sociedad, que en nuestro caso emanan básicamente de
la Constitución Nacional y del Preámbulo. En consecuencia, es necesario precisar que la
función pública debe asumirse desde los intereses generales y para promover el
bienestar general.
Es decir, demanda una conducta de acción por parte de quien la ejerza, consistente en
actuar por y a favor del Estado.
A) Política
Este tipo de responsabilidad está dirigida a ciertos funcionarios públicos, que por la
índole del cargo que ejercen (Presidente de la Nación, el Vicepresidente, Jefe de
Gabinete, ministros del PEN, y miembros de la Corte Suprema), previamente deben ser
sometidos a juicio político en supuestos de mal desempeño de sus funciones o por
violación de las leyes y de la Constitución Nacional(21).
B) Administrativa
Regulada por el derecho público, alcanza al resto de los funcionarios que no les es
aplicable la responsabilidad política antes mencionada y se encarga de sancionar la
violación o el incumplimiento de los deberes específicos, propios de la función pública.
Deriva de la relación de sujeción especial en que se encuentra el agente público respecto
al Estado por desempeñar un empleo público(22).
C) Penal
Nuestro Código Penal contiene varios capítulos destinados a preservar la idoneidad y
honestidad de los funcionarios, encontrándose sometidos a responsabilidad penal
cuando las violaciones a sus deberes configuran algunos de los delitos contemplados,
como los supuestos de cohecho, prevaricato, malversación de caudales públicos, etc.
(23).
D) Civil
De tal forma, que para que resulte aplicable el art. 1112 del Cód. Civil se requerirá
que:
El daño debe haber sido producido en la función y el autor debe continuar en el cargo
público.
Así, si el agente del Estado obra ilegalmente o ilegítimamente (por ejemplo una
orden de allanamiento emitida en forma oral) estará cumpliendo irregularmente las
obligaciones a su cargo. Es decir no es necesario que viole una ley, basta con que el acto
o la omisión del funcionario constituyan el cumplimiento irregular de una obligación a
su cargo(25).
Cabe precisar dentro de este punto que no es excusable el error de derecho, sólo
quedaría exonerado de responsabilidad, en caso de acto involuntario o error de hecho
excusable (art. 929 del Cód. Civil)(27).
Es decir que existe una acción directa del administrado, que podrá accionar no sólo
contra el Estado sino también contra el funcionario público responsable, configurándose
una responsabilidad concurrente, en donde el damnificado podrá hacer valer su derecho
respecto de los dos o respecto de uno de ellos, cualquiera que fuese.
En cuanto a la reparación la misma debe ser integral, siendo resarcibles tanto los
daños económicos como los extraeconómicos.
Hemos dicho que el Estado puede iniciar una acción de repetición contra el
funcionario público responsable, por los daños que el primero ha debido pagar,
aplicándose los principios generales comunes a las personas jurídicas respecto de sus
administradores o dependientes.
Es aquel que tiene las competencias limitadas por quien lo nombró y que sólo ejecuta
órdenes de su superior jerárquico.
Ahora bien, en este punto vale aclarar, que a nuestro entender, el deber de obediencia
no puede llegar al extremo de una obediencia incondicional, puesto que los funcionarios
públicos únicamente pueden obrar dentro de las facultades otorgadas por las leyes, en
consecuencia, sólo pueden dar órdenes válidas en el ejercicio de sus funciones y dentro
de la órbita de sus facultades, y sólo estas órdenes obligan al dependiente y sólo la
desobediencia de las mismas configuran delitos(31).
En cuanto al superior jerárquico, por imperio del art. 1113 del Cód. Civil es quien
resulta responsable por los daños ocasionados por sus dependientes, hallándose el
fundamento de su responsabilidad en una culpa in vigilando, propia de la autoridad,
quien debió ejercer el control sobre los actos llevados a cabo por el empleado y omitió
hacerlo.
Al respecto, señala Gordillo que "la vigilancia que exige el art. 1113, interpretada
según las reglas del 1112, consiste en un actividad de organización, de dirección, y eso
es lo que debe apreciarse en la determinación de la culpa. Si el jefe ha organizado
correctamente la marcha de las actividades a su cargo, y si ha tomado las precauciones
aconsejables para impedir el proceder dañoso de sus dependientes, no tiene culpa in
vigilando cuando éstos realicen el daño, aunque éste efectivamente hubiera podido ser
evitado con la vigilancia del jefe en persona, y ese tipo de vigilancia hubiera sido
posible; La culpa sólo existe dentro del marco del irregular cumplimiento de la
obligación del cargo, y esa obligación es ente caso, dirigir y organizar".
En nuestra opinión, son de aplicación las reglas generales del art. 1113 del Cód.
Civil: "La obligación del que ha causado un daño, se extiende a los daños que causaren
los que están bajo su dependencia...".
La Ley 26.944 involucra tanto a los funcionarios como a los agentes públicos,
persiguiendo con esta modificación, lograr su impunidad:
De este modo, si los daños son ocasionados, por ejemplo, por mala praxis en un
hospital público, —el médico es un funcionario público—, agravarían la situación de la
víctima al tener que probar la culpa o dolo (responsabilidad indirecta); no sucedería lo
mismo si esa misma mala praxis se produjera en una clínica privada, rompiendo el
principio de igualdad (art. 16C.N.).
Igual plazo de prescripción se ha resuelto respecto a las acciones contra el Estado por
los daños producidos por su actividad lícita.
Así, para los autores que consideran que el Estado y sus agentes se encuentran
ligados por una relación contractual de empleo público, la acción será de igual
naturaleza, y por lo tanto el plazo de prescripción será el decenal que dispone el art.
4023 del Cód. Civil(32).
(1) GHERSI, CARLOS A., Teoría general de la reparación de daños, p. 308, Astrea,
Buenos Aires, 2003.
(2) MARIENHOFF, MIGUEL S., Tratado de Derecho Administrativo, t. IV, ps. 706 y
725, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997.
(3) GHERSI, CARLOS A., Responsabilidad del Estado por actos ilícitos
jurisdiccionales, JA, 1994-I-296, Lexis nº 003/002111.
(4) "La provincia es responsable por los daños y perjuicios ocasionados al acreedor
hipotecario, si en la certificación expedida por el Registro de la Propiedad con motivo
de una posterior compraventa celebrada por los deudores hipotecarios se omitió
consignar la existencia del derecho real de hipoteca, lo que permitió la enajenación del
bien como libre de gravámenes, y resultó causa directa de la frustración de la garantía"
("Banco Crédito Liniers S.A. c. Provincia de Buenos Aires", 6/10/87).
(6) GOUVERT, JUAN F., "Responsabilidad del Estado por actos lícitos", DJ,
30/01/2008.
(7) ARALDI, LILIANA, "La llamada responsabilidad civil o patrimonial del Estado",
SJA 22/2/2006 - JA, 2006-I-1140.
(14) CS, "Vadell, Jorge F. c. Provincia de Buenos Aires", JA, 1986-I-213, LA LEY,
1985-B, 3. En coincidencia, la SCBA determinó que "(...) la tesis de la responsabilidad
indirecta se aplicó hasta el año 1984, fecha en que el Máximo Tribunal Federal cambió
su postura en la causa 'Vadell c. Prov. de Buenos Aires', sosteniendo que la
responsabilidad extracontractual del Estado es siempre, directa y objetiva, fundada en la
figura de la falta de servicio, que se sustenta en el art. 1112, Cód. Civil. Se trataba de
omisiones incurridas por el Registro de la Propiedad, cumpliendo de manera defectuosa
las funciones que le son propias, consistentes en otorgar un conocimiento cabal de las
condiciones de dominio de los inmuebles. En dicho precedente se destaca que quien
contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas
para llenar el fin para el que ha sido establecido, respondiendo de los perjuicios que
causare su incumplimiento o su irregular ejecución. Esta idea objetiva de la falta de
servicio encuentra fundamento en la aplicación por vía subsidiaria del art. 1112, Cód.
Civil, que establece un régimen de responsabilidad por los hechos y las omisiones de los
funcionarios públicos en el ejercicio de sus misiones, por no cumplir sino de una
manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas. Agrega el
sentenciante 'que ello pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el
ámbito del derecho público que no requiere como fundamento de derecho positivo,
recurrir al art. 1113, Cód. Civil, al que han remitido desde antiguo, exclusiva o
concurrentemente, sentencias anteriores de esta Corte en doctrina que sus actuales
integrantes no comparten (ver Fallos: 259:261; 270:404; 278:224; 288:362; 290:71;
300:867). En efecto, no se trata de una responsabilidad indirecta, toda vez que la
actividad de los órganos o funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento
de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éstas,
que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas'
(Fallos: 306:2030; doctrina reiterada en Fallos: 307:1233; 307:1668; 307:1942;
313:1465; in re "Menkab S.A c. Provincia de Buenos Aires y otros ", sent. del 5/10/95).
(SCBA, 8/7/08, "K., J. L. c. Fisco de la Prov. de Buenos Aires", Lexis nº 70049553).
Asimismo, la CS determina "(...) que corresponde recordar que la jurisprudencia de la
Corte Suprema adopta el criterio que aplica la denominada Teoría del Organo, en mérito
de la cual cuando actúa el órgano (como persona y como institución) actúa la persona
jurídica; de allí que haya considerado que la Falta de Servicio receptada por el art. 1112,
Cód. Civil, constituya el factor de atribución objetiva de responsabilidad por su
actuación ilícita (conf. CS, Fallos 306:2030; 312:1659; 315:2865; 316:2136, entre
otros). El concepto de falta de servicio contiene elementos necesarios para determinar
cuándo surge la obligación de indemnizar; no es un concepto abstracto sino matizado
que debe apreciarse en concreto; no requiere necesariamente de una falta
individualizada sino que puede ser imputable al mal funcionamiento general del
servicio. La responsabilidad del Estado por falta de servicio se encuentra plasmada en el
art. 1112, Cód. Civil, siendo dicha responsabilidad extracontractual y regida por el
derecho público (sala 4ª, 'Bodegas y Viñedos Giol E.E.I.C c. Estado Nacional-Poder
Judicial' del 9/6/1994; en el mismo sentido, esta sala, in re "Kessel, Perla F. y otro c.
Estado Nacional" del 26/11/96).... (CNFed. Cont.-Adm., sala 2ª, 3/06/08, "Maderera
Panamericana S.A. c. Estado Nacional". Lexis nº 70046716). (...) Para establecer la
responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad en principio deben reunirse
los siguientes requisitos: a) el Estado debe incurrir en una falta de servicio (art. 1112,
Cód. Civ.); b) la actora debe haber sufrido un daño cierto; y c) debe existir una relación
de causalidad directa entre la conducta estatal impugnada y el daño cuya reparación se
persigue (CS, 28/6/05, "Ramos, Graciela P. c. Provincia de Córdoba s/daños y
perjuicios", R. 421.XXXIII). (Trib. Sup. Ciudad Bs. As., 6/11/07, "T., S. N. y otros c.
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros", Lexis nº 35020901).
(15) GOUVERT, JUAN F., "Responsabilidad del Estado por actos lícitos", DJ,
30/01/08.
(16) Cit. por SUÁREZ, ENRIQUE, en el Capítulo I de "Daños derivados del Estado"
del Tratado de Daños Reparables de GHERSI, CARLOS A. - WEINGARTEN, CELIA,
p. 51, t. III, La Ley, Buenos Aires, 2008.
(18) PERRINO, PABLO E., "La responsabilidad del Estado y de los concesionarios
derivada de la prestación de servicios públicos privatizados", JA, 2006-III-1141,
30/08/06 - "La responsabilidad de la administración por su actividad ilícita.
Responsabilidad por falta de servicio", ED, 185-781.
(21) Art. 53 de la C.N.: "Sólo ella ejerce el derecho de acusar ante el Senado al
presidente, vicepresidente, al jefe de gabinete de ministros, a los ministros y a los
miembros de la Corte Suprema, en las causas de responsabilidad que se intenten contra
ellos, por mal desempeño o por delito en el ejercicio de sus funciones; o por crímenes
comunes, después de haber conocido de ellos y declarado haber lugar a la formación de
causa por la mayoría de dos terceras partes de sus miembros presentes". Art. 59 de la
C.N.: "Al Senado corresponde juzgar en juicio público a los acusados por la Cámara de
Diputados, debiendo sus miembros prestar juramento para este acto. Cuando el acusado
sea el presidente de la Nación, el Senado será presidido por el presidente de la Corte
Suprema. Ninguno será declarado culpable sino a mayoría de los dos tercios de los
miembros presentes". Art. 66 de la C.N.: "Cada Cámara hará su reglamento y podrá con
dos tercios de votos, corregir a cualquiera de sus miembros por desorden de conducta en
el ejercicio de sus funciones, o removerlo por inhabilidad física o moral sobreviniente a
su incorporación, y hasta excluirle de su seno; pero bastará la mayoría de uno sobre la
mitad de los presentes para decidir en las renuncias que voluntariamente hicieren de sus
cargos". Art. 114 de la C.N.: "El Consejo de la Magistratura, regulado por una ley
especial sancionada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cámara, tendrá a su cargo la selección de los magistrados y la administración del Poder
Judicial".
(23) Art. 246 del Cód. Penal: "Será reprimido con prisión de un mes a un año e
inhabilitación especial por doble tiempo: 1. El que asumiere o ejerciere funciones
públicas, sin título o nombramiento expedido por autoridad competente; 2. El que
después de haber cesado por ministerio de la ley en el desempeño de un cargo público o
después de haber recibido de la autoridad competente comunicación oficial de la
resolución que ordenó la cesantía o suspensión de sus funciones, continuare
ejerciéndolas; 3. El funcionario público que ejerciere funciones correspondientes a otro
cargo". Art. 248 del Cód. Penal: "Será reprimido con prisión de un mes a dos años e
inhabilitación especial por doble tiempo, el funcionario público que dictare resoluciones
u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare
las órdenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo
cumplimiento le incumbiere". Art. 249 del Cód. Penal: "Será reprimido con multa de
setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos e inhabilitación especial de un mes a
un año, el funcionario público que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare
algún acto de su oficio". Art. 256 del Cód. Penal: (Texto según ley 25.188,art. 31) "Será
reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua,
el funcionario público que por sí o por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier
otra dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer, retardar o dejar de
hacer algo relativo a sus funciones". Art. 260 del Cód. Penal: "Será reprimido con
inhabilitación especial de un mes a tres años, el funcionario público que diere a los
caudales o efectos que administrare una aplicación diferente de aquella a que estuvieren
destinados. Si de ello resultare daño o entorpecimiento del servicio a que estuvieren
destinados, se impondrá además al culpable, multa del veinte al cincuenta por ciento de
la cantidad distraída". Art. 269 del Cód. Penal: "Sufrirá multa de tres mil a setenta y
cinco mil pesos e inhabilitación absoluta perpetua el juez que dictare resoluciones
contrarias a la ley expresa invocada por las partes o por él mismo o citare, para
fundarlas, hechos o resoluciones falsas. Si la sentencia fuere condenatoria en causa
criminal, la pena será de tres a quince años de reclusión o prisión e inhabilitación
absoluta perpetua. Lo dispuesto en el párr. 1 de este artículo, será aplicable, en su caso,
a los árbitros y arbitradores amigables componedores. El Consejo será integrado
periódicamente de modo que se procure el equilibrio entre la representación de los
órganos políticos resultantes de la elección popular, de los jueces de todas las instancias
y de los abogados de la matrícula federal. Será integrado, asimismo, por otras personas
del ámbito académico y científico, en el número y la forma que indique la ley. Serán sus
atribuciones: (...) 5. Decidir la apertura del procedimiento de remoción de magistrados,
en su caso ordenar la suspensión, y formular la acusación correspondiente...". Art. 115
de la C.N.: "Los jueces de los tribunales inferiores de la Nación serán removidos por las
causales expresadas en el art. 53, por un jurado de enjuiciamiento integrado por
legisladores, magistrados y abogados de la matrícula federal. Su fallo, que será
irrecurrible, no tendrá más efecto que destituir al acusado. Pero la parte condenada
quedará no obstante sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los
tribunales ordinarios. Corresponderá archivar las actuaciones y, en su caso, reponer al
juez suspendido, si transcurrieren ciento ochenta días contados desde la decisión de
abrir el procedimiento de remoción, sin que haya sido dictado el fallo. En la ley especial
a que se refiere el art. 114, se determinará la integración y procedimiento de este
jurado".
(27) Art. 929 del Cód. Civil: El error de hecho no perjudica, cuando ha habido razón
para errar, pero no podrá alegarse cuando la ignorancia del verdadero estado de las
cosas proviene de una negligencia culpable.
(29) GHERSI, CARLOS A., Teoría general de la reparación de daños, ps. 320 y ss.,
Astrea, Buenos Aires, 2003.
Introducción
La expansión de las normas en defensa de los derechos del consumidor han generado
un nuevo escenario modificando los códigos de fondo (Civil y Comercial) los de forma
(Procesales) tratando de asegurar que el desarrollo de las "relaciones de consumo" sean
justas y equitativas, nulificando las cláusulas abusivas, desterrando las prácticas
abusivas, obligando a un trato digno, etcétera
SUMARIO
1. Introducción.
7. Legitimados pasivos.
7.2.3. El transportista.
1. INTRODUCCIÓN
En las últimas décadas, la sociedad se ha visto fuertemente impactada por un
desarrollo tecnológico sin precedentes, la explosión digital, el uso de Internet, el medio
ambiente, que han producido una gran cantidad de daños que hoy adquieren un carácter
global, generando cada vez más víctimas.
Por otra parte, con el avance del pensamiento neoliberal económico, el Estado ha
dejado de cumplir una de sus funciones más importantes cual es la de ejercer el poder de
policía en el ámbito mercatorio, fiscalizando a las empresas que operan en el mercado.
Ello ha dado como resultado que se lanzaran una gran cantidad de bienes y servicios
de uso y consumo masivo que no cumplen con los estándares adecuados de seguridad, y
así los refleja la crónica casi diaria; baste señalar los daños producidos por el medio
ambiente, por productos alimenticios, fármacos —muchos de ellos prohibidos en los
países desarrollados—, etc. produciendo un permanente e innecesario traslado de
riesgos al consumidor propio de esta postmodernidad.
Ello ha sido la base para la sanción de la Ley del Consumidor, como una forma de
contrabalancear el poder entre empresas y consumidores, que, juntamente con la
reforma constitucional de 1994, el derecho a la seguridad y a la protección de la salud,
son entendidos como derechos fundamentales.
La empresa no sólo debe asegurar que el bien o servicio cumpla con la finalidad
esperada, sino también que no cause daños a las personas preservando su indemnidad
económica y extraeconómica, aun sin estar vinculados por una relación contractual
(v.gr. el tercero peatón dañado en un accidente de automotor dado en leasing por una
falla de diseño contra la fábrica). Es que los riesgos de los bienes y servicios no
conciernen exclusivamente a las partes que intervienen en un contrato, sino a la
sociedad toda; es de la esencia del consumo.
De allí que el art. 42 de C.N. adopte la expresión "relación de consumo" para evitar
circunscribirse a lo contractual y referirse con una visión más amplia a todas las
circunstancias que rodean a la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y
servicios para destino final de consumidores y usuarios.
La vía del art. 1113, Cód. Civil tampoco era la adecuada pues, al momento del daño,
el consumidor ya no tenía la condición de dueño ni guardián(10).
Se lograba de esta manera minimizar los riesgos empresarios, que por esta vía eran
desplazados hacia el consumidor.
Se trata de una norma superadora del art. 1113Cód. Civil, ya que ésta fue pensada
exclusivamente en la máquina, especialmente en el automotor, siendo la idea central que
la máquina exponía a las personas a mayores riesgos.
Cuando una empresa establece determinada operatoria para que su bien o servicio
llegue al mercado, las formas jurídicas utilizadas o los sujetos que intervienen en el
resultan jurídicamente irrelevantes. La posición del consumidor no puede variar por el
hecho de que el fabricante haya preordenado una determinada organización económica
para la comercialización de sus bienes o servicios.
La ley 26.361 extendió la aplicación a las cosas usadas que en el régimen anterior
estaban excluidas. La ley les aplica el mismo régimen tuitivo sin que sea necesario que
el proveedor comercialice en forma profesional las cosas usadas, ya que sería suficiente
con que lo haga de manera ocasional (art. 2º párr. 1).
A) Defectos de diseño:
Los defectos de diseño afectan las características del producto o servicio como
consecuencia de un error en su concepción. Aquí la falta de seguridad se vincula a una
insuficiencia estructural del producto, puesto que afecta a su diseño (elección de un
material inadecuado, la falta de banquina en una ruta, defectuosa organización del
servicio, etc.)(12).
B) Defectos de fabricación:
Son fallas que se originan en la fase de producción (desajustes mecánicos, etc.) que
alteran el resultado final esperado por el fabricante.
C) Defectos de información:
Los accidentes en que intervienen los bienes o servicios, no siempre tienen su causa
en su falta de seguridad intrínseca, sino que muchas veces obedecen a un uso
inadecuado, debido precisamente a la falta de información al consumidor, ya sea de
instrucciones para un uso adecuado del producto, como de las advertencias sobre los
riesgos que puede presentar.
D) Defectos de conservación:
Mientras que en el art. 1113Cód. Civil el dañado es una categoría universal, en la Ley
de Defensa del Consumidor lo es la categoría de la sociedad de consumo, es decir,
vinculado con la función económica de consumir que, como ya se ha dicho, no se limita
exclusivamente al contrato de consumo sino a todas las relaciones de consumo, sean o
no contratantes, como indica el art. 42 de la C.N., y el art. 1º reformado por ley 26.361,
al considerar como consumidor a quien "sin ser parte de una relación de consumo... de
cualquier manera está expuesto a una relación de consumo"(13).
Muchas veces quien resulta dañado no es ni siquiera aquel que lo utiliza o consume
—el by stander en la terminología anglosajona— v.gr.: la persona que al pasar por
delante de una vivienda sufre un daño al explotar una garrafa de gas con un defecto de
fabricación. Es decir, son terceros ajenos al consumo que no usan o consumen el
producto.
Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo
como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma
gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o
social.
Dicha norma es una copia parcial del art. 2º de la Ley de Derechos del Consumidor
de la primitiva ley 24.240 y que luego la ley 26.361 agrega, como diría Baumann,
incorporar a la sociedad de consumo a los consumidores sin distinción de clase y estrato
económico social o cultural: "y a quien de cualquier manera está expuesto a una
relación de consumo" (como ya lo afirmara el Presidente J. F Kennedy).
El consumidor expuesto no puede ser derogado ni siquiera por una norma expresa
que es inconstitucional y lesiona el "principio de progresividad", contenido en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de
Derechos Económicos Sociales y Culturales, mediante el cual una vez reconocidos
ciertos derechos éstos no pueden ser suprimidos.
Como ya se ha dicho, las cosas pueden ser nuevas, usadas —la anterior ley excluía a
los contratos cuyo objeto sean cosas usadas—. Comprende asimismo los actos a título
gratuito, mejorando la aplicación del dec. 1798/94, que sólo la admitía en los casos en
que una persona, en función de una eventual contratación a título oneroso, recibía a
título gratuito cosas o servicio, por ejemplo "muestras gratis".
Ofrecer gratuitamente bienes o servicios aparece cada vez más como una estrategia
necesaria y con la que tarde o temprano la empresa se beneficiara. Pero en realidad la
supuesta gratuidad no es tal, pues si bien no hay una contraprestación tangible por parte
del consumidor, ese "beneficio gratuito", forma parte del costo de la empresa que es
trasladada a aquélla, con lo cual indirectamente está pagando por lo que recibe, además
de significar para la empresa un importante fuente de lucro con la cual se enriquece
(v.gr., los estacionamientos gratuitos en shopping center).
Estos ofrecimientos gratuitos nos son más que una ficción jurídica, y lo que desde las
formas y la apariencia jurídica se presenta como gratuito, desde una perspectiva
económica no lo es(14).
7. LEGITIMADOS PASIVOS
La ley nada decía al respecto, no obstante la tendencia judicial era hacia la extensión
de la aplicación del art. 40 a todos los agentes económicos que participaban en el
proceso de producción o manufacturación de un bien o de un servicio(15). Esa había
sido la solución legal adoptada por la ley 24.192 para los espectáculos deportivos, al
incluir como sujetos responsables a las entidades o asociaciones que participan o
aportan el deporte quienes de esta forma quedan jurídicamente equiparados al
organizador y sujetos también a similares débitos de protección. Si bien no son
contratantes directos, participan sin embargo, de la misma actividad y comparten un
mismo interés económico. De esta forma se evita fragmentar el segmento productivo
para eludir los riesgos empresariales.
La reforma 26.361 puso fin a esta indefinición al ampliar en el art. 2º la noción de
proveedor, incluyendo no sólo las actividades de producción, importación, distribución
y comercialización, sino también a la de "montaje, creación, construcción,
transformación y concesión de marca". Entendemos que la norma es meramente
enunciativa, y podría extenderse, en caso de duda (art. 3º LDC) a todos los agentes
económicos intervinientes en el proceso de producción por vía de la conexidad
contractual(16).
Esta inclusión se basa en la idea de que, quien coloca una marca en el producto,
genera en el consumidor la creencia de que él es el fabricante y por lo tanto garantiza su
calidad.
A partir del fenomenal desarrollo tecnológico, resulta cada vez más difícil diferenciar
los productos. El cambio en los sistemas de producción y la globalización de la
economía, ha producido la virtual anulación de las ventajas competitivas basadas en las
diferencias físicas y tecnológicas del producto; éstos se han estandarizado
cualitativamente al extremo tal de no diferenciarse entre sí respecto de un mismo bien o
servicio de diferentes fabricantes.
Para el consumidor, la marca juega un rol esencial en sus decisiones de compra. Una
marca conocida define la elección de un consumidor, es una promesa de que por su uso
o consumo recibirán ciertas satisfacciones que colmaran sus expectativas y en especial,
en el plano de la seguridad. Los nombres de marcas conocidas otorgan información al
consumidor acerca del bien o servicio generándole una mayor certeza de que encontrará
constantemente la seguridad esperada.
Las adquisiciones por vía electrónica, o por teléfono, constituyen hoy moneda
corriente; el contacto físico con el producto tiende a desaparecer, el cliente no ve lo que
adquiere y desconoce sus características, sólo se guía por la marca y la confianza que
ésta inspira.
La expectativa y el impacto generado por la marca es tan fuerte que hace que los
consumidores perciban que están adquiriendo no sólo las propiedades intrínsecas de los
bienes o servicios sino también un "plus" de seguridad que la marca incorpora,
añadiéndole un valor económico adicional, conformando el capital intangible de la
empresa. Nos remitimos a lo desarrollado en la parte primera, capítulo III, acáp. 6.
Los consumidores confían en una marca, siendo entonces un instrumento más que
crea y mantiene una apariencia de credibilidad y esto en el plano jurídico, se traduce en
el deber de satisfacer estas mayores expectativas de seguridad que la marca incorpora,
ensanchando la obligación de indemnidad y seguridad propia de todo bien o servicio.
Su inclusión como legitimado pasivo a quien lucra con una marca, tiene especial
aplicación en contratos tales como el franchising, en la cual la fabricación lo es en base
a una patente o know how perteneciente a otro empresario, relativo a la composición, al
diseño, método de fabricación, etc. La misma situación ocurre con la utilización de
idénticos logotipos, que también lleva a que el consumidor pueda legítimamente
suponer en que está contratando con el mismo fabricante(18).
7.2.3. El transportista
La ley incluye al transportador únicamente cuando el daño se produce con motivo o
en ocasión del servicio, v.gr., corte de la cadena de frío. La objeción que merece es que,
acreditar cuando el daño es el resultado de esa actividad es de difícil prueba.
Como una decisión de política legislativa y de protección del consumidor, todos los
mencionados en el art. 40 LDC asumen, frente al consumidor, la reparación integral del
daño. Se aplica la regla de la solidaridad.
Este método sería acorde con la causa económica de finalidad del SECAP (sistema
económico capitalista de acumulación privada) que es la obtención de tasa de beneficio
conforme a su participación en el mercado (market share).
A tenor del art. 514Cód. Civil, "caso fortuito es el que no ha podido preverse, o que
previsto, no ha podido evitarse". Se trata de un acontecimiento imprevisible y externa a
la actividad económica, pues si fuere interno o ligado con su organización se encontraría
dentro del riesgo propio y específico de la actividad desarrollada, v.gr., las infecciones
hospitalarias(19).
Casi podría decirse que para las empresas no pueden existir riesgos incalculables o
imprevisibles; son supuestos de garantía absoluta, análogo a la que surge en caso de
daños causados en el contrato de transporte, en que la jurisprudencia acepta la
responsabilidad de la empresa transportista (v.gr. por hechos de violencia).
Son aquellos defectos que son conocidos como consecuencia de los avances
científicos y técnicos posteriores a su puesta en circulación, por lo que en el momento
de ésta el fabricante no podía de ninguna forma detectarlo.
Quienes la propician entienden que de otra forma son los consumidores los que
soportan en forma exclusiva estos riesgos del progreso, pese a ser el productor quien los
crea y se beneficia de ellos.
Los que abogan por la dirección contraria argumentan que si el fabricante soporta los
riesgos de desarrollo se paralizaría la fabricación y comercialización de productos, y en
especial los farmacéuticos y los de alta tecnología, campos en los que con mayor
frecuencia se producen los mismos y la tratan como una eximente de fuerza mayor o
caso fortuito.
Cualquiera fuera el criterio, una vez conocida, "los proveedores de cosas o servicios
que posteriormente a la introducción de los mismos en el mercado de consumo, tengan
conocimiento de su peligrosidad, deben comunicar inmediatamente tal circunstancia a
las autoridades competentes y a los consumidores mediante anuncios publicitarios
suficientes" (art. 4º DR. LDC) y retirarlos del mercado. Nos remitimos a lo desarrollado
en el capítulo pertinente.
A) La eximición de responsabilidad objetiva del dador del leasing (el dueño hasta la
efectiva opción de compra), con lo cual se achican los legitimados pasivos que había
ampliado el art. 1113Cód. Civil (dueño y/o guardián). De este modo, la responsabilidad
es asumida únicamente por el tomador que es la parte más débil del contrato e incluso,
por la forma de financiamiento, generalmente no posee una solidez patrimonial para
afrontar la reparación del daño.
Esta norma va mucho más allá de lo establecido en la anterior ley 24.441, que fijaba
un límite en la reparación del daño, que era el valor de la cosa, dejando subsistente la
responsabilidad del tomador. Es decir, existía un mínimo al que la víctima podía acceder
por vía de la responsabilidad objetiva, en cambio, en el texto actual se trata de una
exclusión lisa y llana de la responsabilidad objetiva emergente del art. 1113Cód. Civil,
con lo cual, ante una situación de insolvencia del tomador, las víctimas dañadas por
cosas sometidas a leasing, quedan sin reparación.
Art. 1231. - Modalidades en la elección del bien. El bien objeto del contrato puede:
F) Estar a disposición jurídica del dador por título que le permita constituir leasing
sobre él.
En los casos del inciso d) del artículo 1231, así como en aquellos casos en que el
dador es fabricante, importador, vendedor o constructor del bien dado en leasing, el
dador no puede liberarse de la obligación de entrega y de la obligación de saneamiento.
En los casos del inciso e) del mismo artículo, el dador no responde por la obligación
de entrega ni por garantía de saneamiento, excepto pacto en contrario.
En los casos del inciso f) se deben aplicar las reglas de los párrafos anteriores de este
artículo, según corresponda a la situación concreta.
(1) CSJN, 21/3/06, "Ferreira, Ramón c. VICOV S.A.", LA LEY, 2006-C, 490.
(5) "Nos hallamos ante un típico caso de responsabilidad por productos elaborados en
el contexto determinado por la ley 24.240 LDC. Es conveniente no pasar por alto que
las arduas discusiones que antes de la sanción de dicha ley suscitaba la responsabilidad
derivada de las relaciones de consumo han quedado, en buena medida, superadas a
partir de la entrada en vigencia del art. 40 que, vetado en un principio, fue finalmente
sancionado por la ley 24.999. Este artículo abarca supuestos de responsabilidad
precontractual, contractual, y extracontractual. Ambos tipos de responsabilidad están
sometidos a las mismas reglas. CNCiv., sala H, 23/8/07, "Greenberg Lapid, Clara
Graciela c. Coto CICSA s/daños y perjuicios", elDial - AA410A.
(6) CSJN, 6/3/07, "Mosca, Hugo Arnaldo c. Pcia. de Buenos Aires y otros s/ daños y
perjuicios", elDial - AA3BB5.
(8) "La interpretación del contrato se completa con la aplicación del principio de la
buena fe, el que permite desentrañar el sentido y alcance del negocio que las partes han
querido celebrar. Se trata de la buena fe subjetiva, la que logra amparo cuando se
protege a los contratantes que obran sobre la base de la confianza que suscita un
derecho aparente, cuando se tutela a quien no puede advertir un error no reconocible,
cuando, en fin, logra protección el contratante que se comporta de manera normal o
habitual, conforme a lo que es de práctica en el mercado (Mosset Iturraspe, Jorge,
Contratos, p. 394)". CNCiv., 27/6/08, "Montoto, César Rodrigo c. Tarraubella
Emprendimientos Urbanos S.A. y otro s/ resolución de contrato", MJJ36700.
(11) "... el vendedor asegura o garantiza que la cosa no generara daños al comprador
por causa de defectos o vicios que la tornen nociva, responsabilidad que ha sido por
demás consagrada a favor de los consumidores justamente en la ley a la que alude el
recurrente y que por tanto recepto la postura mayoritaria existente antes de su
promulgación. No se trata aquí de aquel supuesto al que alude el art. 2174 Cód. Civ. que
trae una solución compatible con el art. 473 Cód. Com., esto es la garantía redhibitoria,
sino del resarcimiento de aquellos daños que el comprador sufre a causa de un producto
con fallas graves en su funcionamiento, esto es, un supuesto distinto". CNCom., sala A,
17/3/03, "Repetto De Marino, Matilde Alejandrina c. Electrodomésticos Aurora S.A. y
otro", inédito.
(13) Art. 1º LDC: Objeto. Consumidor. Equiparación. La presente ley tiene por objeto
la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o
jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como
destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar. Queda comprendida la
adquisición de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios
privados y figuras afines. Se considera asimismo relación de consumo, como
consecuencias o en ocasión de ella a quien adquiere o utiliza bienes o servicios como
destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de
cualquier manera está expuesto a una relación de consumo.
(15) "La circunstancia de que el codemandado utilizara piezas provistas por terceros
para la construcción de las bicicletas por él vendidas bajo una marca de su propiedad, no
puede llevar a desconocer a su respecto la condición de fabricante, en orden a la
responsabilidad que le compete por los defectos que los biciclos contengan". CCiv. y
Com. Rosario, sala II, 9/2/99, "G. A. Elías, Ricardo", LA LEY, 2000-C, 931. "Mas allá
de la enumeración legal —que, según creo, es simplemente enunciativa— la ley quiere
responsabilizar a todas aquellas personas físicas y jurídicas que han participado en la
concepción, creación y comercialización del servicio, no sólo quien lo provee en forma
directa sino también quien lo concibió, y quien lo instrumento, y quien puso su marca
en él, sin hacer diferencias según que se encuentren o no ligados contractualmente con
el consumidor". CNCiv., sala H, 9/2/06, "Schoenfeld, Karin Susana c.Mitsu Car S.A. y
otros", elDial del 6/3/06.
(17) KLEIN, NAOMI, No logo, el poder de las marcas, Paidós, Buenos Aires, 2001.
SUMARIO
1. Introducción.
2. El concepto de vicio.
1. INTRODUCCIÓN
Dentro del ámbito negocial, se trata de un efecto poscumplimiento pues esta garantía
sólo puede funcionar si se ha otorgado el efectivo cumplimiento del contrato. Esto
supone la factibilidad de uso y goce la cosa o servicio en su plenitud, pues es de la
esencia del negocio jurídico, siendo un supuesto de responsabilidad objetiva pues no se
tomará en cuenta el conocimiento o no que tenía el transmitente del vicio al momento
de la enajenación.
Tanto el Código Civil, como el de Comercio, que regulan el tema, debe ser integrado
por lo normado en la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 para las relaciones de
consumo, modificando distintos aspectos.
2. EL CONCEPTO DE VICIO
Todo aquel que transfiere el dominio de una cosa por medio de un acto jurídico a
título oneroso debe garantía por ello, ya sea por turbaciones de derecho, o bien por
defectos con entidad suficiente que el bien posea y que el adquirente desconoce al
momento de contratar.
Es decir que el fundamento de esta garantía deriva del hecho de que cuando dos
personas contratan, se debe interpretar que ambas lo hacen de buena fe (atento a la
prescripción del art. 1198Cód. Civil, primer párrafo) y tomando en consideración el
estado aparente de la cosa, y las cualidades que revisten comúnmente las cosas de ese
género y especie. Si luego resulta que el bien o el servicio tenían un vicio o defecto, el
ordenamiento jurídico otorga al adquirente a ejercer las acciones pertinentes y la
reparación del daño.
De esta forma, esta garantía tiende a brindar una mayor seguridad jurídico-económica
al adquirente, y por ello tiene virtualidad incluso respecto de los vendedores de buena
fe.
Nuestro Código hace referencia a ellos en el título XIV, de la sección III, del libro
segundo, dedicándole los arts. 2164 a 2181del Cód. Civil, inclusive. Dice el art. 2164:
"Son vicios redhibitorios los defectos ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o goce se
transmitió por título oneroso, existentes al tiempo de la adquisición, que la hagan
impropia para su destino, si de tal modo disminuyen el uso de ella que al haberlos
conocido el adquirente, no la habría adquirido, o habría dado menos por ella".
Esta garantía es debida incluso por el enajenante de buena fe. Además, cabe señalar
que sólo lo es en los contratos a título oneroso, no en los gratuitos (arts. 2164 y
2165Cód. Civil). Por otro lado, estos principios no son de aplicación cuando la
transferencia proviene de venta en pública subasta o de adjudicación judicial que se
efectúa en procesos contradictorios.
Existen numerosos fallos judiciales, en los cuales se puede apreciar claramente cuáles
son los requisitos exigidos para que funcione este instituto. De ese modo, se ha señalado
que las características para el ejercicio de la acción redhibitoria, son las siguientes:
A) Los vicios deben ser ocultos, no perceptibles a primer examen que haga el
comprador.
D) Han de ser de naturaleza tal que la haga impropia para su destino y cuya
importancia fuera tal que de haberlos conocido el adquirente, no habría comprado la
cosa o habría pagado menos por ella.
Es importante señalar, antes de seguir avanzando y sin perjuicio de volver sobre este
tema, que la Ley de Consumidor —en el art. 18— prohíbe oponer al consumidor lo
dispuesto por el art. 2170 del Cód. Civil, que establece que el enajenante está "libre de
la responsabilidad de los vicios redhibitorios, si el adquirente los conocía o debía
conocerlo por su profesión u oficio".
El dec. 1798/94 ha sido dejado sin reglamentar el art. 18 de la ley 24.240; sin
perjuicio de ello, pensamos que dicho artículo no pierde operatividad(3).
Esta norma, que había sido pensada para contratos de negociación individual con
contratantes de similar poder económico y no para los de adhesión fue modificada por la
Ley de Defensa del Consumidor, y atento la desigualdad, sobre todo informativa, del
consumidor prohíbe oponer al consumidor lo dispuesto por el art. 2170 del Cód. Civil
antes mencionada. A instancia del consumidor, se aplicará de pleno derecho el art. 2176
del Cód. Civil(6).
La regulación de la ley 24.240 comprende tanto los vicios intrínsecos que afectan la
materialidad de la cosa, como extrínsecos, que el consumidor sufre en su salud (art. 5º
LDC), garantizando su indemnidad extraeconómica (art. 42C.N.).
En este sentido, el art. 10 bis de la LDC que contempla los efectos de las
obligaciones del proveedor, introduce modificaciones en el régimen de los arts. 505 y
1204 del Cód. Civil, al facultar al consumidor para decidir por alguna de estas tres
opciones: a) exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera
posible; b) aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente; c) rescindir el
contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos
producidos, considerando la integridad del contrato. Todo ello sin perjuicio de las
acciones de daños y perjuicios que correspondan.
Así lo dispone el art. 1525 Cod. Civil: "El locador responde de los vicios o defectos
graves de la cosa arrendada que impidieran el uso de ella, aunque él no los hubiese
conocido, o hubiesen sobrevenido en el curso de la locación, y el locatario puede pedir
la disminución del precio, o la rescisión del contrato, salvo si hubiese conocido los
vicios o defectos de la cosa".
Cabe preguntarse qué ocurre con los derechos reales con que el comprador haya
gravado la cosa, en este sentido existen varias opiniones:
Para un sector, la acción redhibitoria importa una resolución propiamente dicha, por
lo que la cosa vuelve a poder del enajenante libre de todas las cargas reales, las cuales se
extinguen ipso iure por la sentencia.
Como se ha señalado, la acción estimatoria tiene por objeto demandar al vendedor "la
disminución del precio" en proporción al deterioro de la cosa (art. 2174Cód. Civil).
Es viable esta acción cuando los vicios no son tan graves, es decir, aunque
deteriorada puede cumplir su destino.
En opinión de Borda, el derecho de opción, sólo tendrá lugar en el caso de que los
vicios sean graves, por el contrario, tratándose de vicios leves, el comprador sólo puede
intentar la quanti minoris. Esta tesis ha sido adoptada por la jurisprudencia, y su
fundamento radica, en que cuando los vicios no son graves, no es conveniente autorizar
al comprador a deshacer el contrato, debiendo limitarse a solicitar la disminución del
precio. El principio de conservación de los negocios jurídicos (art. 11 bis LDC) y el
ejercicio regular de los derechos (art. 1071 bisCód. Civil), sustenta esta postura.
El derecho de opción del comprador se pierde por dos hipótesis: Cuando se elige una
de las acciones ante el órgano jurisdiccional, o cuando intentada una acción, el
demandante resulta vencido.
Con relación a la carga de la prueba, incumbe al adquirente probar que el vicio existía
al tiempo de la adquisición, de otro modo, se reputa que el vicio sobrevino (art.
2168Cód. Civil).
Con relación a los gastos del contrato, deben ser soportados en el orden en que fueron
causados. Sólo cuando el comprador demuestre que los gastos le han provocado un
grave deterioro patrimonial, podrá el juez por razones de equidad distribuir las cargas de
manera que cada patrimonio sufra el menor perjuicio posible. Todo dependerá de la
circunstancia de cada caso en concreto.
Demostrada la mala fe del vendedor, queda obligado no sólo a restituir el precio, sino
también a reparar todos los daños que hubiere causado(8).
En tanto, el Código de Comercio en el art. 473 establece: "Las resultas de los vicios
internos de la cosa vendida, que no pudieren percibirse por el reconocimiento que se
haga al tiempo de la entrega, serán de cuenta del vendedor durante un plazo, cuya
fijación quedará al arbitrio de los tribunales, pero que nunca excederá de los seis meses
siguientes al día de la entrega. Pasado ese término, queda el vendedor libre de toda
responsabilidad a ese respecto".
La Ley de Defensa del Consumidor, por su parte, en el art. 50 dispone: "Las acciones
judiciales, las administrativas y las sanciones emergentes de la presente ley prescribirán
en el término de tres (3) años. Cuando por otras leyes generales o especiales se fijen
plazos de prescripción distintos... establecido precedentemente se estará al más
favorable al consumidor o usuario. La prescripción se interrumpirá por la comisión de
nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas o judiciales".
La Ley de Defensa del Consumidor, reformada por ley 23.361, establece un sistema
de garantías en los contratos cuyo objeto sean cosas muebles, tanto consumibles como
no consumibles. A diferencia de la normado en el Código Civil y el Código de
Comercio, distingue la garantía de buen funcionamiento (arts. 11 a 17) de la garantía
por vicios redhibitorios (art. 18).
La ley obliga al proveedor a brindar una garantía legal para la reparación de los
defectos o vicios de cualquier índole, aun ostensibles o manifiestos (vicios aparentes)
que impidan el correcto funcionamiento de la cosa, con un servicio técnico adecuado y
el suministro de partes y repuestos, por un determinado plazo según se trate de cosas
muebles consumibles o no consumibles.
Dice en su actual redacción el art. 11 (ley 26.361) LCD: "Cuando se comercializan
cosas muebles no consumibles conforme lo establece el art. 2325 del Cód. Civil, el
consumidor y los sucesivos adquirentes gozarán de garantías legal por los defectos o
vicios de cualquier índole, aunque hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del
contrato, cuando afecten la identidad entre lo ofrecido y lo entregado, o su correcto
funcionamiento (...) La garantía legal tendrá vigencia por 3 (tres) meses cuando se trate
de bienes muebles usados y por seis (6) meses en los demás casos a partir de la entrega,
pudiendo las partes convenir un plazo mayor. En caso de que la cosa deba trasladarse a
fábrica o taller habilitado el transporte será realizado por el responsable de la garantía y
serán a su cargo a su cargo los gastos de flete y seguros y cualquier otro que debe
realizarse para la ejecución del mismo".
Cualquier cláusula cuya redacción o interpretación contraríen las normas del presente
artículo es nula y se tendrá por no escrita (ley 24.999).
— Constancia de reparación: Cuando la cosa hubiese sido reparada bajo los términos
de una garantía legal, el garante estará obligado a entregar al consumidor una constancia
de reparación en donde se indique:
A) La naturaleza de la reparación.
C) Obtener una quita proporcional del precio. En todos los casos, la opción por parte
del consumidor no impide la reclamación de los eventuales daños y perjuicios que
pudieren corresponder.
Pero bien se ha advertido que para pretender el resarcimiento de los daños sufridos
por el vicio o defecto del producto, resultan insuficientes las normas de los arts.
2118Cód. Civil y ss., relativas a la evicción entre comprador y vendedor, y que, en todo
caso, si para el supuesto quisiera hacerse aplicación del art. 2176, Cód. Civil deberá
demandarse por acción redhibitoria o de resolución, lo que naturalmente no cabe entre
quienes no celebraron, entre sí, contrato alguno.
De ahí que la doctrina mayoritaria se haya inclinado por admitir que la
responsabilidad, en tal supuesto, es de naturaleza extracontractual, y que mediante una
interpretación del art. 1113 del Cód. Civil es posible extender su ámbito —la del dueño
o guardián— a quien se sirve del producto a través de su comercialización.
La Ley de Defensa del Consumidor pone fin a tal conflictiva unificando el sistema de
responsabilidad de los ámbitos contractual y extracontractual no discriminando entre los
responsables en la cadena de comercialización, se encuentren o no ligadas
contractualmente al consumidor. Todos los agentes económicos que intervienen en la
cadena de comercialización son solidariamente responsables, sin perjuicio de las
acciones de repetición. Remitimos a lo desarrollado en el capítulo I de la parte
tercera(12).
Se trata de una nueva sección que regula la parte general de las obligaciones de
evicción y vicios redhibitorios, quedando las partes normativas de estos institutos, solo
para determinar cuestiones particulares y específicas.
Art. 1035. - Adquisición a título gratuito. El adquirente a título gratuito puede ejercer
en su provecho las acciones de responsabilidad por saneamiento correspondientes a sus
antecesores. (Antecedentes Cód. Civil, arts. 2146 y 2165)
Se trata del ejercicio de acciones —no a nombre ni título propio— que poseía el
antecesor en la cadena de titulares de derechos.
La norma está redactada en plural (antecesores) con lo cual puede subrogarse en los
derechos dentro de la cadena de antecesores que no esté prescripta la acción o le haya
caducado el derecho.
Las partes pueden aludir a las mismas, aumentando las legales o disminuyéndolas,
cuando existe una retribución económica equivalente o por alguna causa justificada y
que no constituya una cláusula abusiva.
Art. 1038. - Casos en los que se las tiene por no convenidas. La supresión y la
disminución de la responsabilidad por saneamiento se tienen por no convenidas en los
siguientes casos:
Prevé la norma que esta situación se da "a menos que el adquirente también se
desempeñe profesionalmente en esa actividad" a lo cual debemos agregar dos requisitos:
cuando señala que debe tratarse de esa misma actividad, hay que recordar que existen
profesiones que abarcan un sinnúmero de incumbencias —arquitectos en la
construcción de edificios o compraventa de inmuebles— y sin embargo no constituye la
eximente de la norma, ya que debe tratarse de la profesionalidad con la incumbencia
determinada o específica, así por ejemplo arquitectos o ingenieros dedicados a la
especialidad de estructura o calculistas, etc. El segundo condicionamiento es que se
encuentre en actividad relacionada con "esa actividad" y no esté dedicado a otra, por
ejemplo, a decoración. Así debe operarse en cualquier profesión y muy especialmente
aquellas que además del título universitario básico (ingeniero) luego poseen
especialidades (ingeniero en sistemas).
C) Declarar la resolución del contrato, excepto en los casos previstos por los artículos
1050 y 1057.
En cuanto al inc. c) respecto de la resolución del contrato, debe operarse con los
efectos retroactivos; sin embargo, entendemos que en determinadas circunstancias
existen efectos que no pueden retrotraerse, por lo cual deberán adicionarse los otros
daños causados además de la retrocesión de efectos (daño emergente; lucro cesante;
derecho de chance).
En tercer término, el inc. c) "si la transmisión fue hecha a riesgo del adquirente";
siempre y cuando esta situación no se fecunde a través de una cláusula abusiva en los
contratos de estructura de adhesión y/o de consumo.
De igual forma la segunda parte también resulta inconstitucional con respecto al art.
40 de la LDC.
Por lo que se hacen visibles las dos acciones ya previstas por nuestra legislación: la
redhibitoria propiamente dicha y la estimatoria o quanti minoris; ambas considero están
implícitamente previstas en los arts. 1056 y 1057 a los cuales me remito.
Si bien el Código Civil expresamente preveía que no gozaban de esta garantía los
adquirentes por título gratuito, el nuevo Código continúa con tal solución, ello debido a
que en la última parte del artículo en cuestión expresamente dice "...o su
contraprestación hubiese sido menor", por lo que no da lugar a dudas de que quedan
fuera las adquisiciones a título gratuito.
Asimismo, la última parte del tercer párrafo considero que se remite específicamente
a la garantía legal por buen funcionamiento, que todos los vendedores están obligados a
otorgar conforme con lo dispuesto por la Ley de Defensa del Consumidor, arts. 11 y
sigts. Y que obviamente tiene un encuadre legal que difiere de la garantía por vicios
redhibitorios.
Art. 1053. - Exclusiones. La responsabilidad por defectos ocultos no comprende:
A) Los defectos del bien que el adquirente conoció, o debió haber conocido mediante
un examen adecuado a las circunstancias del caso al momento de la adquisición,
excepto que haya hecho reserva expresa respecto de aquéllos. Si reviste características
especiales de complejidad, y la posibilidad de conocer el defecto requiere cierta
preparación científica o técnica, para determinar esa posibilidad se aplican los usos del
lugar de entrega.
Se trata de una norma que adolece de una imprecisión tal que será de difícil
interpretación al momento de decidir si realmente determinada cuestión encuadra en una
causal de exclusión o no. Ello en virtud de que, ¿cuándo un adquirente conoce o debe
conocer acerca del defecto que afecta el bien o servicio?, y además la normativa agrega:
realizando para ello un examen adecuado a las circunstancias del caso al momento de la
adquisición.
Pareciera que continúa con el texto del art. 2170 del Código Civil, artículo que con el
avance jurisprudencial y lo normado por la ley de defensa del consumidor ha sido
tácitamente derogado.
Veremos cuál será la interpretación que nuestros jueces realicen al sentenciar en cada
caso en concreto.
Este artículo sigue la tendencia jurisprudencial que desde hace tiempo venían
sosteniendo los tribunales comerciales, tal es hacer la distinción entre el plazo para
denunciar el defecto, diferenciándolo del plazo de caducidad y de prescripción. Por lo
tanto según esta nueva normativa a partir del conocimiento del vicio el adquirente goza
de un plazo de sesenta (60) días para denunciar su existencia. Este artículo se
complementa con lo normado en los arts. 1055 y 2564, a los cuales me remito.
Este artículo debe ser complementado cuidadosamente con lo normado por los arts.
1054 y 2564.
De conformidad con ello el adquirente goza de un plazo de caducidad de tres (3) años
para las cosas inmuebles, y de seis (6) meses para las cosas muebles.
Ahora bien, una vez que se toma conocimiento debe efectuar la denuncia dentro de
los sesenta (60) días conforme lo establecido en el artículo precedente, y la prescripción
de la acción es de un (1) año de conformidad con lo dispuesto por el art. 2564.
Art. 1056. - Régimen de las acciones. El acreedor de la garantía dispone del derecho
a declarar la resolución del contrato:
Atento con lo estipulado por el artículo siguiente, podrá pedirse la resolución del
contrato siempre y cuando no se trate de un defecto subsanable, el garante haya ofrecido
subsanarlo y el adquirente no lo haya aceptado.
Se trata de cuestiones que difieren en cada caso en particular, porque no basta con la
intención de subsanar su defecto, sino que debe ser la adecuada y la cosa debe quedar en
perfectas condiciones, por lo tanto se verá en cada caso en concreto y de acuerdo a las
circunstancias especiales, si realmente el garante queda a salvo de que le pidan la
resolución del contrato.
De todos modos, siempre podrán reclamarse los daños que el desperfecto o el defecto
hayan ocasionado.
Me inclino por la primera postura, ya que encuadra con la acción estimatoria o quanti
minoris.
(2) CNCiv., sala E, 16/8/06. "Rivera, Raúl Enrique c. Pérez Rovetta, Susana Graciela
s/daños y perjuicios", elDial: "La pretensión esgrimida por el actor en su escrito inicial
se trata de la reparación de los daños y perjuicios derivados de la existencia de grandes
cantidades de insectos conocidos como 'bicho taladro' y 'polilla de madera', que había
infectado los pisos y muebles del departamento, cuya presencia fuera advertida pocas
horas después de que su familia se instalara en ese domicilio. El hecho de que hubiese
polillas en el ambiente no implica necesariamente que el neófito pueda sospechar de la
existencia de una colonia que invadirá todo elemento de madera, pasando de un lugar a
otro —sea de la especie que fuere—, sobre todo para alguien que visita el bien
interesado en su adquisición y que pone su atención, principalmente, en su estado
general y si le resulta adecuado para sus necesidades, omitiendo efectuar una inspección
técnica acabada. En suma, el vicio no era aparente, es decir, manifiesto, visible, sino,
por el contrario, oculto".
(4) CNCiv., sala E, 16/3/77, "Ortega, Isabel A c. Siburi, Horacio". LA LEY, 1978-A,
55: "El vicio debe reputarse oculto si a pesar de la atención puesta por el comprador en
el examen de la cosa vendida no ha podido descubrirlo". CNCiv., sala G, 30/8/80, "Dos
Arroyos S.A. c. Track Service S.A.", JA, 1981-III-270: "El vicio oculto escapa a una
comprobación habitual, por lo que el descubrimiento exige un estudio técnico o
profesional". CNCiv., sala E, 19/5/05, "Telma, María Ester c. Duek, Raúl Alberto y
otros s/daños y perjuicios": "Cuando se adquiere un inmueble a refaccionar el estado de
la instalación eléctrica no puede ser comprobado a simple vista por el comprador".
(5) CNCom., sala A, 21/11/00, "Artemis Construcciones S.A c. Diyon S.A y otros",
LA LEY, 2001-B, 832: "La procedencia de la acción redhibitoria requiere que las cosas
compradas tengan defectos graves e importantes, lo cual se configura cuando el
desperfecto la torna impropia para cumplir su destino específico de acuerdo con su
naturaleza —en el caso fallas en la instalación eléctrica de un rodado— o bien
disminuye la posibilidad de uso".
(9) CNCiv., sala B, 28/9/88, "Homes, Néstor H. y otros c. Drimer, Enrique y otros".
LA LEY, 1990-581: "El comprador que opta por la acción quanti minoris tiene a su
disposición la acción de daños y perjuicios derivada del dolo incidental, pero ello para
ello deberá demostrar que el vendedor conocía el vicio y lo oculto deliberadamente para
obtener ventajas en el contrato. Si los vendedores estaban en conocimiento del vicio
existente, de modo que el ocultamiento fue inequívocamente hecho de mala fe deberá
responder por los daños y perjuicios que resulten"; CNCiv., sala B, 6/10/86. "Crispillo,
Antonio y otros c. Jurí de Radatasi, Grimelda". LA LEY, 1987-B, 197: "La reparación
de perjuicios sufridos como consecuencias de los vicios redhibitorios de la cosa vendida
no es una acción autónoma, sino dependiente de la rescisoria, si no se ejerce ésta,
tampoco ella es viable si se desiste de la principal se desiste necesariamente de la
complementaria"; CCiv y Com. Junín, 23/4/81, "Chavero, Sixto c. Ratcovich Cesari
S.A.", DJBA, 121-194: "Resulta procedente reclamar perjuicios, en materia de vicios
redhibitorios si se acciona por rescisión".
(10) "Consorcio de propietarios Avenida del Libertador 5624 c. ECMA SRL s/daños
y perjuicios", sala F, 1/6/07, DiarioJudicial.com: "Se coincide en que el plazo del art.
4041 comienza a correr desde que el vicio fue o debió ser conocido por el comprador,
quien soporta la carga de probar este hecho, pues al vendedor le basta con acreditar el
transcurso del plazo desde que hizo tradición de la cosa (conf., SPOTA, Tratado de
derecho civil, t. 3 (8), p. 641, nº 2269; ARGAÑARAZ, MANUEL, La prescripción
extintiva, p. 256, nº 309; SALVAT-GALLI, Obligaciones en general, t. III, ps. 637 y ss.;
HIGHTON, en BUERES-HIGHTON,Código Civil comentado, t. 6 B, comentario al art.
4041, p. 901, etc.)".
"Las actuaciones judiciales preparatorias de la demanda, promovidas el 27/5/03 con
el fin de realizar la prueba pericial anticipada que ilustran los autos 40.921/2003,
'Consorcio de Propietarios Avda. del Libertador 5624 c. ECMA S.R.L.' si bien pudieron
haber importado la interrupción del plazo de la prescripción no tuvieron en este caso tal
virtualidad, pues la acción ya se hallaba prescripta por entonces. Ya se habían agotado
los tres meses computados desde el acta de constatación, llevada a cabo el 14 de
febrero".
(13) CNCom., sala C, 19/9/08, "Hladij, Luis León c. Peugeot Citröen Argentina S.A.
y otros s/ ordinario". ElDial - Albremática (aplicación art. 18, LDC, rescisión contrato):
"Esa solución resulta ahora consagrada por el art. 18 de la ley 24.240, en cuanto
establece la aplicación de pleno derecho del art. 2176, Cód. Civil a instancia del
consumidor; así como la inoponibilidad a éste del art. 2170 del mismo Código.
Asimismo, la regla consagrada en el art. 40 de la ley 24.240, ratificada en su vigencia
por la ley 24.999, no deja margen de duda en cuanto a la solidaridad de todos los sujetos
allí mencionados respectos del consumidor, por los daños provenientes de vicios o
defectos en los productos elaborados, consistente en que su obligación de reparar
encuentra sustento en el genérico deber de garantía que le incumbe al lanzar al mercado
su producto, deber que, en última instancia es una derivación del Standard de buena fe
que consagra el art. 1198, Cód. Civil. La cuestión se encuentra hoy superada ante las
reglas claras de los arts. 18 y 40 de la ley 24.240".
CAPÍTULO III
SUMARIO
El gestor de una base de datos que ofrece sus servicios a terceros contrae una serie de
obligaciones que pueden sintetizarse en el compromiso de suministrar información
correcta y oportuna.
En primer término veremos los daños sufridos por los usuarios de un banco de datos,
a quienes se ha suministrado información no verdadera, insuficiente, desactualizada o
tardía.
En segundo lugar, los daños ocasionados a los titulares de los derechos de autor cuyas
obras son ingresadas a bases de datos de manera o en medida ilegal, o infielmente y a
los entes generadores de los documentos de primer grado.
Adecuar es acomodar una cosa a otra. Esto significa que la información suministrada
debe tener relación con el requerimiento efectuado por el usuario.
El usuario que consulta una determinada base de datos espera contar con el
perfeccionamiento y exactitud de los datos y estar a cubierto de una intempestiva
interrupción, y contar asimismo con la confiabilidad del archivo. Un dato erróneo,
desactualizado o incompleto, puede determinar una decisión errada e incluso provocar
daños materiales de relevancia(3).
Hemos sostenido que cláusulas de este tipo deben ser consideradas abusivas. El
gestor de un banco de datos asume una obligación de seguridad en cuanto al contenido,
exactitud y periodicidad de la información que suministra, aun cuando pueda dejar a
salvo el aspecto de completitud(7).
Esta obligación de seguridad es una obligación de resultado y, por ende, quien presta
el servicio sólo se eximirá de responsabilidad cuando pruebe la culpa de un tercero por
quien no debe responder o el caso fortuito extraño al riesgo propio del sistema
computarizado.
Los autores de obras protegidas por la ley de propiedad intelectual y aun los
generadores de documentos de primer grado, incorporados a los bancos de datos,
pueden sufrir daños derivados de esta actividad. Ello ocurre cuando estos documentos
de primer grado son dados de alta sin autorización pertinente, de manera inexacta, infiel
o desmedida.
El tema se vincula con la protección de los derechos intelectuales, y aunque no se
trata de problemas exclusivos del ámbito informático, el tratamiento automatizado por
medios electrónicos de esta información, intensifica la dimensión del conflicto.
Las herramientas lingüísticas más conocidas son los tesauros(9) y los léxicos, pero
también se utilizan guías (guía de preguntas, instrucciones de uso).
Por un lado, entre las facultades inherentes a los titulares de los derechos
intelectuales, posteriores a la publicación, se cuenta la relacionada con la defensa de la
integridad de la obra y del título, de impedir que nadie atribuya al autor obras que no
son propias, o que otros se atribuyan paternidad sobre su obra, su intangibilidad, y lo
que se conoce como derecho moral de autor.
En tal sentido, existe consenso sobre que quien ve utilizada su creación intelectual sin
su permiso, o más allá del permiso concedido o para fines diversos a los autorizados; o
cuando la misma es adulterada en su integridad, sufre tanto un daño moral como
patrimonial(16).
Esta facultad no excluye el deber del gestor de un banco de datos de hacer por
iniciativa propia, de oficio, las correcciones, agregados o actualizaciones necesarias
para que la información sea correcta.
Los bancos de datos son "conjuntos organizados de datos de carácter personal", y los
"responsables" son los "titulares" de estos archivos, esto es, las personas físicas o
jurídicas a nombre de quienes se encuentran registrados o a quienes pertenecen.
Los "usuarios" son quienes (tanto personas públicas como privadas) realizan a su
arbitrio operaciones de tratamiento de datos personales, sea en registros o archivos
propios o en los de terceros.
El enfoque más moderno nos lleva a reconocer la necesidad que tiene todo sujeto de
poder controlar la información sobre su persona(24), para ejercer su autonomía, lo que
implica decidir, hasta cierto límite, cuándo y qué información referida a una persona,
puede ser objeto de procesamiento (automatizado o no). También se denomina a la
protección de datos personales, autodeterminación informativa, e incluso libertad
informática.
Existe plena conciencia que el volumen de información que contienen los bancos de
datos, la velocidad con que pueden ser examinados, y la poca cantidad de personas que
es necesario tentar para obtener esos datos, los convierten en un riesgo para la
confidencialidad y la privacidad.
En Europa, como culminación de una serie de estudios sobre este tema, el Convenio
108 de Estrasburgo(28) estableció un conjunto de principios básicos para la protección
de los datos de carácter personal, bajo el rótulo de "calidad de los datos"(29), que son
mantenidos y actualizados en la Directiva 95/46 del Parlamento Europeo y del
Consejo(30).
Los llamados datos "sensibles" tienen una protección especial para combatir la
discriminación(33), aunque el grado de sensibilidad de los datos dependerá del contexto
jurídico y sociológico del país respectivo. Así, por ejemplo, las informaciones referentes
a la pertenencia a un sindicato se considera en algunos países que llevan consigo riesgos
para la intimidad personal, en tanto que en otros países sólo se consideran sensibles en
la medida en que se hallan estrechamente unidas a las opiniones políticas(34).
El artículo 4º exige que los datos personales que se recojan a los efectos de su
tratamiento deben ser ciertos, adecuados, pertinentes y no excesivos en relación al
ámbito y finalidad para los que se hubieren obtenido, así como exactos y actualizados.
La carga de mantener esta "calidad" recae en el responsable del archivo o base de datos,
que debe suprimir o sustituir los datos total o parcialmente inexactos, o en su caso
completarlos, cuando tenga conocimientos de estos defectos, sin perjuicio del derecho
del titular de los datos a solicitarlo.
La Corte Suprema argentina ha desarrollado esta norma, señalando que los datos (en
el caso, los registrados por las empresas que prestan servicios de información crediticia)
deben ser exactos y completos, aclarando que la información tiene que ser precisa, ya
que el derecho del afectado en obtener la supresión o rectificación de toda información
personal que incurra en "falsedad" alcanza a situaciones que, al tomar razón de los datos
relevantes al objeto y finalidad del registro de manera incompleta, la información
registrada comporta una representación falsa(35).
La consideración acerca del riesgo que implican los bancos de datos personales se
evidencia en el tratamiento que le brindan tanto la legislación comparada como la
nacional.
En el mismo sentido, la Ley española 15/1999(38) dice, en su art. 9º (inc. 1º): "El
responsable del fichero, y, en su caso, el encargado del tratamiento deberán adoptar las
medidas de índole técnica y organizativas necesarias que garanticen la seguridad de los
datos de carácter personal y eviten su alteración, pérdida, tratamiento o acceso no
autorizado, habida cuenta del estado de la tecnología, la naturaleza de los datos
almacenados y los riesgos a que están expuestos, ya provengan de la acción humana o
del medio físico o natural".
El art. 9º de la LPDPA dispone que el responsable o usuario del archivo de datos debe
adoptar las medidas técnicas y organizativas que resulten necesarias para garantizar la
seguridad y confidencialidad de los datos personales, de modo de evitar su adulteración,
pérdida, consulta o tratamiento no autorizado, y que permitan detectar desviaciones,
intencionales o no, de información, ya sea que los riesgos provengan de la acción
humana o del medio técnico utilizado. Y agrega que queda prohibido registrar datos
personales en archivos, registros o bancos que no reúnan condiciones técnicas de
integridad y seguridad.
(3) LOSANO, MARIO, "Il Diritto privato dell'informatica", Pic. Bibl. Einaudi, Turín,
1986.
(5) Aunque esta doctrina suscita opiniones encontradas, nos sigue pareciendo
funcional. El Proyecto de unificación de la Comisión del Poder Ejecutivo (1993) lo
receptaba explícitamente en el texto de su artículo 1554: "Salvo disposición en
contrario, la carga de acreditar los hechos constitutivos de la culpa y los demostrativos
de la no culpa, pesa sobre ambas parte; en especial sobre aquélla que se encuentre en
situación más favorable para probarlo".
(11) Los términos que conforman el tesauro se interrelacionan entre ellos bajo tres
modalidades de relación: 1. Relaciones Jerárquicas: Establece subdivisiones que
generalmente reflejan estructuras de Todo/Parte. 2. Relaciones de Equivalencia:
Controla la Sinonimia, Homonimia, Antonimia y Polinimia entre los términos. 3.
Relaciones Asociativas: Mejoran las estrategias de recuperación y ayudan a reducir la
polijerarquía entre los términos.
(12) Un "descriptor" es cada uno de los términos o expresiones escogidos entre un
conjunto de sinónimos o cuasisinónimos para representar (en calidad de término
preferido) generalmente de manera unívoca, un concepto susceptible de aparecer con
cierta frecuencia en los documentos indizables, y en las consultas que se realicen. El
descriptor corresponde normalmente a la etiqueta de un concepto, y es la unidad mínima
de significado que integra un tesauro o una lista de descriptores. Suele acompañarse de
una nota de alcance o, menos usualmente, de una definición en los casos que el mero
registro del término puede provocar problemas de ambigüedad en su interpretación. El
descriptor es el término por el cual efectivamente se indizará (por eso se llama también
término de indización), y por el cual se recuperarán los documentos referidos a su
temática.
(15) http://www.ciudadpolitica.com/modules/smartfaq/faq.php?faqid=38
(18) CNCiv., sala I, 19/08/1993, "Iwanczuk c. Ed. Atlántida S. A.", LA LEY, 1994-C,
497.
(19) GUASTAVINO, op. cit. Para un detallado estudio sobre el derecho a la identidad
puede consultarse, FERNÁNDEZ SESSAREGO, CARLOS, El Derecho a la identidad
personal, Ed. Astrea.
(20) Entendemos como información nominativa la que es susceptible de ser referida a
una persona determinada, o que permite su identificación. Dentro de esta categoría,
tiene especial relevancia la información nominativa sensible, entendiendo por tal la
relativa a los orígenes raciales, opiniones políticas, filosóficas o religiosas, o relacionada
con la intimidad personal.
(22) Cf., entre otros: CORREA, CARLOS y otros, "Informática, Libertad y Derechos
Humanos"; GIANNATONIO, ETTORE, "Introduzione all'informatica guiridica" citado
en: Impacto de la Informática en la sociedad (Protección de datos personales. Derecho a
la intimidad); STIGLITZ, ROSANA M. (LA LEY, 1987-E, 859); CARRASCOSA
LÓPEZ, VALENTÍN, "Derecho a la Intimidad e Informática", en Rev. Informática y
Derecho UNED, 1-1992, p. 23, etc.
(24) SC Mendoza, 15/04/1999, "Huertas c. CO.DE.ME." (LA LEY, 1999-F, 296, con
nota de VÍCTOR BAZÁN; LLGran Cuyo, 1999-600): "El derecho a la intimidad no
puede reducirse a excluir a los terceros de la zona de reserva, sino que se traduce en la
facultad del sujeto de controlar la información personal que de él figura en los registros,
archivos y bancos de datos".
(25) "El individuo que está en una base de datos tiene todo el derecho de saber todo
lo que le pasa" fue la respuesta de Michel Gentot, Presidente de la Comisión Nacional
para la Informática y las Libertades de Francia (CNIL), en un reportaje a
Diariojudicial.com realizado por Ernesto Genco (2003).
(29) Especialmente en el art. 5º. Calidad de los datos.— Los datos de carácter
personal que sean objeto de un tratamiento automatizado: a) se obtendrán y tratarán leal
y legítimamente; b) se registrarán para finalidades determinadas y legítimas, y no se
utilizarán de una forma incompatible con dichas finalidades; c) serán adecuados,
pertinentes y no excesivos en relación con las finalidades para las cuales se hayan
registrado; d) serán exactos y si fuera necesario puestos al día; e) se conservarán bajo
una forma que permita la identificación de las personas concernidas durante un período
de tiempo que no exceda del necesario para las finalidades para las cuales se hayan
registrado.
(36) Voto del ministro Ricardo Lorenzetti en "Di Nunzio", cit. supra.
(39) Decreto legislativo 30/06/2003, Nº 196, Codice in materia di Protezione dei Dati
Personali (http://www.garanteprivacy.it).
(40) Art. 15. Danni cagionati per effetto del trattamento: "1. Chiunque cagiona danno
ad altri per effetto del trattamento di dati personali è tenuto al risarcimento ai sensi
dell'articolo 2050 del codice civile. 2. Il danno non patrimoniale è risarcibile anche in
caso di violazione dell'articolo 11".
(41) El art. 1º de la LPDPA dice: "La presente ley tiene por objeto la protección
integral de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u
otros medios técnicos de tratamiento de datos, sean éstos públicos, o privados
destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las
personas, así como también el acceso a la información que sobre las mismas se registre,
de conformidad a lo establecido en el artículo 43, párrafo tercero de la Constitución
Nacional".
(42) PALAZZI, PABLO A., "El Hábeas data en el derecho argentino" (Revista
Electrónica Internacional Venezolana de Derecho e Informática - REIVDI Nº 1, enero-
abril 1999 http://www.omdi.et; RIVERA, JULIO CÉSAR, Instituciones de Derecho
Civil, t. II; GUASTAVINO, ELÍAS, "Irregular tramitación de la ley de la intimidad",
LA LEY, 1975-A, 1270; VANOSSI, JORGE R. "El hábeas data: no puede ni debe
contraponerse a la libertad de los medios de prensa", ED, 159-948, esp. p. 949;
PUCCINELLI, OSCAR R., Protección de datos de carácter personal, Astrea, Buenos
Aires, 2004, p. 125; MASCIOTRA, MARIO, El hábeas data. La garantía polifuncional,
Librería Editora Platense, Buenos Aires, 2003, ps. 144/150, entre otros.
(46) III Congreso Internacional de Derecho de Daños (AABA, Bs. As., 1993),
Comisión Nº 4: Informática-Banco de datos, Conclusión de lege lata: en "II.
Antijuridicidad".
CAPÍTULO IV
SUMARIO
1. Introducción.
5. Costas.
8. Daño reparable.
1. INTRODUCCIÓN
3. A solicitud del titular de los datos, el responsable o usuario del banco de datos, le
comunicará las informaciones, evaluaciones y apreciaciones que sobre el mismo hayan
sido comunicadas durante los últimos seis meses y el nombre y domicilio del cesionario
en el supuesto de tratarse de datos obtenidos por cesión.
4. Sólo se podrán archivar, registrar o ceder los datos personales que sean
significativos para evaluar la solvencia económico-financiera de los afectados durante
los últimos cinco años. Dicho plazo se reducirá a dos años cuando el deudor cancele o
de otro modo extinga la obligación, debiéndose hacer constar dicho hecho.
Estas dos especies dentro del género informes comerciales o crediticios, son distintas.
Es interesante la distinción entre dos tipos de bancos de datos, que pueden coexistir
en una relación bipolar, pero en cierto modo autónoma.
Como situación intermedia podríamos decir que existe un tipo de banco de datos,
común a diversas personas, que unifica los datos personales contenidos en los registros
de cada acreedor y tiene por finalidad proporcionar información sobre la solvencia de
una persona determinada, analizada desde la perspectiva del cumplimiento o
incumplimiento de las obligaciones que dicha persona registra.
En cambio el llamado informe de solvencia (o de riesgo crediticio), necesariamente
contiene datos referidos a la composición del activo y del pasivo, el flujo de fondos, la
liquidez, y por supuesto, el registro de cumplimientos e incumplimientos crediticios,
entre otros elementos a considerar.
El daño que puede provocar la difusión de datos judiciales negativos, aunque luego
sean rectificados, suele ser de difícil reversión.
Existe también preocupación por los efectos discriminatorios que pueden tener, por
ejemplo mediante la confección de "listas negras", tanto los listados de demandados en
juicios comerciales, como quienes accionan en defensa de sus derechos laborales(14).
Las empresas de tarjetas de crédito tienen prohibido informar de manera directa a las
empresas de riesgo crediticio conforme a lo dispuesto por el art. 53 de la ley 25.065,
criterio que ha sido ratificado por la Corte Suprema de Justicia(16), aunque ha merecido
la crítica de la doctrina especializada(17).
En cuanto a la metodología para registrar una obligación incumplida indica que debe
hacerse en un solo asiento si fuese de vencimiento único, o en tantos asientos como
vencimientos periódicos incumplidos existan señalando, en este caso, la fecha de cada
uno de ellos. Es necesario efectuar una notificación por cada deuda concreta y
determinada con independencia de que ésta se tenga con el mismo o con distintos
acreedores, estando a cargo del responsable del archivo o base de datos adoptar las
medidas organizativas y técnicas necesarias que permitan acreditar la realización
material del envío de notificación y fecha de entrega o intento de entrega de la misma.
La notificación se hace a la última dirección conocida del afectado a través de un medio
fiable e independiente del responsable del archivo o base de datos.
Diversas normas del derecho comparado exigen el consentimiento previo del titular
en el tratamiento de datos personales referidos al cumplimiento de obligaciones
dinerarias, e incluso a los informes de riesgo crediticio(19). Sin embargo, en la mayoría,
como ocurre en nuestra legislación, este recaudo no es exigible.
Esta solución es razonable, y a pesar de ello, pensamos que aun cuando esté excusado
el consentimiento previo, por disposición legal, es fundamental cumplir con el deber de
información o conocimiento, presupuesto del ejercicio de los derechos de acceso,
rectificación y cancelación de rango constitucional(20). Esta circunstancia también es
viable exigirla desde el punto de vista de la defensa del consumidor(21).
La Fair Credit Reporting Act establece en siete años el límite de conservación de los
informes.
En Paraguay, la ley 1682 (modificada por ley 1969) dispone que "Las empresas,
personas o entidades que suministran información sobre la situación patrimonial, la
solvencia económica o sobre el cumplimiento de obligaciones comerciales no
transmitirán ni divulgarán datos: a) Pasados tres años de la inscripción de deudas
vencidas no reclamadas judicialmente; b) Pasados tres años del momento en que las
obligaciones reclamadas judicialmente hayan sido canceladas por el deudor o
extinguidas de modo legal; c) Sobre juicios de convocatoria de acreedores después de
cinco años de la resolución judicial que la admita. Y agrega que "Las empresas o
entidades que suministran información, sobre la situación patrimonial, la solvencia
económica y el cumplimiento de compromisos comerciales y financieros deberán
implementar mecanismos informáticos que de manera automática elimine de su sistema
de información los datos no publicables, conforme se cumplan los plazos establecidos
en este artículo".
En Chile, la ley 19.628 en su artículo 18, establecía en siete años el plazo máximo de
conservación de estos datos y lo reducía a tres años, cuando la obligación se había
cancelado, pero la reforma de la ley 19.812 redujo y unificó el plazo en cinco años(23).
Sin embargo, se aclara que "El pago o la extinción de estas obligaciones por
cualquier otro modo no produce la caducidad o la pérdida de fundamento legal de los
datos respectivos para los efectos del artículo 12, mientras estén pendientes los plazos
que establece el artículo precedente".
Distinta posición ha asumido la sala C de la Cámara Civil, quien ha sostenido que "El
hecho que la ley de protección de datos personales fije un plazo durante el cual deben
ser archivados, registrados o cedidos datos que resulten significativos para evaluar la
solvencia económica-financiera de un particular, no implica que obligue a suprimir
asientos que son fidedignos, es decir que responden a hechos ciertos —en el caso, el
actor reconoció la vigencia de la deuda publicada—, aun cuando éstos se remonten a
una época que exceda ese término"(26). Ésta ha sido la línea que siguió la Dirección
Nacional de Protección de Datos Personales en su dictamen 61/05(27).
En dicho dictamen se distingue entre las obligaciones con vencimiento único y las de
vencimientos múltiples(29), aclarando que si se trata de obligaciones con vencimiento
único o en cuotas, el plazo del denominado derecho al olvido comienza a correr a partir
de la fecha en la que la deuda se tornó exigible, es decir, con prescindencia de la
prescripción. En los casos de obligaciones con vencimiento único la mora se configura
en el momento estipulado para el cumplimiento del total de la obligación y la
información susceptible de ser incluida en la central de deudores sería la relacionada
con el total de lo adeudado. En los casos de obligaciones en cuotas, la mora y,
consecuentemente, el inicio del plazo del derecho al olvido se produce con el
vencimiento de la primera cuota impaga y se interrumpe y reinicia con cada nuevo
vencimiento en tanto el banco acreedor no haga uso de la facultad de dar por decaídos
todos los plazos y exigir el pago de la totalidad de la deuda. Dentro de ese plazo y en
virtud del principio de integridad del pago, se puede informar la totalidad de la deuda
existente desde el inicio de la obligación.
La ley española dice: "Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal
que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados...
siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos"(30).
Es evidente la preocupación del legislador español por que los datos que se difundan
sean "determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados", por un
lado, y ello siempre que "respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos",
como aplicación concreta del principio de calidad a esta clase de información.
En Estados Unidos de Norte América la ley "Fair Credit Reporting Act" (FCRA)(31),
que trata sobre la información imparcial crediticia, está diseñada para ayudar a
garantizar que las CRAs (empresas de informes crediticios) proporcionen información
correcta y completa a las empresas para ser utilizada al evaluar su solicitud(32). Bajo
dicha norma todo consumidor tiene derecho a recibir una copia de su informe de
crédito, que debe contener toda la información en su archivo a la fecha de su solicitud,
así como a conocer el nombre de cualquiera que recibió su informe crediticio durante el
último año para cualquier propósito o en los últimos dos años para propósitos de
empleo.
La "Fair Credit Reporting Act" menciona que "el sistema de actividades bancarias
depende de la divulgación justa y exacta del crédito. Los informes de crédito inexactos
deterioran directamente la eficacia del sistema de actividades bancarias, y los métodos
inadecuados de divulgación de crédito minan la confianza pública que es esencial para
el funcionamiento continuado del sistema de actividades bancarias". Y por ello es
necesario que "las agencias de información sobre consumidores adopten procedimientos
razonables para resolver las necesidades del comercio del crédito al consumidor, del
personal, del seguro, y de otra información de una manera que sea justa y equitativa
para el consumidor, con respecto al secreto, a la exactitud, a la importancia, y a la
utilización apropiada de tal información de acuerdo con los requisitos de la ley".
Por otro lado, se establece que cuando los acreedores evalúan una solicitud de
crédito, no pueden involucrarse legalmente en prácticas discriminatorias. La Equal
Credit Reporting Act (ECOA)(33) prohíbe la discriminación crediticia sobre la base de
sexo, raza, estado civil, religión, origen nacional, edad, o recepción de asistencia
pública. La Fair Credit Billing Act (FCBA)(34) y la Electronic Fund Transfer Act
(EFTA)(35) establecen procedimientos para resolver errores de facturación de crédito y
resúmenes de cuenta de transferencia electrónica de fondos, incluyendo cargos o
transferencias electrónicas de fondos que cualquier persona que haya sido autorizada a
usar su cuenta no realizó, o que están incorrectamente identificadas o muestran un
monto o fecha equivocados; errores de computación o similares; falla en reflejar pagos,
créditos, o transferencias electrónicas de fondos apropiadamente; no envío o entrega de
resúmenes de facturación de crédito a su domicilio actual, etc.
En Paraguay, la ley 1682 —modificada por ley 1969(36)— regula con especial
detalle el tema, estableciendo que sólo pueden publicarse o difundirse los datos
personales sobre situación patrimonial, solvencia económica o el cumplimiento de sus
obligaciones comerciales y financieras, cuando han sido reclamadas judicialmente; o
cuando se trate de informaciones o calificaciones que entidades estatales o privadas
deban publicar o dar a conocer en cumplimiento de disposiciones legales específicas, o
provenga de fuentes públicas de información. En los restantes casos se exige
autorización expresa y por escrito" (art. 5º).
En Chile, la ley 19.628(37) —modificada por la ley 19.812(38)—, delimita los casos
en que puede comunicarse información de carácter económico, financiero, bancario o
comercial (arts. 17 y ss.).
Perú ha sancionado la ley 27.489, que regula las centrales privadas de información de
riesgos (CEPIRS)(39) exigiendo que la información sea lícita, exacta y veraz, de forma
tal que responda a la situación real del titular de la información en determinado
momento (arts. 9º y ss.).
Los informes crediticios están alcanzados por la exigencia de calidad de los datos, es
decir que deben ser ciertos, adecuados, pertinentes y actualizados.
El gestor de una base de datos sobre riesgo crediticio, por su indudable condición
profesional, asume una obligación de diligencia especial (arg. art. 902, Cód. Civil), que
está claramente establecida en nuestra LPDPA y puede advertirse en las normas de
Derecho comparado que hemos reseñado.
Esto no significa que en esta materia no rijan las exigencias que se desprenden de los
principios legales precedentemente reseñados.
Los bancos, las empresas emisoras de tarjetas de crédito, el Banco Central, y las
empresas que brindan informes de riesgo crediticio integran un sistema de generación y
difusión de informes de carácter personal, que tiene particular incidencia en el
otorgamiento de crédito. En tal sentido están obligados a observar, en el tratamiento de
estos datos, las reglas de calidad que establece la ley y serán responsables de los daños
que se ocasionen derivados de dicho tratamiento.
5. COSTAS
Esta solución se mantuvo cuando el dato era erróneo o desactualizado, aun cuando la
cuestión se tornara abstracta al momento de resolver, ya que había sido precisamente la
existencia del dato erróneo la causa del litigio(51).
En tal sentido, se ha destacado que la complejidad del tráfico hace exigible una
protección responsable del consumidor (art. 42C.N. y ley 24.240) desde que la
confianza como principio de contenido ético impone a los operadores un inexcusable
deber de honrar esas expectativas, y cuando ello se quiebra se contravienen los
fundamentos de toda organización, tornando inseguro el tráfico(56).
Esta exigencia de mayor diligencia, en el tema que nos toca abordar, se traduce
también en una adecuada respuesta para rectificar datos erróneos, medida en términos
de tiempo(57).
Así, por ejemplo, se ha considerado que el error en que incurrió el banco demandado
configura un obrar antijurídico que encuadra dentro del ámbito de la responsabilidad
aquiliana(73), en cuanto a las publicaciones en diversos sitios de Internet del informe
erróneo que proporcionó, y por ello se lo condenó tanto por las consecuencias
inmediatas, como por las consecuencias mediatas, en cuanto habían sido ocasionadas
por su imprudente comportamiento (arts. 904 y 1109 del Cód. Civil). Tratándose de un
caso de responsabilidad extracontractual, cabe aplicar la doctrina elaborada en torno al
art. 1078 del Cód. Civil —norma a la que remite el art. 1109 al final del primer párrafo
—, según la cual, la sola realización del hecho dañoso lleva a presumir la existencia de
la lesión de los sentimientos del damnificado, salvo que la deudora destruya la
presunción mediante prueba en contrario(74).
8. DAÑO REPARABLE
Haber sido inhabilitado por error y haber permanecido en esa situación no obstante
los inútiles esfuerzos realizados, importan por el mero hecho de su acaecimiento, un
sufrimiento o un estado de impotencia frente a la entidad, en la que el cliente se debió
sentir poco más que un número de cuenta(79). Hay daño resarcible para quien no sólo
debió transitar la vía judicial para que se quedara satisfecho su derecho, sino que debió
cumplir una injusta condena en su integridad, antes de obtener la reparación del error
del que fue víctima(80).
Hoy es casi unánime la posición que sostiene que el daño moral no requiere prueba
específica alguna, en cuanto ha de tenérselo por demostrado por el solo hecho de la
acción antijurídica —prueba in re ipsa—(82).
En otro caso, por cierto no infrecuente, se consideró que "el actuar del Banco, que
decidió enviarle al actor en forma unilateral una tarjeta de crédito Mastercard, le remitió
resúmenes con saldos deudores por gastos efectuados con tarjetas nunca recibidas por el
actor y que informó al B.C.R.A. que el accionante era moroso en el pago del referido
plástico, posee entidad suficiente como para causar el daño que se reclama" y que esta
conducta fue inexcusable y carente de un mínimo de diligencia (doctrina, arts. 512, 902,
909 y concs., Cód. Civil)(83) preguntándose cuál sería la sensación del
cliente/consumidor/persona cada vez que recibía un resumen con saldo deudor de una
tarjeta de crédito que nunca había solicitado ni recibido, de lo que no es aventurado
inferir que la experiencia vivenciada por el actor, le deparó situaciones embarazosas y
disvaliosas que seguramente alteraron su equilibrio emocional, por lo que corresponde
condenar al banco a la reparación del daño moral (art. 522, Cód. Civil), instituto que no
requiere el dolo para su aplicación".
El daño moral radica en el descrédito que provoca una información negativa, porque
enseguida circula en plaza la noticia con la consabida sospecha de insolvencia o
irresponsabilidad patrimonial de la perjudicada. Es allí donde radica el agravio moral
(art. 522, Cód. Civil) que debe ser resarcido, sin que quepa sostener que semejante
descalificación pueda considerarse una molestia normal de la vida negocial(87).
Puede distinguirse también una corriente que opina que la condena a resarcir el daño
moral cumple también un efecto ejemplarizador(89).
Por supuesto que debe existir un adecuado nexo de causalidad para que el
resarcimiento del daño moral sea procedente(90).
(1) PALAZZI, PABLO A., Informes comerciales, Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 127
(donde puede verse una excelente reseña); MOLINA QUIROGA, EDUARDO,
"Prestigio e imagen del comerciante...", cit.
(4) Para más detalle ver SC Mendoza, 15/04/1999, "Huertas, Juan C. c. Co.De.Me."
(LA LEY, 1999-F, 296, con nota de VÍCTOR BAZÁN; LLGran Cuyo, 1999-600),
PALAZZI, "Informes...", op. cit. y bibliografía allí citada.
(5) http://www.bcra.gov.ar/
(8) Cf. art. 52, inc. j), Reglamento para la Justicia Nacional en lo Comercial. Para
ampliar ver MOLINA QUIROGA, EDUARDO, "El tratamiento de los datos judiciales y
los informes crediticios",
http://www.cpacf.org.ar/verde/vAA_Doct/archDoctri/MQuiroga4.htm.
(12) Regla 10: Definiciones. Datos personales: Los datos concernientes a una persona
física o moral, identificada o identificable, capaz de revelar información acerca de su
personalidad, de sus relaciones afectivas, su origen étnico o racial, o que esté referida a
las características físicas, morales o emocionales, a su vida afectiva y familiar, domicilio
físico y electrónico, número nacional de identificación de personas, número telefónico,
patrimonio, ideología y opiniones políticas, creencias o convicciones religiosas o
filosóficas, los estados de salud físicos o mentales, las preferencias sexuales, u otras
análogas que afecten su intimidad o su autodeterminación informativa. Esta definición
se interpretara en el contexto de la legislación local en la materia.
(13) CNCom., sala B, 14/02/2005, "Palavecino, Mariela c. Banco de Galicia y
Buenos Aires", DJ, 16/11/2005, 830; LA LEY, 2005-C, 456; CNCom., sala D,
01/09/2005, "Cardinale, Miguel A. y otro c. Banco de Galicia y Buenos Aires", LA
LEY, 2006-A, 287.
(15) La regla 7 de las Reglas de Heredia expresa que: "En todos los demás casos se
buscará un equilibro que garantice ambos derechos. Este equilibrio podrá
instrumentarse: a) en las bases de datos de sentencias, utilizando motores de búsqueda
capaces de ignorar nombres y datos personales; b) en las bases de datos de información
procesal, utilizando como criterio de búsqueda e identificación el número único del
caso. Se evitará presentar esta información en forma de listas ordenadas por otro criterio
que no sea el número de identificación del proceso o la resolución, o bien por un
descriptor temático".
(18) CSJN, 21/11/2006, "Di Nunzio, Daniel F. c. The First National Bank of Boston y
otros s/hábeas data", LA LEY, 2007-C, 131, con nota de PABLO A. PALAZZI; el
Dial.com 06/12/2006; D.325.XXXIX.
(20) CNCiv., sala K, 22/10/2002, "Gutiérrez, Vicente Juan Carlos Demetrio c. Banco
de la Provincia de Buenos Aires y otro s/daños y perjuicios", LA LEY, 2002-F, 781; DJ,
2002-3-883; El Dial Express 03/04/2003: "Cuando una empresa que lucra con
información sobre riesgo crediticio, debe asentar en su archivo de datos la calificación
de 'deudor irrecuperable' respecto de un particular, previamente —para no incurrir en
culpa o negligencia— debe notificar de inmediato al interesado a fin de permitirle
formular las observaciones que estimara pertinentes (conf. art. 5º de la ley 25.326 sobre
protección de datos personales)".
(21) CCiv. y Com. La Matanza, sala I, 05/07/2001, "Bressan, Walter Darío c. Banco
Galicia y Bs. As. s/daños y perjuicios (ordinario)", el Dial.com 21/02/2002.
(23) Artículo 18, ley 19.628 de Chile, modificada por la ley 19.812: "En ningún caso
pueden comunicarse los datos a que se refiere el artículo anterior, que se relacionen con
una persona identificada o identificable, luego de transcurridos cinco años desde que la
respectiva obligación se hizo exigible. Tampoco se podrá continuar comunicando los
datos relativos a dicha obligación después de haber sido pagada o haberse extinguido
por otro modo legal".
(26) CNCiv., sala C, 03/06/2004, "D., C, A. c. Lloyds Bank TSB Bank", LA LEY,
19/10/2004, 5.
(29) Siguiendo el criterio del servicio jurídico permanente del BCRA en el dictamen
S.E.F.y C. 178/07.
(31) Sección (§) 1681, del Título 15, Capítulo 41, Subcapítulo III del Código de
Estados Unidos (U.S. Code), subsecciones o parágrafos 601 a 625
(http://www.ftc.gov/os/statutes/031224fcra.pdf).
(32) http://www.ftc.gov/bcp/conline/spanish/credit/s-crdright.htm.
(33) Es el Título 15, Capítulo 41, Subcapítulo §1691 del US Code (Código de los
Estados Unidos) ver:
http://latino.msn.com/finanzas/bancoycredito/articles/articlepage.aspx?cp-
documentid=77121; http://www4.law.cornell.edu/uscode/html/uscode15/.
(36) http://www.leyes.com.py/todas_disposiciones/2002/leyes/ley_1969_02.htm.
(37) http://www.anfitrion.cl/actualidad/20ulle/19628.html.
(38) http://www.anfitrion.cl/actualidad/20ulle/02061319812.html.
(42) Es la ley 221/2007, que hasta el momento de escribir este artículo, continuaba en
análisis de la Corte Constitucional.
(43) Artículo 15, Constitución de Colombia: "Todas las personas tienen derecho a su
intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y
hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las
informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de
entidades públicas y privadas".
(44) La norma citada establece también que "La responsabilidad de las fuentes es
entregar información a los burós de manera exacta y legal; la responsabilidad de los
burós es reportarla sin alteración o modificación alguna. Sin perjuicio de lo anterior, en
los procesos promovidos contra los burós, éstos podrán pedir que se cite también con la
demanda a la o las fuentes de las que hubieren obtenido la información crediticia
materia del proceso, siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 94 del Código
de Procedimiento Civil".
(45) Para un mayor desarrollo del tema ver MOLINA QUIROGA, EDUARDO,
"Prestigio e imagen del comerciante. Protección de datos personales", en Código de
Comercio y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Director
RAÚL A. ETCHEVERRY, Coordinación: HÉCTOR O. CHOMER, Ed. Hammurabi de
José Luis de Palma, 2005.
(46) CNCom., sala B, 17/10/2003, "Garnica, José Rodolfo y otro c. Banco Itaú Buen
Ayre S.A. s/ordinario", elDial AA732.
(48) Juzg. Civ., Com. y Minas Nº 12, Mendoza, 03/11/1997, "Huertas, Juan C. c.
CO.DE.ME.", VJ, 1998-6-99; La Ley Supl. Mensual Rep. Gral. ene-feb 1999, sum.
1040. La jurisprudencia ha admitido por principio la legitimidad de la divulgación de
informes que se reciben a simple denuncia —según la operativa de esos grupos—, sin
que se releve la imposición de una obligación ab initio a éstos antes de que verifiquen la
veracidad de esta denuncia. Sin perjuicio de la responsabilidad que les quepa por la
mendacidad"; CNCom., sala D, 10/08/2001, "Bachrach, Pedro c. Banco Central de la
República Argentina s/ordinario", el Dial.com 10/10/2001: "Es notorio que el BCRA no
se maneja con información propia sino con la que le transmiten los bancos; de tal modo,
no parece dudoso que tanto la inclusión del accionante en la base de datos de
cuentacorrentistas inhabilitados, cuanto la notoria demora en registrar en la misma el
pago del cheque y otras novedades, no son atribuibles al aquí demandado B.C.R.A.";
entre otros.
(52) CCiv. y Com. Mar del Plata, sala 2, 09/04/2002, "Toyas Pittelli, Omar E. y otros
y. Citibank N.A. s/hábeas data" (con nota de GUILLERMO E. PEYRANO: JA 2002-III,
fascículo n. 10).
(53) CNCom., sala E, 16/08/2006, "Guryn, Néstor c. Lloyds Bank S.A.", LA LEY,
06/12/2006, 11 - LA LEY, 2006-F, 830 - DJ, 14/02/2007, 345.
(57) CNCom., sala C, 02/05/2001, "Martín, José Luis c. Banco Roberts Sociedad
Anónima s/ordinario", elDial - AA890; CNCom., sala C,14/07/2006, "Sak, Liliana S. c.
Citibank NA", LA LEY, 12/02/2007, 3, con nota de VERÓNICA KNAVS; MAITE
HERRÁN.
(58) CNCom., sala B, 08/10/2003, "Caruso, Pablo Daniel c. Banco Francés S.A.
s/ordinario", elDial AA1CF9; CNCom., sala D, 10/11/2005, "Valenti, Edmundo c.
Banco Francés S.A. s/ordinario", derechoybanca.com 104-3.
(59) CNCom., sala B, 11/04/2003, "Litvak, Adolfo y otro c. Bansud S.A. y otro
s/sumario", elDial AA17DD.
(63) CNCiv., sala F, 06/11/2003, "Fallone, Eugenio Donato c. HSBC Banco Roberts
S.A. s/daños y perjuicios", elDial.com AA1DD0.
(64) CNCiv., sala E, 19/10/2006, "A., S. c. Banco Lloyds S.A. y otro s/daños y
perjuicios", elDial AA3A58.
(67) CNCiv., sala K, 22/10/2002, "Gutiérrez, Vicente Juan Carlos Demetrio c. Banco
de la Provincia de Buenos Aires y otro", elDial - AA1580;
http://www.argentinajuridica.com/sj/gutierrez_veraz.htm.
(68) CNCiv., sala F, 06/02/2002, "Ravina, Arturo Octavio c. Organización Veraz S.A.
s/ daños y perjuicios —sumario—", LA LEY, 2002-C, 74 - DJ, 2002-2-41 - ED, 197-
267.
(72) CNCom., sala E, 03/06/2003, "Perlman, Manuel c. Bank Boston S.A. y otro
s/ordinario", elDial AA19C6, en que se hizo lugar al reclamo contra el banco
(responsabilidad contractual), pero se rechazó contra la empresa de informes crediticios
(extracontractual).
(74) LLAMBÍAS, JOAQUÍN,Código Civil Anotado, t. II-B, ed. 1992, ps. 328/329,
pto. 7
(75) CNCom., sala B, 24/02/2006, "Hager, Enrique Carlos c. Lloyds Bank y otro
s/ordinario", elDial AA33D9 y ED, 01/08/2006.
(76) CNCom., sala C, 21/05/2002, "Díaz Velar, Hugo Alberto c. Banca Nazionale del
Lavoro Sociedad Anónima s/ordinario", elDial AA1136; CNCom., sala B, 11/01/2000,
"Del Giovannino, Luis Gerardo c. Banco del Buen Ayre S.A. s/ordinario", LA LEY,
2000-F, 657 - DJ, 2001-1-337 - ED, 190-287 - elDial AA7EC; CNCom., sala C,
14/12/2001, "Boschi, Mario Andrés c. Citibank N.A. s/ordinario", elDial - AAD44 y LA
LEY, 2002-D, 960.
(77) CNCom., sala B, 01/11/2000, "Del Giovannino, Luis Gerardo c. Banco del Buen
Ayre s/ordinario", LA LEY, 2000-F, 657 - DJ, 2001-1-337 - ED, 190-287 - elDial
AA7EC; ídem, íd., 24/02/2006, "Hager, Enrique Carlos c. Lloyds Bank y otro
s/ordinario", elDial AA33D9 y ED, 01/08/2006; ídem, sala C, 12/04/2005, "E., V. M. J.
c. Banco Francés", LA LEY, 2005-E, 42; ídem, sala E, 28/02/2005, "Debaisi, Efraín
José c. Banco Río de la Plata S.A. y otro s/ordinario", Diario Judicial.com 19/04/2005;
ídem, sala D, 20/11/2001, "Mazza, Miriam Elizabeth c. Citibank N.A. s/ordinario",
elDial AAC4B; ídem, sala B, 09/09/2003, "Rivera, Raúl Enrique c. Banco Francés del
Río de La Plata S.A. s/ordinario", elDial AA1B83.
(78) CNCom., sala B, 01/11/2000, "Del Giovannino, Luis Gerardo c. Banco del Buen
Ayre s/ordinario", LA LEY, 2000-F, 657 - DJ, 2001-1-337 - ED, 190-287 - elDial
AA7EC.
(79) CNCom., sala A, 11/04/2003, "Solares, Adrián Daniel c. Bansud S.A.
s/sumario", elDial AA17EB.
(82) CNCiv., sala F, 06/11/2003, "Fallone, Eugenio Donato c. HSBC Banco Roberts
S.A. s/daños y perjuicios", elDial AA1DD0 - Diario judicial.com 20/01/2004.
(87) CNCom., sala C, 25/09/2007, "Cassidi, Diego Martín c. Visa Argentina S.A. y
otro s/ordinario", Microjuris: MJJ16104; ídem, sala D, 05/06/2007, "Larregui, Mariano
c. Banco Itaú Buen Ayre y otro s/ordinario", elDial AA3FC1.
(88) CNCom., sala E, 16/08/2006, "Guryn, Néstor c. Lloyds Bank S.A.", LA LEY,
2006-F, 830 - DJ, 14/02/2007, 345.
(90) CNCom., sala A, 11/04/2003, "Romo, Armando c. Banco Río de la Plata S.A.
s/daños y perjuicios", el Dial AA17C8.
(91) CNCom., sala E, 05/09/2006, "Gullo Roberto c. Société Générale y otro
s/ordinario", elDial - AA3995: "La indemnización que corresponde fijar debe
relacionarse con el daño causado por su inclusión errónea en la base de deudores del
B.C.R.A. y su divulgación por Internet, no en concepto de lucro cesante, sino
encuadrado en la noción de lo que se ha dado en llamar 'pérdida de chance', lo cual
constituye un daño cierto que debe ser indemnizado, pero que no se asimila al beneficio
dejado de percibir, sino que lo resarcible es la chance misma, la que debe ser apreciada
judicialmente según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta,
sin que pueda nunca identificarse con el eventual ingreso perdido, tomando para ello
importancia, las presunciones judiciales (art. 163:5 del Código Procesal)".
(93) CNCom., sala D, 02/07/2003, "Tondini, Claudio Oscar c. Banco Tornquist S.A.
y otro s/ordinario", elDial - AA18CD: "La frustración del viaje al exterior para
participar en un concurso deportivo —en una actividad en la que el actor se encuadra en
la más alta categoría—, le habría ocasionado al actor la pérdida de la chance de ganar
premios —en dinero, inclusive—, honores y prestigio"... "Dados los excelentes
antecedentes del actor en la actividad deportiva de su especialidad y su participación en
varias competencias, es cuanto menos altamente probable —pues resulta ser el común
acontecer de las cosas en un deportista de alto nivel— que el actor haya querido
participar en un nuevo torneo, y haya intentado comprar y pagar el pasaje con la tarjeta
de crédito bloqueada por un error del Banco aquí demandado (Tornquist S.A.). Juzgo,
pues, suficientemente probado que esa errónea inhabilitación de la tarjeta —error que
generó la responsabilidad por culpa del Banco, cuya indiscutible profesionalidad le
impone un mayor cuidado en su gestión— provocó, en definitiva, la pérdida de la
chance del actor de participar en esa competencia deportiva, daño en el que confluyen
tanto aspectos patrimoniales —la chance de obtener algún premio en dinero—, cuanto
morales —la pérdida de la chance de obtener el prestigio que significa la obtención de
un premio—. Ese daño debe, desde luego, ser reparado por quien lo provocó".
(94) CNCom., sala B, 01/04/2003, "Cova, Rodolfo José c. Banco Caja de Ahorro
S.A. s/ordinario", elDial - AA17C0: "En autos se acreditó la imposibilidad de utilizar el
medio de crédito contratado con el banco; este evento le ocurrió estando en un país
extraño, y habida cuenta las razones de seguridad que hace que generalmente los
viajeros no transporten dinero en efectivo es razonable concluir que la privación del uso
de su tarjeta de crédito le causo un grave perjuicio (material y espiritual) durante su
estadía en el país centroamericano"; ídem, sala C, 03/2007, "Shawn, Daniel Eduardo c.
Banco Río de la Plata s/ ordinario", Diariojudicial.com 16/08/2007.
(95) CNCom., sala E, 21/09/2007, "Lagorio, José Antonio c. Banco Galicia y Buenos
Aires S.A. s/ordinario", elDial AA4328.
(98) CNCom., sala C, 03/2005, "Arquitectura del Agua S.A. c. Banco Francés
s/ordinario", Diario judicial.com 08/04/2005; ídem, sala E, 22/03/2005, "Construcur
S.R.L. c. Banco Río de la Plata S.A. s/ordinario", E-Boletin 74 - Derecho y banca.com
(http://www.derechoybanca.com.ar/normas/JURIS/74-01.HTM): "... Destaco a todo
evento que este daño a la imagen, no se asimila al daño moral que pueden sufrir las
personas físicas, pues como ha sostenido el máximo Tribunal, su capacidad jurídica está
limitada por el principio de especialidad —arts. 35 del Código Civil, y 2 de la ley
19.550—, y su finalidad propia es la obtención de ganancias —art. 1º, ley citada—, por
lo que todo aquello que pueda afectar su prestigio o su buen nombre comercial, o bien
redunda en la disminución de sus beneficios o bien carece de trascendencia a los fines
indemnizatorios, dado que se trata de entes que no son susceptibles de sufrir
padecimientos espirituales... Las personas jurídicas o de existencia ideal pueden ser
sujetos pasivos de perjuicios indirectos si son vulnerados sus derechos
extrapatrimoniales como el buen nombre, la probidad comercial y su buena reputación,
si repercuten desfavorablemente en el patrimonio..."; CNCom., sala B, 09/03/2005,
"Sattler S.A. c. Banco Río de la Plata S.A. s/ordinario", E-Boletin 84 -
DerechoyBanca.com - Jurisprudencia.
Parte Cuarta
Introducción
En esta cuarta parte analizaremos qué se entiende por profesional, cuáles son las
características especiales y los principios generales que rigen este tipo de contratos, así
como las obligaciones y responsabilidades que tiene el profesional para con su cliente, y
los daños que pueden producirse por su incumplimiento, deteniéndonos finalmente, en
el estudio en particular de los daños derivados de la actuación profesional de abogados y
de médicos, que hemos seleccionado por la relevancia que poseen estas profesiones para
la comunidad.
Por supuesto que estas nobles tareas, en las que la comunidad en general y los
particulares depositan su confianza en el saber especial que dichos profesionales poseen,
exige por parte de éstos obrar con el máximo de prudencia, cuidado, atención e
idoneidad en el desempeño de los servicios que presten (art. 902 del Cód. Civil), sin
olvidar entonces, el compromiso colectivo con la sociedad.
Sumario:
1. Introducción.
4.1. Información.
4.2. Seguridad.
4.7. Publicidad.
1. INTRODUCCIÓN
Una concepción más moderna se inclina por un concepto amplio, que considera
profesional a toda persona física que realiza una tarea con habitualidad y fin de lucro,
haciendo de ello su forma de vida(1), incluyendo en este concepto, no sólo a quienes
poseen título universitario, sino también, a aquellos que sólo tienen estudios terciarios, o
que aún, sin ningún título, son expertos en un arte, ciencia, u oficio, o poseen una
habilidad o destreza especial por encima del común de la gente. De acuerdo con este
criterio, profesionales no sólo son los abogados, médicos, arquitectos, y todos aquellos
que posean un título universitario habilitante, sino también lo son, los martilleros,
periodistas, banqueros, agentes de viajes, deportistas, llegando algunos autores a incluir
en este concepto, a un plomero o carpintero, es decir a todo aquel que posea un
conocimiento especial sobre determinado tema, que no tiene el común de la gente.
Ahora bien, a los efectos de nuestro estudio, analizaremos dentro del ámbito de la
contratación individual particularizada, la prestación de servicios brindados por
profesionales que poseen título universitario, que avale el nivel de conocimiento
científico o técnico para desempeñar su actividad, cuenten con la necesaria habilitación
para desempeñarse como tales, y que ejerzan sus actividades (fundamentalmente de
índole intelectual) en forma autónoma, es decir, con libertad para prestar o no su
servicio y para hacerlo de la forma que considere más conveniente, dentro de los límites
que le marca la idoneidad y la ética, sin estar subordinado a su cliente.
En efecto, el codificador partía de la base de concebir a las partes del contrato, en una
situación de igualdad, con el mismo poder de negociación para establecer el contenido
del contrato sobre la base del consenso-concesión, basamento del consentimiento y
regido por lo dispuesto en los arts. 1137 y 1197 del Cód. Civil(5).
Así, estas características estructurales señaladas son las que permiten asemejar estos
contratos individuales con los contratos de servicios contemplados en la Ley de Defensa
al Consumidor, a pesar de que ésta excluya inexplicablemente de su ámbito de
aplicación, expresamente, a los servicios profesionales liberales que requieran para su
ejercicio título universitario y matrícula habilitante, otorgados por los respectivos
colegios profesionales(7).
Art. 1251. - Definición. Hay contrato de obra o de servicios cuando una persona,
según el caso el contratista o el prestador de servicios, actuando independientemente, se
obliga a favor de otra, llamada comitente, a realizar una obra material o intelectual o a
proveer un servicio mediante una retribución.
El contrato es gratuito si las partes así lo pactan o cuando por las circunstancias del
caso puede presumirse la intención de beneficiar.
Art. 1252. - Calificación del contrato. Si hay duda sobre la calificación del contrato,
se entiende que hay contrato de servicios cuando la obligación de hacer consiste en
realizar cierta actividad independiente de su eficacia. Se considera que el contrato es de
obra cuando se promete un resultado eficaz, reproducible o susceptible de entrega.
Los servicios prestados en relación de dependencia se rigen por las normas del
derecho laboral.
Las disposiciones de este Capítulo se integran con las reglas específicas que resulten
aplicables a servicios u obras especialmente regulados.
Art. 1278. - Normas aplicables. Resultan aplicables a los servicios las normas de la
Sección 1ª de este Capítulo y las correspondientes a las obligaciones de hacer.
Basta con imaginar la señora que concurre al médico sintiéndose enferma, o el señor
que consulta al abogado por un accidente en la vía pública, para suponer que se trata de
situaciones que provocan, en la gran mayoría de los casos, preocupación, angustia,
desamparo, impidiendo pensar con objetividad, y colocando al cliente en una situación
de inferioridad respecto del profesional.
3) Principios que determinan el camino teleológico del contrato: relacionados con los
usos, costumbres, con lo implícito, con la ética y la confianza, teniendo en cuenta como
ya hemos señalado, que en la práctica, muchas veces no se instrumenta un contrato por
escrito, y lo implícito resulta de gran importancia.
En síntesis: todo profesional debe sujetar su actividad a las normas éticas, actuando
con probidad, lealtad y buena fe.
5) Sujeción al "contenido" de las normas de defensa de los usuarios, así por ejemplo:
contenido de la información (art. 4º), de la obligación de seguridad (art. 5º), no
realización de prácticas abusivas (art. 8º bis), no incorporación de cláusulas abusivas
(art. 37), etcétera.
Así, consideramos obligaciones fundamentales que todo profesional debe cumplir, las
siguientes, a saber:
4.1. Información
A) Funciones:
B) Fundamento jurídico:
No olvidemos que, ante el desconocimiento del cliente en ese saber especial que
posee el profesional, es la confianza que le genera este último lo que decidirá
fundamentalmente la contratación o no del servicio.
Por otro lado, la ley 24.240, modificada por la ley 26.361, reconoce el deber de
información para todo prestador de un servicio(8), por consiguiente, aunque la misma
excluya a los profesionales universitarios de su ámbito de aplicación, las características
de dicho deber son aplicables a este tipo de contrataciones, cuando la información ha
sido vertida por el profesional mediante el uso de la publicidad(9).
De todo lo dicho, podemos concluir que la información constituye para el profesional
una obligación ético-legal.
C) Contenido:
Así, éste deberá informar, desde las esenciales características del servicio ofrecido,
hasta sus modalidades de prestación, y el costo del mismo, como así también, los
riesgos que el servicio puede entrañar, de ser éstos conocidos y las alternativas
existentes, si las hubiera.
Una vez celebrado el contrato, y durante la ejecución del servicio, también deberá
mantenerse informado al cliente del estado y condiciones del mismo, por ejemplo, el
médico deberá informar al paciente los resultados de una biopsia y los pasos a seguir; o
el abogado deberá informar a su cliente el estado de las actuaciones, y sus aspectos más
relevantes, todo desde ya, expresado de manera tal, que pueda ser entendido por el
cliente.
En tal sentido, es necesario también indicar que tanto el exceso, como la falta de
información proporcionada, pueden implicar un cumplimiento irregular de la obligación
legal de información.
D) Características:
La información brindada por el profesional debe ser veraz, cierta, detallada,
completa, gratuita y oportuna.
E) Oportunidad:
Hemos ya señalado, que la misma debe ser brindada tanto en la oportunidad del
ofrecimiento del servicio, como así también durante la ejecución del mismo y aún
finalizada la relación contractual con el cliente, en lo que atañe al servicio prestado(12).
4.2. Seguridad
Por el contrario, quedan excluidos de tal garantía, aquellos perjuicios que resultan de
la ejecución de determinadas prácticas más complejas o riesgosas, que pueden producir
un daño, aun cuando medie una correcta prestación, siempre que los mismos sean
debidamente informados previamente al paciente o cliente, y una vez consentidos, los
riesgos son asumido por el cliente, como por ejemplo, durante un tratamiento contra el
cáncer de garganta, los posibles efectos nocivos que la terapia radioactiva puede
producir en la glándula tiroides, son riesgos propios del mismo, que advertidos al
paciente y aceptados por éste para lograr su curación, no implican incumplir con la
obligación de seguridad.
Es muy importante señalar, que mediante la obligación de seguridad por parte del
profesional, se protege la confianza del paciente o cliente, en cuanto a que no le
sucederá nada malo en su persona o bienes, más allá del álea propia del servicio o
tratamiento contratado.
Es que si bien el principio de buena fe rige para toda relación contractual, en este
caso, adquiere relevancia en pos de lograr un equilibrio entre partes desiguales.
Art. 961. - Buena fe. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de
buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las
consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que
razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor.
En el punto anterior hemos hablado de la buena fe, pero aquí resulta necesario
precisar, que la misma se estructura sobre la base de un comportamiento estándar que
permite la comparación de aquél, con la conducta de quien realiza una acción u omisión
(función) en el sistema, de acuerdo a su rol (por ej., un profesional abogado o médico,
para el caso)(16).
Así, "el buen profesional" es aquel que se encuentra capacitado, actualizado, y que
además, aplica en el servicio que presta, las técnicas y principios propios de su saber,
actuando con prudencia y cuidado.
Muchas veces el profesional entabla con el cliente —consumidor del servicio, una
relación de tipo vertical, basada en la superioridad que le da su saber—, prevaleciendo
en esos casos conductas abusivas por parte del profesional contratante (art. 1071 del
Cód. Civil), que pueden verse materializadas, por ejemplo, en la falta de atención a los
requerimientos o dudas del cliente, la falta de solicitud de instrucciones cuando se
presentan imprevistos que tornan al servicio inicial o excesivamente costoso o
inapropiado, o la negativa a brindar información, y decidir, sin contar con el
consentimiento del paciente.
El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la
situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho
anterior y fijar una indemnización.
Toda cláusula contractual que prive de derechos al cliente, o que limite o exonere de
obligaciones legales o de responsabilidad al profesional, es nula por violar el principio
de buena fe y de confianza (art. 1198 del Cód. Civil).
B) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor
o amplíen los derechos de la otra parte.
Así consideramos que los principios contenidos en este artículo son aplicables por
analogía a este tipo de contrataciones, permitiéndole al juez penetrar en el contenido del
contrato, para restablecer el equilibrio contractual y proteger los derechos de la parte
más débil de la relación, manteniendo la validez del contrato y declarando nulas las
cláusulas abusivas que éste contenga.
4.7. Publicidad
Así por ejemplo, cuando un médico publicita sus servicios profesionales utilizando
determinada aparatología o técnica, o un ingeniero publicita la construcción de casas a
precio fijo y en seis meses; están realizando una oferta contractual que los obliga a su
cumplimiento.
Es menester observar, que las normas específicas de cada profesión, también regulan
la publicidad profesional y establecen sanciones en caso de publicidad engañosa o
violatoria de leyes vigentes o contrarias a la ética profesional(22).
Se volvió a cometer el mismo error del art. 8º de la LDC aludiendo a las precisiones,
cuando debió avanzar hacia el concepto de que toda la publicidad integra la oferta y por
ende el contrato.
Esto significa, que a la hora de juzgar, el juez deberá preguntarse si la actuación del
profesional llevado a proceso, ha omitido las diligencias debidas, según las
circunstancias de persona, tiempo y lugar (art. 512Cód. Civil) y entonces sí, una vez
probada la culpa, consideramos que su juzgamiento deberá ser más riguroso que el del
hombre común, toda vez que el hecho de que el deudor sea un profesional y el acreedor
un profano, debe incitar a la severidad y no a la inversa.
En tal sentido adquieren relevancia: 1) El art. 902 del Cód. Civil establece mayor
responsabilidad cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno
conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias
posibles de los hechos. 2) El art. 909 del Cód. Civil dice: en los supuestos en que el
cliente contrata con un profesional por su especialización, lo que supone una exigencia
mayor que con respecto a un profesional común, en virtud que se requirió su servicio
por esa condición especial que lo diferencia de otros y las expectativas del cliente, en
estos casos, son aún mayores, por la confianza depositada en esa especialización.
Art. 1725. - Valoración de la conducta. Cuanto mayor sea el deber de obrar con
prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y
la valoración de la previsibilidad de las consecuencias.
Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y
las condiciones particulares de las partes.
En igual sentido, la jurisprudencia actual se inclina cada vez más por la aplicación de
la moderna teoría sobre "cargas dinámicas de las pruebas" que determina que la carga de
la prueba recae en quien se encuentre en mejores condiciones de aportarla, poniendo la
prueba en cabeza de quien le resulta más fácil, más cómodo, o más barato producirla,
atendiendo siempre a las circunstancias del caso y al desequilibrio de fuerzas que
generan situaciones fácticas o económicas. El demandado para exonerarse de
responsabilidad deberá acreditar que cumplió, sin perjuicio del resultado acaecido.
Este sistema resulta a todas luces más justo, pues al no existir rigidez, en el sentido
que sí o sí debe probar una sola de las partes, permite que deba probar aquella parte que
se encuentra en mejor situación fáctica o jurídica para hacerlo, siendo también un
sistema más equilibrante(26).
(3) En el caso del abogado que se lo contrata para un asesoramiento legal o al médico
al que se lo consulta por una dolencia. Como por ejemplo el análisis de laboratorio que
se compromete a realizar un bioquímico, cuando se contrata a un arquitecto para la
confección de los planos de una casa.
(4) Art. 1197 del Cód. Civil: "Las convenciones hechas en los contratos forman para
las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma".
(5) Art. 1137 del Cód. Civil: "Hay contrato cuando varias personas se ponen de
acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos".
(6) Imaginemos por un momento cuando asistimos por primera vez a la consulta de
un médico que nos habla de un diagnóstico y un tratamiento, utilizando terminología
médica para nosotros desconocida, o los resultados de análisis de laboratorios en los que
valores y términos nos resultan totalmente ininteligibles, en estos casos es la confianza
en su idoneidad y ética lo que nos permite aceptar la propuesta del profesional.
(7) Art. 2º LDC: Proveedor. "Es la persona física o jurídica de naturaleza pública o
privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de
producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de
marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores
o usuarios. Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley. No están
comprendidos en esta ley los servicios de profesionales liberales que requieran para su
ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales
reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero sí la publicidad que se
haga de su ofrecimiento. Ante la presentación de denuncias, que no se vincularen con la
publicidad de los servicios, presentadas por los usuarios y consumidores, la autoridad de
aplicación de esta ley informará al denunciante sobre el ente que controle la respectiva
matrícula a los efectos de su tramitación".
Para los casos en que además de por nombre genérico se prescriba por marca, la
información que debe suministrar el farmacéutico será obligatoriamente brindada a
pedido del adquirente o consumidor, como condición para efectuar el reemplazo, si
también éste fuera requerido por el destinatario del servicio. Se entiende que forma
parte del deber de información la obligación del farmacéutico de exhibir una
identificación personal en su vestimenta en la que conste su foto-carnet, nombre,
apellido, título y matrícula profesional, con caracteres no, menores de tres milímetros (3
mm) de alto y que permitan su fácil lectura.
Los adquirentes de los bienes, frente al incumplimiento por parte de los profesionales
alcanzados por la presente normativa, podrán realizar la denuncia correspondiente ante
la Autoridad Sanitaria Nacional. En ningún caso el farmacéutico podrá delegar en
dependientes no matriculados las obligaciones contempladas en la ley y su reglamento".
(14) Art. 5º LDC: Protección al Consumidor. "Las cosas y servicios deben ser
suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o
normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los
consumidores o usuarios".
(16) GHERSI, CARLOS A., Revista de derecho de daños, Creación de Riesgo, II, p.
33, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007.
(18) WEINGARTEN, C., GHERSI C., ARANCET, A., CÁCERES, L., CORREA, G.,
HISE M., Derecho del Consumidor, p. 78, Universidad, Buenos Aires, 2007.
(21) Lo que incluye no sólo las precisiones publicitarias sino también lo que sugiere
el anuncio, es decir lo implícito, por aplicación del art. 1198 del Cód. Civ. En cuanto se
atiende a lo que las partes verosímilmente entendieron o pudieron entender al momento
de contratar.
(22) Por ejemplo, la ley 17.312 regula la publicidad de los servicios médicos; la ley
23.187 prohíbe a los abogados toda publicidad que pueda inducir a engaño a los clientes
o que ofrezca ventajas contrarias a las leyes en rigor.
(25) "La moderna teoría sobre "cargas dinámicas de las pruebas" se caracteriza por la
vigencia del principio de solidaridad y el deber de cooperación de todos en procura de
un rendimiento más eficiente del Servicio de Justicia" (C7ª Civ. y Com. Córdoba, sent.
147, 13/11/03, "Laurino, Luis Alberto c. Norberto Eduardo Marty y otros - Ordinario").
SUMARIO
1. Introducción.
4. La reparación de daños.
6. Eximentes de responsabilidad.
1. INTRODUCCIÓN
Ahora bien, tal noble función de ejercer en forma monopólica la facultad de defender
y abogar, presupone indefectiblemente, la existencia de mayores deberes éticos y
jurídicos que el abogado debe cumplir inexorablemente en el ejercicio de la profesión y
que constituyen obligaciones propias de la función que desempeña, y cuyo
incumplimiento configuran causales de responsabilidad civil y disciplinaria y hasta
penal, según el caso.
Esta obligación impide al profesional revelar a nadie, aquellos datos que le han sido
confiados por su cliente y su trasgresión configura un delito penal(4).
Esto significa, que el abogado sólo podrá informar a su cliente si su derecho está o no
amparado por la ley, y cuáles son, en su caso, sus probabilidades, sin adelantarle una
certeza que el mismo no puede tener.
Esto quiere decir, que desde el momento mismo de la consulta, el abogado deberá
informar a su cliente las distintas opciones jurídicas y estratégicas a las que se puede
recurrir, con sus ventajas y desventajas, haciéndole saber su criterio al respecto, así
como también el monto de sus honorarios(6), a efectos de que el cliente pueda tomar
una decisión cualificada.
Esta información, para que sea eficaz, debe ser efectuada en tiempo y forma, para lo
cual y a efectos de acreditar su cumplimiento, en la medida que se pueda, debe quedar
por escrito.
Por último, resulta interesante el criterio que considera que estamos en presencia de
un contrato multiforme, toda vez que la prestación de servicios profesionales asume a
veces el carácter de locación de servicios (ejercicio del patrocinio letrado
encomendado), o de locación de obra (confección del estatuto de una sociedad), o la de
mandato, según las circunstancias de cada caso, por lo que se trata de un contrato
variable(7).
A) Patrocinante:
B) Apoderado
4) Interponer los recursos contra toda sentencia definitiva adversa a su parte y contra
toda regulación de honorarios a cargo de su cliente, salvo, que cuente con una
manifestación expresa de su cliente en contrario.
Sin embargo cabe precisar al respecto, que la división entre obligaciones de medios y
resultado no es tan tajante, y el cumplimiento de la prestación debida por el abogado, en
cada paso, necesariamente se conforma de ambos tipo de obligaciones.
Tal posición es compartida por la jurisprudencia, cuando considera que "la dirección
letrada de un proceso no es en todos los casos de medios, sino que en ciertas
circunstancias, la obligación que asume el letrado es de resultados, con inversión de la
carga probatoria, toda vez que el letrado se obligó a un opus, que no es otro que el de
realizar todos los actos procesales de su específica incumbencia (v.gr. presentación de
escritos, peticiones que urjan la instancia, ofrecer prueba en término) es ineludible que
al contratar, el letrado asumió la obligación de resultado mencionada, una de cuyas
facetas era el compromiso de impedir que opere la caducidad de la instancia"(9).
Habiendo analizado ya en la parte general de este capítulo, que la culpa es una sola,
tanto para el hombre común, como para el profesional, bastará señalar que cuando el
abogado incurre en la omisión de las diligencias correspondientes a la naturaleza de su
prestación, ya sea por impericia, imprudencia o negligencia, falta a su obligación y se
coloca en la posición del deudor culpable.
Por otro lado, cuando el cliente recurre a un abogado especialista en determinada área
del derecho, las expectativas son mayores por la confianza que genera la
especialización, tornándose relevante para estos supuestos lo dispuesto en el art. 909 del
Cód. Civil en cuanto establece que "para la estimación de los hechos voluntarios, las
leyes no toman en cuenta la condición especial, o la facultad intelectual de una persona
determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las
partes. En estos casos se estimará el grado de responsabilidad, por la condición especial
de los agentes".
Adviértase, que la carga probatoria compartida, resulta a todas luces más justa, en
vista de que ambas partes colaboren en el proceso con el juez, en la búsqueda de
desentrañar la verdad objetiva, cuya finalidad última será el afianzamiento de la justicia,
para lo cual los letrados de ambas parten deben contribuir, por el rol que la sociedad les
ha otorgado.
"La violación de principios generales del derecho, en especial al ejercicio regular del
derecho (art. 1071 del Cód. Civil), al principio de buena fe, consagrado en el art. 1198
del Cód. Civil, en este caso y siendo la buena fe 'un comportamiento estándar, con base
común, desde la moral social, y particularizada en cada ámbito (ética), resultando un
valor social, representado por conductas adecuadas en el sistema y objetivadas', cuando
el comportamiento del abogado es de mala fe causa un daño no sólo a su cliente, sino al
sistema mismo"(11).
Esto significa que el comportamiento de mala fe, tiene un efecto restrictivo para la
reparación de daños y un efecto expansivo, sancionatorio en el sistema (ej. de allí las
multas impuestas por el Colegio de Abogados).
Así, deberá ponderar las "chances jurídicas" que hubiera tenido el actor de triunfar en
el proceso, y los montos que podrían haber resultado de prosperar la demanda, "chance
económica", que puede coincidir o no con el monto reclamado en la demanda.
Respecto de este rubro, procede la reparación del agravio moral, cuando por el
incumplimiento contractual del abogado:
2) Cuando es violado alguno de los derechos que protegen, como bien jurídico, los
atributos de la personalidad del hombre como tal.
Así la jurisprudencia es conteste en señalar que "el art. 522 del Cód. Civil deja
librado a criterio del juez, en caso de incumplimiento contractual, la posibilidad de
condenar a la reparación del agravio moral, según la índole del hecho generador y las
circunstancias del caso"(15).
Dentro del rubro de daño moral, debemos considerar además, un daño moral
autónomo, distinto al contemplado en el art. 522 del Cód. Civil, y resultante de la lesión
a la confianza.
Por último, en cuanto a este rubro, corresponde mencionar que algunos autores
destacan la posibilidad de aplicar un daño moral de tipo resarcitorio-punitivo, en los
supuestos en que por el accionar del abogado corresponde la aplicación de sanciones
por haber actuado con una culpa grave, casi dolosa.
De esta manera el daño moral no sólo serviría para resarcir a la víctima, sino también
para sancionar y al mismo tiempo disuadir y prevenir conductas de este tipo, en los
profesionales(17).
Couture define a los recursos como los medios de impugnación de los actos
procesales que persiguen un nuevo examen o re-examen, y eventualmente la
modificación del asunto ya decidido judicialmente, y básicamente se encuentran
relacionados con las garantías constitucionales del debido proceso y la inviolabilidad de
la defensa en juicio(23).
Por último, vale la pena aclarar que, para que haya responsabilidad del abogado debe
haberse causado un daño concreto, por tal motivo la jurisprudencia ha señalado que "No
incurre en mala práctica profesional el letrado que no apela la sentencia definitiva, si de
las constancias del expediente se infiere que tal actividad procesal hubiera sido infértil
para conmover el decisorio de grado"(24).
Los abogados son los encargados de llevar elementos al juez para acreditar la
procedencia de la demanda planteada, superando las posibles contingencias que puedan
darse en el trámite de producción de dicha prueba, por tal motivo constituye una
actuación profesional con notorio desconocimiento del derecho, si inicia una demanda
sin sustento probatorio o si deja sin producir la prueba que ha ofrecido para acreditar los
hechos (nota: el art. 377 del CPCCN ordena que "incumbirá la carga de la prueba a la
parte que afirma la existencia de un hecho controvertido... cada una de las partes deberá
probar el presupuesto de hecho de la norma o normas, que invocare como fundamento
de su pretensión, defensa o excepción").
6. EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD
Éste es el supuesto de falta de colaboración del cliente (por ejemplo, por no concurrir
a absolver posiciones, no aportar la prueba ofrecida), pero es menester aclarar que para
poder exonerarse de responsabilidad por este factor, el abogado deberá acreditar
fehacientemente la falta de colaboración que invoca, ya sea mediante prueba escrita,
testigos, etcétera.
Así, se ha resuelto que "si el cliente no colabora con el profesional, no contestase sus
llamados, no concurriera a firmar los escritos que le confeccionase o fuese rebelde,
debió la abogada adoptar una conducta previsora para el supuesto que frente a la
denuncia que le formulara su patrocinada, tuviere que deslindar su responsabilidad
profesional, adoptando las medidas que considerase necesarias para tener acreditados
tales extremos por prueba fehaciente para el momento que tuviera que hacerla
valer"(25).
En relación con la falta de colaboración del cliente como causal invocada por el
profesional para eximirse de responsabilidad, la jurisprudencia mayoritaria coincide en
señalar que "si no podía cumplir su deber profesional en razón de la supuesta falta de
colaboración de su cliente, un actuar diligente, imponía tratar de resguardar su propia
responsabilidad, renunciando por escrito en el expediente o con su comunicación
fehaciente al actor, para que éste asumiera su defensa por medio de otro profesional
pero en tiempo oportuno"(26).
Con respecto a las técnicas en estado de experimentación, para que éstas puedan ser
consideradas eximentes de responsabilidad para el profesional, éste debe acreditar, en
forma fehaciente, que informó dichas circunstancias y el riesgo que implican a su
cliente.
La decisión del cliente de aceptar el riesgo debe ser emitida por escrito, para exonerar
al profesional.
La mayoría de las veces bastará con que el abogado acredite que tomó todas las
diligencias que el caso exigía para que el daño no se produjera. Sin embargo, es valioso
señalar que el juez debe ser muy riguroso a la hora de admitir esta causal de
eximición(28).
La acción del cliente contra el abogado prescribe en el término decenal (art. 4023
Cód. Civil).
Sin embargo, hay que señalar que en los supuestos de acciones relacionadas con los
servicios profesionales publicitados, por aplicación de la Ley de Defensa al
Consumidor, el término es de 3 años (conforme el art. 50 de dicha normativa).
Por otro lado, cuando el dañado es un tercero, es decir que no se encuentra vinculado
contractualmente con el profesional; o en los supuestos en que el profesional actúa
como defensor oficial o cumple otra función pública, la acción prescribe a los dos años
(conforme el art. 4037 del Cód. Civil).
Teniendo en cuenta que la tarea del abogado constituye una actividad de ejecución
continuada, para computar el comienzo del plazo de prescripción se tomará la fecha
desde que el hecho o acto determinante, que genera responsabilidad ha podido ser
conocido por el cliente damnificado, sin dejar de ponderar que el cliente por lo general
no es un experto en derecho(30).
Cabe señalar que iguales plazos prescriptivos rigen para todos los profesionales,
cualquiera sea su ciencia.
(1) TRIGO REPRESAS, FÉLIX A., Responsabilidad Civil del abogado, ps. 33 y ss.,
Hammurabi, Argentina, 1996.
(3) Art. 271 Cód. Penal: "Será reprimido con multa de dos mil quinientos a treinta
mil pesos e inhabilitación especial de uno a seis años, el abogado o mandatario judicial
que defendiere o representare partes contrarias en el mismo juicio, simultánea o
sucesivamente o que de cualquier otro modo, perjudicare deliberadamente la causa que
le estuviere confiada".
(4) Art. 156 del Cód. Penal: "Será reprimido con multa de pesos mil quinientos a
pesos noventa mil e inhabilitación especial, en su caso, por seis meses a tres años, el que
teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto
cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa".
(5) GHERSI, CARLOS A., Responsabilidad Profesional, t. I, ps. 44 y ss., Astrea,
Argentina, 1995.
(6) Siempre dentro del marco y limitaciones arancelarias que la ley establece.
(12) Aunque algunos autores consideran el ejercicio abusivo del derecho ingresa
dentro de la antijuridicidad, como presupuesto de la responsabilidad subjetiva, nosotros
consideramos que el art. 1071 del Cód. Civil establece un supuesto de responsabilidad
objetiva, pues apunta al resultado dañoso del ejercicio del derecho.
(13) CNCiv., sala C, 14/12/99, "Vázquez, Juan Carlos y otro c. Sucari, Marcelo Tufi
y otro s/ daños y perjuicios", elDial AA21C.
(15) CNCiv., sala C, 31/8/99, "De la Colina, José Luis, c. Tusset, María y otro s/
daños y perjuicios", elDial AA21C.
(16) CNCiv., sala B, 10/09/02, "Silva, Jorge Omar c. N. Carlos Pedro s/ daños y
perjuicios", elDial AA11BC.
(17) GHERSI, CARLOS A., Los nuevos daños, trabajo realizado por SOBRINO,
AUGUSTO R., t. I, p. 376, Hammurabi, Argentina, 2000.
(19) TRIGO REPRESAS, FÉLIX A., Responsabilidad civil del abogado, ps. 186 y
ss., Hammurabi, Argentina, 1996.
(22) CNCiv., sala K, 24/09/04, Exp. 11647/98, "Abalos Aliaga, Rubén Prospero c. I.
N. J. y otro s/ordinario". elDial-AA250D.
(23) COUTURE, EDUARDO J., Fundamentos del derecho procesal civil, p. 339, 3ª
ed., Depalma, Argentina, 1958.
(24) CNCiv., sala D, c. 5802, "Bullrich, José Ramón, c. P.A.F. y otro s/ daños y
perjuicios", elDial - AE199B.
(25) "Llanos, María Daniela c. C.P.A.C.F.", causa 20.249/00, del 12/10/00, elDial
AH30AA.
(29) CNCiv., sala F, 27/7/76, "Pedro Bachella S.A. c. PME". JA, 1977-I-755.
SUMARIO
1. Introducción.
3.1. Introducción.
5. Conclusión.
1. INTRODUCCIÓN
Sin embargo, en las últimas décadas, esa tradicional relación ha sufrido una profunda
transformación producto de muchos factores, entre ellos los adelantos tecnológicos, el
acceso masivo al servicio médico, los cambios en el sistema de asistencia médica, en
donde el rol del médico, que antaño, atendía a toda la familia y a quien se le depositaba
una confianza personal subjetiva, se desdibuja, y es reemplazada por una confianza
objetiva y abstracta en el sistema médico, despersonalizándose la relación.
Al mismo tiempo, el derecho también sufrió una evolución, al avanzar hacia una
concepción integradora del hombre, colocándolo como fin último del derecho.
Ya hemos señalado en la parte general del capítulo que los contratos profesionales,
estructurados en las condiciones mencionadas, se caracterizan fundamentalmente en que
una de las partes impone por razones culturales y organizativas, las condiciones de
contratación a la otra, teniendo entones una estructura de adhesión científica individual.
2) Cuando la gravedad del estado del paciente así lo imponga, y hasta tanto pueda
delegar la asistencia en otro profesional o servicio público, si decidiera no proseguir con
la asistencia.
Si bien hemos tratado ampliamente este tema en la primera parte del capítulo, lo
cierto es que vale la pena señalar ciertos matices que presenta la misma, respecto del
servicio médico, y que la ley de derechos de los pacientes regula en forma expresa.
1) Humanitario: hace al derecho que tiene toda persona a saber si está enfermo, cuál
es su diagnóstico, pronóstico y el tratamiento adecuado.
Por ejemplo, se deberá informar sobre las características del tratamiento propuesto
por el médico, si éste es terapéutico o si se trata de un diagnóstico, si es de carácter
invasivo o experimental, el costo, el tiempo que llevará. En el caso que sea conveniente
obtener una opinión de un especialista, deberá explicar los beneficios del tratamiento, y
las posibles molestias o efectos secundarios, que podría percibir.
Con relación a los riesgos del tratamiento propuesto, deberán informarse sólo
aquellos que con cierto grado de probabilidad ocurren, según el curso normal y
ordinario de las cosas (art. 901, Cód. Civil), quedando fuera de la obligación de
informar, aquellos riesgos atípicos(7).
Además, el médico deberá advertir mediante la información los riesgos que acarrea
negarse a hacer un tratamiento, llegado el caso.
Es decir, lo que se pretende con la información es que el paciente pueda tomar una
decisión lo más razonada y consciente posible.
Es de destacar que según cada caso, el profesional deberá analizar como transmitir la
misma, por ejemplo, en el caso de un paciente con fobias, el médico evaluará qué datos
le revelará y cuáles no, para evitar un impacto negativo en aquel que pueda dificultar el
tratamiento y su recuperación.
Con relación al nexo causal se debe acreditar que el daño proviene de un riesgo que
debió ser informado.
Asimismo, la ley 17.132 en su art. 19 establece que "los profesionales que ejerzan la
medicina están, sin perjuicio de lo que establezcan las demás disposiciones legales
vigentes, obligados a:
La teoría del consentimiento informado sostiene que una vez que al paciente se le
informa del tipo de tratamiento o intervención propuesto por el profesional, sus posibles
riesgos y beneficios y éste es aceptado, asumirá los riesgos y daños que puedan
producirse como consecuencia del mismo.
Esto significa, que el paciente sólo prestará su asentimiento a las prácticas médicas
propuestas y a los riesgos que ésta ordinariamente conlleva, y no una aceptación amplia
a cualquier tipo de práctica o riesgos, sino a los propios y típicos de las mismas, lo que
implica que queda abierta la posibilidad de su revisión, analizando si pudo comprender
el alcance de su aceptación y sus consecuencias y si el mismo no consistió en un mero
formulismo administrativo, que de ninguna manera, en tales circunstancias podrá servir
como eximente de responsabilidad del acto médico.
En consecuencia, debemos distinguir los daños que son propios y naturales del
tratamiento en sí mismo, y que al ser conocidos por el paciente de antemano y
aceptados, no son reparables por la obligación de indemnidad; de aquellos otros que
exceden ese límite, para entrar en la categoría jurídica de daño reparable(10).
De igual manera que en el supuesto de los abogados, los pacientes también pueden
relevar al profesional del secreto profesional.
La historia clínica del paciente es el documento en que se expresa todo el proceso del
enfermo, desde un punto de vista médico y en relación a la enfermedad que padece,
desde que surge la enfermedad hasta su alta médica, reflejándose en ella todos los datos
de amnesis, exploración, tratamiento, evolución y catamnesis final, recogiendo
asimismo, otros documentos médicos, como gráficas, radiografías, o análisis de sangre,
que son la información de base imprescindible para el médico(14).
Son numerosos los fallos en que se destaca el valor probatorio que tiene la historia
clínica, como elemento útil a la hora de juzgar la conducta del médico, toda vez que su
confección fue encomendada a los mismos autores de los actos luego juzgados, con el
valor agregado que significa haberse confeccionado con anterioridad al surgimiento del
litigio.
Imaginemos un paciente que consulta a otro médico y ante una recaída de una
enfermedad, requiere de su anterior galeno, la medicación y dosis utilizada, a efectos de
saber en qué medida ha sido efectiva o no, o si se debe cambiar la misma. La falta de
datos puede perjudicarlo, toda vez que posterga en el tiempo adecuado un tratamiento,
por carecer de los antecedentes médicos y terapéuticos.
En estos supuestos, entendemos que el factor de atribución será objetivo, siempre que
la omisión de la historia clínica esté en relación de causalidad con el daño al paciente
(físico, biológico), y cuanto menos, habrá un daño moral, simplemente por no poder
establecer la histología del paciente y el peligro que lo mismo significa.
En este sentido la jurisprudencia ha resuelto que "la historia clínica es, desde el punto
de vista médico, un documento en el que se dejan constancias de los acontecimientos
principales del acto médico, y de la enfermedad del paciente". Desde el punto de vista
jurídico, siendo que el médico tiene un deber de información, es la documentación de
ese deber. Ello significa que el galeno tiene el deber de informar, asentando los datos
relevantes del diagnóstico, terapia, y enfermedad del paciente.
Así se ha dicho, que frente al derecho del paciente a ser informado y a acceder a la
historia clínica, surge como contrapartida la obligación del médico de llevar un correcto
registro del tratamiento.
Por último, mencionaremos que los médicos también tienen, entre otras, la obligación
de permitir una segunda opinión; la derivar al paciente cuando fuera necesario o
conveniente; así como deben abstenerse de asegurar un resultado (art. 20 de la ley
17.132) (17).
3.1. Introducción
A la hora de señalar los daños derivados del ejercicio profesional del médico,
podemos mencionar tres fuentes fundamentales:
1) La ausencia de información.
Toda esta etapa descripta tiene como finalidad realizar un diagnóstico cierto, que
servirá para que determine luego el tratamiento al que habrá de someterse el paciente y
evaluar un pronóstico.
Aquí cabe hacer la siguiente distinción, entre error y culpa. En este caso, el
profesional será responsable cuando otro facultativo prudente, colocado en las mismas
condiciones externas que él, no lo hubiese cometido. Es decir, cuando cometa un error,
objetivamente injustificable para un médico de igual categoría.
Dada esa situación de base, las posibilidades con que cuenta para reu¬nir elementos
probatorios en un juicio por mala praxis médica resultan muy limitadas.
1) La historia clínica como prueba documental que permitirá calificar los actos
médicos realizados conforme a estándares objetivos de conducta y al mismo tiempo
permitirá establecer la relación de causalidad entre ellos y los eventuales daños sufridos
por el paciente(23).
5. CONCLUSIÓN
En segundo lugar, porque el desequilibrio entre las partes contratantes, es decir entre
el profesional y el paciente, resulta más ostensible, toda vez que no sólo prima el
dominio del conocimiento científico y el lenguaje técnico del galeno sobre la ignorancia
del paciente, sino también por el estado de necesidad y angustia en que se encuentra este
último, que le impide decidir con total racionalidad.
Así, y para contrarrestar tal profunda desigualdad estructural, debe ponerse especial
énfasis en el cumplimiento de las obligaciones de información y seguridad, como
también ser muy rigurosos a la hora de juzgar la actuación médica, exigiéndole al
galeno la máxima prudencia, capacitación y actualización, en virtud, de que en el
incumplimiento de la prestación, están en juego ni más ni menos que la salud y la vida
de las personas.
(2) Art. 954 del Cód. Civil: "Podrán anularse los actos viciados de error, dolo,
violencia, intimidación o simulación. También podrá demandarse la nulidad o la
modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad,
ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial
evidentemente desproporcionada y sin justificación. Se presume, salvo prueba en
contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las
prestaciones. Los cálculos deberán hacerse según valores al tiempo del acto y la
desproporción deberá subsistir en el momento de la demanda. Sólo el lesionado o sus
herederos podrán ejercer la acción cuya prescripción se operará a los cinco años de
otorgado el acto. El accionante tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste
equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se transformará en acción de
reajuste si éste fuere ofrecido por el demandado al contestar la demanda".
(3) Excepcionalmente puede suceder que el paciente sea otro médico y entonces la
desigualdad desaparece.
(5) Conf. CFed. San Martín, sala 1ª, 21/10/96, "G. de S. M. N. c. Clínica Privada
M.C. y otros".
(12) Art. 11ley 17.132: "Todo aquello que llegare a conocimiento de las personas
cuya actividad se reglamenta en la presente ley, con motivo o en razón de su ejercicio,
no podrá darse a conocer, salvo los casos que otras leyes así lo determinen o cuando se
trate de evitar un mal mayor y sin perjuicio de lo previsto en el Código Penal sino a
instituciones, sociedades, revistas o publicaciones científicas, prohibiéndose facilitarlo o
utilizarlo con fines de propaganda, publicidad, lucro o beneficio personal".
(16) CCiv. y Com. de Dolores, 08/10/07, "I.F.B. c. K.V. y/o quienes resulten
responsables s/daños y perjuicios por incumplimiento de contrato".
(18) LÓPEZ MESA, MARCELO, Curso de derecho de las obligaciones, t. III, p. 97,
Astrea.
(19) TRIGO REPRESAS, FÉLIX, LÓPEZ MESA, MARCELO, op. cit., t. II, p. 359,
La Ley, Buenos Aires, 2005.
Introducción
El derecho de familia hasta hace algunos años poseía una normativa autopoiética
(cerrada en sus propias disposiciones) sin embargo, desde la última parte del siglo
pasado y el principio del actual, se han generado situaciones que son abordadas por el
derecho de daños las cuales, dada su importancia, abordaremos en esta quinta parte.
CAPÍTULO I
SUMARIO
1. Introducción.
1. INTRODUCCIÓN
A modo de anticipo podemos subdividir los daños en un primer conjunto en: aquellos
que lesionan a las personas integrantes de la familia y repercuten en la familia, por su
relación de pertenencia y aquellos que directamente son sobre la familia como grupo
sistemático; una segunda categoría, está relacionada con los daños a las hijos desde los
padres y los cónyuges entre sí y por último, un tercer conjunto, es el relativo a los daños
provenientes de la familia en su simbología afectiva (no reconocimiento de hijos) y la
relativa a sus relaciones patrimoniales (colación o nulidad de donación).
Sólo aludiremos a los supuestos específicos que producen daño en las relaciones
familiares (así por ejemplo, el daño moral por omisión de reconocimiento de hijo,
integra la categoría de daño moral del art. 1078 del Cód. Civil).
"El hijo tiene un derecho expreso a ser reconocido por su progenitor —art. 254Cód.
Civil— y su omisión constituye un obrar ilícito, especialmente si se advierte lo normado
por el art. 3296 del Cód. Civil que incluye como causales de indignidad la falta de
reconocimiento voluntario durante la menor edad. Ello ha sido interpretado como una
verdadera sanción legal para penar la ilicitud que representa la falta espontánea del
reconocimiento. El perjuicio reclamado en estos autos, se deriva del perjuicio básico del
derecho de daños, como lo es el alterum nom laedereart. 19 de la C.N. y del derecho de
todo ser humano de tener una filiación como derecho implícito no enumerado (art.
33C.N.) que hace a la dignidad e identidad personal"(13).
"El daño injusto sufrido por la Sra. F. reside en no haber podido obtener
oportunamente el emplazamiento en el estado de hija de la apelante como hubiese
correspondido, por lo que se le veló el derecho a ser considerada —en el ámbito de las
relaciones humanas— hija de quien la había concebido. Tal menoscabo ha determinado
además que la actora, durante todo el período anterior a la declaración judicial de
filiación, se vio impedida de ejercer sus derechos que le eran inherentes al estado de
hija. No obtuvo de su madre la atención y cuidados que a ésta le eran exigibles, de
manera que el desamparo se impone con toda su crudeza"(14).
"Si bien ningún hombre se juzgaría deshonesto porque se descubriese que era padre
natural de una persona, sí cabe la deshonra al padre que no reconoce al hijo como
propio, que oculta a sus otros hijos la existencia de un hermano y que no asume las
consecuencias de sus actos"(16).
La lesión en los sentimientos de las personas, cuando está relacionado con derechos
personalísimos, como la filiación y estado de familia, poseen mayor intensidad de dolor,
congoja, etc., por ende el resarcimiento del daño moral debe ser también mayor.
Efectivamente, el art. 1078 del Cód. Civil que regula la reparación del daño moral
establece claramente que el hecho ilícito "comprende" la reparación del daño extra
económico especialmente, el aspecto del daño moral, con lo cual no requiere prueba la
procedencia, sí de la intensidad.
Con este mismo criterio que la minoría de la sala F (voto de la Dra. Pérez Pardo) se
ha expedido la sala de Apelaciones de Bahía Blanca:
"La obligación alimentaria de los hijos surge del deber impuesto por los arts. 265 a
272 del Cód. Civil, sin perjuicio de la aplicación de las normas generales de los arts.
374 a 376 del mismo cuerpo legal, pues resulta una obligación propia de los deberes
impuestos por la patria potestad, que no cesa ni aun ante la privación de aquélla"(26).
La obligación de prestar alimentos a los hijos se extiende hasta los veintiún años,
excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos
suficientes para proveérselos por sí mismo.
"La negativa a pasar alimentos no genera un daño material indemnizable, el que sólo
aparecerá si se probara que por la falta de aportes alimentarios paternos los menores
sufrieron privaciones, viéndose obligados a vivir en la pobreza con severas limitaciones
económicas y sin acceso a una buena educación o salud"(29).
De igual forma en los hijos menores adolescentes que lo necesiten: "La franja etaria
de jóvenes de 18 a 20 años, menores de edad conforme a nuestro derecho interno, son
merecedores también de una protección jurisdiccional, no sólo por ser integrantes de
una familia con especial amparo constitucional —art. 36 apartados 1º y 3º de la
Constitución de la Provincia de Buenos Aires, art. 14 bis de la C.N.—, sino por su
propia individualidad como personas humanas dignas de alcanzar su pleno desarrollo y
maduración psicofísica y moral a través de una tutela judicial, continua y efectiva —art.
15 de la Constitución Provincial— (del voto del doctor Russo)(30).
Por supuesto que igual protección debe brindarse a los hijos mayores que lo necesiten
para proseguir o completar sus estudios y para los que sean discapacitados.
"Corresponde declarar en situación de abandono a los niños que han sido víctimas de
una falta de cuidados y afectos indispensables para su salud y evolución, por cuanto por
un lado el padre salía trabajar o a buscar alguna changa durante todo el día, impidiendo
dicha circunstancia que se ocupara de los menores, mientras que la madre ha
experimentado rei¬teradas internaciones psiquiátricas, a los que se suma en los
informes negativos sobre la concreta posibilidad de que los niños puedan estar a cargo
de los progenitores, en razón de los continuos abandonos de tratamiento de la madre,
que implican serios riesgos físicos y emocionales para los niños, así como la carencia de
recursos del padre para proteger a todo el grupo familiar"(32).
"Se ha establecido que para fijar el quantum del daño moral... No se trata del
resarcimiento por carencias afectivas que pudo hallar, en esos años, frente a su
progenitor, ya que ello pertenece al aspecto espiritual de las relaciones de familia, sobre
el cual el derecho no actúa, salvo que asciendan en determinadas conductas como el
abandono, que permitan accionar por privación de la patria potestad la falta de
asistencia, que permitiera demandar alimentos, las injurias entre cónyuges, que dan
lugar al divorcio. La ausencia paterna afecta la formación de la personalidad de los
hijos, vulnera la propia dignidad y la dignidad personal e impide al hijo el ejercicio y
goce de los derechos inherentes al estado de familia que le corresponde, pero en razón
ha comenzado su vida escolar, no se advierte que la causa de dicha omisión, la menor
haya padecido en su fuero íntimo o en su vida social o de relación mortificaciones o
menoscabos tales que resulten idóneos para elevar el monto"(35).
Al establecer el art. 658 del Cód. Civil y Com. de la Nación la obligación de ambos
padres ("...Ambos progenitores tiene la obligación y el derecho de criar a sus hijos..."),
el incumplimiento de cualquiera de ellos genera daño y debe ser reparado.
De allí que el hogar conyugal debe ser un lugar de paz, apoyo sentimental y cariño
entre los miembros de la mismas.
"La mayor concientización de los adultos responsables del cuidado de los niños
habilita el egreso paulatino de la institución en que permanecen los infantes —medidas
precautorias— aunque resulta indispensable continuar con la intervención profesional
de acompañamiento a este grupo familiar. La recomposición de los vínculos en la
convivencia familiar, no debe conducir al cese del abordaje terapéutico familiar. Por el
contrario instalada la problemática multicausal del uso de la violencia como modo de
resolución de conflictos, ni la recomposición de la dinámica vincular, ni el aprendizaje
de modos pacíficos de convivencia intrafamiliar, resultan aprensibles de modo
automático ni inmediato por los miembros del grupo familiar, siendo imprescindible
para que prospere la viabilidad del reclamo de los apelantes que tal proceso tendiente a
modificar conductas de interacción se transite en un marco de absoluto respeto de los
derechos del niño a la convivencia familiar pacífica, recibir cuidados acordes con su
edad y desarrollo bio-psico-social y pautas de conducta y formación personal que
excluyan la modalidades violentas, de modo de generar el ambiente familiar propicio
para su normal desarrollo"(36).
Cuando por el contrario el "ambiente familiar" es adverso, los hijos se van criando en
un clima de violencia y malestar que produce un daño en su personalidad, casi
irreversible.
"La violencia intrafamiliar resulta de toda conducta que por acción u omisión
provoque daño físico o psíquico a quienes padecen el reconocimiento por parte de los
responsables de la crianza de los niños, de utilización de tales métodos de maltrato
físico como correctivos y el desconocimiento que se infiere respecto de la vulneración
de los derechos que al respecto asisten a los niños, habilitaron en su oportunidad la
medida de protección dispuesta por la jueza"(37).
Una faz muy común en la violencia familiar son los denominados malos tratos, que
abarcan desde lo físico (excediendo el derecho de reprimenda de los padres, en muchas
situaciones con castigos físicos o encerramientos degradantes) o en violencia
psicológica (sembrando el miedo o terror en los menores) que sin duda producen una
diversidad de daños que los constituyen en legitimados activos para su reparación.
La violación o injurias sexuales hacia los hijos es un delito del derecho penal que
tiene sus consecuencias en el derecho civil, como delito civil (art. 1072 Cód. Civil) que
da lugar a la reparación del daño ocasionado.
En el seno de la familia los padres tienen roles y funciones sobre sus hijos, que no
sólo deben coordinar, sino que deben apoyar al otro cónyuge en su realización personal,
con afecto y respeto mutuo, por el contrario, cuando se produce violencia sobre la
cónyuge constituye un doble daño, en primer lugar por la persona de la mujer en sí
misma y en segundo lugar por el espectáculo de desaprensión que los hijos absorben y
que pueden proyectar en sus relaciones futuras (de padres golpeadores a hijos
golpeadores).
"Resulta acertado el criterio del sentenciante sobre la existencia de injurias graves por
parte del marido, si basándose en testimonios de la ex-terapeuta de la esposa y de la
empleada doméstica de las partes llegó al convencimiento de que cabe atribuir al esposo
la generación de un clima violento y de falta de respeto dentro del hogar conyugal. Así
como reacciones agresivas hacia la esposa, en presencia de terceros e incluso de los
hijos menores —en quienes quedaron secuelas— la relación de pareja que mantuvo el
accionado con un tercero distinto de la esposa mientras se encontraba vigente el vínculo
matrimonial, y las constancias del expediente sobre violencia familiar donde fue preciso
decretar una medida cautelar la prohibición de acercamiento del demandado a su esposa
e hijos ante amenazas prima facie acreditadas"(40).
El sujeto violento (dañador) es el que se presenta en el hogar fuera del estado, modo
o situación adecuada que debe proyectarse, que ejecuta la violencia aplicando métodos
físicos o psíquicos irresistibles que generan en el otro (menor o esposa dañados)
situaciones de dominación, temor, angustia, irresistibles.
Bajo estas condiciones, el daño puede manifestarse a través de daños físicos, morales
y espirituales a los derechos personalísimos, tal como la dignidad que presentan la
misma característica a los desarrollados en la parte general a la cual nos remitimos.
Cuando las relaciones entre cónyuges se producen situaciones altamente críticas que
derivan en separaciones y divorcios, que simultáneamente pueden producir daños
reparables de los cónyuges entre sí.
Las personas son dignas per se, de donde la lesión a este derecho personalísimo
constituye un ilícito con múltiples consecuencias jurídicas, así por ejemplo, se fecundan
como causales de divorcio y simultáneamente en hechos que generan la reparación a la
dignidad y del daño moral, por lesión a los sentimientos.
Consideramos que frente a una misma causal (menosprecio, vías de hecho, etc.)
puede provocarse dos daños diferentes: los daños a los derechos personalísimos (como
la lesión al honor y la dignidad) y la configuración del daño moral (la lesión a los
sentimientos) son categorías autónomas que deben tratarse separadamente y
cuantificarse cada una, de acuerdo a la intensidad de la lesión en el sujeto pasivo del
acto (dañado)(41).
Puede acaecer que también devenga el derecho de reparación por daños físicos o
lesiones estéticas, resultado de agresiones.
"Por injurias graves debe entenderse toda actitud o proceder de un cónyuge hacia el
otro, que exteriorizándose en palabras, pronunciadas o escritas, gestos, vías de hecho o
ultrajes para el afectado. Se traducen en manifestaciones de desconsideración que
hiriendo justas susceptibilidades, impiden la continuación de la convivencia. Las
injurias no requieren el ánimo de ofender o intención de causar daño. Lo que sí se
imputa al cónyuge es que sus actos provocan objetivamente ofensa, humillación o
menoscabo al otro"(43).
Las injurias pueden ser mutuas y en consecuencia decretarse el divorcio por culpa de
ambas partes, en cuyo caso operaría respecto del daño la limitación de los arts. 1081 y
1082 del Cód. Civil, por el cual no podrían demandarse por daño moral.
"Corresponde decretar el divorcio vincular de las partes por culpa exclusiva del
esposo accionado, por encontrarse incurso en la causal de injurias graves (art. 202 inc. 4
y 214 inc. 1 Cód. Civil). Ello en tanto ha quedado acreditado en autos que el esposo
vulneró el respeto mutuo que debe existir en todo matrimonio, configurándose así, la
causal mencionada. Por injurias deben entenderse todos aquellos actos intencionales o
no ejecutados por uno de los cónyuges de palabra, por escrito o materialmente, que
constituyan una ofensa para el otro, ataque a su dignidad, honor o reputación hiriendo
sus justas susceptibilidades. A mayor abundamiento, las injurias conyugales
comprenden, en general los hechos y las actitudes incompatibles con la deferencia que
toda persona debe al honor y al decoro de cualquier ser humano; y específicamente
todas las manifestaciones contrarias al vínculo de respeto, afecto y amable asistencia
que debe reinar entre los cónyuges"(46).
En ambos casos no existe posibilidad de la reparación del daño (ni del divorcio por
abandono) porque no existe daño (funciona similarmente como el consentimiento de la
ofendida).
El adulterio constituye una causa de lesión en los sentimientos del otro cónyuge es
decir fecunda el daño moral (art. 1078 del Cód. Civil) ya que constituye un hecho
ilícito, inclusive esta situación puede afectar a los hijos como damnificados indirectos
(burlas u mofas escolares o lugares de sociabilidad como un club, etc.).
De allí que esta causa se constituye en una doble vía: como causal de divorcio y de
daño moral.
"Lo que se reclama es exclusivamente daño moral para la accionante (quien demanda
por derecho propio y no en representación de sus hijos menores de edad) y se alude al
padecimiento que ella habría padecido no sólo por la conducta injuriosa —por adúltera
pública— de su esposo aquí demandado, sino también por los sufrimientos psicológico
de sus hijos derivados de tal crisis, así como por las penurias también inherentes a la
pérdida de nivel social y económico generados en tales extremos"(50).
Como causal de daño (además de divorcio) tiene que tener una coetaneidad con la
situación conyugal, ya que una vez alejado del hogar cualquiera de los cónyuges (por
consentimiento expreso o resultar tácito) en la medida del transcurso del tiempo la
relación afectiva matrimonial se debilita y permite al otro cónyuge rehacer su vida
sentimental y sexual, como hecho natural, de tal forma que se trata de una causal de
obstaculización o impedimento para el reclamo del daño moral (como excepción o
excusación de la responsabilidad) o directamente se trata de un daño no reparable o
incluso se podría señalar que existió por el transcurso del tiempo y la omisión de
voluntad del otro cónyuge, una especie de consentimiento tácito y asumido que el otro
cónyuge asumiría nuevos sentimiento, incluso como posición propia (nadie podría
endilgar a otro lo que admite como posibilidad propia por aplicación de la doctrina de
los propios actos).
"El adulterio —causal de divorcio prevista en el inc. 1 art. 202 Cód. Civil— se
configura con el acto sexual mantenido en forma ocasional o rei¬terada por uno de los
cónyuges con una persona extraña al matrimonio. Si bien no requiere de una prueba
directa —difícil producción— es factible que sea probado mediante su demostración
indiciaria o presuntiva, siempre que sea lo suficientemente grave, precisa y concordante,
porque la entidad moral que posee esta causal de divorcio, que tipifica una conducta
ilícita de los cónyuges no permite basar su acogimiento en habladurías o livianas
inferencias que no encuentran un serio y sólido sustento probatorio en el proceso. De
todos modos, aunque en estas actuaciones se encuentre probado y reconocido por el
actor su relación sentimental con otra persona, debe desestimarse la causal y la
culpabilidad de aquél en el divorcio que nos ocupa, pues mantener este
pronunciamiento, contraviene la naturaleza misma del ser humano, a quien no se le
puede exigir que como sucede en autos se mantenga casto durante veinticinco años a la
espera de que se disuelva el vínculo matrimonial"(51).
Respecto del adulterio no es más causal de divorcio pero lesiona la obligación moral
de fidelidad con lo cual también debe repararse cuando causa daño.
12.5. El daño por violación del derecho de alimento del cónyuge separado
"El hecho que de los cónyuges estén separados de hecho aún por un plazo mayor de
cinco años no impide el reclamo alimentario, máxime que, en el caso no queda claro, en
esta etapa del juicio, si ha transcurrido o no el plazo de referencia. Pero en principio y
aún en la hipótesis que sustenta el quejoso, igual asistiría el derecho a reclamar
alimentos. El derecho alimentario a la mujer separada de hecho, se deriva del vínculo
conyugal y no de la cohabitación. No puede dejar de valorarse la edad de la actora, que
tiene una enfermedad seria y que en estas condiciones no resulta fácil que pueda
desempeñar su profesión de arquitecta. Debe tenerse en consideración también que, si
bien cobra una jubilación o retiro voluntario, la suma que percibe resulta de poca
relevancia. También no puede dejar de soslayarse que el inmueble que habita no figura a
su nombre conforme lo señala el propio apelante. Frente a ello tenemos el haber
jubilatorio que percibe el demandado y que asciende según recibo de fs. 27 adjuntado
por el interesado a $ 5.724,50"(52).
La pertenencia a una familia, involucra el afuera del seno del hogar conyugal y
permite distinguir esa pertenencia en el beneficio del reconocimiento de la comunidad o
grupos sociales (club, escuela, etc.) y gozar de una aceptación que confiere la distinción
de la dignidad y el honor, de allí entonces que cualquier avasallamiento hacia un
miembro del grupo familiar, puede constituir para él un daño reparable pero también
puede simultáneamente (damnificados indirectos) dañar al resto de la personas de la
familia como elemento de simbología (dignidad y honor) a esa pertenencia(53).
(1) SNAVELY, WILLIAM P., Teoría de los sistemas económicos, p. 14, F. C. E.,
Madrid. 1976.
(10) Diccionario de la Lengua Española, vol. II, p. 1984, Real Academia Española,
Madrid, 1992.
(15) CS, 18/6/08, "S. M. F. c. Instituto de Obra Social del Ejercito s/sumarísimo",
MJJ36221. VILLA CORO, MARÍA DOLORES, Introducción a la Biojurídica,
Universidad Complutense, Madrid, 1995.
(19) CNCiv., sala F, 11/10/07, "Ala, Claudio Salvador c. Lim Chae Hong y otro
s/daños y perjuicios", LA LEY, 26/03/08, 3, con nota de GRACIELA B. RITTO - LA
LEY, 2008-B, 334.
(20) CCiv. y Com. Lomas de Zamora, sala I, 30/10/07, "G.E.B. c. L.R. s/daños y
perjuicios". MJJ17507.
(21) CNCiv., sala F, 10/9/07, "P. M. F. c. L. O. F. s/filiación". MJJ15585.
(22) CNCiv. y Com. Bahía Blanca, sala I, 13/09/07, "A., L. M. c. A., L. M.", LLBA,
2007, (octubre), 1022.
(25) CNCiv. y Com. Quilmes, sala segunda, 4/12/07, "Billorou, Catriel c. Billorou,
Néstor D. s/daños y perjuicios". MJJ20783.
(26) TFamilia Nº 2 de Quilmes, 20/11/06, "F., S. V. c. B., H. J.", LLBA, 2007 (junio),
584; "Corresponde declarar de oficio la inaplicabilidad para el caso concreto de la
primera parte del párrafo segundo del art. 367 del Cód. Civil en cuanto establece una
preferencia en la obligación alimentaria para los ascendientes más próximos de grado —
padres— que implica una subsidiariedad en dicha obligación para los menos próximos
en grado —abuelos—, que se contrapone con las previsiones de los arts. 3º inc. 1 y 27
de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, por lo que no resulta oponible
al reclamo alimentario que formula el actor en representación de su hija menor de edad,
contra los abuelos maternos. TColegiado de Familia de Quilmes, 18/04/07, "B., L. E. c.
C., D. y otra". LLBA, 2007 (julio), 606, con nota de MARCELO J. SALOMÓN;
RODOLFO G. JÁUREGUI.
(30) CCiv. y Com. Morón, sala I, 30/10/07, "L. F. F., L. J. E. y L. N. E.", LLBA, 2007
(diciembre), 1205, con nota de MARÍA ALLEGRETTO.
(31) CCiv. y Com. Quilmes, sala II, 26/2/08, "R. J. A., R. c. A. s/fuga de hogar": "El
abandono es una situación de peligro real o potencial —de carácter material y moral—
en que puede encontrarse un menor a consecuencia de ejercicio deficiente o abusivo de
la patria potestad". MJJ20980.
(32) CCiv., y Com. Quilmes, sala 2ª, 8 /12/ 07, "M. J. M. R. A. s/protección de
persona". MJJ20891.
(33) SCBuenos Aires, 13/2/08, "S. M. R., S. A., C. F. y otros s/inf. art. 10, inc. 3, ley
10.067". MJJ20946.
(34) CNCiv. y Com. Quilmes, sala II, 26/2/08, "R. J. A.; R. C. A. s/fuga de hogar".
MJJ20980.
(39) TSCórdoba, sala penal, 28/2/08, "G. H. P. s/abuso sexual con acceso carnal".
MJJ20822.
(42) CNCiv., sala M, 13/5/08, "L. V. c. O. B. s/divorcio, art. 214 inc. 2º del Cód.
Civil". MJJ28284.
(48) CNCiv., sala M, 2/5/08, "G. J. D. c. F. S. B. s/divorcio, art. 214 inc. 2 Cód.
Civil". MJJ26283.
(49) CApels. todos los fueros de Cutral Có, 10/2/08, "G. J. c. B. S. N. s/divorcio
vincular". MJJ20941.
(51) CCiv. y Com., Santa Fe, sala primera, 5/5/ 08, "B. G. G. c. C. H. D. s/separación
personal y daños y perjuicios". MJJ26573.
(55) CNCiv., sala G, 18/4/08, "Kachuka, Carlos E. y otro c. Berler Moringio, María
Teresa y otro s/daños y perjuicios". MJJ36313.27: "Es procedente elevar el monto por
daño moral que corresponde otorgar a quien, como consecuencia de la negligencia de la
empresa citada a prestar declaración en el proceso penal iniciado en su contra —en el
caso, omitió informar que la investigación interna de la empresa sobre el hecho
investigado había culminado con la ausencia de responsabilidad del imputado— sufrió
una detención policial, pues la situación de nervios, molestias e incertidumbres
padecidos durante el procedimiento y la iniciación de un proceso judicial en el cual
sufrió restricciones a la libertad y permaneció bajo un manto de sospecha,
indudablemente ha originado una situación mortificante. CNCiv., sala H, 27/06/07,
"Zuchowicki, Alejandro Santiago c. Compañía de Radiocomunicaciones Móviles S.A.".
LA LEY, 7/1/08, 3.
CAPÍTULO II
SUMARIO
1. Introducción.
3. Requisitos de la responsabilidad.
3.1. Minoridad.
5. Eximentes de responsabilidad.
1. INTRODUCCIÓN
La patria potestad es una institución del derecho de familia, definida en el art. 264 del
Cód. Civil como "el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres
sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde
la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado".
El art. 1114 del Cód. Civil establece: "El padre y la madre son solidariamente
responsables de los daños causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin
perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fueran mayores de diez años. En caso de
que los padres no convivan, será responsable el que ejerza la tenencia del menor, salvo
que al producirse el evento dañoso el hijo estuviere al cuidado del otro progenitor".
La patria potestad impone obligaciones a los padres respecto de sus hijos, entre ellas,
la de ejercer una correcta vigilancia para impedir que sus hijos causen perjuicios a otras
personas y cuando el daño se produce, se presume que los padres no han cumplido con
su deber al no controlarlos debidamente. Se trata, pues, de una presunción de culpa en la
vigilancia, que sólo puede ser desvirtuada acreditando su ausencia de culpa.
Siempre dentro de la tesis subjetivista, otro sector sostiene que la culpa de los padres
reposa fundamentalmente en la omisión al deber de educación, "conforme a su
condición y fortuna" (art. 265, Cód. Civil) y de corregir la conducta de sus hijos
menores (art. 278, Cód. Civil). También hay quienes lo fundamentan en ambas causas
en forma conjunta, es decir la culpa in vigilando y el deber de buena educación, pues la
"vigilancia activa" significa haber cumplido con los cuidados que requieren su edad,
educación recibida, y características del menor.
Tal factor objetivo reposa en el riesgo creado, en el que converge también un factor
económico que es el de encontrar un responsable solvente frente a la víctima del daño.
Como los menores carecen de bienes con los cuales puedan afrontar la reparación, lo
deben hacer sus progenitores.
El actuar ilícito del menor provoca fácticamente el daño a un sujeto que no tiene por
qué soportar las consecuencias económicas ni personales. De esta forma el derecho
pone en cabeza de otra persona (progenitor), la obligación de responder a quién se le
traslada económicamente el daño que ha padecido un sujeto.
Es utópico pensar que los padres puedan ejercer una constante vigilancia sobre sus
hijos o eximirse de responsabilidad, alegando que pese a haberla llevado a cabo, les fue
imposible impedir que los menores dañen a otros. Distintas circunstancias hacen que los
jóvenes se desenvuelven en forma autónoma, ello hace que sea dificultoso, por no decir
imposible, que los padres vigilen permanentemente a sus hijos(2).
Las únicas causales de eximición son las determinadas por los arts. 1115 y 1116 del
Cód. Civil, las que son hoy aplicadas más restrictivamente.
3. REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD
3.1. Minoridad
El damnificado, por un hecho ilícito cometido por un menor de más de diez años,
puede, a su arbitrio, dirigir su acción indistintamente contra aquél, o contra el padre, o
contra ambos. Hay aquí un único responsable que es el padre.
En cambio, si el menor hubiera cumplido los diez años, frente a terceros habrá dos
responsables: el padre por su responsabilidad refleja y el menor por su propio hecho
ilícito.
Resumiendo, hasta los 10 años responden los padres en forma directa, y en el caso de
los mayores en forma indirecta.
Art. 1754. - Hecho de los hijos. Los padres son solidariamente responsables por los
daños causados por los hijos que se encuentran bajo su responsabilidad parental y que
habitan con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad personal y concurrente que pueda
caber a los hijos.
La norma no hace referencia a la edad de los hijos para considerar su responsabilidad
personal y concurrente, pero debe tenerse en cuenta que hasta los 10 años (menor
inimputable) es directa y desde esa edad hasta los 18 años (imputable) es indirecta pero
solidaria (ambos son responsables).
En cuanto al menor que trabaja, ejerce profesión o actividad mercantil (art. 10Cód. de
Comercio), se ha entendido que la responsabilidad de los padres cesa sólo respecto de
los actos ilícitos que guarden relación con la actividad que desarrolla.
El art. 1114 Cód. Civil comienza diciendo: "El padre y la madre son solidariamente
responsables de los daños causados por sus hijos menores que habiten con ellos".
Del Título IX, "De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son
delito" (Sección II, Libro II), dentro del cual se ubica el art. 1114, Cód. Civil, resulta
evidente que los padres responderían sólo cuando el acto ilícito.
Cuando el daño es causado con una cosa que actúa como instrumento o prolongación
del acto o vicio de la cosa, no modifica la responsabilidad de los padres, salvo el caso
fortuito; la culpa exclusiva de la víctima o el hecho de un tercero por el cual no deba
responder (art. 1113, Cód. Civil).
La inhabilitación del progenitor (incs. 1 y 2 del art. 152 bis) o su demencia declarada,
si bien son causales de pérdida de la patria potestad, no hace cesar su responsabilidad.
5. EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD
Para que el progenitor se beneficie con esta eximente, no le bastará con probar que el
hecho ha sucedido fuera de su presencia o control directo, sino que es necesario tomar
en consideración una serie de pautas que permitan concluir de que fue imposible
impedir el daño, pese a haber existido una vigilancia activa sobre el hijo(5).
En este sentido, se ha resuelto que "un padre ejemplar, que ha dado un trato afectuoso
a sus hijos y una educación acorde a su posición social no es suficiente para que se lo
exima de responsabilidad puesto que en la emergencia omitió ejercer sobre el menor
'una vigilancia activa', como lo dice el art. 1116 del Cód. Civil, tendiente a controlar o
verificar los elementos que portaba este último en ocasión de acompañarlo al colegio,
máxime si se tiene en cuenta que el arma homicida es de grueso calibre y no podía pasar
inadvertida fácilmente. Esa responsabilidad resulta tanto más evidente dado que en su
carácter de propietario o guardián de la cosa, cuya peligrosidad es obvia, tenía la
obligación de emplear los medios adecuados para impedir su apoderamiento, o en todo
caso conservarla sin proyectiles o con el seguro que impidiera su uso o funcionamiento:
previsiones que, por lo elemental, de manera alguna podían ser omitidas"(6).
El art. 1115 del Cód. Civil dispone: "La responsabilidad de los padres cesa cuando el
hijo ha sido colocado en un establecimiento de cualquier clase, y se encuentra de una
manera permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona".
Los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no conviva con ellos, si esta
circunstancia deriva de una causa que les es atribuible.
Los padres no responden por los daños causados por sus hijos en tareas inherentes al
ejercicio de su profesión o de funciones subordinadas encomendadas por terceros.
Tampoco responden por el incumplimiento de obligaciones contractuales válidamente
contraídas por sus hijos.
Salvo cuando el menor no haya alcanzado la edad del discernimiento para los actos
ilícitos, en los demás casos la víctima podrá, a su arbitrio, exigir el resarcimiento contra
el autor material del daño (menor), contra el progenitor o contra ambos (arts. 1114 y
1123 del Cód. Civil respecto de los comitentes, precepto normativo que la doctrina
sostiene como aplicable a los demás responsables indirectos).
SUMARIO
1. Introducción.
3. Fundamento de la responsabilidad.
1. INTRODUCCIÓN
El art. 1114Cód. Civil en su último párrafo dispone: "Lo establecido sobre los padres
rige respecto de los tutores y curadores, por los hechos de las personas que están a su
cargo...". De allí podemos afirmar que, en general, los requisitos que deben cumplirse
para responsabilizar al tutor o curador por el hecho de sus representados, son similares a
los que emanan de la responsabilidad de los padres por el hecho de sus hijos menores,
que ya ha sido tratado.
En cuanto a las clases, se distinguen: la tutela testamentaria (art. 383), la legal (art.
389), la dativa (art. 372) y la especial (art. 397). Respecto de la curatela, Kemelmajer de
Carlucci señala que el ordenamiento jurídico establece dos tipos de curatela: una sobre
la persona y bienes del curado y otra exclusivamente sobre los bienes(3). Algunos
autores hablan de curatela legítima (art. 476), testamentaria y dativa.
3. FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD
La doctrina sostuvo que existiría una aparente contradicción entre el art. 1114 (que no
fija edad dentro de la minoridad) y el art. 433 (que requiere que se trate de daños
causados por pupilos menores de diez años).
En este sentido, se desprende del art. 469 que el curador será responsable de los
daños causados por dementes y sordomudos que no saben darse a entender por escrito
(curatela sobre la persona y bienes del curado), pero no cuando la curatela sea
exclusivamente sobre los bienes (condenados a prisión superior a tres años, etc.).
Es sabido que un acto será voluntario cuando ha sido realizado con discernimiento,
intención y libertad, y la falta de algunos de estos elementos torna al acto en
involuntario y al sujeto que lo ha realizado en inimputable.
El art. 921 Cód. Civil establece que serán reputados sin discernimiento los actos de
los dementes que no fueran realizados en intervalos lúcidos. Es decir, señala como
excepción a la causa que obsta a la capacidad de hecho (los actos reputados hechos sin
discernimiento), los actos practicados por los dementes en intervalos lúcidos, aunque
aquéllos hubiesen sido declarados tales en juicio.
El art. 1114 Cód. Civil nada dice sobre los inhabilitados del art. 152 Cód. Civil
(ebrios habituales, toxicómanos, etc.), pero la tendencia es considerar que el curador
sólo tiene la función de asistir al inhabilitado con relación a los actos jurídicos que
celebre, por lo cual no puede pensarse que los tiene a su cargo.
Art. 118. - Responsabilidad. El tutor es responsable del daño causado al tutelado por
su culpa, por acción u omisión, en el ejercicio o en ocasión de sus funciones. El
tutelado, cualquiera de sus parientes, o el Ministerio Público pueden solicitar
judicialmente las providencias necesarias para remediarlo, sin perjuicio de que sean
adoptadas de oficio.
B1) La reparación del daño; b.2) solicitar la exclusión y cesación de la tutela del tutor
dañador.
Art. 138. - Normas aplicables. La curatela se rige por las reglas de la tutela no
modificadas en esta Sección.
En la segunda parte del art. 1756, establece que los tutores y curadores se pueden
liberar: "...Sin embargo, se liberan si acreditan que les ha sido imposible evitar el daño;
tal imposibilidad no resulta de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de
su presencia. La carga de la prueba está en cabeza del tutor y curador".
(2) "Dado que los actos jurídicos realizados por el penado durante su interdicción son
nulos, tratándose de una pretensión de contenido patrimonial, el codemandado carecía
de capacidad procesal para presentarse (art. 12 Cód. Penal; PALACIO, Derecho
Procesal Civil, t. III, p. 41) y toda vez que de autos surge que al momento de correrse
traslado de la demanda, aún no se la había designado curador, lo que obviamente no
suspende la incapacidad (ORGAZ, La incapacidad civil de las personas, p. 131)
corresponde que el a quo proveyera su defensa de oficio (NÚÑEZ, Tratado de Derecho
Penal, t. II, p. 451). CNFed. Cont. Adm., sala III, 7/4/92, "Tarnopolsky, Daniel c. E.N. y
otros s/daños y perjuicios". elDial - AHC0.
(3) GHERSI, CARLOS A., Teoría de la reparación de daños, 3ª ed., Astrea, p. 345.
SUMARIO
1. Introducción.
1. INTRODUCCIÓN
La reforma al art. 1117 del Cód. Civil, introducida por la ley 24.830 revela la clara
convicción de los legisladores de impedir que el contenido de las disposiciones que
integran el ordenamiento jurídico, constituya una mera fórmula alejada de la realidad.
El sistema de la ley era claro: producido un daño causado por un alumno, se presumía
la culpa de los directores y maestros artesanos por incumplimiento del deber de
vigilancia.
Dado que los colegios albergan miles de alumnos, es evidente que la posibilidad de
una vigilancia personalizada resulta muy dificultosa; sumado a ello, los cambios que los
métodos pedagógicos, el comportamiento y el modo de actuar de los alumnos y
docentes.
Todo ello genera, pues, un cambio ideológico que no es más que la consagración de
la premisa sobre la cual Borda basó, en 1968, la reforma del Código de fondo,
sosteniendo en materia de responsabilidad civil que no importa disciplinar a la sociedad,
ni sancionar al responsable, sino que lo fundamental es reparar al damnificado.
A) Con la nueva ley, el requisito es que el alumno sea un menor de 21 años de edad
(art. 128, párr. 1º, Cód. Civil) y que se encuentre en jardín de infantes (no guardería),
EGB (1º, 2º o 3º) o en la educación polimodal. Se excluye expresamente la educación
terciaria/superior o universitaria. Se elimina el mínimo de edad.
D) Acaecer dentro del ámbito espacial del colegio o cuando se realizan actividades
fuera del él pero que son supervisadas por el establecimiento educativo (viajes
escolares, lecciones y paseos, clases de educación física que se realizan en un club,
etc.).
B) La víctima del acto dañoso del alumno sea un dependiente del establecimiento en
cuyo caso deberá responder por la obligación de seguridad que emerge del vínculo
laboral.
Con la modificación del art. 1117Cód. Civil se responde también por los daños
sufridos por los alumnos.
Art. 1730. - Caso fortuito. Fuerza mayor. Se considera caso fortuito o fuerza mayor al
hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser
evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición
en contrario.
Este Código emplea los términos "caso fortuito" y "fuerza mayor" como sinónimos.
El titular de la escuela responde también por los perjuicios padecidos por un alumno
de otra escuela, si el daño se lo causó un estudiante bajo sus órdenes.
— Accidente durante el recreo: Estos accidentes pueden darse entre alumnos(14) por
la agresión durante los juegos, también pueden producirse accidentes en los bebederos
de agua cuando los menores se atropellan para poder tomar agua.
— Clase de educación física: Son numerosos los hechos dañosos que se producen en
las clases de educación física, algunas veces por el estado de los objetos (aros de
básquet, postes de la redes de voley), otras por el espacio utilizado. La carencia de
espacio para la actividad física provoca que los docentes deban dictar sus clases fuera
del ámbito del instituto de enseñanza. Es por eso que se alquilan clubes o campos
deportivos a terceros, o se haga uso de algún lugar público, como parques, pistas de
atletismo, etc., para las clases de educación física.
— Jardín de infantes: En el caso de los jardines de infantes que funcionan sólo como
establecimientos de educación preescolar también le será aplicable lo que establece el
art. 1117 Cód. Civil.
(1) GHERSI, CARLOS A., Teoría general de la reparación de daños, Astrea 3ª ed., p.
349.
(6) Artículo 1109Cód. Civil: "Todo aquel que ejecute un hecho, que pos su culpa o
negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Esta
obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho
civil".
(7) SAGARNA, FERNANDO A., Responsabilidad civil de los docentes y de los
institutos de enseñanza, Depalma, 1994, p. 118.
(8) CNCiv., sala I, "Ibarra Guerreño c. Parodi Combustibles y otros". JA, 1993-II-32;
en la que se condenó al colegio a resarcir el daño que sufrió una alumna que a la salida
del mismo cruzó la calle en busca de su madre por una zona no permitida. El fallo ha
merecido críticas por su extrema severidad.
(9) CNFed. Civ. y Com., sala III 13/5/92, "Duarte de Martínez, Rosa Z. c. Frías
Salinas Eduardo D. y otros". LA LEY, 1992-E, 364. "La responsabilidad que cuadra
aplicar ante los hechos de los menores es la subyacente de los padres, que emana del art.
1114 del Cód. Civil y que encuentra fundamento en la idea de que los progenitores
responden por su culpa en la falta de vigilancia o de educación, cuando se trata de
situaciones donde prima una eventual situación excluyente estrictamente al control del
establecimiento educativo, como en el caso de la rabona o ausencia injustificada. Aquí
el control paterno es determinante (del voto del doctor Vázquez). Siendo que el alumno
estaba fuera de la custodias y vigilancia del instituto, la responsabilidad que al menos
puede corresponderle respecto del menor, así como también la que surja de los daños
producidos con elementos o bienes muebles de su propiedad privada, no puede serle
imputada a quienes tienen una responsabilidad refleja limitada por el tiempo y el
espacio. Deben darse ciertas condiciones para que esa responsabilidad, basada
sustancialmente en la obligación de vigilancia, funcione; esas condiciones son, que el
alumno esté dentro del establecimiento y en hora de clase, ya que la responsabilidad
derivada de la culpa en vigilando comienza, tiene vigencia y concluye con el ingreso,
permanencia y posterior salida del estudiante. Con la sola excepción de que se probara
que abandonó la escuela, burlando su deficiente control (vigilancia)" (Del voto del
doctor Vázquez).
(14) CNCiv. y Com., Formosa, 22/11/07, "Ayala, Josefa en rep. de su hijo menor c.
Escuela Nº 209 y/u otros s/ordinario. Indemnización daños y perjuicios", elDial: "La
atribución de responsabilidad se torna transparente a partir del reconocimiento de la
situación general y habitual de violencia que impera en nuestros tiempos en los
establecimientos educativos, la que lejos de haberse solucionado desde 1998 a esta parte
sólo se ha agravado, conforme nos dicta la experiencia diaria a la que accedemos cada
jornada al conocer las noticias del día". "Resulta claro entonces que la eximente de caso
fortuito queda a partir de ello totalmente descartada, con lo cual se encuentra refrendada
la responsabilidad del Estado en la producción del hecho que da origen a las presentes
actuaciones por la aplicación de lo normado en el art. 1117 del Cód. Civil en su nueva
redacción".
(15) CNCiv., 4/9/07, "G., E. M. y otro c. Colegio Galileo Galileo S.A.E. y otro
s/daños y perjuicios", elDial: "El titular de la institución educativa se encuentra
obligado, tácitamente si nada haber previsto las partes en ejercicio de la autonomía de la
voluntad, a devolver al menor, al término de la actividad, en las mismas condiciones
físicas en las que lo hubiere recibido. En consecuencia, si el menor sufre un daño
durante el desarrollo de las actividades realizadas bajo el control de la autoridad
educativa, nacerá la obligación del propietario del establecimiento de indemnizar los
perjuicios sufridos, por incumplimiento del deber de seguridad de rango contractual. El
propietario del establecimiento deberá, en consecuencia, adoptar todos los medios y
precauciones que resulten necesarios para que el daño no se produzca (Bueres-Highton,
ob. cit., ps. 24/25)".
Introducción
Sumario
1. Introducción.
4.1. Supuestos en los cuales los conductores de los vehículos no infringen normas de
tránsito.
4.2. Supuestos en los cuales los conductores de los vehículos infringen normas de
tránsito.
4.2.10. Retroceso.
4.2.11. Falta de registro habilitante.
7.1.1. El dueño.
7.2.1. Dueño.
7.2.2. Guardián.
8. Eximentes de responsabilidad.
1. INTRODUCCIÓN
Puede definirse al accidente de tránsito como todo hecho que produce daños en
personas o cosas como consecuencia de la circulación (art. 64 de la ley nacional
24.449). Dentro de tal concepto, se incluyen los daños producidos por la circulación de
personas, animales y vehículos terrestres en la vía pública, y a las actividades
vinculadas con el transporte, los vehículos, las personas, las concesiones viales, la
estructura vial y el medio ambiente, en cuanto fueren con causa del tránsito, con
exclusión de los ferrocarriles (art. 1º ley nacional 24.449).
Peatón es toda persona que circulando o detenida en la vía pública, prescinde del uso
de un vehículo. Se encuentra en una situación de inferioridad frente al automotor tanto
en cuanto al riesgo al que habitualmente se encuentra expuesto, como también frente al
acaecimiento del siniestro, en el cual sufre el impacto físico directamente con su cuerpo.
B) Prioridades de paso: La prioridad de paso del conductor que circu¬la por derecha
se pierde cuando hay peatones que cruzan lícitamente la calzada por la senda peatonal o
en zona peligrosa señalizada como tal. En estos casos el conductor debe detener el
vehículo si pone en peligro al peatón (art. 41, inc. e).
C) Condiciones para conducir: Antes de ingresar a la vía pública, los conductores
deben verificar que tanto ellos como sus vehículos se encuentren en condiciones de
seguridad de acuerdo con los requisitos legales (art. 39, inc. a). Además, el conductor
debe circular con cuidado y prevención, manteniendo en todo momento el dominio
efectivo de su vehículo, teniendo en cuenta los riesgos propios de la circulación y demás
circunstancias del tránsito (art. 39, inc. b)(3).
Los arts. 38 y 44 inc. b) de la ley nacional de tránsito 24.449, disponen que los
peatones deberán transitar:
A) En las zonas urbanas: Únicamente por la acera u otros espacios habilitados a ese
fin, y en las intersecciones, por la senda peatonal(4). Excepcionalmente, para el ascenso
y descenso de los ocupantes del asiento trasero, se puede transitar por la calzada,
rodeando el vehículo.
B) En las zonas rurales: Los peatones deben transitar por sendas o lugares lo más
alejado posible de la calzada. En caso de que éstos no existan, deben hacerlo por la
banquina en sentido contrario al tránsito del carril adyacente. Asimismo, si transitan de
noche deben portar elementos retrorreflectivos para ayudar a su detección.
D) En zonas urbanas y rurales: Si existen cruces a distinto nivel con senda peatonal,
su uso es obligatorio para atravesar la calzada.
E) En las vías semaforizadas: Los peatones deberán cruzar la calzada cuando tengan
a su frente semáforo peatonal con luz verde o blanca habilitante. Si sólo existe semáforo
para vehículos, cuando tengan luz verde los que circulan en su misma dirección. En
todos los casos, está prohibido hacerlo cuando la luz sea roja o amarilla(5). Por último,
si no existe semáforo, deben cruzar cuando el tránsito de la vía esté detenido.
F) Autopistas y semiautopistas: Los peatones no pueden circular en ellas, conforme lo
dispuesto por el art. 46, inc. b) de la norma bajo análisis.
El art. 1769 del Cód. Civil y Com. de la Nación dispone que: "Los artículos referidos
a la responsabilidad derivada de la intervención de cosas se aplican a los daños causados
por la circulación de vehículos". Se trata de una norma redundante pues los accidentes
de tránsito ya están incluidos en los arts. 1757 y 1758.
La aplicación práctica de lo expuesto implica que la víctima del hecho sólo debe
probar el daño, la calidad de dueño o guardián, el riesgo o vicio de la cosa y la relación
causal existente entre esta última y el daño(6).
En el nuevo texto del art. 1113 del Cód. Civil (ley 17.711) subyace el espíritu tuitivo
de la norma respecto de la víctima del daño, de modo tal que no resulta adecuado
derivar su culpa de la realización de una mera infracción si ésta no tuvo en el caso
concreto incidencia causal adecuada o relevante, debiéndose evaluar el contexto de los
hechos a fin de determinar la responsabilidad del siniestro.
Distinto es el caso en que ambos vehículos participantes acatan las normas de tránsito
y pese a ello ocurre un accidente, pues en dicho supuesto, opera para ambos el mentado
factor objetivo de atribución.
4.1. Supuestos en los cuales los conductores de los vehículos no infringen normas de
tránsito
4.2. Supuestos en los cuales los conductores de los vehículos infringen normas de
tránsito
Si un conductor infringe una norma de tránsito pero no provoca daño alguno, sólo
será pasible de una sanción administrativa. En cambio, si como consecuencia de la
infracción, lesiona o mata a otra persona, deberá analizarse su responsabilidad penal y
civil.
Para las encrucijadas sin señalización rigen los arts. 41 y 64 de la ley 24.449 y el art.
41 del dec. 779/95 y las presunciones previstas en dichas normas operan en contra de
quien carecía de prioridad de paso, siempre y cuando dicha infracción estuviere en
adecuada relación con el resultado dañoso.
La ley nacional de tránsito dispone que en las encrucijadas, todo conductor debe
ceder el paso al que cruza desde su derecha. Dicha prioridad del vehículo que viene por
la derecha es en principio absoluta, aunque tiene excepciones y se pierde ante: la
señalización específica en contrario(13); los vehículos ferroviarios; los vehículos del
servicio público de urgencia en cumplimiento de su misión (bomberos, policía,
ambulancias, etc.); los vehículos que circulan por una semiautopista (antes de ingresar o
cruzarla se debe siempre detener la marcha); los peatones que cruzan lícitamente la
calzada por la senda peatonal o en zona peligrosa señalizada como tal, debiendo el
conductor detener el vehículo si pone en peligro al peatón; las reglas especiales para
rotondas.
Para cualquier otra maniobra, goza de prioridad quien conserva su derecha. En las
cuestas estrechas debe retroceder el que desciende, salvo que éste lleve acoplado y el
que asciende no.
Cabe destacar que a diferencia de algunas normativas provinciales, el dec. 779/95
(reglamentario de la ley nacional), dispone expresamente en su art. 41 que la prioridad
de paso en una encrucijada rige independientemente de quien ingrese primero a la
misma.
Lo cierto es que el mentado principio "derecha antes que izquierda" no otorga un bill
de indemnidad a favor del conductor del vehículo que aparece por la derecha de otro, ni
habilita para arrasar con todo lo que encuentre a su paso(17).
Debe mencionarse también que los vehículos de los servicios de emergencias, como
ambulancias, policía y bomberos —excepcionalmente y en estricto cumplimiento de su
misión específica—, se encuentran facultados para no respetar las normas de
circulación, velocidad y estacionamiento(18). Dicha prioridad y demás facultades son
excepcionales, y sólo se confiere cuando fuera absolutamente imprescindible en la
ocasión, y siempre y cuando no ocasionen un mal mayor que aquel que intentan
solucionar (art. 61 de la ley nacional de tránsito)(19). En tales circunstancias, deben
circular con sus balizas de emergencia y sirena encendidas simultáneamente(20), y a su
vez, los demás usuarios de la vía pública tienen el deber de facilitar el avance de dichos
vehículos y tienen prohibido seguirlos.
Sin duda, la transgresión de la señal del semáforo configura una falta grave. Como se
ha expuesto en los párrafos precedentes, la normativa legal dispone que ante la
existencia de semáforos reguladores del tránsito, resulta irrelevante la prioridad de paso
del conductor que circula por la derecha, como así también la presunción hominis
basada en el lugar de ubicación de los daños(25).
Cabe puntualizar que la luz amarilla sólo permite el paso cuando precede a la luz roja
y no a la verde, en cuyo caso sólo busca alertar a los conductores sobre la proximidad de
la habilitación del paso.
Sin perjuicio de ello, cabe destacar que cuando la señal habilita la circulación, no
implica que el vehículo inicie su marcha sin atender que un peatón haya iniciado el
cruce, pues su conductor no está autorizado a arrasar con todo lo que se encuentre a su
paso(27). En efecto, si bien el cruce habilitado con luz verde implica un razonable grado
de certeza acerca de su legitimidad, no es el único factor que debe computarse en la
decisión sobre la culpabilidad.
El inc. a) del art. 43 de la ley 24.449 dispone que para realizar un giro se debe
advertir la maniobra con suficiente antelación mediante la señal luminosa
correspondiente, la cual se debe mantener hasta la salida de la encrucijada.
Ahora bien: no resulta suficiente activar la mencionada señal lumínica, sino que antes
de ello, el conductor debe cerciorarse que tiene la vía allanada para encararla(29).
El aviso de maniobra mediante la colocación de las luces de giro que debe preceder a
dicha maniobra, tiene por objeto que los restantes conductores puedan acomodar la
marcha, velocidad y colocación de sus vehículos, permitiendo el correcto
desplazamiento y giro del conductor que pretende salir de una arteria para tomar
otra(30).
El inc. b) del mismo artículo dispone que además, el conductor debe circular desde
treinta metros antes por el costado más próximo al giro a efectuar, y no por la segunda u
otra vía.
Es por ello que si un vehículo que circula por la derecha, desvía intempestivamente la
marcha hacia la mano izquierda, constituye a su conductor en responsable de los daños
que su imprudencia ocasione, pues al interponerse en el sentido de la marcha de los
vehículos que circulaban detrás, surge la responsabilidad del conductor que realiza
dicha maniobra prohibida(31).
Por otro lado, el vehículo que se desplaza por una arteria de doble mano e intenta
doblar hacia la izquierda invadiendo a tal fin la mano contraria, antes de realizar la
maniobra, debe observar detenidamente la forma en que se desarrolla la circulación de
los rodados que avanzan por la mano contraria, pues debe obrar con toda prudencia,
permitiendo el paso de los vehículos que se desplazan en sentido contrario, los que
tienen prioridad de paso dado que van por su mano(33).
Asimismo, en las vías de doble mano reguladas por semáforos no se debe girar a la
izquierda, salvo señal que así lo permita (art. 44 inc. f de la ley 24.449).
Por último, efectuar un viraje en forma de "U" resulta una grave contravención,
porque el vehículo que realiza tal maniobra se constituye en un obstáculo prácticamente
imprevisible para los demás(34).
El inc. h) del citado artículo establece dos casos en los cuales excepcionalmente se
puede adelantar por la derecha: a) Cuando el anterior ha indicado su intención de girar o
de detenerse a su izquierda; b) Si por un embotellamiento la fila de la izquierda no
avanza o es más lenta.
Es decir, teniendo en cuenta que la mayor velocidad del vehículo que circula por la
izquierda es normal, quien avanza por la derecha y tiene la intención de introducirse en
el otro carril, debe anticipar su acción colocando la luz de giro con la debida antelación,
cediendo el paso a los vehículos que circulan por ese otro carril y asegurándose de que
cuenta con el tiempo suficiente para efectuar tal maniobra sin interrumpir el
tránsito(35).
El art. 45 inc. a) de la ley de tránsito 24.449 dispone respecto a las vías multicarriles,
que la circulación por carriles intermedios se encuentra autorizada cuando no haya a la
derecha otro igualmente libre. Asimismo, ordena circular permaneciendo en un mismo
carril y por el centro de éste, advirtiendo anticipadamente con la luz de giro
correspondiente, la voluntad de cambiar de carril (incs. b y c del citado artículo y art.
39, inc. b, párrs. 2º y 3º de la mentada ley).
El cambio de carril de circulación es una de las maniobras más riesgosas que puede
ejecutarse tanto en avenidas como en rutas. La forma de evitarlo es que sea realizada
únicamente cuando el conductor se haya cerciorado de que tiene espacio suficiente, y
tiempo para efectuarla, anticipando la maniobra con la luz de giro correspondiente.
4.2.10. Retroceso
Una corriente jurisprudencial entiende que la carencia de registro habilitante crea una
presunción iuris tantum de inhabilidad para manejar, es decir, constituye un
significativo indicio de que se carece de la destreza o experiencia requerida para el
manejo, y que si bien no es suficiente como para acreditar la responsabilidad del
conductor, constituye una presunción de culpabilidad de su parte(45).
Sin embargo, otra corriente jurisprudencial —la cual compartimos—, sostiene que la
falta de licencia de conductor es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad, si
no surge de las pruebas producidas en el juicio que la conducta del sujeto ha sido causa
ni concausa del hecho dañoso(46). En este sentido, la carencia del registro habilitante es
una mera infracción administrativa, pero no se constituye en factor de imputación
respecto del accidente si no ha tenido relevancia causal en el resultado dañoso(47).
El art. 40 establece que las bicicletas deben contar con ciertos requisitos para circular,
como: un sistema de rodamiento, dirección y freno permanente y eficaz; espejos
retrovisores en ambos lados; timbre, bocina o similar.
Además, el conductor debe utilizar un casco protector, calzado que se afirme con
seguridad a los pedales, no debe usar ropa suelta, y ésta debe ser preferentemente de
colores claros. Sólo puede circular en ella el conductor, salvo el transporte de una carga,
o de un niño, ubicados en un portaequipaje o asiento especial cuyos pesos no pongan en
riesgo la maniobrabilidad y estabilidad del vehículo. Por último, el biciclo debe contar
con guardabarros sobre ambas ruedas, luces y señalización reflectiva.
Ahora bien, frente al daño producido al ciclista, nos encontramos ante la necesidad de
su resarcimiento, el cual no pretende eliminarlo, pero sí reponer al sujeto dañado en una
situación lo más parecida posible a aquélla en la cual se encontraría si no se hubiera
producido el evento dañoso.
Numerosos fallos han asimilado el ciclista al peatón, pues las bicicletas marchan
mediante el impulso del esfuerzo muscular del hombre, de modo tal que el dueño o
guardián del automóvil debe indemnizarlo por los daños ocasionados, pues sólo podrán
liberarse de responsabilidad si acreditan la culpa de la víctima(48) o de un tercero por
quien no deba responder. El fundamento de tal postura reside en la notoria fragilidad y
el reducido porte de la bicicleta, cuyo conductor se encuentra en un estado de
indefensión análogo al del peatón(49).
La ley 24.449 conceptúa a la motocicleta como "todo vehículo de dos ruedas con
motor a tracción propia de más de 50 cc. de cilindrada y que puede desarrollar
velocidades superiores a 50 km/h" (art. 5 inc. ñ).
Las mismas carecen de cinturón de seguridad, apoya-cabeza, paragolpes, carrocería,
etc., y únicamente se establece como medida de seguridad pasiva el uso obligatorio del
caso protector (conf. art. 29, inc. i y 40, inc. j).
Por otra parte, está prohibido a los motociclistas circular asidos de otros vehículos o
enfilados inmediatamente detrás de otros automotores (art. 48 inc. m).
Por otro lado, en relación a la falta de utilización del caso protector obligatorio por
parte del conductor y demás acompañantes de la motocicleta, existen criterios opuestos:
el primero entiende que la falta de casco protector no es suficiente para responsabilizar a
quien conduce sin esa medida de seguridad, si no se acredita la relación causal entre
dicha falta y el accidente(52); mientras que el criterio minoritario, a nuestro entender
erróneo, considera que el hecho de conducir sin casco protector, reviste de por sí aptitud
suficiente para producir el resultado dañoso.
Entendemos que debe ponderarse en cada caso concreto si las lesiones sufridas por la
víctima guardan relación directa con el no uso del casco protector, y en caso afirmativo,
tal circunstancia se reflejará en la indemnización, la cual será inferior si media un
agravamiento del daño por parte de la víctima.
Enseña Jorge Mosset Iturraspe que el damnificado directo es el titular del bien
jurídico inmediatamente lesionado y el indirecto, el tercero afectado mediatamente en
sus derechos o en sus bienes(53). Claro está que si bien puede reclamar el resarcimiento
del daño aquel que lo ha sufrido, no es menos cierto que lo primordial no es meramente
la persona que ha sido víctima del hecho, sino más bien el interés que ese hecho ha
afectado(54).
A efectos de exigir la reparación del perjuicio, se requiere el carácter personal del
daño, esto es, que haya sido sufrido por el propio accionante, pues cuando el daño ha
sido inferido a terceros, sólo se puede invocar cuando a su vez hubiera lesionado un
interés del sujeto(55).
En virtud de lo expuesto, tienen acción los sujetos que han sufrido daños en su salud
física o psíquica, o bien, aquellos que tienen derechos patrimoniales sobre los bienes
dañados. Dentro de esta categoría podemos encontrar a peatones, ciclistas, dueños y
conductores de motos y demás vehículos, terceros transportados, etcétera.
También vale recordar que la regla general está prevista por los arts. 1079, 1068 y
concs. del Cód. Civil, desde que toda persona que sufre un perjuicio, tiene derecho a
pedir su resarcimiento, con la condición de que acredite que tal menoscabo afecta sus
derechos. Además, el art. 1110 otorga titularidad de la acción resarcitoria a favor de
ciertos sujetos que ostentan la calidad de damnificados aparentes, por ejemplo, por ser
el usuario de la cosa al momento del hecho. Resulta entonces que la titularidad del
derecho indemnizatorio por daños causados a las cosas, corresponde a toda persona que
ha sufrido por el hecho, ya sea directa o indirectamente, comprendiendo al dueño de las
mismas, al poseedor, al tenedor (locatario, comodatario o depositario), al usufructuario
o el usuario, etc.
Respecto de los daños causados a cosas o bienes, el art. 1772 del Cód. Civil y Com.
de la Nación indica como sujetos legitimados a: a) el titular de un derecho real sobre la
cosa o bien; b) el tenedor y el poseedor de buena fe de la cosa o bien.
Si bien los arts. 1095 y 1110 del Cód. Civil se refieren a los delitos y cuasidelitos,
respectivamente, también resultan aplicables a la responsabilidad objetiva prevista por
el art. 1113, 2º párrafo, 2º parte del mencionado cuerpo legal.
7.1.1. El dueño
No se discute la legitimación del usuario contemplada por el art. 1110 del Cód. Civil,
pero suscita discrepancias si el usuario, por su mera condición de tal, se encuentra
habilitado para reclamar todos los rubros indemnizatorios que le corresponden al dueño.
Conforme lo dispuesto al segundo párrafo del citado art. 1113 del Cód. Civil,
reformado por la ley 17.711/68, la responsabilidad por los daños causados con
intervención de cosas recae sobre su "dueño o guardián".
7.2.1. Dueño
El decreto-ley 6582/58 dispone que para ser dueño de un automotor, es preciso estar
inscripto como tal en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor, siendo dicha
inscripción de carácter constitutivo del dominio(56). Esto implica que dicha inscripción
no sólo confiere el carácter de titular de dominio, sino que su subsistencia acarrea
responsabilidades, aun cuando el automotor haya sido entregado por su dueño a un
tercero con el fin de venderlo. En otras palabras, la transmisión sólo produce efecto
entre las partes y frente a terceros desde la fecha de inscripción (art. 1º), siendo
irrelevante, en principio, la mera entrega de la posesión.
De este modo, responde por los daños ocasionados a terceros quien resulte
propietario del automotor conforme a la inscripción registral, sin importar que hubiese
hecho entrega de la posesión del bien a otra persona con anterioridad al accidente o que
el adquirente hubiese tomado a su cargo el resarcimiento de todo daño que se pudiese
causar con el vehículo, pues dicho extremo es inoponible al tercero damnificado.
Este criterio fue morigerado por parte de la jurisprudencia, que entendió que lo
previsto en el art. 26 del decreto-ley 6582/58 era una presunción iuris tantum de
propiedad, de modo tal que el titular registral podía liberarse de responsabilidad
acreditando que lo había enajenado y transmitido la posesión al adquirente. De este
modo, la Cámara Nacional Especial en lo Civil y Comercial, en su plenario del día
18/8/80 en los autos "Morrazo c. Villareal" adscribió a esta postura(57). Por lo tanto, si
había prueba de que el dueño se había desvinculado de la guarda del vehículo,
comprometiendo en venta al mismo y transmitiendo la posesión al adquirente, no debía
cargar con las consecuencias civiles de los daños con él producidos.
Dicha tesitura fue a su vez receptada por la reforma introducida por la ley 22.977,
que modificó el texto del art. 27 del dec.-ley 6582/58, y actualmente establece: "Hasta
tanto se inscriba la transferencia el transmitente será civilmente responsable por los
daños y perjuicios que se produzcan con el automotor, en su carácter de dueño de la
cosa. No obstante, si con anterioridad al hecho que motive su responsabilidad, el
transmitente hubiere comunicado al Registro que hizo tradición del automotor, se
reputará que el adquiriente o quienes de este último hubiesen recibido el uso, la tenencia
o la posesión de aquél, revisten con relación al transmitente el carácter de terceros por
quienes él no debe responder, y que el automotor fue usado contra su voluntad...".
Sin embargo, la Corte Suprema en relación a la interpretación del nuevo art. 27 del
decreto-ley 6582/58 (modificado por la ley 22.977), ha resuelto que "la eficacia legal de
tal medio de prueba se dirige, esencialmente, a relevar a quien el registro indica como
propietario, de la necesidad de demostrar que ha perdido la disponibilidad material del
automotor con motivo de su venta, al haberlo entregado a terceros "por quienes él no
debe responder". Como consecuencia de ello, la ley presume que el vehículo fue usado
contra su voluntad. Los efectos que dicha norma atribuye a la denuncia no excluyen, sin
embargo, la posibilidad de acreditar en juicio de manera fehaciente que el titular
registral ha perdido la guarda del vehículo con anterioridad al suceso que genera su
responsabilidad y permiten —por ende— que se evalúe en la causa si subsiste la
responsabilidad que le atribuye la primera parte del art. 27 de la ley 22.977... Que la
conclusión antecedente se sustenta en una interpretación de la ley que atiende al
propósito que la inspira y —a la vez— preserva y asegura su finalidad (Fallos: 310:149,
203, 267; 311:193, 401, entre muchos otros), que es proteger al vendedor frente a la
omisión negligente del comprador en efectuar la transferencia de dominio. En tal
sentido debe destacarse que, si la ley exonera de responsabilidad a quien efectúa una
denuncia unilateral de venta —cuya sinceridad no es objeto de comprobación— no cabe
privar del mismo efecto a quien demuestra efectivamente que se encuentra en idéntica
situación, es decir que no dispone del vehículo por haberlo enajenado y hallarse el
automotor en poder del adquirente o de terceros que de éste hubiesen recibido el uso,
tenencia o posesión. Esa solución se corrobora si se advierte que la ley no establece una
presunción iuris et de iure de que el propietario que no denunció haber vendido y
entregado el automotor, conserva su guarda (art. 26 del decreto-ley 6582/58), por lo que
configuraría un exceso ritual privar al titular registral de la posibilidad —jurídicamente
relevante— de demostrar si concurre tal extremo"(60).
7.2.2. Guardián
El art. 1113 del Cód. Civil también atribuye al guardián las consecuencias del riesgo
creado, es decir, la reparación del daño causado. Existen diversas posturas adoptadas
sobre tal concepto, pues la doctrina ha dividido sus aguas adscribiendo a distintos
criterios.
Para esta corriente, es guardián quien en virtud de su relación jurídica con la cosa,
tiene sobre ella un derecho o poder jurídico de dirección. Puede que este derecho lo
ejerza por medio de un dependiente o bien que ni siquiera utilice la cosa, circunstancias
éstas que no hacen perder su carácter de guardián. Según este criterio, la guarda consiste
en un poder de discreción o de fiscalización que legítimamente tiene una persona, y que
no pierde ni aun cuando le quitaran la cosa.
En efecto, la idea central reside en que el guardián ejerce una autoridad de derecho
sobre la cosa, la cual le otorga la posibilidad de ejercer su vigilancia y dirección. A su
vez, este guardián puede transmitir a otro sujeto su derecho sobre la cosa, mediante un
acto jurídico idóneo, como la locación, depósito, comodato, etc., en cuyo caso el
adquirente de tal derecho pasa a detentar el carácter de guardián.
La crítica a dicha tesitura advierte que se deja al margen del concepto de guardián el
poder material que se ejerce sobre la cosa y que la consecuencia de su aplicación
llevaría a que el ladrón no sea responsable de los daños causados con la cosa robada,
solución que contradice el principio de justicia imperante en nuestra legislación.
7.2.2.4. Guarda intelectual
C) Ejercicio autónomo e independiente del poder: quien emplea la cosa bajo las
órdenes de otro, no sería guardián.
Cabe recordar que la primera parte del art. 1113 del Cód. Civil, establece que "la
obligación del que causado un daño se extiende a los daños que causaren... las cosas de
que se sirve, o que tiene a su cuidado". De lo expuesto se extraen dos pautas para
conceptualizar al "guardián": servirse de la cosa (obtención de un provecho o ventaja) y
tenerla bajo el cuidado (facultad de dirección)(61).
Lo cierto es que actualmente, con la nueva redacción del art. 1113 del Código Civil
(reformado por la ley 17.711), se entiende que existe "una responsabilidad indistinta,
concurrente o conexa del dueño o del guardián, con relación al damnificado. Lo cual
posibilita a este último poder dirigir su acción por el todo, contra cualquiera de
aquéllos"(62). Ello implica que la responsabilidad del dueño y del guardián es
concurrente, de modo que ambos responden frente al damnificado, que puede demandar
a uno u otro, o bien a ambos. (Ver art. 1758Cód. Civil y Com. de la Nación antes
referido).
8. EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD
La presunción de responsabilidad del dueño o guardián prevista por el art. 1113 del
Cód. Civil puede ser destruida total o parcialmente cuando la conducta de la víctima
fractura la relación de causalidad, de tal modo que el daño encuentra su explicación
adecuada en un acto desacertado de aquélla, y no en el vicio o riesgo de la cosa
interviniente en su causación.
Respecto de esta eximente expresa el art. 1729 del Cód. Civil y Com. de la Nación:
Ahora bien, cabe distinguir entre el cruce realizado por la senda peatonal o fuera de
ella. En el primer caso, el peatón goza de prioridad de paso pues se desplaza por un
sector de la calzada reservado a tal fin(68). Obviamente, su conducta puede calificarse
de culpable si intenta el cruce por la senda peatonal cuando no estaba habilitado para
hacerlo. En este último caso, la jurisprudencia se encuentra dividida a efectos de
determinar la responsabilidad de los sujetos intervinientes.
Por último, en virtud de la inversión del onus probandi prevista por el sistema de
responsabilidad aplicable (art. 1113 del Cód. Civil), la prueba de las medidas tomadas
para impedir la utilización del vehículo por un tercero contra la voluntad del dueño o
guardián incumbe al demandado, quien debe acreditar la adopción de las precauciones
adecuadas para impedir dicho empleo de la cosa.
(2) Conf. art. 1º de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;
art. 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 12 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 6º del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 4º de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, entre otros.
(3) "Si el conductor del automóvil admitió que unos cuantos metros antes de la
intersección había ya observado la presencia de una persona que cruzaba la avenida y
que pese a tocar bocina en reiteradas ocasiones, siguió avanzando, ello por sí sólo
demostraría que al menos obró con evidente negligencia, porque a pesar de haber visto
al peatón con suficiente antelación, no pudo evitar embestirlo, ya sea por la velocidad
que desarrollaba o porque no había extremado los recaudos para conducir con la
prudencia que exigían las circunstancias y que, indudablemente, le impidieron mantener
el debido dominio del rodado" (CNCiv., sala A, 29/08/97, "Stier, Roberto y/o c. Corsi de
Camblor, Mónica s/daños y perjuicios").
(5) "Vale decir que el peatón que intenta efectuar el cruce de una avenida de las
características de Rivadavia a esa hora de la noche, con condiciones climáticas
desfavorables, debe cerciorarse que el semáforo —que funcionaba correctamente— le
permite avanzar. Y en caso contrario o ante la duda detenerse hasta que el próximo
cambio de luz habilite el paso o el cruce de los transeúntes" (CNCiv., sala D, 06/09/07,
"Guzmán, Olga Ernestina c. Faleno, Daniel Andrés y otros s/ daños y perjuicios").
(6) "En el ámbito de la responsabilidad objetiva, que tiene como factor de atribución
el riesgo creado y en el que se invoca como eximente la culpa de la víctima, el dueño o
guardián de la cosa riesgosa debe acabadamente probar que existió la ruptura del nexo
causal, en tanto a la víctima del accidente sólo le incumbe probar que el daño se produjo
por el contacto con el automóvil —es decir, con la cosa riesgosa—, siendo necesario
además que el resultado ilícito producido mantenga con la acción del imputado una
relación de causalidad adecuada y suficiente, pues de lo contrario no habrá
imputabilidad material" (SC Mendoza, sala I, 26/03/07, "Flores, Rosana María del V. c.
Cornejo Castro, Luis O. y otros", La Ley Online).
(7) "En los casos de colisión entre dos cosas que presentan riesgos o vicios —en el
caso, un colectivo chocó con un automóvil—, cada dueño o guardián debe afrontar los
daños causados al otro, salvo que se demuestre que el accionar de la víctima o de un
tercero haya excluido o limitado la responsabilidad de aquéllos, lo que no permite
inferir que se propicia la neutralización de riesgos apoyada en una suerte de
compensación, la que carece de todo fundamento legal". (CCiv. y Com., Quilmes, sala
II, 21/09/06, "Sequeira, Higinia C. c. Villagra, Roberto E.". LLBA, 2007 —abril—
354).
(8) CS, 22/12/87, "Entel c. Provincia de Buenos Aires", LA LEY 1988-D, 295.
(11) "La sola circunstancia de un riesgo recíproco como el que existe en la colisión
de dos vehículos, no excluye la aplicación de lo dispuesto en el art. 1113, párr. 2º, Cód.
Civil y por tanto se crean presunciones de causalidad concurrentes que pesan sobre el
dueño o guardián, quienes deben afrontar los daños causados a otros, salvo que prueben
la existencia de factores eximentes". (CNCiv., sala G, 29/02/08, "Nisenbom, Christian
Walter c. Cora, Roberto y otros").
(12) "De conformidad con los postulados de la teoría del riesgo creado, quien
introduce en el medio social en que se desenvuelve cosas que potencialmente
configuran factores de peligro para los demás —en el caso, se responsabilizó a un
automovilista por un accidente de tránsito—, debe responder, por ese solo hecho, ante
los daños que aquéllas produzcan a terceros, a menos que demuestre que el daño,
además de no haber provenido de ese riesgo, reconoce su causa en un hecho ajeno".
(C2ªCiv. y Com., La Plata, sala II, 03/10/06, "Martínez, Sandra B. c. Moyano, Rubén S.
y otros". LLBA, 2007 —abril—, 308).
(13) "Debe confirmarse la sentencia del a quo que hizo lugar a la demanda de daños y
perjuicios iniciada por el conductor de un automóvil contra el otro conductor y su titular
registral a raíz del accidente de tránsito, ya que ante la existencia del cartel de "Pare",
éste no detuvo la marcha, lo cual comporta una infracción al deber de obrar
diligentemente, siendo por ende irrelevante que circulara por la derecha". (CNCiv., sala
B, 10/10/07, "López, José Ricardo c. Robles, José Luis y otro", La Ley Online);
"Resulta responsable por los daños y perjuicios causados a la actora con motivo de un
accidente de tránsito, el conductor que circulando desde un camino transversal de menor
importancia ingresó a otro de mayor amplitud, sin respetar la prioridad de paso prevista
en el art. 41 de la ley 24.449, pues con su conducta generó el riesgo necesario que
derivó en el evento dañoso". (CCiv., Com. y Laboral de Rafaela, 7/7/06, "Lorenzatti,
Sandra L. c. Peyrano, Celestino A. y/u otros". LLLitoral, 1454).
(15) "Debe atribuirse responsabilidad en forma exclusiva al chofer del ómnibus que
intervino en un accidente de tránsito, puesto que si bien tenía preferencia de paso por
circular a la derecha —art. 41, ley nacional de tránsito 24.449—, la circunstancia que el
rodado de la actora se encontrara próximo a terminar el cruce de la bocacalle, hace
perder la preferencia invocada, la cual no significa en sí misma una atribución en
abstracto desvinculada de las circunstancias imperantes, ni aniquila el deber de
prudencia de quien la posee". (CNCiv., sala K, 14/06/07, "Avedaño, José L. c. Galán,
Juan Salvador y otro").
(16) "La preferencia que tiene el conductor que circula por la derecha no significa en
sí misma una atribución in abstracto de la responsabilidad del otro automovilista con el
que chocó —en el caso, al demandado se le atribuyó el 60% de responsabilidad y al
actor que venía por la derecha el 40% restante—, pues, no aniquila su deber de
prudencia y la obligación de mantener el pleno dominio del vehículo que conduce".
(CNCiv., sala K, 23/02/07, "Santoro, Mario c. Covisur S.A. y otro", La Ley Online);
"Corresponde atribuir responsabilidad a ambos conductores de los vehículos que
colisionaron en una intersección de calles sin semáforo, pues tanto la prioridad de paso
acordada por la ley de tránsito al que circula por la derecha, como la localización de los
daños que indican que el otro vehículo llegó primero al cruce, no los eximen de cumplir
con una conducta diligente que permita mantener el dominio del rodado y cerciorarse de
tener el paso expedito". (CNCiv., sala H, 30/10/07, "Martínez, Jorge Enrique c. Silveira
Soto, Oscar Diego y otros", La Ley Online).
(18) "El art. 57, inc. 2º, b) de la Ley de Tránsito de la Provincia de Buenos Aires,
establece que si bien la prioridad de paso es absoluta, ella se pierde cuando los
vehículos públicos de urgencia en cumplimiento de sus funciones realicen las señales de
advertencia correspondientes, norma que se relaciona con lo dispuesto por los arts. 83 y
84 del mismo ordenamiento, en cuanto exime del límite de velocidad a quienes
conduzcan vehículos de policía en desempeño de sus funciones, caso en el cual deben
anunciarlo con bocinas o aparatos sonoros de advertencia. Frente a tales avisos, los
conductores de otros vehículos, están obligados a desviar inmediatamente sus propios
coches, liberando la circulación del de urgencia, y de ser necesario deben detener su
marcha hasta que aquel haya pasado" (CS, Fallos: 327:442).
(19) "El uso de las señales lumínicas y sonoras que naturalmente presuponen la
emergencia con la que se conduce una ambulancia —en el caso, a su conductor se le
atribuyó el 50% de responsabilidad en el accidente de tránsito que protagonizó—, no
autoriza a dicho vehículo, afectado al servicio público comunal, a ostentar un bill de
indemnidad arrollando cuanto se encuentre en su paso, ni posibilita que su conductor
pueda hacer caso omiso respecto de la adopción de elementales reglas mínimas de
prudencia y seguridad, particularmente en las encrucijadas y más aún en aquellas
arterias céntricas y de intenso tránsito". (CConcordia, sala civil y comercial III,
27/03/07, "Prevención ART S.A. c. Municipalidad de Concordia y otros", La Ley
Online).
(26) "En efecto, se ha dicho que habiendo señales luminosas "los conductores deben
atenerse a sus indicaciones antes de intentar el cruce de una bocacalle; por ello basta
comenzar el cruce en circunstancias en que la luz del semáforo lo prohíbe para tener por
acreditada, en principio, la responsabilidad de quien así proceda, puesto que ello
constituye una infracción grave". (CNCiv., sala K, 23/09/03, "Zylbersztein S.A.C.I.F. c.
Microómnibus Cuarenta y Cinco S.A. y otro").
(33) "Ejecutar una maniobra de giro en una calle de doble mano de circulación, de
intenso fluido vehicular e interponiéndose en el carril contrario, certeramente configura
una actuación que importa grandes riesgos y exige tomar rigurosas diligencias". (TSJ
Córdoba, sala civil y com., 25/06/08, "Dutto, Aldo Secundino c. América, Yolanda
Carranza y otro").
(35) "El conductor que intentó sobrepasar por la izquierda a un vehículo detenido y
no miró por los espejos retrovisores antes de realizar la maniobra es exclusivo
responsable del accidente de tránsito ocurrido al ser embestido por otro vehículo que
circulaba en el mismo sentido por la misma arteria, pues la maniobra descripta fue la
causa adecuada del desenlace y, en tales condiciones, el vehículo embistente fue un
'embestidor necesario' exento de imputación causal —arts. 163, 386 y concs.; 514, 1111
y 1113 y concs., Cód. Civil—." (CNCiv., sala G, 29/02/08, "Cambiasso, Gonzalo Martín
c. Quiñones, Roberto Luis y otros s/daños y perjuicios", La Ley Online).
(36) "Corresponde responsabilizar en los términos del art. 1113, párr. 1º del Cód.
Civil al dueño de un taxímetro, por los daños acaecidos a raíz del accidente en virtud del
cual su vehículo, a partir de una maniobra brusca del chofer, encerró a una motocicleta
produciendo la colisión entre los dos rodados y la caída del motociclista, en los términos
del art. 1113, párr. 1º del Cód. Civil". (CContenciosoadministrativo Tucumán, sala I,
7/5/07, "Salame, Ricardo c. Figueroa, Raúl E. y otro". LLNOA, 2007 agosto, 764).
(41) "Exista culpa de la víctima por el accidente que sufrió al ser embestido su
rodado mientras se encontraba detenido en la autopista sin señalización alguna, dado
que los desperfectos mecánicos no constituyen hipótesis de caso fortuito o de fuerza
mayor, sino que deben atribuirse a la responsabilidad del dueño del rodado que los
sufre". (CNCiv., sala E, 24/2/06, "Movi Trans Sociedad de Hecho y otros c. Aldazábal,
María y otro", LA LEY 2006-D, 415).
(45) "La falta de licencia para conducir no resulta suficiente para acreditar la
responsabilidad del conductor en un accidente de tránsito, sino que crea en su contra
una presunción de falta de idoneidad y de culpabilidad en el siniestro" (ST Entre Ríos,
17/05/07, "Braidot, Daniel A. c. Trulls, Ana M. y otro"); "Si bien la carencia de registro
habilitante es insuficiente por sí sola para acreditar la responsabilidad del conductor en
un accidente de tránsito, crea una presunción de impericia en el manejo, y por ello, de
culpa en su contra. Así, cabe presumir la culpa del menor (en el caso, de 14 años de
edad) que conducía sin licencia el ciclomotor involucrado en el acaecimiento del evento
ilícito, puesto que no sólo se configura en la especie una infracción a una disposición
administrativa sino también a un recaudo que el legislador ha considerado como mínima
maduración del individuo para conducir ese tipo de vehículo". (Conf. CNCiv., Sala E,
27/5/98, "Stefanini, Jorge Alberto y otro c. Cuello, Ricardo Daniel y otro s/daños".
(CNCiv., sala G, 14/05/07, "B., O. A. y otros c. Coman, Pedro Fernando y otros s/daños
y perjuicios").
(46) "La eventual circunstancia de que el conductor del automóvil careciera del
carnet para conducir al momento del accidente, resulta insuficiente para la
configuración de una eximente legal y revertir la responsabilidad exclusiva de la
demandada, pues el incumplimiento de las normas reglamentarias para la conducción de
vehículos y el tránsito, no resulta ser la causa o concausa en la producción del evento
dañoso." (CNCiv., sala F, 12/12/06, "Almirón, Agustín c. Romano, Juan José", La Ley
Online. "Corresponde hacer lugar a la acción de daños y perjuicios que interpusieron los
actores como consecuencia de las lesiones sufridas por su hijo menor cuando circulaba
en su ciclomotor y fue embestido en una intersección por el camión de la demandada,
pues el motociclista contaba con prioridad de paso al presentarse en la encrucijada por
la derecha, siendo irrelevante la circunstancia de que no usara casco y careciera de
licencia de conducir, en tanto tales infracciones no tuvieron incidencia causal en el
accidente". (CNCiv., sala K, 08/05/07, "Díaz, Zaida Lucía y otro c. GASIFIC S.A. y
otro").
(47) "Es responsable por los daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito,
el conductor del automóvil embistente que no respetó la prioridad de paso del rodado
menor que se encontraba más avanzado en el cruce —en el caso, un auto colisionó
contra una moto en una esquina—, sin que obste a ello el hecho de que la víctima
carecía de carnet habilitante en tanto no hubo relación de causalidad entre la trasgresión
administrativa e imprudencia presunta y la culpabilidad determinante del hecho
dañoso". (CCiv. y Com., Formosa, 31/05/07, "Centurión, Emilia c. Santillán, Yanina
Alejandra y otros y/o quien resulte propietario y/o poseedor y/o usuario responsable",
LLLitoral, 1237); "La falta del carnet para conducir por parte de quien provocó un
accidente de tránsito es una cuestión administrativa que podría constituir una infracción
reglamentaria, pero nunca puede excluir la cobertura de la compañía aseguradora".
(CNCiv., sala H, 03/12/07, "Moguilevsky, Jacobo c. Beltrán, Marta Susana y otro").
(48) "Es improcedente responsabilizar a los propietarios del vehículo demandado por
los daños y perjuicios sufridos por el actor como consecuencia de un accidente de
tránsito cuando circulaba con su bicicleta, si se encuentra acreditado que fue el ciclista
quien embistió al rodado y que además circulaba en contramano, pues, fue el actor
quien se colocó en un sitio más próximo al automóvil, disminuyendo las posibilidades
de éxito de las maniobras elusivas, su presencia aparece por el lugar que no se espera, es
sorpresiva, impidiendo ser visto con mayor antelación". (CCiv., Com. y Minería San
Juan, sala I, 27/2/07, "Quiroga, Norberto M. c. Castro, Justo Eliberto", LLGran Cuyo
2007 —agosto—, 781).
(51) "En una colisión entre un rodado y una motocicleta no se neutralizan los riesgos
que éstos generan, sino que se mantienen intactas las presunciones de responsabilidad
que consagra el art. 1113 del Cód. Civil, razón por la cual incumbe a cada parte
demostrar los eximentes de responsabilidad que invoque". (CNCiv., sala K, 8/5/07,
"Díaz, Zaida Lucía y otro c. GASIFIC S.A. y otro"). En igual sentido CNCiv., sala A,
17/9/07, "Acosta, Gerónimo Emiliano y otros c. Empresa 9 de Julio S.A.T. y otros".
(53) Conf. MOSSET ITURRASPE, JORGE, Responsabilidad por daños, t. I, ps. 300
y 301, Ediar, Buenos Aires, 1971.
(54) "El concepto jurídico de daño, salvo las restricciones queridas por el legislador,
abarca la protección de todo interés no reprobado por la ley". (CCiv. y Com. Bariloche,
5/12/06, "Pérez Vargas, Eliana c. Vázquez, Erasmo y otros").
(55) "A veces, este perjuicio, aunque de terceros, constituye a la vez un perjuicio del
accionante, en razón de una obligación legal o convencional preexistente... En estos
supuestos y en todos los demás en que el accionante estaba obligado hacia un tercero, el
perjuicio de éste es al mismo tiempo de aquél..." (confr. ORGAZ, ALFREDO, El daño
resarcible, p. 112, Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1960).
(58) "El titular registral de un rodado es responsable por los daños ocasionados por
un accidente de tránsito si pese a haberlo enajenado antes del evento, omitió inscribir la
transferencia o el aviso de venta ante el Registro de Propiedad Automotor en los
términos del art. 27 del dec.-ley 6582/58". (CNCiv., sala G, 28/8/07, "Ciccarelli,
Ricardo Humberto y otro c. Lazarte, René Augusto y otros").
(61) "El tomador en leasing de un semirremolque, debe ser responsabilizado por los
daños derivados del accidente de tránsito protagonizado por el camión que lo
transportaba, de acuerdo al art. 33 de la ley 24.441 vigente al momento del hecho,
máxime cuando de acuerdo a las disposiciones del Código Civil es dable admitir que
una cosa tenga dos guardianes responsables, quienes son el que se sirve de ella y el que,
sin hacerlo, tiene su custodia". (CCiv. y Com. Junín, 2/10/07, "Grassis, María Florencia
c. Natti, Jorge E.", LLBA, 2007 —diciembre—, 1282).
(62) Confr. TRIGO REPRESAS, FÉLIX A., "La responsabilidad indistinta del dueño
y del guardián del automotor causante de un daño", LLBA, 2007 (junio), 489.
(63) "La empresa de transporte demandada y el conductor del vehículo que embistió
a un peatón deben responder por los daños ocasionados, dado que de acuerdo a lo
dispuesto en al art. 1113 del Cód. Civil su responsabilidad se presume, sin que haya sido
acreditada la alegada culpa de la víctima en la producción del siniestro". (CNCiv., sala
B, 10/5/07, "G., M. G. c. Romano, Jorge E. y otros", La Ley Online).
(67) "El peatón atropellado y el conductor del ómnibus embistente deben ser
responsabilizados por el accidente que protagonizaron —en el caso, un 30 % y un 70 %
respectivamente—, pues el primero intentó cruzar la calle en forma imprudente por un
lugar prohibido, sin tomar las precauciones necesarias al tratarse de un lugar de alto
tránsito, y el segundo no logró mantener el total dominio del vehículo ante la aparición
de aquél". (CNCiv., sala D, 11/5/07, "Meza, Teodoromiro de Jesús c. Bustos, Jorge
Enrique y otro"); "Es que, como con acierto se sostuvo (cfr. CNCiv., sala D, 4/9/69, ED
30-468), conducir significa —en el difícil entramado del tránsito— guiar el rodado con
la plena conciencia de que no existen sendas absolutamente libres, sino —por el
contrario— que éstas están dominadas por una intensa complejidad, y que el peatón
distraído —incluso el imprudente— es un riesgo común inherente al tránsito. En otras
palabras, quien guía un automotor —como guardián de una cosa peligrosa— está
obligado a estar atento a las evoluciones imprevistas de la circulación". (CNCiv., sala B,
27/11/07, "Lucic, Pablo Roberto c. Sánchez, Jorge Héctor y otro s/daños y perjuicios").
(69) "Corresponde atribuir por partes iguales responsabilidad al peatón víctima del
accidente de tránsito, por haber cruzado por un lugar no habilitado y hacerlo sin prestar
la atención debida a la dinámica del tránsito y al motociclista, en tanto avanzó a una
velocidad que le impedía el adecuado control de su vehículo, debiendo dicha
responsabilidad, en base a lo previsto en el primer párrafo del art. 1113 del Cód. Civil,
hacerse extensiva a su principal, para quien el motociclista se encontraba trabajando al
tiempo de producirse el accidente." (CNCiv., sala M, 10/06/07, "Flores Olivera, Hugo
Edgardo c. Larrea, Angel Ariel y otro", La Ley Online); "El conductor del vehículo que
atropelló fatalmente a un peatón que circulaba alcoholizado por una ruta es responsable
junto con éste —en el caso, se atribuyó el 80 % y el 20 % de responsabilidad
respectivamente—, pues, su rodado se trasladaba aproximadamente a 100 km/h y, a
pesar de advertir la presencia de una persona que intentaba cruzar, no pudo lograr
detenerlo a tiempo para evitar el siniestro." (SC Mendoza, sala I, 1/6/07, "Triunfo Coop.
de Seguros Ltda.", LLGran Cuyo, 2007 —agosto— con nota de José Luis Correa
LLGran Cuyo, 2007 —agosto—, 701).
(70) CNCiv., sala F, 23/2/95, "Lawor, Andrés c. Ferreiros de España, José O. s. daños
y perjuicios".
(71) "La utilización no autorizada del automóvil por parte del tallerista, lo hace a éste
responsable único del accidente, pues el vehículo no fue llevado a la calle para probarlo
—caso en que sí sería responsable el dueño—, sino para su propio beneficio". (CNCiv.,
sala A, 5/7/95, "Arab, Mirta S. c. Borracci, Roberto s/ sumarísimo").
SUMARIO
1. Introducción.
1. INTRODUCCIÓN
Dejó así de ejercer su rol más importante, no controlando la ejecución de las obras en
cuanto a su calidad y seguridad ni tampoco los niveles de inversión que, en muchos
casos, ni siquiera fueron previstos en los contratos de concesión.
Esta nueva situación lleva a que nos preguntemos si la seguridad puede dejar de ser
prestada por el Estado, pasando a manos de entidades empresariales privadas; frente a
esta pregunta aparece un nuevo dilema: la seguridad en términos utilitarios (desde la
empresa) frente a la seguridad que tiene en cuenta la vida y el bienestar de todos los
ciudadanos(2).
Su calidad de garante de la seguridad de los usuarios surge por una doble vía, por un
lado, en su calidad de dueño (art. 1113, Cód. Civil) en los accidentes en que esa
propiedad está en juego (v.gr., causas derivadas del estado de la carpeta asfáltica) y, por
otro lado, en su calidad de controlador de las empresas a quienes se les otorgó la
concesión.
La ley 26.944 de Responsabilidad del Estado ha establecido en el artículo 6º:
Art. 6º - El Estado no debe responder, ni aún en forma subsidiaria, por los perjuicios
ocasionados por los concesionarios y contratistas de los servicios públicos a los cuales
se les atribuya o encomiende un cometido estatal cuando la acción u omisión sea
imputable a la función encomendada.
Es además el único que, desde el punto de vista del derecho público, tiene el poder de
policía para accionar contra personas o propiedades privadas que se encuentren sobre el
corredor vial y que impidan la libre circulación (v.gr., la policía en las rutas es el único
que puede detener a los automovilistas por exceso de velocidad y por circular en
condiciones deficientes)(3). Dicho poder de policía no puede ser delegado, es originario,
indelegable y propio del Estado, pues la coercibilidad jurídica es la razón de ser y
existencia del Estado.
Debe considerarse que estamos ante una actividad de comercialización del Estado de
un servicio (se comporta como una empresa del derecho privado) de la que obtiene
ganancias o tasa de beneficio, además del impuesto y de que su explotación es
entregada (especie de gerenciamiento) a empresas privadas constituidas como
sociedades comerciales, donde la seguridad es la contrapartida de la tasa de beneficio
(en un análisis económico del derecho) y esto hace que la obligación de seguridad, sea
más rígida (para las empresas y el Estado por obtención de una tasa de beneficio y para
el Estado desde una función constitucional concreta).
En términos del art. 1113 primer párrafo del Cód. Civil, la empresa concesionaria es
dependiente del Estado (pues tiene el poder de control) y en este sentido existe una
responsabilidad por garantía, infranqueable.
Existe en cabeza del Estado la obligación de control y vigilancia sobre las empresas
concesionarias en el cumplimiento de las obligaciones asumidas, las inversiones
pactadas respecto de la ampliación o mantenimiento de los elementos de los corredores
viales, etc. En la medida en que podamos ligar causalmente el daño, el Estado será
responsable objetivamente y en forma concurrente en la reparación, por omisión causal.
Con el dictado de la Ley del Consumidor (art. 5º) se concretó en nuestro sistema el
principio de principio de indemnidad de los consumidores, de jerarquía constitucional al
quedar incorporado al art. 42 de la Carta Magna, respecto de los cuales el Estado es
garante frente a los ciudadanos aun cuando se entregue en concesión, pues deriva del
hecho mismo de estar obligado a asegurar la circulación por los caminos del país (arts.
10, 11 y 26C.N.).
Ello por supuesto, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan al
Estado en virtud del contrato de concesión (vía del derecho administrativo) y las propias
de la normativa genérica de la responsabilidad (arts. 1081, 1113 y 1123Cód. Civil).
El vínculo que une al que contrata o usa el servicio y el concesionario es una relación
de consumo. Quien paga el peaje, como quien usa la ruta para los fines del tránsito
como acompañante, son consumidores.
La ley 24.240 (LDC), modif. por ley 26.361, extiende la aplicación de las normas del
consumidor a todas las relaciones de consumo y no únicamente a los contratantes
directos, aun cuando, al condicionar la aplicación de estas normas al cumplimiento de
los requisitos de los arts. 1º y 2º de la ley 24.240 (consumidor como destinatario final)
queda sin resolver la situación en que el automóvil es utilizado simultáneamente en una
actividad productiva y para uso personal o familiar. Pensamos que en este supuesto,
excluir la responsabilidad del concesionario vial, sería contrario a los principios de la
reparación del daño(5).
Dicha seguridad no debe ser probada, se trata de una obligación emanada del contrato
comercial del uso vial, que debe ser cumplida en los términos de integridad, y que
involucra en su contenido prestaciones tales como:
E) Cumplir con una serie de servicios, tales como: colocación de postes cada 10 kms
con teléfonos para solicitar el auxilio mecánico que deberá operar durante las 24 hs;
vehículos de auxilio propio o contratado, información constante del estado de ruta,
condiciones del tiempo, normalidad o anormalidad en la circulación.
Casi podría decirse que para las empresas no pueden existir riesgos incalculables
imprevisibles, pues su calidad de profesional impide alegar, en general el caso fortuito o
fuerza mayor o situaciones de imprevisión; en este sentido hay una mayor evaluación de
los riesgos y esto le permite advertir inconvenientes.
Respecto del caso fortuito o fuerza mayor para que pueda ser jurídicamente reputado
como tal, y causa ajena, es necesario que no haya sido provocado por el concesionario
de la ruta y debe poseer las características de imprevisibilidad o inevitabilidad:
Si bien es el Estado quien tiene a su cargo la prevención y represión del delito —hoy
ausente—, pesa sobre la concesionaria la obligación de adoptar adecuadas medidas de
seguridad en el tramo concesionado para prevenir estos sucesos delictivos de reiterada
ocurrencia (robos, piedras arrojadas a los automovilistas, etc.): "La concesionaria vial es
responsable por los daños y perjuicios sufridos por un usuario al impactar sobre él una
piedra que fuera arrojada desde un puente peatonal, pues, si bien las lesiones que
padeció el actor fueron causadas por la conducta ilícita de un tercero, la reiteración de
hechos similares con anterioridad al siniestro denunciado permite afirmar que la
demandada incumplió el deber de seguridad consignado en el art. 5º de la ley 24.240, en
tanto omitió adoptar las medidas necesarias para proteger a los automovilistas de actos
previsibles de terceros.
El Estado, por otra parte, por ser el dueño de la ruta y conservar el poder de policía,
es el único que desde el punto de vista del derecho público, tiene el poder de policía
para accionar contra personas o propiedades privadas (los animales lo son) que se
encuentren sobre el corredor vial y que impidan la libre circulación. Y respecto de los
que no tienen identificación, con más razón, porque son del dominio público.
En cuanto al dueño del animal, responde por el art. 1113Cód. Civil, por tener
causalidad en el accidente y su responsabilidad no es eximente del Estado y la
concesionaria, ni por caso fortuito, ni por ruptura de la causalidad por el hecho de un
tercero. En el caso fortuito, el art. 513 del Cód. Civil establece bien claro que no puede
excepcionarse cuando el deudor hubiese tomado a su cargo las consecuencias del caso
fortuito, y en nuestro caso, tanto el Estado como concesionaria lo han asumido.
Como se ve, el criterio era hacia la liberación de responsabilidad tanto del Estado
como de la concesionaria, y manteniéndola únicamente sobre el propietario del animal,
convalidándose así un régimen de responsabilidad privilegiado para las empresas
concesionarias.
En el voto del Dr. Lorenzetti se señala que el concesionario vial no sólo tiene a su
cargo el mantenimiento del uso y goce de la ruta, sino que debe brindar servicios
relativos a la seguridad, por cuanto esta última obligación se desprende de lo establecido
en el art. 42 de la C.N. El vínculo entre quien usa la ruta y el concesionario vial es una
relación de consumo que genera un deber de seguridad de fuente constitucional y legal.
Pensamos que en las zonas rurales o alejadas debería existir más rigor en el
tratamiento de la responsabilidad de las concesionarias de peaje pues, precisamente, en
estas situaciones es donde el usuario deposita una mayor confianza en el cometido de
aquél en cuanto a la seguridad implementada para la evitación de daños.
Para el Máximo Tribunal dichos animales no pueden ser poseídos por el Estado,
invocando para ello las normativas del Código Civil, lo que deriva en la ausencia de
responsabilidad del Estado.
Por otro lado, el propietario del fundo que no asegura los perimetrales de sus campos,
para evitar que el ganado irrumpa en los corredores viales se presume que, conforme al
art. 2515 del Cód. Civil, abdica de su propiedad (sin perjuicio de su responsabilidad).
El art. 2525 del Cód. Civil establece la facultad de aprehensión de las cosas muebles
sin dueño o abandonadas por sus dueños, reafirmada esta posición por el art. 2526 del
mismo cuerpo legal (cuya posesión se desprende materialmente) y el siguiente art. 2527,
Cód. Civil (animales domésticos o salvajes o bravíos que recuperan su libertad).
Pero todo esto implica alterar el art. 1113 del Cód. Civil y ahora con más razón el art.
40 de la ley 24.999.
En los transportes de mediana y larga distancia, todo o gran parte del recorrido es
efectuado sobre rutas sometidas a peaje. En estos casos suele presentarse una
circunstancia sumamente interesante: se trata del daño producido a personas
transportadas.
Hay aquí una conexidad contractual con el transporte de personas que contrata el uso
de una ruta para cumplir con un contrato de transporte con el pasajero, quien, al adquirir
su boleto, pretende no sólo llegar a destino sino, además, hacerlo en condiciones de
indemnidad. Se trata de dos contratos conexados(27) (el contrato de transporte de
personas y el celebrado entre la empresa de transporte y el concesionario de la ruta para
el uso comercial de la misma) que tienen los mismos términos en cuanto a la obligación
asumida.
Aplicando la teoría de los contratos conexados, como ambos contratos son necesarios
para el logro del cumplimiento eficiente, la persona transportada tendría una doble
acción contractual: la comercial de un año de prescripción (art. 855 Cód. Com.) y la
nueva, contra la concesionaria, con una prescripción de tres años (art. 50 LDC), o de 10
años del art. 4023Cód. Civil).
Ahora bien, como ambas acciones son contractuales y concurrentes, es decir, con
diferente causa, solamente se podrá actuar contra la concesionaria cuando existiera
exclusividad de su causa en la producción del daño.
(7) CNCiv., sala B, 12/02/07, "Cáceres, Rolando A. c. Autopistas del sol": "...La
jueza de primera instancia describió el marco fáctico de la controversia y estudió
acertadamente las declaraciones de los testigos y el dictamen del perito mecánico para
concluir que el diseño concreto de la autopista en el lugar del accidente había llevado a
confusión al conductor del automóvil. También señaló en aquella oportunidad que la
velocidad con la que se desplazaba el actor se encontraba permitida en el lugar según lo
dispuesto por el art. 51 de la ley 24.449 y de acuerdo con lo expresado por el experto en
su dictamen no controvertido al respecto". La Ley Online.
(8) CCiv. y Com., sala II, 2/2/07, "Haser, Juan, por sí y por su hija menor de edad c.
Pfeifer, Walter G. y/u otro y/o responsable": "Corresponde responsabilizar
concurrentemente al el conductor de un vehículo y al concesionario vial —en un 60 % y
un 40% respectivamente— por el accidente de tránsito que causó la muerte de la
víctima —en el caso, despiste en ruta nacional en concesión y caída a un barranco del
automóvil en el que circulaba como acompañante—, toda vez que, ante la falta de
señalización y demás medidas de precaución en el lugar del hecho, la concesionaria
incumplió con la obligación de seguridad debida a los usuarios durante el trayecto en
que circulan por la ruta cuya concesión tiene a su cargo y el conductor no aminoró la
velocidad del vehículo ni tampoco detuvo a tiempo su marcha". LLLitoral, 2007
(setiembre), 898.
(9) Corresponde responsabilizar al concesionario vial de una autopista por los daños
sufridos por un usuario en virtud del accidente de tránsito acaecido al intentar esquivar
una valla plástica ubicada en el medio de la vía si al momento del siniestro la autopista
no contaba con buena iluminación y las dimensiones de la banquina no permitían al
conductor controlar su vehículo y retomar la trayectoria, desde que dichas
irregularidades en el trazado y mantenimiento de la ruta ponen de manifiesto que la
demandada no cumplió con el deber de seguridad que tenía a su cargo. CNCiv, sala I,
6/6/02, "P. G. de R. S., P. c. Sideco Americana S.A.C.I.I. y F. y otro": "El propietario de
una autopista y el concesionario son responsables conjuntamente por el daño sufrido por
un automovilista a raíz de un accidente que se imputa a vicios en la construcción del
camino —en el caso, se determina la existencia de factores que actuaron como
concausas porque medió un caso fortuito en el comienzo del evento ya que el conductor
atropelló a un animal y luego el error de diseño del guarda-rail motivó que el rodado se
incrustara en un cordón de cemento—, toda vez que las responsabilidades del dueño y
guardián son concurrentes y no se excluyen entre sí". LA LEY, 17/01/2003, 3.
(12) CCiv. y Com., Morón, sala II, 21/08/08, "G., M. A. y otros c. Grupo
Concesionario del Oeste S.A. s/daños y perjuicios": "A través de todo lo expuesto, la
argumentación y fundamentación legal y normas aplicable al caso traído a debate, y
esencialmente el análisis que he efectuado de las pruebas que he individualizado en los
párrafos del presente punto y que surgen de los párrafos que anteceden, especialmente
las testimoniales y la prueba pericial ya referidas, soy de opinión que se demostró en
forma fehaciente la ocurrencia del hecho dañoso así como la mecánica del mismo, y que
se acreditó en forma categórica y total la responsabilidad de la demandada ante la
existencia de una capa de agua de distribución irregular sobre el pavimento lo que
implicó fundamentalmente el origen de una culpa que provocó un desvío hacia su
izquierda con la consiguiente pérdida de control del automóvil del coactor, y que la falta
de escurrimiento del agua se debió a un cordón de maleza crecido irregularmente que
podría haber provocado esa demora de escurrimiento del agua, siendo tal hecho
imputable indudablemente y responsable de tal acto o hecho la demandada; también es
dable poner de resalto que de la compulsa de las actuaciones no existe prueba alguna
que hubiere acreditado culpa o responsabilidad de la víctima como adujera la
demandada, por lo que en atención a todo lo expuesto y citas legales efectuadas, como
los elementos de prueba analizados, cabe confirmar totalmente la decisión de la jueza de
1ª inst., y desestimar las quejas y agravios planteados por la demandada apelante."
elDial AA4B01.
(13) CCiv. y Com., San Isidro, sala 1ª 18/6/02, "Rojas, Santos c. Di Carlos y otros":
El diseño y construcción de la autopista debe ajustarse a normas reglamentarias, entre
ellas, debe tener una zona adyacente paralela de no menos de tres metros de ancho,
comúnmente denominada banquina, para que en caso de emergencia el automovilista no
se vea obligado a detener su vehículo en un carril de circulación: "Media relación de
causalidad eficiente entre la falla en la construcción y señalización de la ruta
concesionada y el resultado dañoso, si la víctima resultó embestida cuando detuvo su
vehículo por una falla mecánica en un carril de aceleración no demarcado como
banquina, por no existir en el lugar una zona de detención apta a esos fines. No exime
de responsabilidad a la autopista la aprobación estatal de los planos, máxime cuando
hay discordancias entre ellos y el estado de la ruta al tiempo del siniestro". LLBA,
2002-1148; RCyS, 2003-11-176.
(14) CNCiv., sala M, 21/4/08, "Descalzo, Gabriel Ernesto c. Autopistas del Sol S.A. y
otros s/ daños y perjuicios", elDial AA49E6.
(15) CNCiv, sala J, 20/12/05, "Barrientos, Luciano S. c. Autopista del Sol S.A. y
otros": "Independientemente de que la responsabilidad de la empresa concesionaria de
una autopista sea contractual o extracontractual —en el caso, se confirmó la resolución
que condenó a aquélla a abonar los daños y perjuicios ocasionados al actor por el
accidente sufrido al colisionar su automóvil con un neumático abandonado en la
autopista—, la relación entre el concesionario de una ruta y quien transita por ella,
previo pago de un peaje, es un usuario involucrado en una típica relación de consumo y
al consumidor o usuario le son aplicables los principios in dubio pro consumidor, el
deber de información y demás pautas de la Constitución Nacional y la ley 24.240". DJ,
26/07/06, 954.
(16) CNCiv., sala D, 6/9/07, "Amarilla Britez Samuel Bernardino c. Autopistas del
Sol S.A.": "La responsabilidad de la concesionaria vial se determina en virtud de su
obligación de mantener en perfecto estado la calzada de la autovía, dotándola de
material o asfalto antideslizante, así como de un adecuado drenaje a fin de evitar
acumulación de agua, sea por intensas lluvias o por inundación de los terrenos
circundantes. En el caso, no atenúa la responsabilidad de la concesionaria el hecho que
el actor circulaba a velocidad elevada —aunque dentro de los límites permitidos de
circulación—, pues, atento a las pericias efectuadas, quedó demostrado que el
conductor, aún en el supuesto de circular a menor velocidad, también hubiera soportado
similares consecuencias y pérdida de dominio del rodado. Mantener la autopista en
condiciones seguras de transitabilidad ante circunstancias climáticas adversas, es un
deber de la concesionaria vial, es decir, en el caso sub examine, se imponía un adecuado
drenaje de agua pluvial así como colocar pavimento antideslizante en la calzada.
MJJ16101.
(18) CNCiv., sala M, 5/02/09, "B.Y.G.L y otros c. Autopistas del Sol S.A. s/daños y
perjuicios", elDial.
(22) CS, 7/3/00, "Colavita Salvador y otro c. Pcia. de Buenos Aires", LA LEY, 2000-
E, 498.
(23) CS, 7/3/00, "Bertinat, Pablo J. y otros c. Pcia. de Buenos Aires", LA LEY, 2000-
E, 495.
(24) CS, 21/3/06, "Ferreira, Ramón c. VICOV S.A.", LA LEY, 2006-C, 490. En
alguno de sus pasajes expresa Lorenzetti que "el ciudadano común que accede a una
ruta concesionada tiene una confianza fundada en que el organizador se ha ocupado
razonablemente de su seguridad... el funcionamiento regular, el respaldo de las marcas y
del Estado es lo que genera una apariencia jurídica que simplifica su funcionamiento y
lo hacen posible. Las pruebas que realiza el consumidor para verificar la seriedad y
seguridad son mínimas porque confía en la apariencia creada... el fortalecimiento de la
apariencia jurídica y de la confianza son esenciales para estos sistemas, que no podrían
subsistir tanto si se negara protección jurídica a las marcas, como si se exigiera que el
consumidor se comportara como un contratante experto que exigiera pruebas e
información antes de usar el servicio".
(25) "Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c. Provincia de Buenos Aires y/u otros"
7/11/06; DJ, 29/11/06, 950 - RCyS, 2006-XII, 50 - DJ, 28/02/07, 460, con nota de
GHERSI, CARLOS; WEINGARTEN, CELIA, LA LEY, 13/03/07, 7.
(26) Ya la Corte en "Expreso Hada SRL c. Pcia. de San Luis", 28/5/02, JA, 11/9/00,
había reiterado similares argumentos que en "Colavita", y respecto del ganado sin
marca, "orejano", excluye la aplicación del art. 2412Cód. Civil, con un singular
argumento: "para la aplicación de este precepto debe haber posesión que 'valga título
sobre el animal, es decir, la tenencia material de la cosa y la intención de someter al
animal al ejercicio de un derecho de dominio'(...) además, los animales susceptibles de
identificación, sean orejanos o no, son ajenos a la concesión, ya que para ningún fin las
empresas de mantenimiento vial usan animales, ni para la seguridad ni para transporte,
ni para corte de pastos, ni para seguridad, ni para transporte, ni para corte de pastos y
malezas. Está totalmente fuera de las actividades establecidas en el contrato de
concesión, del objeto social volcado en sus estatutos y del que efectivamente cumple la
concesionaria vial".