Derecho Penal Superior I

Prof. Pr. Rigoberto Arellan.

Abogado Penalista Y Criminólogo

TEMA 1

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
-Antes de abordar el tema referido al Principio de Legalidad, es necesario abordar lo que la doctrina
penal ha denominado:
Principios Fundamentales de la Teoría del Delito; son principios que rigen en la teoría del delito.
Estos principios Fundamentales
1.) Se consideran marcos generales de cada uno de los elementos existenciales del delito,
entendiéndose el delito en un concepto netamente dogmático como la acción típica antijurídica y
culpable, realizada por una persona, castigada con una pena; de allí el nombre “Principios
fundamentales. ’’
Si uno de estos principios es infringido no podrá exigirse la responsabilidad penal del individuo.
2.) Estos Principios Fundamentales son garantías a los ciudadanos frente al Ius puniendi del Estado.
Es decir, ante la potestad del Estado, en un Estado de Derecho, un Estado Social democrático, está el
poder del Estado de crear normas que se apoyen en los valores de libertad, justicia, igualdad y
pluralismo; el derecho penal debe respetar estos valores basado en el respeto a los Derechos
Fundamentales del individuo, se han forjado a través del tiempo una serie de principios que rigen como
limitar el ejercicio de la potestad punitiva que tiene ese Estado.
La sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 915 de fecha 20/05/2005 ha
establecido lo siguiente:
´´Pero es el caso que tales límites al poder punitivo del Estado o Ius puniendi, se encuentra constituido
básicamente por los siguientes principios: 1.- Legalidad (derivado del modelo del Estado de Derecho).
2.- Utilidad de la investigación penal; 3.- subsidiariedad y carácter fragmentario del Derecho Penal; 4.-
exclusiva protección de bienes jurídicos; 5.- lesividad (derivado estos cuatro del modelo de Estado
Social); 6.- humanidad de las pena; 7.- culpabilidad; 8.-proporcionalidad; 9.- resocialización (derivándose
estos últimos del modelo de Estado democrático); arropados todos por el Art.2 de la Constitución de la
República de Venezuela. “
Art.2 de CRBV:
Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia,
que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación,
la vida, la justicia, la libertad, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la
responsabilidad social y, en general, la preminencia de los derechos humanos, la ética
y el pluralismo político.
Vamos a referirnos:
1.- Principio del acto
2.- Principio de legalidad
3.- Principio de lesividad
4.- Principio de culpabilidad
1
1.- Principio del acto
Nullum Crimen, nulla poena sine actione
No hay crimen, no hay pena sin acción. De conformidad con este principio, también llamado “Principio
de la objetividad material del hecho punible” y que se identifica o enmarca el elemento acción del delito,
es necesario que la persona cuya responsabilidad penal se exige haya exteriorizado lo que antes se
hallaba en su interior, es decir que haya realizado un comportamiento exterior que modifique el mundo
exterior relevante para el Derecho Penal. De esto se deriva:
1.- En este sentido, se entiende que quedan excluidos los meros pensamientos del ámbito del
Derecho Penal, debido a que estos se encuentran en la esfera interna del individuo; la idea de que el
pensamiento no delinque data incluso desde el Derecho Romano, cuando se afirmaba que “Los
pensamientos no merecen ser penados” en el Digesto Ulpiano “Cogitatione poenam nemo patitur”
2.- No se puede castigar a una persona por una determinada conducta. Si no se respeta el
Principio del acto en un ordenamiento jurídico penal, estamos hablando del Derecho Penal que castiga
la simple cualidad de la persona denominado Derecho Penal del autor, tesis contraria al Derecho Penal
del Acto, como por ejemplo la ley que existió en Venezuela, la llamada “Ley de vagos y maleantes”
debido a que se castigaba a los sujetos en ellos indicados, no por los actos que los mismos realizaban,
sino por lo que eran.
Este Principio del acto, demanda que sea el comportamiento que se describa como delito lo que
efectivamente constituya el injusto penal, y no solo una muestra de un determinado carácter o forma de
ser.
Este Principio concibe un umbral mínimo de exteriorización del comportamiento para que su definición
como delito pueda ser legítimo, en otras palabras lo importante es que el acto debe materializarse; la
pena no puede legitimarse solo por una actitud interna, es decir, que aquellos elementos internos
(opiniones, sentimientos, intenciones) se exterioricen, se materialicen en el hecho cometido; incluso en
los delitos imperfectos, aquellos que no se ha podido consumar, para hablar de delito tentado y delito
frustrado debe comenzarse a realizar el acto, en el tentado el autor no realiza todo lo necesario y en el
frustrado si, y una causa ajena a su voluntad evito que se consumara el hecho, pero en ambos casos
comenzó a ejecutarse.
Sala de casación Penal, Sentencia N° 359.Fecha 17/06/2002
“…El agente o autor, tal como lo afirma Gunther Jakobs, debe estar decidido al hecho, a la
ejecución de la acción con sus consecuencias pretendidas.
Por esa razón sustancial, bien podemos decir de los deseos, los pensamientos (Cogitatione
poenam nemo patitur, los requerimientos o los actos preparatorios se mueven a extramuros del
Derecho penal
Y, por consiguiente, no son punibles…”
2.- Principio de Legalidad
Constituye este principio de legalidad “Nullum Crimen, Nulla poena sine lege” uno de los logros más
importantes del Derecho Penal más allá de la consagración de este principio desde el punto de vista
constitucional referido a la legalidad con la cual debe actuar el Estado en su aspecto histórico la Carta
Magna expedida por el Rey Juan de Inglaterra (Juan sin tierra), algunos sostienen que fue Cesar
Beccaria uno de los primeros pensadores que desarrollo sustancialmente dicho principio con relación a
los delitos y las penas, en su obra “De los delitos y las penas” dice:

2
 “…que solo las leyes pueden decretar las penas de los delitos, y esta autoridad debe residir
únicamente en el legislador, que representa toda la sociedad unida por el contrato social. Ningún
magistrado (que es parte de ella) puede con justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo
de la misma sociedad”.
Sin embargo en el año 1815, formalmente Feuerbach es quien lo formula, expresando en principio que
se derivan del mismo, los siguientes:
1. Nulla poena sine lege: toda pena presupone una ley penal
2. Nulla poena sine crimine: toda pena presupone previamente exista un delito conminado con
dicha pena
3. Nulla crimen sine poena legali: no existe delito sino esta conminado con una pena establecida
en la ley penal.
Roxin, Claus en su obra “Derecho Penal parte general” sostiene:
“…Un Estado de Derecho debe proteger al individuo no solo mediante el Derecho Penal, es
decir, que el ordenamiento jurídico no solo ha de disponer de métodos y medios adecuados para la
prevención del delito, sino que también ha de imponer límites al empleo de la potestad punitiva, para que
el ciudadano no quede desprotegido y a merced de una intervención arbitraria o excesiva del Estado
Leviatan (…) frente a esto, el principio de Legalidad (…) sirve para evitar una pena arbitraria y no
calculable sin Ley o basada en una Ley imprecisa o retroactiva.
Base Legal
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, recoge el principio de legalidad en el art.49,
en la denominada institución del (debido proceso) es preferiblemente en el numeral 6:
Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como
delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
Por otra parte el Código Penal Venezolano expresa en su Art.1:
Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible
por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente. Los hechos punibles se
dividen en delitos y faltas.

En el contexto internacional también tiene una acentuada vigencia

-Art.5 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
-Art.11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos
-Art. 15 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos
-Art. 9 de la Convención Americana de los Derechos Humanos
-Arts. 9,22 y 23 del Estatuto de la Corte Penal Internacional.

El Principio de Legalidad y la Tipicidad

Se ha querido denominar “Principio de Tipicidad” al Principio de legalidad, por cuanto se está haciendo
referencia al mismo al establecerse “Nullum Crimen, Nulla Poena sine Lege” por lo que la vinculación
con la tipicidad resulta evidente.
Partiendo de la idea que la tipicidad es una cualidad de una conducta que se adecua a un tipo penal; la
base o fundamento de este elemento existencial del delito “tipicidad” al ser violentado, o al no adecuar
correctamente la conducta o acción del sujeto en el tipo, se estaría violando el principio del legalidad y
en consecuencia el Debido Proceso.

3
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 1794. Fecha 09/08/2007
“… El contenido del principio de Legalidad se concreta en la creación del tipo penal- descripción
precisa e inequívoca de la conducta en la norma cuyo contenido, dentro del edifico conceptual de la
teoría del delito, cobra vida al configurarse la categoría de la tipicidad; correspondencia o adecuación de
la conducta con la descripción del tipo, materializándose de esta forma la garantía criminal y la garantía
penal, ambas derivadas del principio de la legalidad.
En otras palabras, el legislador nacional es el único llamado a afirmar, desarrollar, completar, reforzar y
concretar la garantía criminal y la garantía penal del principio de legalidad.

De lo anterior se colige entonces que la legalidad y la tipicidad se encuentran en una línea de

parentesco descendiente, en el sentido de que el principio de legalidad (Nullun Crimen); implica que la
conducta punible este necesariamente prevista en la ley formal, mientras que la tipicidad constituye la
descripción inequívoca de tal conducta en el texto legal”.

Contenido del principio de Legalidad

Del Principio de Legalidad se desprenden varios sub-principios o exigencias
N°1 Principio de la Lex Certa (Ley Formal).
Este principio sostiene que la ley debe ser claras y precisa al punto que un lego pueda
comprender el mandato de prohibición establecido en la norma, pese a que existen elementos propios
de los tipos penales que requieren la interpretación por parte del Abogado, lo que establece este
principio es que lo importante es que estén presentes todos los elementos descriptivos, normativos o
subjetivos, si los hubiere que otorgue seguridad y uniformidad en su aplicación, evitando la
discrecionalidad y de allí que se relaciona con el principio de Legalidad.
Nullum Crimen, Nulla Poena sine Lex Certa
No hay crimen, no hay pena sin una Ley Formal
En conclusión, Principio de Legalidad exige una Ley Formal, y esto genera una discusión a verificar que
no hay una doctrina unánime al referirse a dos casos que debemos revisar en virtud que existe una
relación directa al analizar este principio de la Ley Formal.
La primera tiene que ver con el caso de las leyes habilitantes como dispone nuestra Constitución que
reserva la potestad de legislar al Presidente de la Republica (Poder Ejecutivo) en determinados aspectos
y por un tiempo limitado, al respecto sostiene Rionero Giovanni en su obra Comentarios jurídico-
penales de la Ley para la defensa de las Personas en el acceso a los Bienes y servicios
(LEDEPABIS)” Y DE LA Ley contra los Ilícitos Cambiarios (LIC)

“Resulta impreterminable conforme a lo anterior que los delitos estén previstos en una Ley Penal
en sentido Formal, es decir, en un texto legislativo promulgado exclusivamente por el Poder Legislativo.
Consecuencialmente solo el Poder Legislativo, en resguardo del procedimiento de formulación de leyes
que consagra la Constitución puede tipificar delitos y penas (…) ningún hecho punible puede descansar
en un Reglamento o acto del emanado del Poder Ejecutivo pues en materia penal, solo el Poder
Legislativo tiene competencia para suscribir conductas criminales y asignar sus consecuentes
sanciones”.
N°2 Lo referido a las leyes penales en blanco. Estos tipos no contienen la conducta prohibida y
debe ser completado con el contenido de otra norma a la cual remite.

4
 Ejemplo de Leyes Penales en blanco en Venezuela: los delitos que establece la Ley Penal del
ambiente, igualmente se discute en la doctrina el carácter de Ley Formal que puede tener un reglamento
por ejemplo, el cual no es un instrumento de rango Legislativo sino Ejecutivo que pone en riesgo el
Principio de la Lex Certa en consecuencia el Principio de Legalidad.

2.- Lex Scripta: Ley escrita (prohibición de costumbre)

Nullum Crimen Nulla poena sine Lex Scripta
Este principio está referido a la necesidad que los delitos y penas deben estar establecidas en
una Ley escrita, creada con todos los pasos que la Constitución de la República Bolivariana exige en su
artículo 202, por tal razón la costumbre queda excluida, entendiéndose que para crear delitos la única
fuente en Derecho Penal es la Ley Formal.
El derecho consuetudinario no es admitido cuando se trata de inspirar la creación delitos y penas.

3.- Lex Stricta: Ley estricta (prohibición de analogía)

Este principio está básicamente referido a la analogía en materia penal, que en principio queda excluida
específicamente para interpretar analógicamente creando delitos o penas, en el caso del Derecho
Venezolano Alberto Arteaga Sánchez y Rodríguez Morales, consideran que la analogía “in bonam
partem” “en buena parte”, es admitida por ser aplicada en beneficio del reo.

Ejemplo: Art. 74.4 del CPV que establece:

“Se consideran circunstancias atenuantes…
4.- Cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del Tribunal aminore la gravedad del
hecho”.

Lex Proevia: Ley Previa (Irretroactividad)

Nullum Crimen, Nullum Poema sine Lex Proevia.
Este principio establece que la Ley que consagra el delito y la pena debe ser previa, lo que se
traduce en que para sancionar a una determinada persona, previamente es menester que una ley haya
establecido esa conducta como delictiva, es decir, antes de su realización.
Este principio de Lex Proevia nos conduce a señalar en principio la prohibición de aplicar la ley
retroactivamente, sin embargo, surge una expresión y está referida a aplicar retroactivamente una Ley
Penal para regular hechos no verificados durante su vigencia, siempre que esta sea considerada en
beneficio del imputado o el acusado.

En Venezuela la Ley tendrá carácter retroactivo cuando le sea favorable al reo.

Art.24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena
¿Qué Ley debe aplicarsesi existe una Ley que establece en una de sus normas el mismo hecho o la
misma descripción del supuesto de hecho, que sea reciente pero que colide contra la ley que aún tiene
su vigencia y esta última tenga menor pena?

5
 Art.24 Único aparte.
Cuando haya dudas se aplicara la norma que beneficie al reo o la rea (Indubio pro reo) (favor
Libertatis)

Art.2. Código Penal Venezolano: “Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto
favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el seo estuviere cumpliendo
condena” (favor Libertatis)

Sala Constitucional, sentencia N° 2461. Fecha 28/11/2001, con ponencia del Mag. Pedro
Rafael Rondón Haaz:
“… La retroactividad obedece a la existencia de una sucesión de leyes penales, que por emanar
de seres humanos y estar destinados a controlar la conducta de estos, su valides o vigencia se
encuentran sometidos a la temporalidad, con lo cual se dan casos donde la situación fáctica acaecida en
un determinado momento y bajo el imperio de una ley, al tiempo de ser sometida al juzgamiento se
encuentra con que ha entrado en vigencia otro texto legal que favorece más a la persona involucrada en
los hechos y por ello se debe aplicar la nueva ley retrotrayendo su vigencia al momento de la comisión
del delito”.

3.- Principio de Lesividad y de exclusiva protección de Bienes Jurídicos

Es necesario de conformidad con este principio llamado Principio de Legalidad y de protección de
Bienes Jurídicos que la conducta desplegada por la persona, se traduzca en una lesión o una posible
lesión o la puesta en riesgo del Bien Jurídico protegido por la norma o tipo penal.
Nullum Crimen, Nulla Poena sine Injuria
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N°915, Fecha 20/05/2005
“Entonces, entendiendo que el sentido político y jurídico venezolano parte de un modelo de
Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, el Derecho Penal en Venezuela estaría llamado a
materializar una misión política de regulación activa de la vida social, que asegure el funcionamiento
satisfactorio de esta, a través de la tutela de los bienes jurídicos de los ciudadanos”.

El Derecho Penal tiene como una de sus principales funciones la protección de los bienes jurídicos que
está contenida en el tipo Penal

Por Ejemplo: Art.405

El que con intención diera muerte a una persona será penado con una pena de prisión de 12 a 18
años
¿Bien jurídico protegido u objeto jurídico? (La vida)
Este Principio se identifica con el elemento antijuricidad, cuando se lesiona el bien jurídico sin que exista
una causa de justificación y es un elemento existencial del delito.

4.- Principio de Culpabilidad

Este principio se remonta al siglo XIX, resumido en la máxima “Nulla poena sine Culpa” y presenta tres
exigencias:
1° Tiene que ser con la exigencia de una vinculación personal del acto con el hecho, un nexo
psicológico en forma de dolo, culpa o preterintención
6
 2° Guarda relación con la proporcionalidad de la pena que no puede rebasar el marco de la
culpabilidad de la respectiva conducta

Art.44.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

La pena no puede transcender de la persona condenada. No habrá condenas a penas perpetuas
o infamantes. Las penas privativas de libertad no excederán de treinta (30) años.
3°Que a los efectos de la responsabilidad Penal en el juicio de culpabilidad, solo se pueden
considerar los hechos referidos a la acción culpable y no otros elementos referidos a la personalidad del
autor como una manera de ser o de comportarse socialmente.

En otras palabras como lo señala Bacigalupo en su obra Contestaciones al programa de Derecho

Penal parte General” pag.78
“el principio de culpabilidad tiene una doble faceta por una parte como legitimadora de la pena, y otra
como de pena, es decir que no puede existir una pena que no se base en la culpabilidad del autor y por
otra parte, la pena no puede exceder de la culpabilidad del autor.
“Lo que significa que es legítima una pena cuando la persona ha obrado culpablemente (dolo,
culpa o preterintencion) es el principio y no hay pena sin culpabilidad, es decir, la medida de la pena no
puede ser superior la culpabilidad del autor”.

Este principio de culpabilidad informa al elemento existencial culpabilidad del delito que establece
que para reprochar a una persona un hecho, es preciso que en las mismas circunstancias hubiera tenido
una alternativa, es decir, que pese a dicha alternativa deicidio infringir la norma cuando podría haber
actuado de otro modo; es decir que la culpabilidad como elemento de delito es el juicio reproche al autor
del delito del hecho por haber obrado contra Derecho cuando podría haber obrado de otra manera.