) De acuerdo al artículo 25 de la Ley 599 de 2000, la comisión por omisión exige

que el sujeto sea garante de la fuente de riesgo y deba evitar el resultado, pero en
este asunto se confundió la fuente de la posición de garante, por ejemplo, el padre
con el hijo tiene una fuente de garantía derivada de la ley no indeterminada, pero
con el joven Brayan Daniel Mazuera Hernández, mayor de edad, los funcionarios
sustentaron el origen de la posición de garantía en los artículos 83 y 131-c-37 del
Código Nacional de Tránsito que sancionan al conductor de vehículos con platón o
plataforma

en los delitos culposos no procede la coautoría, sino la concurrencia de culpas

Las acciones a propio riesgo.

En las acciones a propio riesgo o autopuestas en peligro, la víctima, con

plena conciencia, se pone en tal situación o permite que otra persona la coloque
en esa circunstancia riesgosa, razón por la cual no puede imputarse al tercero el
tipo objetivo, porque quien conscientemente se expone a un acontecer
amenazante se hace responsable de las consecuencias de su propia actuación.

Se trata de categorías desarrolladas por la doctrina y la jurisprudencia que a

partir del artículo 25 de la Ley 599 de 2000 permiten establecer en qué situaciones
no hay lugar a la imputación como elemento integrante del tipo objetivo y, por
tanto, no habrá tipicidad como categoría dogmática de la entidad delictiva.

De acuerdo con la teoría de la imputación objetiva, en no pocas ocasiones

aplicada por la Corte, para que un resultado pueda ser atribuido a un agente, ha
debido crear o incrementar un riesgo jurídicamente desaprobado que finalmente
se concretó en la producción de la consecuencia típica (relación de determinación
entre infracción al deber de cuidado y resultado), de modo que la autoría no se
funda únicamente en criterios causales (relación de causalidad entre acción y
resultado).
 La Sala ha señalado que si la infracción al deber de cuidado se concreta en
el desconocimiento de la norma de cuidado inherente a actividades en cuyo
ámbito se generan riesgos o puesta en peligro de bienes jurídicamente tutelados,
es preciso establecer el marco en el cual se realizó la conducta e identificar las
disposiciones que la gobernaban, con el propósito de develar si mediante la
valoración ex ante y ex post, el resultado que se produjo puede ser imputado al
comportamiento del procesado, finalidad en la cual corresponde al juez, en primer
lugar, constatar si se creó un riesgo jurídicamente desaprobado desde una
perspectiva ex ante. En segundo término, si ese peligro se concretó en el
resultado, teniendo en cuenta todas las circunstancias conocidas ex post.

En la misma decisión se precisó que no se crea un riesgo jurídicamente

desaprobado cuando:

(i) Se trata de una conducta socialmente normal y generalmente no

peligrosa, que por lo tanto no está prohibida por el ordenamiento jurídico, a pesar
de que con la misma haya ocasionado de manera causal un resultado típico o
incluso haya sido determinante para su realización.

(ii) El sujeto agente observa los deberes que le eran exigibles y es otra
persona perteneciente al grupo la que no respeta las normas o las reglas del arte
(lex artis) pertinentes. Lo anterior, en virtud del llamado principio de confianza,
según el cual, quien actúa reglamentariamente, espera de los demás un
comportamiento reglamentario.

(iii) Cuando alguien solo ha participado respecto de la conducta de otro en

una acción a propio riesgo, o una autopuesta en peligro.
 Desde luego, se crea un riesgo jurídicamente desaprobado, cuando hay
infracción de normas jurídicas dispuestas para evitar el resultado dañoso o cuando
se eleva el riesgo permitido jurídica y socialmente.

Ahora, en cuanto interesa a esta decisión, la Corte ha señalado que para la

configuración de las acciones a propio riesgo es necesario que la persona: “Uno.
En el caso concreto, tenga el poder de decidir si asume el riesgo y el resultado.
Dos. Que sea autorresponsable, es decir, que conozca o tenga posibilidad de
conocer el peligro que afronta con su actuar. Con otras palabras, que la
acompañe capacidad para discernir sobre el alcance del riesgo. Tres. Que el actor
no tenga posición de garante respecto de ella”.

pues la conducta de su defendido es atípica porque los municipios de

Ospina y Santa Cruz, en el departamento de Nariño, no tenían cupo de
combustible asignado por la Unidad de Planeación Minero Energética, UPME, lo
que constituye un elemento que integra el tipo penal en blanco de destinación
ilegal de combustible. El casacionista infiere que si los municipios no tenían cupo
asignado no podían recibir combustible, y por lo tanto, esas localidades no tienen
la calidad de zona de frontera. La ausencia de estos elementos, según la tesis del
abogado, es lo que genera la atipicidad de la conducta de su defendido.

Precisiones previas sobre el tipo penal en blanco y el elemento

normativo del tipo.

La jurisprudencia nacional se ha ocupado de precisar el tipo penal en blanco:

Es así como la Corte constitucional señaló que un tipo penal en blanco es aquel “en
que el supuesto de hecho se encuentra desarrollado total o parcialmente por una
norma de carácter extrapenal.”1

De igual manera, esa Corporación se refirió al problema de si la normatividad

a la cual se acude por remisión, debe ser preexistente o precedente al tipo penal en
blanco. La respuesta a la pregunta ha sido «que se protege el principio de legalidad
no con la exigencia de preexistencia de la norma de complemento respecto de la
disposición penal, sino con la simple existencia de ésta al momento de conformación
del tipo integrado.»2 De cara al interrogante sobre si se ajusta al principio de
legalidad cuando la remisión se hace en relación con normas que no tengan la
entidad de ley en sentido formal:

«la Corte ha distinguido entre la remisión que ocurre frente a

disposiciones de igual jerarquía y aquella que ocurre frente a
normas de inferior jerarquía, denominada remisión propia e
impropia, según el caso, para concluir que es posible el reenvío a
normas de inferior jerarquía, en la medida que una vez integrado el
tipo penal este adquiere unidad normativa pues la remisión que
opera por virtud del tipo penal en blanco constituye simplemente
una técnica legislativa de integración del tipo.»

Ahora bien, para que la remisión que el tipo penal en blanco hace a una regla
extrapenal de carácter administrativo sea conforme a los mandatos constitucionales
debe cumplir cuatro requisitos fundamentales: «En primer lugar, la remisión debe ser
precisa; en segundo lugar, la norma a la cual se remite debe existir al momento de
conformación del tipo penal. En tercer término la norma de complemento debe ser
1
Corte Constitucional, sentencia C-121 de 2012.

2
Ibídem.
de conocimiento público y, finalmente, debe preservar, como cualquier norma del
ordenamiento, los principios y valores constitucionales.» 3

Esta Corporación se ha ocupado de la estructura de los tipos penales en

blanco. Al respecto señaló en CSJ SP, 12 de diciembre de 2005, radicado 23899,
que

«es preciso distinguir entre el núcleo esencial y el complemento. El

primero, corresponde a la libertad de configuración normativa del
legislador, en el sentido de señalar con claridad y precisión tanto los
elementos básicos de la conducta punible, como la correspondiente
punibilidad, además del reenvío expreso o tácito a otro precepto. El
segundo, esto es, el complemento, especifica las condiciones en que
tiene lugar aquél, ya sea de índole penal o extrapenal, pero siempre que
tenga carácter general y sea expedido por quien tiene competencia para
proferirlo.

El núcleo y el complemento integran una sola disposición esencial pero

ambos deben sujetarse a las exigencias del principio de legalidad, esto
es, deben ser previos a la comisión de la conducta punible (ley previa),
no puede confiarse a la costumbre o a preceptos no expedidos por el
legislador el señalamiento de los elementos estructurales del núcleo o la
sanción (ley escrita) y tanto el núcleo como el complemento deben ser
claros, ciertos e inequívocos (ley cierta).»

La Corte Suprema de Justicia, en su Sala Penal, ha indicado en distintas

oportunidades que los tipos penales en blanco son institutos de perfeccionamiento
del derecho penal, pues permiten la protección de bienes jurídicos a través de la
sanción en la compleja sociedad contemporánea. 4

3
Corte Constitucional, sentencia C-605 de 2006
4
CSJ, 28 de agosto 1997, radicado 12974, 8 de octubre de 2001 radicado 15793, 10 de
julio de 1996 radicado 9459, 19 de diciembre de 2000 radicado 17088, 19 de marzo de
2002 radicado 13085, 12 de diciembre de 2005 radicado 23899,entre otros.
 Es oportuno resaltar la diferencia del tipo penal en blanco con el elemento o
ingrediente normativo del tipo. «Los ingredientes normativos no son propiamente
elementos del tipo sino corresponden a expresiones que pueden predicarse de
cualquiera de ellos y buscan cualificar a los sujetos activo o pasivo o al objeto
material, o pretenden precisar el alcance y contenido de la propia conducta o de
una circunstancia derivada de la misma, correspondiéndole al juez penal en todo
caso, examinar su ocurrencia; es decir, valorar la conducta como delictiva.»

Esta precisión resulta útil frente a la teoría del error, pues las
consecuencias del error sobre la norma a la que remite el tipo penal en blanco son
diversas al error que recae sobre un elemento normativo del tipo, pues el primero
recae sobre el supuesto fáctico del tipo penal, en tanto que el segundo lo hace
sobre una cualificación jurídica de alguno de los otros componentes del tipo
objetivo. Si el error recae sobre un ingrediente normativo se descarta el tipo
doloso, pero si el error es sobre la norma a la que remite el tipo penal, entonces,
estaríamos en presencia de un error de prohibición, pues significa el
desconocimiento de la existencia de la prohibición o mandato de la norma que se
infringe con la conducta.

El principio de tipicidad

Según lo ha puntualizado esta Corporación (CSJ. SP, 1º oct. 2014, Rad.

40401, entre muchas otras), de conformidad con la preceptiva contenida en el
artículo 29 de la Constitución, “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes
preexistentes al acto que se le imputa”, disposición que consagra el principio de
legalidad de los delitos y las penas, el cual desde la época de la Revolución
Francesa protege la libertad individual frente a la arbitrariedad de los funcionarios
judiciales y garantiza a la postre tanto el principio de igualdad de las personas ante la
ley, como el de seguridad jurídica.

Por tal razón se afirma de manera pacífica que una de las características
esenciales de un Estado de derecho está constituida por la reglamentación
exhaustiva de las facultades de sus servidores públicos, como se deriva del artículo
6º de la Carta Política, según el cual “los particulares solo son responsables ante las
autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son
por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”
(subrayas fuera de texto).

A su vez, el artículo 121 del mismo ordenamiento dispone que “ninguna

autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la
Constitución y la ley” y el artículo 122 establece que “no habrá empleo público que
no tenga funciones detalladas en ley o reglamento”.
En cuanto se refiere a los funcionarios que administran justicia, además de las
anteriores normas, sus facultades se rigen por lo dispuesto en el artículo 230 de la
Constitución, precepto que establece el principio de imperio de la ley en las
decisiones judiciales.
Ahora bien, el principio de legalidad se concreta en el ámbito penal en el
principio de tipicidad objetiva, en virtud del cual los tipos penales deben ser definidos
por el legislador de manera previa, clara, cierta, escrita, estricta, entendible, sin
anfibologías, y por ello se excluye la analogía en cuanto pueda perjudicar al
procesado (in malam partem), no así en la medida que le sea beneficiosa (in bonam
partem).

Desde luego, si los particulares pueden hacer todo aquello no prohibido

expresamente, es claro que para adoptar la decisión de delinquir o de abstenerse de
hacerlo, deben conocer y entender el tipo penal, circunstancia que tiene lugar en el
marco de la presunción legal de conocimiento de la ley por parte de todos sus
destinatarios, la cual admite prueba en contrario por no ser una presunción de
derecho.
Según la preceptiva del artículo 9º de la Ley 599 de 2000 “para que la
conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable ”, texto del
cual se desprende que el comportamiento humano (activo u omisivo) debe pasar
por el tamiz de las tres referidas categorías dogmáticas para que pueda tener la
condición de delictivo (Cfr. Sentencia del 12 de octubre de 2006. Rad. 25465).

En virtud de la tipicidad, es necesario, de una parte, que la conducta se

adecue a las exigencias materiales definidas en el respectivo precepto de la parte
especial del estatuto penal (tipo objetivo), tales como sujeto activo, sujeto pasivo,
acción, resultado, causalidad, medios y modalidades del comportamiento, y de
otra, que cumpla con la especie de conducta (dolo, culpa o preterintención)
establecida por el legislador en cada norma especial (tipo subjetivo), en el
entendido que de conformidad con el artículo 21 del Código Penal, todos los tipos
de la parte especial requieren de una conducta dolosa, salvo cuando se haya
previsto expresamente que se trata de comportamientos culposos o
preterintencionales.

No se aviene con dicho rigor, conquista de la Revolución Francesa y del

advenimiento del Estado de derecho por oposición a la monarquía y el absolutismo,
que en el proceso de adecuación típica los funcionarios judiciales olviden honrar
tales exigencias de certeza y claridad, y como consecuencia de ello terminen
realizando indebidas interpretaciones extensivas o analógicas, ajenas al texto de la
ley.

En la modalidad dolosa se requiere que el autor conozca los hechos constitutivos

de la infracción penal, quiera y realice el comportamiento lesivo (dolo directo), o
bien, que prevea como probable el resultado dañino y deje su ocurrencia librada al
azar (dolo eventual).
Debe precisarse que, ante la perspectiva de que el fallador se pudiera apartar de la
calificación jurídica dada a la conducta en el acto de acusación y, en consecuencia,
emitiera sentencia condenatoria por un tipo penal diferente, según la línea de
pensamiento que en relación con el principio de congruencia ha desarrollado la
Corte, que, en este caso en particular, antes que un problema relacionado con la
calificación jurídica de los hechos jurídicamente relevantes, se advierte que la
hipótesis alusiva al delito contra la Administración Pública no fue considerada ni
desarrollada probatoriamente por parte del representante de la Fiscalía, por lo que
se carece de los elementos fácticos sobre los cuales se pudiera estructurar su
tipicidad.

Tampoco es posible acceder a la nulidad de la actuación, como lo reclama

el delegado de la Fiscalía, quien advirtiendo la posibilidad de que los hechos
pudieran corresponder a un tipo penal diferente a aquel por el cual presentó su
acusación, reclama que se declare la invalidez de lo actuado desde la etapa de
imputación, a fin de tener una nueva oportunidad de calificar la conducta por otro
delito, en concordancia con otra realidad fáctica.

En verdad, la consecuencia jurídica del error por parte del acusador en el

«juicio de acusación», referido a la generación y verificación de hipótesis factuales o
a la calificación jurídica de los hechos jurídicamente relevantes que consideró, no
puede ser, en todo caso, la anulación de lo actuado, para someter al procesado a un
nuevo juicio por los mismos hechos, a partir de un indebido proceso de concreción
fáctica y de adecuación típica de la conducta atribuida al procesado, salvo que se
demuestre la presencia de algún vicio determinado por la incompetencia del juez o por
la violación a las garantías fundamentales (eventos previstos de manera taxativa por
los artículos 456 y 457 de la Ley 906 de 2004), lo que en este caso no ocurrió.