Consecuencias del retraso injustificado en la

ejecución de la obra

DE LUNES A LUNES

Mediante la Opinión 077-2019/DTN el Organismo Supervisor de las

Contrataciones del Estado ha absuelto las consultas formuladas por la
Oficina General de Asesoría Jurídica del Ministerio de Justicia, a través del
Oficio 402-2019-JUS/OGAJ relativas, todas ellas, al retraso injustificado
en la ejecución de la obra.
Lo primero que el señalado portafolio solicita que se le aclare es el
momento en que se presenta esta figura del retraso injustificado. Una vez
perfeccionado el contrato de obra el contratista se obliga a ejecutarla de
conformidad con las especificaciones técnicas, planos y demás
disposiciones aplicables. La entidad, a su vez, se obliga a pagarle la
contraprestación correspondiente en la forma y en las oportunidades
establecidas en el documento que las vincula. La situación ideal, por tanto,
importa el cumplimiento recíproco y oportuno de las prestaciones pactadas
por las partes. Ello, no obstante, no siempre es así. En ocasiones, alguna de
las partes incumple sus obligaciones, parcial o totalmente, o puede
encontrarse imposibilitada de honrarlas. Ante esa eventualidad, la
normativa ha previsto diversas figuras jurídicas para cautelar el cabal
cumplimiento de las prestaciones así como el interés público que subyace
de la contratación de una obra. Dos de ellas son la intervención económica
y la resolución del contrato.
Según el artículo 203 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo
344-2018-EF, cuyo texto es equivalente al artículo 173 del Reglamento
aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF y modificado por el
Decreto Supremo 056-2017-EF, vigente hasta el 29 de enero de este año,
cuando el monto de la valorización ejecutada a una fecha determinada es
menor al ochenta por ciento de la valorización programada, por causas
injustificadas, se configura el retraso y el inspector o supervisor le debe
ordenar al contratista que presente, dentro de los siete días siguientes, un
nuevo calendario que contemple la aceleración de los trabajos, de modo
que se garantice el cumplimiento del contrato dentro del plazo previsto,
anotando tal hecho en el cuaderno de obra.
Esa exigencia se plantea cuando el contratista no alcanza los avances
parciales conforme al calendario de avance de obra vigente que contempla
la programación actualizada de los períodos de ejecución en armonía con
las ampliaciones de plazo que se hubieren aprobado, configurándose de
esta manera el retraso injustificado al que alude la segunda pregunta del
Ministerio de Justicia. No tiene relación alguna con la ampliación de plazo,
cuyas causales, procedimientos y efectos se encuentran regulados en otros
artículos.
La siguiente inquietud de la entidad gira en torno a la posibilidad de que no
le pueda requerir al contratista un calendario acelerado en el caso de que
exista un arbitraje en curso en el que se discuten controversias derivadas de
la ampliación de plazo.
Sobre el particular el pronunciamiento trae a colación el artículo 34 de la
Ley de Contrataciones del Estado que faculta al contratista a solicitar la
ampliación del plazo pactado por atrasos o paralizaciones generados por
circunstancias ajenas a su voluntad –aunque debió decir ajenas a su
responsabilidad, porque el motivo puede ser independiente de su voluntad
pero atribuible a él–, debidamente comprobadas y que obviamente lo
modifiquen, “de acuerdo a lo que establezca el Reglamento.” Este último
extremo delega inobjetablemente en el Reglamento la tarea de regular este
derecho.
En esa línea, el artículo 197 del Reglamento actual y el artículo 169 del
anterior, estipulan que, siempre que se altere la ruta crítica, el contratista
puede solicitar la ampliación de plazo en tres casos. Cuando se produzcan
atrasos y/o paralizaciones por causas no atribuibles a él; cuando sea
necesario un plazo adicional para la ejecución de la prestación adicional de
obra; y cuando sea necesario un plazo adicional para la ejecución de
mayores metrados que no provengan de variaciones en el expediente
técnico de obra en contratos a precios unitarios.
Cualquier controversia relacionada con las solicitudes de ampliación de
plazo puede ser sometida a arbitraje, conciliación o junta de resolución de
disputas, dentro de los treinta días hábiles siguientes a la fecha en que la
entidad debió notificar su decisión o de la notificación de la denegatoria
total o parcial del pedido formulado, según lo dispuesto en el artículo 198.8
del Reglamento actual y en el artículo 170.7 del anterior, en el que se
sustentan estas consultas del Ministerio de Justicia y según el artículo 45 de
la propia Ley de Contrataciones del Estado para el que las controversias
que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución,
inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se dirimen mediante
conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes.
La Dirección Técnico Normativa advierte que si como resultado de la
decisión de la entidad sobre la solicitud de ampliación de plazo se generan
discrepancias y éstas son sometidas por las partes a arbitraje, ese hecho no
implica la suspensión del contrato ni libera a las partes del cumplimiento de
sus obligaciones, tal como se establece en el último párrafo del artículo 168
del Reglamento anterior que es el artículo 196.3 del actual, lo que supone
que el contrato debe continuar ejecutándose pese a haberse activado el
mecanismo de solución de conflictos, salvo que, como anota el documento,
una decisión del árbitro único o del tribunal arbitral lo suspenda
expresamente hasta que se resuelva la controversia sometida a su
jurisdicción, por ejemplo a través de una medida cautelar, agregamos
nosotros.
Por consiguiente, como la existencia de un arbitraje sobre ampliación de
plazo no exime a las partes de sus obligaciones contractuales, el contratista
seguirá cumpliendo con sus avances parciales fijados en el calendario de
obra vigente y expuesto a que la entidad le exija la presentación de un
nuevo calendario que contemple la aceleración de los trabajos en caso de
incumplimiento injustificado en los términos señalados en el artículo 173
del Reglamento anterior y en el artículo 203 del actual.
La cuarta pregunta se deriva de la precedente y gira en torno de la
posibilidad de que la entidad proceda a la intervención económica de la
obra o a la resolución del contrato, estando en trámite un arbitraje, si es que
no presenta el indicado calendario cuando le es requerido porque el monto
de las valorizaciones ejecutadas es menor al ochenta por ciento del monto
de las valorizaciones programadas o cuando persiste en este avance mínimo
respecto del calendario acelerado que hubiere presentado.
Como el contrato sigue ejecutándose la entidad puede de oficio o a
solicitud de parte intervenir económicamente la obra en caso fortuito,
fuerza mayor o por incumplimiento de las estipulaciones contractuales que
no permitan la terminación de los trabajos. Igualmente puede resolver el
contrato, culminando la vinculación entre las partes y originando la
inmediata paralización de la obra, situación que impide la atención
oportuna de la necesidad pública que subyace de la contratación pública
pero que en ocasiones es la única alternativa que tiene la entidad para
enderezar rumbos.
Los dispositivos que regulan el empleo de ambas figuras no contemplan
ninguna disposición que impida a la entidad utilizarlas por el solo hecho de
que exista un arbitraje en el que se ventilan controversias relacionadas con
la ampliación del plazo contractual.
Esta conclusión se engarza con la siguiente consulta relativa a la forma de
interpretar el derecho que tiene el contratista de cuestionar en la
conciliación o en el arbitraje la decisión de la entidad de denegar la
ampliación de plazo respecto de la facultad que tiene la entidad de optar
por la intervención económica de la obra o la resolución del contrato, lo
que le obliga al OSCE a reiterar que esas prerrogativas de la entidad no
quedan en suspenso en la eventualidad de que se hubiera sometido a
arbitraje algunas controversias relativas a la ampliación de plazo.
Naturalmente eso crearía una coartada perfecta para eludir estas medidas y
sacarle la vuelta a la ley.
La penúltima inquietud se refiere a la Opinión 047-2019/DTN
(PROPUESTA 603) en cuyo numeral 3.3 se dice que “la intervención
económica tiene como presupuesto el retraso injustificado del contratista”
para luego añadir que “si existieran controversias pendientes de resolver,
no podría decidirse una intervención económica si no se ha declarado el
retraso injustificado del contratista.” El ministerio pregunta si ese
presupuesto se exige también para decidir la resolución del contrato.
Al absolver esta interrogante, el documento señala que la Opinión citada
desarrolla algunos alcances generales sobre las figuras de declaratoria de
nulidad del contrato y de intervención económica de la obra, destacando
que no existe en la normativa un orden de prioridad para que las entidades
decidan por una u otra, toda vez que son medidas distintas entre sí que las
entidades pueden adoptar bajo su exclusiva responsabilidad, ratificando, sin
decirlo textualmente, que así como en pleno proceso arbitral las entidades
pueden exigirle al contratista la presentación del calendario acelerado
cuando sus valorizaciones acumuladas se ubiquen por debajo del ochenta
por ciento de las programadas, así también pueden, en caso de reincidencia
o en caso de incumplir con este requerimiento, optar por la intervención
económica de la obra o por la resolución del contrato.
Subraya que independientemente de las controversias que puedan estar en
curso y considerando que el contrato de obra sigue en ejecución, la entidad
puede adoptar cualquiera de las medidas que la legislación prevé para
salvaguardar la terminación de los trabajos ante el incumplimiento de las
obligaciones del contratista. La única excepción a esta facultad se produce
cuando el árbitro único o el tribunal arbitral suspenden la ejecución del
contrato hasta que se resuelva la disputa o si, añadimos nosotros, por
cualquier otro medio disponen que no se intervenga la obra ni se resuelva el
contrato hasta que este órgano de resolución de conflictos decida lo
pertinente.
Finalmente se consulta si este mismo presupuesto establecido en el numeral
3.3 de la mencionada Opinión debe cumplirse para que el inspector o el
supervisor ordenen al contratista la presentación de un nuevo calendario
acelerado de los trabajos. El OSCE confirma, al responder, que el criterio
expuesto en esta nueva Opinión precisa lo señalado en la anterior,
reiterando que sólo si hubiere una medida expresa dictada por el árbitro
único o el tribunal arbitral podría impedirse la ejecución regular del
contrato y por consiguiente la implementación de las prerrogativas
establecidas para garantizar su continuidad en caso de incumplimiento del
contratista.