EL IMPACTO DE LA EXÉGESIS

La interpretación del Derecho es una cuestión capital de la ciencia jurídica y filosofía jurídica.
¿Cómo interpretar el Derecho?, ¿Qué métodos y técnicas interpretativas deben seguirse para
encontrar las soluciones a los casos prácticos y justificar las decisiones de los jueces y
autoridades?, ¿Es la interpretación que hacen los dogmáticos o científicos del Derecho semejante
a la de los prácticos?, ¿Existe ante un caso difícil una sola solución correcta o podemos manejar
distintas alternativas de solución?, ¿Cómo justificar formal y materialmente las decisiones? Y, un
largo etcétera de asuntos o temas que no tienen respuestas claras o definitivas.

Hasta antes del siglo XX, la interpretación jurídica fue una actividad que correspondía al órgano
encargado de crear las normas, es decir, el poder legislativo o parlamento. Esta posición fue
defendida con fiereza por pensadores tan ilustres como Montesquieu y Rousseau, para quienes el
parlamento contenía el monopolio interpretativo de la legislación, en tanto que el poder judicial se
erigía en un mecánico operador del derecho. Esto con mayor razón si se toma en cuenta que los
escaños legislativos eran ocupados por sectores perfectamente determinados de la sociedad
decimonónica, que a través de la propia legislación pretendían perpetuar sus privilegios.

La Escuela de la Exégesis surge después de la codificación napoleónica, que fue su condición y su

causa. El Código Civil fue promulgado el 21 de marzo de 1804, fue el primero y el más importante
de los códigos franceses, después sería conocido como el Código de Napoleón, y serviría de
modelo para la legislación en otros países. El Código de Napoleón tuvo dos codificaciones
antecedentes, sin embargo, la importancia de la codificación francesa las rebasaría, el primero fue
en 1794 en Prusia, por encargo de Federico Guillermo I se iniciaron los trabajos de codificación
continuándolos Federico II, y la segunda codificación fue en 1753 en Austria ordenada por María
Teresa, aunque esta codificación no vio la luz sino hasta 1811 como un Código Civil.

El contexto que favorece la codificación en Francia se determina por las siguientes causas: existía
un caos jurídico que un Código podía solucionar, pues había una multiplicidad de legislaciones que
hacían difícil determinar cuál se aplicaría a cada caso, aunado a un desfase entre la realidad social
y la vigencia del Corpus Iuris Civilis de Justiniano; además, al caos jurídico se sumaba el
fraccionamiento territorial del derecho francés, pese a que Francia se había unificado desde el
siglo XV, existía una pluralidad de legislaciones, derechos regionales y locales; una causa de índole
doctrinal fue ver al Código como positivización de la racionalidad del derecho natural, pero no fue
más que una sistematización del caótico derecho positivo vigente en un Código, pero con una
justificación iusnaturalista racionalista; y una de índole política fue adaptar al derecho a los ideales
liberales revolucionarios, pues el derecho positivo vigente a finales del siglo XVIII estaba
impregnado de los principios del antiguo régimen haciendo necesaria su adaptación a los nuevos
ideales con el triunfo de la Revolución Francesa.

La Escuela de la Exegética se basa en que la Interpretación jurídica debe necesariamente consistir

en la consulta de la ley como fuente única y exclusiva del Derecho; los exegetas sostienen que el
Derecho es la ley: la interpretación de la ley es la averiguación de la voluntad real del legislador y
toda interpretación que no sea tal debe ser rechazada.

La interpretación debe consistir en la reconstrucción del pensamiento contenido en la ley, dicha

reconstrucción se refiere al pensamiento del legislador que dictó la ley; en consecuencia, el

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intérprete debe colocarse en el punto de vista del legislador reproducir artificialmente sus
operaciones y reconstruir la ley en su inteligencia.

Se ha afirmado reiteradamente que mediante la Exégesis se procede a la interpretación del

Derecho a partir de un texto legal; es por eso que se caracteriza por el culto legal o “divinización
del legislador”. Es comprensible que para esta corriente intelectual predominante durante
prácticamente todo el siglo XIX, el juez debía ceñirse a buscar la voluntad del legislador en el texto
normativo y limitarse a ello, pues el ordenamiento jurídico era completo y no contenía fallas.

Para conseguirlo, la escuela referida utilizó dos clases de métodos: el primero fue bautizado con su
propio nombre, exegético, y el otro sintético. En el primero, el análisis de la legislación se realizaba
de acuerdo al orden detectado en el cuerpo legislativo, en tanto que en el segundo se apreciaba la
realidad social detectada por el legislador.

La exégesis presupone un dogma y este dogma postula la presencia real del legislador en la ley.
Para la exégesis, una norma es siempre expresión del acto de un individuo privilegiado, a saber: el
legislador. El interpretar la ley consistía en reconstruir fielmente lo que el autor del texto
legislativo había pretendido. Tradicionalmente esto se expresa diciendo que la exégesis se
propone reconstruir la voluntad del legislador. Se supone, así, que, de alguna manera, las normas
jurídicas son expresión, en el plano del lenguaje, de actos volitivos que son la manifestación de la
voluntad real del legislador.

El tratadista alemán Werner Goldschmidt señala como notas distintivas de la Escuela de la

Exégesis las siguientes:

“1. El Derecho positivo lo es todo y todo Derecho positivo está constituido por la ley; culto al texto
de la ley; sumisión absoluta.

2. Interpretación dirigida a buscar la intención del legislador. Los códigos no dejan nada al arbitrio
del intérprete; éste no tiene por misión hacer el Derecho; el Derecho está hecho.

3. Descubierta esa intención y establecido el principio fundamental que consagre, es preciso

obtener todas las consecuencias, dar a la norma la extensión de que sea susceptible, sirviéndose
de un proceso deductivo; y sin más punto de apoyo que el raciocinio y la habilidad dialéctica.

4. Se niega valor a la costumbre; las insuficiencias a la ley se salvan a través de la misma mediante
la analogía.

5. Se tienen muy en cuenta los argumentos de autoridad, con el consiguiente respeto a las obras
de los antecesores.

6. En suma, se atribuye al Derecho un carácter eminentemente estatal: “Dura lex sed lex”. Las
leyes naturales sólo obligan en cuanto sean sancionadas por las escritas.” (GOLDSCHMIDT,
Werner: “Introducción Filosófica al Derecho”. 1987. Págs. 269-270.)

El mismo profesor explica: “El programa de la Escuela Exegética, basado, pues, en el principio de la
división de trabajo entre legislador e intérprete, podía cumplirse relativamente bien en las
primeras décadas después de la promulgación del Código Civil napoleónico, porque sus autores
realmente habrían consultado la realidad social y habían tenido en cuenta el Derecho Natural.

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Pero en la medida en que el siglo XIX avanzaba, los hechos sociales cambiaban, se desplegaba el
capitalismo, surgía el industrialismo, y lo que había sido justo con miras a unos hechos, dejaba de
serlo con respecto a otros. Así se explica la muerte por inanición de la Escuela hacia fines del siglo
pasado. Quien le da el golpe de muerte es Francois Gény.”

El jurista francés, creador de la Escuela Científica Francesa, critica primeramente la identificación

de la ley escrita con el derecho, aduciendo que el derecho, en sí, reconoce más tipos de fuentes
formales tales como la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina, entre otros.

Según Geny en su Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif “El límite de la
interpretación de la ley es cuando se encuentra no sólo ante obscuridades e incertidumbres, sino
ante lagunas. En este caso no es posible encontrar la voluntad del legislador (subjetiva). Es aquí
donde aparecen otros procedimientos en la búsqueda de las reglas jurídicas:

1.- La interpretación que consiste en superar las incertidumbres y oscuridades de la ley.

2.- La libre investigación que consiste en la elaboración de las reglas jurídicas con independencia
de la ley escrita”, siendo este procedimiento lo único innovador de las escuelas en cuestión en
contraposición con las que le anteceden.

Los preceptos legales contenidos en la norma jurídica van a ser expresados por el medio del
lenguaje, considerado solo como un instrumento que va a servir para manifestar algo que sea
comprensible con la razón humana, es por este mismo raciocinio que se le permita al juzgador
poder averiguar si ese instrumento de expresión va a contener y expresar en forma clara un
concepto que lógicamente pueda ser admitido.

Bonnecase (L'Ecole de l'Exégése en droit civil) habló del "carácter profundamente estatalista de la
doctrina exegética" y, como identificaron el derecho positivo con la ley, la expresión de
"positivismo legislativo" ha sido propuesta para autores como Aubry y Rau. Reconociendo el papel
central -por no decir el monopolio- de la ley positiva en los exégetas, es necesario tener prudencia
en el empleo del término positivismo con relación a ciertos autores anteriores a las teorías -
normativas o realistas- que otorgaron mayor rigor a esta palabra en pleno siglo XX. El método
practicado por los comentaristas del Código Civil para explicarlo e interpretarlo, en la medida en
que deja un lugar no menor a la expresión de opiniones personales, no fue en realidad positivista.
Además, aquello que le parecía a Bonnecase "ilógico y paradójico", los pretendidos exégetas han
afirmado su vinculación a una "noción metafísica del derecho" y no han rechazado completamente
el recurso al derecho natural.

La concepción iusnaturalista en términos generales mantiene: "a) Una tesis de filosofía ética que
sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón
humana; b) Una tesis acerca de la definición del concepto de Derecho, según la cual un sistema
normativo o una norma no pueden ser calificadas de "jurídicas" si contradicen aquellos principios
morales o de justicia" (NINO, Carlos, Introducción al análisis del Derecho, 1980, págs. 27 y ss.)

Más tarde, en el avance evolutivo del derecho aparece el jurista alemán Hans Kelsen, quien
encabezó la denominada “Escuela de Viena”, cuya interpretación pertenece al método del
conocimiento jurídico que es, a su vez, un problema de la teoría general del derecho. En su
opinión, las normas no solo son el objeto propio de la ciencia jurídica, sino también de la

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interpretación, la cual consiste en una enumeración de los posibles significados de las normas. En
la estricta aplicación de la “teoría pura del derecho”, existe una importante diferencia entre la
interpretación relacionada con la aplicación que hará el órgano de aplicación, es decir, la
interpretación de la autoridad jurídica, que es obligatoria, de la interpretación de la ciencia
jurídica, que es conocimiento puro y no tiene efectividad jurídica. Kelsen criticó que con el
iusnaturalismo se pudieren sustentar los juicios de valor más contradictorios, un instrumento para
la consecución de intereses determinados, una subsunción del Derecho por la moral ( Teoría pura
del derecho, UNAM, México, 1981, pp. 71 y ss.).

La tesis del intérprete mecánico se debe a la exégesis francesa del siglo XIX. Varios argumentos
han podido lanzarse para hacer de la Exégesis un fenómeno repetitivo en el espacio y en el
tiempo. Desde una concepción minimalista del método exegético, en cuanto explicación literal de
un texto seguido paso a paso, es admisible hablar de exégesis a propósito de la glosa medieval, de
ciertos comentarios a costumbres en la época moderna o de técnicas de interpretación de los
juristas alemanes de la Escuela histórica o del Pandectismo. Windscheid -cuya definición de la
interpretación como "declaración" del derecho es sorprendentemente próxima a la de
Demolombe- habló en cierto sentido de un método exegético que se da en casi todos los tiempos
entre los juristas inclinados al estudio de los textos. Al conferir a la exégesis un papel más fuerte,
en relación con el fenómeno del desarrollo de la ley estatal y de la codificación, es posible
comprobar tendencias exegéticas que se afirmaron en varios Estados al día siguiente de la
aprobación de un código: Italia ha conocido su exégesis después de 1865 (el término había sido
por lo demás empleado en las cátedras consagradas al estudio de las fuentes del derecho italiano),
lo mismo que en Alemania con los comentarios al Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), incluso en Japón
con la doctrina posterior a su Código Civil de 1898. Pero, en sentido inverso, la exaltación del
Código nunca ha llegado en estos países a los niveles alcanzados en Francia y restringidos al
Código Civil, lo cual explica una ausencia de exégesis en el derecho penal. Por lo demás, la
aparición de nuevas corrientes del pensamiento jurídico de la segunda mitad del siglo XIX creó un
contexto bastante menos favorable a la extensión de estas orientaciones exegéticas. La doctrina
de los años 1900 ha podido engordar el "mito" de la Exégesis, pero también ha etiquetado un
fenómeno esencialmente francés y circunstancial aun sin haber creado todas sus piezas. En la
actualidad casi ningún autor la sostiene.

Kelsen o Hart, dos de los positivistas más importantes del siglo XX, mantuvieron la tesis de la
discrecionalidad o libertad interpretativa. El último positivismo -el de nuestra época- convierte al
juez en un órgano de creación jurídica y no sólo en un reproductor automático de decisiones.

El positivismo entendido en un sentido conceptual o metodológico deriva tres consecuencias: a)

Que una norma y el sistema en su conjunto puedan ser injustos y no por ello dejar de ser jurídicos;
b) que la moralidad o justicia de un estándar de comportamiento no es razón suficiente para
considerarlo como parte del Derecho; c) que la definición del Derecho no dice nada acerca de los
motivos que pueden fundamentar una obligación moral de obediencia; si existe esa obediencia,
será un problema de la teoría moral pero no de la teoría jurídica. La primera tesis del positivismo
es la separación entre Derecho y moral. El Derecho se define no por su moralidad, sino en función
de su vinculación a la organización del uso de la fuerza. El Derecho es producto de una convención,
de un acto de voluntad. Las tesis que caracterizan al positivismo son: a) La vinculación del Derecho
con la fuerza en cuanto ésta se organiza y regula; b) Una concepción estatalista del Derecho, pues

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los órganos del Estado tienen el monopolio de la producción jurídica; c) La teoría imperativista, la
norma respaldada por la sanción; d) La idea de Derecho como sistema y; e) Una teoría mecanicista
de la interpretación, según la cual la aplicación del Derecho se ajusta al método de subsunción en
donde el juez desempeña una función neutra. (SCARPELLI, Uberto, ¿Qué es el positivismo jurídico?,
editorial Cajica, Puebla, México, 2001, p. 59 y ss.)

Casi ninguna de las tesis del positivismo hoy se mantiene de manera absoluta. Ni la tesis de la
separación tajante entre Derecho y moral, ni la que pone el énfasis en la organización y regulación
de la fuerza, ni la que sostiene la estatalidad del Derecho ante el evidente pluralismo jurídico de
nuestros días, ni la que determina que el carácter jurídico lo da la sanción cuando Hart, el último
gran positivista, confirió la juridicidad a partir de la voluntad o aceptación de la sociedad, ni la que
piensa que el Derecho es un sistema cerrado y seguro, ante la evidencia de la apertura del sistema
jurídico a otros ordenamientos. El neoconstitucionalismo o constitucionalismo contemporáneo ha
sometido a crítica y revisión todas las tesis tradicionales del positivismo. La Constitución ha
rematerializado el ordenamiento, es decir, supone un orden de valores que condicionan la validez
de las normas infraconstitucionales. La Constitución es el origen inmediato y directo de los
derechos y obligaciones, y no sólo la fuente de fuentes. La tesis de la separación entre Derecho y
moral no puede señalarse de manera absoluta porque la Constitución ha incorporado los valores
de justicia en sus principios jurídicos constitucionales. El legislador ya no es la viva voz del
soberano, pues debe acomodar su actuación a la Constitución. El principio de legalidad ha cedido a
un principio de juridicidad y de constitucionalidad. La interpretación y aplicación del Derecho se ha
trastocado por la inclusión de los principios constitucionales, y el peso de la argumentación
retórica sobre una argumentación lógico formal del Derecho. Las normas constitucionales no
tienen la estructura clásica de las reglas legales y, por tanto, no se prestan a la subsunción. Sin
embargo, ello no debe desembocar en un puro decisionismo arbitrario del juez, sino en la
necesidad que éste tiene de justificar adecuadamente sus fallos recurriendo a las técnicas más
variadas de la argumentación, según teorías como las de Viehweg, Perelman, Toulmin,
MacCormick, Alexy, Aarnio, Peczenick, etcétera.

Es sobre todo por el impacto de los principios constitucionales que se modifica la interpretación
jurídica al estimular nuevas formas de razonamiento jurídico. El uso de la proporcionalidad y el
configurar el caso de forma abierta y no cerrada como en las reglas. El juicio de proporcionalidad
obliga al intérprete al desarrollo de una racionalidad mucho más compleja que la subsunción, una
racionalidad cercana a la manera de argumentación de la moral. Los principios exigen también el
análisis de las reglas a la luz de los propios principios, la argumentación por principios obliga al
intérprete a utilizar pautas de interpretación que colocan en su fin a la discrecionalidad del juez a
la manera como lo habían entendido Kelsen o Hart. En el neoconstitucionalismo, la interpretación
de y desde la Constitución y los tratados, es tan importante que se sitúa en el núcleo mismo de la
teoría jurídica y constitucional. A consecuencia de lo anterior, los jueces constitucionales han
adquirido un papel inusitado que para algunos desplaza al legislador democrático. Estas notas del
noeconstitucionalismo significan una evolución y una alteración del positivismo tradicional. Como
dice Luis Prieto Sanchís: "... el legislador ha dejado de ser el dueño absoluto del Derecho; el juez ha
salido de la alternativa entre "boca muda" o "juez legislador"; y la moral ya no penetra en el
Derecho exclusivamente a través de las decisiones legales, sino que aparece mucho más
difusamente en una simbiosis entre Constitución y jurisdicción, es decir, entre los valores y

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principios constitucionales y la racionalidad práctica de su aplicación (Constitucionalismo y
Positivismo, Fontamara-ITAM, México, 1987, p. 23).