UNIVERSIDAD ANDRÉS BELLO

FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES

ESCUELA DE DERECHO

CUIDADO PERSONAL Y RELACIÓN

DIRECTA Y REGULAR

Memoria para optar al título de Licenciado en Ciencias Sociales

Autor:

GABRIELA BEATRIZ CUBILLOS CELIS

Profesor guía:

ALICIA CASTILLO SALDÍAS

Santiago de Chile
2013
 UNIVESIDAD ANDRÉS BELLO

FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES

ESCUELA DE DERECHO

DEPARTAMENTO DE DERECHO PRIVADO

CALIFICACIONES
CUIDADO PERSONAL Y RELACION DIRECTA Y REGULAR, ESPECIAL
MENSIÓN A LA LEY 20.680.

AUTOR: GABRIELA BEATRIZ CUBILLOS CELIS

PROFESOR GUÍA: ALICIA CASTILLOS SALDÍAS

2
 AGRADECIMIENTOS

Quiero agradecer desde ya a mis padres, por su constante apoyo en mi desarrollo

académico y a la profesora Alicia Castillos Saldías por su disposición frente a este
trabajo.

3
 TABLA DE CONTENIDO

CALIFICACIONES pág. 2

AGRADECIMIENTOS pág. 3

TABLA DE CONTENIDO pág. 4

RESUMEN pág. 6

INTRODUCCIÓN pág. 7

I.- CAPÌTULO I: CUIDADO PERSONAL pág. 11

1.- Normas civiles en cuanto al cuidado personal del niño pág. 11

2.- Interés superior del niño, niña o adolescente pág. 19
3.- Derecho del niño a ser oído pág. 20
4.- Intervención de los abuelos en el conflicto. Pág. 20
5.- Continuidad de la relación familiar antes y después de la pág. 21
separación con ambos padres.

II.- CAPÌTULO II: RELACIÓN DIRECTA Y REGULAR pág. 23

1.- Síndrome de la alineación parental pág. 24
2.- Relación de esta relación con el padre o madre NO pág. 27
poseedor del cuidado personal
3.- Puntos de encuentro pág. 29

III.- CAPITULO III: TUICIÓN COMPARTIDA. LEY 20.680. pág. 30

VI.- CAPITULO IV: LOS PADRES Y LA AUTONOMÍA DE pág. 46

4
LA VOLUNTAD
1) Económicamente respecto al niño, niña o adolescente pág. 46
2) Personalmente respecto al niño, niña o adolescente pág. 46

CONCLUSIONES pág. 48

BIBLIOGRAFÍA pág. 50

5
 RESUMEN

Este es un trabajo investigativo que se aboca especialmente a la inclusión de

la ley 20.680, llamada popularmente “ley de tuición compartida” o “Ley amor de
papá”, puesto que instaura en nuestro país una realidad nunca antes puesta en
práctica, esto es el hecho de que ambos padres puedan tener en conjunto y al mismo
tiempo la tuición de sus hijos, o que bien la tenga el padre, lo que es muy poco
común hoy en día en chile, ya que aun se ve al padre o bien al hombre como un
sujeto no apto para hacerse cargo del cuidado del hijo, cosa que si bien generalmente
puede ser – de alguna manera- cierta, no lo es en plano particular, en donde si hay
hombres mucho más idóneos para cuidar de los hijos que las mujeres.

Es por esto que considero que es un buen mecanismo para ciertos casos
particulares, no siendo así para la mayoría.

También trato temas como la relación directa y regular que debe tener el
progenitor NO cuidador con su hijo, existiendo en esa materia un régimen ordinario
y uno extraordinario, los cuales se explican en el trabajo.

6
 INTRODUCCIÒN

La pregunta de investigación que me plantee al decidir comenzar con este

anteproyecto fue ¿son efectivos los mecanismos que tiene el padre o madre NO
cuidador del niño (hijo en común) para poder hacer efectivo su derecho?

A mi parecer existe demasiada diversidad de criterios que día a día otorgan a

un padre o madre de un menor de edad su cuidado personal, por una u otra razón, por
lo cual se tiene que estar a ambas partes; tanto como a la parte que tiene el cuidado,
la cual sin duda podrá formar una relación directa y regular con el niño (al igual que
los abuelos por parte de esta si es que los hay), pero también debe estarse a lo que
ocurre con la otra parte, con quien NO tiene el cuidado del niño y quien también
tiene el derecho de tener una relación directa y regular con el, (al igual que los
abuelos de esta parte para con el niño), por lo tanto e decidido establecer como
hipótesis jurídica que los mecanismos existentes para hacer valer este derecho no
siempre son en un cien por ciento efectivos y que en cada tribunal cada sala es un
criterio diferente para otorgar cuidado personal a uno u otro progenitor, que muchas
veces, por no decir todas, deja alegrías por un lado y tristeza por otro,
esclareciéndose tal vez en estos tiempos la necesidad de tener otro mecanismo que
otorgue el cuidado personal a ambos padres.

La Hipótesis Jurídica planteada es de gran relevancia jurídica puesto que

aquí entra en juego la nueva ley de “TUICION COMPARTIDA”, puesto que ya esta
vigente como ley de la republica, esta nueva ley vendrá a equiparar a nivel de
derecho comparado en materia de familia nuestra manera de resolver los conflictos
familiares a nivel internacional, puesto que el sistema que opera hoy en nuestro país
deja bastante que desear, ahora podrá ser el padre y la madre los que tengan el
cuidado personal del hijo/a en común y así poder igualar los derechos de hombres y
mujeres en relación a la actitud y aptitud para hacerse cargo del menor, los padres y
madres eran más activos y participativos en los temas del niño, y se dejara de ver a
estas ingenuas criaturas como “monedas de cambio” por una relación fallida, como

7
muchas veces se acostumbraba a “utilizar” y primará por fin el INTERÉS
SUPERIOR DEL NIÑO que es lo que realmente importa en los temas de relación
directa y regular y cuidado personal, lo que siempre debería prevalecer es que el niño
no cambie su condición tanto económica como afectiva, desde antes de la separación
de sus padres hasta después.

Durante las últimas décadas, el Derecho de Familia se ha visto

sustancialmente modificado, ello como consecuencia de los numerosos cambios que
se han dado dentro de la estructura familiar y de la sociedad chilena en general. Así,
la Ley de Filiación, la Ley de Matrimonio Civil y la Ley que crea los Tribunales de
Familia han tratado de recoger estas nuevas realidades, estableciendo verdaderos
principios generales del Derecho, como el interés superior del niño, el derecho de
éste a ser oído y la protección del cónyuge más débil, entre otros.

Es posible afirmar que con la introducción del divorcio vincular -a través de

la Ley de Matrimonio Civil en 2004-, el matrimonio ha dejado de ser una institución
indisoluble cuyo principio y término dependían sólo de la voluntad legislativa,
pasando a ser concebido como un compromiso entre las partes basado en la libertad y
autodeterminación de ellas, pudiendo ser revocado de común acuerdo por las
mismas, siempre que se cumpla con los plazos y supuestos establecidos en la ley.

Respecto de la regulación del conflicto marital, en materia de relaciones

paterno-materno-filiales. La ley se ha mantenido inalterable y protegida través del
reconocimiento e interpretación del interés superior del niño, y también por la labor
del juez, mediante el aumento de sus poderes discrecionales a la hora de evaluar los
acuerdos reguladores de las relaciones personales y económicas presentados por las
partes.

8
 Cabe recordar que la terminación del vínculo matrimonial no extingue las
obligaciones que ambos progenitores tienen para con los hijos comunes ni tampoco
los derechos que de dichas relaciones filiales emanan.

Por una parte, el principio de la corresponsabilidad, según el cual tanto el

padre como la madre tienen el derecho-deber de involucrarse en condiciones de
igualdad en la crianza y mantención del hijo.
También existe el derecho del hijo de seguir manteniendo contacto frecuente
con ambos progenitores.

Uno de los temas de mayor trascendencia a la hora de la ruptura conyugal

dice relación con la atribución del cuidado personal de los hijos, puesto que de dicha
decisión dependerán una serie de derechos-deberes que conciernen al cuidado y
convivencia con los mismos, tales como el derecho a pedir alimentos y la regulación
de la relación directa y regular que mantengan éstos con el progenitor no cuidador.

En cuanto a esta materia, nuestro país aún conserva la división anacrónica

entre lo personal –radicado siempre en la madre- y lo patrimonial –radicado a su vez
en el padre-, obviando el desarrollo diario de las funciones parentales, que
claramente conciben al niño como un todo y no como un ente dividido respecto de su
persona y sus bienes.

Nuestro Código Civil recoge expresamente esta división de labores,

entregando, por un lado, el artículo 225 el cuidado personal de los hijos comunes a la
madre en caso de separación de los progenitores y el artículo 244, por su parte,
adjudicando la patria potestad al padre, a falta de acuerdo entre los cónyuges,
plasmando así los roles que tradicionalmente se le han atribuido tanto al hombre
como a la mujer dentro de la familia.

Sin embargo, es posible apreciar que los roles tradicionalmente asignados a

uno y otro sexo han sido superados por la realidad imperante. Actualmente, hombres

9
y mujeres están compartiendo progresivamente ámbitos que históricamente habían
sido exclusivos de uno u otro.

La participación laboral femenina ha aumentado entre 2003 y 2012, la

participación de las mujeres en el mercado del trabajo subió de 36,6% a 47,5%. 1

A su vez, puede observarse una creciente preocupación de los padres por

mantener un contacto más fluido con sus hijos. Así, de acuerdo a los datos
proporcionados por el Instituto Nacional de Estadísticas, más de 18.400 demandas
sobre relación directa y regular ingresaron a los Juzgados de Familia en el año 2006.2

Por lo cual hare un análisis de todos los beneficios que traerá la entrada en
vigencia de la nueva ley de tuición compartida de los niños entre padre y madre y así
promover los acuerdos y no la etapa judicial en materia de familia.

1
Diario La Tercera, 17 de octubre de 2012. Disponible en
http://diario.latercera.com/2012/10/17/01/contenido/negocios/10-120723-9-chile-es-el-segundo-pais-
de-la-region-donde-mas-ha-crecido-la-participacion.shtml
2
Datos INE.

10
 I.- CAPITULO I. CUIDADO PERSONAL.

1) Normas civiles en cuanto al cuidado personal del niño.

Según RAMOS3 el cuidado personal es una materia que se encuentra

dentro de los efectos de la filiación, la cual se entiende como los derechos y
obligaciones que derivan de la misma y que abarcan la autoridad paterna, la
patria potestad, el derecho de alimentos y los derechos hereditarios.

Nos avocaremos al tema de la autoridad paterna, esta para RAMOS

es, “el conjunto de derechos y obligaciones de contenido eminentemente
moral existente entre padres e hijos”.4
El código civil se refiere a esto en sus artículos ubicados entre el 222 y 242,
siendo necesario distinguir:

- Derechos de los hijos para con sus padres y ascendientes, que a su vez
distingue: Derecho – deber de cuidado, de visitas (régimen de relación
directa y regular), crianza y educación, y gastos de las mismas, crianza y
educación.

El marco legal del cuidado personal lo dan los artículos 225 a 228 del
código civil, que tratan conjuntamente la “tuición” del hijo matrimonial y no
matrimonial, por si los padres viven juntos o separados.

3
Ramos, R, Derecho de Familia. Tomo II. Editorial Jurídica de Chile, quinta edición, Santiago Chile,
año 2005.
4
Ídem.

11
 Así según ABELIUK5 analizaré lo siguiente:

a) Situación en la filiación matrimonial y no matrimonial

Art. 224 código civil:

Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el
cuidado personal de la crianza y educaciónn de sus hijos.
El cuidado personal del hijo no concebido y nacido durante el
matrimonio, reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o
madre que lo haya reconocido. Si no ha sido reconocido por ninguno de
sus padres, la persona que tendrá su cuidado será de terminada por el
juez.

- En la filiación matrimonial toca de consuno el cuidado de los hijos a los

padres o al padre sobreviviente.

- En el caso del hijo no concebido o nacido dentro de matrimonio, se aplica

la regla anterior en el evento de que ambos padres hayan reconocido al
menor.

- En el evento de que el menor no concebido o nacido dentro del

matrimonio sea reconocido por uno de los padres a ese correspondo del
cuidado personal.

b) Situación de los padres separados

Art. 225 código civil:

Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los
hijos.

5
Abeliuk, R., La filiación y sus efectos, Editorial Jurídica de Chile, Tomo I, Primera Edición, Santiago,
Chile, año 2000.

12
 No obstante, mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier
oficial del Registro Civil, sub inscrita al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su
otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán
determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al
padre. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas
solemnidades.
En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por
maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su
cuidado personal al otro de los padres. Pero no podrá confiar el cuidado
personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención
del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo
hacerlo.
Mientras una sub inscripción relativa al cuidado personal no sea
cancelada por otra posterior, todo acuerdo o resolución será inoponible
a terceros.

Este articulo incluye todo tipo de separaciones, o sea no distingue

entre que los padres no se hayan casado, estén separados de hecho,
judicialmente o divorciados.

De lo que se desprende del artículo en estudio podemos afirmar que el

cuidado de los hijos le pertenece a la madre sin ningún tipo de trámite o
declaración judicial.

Existe toda una discusión doctrinaria respecto a este articulo, ya que

autores como Schmit o Lathrop6, apuntan hacia una “desigualdad ante la
ley”, al preferir a priori dar el cuidado personal del los hijos de corta edad
a la madre, atañen abiertamente a que esto es una arbitrariedad y
discriminación.

6
Fabiola Lathrop, Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile, 2002.

13
 c) Pacto de tuición o cuidado personal

Este se establece en el inciso segundo del artículo 2257, y permite dar

solución a conflictos derivados del cuidado personal de los hijos. Podrán
los progenitores dar el cuidado personal al padre, haciendo uso de la
excepción a la regla.

Deben cumplir ciertos requisitos:

- El pacto debe ser de común acuerdo, no bastan declaraciones unilaterales
de voluntad.

- Es un acuerdo solemne. Debe ser por escritura pública o acta extendida

ante cualquier oficial de Registro Civil.

- Para que este acuerdo produzca efectos respecto a terceros debe proceder
la correspondiente inscripción al margen de la inscripción de nacimiento
del hijo, dentro de los 30 días siguientes a su otorgamiento.

d) Pacto revocable

Este debe cumplir todos los requisitos que debió cumplir al momento de
su otorgamiento.

e) A quien otorga el cuidado personal el juez

- Cuando el padre o madre que ejerza el cuidado personal del niño lo

maltrate (según el articulo 225 inciso 3º del código civil).

7
Ya citado anteriormente.

14
 - Cuando el padre o madre que ejerza el cuidado personal del niño lo
descuide (según el articulo 225 inciso 3º del código civil)

- Cuando el padre o madre concurra en otra causa calificada ( según el

articulo 225 inciso 3º del código civil)

- Cuando el padre o madre hubieren abandonado al hijo (de acuerdo al

articulo 238 del código civil).

El juez preferirá entregarle el hijo a un tercero, prefiriendo a los

consanguíneos mas próximos, cuando los padres se hallaren en inhabilidad moral o
física, según el articulo 226 del código civil.

Haciendo referencia a la ley de menores citare el art 42 de la misma:

Art. 42: para los efectos del artículo 226 se entenderá que uno o ambos padres se
encuentran en el caso de inhabilidad física o moral:
1º. Cuando estuvieren incapacitados mentalmente.
2º. Cuando padecieran de alcoholismo crónico
3º. Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educación del hijo
4º. Cuando consintieren que el hijo se entregue en la vía o en los lugares públicos a
la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesión u
oficio.
5º. Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores.
6º. Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia
de este en el hogar constituyere un peligro para su moralidad.
7º. Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o
material.

Es necesario mencionar que el articulo 226 se centra en la inhabilidad física o

moral de AMBOS padres, mientras que el art. 42 de la ley de menores haba de UNO

15
O AMBOS padres, lo que no se condice con lo que establece el art. 225 en su inciso
3º.

f) EL juicio de tuición

El artículo 227 del código civil incorpora una regla de carácter

internacional que también es acorde con la protección integral de los
menores, el llamado derecho del niño, a “ser oído”.

Art. 227:
En las materias a que se refieren los Artículos precedentes, el juez
conocerá y resolverá breve y sumariamente, oyendo a los hijos y a los
parientes.
Las resoluciones que se dicten, una vez ejecutoriadas, se sub inscribirán
en la forma y plazo que establece el Art. 225.

Lo que no establece el articulo, y lo cual es motivo de muchas dudas, es

COMO el juez deberá oír al niño, o sea, puede ser mediante un informe sicológico,
mediante una audiencia especial, no lo deja claro.

Desde una mirada procesal el articulo 8 de la ley 19.986 que crea los
tribunales de familia, establece que corresponde a los tribunales de familia el conocer
y resolver las causas relativas al derecho de cuidado personal de los niños, niñas y
adolescentes.

Si el conflicto se suscita entre los padres, y no tienen relevancia mayor para la

sociedad (como por ejemplo no contienen violencia), el procedimiento nace ante los
tribunales de justicia por demanda oral o escrita, y contienen una audiencia
preparatoria y una audiencia de juicio.

Ahora si los hechos son amenazas para el niño, el procedimiento que se aplica
es otro, es el de medidas de protección a los derechos del niño, con un juicio, plazos

16
y etapas diferentes al ordinario, el cual no es mi objeto de análisis en esta
oportunidad.

Por ultimo y en conformidad con el articulo 92 de la ley que crea los

tribunales de familia, respecto al procedimiento relativo a los actos de violencia
intrafamiliar una medida cautelar en protección de la victima niño, niña o
adolescente, esta es establecer un régimen provisorio de cuidado personal de acuerdo
a las reglas civiles ya mencionadas anteriormente.

Quiero hacer especial alusión a la conciliación, como forma de poner termino

al conflicto por el cuidado personal del niño, niña o adolescente, puesto que tiene el
mismo valor que la sentencia de un juez. Este equivalente jurisdiccional se consigue
por medio del principio de colaboración, puesto que se debe privilegiar lo que las
partes acuerden entre si.

Ahora centrándonos en la ley, el art 61 numeral 5º de la misma, dice que el

juez debe promover una conciliación total o parcial de acuerdo a las bases que el
proponga o de acuerdo a las bases que elijan las partes, siempre privilegiándose una
conciliación, antes que un procedimiento ordinario.

Podemos decir que la ley que crea los tribunales de familia, otorga a los
padres y a los tribunales una nueva forma de conceder el cuidado personal de un
niño, niña o adolescente, pudiendo estos hacer uso de la conciliación como nueva
herramienta, aparte de los mecanismos dados por el código civil: pacto de tuición y
resolución judicial.

Otro punto que merece especial atención es la mediación, esta la describe el

legislador en el articulo 103 de la ley que crea los tribunales de familia, como “aquel
sistema de resolución de conflictos en el que un tercero imparcial, sin poder
decisorio, llamado mediador, ayuda a las partes a buscar por si mismas una solución
al conflicto y sus efectos mediante acuerdos”. Y que por el articulo 104 de la misma
ley, procede en materia de cuidado personal de los hijos de manera obligatoria, como

17
requisito ante una eventual demanda de cuidado personal, por lo cual ha facilitado de
sobre manera este tramite.

Otra vía de otorgamiento de cuidado personal de los hijos e encuentra establecida

en la ley de matrimonio civil, este es el acuerdo que se debe regular frente a las crisis
matrimoniales de divorcio de común acuerdo 8, separación judicial9 y separación de
hecho10.

8
Artículo 55.- Sin perjuicio de lo anterior, el divorcio será decretado por el juez si ambos cónyuges lo
solicitan de común acuerdo y acreditan que ha cesado su convivencia durante un lapso mayor de un
año.
En este caso, los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que, ajustándose a la ley, regule en
forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo será
completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artículo 21. Se entenderá que es
suficiente si resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que
pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo
divorcio se solicita.
Habrá lugar también al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal
durante el transcurso de, a lo menos, tres años, salvo que, a solicitud de la parte demandada, el juez
verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a
su obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo
hacerlo.
En todo caso, se entenderá que el cese de la convivencia no se ha producido con anterioridad a las
fechas a que se refieren los artículos 22 y 25, según corresponda.
La reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de permanencia, interrumpe el
cómputo de los plazos a que se refiere este artículo.
9
Artículo 27.- Sin perjuicio de lo anterior, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar al tribunal que
declare la separación, cuando hubiere cesado la convivencia.
Si la solicitud fuere conjunta, los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que regule en forma
completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo será completo si
regula todas y cada una de las materias indicadas en el artículo 21. Se entenderá que es suficiente si
resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar
la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya separación se
solicita.
10
Artículo 21.- Si los cónyuges se separaren de hecho, podrán, de común acuerdo, regular sus
relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las
materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio.
En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos, el régimen
aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los
hijos aquél de los padres que no los tuviere bajo su cuidado.
Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan
el carácter de irrenunciables.

18
 2) Interés superior del niño, niña o adolescente

Lo primero que llama la atención es que se plantee un “interés

superior del niño”, en que al interés se agregue el adjetivo relativo “superior”,
lo que significa siempre una idea de comparación. Algo es superior a una
cosa y, consecuentemente, inferior a otra.

En la legislación, tanto nacional como internacional, se habla del

interés superior del niño, pero sin referirlo, al menos explícitamente, a ningún
otro interés, que debe resultar inferior o subordinado al anterior11.

Nuestra legislación ni doctrina nacional plantean una definición del

concepto, sin embargo a sido la corte suprema quien a plasmado, en varios
fallos, una especie de definición del principio señalando: “aun cuando
constituya un concepto indeterminado, cuyo alcance se aprecia cuando es
aplicado al caso concreto puede aplicarse que consiste en el pleno respeto de
los derechos esenciales del niño, niña o adolescente, para procurar el cabal
ejercicio y protección de sus derechos esenciales. Dicho principio se
identifica con la satisfacción plena de los derechos de los menores en su
calidad de personas y sujetos de derechos, identificándose de esta manera
“interés superior” con los derechos del niño y adolescente”12.

Asimismo, se enfatiza por nuestros tribunales que el interés superior

del niño, niña o adolescente rige las relaciones paterno-materno-filiales,
debiendo los jueces tener en consideración los efectos de este principio sobre
el rol de los padres y vida de los hijos, que van adquiriendo mayor autonomía
con el paso de los años.

11
Correa Bascuñán, Mario. Abogado - Doctor en Derecho Profesor Asociado de Derecho Romano y
Derecho Civil Facultad de Derecho Pontificia Universidad Católica de Chile
12
Sentencia de la Excma. Corte Suprema de fecha 24 de junio de 2010, en causa rol: 608-2010.

19
3) Derecho del niño a ser oído

El derecho a ser oído es aquel que posee toda persona y por lo tanto el
niño a expresar a otra lo que siente, desea, piensa, procurando de esta ultima
su atención.

Este principio, si bien es bastante mencionado en las sentencias,

fundamentalmente, en las de primera instancia, no ha logrado una clara
aplicación dentro de la fundamentación de los fallos por parte de los jueces.

La Corte Suprema ha planteado que esta directriz constituye un

principio primordial “conforme al cual, todo niño, niña o adolescente tiene
derecho a expresar sus opiniones en los diferentes ámbitos de su vida. Si bien
la obligación de oír al niño no es equiparable con la de aceptar su deseo, su
manifestación constituye un factor importante a analizar en el contexto de los
demás antecedentes del proceso, a fin de contribuir a que la decisión que se
adopte sea la más favorable a su respecto”.

Según la práctica en primera instancia es mucho menos común que

citen al niño para que sea oído, en cambio en la corte suprema cambia el
parámetro, y es acá en donde mas se cita a los menores a expresarse respecto
a la situación que están viviendo, siendo protagonistas.

4) Intervención de los abuelos en el conflicto.

Los abuelos son parte fundamental del núcleo familiar de cualquier

persona, aun más de un menor, puesto que ayudan al niño, niña o adolescente
a entender mejor de donde viene, cuales son sus orígenes y a estar conectados
con estos.

20
 Es así como sostenemos que si bien el padre o madre que no tenga el
cuidado personal de su hijo tiene el derecho y el deber de mantener una
relación continua, estable y directa con el menor, con el propósito de
contribuir al correcto desarrollo emocional del menor, el abuelo o abuela en
atención al mismo interés superior del menor deben ser reconocidos por la
normativa de familia como parte de relaciones directas y regulares con sus
nietos, sin supeditación a visitas ejercidas por los padres del menor y en el
mismo caso hacerse cargo a falta de los padres del cuidado personal de estos.

5) Continuidad de la relación familiar antes y después de la separación con

ambos padres

Obviamente, los padres, como personas adultas y responsables (se supone que lo
son) tienen todo el derecho a separarse cuando surja tal necesidad, pero si cabe, más
derecho tiene el hijo a tener a sus padres.

Aquí está el meollo del asunto: una cosa es separarse como pareja (nivel
conyugal: relación de pareja) y otra, muy distinta, es separarse como padres (nivel
parental: ejercicio de padres). Lo que pasa, muy a menudo, es que ambos niveles,
conyugal y parental, aunque están en planos distintos en el contexto de la relación
familiar, en la práctica se confunden entre ellos y se imbrican el uno al otro. Y
durante la vorágine de la etapa de separación (en especial si es muy conflictiva), el
ejercicio de la parentalidad decae, aunque sea temporalmente, porque predominan los
problemas personales entre los cónyuges.

El niño puede comenzar a experimentar una cantidad de sentimientos de la mano

de muchos cambios, como por ejemplo Sensación de vulnerabilidad, Temor intenso a
ser abandonados por sus progenitores, Sentimiento de tristeza y lástima, Fantasías de
reconciliación de los padres, Sentimientos de culpa, Podría seguir citando otros
sentimientos que emergen en los hijos de padres separados, pero alargaría demasiado
este apartado. Un único consejo para mitigar estas experiencias infantiles: que el

21
niño sepa que, por encima de las desavenencias entre los padres, a él se le sigue
queriendo igual.

Siempre será mas conveniente que los padres llegues a acuerdos respecto el
cuidado personal del niño, ya que es evidente que no lo pueden tener ambos, pero si
esto no sucede esta la vía judicial anteriormente explicada, y es en ese tema, en ese
procedimiento en donde se debe tener especial atención a los hijos, que pasa con
ellos, que sientes, es ahí donde no se deben descuidar las relaciones, lo mas
importante acá son ellos, su interés superior, que sus condiciones de vida no cambien
con el antes y el después de la relación de sus padres, que si bien les afectara, que sea
en la menor medida de lo posible.

22
 II.- CAPITULO II. RELACIÓN DIRECTA Y REGULAR

Tuición y la relación directa y regular forman parte del plexo de relaciones

filiales personales o responsabilidades parentales que emanan del vínculo filiativo.

El art. 225 del Código Civil dispone que: "Si los padres viven separados, a la
madre toca el cuidado personal de los hijos".

Por su parte, el art. 229 del Código Civil dispone que: "El padre o madre que
no tenga el cuidado personal del hijo no será privado del derecho ni quedará exento
del deber, que consiste en mantener con él una relación directa y regular, la que
ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo o, en su
defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo".

El inciso segundo, por su parte, agrega que: “Se suspenderá o restringirá el

ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo
que declarará el tribunal fundadamente”13.

Se advierte la presencia de derecho internacional, ya que el articulo 9 párrafo

3 de la convención de los derechos del niño dice: “Los estados partes respetaran el
derecho del niño que este separado de uno o ambos padres a mantener relaciones
personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es
contrario al interés superior del niño”.

Este artículo está inspirado en que el niño es sujeto de derecho y como tal
tiene todo el derecho del mundo a relacionarse con el padre o madre que no vive con
el, más aun si hay relaciones interpersonales creadas.

13
Palavecinos Cáceres, Adriana Cecilia, Relación directa y regular y síndrome de alineación parental
abordaje a través de la mediación familiar, (CREA, Vol.6, Nº6, 75-91).

23
1) Síndrome de la alineación parental:

“Se denomina Síndrome de alienación parental (SAP), al proceso destinado

a romper el vínculo de los hijos con uno de sus progenitores. Este trastorno afecta
sicológicamente a los padres quienes ven cómo sus hijos los tratan con odio e
inventan historias de abusos y maltratos, incluso sexuales, que nunca existieron,
influenciados principalmente por sus madres, abuelas, familiares y profesionales
relacionados con los procesos de separación”.

El Maipucino

Por: Paola González. Fotos, José Cifuentes

Lograr la custodia de los hijos tras la ruptura de un matrimonio puede

significar años de visitas a los Tribunales de Familia sin lograr un acuerdo por parte
de los padres.

Esta situación se agrava cuando madres, por diferentes razones, manipulan las
inocentes mentes de sus hijos inventando historias de abusos sexuales o violencia
que jamás han existido, logrando que los menores se alejen de sus progenitores e
incluso lleguen a temerles u odiarles, todo ello para que los papás no logren la tutoría
legal.

Esta situación es más común de lo que parece y ha dado origen al Síndrome

de Alienación Parental (SAP).

Desde tiempos remotos, la sociedad ha tipificado las características de los

hombres y mujeres calificando a éstas últimas como el sexo débil: víctima, madres
abnegadas y tiernas capaces de reunir a la familia; si bien esto se cumple en la
mayoría de las féminas, existe un porcentaje de ellas con peculiaridades totalmente
opuestas: son manipuladoras, agresivas, con apariencia inocente pero de un carácter
fuerte, capaces de obtener lo que desean sin importar las consecuencias.

24
 Pese a esto igualmente la custodia de los hijos se entrega a las mamás aunque
los padres demuestren estar más calificados, esto ocurre porque aún las leyes
chilenas contemplan al varón como un ser agresivo e incompetente, situación que
han tratado de cambiar algunas asociaciones de padres separados.

No se puede entrar a definir el Síndrome de Alienación Parental (SAP) sin

antes hacer una obligada referencia a otros conceptos, en un ámbito
interdisciplinario.

Es así como debemos aproximarnos a definiciones psicológicas y explicar

instituciones propias del derecho de familia, comenzando con la relación directa y
regular14 que debe tener el progenitor que no tiene el cuidado personal del niño, niña
o adolescente. Hay que dejar en claro que los progenitores tienen diversas maneras
de resolver los conflictos que se producen en el seno de la familia.

Esto es resolver los problemas en forma interna, familiar. Puesto que lo más
normal sería que dos personas que aman a sus hijos no los expongan a situaciones
embarazosas como lo es pisar un tribunal de familia. Otra opción seria, si bien, llegar
al tribunal de familia terminar con el asunto en una conciliación y someter este a la
aprobación del juez, terminando por la tercera opción y la más drástica que sería
someter el asunto al conocimiento de un extraño (juez) quien decidirá sobre la
cuestión en litigio, siendo esta decisión cumplida o no por los padres.

De esta forma, se ha estimado que las patologías o trastornos más frecuentes

que se pueden observar en los Tribunales de Familia dicen relación con cuadros
depresivos, trastornos de personalidad como la bipolaridad y trastornos limítrofes e
histéricos, así como aquellos vinculados a la falta de control de los impulsos.

Para determinar cuándo nos enfrentamos a casos de alienación parental, se ha

puesto el acento en la importancia de la entrevista que se realice con el niño, niña o
adolescente involucrado, así como la opinión que al respecto pueda tener el Consejo
Técnico.

14
Antiguamente llamado régimen de visitas.

25
 El niño, niña o adolescente influenciado, en general, utilizará palabras que no
son acordes a su edad, manejando, además, información que no debería conocer,
razón por la cual sería patente la influencia que se está ejerciendo sobre dicho niño,
niña o adolescente.

Otro antecedente relevante sería determinar la cantidad de causas asociadas a

las partes, puesto que este síndrome se caracteriza por el fuerte conflicto entre los
padres, lo cual se plasma en las causas ingresadas a Tribunales de Familia que dicen
relación con temas tales como el derecho de alimentos, cumplimientos de relación
directa y regular e, incluso, acusaciones de vulneración de derechos de los niños a
través principalmente del abuso sexual.

Para terminar, se ha propuesto que la forma de proceder frente al síndrome de

alienación parental sería conceder un régimen de relación directa y regular paulatino,
para así superar, poco a poco, los resquemores que pueda tener el niño, niña o
adolescente frente al progenitor, lo cual se complementaría con el desarrollo de
terapia familiar que tienda a reforzar las habilidades parentales.

En consecuencia, si bien no está clara la naturaleza del síndrome de

alienación parental, los operadores del Derecho han reconocido su existencia a través
de distintas fórmulas y proponen que sea un factor a considerar a la hora de regular
las relaciones filiales respecto del niño, niña o adolescente que se ve afectado por el
SAP.

2) Relación de esta relación con el padre o madre NO poseedor del cuidado personal.

Es posible señalar que existe un régimen estándar relativo a la continuidad de

las relaciones filiales, el cual predomina en todos los operadores del Derecho. En este

26
sentido, la mayoría de dichos actores estima que el régimen óptimo de relación
directa y regular sería el que a continuación se precisa.

REGIMEN ORDINARIO REGIMEN EXTRAORDINARIO

Fin de semana por medio, de viernes a Vacaciones de invierno: una semana.
domingo, con pernoctación en la
vivienda del progenitor no custodio.
Un día a la semana, sin pernoctación. Vacaciones de verano: 15 días.
Día del padre y día de la madre, con
quien corresponda.
Posibilidad de visita en los cumpleaños
tanto del niño, niña o adolescente como
del progenitor que corresponda.

Además, debe existir una libertad de comunicación entre el niño, niña o

adolescente y el padre no custodio, ya sea por la vía telefónica o electrónica.

Existe una tendencia a que el régimen comunicacional sea lo más amplio

posible, permitiendo, de esta forma, la continuidad de la relación filial durante la
semana y los demás días en que no comparta con el padre no custodio, llegando,
incluso, a proponerse, en un caso, que lo ideal sería que los progenitores
compartieran equitativamente la distribución del tiempo que pasarán con su hijo o
hija común.

Se ha planteado que el progenitor no cuidador tendría derecho a relacionarse

con el niño regularmente, ya sea retirándolo del colegio para llevarlo a la casa en la
cual vive o visitándolo en su hogar en un horario determinado, posibilitándose, de
esta forma, la participación de este padre en la vida cotidiana de su hijo.

Así también tendría derecho a participar de las actividades extra

programáticas que realice el niño, niña o adolescente, de los actos escolares y de las
labores de cuidado del niño, niña o adolescente en caso de enfermedad del mismo.

27
 Aun cuando se proponga un régimen estándar de relación directa y regular, se
precisa que éste no puede ser aplicado para todos los casos que se ventilen en los
Tribunales de Familia, ya que la amplitud o restricción del mismo dependerá de las
características propias del caso en cuestión.

En este sentido, es de vital importancia la edad del niño, niña o adolescente

respecto del cual se reglamenta la relación directa y regular.

Se ha precisado que el régimen deberá ser más restringido en cuanto a la

pernoctación cuando se trate de lactantes o infantes, ya que existe una necesidad
biológica de mantener un vínculo diario y constante con su madre. Sin perjuicio de
ello, se reconoce que, aun cuando no exista pernoctación, la relación filial deberá ser
lo más continua posible, permitiendo las visitas del padre no cuidador al menos 2 a 3
veces por semana.

Esto fundamentado en la necesidad de desarrollar el apego del niño con

ambos progenitores. A medida que el niño, niña o adolescente va creciendo, el
régimen comunicacional se amplía, contemplando ya la pernoctación cuando el niño
o niña alcance la adolescencia, nuevamente será necesario adecuar el régimen
comunicacional al desarrollo que experimente el niño, niña o adolescente,
trasladándonos progresivamente de un régimen estricto al de un sistema más libre, en
atención al principio de la autonomía progresiva que permitiría al adolescente decidir
los tiempos que desea compartir con sus progenitores

El régimen comunicacional se verá afectado también por las actividades

propias que desarrolla el niño, niña o adolescente, en este sentido, la relación directa
y regular que se fije deberá intervenir lo menos posible con la vida cotidiana del
niño, niña o adolescente, permitiéndole desarrollar sus propias actividades sociales.

Esto quiere decir, el progenitor no custodio deberá flexibilizar sus tiempos

cuando el niño, niña o adolescente desee participar en actividades sociales tales como
scout, cumpleaños de amigos u otras actividades extra programáticas

28
 Otro factor relevante a la hora de establecer la amplitud del régimen
comunicacional dice relación con el respeto a la voluntad del niño, manifestada a
través del ejercicio de su derecho a ser oído y del interés superior de éste. De esta
forma, no se podrá obligar a un niño a mantener un vínculo comunicacional con su
padre no cuidador cuando exprese razones fundadas para no desarrollar un vínculo
estrecho con dicho progenitor, lo cual será contrarrestado además con lo que el
interés superior del niño aconseje al efecto

La regularidad del régimen estará también determinada por el vínculo

preexistente entre el niño, niña o adolescente y el progenitor no custodio. En aquellos
casos de ausencias prolongadas de dicho padre en la vida del niño, donde obviamente
no existe un vínculo afectivo entre ambos, necesariamente deberá propenderse por el
establecimiento de una relación directa y regular progresiva, que tienda a estrechar
poco a poco el vínculo entre el niño, niña o adolescente y su padre no custodio

En conclusión, aun cuando existe un modelo de régimen comunicacional

reconocido y aplicado por gran parte de los operadores del Derecho, la periodicidad
y amplitud del mismo dependerá de las circunstancias particulares del caso que se
esté ventilando.

3) Puntos de encuentro.

Esta modalidad de hacer efectiva la relación comunicacional entre el niño,

niña y adolescente y su progenitor no cuidador es bastante cuestionada por los
operadores del Derecho, toda vez que se considera como una práctica atentatoria
respecto de los derechos del niño, especialmente, en virtud a su interés superior, y
también respecto del derecho del progenitor no cuidador de relacionarse con su hijo o
hija en un ambiente idóneo que propenda a establecer lazos efectivos entre ellos.

29
 III.- CAPITULO III: TUICIÓN COMPARTIDA. LEY 20.680.

En cuanto a doctrina comparada.

“la guarda y custodia no es exclusiva del padre que tiene el cuidado

personal, sino que es necesariamente conjunta. La duda que este planteamiento
levanta es si la guarda y custodia en parte es conjunta y en parte corresponde sólo
al padre que tiene el cuidado personal o, si el cuidado personal es parte de la
guarda y custodia o lo es del ejercicio de la patria potestad. Lathrop nos plantea, en
este sentido, que la custodia compartida en la jurisprudencia española existió aún
antes de la Reforma introducida por la Ley 15/2005, que la estableció de forma
expresa. La autora entiende que la guarda y custodia de los hijos comprende los
derechos-deberes -aunque es preferible hablar de facultades y deberes- de velar por
ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y formarlos de manera
integral. Este punto es relevante y tal vez podría profundizarse por cuanto para
parte de la doctrina estas facultades y deberes son parte del ejercicio de la patria
potestad e incluso de su titularidad”.15

Ateniéndonos a este pequeño resumen introductorio, podemos partir diciendo

que “Antiguamente” lo más cercano a la finalidad que se deseaba alcanzar a través
de la custodia compartida, se encuentra en la regulación de visitas amplias, en los
cuales el progenitor no cuidador tenga varios momentos de reunión y comunicación
con sus hijos a la semana.

De esta manera, un primer concepto del cuidado personal compartido sería

entender que es aquel derecho que tiene el niño, niña o adolescente de compartir
tiempos iguales con ambos padres.

15
Barcia Lehmann, Rodrigo. CUSTODIA COMPARTIDA DE LOS HIJOS* Lathrop Gómez, Fabiola, La
Ley, Madrid, 2008. 582 pp.

30
 Una segunda mirada nos dice que el cuidado personal compartido es aquella
facultad de ambos padres de tomar decisiones igualmente vinculantes en materias
relevantes para el desarrollo del niño.

En cuanto a las ventajas que tendría el cuidado personal compartido, se han

reconocido dos posturas al respecto. Por un lado aquellos que señalan que este
régimen sólo sería perjudicial para el interés superior del niño y, por lo tanto, no
reconocerían beneficio alguno para el niño, niña o adolescente; y por otro, aquellos
que reconocen ciertas ventajas en su incorporación.

Dichas ventajas consisten en:

a) asegurar el respeto a la premisa del artículo 224 del Código Civil en el sentido de
que ambos progenitores puedan ejercer en conjunto las labores de cuidado y crianza
del niño, niña o adolescente;

b) fomentar el vínculo amoroso y el compromiso paterno filial, a través del contacto

permanente del niño, niña o adolescente con sus padres, lo que favorecería, además,
el desarrollo psicológico del niño, niña o adolescente;

c) promover el principio de igualdad de todas las personas y el equilibrio de poderes

de los padres en su potestad respecto del niño, niña o adolescente;

d) eliminar la idea social de que las madres son dueñas de sus hijos o hijas;

e) y, finalmente, asemejar lo más posible la vida de los niños de padres separados a

la vida de aquellos que pueden convivir con ambos progenitores.

Respecto a las desventajas que podría generar el establecimiento del cuidado

personal compartido, se han señalado las siguientes:

a) dar origen al denominado “síndrome del niño mochila”16;

b) agotar al niño, niña o adolescente, como consecuencia del habitual nomadismo;

16
Se refiere a que el niño transite de casa en casa, no sintiéndose querido ni incomodo en ninguno de
los dos lugares.

31
c) desestabilizar el desarrollo normal del niño, niña o adolescente, puesto que no
tendría sentido de pertenencia al no vivir permanentemente en un hogar determinado,
además de no existir un sentido de unidad en la crianza, hábitos, costumbres y
rutinas;

(d) generar una desorganización generalizada en la vida del niño, niña o adolescente;

e) y, finalmente, provocar un número mayor de causas de cumplimiento en los

Tribunales de Familia de Santiago, debido a los eventuales desacuerdos que tendrían
las partes a la hora de tomar decisiones respecto de la vida del niño, niña o
adolescente.

Sin embargo, para que el sistema de cuidado personal compartido operara en

chile, como lo es HOY en día, tuvieron que realizarse una serie de modificaciones.
Que pasaré a analizar a continuación para así contrastar lo que se decía antes del
cuidado personal compartido y como se afronta hoy este tema en la actualidad
Nacional.

Primero que todo cabe mencionar que la ley que regula esta materia hoy es la
ley 20. 680 que “introduce modificaciones al código civil y a otros cuerpos legales,
con el objeto de proteger la integridad del menor en caso de que sus padres vivan
separados”.

El proyecto de ley, de la ya anteriormente mencionada, trae a colación un

tema ya desarrollado en esta obra, pero que no está demás recordar, el SAP
(síndrome de alineación parental) destacando:

“El adecuado desarrollo psicológico y emocional del menor dependerá de

muchos factores. Uno de ellos es la presencia de una imagen paterna y materna
sana, cercana y presente. Estamos de acuerdo que en ausencia de uno de los padres
este rol puede ser asumido por algún tercero vinculado al menor, transformándose
en imágenes arquetípicas No obstante, la carencia o visión distorsionada de alguno

32
de ellos incidirá en la autoestima, seguridad y estabilidad emocional del menor en
su vida adulta a niveles que aún se encuentran en estudio en la psicología moderna
(…)”.

“(…) En torno al tema planteado, cabe destacar que la American Phychological

Association (APA) ha reconocido una forma de trastorno de la conducta familiar en
la que existiendo menores uno de los padres incurre en conductas tendientes a
alienar (alejar) en la mente del menor al otro progenitor. Se trata del Síndrome de
Alienación o Alejamiento Parental (SAP).”17

Tal es la importancia del tema que la Declaración Universal de los Derechos

del Niño, estable en el principio número seis que: "Siempre que sea posible, deberá
crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un
ambiente de afecto y de seguridad moral y material". 18

Siguiendo con el análisis el objetivo del proyecto de ley era “fortalecer la

integridad del menor y persigue el propender a que el menor tenga la mejor calidad
de vida posible en caso de que sus padres no vivan juntos”19

Para ello, se modificaron una serie de artículos del código civil los cuales
paso a exponer a continuación, haciendo un paralelo entre como rezaba el articulado
antes de la reforma que introdujo la ley 20.860 y como reza actualmente.

17
Proyecto de ley. Introduce modificaciones al Código Civil y a otros cuerpos legales, con el objeto de
proteger la integridad del menor en caso de que sus padres vivan separados Boletín N° 5917-18
18
Principio 6
El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, necesita amor y comprensión.
Siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo
caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material; salvo circunstancias excepcionales,
no deberá separarse al niño de corta edad de su madre. La sociedad y las autoridades públicas
tendrán la obligación de cuidar especialmente a los niños sin familia o que carezcan de medios
adecuados de subsistencia. Para el mantenimiento de los hijos de familias numerosas conviene
conceder subsidios estatales o de otra índole.
19
Introduce modificaciones al Código Civil y a otros cuerpos legales, con el objeto de proteger la
integridad del menor en caso de que sus padres vivan separados Boletín N° 5917-18

33
Texto del código civil anterior a la ley Texto del código civil posterior a la ley
20.860 20.860
Art. 222. La preocupación fundamental Art. 222. Los hijos deben respeto y
de los padres es el interés superior del obediencia a sus padres.
hijo, para lo cual procurarán su mayor La preocupación fundamental de los
realización espiritual y material posible, padres es el interés superior del hijo, para
y lo guiarán en el ejercicio de los lo cual procurarán su mayor realización
derechos esenciales que emanan de la espiritual y material posible, y lo guiarán
naturaleza humana de modo conforme a en el ejercicio de los derechos esenciales
la evolución de sus facultades. que emanan de la naturaleza humana de
Los hijos deben respeto y obediencia a modo conforme a la evolución de sus
sus padres. facultades.
Art. 224. Toca de consuno a los padres, Art. 224. Toca de consuno a los padres,
o al padre o madre sobreviviente, el o al padre o madre sobreviviente, el
cuidado personal de sus hijos. Éste se cuidado personal de sus hijos. Éste se
basará en el principio de basará en el principio de
corresponsabilidad, en virtud del cual corresponsabilidad, en virtud del cual
ambos padres, vivan juntos o separados, ambos padres, vivan juntos o separados,
participarán en forma activa, equitativa y participarán en forma activa, equitativa y
permanente en la crianza y educación de permanente en la crianza y educación de
sus hijos. sus hijos.
El cuidado personal del hijo no
concebido ni nacido durante el
matrimonio, reconocido por uno de los
padres, corresponde al padre o madre que
lo haya reconocido. Si no ha sido
reconocido por ninguno de sus padres, la
persona que tendrá su cuidado será
determinada por el juez.
Art. 225. Si los padres viven separados, Art. 225. Si los padres viven separados
a la madre toca el cuidado personal de podrán determinar de común acuerdo que

34
los hijos. el cuidado personal de los hijos
No obstante, mediante escritura pública, corresponda al padre, a la madre o a
o acta extendida ante cualquier oficial del ambos en forma compartida. El acuerdo
Registro Civil, subinscrita al margen de se otorgará por escritura pública o acta
la inscripción de nacimiento del hijo extendida ante cualquier oficial del
dentro de los treinta días siguientes a su Registro Civil y deberá ser subinscrito al
otorgamiento, ambos padres, actuando de margen de la inscripción de nacimiento
común acuerdo, podrán determinar que el del hijo dentro de los treinta días
cuidado personal de uno o más hijos subsiguientes a su otorgamiento. Este
corresponda al padre. Este acuerdo podrá acuerdo establecerá la frecuencia y
revocarse, cumpliendo las mismas libertad con que el padre o madre que no
solemnidades. tiene el cuidado personal mantendrá una
En todo caso, cuando el interés del hijo relación directa y regular con los hijos y
lo haga indispensable, sea por maltrato, podrá revocarse o modificarse
descuido u otra causa calificada, el juez cumpliendo las mismas solemnidades.
podrá entregar su cuidado personal al El cuidado personal compartido es un
otro de los padres. Pero no podrá confiar régimen de vida que procura estimular la
el cuidado personal al padre o madre que corresponsabilidad de ambos padres que
no hubiese contribuido a la mantención viven separados, en la crianza y
del hijo mientras estuvo bajo el cuidado educación de los hijos comunes,
del otro padre, pudiendo hacerlo. mediante un sistema de residencia que
Mientras una subinscripción relativa al asegure su adecuada estabilidad y
cuidado personal no sea cancelada por continuidad.
otra posterior, todo acuerdo o resolución A falta del acuerdo del inciso primero,
será inoponible a terceros. los hijos continuarán bajo el cuidado
personal del padre o madre con quien
estén conviviendo.
En cualesquier de los casos establecidos
en este artículo, cuando las
circunstancias lo requieran y el interés
superior del hijo lo haga conveniente, el

35
 juez podrá atribuir el cuidado personal
del hijo al otro de los padres, o radicarlo
en uno solo de ellos, si por acuerdo
existiere alguna forma de ejercicio
compartido. Lo anterior debe entenderse
sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 226.
En ningún caso el juez podrá fundar
exclusivamente su decisión en la
capacidad económica de los padres.
Siempre que el juez atribuya el cuidado
personal del hijo a uno de los padres,
deberá establecer, de oficio o a petición
de parte, en la misma resolución, la
frecuencia y libertad con que el otro
padre o madre que no tiene el cuidado
personal mantendrá una relación directa
y regular con los hijos, considerando su
interés superior, siempre que se cumplan
los criterios dispuestos en el artículo 229.
Mientras una nueva subinscripción
relativa al cuidado personal no sea
cancelada por otra posterior, todo nuevo
acuerdo o resolución será inoponible a
terceros

Art. 225-2. No existía antes de la Ley N° Art. 225-2. En el establecimiento del

20.680 régimen y ejercicio del cuidado personal,
se considerarán y ponderarán
conjuntamente los siguientes criterios y
circunstancias:

36
a) La vinculación afectiva entre el hijo y
sus padres, y demás personas de su
entorno familiar.
b) La aptitud de los padres para
garantizar el bienestar del hijo y la
posibilidad de procurarle un entorno
adecuado, según su edad.
c)La contribución a la mantención del
hijo mientras estuvo bajo el cuidado
personal del otro padre, pudiendo
hacerlo.
d) La actitud de cada uno de los padres
para cooperar con el otro, a fin de
asegurar la máxima estabilidad al hijo y
garantizar la relación directa y regular,
para lo cual considerará especialmente lo
dispuesto en el inciso quinto del artículo
229.
e) La dedicación efectiva que cada uno
de los padres procuraba al hijo antes de
la separación y, especialmente, la que
pueda seguir desarrollando de acuerdo
con sus posibilidades.
f) La opinión expresada por el hijo.
g) El resultado de los informes periciales
que se haya ordenado practicar.
h) Los acuerdos de los padres antes y
durante el respectivo juicio.
i) El domicilio de los padres.
j) Cualquier otro antecedente que sea
relevante atendido el interés superior del

37
 hijo
Art. 226. Podrá el juez, en el caso de Art. 226. Podrá el juez, en el caso de
inhabilidad física o moral de ambos inhabilidad física o moral de ambos
padres, confiar el cuidado personal de los padres, confiar el cuidado personal de los
hijos a otra persona o personas hijos a otra persona o personas
competentes. competentes, velando primordialmente
En la elección de estas personas se por el interés superior del niño conforme
preferirá a los consanguíneos más a los criterios establecidos en el artículo
próximos, y sobre todo, a los 225-2.
ascendientes. En la elección de estas personas se
preferirá a los consanguíneos más
próximos y, en especial, a los
ascendientes.
Art. 227. En las materias a que se Art. 227. El juez podrá apremiar en la
refieren los Artículos precedentes, el juez forma establecida en el artículo 543 del
conocerá y resolverá breve y Código de Procedimiento Civil, a quien
sumariamente, oyendo a los hijos y a los fuere condenado por resolución judicial
parientes. que cause ejecutoria, a hacer entrega del
Las resoluciones que se dicten, una vez hijo y no lo hiciere o se negare a hacerlo
ejecutoriadas, se subinscribirán en la en el plazo que se hubiere determinado
forma y plazo que establece el Art. 225. para estos efectos. En igual apremio
incurrirá el que retuviere especies del
hijo y se negare a hacer entrega de ellas a
requerimiento del juez.
Art. 228. La persona casada a quien Art. 228. Derogado.
corresponda el cuidado personal de un
hijo que no ha nacido de ese matrimonio,
sólo podrá tenerlo en el hogar común,
con el consentimiento de su cónyuge.
Art. 229. El padre o madre que no tenga Art. 229. El padre o madre que no tenga
el cuidado personal del hijo no será el cuidado personal del hijo tendrá el

38
privado del derecho ni quedará exento derecho y el deber de mantener con él
del deber, que consiste en mantener con una relación directa y regular, la que se
él una relación directa y regular, la que ejercerá con la frecuencia y libertad
ejercerá con la frecuencia y libertad acordada directamente con quien lo tiene
acordada con quien lo tiene a su cargo, o, a su cuidado según las convenciones a
en su defecto, con las que el juez que se refiere el inciso primero del
estimare conveniente para el hijo. artículo 225 o, en su defecto, con las que
Se suspenderá o restringirá el ejercicio de el juez estimare conveniente para el hijo.
este derecho cuando manifiestamente Se entiende por relación directa y regular
perjudique el bienestar del hijo, lo que aquella que propende a que el vínculo
declarará el tribunal fundadamente. familiar entre el padre o madre que no
ejerce el cuidado personal y su hijo se
mantenga a través de un contacto
periódico y estable.
Para la determinación de este régimen,
los padres, o el juez en su caso,
fomentarán una relación sana y cercana
entre el padre o madre que no ejerce el
cuidado personal y su hijo, velando por
el interés superior de este último, su
derecho a ser oído y la evolución de sus
facultades, y considerando
especialmente:
a) La edad del hijo.
b) La vinculación afectiva entre el hijo y
su padre o madre, según corresponda, y
la relación con sus parientes cercanos.
c) El régimen de cuidado personal del
hijo que se haya acordado o determinado.
d) Cualquier otro elemento de relevancia
en consideración al interés superior del

39
 hijo.
Sea que se decrete judicialmente el
régimen de relación directa y regular o
en la aprobación de acuerdos de los
padres en estas materias, el juez deberá
asegurar la mayor participación y
corresponsabilidad de éstos en la vida del
hijo, estableciendo las condiciones que
fomenten una relación sana y cercana.
El padre o madre que ejerza el cuidado
personal del hijo no obstaculizará el
régimen de relación directa y regular que
se establezca a favor del otro padre,
conforme a lo preceptuado en este
artículo.
Se suspenderá o restringirá el ejercicio de
este derecho cuando manifiestamente
perjudique el bienestar del hijo, lo que
declarará el tribunal fundadamente.

Art. 229-2. No existía antes de la Ley N° Art. 229-2. El hijo tiene derecho a
20.680 mantener una relación directa y regular
con sus abuelos. A falta de acuerdo, el
juez fijará la modalidad de esta relación
atendido el interés del hijo, en
conformidad a los criterios del artículo
229.
Art. 244. La patria potestad será ejercida Art. 244. La patria potestad será ejercida
por el padre o la madre o ambos por el padre o la madre o ambos
conjuntamente, según convengan en conjuntamente, según convengan en
acuerdo suscrito por escritura pública o acuerdo suscrito por escritura pública o

40
acta extendida ante cualquier oficial del acta extendida ante cualquier oficial del
Registro Civil, que se subinscribirá al Registro Civil, que se subinscribirá al
margen de la inscripción de nacimiento margen de la inscripción de nacimiento
del hijo dentro de los treinta días del hijo dentro de los treinta días
siguientes a su otorgamiento. siguientes a su otorgamiento.
A falta de acuerdo, al padre toca el A falta de acuerdo, toca al padre y a la
ejercicio de la patria potestad. madre en conjunto el ejercicio de la
En todo caso, cuando el interés del hijo patria potestad.
lo haga indispensable, a petición de uno Con todo, los padres podrán actuar
de los padres, el juez podrá confiar el indistintamente en los actos de mera
ejercicio de la patria potestad al padre o conservación. Respecto del resto de los
madre que carecía de él, o radicarlo en actos, se requerirá actuación conjunta. En
uno solo de los padres, si la ejercieren caso de desacuerdo de los padres, o
conjuntamente. Ejecutoriada la cuando uno de ellos esté ausente o
resolución, se subinscribirá dentro del impedido o se negare injustificadamente,
mismo plazo señalado en el inciso se requerirá autorización judicial.
primero. En todo caso, cuando el interés del hijo
En defecto del padre o madre que tuviere lo haga indispensable, a petición de uno
la patria potestad, los derechos y deberes de los padres, el juez podrá confiar el
corresponderán al otro de los padres. ejercicio de la patria potestad al padre o
madre que carecía de él, o radicarlo en
uno solo de los padres, si la ejercieren
conjuntamente. Ejecutoriada la
resolución, se subinscribirá dentro del
mismo plazo señalado en el inciso
primero.
En defecto del padre o madre que tuviere
la patria potestad, los derechos y deberes
corresponderán al otro de los padres.

Art. 245. Si los padres viven separados, Art. 245. Si los padres viven separados,

41
la patria potestad será ejercida por aquel la patria potestad será ejercida por aquel
que tenga a su cargo el cuidado personal que tenga a su cargo el cuidado personal
del hijo, de conformidad al Art. 225. del hijo, o por ambos de conformidad al
Sin embargo, por acuerdo de los padres, artículo 225.
o resolución judicial fundada en el Sin embargo, por acuerdo de los padres o
interés del hijo, podrá atribuirse al otro resolución judicial fundada en el interés
padre la patria potestad. Se aplicará al del hijo, podrá atribuirse la patria
acuerdo o a la sentencia judicial, las potestad al otro padre o radicarla en uno
normas sobre subinscripción previstas en de ellos si la ejercieren conjuntamente.
el Art. precedente. Además, basándose en igual interés, los
padres podrán ejercerla en forma
conjunta. Se aplicarán al acuerdo o a la
resolución judicial las normas sobre
subinscripción previstas en el artículo
precedente.’
En el ejercicio de la patria potestad
conjunta, se aplicará lo establecido en el
inciso tercero del artículo anterior.

Siguiendo acorde con las nuevas tendencias parentales y sociales, se estimó

en el proyecto de ley que ambos padres tienen el derecho y el deber de criar y educar
a sus hijos en forma compartida, modificando el artículo 225 del Código Civil, como
se dejo evidenciado anteriormente.

También se consagró en el artículo 229 del Código Civil la figura del SAP
(síndrome de alineación parental).

Consiguientemente con el objeto de evitar la judicialización de estos temas y

en el entendido que este proyecto busca fortalecer el entorno del menor encontrando
soluciones más que proponiendo sanciones es que se propuso someter
obligatoriamente a mediación este tipo de conflictos y también facultar al juez para

42
suspender o modificar el régimen de tuición de un menor cuyo padre o madre que lo
tuviere a su cuidado cometiere conductas de alienación respecto del otro progenitor o
alentare al menor a proferir declaraciones falsas que afecten la honra e integridad del
otro padre.

Respecto a quien puede tener el cuidado personal o tuición puedo decir que
antes de la Ley 20.680, en estado de separación de los padres, el cuidado personal de
los hijos correspondía a la madre. Hoy, si es que no hay acuerdo, y estando en
vigencia la Ley 20.680, el cuidado personal de los hijos corresponde al padre o
madre con quién estén conviviendo.

En cuanto a qué pueden acordar los padres que estén viviendo separados
respecto al cuidado personal de los hijos estos pueden acordar por escritura pública
otorgada ante Notario o por acta extendida ante Oficial de Registro Civil que el
cuidado personal de los hijos sea ejercido por el padre, la madre o ambos en forma
compartida. Este instrumento debe sub inscribirse al margen de la inscripción de
nacimiento del o los niños dentro de los treinta días de su otorgamiento. Si este
acuerdo quiere ser revocado o modificado por los padres, se debe cumplir con las
mismas solemnidades realizadas para su constitución.

Además la ley establece la “corresponsabilidad” de los padres, siendo este un

principio en virtud del cual ambos padres vivan juntos o no participaran de forma
activa y participativa en la crianza y educación de sus hijos.

Para cerrar este capítulo quiero dejar plasmada la opinión de la doctora en

psicología con experiencia en juzgado de familia en Madrid, Marta Ramírez, el
coordinador Académico con magíster en psicología forense de la Universidad Diego
Portales, Miguel Morales y la señora Soledad Alvear.

Ramírez señaló que la ley en una primera lectura distingue los aspectos en la
mejora del equilibrio y la presencia de ambas figuras parentales para que, de esta
manera, ninguna de las partes tenga una predominancia. Con el tiempo cree que se
podrá adentrar en la regulación de la figura en la tuición, aspecto que puede ser "más

43
controvertido", puesto que es el resultado de un trabajo de pareja en ver como
ejercerán mejor el futuro de la familia y el cuidado de sus hijos tras la
ruptura, destacando que el problema se genera cuando no se llega a un acuerdo.

Los elementos de nivel internacional que podría aprender Chile respecto a

esta materia, según la doctora Ramírez serían entender que el pilar fundamental de la
figura legal es la "coparentalidad", que es difícil que sea impuesta por la ley, ya que
debe haber un trabajo que se desarrolle antes de la ruptura, de esta forma, la tuición
compartida será una continuidad de este ejercicio.

Por su parte, el coordinador académico, Miguel Morales, manifestó que como

sociedad y el Estado como representante, debería poner atención al espacio previo
donde se genera el conflicto, invertir en procesos educativos de paternalidad y
reforzar los procesos de mediación para promover ese encuentro. 20

Finalmente En entrevista con CNN Chile, Soledad Alvear, senadora de la

Democracia Cristiana, abordó el tema de la aprobación de la ley "Amor de papá" por
parte del Senado y enfatizó en las diferencias entre la ley anterior y esta nueva.

Con la aprobación de la ley "Amor de papá" por parte del Congreso y que pretende
regular la tuición de los hijos en caso de separación de los padres. La senadora aclaró
que ahora lo más importante será la opinión del menor, y no la opinión de la madre,
somo lo era anteriormente.

"Pone el interés superior del niño como eje del proyecto, ya no es lo

importante la mamá o el papá, sino con quien el hijo va a estar mejor".

Otro de los cambios que presenta la nueva ley es la regulación en las visitas
por parte de los padres, los que de no tener la tuición, podrán ver regular y
directamente a sus hijos. Para Alvear esto es fundamental en el desarrollo de los
niños. "que es lo mejor para el niño, que le va ha hacer mejor para el desarrollo del

20
Entrevista a CNN por Marta Ramirez y Miguel Morales, Los efectos de la ley de tuición compartida,
21 de junio de 2013http://www.cnnchile.com/noticia/2013/06/21/los-efectos-de-la-ley-de-tuicion-
compartida-

44
niño, pero eso no significa privarlo del otro padre que no va a quedar viviendo con
los niños".21

21
Entrevista a CNN, 15 de junio de 2013, disponible en
http://www.cnnchile.com/noticia/2013/06/15/alvear-y-aprobacion-de-ley-amor-de-papa-pone-el-interes-
superior-del-nino-como-eje-del-proyecto

45
IV.- CAPITULO IV: LOS PADRES Y LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

Los padres tienen una amplia libertad para regular todo en cuanto a sus hijos.
Ya sea económica o personalmente hablando. Puesto que son personas adultas o ya
capaces para decidir idóneamente el destino de sus bienes o de las relaciones de sus
hijos, ya que son quienes conocen íntegramente a sus retoños.

El estado como tal no puede asumir, a priori, un rol proteccionista o

paternalista. Son los padres quienes en primera instancia deben regular sus
relaciones.

Si bien se reconoce la autonomía de la voluntad para regular plenamente el

ámbito patrimonial de las relaciones conyugales y también aquél relativo al derecho
de alimentos, esta autonomía de la voluntad se ve restringida respecto de las
relaciones personales que los progenitores deben desarrollar con sus hijos comunes,
estimándose que esta última materia estaría en la frontera entre lo privado y lo
público. En este sentido, el análisis del acuerdo completo y suficiente será mucho
más acucioso cuando existan derechos de niños, niñas o adolescentes involucrados,
velando por el respeto absoluto de las disposiciones legales, del interés superior del
niño y también de la correlación entre el régimen acordado por las partes y la
autonomía progresiva de dicho niño, niña o adolescente.

1) Económicamente respecto al niño, niña o adolescente.

La regulación de las relaciones patrimoniales entre la pareja y sus hijos

queda entregada, en primer lugar, a la autonomía de la voluntad de las partes. Sin
embargo, esta autonomía se verá restringida y justificará la intervención del tribunal
si, primero, se vulneran las disposiciones legales. Segundo, si se vulneran los
derechos protegidos por la ley respecto de los cónyuges o de los hijos,
principalmente, respecto del interés superior del niño.

46
2) Personalmente respecto al niño, niña o adolescente.

Si los términos del acuerdo son poco claros o no se condicen con la realidad
del niño, niña o adolescente en cuestión, principalmente en atención a su edad y
autonomía progresiva. Se estará primordialmente a la autonomía de la voluntad, de lo
contario hay que recurrir al juez.

47
 CONCLUSIONES

A partir de lo expuesto anteriormente, es posible plantear varias conclusiones.

En primer lugar, existe en nuestra jurisprudencia una preocupante falta de aplicación
práctica de los principios del Derecho de Familia y de la Infancia, como son: el
principio de la estabilidad, de la no separación de los hermanos, de la coparentalidad,
la corresponsabilidad, entre otros, que tienen como fin proteger a los integrantes de la
familia y, primordialmente, a los niños, niñas y adolescentes.

Debe mejorar y aumentar la aplicación del derecho del niño a ser oído y la
participación del consejo técnico. Respecto al derecho del niño a ser oído, a partir de
las sentencias, se observa que el ejercicio de este derecho, generalmente, no se
plasma en la sentencia97, con lo cual no se observa su real aplicación y, en los casos
en que sí se deja constancia de su ejercicio, se vulnera la confidencialidad de la
declaración del niño, niña o adolescente.

Dado el desconocimiento por parte de la sociedad respecto al contenido de los

derechos-deberes de cuidado personal y relación directa y regular, es que se torna de
suma importancia que nuestra jurisprudencia, ayudada por la doctrina, propenda a
dar claridad a estos conceptos con el fin de instruir a todos los integrantes de la
sociedad, incluyendo a los operadores del Derecho, del real alcance y contenido de
los mismos, con lo cual se podrá mejorar la forma de resolver los conflictos respecto
de los mismos.

Dada la realidad social imperante, es necesario alterar la regla de atribución

legal del cuidado personal de los hijos(as) contenida en el artículo 225 inciso primero
del Código Civil, debiendo partir del presupuesto que ambos progenitores son
hábiles para detentar este derecho-función y que, en caso que no exista acuerdo entre
los padres separados, se preferirá a aquel progenitor más idóneo, con lo cual el
análisis del juez no sólo deberá versar sobre si los progenitores están afectados por
alguna inhabilidad, sino que, además, deberá examinar las habilidades parentales de

48
ambos progenitores, las características personales tanto de los padres como de los
hijos y, a partir de ese escenario, determinar quien de los padres está mejor
capacitado para ejercer este derecho función

Como corolario final, se puede aseverar que si bien las reformad al Derecho
de Familia han surtido efectos favorables, no se ha logrado por parte de los jueces
una aplicación total de todos los principios y finalidades las mismas, haciendo
necesaria mayor especialización de los jueces y mejor fundamentación de las
sentencias; además de reformas legales que integren nuevas instituciones, que
permitan,

49
 BIBLIOGRAFÍA

LIBROS

- Ramos, R, Derecho de Familia. Tomo II. Editorial Jurídica de Chile, quinta

edición, Santiago Chile, año 2005.

- Abeliuk, R., La filiación y sus efectos, Editorial Jurídica de Chile, Tomo I,

Primera Edición, Santiago, Chile, año 2000.

- Palavecinos Cáceres, Adriana Cecilia, Relación directa y regular y síndrome

de alineación parental abordaje a través de la mediación familiar, (CREA,
Vol.6, Nº6, 75-91).

- LATHROP GÓMEZ, FABIOLA, VARIOS AUTORES. “La

corresponsabilidad parental”, Estudios de Derecho Civil IV. Sextas Jornadas
de Derecho Civil. Olmué 2008, Santiago de Chile, Legal Publishing, 2009.

- LATHROP GÓMEZ, FABIOLA. “Custodia compartida de los hijos”.

Madrid, La Ley, 2008.

- RODRÍGUEZ PINTO, MARÍA SARA. “El cuidado personal de niños y

adolescentes en el nuevo Derecho de familia”. Santiago, Legal Publishing
2010, p. 96 y siguientes.

REVISTAS

- Diario La Tercera.

- El Maipucino
Por: Paola González. Fotos, José Cifuentes

- Barcia Lehmann, Rodrigo. CUSTODIA COMPARTIDA DE LOS HIJOS*

Lathrop Gómez, Fabiola, La Ley, Madrid, 2008. 582 pp.

PAGINAS WEB

- www.ine.cl

- www.cnnchile.com

50
 - . http://www.cnnchile.com/noticia/2013/06/21/los-efectos-de-la-ley-de-
tuicion-compartida-

- http://www.cnnchile.com/noticia/2013/06/15/alvear-y-aprobacion-de-ley-amor-
de-papa-pone-el-interes-superior-del-nino-como-eje-del-proyecto

- www.scielo.cl

- www.poderjudicial.cl

- www.bcn.cl

- www.leychile.cl
-

SENTENCIAS

- Sentencia de la Excma. Corte Suprema de fecha 24 de junio de 2010, en

causa rol: 608-2010.

CUERPOS LEGALES

- Código civil

- Proyecto de ley. Introduce modificaciones al Código Civil y a otros cuerpos

legales, con el objeto de proteger la integridad del menor en caso de que sus
padres vivan separados Boletín N° 5917-18

- Declaración universal de los derechos del niño.

- Ley 20.860

51