Maternidad subrogada - Cuando la realidad desborda la ley

Autor:
Graiewski, Mónica

Cita: RC D 481/2015
Encabezado:

Frente a la supresión de la gestación por sustitución del articulado del flamante Código Civil y Comercial, la
autora comenta la decisión del Primer Juzgado de Familia de Mendoza dictada en autos "G., A. C. y otros s.
Medida autosatisfactiva", que estableció la filiación de un niño nacido mediante el procedimiento de maternidad
subrogada por técnica de reproducción humana asistida y determinó el alcance del contrato que vinculó a la
pareja aportante del material genético y a la madre gestante.

Sumario:

Realidad y derecho. Disposiciones legales aplicables al caso. Derecho interno. La labor de los jueces.
Interpretación sistemática del Derecho. Derecho Internacional. Igualdad ante la ley. Conclusión.

Maternidad subrogada - Cuando la realidad desborda la ley

La sentencia en análisis[1] resulta una valiente y erudita exposición de doctrina propia y ajena sobre gestación
por sustitución, que demuestra cabalmente que el Derecho es mucho más que la Ley.

La maternidad por subrogación -inicialmente prevista en el proyecto del Código Civil y Comercial Unificado- fue
eliminada de la ley finalmente aprobada.

Precedió a esa decisión un debate doctrinario[2] y social, con intervención de representantes religiosos[3], que
dio como resultado la mencionada exclusión de la figura en el Código Civil y Comercial, aduciendo la necesidad
de un mayor debate[4].

El resultado entre la diferencia de opiniones de quienes promovían su inclusión en el nuevo código y quienes la
combatían, fue la eliminación total de cualquier referencia a la maternidad por subrogación. Estamos -entonces-
en la misma situación -legalmente hablando- que con nuestro viejo Código Civil de 1871, incluída la reforma
integral de la Ley 17711 y las reformas puntuales en temas relacionados que se vinieron sucediendo.

Sin embargo, no es lo mismo omitir esta situación en la legislación actual que no haberla contemplado cuando
todavía los avances científicos no habían dado esta posibilidad a las familias que no pueden concebir hijos
biológicos, porque tal como sostiene el fallo en análisis, las gestaciones en un vientre subrogado ahora son
posibles y suceden independientemente de la voluntad del legislador[5]. La ley debió haber estado a la altura de
los comportamientos sociales.

No se pueden resolver situaciones nuevas con soluciones antiguas.

Realidad y derecho

El derecho no puede ser una disciplina disociada de la realidad.

Los ordenamientos legales, en cuanto establecen pautas de conducta generales, se pronuncian a favor o en
contra de determinada situación, pueden favorecer algunas prácticas, preferir ciertas conductas, establecer
referentes y ejemplos. Lo que no deben hacer es ignorar la realidad, porque ésta siempre se impone y exige una
toma de posición. Al haber eliminado el supuesto de gestación por sustitución del código, no se elimino la
posibilidad de que ello igualmente suceda, y ello determina que, frente a hechos consumados, los jueces deben

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decidir como proceder.

Tal como prolijamente detalla el juzgador, son diversas las posibilidades que se pueden dar en casos de
gestación por sustitución (según si la madre gestante aporta sus óvulos o no, si alguno de los padres comitentes
aportó material genético o no lo hizo, e inclusive los casos en que se solicita la inscripción de un niño nacido por
subrogación en algún país extranjero cuya legislación la admita[6]).

Disposiciones legales aplicables al caso

Como hemos dicho, el Código Unificado Civil y Comercial no prevé la maternidad por subrogación. Pero -tal
como expresa el Sr. Juez en la sentencia que comentamos- tampoco la prohíbe expresamente.

La no inclusión de la gestación por sustitución en nuestro Código Civil y Comercial Unificado, dejó a los jueces
sin la posibilidad de evaluar diferentes aspectos -como la calidad de los comitentes, la no explotación de las
madres gestantes y otros elementos que hoy escapan a su contralor y que estaban previstos en el proyecto de
Código Civil y Comercial- pero no los exime de expedirse[7] cuando se presenten a su decisión casos en que se
pretenda la adopción integrativa del hijo del cónyuge que esconda un embarazo por sustitución, o la inscripción
del niño así gestado como de estado civil hijo de los comitentes, como resulta en el presente caso. En esos
casos, se encontrarán frente hechos consumados a resolver con las normas de que disponen. Éstas no se
limitan a las contenidas en el Código, sino que incluyen también normas analógicas, disposiciones
constitucionales y las que surgen de tratados internacionales[8].

Derecho interno

Nuestro orden jurídico interno, como sostiene la sentencia, no contiene una prohibición expresa de la maternidad
por subrogación. Es dudoso que se la pueda considerar incluida dentro de los supuestos del artículo 1004 del
Código Civil y Comercial[9], que dispone una prohibición genérica para constituir como objeto de los contratos a
determinados hechos, porque:

1. La gestación por sustitución no es imposible ni está prohibida por las leyes.

2. La referencia a la moral remite a un conjunto de valores que no están definidos en la ley, por lo que depende
del punto de vista del intérprete[10] y cambia con el tiempo. El juez sentenciante es explícito al respecto: "a mi
criterio ello no contraría normas de la moral de este tiempo".

3. Para establecer cuál es el orden público, hay que hacer una aplicación sistemática de todo el ordenamiento
legal vigente.

De todos modos, aunque se considerare a la gestación por sustitución como incluida en las prohibiciones del
artículo 1004, habrá que determinar si ello acarrea necesariamente la nulidad del acto, tal como expresamente
sucedía según la redacción del artículo 953 del viejo Código Civil vigente hasta julio de 2015.

Con el mismo criterio corresponde analizar el nuevo artículo 56, que prohíbe los actos de disposición del propio
cuerpo aunque no ocasionen una disminución permanente de su integridad si -al igual que el consentimiento
dado para la disposición de derechos personalísimos, artículo 55, CCC- resultan contrarios a la ley, la moral o las
buenas costumbres.

Por otra parte, la contradicción con la dignidad de la persona humana a la que se refiere la ley puede ser
entendida distinto si la analizamos desde el punto de vista de la madre gestante, del hijo gestado por maternidad
subrogada o del de los padres comitentes.

La labor de los jueces

El fallo comentado expone claramente lo que pasará a ser corriente en el futuro.

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Cuando padres comitentes soliciten a los jueces la inscripción como hijo de un niño gestado por sustitución,
éstos últimos deberán considerar:

En primer lugar, si la prohibición establecida por el articulo 1004 trae aparejada la nulidad del acto. Se trata de
una cuestión muy difícil de decidir, sobre todo porque el acuerdo de voluntades entre la mujer gestante y los
padres voluntarios trajo como consecuencia el nacimiento de un niño, cuya existencia no podrá ser borrada por
una declaración de nulidad.

Si -contrariamente a lo decidido en el fallo en cuestión- el juez sentenciante encontrara que el contrato en su

totalidad es contrario a la moral y a las buenas costumbres, debería explicar por qué en el caso concreto en el
conflicto de normas morales y buenas costumbres prefiere dar preeminencia a aquellas que dejan al niño sin
registración legal o, tal vez peor, registrado como hijo de una madre que no tiene voluntad de serlo.

En cuanto a la contradicción entre el valor "dignidad de la persona humana" y el valor "vida", los jueces también
deberán fundar razonablemente su opinión, si entienden que el desmedro en la dignidad de alguna de las
personas involucradas es más importante que la vida que se generó, que por otra parte de otra manera no
hubiera existido, tal como resalta la sentencia analizada, con doctrina respaldatoria de esa opinión.

En cualquier caso, los jueces deben hacer una aplicación general del derecho, y a ello me referiré en el apartado
que sigue.

Interpretación sistemática del Derecho

Derecho Internacional

En casos como el planteado, de nada sirve poner el foco en la conducta de los padres, biológicos o voluntarios.

Especialmente, porque -como vimos- no resulta muy claro que éstos hayan incurrido en una infracción a una
prohibición legal. Corresponde en cambio, centrarse en los derechos del niño.

La Convención sobre los Derechos del Niño considera a la familia como grupo fundamental de la sociedad y
medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, por lo que
reconoce que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la
familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. En estas situaciones, quien solo aportó su útero para
la gestación del niño sin intención de ser su madre no puede ser considerada su "familia", como si deben ser
considerados quienes desde un principio quisieron asumir el rol de padres[11].

La Convención también impone la obligación de inscribir al niño inmediatamente después de su nacimiento, y le

da derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a
sus padres y a ser cuidado por ellos.

Entonces: tenemos un niño que no decidió la forma en que vino al mundo, a quien la persona que lo llevó en su
vientre nunca consideró como hijo suyo y que convive en una relación filial con estas personas a quienes
considera sus padres, cuyo deseo hizo posible que naciera. El vínculo entre padres e hijo no es resultado de un
delito -lo que invalidaría la convalidación de su relación- sino del afecto y del deseo de ser padres.

Igualdad ante la ley

Ese deseo de ser padres no puede ser considerado egoísta, ya que la ley argentina admite como válido el deseo
de ser padres de quienes recurren para ello a técnicas de reproducción humana asistida, que son una nueva
fuente de filiación.

No reconocer la filiación por maternidad subrogada podría -inclusive- ser considerado contrario al principio de
igualdad ante la ley frente a otras técnicas de reproducción asistida.

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Además, la sentencia resalta que no existe ningún inconveniente para inscribir a un hijo nacido en el extranjero
como propio en nuestro país, y en ese sentido el artículo 2634 del nuevo Código Civil y Comercial, impone la
obligación de reconocer en la república todo emplazamiento filial constituido de acuerdo con el derecho
extranjero, de conformidad con los principios de orden público argentino, especialmente aquellos que imponen
considerar prioritariamente el interés superior del niño.

Inscribir a un niño gestado por sustitución en el extranjero y no hacerlo en un caso idéntico si hubiera sido
gestado en nuestro país, implicaría también una violación de este principio constitucional.

Conclusión

La sentencia analizada realiza una correcta aplicación del derecho aplicable. En casos como el planteado, debe
darse prioridad al interés superior del niño venido al mundo como resultado de una gestación por sustitución. Ello
determina que tiene derecho a una filiación e identidad legal que concuerden con su identidad socio afectiva, y a
que se reconozca el vínculo con sus padres comitentes como su único vínculo filial.

La omisión de tratamiento del tema en el Código Civil y Comercial no puede privar a los niños que nazcan como
resultado de estas prácticas de una filiación, un nombre y una nacionalidad, ni puede condenarlos a vivir en una
relación filial con quien no tuvo intenciones de ser su madre[12].

Esta solución no contraría ninguna norma expresa de nuestra legislación, es acorde a los parámetros de la
Convención de los Derechos del Niño, se identifica con su interés superior y es congruente con lo previsto por la
ley argentina para otras técnicas de reproducción asistida.

[1]

"A. C. G. y otro s. Medida autosatisfactiva", 29/07/2015, Primer Juzgado de Familia - Mendoza, Mendoza. Fuente:
Rubinzal Online, Número de causa: 714, cita: RC J 5055/15.

[2]

A favor: Famá, Kemelmajer de Carlucci, Herrera, Lamm, Dreyzin de Klor. En contra: Zannoni, Bossert, Rivera,
Borda, Waigmaister, DÁntonio, Levy, Iñigo, Hooft, Basset, Sambrizzi. Fuente: Lamm (2012). Gestación por
sustitución. [en línea]. Barcelona: InDret. Disponible en: http://www.indret.com/pdf/909_es.pdf [Fecha de consulta:
19 de junio de 2015].

[3]

En el documento "Reflexiones y aportes sobre algunos temas vinculados a la reforma del Código Civil",
presentado el 27 de abril de 2012, la Conferencia Episcopal Argentina sostiene que "la maternidad subrogada
resulta "agraviante a la dignidad de las mujeres y los niños" (apartado 30), y que el "alquiler de vientres" degrada
a la mujer gestante, arriesga a crear más desigualdad por la explotación para estos fines de mujeres pobres, y
desconoce el profundo vínculo psicológico que se establece entre ella y el niño al que da a luz" (apartado 31). htt
p://www.episcopado.org/portal/component/k2/item/644-declaraci%C3%B3n-sobre-temas-vinculados-a-la-reforma-
del-c%C3%B3digo-civil.html [Fecha de consulta: 19 de junio de 2015].

[4]

"La gestación por sustitución encierra dilemas éticos y jurídicos de gran envergadura que ameritaría un debate
más profundo de carácter interdisciplinario".

[5]

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"... Se trata de una realidad que aun cuando no está legislada merece una respuesta, en este caso, de la
jurisprudencia en ausencia de ley que la legisle y contemplando, sin dudas, la inexistencia de ley que la prohíba".
Del fallo en análisis.

[6]

La admiten libremente: Rusia y Ucrania. Con requisitos, para determinados supuestos: Canadá, Brasil, Israel,
gran número de estados en EEUU, Gran Bretaña, Grecia. Fuente: Lamm, E. (2011). La autonomía de la voluntad
en las nuevas formas de reproducción. La maternidad subrogada. La importancia de la voluntad como criterio
decisivo de la filiación y la necesidad de su regulación legal. En Derecho de Familia, 50-107. El fallo en análisis
actualiza esta enunciación.

[7]

Código Civil y Comercial, artículo 3 - Deber de resolver. El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a
su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada.

[8]

Código Civil y Comercial, artículo 2 - Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus
palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos
humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.

[9]

Código Civil y Comercial, artículo 1004 - Objetos prohibidos. No pueden ser objeto de los contratos los hechos
que son imposibles o están prohibidos por las leyes, son contrarios a la moral, al orden público, a la dignidad de
la persona humana, o lesivos de los derechos ajenos; ni los bienes que por un motivo especial se prohíbe que lo
sean. Cuando tengan por objeto derechos sobre el cuerpo humano se aplican los artículos 17 y 56.

[10]

No es de la misma opinión Sambrizzi, E. A. (2012). "La mayor parte de la doctrina de nuestro país se halla
conteste en que un convenio de esa naturaleza atenta contra la dignidad de la persona, por considerárselo
inmoral, no existiendo duda de que de ser acordado, actualmente se decretaría su nulidad por aplicación de lo
dispuesto en el artículo 953 del Código Civil, que considera nulo por ser de objeto ilícito al acto contrario a las
buenas costumbres, o que recayera sobre cosas que no se hallan en el comercio". La maternidad subrogada
(gestación por sustitución) [en línea]. En Análisis del proyecto de nuevo Código Civil y Comercial 2012. Buenos
Aires: E.D. Disponible en: http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/contribuciones/maternidad-subrogada-
gestacion-sustitucion-sambrizzi.pdf [Fecha de consulta: 20 de junio de 2015].

[11]

Al respecto, dice el fallo en cuestión: "Esta desmitificación acerca de lo biológico como requisito único y central
en la determinación de la filiación responde a la consolidación de la reproducción humana asistida como una
fuente propia del derecho filial, con caracteres y reglas especiales, en la que el elemento volitivo ocupa un lugar
privilegiado".

[12]

"Este tercero, por aplicación de las reglas referidas a la identidad filial, en particular principio "Mater certa est"
carece de esa voluntad, por ende aun cuando correspondería, en el caso y por aplicación de los principios
legales ya reseñados, derechamente la atribución de la maternidad a la gestante, que es quien da a luz, falta
indudablemente el componente volitivo, esto es, la intención de adquirir derechos y obligaciones y, en definitiva,
el afecto, esto es, el desear ser la madre del nacido". Del fallo analizado.

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