Fernando Gómez Pomar

Ignacio Marín García

Directores

EL DAÑO
MORAL Y SU
CUANTIFICACIÓN

2. a EDICIÓN

H.Acciarri F. Gómez Pomar

A. Aguilera Rull M. Irigoyen Testa
S. Amaral-García I. Marín García
G. Doménech Pascual R. Milá Rafel
P. Domínguez Martínez J. Penalva Zuasti
E. Farnós Amorós S. Ramos González
A. Ginés i Fabrellas A. Rubí Puig
C. Gómez Ligüerre

[BOSCH]

T." h Wolters Kluwer

El Derecho de daños es, esencialmente, de creación juris-
prudencial. Por ello, una obra como esta que pretende, a
la vez, ofrecer una visión del tratamiento jurídico del daño
moral y dar razón de la cuantificación de la indemnización
por daños morales, ha de seguir, necesariamente de cer-
ca, la evolución de la jurisprudencia en la materia. Esta
segunda edición incorpora los pronunciamientos de las
distintas jurisdicciones (civil, penal, contencioso-adminis-
trativa, social) posteriores a la publicación de la primera
edición en enero de 2015.
Por otro lado, como es evidente, el daño moral constituye
un elemento de gran importancia en el Derecho español,
en relación con las indemnizaciones por muerte, lesiones
corporales y otros daños a la persona y su integridad. La
irradiación que en España ha producido el baremo o sis-
tema de valoración de perjuicios personales derivados de
accidentes de circulación en otros sectores de siniestra-
lidad generadores de daños a las personas, y en todas las
jurisdicciones, otorga particular importancia al análisis de
la muy importante modificación operada en el esquema
de baremación de daños por obra de la Ley 35/2015, de 22
de septiembre. Esta norma no solo ha derogado el siste-
ma de valoración, contenido en el Real Decreto Legislativo
8/2004, sino que ha introducido un sistema de valoración
distinto y más flexible. Dar cuenta de esta reforma y de su
incidencia en la indemnización del daño moral no puede
dejar de ser uno de los aspectos relevantes de esta n
edición.

\Z). Wolters Kluwer

L Hf

Opfil
[BOSCH]
2a. id.

Fernando Gómez Pomar

Ignacio Marín García
Directores

t áfóctó

EL DAÑO MORAL
Y SU CUANTIFICACIÓN
2. a EDICIÓN

Wolters Kluwer
 Consulte en la Web de Wolters Kluwer (www.digital.wke.es)
posibles actualizaciones, gratuitas, de esta obra, posteriores a su
fecha de publicación Fernando Gómez Pomar
Ignacio Marín García
Directores

Es propiedad,
O 2017, D e los autores

Para la presente edición: Hugo ACCIARRI

© 2017, Wolters Kluwer, S.A.
Avenida Carrilet, 3 Ariadna AGUILERA RULL
Edificio D, 9.a planta
Sofía AMARAL-GARCÍA
08902 Hospitalet de Llobregat (Barcelona)
Tel: 902 250 500 - Fax: 902 250 502 Gabriel DOMÉNECH PASCUAL
e-mail: clientes@wolterskluwer.com
Pilar DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ
http: / / www. wolterskluwer. es
Esther FARNÓS AMORÓS
Primera edición: enero, 2015
Segunda edición: mayo, 2017
Anna GINÉS I FABRELLAS
Carlos GÓMEZ LIGÜERRE
— I S B N : 978.84-9090-220-2 (papel)
ISBN: 978.84-9090-221-9 (digital) Fernando GÓMEZ POMAR
Depósito legal: M-13932-2017 Matías IRIGOYEN TESTA
Diseño, Preimpresión e Impresión:Wolters Kluwer España, S.A.
Ignacio MARÍN GARCÍA
Printed in Spain
Rosa MILÁ RAFEL
José PENALVA ZUASTI
Sonia RAMOS GONZÁLEZ
Antoni R U B Í PUIG
"Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación
pública o transformación de esta obra solo puede ser realizada
con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista
por la ley. Diríjase a C E D R O (Centro Español de Derechos
Reprográficos, www.cedro.org) si necesita fotocopiar o escanear
algún fragmento de esta obra".
 SUMARIO

Nota ala 2.a edición

Fernando GÓMEZ POMAR E Ignacio MARÍN GARCÍA
Abreviaturas
Introducción
Fernando GÓMEZ POMAR

PARTE GENERAL

CAPÍTULO I. Concepto de daño moral

Carlos GÓMEZ LIGÜERRE

CAPÍTULO II. Problemas de concepto, valoración y cuantifícación del daño moral

(Análisis e c o n ó m i c o del Derecho)
Fernando GÓMEZ POMAR y José PENALVA ZUASTI

CAPÍTULO III. Pautas de valoración del daño moral (Sistema legal de valoración de
daños personales y el falso baremo del daño moral por prisión indebida)
Sonia RAMOS GONZÁLEZ

CAPÍTULO IV. Funciones alternativas a la compensación: prevención y punición

Hugo ACCIARRI y Matías IRIGOYEN TESTA

P A R T E ESPECIAL

CAPÍTULO I. D a ñ o moral contractual

Ignacio MARÍN GARCÍA y Rosa MILÁ RAFEL

CAPÍTULO II. D a ñ o moral derivado de muerte y de lesiones corporales

Pilar DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ

CAPÍTULO III. D a ñ o moral derivado de lesiones

Sofía AMARAL-GARCÍA
 El daño moral y su cuantificación
8

NOTA A LA 2. a EDICIÓN
CAPÍTULO IV. D a ñ o moral por falta de consentimiento informado
Sonia RAMOS GONZÁLEZ

CAPÍTULO V. D a ñ o moral derivado de accidente de trabajo y enfermedad profesional

Anna GINÉS I FABRELLAS

CAPÍTULO VI. D a ñ o moral en las relaciones familiares

Esther FARNÓS AMORÓS

C A P Í T U L O VII. La cuantificación de los daños morales causados por las administra-

El Derecho de daños, incluso en sistemas jurídicos de raíz codificada y legislada, como
ciones públicas
el nuestro, es esencialmente de creación jurisprudencial. Por ello, en una obra como esta, que
Gabriel DOMÉNECH PASCUAL
pretende, a la vez, ofrecer una visión teóricamente fundada del tratamiento jurídico del daño
moral, de u n lado, y dar razón de la cuantificación de la indemnización por daños morales
CAPÍTULO VIII. D a ñ o moral por discriminación
en muchos de los principales ámbitos de relevancia de estos daños en nuestra práctica j u -
Ariadna AGUILERA RULL
dicial, necesariamente ha de seguir de cerca la evolución de la jurisprudencia en la materia.
CAPÍTULO IX. D a ñ o moral por infracción de derechos de propiedad intelectual o A ello responde esencialmente esta segunda edición, que incorpora los pronunciamientos
de las distintas jurisdicciones (civil, penal, contencioso-administrativa, social) posteriores a la
industrial publicación de la primera edición en enero de 2015, así c o m o alguna sentencia relevante
Antoni R U B Í PUIG
del Tribunal de Justicia de la U n i ó n Europea (STJUE 17.3.2016, C - 9 9 / 1 5 , Christian Liffers
v. Producciones Mandarina S.L. y Mediaset España Comunicación, S.A).
Por otro lado, c o m o es evidente, el daño moral constituye u n elemento de gran
importancia e n el D e r e c h o español e n relación con las indemnizaciones p o r muerte,
lesiones corporales y otros daños a la persona y su integridad. Aquí, c o m o es bien sabido,
la irradiación que en España ha producido el baremo o sistema de valoración de perjui-
cios personales derivados de accidentes de circulación en otros sectores de siniestralidad
generadores de daños a las personas, y e n todas las jurisdicciones, otorga particular i m -
portancia al análisis de la m u y importante modificación operada en el esquema de bare-
mación de daños p o r obra de la Ley 3 5 / 2 0 1 5 , de 22 de septiembre. Esta n o r m a n o solo
ha derogado el sistema de valoración contenido e n el R e a l Decreto Legislativo 8 / 2 0 0 4
(aunque fruto, en realidad, de la Ley 30/1995) sino que ha introducido, aun m a n t e n i e n -
do la idea y el objetivo central de "estandarizar" la cuantificación indemnizatoria de los
daños personales, u n sistema de valoración distinto y más flexible. Dar cuenta de esta
reforma y de su incidencia e n la indemnización del daño moral n o p u e d e dejar de ser
u n o de los aspectos relevantes de esta nueva edición.
M a n t e n i e n d o el elenco de autores y el espíritu y estilo que animaban la primera
edición, esta segunda actualiza y recoge los nuevos desarrollos e n aquellos capítulos
afectados p o r los mismos (no aquellos, p o r tanto, con menores dosis de examen j u -
risprudencial o n o afectados p o r la reforma del baremo). C o n ello, pretendemos q u e
la obra continúe siendo de utilidad para quienes se sirvan de ella para el análisis del
derecho español de daños y también para la práctica del mismo. Confiamos e n que la
recepción de esta edición n o será m e n o s generosa que la de la primera.

Fernando GÓMEZ POMAR

Ignacio MARÍN GARCÍA
 ÍNDICE

Nota ala 2.a edición 9

Abreviaturas 21
Introducción 23

PARTE GENERAL

CAPÍTULO I. C o n c e p t o de daño moral 29

1. El daño moral en un sistema de cláusula general 29
2. El daño y sus funciones en un sistema de responsabilidad civil extracontrac-
tual 33
3. Los tipos de daños. El problema del daño moral 36
4. El concepto de daño patrimonial 41
4.1. Concepción objetiva del daño 42
4.2. Teoría de la diferencia 45
5. E L CONCEPTO DE DAÑO MORAL ( 47N
6. Propuestas de solución al problema de la valoración del daño moral 5"T
6.1. La subsunción del daño moral en la indemnización del daño patrimonial... 54
6.2. Coordinación judicial: las tablas judiciales de valoración del daño moral 58
6.3. El establecimiento de límites cuantitativos ^60
6.4. La valoración basada en la disposición a pagar 61
•* 6 . 5 ^ ^ La expropiación de los beneficios obtenidos con la infracción 63
7. Tabla de resoluciones 67
8. Bibliografía 68

CAPÍTULO II. Problemas de c o n c e p t o , valoración y cuantificación del

daño moral (Análisis e c o n ó m i c o del Derecho) 73
1. Introducción: las preguntas en torno al daño moral 73
2. El modelo económico básico del daño moral 77
3. El daño moral en relaciones contractuales 85
4. Daño moral, preferencias y utilidad: el enfoque diferenciador por clases de bienes /92
5. La evidencia empírica sobre accidentes y función de utilidad relacionada con el
daño moral (96,
6. Conclusiones 100
 El daño moral y su cuantificación
índice 13
12

1. Tabla de resoluciones 101 2.1. El cambio de doctrina del Tribunal Supremo sobre el ámbito de aplicación
8. Bibliografía 102 del art. 294 LOPJ 144
2.1.1. Interpretación extensiva del art. 294 LOPJ 144
2.1.2. STEDH, de 13 de julio de 2010, asunto Tendam c. España: es contrario
CAPÍTULO III. Pautas de valoración del daño moral (Sistema legal de va- al principio de presunción de inocencia distinguir entre los motivos de la
loración de daños personales y el falso baremo del daño moral por prisión absolución a los efectos del art. 294 LOPJ 145
indebida) 107 2.1.3. Interpretación estricta del art. 294 LOPJ 145
1. El sistema de valoración de daños personales en el Texto Refundido de la Ley 2.2. Perjuicios resarcibles 147
de Responsabilidad civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor 108 2.3. Valoración del daño moral 148
1.1. Los sistemas legales de valoración de daños y su compatibilidad con las Di- 3. Conclusiones 150
rectivas sobre seguro de responsabilidad civil en accidentes de circulación: el 4. Tabla de resoluciones 152
caso Petillov.Unipol (Sentencia TJUE 23.1.2014, C-371/12) 110 5. Bibliografía 155
1.2. Reforma del sistema legal español de valoración de daños por la Ley
35/2015 111 CAPÍTULO IV. Funciones alternativas a la compensación: prevención y
1.2A. Daño corporal y perjuicios, personales y patrimoniales, resarcibles 112 punición 157
1.2.2. La culpa déla víctima y de la víctima menor de catorce años 112 1. Introducción 157
1.2.3. Los perjuicios se valoran conforme a las cuantías vigentes en el año en que 2. U n problema de ambigüedad: función como finalidad y función como relación.. 160
se determine el importe de la indemnización por acuerdo extrajudicial o 3. ¿Es razonable asignar funciones-finalidad únicas a cada norma o institución? .. 164
resolución judicial 116 4. Dos dimensiones de la prevención: «prevención general» y «prevención especí- ^—-
1.3. El sistema legal de valoración cuantifica el daño moral derivado del falleci- fica» (¿J^,
miento pero, en los casos de secuelas y lesiones temporales, no lo valora de 5. La función de punición (¿ZJ*
manera distinta al daño psicofísico o a la pérdida de calidad de vida 116 6. Los daños punitivos 179
1.4. Aplicación orientativa del sistema legal de valoración 119 6.1. Cuestiones generales 179
1.4.1. Aplicación orientativa, que no analógica. La posibilidad de sumar a la 6.2. La función-finalidad de punición de los daños punitivos 181
indemnización resultante del sistema legal otra complementaria por el daño 6.3. La función-finalidad de prevención general en los daños punitivos 185
moral o pretium doloris calculada al margen del sistema 120 6.3.1. Cuestiones previas 185
1.4.2. Accidentes especialmente trágicos 125 6.3.2. La fórmula de Hand 186
1.5. Fallecimiento de la víctima: beneficiarios y pautas de cuantificación del 6.3.3. Admisión de los daños punitivos 187
daño moral 125 6.3.4. Cálculo del monto de los daños punitivos 188
1.5.1. Parentesco de los beneficiarios 126 7. ¿Tiene funciones preventivas y punitivas el daño moral? Una recapitulación y
1.5.2. Edad de la víctima y de algunos beneficiarios 129 algunas concusiones 190
1.5.3. Convivencia del perjudicado con la víctima 130 8. Tablas de resoluciones 193
1.5.4. Otros factores que justifican una indemnización complementaria por daño 8.1. Sentencias de tribunales extranjeros 193
moral 130 8.2. Sentencias de tribunales españoles 194
1.5.5. Casos propuestos 131 9. Bibliografía 194
1.6. Lesiones temporales y secuelas de la víctima: la necesidad de distinguir entre
el daño corporal y los perjuicios personales que éste genera 132 PARTE ESPECIAL
1.6.1. La pérdida o limitación de la calidad de vida como algo objetivable médica-
mente y distinto del daño moral en sentido estricto 133 CAPÍTULO I. D a ñ o moral contractual 201
1.6.2. Secuela 134 1. La expansión apresurada del daño moral contractual y su desfiguramiento 202
1.7. Compatibilidad de las indemnizaciones por muerte y lesiones si ambos da- 2. Dos concepciones del daño moral derivado de incumplimiento contractual.... 207
ños derivan del accidente de circulación y ajuste de la cuantía indemnizato- /""-> 3. Fundamentos legales para el resarcimiento del daño moral contractual en Dere-
ria a la que tienen derecho los herederos í 138^ cho español 208
1.8. Efectos del fallecimiento sobrevenido del lesionado en la determinación de ^~~—* 4. El reconocimiento del daño moral contractual en los Principios U N I D R O I T ,
la indemnización por secuelas según la jurisprudencia ( l 40 los proyectos de armonización del derecho privado europeo y la Convención
2. El falso baremo del daño moral por prisión indebida 1Í2 de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías 211
 El daño moral y su cuantificación
índice 15
14

CAPÍTULO II. D a ñ o moral derivado de muerte y de lesiones corporales . 255

5. Constelaciones de casos de indemnización del daño moral contractual 212
1. Introducción 256
5.1. Daño moral derivado del incumplimiento de un contrato de adquisición de
2. Cuantificación del daño moral derivado de muerte 259
vivienda 212
3. La aplicación del «baremo» de la L R C S C V M a los daños morales derivados de
5.1.1. Fundamento jurídico de la indemnización por daño moral en el contrato de
muerte 262
adquisición de vivienda 212
3.1. Daños morales derivados de muerte ajenos al ámbito circulatorio 262
5.1.2. Evolución de la jurisprudencia sobre indemnización del daño moral
3.2. Indemnización del daño moral por muerte en la LRCSCVM tras la Ley
originado por el incumplimiento de un contrato de adquisición de vi-
35/2015 267
vienda 214
3.3. Casuística jurisprudencial y concordancia con el régimen vigente 269
5.1.3. Límites a la indemnización del daño moral derivado del incumplimiento del
4. Legitimación para reclamar indemnización del daño moral derivado de muerte.
contrato de adquisición de vivienda y existencia de daño moral 216
El derecho a la indemnización ex iure propio y ex iure hereditatis. Doctrina juris-
5.1.4. Cuantificación de la indemnización por daño moral derivado del incumpli-
prudencial 279
miento de contrato de adquisición de vivienda 221
4.1. Jurisprudencia de la Sala 2. a del Tribunal Supremo 282
5.2. Daño moral por pérdida de oportunidad procesal imputable a un profesional
4.2. Jurisprudencia de la Sala 1.a del Tribunal Supremo 287
legal por negligente cumplimiento de sus obligaciones contractuales 222
4.3. Jurisprudencia de la Sala 3. a del Tribunal Supremo 291
5.2.1. La controvertida cuestión del tipo de daño derivado de la pérdida de opor-
4.4. Criterios para delimitar el círculo de personas afectadas con derecho a in-
tunidad procesal y su cuantificación 222
demnización 293
5.2.2. Crítica a la pérdida de oportunidad procesal entendida como un daño moral
4.4.1. Perjudicados y cuantificación del daño moral en la LRCSC VM 293
derivado de la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva 224
4.4.2. Casuística jurisprudencial 295
5.2.3. La pérdida de una oportunidad procesal supone un daño patrimonial si la
5. Momento para determinar el perjudicado por daños morales por muerte 303
acción frustrada tenía comofinalidadla obtención de una ventaja de conte-
6. La pérdida de la vida como concepto indemnizatorio independiente 304
nido económico. Excepcionalidad del daño moral 226
7. Transmisibilidad del crédito resarcitorio por daño moral 307
5.2.4. Cuantificación del daño moral y del daño patrimonial por pérdida de opor-
8. Transmisibilidad hereditaria del derecho a reclamar la indemnización por se-
tunidad procesal 230
cuelas y lesiones temporales y compatibilidad con la indemnización por daños
5.3. Daño moral por la pérdida de vacaciones 232
a los familiares por fallecimiento cuando fue consecuencia directa del accidente
5.3.1. Retraso en un vuelo 233
de tráfico que provocó las lesiones 311
5.3.2. Extravío de equipaje 234
8.1. Compatibilidad de indemnizaciones en la LRCSCVM 316
5.3.3. Enfermedad durante la estancia 235
8.1.1. Compatibilidad de indemnizaciones en caso defallecimiento del lesionado
5.3.4. Falta de información sobre la documentación que impide la realización del
por lesiones temporales antes defijarsela indemnización 317
viaje 236
8.1.2. Compatibilidad de indemnizaciones por secuelas estabilizadas del lesiona-
5.4. Daño moral derivado del incumplimiento de contratos de servicios funera-
do fallecido antes defijarsela indemnización 317
rios 237
9. Daño moral derivado de lesiones corporales 318
5.4.1. Traslado de los restos mortales sin conocimiento de los familiares 237
9.1. Clases de daños morales 318
5.4.2. Imposibilidad de velar al difunto 238
9.2. Daños morales derivados de lesiones temporales 320
5.4.3. Falta de correcto acondicionamiento del cadáver 239
9.3. Daños morales derivados de secuelas 324
5.4.4. Falta de cumplimiento de la voluntad del difunto o sus familiares 240
10. Indemnización por secuelas e incapacidad temporal derivada de accidente de
5.4.5. Falta de devolución de objetos personales del difunto 240
trabajo 327
5.5. Daño moral derivado del incumplimiento de contratos vinculados a la cele-
11. Daños morales a familiares 331
bración de una boda 241
11.1. Presupuesto de aplicación: gran invalidez 331
5.5.1. Incumplimiento de un contrato de hostelería 241
11.2. Legitimación en los daños morales a familiares 333
5.5.2. Incumplimiento de un contrato de arrendamiento de obra para la realización
11.3. Cuantificación del daño en los llamados «perjuicios morales de fami-
del reportaje fotográfico o de video 243
liares» 339
5.5.3. Incumplimiento de un contrato de compraventa o de arrendamiento de obra
12. Disminución de la indemnización en el caso de fallecimiento de la víctima de
del vestido de la novia 244
daños corporales sufridos en accidentes de circulación 340
6. Conclusiones 244
13. Tabla de resoluciones 341
7. Tabla de resoluciones 246
14. Bibliografía 350
8. Bibliografía 252
16 El daño moral y su cuantificación Índice 17

CAPÍTULO III. D a ñ o moral derivado de lesiones 355 2.3.1. Sistemas de valoración tasada del daño para garantizar la igualdad y segu-
1. Introducción 355 ridad jurídica en la compensación del daño 427
2. El Tribunal Supremo y la negligencia médica en España 360 2.3.2. La aplicación orientativa del baremo de circulación en sede de contingencias
2.1. ¿Cómo calculan los daños los tribunales españoles? 362 profesionales no admite su reproducción mimética 429
2.2. Componentes de los daños no patrimoniales solicitados y concedidos en los 2.3.3. El nuevo baremo de circulación y la compensación del daño derivado de
tribunales 366 accidente de trabajo y enfermedad profesional 431
2.3. Peritos 368 3. Valoración del daño moral derivado de accidente de trabajo y enfermedad pro-
3. U n análisis cuantitativo de las resoluciones del Tribunal Supremo 368 fesional 434
3.1. Indemnización en los casos de recién nacidos 374 3.1. La valoración vertebrada de los daños y perjuicios sufridos 434
3.2. Compensación para los casos de muerte 377 3.2. ¿Prueba, presunción o acreditación indiciaría del alcance del daño moral?.. 435
4. Conclusiones 381 3.3. Criterios de valoración del daño moral: baremo y contingencias profesio-
5. Tabla de resoluciones 383 nales 437
6. Bibliografía 385 4. Cuantificación del daño moral derivado de accidente de trabajo y enfermedad
profesional 439
CAPÍTULO IV. D a ñ o moral por falta de consentimiento informado 389 4.1. Especialidades en la aplicación del antiguo baremo de circulación: extensión
1. Bases de la infracción del consentimiento informado: supuestos de hecho, fun- de la compensación del daño moral 439
damento legal y bienes jurídicos protegidos 389 4.1.1. Daño moral e incapacidad temporal: las indemnizaciones básicas resarcen
2. Relación de causalidad y daño indemnizable 393 exclusivamente el daño moral 440
3. Injury-Causation y Decision-Causation 395 4.1.2. Daño moral e incapacidad permanente: el factor de corrección «lesiones per-
4. Tipo de daño indemnizable 398 manentes» indemniza únicamente el daño moral 443
4.1. Todo o nada: indemnización del daño corporal causado o ausencia de daño 4.1.3. Daño moral y muerte: las indemnizaciones básicas resarcen exclusivamente
indemnizable 398 el daño extrapatrimonial 446
4.2. Doctrina de la pérdida de oportunidad 403 4.2. La cuantificación del daño moral en el nuevo baremo permitirá superar las
4.3. Daño moral asociado a la infracción del principio de autonomía decisoria especialidades introducidas por la Sala Social del Tribunal Supremo 446
del paciente y a la lesión del derecho a su integridad física 406 4.3. ¿Puede el órgano juzgador apartarse del baremo para reconocer indemniza-
4.3.1. Wrongful birth: el daño moral indemnizable incluye la afectación emocional ciones por daño moral superiores? 448
asociada al nacimiento 410 5. U n baremo específico para la valoración y cuantificación del daño derivado de
4.3.2. La aplicación de la doctrina del consentimiento informado a los defectos de accidente de trabajo y enfermedad profesional 449
información del medicamento: el casoAgreal® 410 6. Nuevos parámetros en la cuantificación del daño moral por vulneración de
5. Legitimación de los familiares del paciente 414 derechos fundamentales en la relación laboral 452
6. Conclusiones 415 6.1. Criterios de graduación de las sanciones administrativas para la cuantifica-
7. Tabla de resoluciones 417 ción del daño moral 453
7.1. España 417 6.2. Indemnización para «contribuir a la finalidad preventiva del daño»: ¿daños
7.2. Estados Unidos de América 419 punitivos como extensión de la indemnización por daño moral? 454
8. Bibliografía 419 6.3. Daño moral derivado de acoso en el trabajo: la gravedad de la conducta del
sujeto causante del daño 455
CAPÍTULO V. D a ñ o moral derivado de accidente de trabajo y enfermedad 7. Conclusiones 459
profesional 421 8. Tabla de resoluciones 460
1. Introducción 422 9. Bibliografía 469
2. Compensación del daño derivado de accidente de trabajo y enfermedad profesional. 422
2.1. Instrumentos indemnizatorios del daño derivado de contingencia profesio-
nal y su coordinación 422 CAPÍTULO VI. D a ñ o moral en las relaciones familiares 473
2.2. La problemática propia de la valoración y cuantificación del daño -especial- 1. Introducción 473
mente del daño moral— dificulta su íntegra reparación 425 2. De los privilegios e inmunidades familiares a la responsabilidad civil por los
2.3. Aplicación orientativa del baremo de circulación en la valoración y cuanti- daños causados entre parientes 478
ficación del daño derivado de contingencia profesional 427 3. ¿Procede la acción de daños por infracción de los deberes matrimoniales? 481
 El daño moral y su cuantijicación índice 19
18

4. Nuevos casos de daños autónomos e indemnizables en la jurisprudencia 484 3. Valoración del daño moral por discriminación 570
4.1. Tipología 484 3.1. Automaticidad entre la discriminación y el reconocimiento del daño moral 571
4.2. Daños que tienen origen en el incumplimiento del deber de fidelidad 484 3.2. Práctica jurisprudencial en torno a la valoración de los daños discriminato-
4.2.1. Ocultación de la paternidad biológica 484 rios 574
4.2.2. Riesgo de transmisión o transmisión efectiva de enfermedades venéreas 493 3.2.1. Variabilidad en las indemnizaciones otorgadas 575
4.3 Daños que tienen origen en el incumplimiento de medidas acordadas en A) Discriminación directa por razón de sexo 575
relación con los hijos menores de edad: régimen de guarda y relaciones B) Discriminación indirecta por razón de sexo 576
personales 495 C) Acoso sexual y por razón de sexo 577
5. La problemática del daño moral 500 D) Violencia machista o de género 578
6. Conclusiones 507 3.2.2. Aplicación orientativa del baremo del RDL 8/2004 y de las multas del
7. Tablas de resoluciones 511 RDL 5/2000 579
7.1. España 511 4. Conclusiones 580
7.2. Unión Europea 514 5. Tabla de resoluciones 581
7.3. Estados Unidos de América 515 5.1. España 581
8. Bibliografía 515 5.2. Estados Unidos de América 583
6. Bibliografía 583
CAPÍTULO VII. La cuantificación de los daños morales causados por las ad-
ministraciones públicas 519 CAPÍTULO IX. D a ñ o moral por infracción de derechos de propiedad inte-
1. Introducción 519 lectual o industrial 587
2. Juntos y con frecuencia revueltos 520 1. Resarcibilidad general del daño moral en el derecho de la propiedad intelectual e
3. El principio de plena indemnidad o reparación integral del daño moral 522 industrial 588
4. La función de la responsabilidad del Estado por daños morales: la necesidad de 2. La reparación de los daños y perjuicios en el derecho de la propiedad intelectual e
prevenirlos 523 industrial y la dilución de la dreifache Schadensberechnung 591
5. La relevancia de los precedentes 525 2.1. El método triple de cómputo en el derecho anterior y su erosión por la Ley
6. La relevancia de los baremos 526 19/2006 591
7. Daños continuados: ¿Progresión o adaptación? 527 2.2. Indemnización de daños por infracción de derechos de autor 597
8. Fallecimiento de un familiar 530 2.3. Indemnización de daños por infracción de marcas 598
9. Lesiones 531 2.4. Indemnización de daños por infracción de patentes y modelos de utilidad 600
10. Privación de la libertad 532 2.5. Indemnización de daños por infracción de diseños industriales 602
11. Privación de la compañía de los hijos 537 3. Incardinación del daño moral en los sistemas de indemnización y presupuestos
12. Dilaciones indebidas 541 para su compensación 603
13. Daños al honor 545 3.1. Funciones del daño moral y derechos de propiedad intelectual 603
14. La (inexistente) deferencia de los Tribunales respecto de las decisiones adminis- 3.2. Elección del criterio de la regalía hipotética y exclusión de los daños m o -
trativas previas 547 rales: el asunto Liffers 606
15. La revisión en casación de la cuantificación del daño moral 548 3.3. Daños morales por infracción de derechos de autor 609
16. Conclusión 550 3.3.1. Daños morales y derechos morales de autor 609
1.7. Tabla de resoluciones 551 3.3.2. Indemnización de daños morales para las personas jurídicas 614
18. Bibliografía 554 3.3.3. Daño moral contractual 616
3.3.4. Prueba y valoración del daño moral 617
CAPÍTULO VIII. D a ñ o moral por discriminación 559 3.4. Daños morales por infracción de marcas 621
1. Planteamiento 557 3.4.1. Daño moral y daño al prestigio de la marca 621
2. El supuesto de hecho dañoso y su gravedad relativa 561 3.4.2. Daño moral e indemnización de daños y perjuicios por registro de mala fe. 623
2.1. Discriminación directa por razón de sexo 561 3.5. Daños morales por infracción de patentes, modelos de utilidad y diseños
2.2. Discriminación indirecta por razón de sexo 566 industriales 624
2.3. Acoso sexual y por razón de sexo 567 3.5.1. Daño moral y daños al prestigio de los derechos por una realización defec-
2.4. Violencia machista o de género 569 tuosa o una presentación inadecuada 624
20 El daño moral y su cuantificación

3.5.2. Los derechos pseudomorales del inventor y del autor del diseño industrial 624 ABREVIATURAS
3.5.3. Daño moral e indemnización de daños y perjuicios por registro de mala fe. 625
4. Conclusiones 626
5. Tabla de resoluciones 626
6. Bibliografía 630

ADPIC Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad In-

telectual relacionados con el Comercio
AP Audiencia Provincial
art./arts. Artículo/s
AVAC Años de vida ajustados por calidad
BGB Código Civil alemán
BGH Tribunal Supremo alemán
BOE Boletín Oficial del Estado
CC Código Civil
CCCat Código Civil de Cataluña
CD Considerando
CE Constitución Española
CEDH Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de
las Libertades Fundamentales
cit. Obra citada
CNCiv. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de Argentina
Coord./ Coords. Coordinador/es
CP Código Penal
Dir./Dirs. Director/es
DUDH Declaración Universal de Derechos Humanos
ed. Edición
Ed./Eds. Editor/es
ET Estatuto de los Trabajadores
FD/FFDD Fundamento/s de Derecho
LCD Ley 3/199, de 10 de enero, de Competencia Desleal
LDI Ley 20/2003, de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño
Industrial
LEC Ley de Enjuiciamiento Civil
LGSS Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que
se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguri-
dad Social
LISOS Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que
se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y
Sanciones en el Orden Social
22 El daño moral y su cuantijicación

LJS Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción INTRODUCCIÓN

Social
LM Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas
LO Ley Orgánica
LPA Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administra-
tivo Común de las Administraciones Públicas
LP Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes
LP 1986 Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes
LPRL Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos
Laborales
LRCSCVM Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación
de Vehículos de Motor
LRJSP Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sec-
tor Público Hasta hace bien poco, y pese a meritorios y aislados esfuerzos de muchos, el Derecho
PGN Prevención General Negativa de daños ocupaba una posición secundaria, marginal casi, en los intereses de los juristas
PGP Prevención General Positiva de Derecho privado, no digamos ya en la formación de la inmensa mayoría de los estu-
Núm./s Número/s diantes de Derecho de las Universidades españolas. Se trataba de una materia que vivía
RCyS Responsabilidad Civil y Seguros en el letargo académico a pesar de las ocasionales contribuciones de algunos estudiosos
ROJ Base de datos del Consejo General del Poder Judicial (reper- devotos.Y con toda la relevancia social y la repercusión jurisprudencial de los problemas
torio oficial de jurisprudencia) que rodean los daños, contractuales y extracontractuales, así como su reparación, su rango
ss. Siguientes como espacio del Derecho privado era de notoria subordinación en comparación con
SAP/SSAP Sentencia/s de las Audiencia/s Provincial/es otros. No es del todo sorprendente, dada esta situación, la relativa falta de rigor y con-
Sec. Sección sistencia de ciertas doctrinas y soluciones aplicadas judicialmente y también de ciertas
SJA Suplemento de Jurisprudencia Argentina actuaciones profesionales en este campo. Lo cierto es que no existía un entramado sólido
SJPI Sentencia del Juzgado dePrimera Instancia y bien pergeñado de conceptos y doctrinas del Derecho de daños que pudiera organizar
STC Sentencia del Tribunal Constitucional y orientar la tarea de abogados y jueces.
STEDH Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Por fortuna, recientemente la situación ha cambiado de forma muy ostensible. Desde
STJCE Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea hace veinte años el volumen y enjundia de manuales, tratados, monografías y artículos
STS/SSTS Sentencia/s del Tribunal Supremo en Derecho de daños ha crecido exponencialmente. Han nacido revistas dedicadas en
STSJ/SSTSJ Sentencia/s del Tribunal/es Superior/es de Justicia exclusiva - o casi- a la materia, y la implantación docente de cursos de Derecho de daños
TC Tribunal Constitucional aumenta y se consolida firmemente en los planes de estudio de las Facultades de Dere-
TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos cho. También fuera del ámbito estricto del Derecho civil, el interés y la relevancia de las
TJCE Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea cuestiones relativas a los daños, su reparación y prevención conocen una expansión sin
TRLPI Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, apro- precedentes.
bado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril Con todo, no siempre contamos en España con obras de conjunto sobre temas o
TS Tribunal Supremo sectores relevantes del Derecho de daños —y de otros, por descontado—. Esta carencia
TSJ Tribunal Superior de Justicia resulta acaso ctfNparticular trascendencia en el campo de los daños y la responsabilidad.
UrhG Ley alemana de propiedad intelectual En el mismo, la disparidad disciplinar, la multiplicidad jurisdiccional y la intensidad ju-
Vol. Volumen risprudencial que lo caracterizan hacen que el tratamientos monográfico relativo a una
regla, una cuestión o una institución puntual, modelo este que hoy sigue siendo entre
nosotros el vehículo más usual de producción académica, sea de menos utilidad para el
conjunto del Derecho de daños. N o en balde este cubre espacios amplios a caballo de
las lindes de disciplinas diversas: Derecho civil, público, laboral, procesal, de la propiedad
intelectual e industrial, etc.
El daño moral y su reparación ocupan un lugar central en el Derecho de daños. No
solo en nuestros pagos, desde luego. Los datos empíricos señalan sin sombra de duda que
24 El daño moral y su cuantijicación Introducción 25

la indemnización de daños de naturaleza no patrimonial supone en la realidad de mu- gica ha sido también ecléctica. Aproximaciones cercanas a la dogmática jurídica junto a
chos sistemas jurídicos una fracción muy sustancial del conjunto de las cuantías indem- otras de inspiración económica o de corte estadístico, al lado de análisis de inspiración
nizatorias que efectivamente se deciden por los tribunales y se pagan por los causantes comparativa conviven, creemos que de forma no del todo inarmónica, en los capítulos
de daños o sus aseguradoras. de la presente obra.
En España, además, esa centralidad del daño moral es muy marcada. Tradicional- La intención global que quisiéramos prestara unidad a la variada lista de perspecti-
mente, y aun hoy, los tribunales españoles han sido muy liberales a la hora de apreciar la vas y temas singulares que refleja el índice es el de servir, en el complejo escenario del
existencia de un daño moral, y a la hora de ponerle un precio a los efectos de su indem- moderno Derecho español de daños, de orientación para los operadores jurídicos en su
nización monetaria (lo segundo, incluso, en contraste con una apreciable cicatería para labor de mejorar el funcionamiento de la maquinaria de la justicia para responder a los
otros daños).Y ello incluso en muchas situaciones en que la indemnización por daños problemas de la producción de daños de toda clase en la vida social y económica. Con-
morales se concede por los Tribunales españoles para compensar el dolor, el sufrimiento, fiamos que esa orientación alcance el nivel de rigor analítico y de utilidad aplicativa que
el impacto emocional o la privación de la capacidad de disfrute que derivan no de un la empresa merece. N o obstante, como dijo un famoso historiador al que admiro mucho,
evento dañoso de notable magnitud y trascendencia (muerte, impactos severísimos en la en la edición española de su obra, basta de alabar la mercaduría. Del fruto de esta obra, si
salud física), sino de sucesos apreciablemente menos traumáticos. En definitiva, la admi- es que tiene alguno, depondran>otros más avisados.
sión generosa del daño moral y su indemnizabilidad, y las nada restrictivas actitudes que
prevalecen de cara a su cuantificación, se pueden con justicia considerar rasgos caracte- Fernando GÓMEZ POMAR
rísticos, distintivos casi, del Derecho español de daños.
A pesar de ello, aunque existen valiosas obras monográficas sobre la materia, así como
capítulos relevantes en tratados y manuales que se ocupan del daño moral en Derecho
español, no contamos con un tratamiento integrado de la figura del daño moral y sus
ramificaciones por los distintos subsectores del Derecho de daños.
Por este motivo, un diverso —también en lo nacional, pues no todos son españoles-
grupo de juristas, jóvenes en su mayoría, casi salvo yo mismo, con el importante acompa-
ñamiento de dos economistas, nos propusimos hace unos meses abordar la tarea de ofre-
cer un análisis de la noción del daño moral y de las técnicas y modos de su reparación, y
cómo ambas se manifiestan tanto en distintos segmentos del sistema jurídico, desde los
accidentes de trabajo a la responsabilidad patrimonial de las administraciones, pasando
por la propiedad intelectual e industrial, como en diversas clases de eventos dañosos (dis-
criminación, muerte, lesiones, intervenciones médicas no consentidas, incumplimientos
contractuales).
El propósito que ha animado a los autores ha sido el de ofrecer una visión de nues-
tro objeto de estudio que se pueda caracterizar como integrada, pero no integral o con
afán de ser completa y exhaustiva. Hemos buscado abordar las cuestiones y emplear las
aproximaciones que, sumadas, nos permitan obtener lo que creemos es una visión de
conjunto de los elementos más señalados del daño moral y de sus formas y canales de
reparación en Derecho español. N o están todos los campos de aplicación del daño moral,
señaladamente el relativo a las lesiones a los derechos al honor, la intimidad personal y
familiar y la propia imagen. N o por una pretendida falta de importancia intrínseca, sino
porque entendimos, acaso erróneamente, que debíamos priorizar, en una obra ya de por
sí muy extensa, aquellas dimensiones de la materia que explican mejor la función siste-
mática del daño moral en el Derecho de daños español globalmente considerado.
En este libro hemos intentado conjugar aproximaciones diversas. Hacer coincidir en
la misma obra algunas con mayores dosis teóricas y conceptuales al lado de otras orienta-
das prioritariamente a presentar, ordenar y elaborar sistemáticamente los grupos de casos
más destacados en un área del ordenamiento o en un sector de la realidad de los daños en
la vida social, sin olvidar aquellas que tratan de examinar los datos empíricos que la rica
realidad jurisprudencial abre al análisis cuantitativo. Para ello nuestra apuesta metodoló-
PARTE GENERAL
 \

CAPÍTULO I

Concepto de daño moral

Dr. Carlos GÓMEZ LIGÜERRE 1

Profesor TU de Derecho Civil (Universitat Pompen Fabra)

Sumario: 1. EL DAÑO MORAL EN UN SISTEMA DE CLÁUSULA GENERAL. 2. EL DAÑO Y SUS

FUNCIONES EN UN SISTEMA DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL. 3 . LOS TIPOS
DE DAÑOS. EL PROBLEMA DEL DAÑO MORAL. 4 . E L CONCEPTO DE DAÑO PATRIMONIAL.
4.1. Concepción objetiva del daño. 4.2. Teoría de la diferencia. 5. EL CONCEPTO DE DAÑO
MORAL. 6. PROPUESTAS DE SOLUCIÓN AL PROBLEMA DE LA VALORACIÓN DEL DAÑO MORAL.
6.1. La subsunción del daño moral en la indemnización del daño patrimonial. 6.2. Coordinación
judicial: las tablas judiciales de valoración del daño moral. 6.3. El establecimiento de límites
cuantitativos. 6 A. La valoración basada en la disposición a pagar. 6.5. La expropiación de los
beneficios obtenidos con la infracción. 7.TABLA DE RESOLUCIONES. 8. BIBLIOGRAFÍA.

1. E L D A Ñ O MORAL E N U N SISTEMA D E CLÁUSULA GENERAL

La víctima de un accidente dispone de una pretensión indemnizatoria si prueba que

el daño fue causado por un tercero a quien puede imputar las consecuencias dañosas
por las que reclama una indemnización. En el derecho español de daños, tal pretensión
no tiene otros límites que los que pueda oponer el potencial responsable por ausencia
de una relación de causalidad entre su comportamiento y el daño cuya reparación se le
reclama, por la ausencia de un deber de evitar el daño sufrido por la víctima o por ambas
cosas a la vez. En el derecho español de daños se responde, así, de los daños causados que

1. El presente capítulo se ha realizado en el marco del proyecto de investigación «El análisis de los
remedios en el derecho patrimonial y de la persona» (DER 2013-47J60-R), financiado por el Ministerio de
Economía y Competitividad y del cual el autor es el investigador principal.
 30 El daño moral y su cuantijicación
puedan ser atribuidos jurídicamente a un agente que, por tal motivo, debía haber evitado
el daño que debe reparar.
La relación de causalidad y los criterios de imputación objetiva, la primera fáctica
y científico-técnica, los segundos normativos y legales, delimitan los contornos del
daño indemnizable. Permiten discriminar entre daños que merecen ser indemnizados
de aquéllos que no pueden ser puestos a cargo de ningún responsable y, entre los pri-
meros, permiten distinguir el ámbito de lo indemnizable de aquello que ha de soportar
la víctima sin contar con la compensación del responsable. Relación de causalidad e
imputación objetiva son, de este modo, los expedientes habituales de limitación de res-
ponsabilidad en el derecho español de daños.
Los contornos del derecho español de daños vienen dados, así, por la exigencia de la
relación causal y por el perímetro de las razones legales que permiten poner en cabeza de
alguien los perjuicios sufridos por un tercero. En derecho español de daños se responde
por dolo y por culpa, por acción y por omisión, pero solo, en principio, si existe relación
de causalidad y si el daño podía haber sido evitado con un comportamiento alternativo
del responsable que éste, además, debía haber llevado a cabo. La relación de causalidad y,
de forma señalada, los criterios de imputación objetiva cumplen, en el derecho español
de la responsabilidad civil extracontractual, la función que para la responsabilidad con-
tractual cumple la existencia previa de un contrato que, por un lado, identifica el incum-
plimiento y, por otro, delimita el ámbito de su reparación.
El derecho español de la responsabilidad civil extracontractual ha desechado, así,
llevar la delimitación de lo indemnizable al concepto de daño. Definir el daño supone
identificar los contornos de la responsabilidad civil extracontractual. La definición puede
llevarse a cabo, al menos, de dos formas. Una primera consiste en identificar los bienes o
derechos cuyo perjuicio o menoscabo puede dar lugar a una pretensión indemnizatoria.
La segunda establece los requisitos que habrá de probar la víctima que pretenda una in-
demnización, con independencia de los bienes o derechos que hayan sido perjudicados
por la acción u omisión de un tercero.
Nuestro sistema de responsabilidad civil extracontractual ha optado por la segunda.
* Es un sistema dexiáusula general 2 . Así lo impone la amplitud con la que el artículo 1902
C C define la pretensión indemnizatoria, que corresponde a cualquiera y por cualquier
daño causado por acción u omisión, mediando culpa o dolo. Sin otra limitación que4a
derivada de la exigencia causal y del juicio normativo de imputación. El derecho espa-
ñol de daños no es un sistema típico que limite la pretensión indemnizatoria a la lesión
de determinadas categorías de bienes o derechos. Dicho de otro modo, no se excluye
la indemnizabiliclad de un daño por el tipo de bienes o derechos a que afecte, sino por
la inexistencia de relación de causalidad con el comportamiento de un tercero o por la
ausencia de criterios legales que permitan su imputación.
2. «Nuestro sistema de responsabilidad extracontractual no es un sistema típico, sino de cláusula ge-
neral: todo daño puede ser indemnizable, salvo que el interés lesionado sea indigno de protección en cuanto
ilícito o contrario a la moral social»: Fernando PANTALEÓN PRIETO, «Comentario al artículo 1902 CC», en
Luis DÍEZ-PICAZO, Pablo SALVADOR, Cándido PAZ-ARES y Rodrigo BERCOVITZ (Coords.), Comentario del
Código civil, tomo II, Ministerio de Justicia, Secretaría General Técnica, 1991, p. 1994.
Concepto de daño moral 31
La consideración anterior define el derecho español de daños y tiene una impor-
tancia especial en materia de daño moral, al que se dedican las páginas que ahora se
introducen. El derecho español de daños indemniza todos los perjuicios y menoscabos)
sufridos por la víctima del daño que sean consecuencia del comportamiento del causante^
del accidente y que podrían haber sido evitados con un comportamiento alternativo res- i
petuoso con el deber de cuidado que el ordenamiento impone al responsable del dañoj
El estándar general de responsabilidad se basa en la culpa o negligencia y su ausencia
supondrá la falta de responsabilidad, aunque existen, con todo, ámbitos de actividad su-
jetos a un estándar de responsabilidad objetiva en los que la mera causación de un daño
supondrá, si éste puede ser atribuido al comportamiento del agente, la imposición de
responsabilidad civil.3
Por tanto, en el derecho español de la responsabilidad civil extracontractual, cualquier
tipo de daño puede ser indemnizado si concurren los requisitos legales para imponer
la compensación a su causante. La distinción entre tipos de daños no es, por tanto, tan
relevante como lo es en otros sistemas jurídicos, que indemnizan solo algunos tipos de
daños o que lo hacen únicamente en las situaciones expresamente previstas en el propio
ordenamiento.
La solución española es diferente a la que han alcanzado otros ordenamientos euro-
peos 4, señaladamente el alemán y el italiano. El primero prevé en el parágrafo 253 de su
Bürgerliches Gesetzbuch la indemnizabilidad de los daños morales cuando así esté previsto
por la ley y, en todo caso, como consecuencia de los daños personales, muerte o lesiones
corporales, sufridos por la víctima del daño:
(í) Wegen eines Schadens, der nichtVermógensschaden ist, kann Entschádigung in
Geld nur in den durch das Gesetz bestimmten Fallen gefordert werden.
(2) Ist wegen einer Verletzung des Kórpers, der Gesundheit, der Freiheit oder der
sexuellen Selbstbestimmung Schadensersatz zu leisten, kann auch wegen des
Schadens, der nicht Vermógensschaden ist, eine billige Entschádigung in Geld
gefordert werden.
En el ordenamiento italiano, la limitación a la indemnizabilidad del daño moral se
plantea en términos más generales, pero igualmente restrictivos, pues el daño moral solo
3. Entre otros, señaladamente, el régimen de responsabilidad por daños personales previsto en el Texto
Refundido de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobada
por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, y el régimen de responsabilidad civil del fabricante
por daños causados por productos defectuosos que regulan los artículos 128 a 146 del Texto Refundido de
la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por Real Decreto Legislativo
1/2007, de 16 de noviembre, y el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas
instaurado por los artículos 139 a 146 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
4. Para un análisis comparado de la indemnizabilidad del daño moral, véase, por todos, Miquel MAR-
TÍN CASALS y Josep SOLÉ FELIU, «El daño moral» en Sergio CÁMARA LAPUENTE (Coord.), Derecho privado euro-
peo, Colex, Madrid, 2003, pp. 857-881;W. ROGERS, «Comparative Report», enW. ROGERS (Dir.), Damagesfor
Non-Pecuniary Loss in a Comparative Perspective, Springer, New York, 2001; y Christian VON BAR, The Common
European Law ofTorts, II, Oxford, Clarendon, 2000.
32 El daño moral y su cuantificación
podrá ser indemnizado en [os casos en que la ley así lo haya previsto, tal y como dispone
el artículo 2059 del Códice avile italiano:
II danno non patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi determinan dalla legge.
A diferencia de lo que sucede en los ordenamientos alemán e italiano, la solución
española no discrimina entre tipos de víctimas en función del tipo de daños que han
sufrido. La diferencia que establece el derecho español de daños distingue entrepaños in-
demnizables y daños no indemnizables, con independencia del carácter patrimojúaJLo no
patrimonial de los intereses que se hayan visto afectados. La solución española se alinea,
así, con la generalidad de las propuestas más recientes en materia de responsabilidad civil.
De forma especiadla prevista en el artículo 10:301 de los Principies of EuropeanTort Law,
una propuesta académica de unificación del derecho europeo de la responsabilidad civil
extracontractual 5 que, en materia de indemnizabilidad del daño moral, propone que:
(1) En atención al alcance de su protección (artículo 2:102), la lesión de un interés
puede justificar la compensación del daño no patrimonial. Este es el caso, en es-
pecial, si la víctima ha sufrido un daño corporal o un daño a la dignidad humana,
a la libertad o a otros derechos de la personalidad. También puede resarcirse el
daño no patrimonial de aquellas personas allegadas a la víctima de un accidente
mortal o una lesión muy grave.
(2) En general, para cuantificar tales daños se tendrán en cuenta todas las circuns-
tancias del caso, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño. El
grado de culpa del causante del daño sólo se tendrá en cuenta si contribuye al
daño de la víctima de modo significativo.
(3) En los casos de daño corporal, el daño no patrimonial corresponde al sufrimien-
to de la víctima y al perjuicio de su salud física o psíquica. En la cuantificación
de las indemnizaciones (incluyendo las que correspondan a las personas allegadas
a la víctima fallecida o que ha sufrido lesiones graves) se deberán conceder sumas
indemnizatorias similares por aquellas pérdidas que sean objetivamente similares.
Las consideraciones anteriores permiten afirmar que la función de la indemnización
del daño moral en el derecho español de daños no difiere de la función que tiene la com-
pensación de los daños patrimoniales. A pesar de las dificultades de valoración que plan-
tea el daño moral, su compensación persigue la reparación de las consecuencias dañosas
del comportamiento del responsable. No cabe, por tanto, asociar a la indemnización del
daño moral funciones punitivas o emplearlo como un medio de responsabilizar en ma-
yor medida a los causantes dolosos o gravemente desconsiderados de daños a terceros. El
daño moral no es una excepción al régimen general de la responsabilidad civil, a pesar de
las dificultades para valorarlo6.
5. Para una presentación y explicación general de los Principios, véase EUROPEAN GROUP ON TORT
LAW, Principios de derecho europeo de la responsabilidad civil, edición coordinada por Miquel MARTÍN CASALS,
Thomson Aranzadi, Pamplona, 2008.
6. Sobre las funciones de la compensación del daño moral, véase, por todos, Miquel MARTÍN CASALS,
«Notas sobre la indemnización del daño moral en las acciones por difamación de la LO 1/1982», en AA.
Concepto de daño moral 33
2. E L D A Ñ O Y SUS FUNCIONES E N U N SISTEMA D E RESPONSABILIDAD CIVIL
EXTRACONTRACTUAL
En un sistema de responsabilidad civil extracontractual el daño cumple tres fun-
ciones básicas. En primer lugar, es el requisito básico de aplicación de las reglas de res-
ponsabilidad, pues sin la existencia previa de un daño no se pone en funcionamiento el
sector del ordenamiento que contiene las reglas relativas a su reparación y compensación.
Cumple, en segundo lugar, la función de determinar de qué debe responder el agente
dañoso. Por último, y en tercer lugar, precisa en cuánto debe cifrarse su responsabilidad.
El daño es, así, necesario para que nazca la obligación de reparar y, a la vez, determina su
contenido y la magnitud de la responsabilidad. De esta forma, la noción de daño plantea
problemas de tres tipos:
a) El primer problema, es el relativo a la propia existencia de un daño que haya de
activar las reglas legales previstas para su reparación.
b) El segundo problema o, mejor dicho, el segundo grupo de cuestiones, se refie-
ren a los límites del daño causado, a su alcance y, por lo tanto, al contenido de
la obligación de reparar el daño. Una vez constatada la existencia de perjuicios
o menoscabos hay que precisar cuáles de ellos deben ser reparados con cargo al
patrimonio del causante y cuáles deben ser soportados por la víctima.
c) En tercer lugar aparece el problema, muy ligado al anterior, de la valoración y
reparación de los daños sufridos y, por tanto, el de la cuantificación del montante
indemnizatorio que tendrá derecho a recibir la víctima y que deberá resolverse
siempre desde el principio de la reparación integral del daño causado que se
impone en la responsabilidad extracontractual.
De este modo, cualquier análisis del daño, con independencia de su naturaleza pa-
trimonial o no patrimonial, impone distinguir los problemas de su existencia y alcance,
a resolver según los criterios naturales del normal devenir de los acontecimientos en el
mundo físico, de los de sus límites, el ámbito de la reparación y su valoración, que deben
ser acotados por el análisis del jurista. Una cosa es por qué debe responderse, otra hasta
dónde debe responderse y una última, muy distinta, es por cuánto debe responderse.
La distinción entre el juicio de los elementos fácticos y de los elementos normativos es
crucial para entender el fenómeno del daño 7 .
W , Centenario del Código civil, tomo II, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1990, pp.
1231-1273, en especial, las pp. 1239-1265. N o hay razón para que el daño moral se utilice como un sustituto
de la pena privada. Fernando GÓMEZ POMAR, «Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo, Sala I a , de
20.2.2000: el daño moral de las personas jurídicas», InDret 4/2000, p. 4:«(...) el empleo de la indemnización
por daño moral por el Tribunal Supremo podía explicarse sustancialmente por el intento de obtener un
doble propósito: de una parte, sancionar conductas consideradas reprensibles cuando el daño patrimonial es
típicamente bajo; de otra, eludir los más estrictos controles de naturaleza probatoria en cuanto a la cuantía
aplicables al daño patrimonial en situaciones en las que la superación de los mismos es típicamente difícil
para el demandante del resarcimiento del daño».
7. «Comportamiento incorrecto de la víctima, comportamiento incorrecto del autor, comporta-
miento incorrecto de un tercero o -sin que se produzca imputación alguna- desgracia; éstas son, por tanto,
las posibles explicaciones de un curso lesivo. (...) cuanto menor sea el fallo de los intervinientes, en mayor
34 El daño moral y su cuantijicaáón
El daño es una realidad sensible a la que pueden seguir consecuencias jurídicas de
muy diversa índole y los esfuerzos del jurista deben centrarse únicamente en la califica-
ción jurídica de esas consecuencias. En el juicio sobre la responsabilidad civil se parte de
una concreta realidad perturbada para justificar el nacimiento de la obligación de reparar
en el patrimonio del perturbador. Los problemas, que veremos en seguida, para fijar la
existencia y el alcance del daño en la realidad afectada por la acción o la omisión del
responsable demuestran las dificultades insalvables con las que se encuentra el propósito
de definir jurídicamente el daño 8 .
El ordenamiento jurídico no tiene por función señalar qué hechos deben ser con-
siderados como daños, sino la de establecer las bases de su reparación. El daño es un
concepto cultural y, por definición, subjetivo. Es preciso estar a lo alegado por las partes,
a lo que la víctima dice haber sufrido. El derecho debe ser consumidor de la noción de
daño que le proporcionan otras ciencias, señaladamente, la antropología y las ciencias
naturales, y no productor de un concepto propio, autónomo y exclusivo de daño que
lleve a distinguir entre daños jurídicos y daños antijurídicos para concluir que solo los
segundos son susceptibles de ser compensados 9 .
El artículo 1902 C C no limita el concepto de daño, sino que establece los requisitos
para su reparación. EljdafLo no es una entidad ideal10, sino una entidad factual n a la que
el ordenamiento anuda obligaciones jurídicas, pero cuyos requisitos de existencia que-
dan al margen del análisis jurídico. Por tanto, las cuestiones sobre la existencia del.daño
deberán resolverse acudiendo a criterios extrajurídicos.
medida el curso constituye una desgracia, hasta que, en último extremo, si nadie falló, solo resta el infortunio
como explicación»: Günther JAKOBS, La imputación objetiva en derecho penal, Civitas, Madrid, 1996 (reimpresión
1999), pp. 92 y 93.
8. La filosofía del derecho, consciente de las limitaciones de la norma jurídica para fijar conceptos
ha clasificado los posibles tipos de definiciones que puede contener una norma jurídica. Una definición es
un enunciado que establece, convencionalmente, una equivalencia entre dos expresiones. Las definiciones
pueden ser totales o parciales y éstas últimas conceptuales o constitutivas, según la amplitud de la definición
de la expresión. Existe acuerdo entre nuestros filósofos en que las definiciones no pueden ser ni verdaderas
ni falsas, ni tampoco eficaces o ineficaces, pues se limitan a establecer relaciones entre conceptos. La defini-
ciones auténticas son las totales y el modelo de definición del daño que se ha tratado de elaborar en nuestra
doctrina es una definición de este tipo. Entre las definiciones legales se distingue entre las denominadas de
tipo estándar (x es A si y sólo si x es B) y las de tipo no estándar que pueden ser indirectas, condicionales (si
P entonces: x es A, si y solo si, x es B) o incidentales: Rafael HERNÁNDEZ MARÍN, Introducción a la teoría de la
norma jurídica, Marcial Pons, Madrid, 1998, pp. 269-272. Una definición jurídica del daño puede relacionar
los conceptos de «realidad perturbada» y «obligación de reparar», pero no puede precisar el sentido de «rea-
lidad perturbada».
9. Sobre el tema, en extenso, José Manuel BUSTO LAGO, La antijuridicidad del daño resarcible en la respon-
sabilidad civil extracontractual,Tecnos, Madrid, 1998.
10. «(...) dichas entidades no existen en el espacio y el tiempo, no están sometidas a relaciones de cau-
salidad y no son conocidas por medio de nuestra sensibilidad. Ejemplos de estas entidades son las entidades
matemáticas y las entidades lógicas»: HERNÁNDEZ MARÍN, 1998, cit., p. 42.
11. «Entidades factuales, hechos, son todas las cosas que nos rodean, así como las que constituyen nues-
tros propios cuerpos. Estas cosas existen en el mundo del espacio y el tiempo; están sometidas a relaciones
de causalidad, y las conocemos a través de nuestros sentidos o de nuestra sensibilidad»: HERNÁNDEZ MARÍN,
1998, cit., p. 40.
Concepto de daño moral 35
El análisis sobre la existencia del daño es un análisis natural y empírico y, de forma
señalada, es un análisis de probabilidad. El daño es cualquier pérdida de utilidad que sufre
una persona en sus bienes materiales o inmateriales12.Y todo daño que resulte cierto y
pueda valorarse económicamente debe indemnizarse en los casos en que concurran los
demás presupuestos que exigen las normas de responsabilidad civil extracontractual.
La reparación integral de un daño debería ser la regla, sin otras excepciones que las
impuestas por la causalidad y la imputación objetiva y de aquéllas otras derivadas de la
concurrencia de culpa de la víctima 13 y de su incumplimiento del deber de mitigar el
daño sufrido14. De esta forma, no serán íntegramente reparados los daños en cuya causa-
ción ha intervenido la víctima, ni la cuantía debida por la agravación de daños producida
por la desidia del dañado en reducir las consecuencias del perjuicio sufrido. Se trata de
limitaciones justas, basadas en la obligación común de evitar los propios daños o de hacer
cargar a los demás con la propia negligencia. De este modo, el principio de reparación/
integral se aplica al daño ligado causalmente e imputable a la conducta del autor siempre '
que se no se demuestre que la víctima colaboró en la producción del daño que sufre Q>
permitió la agravación de los daños causados.
El principio de reparación integral, sin embargo, es muy difícil de realizar en la
práctica. Las dificultades de prueba, por un lado, y la imposibilidad de reparar bienes
para los que no existe un sustituto en el mercado, por otro, provocan el alejamiento de
los postulados de la reparación integral. Estas dificultades han llevado a negar la vigen-
cia del principio de reparación integral en muchos casos o, por lo menos, en relación a
algunos tipos de daños. Sin embargo, y pese a los problemas apuntados, debemos seguir
afirmando que la indemnización del daño extracontractual tiende a colocar a la víctima,
12. Hans-Bernd SCHAFER y Claus OTT, Manual de análisis económico del derecho civil, Tecnos, Madrid,
1991 (Traducción de Macarena von Carsten-Lichterfelde de la primera ed. alemana de 1986), pp. 240 y
241, tratando de las dificultades de acudir a un sistema de valoración para los daños inmateriales afirman
que «por consiguiente, para la solución a este problema resultan poco útiles conceptos económicos como el
patrimonio o el activo. Parece razonable pues -desde un punto de vista teórico de bienestar-, trabajar con
un concepto del daño muy amplio y que abarque la teoría de la utilidad y preguntarse en qué condiciones
deberían quedar sin resarcir esos daños. Desde el punto de vista de la teoría de la utilidad sólo surge un daño
si el perjudicado sufre una pérdida de utilidad».
13. «Es doctrina común en la jurisprudencia española que la participación culposa de la propia víctima
en la causación del daño permite al tribunal reducir la indemnización debida por el causante, proporcional-
mente al grado de participación de cada uno de ellos en la producción del daño. Salvo en los casos de culpa
exclusiva de la víctima, la mera concurrencia de conductas culposas no conduce (...) a la plena exoneración
del causante, sino a la moderación de la cuantía indemnizatoria que éste está obligado a pagar»: Josep SOLÉ
FELIU, «La concurrencia de culpa de la víctima en la jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo», Anuario
de Derecho Civil, II, 1997, pp. 865-902.
14. Podrían añadirse a esta lista de excepciones al principio de reparación integral los supuestos de
asunción o consentimiento del daño por parte de la víctima. Sin embargo, quizá sea más correcto afirmar
que, en virtud de la doctrina de los actos propios, en estos casos puede afirmarse la inexistencia del daño o,
por lo menos, la renuncia a accionar contra los daños sufridos en estos casos. El deber de mitigar el daño im-
pone a la víctima la obligación, que es una auténtica carga, de «adoptar todas aquellas medidas que, atendidas
las circunstancias objetivas y subjetivas del caso, se estimen razonables en orden a evitar la propagación de las
consecuencias lesivas del incumplimiento o a paliar la gravedad del mismo»: Ana SOLER PRESAS, La valoración
del daño en el contrato de compraventa, Aranzadi, Pamplona, 1998, p. 64.

El daño moral y su cuantificación
36
en la medida de lo posible, en la situación en la que se encontraría si el hecho dañoso no
se hubiera producido. Las dificultades prácticas de la reparación integral no son motivo
suficiente para negar este principio o, por lo menos, admitir que ésa es la tendencia que
debe seguirse. Los problemas de valoración, en todo caso, deben distinguirse de los de
existencia y alcance.
3. LOS TIPOS DE DAÑOS. EL PROBLEMA DEL DAÑO MORAL
Los daños pueden clasificarse según el tipo de bien al que afectan o según la forma
de repararlos. Conforme a la primera manera de clasificar los daños, éstos pueden ser ma-
teriales, personales o morales. Los daños materiales afectan a activos o derechos de con-
tenido patrimonial, mientras que las lesiones personales y la muerte y los daños causados
a bienes o activos intangibles de la personalidad se corresponden, respectivamente, con
las categorías de daños personales y daños morales. Conforme a la segunda manera de
clasificar los daños, el criterio de distinción está en la habilidad para hallar un equivalente
pecuniario objetivo que permita valorar el perjuicio sufrido. Así, son daños patrimoniales
aquéllos que afectan a bienes para los que existe un mercado de intercambio que permite
valorar objetivamente el impacto económico del bien o derecho afectado por el acci-
dente. Son daños no patrimoniales los que afectan a bienes o derechos que carecen de
un mercado que valore las consecuencias del accidente y, por tanto, que permita valorar
económicamente las consecuencias del desastre.
El carácter patrimonial de los daños no solo implica que existe un mercado en que
los bienes o derechos afectados puedan ser adquiridos de nuevo, si no la ausencia de un
mercado que produzca tales bienes o derechos. La ausencia de producción de los bienes
y derechos no patrimoniales en el mercado supone que no es posible su sustitución en
el patrimonio de la víctima. La patrimonialidad del daño no se refiere únicamente a la
posibilidad de acudir a una determinada valoración de los bienes o derechos afectados.
El carácter patrimonial de un daño supone que existe un mercado que lo valora, pero
también que lo produce y suministra. Los daños patrimoniales son, por tanto, daños a
bienes reemplazables.
Los daños materiales son patrimoniales, al menos en la mayor parte de los casos. Para
ellos es posible encontrar un equivalente económico de los bienes o derechos afectados
y tal equivalente, aunque no incorpore el valor de afección que los activos perjudicados
tuvieran para la víctima del daño, suministra una pauta para determinar el importe de la
compensación que debe pagar el responsable del daño.
Los daños personales no son patrimoniales, pues no existe un mercado de bienes
sustitutivos a las lesiones corporales o la muerte de la víctima del daño. En la mayoría de
los casos, es posible, sin embargo, valorar las consecuencias, transitorias o permanentes, de
la lesión o el impacto económico que la muerte de la víctima del accidente produce en
sus allegados, que reclaman la compensación de tales consecuencias económicas. De este
modo, pese a la ausencia de contenido patrimonial de los daños personales, es posible
cuantificar las consecuencias de su padecimiento, pues su sufrimiento tiene siempre un
reflejo económico directo.
Los daños morales son siempre no patrimoniales. Así lo impone el carácter de los
bienes y derechos cuyo perjuicio define la existencia de un daño moral. La víctima de
Concepto de daño moral 37
tales daños carece de un mercado en el que adquirir los bienes o derechos afectados
por un daño moral o que permita que el responsable del perjuicio pueda restituir a la
víctima con bienes o derechos equivalentes. Es cierto que el sufrimiento de un daño
moral puede tener incidencias patrimoniales en la victima del daño. Así, por ejemplo,
en la disminución de su capacidad de obtener ingresos o de desarrollar actividades. Sin
embargo, en la medida en que tales situaciones no tengan un reflejo físico, que merezca
un tratamiento cuantificable, la repercusión económica de los daños morales es tan difícil
de evaluar como la propia existencia de tales daños. Son, sin embargo, daños.
La víctima de un daño personal o sus familiares y allegados si la víctima falleció, su-
frirán daños morales asociados al padecimiento físico de la lesión o a las consecuencias
económicas de la pérdida del ser querido. En tales escenarios es fácil suponer la existencia
de un daño moral. Aunque tanto el daño personal como el moral que lo acompaña son
daños no patrimoniales, el reflejo económico del primero facilita la indemnización del
segundo. Es fácil para la víctima del daño personal convencer al juez del perjuicio mo-
ral asociado a la lesión sufrida, en especial si ésta es irreversible, o con más motivo, a la
muerte de la persona que sufrió el accidente. Se trata del pretium doloris, que la doctrina
angloamericana identifica habitualmente con la expresión pain and suffering, la doctrina
alemana como Schmerzensgeld15 y la italiana como danno biológico16. U n concepto indem-
nizatorio que incluye el sufrimiento físico y moral que sigue a un daño personal 17 . Es
fácil defender la indemnizabilidad de tales daños, asociados a la pérdida de autonomía
personal o familiar. La distinción entre el dolor físico y el moral o emocional es imposi-
ble de trazar cuando ambos son consecuencia de un mismo perjuicio físico. Es razonable,
15. Categoría que incorpora «alie Schadenserstazansprüche wegen Verletzung des Kórpers, der Ge-
sundheit, der Freiheit oder der sexuellen Selbstbestimmung unabhángig von ihrer Qualifikation ais vertra-
gliche, deliktische oder solche aus speziellen Gefáhrdungshaftungstatbestaánden gebracht (...)»: Peter SCHLE-
CHTRIEM, Schuldrecht. BesondererTeil, 6. Auflage, Mohr Siebeck, 2003, p. 428.
16. «La nozione normativa di danno biológico identifica il danno con la lesione all'integritá psicofísica
della persona -suscettibile di valutazione medico-legale- il cui ristoro é indipendente dalla capacita di pro-
duzione del reddito del danneggiato. (...) La lesione é quindi considerata in sé e per sé come il fatto lesivo
del bene salute, sicché l'espressione danno biológico, sussunta nella formula normativa, viene ad identificarsi
con quella di danno a alia salute»: Guido ALPA, «II danno biológico: nozione normativa», en Umberto Izzo,
Dialoghi sul danno alia persona, Universitá degli Studi diTrento, 2006, p. 129.
17. Se trata de los daños que Luis DÍEZ-PICAZO, El escándalo del daño moral, Civitas, Madrid, 2008, refie-
re como «[e]l «precio del dolor», en virtud del cual se indemniza como daño moral el causado por la agresión
que experimenta la víctima, que puede ser un dolor físico o un efecto psicológico; y el llamado pretium pul-
critudinis o «perjuicio estético» que resulta del ataque que se ha producido en la armonía física de la víctima
(...)», pp. 62-63. Dan B. DOBBS, The Law ofTorts,West Group, 2000: «Pain and suffering include distress and
emotional harm as well as painful sensations. Loss of enjoyment of life is included in the recovery, either
as a part of the pain and suffering or as a sepárate element. The plaintiff must of course present evidence
that she has suffered, but otherwise her emotional distress claims, in whatever form, are fully recoverable»: p.
821. «By awarding damages for pain and suffering, including disfigurement, tort judges and jurors implicitly
recognize, as many critics of tort law do not, that pain and the kind of suffering that ensues when one loses
an arm or a leg, is blinded, or suffers some other grievous and permanent (or long-lasting) injury inflict real
even though nonpecuniary cost»:William M. LANDES, Richard A. POSNER, The Economic Structure qfTort Law,
Harvard University Press, 1987, p. 187.
 El daño moral y su cuanüjkación
38
p o r tanto, que la indemnización de los daños físicos incorpore y valore, aunque sea a
tanto alzado, la indemnización de los perjuicios morales.
Resulta, así, más sencillo obtener una indemnización del daño moral que es conse-
cuencia de u n daño personal. A m b o s son daños n o patrimoniales, pero la cuantificación
de las consecuencias económicas negativas seguidas al daño personal facilita incorporar
a la indemnización la compensación del padecimiento moral 1 8 . Tal es la aproximación
generalmente admitida p o r la Sala Primera del Tribunal Supremo. Entre otras, en la STS,
I a , 13.4.2012 (ROJ STS 3065/2012), la Sala recordó que:
«Pero lo cierto es que la Jurisprudencia de esta Sala admite que el daño moral se iden-
tifica con las consecuencias no patrimoniales representadas por el impacto o sufrimiento
psíquico o espiritual que en algunas personas pueden producir ciertas conductas, actividades
e incluso resultados, con independencia de la naturaleza, patrimonial o no, del bien, derecho
o interés que ha sido infringido, y se indemniza junto al daño patrimonial, bien mediante la
aplicación de reglas especificas, como la del artículo 1591 del Código Civil ,bien mediante
las generales de responsabilidad contractual o extracontractual de los artículos 1101 y 1902
del mismo texto legal (SSTS 16 de noviembre de 1986: trastorno y angustia ocasionada a
una familia que se vio obligada a abandonar la casa; de 10 de noviembre de 2005: perdida
de las vacaciones estivales; de 22 de noviembre de 2000: abandono de vivienda por obras
defectuosas graves, entre otras)» (FD 5 o ).
E n el mismo sentido, la STS, I a , 10.7.2012 (ROJ STS 5695/2012), en cuyo Funda-
m e n t o de D e r e c h o tercero, con ocasión del recurso de casación planteado p o r varias so-
ciedades mercantiles condenadas a pagar el daño moral causado a la sociedad con la que
habían contratado determinados servicios por el desistimiento unilateral de u n contrato
de prestación de servicios, puede leerse:
«Es cierto que esta Sala ha admitido excepcionalmente la apreciación de existencia de
«daño moral» incluso en supuestos de culpa contractual, aunque por lo general dicho con-
cepto, que integra una especial modalidad del daño, se haya venido aplicando a los supuestos
de responsabilidad extracontractual. Dice al respecto la sentencia núm. 1031/2002, de 31
octubre, que «el concepto de éste es claro y estricto; no comprende aspectos del daño mate-
rial. Si una lesión del derecho subjetivo atenta a la esfera patrimonial del sujeto no pretenda
éste que alcance también a la esfera espiritual. Hay daño moral exclusivamente cuando se
ha atentado a un derecho inmaterial de la persona: es el caso del honor, intimidad e imagen
que contempla la Ley 1/1982, de 5 de mayo, es el caso también de la muerte del ser querido,
tanto si es del hijo menor que no produce perjuicio económico, sino también del padre de
familia que, además, sí lo produce; es el caso, asimismo, del «pretium doloris». Pero no cabe
18. John G. FLEMING, The Law ofTorts, 9th ed.,The Law Book Company, Sydney, 1998, p. 264: «In
personal injury actions, damages are conventionally divided into special and general.The distinction reflects
a pleading rule which has changed over time, (i) General damage: loss which was presumed to be the natural
consequence of the tort, and (ii) Special damage: all ítems of damage capable of (more or less) precise quan-
tification, comprising medical and other expenses».
Concepto de daño moral 39
alegarlo si se produce y se reclama un perjuicio patrimonial, es decir, cuando la lesión incide
sobre bienes económicos, a modo de una derivación o ampliación del daño patrimonial».
Es más problemática la valoración del daño moral puro. D e aquél que sucede au-
t ó n o m a m e n t e c o m o consecuencia de u n h e c h o dañoso cuyas únicas consecuencias se
limitan al ámbito estrictamente moral, espiritual, de la víctima. El daño p o r la muerte
de u n ser querido del que n o se dependía económicamente, u n hijo m e n o r de edad,
por ejemplo, causa u n daño indiscutible aunque su reflejo económico es inexistente. El
daño es, sin embargo, real. Se trata de casos que involucran únicamente padecimientos
emocionales, psíquicos, y que la doctrina angloamericana suele referir c o m o supuestos
de emotional distress para referirse al tipo de situaciones en que se haya la víctima de tales
perjuicios 1 9 o los que puedan sufrir sus allegados c o m o consecuencia del perjuicio cau-
sado a la víctima directa del accidente 2 0 .
Sin embargo, y pese a los problemas que supone su compensación, los daños única-
m e n t e morales, es decir, aquéllos causados p o r perjuicios morales y que n o acompañan
a las lesiones personales o a la m u e r t e de la víctima del accidente, son daños reales. Así
lo evidencia, al menos, el nivel creciente de recursos económicos que la gente destina a,
precisamente, evitar el tipo de situaciones cuyo acaecimiento supone el sufrimiento de
u n daño moral.
El problema del daño moral es el de su reparación. La distinción entre daños pa-
trimoniales y n o patrimoniales o, la alternativa que distingue entre daños materiales,
personales y corporales 2 1 , tiene sentido en sede de valoración y reparación. Pretende, de
hecho, distinguir entre lo posible y lo deseable en sede de reparación de las consecuencias
de u n accidente.
D e hecho, solo tiene sentido distinguir entre tipos de daños en orden a identificar
criterios y mecanismos de resarcimiento 2 2 , pues en ambos casos se plantea de forma di-
ferente el problema de restaurar el estado de cosas al m o m e n t o anterior al de producción
del daño. Así, la reparación del daño se convierte en una técnica de tutela de intereses a
los que se dota de contenido económico. Mediante esta tutela se traslada u n coste, veri-
19. «It is certainly true that, on the whole, courts have been extremely cautious in allowing claims for
stand-alone emotional harm. Although stand-alone emotional harm is real and an important concern, and
many cases leave us in no doubt about the reality of the distress, emotional harm does have some special
characteristics that cali for a degree of caution (...)»: DOBBS, 2000, cit., p. 823.
20. El supuesto que la doctrina francesa califica como dommage par ricochet o dommage réfléchi. Véase,
GeneviéveViNEY y Patrice JOURDAIN, Les conditions de la responsabilité, 2a ed., en Jacques GHESTIN, «Traite de
droit civil», Librairie Genérale de Droit et de Jurisprudence, París, 1998, pp. 128-150.
21. Véase, Elena VICENTE DOMINGO, «Aspectos jurídicos del nuevo baremo establecido en la Ley de
Ordenación y Supervisión del Seguro Privado para la valoración de daños corporales», en AA.W, Valoración
de daños personales causados en los accidentes de circulación, La Ley, 1997, pp. 3-73; BUSTO LAGO, 1998, cit., p. 85.
22. Fernando PANTALEÓN PRIETO, «LOS haremos indemnizatorios en la valoración de los daños a las
personas», Documentación Jurídica, Ministerio de Justicia e Interior, Madrid, 1995, núm. 81, p. 186: «[e]s muy
importante advertir que, desde la perspectiva del resarcimiento integral, la única distinción es la que se ha
hecho entre los daños patrimoniales y los daños no patrimoniales o morales.Y no la que hace algún jurista
español entre los daños materiales (daños a las cosas) y los daños corporales, para preguntar a continuación,
cual prueba patente de la veracidad de la premisa, cuánto vale una vida humana, una integridad física o una
incapacidad».
40 El daño moral y su cuantijicación
ficado en el patrimonio de un sujeto, al patrimonio de otro sujeto declarado responsable
de la producción de un daño.
Las formas de reparar un daño son dos: la reparación in natura y la reparación por
equivalente. Un daño puede borrarse del mundo devolviendo las cosas al estado inicial o
poniendo un precio a la alteración negativa causada por el daño 23 . Quien deberá elegir
entre ambas formas de resarcimiento es el dañado siempre que sea jurídica y material-
mente posible y económicamente razonable. Así, la opción de la víctima puede no ser
siempre libre. Si el valor de la reparación específica excede desorbitadamente del coste
de reposición habrá que acudir a la reparación por equivalente. N o puede obligarse
al causante a pagar un coste excesivamente elevado por un daño que puede repararse
íntegramente por menos. Esto ocurrirá cuando el coste de la reparación específica sea
superior al valor de un nuevo objeto como el dañado o a su valor de venta.
El problema de la valoración y la reparación del daño radica en la imposibilidad de
reemplazar los bienes que son dañados. Algunos bienes son irreemplazables y, por tanto,
irreparables, al menos en el sentido de la reparación integral que es el paradigma de la
compensación, entendida como la necesidad de devolver a la víctima al estado en el que
se encontraba antes de sufrir el accidente dañoso. El carácter de reemplazables de los
bienes deriva de su concurrencia en un mercado de intercambio, en el que el juego de la
oferta y la demanda ponen precio a los bienes 24 . El mercado es un buen mecanismo de
valoración, pero no es infalible y, por otra parte, no todos los bienes que pueden ser da-
ñados participan en el mercado. De la imposibilidad de reemplazar ciertos bienes deriva
la incertidumbre sobre el valor de los daños que les afectan y, por tanto, la complejidad de
las operaciones de reparación y valoración que habrán de ser, forzosamente, aproximati-
vas. A medida que nos alejamos de los daños patrimoniales y nos acercamos a los daños
seguidos por lesiones físicas o al daño moral, la posibilidad de reemplazar los bienes es
más difícil y, por tanto, más compleja es su reparación.
La reparación in natura será posible en aquellos casos en los que el daño es patrimo-
nial. La reparación por equivalente será la única solución posible en los supuestos de da-
ños no patrimoniales. Conforme nos alejamos de los daños de contenido exclusivamente
patrimonial y nos acercamos a las lesiones personales y al daño moral, la valoración y, por
tanto, la reparación son más complejas25. En teoría, el objetivo de la reparación perfecta
23. Cesare SALVI, La Responsabilitá Civik, Trattato di Diritto Privato a cura di Giovanni Indica e Paolo Zatti,
Giuffré, Milano, 1998, p. 190: «[i]l primato del risarcimiento per equivalente, che si realizza di fatto sia nei
sistemi di tipo francese che in quelli di tipo germánico, si spiega agevolmente con la funzione di compen-
sazione económica, e dunque di garanzia dei valori patrimoniali, che la responsabilitá per danni svolge nel
sistema e conserva a lungo come pressoché esclusiva. A tale funzione, il modello patrimoniale di danno ed il
risarcimento attraverso il pagamento delTequivalente monetario si attagliano in pieno, rivelandosi congrui a
un'economia di mercato, nella quale il denaro é fattore di misurazione di ogni bene e prestazione».
24. SCHAFER y OTT, 1991, cit., pp. 206-207: «[e]l concepto de comercialización, tan evocado, exami-
nado de cerca, no indica otra cosa sino que existe una amplia oferta de bienes para un extenso abanico de
necesidades y que existe un mercado en el que estos bienes se pueden adquirir con dinero para la satisfacción
de las necesidades. El hecho es que por esta vía se llega a una comercialización del disfrute».
25. Guido CALABRESI, El coste de los accidentes, Ariel, Madrid, 1984. (Traducción de Joaquim Bisbal i
Méndez del original «The Cost of Accidents. A Legal and Economic Analysis», publicado por Yale University
Press en 1970), p. 222, afirma, en relación con los daños morales que «en este ámbito la nota es la incerti-
Concepto de daño moral 41
debería ser que resultara indiferente para la víctima sufrir el daño y no haberlo sufrido.
Si la reparación es total e íntegra la víctima debe hallarse en el mismo estado antes y
después de resultar dañada26. Sin embargo, este objetivo es de muy difícil realización para
los daños patrimoniales e imposible para los daños morales. La reparación in natura será
imposible para este último tipo de daños 27 .
4. E L C O N C E P T O D E D A Ñ O PATRIMONIAL
El intento por objetivizar los criterios de nacimiento de la responsabilidad es una
reacción a la diversidad de supuestos de los que ésta puede predicarse y a la variedad
de personas y circunstancias a las que puede afectar. Por ello, en el intento por limitar
la responsabilidad a través del concepto de daño, el análisis tradicional de la materia ha
defendido que el daño puede definirse de dos formas28:
- La primera define el daño atendiendo a la concreta realidad material pertur-
bada. La forma de limitar la responsabilidad del agente dañoso es restringir las
consecuencias que deben tenerse en cuenta en el juicio sobre la actuación del
responsable. El daño, para esta teoría, a la que se denomina 'objetiva', solo puede
predicarse en los supuestos de pérdida o deterioro de un bien. Si, además, y res-
pecto de ese bien, se exige que el daño lo sea por haber afectado algún derecho
subjetivo de la víctima o algún interés o situación especialmente protegida, el
ámbito que debe enjuiciarse se reduce drásticamente y, con él, el posible abanico
de daños de los que se puede ser responsable.
- La segunda manera de definir el daño consiste en valorar globalmente las conse-
cuencias de un actuar dañoso. Sin embargo, y para huir de la subjetividad ligada
a todo análisis sobre un daño, esta segunda forma acude a un elemento que, en
dumbre. En primer lugar, la incertidumbre significa que los daños medios o las tablas que se elaboren tienen
menor probabilidad de constituir aproximaciones razonables. La causa de ello no reside sólo en el distinto
modo de reaccionar al dolor y al sufrimiento que tienen los individuos, sino porque las cifras medias que se
establezcan serán siempre imprecisas. La consecuencia práctica de todo ello es que son preferibles las decisio-
nes individuales, y éstas son caras. La incertidumbre significa, en segundo lugar, que incluso en las cuestiones
que puedan resolverse según el criterio del caso particular, la valoración de elementos tales como el dolor
y el sufrimiento es, evidentemente, más cara que la valoración de otros aspectos expresables en términos de
coste. Se precisa un número mayor de pruebas, las pretensiones pueden divergir ampliamente y, en definitiva,
el tiempo requerido para la valoración de todos los elementos implicados es mayor».
26. FLEMING, 1998, cit., p. 265: «[t]he avowed aim of special damages is to put the victim in the same
financial position he would have been in has the accident not happened. This is often expressed by saying
that he is entitled to «restitutio in integrum»».
27. «(...) los daños extrapatrimoniales o morales son los que recaen en bienes y derechos cuya naturale-
za no es patrimonial y por lo tanto carecen de la posibilidad de ser reparados en sentido estricto. El perjuicio
recae en el acervo espiritual de la persona»: Elena VICENTE DOMINGO, «El daño», en Fernando REGLERO CAM-
POS (Coord.), Tratado de responsabilidad civil, 4a ed., tomo I, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2008, p. 336.
28. Véase SALVI, 1998, cit., p. 40: «[i]n modo schematico possono individuarsi tre concezioni del danno.
La prima lo rappresenta come madificazione dell realitá materiale, e dunque come alterazione o soppresione
di un bene. Da un secondo punto di vista, il dato caratterizzante é visto nella diminuzione del patrimonio
della vittima».
42 El daño moral y su cuanúficaáón
teoría, es objetivo: el patrimonio de la víctima. La forma de definir el daño patri-
monial ya no es la de precisar los bienes afectados sino valorar las consecuencias
que la actuación del culpable ha tenido en el patrimonio de la víctima. Así, el
daño se convierte en el resultado de una operación aritmética entre el valor del
patrimonio antes y después de haber sufrido el daño. Tal intento de definir el
daño se ha denominado, de forma muy gráfica, «teoría de la diferencia».
Ninguna de las dos encaja en la concepción del daño que es propio del derecho
español de la responsabilidad civil extracontractual. Por un lado, es común a cada intento
de definición el de elaborar un concepto de daño patrimonial que difiere del que haya
de definir al daño moral, que queda excluido por la definición de patrimonio o de in-
terés protegido que manejan las concepciones del daño que se analizan en las páginas
siguientes. Por otro lado, las dos concepciones que se exponen procuran limitar el alcance
de la pretensión indemnizatoria mediante una definición restrictiva de lo que haya de
entenderse por «daño indemnizable». N o hay razón para ello en un sistema de cláusula
general, como el del derecho español de daños 29 .
4.1. Concepción objetiva del daño
La concepción objetiva del daño limita la existencia del daño a la alteración de los
bienes o derechos con contenido económico que hayan sido efectivamente perjudicados.
Sólo habrá daño si de la acción o de la omisión del agente se ha derivado un perjuicio
en alguno de los bienes concretos que forman el patrimonio del lesionado y que dispo-
nen de valoración o reflejo patrimonial. Los problemas de determinación de qué bienes
componen el patrimonio de un individuo se solucionan acudiendo al listado de derechos
subjetivos y bienes jurídicos que elabora el ordenamiento. De allí que esta concepción
del daño haya recibido el nombre, también, de teoría de la lesión del bien jurídico con-
creto. Para la concepción objetiva del daño, por tanto, la medida, y la existencia del daño
vendrán dadas por la envergadura y el valor de los bienes lesionados según el valor que
el mercado haya dado a tales bienes. El silogismo no puede ser más sencillo: si el daño es
la pérdida o menoscabo de determinados bienes, la indemnización de ese daño deberá
limitarse al valor de los bienes dañados. El valor de referencia es, además, el valor de mer-
cado de tales bienes, y la cifra que aporte el mercado será la que se tendrá en cuenta para
calcular el importe de la indemnización. Para la concepción objetiva el daño real sufrido
por la víctima es igual al bien destruido por el agente, lo que, en último término supone
reducir el concepto de daño a los elementos dañados.
29. Se acomoda mejor con la perspectiva adoptada en este trabajo la alternativa elaborada por el pro-
fesor Fernando PANTALEÓN PRIETO y que denomina «concepción subjetiva y real-concreta» del daño. «Puede
definirse el daño patrimonial como la lesión de un interés valorable en dinero. Pero entendiendo «interés»
como el «interés subjetivo-histórico» del concreto dañado en la existencia o integridad de la cosa destruida
o deteriorada o en la realización de la actividad impedida o en la omisión de la actividad impuesta por la
conducta del dañante; no como el interés «objetivo-típico» del que se habla cuando se define el derecho
subjetivo como «interés jurídicamente protegido»»: PANTALEÓN PRIETO, 1991, cit., p. 1991.
Concepto de daño moral 43
Los contornos del daño, según la concepción objetiva, vienen dados por los bienes
que ha destruido el responsable del hecho dañoso. El perímetro del daño coincide con
el de la extensión de las consecuencias patrimoniales concretas que ha tenido la actua-
ción dañosa del culpable. Este esquema de funcionamiento explica que algunos autores
se refieran a este concepto de daño como el propio de una concepción objetiva y real-
concreta. Los perjuicios deberán determinarse siempre conforme a las reglas del tráfico
aplicables a los bienes o servicios afectados. La concepción objetiva facilita, de esta forma,
las tareas de delimitación del daño causado y la valoración de ese daño: sólo habrá daño
si se han perjudicado elementos del patrimonio de la víctima y la reparación de ese
daño consistirá en la devolución del importe de esos bienes. Se parte del principio de
que el daño producido equivale al valor del bien destruido y que la indemnización, por
tanto, debe cuantificarse según el precio en que el mercado valora el bien destruido 30 .
La indemnización, por tanto, prescinde de cualquier valoración subjetiva sobre los bienes
dañados. Se les aplicará el valor que les asigne el mercado y si los bienes afectados no dis-
ponen de un mercado que determine su valor y, por lo tanto, su coste de restitución, no
podrán ser indemnizados. Según la concepción objetiva cualquier acción dañosa puede
ser reparada, por lo menos, en el valor de los concretos bienes dañados. De esta forma,
se asegura al perjudicado que siempre que el daño se haya producido sobre rerum intra
commercium podrá recuperar su valor. Se asegura al perjudicado la indemnización de un
daño mínimo.
Esta concepción reduce el concepto de daño y, por lo tanto, la función de las nor-
mas de responsabilidad civil. Reduce el concepto de daño porque lo limita al ámbito
de aquellos bienes que hayan sido perjudicados y que se encuentren en un mercado de
intercambio de bienes y servicios al que hay que acudir para valorarlos31. Reduce las
funciones de la responsabilidad civil a la de restitución de los bienes dañados y olvida el
mandato del artículo 1902 C C que obliga a reparar los daños causados. La concepción
objetiva del daño acerca la responsabilidad civil a funciones satisfactivas y meramente
restitutorias y la aleja de las funciones reparadora y preventiva que la justifican. La con-
cepción objetiva no aporta un concepto de daño útil para determinar cuál es el daño al
que se refieren las normas contenidas en los artículos 1902 a 1910 del Código Civil y
en las leyes especiales que los desarrollan. Asegura que el daño resarcible no será inferior
al valor objetivo de los bienes afectados pero no tiene en cuenta que el interés que un
propietario tiene en sus cosas suele ser superior a su valor objetivo de mercado.
En primer lugar, la concepción objetiva del daño no es propiamente una definición
del concepto de daño sino una regla para su valoración. Mantener que sólo pueden en-
30. Sin embargo, «(...) aunque el mercado sirva de ayuda, es imposible que resuelva por completo el
problema de hasta dónde alcanza nuestro propósito de evitar accidentes»: CALABRESI, El coste de los accidentes,
1984, cit., p. 38.
31. CALABRESI, 1984, cit., p. 208, al analizar los problemas de valoración del daño precisa que «puede
recurrirse a los datos derivados de la contratación privada. Las razones psicológicas que impiden a la gente
valorar adecuadamente el riesgo de las lesiones personales tienen probablemente menor trascendencia cuan-
do se trata de daños patrimoniales. Cuanto mayor sea la posibilidad de que un objeto tenga un equivalente
económico en el mercado, más fácil resultará apreciar racionalmente su destrucción. Además, cuando la
propiedad está involucrada en el tema, la cosa dañada tendrá probablemente un valor constante en la contra-
tación privada con independencia del riesgo al que esté expuesta».
44 El daño moral y su cuantificación
Concepto de daño moral 45

tenderse como daño aquellas lesiones a bienes valorables en un mercado facilita la tarea
dios persiguen es diferente y la concepción del daño que manejan es distinta. Limitar la
de valoración pero no responde a la cuestión de qué lesiones a esos bienes pueden ser
reparación de los daños a la restitución in natura, además de ser contrario a la dicción del
consideradas como daño. La concepción objetiva no es una propuesta sobre el concepto
artículo 1902 CC, impide que el daño sea reparado íntegramente 34 .
del daño sino una regla de valoración de los perjuicios causados. Fija la extensión del
daño y determina su contenido pero no proporciona reglas capaces de determinar qué
4.2. Teoría de la diferencia
debe ser considerado como un daño ni qué lesiones a bienes son capaces de desencade-
nar los mecanismos de reparación propios de la responsabilidad civil.
Para esta teoría, el daño es la disminución patrimonial dada por la diferencia entre el
En segundo lugar, al cifrar la existencia de un daño según el perjuicio producido
valor actual del patrimonio y aquél que dicho patrimonio habría tenido de no verificar-
a bienes con valoración económica objetiva limita la función de la indemnización a
se el hecho dañoso. Así, el daño jurídicamente indemnizable viene determinado por la
los daños de contenido patrimonial 32 . Sin embargo, el mercado es un mecanismo de
diferencia de valor que registre el patrimonio de la víctima considerado antes y después
valoración de los daños, no de su existencia. Por ello, la concepción objetiva del daño
de sufrido el daño 35. El valor, anterior y posterior, del patrimonio deberá calcularse
no contempla la reparación del daño moral. El Código Civil no distingue entre daños
conforme a criterios de mercado pues sólo en relación a ese mercado puede definirse el
morales y patrimoniales y el silencio legal condenó al daño moral a ocupar una posición
patrimonio de una persona.
marginal en nuestra jurisprudencia y en nuestra doctrina durante las primeras décadas
De esta forma, la teoría de la diferencia cifra la existencia del daño en la desventaja
de vigencia de las normas de responsabilidad civil contenidas en el Código. Es preciso
patrimonial que sigue al daño. Pretende, así, superar los problemas de la concepción obje-
recordar ahora que, en contra de lo que postulan los principios de la concepción objetiva
tiva. El daño ya no se constata por la desaparición de concretos elementos patrimoniales
del daño, el moral es daño y como tal debe ser indemnizado, aunque no se encuentren
sino por las consecuencias que esa desaparición ha producido en el patrimonio de la
criterios objetivos de valoración en el mercado.
víctima. Desaparecen los problemas ligados a la confusión entre reparación o compensa-
En tercer lugar, la concepción objetiva del daño confunde los conceptos de restitución
ción del daño y reintegración del valor de los bienes afectados por la actuación del res-
y de reparación. Conceder al perjudicado el valor objetivo de los bienes que la conducta
ponsable. El objetivo de la indemnización por daños extracontractuales queda, en teoría,
del agente ha perjudicado y desechar cualquier valoración adicional sobre el interés que la
salvado con la concepción del daño como una diferencia de situaciones patrimoniales.
víctima pudiera tener sobre esos bienes convierte a la responsabilidad civil en un mecanismo
Comparar el estado actual del patrimonio del dañado con el que habría tenido de no
restitutorio de ganancias patrimoniales perdidas pero no en una herramienta para conseguir
producirse el daño es una manera de asegurar, en principio, que se devolverá a la víctima
la reparación de los daños causados, generalmente y como ya hemos dicho, muy superiores
al momento anterior al de sufrimiento del perjuicio.
al valor de mercado de los bienes dañados. Los conceptos de restitución y de reparación
Sin embargo, esta apariencia de éxito de la teoría de la diferencia desaparece cuando se
deben distinguirse. Generalmente la reparación de un daño pasará por la restitución de los
analizan con detenimiento sus postulados. La definición del daño como diferencia entre si-
bienes afectados pero en muy pocas ocasiones la mera restitución satisfará las pretensiones
del perjudicado y reparará los daños causados. Esto puede ocurrir en los daños patrimoniales
pero también en esos casos es aplicable el mandato del artículo 1902 CC que obliga a reparar
los daños causados con cargo a su causante sin establecer más límite que el de los propios el de las prestaciones sociales, es consecuencia de la formulación del Estado como social y de derecho «cuyo
daños y no el de su coste de restitución. En la indemnización de los daños, también de los objetivo básico radica en lograr una tendencia hacia la igualdad real de los ciudadanos ante la ley económica,
patrimoniales, deben tenerse en cuenta, al menos como punto de partida, los intereses sub- presupuesta la igualdad real de los ciudadanos ante la Ley política»: Ángel GARCÉS SANAGUSTÍN, Prestaciones
jetivos en los bienes dañados y las consecuencias dañosas, objetivas y subjetivas, que la acción sociales, función administrativa y derechos de los ciudadanos, McGraw Hill, 1996, pp. 45 y ss. La actividad presta-
de un tercero pueda tener en el patrimonio y en la persona de la víctima. cional de los poderes públicos no es sustitutiva de la obligación de indemnizar que nace en el patrimonio
del causante de un daño. Los poderes públicos pueden decidir ayudar económicamente a las personas más
El origen de la reparación y el de la restitución puede ser el mismo y consistir en
desfavorecidas por el reparto de bienes que realiza el mercado y corregir, de esta forma, las injusticias de un
ambos casos en la causación de un daño 33 . Sin embargo, la finalidad que ambos reme- sistema en el que, con frecuencia, no todos pueden participar. Puede también, disponer que las víctimas de
algunos daños especialmente graves, de cuantía elevada y en los que la práctica demuestra que el causante
acostumbra a no poder reparar reciban, con cargo al erario público, una ayuda económica. En estos casos ya
no es sólo la preocupación por la igualdad económica sino la realización de objetivos de solidaridad social la
32. Y esta limitación plantea problemas también con los daños patrimoniales: «[h]e afirmado que los
que fundamenta la actuación de la Administración pública.
daños producidos a los objetos que poseen un valor de mercado coinciden con el ámbito de los daños patri-
34. «La 'riparazione' si caratterizza inoltre in quanto consente alia vittima di conseguiré utilitá diverse
moniales. Esto no es del todo cierto. Una lesión corporal que no tenga secuelas ulteriores, que no conlleve
(e, in ipotesi, equivalenti) rispetto a quelle perdute a seguito dell'accdimento dannoso; e non ristabilire le
daños morales y que signifique tan sólo unas vacaciones forzosas, puede poseer un preciso valor de mercado.
medesime condizioni (di fatto e di diritto) che caratterizzavano la situazione del soggetto pressistente alia
Inversamente, existen daños a determinados intereses patrimoniales que pueden entrañar dificultades cuando
lesione: funzione, questa, che é propria invece delle tutele restitutorie. Sotto questo profdo, puó soccorrere la
se trata de hallar su valor de mercado»: CALABRESI, 1984, cit., p. 210.
distinzione tra property rules e liability rules e, in buona misura, anche le argumentazioni che la sorreggono»:
33. También el daño puede ser el origen común de la obligación de reparar los daños extracontrac-
SALVI, 1998, cit., pp. 192 y 193.
tuales y del nacimiento del derecho a cobrar prestaciones públicas. Sin embargo, nada tienen que ver ambos
35. José Luis LACRUZ BERDEJO, Elementos de Derecho Civil, vol. II, 2 a ed., Bosch, Barcelona, 1985, p. 477
mecanismos. El primero tiene por objetivo reparar los daños sufridos con cargo al responsable. El segundo,
y PANTALEÓN PRIETO, 1991, cit., p. 1989.

46 El daño moral y su cuantificación
tinciones patrimoniales plantea problemas de indemnizabilidad del daño no patrimonial, de
funcionamiento de la relación de causalidad y de los criterios de imputación objetiva y, por úl-
timo, plantea la discusión sobre la vigencia de la compensado lucri cum damno en nuestro sistema.
Admitida en toda su extensión la indemnizabilidad del denominado daño moral, no
cabe duda de que, con mayor o menor acierto, puede otorgarse a ese daño un contenido
económico. La duda, con la teoría de la diferencia en la mano, es cómo averiguar ese
valor. Si el daño se define por la diferencia negativa entre la situación actual del patrimo-
nio y la que hipotéticamente hubiera tenido de no producirse el daño, no parece fácil
afirmar que, tras el sufrimiento del perjuicio existan menoscabos patrimoniales debidos
al perjuicio sufrido a bienes que carecen de contenido patrimonial.
Tratando de las implicaciones de la teoría de la diferencia con los principios de la rela-
ción de causalidad, es preciso destacar que dicha teoría implica la relevancia exoneradora de
las causas hipotéticas del daño. Si se admite que la comparación entre situaciones patrimo-
niales obedece a criterios causales y no meramente especulativos, deberá negarse la existen-
cia del daño en aquellos casos en los que la causa real del perjuicio impidió la eficacia de otro
curso causal que hubiera producido, no ya el mismo daño, sino un daño del que se derive
una disminución global del patrimonio idéntica a la producida. Se trata de los supuestos de
causalidad hipotética. En estos casos, la víctima pierde su derecho a reclamar la indemniza-
ción al culpable de la causa real, pues se demuestra que otro curso causal hubiera producido
la misma disminución patrimonial y no puede reclamar una indemnización del autor de la
causa de reserva porque ésta jamás llegó a realizarse. A la misma conclusión habría que llegar
en los supuestos de causalidad concurrente. Si dos cursos causales de igual eficacia pero con
diferente origen confluyen en la causación de un daño la indemnizabilidad de ese perjuicio,
cifrada en la disminución global del patrimonio, puede negarse en los casos en los que uno
de los cursos causales proceda de un comportamiento humano no imputable o, sencillamen-
te, no se deba a un comportamiento humano y proceda de las fuerzas de la naturaleza. Si se
llevaran los postulados de la teoría de la diferencia hasta sus últimas consecuencias el olvido
de la concreta realidad material perturbada puede obligar a justificar la falta de responsabili-
dad en cualquier caso en el que tras la producción del daño otro comportamiento diferente
causa un otro daño distinto que afecta de tal manera al patrimonio de la víctima que deja sin
sentido la indemnización del primero de los daños sufridos.
Por otro lado, la comparación de dos valores patrimoniales globales, uno actual y
otro hipotético para concluir que la existencia del daño se demuestra con la diferencia
negativa que es, en su caso, producto de esa comparación supone la sustitución de un
aleas por un certum. Esta sustitución puede llevarse a cabo en los casos en los que los
efectos patrimoniales del daño son conocidos (días de baja, incapacidad laboral, gastos de
sustitución, etc.) pero es de muy difícil realización en aquellos casos en los que se solicita
una indemnización por la pérdida de pretensiones de dudosa rentabilidad. La teoría de la
diferencia parece, así, más propia de un sistema que persigue el interés positivo que de un
conjunto de reglas cuyo objetivo es preservar el patrimonio de la víctima sin aumentos
ni disminuciones, restaurar el estado de cosas a la situación anterior al evento dañoso: el
interés negativo en que se concreta la indemnización por daños 36 .
36. Aunque la aplicación de la teoría de la diferencia en el sistema de responsabilidad contractual tam-
bién es discutida. Sobre la materia puede consultarse el trabajo de SOLER PRESAS, 1998, cit., p. 82: «[a] la hora
Concepto de daño moral 47
Por último, la admisión del concepto de daño de la teoría de la diferencia impone
asumir que deben tenerse en cuenta, para calcular la indemnización, las ganancias perci-
bidas por la víctima cuyo origen se encuentre en el padecimiento del daño. Se trata de la
conocida compensatio lucri cum damno. Si la existencia del daño se define por la diferencia
negativa entre el valor del patrimonio de la víctima antes y después de sufrir el hecho
dañoso, es obvio que si esa diferencia es positiva habría que concluir que el daño no se
ha producido. De igual forma, habrá que restar de la indemnización debida las cantidades
que el dañado perciba por causa del daño. Si la indemnización ya no se fija atendiendo
a las concretas circunstancias del daño, como mantiene la teoría de la diferencia, sino
tomando como base del cálculo la repercusión de ese daño en el patrimonio del sujeto
no cabe llegar a otra conclusión.
La regla que permite compensar los daños con las ganancias conseguidas por esos
mismos daños es muy discutida en nuestro sistema de responsabilidad, tanto contrac-
tual 37 como extracontractual. En principio, supone un contrasentido admitir que de la
realización de un daño pueden generarse beneficios para la víctima. La víctima iniciará
el proceso sobre responsabilidad y afirmará que una concreta acción u omisión le ha
causado un perjuicio que exige que sea reparado. Si tan beneficiosos han sido los efectos
derivados de la lesión no parece que pueda mantenerse la existencia del daño. El proble-
ma viene de la mano de la teoría de la diferencia. La determinación de la existencia del
daño por la diferencia entre situaciones patrimoniales se convierte en una potente de-
fensa en servicio del demandado en un juicio de responsabilidad. En efecto, la teoría de
la diferencia permite probar al demandado que la víctima ha quedado en mejor posición
patrimonial después de su acción que si ésta no se hubiera producido y afirmar, por tanto,
que no hay daño que indemnizar. El problema se plantea con las cantidades de dinero
que la víctima recibe por un seguro de daños, de accidentes o de vida, por las ayudas que
recibe de la Seguridad Social por los efectos del daño sufrido y, en general, por cualquier
título que tenga su causa en el daño, por ejemplo, el cobro de la herencia del fallecido en
el accidente que motiva el proceso de responsabilidad civil.
5. E L C O N C E P T O D E D A Ñ O MORAL
En pocas cuestiones relacionadas con el derecho de daños, en todos los ordenamien-
tos jurídicos, existe un consenso tan unánime como el que existe en torno a la imposi-
bilidad de definir el daño moral. El daño que afecta a bienes inmateriales del individuo
de medir la extensión del resarcimiento debido en casos de incumplimiento contractual nos encontramos
ante la disyuntiva de escoger, como parámetro de referencia, la situación económica que hipotéticamente
existiría de haberse cumplido ordenadamente o, por el contrario, la que existiría de no haberse celebrado
el contrato, la primera medida, expresiva del interés contractual de cumplimiento o positivo garantiza al
acreedor la obtención del beneficio económico que mediante la celebración del contrato pretendía lograr,
orientándose la segunda a la satisfacción de su interés de indemnidad. En casos de incumplimiento contrac-
tual está generalmente admitida la preponderancia de la primera medida».
37. Puede consultarse un resumen de las ventajas e inconvenientes de admitir la compensatio lucri en la
responsabilidad contractual en el libro de SOLER PRESAS, 1998, cit., pp. 29 y ss.; y Fernando GÓMEZ POMAR,
«Collateral Source Rule», InDret 1/2000.
48 El daño moral y su cuantificación
es definido por exclusión. Se admite su existencia y se intenta su compensación, pero se
dibuja el contorno de sus límites en función de los que reconocemos a las realidades ma-
teriales perturbadas. «Daño moral» es, así, el que no es patrimonial, aunque el sufrimiento
moral pueda tener un reflejo en la capacidad económica y el pago de una cantidad de
dinero sea la única forma conocida de reparar la mayor parte de perjuicios morales cau-
sados negligente o dolosamente por un tercero.38
Así sucede en todas las culturas jurídicas. Incluso en aquéllas que reducen la indem-
nizabilidad del daño moral a los supuestos expresamente previstos en la ley. En todas ellas
existe un primer problema de definición que precede al relativo a la valoración, pues
es ciertamente difícil indemnizar aquello que no se puede definir39. De hecho, y como
ya se ha visto, tanto la distinción entre daños materiales, personales y morales como la
contraposición entre daños patrimoniales y no patrimoniales tiene sentido en sede de
reparación, pues la pertenencia a una u otra categoría supone la aplicación de medidas
correctoras diferentes.
La distinción entre daños carece de sentido en sede de concepto, pues no parece
posible defender que existe un concepto de daño patrimonial diferente al que debe
definir el daño no patrimonial. Por tal motivo debe desecharse la idea de elaborar un
concepto de daño patrimonial que excluya o que sea autónoma al de daño moral o no
patrimonial. Todas las víctimas saben qué es un daño. El problema es distinguir aquéllos
que merecen una indemnización de los que deben ser soportados por la víctima y, una
vez identificados los primeros, compensarlos de la forma más ajustada posible. Y com-
pensarlos no solo para reparar convenientemente a la víctima, sino para desincentivar la
causación futura de daños, patrimoniales y no patrimoniales, pues no hay incentivo más
perverso a la causación de daños que el que se provee al potencial causante de perjuicios
que sabe que no habrá de compensar a las víctimas de su comportamiento por todas las
consecuencias dañosas que les genere.
La definición negativa del daño moral aporta, sin embargo, muy poca información
sobre el significante. Tan escasa información como la que aportaría una definición ne-
gativa del daño patrimonial que lo definiera como aquél que no es moral. De hecho,
la posibilidad de definir ambos tipos de daños por negación el uno del otro evidencia
que se refieren a una misma realidad, el perjuicio que sufre la víctima o, mejor dicho, a
consecuencias posibles de una misma realidad referida en todo caso a las consecuencias
negativas de un comportamiento ajeno. La realidad del daño moral es tan amplia como
puede serlo la del daño patrimonial.
38. Miquel MARTÍN CASALS y Josep SOLÉ FELIU, 2003, cit., p. 858: «(...) una primera aproximación
conduce a dar una definición negativa de daño moral. Daño moral es, así, el perjuicio que experimenta
una persona y que no afecta a su patrimonio, ni a sus ingresos, ni puede cuantificarse económicamente con
referencia a un valor de mercado».
39. Rafael GARCÍA LÓPEZ, Responsabilidad civil por daño moral. Doctrina y jurisprudencia, Bosch, Barcelona,
1990, p. 53: «(...) si el daño moral es la lesión de bienes o intereses no patrimoniales, el daño moral en sí
mismo permanecerá ajeno a toda consideración de índole patrimonial.Y si la lesión de un bien o interés no
patrimonial desencadena, además, consecuencias perjudiciales para el patrimonio, ello no desvirtúa la natu-
raleza del daño moral; en este caso, aquellas últimas consecuencias perjudiciales constituirán el objeto de un
daño patrimonial que coexistirá con aquel que lo produjo: el daño moral».
Concepto de daño moral 49
Así lo evidencia la jurisprudencia civil española de la última década. La Sala Primera
del Tribunal Supremo ha reconocido o convalidado condenas a indemnizar perjuicios
morales o no patrimoniales en casos en que éstos eran reclamados por las víctimas de
lesiones personales causadas por accidentes o por los allegados o perjudicados por la
muerte de la víctima de un accidente. Así, y entre las decisiones más destacadas, la que
reconoció la indemnización del daño moral sufrido por los familiares de los fallecidos en
el trágico accidente del vuelo U K M 4230, cuyo pasaje, soldados del ejército español que
volvían a casa tras el fin de su misión en Afganistán y Kirguistán, fallecieron al estrellarse
su avión, unYakovlevYak-42, contratado por el Ministerio de Defensa español, en las
montañas del noroeste de Turquía (STS, I a , 3.9.2012 [ROJ STS 7112/2012]). Por el fa-
llecimiento del esposo de la demandante como consecuencia de una negligencia médica
(STS, I a , 12.7.2007 [ROJ STS 5004/2007]), del hijo como consecuencia de la caída de
una puerta de garaje (STS, I a , 10.2.2006 [ROJ STS 468/2006]), por la causación de da-
ños al feto que dio a luz la demandante (STS, I a , 30.1.2003 [ROJ STS 548/2003]), por
la muerte de un hermano, aunque la madre no hubiera solicitado indemnización alguna
(STS, I a , 19.6.2003 [ROJ STS 4259/2003]), por la práctica de una intervención quirúr-
gica diferente a aquélla para la que se había prestado consentimiento informado (STS, I a ,
13.5.2011 [ROJ STS 2500/2011]) y por intervenir la rodilla sana y retrasar la operación
y recuperación de la que debía operarse (STS, I a , 18.2.2002 [ROJ STS 7679/2002]),
por la falta de obtención del resultado pactado tras varias operaciones de cirugía es-
tética (STS, I a , 12.2.2009 [ROJ STS 438/2009]), por una intervención médica que se
demostró innecesaria pero que provocó una interrupción no querida del embarazo de
la paciente (STS, I a , 18.1.2006 [ROJ STS 82/2006]). Se compensó el daño moral de las
pacientes que hubieron de someterse a una extracción de prótesis mamarias defectuosas
(STS, I a , 9.12.2010 [ROJ STS 7204/2010]).
La indemnización por daño moral no se ha limitado a los casos de lesiones personales
o muerte. Se ha indemnizado el daño moral seguido de un incumplimiento de contrato
en la STS, I a , 10.7.2012 (ROJ STS 5695/2012), ya referida en páginas anteriores, y en
la STS, I a , 15.6.2010 (ROJ STS 4384/2010), en un caso en que el incumplimiento del
contrato que había sufrido el demandante había supuesto el cierre de su empresa. Tam-
bién los casos de defectuosa ejecución del contrato de obra que implica la pérdida de la
vivienda (STS, I a , 10.10.2012 [ROJ STS 6723/2012]) o la reparación de importantes
vicios constructivos (STS, I a , 11.11.2010 [ROJ STS 5882/2010] y STS, I a , 15.7.2011
[ROJ STS 4900/2011]), así como por el retraso en la entrega de la vivienda respec-
to de los plazos acordados (STS, I a , 12.4.2012 [ROJ STS 2201/2012]). En la STS, I a ,
17.2.2005 (ROJ STS 990/2005) se convalidó la condena a una entidad bancada al pago
de una indemnización por los daños morales causados a los clientes que cambiaron mo-
neda extranjera, que resultó ser falsa, en una de sus oficinas.
Se ha indemnizado el daño moral causado por comportamientos que han afectado
únicamente a bienes inmateriales de las víctimas. De manera destacada sucede así en las
vulneraciones al derecho al honor la intimidad y la propia imagen, que son la mayor
parte de las decisiones en que la Sala Primera ha tenido que reconocer indemnizaciones
por daños no patrimoniales. También por la infracción del derecho moral de autor y, en
general, por la infracción de derechos de propiedad intelectual o industrial. En la STS,
I a , 19.4.2007 (ROJ STS 2262/2007), por la inscripción de un dibujo como marca sin
la autorización de su autor, en la STS, I a , 23.7.2012 (ROJ STS 6110/2012), por la vio-
50 El daño moral y su cuantijicación
Concepto de daño moral 51

lación de u n derecho de marca y en la STS, I a , 24.10.2012 (ROJ STS 8 0 2 4 / 2 0 1 2 ) , por

(procurador que n o presentó en plazo el recurso de apelación) y en la STS, I a , 21.3.2006
la violación de u n m o d e l o de utilidad. A u n q u e la vulneración de derechos sobre bienes
(ROJ STS 1668/2006) (procurador que n o presentó el escrito en que se solicitaba el
intangibles reconocidos legalmente n o agota los supuestos de daño moral, que también
embargo de u n crédito), en la STS, I a , 14.7.2003 (ROJ STS 4974/2003) (abogado que
se ha reconocido por vaciar p o r error u n nicho y trasladar los restos a una fosa c o m ú n
presentó la demanda tras la prescripción de la acción), en la STS, I a , 29.5.2003 (ROJ
(STS, I a , 10.6.2002 [ROJ STS 4218/2002]), p o r descubrir el engaño sobre la paterni-
STS 3679/2003) (presentación extemporánea de recurso de casación), en la STS, I a ,
dad de las dos hijas del m a t r i m o n i o (STS, I a , 18.6.2012 [ROJ STS 4183/2012]), p o r el
15.11.2007 (abogado que dejó caducar el plazo para recurrir u n despido improcedente),
traslado de la exmujer al extranjero que impide el ejercicio de la guarda y custodia r e c o -
en la STS, I a , 14.7.2005 (responsabilidad del abogado p o r la defectuosa presentación del
nocidas p o r resolución judicial (STS, I a , 30.6.2009 [ROJ STS 4450/2009]), por el daño
recurso de casación que fue inadmitido p o r tal motivo), en la STS, I a , 8.7.2003 (por la
moral sufrido c o m o consecuencia de una sanción impuesta a u n m i e m b r o de la SGAE
falta de interposición del recurso de casación) y en la STS, I a , 9.3.2011 (por la falta de
que fue declarada ilegal (STS, I a , 16.3.2000 [ROJ STS 2128/2000]) y p o r el daño moral
personación ante el Tribunal una vez admitido a trámite el recurso).También, en la STS,
causado p o r el ruido procedente de una instalación industrial (STS, I a , 12.1.2011 [ROJ
I a , 14.12.2005, contra el abogado que dejó de reclamar el lucro cesante. Fuera del ámbito
STS 264/2011]). También, incluso, a los magistrados del Tribunal Constitucional p o r el
de la responsabilidad de abogados y procuradores, se ha indemnizado el daño moral de la
daño moral causado al candidato a u n puesto de letrado del tribunal (STS, I a , 23.1.2004
víctima de una negligencia médica que frustró la carrera de u n joven jugador de fútbol
[ROJ STS 274/2004]) 4 0 .
(STS, I a , 30.11.2011) y el de los padres a los que se privó de la información necesaria
Por último, el daño moral se ha reconocido en ocasiones a quienes reclamaron la
para decidir sobre la continuidad de u n embarazo de alto riesgo (STS, I a , 23.11.2007) 4 1 .
indemnización por una pérdida de oportunidad. Es cierto que la oportunidad perdida
El daño moral es, así, tan diverso c o m o puede serlo el patrimonial. La diferencia n o
tenía u n contenido patrimonial en la mayor parte de los casos, pero la imposibilidad de
está, p o r tanto, en la distinción de las esferas -personales o patrimoniales, espirituales o
valorar la alternativa que n o acaeció convierte su indemnización en la compensación p o r
materiales— que se hayan visto afectadas por el responsable del perjuicio. E n todo caso, la
u n daño n o patrimonial. D e otro m o d o n o se indemnizaría una oportunidad perdida
indemnización procederá si concurren los requisitos legales para la responsabilidad.
sino u n daño efectivo a u n bien o derecho perjudicado, aunque éstos sean de naturaleza
n o patrimonial. Así lo reconoció la STS, I a , 19.11.2013 (ROJ STS 5 5 1 3 / 2 0 1 3 ) , que des-
estimó el recurso de casación interpuesto por el cliente del abogado al que reclamaba el
daño derivado de la inadmisión de u n recurso de casación en otro procedimiento. 6. PROPUESTAS DE SOLUCIÓN AL PROBLEMA DE LA VALORACIÓN DEL DAÑO
MORAL

«En consecuencia, si, como ha sido el caso, el juicio sobre las posibilidades de éxito de
la acción frustrada, cuando esta presenta un contenido económico, en orden a valorar tam-
bién desde este punto de vista el daño patrimonial ocasionado por pérdida de oportunidad,
arroja un resultado negativo, procederá el rechazo de la indemnización de ese daño material,
decisión que, sin embargo, no excluirá la indemnización del daño moral que se demuestre
existente como tal y que pueda vincularse causalmente con el acto negligente del abogado
demandado. En relación con este último aspecto cabe concluir que para juzgar positiva-
mente la existencia de daño moral no basta la mera constatación de la privación a la parte
de la oportunidad procesal de ejercitar un derecho (en este caso, el derecho de acceder a
un recurso extraordinario por infracción procesal). N o puede obviarse lo antes dicho sobre
el carácter instrumental del derecho a la tutela judicial efectiva, que no necesariamente se
traduce en el derecho a una resolución de fondo, estimatoria de las pretensiones de la parte,
sino que puede también satisfacerse con una resolución contraria a sus intereses, siempre
que esté motivada« (FD 2 o ).
Se ha reconocido, sin embargo, la pretensión de la indemnización del daño moral
causado p o r la pérdida de la oportunidad de acceder a la tutela de los tribunales en la
STS, I a , 27.7.2006 (ROJ STS 5866/2006) (procurador que n o notificó la sentencia
dentro del plazo legal para recurriría), en la STS, I a , 28.2.2008 (ROJ STS 3968/2008)
40. Dedica una especial atención a esta decisión DÍEZ-PICAZO, 2008, cit., pp. 17-26.
El elemento que caracteriza al daño moral es el de su intangibilidad. Esta, sin e m -
bargo, solo supone que el daño moral n o p u e d e ser reparado in natura. U n a vez admitida
la indemnizabilidad del daño moral los problemas que este tipo de daño plantea son de
valoración y de reparación, pues solo cabe la indemnización p o r equivalente pecuniario.
Sin embargo, el daño moral ni p u e d e ser fácilmente traducido a unidades monetarias ni,
una vez valorado, es posible establecer la relación entre el pago monetario y la c o m p e n -
sación 42.
Por tal motivo, la indemnización del daño moral plantea una incertidumbre mayor
que la que acompaña a la indemnización del daño patrimonial. La ausencia de u n ele-
m e n t o objetivo, que en el daño patrimonial viene dado p o r el valor de mercado o de
sustitución de los bienes o derechos afectados, provoca que la cuantificación del daño
41. «La lectura de las sentencias anteriormente citadas parece denotar la existencia, en los casos de res-
ponsabilidad profesional de abogados, de una tensión doctrinal o cuasi doctrinal entre considerar el daño que
tales abogados causan a sus clientes como «pérdida de oportunidad» o considerar tal daño como daño moral,
aunque haya que confesar el lejano o nulo parentesco entre una y otra figura»: DÍEZ-PICAZO, 2008, cit., p. 30.
Sobre la materia, Luis MEDINA ALCOZ, La teoría de la pérdida de oportunidad. Estudio doctrinal y jurisprudencial
de derecho de daños público y privado, Thomson Civitas, Madrid, 2007; y Clara I. ASÚA GONZÁLEZ, Pérdida de
oportunidad en la responsabilidad sanitaria,Thomson Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2008. '• 'Vafea'
42. Nancy LEVIT, «Ethereal Torts», The George Washington Law Review, vol. 61, núm. 1, 1992,jág^MÉ*-
192; Stanley INGBERT, «Rethinking Intangible Injuries: A Focus on Remedy», California Law Revi4^vmi¡£fifok
núm. 3,1985, pp. 772-856. V-S^^^Sl^

El daño moral y su cuantificación
52
dependa de valoraciones que solo p u e d e n ser personales. Primero de la víctima y, des-
pués, del j u e z que decide la condena. El problema es especialmente grave en el ordena-
m i e n t o español, en el que la casación civil ha insistido tradicionalmente en su ineptitud
para valorar los daños y revisar la cuantificación efectuada p o r las instancias, salvo que
tal cuantificación sea absurda, irracional o ilógica. Así lo ha recordado la Sala Primera,
entre otras muchas, en la STS, I a , 15.10.2012 (ROJ STS 6 3 4 3 / 2 0 1 2 ) , c o n ocasión de u n
procedimiento en el que los padres de una niña de 14 años, fallecida c o m o consecuencia
de una electrocución doméstica, reclamaban los daños morales y recurrían en casación
la indemnización concedida, inferior a la solicitada en su demanda contra la compañía
eléctrica:
«Esta Sala viene reiterando que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por
resarcimiento de daños materiales o por compensación de daños morales, que es lo que
realmente se discute en este y en el anterior recurso, no tiene acceso a la casación, pues co-
rresponde a la función soberana de los tribunales de instancia sobre apreciación de la prueba
(SSTS de 19 de octubre de 1990,18 de julio de 1996,14 de julio de 2000,15 de marzo de
2001, 30 de julio y 1 de diciembre de 2008), sólo susceptible de revisión por error notorio
o arbitrariedad, cuando existe una notoria desproporción (SSTS de 20 de octubre de 1988,
19 de febrero de 1990 ,19 de diciembre de 1991, 25 de febrero de 1992 ,15 de diciembre
de 1994 ,24 de marzo de 1998 , 2 3 de noviembre de 1999, 5 de diciembre de 2000, 31 de
enero de 2001, 25 de enero y 10 de junio de 2002, 3 de febrero de 2004, 28 de marzo y
21 de abril de 2005,17 de enero, 27 de febrero, 5 de abril, 9 de junio, 13 de junio y 16 de
noviembre de 2006) o se comete una infracción del Ordenamiento en la determinación de
las bases tomadas para la determinación de la cuantía (SSTS de 15 de febrero de 1994,18 de
mayo de 1994, 21 de diciembre de 2006, 30 de julio de 2008), lo que no es del caso puesto
que no existe una irrazonable desproporción en la cuantía indemnizatoria fijada» (FD 3 o ).
La opción de la casación civil española, de igual forma q u e la adoptada p o r otros tri-
bunales homólogos, provoca una e n o r m e variabilidad en las indemnizaciones p o r daño
moral 4 3 . La falta de elementos objetivos de cuantificación del daño puede provocar su
infracompensación o su sobrecompensación, dependiendo de variables que, en todo caso,
son difícilmente evaluables ex ante. D e este m o d o , n o es posible establecer una relación
entre la gravedad del daño probable y la responsabilidad esperada. La divergencia n o afec-
ta a las víctimas, pues éstas se benefician o perjudican de la diferente apreciación judicial
de sus daños en función de variables que n o controlan.
La ausencia de relación entre el daño probable y la responsabilidad esperada afecta a
los potenciales causantes de daños, que carecen de elementos que les permitan ajustar su
comportamiento al nivel de daños probables que p u e d e n asumir o que p u e d e n asegurar.
El resultado es que la ausencia de criterios de valoración del daño moral puede enca-
recer el desarrollo de determinadas actividades, pues p u e d e n traducirse en u n a mayor
responsabilidad esperada o, en el extremo, puede expulsar del mercado actividades que
son colectivamente beneficiosas, pero cuyos agentes n o p u e d e n asumir el riesgo de u n a
responsabilidad que puede ser potencialmente ilimitada y que es, en todo caso, incuanti-
43. Entre otras, véase la crítica de GARCÍA LÓPEZ, 1990, cit., pp. 144-154.
Concepto de daño moral 53
ficable. La ausencia de previsión en la indemnización p o r daño moral expulsa del dere-
cho de daños la eficacia preventiva que puede llegar a tener u n mecanismo q u e imponga
a los causantes de daños las consecuencias de su actuar negligente o doloso y que, p o r
tanto, incentive a los potenciales causantes a evitar tales consecuencias. Y todo ello p o r
u n valor cognoscible que permita mantener el desarrollo de actividades potencialmente
dañosas pero socialmente beneficiosas en niveles aceptables p o r una comunidad en u n
m o m e n t o determinado 4 4 .
Es oportuno, p o r tanto, suministrar criterios que permitan evaluar las consecuencias
razonablemente asociadas al desarrollo de actividades potencialmente dañosas c o m o lo
son, de hecho, prácticamente todas y la mayoría de aquéllas a los que n o estamos dispues-
tos a renunciar, pues los costes de su desarrollo son menores a los beneficios sociales que
nos reportan. Para el daño patrimonial, c o m o ya se ha señalado, el límite viene dado p o r
el valor patrimonial de las consecuencias dañosas que sufre la víctima. Puesto q u e existe
consenso en q u e la función primaria del derecho de daños es la de compensar a sus víc-
timas, también hay consenso en que la compensación n o p u e d e enriquecer a la víctima;
n o puede dejarla en mejor situación de la que estaría de n o haber sufrido el perjuicio. Por
tal motivo, hay que valorar el daño patrimonial conforme c o n su coste de reposición o de
sustitución y aplicar las correcciones que sean oportunas, pero n o se indemnizan daños
patrimoniales, valorables y cuantificables, mediante cuantías impuestas a tanto alzado o
dependientes de valoraciones subjetivas.
El daño moral, q u e es n o patrimonial, carece de límites objetivos y, p o r tanto, de
reglas o referencias para su cuantificación. Su valoración incorpora, así, elementos subje-
tivos, que son el resultado de múltiples factores y q u e dificultan la previsión, tanto para la
víctima c o m o para el causante y sus aseguradores. Por tal motivo, son varias las propuestas
que promueven la racionalización de las operaciones de valoración de daño moral para
evitar que su indemnización quede al único y exclusivo criterio del juzgador q u e carece,
además, de elementos q u e d e n certeza a la corrección de sus cálculos 45 .
44. «Básicamente, el derecho de daños persigue que cada cual cargue con sus responsabilidades y que
sus actividades no repercutan negativamente en los demás más allá de lo que la comunidad considera tolera-
ble. Cuando los potenciales causantes asumen los costes de los perjuicios que causan tienen incentivos para
adoptar las medidas de precaución necesarias para evitarlos. Se trata, en definitiva, de minimizar las influencias
negativas que la actividad de una persona pueda tener en el bienestar de los demás»: Pablo SALVADOR CODERCH
y Carlos GÓMEZ LIGÜERRE, «El derecho de daños y la minimización de los costes de los accidentes», InDret
1/2005, p. 5. Jesús PINTOS AGER, Baremos, seguros y derecho de daños, Civitas, Madrid, 2000, resume magnífica-
mente los efectos negativos de la variabilidad de las indemnizaciones: «(1) Hace que se otorguen cantidades
sustancialmente dispares para supuestos análogos en esencia y ello genera injusticia y ausencia de seguridad
jurídica (...); (2) Dispara los costes de administración del sistema. (...); (3) La excesiva imprevisibilidad del
riesgo encarece y puede acabar poniendo en peligro la viabilidad del seguro (...); (4) El mismo problema de
incertidumbre en cuanto a las indemnizaciones afectará negativamente a la función preventiva o disuasoria de
la responsabilidad civil, al impedir que los potenciales causantes de accidentes reciban señales adecuadas sobre
el coste de su actividad y adopten, así, niveles adecuados de precaución. (...); y (5) Al mismo tiempo, la función
compensatoria también acusa la variabilidad, porque quien sufrió un daño y es indemnizado en menos o en
más que su importe está sufriendo un agravio o disfrutando un beneficio injustificados», pp. 109-110.
45. Para una presentación general del problema, véase Randall R . BOVBJERG, Frank A. SLOAN, James
F. BLUMSTEIN, «Valuing Life and Limb in Tort: Scheduling Pain and Suffering», Northwestern University Law
Review, vol. 83, núm. 4, pp. 908-976.
 El daño moral y su cuantijicación
54
6.1. La subsunción del daño moral en la indemnización del daño
patrimonial
El legislador español ha sido especialmente original en la solución del problema de la
valoración del daño moral que sigue a un accidente causado por un vehículo a motor. La
Ley 30/1995 de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados
incorporó un sistema de valoración del daño personal causado por accidentes de circula-
ción de vehículos a motor que tasaba las indemnizaciones que debían pagarse con cargo
al seguro obligatorio de automóviles y que era vinculante para jueces y tribunales. El
sistema se incorporó, con ocasión de la refundición de la normativa sobre responsabilidad
civil y seguro de circulación al Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil
y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobada por Real Decreto Legislativo
8/2004, de 29 de octubre, cuyo artículo 1.2 dispone que:
«Los daños y perjuicios causados a las personas, comprensivos del valor de la pérdida
sufrida y de la ganancia que hayan dejado de obtener, previstos, previsibles o que conoci-
damente se deriven del hecho generador, incluyendo los daños morales, se cuantificarán en
todo caso con arreglo a los criterios y dentro de los límites indemnizatorios fijados en el
anexo de esta ley».
De este modo, la indemnización del daño patrimonial, que se calcula conforme a
los baremos que forman el «Sistema para la Valoración de los daños y perjuicios causados
a las personas en accidentes de circulación« que se incluyen como anexo a la Ley. La
indemnización de los daños patrimoniales que resulte de la aplicación del baremo, incor-
pora la debida por el daño moral que es, además y por mandato legal, igual para todas las
víctimas, como se encarga de precisar el apartado 7 del anexo legal al que se incorpora el
sistema de valoración, conforme al cual:
«La cuantía de la indemnización por daños morales es igual para todas las víctimas y la
indemnización por los daños psicofísicos se entiende en su acepción integral de respeto o
restauración del derecho a la salud (...)»•
Los jueces y tribunales que hayan de enjuiciar las reclamaciones de las víctimas de los
accidentes causados por vehículos a motor decidirán la cuantía de las indemnizaciones
con aplicación de los baremos que el sistema de valoración prevé para los casos de muer-
te, lesiones permanentes o temporales e incapacidades debidas a las secuelas del acciden-
te 46 . El cálculo de la indemnización por tales daños incorpora los padecimientos morales,
que no pueden ser decididos autónomamente por el juez o tribunal. El legislador ha
acabado así con la discrecionalidad judicial en la determinación de la compensación del
daño en los casos en que la causación de daños y su reparación se presentan con mayor
46. Sobre los baremos, en extenso, PINTOS AGER, 2000, cit. Para una explicación del sistema de valora-
ción de daños personales causados por accidentes de circulación, Mariano MEDINA CRESPO, La valoración civil
del daño corporal: bases para un tratado. Análisis jurídico del sistema incluido en la Ley 30/1995, doctrina y jurispru-
dencia, Dykinson, Madrid, 1999.
Concepto de daño moral 55
frecuencia estadística. La indemnización que resulta de aplicar los baremos del sistema
legal de valoración aumenta con la gravedad de las consecuencias del accidente y tal
indemnización incorpora el daño moral. De tal forma que un daño muy grave merecerá
una indemnización mayor que otro menos grave, aunque en ambos casos la cuantía in-
demnizatoria se habrá calculado conforme al mismo sistema de baremación de los daños
personales47. El sistema no contempla, de intento, ni la valoración autónoma del daño
moral ni los casos en que un daño personal leve, o muy grave con escasas consecuencias
económicas, pueda causar elevados daños morales.
Las dudas sobre la constitucionalidad del sistema legal para la valoración de daños
causados por vehículos a motor fueron muchas, tanto en la judicatura como en la doc-
trina 48 . La STC 181/2000, de 29 de junio, resolvió las diez cuestiones de inconstitucio-
47. El sistema incorpora factores de corrección que pretenden adaptar la indemnización a las circuns-
tancias personales de la víctima. En concreto, la Tabla II incorpora los factores de corrección para las indem-
nizaciones básicas por muerte y la Tabla IV hace lo propio con las indemnizaciones básicas que resulten tras
el cálculo de las lesiones permanentes. Sin embargo, tales criterios o factores de corrección toman como base
la repercusión económica del daño en la situación de la víctima, en atención a su situación patrimonial y a las
lesiones preexistentes que agravan las consecuencias de las sufridas en el accidente. El sistema no contempla
corregir o afinar la indemnización en función del mayor o menor daño moral sufrido por la víctima.Véase,
Alvaro LUNA YERGA y Sonia RAMOS GONZÁLEZ, «LOS baremos como paradigma de valoración de daños per-
sonales», InDret 1/2004; y, de los mismos autores, «Accidentes de circulación más baratos para el causante y
más caros para la víctima», InDret 1/2004.
48. Para los detractores del sistema, el establecimiento de un sistema objetivo de valoración de daños
personales debía ser declarado inconstitucional por, al menos, dos motivos. En primer lugar, porque vulnera
el artículo 14 CE, pues trata de igual forma casos desiguales y porque discrimina a las víctimas de otros tipos
de accidentes que no sean los de circulación. En segundo lugar, porque el baremo vulnera el artículo 15 CE,
en relación con el artículo 53.1. CE, pues el derecho a obtener la indemnización íntegra del daño patri-
monial causado por una lesión forma parte del contenido esencial del derecho fundamental a la integridad
física. Los partidarios de un sistema de baremos defendían su conveniencia por las siguientes razones: en
primer lugar, los baremos permiten prever la cuantía de las indemnizaciones lo que facilita las transacciones
y los acuerdos amistosos entre las partes con lo que se aligera de trabajo a nuestro sobrecargado sistema ju-
dicial. En segundo lugar, su aplicación otorga un tratamiento igual a casos iguales, pues todos son víctimas
de daños causados por vehículos a motor y, en tercer lugar, mantienen que los baremos son imprescindibles
para contener las indemnizaciones y las primas de seguro. La discusión sobre la constitucionalidad de la
norma puede verse en Francisco RUBIO LLÓRENTE, «Sobre la Supuesta Inconstitucionalidad del Sistema de
Baremos para la Cuantificación de los Daños Personales en la Ley 30/95», La Ley, núm. 4227, 1997 y con
el mismo título un artículo de Juan E GARNICA MARTÍN en La Ley, núm. 4287,1997; Fernando PANTALEÓN
PRIETO, «De Nuevo sobre la Inconstitucionalidad del Sistema para la Valoración de Daños Personales de la
Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor», La Ley, núm. 4241,
1997; del mismo autor «Sobre la Inconstitucionalidad del Sistema para la Valoración de Daños Personales
de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor», Actualidad Jurídica
Aranzadi, núm. 245,1996; Jesús PINTOS AGER, «Nota sobre la Conveniencia y Constitucionalidad del Sistema
de Valoración Judicial de Daños Personales», La Ley, núm. 4458, 1998. El lector interesado puede, además,
consultar los trabajos de Fernando PANTALEÓN PRIETO, «LOS Baremos Indemnizatorios en la Valoración de los
Daños a las Personas», Documentación Jurídica, núm. 81, Ministerio de Justicia e Interior, Secretaría General de
Publicaciones, Madrid, 1995, pp. 171-204, así como «Indemnizaciones Tasadas, Subvenciones Indirectas: la
Valoración de los Daños Personales en el Proyecto de Ley de Supervisión de los Seguros Privados», Revista
de Responsabilidad Civil, Circulación y Seguro, 1995, pp. 383-391, en los que se explican numerosos argumentos
en contra de un sistema legal de valoración de los daños sufridos por las víctimas de accidentes.
56 El daño moral y su cuantijicación
nalidad planteadas p o r jueces y tribunales de nuestro país y confirmó, a salvo de algunas
correcciones, la constitucionalidad del sistema 49 .
A los efectos q u e ahora interesan, es o p o r t u n o destacar que, en relación c o n la duda
de constitucionalidad basada en el artículo 15 C E y q u e cuestionaba q u e la indemniza-
ción conjunta de los daños personales y morales fuera efectuada con base en u n mismo
baremo, el Tribunal Constitucional concluyó q u e :
«La anterior clarificación y determinación del canon de constitucionalidad permite
concluir que el sistema de baremación legal cuestionado no es contrario al artículo 15 de la
Constitución. En efecto, el baremo atiende no sólo al supuesto de muerte, sino también a
las lesiones causadas en la integridad física y moral de las personas, disponiendo (apartado 1,
punto 5 del Anexo), a los efectos de la determinación de la correspondiente responsabilidad
civil, unas indemnizaciones básicas por muerte (tabla I) y por lesiones permanentes, inclui-
dos los daños morales (tabla III), cuyas cuantías no pueden estimarse insuficientes desde la
apuntada perspectiva constitucional; sin que, por otra parte, en ninguna de las cuestiones
planteadas se susciten problemas relativos a la irreparabilidad civil de determinadas lesiones
físicas o padecimientos morales que, originados en ese concreto contexto de la circulación
de vehículos a motor, hayan sido expresamente excluidos por el legislador del sistema de
tablas contenido en el Anexo de la Ley 30/1995» (FD 9 o ).
La misma sentencia desestimó la pretendida inconstitucionalidad del sistema basada
en la vulneración del principio de igualdad del artículo 14 C E . U n a objeción especial-
m e n t e oportuna en relación c o n la indemnización de los daños morales, que el baremo
calcula de igual m o d o para todas las víctimas:
«Los daños en las cosas no ofrecen especiales dificultades en orden a su valoración y
cuantificación, puesto que son daño-precio susceptible de ser objetivamente evaluado con
arreglo a criterios ciertos que determina el mercado. Obviamente, no puede decirse lo
mismo respecto de los daños a las personas o daños corporales, cuya traducción a valores
de mercado, por ser res extra commercium, depende de pautas ajenas a la mera consideración
económica, mucho más estimativas y difíciles de objetivar. Dificultad en la valoración y en la
cuantificación que se muestra en toda su intensidad cuando se trata de compensar, mediante
el pago de una indemnización, el denominado daño moralNo es irrazonable, por lo tanto,
que el legislador, en atención a la reseñada circunstancia, haya considerado conveniente dife-
renciar el modo en que deban valorarse los daños causados en los bienes y los estrictamente
personales. Para la determinación cuantitativa de los primeros se cuenta con los criterios
objetivos que suministra el mercado y que pueden ser objeto de concreta prueba en el pro-
ceso. Sin embargo, no existen referentes con parecido grado de objetivación que permitan
49. La decisión del Tribunal Constitucional ya podía, de todos modos, intuirse en cierta medida. Años
antes de la sentencia que confirmó la constitucionalidad de los haremos, en la STC 78/1986, de 13 de junio
de 1986, el Tribunal había resuelto el recurso de amparo de un particular por la insuficiente cuantificación
judicial de los daños que había sufrido al ser atropellado en un paso de peatones. En aquella ocasión, el Tri-
bunal Constitucional, que otorgó el amparo, se mostró partidario de un sistema jurisprudencial de valoración
de los daños.
Concepto de daño moral 57
calcular el quantum dinerario que, como remedio compensatorio, corresponde a la víctima
por el daño personal inferido. Esta ausencia de criterios externos que sirvan de pauta deter-
minante para la valoración del daño, sobre todo en lo que atañe a los daños morales, justifica
que el legislador establezca los criterios normativos necesarios para garantizar un mínimo de
homogeneidad y, por tanto, de paridad en el resarcimiento de los daños personales, tal como
señala el punto 7 del apartado primero del Anexo, en su inciso iniciak (FD 15°).
Desde entonces, la aplicación del sistema legal para la valoración de los daños causa-
dos p o r vehículos a m o t o r ha tenido u n impacto e n o r m e e n el derecho español de daños,
incluso en casos de daños causados p o r accidentes distintos a los causados p o r vehículos
a m o t o r y e n otras jurisdicciones diferentes a la civil 50 . E n t o d o caso, e n el ámbito para el
que el sistema de valoración fue diseñado, el de los daños causados p o r vehículos a m o -
tor, la aplicación del baremo ha limitado en gran medida la indemnización de los daños
morales de las víctimas. Es buena muestra del fenómeno la STS, I a , 29.7.2013 (ROJ STS
4424/2013), que desestimó el recurso de casación de la viuda del conductor de la m o t o -
cicleta que falleció c o m o consecuencia de la colisión c o n otro vehículo. E n aplicación de
los baremos, la viuda y sus suegros habían sido indemnizados p o r la m u e r t e de su marido
e hijo, respectivamente. La viuda, que acompañaba a su esposo en el m o m e n t o del acci-
dente, había sufrido también daños personales q u e le fueron indemnizados conforme a
los baremos. R e c l a m ó judicialmente los morales q u e había sufrido c o m o consecuencia
del accidente y p o r los daños personales sufridos p o r ella. La Sala confirmó las sentencias
desestimatorias de las instancias:
«El motivo segundo, fundado en inaplicación del factor de corrección por perjuicios
morales de familiares, de la tabla IV del Sistema , ha de desestimarse por ser jurisprudencia
de esta Sala sobre los factores de corrección de la tabla IV que, más allá de que sean com-
patibles entre sí, dependen para su concesión de la concurrencia del supuesto fáctico que
contempla la norma reguladora de cada factor, pues solo en este caso será aplicable (SSTS
20.7.09, 9.3.10, 19.9.11, 23.11.11, 30.11.11 y 9.1.13 entre otras), a lo que se une que la
sentencia de 20 de abril de 2009 (rec. 490/95) ya declaró que dicho factor de corrección tan
solo era aplicable en relación con los grandes inválidos, categoría en la que, conforme a la
prueba practicada y pese a la gravedad de sus secuelas, no cabe incluir a la víctima deman-
dante sin una nueva valoración de la prueba por esta Sala, ya que ninguno de los informes
incorporados a las actuaciones califica su situación de gran invalidez y sí en cambio, como
la sentencia recurrida, de incapacidad permanente absoluta» (FD 3 o ).
Sin embargo, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha entendido q u e los baremos,
aunque vinculantes, n o agotan la pretensión indemnizatoria de la víctima si ésta puede
probar q u e el lucro cesante q u e sufre c o m o consecuencia del accidente n o ha sido sufi-
cientemente compensado c o n los baremos y sus factores d e corrección. Así lo estableció
el Pleno del Tribunal en la STS, I a , 25.3.2010 (ROJ STS 2034/2010), cuyo F u n d a m e n t o
50. Véase Sonia RAMOS GONZÁLEZ, Alvaro LUNAYERGA e Ignacio MARÍN GARCÍA, «Guía de baremos)
InDret 3/2006.
58 El daño moral y su cuantijicación
de derecho cuarto reconoce la posibilidad de reclamar por un lucro perdido superior a
la compensación debida por baremos siempre que:
«1) Se haya probado debidamente la existencia de un grave desajuste entre el factor de
corrección por perjuicios económicos y el lucro cesante futuro realmente padecido. 2) Este
no resulte compensado mediante la aplicación de otros factores de corrección, teniendo en
cuenta, eventualmente, la proporción en que el factor de corrección por incapacidad per-
manente pueda considerarse razonablemente que comprende una compensación por la dis-
minución de ingresos, ya que la falta de vertebración de la indemnización por este concepto
de que adolece la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a
Motor no impide que este se tenga en cuenta».
La solución podría aplicarse también al daño moral, si éste no fuera suficientemente
compensado por la indemnización calculada conforme con los baremos. De hecho, si
cabe pedir el exceso del lucro cesante no cubierto por los baremos, nada debería impedir
hacer lo mismo con el daño moral. Nada lo impediría, en efecto, desde un punto de vista
analítico. El problema está en probar que el daño moral que sufre la víctima del acciden-
te, cuya cuantificación monetaria es imposible por hipótesis, no ha sido suficientemente
compensado por la regla que incorpora su indemnización a la debida por los daños per-
sonales sufridos por esa misma víctima.
6.2. Coordinación judicial: las tablas judiciales de valoración del daño moral
En los derechos de daños, como el español, de cláusula general, en los que la víctima
tiene derecho a una indemnización si el daño puede ser imputado a un responsable, los
límites del problema de la valoración de del daño moral son tan amplios como los de la
noción de 'daño indemnizable'. En los ordenamientos que limitan el problema mediante
la tipificación de las realidades que pueden dar lugar a una indemnización por daños
moral el problema es menor en cuanto al número de pretensiones posible de reparación
del daño moral. N o lo es, sin embargo, respecto a la valoración de los daños morales que,
de acuerdo con la ley, pueden ser compensados.
La dificultad de valorar el daño moral no es un problema exclusivo de las víctimas
que lo sufren y que reclaman una compensación por él. La ausencia de criterios objetivos
de valoración del daño moral es, señaladamente, un problema de los jueces que han de
decidir la compensación debida a la víctima. Los problemas de evaluación del daño y
de conversión en unidades monetarias del perjuicio moral deja al juez en una posición
ciertamente difícil para evaluar la adecuación de la indemnización solicitada por la víc-
tima. El problema es común a todos los ordenamientos jurídicos, con independencia de
la amplitud con la que reconozcan la indemnizabilidad del daño moral. Se trata de un
problema cuantitativo, no cualitativo, al que se enfrentan los jueces y tribunales de todos
los sistemas legales.
La dificultad de valorar el daño moral provoca inseguridad en jueces y tribunales.
La valoración, necesariamente subjetiva del daño moral, primero de la víctima que re-
clama su compensación y, en segundo lugar, del juez que ha de evaluar la adecuación
y la pertinencia de la valoración difuminan la frontera que distingue la discrecionalidad
de la arbitrariedad. Es normal, por tanto, que los jueces y tribunales sean los primeros
Concepto de daño moral 59
interesados en disponer de pautas de valoración que les sirvan de guía para fundamentar
sus decisiones de indemnización de los daños morales.
En muchos sistemas legales la judicatura, individualmente o en colaboración con
asociaciones de abogados, de peritos o de las aseguradoras, ha elaborado baremos orienta-
tivos, no vinculantes, que los jueces y tribunales pueden utilizar como guía para calcular
la indemnización debida por un daño moral. De hecho, es precisamente el daño moral
el ámbito en el que la baremación de la indemnización tiene más sentido, pues no hay
otro modo de fijar criterios cuantitativos objetivos51. La ventaja del carácter meramen-
te orientativo de tales baremos es que, a la vez que dotan al juez de criterios a los que
puede acudir, le conceden una absoluta libertad para apartarse del baremo e imponer
una indemnización mayor o menor a la propuesta en función de las circunstancias del
caso concreto. La labor de los baremos no vinculante elaborados por la judicatura tiene
las ventajas de un sistema legal y carece de la mayor parte de sus inconvenientes. Provee
de certeza y de previsibilidad al sistema, pues las víctimas y los potenciales responsables
pueden anticipar razonablemente la magnitud de la compensación, lo que se traduce en
un deseable efecto preventivo y, a la vez, en un incentivo a los acuerdos extrajudiciales. Al
mismo tiempo, la certeza que da al juez la existencia de unos criterios orientadores re-
duce los costes del proceso, pues ahorra la prueba de la cuantía que indemniza los daños
por los que se reclama una indemnización 52 .
Así lo han hecho la mayor parte de ordenamientos europeos 53 . En gran medida, la
ausencia de una iniciativa similar entre los jueces y tribunales españoles explica la inter-
vención del legislador con medidas como la del sistema legal de valoración de daños cau-
sados por accidentes de circulación al que se ha hecho referencia en el epígrafe anterior.
51. Esta es la postura de PANTALEÓN PRIETO, 1995, cit., p. 189, que niega la posibilidad de reparación
integral de los daños no patrimoniales. El autor defiende, para ese tipo de daños el establecimiento de un
sistema legal de cálculo a tanto alzado que permita asegurar una indemnización mínima para todo tipo de
víctimas. «Aceptado que en el ámbito de los daños no patrimoniales resulta un sinsentido hablar de resarci-
miento integral es evidente que es éste el ámbito en el que puede ser aconsejable la existencia de baremos».
A la misma conclusión llega FLEMING, 1998, cit., p. 266: «[n]on-pecuniary losses posses an entirely different
problem: Money may compénsate for loss of earnings and other pecuniary loss, but can neither undo ñor
oífer an equivalent for pain and distress. The most damages can furnish is solace, by providing the victim
with the means of distraction and substitute activities. In the absence of any logical process for assessing such
damages, courts are inevitably driven to a conventional scale or tariíf acceptable to the prevailing sense of
what is far and equitable».
52. Véase, Mike GEISTFELD, «Placing a Price on Pain and SufFering: A Method for Helping Juries D e -
termine Tort Damages for Nonmonetary Injuries», California Law Review, vol. 83, núm. 3,1995, pp. 773-852.
53. Para una presentación general de las iniciativas de algunos sistemas judiciales europeos, véase
Marcelo BARRIENTOS ZAMORANO, El resarcimiento por daño moral en España y Europa, Ratio Legis, 2007, pp.
436-440. El ordenamiento europeo en que las tablas judiciales de valoración del daño cuentan con mayor
tradición es Alemania. En aquel país los tribunales de cada Land (Oberlandgericht) elaboran y actualizan las
tablas de valoración que proponen a los juzgados de su partido judicial. Jórg NEUNER, «Das Schmerzensgeld»,
Juristische Schulung, 2013, 577: «Das Gericht hat bei der Bemessung der billigen Entschádigung insbesondere
die Art, Dauer und Intensitát derVerletzung sowie den Grad des Verschuldens zu berücksichtigen. Das Alter
des Opfers ist im Hinblick auf die lánger zu erduldende Beeintráchtigung der Lebensflihrung ebenfalls zu
beachten, nach der Rechtsprechung sind zumTeil auch dieVermógensverháltnisse sowie Verzógerungen bei
der Schadensregulierung mafigeblich.Von besonderer Bedeutung fur die richterliche Bemessung der Ents-
chádigung sind ferner Schmerzensgeldtabellen, die eine Orientierung an Prájudizien unschwer ermoglichen».
60 El daño moral y su cuantificación
6.3. El establecimiento de límites cuantitativos
Una forma de limitar la variabilidad de las indemnizaciones por daño moral es limi-
tar su máximo. De este modo, los jueces y tribunales son libres para determinar la cuantía
que compensa los perjuicios morales de la víctima, pero en ningún caso pueden superar
un máximo legal. La existencia del máximo previene, a su vez, que las víctimas reclamen
cuantías que lo superen, pues en ningún caso la indemnización concedida podrá ser su-
perior a la legalmente establecida como máxima.
La imposición de límites legales máximos ha sido la herramienta utilizada por varias
jurisdicciones de los Estados Unidos de América para contener el incremento de las in-
demnizaciones por daño moral en aquél país54. Los límites varían entre estados y reflejan
las diferencias de renta media entre las respectivas poblaciones. Desde los 400.000USD
que Minnesota, Alabama o Idaho establecen como límite máximo para compensar los
daños morales sufridos por la víctima de un accidente 55 a los 875.000USD por víctima y
accidente que New Hampshire establece como máximo 56 , pasando por los 500.000USD
de Alaska, Illinois, Maryland y Oregon 57 . Los estados de Colorado y Ohio establecen un
límite menor, de 250.000USD, aunque permiten que el jurado pueda elevar la indemni-
zación hasta 500.000USD si existen circunstancias que lo aconsejan58.
Los límites anteriores se aplican a los casos de emotional distress. De un daño moral,
por tanto, que no requiere ser consecuencia de un daño patrimonial o personal. Otros es-
tados, como Hawaii o Kansas solo han limitado la indemnización por daño moral en los
casos de pain and suffering, por la indemnización de las consecuencias morales de un daño
físico. En el caso de Hawaii el límite legal máximo es de 375.000USD y en el de Kansas
de 250.OOOUSD Alabama limita la indemnización únicamente a los daños morales cau-
sados por la muerte de la víctima del accidente y establece el límite en 1.000.000USD 59 .
Un tercer grupo de estados solo limitan la cuantía de la indemnización por daños
morales cuando éstos son consecuencia de una negligencia médica. Así sucede en Cali-
fornia (1.000.000USD), Missouri (350.000USD), Montana (250.000USD), North Ca-
rolina (500.000USD),NorthDakota (500.OOOUSD),Nevada (350.000USD),Oklahoma
(300.000USD), South Carolina (350.000USD),Tennessee (750.000USD) y Wisconsin
54. En el momento de escribir estas líneas, y según la información que facilita la American Tort Reforrn
Association (www.atra.org), 27 estados han limitado la cuantía máxima de las indemnizaciones que pueden
conceder los jurados en concepto de daño moral. Se trata de Alaska, Alabama, California, Colorado, Georgia,
Hawaii, Iowa, Idaho, Illinois, Kansas, Maryland, Michigan, Minnesota, Missouri, Mississippi, Montana, North
Carolina, North Dakota, New Hampshire, Nevada, Ohio, Oklahoma, Oregon, South Carolina, Tennessee,
Texas, Washington, Wisconsin y West Virginia.
55. La Noneconomic Damages Reforrn de 1986 de Minnesota limita a esa cantidad la indemnización por
«loss of consortium, emotional distress or embarrassment». En Alabama, el límite es legal desde el año 1987.
De ese mismo año es la reforma del sistema de valoración del daño no patrimonial en Idaho.
56. La Noneconomic Damages Reforrn de New Hampshire es de 1986.
57. Así lo prevé la Noneconomic Damages Reforrn de Alaska, en vigor desde 1986. En Illinois la reforma
se introdujo en 1995, en Maryland en 1986 y en Oregon en 1987.
58. Colorado reforrn su sistema de indemnización de daños morales en 1986 y Ohio en 1996.
59. La reforma de Hawaii es del año 1991 y la de Kansas del año 1987. Alabama introdujo la limitación
en 1987.
Concepto de daño moral 61
(350.000USD). En Michigan el límite es de 280.000USD pero puede ampliarse hasta los
350.OOOUSD si el jurado considera que es oportuno. De igual modo en West Virginia,
cuyo límite es de 250.OOOUSD, ampliable hasta un máximo de 500.OOOUSD. En Georgia
el límite es de 350.OOOUSD, pero si hay concurrencia de culpas de varios facultativos, el
límite se amplía hasta 1.500.OOOUSD. En el estado de Texas el máximo de la indemniza-
ción por daños morales causados por una negligencia médica es de 250.OOOUSD, aunque
no puede reclamarse a un mismo centro médico más de 500.OOOUSD en caso de que a la
reclamación por la negligencia médica se sumen otras contra el personal no facultativo60.
El establecimiento legal de un máximo tiene más sentido en las jurisdicciones de los
Estados Unidos de América que en otros ordenamientos jurídicos. Allí la indemnización
es decidida por un jurado, conforme con las orientaciones dadas por el juez, y ese mis-
mo jurado puede, además conceder daño punitivos (punitive damages) si considera que la
actuación del responsable fue especialmente descuidada.
Con todo, el efecto real de las limitaciones reseñadas en este apartado es dudoso. Si
solo se limita el daño moral, nada impide a los jurados - o a quien hubiera de decidir en
su lugar en otros sistemas legales diferentes del estadounidense- compensar en otras par-
tidas la cantidad que el límite legal no les permite conceder en concepto de daño moral.
Así, si un determinado caso merece, o se considera que merece, una indemnización por
daños morales superior a la prevista como máximo por la ley, puede incrementarse la
indemnización por daños personales o por los daños materiales sufridos para conceder,
de este modo, el montante indemnizatorio que se considera adecuado 61 .
De hecho, si no se actuara de esta forma, la indemnización -limitada por los máximos
cuantitativos establecidos- podría ser inferior al daño efectivamente causado. Resultado
que, además de perjudicar a la víctima del daño, distorsionaría los incentivos a la precau-
ción asociados a un sistema de indemnización basado en las consecuencias efectivas del
propio comportamiento. Al menos en teoría, el establecimiento de un límite cuantitativo
previo a la determinación de la indemnización supone que el potencial causante de daño
puede carecer de incentivos a evitar daños que le reportan un beneficio o una utilidad
mayor a la indemnización máxima a la que se expone.
6.4. La valoración basada en la disposición a pagar
Una solución alternativa al problema de la valoración del daño moral sugiere cuanti-
ficarlo en función de la disposición a pagar de la víctima para, precisamente, evitar el tipo
de perjuicio moral que sufre. Puesto que no existe un mercado para los bienes e intereses
morales cuya afectación puede dar lugar a un daño moral, la alternativa que ahora se
analiza sugiere compensar en la medida en que la víctima haya cuantificado su interés en
evitar el daño moral que ha sufrido finalmente.
60. Las Medical Liability Reforrn fueron adoptadas en Alabama (1987), California (1975), Georgia
(2005), Michigan (1993), Montana, 1995), North Carolina (2011), North Dakota (1995), Nevada (2002),
Oklahoma (2003), South Carolina (2005), Tennessee (2011),Texas (2003), Wisconsin (1995) y West Virginia
(2003).
61. Véase el análisis empírico llevado a cabo por Catherine M. SHARKEY, «Unintended Consequences
of Medical Malpractice Damages Caps», NewYork University Law Review, vol. 80, núm. 2, 2005, pp. 391-512.
 Concepto de daño moral 63
62 El daño moral y su cuantijicación

muy difícil asegurar aquello que no se puede valorar y, incluso en el caso en el que un
Asociar la indemnización del daño moral a la valoración que previamente hayan
asegurado decidiera contratar un seguro que cubriera el riesgo de sufrir un daño moral
dado sus víctimas a los intereses no patrimoniales afectados por el responsable del per-
sería altamente improbable que la compensación asegurada fuera un sustituto del daño
juicio tiene dos ventajas destacables. La primera es que indemnizar en la medida de la
sufrido una vez que éste sucediera.
valoración evita los problemas de sobrecompensación o de infracompensación, en tanto
El mecanismo del seguro no es posible en relación con los daños morales por las
que la víctima recibe lo que consideró en su día que había de ser suficiente para ser
mismas razones por las que estos daños no pueden ser compensados de forma perfecta.
compensada. En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, la valoración dada
La ausencia de un mercado que los valore, que los produzca y que permita su sustitución
por la víctima provee al sistema de un criterio objetivo de valoración que de otro modo
impide que la víctima de tales daños pueda, antes de sufrirlos, anticipar la cantidad que
no concurre cuando el daño es moral o no patrimonial.
necesitará para compensar las consecuencias de un accidente que le cause daños morales.
La propuesta consiste en acudir a la valoración histórica que las propias víctimas han
No hay, por tal motivo, seguro que cubra esas contingencias, pues no hay mercado que
hecho de los daños sufridos. Conforme a ella, la forma de valorar el daño que afecta a
las valore. El problema real está la posibilidad de sustituir el bien dañado, ya sea por la res-
bienes irremplazables pasaría por compensar a su víctima en la misma medida en que
titución específica, ya sea por su equivalente pecuniario.Y este problema no lo resuelve
ésta hubiera invertido recursos expresamente dirigidos a evitar tal daño. En especial, a
el seguro 63 .
indemnizar en la medida en que la víctima hubiera estado dispuesta a asegurarse frente
Existe, además, una objeción teórica. La indemnización del daño supone que su
a la eventualidad del daño por el que reclama una indemnización, pues el seguro es el
causante haya de asumir todas las consecuencias negativas que le sean imputables. Solo
mecanismo que permite traducir una pérdida probable en una cantidad asegurada cuyo
de este modo la responsabilidad civil puede, a la vez que compensa a las víctimas, desin-
cobro compensa los daños sufridos por la víctima 62 . De este modo, el daño moral habría
centivar la causación de daños. Cifrar la cuantía de la responsabilidad en la valoración
de indemnizarse en la medida en que la víctima se hubiera asegurado contra la eventua-
histórica de la víctima, previa al sufrimiento del perjuicio, en lugar de hacerlo conforme
lidad de sufrirlo. El aseguramiento evidenciaría el interés de la víctima del daño en evitar
al daño efectivamente sufrido puede provocar problemas de infracompensación y puede
el sufrimiento del perjuicio y la cantidad que la propia víctima asocia a la compensación
no incentivar correctamente la adopción de comportamientos precavidos.
del daño mismo, pues la cuantificó al contratar la prima asegurada.
De esta forma, la existencia del seguro y la cantidad asegurada serían la pauta para
6.5. La expropiación de los beneficios obtenidos con la infracción
determinar la compensación del daño moral. El seguro no podría, de todos modos, sus-
tituir a esa compensación, pues de otro modo, el pago de la compañía de seguros a la
Algunas leyes especiales cuantifican la indemnización de los daños morales en los
víctima asegurada sustituiría al pago de la indemnización que debería pagar el responsa-
beneficios obtenidos por quien causa un daño moral y obtiene un beneficio económi-
ble del perjuicio. La propuesta considera el aseguramiento como una forma de señalizar
co directo como consecuencia del perjuicio. Se trata de supuestos en que el ámbito de
el valor que la víctima da a determinados intereses inmateriales y, por tanto, resuelve la
protección del interés no patrimonial incorpora un ámbito de explotación exclusiva a
duda sobre la existencia de un daño cuando tales intereses resultan perjudicados por el
su titular. Así sucede con el artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre
comportamiento de un tercero.
protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia
Sucede, sin embargo, que la propuesta es contraria a la realidad del propio mercado
imagen, en cuya virtud:
de seguro, pues nadie estaría dispuesto, antes de sufrir el accidente, a pagar una prima de
La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ile-
seguro que le permitiese asegurar una cantidad de dinero por la que le fuese indiferente
gítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las
sufrir, por ejemplo un grave daño corporal, a no sufrirlo. Lo mismo sucede con el daño
circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que
moral.
se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya
La ausencia de un mercado de seguros que cubra las consecuencias dañosas que pue-
producido.
den afectar a determinadas realidades inmateriales del individuo, de tal forma que a éste
La misma solución se aplica en otros ámbitos en que el perjuicio afecta a realidades
le resulte tendencialmente indiferente sufrirlas y cobrar el seguro o no sufrirlas, se ex-
inmateriales cuya existencia viene expresamente reconocida por el ordenamiento. El
plica, precisamente, por la dificultad de concretar la cantidad dineraria que hace posible
artículo 140.2 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el
alcanzar esa indiferencia. El seguro se justifica por el interés del asegurado en mantener
Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, conforme al cual:
constante su nivel de renta y su capacidad de consumo. El seguro traduce en unidades
monetarias actuales el riesgo de una contingencia futura. Exige, así, la valoración del
perjuicio probable y su impacto en la economía de quien lo sufre. Es, de esta forma,
63. Para una crítica de la lógica del seguro como medida para cuantificar la indemnización de los
daños morales, véase Hugo A. ACCIARRI, Elementos de análisis económico del derecho de daños, Alacde, 2009, pp.
198-230; y R o ñ e n AVRAHAM, «Putting a Price on Pain-and-SufFering Damages: A Critique of the Current
62. Véase, W. Kip Viscusí, «The Valué of Risks to Life and Health», Journal of Economk Literature, vol. Approaches and a Preliminary Proposal for Change», Northwestern University Law Review, vol. 100, núm. 1,
XXXI, núm. 4,1993, pp. 1912-1946; y, del mismo autor, «Damages in Search of a Sounder Rationale», Mi- 2006, pp. 87-120.
chigan Law&Policy Review, vol. 1,1996, pp. 141 y ss.
64 El daño moral y su cuantificación
La indemnización por daños y perjuicios se fijará, a elección del perjudicado, confor-
me a alguno de los criterios siguientes:
a) Las consecuencias económicas negativas, entre ellas la pérdida de beneficios que
haya sufrido la parte perjudicada y los beneficios que el infractor haya obtenido
por la utilización ilícita.
En el caso de daño moral procederá su indemnización, aun no probada la exis-
tencia de perjuicio económico. Para su valoración se atenderá a las circunstancias
de la infracción, gravedad de la lesión y grado de difusión ilícita de la obra.
b) La cantidad que como remuneración hubiera percibido el perjudicado, si el in-
fractor hubiera pedido autorización para utilizar el derecho de propiedad inte-
lectual en cuestión.
De manera similar, el artículo 43.3 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas64:
«Para fijar la indemnización por daños y perjuicios se tendrá en cuenta, a elección del
perjudicado:
a) Las consecuencias económicas negativas, entre ellas los beneficios que el titular habría
obtenido mediante el uso de la marca si no hubiera tenido lugar la violación y los beneficios
que haya obtenido el infractor como consecuencia de la violación.
En el caso de daño moral procederá su indemnización, aun no probada la existencia de
perjuicio económico.
b) La cantidad que como precio el infractor hubiera debido de pagar al titular por la
concesión de una licencia que le hubiera permitido llevar a cabo su utilización conforme
a derecho».
Se trata en todos los casos de supuestos en que el legislador autoriza al titular de un
derecho subjetivo a apropiarse de las ganancias obtenidas por el infractor. La cuantifica-
ción del perjuicio no se efectúa, así, teniendo en cuenta el daño efectivamente sufrido,
que puede carecer de traducción económica, sino en función del beneficio obtenido, que
deviene ilegítimo por haber sido ganado sin el consentimiento o la licencia del titular de
un derecho que, aunque no siempre tenga un valor económico, como sucede en el caso
de la intimidad, el honor y la imagen, solo puede ser explotado económicamente con
el consentimiento previo de su titular. En realidad, el mecanismo previsto en las normas
transcritas no es el propio de la indemnización de daños, sino el de la restitución de un
beneficio obtenido de forma ilícita, de un enriquecimiento injustificadamente obtenido.
La restitución es el remedio propio de las lesiones a situaciones de poder reconocidas
por el ordenamiento jurídico a determinados sujetos. En estos casos, de forma especial,
en los supuestos de lesión de derechos subjetivos, el ordenamiento acude a la restitución
para devolver al titular de un derecho perturbado los elementos afectados por la acción
del tercero. Estas normas no persiguen reparar un daño, que no tiene porqué existir,
sino, sencillamente, restituir aquello de lo que se ha privado al titular. Acudir al remedio
64. Cuyo texto es idéntico al del artículo 66.2 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes de
Invención y Modelos de Utilidad. Véase Manuel LOBATO, Comentario a la Ley 17/2001, de Marcas, Civitas,
Madrid, 2002, pp. 695-705.
Concepto de daño moral 65
restitutorio para reparar los daños convierte a la responsabilidad civil en un sistema de
protección de derechos subjetivos cuando, precisamente, la responsabilidad civil extra-
contractual es el remedio previsto para la protección de aquellos que no pueden acudir a
la cobertura de un derecho reconocido para evitar lesiones en su persona o en sus bienes.
Los derechos subjetivos ya disponen de remedios para ser protegidos y restituidos. No
puede predicarse una función satisfactiva y reintegradora de la responsabilidad civil65.
No debe acudirse a la responsabilidad civil extracontractual para proteger a los titulares
de derechos subjetivos absolutos (reales y de la personalidad) porque eso lo hacen mejor
otras acciones, como la reivindicatoría, la negatoria, la de cesación, etc.
Tampoco pueden aplicarse a la reparación de los daños extracontractuales técnicas
propias de las acciones de defensa de derechos. N o existe ninguna conexión entre las
normas atributivas de derechos y las normas de responsabilidad civil. Hay que distinguir
la existencia de situaciones que el titular de un derecho no está obligado a soportar, que
aconsejarán acudir a los medios de protección de los derechos -que, por otra parte, no
exigen la producción de un daño— de la existencia de daños que deben ser reparados,
in natura o por equivalente, pero no mediante la restitución de un valor objetivo, sino
preservando el interés negativo del perjudicado. Obrar así supone reducir la indemni-
zación al papel de reintegración de valores perdidos, cuando su función debe ser la de
reparar daños sufridos. La responsabilidad extracontractual no está llamada, únicamente,
a asegurar el pacífico disfrute de los bienes sino a reparar los daños, cualquiera que sea
su origen y con independencia del objeto en el que se produzcan, y a prevenir la pro-
ducción de daños futuros. La reducción del daño a un valor objetivo y la "reparación"
de ese daño mediante la restitución de su valor «conduce al abandono de la idea de
daño efectivamente producido como punto central del sistema de responsabilidad civil,
y conlleva irremisiblemente a la desintegración del concepto de daño y a la paradoja de
la indemnización sin daño» 66 o a la del daño sin indemnización.
Desde tal concepción, la función de la responsabilidad extracontractual se limita a
la reintegración del valor de los bienes dañados por la actuación culposa de un tercero
ajeno a la esfera jurídica de la víctima. De esta manera, la pretensión indemnizatoria
adquiere una clara función de sustitución de bienes de los que se ha visto privado
65. «El error dogmático que aquí late es fácil de descubrir: la función de la responsabilidad extracon-
tractual, por ejemplo, por la destrucción o el deterioro de una cosa, a diferencia de la reivindicatoria, no es la
defensa del derecho de propiedad, el restablecimiento de la situación fáctica acorde con la situación de poder
garantizada por dicho derecho, sino la asignación del daño derivado de tal destrucción o deterioro (daño que
ya no puede ser borrado del mundo sino sólo cambiado de bolsillo) conforme a criterios de justicia con-
mutativa y de eficiencia económica. O dicho de otro modo: indemnizar el daño causado por la destrucción
de una cosa no es reintegrar por equivalente el derecho de propiedad sobre la misma; la indemnización de
ese daño no puede ser considerado un subrogado de la cosa (a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, en
la expropiación forzosa).Y, por otra parte, así como presupuesta la atribución de la propiedad de un bien a
un sujeto no hay dificultad para determinar cuándo un determinado estado de cosas vulnera dicho derecho
de propiedad, no existe ninguna posibilidad lógica de dilucidar, por ejemplo, en caso de que un automóvil
choque contra un árbol y lo derribe, si ha sido el conductor del automóvil o el dueño del árbol el que ha
causado los daños derivados de la destrucción del automóvil y del árbol»: Fernando PANTALEÓN PRIETO, Res-
ponsabilidad médica y responsabilidad de la Administración, Civitas, M a d r i d , 1995, p. 7 8 , n o t a 3 6 .
66. Xabier BASOZABAL ARRUE, «Método triple de cómputo del daño», Anuario de Derecho Civil, vol. 50,
núm.3,1997, p. 1276.
 El daño moral y su cuantijicación
66 Concepto de daño moral 67

el dañado y la indemnización se convierte en un equivalente dinerario de los bienes

7. TABLA D E RESOLUCIONES
lesionados que persigue, únicamente, restituir al dañado en una situación patrimonial
concreta. Si la existencia del daño viene dada por la pérdida objetiva de valor en un
determinado bien a consecuencia de la actuación del responsable, está claro que el Sala y fecha BOE Magistrado Ponente
cumplimiento del deber de reparación que deriva del art. 1902 C C sólo puede cum- STC 78/1986,13.6.1986 4.7.1986 Jesús Leguina Villa
plirse reintegrando en el patrimonio del dañado el valor (objetivo) de los bienes o
servicios lesionados. STC 181/2000,29.6.2000 28.7.2000 Pablo García Manzano
La indemnización, sin embargo, no tiene por objeto reintegrar al patrimonio
del titular el contenido de un derecho subjetivo lesionado. Esta función la cumplen
mejor otras instituciones pensadas para asegurar la integridad patrimonial de los Sala y fecha Magistrado Ponente
derechos reconocidos por el ordenamiento. La reparación de los daños causados que a
STS, I , 16.3.2000 Francisco Marín Castán
impone el artículo 1902 C C no puede entenderse cumplida con la restitución del
valor objetivo de los bienes perjudicados. La denominada reparación in natura que STS, I a , 18.2.2002 Teófilo Ortega Torres
debe intentarse antes de condenar al agente dañoso a la reparación por equivalente, a
STS, I , 10.6.2002 Antonio Romero Lorenzo
no es independiente de los intereses subjetivos del titular de una cosa o de un de-
recho. Estos intereses subjetivos no son contemplados por las normas de restitución STS, I a , 30.1.2003 Xavier O'callaghan Muñoz
de derechos como, por ejemplo, la expropiación forzosa, las normas de distribución
STS, I a , 29.5.2003 Clemente Auger Liñán
de riesgos en las obligaciones de transmisión y las normas sobre enriquecimiento
a
injusto o sin causa. Confundir la indemnización de daños y perjuicios con estas STS, I , 19.6.2003 Clemente Auger Liñán
instituciones desvirtúa el funcionamiento de las normas sobre responsabilidad ex-
STS, I a , 8.7.2003 Antonio Gullón Ballesteros
tracontractual. En primer lugar, porque limita la indemnización a un ámbito que, en
a
la mayoría de los casos, será inferior al daño efectivamente producido. En segundo STS, I , 23.1.2004 Ignacio Sierra Gil de la Cuesta
lugar, porque limita la aplicación de las normas de responsabilidad extracontractual
STS, I a , 17.2.2005 Xavier O'callaghan Muñoz
a aquellos supuestos en los que se han lesionado situaciones jurídicas subjetivas de
carácter absoluto. STS, I a , 14.7.2005 Antonio Salas Carceller
En consecuencia, la facultad de apropiación de los beneficios obtenidos con la a
STS, I , 14.12.2005 José Antonio Seijas Quintana
infracción de un derecho no sirve como mecanismo de valoración del daño moral,
aunque algunos de los derechos para los que el ordenamiento reconoce tal mecanis- STS, I a , 18.1.2006 José Antonio Seijas Quintana
mo restitutorio tengan un contenido no patrimonial o su objeto sea intangible. La a
STS, I , 10.2.2006 Jesús Eugenio Corbal Fernández
restitución impone que titular del derecho y su infractor se sitúen ex post en la p o -
sición en que deberían estar de haber negociado la explotación del derecho. La res- STS, I a , 21.3.2006 José Antonio Seijas Quintana
titución de beneficios ilícitos actúa aquí como un sustituto del contrato que no se
celebró y cuya ausencia convierte la explotación del derecho ajeno en ilegítima 67 . STS, I a , 14.7.2003 Francisco Marín Castán
Habrá que entender, en todo caso, que no agota el ámbito del daño indemnizable, a
STS, I , 27.7.2006 Juan Antonio Xiol Rios
incluso del moral, que puede ser superior a los beneficios ilícitamente obtenidos
por el infractor. STS, I a , 19.4.2007 Encarnación Roca Trias
a
STS, I , 12.7.2007 José Antonio Seijas Quintana

STS, I a , 15.11.2007 Ignacio Sierra Gil de la Cuesta

STS, I a , 23.11.2007 Encarnación Roca Trias

67. Xabier BASOZABAL ARRUE, El enriquecimiento injustificado por intromisión en derecho ajeno, Civitas, Ma-
a
drid, 1998, p. 88: «Con la restitución se pretende llegar a la situación que hubiera existido de haberse seguido STS, I , 28.2.2008 Clemente Auger Liñán
el cauce jurídico adecuado. El mecanismo de reintegración de los derechos usurpados es absolutamente
ajeno a la existencia de daños en el patrimonio de sus respectivos titulares y a la necesidad de encontrar un STS, I a , 12.2.2009 José Antonio Seijas Quintana
título de imputación o reproche en la figura del intromisor. (.. .)».Y como MARTÍN CASALS, 1990, cit., p. 1272, a
explica claramente:«(...) la idea que late en el fondo de la valoración del beneficio obtenido es la de que no
STS, I , 30.6.2009 Encarnación Roca Trias
puede resultar más barata la utilización ilícita de un derecho ajeno que su uso legítimo».
 Concepto de daño moral
69
68 El daño moral y su cuantijicación

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 CAPÍTULO II

Problemas de concepto, valoración y cuantificación

del daño moral
(Análisis económico del Derecho)

Dr. Fernando GÓMEZ POMAR

Catedrático de Derecho Civil (Universitat Pompeu Fabra)

Dr.José PENALVA ZUASTI

Profesor TU de Finanzas y Contabilidad (Universidad Carlos III de Madrid)

Sumario: 1. INTRODUCCIÓN: LAS PREGUNTAS EN TORNO AL DAÑO MORAL. 2. EL M O -

DELO ECONÓMICO BÁSICO DEL DAÑO MORAL. 3. EL DAÑO MORAL EN RELACIONES CON-
TRACTUALES. 4. DAÑO MORAL, PREFERENCIAS Y UTILIDAD: EL ENFOQUE DIFERENCIADOR
POR CLASES DE BIENES. 5 . LA EVIDENCIA EMPÍRICA SOBRE ACCIDENTES Y FUNCIÓN DE
UTILIDAD RELACIONADA CON EL DAÑO MORAL. 6 . CONCLUSIONES. 7.TABLA DE RESO-
LUCIONES. 8 . B I B L I O G R A F Í A .

1. I N T R O D U C C I Ó N : LAS PREGUNTAS E N T O R N O AL D A Ñ O MORAL

Todos los seres humanos, por serlo, hemos experimentado, acaso muchas veces, el
dolor y el sufrimiento. Muchos menos, afortunadamente, lo hemos vivido en grado
extremo, el que casi invariablemente acompaña a un evento devastador sobre nuestra
salud (una grave enfermedad o trauma físico) o nuestra vida afectiva (la pérdida de un ser
querido, especialmente si sucede de manera inesperada). Aun así, todos comprendemos
bien el impacto negativo que el sufrimiento provoca en nuestra situación de bienestar
personal. En muchos casos —no en todos— el dolor no viene solo, pues se asocia a una
pérdida o limitación notable, con frecuencia drástica, en las oportunidades vitales de la
persona. Basta pensar en cómo una dolencia grave o una lesión severamente invalidante
74 El daño moral y su cuantijicación
afecta a la capacidad para tomar parte en la mayor parte de las actividades humanas y para
disfrutar u obtener realización personal con ellas.
No es extraño, entonces, que los sistemas jurídicos, a través de sus mecanismos de
reparación e indemnización, ofrezcan cobertura a los efectos negativos que acabamos de
describir. Bajo la denominación de daños morales o no patrimoniales, u otros equivalen-
tes o reconducibles a ellos, las legislaciones y los tribunales, en mayor o menor medida a
establecen pagos en dinero para resarcir el dolor y el sufrimiento humanos 2 , así como la
privación o limitación de actividades humanas y sociales básicas3, todo ello más allá de su
trascendencia en términos de mayores gastos o menores ingresos, coste de tratamientos
médicos, pérdida de rentas, importe de medidas de tratamiento, rehabilitación, asistencia,
adaptación y otras de similar naturaleza y finalidad.
Como ilustración de las indemnizaciones por daño moral, de esas cantidades im-
puestas por los Tribunales al amparo de las normas relevantes de Derecho de daños y que
tratan, acaso fútilmente, de compensar el dolor, el sufrimiento, la pérdida de capacidad de
disfrute de muchas oportunidades de la vida personal, suelen venir a la cabeza los supues-
tos más extremos. Algunos casos son fácilmente reconducibles bajo esta caracterización
de daño moral extremo. Así, el dolor por la muerte de un ser muy próximo (por ejemplo,
STS, 3 a , 20.4.2005: muerte del feto por amniocentesis; STS, I a , 6.3.2007: muerte de niña
de 13 años). El impacto personal de lesiones devastadoras para la salud física: lesiones
cerebrales permanentes (STS, 3 a , 15.3.2007); paraplejia (STS, I a , 17.3.1998); pérdida de
miembros importantes (STS, I a , 5.11.2014). El perdurable rastro psíquico de sufrir abusos
sexuales en la infancia: SSTS, 2a, 14.6.2004; 28.2.2003; 23.1.2003.
Lo cierto es, sin embargo, que la indemnización por daños morales se concede por
los Tribunales españoles para compensar el dolor, el sufrimiento, el impacto emocional o
la privación de la capacidad de disfrute que deriva de un cierto evento en relación con
situaciones de muy diversa índole, muchas de ellas notablemente menos dramáticas que
las descritas anteriormente 4 . Con esta caracterización no queremos referirnos tan solo a
1. Las diferencias entre los sistemas jurídicos son relevantes a estos efectos. Hay sistemas, el español
acaso uno de los más significados en este sentido, que acogen con amplitud y sin restricciones apriorísticas,
la indemnización del daño moral. Otros, el Derecho alemán tal vez el más representativo entre ellos, espe-
cialmente antes de la reforma del Derecho de obligaciones en 2002, que la admiten solo de forma puntual
y limitada.
2. En sentido amplio, pues tanto desde un punto de vista más teórico, como en la praxis judicial de
distintos países, se incluyen también la angustia, el padecimiento, la ansiedad, el impacto psíquico o nervioso,
la desazón, las molestias psicológicas: véase, Mark GEISTFELD, «Placing a Price on Pain and SufFering: A M e -
thod for Helping Juries Determine Tort Damages for Nonmonetary Injuries», California Law Review, vol. 83,
núm.3,1995, p. 773.
3. En diversos sistemas jurídicos (e incluso entre nosotros, aunque todavía no de forma dominante) se
utilizan categorías de perfiles distintos, como las de perjuicio a la vida de relación o a la calidad de vida, daño
psicofísico, daño biológico, hedonic damages, loss ofpleasure, diminution of quality oflife, que tratan de deslindar,
dentro del daño no patrimonial o de valoración económica directa, dimensiones de esta naturaleza frente a
lo que sería más directamente el sufrimiento o impacto puramente emocional o psicológico. En este capítulo
emplearemos el término «daño moral» para referirnos a ambas variantes o modalidades, pues desde el punto
de vista económico sus similitudes son muy notables.
4. Esta actitud es coherente con la posición de principio del Tribunal Supremo que entiende que el
daño moral corresponde a las consecuencias no patrimoniales de la lesión de derechos o intereses de toda
Problemas de concepto, valoración y cuantijicación del daño moral 75
los bien conocidos casos de lesiones al derecho al honor 5 o a la intimidad personal, en los
que la indemnización del daño moral constituye de ordinario el núcleo, sino la totalidad,
de los daños y perjuicios causados e indemnizados. Tratamos de poner de relieve la con
frecuencia débil conexión en la praxis judicial española entre la indemnización por daño
moral y los rasgos de aquellos casos paradigmáticos de sufrimiento o privación a la vez
profundos y perdurables en la víctima de un accidente.
La diversidad de situaciones de impacto personal, de intensidad y naturaleza apa-
rentemente distintas que dan lugar a indemnización por daño moral en España es muy
notable. Así, nos encontramos con los daños por el traslado a una fosa común de los
restos de familiares: SSTS, I a , 10.6.2002; 12.2.2004; STS, 3 a , 9.2.2004. O por la retirada
de las flores y los daños al nicho donde reposan los restos de un padre: SJCA Barcelona,
20.6.2001. Con la pérdida del disfrute de la luna de miel por los recién casados a causa
de un equipaje retrasado: SAP Pontevedra, Sec. 6a, 25.4.2003. Por el dolor de los padres
y del propio alumno a causa de la expulsión injusta de un centro escolar privado: STS,
I a , 9.12.2003. Por la pérdida de relación afectiva con los -falsamente- tenidos por hi-
jos biológicos que resultan no ser tales: SAP Valencia, Sec. 7a, 2.11.2004. Por la desazón
producida por el desalojo de un inmueble a causa del derribo del colindante: STS, I a ,
4.2.2005. Por la detención y privación del pasaporte en Rusia al portar dinero falso erró-
neamente entregado por una entidad de crédito: STS, I a , 17.2.2005. Por la humillación
y molestias de una detención en Estados Unidos como consecuencia de usar los billetes
falsos entregados negligentemente por un banco, acontecimientos que deterioran y en
definitiva provocan la ruptura de una relación sentimental con una ciudadana estadouni-
dense, con el consiguiente impacto emocional en su pareja española: STS, I a , 28.3.2005.
Por la vertiente física, psíquica, y de bienestar social y familiar derivado del cierre de una
empresa que se había comprado sobre la base de manifestaciones falsas de la vendedora:
STS, I a , 15.6.2010. Por la contaminación acústica de escuchar a un vecino amante de
tocar el piano a todas horas: JPI núm. 10 Bilbao, 11.10.2005; SAP Cantabria, Sec. 4a,
29.1.2008. Por encontrarse un tornillo en una pizza: SAP Barcelona, Sec. I a , 11.3.2014.
Por la vergüenza sufrida a consecuencia de un banquete nupcial de mala calidad: SAP La
Coruña, Sec. 3 a , 27.5.2011. Por el dolor resultante de la incorrecta identificación de los
restos de familiares fallecidos en accidente aéreo: SAN, 16.5.2009.
O más gravemente acaso, por el padecimiento de acoso escolar: SAP Madrid, Sec.
10a, 18.12.2008. Por haber sido separado de la familia al nacer: SJPI, núm. 3, Las Palmas,
30.3.2009. Por la angustia de no saber si había contagio de VIH: SAP Madrid, Sec. 11 a ,
10.7.2007. Por no poder optar por la interrupción del embarazo ante malformaciones
del feto: STS, 3 a , 10.5.2007; STS, I a , 6.7.2007. Por la privación de la custodia y compañía
de los hijos: SAP Sevilla, Sec. 7a, 30.12.2005. Por la angustia causada por el retraso en la
llegada de las asistencias mientras el marido está muriendo de un infarto de miocardio:
STSJ Navarra, 11.4.2003.
clase, tanto los que tienen naturaleza y caracteres predominantemente patrimoniales como los de signo
opuesto: SSTS, I a , 15.7.2011; 13.4.2012.
5. En España, también disfrutado por las personas jurídicas, que pueden percibir una indemnización
por daño moral a consecuencia de la vulneración de su honor: SSTS, I a , 27.7.1998; 20.2.2002. La Sala 2a, no
obstante, discrepa, en relación con la responsabilidad derivada de delito: STS, 2 a , 24.2.2005.
76 El daño moral y su cuantificación
Aunque es cierto que algunas de las situaciones o casos que dan lugar a indemni-
zaciones por daño no patrimonial en España parecen ser más bien idiosincráticas y no
encuentran fácilmente reflejo en otros sistemas jurídicos 6 , no por ello cabe concluir que
el daño moral sea un componente relativamente anómalo o singular de un puñado de
regímenes legales, entre los que se encuentra el español. Ello sería incierto. Los daños no
patrimoniales se indemnizan con enorme frecuencia en los sectores más habituales a los
que ha de enfrentarse el Derecho de daños: accidentes de tráfico, daños por negligencia
médica, daños por productos defectuosos. En todos estos campos los perjuicios no m o -
netarios representan porcentajes muy importantes, en muchas ocasiones ampliamente
dominantes, del total de la compensación concedida a las víctimas por las legislaciones
y los tribunales.
Así lo acredita abundante evidencia empírica en distintos países. Por ejemplo, en Es-
tados Unidos, un reciente estudio revela que en una muestra de accidentes de tráfico los
daños no patrimoniales constituían el 43% del total indemnizado, y en los casos de daños
médicos alcanzaban el 60% 7 . En materia de responsabilidad de producto, también se han
detectado porcentajes sobre el total de las cantidades concedidas a las víctimas que, según
el tipo de lesión física, se acercan o superan ampliamente el 50% del total concedido
como indemnización a la víctima 8 .
Con datos de Taiwan se han hallado proporciones entre indemnizaciones para una y
otra clase de daños igualmente muy elevadas, llegando incluso al 90% en casos de negli-
gencia médica 9 . El análisis de los datos de Corea del Sur indica igualmente la frecuencia
y la relevancia de la indemnización del daño moral en ese país10.
Así pues, la indemnización del daño no patrimonial se suscita con importancia y fre-
cuencia en una variedad de contextos fácticos y regímenes legales. A la vista de la heteroge-
neidad, así como de las características singulares de las situaciones anteriormente descritas,
de las más graves a las más triviales, no es de extrañar que los juristas se hayan preguntado
6. Esta actitud desconfiada respecto al impacto emocional o psicológico desconectado de lesiones o
indicadores fisiológicos ha sido prevalente en el Derecho USA, por ejemplo. El Second Restatement se expre-
saba así al respecto: «Emotional distress, which is not so severe and serious as to have physical consequences
is normally in the realm of the trivial, and so falls within the maxim that the law does not concern itself with
trifles. It is likely to be so temporary, so evanescent, and so relatively harmless. and unimportant, that the
task of compensating for it would unduly burden the courts and the defendants» (Restatement (Second) of
Torts § 436 a ).Aunque la posición ha evolucionado ligeramente en las décadas posteriores, todavía el «stand-
alone» emotional harm recibe un tratamiento abiertamente restrictivo en el Law ofTorts USA, desde luego en
comparación con la posición prevalente en la práctica judicial española. Sobre el caso norteamericano, véase
David DEPIANTO, «The Hedonic Impact of "Stand-Alone" Emotional Harms-An Analysis of Survey Data»,
Law and Psychology Review, vol. 36,2012, pp. 119 y ss., que trata de fundamentar su crítica a la actitud reticen-
te a la compensación de esta clase de daños morales en evidencia derivada de encuestas sobre autoevaluación
de bienestar por parte de los individuos.
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Problemas de concepto, valoración y cuantificación del daño moral 77
con insistencia: ¿cómo se puede traducir en dinero, en una suma indemnizatoria, el impacto
negativo de situaciones de sufrimiento tan dispares y tan ligadas a la situación concreta de
las víctimas? ¿Cómo es posible traducir el principio de reparación integral del daño en estos
casos? ¿Qué pautas o criterios debieran seguir los tribunales a la hora de calcular las indem-
nizaciones procedentes para la enorme variedad de casos de daños no patrimoniales?
Estas preguntas son también relevantes en una aproximación económica al daño
moral. Pero además, desde una perspectiva económica, es necesario hacerse preguntas
aún más radicales o fundamentales a la hora de enfrentarse al daño moral. ¿Cómo se debe
conceptualizar el daño moral por contraste con el daño patrimonial? ¿Qué objetivos
debe perseguir la indemnización por daño moral? ¿Tiene sentido indemnizar el daño
moral en todos los casos o, incluso, en cualquiera de ellos?
A ofrecer respuesta a estas preguntas básicas - y a cómo del entendimiento económi-
co sobre estas materias y su efecto sobre el consumo del patrimonio por parte de la vícti-
ma, se pueden extraer consecuencias sobre las cuestiones menos teóricas y más aplicadas
de la compensación y cuantificación del daño moral- se orientan las páginas que siguen.
En el apartado 2 se presenta lo que se podría denominar el modelo económico bá-
sico de los accidentes con efectos dañosos no patrimoniales. En el apartado 3 se ofrece
un tratamiento más detallado de la cuestión del daño moral en escenarios en los que
causante y víctima se hallan en una relación contractual (lo que incluye tanto un contra-
to elaboradamente negociado y acordado entre las partes, como un contrato masivo de
consumo en que el consumidor adquiere bienes y servicios puestos en el mercado por
una cierta empresa). En el apartado 4 presentamos una visión más minuciosa del impacto
del daño moral sobre la utilidad, junto con algunas propuestas encaminadas a una consi-
deración más diferenciada del daño moral y su trascendencia para la utilidad de la vícti-
ma. En el apartado 5 repasamos los hallazgos empíricos de la literatura económica acerca
del impacto de determinadas situaciones ligadas a la noción de daño moral sobre la
utilidad marginal de las víctimas. En el apartado 6 se contienen unas breves conclusiones.
2. E L MODELO E C O N Ó M I C O BÁSICO DEL D A Ñ O MORAL
El punto de partida es el modelo básico de los accidentes n , al que se va a añadir un
análisis basado en la idea de la state-contingent utility 12, esto es, que la utilidad de las perso-
11. A fin de simplificar el análisis en lo posible, optamos por una aproximación de accidente unilateral,
esto es, la del escenario en que solo la conducta del posible causante del accidente - y no la de la víctima-
puede incidir en la probabilidad y \ o gravedad de este. En el texto, más adelante, se hace alguna reflexión so-
bre la incidencia que podría tener la consideración de la precaución de la víctima en el análisis y tratamiento
del daño moral y su indemnización.
12. La aportación pionera en la materia es la de Philip COOK y Daniel GRAHAM, «The Demand for
Insurance and Protection: The Case of Irreplaceable Commodities», Quarterly Journal of Economics, vol. 91,
núm. 1,1977, p. 143. Una generalización de este análisis, en Jack HIRSHLEIFER y John RILEY, The Analytics of
Uncertainty and Information, Cambridge University Press, Cambridge, 1992, pp. 60 y ss. Una aplicación más
directa al Derecho de daños, en Steven SHAVELL, Economic Analysis ofAccident Law, Harvard University Press,
Cambridge, 1987, pp. 228-231,245-251.Véase también, Béatrice REY, «A Note on Optimal Insurance in the
Presence of a Nonpecuniary Background Risk», Theory and Decisión, vol. 54,2003, p. 73.

78 El daño moral y su cuantificación
ñas (de las víctimas, en este caso), no va a ser impermeable a las circunstancias e invariable
al estado del mundo en que se hallen, sino que determinadas situaciones van a afectar a
la propia estructura y pendiente de la función de utilidad.
Así, denominamos p(x) a la probabilidad de un accidente si el nivel de precaución es
x. En caso de accidente vamos a asumir que hay dos efectos separables que inciden sobre
la víctima. Uno supone una reducción de patrimonio o riqueza de la víctima igual a D.
El otro, un componente no patrimonial, susceptible de dar lugar a un daño moral de la
víctima, que se describe con la variable z. Esta suponemos que puede tomar solo dos
valores: z = 0, si hay un accidente, y z = 1 si no ocurre ningún accidente.
En economía, se utiliza la función de utilidad para representar las preferencias del
agente sobre bienes de consumo - e n el sentido más amplio posible de este término—. La
función de utilidad no busca medir el nivel de felicidad o satisfacción que pueda generar
una cesta de consumo, o una cantidad de riqueza, sino que busca representar compara-
ciones entre cestas de consumo. Por ejemplo, si de la función de utilidad que representa
las preferencias del sujeto A resulta que una cesta con dos manzanas y una naranja genera
una utilidad de 1 y una cesta con una manzana y dos naranjas genera una utilidad de 1,2,
lo único que es seguro concluir es que, dada la opción entre las dos cestas a un mismo
coste, el sujeto A preferirá la que tiene una manzana y dos naranjas, y nada más.
Si las preferencias del agente A sobre alternativas finitas son completas y transitivas
entonces se pueden siempre representar empleando una función de utilidad13, de ahí su
popularidad en economía a fin de caracterizar preferencias y analizar la decisión de los
sujetos económicos.
Es importante observar desde ahora, dada su trascendencia en la fundamental (y más aún
para el Derecho) cuestión de la cuantificación del remedio indemnizatorio, que la función
de utilidad tiene solo valor ordinal, y no cardinal. Esto es, permite representar las preferencias
de los individuos entre bienes o alternativas, pero no la intensidad de esas preferencias. En
otras palabras, que los valores de una función de utilidad no tienen trascendencia cardinal o
cuantitativa, solo de ordenación: que la utilidad de un conjunto de bienes X para el sujeto
A sea 10, y la utilidad del conjunto Y sea 15 tan solo permite inferir que las preferencias de
A son tales que Y le resulta más atractivo que X, pero los valores 10 y 15 no indican que
la preferencia de A sobre Y sea un 50% superior a la que tiene sobre X. Por eso, los valores
numéricos concretos de una función de utilidad no tienen interés por sí mismos. Podríamos
representar las preferencias de A sin alteración alguna usando una función de utilidad que
asignara valores a X eY de 100 y 150, o de 100 y 180, respectivamente14. Nada cambiaría en
cuanto a la representación de las preferencias y decisiones del sujeto A.
Por esta razón no es legítimo trasladar sin más el análisis o la representación median-
te funciones de utilidad a la cuantificación del daño, pues ello supondría atribuirle una
13. Una exposición muy asequible de los fundamentos de la función de utilidad, en Itzhak GILBOA,
Rational Choice, M I T Press, Cambridge, 2010, pp. 11 y ss. De forma más técnica, David KREPS, Microeconomic
Foundations I: Choice and Competitive Markets, Princeton University Press, Princeton, 2013, p. 1.
14. En realidad, cualquier transformación creciente (por ejemplo: multiplicar por 100, o multiplicar
por 50 y sumarle 1\10 del valor inicial) de la de la representación o función escogida no supone ninguna
alteración en el reflejo de las preferencias del sujeto: David KREPS, Microeconomic Foundations I: Choice and
Competitive Markets, Princeton University Press, Princeton, 2013, pp. 17-18.
Problemas de concepto, valoración y cuantificación del daño moral 79
trascendencia cardinal, y no meramente ordenadora, a los valores numéricos. Por eso la
cuantificación del daño, y en especial del efecto daño moral sobre el consumo de bienes
y servicios de toda clase, no es una mera manipulación cuantitativa de las representacio-
nes de la utilidad de los sujetos afectados.
Teniendo en cuenta lo anterior, una forma sencilla de describir las preferencias de un
individuo o agente y a la vez incorporar la dimensión de interés de la posible incidencia
de daño no patrimonial o monetario a resultas del accidente, sería la de emplear la uti-
lidad esperada e incorporar una variable z como una dimensión adicional en la función
de utilidad. Para una cantidad W de riqueza, sea la función de utilidad, u(W,z). Aunque
también es útil diferenciar la función de utilidad sin daño moral, Un(W)=u(W,l), de
la función de utilidad con daño moral, Ua(W)=u(W,0). Supondremos, en línea con lo
que se hace habitualmente en la literatura económica sobre seguros y sobre accidentes y
responsabilidad, que la función de utilidad es cóncava y diferenciable en W para todo z,
es decir, para todo z, y todo W, u'(W,z)>0>u"(W,z).
Si W es la riqueza inicial y D la pérdida patrimonial que ocurre con probabilidad
p(x), la utilidad esperada de la víctima será: EU = p(x)u(W-D,0) + (l-p(x))u(W,l) = p(x)
Ua(W-D) +(l-p(x))Un(W).
La función de utilidad descrita anteriormente supone que la víctima es aversa al ries-
go, es decir, si se le plantean dos maneras de obtener el mismo nivel de riqueza esperada
al mismo coste, prefiere obtener la riqueza en el modo que supone menos riesgo (menor
incertidumbre). Entonces, la primera decisión o dimensión relevante es la de cubrirse o
no frente al riesgo de daño, caso de que tal cobertura fuera posible a través de un meca-
nismo de seguro. La cuestión es fundamental también para el Derecho de daños, pues la
indemnización acordada por los Tribunales cumple, desde el punto de vista económico,
idéntica 15 función de cobertura del riesgo de daño que pesa sobre la víctima a la que
desempeña el seguro.
Por ello, el primer problema económico de interés reside en determinar cuál será
el nivel de cobertura de seguro que desea la potencial víctima cuando se enfrenta a la
posibilidad de un accidente que generaría un daño moral.
Dado un riesgo de accidente dado, p, la victima considera la posibilidad de adquirir
un seguro que le ofrezca una cobertura q a un precio por cada unidad monetaria de
cobertura igual a n.
Por lo tanto, dada una riqueza inicial W, la decisión de cobertura consiste en encon-
trar la cobertura (q) óptima: Max q p Ua(W-D +q -n q) + (l-p) Un(W-7i q).
La condición de primer orden que caracteriza la decisión de cobertura óptima será: 0 =
p U'a(W-D+q- n q) (1 - TI) - (1 - p) U'n(W- n q) TT. Sea Ca = W-D+q- nq y Cn = W- n q.
En un mercado de seguro competitivo el supuesto habitual es que la prima que se paga
por la póliza se corresponde con el pago futuro esperado (sin otros cargos adicionales que la
competencia entre compañías aseguradoras se encargaría de eliminar, y haciendo abstracción
de los costes administrativos de tramitar y gestionar el seguro), por lo cual resulta que 7t=p.
Con este supuesto, simplificando, obtenemos: p U'a(Ca) (1- p) = (1 - p) U'n(Cn) p.
15. Dejando de lado los -innegables en la realidad- costes e incertidumbres añadidos que de ordinario
comporta la obtención de la indemnización a cargo del causante en lugar de frente a una compañía asegu-
radora.
80 El daño moral y su cuantijicación Problemas de concepto, valoración y cuantijicación del daño moral 81

Esto que implica que la cobertura óptima es la solución a la siguiente igualdad: víctima. Por ejemplo, si para todo x, se da que U'a(x) > U'n(x), es decir, si la presencia
U'a(Ca) = U'n(Cn). de daños morales incrementa la utilidad marginal para cualquier nivel de riqueza de la
En el caso en que no hay daños morales, y por tanto Un = Ua, obtenemos que Ca = víctima, entonces la ecuación U'a(C_a) = U'n(C_n) = > U'a(Ca) = U'n(Cn)< U'a(Cn).
Cn, lo que necesariamente implica que q = D, esto es, que la víctima escogería un nivel de Como U"_a <0 entonces U'a(Ca)<U'a(Cn) = > Ca > Cn, lo que es equivalente a
cobertura aseguradora exactamente igual al daño patrimonial o monetario que espera padecer. W-D+q - p q> W- p q ó q > D.
Nótese que esto también es cierto siempre que las utilidades marginales de la víctima Esto quiere decir que si los daños morales incrementan la utilidad marginal de la
potencial antes y después del accidente no se vean alteradas por la presencia de los daños víctima, esta preferiría sobreasegurarse respecto de la mera cobertura de los daños patri-
morales que el accidente cause, es decir, si padecer daños morales no altera la utilidad moniales. En otras palabras, le gustaría recibir una indemnización superior a los daños
marginal de la víctima. En términos más formales, si para todo x: U'n(x) = U'a(x). patrimoniales que espera sufrir, y ello a pesar de que los daños morales, en sí mismos,
Evidentemente, esto no tiene por qué ser necesariamente así, pues las utilidades mar- pueden no suponer una pérdida de utilidad que una indemnización en dinero esté en
ginales no tienen por qué suponerse ajenas al accidente. condiciones de resarcir o compensar directamente. La víctima querría comprar más co-
Por ejemplo, la Figura 1 muestra distintas funciones de utilidad con diferentes utili- bertura de la que necesita para cubrir los costes pecuniarios. Esto se debe a que al au-
dades marginales. mentar la pendiente de la función de utilidad, se aumenta el valor subjetivo de la riqueza
para la víctima si ocurre el daño accidental, y esto se traduce en un interés adicional por
Figura 1. Dos funciones de utilidad con diferentes utilidades marginales parte de la víctima por aumentar su riqueza en caso de accidente.
La Figura 2 representa este efecto del daño moral sobre la utilidad marginal de la
Funciones de utilidad Utilidad marginal víctima. Obsérvese que la pendiente de la función es más pronunciada para la función de
0,25
— U Margl A*a utilidad posterior al accidente que comporta daño moral, lo cual indica que la utilidad
0.2^ — ü Margl Baja marginal (cuyo reflejo es la pendiente de la función de utilidad en cada punto) es mayor
\ en cada uno de los puntos, significando que la utilidad de cada unidad adicional de di-
, "§0.15-\
nero es superior a la que correspondía en ausencia del accidente.
Es interesante igualmente notar que aunque la posibilidad de que el accidente eleve
U Margl Alta
la utilidad marginal es una posibilidad teórica plenamente abierta, los primeros análisis
— U Margl Baja económicos de la indemnización por daño moral tendían a eludir u omitir la misma y a
4 6 8 10 4 6 8 10 referirse en exclusiva a la reducción en la utilidad marginal a consecuencia del accidente16.
Nivel de renta Nivel de renta
Figura 2. El accidente con daño moral aumenta la utilidad marginal del dinero
Con todo, no es posible descartar que la utilidad marginal permanezca inalterada ante
el accidente. Esto puede ocurrir cuando los daños morales tienen un efecto que se limita
tan solo al nivel de utilidad, pero no inciden sobre la pendiente de la función de utilidad.
Es decir, cuando existe una constante, que denominamos d, tal que Ua = Un -d. Esto no
es sorprendente, ya que como se refirió más arriba, la función de utilidad solo representa
preferencias sobre cestas de bienes o riqueza y no la 'felicidad' o 'satisfacción' del individuo.
En esta situación, el nivel de cobertura (q) no se vería afectado (q=D) pero la fun-
ción de utilidad sí refleja que hay una pérdida con un componente que se puede con-
siderar «compensable», aunque solo en el sentido de que existe una cantidad de riqueza
(llamémosla C*>0) tal que Ua(Ca+C*)=Un(Cn). Es decir, existe una compensación
monetaria que hace que el consumo de C a + C * en caso de accidente sea equivalente, en
términos de satisfacción de las preferencias de la persona, al consumo de Cn sin accidente
I Dinero
(insistimos, solo a nivel de equivalencia de cestas de consumo, no de 'felicidad' o 'satis-
facción') . Pero esta compensación no es práctica ya que distorsiona las decisiones de las U n : utilidad sin accidente causante del d a ñ o moral
víctimas al reducir la utilidad marginal de la riqueza en caso de accidente: Ca+C*>Ca U a : utilidad en caso de accidente q u e causa d a ñ o moral
lo que implica que Ua'(Ca+C*)<Ua'(Ca), a lo que la víctima reaccionaría reduciendo
su cobertura y deshaciendo el efecto de dicha compensación.
Como se indicaba más arriba, ello no ha de ser necesariamente de esta forma. El
16. David FRIEDMAN, «What Is "Fair Compensation" for Death or Injury?», International Review ofLaw
accidente bien puede alterar, incluso de forma significativa, la utilidad marginal de la
and Economics, vol. 2, 1982, p. 8 1 .
82 El daño moral y su cuantificación
De manera similar, es posible deducir que, si para todo x, lo que ocurre es que U'a(x)
< U'n(x), entonces será que q<D. Esto es, la víctima preferirá infrasegurarse en relación
con el contraste o referencia que representa el importe del daño patrimonial o monetario
que deriva del posible accidente. En otras palabras, la víctima no querría cubrir con el se-
guro ni siquiera la totalidad del daño patrimonial que el accidente le puede generar, dado
que en esas circunstancias el valor subjetivo de (la preferencia por) la riqueza es menor.
Si suponemos que además del efecto sobre la utilidad marginal, existe un daño moral
«puro» o «fijo», d>0, entonces los resultados anteriores establecen que si U'a < U ' n la
víctima no se verá totalmente compensada.
La Figura 3 representa este efecto del daño moral sobre la utilidad marginal de la
víctima potencial. Obsérvese que la pendiente de la función de utilidad tras el accidente
que causa daño moral es menos pronunciada que la que representa la utilidad cuando no
hay tal accidente.
Figura 3. El accidente con daño moral reduce la utilidad marginal del dineroUn
U„
Ua
Dinero
Un: utilidad sin accidente causante del daño moral
Ua: utilidad en caso de accidente que causa daño moral
De lo anterior resulta que desde la perspectiva de la adecuada compensación de la
víctima (en términos económicos, la «cobertura que escogería idealmente frente al ries-
go de accidente»), un factor decisivo para determinar tal compensación tiene que ver con
el efecto del accidente y de sus consecuencias en principio y de por sí «no-monetarias»
sobre la utilidad marginal del consumo para la víctima.
Si no hay impacto, ni positivo ni negativo, sobre esta última, la compensación óptima
de la víctima se limitaría estrictamente -sin incluir cantidad adicional alguna- al daño
patrimonial producido por el evento. Si el efecto del accidente que supone una inciden-
cia más allá de la puramente monetaria, un «daño moral», implica una reducción en la
utilidad marginal de la víctima, la compensación óptima ni siquiera llegará a alcanzar el
montante que equivale al impacto patrimonial del accidente.
Por el contrario, si la utilidad marginal aumenta por efecto del daño moral que
acompaña al accidente, la compensación óptima debiera exceder del montante del daño
patrimonial, lo que supone, aunque sea en sentido figurado -pues realmente no es así,
Problemas de concepto, valoración y cuantificación del daño moral 83
dada la propia naturaleza del daño moral, que excluye su traducción o representación
directa en dinero- que la indemnización óptima desde la posición de la víctima incluye
«compensación» con una cierta suma de dinero el daño moral.
Los economistas han tratado de buscar respuestas empíricas a la pregunta de cómo
podemos acercarnos a la utilidad marginal de la víctima tras un accidente con lesiones
personales (o en situaciones comparables a esa situación, como pueden considerarse las
dolencias graves). En la secciónV del trabajo presentaremos una síntesis de la evidencia
empírica en esta materia, tras presentar nuestras propias propuestas sobre la conveniencia
de un mayor detalle y discriminación en cuanto a los efectos del daño moral sobre la
utilidad de la víctima a fin de aproximarnos a un esquema de compensación de daños
por el sistema jurídico que sea también más satisfactorio económicamente.
En el modelo económico básico del daño moral, además de la dimensión de la
compensación de la víctima, es imprescindible atender a la vertiente de los incentivos a
la precaución del potencial causante de daños que generan las reglas de responsabilidad.
En cuanto a la decisión de cuidado del causante, consideremos la decisión de cui-
dado que toma el posible causante del accidente, es decir, la elección sobre x. Aumentar
el cuidado por quien con su actividad provoca un riesgo de daño a terceros supone una
reducción en la probabilidad de accidente pero su efecto adicional (probablemente, o al
menos así se supone habitualmente en los modelos económicos estándar de accidentes y
responsabilidad) se reduce según aumenta x, es decir: p'(x)<0 y p"(x)>0.
Supongamos que el posible causante tiene preferencias neutrales al riesgo y que sufre
un coste igual al nivel de cuidado que elige, x (o, lo que es lo mismo, el precio del cui-
dado es igual a 1; se trata de un supuesto simplificador inocuo y completamente habitual
en los modelos económicos de accidentes).
Además, si ocurre un accidente, el causante se verá forzado por el sistema jurídico a
pagar una indemnización de daños y perjuicios en cantidad igual a L. Por lo tanto, la utilidad
esperada del potencial causante al elegir un nivel de cuidado igual a x es:V(x) = -p(x) L - x.
Dados nuestros supuestos, V(x) es convexa y tiene un mínimo caracterizado por la
condición de primer orden:V'(x) = 0 ó -p'(x)L-l = 0 ó -p'(x) L = 1.
El verdadero efecto completo de la decisión de precaución del causante sobre la
víctima no viene dado solo por D (el daño patrimonial) sino por la totalidad de la dife-
rencia en el nivel de utilidad de la víctima antes del accidente y después del accidente:
Un(W)-Ua(W).
Por consiguiente, si la indemnización de daños no alcanza a la totalidad de los efectos
negativos del accidente, L < Un (W) - Ua (W), el causante no se enfrenta (y, actuando
racionalmente, en ausencia de otras consideraciones o motivos, internos o externos, que
le impulsen a tomar precauciones que le son costosas) a los incentivos adecuados para
tomar las decisiones de precaución. En concreto, no tendrá la suficiente motivación eco-
nómica para adoptar las medidas de cuidado que serían socialmente deseables, sino unas
inferiores, por efecto del hecho que la indemnización no le fuerza a enfrentarse a todas
las consecuencias de su conducta.
De aquí resulta lo que la literatura de análisis económico del Derecho 17 ha puesto de
manifiesto sobre la indemnización por daño moral: que puede existir una discrepancia
17. Steven SHAVELL, Economic Analysis ofAccident Law, Harvard University Press, Cambridge, 1987, pp.

84 El daño moral y su cuantificación
fundamental e insalvable entre el montante de la indemnización que resulta conveniente
para dar incentivos a la precaución a los potenciales causantes de accidentes que compor-
tan daño moral para las víctimas (que depende de la diferencia en niveles de utilidad) y
el montante indemnizatorio que resulte conveniente para compensar a éstas de la forma
más acorde a su utilidad marginal tras el accidente que acarrea daño moral.
Esta discrepancia no es salvable de manera general y uniforme, al menos sin una
transformación fundamental del funcionamiento de los sistemas de indemnización del
daño en la responsabilidad contractual y extracontractual (como la que supondría que
la víctima solo recibe la cuantía indemnizatoria correspondiente a la cobertura asegu-
rador óptima y el resto, hasta la cantidad necesaria para inducir los incentivos correctos
de prevención, va a parar al Estado 18, que puede subsidiar los bienes y servicios, o bajar
los impuestos, o una combinación de ambos con los fondos recibidos de esta fuente,
de manera tal que la víctima pueda resultar resarcida sin distorsionar sus decisiones de
cobertura). Sin embargo, en el apartado 4 de este capítulo dedicamos precisamente unas
páginas a ciertas propuestas que pueden contribuir a hacer la brecha menos relevante en
alguna medida, a través de una consideración más diferenciada y detallada de la relación
entre daño moral y utilidad de la víctima.
Antes de concluir es preciso hacer una mención a una dimensión omitida en el aná-
lisis anterior - y que lo será también en los apartados que siguen- sobre el daño moral en
perspectiva económica, a pesar de que se trata de una cuestión que ha alcanzado cierta
relevancia en la discusión jurídico-económica norteamericana. Nos referimos a la evo-
lución posterior - a la eventual valoración del daño- del impacto personal negativo del
accidente sobre el bienestar de la víctima y, más concretamente, al papel de la adaptación
psicológica de la víctima a su nueva situación post-lesión o trauma, de manera que la in-
cidencia del daño no patrimonial sobre la utilidad o bienestar de la víctima puede resultar
tan solo temporal, moderarse a lo largo del tiempo e incluso desaparecer. La literatura
sobre «hedonic adaptation» resalta cómo distintos mecanismos y procesos psicológicos
reducen los efectos emocionales de ciertos eventos, en particular en relación con la salud
o la integridad física: «In the context of tort claims, hedonic adaptation occurs whenever
a person's postinjury health status remains stable, but his emotional response to the injury
fades»19.
Un influyente sector de la doctrina, a la vista de la evidencia en la materia, se inclina
por considerar que el daño moral entendido como el impacto negativo sobre la situa-
ción de bienestar o satisfacción emocional y mental de la víctima tendría un carácter
231-235; Fernando GÓMEZ POMAR, «Daño moral», InDret 1/1999; Hugo ACCIARRI, Andrea CASTELLANO y
Andrea BARBERO, «¿Se debe indemnizar el dolor de las víctimas del 11 de septiembre? U n análisis econó-
mico del daño moral», InDret 2/2004; W KipViscusí, «Pain and Suffering: Damages in Search of a Sounder
Rationale», Michigan Law& Policy Review, vol. 1, 1996, pp. 156-157; W. Kip Viscusí, «The Flawed Hedonic
Damages Measure of Compensation forWrongful Death and Injury», Journal of Forensic Economics, vol. 20,
núm. 2, 2007, pp. 121 y ss.;W KipViscusí, «Empirical Analysis ofTort Damages», en Jennifer ARLEN (ed.),
Research Handbook on the Economics qfTorts, Edward Elgar, Cheltenham, 2013, pp. 468-469.
18. A. Michael SPENCE, «Consumer Misperceptions, Product Failure and Producer Liability», Review of
Economic Studies, vol. 44, núm. 3,1977, p. 561.
19. Peter UBEL y George LOEWENSTEIN, «Pain and Suffering AwardsrThey Shoudn't Be (Just) about
Pain and Suffering»,Jc>wra£i/ of Legal Studies, vol. 37, núm. 2,2008, p. 198.
Problemas de concepto, valoración y cuantificación del daño moral 85
esencialmente transitorio como consecuencia del proceso de adaptación post-traumático
del perjudicado 20 . Otros, por su parte, se muestran críticos con el grado de convicción
de la evidencia acerca de la adaptación post-traumática y de su capacidad para afectar
a decisiones legales o judiciales en materia de cálculo de la compensación por daño no
patrimonial 21 , mientras algunos, sin negar la trascendencia de los procesos de adaptación
sobre el bienestar a medio y largo plazo, consideran que hay factores que han de llevar-
nos a trasladar con suma cautela los hallazgos en esta materia a decisiones jurídicas en el
sentido de reducir, mucho más en términos drásticos, los niveles de indemnización del
daño moral que se puedan estar concediendo en la práctica22.
3. E L D A Ñ O MORAL E N RELACIONES CONTRACTUALES
En casos de compensación por accidentes, como pueda ser en un accidente de tráfi-
co, lo más frecuente, con mucho, es que no haya relación previa entre víctima y causante,
por lo que cualquier contrato condicionado al accidente, o cualquier solución inspirada
en una idea contractual ha de venir necesariamente por intermedio de terceros, como
por ejemplo a través de una compañía de seguros o, entendiendo la idea contractual en
sentido amplio como paradigma de comprensión y solución, del sistema legal y la admi-
nistración de justicia que establecen, según las circunstancias, las indemnizaciones que ex
post pagará el causante - o su aseguradora- y percibirá la víctima.
Sin embargo, hay numerosas situaciones en las que el accidente, entendido como
evento que provoca una incidencia negativa en la utilidad de la víctima, es resultado de
una relación previa entre causante y víctima, como puede ser que un producto vendido
con anterioridad deje de funcionar o cause daño, o que un servicio prestado tenga con-
secuencias negativas con posterioridad a su prestación.
En estos casos, y asumiendo que la relación se entabla y se ordena por las partes con
conocimiento de las posibles consecuencias futuras, es importante tener en cuenta las
20. Véanse, Cass SUNSTEIN, «Illusory Losses», Journal of Legal Studies, vol. 37, núm. 2, 2008, pp. 157 y ss.;
Peter UBEL y George LOEWENSTEIN, «Pain and Suffering Awards:They Shoudn't Be (Just) about Pain and Su-
ffering», Jo urnal of Legal Studies, vol. 37, núm. 2, 2008, pp. 198 y ss.; Samuel BAGENSTOS y Margo SCHLANGER,
«Hedonic Damages, Hedonic Adaptation and Disability», Vanderbilt Law Review, vol. 60, 2007, p. 745.
21. Véanse, Rick SWEDLOFF y Peter HUANG, «Tort Damages and the New Science of Happiness»: In-
diana Law Journal, vol. 85, 2010, pp. 553 y ss.; Sean WILLIAMS, «Self-Altering Injury: The Hidden Harms of
Hedonic Adaptation», Cornell Law Review, vol. 96, 2011, p. 535.
22. David DEPIANTO, «Tort Damages and the (Misunderstood) Money-Happiness. Connection», Ati-
zona State Law Journal, vol. 44, 2012, pp. 1405 y ss. (destacando cómo el efecto de la adaptación, que podría
conducer a reducer las cuantías indemnizatorias, se ve contrarrestado por la sobreestimación que hacen los
operadores jurídicos acerca del impacto del dinero sobre el bienestar); Peter UBEL y George LOEWENSTEIN,
«Pain and Suffering Awards:They Shoudn't Be (Just) about Pain and Suffering», Journal of Legal Studies, vol.
37 , núm. 2,2008, pp. 202 y ss. (subrayando que el impacto psicológico o emocional no es el único elemento
relevante para fijar indemnizaciones por daño moral, pues las preferencias reveladas de los individuos ex-
presan sin duda su aversión a padecer las consecuencias del accidente en términos de reducción de la salud,
privación de oportunidades vitales y otros efectos inseparables de los accidentes que causan perjuicios no
patrimoniales estables).
86 El daño moral y su cuantijicación
circunstancias en las que se estableció la relación a la hora de evaluar las consecuencias
del accidente.
Supongamos que la relación entre víctima y causante surge de la venta por parte del
causante de un bien a la víctima. En un contexto de información perfecta y transparente
acerca de los riesgos de daño, la víctima evaluará la combinación precio-cuidado que le
ofrece el causante y decidirá en función de esa evaluación.
En tal caso, podemos aproximarnos a la realidad de la decisión de compra del bien
empleando el siguiente modelo sencillo: sea D la compensación en caso de fallo o de-
fecto del bien que según el contrato recibirá el comprador, x el cuidado adoptado por el
causante (inversión en un proceso de producción que conduzca a bienes de calidad) y P
el precio del bien. En un contexto de libre intercambio y de existencia de información
perfecta sobre el riesgo de fallo del bien, la víctima adquirirá el bien si y solo si: p(x)
Ua(Ca) + (l-p(x)) Un(Cn) > Un(CO).
En esta expresión Ca = W-D- P, Cn = W-P y CO = W.
Si la adopción de cuidado por el causante y el fallo del producto no tienen conse-
cuencias más allá del adquirente (es decir, estamos en un contexto sin externalidades)
el libre intercambio con información completa será eficiente, cualquiera que sea el ni-
vel de D que resulte del contrato (o de la decisión supletoria o imperativa del sistema
jurídico) 23 .
En un contexto de información asimétrica, en el cual el nivel de cuidado no es ob-
servable por el potencial comprador, la oferta de la tripla o paquete de variables cuidado-
precio-compensación (x,P,D) será creíble solo si para todas los posibles triplas de cuida-
do-precio-compensación (x',P',D') se genera menos utilidad esperada para el causante
que (x,P,D). Formalmente, esta condición (de compatibilidad de incentivos) es:
Para todo (x',P',D'): -p(x)D -x+P < -p(x')D' - x' + P \
Suponiendo que el precio y la indemnización a la víctima vienen determinados por
el contrato y que dicho contrato es vinculante, esto solo es posible si x se corresponde
con el mínimo esfuerzo compatible con la combinación precio-compensación (P,D), es
decir, si x resuelve la condición de primer orden 0 = -p'(x)D-l.
Ahora bien, en el caso de relaciones contractuales de consumo, es muy raro que la
decisión del causante sobre x sea individualizada para un cierto bien o consumidor. Lo
mismo ocurre con P y D: estos se fijan para todos los contratos sobre un cierto tipo de
bien que celebre la misma empresa.
Pero lo más relevante aquí es que la decisión de precaución es común para todos
los contratos, para todas las potenciales víctimas. De manera que si la indemnización D
que se fija en un cierto contrato reduce los incentivos a la precaución de la empresa,
ello se proyectará sobre todas las demás víctimas. Es decir, en realidad estamos, desde la
perspectiva de cada contrato individual entre consumidor y empresa, ante una relación
contractual entre partes, sí, pero que puede presentar externalidades (desde una perspec-
tiva económica, aunque no lo sea jurídica: res inter alios acta) para otros consumidores
del mismo bien procedente de la misma empresa.
23. Este resultado ya se encuentra en A. Michael Spence, «Consumer Misperceptions, Product Failure
and Producer Liability», Review ofEconomk Studies, vol. 44, núm. 3,1977, p. 561.
Problemas de concepto, valoración y cuantijicación del daño moral 87
Por tanto, no necesariamente la asignación que sea resultado o producto del libre
intercambio, incluso aunque la información sobre los riesgos sea perfecta, tiene que ser
eficiente: los adquirentes de productos pueden adoptar decisiones que, si bien son racio-
nales desde el punto de vista individual para el concreto adquirente, no resultan deseables
para el conjunto de los adquirentes, al incidir negativamente en los incentivos a invertir
en medidas preventivas por parte de los fabricantes.
Hay dos argumentos, relacionados pero distinguibles en sus detalles, para sustentar la
idea anterior. La primera se refiere a la secuencia de decisiones de las partes y, en especial,
al posible carácter hundido de la inversión en precaución por parte del causante cuando
el adquirente está en situación de aceptar P y D. Cuando el nivel de cuidado se fija en el
momento de la producción del bien y con anterioridad a la negociación/venta al cliente,
esto es, en el momento de realizar la transacción, un comprador racional es consciente de
que la probabilidad de accidente derivada de un posible fallo del producto ya no puede
alterarse por los términos del contrato, cualesquiera que sean estos: el nivel de riesgo va
a depender de la inversión en precaución al producir el bien y tal inversión se decidió y
se materializó antes -acaso mucho antes- de la fijación de P y D en el contrato. En otras
palabras, el adquirente puede anticipar, si es racional, que aceptar un D ' < D más bajo a
cambio de un ahorro de precio (un P'< P) no afecta a la probabilidad de que ocurra un
fallo del producto y, por tanto, a la probabilidad de sufrir daño, pues x, que es la única
variable relevante que afecta a tal probabilidad, ya estaba más que fijada en ese momento,
y los términos del contrato no inciden sobre ella, para bien o para mal.
Supongamos, por ejemplo, que el adquirente piensa, de manera correcta -aquí no
se está suponiendo ningún déficit informativo del consumidor- que la probabilidad de
accidente es del 0,1%, y que la magnitud del daño patrimonial es de 10.000, además de
un daño moral constante igual a d. Si al adquirente se le presenta un contrato en que
la diferencia entre P' y P le compensa suficientemente (incluso teniendo en cuenta la
prima de riesgo, pues suponemos que es averso al riesgo), aceptaría un D < 10.000 como
indemnización en caso de accidente.
El fabricante, para tener los incentivos adecuados para invertir en procesos producti-
vos que aseguren de forma socialmente deseable productos seguros, debiera enfrentarse
idealmente a una L= 10.000 + d. N o obstante, a la vista de los incentivos del consumidor
de preferir un precio algo más bajo a cambio de una menor indemnización, puede anti-
cipar que se enfrentará tan solo a D < 10.000, con lo que, al tomar la decisión de invertir
más o menos en prevención de defectos y daños resultantes, tendrá el incentivo a invertir
menos de lo que resulta socialmente deseable24.
Así pues, la secuencia de decisiones individuales de los interesados, si hay racionalidad
anticipada por parte de los intervinientes, conduce a un resultado que no es el mejor:
habrá menos inversión en precaución de la que se tendría si el sistema jurídico fijara
L= 10.000 + d.Tendremos productos menos seguros de los que se tendrían en ausencia
24. Abraham WICKELGREN, «The Inefficiency of Contractually-Based Liability with Rational Consu-
mers»,Journal ofLaw, Economics and Organization, vol. 22, núm.l, 2006, p. 168. Este razonamiento supone una
aplicación de las ineficiencias de la renegociación contractual en relaciones principal-agente con decisiones
secuenciales. La referencia señera en esta compleja literatura económica es Drew FUDEBERG y Jean TIRÓLE,
«Moral Hazard and Renegotiation in Agency Contracts», Econometrica, vol. 58, núm. 6,1990, p. 1279.
88 El daño moral y su cuantificación
de la libertad. Curiosamente, nos encontramos aquí ante una muestra evidente de la
paradoja económica de la renegociación ineficiente25: los contratantes, puestos en la tesi-
tura, caerán en la tentación de modificar el contrato (en este caso, apartarse del régimen
legal) en el sentido que, en ese momento, les resulta mutuamente ventajoso, pero con ello
están alterando negativamente los incentivos ex ante. Atar las manos de los contratantes
—aquí, mediante la fijación legal y efectiva del importe de la indemnización— permite en
principio obtener un resultado que es mejor para todos los participantes.
La segunda línea argumental pone el énfasis en el carácter de «bien colectivo» que
para las potenciales víctimas de los productos o servicios de una misma empresa tienen
las medidas de precaución que se adopten. Sin embargo, el impacto colectivo es igno-
rado típicamente por cada adquirente singular en su decisión individual de aceptar una
determinada dupla de P y D, aunque sea racional y esté bien informado acerca de los
riesgos del producto 26 .
Dejando a un lado los productos que se fabrican por encargo y siguiendo especifi-
caciones, y de acuerdo con las necesidades singulares de un determinado adquirente, en
la mayoría de productos que se destinan a los mercados las inversiones en seguridad y
prevención de riesgos de daños, en principio inciden sobre todas las unidades del pro-
ducto y benefician a todos los potenciales usuarios - y también potenciales víctimas- de
los bienes. Por motivos puramente tecnológicos en muchos casos y, en los restantes, por
motivos de coste, para una misma empresa típicamente los efectos de las medidas precau-
torias sobre las distintas unidades del producto o servicio no son susceptibles de separa-
ción o diferenciación. En otras palabras, no cabe excluir a unos adquirentes de las ventajas
o ganancias de seguridad derivadas de una cierta inversión en prevención por parte del
fabricante, por el hecho de que su contrato sea distinto del de otros consumidores, por
ejemplo porque hayan aceptado P'<P y D'<D.
Pensemos, pongamos por caso, en el transporte aéreo de pasajeros: la seguridad del
vuelo es la misma para quienes han pagado un alto precio por un billete en clase prefe-
rente que para quienes han conseguido una oferta de última hora. Simplemente los pro-
tocolos e inversiones de seguridad como dimensiones relevantes del servicio adquirido
no son separables en función del precio pagado por el pasajero. Lo mismo ocurriría si la
ley permitiera (lo que no es el caso27) que los pasajeros pudieran aceptar una limitación
en las indemnizaciones que habrían de percibir en caso de accidente: la probabilidad de
éste, determinada por las medidas de seguridad adoptadas por el transportista, es la misma
para todos los pasajeros, hubieran o no pactado el límite indemnizatorio.
De esta circunstancia resulta que tales inversiones, y los efectos de reducción de ries-
go de daño que generan, deban calificarse, desde el punto de vista económico como un
bien «colectivo» o «público»28 para los adquirentes y consumidores: todos pueden disfru-
25. Véase, sobre esta paradoja, Christine JOLLS, «Contracts as Bilateral Commitments: A New Perspec-
tive on Contract Modification», Journal of Legal Studies, vol. 26, núm. 1,1997, p. 203.
26. Jennifer ARLEN, «Contracting Over Liability: Medical Malpractice and the Cost of Choice», Uni-
versity of Pennsylvania Law Review, vol. 158, núm. 4, 2010, pp. 957 y ss.
27. Cfr. Art. 3.1.a Reglamento CE 2027X97 del Consejo, de 9 de octubre de 1997, sobre la responsa-
bilidad de las compañías aéreas en caso de accidente (D. O. C. E. 17.10.1997).
28. Para la noción económica - y sus notables implicaciones sobre la eficiencia de distintos sistemas de
provisión- de bien público o colectivo, basado en los rasgos de no rivalidad en el consumo y no exclusión
Problemas de concepto, valoración y cuantificación del daño moral 89
tar de esa mayor seguridad sin coste adicional para ellos, y no cabe excluir de su disfrute
a aquellos usuarios que no contribuyan con un precio más alto a sufragar el coste -para
el fabricante— de las medidas de prevención que originan el aumento de la seguridad y
la reducción del riesgo de daño. Este carácter de bien «público» de las inversiones que
reducen el riesgo de daño patrimonial y moral en relación con productos o servicios
vendidos a consumidores determina que el régimen de responsabilidad que incentiva a
su adopción comparta también este rasgo de ser un bien «colectivo» para el conjunto de
usuarios y víctimas potenciales del accidente 29 .
El adquirente individual del bien, por tanto, anticipa que, cualesquiera que sean los P
y D del contrato de adquisición, podrá seguir disfrutando de las ganancias de seguridad
derivadas de las inversiones en precaución efectuadas por el fabricante, pues estas van a
tener incidencia sobre todas las unidades que se comercialicen, con independencia de P
y D fijados en el contrato individual. Esto ocurre incluso con independencia de la se-
cuencia de decisiones, y por tanto también si la decisión de precaución se toma después
de la negociación y fijación de los términos del contrato, en cuyo caso la influencia de un
contrato individual quedaría diluida dentro del agregado de todos los contratos.
Lo único que se ve afectado por los términos del contrato es la indemnización que
espera recibir, dado el nivel de riesgo de daño que subyace al producto, supuesto que se
han adoptado las medidas de seguridad correspondientes por parte del causante. Así, al
aceptar un P'< P y D'< D, el consumidor no internaliza todo el coste de su decisión so-
bre los términos contractuales: como consecuencia del pacto o cláusula de limitación de
responsabilidad, al bajar D ' de la cantidad (D) que generaría los incentivos de precaución
globalmente correctos para la empresa, se reducen los incentivos a las medidas de cuida-
do de los fabricantes de productos y proveedores de servicios que van a afectar a todos los
consumidores. Ahora bien, cada consumidor individual no percibe ese efecto en solitario
y en exclusiva, pues el incremento del riesgo afecta por igual a todos los consumidores
que adquieren el mismo bien o servicio.
Individualmente, pues, a cada adquirente le puede convenir aceptar un D ' < 10.000
+d a cambio de un P' inferior, pues el consumidor puede correctamente anticipar, aun-
que sea consciente del efecto general dilutivo de los incentivos a la precaución que las
limitaciones indemnizatorias acarrean, que la contribución de su propia rebaja en el
monto global de las indemnizaciones que tenga que asumir el vendedor de por sí tendrá
a lo sumo un impacto trivial en el nivel de riesgo que espera que resulte del producto.
A cambio podrá disfrutar - y sólo él lo hace- de la rebaja en el precio de su contrato de
adquisición.
La racionalidad individual de la decisión, no obstante, tiene malas consecuencias
colectivas. Lógicamente, si todos los adquirentes aceptan las limitaciones en las indemni-
zaciones a cambio de menores precios, en términos agregados sí producirán un debili-
tamiento, acaso muy notable, en los incentivos de la empresa a incurrir medidas de pre-
caución, pues globalmente su responsabilidad esperada (la suma de todos los D'reducidos
de quienes no pagan el precio al productor, puede consultarse, Jean HINDRIKS y Gareth D. MYLES, Intermedíate
Public Economics, MIT Press, Cambridge (MA)-London, 2006, pp. 101 y ss.
29. Jennifer ARLEN, «Contracting Over Liability: Medical Malpractice and the Cost of Choice», Uni-
versity of Pennsylvania Law Review, vol. 158, núm. 4, 2010, pp. 957 y ss.
90 El daño moral y su cuantificación
de cada consumidor individual) será tal vez muy inferior a la suma de todos los daños
patrimoniales y morales que resultan del fallo en el bien o el servicio.
Ahora bien, los argumentos anteriores, tomados en serio, inducen en términos de
política jurídica, una actitud restrictiva ante las modificaciones contractuales de la res-
ponsabilidad de fabricantes, proveedores y vendedores en relaciones contractuales de
consumo 30.Y esta actitud restrictiva se extiende igualmente al daño moral, no solo al de
naturaleza patrimonial 31 . La lógica del razonamiento anterior no distingue entre una y
otra clase de daño.
Pero los argumentos expuestos no ofrecen respuesta a la cuestión de si la indem-
nización que las reglas jurídicas debieran idealmente fijar para un fallo en el producto
o servicio que genera un daño moral debe compensar éste, en el sentido de que la
indemnización que procede pagar supera el importe de los daños patrimoniales que se
acrediten. En el ámbito de las relaciones contractuales, incluidas las de consumo, y sin
perjuicio de la deseable reticencia a las cláusulas modificativas de la responsabilidad, si
tomamos como punto de comparación o referencia el ámbito extracontractual, desde el
punto de vista económico parece recomendable una actitud más restrictiva en materia
de daño moral.
Las razones son de tres órdenes distintos. La primera se relaciona con la posibilidad
de que, en una relación contractual (dejando de lado las relaciones masivas en el segmen-
to de consumo) el régimen pactado puede conseguir la asignación eficiente bajo ciertas
condiciones. Como se ha indicado al comienzo de esta sección, en un contexto de in-
formación perfecta y transparente acerca de los riesgos de daño, el comprador evaluará
la combinación precio-cuidado que le ofrece el vendedor y decidirá en función de esa
evaluación. Presumiblemente, el contenido del contrato, en estas circunstancias, conten-
drá la asignación eficiente de los riesgos.
30. Cfr., para la responsabilidad del fabricante, Fernando GÓMEZ POMAR y Mireia ARTIGOT G O L O -
BARDES, «Ineficacia de las clausulas de exoneración o limitación de la responsabilidad», en Pablo SALVADOR
CODERCH y Fernando GÓMEZ POMAR (eds.), Tratado de responsabilidad civil del fabricante, Civitas, Madrid, 2008,
pp. 777 y ss. Para la responsabilidad del vendedor en las ventas de consumo, Francisco OLIVA BLAZQUEZ y
Diego GONZÁLEZ ORTIZ, «La compraventa de bienes de consumo», en Mariano YZQUIERDO TOLSADA (Dir.),
Contratos. Contratos de finalidad traslativa del dominio (I), A r a n z a d i , P a m p l o n a , 2 0 1 4 , p p . 3 2 7 y ss.; Javier AVILES
GARCÍA, «La compraventa de consumo», en Rodrigo BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO (Dir.), Tratado de Con-
tratos, vol. 2, Contratación con consumidores, contratos de adhesión y contratación electrónica, contratos
con finalidad traslativa de dominio, contratos de cesión temporal de uso y disfrute Tirant lo Blanch,Valencia,
2013,pp.2109yss.
31. Aunque la regla del art. 1 3 0 T R L G D C U que declara la ineficacia de las cláusulas de exoneración
o limitación de responsabilidad por bienes o servicios defectuosos se enmarca en un régimen de responsabi-
lidad (el del Libro Tercero delTRLGDCU) que no comprende los daños no patrimoniales (arts. 128 y 129
T R L G D C U ) que quedan sujetos a las normas generales de responsabilidad contractual o extracontractual:
véase, Fernando GÓMEZ POMAR, «Ámbito de protección de la responsabilidad de producto», en Pablo SALVA-
DOR CODERCH y Fernando GÓMEZ POMAR (eds.), Tratado de responsabilidad civil del fabricante, Civitas, Madrid,
2008, pp. 664 y ss.; María Ángeles PARRA LUCAN, La protección del consumidor frente a los daños, Reus, Madrid,
2011, pp. 47 y ss. En contra, Miquel MARTÍN CASALS y Josep SOLÉ FELIU, «¿Refundir o legislar? Algunos pro-
blemas de la regulación de la responsabilidad por productos y servicios defectuosos en el Texto Refundido
de la LGDCU», Revista de Derecho Privado, 2008, pp. 98-99.
Problemas de concepto, valoración y cuantificación del daño moral 91
La observación de la práctica contractual en la realidad parece mostrar que los con-
tratantes sofisticados e informados (las empresas de cierto tamaño contratando en su ám-
bito de actividad) no solo no incluyen los daños no patrimoniales en la indemnización
contractualmente debida, sino que típicamente excluyen en sus contratos negociados con
otros contratantes de similares características una buena parte de los daños patrimoniales
(lucro cesante, daños indirectos), lo cual sin duda refleja una actitud favorable al rigor y
la contención en la inclusión de partidas de daño en las indemnizaciones contractuales32.
Ciertamente debemos ser cautelosos a la hora de extrapolar estas observaciones sobre las
preferencias reveladas de los contratantes en el segmento B2B a otros distintos, singular-
mente los de las personas físicas y en particular los consumidores. Sin embargo, parece
razonable extraer de las mismas una actitud de reserva prudente a la hora de incorporar
el daño moral a las indemnizaciones por incumplimiento contractual en contextos clara
y netamente contractuales con contratantes típicamente expertos y bien informados,
aunque sean contratantes personas naturales.
En segundo lugar, la utilización como referencia o modelo para fijar las indem-
nizaciones legalmente procedentes de lo que sería la cobertura de seguro óptima que
escogería la víctima de daños y que expusimos en la sección II de este trabajo, resulta
especialmente adecuada en el ámbito contractual. La razón es fácil de atisbar: al contrario
que en el ámbito puramente extracontractual, cuando hay una relación contractual entre,
de un lado, quien pagará la indemnización y, de otro, quien la recibirá, el valor esperado
de las indemnizaciones en caso de incumplimiento constituyen un coste para el vende-
dor o proveedor, que tendrá que cubrirse con el precio del contrato. En otras palabras,
que al adquirir un bien o servicio, el comprador está también comprando - y pagando,
por tanto— la «cobertura de seguro» que implica la indemnización de daños que tendrá
derecho a percibir en caso de incumplimiento por la otra parte.
Por la sección II anterior conocemos que la cobertura de seguro óptima no incor-
pora una suma de dinero para «compensar» el daño no patrimonial, salvo que el acci-
dente (el incumplimiento contractual, aquí) incremente la utilidad marginal del dinero
para la víctima o contratante insatisfecho. Pero si el efecto es el contrario (reducir la
utilidad marginal) o no hay incidencia (la utilidad marginal permanece igual) la víc-
tima no querría pagar por una cobertura de seguro que fuera ni un euro más allá de
los daños patrimoniales sufridos33. En este sentido, el modelo «asegurador» para com-
prender y orientar la determinación de la indemnización legalmente pertinente resulta
particularmente ajustado en el terreno de la responsabilidad contractual, porque revela
los incentivos individuales a ajustar de por las partes la estructura de «pagos» entre ellos
32. Véanse, Clayton GILLETTE, «Tacit Agreement and Relation-Specific Investment», NewYork Univer-
sity Law Review, vol. 88, 2013, pp. 130 y ss.; Alan SCHWARTZ y Robert SCOTT, «Market Damages, Efficient
Contracting and the Economic Waste Fallacy», Columbia Law Review, vol. 108, núm. 7,2008, p. 1612; Donald
SMYTHE, «Commercial Law in the Cracks ofJudicial Federalism», Catholic University Law Review, vol. 56, núm.
2,2007, pp. 490-491.
33. En el seno de relaciones contractuales, además del efecto de seguro indeseado que puede suponer
la indemnización del daño moral cuando la utilidad marginal no se eleva, se producen además distorsiones
en los precios de los bienes y servicios afectados y, por tanto, en las decisiones de demanda de los mismos:
John CALFEE y Paul RUBÍN, «Some Implications of Damage Payments for Nonpecuniary Losses», Journal of
Legal Studies, vol. 21, núm. 2,1992, pp. 390 y ss.
92 El daño moral y su cuantificación
que establece la normativa —contractual o extracontractual- que sería aplicable, ajustes
que se pueden producir a través de seguros más o menos explícitos y de otros cambios
en los pactos contractuales, como las renuncias a reclamar compensaciones económicas
por ciertos eventos o bajo ciertas circunstancias. Más aún a sabiendas que una normativa
general excesivamente «generosa» en términos de la compensación acordada puede des-
hacerse, en todo o en parte inter partes, a través de cláusulas contractuales de variado tipo
(obligaciones de reembolso, limitaciones o renuncias, etc.).
Finalmente, no debemos olvidar la previsibilidad del daño como expediente de li-
mitación de la indemnización en el ámbito contractual (no así en el extracontractual)34.
Con frecuencia (aunque no siempre, desde luego) los daños no patrimoniales no podrán
entenderse previsibles en el momento de contratar, y raramente habrán sido contempla-
dos más o menos explícitamente por las partes a pesar de ser generalmente imprevisibles.
De hecho, el Tribunal Supremo con cierta frecuencia acude a la imprevisibilidad del
daño moral resultante de un incumplimiento contractual para poner coto a la pretensión
de resarcimiento de la parte perjudicada por el incumplimiento: SSTS, I a , 10.3.2009;
10.7.2012.
En definitiva, si calibramos estas razones, una actitud más conservadora y reticente
en materia de indemnización del daño moral parece económicamente recomendable en
el entorno contractual, lo que engloba a estos efectos el de las relaciones de consumo 35 ,
en comparación con la posición general o de partida que se adopte en el ámbito extra-
contractual.
4. D A Ñ O MORAL, PREFERENCIAS Y UTILIDAD: EL E N F O Q U E DIFERENCIADOR
POR CLASES D E BIENES
Ni la literatura económica, ni la jurídica, por lo general han entrado a considerar
con demasiado detalle las diferencias que la presencia del daño moral como resultante
de un accidente provoca en la utilidad de los afectados entendida como imagen de sus
preferencias sobre los productos o servicios que puede consumir en el estado postacci-
dental. Nosotros queremos analizar algunos supuestos concretos de cómo puede ser este
efecto al que seguiremos refiriéndonos como daño moral, aunque dada la naturaleza de
la utilidad como representación de preferencias sobre consumo de todo tipo de bienes
y servicios, se puede interpretar que solo estamos considerando aquellos daños de por sí
no monetarios o patrimoniales pero que tienen un reflejo sobre tales preferencias sobre
el consumo, y por tanto una componente económica indirecta. En este sentido, concep-
tualmente no podemos acercarnos mediante funciones de utilidad a lo que podríamos
considerar caídas puras —sin ninguna incidencia en las preferencias de consumo- del
34. Fernando GÓMEZ POMAR, Previsión de daños, incumplimiento e indemnización, Civitas, Madrid, 2002,
pp. 130 y ss.
35. Lo que no equivale, desde luego, a defender con carácter general que el sistema jurídico, en ám-
bitos contractuales y de responsabilidad de producto, rechace cualquier indemnización por daño moral, en
línea con algunas propuestas: Alan SCHWARTZ, «Proposals for Product Liability Reform: A Theoretical Syn-
thesis», Yak Law Journal, vol. 97, núm. 3,1988, p. 353.
Problemas de concepto, valoración y cuantificación del daño moral 93
bienestar de la víctima. La aproximación a éstas no podría basarse en la aproximación
económica estándar. Tan solo podríamos acercarnos económicamente a su posible «valo-
ración» utilizando métodos empíricos econométricos del tipo de los que se reseñan en el
apartado 5, en especial los llamados de «variación compensatoria»36.
En el apartado 2 hemos señalado que cabe la posibilidad de que el daño moral
suponga un efecto únicamente de nivel de utilidad: Ua = Un - d, siendo d>0. Esto
representaría un daño moral que no afecta a las decisiones de consumo de la persona,
ni a la utilidad marginal y que no se puede compensar directamente mediante dinero
sin introducir distorsiones en las decisiones de cobertura de las víctimas. En cuanto a
esta clase de daños morales, con un cierto abuso conceptual en la interpretación de la
función de utilidad al tomarla como una medida de felicidad del individuo, podríamos
describirla como una especie de «shock» de infelicidad, un evento que simplemente te
hace más infeliz.
Otra forma distinta de contemplar cómo un accidente que genera daño moral (do-
lor, sufrimiento, impacto psíquico o emocional en el sentido más amplio posible, priva-
ción de oportunidades vitales) puede afectar a la víctima más allá de generar una pérdida
pecuniaria, es considerar en detalle como el daño no patrimonial afecta a la manera en
la que la víctima valora los bienes que puede consumir tras el accidente. Por ejemplo,
para una víctima de un accidente de tráfico que la deja con movilidad reducida, su va-
loración del dinero dedicado a viajar o a practicar un deporte cambia de manera radical
antes y después del accidente. El efecto puede ir en ambos sentidos. Por ejemplo, cuando
una persona sufre la pérdida de un hijo, cambia -negativamente- el valor que le da a los
servicios de guardería. En sentido opuesto, una persona con movilidad reducida cambia
—positivamente— el valor de los productos de entretenimiento que se consumen dentro
del propio domicilio.
Para analizar este efecto tenemos que introducir la posibilidad de varios bienes de
consumo en las preferencias de la víctima. Para mantener el modelo en términos lo más
sencillos posibles consideremos que hay un bien específico, y, cuyo valor depende de
que haya un accidente o no con efectos no patrimoniales (depende entonces del valor
de z). Además, hay una cesta de todos los demás bienes, s, que no se ven afectados por el
accidente, y que denominaremos consumo genérico.
Consideremos el problema de la decisión de seguro óptima que examinamos ante-
riormente en la sección II: Max q p Ua(W-D +q -TI q) + (l-p) Un(W-7i q).
El problema de cobertura de riesgos es el mismo que antes, pero ahora las funciones
de utilidad Ua y Un sobre la riqueza no las definimos explícitamente sino que provienen
de un problema de decisión de consumo con los bienes s e y en cada uno de los dos
estados: (a) con accidente y (n) sin accidente, indexado por la variable aleatoria z = 0 (en
estado a) o z = 1 (en estado n).
Para simplificar asumamos que las preferencias en estado z sobre los dos bienes, s e y,
son separables, y en concreto, u(s,y,z) = a ln(s) + (3(z) ln(y).
Supongamos por añadidura que la decisión de consumo de la víctima se hace sobre
la base de precios Ps y Py dados, precios que no dependen de z (el accidente que pueda
36. Véase infra, nota 43.

94 El daño moral y su cuantiftcación
o no sufrir el sujeto no afecta al nivel general de esos precios). Por lo tanto, si definimos
la variable Wz que refleja la riqueza en el estado z:
Wa=W-D +q-7tq
Wn=W-7tq
Podemos definir un problema de decisión de consumo para cada estado, indexado
por z:
Max y,s u(s,y,z) sujeto a Ps s+ Py y = Wz.
Para resolver el problema de consumo en estado z, construimos un Lagrangiano y
lo maximizamos:
Max ys £ (y,s,z,X) = u(s,y,z)+\ (Wz-Ps s - P_ y).
De este problema obtenemos las condiciones de primer orden:
u's(s,y,z) - \ Ps = 0 ;
u' y (s,y,z)-^ z Py = 0 ;
Wz = Ps s + Py y
De las que obtenemos las funciones de demanda, y el valor de la utilidad marginal
de la riqueza,
A.z = u's(s,y,z)/Ps = a / ( s P s ) .
De esta sencilla ecuación obtenemos que el efecto de z sobre las preferencias se
puede describir por medio de su efecto sobre la utilidad marginal de la riqueza que es
inversamente proporcional al nivel de consumo genérico.
La relación entre el consumo del bien genérico y del bien específico viene dado por
la relación del ratio de utilidades marginales que han de ser proporcionales al ratio de
precios:
u's(s,yz)/ u'y(s,y,z) = Ps/Py
el cual viene fijado por la forma específica que hemos elegido para u(s,y,z) por lo que
obtenemos: a y/ (3(z) s = Ps/Py ó a yPy/ |3(z) = sPs.
De aquí deducimos que si el efecto del accidente es el de aumentar la utilidad
marginal del sujeto en relación con el bien específico, (3(z=0) > (3(z=l), obtendríamos
que para un mismo nivel de riqueza Wz =w, y la misma cantidad del bien genérico, s,
se necesita que el nivel de consumo del bien y sea mayor. Supongamos que (3(z=0)=3 y
|3(z=l)=2. Entonces cuando hay un accidente tenemos:
sPs = a yPy/ (3(0) = a yPy/ 3.
Y cuando no hay accidente:
sPs = a yPy/ (3(1) = a yPy/ 2
Se necesita más y en caso de accidente para igualar el mismo nivel de gasto en s: sPs.
Esto nos indica que un óptimo con los mismos precios en los dos estados, y el mismo
nivel de consumo del bien genérico (s(0)=s(l)=s), necesita mayor riqueza cuando hay
un accidente (z=0) para poder comprar más cantidad del bien y, pero poder satisfacer las
condiciones de primer orden. O lo que es lo mismo, con una misma cantidad de riqueza,
la restricción presupuestaria junto con las condiciones de primer orden nos dicen que
W - sPs +yPy = a y P y / (3(z) +yPy ó y(z) Py = W (3(z)/((3(z)+ a ) y s(z)P s = W a /
(P(z)+ a).
Con un nivel de riqueza fijo, W, mayor (3(z) implica un gasto menor en s, y por lo
tanto una mayor utilidad marginal del dinero \ = a /(s Ps). Este argumento nos devuel-
ve al expuesto anteriormente, en el que se pudo apreciar cómo una utilidad marginal
mayor de la riqueza en caso de accidente resulta en una decisión de adquirir cobertura
Problemas de concepto, valoración y cuantijicación del daño moral 95
que supera el importe del daño patrimonial derivado del accidente. El lector interesado
puede llegar directamente a esta conclusión resolviendo el problema de cobertura, donde
Ua y Un son sustituidos en el problema original por la utilidad indirecta de la riqueza
dados los precios Ps y Py, que hemos obtenido de los problemas de consumo que aca-
bamos de resolver.
Por lo tanto, si interpretamos estos resultados en el contexto de una persona que ha
sufrido un accidente que le reduce su movilidad, y a su vez aumenta la utilidad marginal
de servicios de entretenimiento en casa sin disminuir los demás, obtenemos que querrá
comprar cobertura por encima de la pérdida patrimonial que sufra para poder así aumen-
tar su consumo de estos servicios en caso de accidente.
Esta forma de abordar la decisión de cobertura óptima en función de distintas ces-
tas o paquetes de bienes o servicios cuyas utilidades marginales pueden verse afectadas
de modo especial o singular por un cierto accidente pensamos que facilita una orien-
tación potencialmente útil para la consideración de la oportunidad de indemnizar el
daño moral en ciertas circunstancias o para ciertas clases de lesión, así como ayudar en
la determinación de la cuantía procedente. Así, sería posible, al menos en cierto número
de situaciones, identificar qué conjuntos de bienes o servicios pueden ver afectada su
utilidad marginal para el sujeto dadas las características y efectos típicos de determinadas
modalidades de lesión o daño. Desde luego, es muy difícil ofrecer un listado elaborado a
priori, mucho más con carácter general. Pero parece que esto no sería tarea imposible a
la vista de las circunstancias del caso, lo que permitiría ir elaborando, sobre la base de la
experiencia en la materia (de los tribunales, pero también de las compañías de seguro)
determinadas categorías flexibles para su empleo en casos posteriores.
Con ello, es posible abordar un examen más fino acerca del verdadero alcance del
evento negativo sobre la utilidad marginal de la riqueza, concretándolo en relación con
ciertos grupos o paquetes de bienes típicamente relevantes, y de esta forma alcanzar una
convicción más y mejor informada acerca de la oportunidad de llevar la indemnización
de daños y perjuicios más allá de los daños patrimoniales directos razonablemente acre-
ditables y, en su caso, de acercarse a cifras que puedan considerarse sensatas teniendo en
cuenta ese impacto sobre la utilidad marginal y los restantes factores que aparecen como
trascendentes a la hora de fijar una determinada cuantía indemnizatoria: esperanza de
vida de la víctima, cobertura efectiva de daños económicos y de necesidades médicas
futuras, fracción de la riqueza de la persona que se puede destinar a los bienes y servicios
cuya utilidad marginal se prevé afectada al alza, etc.
Desde luego, no se trata de una fórmula precisa y mágica para despejar las notables
dificultades en torno al daño moral y a la cuantificación de la indemnización que trata
de resarcirlo. Pero puede suponer un avance hacia un tratamiento de la materia que sea
a la vez intelectualmente más satisfactorio que el puro voluntarismo y el arbitrio casi
irrestricto de legisladores37 y órganos judiciales que domina en este campo.
Con todo, no aspiramos a comparar nuestra aproximación con otras —numerosas,
en realidad- que se han suscitado en la literatura de orientación económica a fin de re-
37. En aquellos sectores en los que de forma absoluta o matizada es el legislador quien procede a
determinar la indemnización por daño moral y a cuantificar - o a sentar las bases de la cuantificación al
menos- de su importe, como ocurre en el caso español con el Baremo para accidentes de tráfico.
96 El daño moral y su cuantificación
ducir la variabilidad y volatilidad de las indemnizaciones por daño moral. Desde el uso
de baremos o esquemas de indemnización preestablecidos para distintas modalidades de
lesión y sus consecuencias38, al más simplificado de un sistema de multiplicadores de los
gastos médicos - n o de la renta o los ingresos perdidos- debidamente ajustados por la
edad de la víctima para determinar las indemnizaciones por daño moral 39 , del uso de los
QUALY (una medida relativa del valor de un año de vida en determinadas condiciones
de salud)40 hasta la estimación de cuánto habría pagado ex ante la víctima por verse libre
del riesgo de dolor o sufrimiento padecido 41 , las propuestas presentan rasgos de interés,
pero también dificultades conceptuales y de aplicación. Por otro lado, es bien conocido
que un ingrediente fundamental de la ola de Tort Reform en numerosos estados de los
Estados Unidos ha sido la imposición de topes cuantitativos legales a las indemnizaciones
por daños no patrimoniales, lo que ha dado lugar a una extensa literatura teórica y em-
pírica acerca de sus efectos en diferentes dimensiones (mercado de seguros, prevención y
siniestralidad, niveles de actividad, etc.) 42 . En cuanto la aproximación a la determinación
del si y del cuánto en las indemnizaciones por daño moral que hemos apuntado en este
apartado, si bien supone renunciar indudablemente al ahorro de costes de administración
que suponen los esquemas de baremación, en especial aquellos como el español, que son
de aplicación obligatoria en todos los casos sujetos a los mismos, pensamos que presenta
ventajas a la hora de ajustar las cuantías indemnizatorias a la verdadera incidencia del
daño sobre la situación de la víctima.
5. L A EVIDENCIA EMPÍRICA SOBRE ACCIDENTES Y F U N C I Ó N D E UTILIDAD
RELACIONADA C O N EL D A Ñ O MORAL
Cerraremos este capítulo acerca de la aproximación económica a los problemas del
daño moral con un somero examen del conocimiento empírico acerca de la incidencia
38. El trabajo pionero en la materia es el de Randall BOVBJERG, Frank SLOAN y James BLUMSTEIN, «Va-
luing Life and Limb inTort: Scheduling Pain and SufFering», Northwestern University Law Review, vol. 83, núm.
4,1989, p. 908. En España, un completo examen del uso de baremos indemnizatorios en Jesús PINTOS AGER,
Baremos, seguros y derecho de daños, Civitas, Madrid, 2000. El examen teórico de las ganancias y problemas de
eficiencia implicados en el uso de baremos en la determinación de los daños, en Louis KAPLOW y Steven
SHAVELL, «Accuracy in the Assessment of Damages», Journal ofLaw and Economics, vol. 39, núm. 1, 1996, p. 191.
39. R o ñ e n AVRAHAM, «Putting a Price on Pain-and-Suffering Damages: A Critique of the Current
Approaches and a Preliminary Proposal for a Change», Northwestern University Law Review, vol. 100, núm. 1,
2006, pp. 110 y ss.
40. Varia KARAPANOU y Louis VISS.CHER, «The Magnitude of Pain and Suffering Damages from a Law
and Economics and Health Economics Point ofView», Rotterdam Institute of Law and Economics Working
Paper 2\2009.
41. Mark GEISTFELD, «Placing a Price on Pain and Suffering: A Method for Helping Juries Determine
Tort Damages for Nonmonetary Injuries», California Law Review, vol. 83, núm. 3, 1995, pp. 805 y ss.
42. En cuanto a la evaluación teórica, Roñen AVRAHAM y Alvaro BUSTOS «The unexpected effects of
caps on non-economic damages», International Review ofLaw and Economics, vol. 30,2010, p. 291. U n resumen
de la literatura empírica en esta materia, en Michelle MELLO, «Medical Malpractice: Impact of the Crisis
and Effect of State Tort Reforms», Working Paper, Department of Health Policy & Management, Harvard
University, 2006.
Problemas de concepto, valoración y cuantificación del daño moral 97
de los accidentes - e n particular los que afectan a la salud de las personas- en el bienestar
de los afectados. Los estudios económicos de corte empírico que más han influido en la
literatura de análisis económico del Derecho han centrado su atención en la estimación
de la función de utilidad de un cierto grupo de población sobre la que existían los datos
pertinentes en atención a determinadas contingencias negativas sobre la salud o estado fí-
sico de la población. Se puede estimar así el sentido de la incidencia de accidentes u otros
eventos indeseados para la situación de salud sobre la utilidad marginal del consumo de
bienes y servicios43.Ya se ha indicado tanto en el apartado 2 como en el apartado 4 cómo
el carácter a la baja o al alza sobre la utilidad marginal es de primera relevancia para las
decisiones de cobertura óptima frente al riesgo de tales eventos y, por tanto, para una
serie de cuestiones de política pública y de política jurídica, que van desde las pensiones
y la cobertura de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales por los sistemas de
seguridad social hasta la indemnización del daño moral -como la posible cuantía que va
más allá de la plena cobertura de los daños patrimoniales—.
Los resultados de estos estudios son sin duda relevantes para la comprensión econó-
mica de los problemas del daño moral y su indemnización, pero no son decisivos para
fundamentar una cierta solución jurídica global para los mismos. Como ocurre frecuen-
temente, es aventurado extrapolar a toda una sociedad o sistema jurídico las estimaciones
obtenidas sobre una cierta base de datos, cuya representatividad general no siempre es
evidente y cuyo objetivo no es necesariamente normativo. Con todo, un breve resumen
de las principales aportaciones en este campo contribuye sin duda a contar con referen-
tes ligados a datos reales para las categorías teóricas manejadas en apartados anteriores,
y muestran, además, ciertos consensos en el sentido de las estimaciones que no deben
ser ignorados a la hora de estudiar en general los problemas de compensación de daños
accidentales y en particular los relativos a daños no patrimoniales.
Aunque existen algunas útiles revisiones de la literatura empírica en la materia 44 , tra-
taremos de sintetizar brevemente los principales hallazgos de los estudios más relevantes
para el tratamiento jurídico del daño moral.
De una parte, nos encontramos los estudios económicos que tratan de estimar fun-
ciones de utilidad que dependen de la situación de salud de las personas. Los estudios
43. Hay otros estudios, esencialmente obra de economistas de la salud, que utilizan el método de
compensating variation (CV) para estimar el valor monetario de ciertos efectos sobre la salud (o la vida de
relación, como la muerte de un ser querido) de las personas sobre la base de datos de panel de una muestra
representativa de hogares que incluye datos sobre niveles de satisfacción personal y de bienestar psicológi-
co, además de ingresos y renta, asociados a eventos externos de salud y vida de relación. Estos estudios son
indudablemente relevantes, pero solo excepcionalmente se ocupan de cuestiones que afectan al daño no
patrimonial. Esta excepción es el trabajo de Andrew OSWALD y Nattavudh POUDTHAVEE, «Death, Happiness.,
and the Calculation of Compensatory Damages»,Jowmíi/ ojLegal Studies, vol. 37, núm. 2,2008, p. 217. En esta
literatura, uno de los trabajos que cubre un mayor número de eventos es Emmanouil MENTZAKIS, «Allowing
for Heterogeneity in Monetary Subjective Well-BeingValuations», Health Economics, vol. 20, 2011, p. 331.
44. W. KipViscusí, «The Valué of Individual and Societal Risks to Life and Health», en Mark MACHI-
NA y W Kip Viscusí, Handbook of the Economics of Risk and Uncertainty, vol. 1, North Holland, Amsterdam,
2014, pp. 403 y ss.;W KipViscusí, «Empirical Analysis ofTort Damages», en Jennifer ARLEN (ed.), Research
Handbook on the Economics ofTorts, Edward Elgar, Cheltenham, 2013, pp. 468 y ss.; Roñen AVRAHAM, «Should
Pain-and Suffering Damages Be Abolished From Tort Law? More Experimental Evidence», University of
Toronto Law Journal, vol. 55, núm. 4, 2005, pp. 945 y ss.
98 El daño moral y su cuantijkación
pioneros son los deViscusi y Evans a comienzos de los años 90 45. Utilizando distintas
encuestas (a trabajadores del sector químico, a compradores de productos de droguería),
estiman la percepción de los individuos acerca de la influencia de determinados acciden-
tes -exposición a tóxicos- que afectarían, en grados diversos, a su estado de salud, sobre la
utilidad derivada de la riqueza y el consumo. Sus principales hallazgos separan los riesgos
de efectos importantes y graves para la salud (como el cáncer) de los riesgos de efectos
menores y no duraderos (molestias e irritaciones, urticarias, etc.). Para los primeros hallan
un efecto negativo y significativo sobre la utilidad marginal de la riqueza: las disminu-
ciones graves de la salud determinan una caída notable no solo del nivel de utilidad (lo
cual parece evidente) sino también de la utilidad marginal. De hecho, llegan a calcular
que el seguro óptimo en relación con riesgos graves supondría, dada la disminución de
la utilidad marginal, una cobertura en relación con la renta previa al accidente de solo
el 85%. Por el contrario, en relación con los riesgos menores, no hay un efecto sobre la
pendiente de la función de utilidad, y resulta que la percepción de los sujetos acerca del
impacto de los mismos se aproxima a una simple pérdida patrimonial, de entidad diversa
según el tipo de riesgo. Esto podría traducirse, en términos de sus implicaciones de polí-
tica jurídica, en la inconveniencia de indemnizar daños morales en los casos de impactos
graves sobre la salud de las personas, a la vez que se admitiría la compensación en los
casos de efectos leves, aunque traducida en indemnizaciones de cuantía modesta. Algún
estudio posterior 46 centrado en una dolencia determinada (esclerosis múltiple) vuelve a
encontrar un efecto negativo e importante de la pérdida de salud sobre la utilidad mar-
ginal de la riqueza.
Muy recientemente, utilizando datos de panel sobre una amplia muestra de personas
de edad en los Estados Unidos, FINKELSTEIN y sus coautores encuentran una importante
(y negativa) relación entre la utilidad marginal de la riqueza y el estado de salud de la
persona 47 . En relación con siete dolencias graves distintas (hipertensión, diabetes, cáncer,
enfermedad coronaria, enfermedad pulmonar crónica, artritis y trombosis), hallan que
en la situación de salud deteriorada la caída en la utilidad es mayor para personas con
mayor riqueza y mayor consumo que para aquellas de menor nivel de consumo, lo cual
indica que la pendiente de la función de utilidad cuando hay buena salud es mayor que
cuando la salud se ha deteriorado. En términos de las figuras del apartado 2, que estamos
ante la Figura 3 y no ante la Figura 2: el deterioro en la salud se asocia a una mayor caída
en la utilidad para niveles altos de riqueza que para niveles más bajos. Para estar ante una
45. W. KipViscusí, y William EVANS «Utility Functions That Depend on Health Status: Estimates and
Economic Implications», American Economic Review, vol. 80, núm. 3, 1990, p. 353; William EVANS y W. Kip
Viscusí, «Estimation of State-Dependent Utility Functions Using Survey Data», Review of Economics and
Statistics, vol. 73, núm. 1,1991, p. 94.
46. Frank SLOAN, W. Kip Viscusí, Harrell CHESS.ON, Christopher CONOVER y Kathryn WHETTEN-
GOLDSTEIN, «Alternative approaches to valuing intangible health losses: the evidence for múltiple sclerosis»,
Journal of Health Economics, vol. 17,1998, p. 475.
47. Amy FINKELSTEIN, Erzo LUTTMER y Matthew NOTOWIDIGDO, «What Good is Wealth Without
Health? The Effect of Health on the Marginal Utility of Consumption»,Jowraíj/ ofthe European Economic As-
sociation, vol. 11, núm. 1,2013, p. 221; Amy FINKELSTEIN, Erzo LUTTMER y Matthew NOTOWIDIGDO, «Appro-
aches to Estimating the Health State Dependence of the Utility Function», American Economic Review, vol.
99, núm. 2, 2009, p. 116.
Problemas de concepto, valoración y cuantificación del daño moral 99
situación como la de la Figura 2 (que supone una mayor utilidad marginal de la riqueza
tras el accidente o la dolencia) los datos debieran mostrar que en el estado de dolencia
la caída en la utilidad es mayor en niveles bajos de riqueza que en los más elevados. De
hecho, estiman que el efecto negativo es sustancial: una desviación estándar en el número
de enfermedades crónicas graves reduce la utilidad marginal de la riqueza en torno a un
10%-25%.
Otros estudios tratan de abordar directamente la cuestión de la demanda de seguro
frente al daño moral por parte de los individuos. Un primer estudio de CALFEE y W I N S -
TON trata de confirmar mediante el análisis de las respuestas a un extenso cuestionario
relativo a la disposición a pagar por la cobertura de seguro frente a riesgos no pecuniarios
en comparación con la disposición a invertir en medidas de prevención frente a tales
riesgos 48 . Los resultados parecen confirmar que los individuos muestran una muy es-
casa voluntad de adquirir seguro frente a las consecuencias no patrimoniales de eventos
accidentales (aunque sí invertirían para tratar de reducir su probabilidad), lo que resulta
coherente con la conciencia de una disminuida utilidad marginal de la riqueza en el esta-
do post-accidente. El estudio, no obstante, ha sido objeto de varias críticas metodológicas
relativas al contenido del cuestionario y posibles sesgos de respuesta49.
Por su parte, y como respuesta al estudio anterior, así como para intentar ofrecer
algún sustento empírico a las posiciones que habían defendido que los individuos sí
demandarían cobertura de seguro frente a los daños no patrimoniales en condiciones
ideales, pero que los obstáculos del mercado de seguros en la realidad hace inobservable
el fenómeno 50,AVRAHAM51 ha realizado experimentos de laboratorio (en entornos simu-
lados, por tanto) con estudiantes tratando de comparar en qué medida la demanda de
seguro para cubrir daños patrimoniales difiere de la demanda de seguro relativa a los da-
ños morales. Sus resultados en ese entorno experimental indican que la inmensa mayoría
de sujetos no actúan, en términos de su disposición a pagar por cobertura de seguro,
de forma marcadamente distinta en relación con una y otra clase de daños, sino que la
mayoría se comportan de manera idéntica frente a ambos en cuanto la cobertura y los
precios que están dispuestos a pagar, para distintos productos de consumo que presentan
riesgos diferenciados de daño.
La indagación empírica no está cerrada, ni mucho menos. Sin embargo, parece que
hay evidencia que permitiría corroborar la hipótesis de que en el caso de accidentes que
afectan al estado físico y salud de la víctima más allá de un cierto (elevado, probable-
mente) umbral de gravedad, en conjunto la utilidad marginal de la riqueza se reduciría.
48. John CALFEE y Cliffbrd WINSTON, «The Consumer Welfare Eífects of Liability for Pain and SufFe-
ring: An Exploratory Analysis», en Brookings Papers on Economic Activity, Brookings Institution, Washington,
1993, p. 133.
49. W Kip Viscusí, «Comments on Calfee and Winston», en Brookings Papers on Economic Activity, Bro-
okings Institution, Washington, 1993, pp. 182 y ss.
50. Steven CROLEY y Jon HANSON «The Non-Pecuniary Costs of Accidents: Pain-and-Suffering Da-
mages inTort Law», Harvard Law Review, vol. 108, núm. 8,1995, pp. 1885 y ss.; Ellen PRYOR «The Tort Law
Debate, Efficiency and the Kingdom of the 111: A Critique of the Insurance Theory of Compensation»,
Virginia Law Review, vol. 79,1995, pp. 111 y ss.
51. R o ñ e n AVRAHAM, «Should Pain-and Suffering Damages Be Abolished From Tort Law? More Ex-
perimental Evidence», University ofToronto Law Journal, vol. 55, núm. 4,2005, pp. 957 y ss.
 Problemas de concepto, valoración y cuantificacion del daño moral 101
El daño moral y su cuantificacion
100

Ello parecería inclinar las cosas, en cuanto a esta cuestión fundamental para predecir
los niveles de cobertura óptima frente a las consecuencias de accidentes que pueden
producir efectos no solo monetarios, más bien hacia posiciones restrictivas o, cuanto
menos, prudentes. Las estimaciones, no obstante, se hacen (inevitablemente) a un nivel
de generalidad considerable, y por tanto no pueden directamente orientar la solución a
las dudas de cuantificacion del daño moral que se suscitan en situaciones concretas. Por
otra parte, la literatura de corte empírico que hemos revisado someramente no aborda la
importante cuestión de los incentivos a la prevención y la seguridad52.
6. CONCLUSIONES
cación que son relevantes, máxime si, como ocurre en España, el daño moral es también
ampliamente indemnizable en el terreno jurídico contractual.
La decisión de cobertura óptima, por otra parte, puede analizarse desglosando la
utilidad en función de distintas cestas o paquetes de bienes o servicios cuyas utilidades
marginales pueden verse afectadas de modo diverso por distintos tipos de accidente y de
daño. Con ello podemos hallar cierta guía por lo que se refiere a la oportunidad de in-
demnizar el daño moral en ciertas circunstancias o para ciertas clases de lesión, así como
ayudar en la determinación de la cuantía procedente. En definitiva, es posible añadir al
análisis jurídico ciertas categorías analíticas que nos permiten entender más cabalmente
el papel del resarcimiento del daño moral, y también ofrecer respuestas socialmente más
adecuadas a los distintos supuestos que la realidad contractual y extracontractual trae a las
puertas del sistema judicial.

Es un dato de la realidad que existen daños y perjuicios conectados indudablemente

con un evento accidental que puede generar jurídicamente responsabilidad pero que no 7. TABLA D E RESOLUCIONES
son monetarios o directamente compensables en dinero o en bienes intercambiables por
dinero. Las indemnizaciones de esos daños constituyen un elemento destacado, tanto en
Sala y fecha Magistrado Ponente
lo cuantitativo como en lo cualitativo, dentro de los mecanismos jurídicos de compensa-
ción del daño. Ello es así en España, pero también en otros sistemas jurídicos. STS, I a , 17.3.1998 José Almagro Nosete
La distancia intrínseca, esencial, entre la incidencia sobre la utilidad que supone el a
STS, I , 27.7.1998 Eduardo Fernández-Cid de Temes
daño no patrimonial y el contenido monetario del mecanismo indemnizatorio plantean
interrogantes serios en el diseño del tratamiento legal de esta clase de daños. La teoría STS, I a 20.2.2002 Francisco González Navarro
jurídica, la praxis judicial y profesional en la materia, y las intervenciones legislativas, en a
STS, I , 10.6.2002 Antonio Romero Lorenzo
algún caso, han desarrollado pautas de aproximación a los problemas suscitados, pero no
los han aclarado o despejado. La economía tampoco puede ofrecer solución satisfactoria. STS, 2 a , 23.1.2003 Luis Román Puerta Luis
Pero puede mostrar elementos relevantes y frecuentemente postergados en el entendi- a
STS, 2 28.2.2003 Cándido Conde-Pumpido Tourón
miento jurídico tradicional que permiten comprender de forma más completa las distin-
tas vertientes del fenómeno, distinguir posiciones de partida en diferentes sectores y acaso STS, I a , 9.12.2003 Alfonso Villagómez Rodil
ensayar esquemas de valoración y cuantificacion que pueden resultar útiles. a
STS, 3 , 9.2.2004 Santiago Martínez-Vares García
La analogía -desde la posición de la víctima- de la compensación mediante la in-
demnización de daños con la cobertura aseguradora permite acercarse a aquella con STS, I a , 12.2.2004 Mariano Baena del Alcázar
los instrumentos y los conocimientos más precisos que nos proporciona la teoría - y a
STS, 2 , 14.6.2004 Carlos Granados Pérez
los resultados empíricos- del aseguramiento óptimo. Aquí, la cuestión de cómo afecta
la producción del daño accidental a la utilidad marginal de la riqueza de la víctima se STS, I a , 4.2.2005 Román García Várela
revela como fundamental para las decisiones de cobertura en relación con la referencia a
STS, I , 17.2.2005 Xavier O'Callaghan Muñoz
que da el importe de los daños patrimoniales. Pero compensación es tan solo una cara
del problema, pues el mecanismo indemnizatorio también sirve para prevenir y disuadir STS, 2a, 24.2.2005 Francisco Monterole Ferrer
conductas -indeseables- de riesgo. a
STS, I , 28.3.2005 Xavier O'Callaghan Muñoz
El análisis de las especialidades que podemos encontrar en el contexto de una rela-
ción contractual -individualizada o de consumo- introduce otros elementos de compli- STS, I a , 6.3.2007 Jaime Rouanet Moscardó
a
STS, 3 , 15.3.2007 José Antonio Seijas Quintana

STS, 3 a , 10.5.2007 Margarita Robles Fernández

52. Aunque algunos analistas parecen dar a entender que en el caso de intercambios o relaciones de STS, I a , 6.7.2007 José Antonio Seijas Quintana
mercado, el sistema de precios ya transmite los incentivos a la precaución: W KipViscusí, «The Flawed H e - a
STS, I , 10.3.2009 Juan Antonio Xiol Ríos
donic Damages Measure of Compensation forWrongful Death and Injury»,Journal ofForensic Economics, vol.
20, núm. 2, 2007, p. 122.
102 El daño moral y su cuantificación Problemas de concepto, valoración y cuantificación del daño moral 103

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 CAPÍTULO III

Pautas de valoración del daño moral

(Sistema legal de valoración de daños personales y
el falso baremo del daño moral por prisión indebida)

1
Dra. Sonia RAMOS GONZÁLEZ
Profesora Agregada interina de Derecho Civil
Universitat Pompeu Fabra

Sumario: 1. E L SISTEMA DE VALORACIÓN DE DAÑOS PERSONALES EN EL TEXTO

REFUNDIDO DE LA LEY DE RESPONSABILIDAD CIVIL Y SEGURO EN LA CIRCULACIÓN DE
VEHÍCULOS A M O T O R . 1.1. Los sistemas legales de valoración de daños y su compatibilidad con
las Directivas sobre seguro de responsabilidad civil en accidentes de circulación: el caso Petillo v.
Unipol (Sentencia TJUE 23.1.2014, C-371/12). 1.2. Borrador de reforma del sistema legal
español de valoración de daños, acordado en junio de 2014. 1.3. El sistema legal de valoración
cuantifica el daño moral derivado del fallecimiento pero, en los casos de lesiones temporales y
secuelas, no lo valora de manera distinta a la pérdida de calidad de vida o a los daños psicofisicos.
1.4. Aplicación orientativa del sistema legal de valoración de daños. 1.5. Fallecimiento de la
víctima: beneficiarios y pautas de cuantificación del daño moral. 1.6. Lesiones temporales y
secuelas de la víctima: la necesidad de distinguir entre daño psicqfisico, perjuicio estético, pérdida
o limitación de la calidad de vida y daño moral. 1.7. Compatibilidad de las indemnizaciones
por muerte y lesiones si ambos daños derivan del accidente de circulación y ajuste de la cuantía
indemnizatoria a la que tienen derecho los herederos. 1.8. Efectos del fallecimiento sobrevenido
del lesionado en la determinación de la indemnización por secuelas. 2. E L FALSO BAREMO DEL
DAÑO MORAL POR PRISIÓN INDEBIDA. 2 . 1 . El cambio de doctrina del Tribunal Supremo sobre

1. El presente capítulo se ha actualizado en el marco del proyecto de investigación «El análisis de los
remedios en el derecho patrimonial y de la persona» (DER 2013-47J60-R), financiado por el Ministerio de
Economía y Competitividad (prorrogado hasta 2017).
108 El daño moral y su cuantijicación
Pautas de valoración del daño moral 109

el ámbito de aplicación del art. 294 LOPJ. 2.2. Perjuicios resarcibles. 2.3. Valoración del daño
La Ley 35/21015 introduce una detallada explicación del funcionamiento de las ta-
moral. 3. CONCLUSIONES. 4.TABLA DE RESOLUCIONES. 5. BIBLIOGRAFÍA.
blas en los arts. 32 a 143 LRCSCVM y amplía el número de tablas porque principalmen-
te introduce un sistema de cálculo actuarial del lucro cesante que, entre otros factores,
tiene en cuenta para cada accidente los ingresos netos de la víctima, la edad de víctima
1. E L SISTEMA D E VALORACIÓN D E D A Ñ O S PERSONALES E N EL T E X T O
o del perjudicado, según los casos, la relación de parentesco con la víctima en el caso de
R E F U N D I D O D E LA L E Y D E RESPONSABILIDAD crviL Y SEGURO
muerte, y el grado de incapacidad en caso de secuelas.
E N LA CIRCULACIÓN D E VEHÍCULOS A M O T O R
Como la baremación del lucro cesante no es objeto de este trabajo, sólo destaco la mecáni-
ca del cálculo. El sistema parte de un cálculo actuarial complejo que se explica en el articulado
En casos de responsabilidad civil extracontractual con resultado de muerte, lesiones
pero que no se muestra3. El cálculo tiene en cuenta diversas variables: por ejemplo, una de ellas
o basados en la infracción de derechos fundamentales como el honor, la intimidad o la
es el riesgo de fallecimiento de la víctima de secuelas o del perjudicado por el fallecimiento
propia imagen, acreditado el daño corporal o la intromisión ilegítima en aquellos dere-
del familiar, y para aplicar esta variable se considera la edad y la probabilidad de supervivencia
chos, los jueces y tribunales no suelen exigir una prueba del daño moral distinta de la de
de la persona en una función que es exponencial pero que, además, tiene en cuenta que las
los hechos que lo sustentan:
posibilidades de supervivencia de una persona dentro de 20 años, por ejemplo, son, por razón
«[A]sí como los perjuicios materiales han de probarse, los morales no necesitan, en
del avance de la ciencia y de la técnica, mayores que en la actualidad. Otra de las variables que
principio, de probanza alguna cuando su existencia se infiere inequívocamente de los
tiene en cuenta el sistema es el importe estimado que cobrará el perjudicado o la víctima en
hechos. Acreditada la muerte de un padre o madre, hijos, etc., no hay que probar, en
concepto de pensiones públicas por el fallecimiento o por la incapacidad permanente.
cambio, que ha producido dolor porque éste aparece como acreditado con el simple dato
En relación con la valoración del daño moral, adelanto aquí que el sistema no cuan-
de constatar lo que sucede en la naturaleza y en las reglas de la experiencia humana. Otro
tifica el daño moral básico inherente a una lesión física o psíquica como algo distinto al
tanto sucede con los ataques al honor (STS, 2.a, 7.7.1992, en un caso de responsabilidad
perjuicio psicofísico o a la pérdida de calidad de vida que experimenta la víctima.
penal por falta de injurias leves)».
Como en el anterior, el sistema actual de valoración de daños cuantifica las indemni-
Sin embargo, tal prueba no evidencia normalmente la equivalencia económica que
zaciones por muerte, secuelas y lesiones temporales causadas en los accidentes de circu-
deba atribuirse al daño moral para su completo resarcimiento, actividad que requiere,
lación ocurridos en España (art. 34 LRCSCVM). El art.33.3 LRCSCVM aclara que «el
como señala la STS, 4.a, 17.7.2007 un juicio de valor. Es frecuente encontrar en la ju-
principio de la reparación íntegra [que constituye uno de los principios fundamentales
risprudencia de la Sala 3. a del Tribunal Supremo referencias a la dificultad intrínseca de
del sistema] rige no sólo las consecuencias patrimoniales del daño corporal sino también
valorar el daño moral, «por su carácter afectivo y de pretium doloris, [que] carece de
las morales o extrapatrimoniales e implica en este caso compensar, mediante cuantías so-
módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que siempre tendrá
cialmente suficientes y razonables que respeten la dignidad de las víctimas, todo perjuicio
un cierto componente subjetivo por lo que deben ponderarse todas las circunstancias
relevante de acuerdo con su intensidad».
concurrentes en el caso. N o hay baremo alguno al respecto» (SSTS, 3. a , 20.2.2012 en
Para cada situación (muerte, secuelas y lesiones temporales) se valoran por separado
un caso de wrongful birth, o 25.5.2011, sobre infracción del consentimiento informado).
los daños patrimoniales y los no patrimoniales y rige una estructura similar: primero,
Este panorama ha cambiado desde que los jueces y tribunales españoles aplican, den-
se asigna un valor a los perjuicios personales básicos asociados a cada uno de los daños
tro y fuera del ámbito de los accidentes de circulación, el sistema de valoración legal de
corporales (Tablas l.A; 2.A.1 y 2.A.2; 3.A) y, por separado, se valoran los perjuicios per-
los daños personales previsto en el Anexo del Texto Refundido de la Ley sobre responsa-
sonales particulares (Tablas l.B; 2.B; 3.B) y los perjuicios patrimoniales (Tablas l.C; 2.C;
bilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por R D L 8/2004,
3.C). Los valores de los perjuicios personales particulares se definen de manera diversa: en
de 29 de octubre (en adelante, LRCSCVM 2 ).Tanto el sistema de haremos como el régi-
ocasiones, mediante un porcentaje sobre la indemnización básica; otras veces mediante
men de responsabilidad civil y seguro han sido modificados por la Ley 35/2015, de 22 de
un intervalo de valores que el juez concretará según las circunstancias del caso. En re-
septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados
lación con los perjuicios patrimoniales, el sistema establece topes indemnizatorios para
a las personas en accidentes de circulación (en adelante, Ley 35/2015).
algunos tipos de gastos; en otros casos remite la valoración al importe que la víctima o
De acuerdo con la D.T de la Ley 35/2015 el nuevo sistema se aplicará a los acciden-
los perjudicados consigan probar; y en materia de lucro cesante por pérdida de ingresos
tes de circulación que se produzcan con posterioridad al 1 de enero de 2016, fecha de la
laborales determina un valor concreto en función del nivel de ingresos de la víctima y
entrada en vigor de la Ley (D.E 5.a).
de la edad de esta o del perjudicado, después de haber aplicado un cálculo actuarial que
tiene en cuenta múltiples variables.

2. El sistema obligatorio de valoración de los daños fue originariamente introducido por la Dispo-
3. Véase el documento publicado por el Instituto de Actuarios Españoles, «Bases técnicas actuariales
sición Adicional 8.a de la Ley Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de ordenación y supervisión de los seguros
del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación»,
privados.
2014.
 Pautas de valoración del daño moral 111
110 El daño moral y su cuantificación

con las Directivas (...) dado que esta [legislación nacional] no excluye de oficio ni limita
1.1. Los sistemas legales de valoración de daños y su compatibilidad
de manera desproporcionada el derecho de la víctima a disfrutar de una indemnización»
con las Directivas sobre seguro de responsabilidad civil en accidentes
(FFDD 43-44)5.
de circulación: el caso Petillo v. Unipol (Sentencia TJUE 23.1.2014,
C-371/12)
1.2. Reforma del sistema legal español de valoración de daños
En España, la cuestión sobre la constitucionalidad de un sistema legal que limita la
por la Ley 35/2015
cuantía de la indemnización del daño corporal por la vía de baremar el daño y los perjui-
cios que este causa fue resuelta a favor del sistema en la conocida STC (Pleno) 181/2000,
La Comisión de expertos para la reforma del sistema legal español de valoración de
de 29 de junio 4 . La validez de un sistema legal de valoración de daños se volvió a plantear
los daños causados en accidentes de circulación 6 (en adelante, sistema legal de valora-
esta vez en Italia y por la vía de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la
ción 7 ), presidida por el Prof. Dr. Miquel MARTÍN CASALS 8, elaboró el borrador del nuevo
Unión Europea en la que se pregunta por su compatibilidad con las Directivas europeas
sistema que supondrá un 15,6% de mayor coste para el sector asegurador, debido espe-
que obligan a los Estados miembros a garantizar que la cobertura del seguro obligatorio
cialmente a la revisión al alza de las cuantías que perciben los lesionados graves9.
de responsabilidad civil sea en cuantía suficiente (Considerando 5.° Segunda Directiva)
Los cambios más significativos se concretan en una doble distinción, la que media
y, como mínimo, respete los límites mínimos previstos por las Directivas europeas (para
entre el daño corporal y los perjuicios que aquel genera, por un lado, y la que media
los daños corporales, 1.000.000 euros por víctima y 5.000.000 euros por siniestro; para
entre perjuicios personales o extrapatrimoniales y patrimoniales, cuya cuantificación se
los daños materiales, 1.000.000 euros por siniestro -art. 1.2 Segunda Directiva; art. 9
lleva a cabo de manera estrictamente separada.
Directiva 2009/103/CE-).
El nuevo sistema no ha prescindido de la valoración de los daños patrimoniales, pero a
Los hechos del caso italiano que dio origen al pronunciamiento del TJUE son los
diferencia del anterior, los valora de manera separada a los daños personales y distingue para
siguientes: el 21.9.2007 el vehículo del demandado impactó por detrás con el vehículo
los tres tipos de daño corporal entre el daño emergente sufrido por la víctima y el lucro
conducido por el actor, quien sufrió lesiones leves por las que reclamó 14.155,37 euros,
cesante, el cual se calculará mediante un modelo de base actuarial que multiplica los ingresos
en lugar de los 2.700 euros que la compañía de seguros del vehículo del demandado
netos del fallecido o de la víctima o, en el caso de menores en edad no laboral y de víctimas
le había abonado por este concepto. El Tribunal de Tivoli aplicó al caso el art. 139 del
con dedicación a las tareas del hogar, un porcentaje del salario mínimo interprofesional, por
Código de Seguros Privados, el cual, mediante el establecimiento de haremos, limita la
un coeficiente que incorpora varios elementos relevantes para el cálculo10.
indemnización del daño corporal por lesiones leves causadas por vehículos a motor y
En cuanto al funcionamiento de las tablas, la Ley 35/2015introduce cambios para
náuticos.
individualizar en mayor medida el perjuicio en cada caso particular: por ejemplo, el daño
Conforme a dicho precepto, el Tribunal consideró que la víctima tendría derecho a
moral de los familiares o allegados de la víctima fallecida se cuantifica de manera indivi-
una indemnización de 4.725 euros, cuantía inferior en más de la mitad a la que hubiera
resultado de aplicar criterios jurisprudenciales si el mismo daño hubiera sido provocado
por una causa distinta. Además, el tribunal advirtió que el precepto excluía la reparación
del daño moral. Ambos extremos motivaron que el tribunal planteara una cuestión pre- 5. El Abogado General Sr. NÜSWAHL se había pronunciado en el mismo sentido (Opinión emitida el
judicial al TJUE sobre la compatibilidad de este precepto con las Directivas comunitarias. 9.10.2013) y había considerado en particular que la cuestión central del procedimiento ante el TJUE era si
En Sentencia de 23.1.2014, Asunto C-371/12 (Enrique y Cario Petillo v. Unipol la indemnización prevista por la legislación nacional debía ser considerada suficiente o adecuada. Cómo el
Assicurazioni SpA), el TJUE consideró que el precepto italiano es parte de la regulación daño indemnizable deba ser etiquetado bajo una categoría u otra conforme al derecho nacional es, según el
que determina el alcance de la indemnización a la que tiene derecho la víctima y esta Abogado General, una cuestión secundaria para resolver la cuestión prejudicial (Apartado 88).
6. Constituida en 2010 por Orden conjunta de los Ministerios de Economía y Hacienda y de Justicia.
es una cuestión sujeta fundamentalmente al derecho de cada Estado miembro y que las
7. Expresión utilizada en la STS, 1.a, 13.9.2012.
Directivas no regulan: 8. La obra del Prof. Martín sobre el sistema legal de valoración es de absoluta referencia. De entre
los trabajos que ha publicado sobre el tema, destaco: «Por una puesta al día del sistema de valoración del
«Las Directivas no se oponen, en principio, ni a una legislación nacional que impon- daño corporal ("baremo"). Líneas generales de los trabajos de la "Comisión de expertos"», InDret 4/2012
ga a los tribunales criterios vinculantes para determinar los daños [no patrimoniales] que (en adelante, MARTÍN CASALS, 2012b); «Conceptos perjudiciales (heads of damage) en la indemnización por
deben indemnizarse... aun cuando tales regímenes conlleven, en el caso de algunos daños muerte y por lesiones personales en Europa», InDret 3/2012 (en adelante, MARTÍN CASALS, 2012a); y «¿Hacia
inmateriales, un método (...) menos favorable para la víctima (...). En particular, el hecho un baremo europeo para la indemnización de los daños corporales? Consideraciones generales sobre el Pro-
yecto Busnelli-Lucas», 2011.
de que, para evaluar el importe de la indemnización del daño [no patrimonial] derivado de
9. Ponencia dictada en la Jornada sobre la Revisión del Baremo de Tráfico y su Aplicación en la Res-
lesiones leves se omitan o limiten elementos de cálculo (...) no afecta a la compatibilidad ponsabilidad Patrimonial de la Administración, 7.7.2014, organizada por la Comisión Jurídica Asesora de la
Generalitat de Cataluña.
10. Una explicación detallada sobre el cálculo de los daños patrimoniales puede verse en MARTÍN
CASALS, 2012b, cit.
4. BOE núm. 180, Suplemento, 28 de julio de 2000, p. 68.
112 El daño moral y su cuantificación
dual y no por razón de su pertenencia a una unidad familiar concreta, y el baremo eco-
nómico, que otorga un determinado valor a las distintas secuelas en función del número
de puntos -que previamente se han asignado conforme al baremo médico- y la edad de
la víctima, se articula de punto en punto y de año en año n .
1.2.1. Daño corporal y perjuicios, personales y patrimoniales, resarcibles
El sistema de la Ley 35/2015 se estructura sobre la base de tres tipos de daño corpo-
ral posibles causados por un accidente de circulación (la muerte, las secuelas y las lesiones
temporales). Luego, distingue entre estos «daños» y los «perjuicios» que derivan 12, lo
que permite incluir en estos últimos una diversidad de conceptos resarcibles que en las
tradicionales clasificaciones de daños no siempre se han tratado de manera autónoma
(perjuicio psicofísico, perjuicio estético, daño moral o pretium doloris, pérdida de calidad
de vida y, en concreto, pérdida de autonomía personal o pérdida de desarrollo personal).
Una partida de daño personal que es central en los casos de secuelas y lesiones tem-
porales es la pérdida de calidad de vida, lo que, en conjunto, la doctrina francesa engloba
bajo el concepto de «préjudice d'agreément» o perjuicio de disfrute13.
A los efectos de la ley, se distingue entre la pérdida de autonomía personal y la pér-
dida de desarrollo personal en función de si el menoscabo físico, intelectual, sensorial u
orgánico que padece la persona le impide o limita la realización de las actividades esen-
ciales de la vida ordinaria, en el primer caso, o de las actividades específicas de desarrollo
personal, en el segundo (arts. 50 y 53). Una clasificación sencilla que incluye en el primer
grupo actividades esenciales como «comer, beber, asearse, vestirse, sentarse (...), tomar
decisiones (...)» ( art - 51).Y en el segundo grupo, actividades «relativas al disfrute o placer,
a la vida en relación, a la actividad sexual, al ocio y la práctica de deportes, al desarrollo
de una formación y al desempeño de una profesión o trabajo (...)» (art. 54).
Otro de los puntos fuertes del nuevo sistema es que valora de manera separada los
perjuicios personales, de un lado, y los perjuicios patrimoniales, del otro (art. 33.4), y de
esta manera corrige uno de los defectos estructurales del actual sistema.
Conforme al sistema actual, la indemnización básica por muerte, por ejemplo, sólo
incluye daños morales y se valora por separado de cualquier otro perjuicio patrimonial; y
la pérdida de calidad de vida asociada a una secuela o lesión temporal se valora de manera
autónoma y separada de cualquier pérdida de ingresos futuros.
1.2.2. La culpa de la victima y de la víctima menor de catorce años
La Ley 35/2015 introduce dos novedades importantes sobre la influencia de la culpa
de la víctima en la producción del daño: por un lado, unifica el porcentaje máximo de
11. MARTÍN CASALS, 2012b, cit., p. 2 1 .
12. La distinción entre el daño corporal y los conceptos perjudiciales indemnizables ya había sido uti-
lizada por el Prof. Martín en su trabajo «Conceptos perjudiciales (heads oj' Aamagé) en la indemnización por
muerte y por lesiones personales en Europa» de 2012.
13. O perjuicio de amenidad según BARRIENTOS ZAMORANO, 2007, cit., p. 74. También lo trata como
una consecuencia del daño físico VICENTE DOMINGO, 2014, cit., p. 376.
Pautas de valoración del daño moral 113
reducción de la indemnización para todos los supuestos en un 75% y, de manera acertada,
lleva esta cuestión al art. 1 LRCSCVM, que regula el régimen de responsabilidad civil,
pues es una regla sobre causalidad y conconcurrencia de culpas, ajena a la cuantificación
del daño.
El límite del 75% se arrastra del sistema anterior, que contemplaba en las tablas de
fallecimiento y lesiones temporales una reducción máxima del 75% si concurrían cir-
cunstancias que redujeran la indemnización. Otra buena solución hubiera sido la de dejar
en manos del juez la fijación del porcentaje de contribución de la víctima.
La jurisprudencia de la Sala 1 .a del TS ya había establecido que para que la culpa de
la víctima redujera o excluyera la responsabilidad objetiva del conductor del vehículo
aquella debía ser relevante, equivalente en importancia a la del propio conductor (STS,
1.a, 12.12.2008 14 ).
El segundo tema que introduce la Ley 35/2015 es la contribución al accidente de
circulación de los menores de catorce años de edad que han sido víctimas de secuelas
y lesiones temporales. Según el art. 1.2, II LRCSCVM, si el menor ha contribuido al
accidente, con culpa o sin ella, e incluso si ha contribuido de manera exclusiva, ello no
reduce ni suprime la indemnización debida por el causante y su aseguradora, quienes,
además, no tendrán acción de repetición contra las personas que debían responder por
aquellos menores:
«En los supuestos de secuelas y lesiones temporales, la culpa exclusiva o concurrente
de víctimas no conductoras de vehículos a motor que sean menores de catorce años o que
sufran un menoscabo físico, intelectual, sensorial u orgánico que les priva de capacidad de
culpa civil, no suprime ni reduce la indemnización y se excluye la acción de repetición
contra los padres, tutores y demás personasfísicasque, en su caso, deban responder por ellas
legalmente.Tales reglas no procederán si el menor o alguna de las personas mencionadas han
contribuido dolosamente a la producción del daño».
El sistema anterior funcionaba de manera muy distinta, ya que se equiparaba a la
culpa de la víctima «el supuesto en que, siendo esta inimputable, el accidente sea debido
a su conducta o concurra con ella a la producción de éste» (apartado primero, 2.° Anexo
14. La noche del 25.9.1999, un conductor atropello con su vehículo a un peatón, que se encontraba
en la zona de la calzada correspondiente al sentido contrario de circulación al que llevaba el vehículo, y el
conductor se dio a la fuga. La trayectoria del vehículo era anómala y el hecho de que fueran las fiestas patro-
nales de la zona exigía una conducción especialmente prudente. Como consecuencia del atropello, la víctima
sufrió lesiones graves que provocaron su hospitalización durante 139 días, secuelas graves determinantes de
una gran invalidez y perjuicios económicos. El JPI núm. 4 de Santiago de Compostela (19.2.2001) condenó
a la aseguradora del vehículo que atropello a la víctima a pagar 556.875,27 €. La AP de A Coruña (Sec. 6.a,
28.6.2002) estimó en parte el recurso interpuesto por la aseguradora y redujo la indemnización a 296.028,03
€, al apreciar la concurrencia de la conducta negligente de la víctima. El TS estimó el recurso de casación
interpuesto por la víctima, revocó la SAP y confirmó la SJPI: «[l]a negligencia del peatón, consistente en
penetrar en la calzada por una parte por la que no era previsible que el vehículo circulase, y en circunstancias
que imponían al conductor especiales deberes de precaución, tiene un carácter secundario que impide atri-
buirle relevancia a los efectos de exonerar al conductor de la imputación del daño producido como ajeno,
en todo o en parte, a su responsabilidad objetiva por los riesgos de la circulación» (FD 3.°).
114 El daño moral y su cuantijicación
Pautas de valoración del daño moral 115

LRCSCVM). Aunque la regla trataba la conducta de la víctima desde la perspectiva de

fue considerada negligente y su conducta debía reducir la indemnización por lesiones a
la causalidad, la doctrina defendía que sólo era relevante aquella conducta que cometida
las que tenía derecho el menor (STS, 1.a, 27.9.1993). En otro caso, la conducta negligente
por un imputable sería calificada de culpable15.
del padre al cuidado de su hijo de tres años de edad, a quien se le cayó encima una má-
El actual art. 1.2, II LRCSCVM considera irrelevante la conducta de los menores de
quina expendedora de golosinas y resultó herido, sirvió para desestimar íntegramente la
catorce años de edad 16 pero lo hace sólo cuando estos son víctimas de un accidente de
demanda (STS, 1.a, 21.10.2002).
circulación (y no potenciales demandados) y sólo cuando sobreviven al accidente. Pen-
La regla consigue que el menor víctima del daño e inocente no se vea perjudicado
semos en el atropello de un menor de 10 años que se lanza a la calzada para recuperar el
por la negligencia de sus progenitores y cobre el importe total de la indemnización, lo
balón con el que estaba jugando o en el menor de 13 años que circula como ocupante de
cual es coherente si consideras que el menor no fue negligente y la concausa proviene de
un vehículo sin el cinturón de seguridad. Según la regla, la negligencia del menor no será
un sujeto distinto sobre el cual el menor no tiene ningún control. De hecho, la compañía
tenida en cuenta para aplicar la tradicional compensación de culpas, cuando, con carácter
aseguradora también está obligada a pagar el importe íntegro de la indemnización en
general, los menores de cierta edad (de 7 años de edad, según la jurisprudencia), con una
otros supuestos de intervención de terceros en el accidente: si el accidente ha sido cau-
capacidad normal para su edad, son titulares de deberes de cuidado adecuados a su edad
sado en parte por el defecto de una pieza del vehículo imputable a su fabricante, el art. 1
y si los incumplen pueden quedar sujetos a las reglas propias del derecho de daños, ya sea
LRCSCVM niega que se trate de un caso de fuerza mayor, por lo que conductor y ase-
para imputarles el daño que causan a terceros o para reducir la indemnización a la que
guradora estarían obligados al pago de la indemnización íntegra (art. 5 LRCSCVM). Sin
tienen derecho como víctimas.
embargo, la aseguradora tendría acción de repetición contra el fabricante del vehículo
N o obstante, no es extraña a la jurisprudencia española y a otras jurisdicciones la
como tercero responsable del daño [art. lO.b) LRCSCVM], posibilidad que el borrador
regla según la cual la conducta del menor no será tenida en cuenta si participa en acti-
niega si la negligencia proviene de los padres o guardadores. Es discutible por qué la regla
vidades cuyo buen funcionamiento depende de que personas adultas o de cierta edad
hace de mejor condición a los padres y guardadores que a otros terceros que potencial-
cumplan con sus deberes de cuidado. Los sujetos destinatarios de las reglas de conducta
mente pudieran ser responsables de los daños causados en el accidente de circulación. La
en el ámbito de la circulación de vehículos a motor no son los menores de cierta edad
doctrina también ha defendido que en caso de culpa de los guardadores, la compañía ase-
(la edad mínima para sacarse la licencia de ciclomotor es de quince años 17 ), ni siquiera
guradora debería pagar al menor lesionado el total de la indemnización y luego dirigirse
cuando actúan como ocupantes de vehículos o simples peatones. En la SAP Pontevedra,
contra los padres para repetir el total o parte de la indemnización satisfecha18.
Penal, 8.5.2012,1a AP no aceptó la alegación de la aseguradora relativa a que se tuviera en
Algunas jurisdicciones U.S.A. han adoptado una regla similar a la del borrador [La-
cuenta la concurrencia de culpa por parte del lesionado al no llevar puesto el cinturón de
bier v. Pelletier, 665 A.2d 1013 (Me. 1995], según la cual al menor no se le puede privar
seguridad: «se trataba de un joven de 16 años (...) de manera que habiendo el conductor
del derecho a obtener una indemnización por la concurrencia de negligencia de sus
permitido que un menor viajara en su vehículo sin el preceptivo cinturón, no puede
padres y, en cualquier caso, la mayoría han abandonado la denominada doctrina de la
ahora solicitar una concurrencia de culpa» (FD 2.°).
imputed parental negligence 19 que permitiría imputarle al menor la negligencia de sus
La siguiente cuestión que cabe preguntarse es si la conducta negligente de los pa-
padres o cuidadores [Hartfield v. Roper, 21 Wend. 615, 618-619 (N.Y. 1839), Lash v.
dres o guardadores que estaban a cargo del menor de catorce años en el momento del
Cutts, 943 F. 2d 147 (lst Cir.1991)]. Es verdad que en teoría los padres no requieren de
accidente puede ser relevante como concausa o causa exclusiva del daño y, por lo tanto,
los incentivos del derecho de daños para ser precavidos para con sus hijos y prevenirles
podría reducir, excluir la indemnización debida por la aseguradora del conductor o justi-
de los accidentes, esto es, no van a ser menos diligentes porque dejen de asumir parte de
ficar una acción de repetición posterior de esta última frente a los padres. La regla citada
la indemnización. Además, desde el punto de vista de la compensación, la familia sigue
se pronuncia sólo sobre esta última cuestión y niega la acción de repetición.
siendo una unidad económica de consumo y las redistribuciones internas de sus miem-
Los tribunales españoles han admitido, en cambio, que la conducta negligente de los
bros no serán realmente compensatorias 20 .
progenitores del menor lesionado tiene capacidad para reducir la indemnización debida
por el otro causante del daño: así, la madre de un menor de 11 años de edad, quien había
caído de un tercer piso de un edificio en construcción, cuyas obras estaban paralizadas,
18. REGLERO CAMPOS, 2013, cit., p. 364.
19. También los Restatements reflejan el abandono de esta doctrina.Véase el art. 5 del Restatement ofthe
Law (Third) ofTorts: Apportionment ofLiability, 2000: «Negligence Imputed to a Plaintiff.The negligence ofanother
15. Por todos, Luis Fernando REGLERO CAMPOS (Dir.), Accidentes de circulación: Responsabilidad civil y
person is imputed to a plaintiffwhenever the negligence ofthe other person would have been imputed had the plaintiff
Seguro, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2013, pp. 361 y ss.
been a defendant, except the negligence of another person is not imputed to a plaintiff solely because of the plaintiff~'s
16. Bajo diferentes formulaciones una regla similar está prevista en ordenamientos como Francia (Art.
ownership of a motor vehicle for permiss.ion for its use by the other person». Dan D. DOBBS, The Law ofTorts,West
3 Ley n°85-677, 5.7.1985) o Bélgica. Elena AGÜERO RAMÓN-LLIN, «La reforma del baremo de tráfico: pro-
Group, St.Paul, Minn., 2000, p. 938; Richard A. Epstein, Cases and Materials on Torts, 8th ed., Aspen Publishers,
puestas de futuro», Revista española de seguros: Publicación doctrinal de Derecho y Economía de los Seguros privados,
New York, 2004.
núm. 146,2011, pp. 283-298, p. 298.
20.^ Pablo SALVADOR CODERCH (Ed.), Carlos GÓMEZ LiGÜERRE,Antoni R U B Í PUIG, Sonia RAMOS G O N -
17. Art. 4.2.a) Real Decreto 818X2009, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General
ZÁLEZ, Alvaro LUNA YERGA,Antoni TERRA IBAÑEZ, El remedio indemnizatorio en el derecho español de daños, 2a ed.
de Conductores.
2013, InDret.
 Pautas de valoración del daño moral 117
116 El daño moral y su cuantijicación

cubre en sentido estricto el daño moral entendido como el dolor, la aflicción o el sufri-
La regla introducida no funciona, en cambio, en los casos de muerte: la contribución
miento psicológico (pretium doloris). En el nuevo sistema, el perjuicio personal básico,
de la víctima menor de catorce años al accidente reduciría la indemnización a la que
en caso de fallecimiento, consiste en el daño moral que el fallecimiento causa a los fami-
tendrían derecho los familiares, porque, en definitiva, es la negligencia de estos la que se
liares de la víctima.
estaría juzgando y es su indemnización la que sería objeto de reducción. También bajo el
No creemos que, en el caso de lesiones permanentes y temporales y en lo que se
actual sistema, la contribución de la víctima a su propio fallecimiento, aunque se trate de
refiere a los perjuicios básicos, el sistema pretenda indemnizar el daño moral que se
un menor de edad, reduce la indemnización a la que tienen derecho los familiares: por
deriva de aquellas como algo distinto al propio daño psicofísico que es la secuela, o al
ejemplo, la STS, 1.a, 30.12.1999, resuelve un caso en el que una niña de 13 años de edad,
perjuicio de disfrute o pérdida de calidad de vida que representa la incapacidad temporal
internada en un albergue del Instituto Catalán de Servicios a la Juventud, saltó desde el
de desarrollar las actividades ordinarias de la vida durante el proceso de recuperación de
balcón de la habitación de su compañera al suyo propio, cayó desde una altura de 11
una lesión temporal. Antonio XIOL R Í O S advierte que existen diversas categorías de daño
metros, y perdió la vida; la madre de la víctima solicitó 84.142 euros y elTS confirmó la
moral «que deben separarse para comprender la estructura de este concepto» 23 . El au-
indemnización de 36.000 euros concedida por la Audiencia 21 .
tor distingue entre un «daño moral objetivo» «indisolublemente unido a la lesión como
deficiencia anatómica, funcional o generadora de una discapacidad» y un «daño moral
1.2.3. Los perjuicios se valoran conforme a las cuantías vigentes en el año en que se subjetivo o daño psicológico» cuya intensidad varía en función de las circunstancias de
determine el importe de la indemnización por acuerdo extrajudicial o resolución cada individuo y requiere conciencia de sufrimiento para su valoración. El primero esta-
judicial ría recogido en las tablas de perjuicio personal básico por secuelas y lesiones temporales;
el segundo, en diversos perjuicios personales particulares24.
Merece ser destacada la regla del art. 40 LRCSCVM, que fija como momento re-
El nuevo sistema hace bien en referirse de manera amplia al concepto de «perjuicio
levante para valorar el daño y decidir sobre la aplicación de las cuantías actualizadas el
personal básico», asociado a la secuela o lesión temporal, sin distinguir entre tipos de daño
del «año en que se determine el importe por acuerdo extrajudicial o por resolución ju-
(psicofísico y moral). Otros autores también separan el daño físico del daño moral como
dicial», criterio que parece modificar la jurisprudencia del Tribunal Supremo conforme
dos perjuicios que englobarían el concepto de pretium doloris: una cosa sería el dolor
a la cual «los daños sufridos (...) quedan fijados de acuerdo con el régimen legal vigente
físico que produce la lesión y otra el daño moral puro, que consistiría en el sufrimiento
en el momento de la producción del hecho que ocasiona el daño y deben ser económi-
psicológico asociado a las limitaciones orgánicas o funcionales25.
camente valorados, a efectos de determinar el importe de la indemnización procedente,
Nótese, por ejemplo, que la indemnización básica en el caso de secuelas se calcula
[en] el momento en que se produce el alta definitiva del perjudicado». De este modo, el
exclusivamente a partir de un baremo médico y también será un perito médico quien
Tribunal ponía fin a la disparidad de criterios existente en la jurisprudencia menor de
constate el número de días de incapacidad temporal que requerirá tal o cual lesión para
las Audiencias Provinciales y declaraba que ni la fecha de la sentencia judicial que fija
sanar. La ciencia médica constata pérdidas o limitaciones de funciones físicas o psíquicas
la indemnización, ni la fecha de producción del accidente eran criterios válidos para
y sus repercusiones en las actividades de la vida ordinaria, pero no está en una buena po-
cuantificar aquellos daños que se determinan de forma definitiva con posterioridad al
sición para valorar el daño moral como dolor o sufrimiento asociado a una lesión física.
siniestro (SSTS 1.a, 17.4.2007 22 ).
Además, cuando el legislador ha querido cuantificar el daño moral en sentido estric-
to lo ha expresado con claridad y lo ha hecho en casos muy excepcionales: la secuela o
1.3. El sistema legal de valoración cuantifíca el daño moral derivado
secuelas muy graves26, pero sólo estas, dan lugar a una indemnización complementaria
del fallecimiento pero, en los casos de secuelas y lesiones temporales,
por daño moral, que de acuerdo con las cuantías vigentes en 2016 puede alcanzar hasta
no lo valora de manera distinta al daño psicofísico o a la pérdida
96.000 euros; y los familiares de la víctima que merezca la consideración de gran lesiona-
de calidad de vida

En lo que se refiere a la indemnización básica y exclusivamente respecto a esta, en

este trabajo se defiende que el supuesto de fallecimiento es el único del sistema que
21. En el mismo sentido, se pronuncia la doctrina: la obligación de indemnizar de la aseguradora no
procedería respecto del tercero que tenga derecho a ella por ser perjudicado por un daño propio (REGLERO
CAMPOS, 2013, cit., p. 364).
22. Sonia RAMOS GONZÁLEZ, «Aplicación temporal de los haremos en accidentes de circulación: la
fecha del siniestro determina los puntos por secuela y la del alta médica, su valor. Análisis de la doctrina
jurisprudencial de la Sala Civil del Tribunal Supremo establecida en las Sentencias de 17 de abril de 2007,
Magistrada Ponente: Encarnación Roca Trías», InDret 4/2007.
23. Juan Antonio XIOL R Í O S , «La posible reforma del sistema de valoración de daños personales deri-
vados de los accidentes de circulación», Revista española de seguros: Publicación doctrinal de Derecho y Economía
de los Seguros privados, núm. 146, 2011, p. 271.
24. XIOL R í o s , 2011, pp. 271 y 272.
25. Elena VICENTE DOMINGO, «El daño», en Luis Fernando REGLERO CAMPOS, José Manuel BUSTO
LAGO (Coord.), Tratado de Responsabilidad Civil, tomo I, 5.a ed., Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor
(Navarra), 2014, p. 375.
26. El legislador presume que se ocasiona un daño moral complementario si una sola secuela alcanza
al menos 60 puntos o las concurrentes superan los 80 puntos. La máxima puntuación posible es 100 puntos.
La regla amplía la aplicación del perjuicio personal particular respecto al sistema anterior (que exigía que la
secuela grave excediera de 75 puntos y las concurrentes de 90).
118 El daño moral y su cuantificación
do podrán recibir una indemnización por daño moral asociado a la sustancial alteración
de la vida y de la convivencia, que puede ascender, según cuantías aplicables a 2016, hasta
145.000 euros.
No es de extrañar, como se verá en el apartado siguiente, que en accidentes distintos
de los de circulación, las víctimas insatisfechas con la indemnización resultante de una
aplicación estricta del sistema reclamen una indemnización adicional por daño moral al
margen del sistema.
De acuerdo con lo anterior, una interpretación legítima del sistema legal de valora-
ción es, por lo tanto, que para una secuela o lesión temporal de gravedad leve o modera-
da, los daños personales que son objeto de valoración por el sistema son aquellos que tie-
nen un impacto constatable médicamente: la pérdida o limitación de una función física
o psíquica del cuerpo o los días de incapacidad temporal, pero también otros perjuicios
personales que tienen que ver con la repercusión que la lesión tiene en la calidad de vida
del paciente y en concreto en su capacidad para seguir realizando las actividades de la
vida diaria, algo que los médicos pueden constatar y objetivar bastante bien. De hecho,
el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre 27 , del procedimiento para el reconoci-
miento, declaración y calificación del grado de minusvalía, define los distintos grados de
discapacidad en función de la mayor o menor dificultad de la persona de desarrollar las
actividades de la vida diaria.
El nuevo sistema regula el «perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionada
por las secuelas» y el «perjuicio personal por pérdida temporal de calidad de vida». Sería
preferible el uso uniforme de la expresión «perjuicio personal», porque no son en sentido
estricto daños morales 28 .
El nuevo sistema ha abandonado la referencia en las distintas tablas de perjuicios per-
sonales básicosa la expresión «incluidos daños morales», pues precisamente es la partida
que se está indemnizando y en la explicación de los principios básicos del sistema vuelve
a dejar claro que «no pueden fijarse indemnizaciones por conceptos o importes distintos
de los previstos en él» (art. 33.5 LRCSCVM).
Como excepción a esta regla, el mismo art. 33.5 LRCSCVM admite la posibilidad
de indemnizar, en los casos de muerte y secuelas permanentes 29 , perjuicios excepciona-
les si concurren circunstancias singulares que no han sido contempladas por el sistema.
Los arts. 77 y 112 LRCSCVM regulan el método de cálculo: la indemnización por per-
juicio personal básico en caso de muerte y secuelas podrá aumentarse hasta en un 25%,
de acuerdo con criterios de proporcionalidad. Nótese que la regla no tiene en cuenta
que la singularidad del perjuicio puede afectar a circunstancias económicas y en este caso
hubiera sido necesario que el porcentaje de aumento se aplicara sobre la indemnización
por daños patrimoniales 30 .
27. BOE núm. 22, de 26 de enero de 2000, p. 3317.
28. FD 4.° de la STS, 4. a , 15.1.2014.
29. N o se prevé esta posibilidad en el caso de lesiones temporales.
30. En aplicación del sistema anterior, la jurisprudencia de la sala civil del Tribunal Supremo había ad-
mitido la posibilidad de aumentar la indemnización básica hasta en un 75% en las dos situaciones siguientes:
a) Si la concurrencia de varias lesiones suponía «por sí misma una agravación de la entidad fisiológica del
conjunto de las secuelas no prevista en las tablas al valorar las invalideces o establecer los factores de correc-
ción» (SSTS, 1 .a, 8.6.2011, y 27.9.2011).
Pautas de valoración del daño moral 119
1.4. Aplicación orientativa del sistema legal de valoración
Los haremos son obligatorios para jueces y tribunales en su ámbito estricto de apli-
cación 31y en la actualidad los jueces y tribunales españoles suelen aplicar de manera
orientativa los haremos a cualesquiera accidentes con resultado de muerte y de lesiones
permanentes o temporales 32 (véanse,por ejemplo,las SSTS, 5.a (Penal), 16.5.2012 -cade-
te de la guardia civil dispara su arma olvidando que estaba cargada y el proyectil impacta
en el pómulo derecho de un compañero—; o 3. a , 2.11.2011 -suicidio de preso en celda
de aislamiento-).
La aplicación generalizada por los jueces de instancia del sistema legal de valoración
explica el creciente número de sentencias de las distintas salas del Tribunal Supremo en
las que el recurrente en casación ha alegado la indebida aplicación del sistema como
método de cálculo de la indemnización o infracción del art. 1.1 LRCSCVM porque
el Tribunal de instancia lo ha aplicado incorrectamente y el Tribunal Supremo se ha
pronunciado sobre la cuantía indemnizatoria y su cálculo, creando para los aspectos más
controvertidos una doctrina propia en cada Sala sobre la interpretación y aplicación de
las tablas: la sala de lo social, por ejemplo, en la STS, 4.a, 15.1.2014, sobre responsabilidad
civil de Uralita, S.A. por la enfermedad profesional de asbestosis pulmonar contraída por
la actora, de 82 años, estableció que la expresión del principio 7.° del sistema «la cuantía
de la indemnización por daños morales es igual para todas las víctimas» «no significa que
todo daño moral tenga el mismo valor, sino que simplemente no intervienen en esa va-
loración elementos ajenos al propio daño, como, por ejemplo, los que se contemplan en
el epígrafe de perjuicios económicos».
En coherencia con la tesis sostenida en el apartado anterior, según la cual el sistema
legal de valoración no pretende valorar el daño moral (pretium doloris) como parte de
la indemnización básica en los casos de secuelas y lesiones temporales, las principales
cuestiones que ha planteado la aplicación judicial del sistema legal de valoración de los
daños personales fuera de los accidentes de circulación están relacionadas precisamente
con la indemnización del daño moral: primero, con la cuestión de si fuera del ámbito de
los accidentes de circulación, el sistema legal funcionaría como un sistema abierto que
b) Si la víctima acreditaba un perjuicio muy superior al que resulta de aplicar el factor de corrección por
perjuicios económicos y por incapacidad permanente (STS, 1.a, 25.3.2010).
El límite del 75%, que el Tribunal aplicaba por ser el límite previsto para el factor de corrección por per-
juicios económicos (lucro cesante presente) y por ser el porcentaje máximo de aumento de la indemnización
básica por la concurrencia de cualesquiera otras circunstancias en el caso de fallecimiento.
31. El nuevo sistema no excluye la aplicación de los baremos en la causación dolosa de daños, excepto
si la conduta dolosa consiste en la utilización del vehículo a motor como instrumento para cometer delitos
contra las personas o las cosas, porque este supuesto no es un hecho de la circulación (art. 2.3 Real Decreto
1507/2008, de 12 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento del seguro obligatorio de responsa-
bilidad civil en la circulación de vehículos a motor).
32. La posición originaria de la Sala civil era contraria a la aplicación orientativa de los baremos en
accidentes distintos a los de circulación, porque suponía introducir límites cuantitativos que la ley no prevé
para casos distintos de los accidentes de circulación y la aplicación analógica no era procedente porque no
concurría identidad de razón entre los accidentes de circulación y otros tipos de accidentes: Sonia RAMOS
GONZÁLEZ, Alvaro LUNAYERGA, «LOS baremos como paradigma de valoración de daños personales. Comen-
tario a la STS, 1.a, 20.6.2003», InDret 1/2004.
120 El daño moral y su cuantificación
permitiría sumar a la indemnización resultante del sistema otra adicional o c o m p l e m e n -
taria p o r daño moral valorada discrecionalmente p o r el juez; y, en segundo lugar, aunque
es generalizado el uso judicial del sistema, su aplicación presenta excepciones notables si
los hechos o las circunstancias del accidente son especialmente trágicas.
1.4.1. Aplicación orientativa, que no analógica. La posibilidad de sumar a la
indemnización resultante del sistema legal otra complementaria por el daño
moral o pretium doloris calculada al margen del sistema
Fuera del ámbito de los accidentes de circulación, una línea jurisprudencial, seguida
principalmente p o r las Salas 2. a , 3. a y 4. a del Tribunal Supremo considera que el j u e z
o tribunal tiene discrecionalidad para decidir si utiliza los haremos c o m o base de la
indemnización, pero también la tiene en la manera en la que los aplica, esto es, p u e d e
aplicar los baremos a medias. La aplicación del sistema sería, en este sentido, d o b l e m e n -
te orientativa, en la decisión sobre si tomarlo de referencia y en la aplicación misma, y
en este sentido la Sala 3. a ha sostenido que la utilización «incorrecta de u n baremo n o
vinculante (...) n o constituye una infracción de la legalidad y, p o r consiguiente, n o sirve
de fundamento para casar la sentencia» que lo aplica (STS, 3. a , 9.2.2010 3 3 ). Sin embargo,
la posición mayoritaria sostenida p o r la Sala 1 . a del T S sostiene que, si bien la decisión
de aplicar el b a r e m o es discrecional para el tribunal, una vez que ha decidido aplicarlo
deber respetar su carácter cerrado y excluyente de cualquier otra indemnización c o m -
plementaria.
A) La tesis de las Salas 2.a, 3.a y 4.a: aplicación doblemente orientativa
C o n f o r m e a esta tesis y en lo relativo al daño moral, el Tribunal podría aumentar
la cuantía indemnizatoria para reflejar el mayor reproche que merecería una conducta
dañosa dolosa o gravemente negligente, c o m o ocurrió en el caso resuelto p o r la STS, 2. a ,
25.6.2008, en el que u n jugador aficionado de fútbol había golpeado a otro en el rostro
en respuesta a una provocación de la víctima y al margen de cualquier lance del j u e g o
y había sido condenado c o m o autor de u n delito doloso de lesiones y a indemnizar a la
víctima en 50.589,58 euros, indemnización confirmada p o r el Tribunal Supremo:
«[D]esde el punto de vista de la afección moral no es lo mismo resultar víctima de
un accidente propio de los del tráfico rodado que de una acción dolosa, reflexivamente
orientada a causar daño. En este caso en una región anatómica como la del impacto. Así, es
razonable que ese plus de gravedad y de gravamen se traduzca en un incremento del monto
de la indemnización».
33. E1TS confirmó la indemnización de 373.107,76 por daños físicos y morales calculada conforme al
sistema de baremos en un caso en el que el hijo de la actora quedó afectado de una minusvalía del 67% de-
bido a una enfermedad, esclerosis tuberosa, que había sido tratada durante casi cuatro años sólo con fármacos
en varios hospitales de Madrid y que le había causado ataques epilépticos hasta que el menor fue finalmente
operado en la clínica Teknon de Barcelona, a iniciativa de su madre.
Pautas de valoración del daño moral 121
E n el mismo sentido, se pronuncia la STS, 2. a , 1.4.2014, que resuelve u n caso en el
que u n marinero, de 22 años de edad, con antecedentes clínicos por psicosis relacionada
con el consumo de cannabis y alcohol, mientras se encontraba con otros compañeros en
el pesquero en el estaban enrolados, apuñaló varias veces a u n o de los compañeros, quien
sobrevivió pero con traumatismos vértebro-medular y precisando el uso de bastones para
caminar. La A P de La C o r u ñ a c o n d e n ó al agresor c o m o autor de u n delito de asesinato
en grado de tentativa, con las correspondientes penas, y al pago de 103.850 euros c o n -
forme al sistema legal de valoración del daño. La víctima interpuso recurso de casación
y alegó que los criterios que informan el sistema legal de valoración n o serían extrapo-
lables al caso («cálculos matemáticos que operan con distintas variables, que tienen que
ver con circunstancias del mercado, las ramas de explotación y las reservas matemáticas
a contemplar para que pueda subsistir u n sistema de seguros, c o m o el relacionado con
el automóvil»). E1TS estimó el motivo e incrementó la indemnización a 150.000 euros:
«El impugnante está en lo cierto pues el reproche penal que merece, en la conciencia
social y en el Código Penal, la acción imprudente cometida al volante de un automóvil no
tiene nada que en intensidad con el justamente asociado por una y otro a un atentado de
carácter doloso contra la vida (...) Es claro que en este supuesto se trata de valorar no solo el
cuadro de secuelas constatadas, (...); sino, más precisamente, la calidad del padecimiento y el
gravamen moral que las mismas comportan, en cuanto generados por una conducta como
la de referencia, en su absoluta criminal y arbitraria gratuidad» (FD 1.°).
Además, el tribunal también podría aumentar la indemnización por daño moral para
dar razón de circunstancias especiales del caso n o previstas por las tablas. Así, la STS, 3. a ,
3.12.2012, en u n caso sobre pérdida de oportunidad de una paciente de 50 años de edad
a quien le habían diagnosticado tardíamente u n proceso tumoral abdominal cuando ya
había h e c h o metástasis en el peritoneo, considera:
«[Los baremos] no pueden aplicarse sin matices cuando se trata de la responsabilidad
patrimonial de la Administración sanitaria (...) En el caso (...) la suma fijada por el baremo
aplicado resulta claramente insuficiente. Se trata del fallecimiento de la esposa y madre de
los recurrentes, persona de 50 años de edad con una menor a su cargo, por lo que la suma
de 108.846,51 euros que el baremo reconoce al cónyuge y 18.141,08 euros a la hija no es
adecuada para comenzar el cálculo de la indemnización. En casos semejantes (...) esta sala
viene reconociendo cantidades que oscilan entre los 500.000 euros y 600.000 euros, por lo
que, reduciendo esta suma en atención al reducido grado de probabilidad de haber evitado
el resultado fatal producido si se hubiera efectuado un diagnóstico certero de la enfermedad
(...) procede reconocer (...) una suma de 126.987,59, igual a la reconocida por la sentencia
de instancia, que no puede ser superada por impedirlo el principio de la prohibición de
reformatio in peius» (FD 4.°).
E n este sentido, una sentencia reciente, la dictada por el Juzgado de lo Contencioso
Administrativo de Soria, de 15.5.2014, a u m e n t ó en u n 20% la indemnización p o r daño
moral prevista p o r el sistema de baremos en u n caso de muerte de u n m e n o r de catorce
años, la cual ascendía a 117.917,04 euros. El menor, reunido con otros jóvenes en una
caseta para fiestas construida con madera por ellos mismos y carente de las medidas de
122 El daño moral y su cuantificación
seguridad básicas exigibles p o r la regulación administrativa, falleció c o m o consecuencia
del incendio que originó en la caseta u n o de los menores cuando impregnó de gasolina
el tapón de u n bidón con tres litros de gasolina y le prendió fuego. El Juzgado atribuyó a
los padres y al h e r m a n o la indemnización prevista en la Tabla I del sistema c o m o benefi-
ciarios del g r u p o IV, pero consideró injusto aplicarla estrictamente porque «[e]l baremo
tiene su ámbito natural de aplicación en los accidentes de circulación, actividad que de
p o r sí genera u n riesgo inevitable. Sin embargo, las circunstancias en las que se produce
el siniestro n o tienen nada que ver con u n accidente de circulación (...) Ello hace que
el dolor p o r la pérdida del m e n o r sea aún mayor pues n o se produce c o m o consecuencia
de u n infortunio sino c o m o consecuencia de una concatenación de negligencias gra-
vísimas» (FD 25.°). N o es la primera vez que los jueces y los tribunales integran en la
cuantificación del daño moral el mayor desvalor o reproche de la conducta causante del
d a ñ o 3 4 . E n cambio, a los efectos de la aplicación de las tablas, la conducta gravemente
negligente del causante sólo influye en la cuantificación del lucro cesante p o r pérdida
de ingresos derivado de incapacidad temporal [Apartado 2.°, b, explicación del sistema,
A n e x o L R C S C V M , introducido p o r la S T C (Pleno) 1 8 1 / 2 0 0 0 , de 29 de j u n i o ] .
La Sala 4. a del Tribunal Supremo también ha establecido que «los órganos judiciales
del orden social podrán apartarse razonadamente de sus criterios, incrementando incluso
los niveles de reparación previstos, dadas las particularidades de la indemnización adicio-
nal de los accidentes de trabajo, que opera en el marco de la responsabilidad p o r culpa
y dentro de las obligaciones cualificadas de seguridad» (STS, 4. a , 15.1.2014, en u n caso
sobre responsabilidad civil empresarial contra Uralita, S.A. p o r la enfermedad profesio-
nal, asbestosis pulmonar, contraída p o r una de sus trabajadoras, de 82 años de edad, en el
m o m e n t o de dictarse la sentencia de primera instancia).
B) Sala i.a: carácter cerrado del sistema legal de valoración, incluso cuando es aplicado
orientativamente, con alguna excepción de nota
a
Por el contrario, la posición de la Sala 1 . del T S ha sostenido que, si bien la decisión
de aplicar el baremo es discrecional para el tribunal, una vez que ha decidido aplicarlo ha
de hacerlo de manera estricta y n o parcialmente, bajo pena de ser revisado y corregido
en casación (STS, 1. a , 15.12.2010 3 5 ):
«La función de cuantificar los daños (...) es el resultado de una actividad de apreciación
para lo que [el juez o tribunal] goza de amplia libertad que abarca la posibilidad de ser-
34. Fernando GÓMEZ POMAR, «Daño moral», InDret 1/2000, pp. 9 y ss.
35. Resuelve un accidente de trabajo en el que la víctima sufrió lesiones graves en la mano izquierda.
El Tribunal Supremo estimó el recurso de apelación del actor basado en la utilización errónea del anexo
LRCSCVM y en la infracción por tanto del art. 1902 C C al no haberse pronunciado la SAP sobre los
factores de corrección relativos a la incapacidad total del actor y a los perjuicios económicos por pérdida
de ingresos laborales. «En el caso, la Sala (...) [había] ignora[do] el factor de corrección derivado de la inca-
pacidad total del actor que en el baremo (...) oscila de 14.101 a 70.505 euros, lo que permite incrementar la
indemnización [en] 50.000 euros (...) Tampoco se [habían indemnizado] los perjuicios económicos\ingresos
por trabajo personarlo que deberá corregirse mediante una indemnización del 5% sobre los 122.400 euros
concedido por secuelas, lo que supone un incremento de 6.120 euros» (FD 5.°).
Pautas de valoración del daño moral 123
virse a efectos orientativos de sistemas objetivos, como el del baremo anexo a la Ley sobre
Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor. Ahora bien, esta
regla tiene también dos limitaciones. Una, que el Tribunal (...) deberá resolver en atención a
las circunstancias concurrentes, determinando la indemnización que corresponda con arre-
glo a dicho sistema, sin salirse del baremo para procurar indemnizaciones distintas, puesto
que lo contrario haría incongruente la resolución y supondría un evidente desajuste en la
determinación y cuantificaron del daño en un sistema en el que los valores de días y pun-
tos están directamente calculados en previsión y ponderación a sus inherentes factores de
corrección» (FD 5.°).
E n el mismo sentido se pronuncia la STS, 1.a, 30.11.2011, en u n caso de negligencia
médica con resultado de graves secuelas para u n joven de 20 años, jugador de fútbol, en
el que el Tribunal Supremo rechazó, c o m o la Audiencia, la indemnización adicional de
100.000 euros p o r daño moral que, además de la resultante del sistema legal, el JPI había
concedido al actor en atención a sus circunstancias personales. E n el caso, la víctima re-
clamaba además de los 299.922 euros de indemnización que resultaban de la aplicación
del sistema legal, el 100% de dicho importe al objeto de comprender los daños psicoló-
gicos y morales y el JPI había fijado una indemnización total de 163.056.53 euros, de la
cual 100.000 euros correspondían al resarcimiento de los daños morales que habían sido
valorados al margen del sistema. C o n f o r m e a l T S :
«aceptada la aplicación del sistema legal de valoración previsto en el ámbito de la cir-
culación, no cabe acoger una indemnización al margen del mismo, y con menor motivo,
cuando el sistema ha demostrado contar con instrumentos suficientes para dar satisfacción al
perjuicio moral acreditado» —en particular, la indemnización complementaria por incapaci-
dad permanente y por daño moral asociado a una lesión muy grave-» (FD 3.°).
C o n esta tesis, la Sala 1. a matiza la que había mantenido en sentencias anteriores
(STS, 1. a , 10.2.2006), conforme a la cual el reconocimiento del carácter orientativo de
los haremos «está m u y lejos de admitir la existencia de una laguna legal que imponga [su]
aplicación analógica» conforme al art. 4.1 C C (FD 2.°), pues c o m o sostuvo el Tribunal
Constitucional en la S T C (Pleno) 181/2000, de 29 de j u n i o y en otras posteriores, no
concurre identidad de razón entre los distintos sectores de la actividad social en que p u e -
de producirse el daño 36. Según e l T C , el sector de los accidentes de circulación presen-
taba características diferenciales, basadas en u n criterio especial de imputación de daños
y en el aseguramiento obligatorio de la responsabilidad civil del conductor, las cuales
36. «La fijación y determinación de determinadas cuantías en el ejercicio de funciones de apreciación
o valoración por el juzgador de las circunstancias concurrentes en cada caso, difícilmente previsibles en por-
menor por el legislador, constituye una facultad que entra de lleno en la potestad o función jurisdiccional
que atribuye el artículo 117.1 de la [Constitución] a los jueces y magistrados y, por otra parte, como ha
subrayado el Tribunal Constitucional, la existencia de distintos sectores de la actividad social en que puede
producirse la actividad dañosa determina la existencia de distinciones objetivas y razonables que justifican la
posible desigualdad derivada de la existencia en algunos de ellos e inexistencia en otros de criterios legales
de valoración del daño» (FD 2.°).
124 El daño moral y su cuantificación
Pautas de valoración del daño moral 125

justificaban u n régimen jurídico específico 37. Los haremos son vinculantes en su estric-
social, prevé la adopción de u n sistema específico de baremo de indemnizaciones; y la
to ámbito de aplicación, pero fuera del mismo nada impediría, p o r tanto, que los jueces
D.A. 3. a Ley 3 5 / 2 0 1 5 prevé que el sistema de baremos en accidentes de circulación ser-
y tribunales realicen una aplicación discrecional para tener en cuenta las circunstancias
virá c o m o referencia para una futura regulación del baremo en el ámbito de la actividad
concurrentes de cada caso, aplicación que formaría parte de la función jurisdiccional que
sanitaria. E n esta línea, en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración
el art. 117 C E atribuye a los jueces y magistrados.
pública, el art. 34.2 Ley 4 0 / 2 0 1 5 , de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público
La STS, 1. a , 8.4.2016 constituye una excepción de nota a la tesis expuesta porque el
remite al sistema de baremos en materia de seguros obligatorios c o m o referencia para la
Tribunal admite la posibilidad de aumentar la indemnización p o r daño moral al margen
valoración de los daños derivados de m u e r t e o lesiones personales.
de baremos si se trata de indemnizar u n daño moral a u t ó n o m o , independiente del daño
corporal. E n el caso, el T S h u b o de pronunciarse sobre la aplicación de los baremos para
i.4.2. Accidentes especialmente trágicos
valorar los daños corporales y morales asociados al accidente del b u q u e «Costa C o n c o r -
dia» ocurrido el 13.1.2012. La A P había concedido, además de las indemnizaciones que,
C o n todo, hay excepciones m u y notables de accidentes extraordinarios, inesperados
en su caso, correspondían p o r los daños corporales probados y calculadas conforme a
o m u y trágicos, que implican daños morales m u y graves, en los cuales los tribunales
baremos, 12.000 euros a cada pasajero p o r los daños morales consistentes en la «zozobra,
han cuantificado la indemnización p o r el daño moral al margen completamente de los
ansiedad, angustia y el e n o r m e estrés vividos durante la n o c h e del 13 de enero de 2012
baremos. La STS, 3. a , 18.9.2009 ejemplifica bien esta posición: el 2 de septiembre de
en aguas italianas». La Asociación de afectados p o r el accidente alegó en casación la i n -
2005, el actor, de 32 años de edad, estaba trabajando en el campo cuando vio que una
correcta valoración del daño por la AP, ya que aplicaba orientativamente el sistema de
avioneta del Ejército del Aire, que había despegado de Murcia para realizar u n vuelo
baremos, y solicitó una indemnización a tanto alzado de 60.000 euros p o r pasajero. El
de entrenamiento, se estrellaba en el casco urbano de Baeza, Jaén, y caía sobre su casa,
T S confirmó la SAP y c o m p l e m e n t ó la doctrina expuesta en las páginas anteriores en el
causando su d e r r u m b e e incendio. Al día siguiente, los equipos de rescate encontraron el
sentido siguiente:
cuerpo descuartizado y completamente quemado de su mujer y ningún rastro de su hija
de nueve meses de edad. La indemnización concedida finalmente p o r el Tribunal Supre-
«La utilización de las reglas del Baremo como criterios orientadores (...)
m o (863.498, 96 euros) fue casi cuatro veces superior a la que le hubiera correspondido
no excluye la indemnización por separado de los daños morales que no sean con-
conforme a la legislación de baremos p o r la pérdida de su mujer e hija (102.482,95 p o r
secuencia del referido daño corporal; requisito, éste último, que elimina por hipótesis la
la pérdida de la mujer y 136.644,03 p o r la hija, conforme a la Resolución de 7 de febrero
posibilidad de una doble indemnización por el mismo daño moral. Fue, pues, acertada la
de 2005 de la Dirección General de Seguros, aplicable en el m o m e n t o del accidente).
decisión de la Audiencia a quo de conceder indemnización por el daño moral inherente a
Según el Tribunal:
"la situación de agonía, zozobra, ansiedad y estrés" (...) para describir el daño moral (...)
Y la de conceder dicha indemnización tanto a aquéllos de los integrantes de la Asociación
«Previsto para determinar la responsabilidad civil derivada de accidentes de circulación
recurrente que no padecieron daños corporales, como a los que sí los padecieron» (FD 3.°).
de vehículos a motor, mal cabe [la] aplicación [del baremo] o al menos sin correcciones al
caso ... Y es que las circunstancias con las que se presentan los acontecimientos, se revelan
E n conclusión, si, efectivamente, la razón que fundamenta básicamente el sistema le-
como especialmente trágicas ... y por ello acreedoras de un resarcimiento que, si bien es
gal de valoración es la de contener el precio de las primas del seguro obligatorio y facili-
de muy difícil valoración, lo que está claro es que no se consigue con la aplicación de un
tar los cálculos de las reservas técnicas en responsabilidad civil, n o tendría m u c h o sentido
baremo previsto para acontecimientos menos dramáticos...» (FD 3.°).
proyectar esta lógica sobre accidentes causados en el desarrollo de actividades n o sujetas
a seguro obligatorio. N o es extraño, p o r tanto, que diversas disposiciones normativas
habiliten al G o b i e r n o para crear baremos específicos en otros sectores, c o m o los daños
1.5. F a l l e c i m i e n t o d e la v í c t i m a : beneficiarios y pautas d e c u a n t i f i c a c i ó n
causados por la asistencia sanitaria o los servicios públicos en general, o p o r los accidentes
del d a ñ o m o r a l
laborales Así, la D.A. 5. a Ley 3 6 / 2 0 1 1 , de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción

Está generalmente aceptado en derecho de daños que el accidente que causa de

manera directa la m u e r t e de u n sujeto genera una pretensión de responsabilidad civil
p o r u n daño distinto a la m u e r t e en sí misma y que se concreta en el dolor, sufrimiento
37. «El principio constitucional de igualdad no puede servir de contraste en la comparación de con- o aflicción que sufren las personas ligadas a la víctima p o r vínculos de afecto (prejudice
junto que versa sobre regímenes jurídicos globales. Así, el régimen especial de la responsabilidad derivada
d'affection, según la jurisprudencia y doctrina francesas 38 ). Si, en el caso concreto, c o n c u -
de accidentes de circulación se basa en un criterio especial de imputación de daños (Cfr. art. 1.1 LRC),
que lo diferencia de los daños causados por negligencia profesional o por delito doloso de homicidio. Ello
es así porque una pieza esencial de este régimen es el aseguramiento obligatorio de la responsabilidad civil
del conductor por parte del propietario del vehículo (art. 2 LRC), deber legal que no existe en el régimen
38. Marcelo BARRIENTOS ZAMORANO, El resarcimiento por daño moral en España y Europa, Ratio Legis,
general de responsabilidad aquiliana» (FD 3.°).
2007, p. 71.
 Pautas de valoración del daño moral 127
126 El daño moral y su cuantificaáón

mo grupo y de otros familiares que ni siquiera habían sido considerados por la ley como
rren los requisitos de la responsabilidad civil, estas personas recibirán una indemnización
beneficiarios (como ocurría con los hermanos mayores de edad de la víctima que fallecía
por daño moral, no por su posible condición de herederos de la víctima, sino como per-
con cónyuge o con hijos, esto es, con familia propia, o con padres o abuelos41). Los nietos
judicados por la muerte de aquélla (indemnizaciones iure propio) 39 . Sobre la legitimidad
tampoco no estaban incluidos entre los beneficiarios legales.
del heredero de la víctima para reclamar la indemnización por lesiones permanentes o
Asimismo, la indemnización se configuraba como una cantidad total fijada para el
temporales, véase el apartado 1.7.
conjunto de las personas que integraban una categoría de perjudicados y no por cabezas,
Según doctrina consolidada de la Sala Primera del Tribunal Supremo, la única acción
en atención al perjuicio personal sufrido por cada perjudicado (por ejemplo, la condición
de daños que la víctima no puede transmitir mortis causa es la que deriva de su propia
de «padres» cuando la víctima fallecía sin descendientes ni cónyuge) 42.
muerte: «negándose mayoritariamente que la pérdida del bien "vida" sea un daño sufrido
El modelo actual es más flexible por diversos motivos:
por la víctima que haga nacer en su cabeza una pretensión resarcitoria transmisible "mor-
i) Categorías autónomas de familiares. En particular, el cónyuge viduo y el miembro supérs-
tis causa" 2L sus herederos y ejercitable por éstos en su condición de tales "iure hereditatis"»
tite de la pareja estable.
(STS, 1.a, 4.10.2006 [FD 3.°], y allí citada, la STS, 1.a, 19.6.2003 [FD 6.°]). En otros tér-
Los familiares se clasifican en categorías autónomas de perjudicados43 (cónyuge
minos, «la muerte de un ser querido no incorpora a su as hereditario ningún derecho
viudo no separado de hecho, descendientes, ascendientes y hermanos) y la in-
de contenido patrimonial nacido de su propia muerte» (STS, 1.a, 24.11.1998). En estos
demnización pretende indemnizar su daño moral individual, con independencia
casos, la Sala Primera ha sostenido que tienen legitimación activa quienes acrediten su
de su relación con los demás beneficiarios44.
condición de perjudicados por el fallecimiento de la víctima, sean herederos o no de
Conviene destacar el distinto tratamiento que el nuevo sistema otorga al cónyu-
ésta, y la tienen para reclamar una indemnización por el daño moral y material propio
ge viudo separado de hecho y al cónyuge viduo separado legalmente, así como
(SSTS, 1.a, 4.10.2006 [FD 3.°]; 14.12.1996 [FD 2.°]). «[N]o cabe concede[r] indemniza-
el tratamiento que merece el miembro supérstite de la pareja estable.
ción alguna por su cualidad de perjudicados en abstracto (...) porque por este concepto
En el concepto de cónyuge viduo como categoría de perjudicado por el fa-
(...) no solicitan importe indemnizatorio alguno y porque el derecho indemnizatorio
llecimiento de la pareja, el art. 63.2 LRCSCVM contempla al «cónyuge viudo
derivado del fallecimiento no surge de la mera relación de parentesco que se tuviera con
no separado legalmente» y el art. 63.3. aclara que «la separación de hecho y la
el fallecido (...) sino del concreto y probado daño moral y patrimonial padecido» (FD
3.°, STS, 1.a, 19.6.2003).
En el sistema actual, el perjuicio personal básico en caso de muerte comprende los
daños morales 40 . La cuantía de la indemnización no es igual para todos los perjudicados: 41. El Tribunal Constitucional había declarado en Sentencia del Pleno 149/2006, de 11 de mayo
dependerá, con carácter básico, de factores tales como su parentesco con la víctima, su (BOE núm. 136, de 8 de junio de 2006), que la no consideración como beneficiarios de los hermanos
edad, si se trata de hijos o hermanos de la víctima, o de la edad de esta última. Luego, mayores de edad en el caso de que la víctima falleciera sin cónyuge ni hijos y con ascendientes no infringía
el sistema presume una agravación del daño moral si concurren determinadas circuns- ningún derecho fundamental de aquellos sujetos ni era arbitraria o irracional en tanto que: «el régimen (...)
no es el de su exclusión de los beneficiarios indemnizatorios (...) sino el de su preterición (...), es decir, su
tancias personales (Tabla l.B, perjuicio personal particular). La regulación del perjuicio
desplazamiento frente a otros concurrentes a tales beneficios a los cuales el legislador ha considerado prefe-
personal básico y particular está prevista con detalle en los arts. 61 a 77 LRCSCVM. rentes» (FD 6.°).
42. STS, 1 .a, Pleno, 27.4.2009. Según el Tribunal Supremo existiría, así, un principio de indemnización
i.5.1. Parentesco de los beneficiarios total por categoría próximo al seguro de sumas o al derecho sucesorio. En el caso, el Tribunal consideró que
el progenitor viudo tenía derecho a cobrar por la muerte de su hijo el importe total que la Tabla I de los
El sistema actual modifica sustancialmente la manera de clasificar a los perjudicados baremos asigna a la categoría «padres», en lugar del 50% de dicha cantidad, posición esta última que había
Hasta ahora, el modelo era muy rígido: se distinguía entre grupos de familias excluyentes sido adoptada por la mayoría de Audiencias Provinciales y algunas sentencias del Tribunal Supremo.
43. Como explica el Prof. MARTÍN, se pretende así que la indemnización de cada perjudicado no de-
entre sí y dentro de cada uno la ley identificaba los únicos familiares que, por razón de su
penda de la existencia o no de perjudicados preferentes y se busca individualizar al máximo los perjuicios
parentesco con la víctima, se consideran preferentes, condición que les hacía acreedores indemnizables. Algo que no se consigue siempre en el sistema actual en situaciones especiales como la del
de una indemnización más alta en perjuicio de otros beneficiarios secundarios del mis- hijo de una ex pareja o ex cónyuge de la víctima que tras el fallecimiento deja cónyuge o pareja estable y
que, conforme a las tablas, recibirá una indemnización inferior como perjudicado secundario del grupo I,
cuando no puede presumirse que exista una verdadera unidad económica entre los miembros del grupo;
o la situación del hijo que recibirá también una indemnización inferior como perjudicado secundario del
grupo I por el mero hecho de que existe un progenitor superviviente pero que no recibirá indemnización
39. MARTÍN CASALS, 2012a, cit., p. 14.
por ser el causante del siniestro (art. 5 Texto Refundido). La jurisprudencia ha corregido ambas situaciones
40. En el sistema anterior, la Tabla I comprendía «la cuantificación de los daños morales [y] de los
considerando que el hijo en ambas situaciones es un perjudicado preferente del grupo II: MARTÍN CASALS,
daños patrimoniales básicos» [apartado Primero, a)]. La presunción de que concurrían estos últimos en todos
2012b, cit., p. 8.
los casos no tenía base en todos los casos (piénsese, por ejemplo, en el caso estándar de una víctima menor
44. Con todo, en la tabla de perjuicio personal básico se observa en relación con el abuelo y nieto
de edad que fallece sin cónyuge y con ascendientes) - MARTÍN CASALS, 2012b, cit., p. 6-. Además, como el
de la víctima alguna excepción, según la cual estos sujetos sólo recibirán indemnización si ha premuerto,
sistema cuantificaba de manera conjunta ambos tipos de daño, no era posible saber qué parte de la indemni-
respectivamente, el progenitor de la rama familiar del abuelo.
zación correspondía al rubro «daño moral».
128 El daño moral y su cuantijicación
presentación de la demanda de nulidad, separación o divorcio se equiparán a la
separación legal». A diferencia del anterior sistema, ahora al cónyuge separado de
hecho no se le presume perjudicado y eso explica que no exista una regla, como
la que existía en el anterior sistema, que se preocupe por regular la concurrencia
entre el cónyuge viduo separado de hecho y el miembro de la pareja de hecho,
situación que en el anterior sistema se resolvía atribuyendo a cada uno la mitad
de lo que le correspondería si fuera el único beneficiario de su categoría (Tabla
I, nota 3). Para el nuevo sistema, sólo existe un posible beneficiario y cobrará la
indemnización el cónyuge viduo no separado legalmente ni de hecho o, en su
caso, el miembro superviviente de la pareja estable, si concurren los requisitos
previstos por el propio sistema.
En art. 36.2 LRCSCVM regula los dos requisitos alternativos que ha de cum-
plir la pareja estable para considerar al miembro superviviente beneficiario del
sistema: i) la pareja estable deber haberse constituido mediante inscripción en
un registro o documento público; o ii) la pareja debe haber convivido un míni-
mo de un año inmediatamente anterior al fallecimiento o un período inferior
si tiene un hijo en común. La introducción de tales requisitos uniformes, con
exclusión de la aplicación de la normativa autonómica sobre parejas estables, es
probablemente consecuencia de la STC 40/2014, de 11 de marzo de 2014 45,
que declaró inconstitucional, por contario al principio de igualdad, la remisión
del art. 174.3 Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social46 a la
legislación específica de las CC.AA. al efecto de determinar los requisitos que las
parejas de hecho tenían que cumplir para que el miembro superviviente pudiera
tener derecho a la pensión de viudedad.
El sistema actual también trata de manera distinta al cónyuge separado legalmen-
te que tiene, conforme a las reglas del derecho de familia, derecho a una pensión
compensatoria que se hubiera extinguido por el fallecimiento de la víctima. En
el modelo anterior tenía derecho a cobrar un 50% de la indemnización básica
por daño moral que le correspondería al cónyuge viduo y, en caso de concurrir
con cónyuge viduo o con miembro de pareja estable, cada persona tenía derecho
a recibir la mitad de lo que le correspondería si hubiera concurrido sola (Tabla
I, nota 3). En la actualidad, el cónyuge viduo separado legalmente no tiene la
consideración de perjudicado por daño moral 47 .
ii) Allegados. El sistema añade una quinta categoría de perjudicados de personas
muy próximas a la víctima (allegados, que son quienes «hubieran convivido fa-
miliarmente con la víctima durante un mínimo de cinco años inmediatamente
anteriores al fallecimiento y fueran especialmente cercanas a ella en parentesco o
afectividad» -art. 67 LRCSCVM-).
iii) El modelo atribuye la condición de perjudicado a «quien, de hecho y de forma
continuada, ejerce las funciones que por incumplimiento o inexistencia no ejer-
45. BOE núm. 87, de 10 de abril de 2014.
46. Aprobado por R D L 1/1994, de 20 de junio, y derogado por el R D L 8/2015, de 30 de octubre.
47. Sin embargo, sí es considerado perjudicado a los efectos del cobro de la indemnización por lucro
cesante en caso de fallecimiento (art. 87.2.b).
Pautas de valoración del daño moral 129
ce la persona perteneciente a a una categoría concreta o asume su posición» (art.
62.3 LRCSCVM), como ya había admitido la jurisprudencia española en algún
4R
caso .
iv) Presunción iuris tantum de la existencia del perjuicio. Se admite que «concurran
circunstancias que supongan la inexistencia del perjuicio a resarcir» aun cuan-
do el sujeto esté incluido en alguna de las categorías de perjudicado (art. 62.2
LRCSCVM) 4 9 , regla necesaria pues afecta a la prueba del daño y no a su valo-
ración, y la jurisprudencia general de derecho de daños la venía admitiendo.
1.5.2. Edad de la victima y de algunos beneficiarios
En relación con los criterios o pautas para fijar la indemnización perjuicio personal
básico, la reforma introduce algunos cambios de detalle. Antes, la edad de la víctima era
relevante en todo caso para fijar la indemnización. Con carácter general, el sistema legal
presumía que los familiares de una víctima de más de 65 años sufrían menos daño y que
este todavía era inferior si la víctima fallecía con más de 80 años 50 . El nuevo sistema
limita el papel de la edad de la víctima en la cuantía del daño moral y sólo la tiene en
cuenta en dos casos: cuando se trata de valorar el daño moral del cónyuge por la muerte
de la pareja (a partir de los 67 años, la cuantía por daño moral es inferior) y cuando se
trata de valorar el daño moral de los progenitores por la muerte del hijo (si el hijo tenía
más de treinta años, la indemnización pasaría de 70.000 a 40.000 euros). En cambio, no
tiene en cuenta la edad de la víctima cuando el perjudicado, por ejemplo, son los hijos.
La edad del beneficiario también tiene relevancia si se trata de hijos o hermanos de
la víctima, como en el sistema anterior, pero en la regulación actual los tramos de edad
relevantes en lo que se refiere a los hijos son más precisos y acordes a la realidad que
48. En la STS, 1.a, 26.3.2012, que resuelve un accidente de circulación con resultado de muerte para
el conductor y el ocupante, el Tribunal Supremo amplió la condena de la aseguradora para incluir entre los
beneficiarios a un primo de la víctima. El Tribunal consideró que era posible equipararlo analógicamente
con la hermana de la víctima, porque al tiempo del fallecimiento se encontraba en régimen de acogimiento
permanente y concurrían los requisitos de convivencia y vinculación afectiva análogos a los que se presumen
en cualquier beneficiario legal: «[e]n el caso de la Tabla I, podrán ser merecedores de una indemnización por
la muerte de su pariente, ya en defecto de beneficiarios de la indemnización legalmente establecidos o, inclu-
so, concurriendo con ellos, siempre que se trate de perjudicados que hayan mantenido con el fallecido una
relación de afectividad equiparable o análoga a la que se presume por su concreto parentesco en cualquier
de los beneficiarios legales» (FD 3.°).
49. En relación con el sistema anterior, algunos autores consideraban que el baremo en este punto
también establecía una presunción iuris tantum. Alejandra DE LAMA AYMÁ, «La muerte de un familiar en acci-
dente de tráfico: cuestiones controvertidas con ocasión de la STS de 1 de abril de 2009», InDret 2/2010, con
cita de Juan Antonio XIOL R Í O S (2001), «Daño patrimonial y daño moral en el sistema de la Ley 30/1995»,
en Luis MARTÍNEZ-CALCERRADA Y GÓMEZ (Coord.), Homenaje a Don Antonio Hernández Gil, vol. II, Madrid,
2001, pp. 1669-1670; y Fernando REGLERO CAMPOS. La última ed. del Tratado de Responsabilidad Civil, 5. a ed.,
tomo 1, Thomson Aranzadi, Navarra, p. 632. Sin embargo, los jueces y tribunales suelen presumir en todo
caso la existencia de daño moral, como también han dado por probado el factor de corrección por perjuicios
económicos, aun cuando la víctima, en edad laboral, no pudiera acreditar que percibía ingresos (STS, 1 .a,
18.6.2009).
50. Los porcentajes de reducción por razón de la edad de la víctima no seguían un patrón claro.
 El daño moral y su cuantificación
130
vivimos, porque el sistema propuesto distingue tres tramos de edad -14, 20 y 30 años-,
siendo la indemnización máxima de 90.000 euros, si el hijo es menor de 14 años de
edad, y la mínima de 20.000 euros, si el hijo tiene más de 30 años de edad. En los tramos
intermedios, cada hijo entre 14 y 20 años, recibiría 80.000 euros y si tiene entre 20 y 30
años, 50.000 euros.
1.5.3. Convivencia del perjudicado con la víctima
La reforma introduce el factor de la convivencia entre los cónyuges o los miembros
de la pareja estable: establece una cantidad fija para el cónyuge viudo no separado legal-
mente hasta los quince años de convivencia (90.000 euros si la víctima tenía menos de
67 años) y aplica un incremento de 1000 euros por cada año adicional. Si la pareja estable
contrae matrimonio los años de convivencia se sumarán a los de matrimonio (art. 63.2).
Las cuantías de la indemnización por perjuicio personal básico se ven aumentadas
por la convivencia con la víctima si la víctima o el perjudicado, en función de los casos,
tenía más de 30 años en el momento del accidente, esto es, si hay motivos para creer
razonablemente que la convivencia era estrictamente voluntaria.
1.5.4. Otros factores que justifican una indemnización complementaria por daño moral
Como en el anterior sistema, la ley presume que la concurrencia de determinadas
circunstancias personales agravan el daño moral asociado al fallecimiento del familiar o
del allegado y concede una indemnización complementaria a la cuantía básica por daño
moral: se trata de la discapacidad física o psíquica del perjudicado, previa o a resultas del
accidente, lo que permite aumentar la indemnización básica hasta en un 75 %, con carác-
ter general. En este punto, el nuevo sistema, incluye la discapacidad posterior al accidente
y aplica un único intervalo de porcentajes de aumento de la indemnización básica, con
un máximo del 75%.
En la jurisprudencia, esta circunstancia también había sido tenida en cuenta, por
ejemplo, en la STSJ Murcia, Sala social, 22.12.2003, que resuelve un caso de responsa-
bilidad civil del empresario por accidente laboral: «Es reseñable, a efectos de valoración
del conjunto de la indemnización por daños morales, que el trabajador (...) murió con
41 años, dejando mujer y dos hijos menores en el momento del fallecimiento, uno de
ellos minusválido (grado total de minusvalía del 68% por padecer hemiparesia izquierda
por parálisis cerebral en forma hemipléjica, con trastorno del lenguaje y del aprendizaje,
por sufrimiento fetal), conforme consta en hechos probados, lo que avala la entidad del
daño».
El sistema también sigue teniendo en cuenta que en el accidente muera el único
hijo de los perjudicados y prevé un porcentaje único de la indemnización del 25%, sea
cual sea la edad del hijo. En cambio, sí distigue en función de la edad del hijo, hasta los
20 años de edad o con más de 20 años de edad, para el caso de que quien fallezca sea
el único progenitor. En este punto, la reforma aplica un porcentaje de aumento de la
indemnización básica también si el perjudicado es único en su categoría o es el único
familiar de la víctima. Es una circunstancia también tenida en cuenta que el accidente
acabe con la vida de los dos progenitores y se compensa con un aumento de hasta el
Pautas de valoración del daño moral 131
70%% de la indemnización básica si se trata de hijos hasta 20 años de edad 51 . Conforme
a la jurisprudencia, este factor de corrección sería aplicable incluso cuando uno de los
padres es el causante del accidente, como ocurrió en la STS, 1.a, 28.9.2011, «en atención
a que se trata de un factor que toma en consideración la situación de mayor desamparo
que (...) supone para el hijo que ambos padres hayan fallecido como consecuencia del
siniestro» (FD 4.°) 52 . Por último, el fallecimiento de la víctima embarazada con pérdida
del feto sigue siendo objeto de una indemnización adicional para el cónyuge o miembro
de la pareja estable, de 15.000 euros si la pérdida se produce en las primeras 12 semanas
de gestación y de 30.0000 euros si se produce con posterioridad.
1.5.5. Casos propuestos
Supuesto í: Fallecimiento del marido y padre, de 56 años de edad. El cónyuge viduo,
no separado de hecho, tenía 51 años en el momento del accidente.Tienen un hijo de 18
años y otro de 15 años. Llevaban 20 años de matrimonio en el momento del accidente.
En el sistema anterior, si la víctima tenía cónyuge o pareja estable y dos hijos (de 18 y
15 años de edad) el viudo o pareja de hecho de la víctima era el beneficiario de la mayor
indemnización (115.035,21 euros, según cuantías vigentes en 2015, según Resolución
de la Dirección General de Seguros de 2014 53) y le seguían con una cuantía inferior
respectivamente los hijos menores de la víctima (47.931,33 euros), los hijos mayores
(19.172,54 euros), los padres y los hermanos (en este último caso, sólo si eran menores,
huérfanos y dependientes de la víctima). El total de la indemnización que recibiría la
unidad familiar es de 182.139,08 euros.
Con el sistema vigente, la indemnización del cónyuge no varía sustancialmente y
pasa a 90.000 euros por los primeros 15 años de convivencia, más 1.000 euros por cada
año de convivencia adicional, lo que resulta en 95.000 euros en total. Sin embargo, la in-
demnización de los hijos sí varía con un esquema u otro: con la ley nueva, cada hijo entre
14 y 20 años cobrará 80.000 euros cada uno. El total de la indemnización que recibiría
la unidad familiar es de 255.000 euros.
Si en el caso propuesto viviera el padre o la madre del fallecido, o hermanos, estos
parientes tendrían igualmente derecho a indemnización conforme al sistema actual.
Variación i: si el progenitor hubiera fallecido sin dejar cónyuge o pareja de hecho
superviviente, en el sistema anterior se hubiera aplicado las indemnizaciones del grupo
familiar II y los hijos menores son quienes hubieran concentrado la mayor indemniza-
ción y la más alta del sistema, con preferencia frente a los hijos mayores, los padres o los
51. La reforma rebaja el límite máximo del 100% al 75%, pero amplia su ámbito de aplicación por
razón de la edad, al aplicarse a los hijos de hasta 20 años.
52. El magistrado Antonio SALAS CARCELLER formuló voto particular mostrando su disconformidad
con la Sala: «La solución adoptada por la sentencia (...) equipara a efectos indemnizáronos dos situaciones
que son absolutamente distintas, pues resultaría así indiferente que la actuación de un tercer conductor cause
la muerte de ambos padres o que sea uno de estos quien cause la del otro por imprudencia». Pablo SALVADOR
CODERCH, Sorda RAMOS GONZÁLEZ (Coords.), «130 casos de derecho de daños» (2014-2012), InDret 1/2014.
53. Resolución de 5 de marzo de 2014, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones,
aplicable a los daños estabilizados en 2015, porque debido a la existencia de un IPC negativo se mantuvieron
las cuantías vigentes en 2014.
 El daño moral y su cuantificaáón
132
hermanos. La indemnización para el hijo menor de edad asciende a 172.552,79 euros,
según la Resolución DGS 2014; la indemnización para el hijo mayor de edad es de
19.172,54 euros. El total para la unidad familiar es de 191.725,33 euros.
En el sistema actual, la indemnización de 80.000 euros para cada hijo se hubiera au-
mentado en un 50%, resultando en 120.000 euros por hijo y un total de 240.000 euros
en total.
Variación 2: supongamos que hubieran sobrevivido al fallecido su ex cónyuge, con
derecho a pensión compensatoria, y su pareja de hecho con la que había convivido de
manera continuada durante los últimos dos años.
Antes de la reforma, tanto el cónyuge separado legalmente como el miembro de pa-
reja de hecho se habrían repartido la indemnización prevista en la tabla para el cónyuge
viduo. Tras la reforma, sólo tendría derecho a cobrar la indemnización prevista para el
cónyuge viduo el miembro de la pareja estable.
Variación 3: supongamos que la mujer del fallecido se hubiera separado de hecho o
hubiera interpuesto una demanda de separación o divorcio antes del fallecimiento.
Antes de la reforma, al cónyuge separado de hecho se le presumía perjudicado por
daño moral y hubiera tendió derecho a cobrar el 100% de la indemnización si no hu-
biera concurrido con pareja estable del marido. Tras la reforma, el cónyuge separado de
hecho se equipara al cónyuge separado legalmente, por lo que pierde la consideración de
perjudicado por cualquier tipo de daño.
1.6. Lesiones temporales y secuelas de la víctima: la necesidad de distinguir
entre el daño corporal y los perjuicios personales que éste genera
Además del fallecimiento, existen otros dos casos de daños corporales contemplados
por el sistema: es posible que del accidente resulte una afectación para la salud, una lesión
o traumatismo que, en el actual estadio de los conocimientos médicos, «está llamada a
curarse a corto o medio plazo»54 con el tratamiento médico, rehabilitación y reposo ade-
cuados. En otros casos, en cambio, la lesión será incurable, irreparable médicamente y tras
las curas y tratamientos necesarios para evitar que se agrave, el paciente será diagnosticado
con una secuela o lesión permanente. Toda secuela, en este sentido, habrá comportado,
siguiendo la terminología del sistema, una incapacidad temporal y dará lugar a la suma
de indemnizaciones por ambos tipos de daño corporal. El art. 134 LRCSCVM define
lesiones temporales como «las que sufre el lesionado desde el momento del accidente
hasta el final de su proceso curativo o hasta la estabilización de la lesión y su conversión
en secuela» y establece que «la indemnización por lesiones temporales es compatible con
la que proceda por secuelas o, en su caso, por muerte» (art. 134.2).
Sería beneficioso para el buen entendimiento del sistema legal de valoración que
la jurisprudencia incorporara en la tarea de cuantificación de daños los distintos tipos
de perjuicios personales que puede ocasionar un daño físico, ya sea de tipo temporal o
permanente, y superara el mal uso del daño moral como una categoría equiparable a la
de daño extrapatrimonial. La equiparación es excesiva, porque el daño moral es sólo uno
de los subtipos de perjuicios personales asociados a un daño físico y, además, presenta la
54. Definición contenida en la regla núm. 2 de la Tabla 2.A.1 (secuelas).
Pautas de valoración del daño moral 133
particularidad de que, al menos como perjuicio básico, es inherente al daño corporal y no
es objeto de cuantificación separada por el sistema legal de valoración del daño corporal.
1.6.1. La pérdida o limitación de la calidad de vida como algo objetivable médicamente
y distinto del daño moral en sentido estricto
En lo relativo al perjuicio por por lesión temporal, el sistema resarce un perjuicio
personal básico que consiste en el«perjuicio común que se padece desde la fecha del
accidente hasta el final del proceso curativo o hasta la estabilización de la lesión y su
conversión en secuela», por un lado, y un perjuicio personal particular que consiste
enlala pérdida o limitación temporal de la capacidad de la persona para llevar a cabo las
actividades que habitualmente realizaba en su día a día (art. 137 LRCSCVM) El impacto
personal de ese perjuicio o el daño moral en sentido estricto se considera inherente a esa
limitación o pérdida temporal de calidad de vida, pero no se valora de manra separada.
El valor del perjuicio personal básico es siempre el mismo para todas las víctimas y
variará en función del número de días en que la víctima haya estado bajo tratamiento
médico. El valor vigente es de 30 euros por día.
El valor del perjuicio particular, en cambio, admite grados (moderado, grave y muy
grave) que se definen en función de cuan importante es la afectación a la calidad de vida
del sujeto y en función de si las actividades más afectadas son las esenciales de la vida
ordinaria o las específicas de desarrollo personal (art. 138). El perjuicio es muy grave si
la casi totalidad de las actividades esenciales están afectadas; y es moderado si una parte
relevante de las actividades específicas de desarrollo personal están afectadas. «Los grados
de perjuicio son excluyentes entre sí y aplicables de modo sucesivo. En todo caso, se
asignará un único grado a cada día» (art. 138.6).
La relación entre los dos tipos de perjuicio, común y especial, es de incompatibilidad,
porque el art. 139.2 establece que «[l]a cuantía diaria establecida por cada uno de los
grados incorpora ya el importe del perjuicio personal básico».
La reforma no usa, por tanto, las distinciones entre días hospitalarios y no hospitala-
rios, impeditivos y no impeditivos para el desarrollo de las actividades ordinarias, propias
del sistema anterior.
Destaca, también, la introducción de un perjuicio resarcible nuevo en la indemni-
zación por lesión temporal, consistente en el perjuicio personal que el lesionado sufre
por cada intervención quirúrgica a la que deba someterse (art. 140, valorado desde 400
a 1600 euros, en función de las características de la operación, complejidad de la técnica
quirúrgica y tipo de anestesia), perjuicio que no es ajeno a la jurisprudencia general del
derecho de daños: en la conocida STS, 1.a, Pleno, 9.12.2010, sobre los daños causados
por las prótesis mamarias Trilucent®, el Tribunal calificó bajo el concepto de daño moral
«los perjuicios originados por la extracción prematura de unas prótesis implantadas con
la expectativa de ser funcionales durante un período de tiempo prolongado»55.
55. Sonia RAMOS GONZÁLEZ y Marian GILÍ SALDAÑA, «También es defectuoso el producto que el fa-
bricante pone en circulación sin haber realizado las comprobaciones suficientes sobre su toxicidad, aunque
no haya causado daños a la salud de los consumidores», en Mariano YZQUIERDO TOLSADA (Dir.), Comentarios
a las sentencias de unificación de doctrina (Civil y Mercantil), vol. 4, 2 0 1 0 , pp. 9 7 5 - 1 0 0 8 .
 El daño moral y su cuantificación
134
1.6.2, Secuela
A) El daño moral básico es inherente a los perjuicios psicofisico y estético, los cuales se valoran en
función de la gravedad de la lesión y de la edad de la víctima
El daño moral básico indemnizable en el caso de lesión permanente es inherente
al perjuicio psicofisico y, en su caso, al perjuicio estético que la lesión produce, y no es
objeto de cuantificación por separado 56 . Uno y otro perjuicio se valoran mediante un
baremo exclusivamente médico (Tabla 2.A.1, art. 96 LRCSCVM) que gradúa con pun-
tos la intensidad y gravedad de cada perjuicio en el caso particular (hasta 100 puntos si
el perjuicio es psicofisico y hasta 50 puntos si es estético57). La valoración económica de
los puntos (baremo económico) tiene en cuenta la gravedad de la secuela, por un lado, y
la edad de la víctima, por el otro, en el momento del accidente (Tabla 2.A.2., arts. 38.1 y
104) - a mayor gravedad, mayor valor de cada punto; a mayor edad, menor valor de cada
punto- 5 8 . En caso de pluralidad de secuelas, el sistema sigue previendo la aplicación de
la denominada fórmula de Balthazard (art. 98) 59 .
La reforma legal mantiene en líneas generales el sistema anterior, con algunas parti-
cularidades:
- El baremo económico se articula de punto y punto y de año en año, hecho que
permite individualizar más el perjuicio. El sistema anterior era, más impreciso,
porque utilizaba horquillas de puntuación y de edad excesivamente amplias60.
— El baremo médico prevé una puntuación única y superior para algunas secuelas
concurrentes que juntas suponen una agravación de la entidad fisiológica de
cada una de ellas (secuelas interagravatorias, art. 99). La tabla 2.A.1 las regula
bajo el rubro secuela bilateral y en ausencia de puntuación específica, el sistema
faculta al juez para aumentar en un 10% la puntuación que resulte de aplicar
la fórmula de secuelas concurrentes. Bajo la aplicación del sistema anterior, el
Tribunal Supremo había admitido en estos casos la posibilidad de aumentar la in-
demnización básica hasta en un 75 %, coincidente con el porcentaje máximo de
aumento que permite la tabla II por concurrencia de las circunstancias previstas
en el apartado Primero, 7.° Anexo (SSTS, 1.a, 8.6.2011, MP: Juan Antonio Xiol
Ríos y 27.9.2011, MP: José Antonio Seijas Quintana).
56. El art. 21-12 se refiere también a esta idea al expresar: «El régimen de valoración económica del
perjuicio psicofisico, con el daño moral ordinario que le es inherente, y del perjuicio estético se contiene en
el baremo de la tabla (...)».
57. Como en el anterior sistema, la valoración económica de ambos perjuicios debe hacerse por sepa-
rado y luego deben sumarse las indemnizaciones resultantes (arts. 103.1 y 104.6). En relación con el sistema
anterior, puede verse Alvaro LUNA YERGA, Sonia RAMOS GONZÁLEZ, «Accidentes de circulación más baratos
para el causante y más caros para la víctima», InDret 1/2004, pp. 5 y ss.
58. Nótese que el sexo de la persona no se tiene en cuenta para cuantificar los distintos perjuicios.
59. Aparatado 2.° b) Anexo: (100-M) x m /100 + M. Donde M es igual a la puntuación de mayor
valor y m, la de menor. El borrador de reforma precisa que en caso de ser las secuelas más de dos, las ope-
raciones se realizan en orden inverso a su importancia, siendo M la puntuación resultante de la operación
inmediatamente anterior.
60. MARTÍN CASALS, 2012b, cit., p. 21.
Pautas de valoración del daño moral 135
- Se mantiene el sistema de cálculo del perjuicio estético (arts. 101 y ss), pero
como novedad se añade una partida de daño moral complementario en caso de
que el perjuicio alcance una puntuación de 36 puntos (perjuicio importante). La
indemnización adicional oscila entre 9.600 y 48.000 euros.
- Bajo el sistema anterior, la subsistencia de incapacidades preexistentes que hayan
influido en el resultado lesivo era una circunstancia que actuaba como factor de
disminución de la indemnización básica en un porcentaje que, en defecto de
previsión, se entendía equivalente al grado de influencia en la agravación de la
secuela. La reforma, en cambio, regula expresamente esta posibilidad en el art.
100 y algunos apartados del baremo médico incorporan en la puntuación esta
circunstancia. En su defecto, el sistema prevé que se aplique la fórmula siguiente:
(M-m) / [l-(m/100)], donde «M» es la puntuación de la secuela en el estado
actual y «m» es la puntuación de la secuela preexistente.
- Desaparece en el nuevo borrador la consideración de las incapacidades preexis-
tentes como un factor de aumento de la indemnización básica, excepto para el
caso de fallecimiento.
- La reforma legal prevé en el art. 97.5 una regla de cierre conforme a la cual «las
secuelas no incluidas en ninguno de los conceptos del baremo médico se miden
con criterios analógicos a los previstos en él».
B) El daño moral complementario puede alcanzar hasta 96.000 euros si la lesión o lesiones
concurrentes son muy graves
\,2i tabla 2.B prevé que si la secuela alcanza 60 puntos o las concurrentes los 80
puntos, la víctima tiene derecho a una indemnización adicional de hasta 96.000 euros.
El perjuicio resarcible aquí es un daño moral adicional que complementa el perjuicio
personal básico (Tablas 2.A.1 y 2.A.2),y es distinto del daño moral asociado a la pérdida
deautonomía al que se refiere el siguiente apartado 61 . La reforma ha introducido varias
novedades al respecto:
- Por un lado, ha ampliado el ámbito de aplicación de la regla al reducir la pun-
tuación a 60 y 80 puntos respectivamente, y, además, ha previsto expresamente
que la intensidad del perjuicio, la edad del lesionado y, en su caso, los dolores
extraordinarios y las secuelas que no hayan sido valoradas por haberse alcanzado
la puntuación de 100, son las pautas a tener en cuenta para fijar la indemnización
que oscila desde 19.200 a 96.000 euros (art. 105).
- Por el otro, ha añadido una indemnización adicional de entre 9.600 a 48.000
euros por daño moral complementario asociado a lesiones estéticas muy impor-
tantes, que hayan recibido al menos una puntuación de 36 puntos en el baremo
médico 62 (art. 106). En aplicación del sistema anterior, la STS, 1.a, 12.7.2013,
había sostenido que los factores de corrección únicamente estaban previstos para
61. Mariano MEDINA CRESPO, La incapacidad permanente en el sistema legal de valoración de daños corporales.
Estudio doctrinal y jurisprudencial, Dykinson, Madrid, 2008, p. 92.
62. El sistema anterior no tenía en cuenta el plus de daño moral que puede comportar una secuela
estética de gran gravedad, limitada a un máximo de 50 puntos. MARTÍN CASALS, 2012b, cit., p. 23.
136 El daño moral y su cuantificación
las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes o incapacidad temporal,
pero no para el perjuicio estético, por lo que el factor de corrección por perjui-
cios económicos y el relativo al daño moral complementario deberían aplicarse
exclusivamente sobre la indemnización básica por la secuela psicofísica.
C) Indemnización complementaria por el daño moral asociado a la pérdida de calidad de vida
ocasionada por la secuela
La nueva forma de valorar el daño moral asociado a la pérdida de calidad de vida
derivada de la secuela es uno de los ejemplos más precisos de separación entre el cálculo
de los perjuicios personales y patrimoniales del nuevo sistema. Antes de la reforma, bajo
el concepto de factor de corrección por incapacidad permanente se compensaba la pér-
dida de calidad de vida asociada a la secuela (la discapacidad vital o perjuicio de disfrute,
según la STS, 4.a, 15.1.2014; MEDINA CRESPO se refiere también al perjuicio de actividad
o perjuicios fisiológicos en su expresión dinámica63), pero, también, los perjuicios patri-
moniales derivados de la pérdida de ingresos por actividad profesional o de la capacidad
de generarlos (el lucro cesante futuro, según la STS, 1.a, STS, 1.a, 25.3.2010). Correspondía
al juzgador en cada caso ponderar las circunstancias concurrentes para determinar qué
parte de la indemnización adicional se imputaba a la discapacidad laboral y cuál a la vital.
Esta imputación de partidas devino esencial para los jueces y tribunales de lo social porque
en la STS, 4.a, 17.7.2007, el Tribunal Supremo estableció la doctrina conforme a la cual los
importes de las prestaciones de la Seguridad Social reconocidos a la víctima por enfermedad
o accidente laboral sólo podían descontarse del importe asignado al perjuicio económico. Sin
embargo, conviene destacar la rectificación de doctrina producida en la STS, 4.a, 23.6.2014,
recurso núm. 1257/2013, porque considera que el factor de corrección de «incapacidad tem-
poral» sólo indemniza el daño moral y, por tanto, del importe de la indemnización no cabe
deducir ninguna cantidad imputable a las prestaciones reconocidas por la Seguridad Social en
concepto de perjuicio económico (en el mismo sentido, SSTS, 4.a, 13.10.2014 y 17.2.2015)64.
La reforma legal acaba con esta confusión entre perjuicios morales y patrimoniales y
calcula de manera separada el daño moral asociado a la pérdida de calidad de vida, que,
como ya se ha explicado para las lesiones temporales, se mide en función de cómo la
lesión afecta al desarrollo normal de la vida del individuo, en sus diversas manifestacio-
nes (actividades esenciales de la vida ordinaria y específicas de desarrollo personal, que
incluirían las recreativas, culturales o la práctica de deportes). En la definición de los
distintos grados de afectación a los que el proyecto asigna una horquilla indemnizatoria
(muy grave, grave, moderado y leve) se tiene en cuenta la importancia y el número de
actividades afectadas y, en particular, se considera la posibilidad del sujeto de realizar la
actividad laboral o profesional que venía ejerciendo o cualesquiera otras y su edad, «que
expresa la previsible duración del perjuicio» (arts. 107 y ss.).
Por ejemplo, la pérdida de calidad de vida es muy grave si el lesionado no puede
llevar a cabo la casi totalidad de las actividades esenciales de la vida ordinaria (art. 108.2,
63. MEDINA CRESPO, 2008, cit., p. 32.
64. Véase, en este libro, un análisis de la sentencia en el capítulo de Anna GINÉS I FABRELLAS, titulado
«Daño moral derivado de accidente de trabajo y enfermedad profesional».
Pautas de valoración del daño moral 137
definición que coincide con la de gran lesionado ex art. 52). Si, en cambio, deja de reali-
zar por sí solo algunas actividades esenciales o la incapacidad se proyecta sobre la pérdida
de toda posibilidad de desempeñar una actividad laboral o profesional, el perjuicio pasa
a grave. Si la afectación de la lesión se proyecta principalmente a las actividades de desa-
rrollo personal o impide que siga desempeñando aquella concreta profesión a la que se
dedicaba, pero no otras, el perjuicio se califica de moderado.
D) Indemnización complementaria destinada a familiares de grandes inválidos por el daño moral
asociado a los cuidados y atención continuada
El art. 94 LRCSCVM deja claro que en «los supuestos de secuelas son perjudicados
los lesionados que las padecen» 65 y «con carácter excepcional, los familiares de grandes
lesionados por los gastos de tratamiento médico y psicológico que reciban durante un
máximo de seis meses» (art. 36.3). Sin perjuicio de lo anterior, el sistema contempla una
indemnización adicional de hasta 145.000 euros destinado a reparar el daño moral de
los familiares de la víctima, pero sólo si la víctima puede ser calificada de gran lesionada.
Conforme al art. 52 se entiende por gran lesionado quien no puede llevar a cabo las
actividades esenciales de la vida ordinaria o la mayor parte de ellas.
El daño moral considerado compensa la «sustancial alteración que causa en sus vidas
la prestación de cuidados y la atención continuada de dichos lesionados», por lo que, por
lo su cuantía podría verse muy reducida si son terceras personas quienes se encargan de
prestar aquellos cuidados y atención continuada. N o parece que el sistema prevea un
daño moral distinto, asociado a ver o convivir con el sufrimiento de un ser querido.
La reforma precisaque los parámetros a tener en cuenta son la dedicación requerida,
la alteración que produzca en la vida del familiar y la edad del lesionado (art. 110.3).
El art. 110.2 LRCSCVM amplía el ámbito subjetivo de aplicación y destina esta par-
tida también a los familiares de víctimas con secuelas muy graves que alcancen al menos
los 80 puntos y en las que «se demuestre que el lesionado requiere la prestación a la que
se refiere el apartado anterior».
La legitimación para reclamar el daño moral correspondería según el art. 110.4 al lesio-
nado, «quien deberá destinar la indemnización a compensar los perjuicios sufridos por los
familiares afectados». El Prof. Martín argumenta que esta opción era preferible a la de otor-
gar la legitimación a los propios familiares para evitar «el riesgo moral de que se indemnice
mediante una suma a personas que puedan desatender a la víctima al poco tiempo»66.
65. El apartado primero, 4.° Anexo LRCSCVM, antes de la reforma, y la jurisprudencia (por todas, STS,
1.a, 20.4.2009, también consideraban que fuera del fallecimiento de la víctima, sólo esta puede ser considerada
perjudicada. En el caso resuelto por esta sentencia, la víctima había reclamado a la compañía de seguros del
causante del accidente, Groupama Seguros y Reaseguros, S.A., una indemnización de 500.517,41 euros, por los
daños personales, morales y materiales sufridos, y sus padres habían reclamado una indemnización (39.641,43
euros -la madre- y 41.485,25 euros -el padre-) en concepto de daño moral propio en tanto familiares de la
víctima, de haber sufrido un síndrome depresivo postraumático y de por los gastos médicos. Tanto el JPI como
la AP concedieron una indemnización a los padres de 9.372 euros conforme a haremos, y el TS revocó la SAP
en este punto porque la víctima no tenía la consideración de gran inválido conforme a la Tabla IV
66. MARTÍN CASALS, 2012b, cit., p. 26.
138 El daño moral y su cuantijicación
1.7. Compatibilidad de las indemnizaciones por muerte y lesiones
si ambos daños derivan del accidente de circulación y ajuste
de la cuantía indemnizatoria a la que tienen derecho los herederos
El actual art. 134 LRCSCVM reconoce la compatibilidad entre la indemnización
por lesiones temporales y la que proceda por secuela y, en su caso, por muerte.
La compatibilidad entre la indemnización por lesiones temporales y por secuela no
es problemática: si la lesión fisiológica no era sanable, determinará el diagnóstico de una
secuela o lesión permanente y la víctima tendrá derecho a acumular la indemnización
por incapacidad temporal y por lesión permanente.
La acumulación también se dará si el fallecimiento tiene lugar antes de que se pro-
duzca el diagnóstico de la secuela o con posterioridad, con la particularidad de que aquí
concurrirá una doble legitimación: la del perjudicado, que reclamará la indemnización
por daño moral propio derivado del fallecimiento, y la del heredero de la víctima, en
cuyo patrimonio habría ingresado la indemnización por lesión temporal o por secuela,
en función de si se había llegado a determinar o no la extensión de las secuelas antes del
fallecimiento. Así lo ha reconocido el art. 47 de la Ley: «En el caso de que el fallecimiento
del lesionado se haya producido por causa de las lesiones padecidas y antes de fijarse la
indemnización, la indemnización que corresponda a sus herederos según lo previsto en
los artículos anteriores es compatible con la que corresponda a los perjudicados por su
muerte».
La relación de compatibilidad entre el supuesto de lesiones permanentes y de fa-
llecimientoha sido reconocida por el Tribunal Supremo en la STS, 1.a, 13.9.2012, que
resuelve un caso en el que un menor de edad se quedó en estado vegetativo como con-
secuencia de un accidente de circulación sufrido cuando el ciclomotor conducido por
su padre se salió de la calzada. El joven falleció cinco meses después de constatarse la
secuela por una insuficiencia respiratoria. Aunque sus padres sólo reclamaron a la compa-
ñía aseguradora del ciclomotor, en calidad de herederos de la víctima, la indemnización
por lesiones permanentes que le era debida al menor, el Tribunal Supremo reconoció
la compatibilidad entre la indemnización solicitada y la que les hubiera correspondido
como perjudicados por daño moral propio.
Una cuestión distinta a la de la compatibilidad es la relativa a qué influencia tiene el
fallecimiento de la víctima lesionada en la fijación de la indemnización derivada de la
lesión temporal o de la secuela.
En la STS, 1.a, 13.9.2012, el Tribunal Supremo redujo todos y cada uno de los im-
portes que integran la indemnización por lesión permanente, por perjuicios personales
-incluidos los daños morales a los familiares67- y patrimoniales, en proporción al perío-
do de tiempo de cinco meses durante el cual el menor había vivido con aquella secuela.
Los padres del menor habían solicitado 1.081.161,49 euros y el Tribunal Supremo acabó
concediendo 15.628,73 euros por todos los conceptos 68 . Consta que Mapfre había con-
signado en el procedimiento penal abierto 312.527,75 euros por las secuelas.
67. Que, además, se verían resarcidos de manera autónoma en la indemnización por muerte.
68. Indemnización que incluye un incremento del 10% que el Tribunal aplicó para dar razón de «la
mayor concentración de dolor, sufrimiento y afectación, inmediato e imprevisible, causado a quien, a raíz del
Pautas de valoración del daño moral 139
Para el Tribunal Supremo fue un hecho relevante si el fallecimiento traía causa del
accidente y era un efecto más del mismo o, por el contrario, era un riesgo general más
de la vida, una circunstancia relativa a la esperanza de vida del sujeto, porque sólo en el
primer caso los herederos de la víctima tendrían que soportar una reducción de la in-
demnización de todos y cada uno de los conceptos perjudiciales. Las razones que llevan
a esta posición están bien explicadas en la sentencia:
«Como la ley solo regula el fallecimiento, pero no su incidencia sobre el resto del daño,
aunque no la excluye (...) debe resolverse la laguna legal aplicando los principios de com-
patibilidad de indemnizaciones por distintos conceptos (incapacidad temporal, lesión per-
manente y daño a los familiares por fallecimiento) y proporcionalidad de la indemnización
por lesión permanente con respecto al tiempo que medió desde el accidente hasta la muerte,
durante la cual esta se ha sufrido» (FD 4.°).
La reforma legal introduce una novedad importante en relación con esta cuestión
porque en sus arts. 43 a 45 prevé el fallecimiento de la víctima lesionada como una cir-
cunstancia que, ya se haya producido a causa del accidente de circulación o no 69 , influye
en la fijación de la indemnización.
Si se trata de un caso de incapacidad temporal y posterior fallecimiento, la indemni-
zación por lesiones temporales se ajustará en proporción al tiempo que duró la incapaci-
dad temporal o al período que transcurrió entre el accidente y el fallecimiento, si este es
anterior a la curación o estabilización de las secuelas70.
Si la víctima de una secuela fallece antes de fijarse la indemnización por acuerdo
extrajudicial o resolución judicial, sus herederos percibirán un 15% del perjuicio personal
básico previsto por las tablas y la cantidad restante por perjuicio personal básico y por
otros daños personales y patrimoniales se ajustará en proporción al tiempo que la víctima
ha sobrevivido teniendo en cuenta su esperanza de vida en el momento del accidente
(art. 45).
La posición sostenida por la ley parece no seguir la jurisprudencia del Tribunal Su-
premo sostenida en la STS, 1.a, 10.12.2009, según la cual el fallecimiento que no deriva
del accidente de circulación no es una de las circunstancias que el juez puede tener
en cuenta para fijar la indemnización de acuerdo con el sistema legal de haremos, con
excepciones respecto a los gastos de atención y perjuicios morales de familiares si la
víctima es un gran inválido. Tampoco es coherente con un sistema que no contempla
con carácter general la posibilidad de modificar la indemnización fijada, excepto en los
casos de alteración sustancial de las circunstancias que determinaron su fijación o por la
aparición de daños sobrevenidos (art. 43). Es decir, la indemnización fijada de acuerdo
accidente, ha estado obligado a convivir durante un corto espacio de tiempo con unas gravísimas lesiones,
razones todas ellas que permiten incrementar en un 10% la indemnización que proporcionalmente le co-
rresponde conforme a las reglas propias del sistema de valoración».
69. Mariano Medina Crespo, El nuevo baremo de tráfico. Comentario crítico a las disposiciones generales (Ley
35/2015, de 22 de septiembre), Wolters Kluwer, Barcelona, 2017, p. 491.
70. «La indemnización que deben percibir los herederos de lesionado se fijará de acuerdo con el tiem-
po transcurrido desde el accidente hasta la estabilización de sus lesiones, o en su caso, hasta su fallecimiento,
si éste es anterior» (art. 44).
 El daño moral y su cuantijicación
140
con el sistema de haremos no se vería aumentada por el hecho de que la víctima viviera
más años de los previstos o experimentara una agravación de las secuelas no prevista en el
momento de la indemnización. Tampoco se reduciría la indemnización por el hecho de
que el lesionado experimentara una mejora en su salud como consecuencia del avance
de la medicina. Cabe adviertir no obstante que las reglas de los artículos 44 y 45 acaba-
das de explicar están previstas para casos en que la indemnización todavía no se había
establecido.
En cualquier caso, la muerte sobrevenida de la víctima no es evidente que debiera ser
una circunstancia a tener en cuenta para reducir la indemnización en un caso no sujeto
al sistema de valoración legal de daños, pues no afecta a la relación de causalidad entre
la conducta del demandado y el resultado y no se trataría ni de un caso de culpa de la
víctima, ni del incumplimiento del deber de minorar los daños ni de la obtención de
beneficios como consecuencia del accidente, situaciones a las que la jurisprudencia ge-
neral de daños ha vinculado la reducción de la indemnización imputable al demandado.
1.8. Efectos del fallecimiento sobrevenido del lesionado en la determinación
de la indemnización por secuelas según la jurisprudencia
En la STS, 1.a, 10.12.2009, el Tribunal ya había sostenido que las circunstancias con-
cretas del caso que el juez puede considerar para fijar la indemnización conforme al sis-
tema de haremos son las que expresamente contempla el propio sistema y ninguna más.
Y que el fallecimiento prematuro de la víctima, no vinculado al accidente, no es una de
las circunstancias previstas por el sistema legal de valoración para reducir o excluir la in-
demnización que se integraría en el patrimonio de la víctima a favor de sus herederos 71 .
En el caso de referencia, la víctima, de 61 años de edad, había quedado tetrapléjica
como consecuencia del accidente de circulación que tuvo el vehículo conducido por su
hija Teresa cuando colisionó con otro. Dos años después del accidente, la víctima falleció
por una causa no vinculada a las lesiones del accidente 72 . Según el TS, la indemnización
71. La regla prevista en el punto 9, apartado primero, del Anexo LRCSCVM, conforme a la cual la in-
demnización o la renta vitalicia podrán ser modificadas por alteraciones sustanciales en las circunstancias que
determinaron la fijación de aquéllas, no parece solucionar el problema sobre si el fallecimiento prematuro
del perjudicado por daños personales debe determinar la disminución de la indemnización: Luis BERMÚDEZ
MORATA, Mercedes AYUSO GUTIÉRREZ, Miguel SANTOLINO PRIETO, Perspectivas y análisis económico de la futura
reforma del sistema español de valoración del daño corporal, C u a d e r n o s d e la F u n d a c i ó n Mapfre, 1 4 9 , 2 0 0 9 , c o n cita
de la ponencia de Juan Antonio XIOL R Í O S «Necesidad de un cambio en el Sistema de Valoración del daño
corporal», impartida en el XVI Congreso de Responsabilidad Civil, 6-7 marzo 2008, Barcelona.
72. Los nueve hijos de Luisa, en su condición de herederos, reclamaron a las compañías de seguros de
los dos vehículos implicados la indemnización, calculada conforme a baremos, que le hubiera correspondido
a su madre. El JPI núm. 2 de Caldas de Reis (2.7.2004) estimó en parte la demanda y condenó a las compa-
ñías a pagar 401.145,10 euros conforme a la actualización de los baremos correspondiente a 1999. El Juzgado
indemnizó los gastos de ambulancia y ortopedia, las secuelas, aplicó el factor de corrección por perjuicios
económicos y tuvo en cuenta que la víctima falleció a los dos años del accidente para fijar la indemnización
por los conceptos de «necesidad de ayuda de otra persona», «adecuación de la vivienda» y «del propio ve-
hículo», «perjuicios morales de familiares» y «daños morales complementarios». La AP de Pontevedra (Sec.
1.a, 28.2.2005) desestimó el recurso de apelación de una de las compañías de seguro (Allianz) y confirmó la
SJPI.
Pautas de valoración del daño moral 141
básica por secuelas, el factor de corrección por perjuicios económicos y por daños mo-
rales complementarios «deben considerarse definitivamente incorporadas al patrimonio
del perjudicado (...) desde el momento en que se consolidan mediante su determinación
a través del alta médica ... [L]a determinación de los daños por estos conceptos se hace
en la [ley] sobre un sistema de presunciones establecido en función de unos parámetros
temporales y personales considerados en abstracto» (FD 3.°). En cambio, el juez deberá
tener en cuenta el fallecimiento prematuro de la víctima para fijar -pero no para excluir-
el valor de las «indemnizaciones fijadas mediante una horquilla establecida en relación
con circunstancias concretas», como el factor de corrección por incapacidad permanente
para la ocupación o actividad habitual de la víctima, o las «indemnizaciones concebidas
por la ley como finalistas», entre las que se incluyen las ayudas en caso de gran invalidez
consistentes en «necesidad de ayuda de otra persona», «adecuación de la vivienda», «per-
juicios morales de familiares» y la «adecuación del vehículo propio»73. Según el Tribunal:
«los acontecimientos posteriores al accidente pueden influir, por su propia naturaleza, en
las circunstancias a las que la [ley] vincula la valoración por parte del órgano jurisdiccio-
nal (actividades habituales de la víctima, necesidad de ayuda de otra persona, alteración
de la convivencia por cuidados continuados)» (FD 3.°). Es cierto que la ley define este
segundo grupo de conceptos indemnizatorios de manera más amplia y con referencia a
expresiones indefinidas tales como «las circunstancias del incapacitado», «en función de
sus necesidades», «según circunstancias», pero el argumento que utiliza el Tribunal, basado
en la manera en la que el valor está expresado en las tablas y en el ámbito de decisión del
juez, es excesivamente formal.
El Magistrado Seijas Quintana, en la STS, 1.a, 13.9.2012, citada en el apartado ante-
rior, confirma esta doctrina al comparar ambos casos:
«La i n d e m n i z a c i ó n está sujeta al principio d e legalidad q u e resulta d e la n o r m a y es
i n d e p e n d i e n t e d e q u e la víctima viva más o m e n o s d e lo q u e previene este sistema para
la valoración d e daños y perjuicios causados a las personas e n accidente d e circulación. La
reclamación n o es objetivamente imputable al accidente o c u r r i d o unos años antes, p o r lo
está claro q u e la víctima, q u e vivió dos años desde la fecha del siniestro, tenía derecho a
u n a i n d e m n i z a c i ó n p o r d a ñ o q u e se le causó y hubiera ingresado e n su p a t r i m o n i o , cuyo
d e r e c h o a reclamarlo h a transmitido a sus herederos. La regla d e D e r e c h o q u e justifica el
desplazamiento p a t r i m o n i a l d e la i n d e m n i z a c i ó n e n su totalidad (...) radica e n q u e la d e -
t e r m i n a c i ó n d e los daños p o r estos conceptos se hace e n [la L R C S C V M ] sobre u n sistema
de presunciones establecido e n función de unos parámetros temporales y personales consi-
73. La SJPI considera ajustable la indemnización por daño moral complementario, mientras que elTS
la considerada incorporada al patrimonio de la víctima. Aplica la doctrina del TS la SAP Barcelona, Penal,
Sección 5.a, 6.3.2012. En cambio, la SAP Madrid, Penal, Sec. 17.a, 27.7.2012 reduce la indemnización conce-
dida por el JPI a un gran inválido en un total de 120.000 euros, sin distinguir conceptos, aunque parece tener
en cuenta en particular los menores gastos de atención de tercera persona: «habida cuenta de la entidad del
cuadro, su duración, la edad en la que se encontraba la víctima en el momento de sufrirlo y el fallecimiento
sobrevenido en un período relativamente breve, se va a ponderar dicha indemnización reduciéndola a la cifra
de 120.000 € acogiéndola en dicha cantidad por la magnitud objetiva del resultado que se está examinando,
recuérdese que es de gran invalidez -con todo lo que habría de suponer una incapacidad objetiva del sujeto
que se produjo mientras tuvo lugar, aunque falleciera relativamente pronto».
 Pautas de valoración del daño moral 143
142 El daño moral y su cuantificación

por prueba de la inexistencia del h e c h o delictivo. Según el art. 294 Ley Orgánica 6 / 1 9 8 5 ,
derados en abstracto, los cuales, salvo circunstancias excepcionales, no pueden ser alterados
de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ) 7 9 :
por circunstancias no previstas sin desvirtuar la técnica de presunciones a que se atiene en
estos conceptos el Sistema de valoración (...) El fallecimiento prematuro ajeno al accidente
«1. Tendrán derecho a indemnización quienes, después de haber sufrido prisión preven-
se refiere a la esperanza de vida. Luego no puede ser considerado, salvo si se fija una pensión
tiva, sean absueltos por inexistencia del hecho imputado o por esta misma causa haya sido
temporal, con lo que su determinación puede beneficiar o perjudicar a la victima si fallece
dictado auto de sobreseimiento libre, siempre que se le hayan irrogado perjuicios.
prematuramente o si alcanza una edad superior a la esperada». (FD 4.°).
2. La cuantía de la indemnización se fijará en función del tiempo de privación de liber-
tad y de las consecuencias personales y familiares que se hayan producido.
Ya se trate de u n fallecimiento sobrevenido o de otro vinculado al accidente, ambas
3. La petición indemnizatoria se tramitará de acuerdo con lo establecido en el apartado
sentencias del Tribunal Supremo confirman que en u n caso sujeto al sistema legal de
2 del artículo anterior» 80 .
valoración de daños, la indemnización asociada a una lesión física o estética, de carácter
p e r m a n e n t e - p o r todos los perjuicios patrimoniales pero también personales- se inte-
Este g r u p o de casos plantea dos problemas principales:
graría en el patrimonio de la víctima y sería susceptible de transmisión a sus herederos
a) U n o relativo a la determinación de qué casos de prisión, seguida de absolución o
(arts. 659 y 661 C C ) , siempre que, c o m o hemos dicho más arriba, las secuelas hubieran
sobreseimiento, tienen cabida en el art. 294.1 LOPJ y dan lugar a indemnización.
quedado previamente determinadas 7 4 . A pesar de que todavía alguna sentencia se p r o -
Nótese que el art. 294 LOPJ p o n e el acento en los motivos de la absolución y
nuncia en contra (la SAP Tarragona, Civil, Sec. 3. a , 26.3.2004, afirma que las lesiones
del sobreseimiento -inexistencia del h e c h o delictivo- y n o en la adecuación o
permanentes consistentes en u n perjuicio estético y material de osteosíntesis 7 5 en u n
proporcionalidad de la medida de prisión, y prescinde, en este sentido, de la reso-
pie son de carácter personalísimo y su importe n o p u e d e n considerarse integrado en el
lución judicial previa del Tribunal Supremo que declare el error (art. 293 LOPJ),
caudal relicto del hijo fallecido), el art. 7 L R C S C V M reconoce al perjudicado o a sus
necesaria si se cuestiona cualquier otra medida distinta a la de prisión preventiva.
herederos acción directa contra el asegurador p o r el importe de los «daños sufridos en su
La interpretación extensiva que el Tribunal Supremo hacía del primer párrafo
persona y en sus bienes» 7 6 . E n alguna sentencia de la jurisprudencia m e n o r puede leerse
del art. 294 LOPJ para incluir los casos de absolución basados en la prueba de
la exigencia de algún requisito adicional consistente en que el titular del crédito hubiera
falta de participación del sujeto en el delito (inexistencia subjetiva del hecho)
exteriorizado su voluntad de reclamar (por ejemplo, p o r la vía de abrir diligencias p e -
ha sido revisada en 2010 p o r el propio tribunal en aplicación de la doctrina es-
nales) —JPI n ú m . 1 Santander, Civil, 14.3.2006, en u n caso en el que el conductor de u n
tablecida p o r la Sentencia del Tribunal E u r o p e o de Derechos H u m a n o s , de 13
autobús emprendió la marcha en una parada cuando una de las pasajeras estaba bajando
de julio de 2010, asunto Tendam c. España, a la que a continuación m e referiré.
del autobús y tenía sólo u n pie en la calzada, p o r lo que cayó al suelo y fue atropellada
p o r la rueda trasera. La lesionada falleció seis meses más tarde p o r una insuficiencia renal b) U n segundo problema es el relativo a la cuantificación de los daños personales
crónica que ya padecía antes del accidente— 77 . asociados a la pérdida de libertad, al que la Sala 3. a del Tribunal Supremo ha
dado una respuesta parcial en el sentido de que ha identificado qué perjuicios
son resarcibles y ha establecido algunas pautas para su valoración, que concretan
las previstas en el párrafo 2.° del art. 294 LOPJ (tiempo de privación de libertad
2. E L FALSO BAREMO DEL D A Ñ O MORAL P O R PRISIÓN INDEBIDA
y consecuencias personales y familiares), pero esta doctrina jurisprudencial dista
m u c h o de ser u n sistema de valoración de daños o de haremos: las pautas son
El g r u p o de casos que nos ocupa es el de la responsabilidad de la Administración
puramente indicativas y n o vinculantes (STS, 3. a , 31.5.2010), n o existe u n único
de Justicia basados en el error judicial de haber ordenado la medida cautelar de prisión
criterio sobre algunas cuestiones y, lo más decisivo, la fijación de los importes
preventiva 7 8 de una persona que luego ha sido absuelta o cuya causa ha sido sobreseída,
de la indemnización sigue dejándose a la apreciación judicial. La ausencia de u n
auténtico baremo jurisprudencial se observa también en que n o hay correspon-
dencia alguna entre los importes solicitados p o r los recurrentes y los concedidos
74. También encontramos algún ejemplo de transmisibilidad de la indemnización por daño moral
derivado de muerte: la STSJ C.Valenciana, Sala de lo civil y penal, 11.11.1997 (ARP 4085), defendió, en un
caso de homicidio, que la indemnización de 49.000 euros por daño moral que le correspondería a la viuda del
fallecido era parte de su caudal relicto y transmisible a la madre de aquella en su condición de heredera legal.
79. Desarrolla el art. 121 CE: «Los daños causados por error judicial, así como los que sean consecuen-
75. El art. 93 de la Ley prevé expresamente que el material de osteosíntesis que permanece al término
cia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, darán derecho a una indemnización a cargo
del proceso tiene la consideración de secuela.
del Estado, conforme a la ley».
76. Lo aplica la SAP Barcelona, Sec. 14.a, 6.6.2001.
80. El procedimiento consiste en una petición indemnizatoria dirigida al Ministerio de Justicia que se
77. La indemnización de 171.156,67 euros por las secuelas no fue reducida por razón del fallecimiento
tramitará conforme a las normas reguladoras de la responsabilidad patrimonial del Estado (art. 293.2 LOPJ,
de la víctima.
Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y Ley 39/2015, de 1 de octubre, del
78. En algún caso de responsabilidad analizado, la medida de prisión fue declarada por sentencia con-
Procedimiento Administrativo Común).
denatoria firme (SAN, Sec. 3. a , 16.2.2012).
144 El daño moral y su cuantificación
por los jueces y tribunales: la cuantía de la indemnización por prisión indebida
no es previsible.
2.1. El cambio de doctrina del Tribunal Supremo sobre el ámbito de
aplicación del art. 294 LOPJ
Sobre el primer problema mencionado, conviene poner de manifiesto el cambio de
doctrina del Tribunal Supremo sobre el ámbito de aplicación del art. 294 LOPJ provo-
cado por la STEDH, 13.7.2010, asunto Tendam c. España.
2.1.1. Interpretación extensiva del art. 294 LOPJ
El art. 294 LOPJ condiciona el derecho a indemnización a los casos de absolución
o sobreseimiento por inexistencia del hecho delictivo. Hasta el año 2010, era doctrina
pacífica del Tribunal Supremo que el art. 294 LOPJ también era aplicable a los casos de
absolución o de sobreseimiento basados en la inexistencia subjetiva del hecho, pero sólo
si la resolución penal se había fundamentado en una prueba cierta sobre la ausencia de
participación del sujeto. En otro caso, si existía una falta de convicción del juzgador por
inexistencia de pruebas válidas sobre la participación del acusado en los delitos y éste
había sido absuelto en virtud del principio constitucional de presunción de inocencia, el
art. 294 LOPJ no resultaba aplicable (STS, 3. a , 7.10.2010; STS, 3. a , 28.2.2012 81 ). El Tri-
bunal también había reiterado que «para valorar si se está ante un caso de absolución por
falta de pruebas o por acreditada falta de participación del imputado se ha de examinar
el auténtico sentido de la resolución pronunciada en el ámbito de la jurisdicción penal
sin que para ello resulten decisivas las expresiones, más o menos acertadas, de la sentencia
absolutoria» (STS, 3. a , 18.6.2009 [FD 4.°]; 28.9.1999).
La doctrina del TS ha interpretado que el concepto de «inexistencia objetiva del
hecho» comprende también los casos de irrelevancia penal del hecho imputado, aunque
este hubiera tenido lugar (SSTS, 3. a , 29.3.1999 [FD 12.°] y 27.4.2005 [FD 3.°])82; de
sobreseimiento parcial que debiera haber revestido la forma de sobreseimiento libre por
falta de acreditación del hecho delictivo (STS, 3. a , 22.5.2007); y de obtención ilícita de
la única prueba acreditativa del hecho y de la participación del imputado en el mismo
81. «[E]se derecho sólo surgía si la absolución o sobreseimiento era debida a la inexistencia del hecho
imputado, bien en sentido objetivo, es decir, porque el "hecho" no hubiera acontecido o no fuera constitu-
tivo de delito, bien en sentido subjetivo, esto es, por la probada falta de participación en él de quien sufrió
la prisión preventiva. Sólo si se daba alguna de esas formas de inexistencia del hecho, era aplicable el citado
art. 294.1 LOPJ». Otras sentencias que habían afirmado esta doctrina: SSTS, 3. a , 30.4.2003; 7.10.2003; 27.4.
y 15.12.2005.
82. Excluir este supuesto incumpliría, explica la STS, 3. a , 13.11.2000, la finalidad del precepto, que
es la «de amparar a quien con manifiesto error judicial haya sufrido prisión preventiva por hechos que no
han existido materialmente o que, de haber existido, no fuesen constitutivos de infracción punible, ya que el
significado jurídico de la expresión literal, utilizada en dicho precepto: "inexistencia del hecho imputado",
no puede ser otro que el de inexistencia de hecho delictivo, pues sólo éstos tienen relevancia jurídico penal
para ser acusado por ellos y justificar la adopción de la medida cautelar de prisión provisional».
Pautas de valoración del daño moral 145
por no haber obtenido autorización judicial (STS, 3. a , 14.2.2007 [FD 3.°])83. Además, el
Tribunal Supremo ha extendido el ámbito del art. 294 LOPJ a los casos de retirada de la
acusación por el Ministerio Fiscal dada la ausencia de indicios racionales de la participa-
ción del imputado (STS, 3. a , 22.12.2006) 84 .
2.1.2. STEDH, de 13 de julio de 2010, asunto Tendam c. España: es contrario al
principio de presunción de inocencia distinguir entre los motivos de la absolución
a los efectos del art. 294 LOPJ
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en Sentencia de 13 de julio de 2010,
en el asunto Tendam c. España, consideró que las autoridades españolas, administrativa y
judiciales, habían vulnerado el art. 6.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos 85
(CEDH), sobre el derecho a la presunción de inocencia 86 , al resolver una reclamación
por prisión indebida teniendo en cuenta si la absolución se había basado en la falta de
pruebas o en la constatación de la inexistencia de los hechos delictivos. «El Tribunal con-
sidera que este razonamiento (...) ignora la absolución previa del imputado, cuyo fallo
debe ser respetado por toda autoridad judicial, sean cuales fueren los motivos admitidos
por el Juzgado de lo penal» (Apt. 39).
El actor, ciudadano alemán, había estado 135 días en prisión preventiva imputado
como autor de un delito de robo del que finalmente fue absuelto por falta de pruebas.
El actor había solicitado al Ministerio de Justicia una indemnización de 240.404,84
euros en concepto de daño moral por la estancia en prisión, que el Ministerio desestimó
conforme a la doctrina del Tribunal Supremo sobre el art. 294 LOPJ porque la abso-
lución del imputado se había basado en la falta de pruebas. La Audiencia Nacional y el
Tribunal Supremo confirmaron la resolución administrativa y el Tribunal Constitucional
desestimó el recurso de amparo. El TEDH consideró que la distinción que realizaban en
función de los motivos de la absolución vulneraba el art. 6 CEDH y condenó al Estado
Español a pagar una indemnización por daño moral de 15.600 euros con base en el art.
41 CEDH.
2.1.3. Interpretación estricta del art. 294 LOPJ
Partiendo de la premisa de que ni el CEDH ni el art. 294 LOPJ exigen el reconoci-
miento de un derecho a la indemnización en todos los casos de absolución (la STS, 3. a ,
28.9.1999) y con el propósito de respetar el tratamiento igualitario que exigía el TEDH
en el caso Tendam c. España, el Tribunal Supremo ha revisado en la STS, 1.a, 23.11.2010
83. La jurisprudencia ha excluido del ámbito del art. 294.1 LOPJ los supuestos de absolución por
concurrir causas de exención de la responsabilidad criminal, ya fuese por exclusión de la antijuridicidad, de
la imputabilidad, de la culpabilidad o de la punibilidad, o, en términos generales, cuando existan causas de
justificación o de inimputabilidad (STS, 3. a , 30.5.1990, citada por la STS, 3. a , 13.11.2000).
84. Alvaro LUNAYERGA, Sonia RAMOS GONZÁLEZ, Ignacio MARÍN GARCÍA, 2006, cit., pp. 25 y 26.
85. De 4.11.1950 (última modificación del texto realizada por el Protocolo núm. 14, que entró en
vigor el 1 de junio de 2010).
86. En el mismo sentido, puede verse la STEDH de 16 de febrero de 2016 (asuntos acumulados Vlie-
eland Boddy y Marcelo Lanni c. España).
146 El daño moral y su cuantijicación
la interpretación extensiva del art. 294 LOPJ y aplica desde entonces una interpretación
estricta, en el sentido de dejar fuera de su ámbito de aplicación los supuestos de prisión
seguidos de absolución basada en la falta de conexión entre el imputado y los hechos. Si,
en estos casos, el perjudicado quiere obtener una indemnización deberá utilizar el p r o -
cedimiento general del error judicial (art. 293 LOPJ), que requiere obtener primero una
declaración judicial de error p o r parte del Tribunal Supremo basada en que la medida fue
desproporcionada o en que n o existían indicios racionales para acordarla:
«[SJiendo clara la improcedencia de una interpretación del precepto como título de
imputación de responsabilidad patrimonial en todo supuesto de prisión preventiva seguida
de una sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento libre y descartada la posibilidad de
argumentar sobre la inexistencia subjetiva, en cuanto ello supone atender a la participación
del imputado en la realización del hecho delictivo, poniendo en cuestión, en los términos
que indica e l T E D H (...), el derecho a la presunción de inocencia y el respeto debido a la
previa declaración absolutoria (...), en esta situación decimos, no se ofrece a la Sala otra
solución que abandonar aquella interpretación extensiva del art. 294 de la LOPJ y acudir
a una interpretación estricta del mismo, en el sentido literal de sus términos, limitando su
ámbito a los supuestos de reclamación de responsabilidad patrimonial con apoyo en senten-
cia absolutoria o auto de sobreseimiento libre "por inexistencia del hecho imputado" (...)
Ha de añadirse que ello no supone dejar desprotegidas las situaciones de prisión preventiva
seguida de sentencia absolutoria o sobreseimiento libre, que venían siendo indemnizadas
como inexistencia subjetiva al amparo de dicho precepto, sino que con la modificación del
criterio jurisprudencial tales reclamaciones han de remitirse a la vía general prevista en el
art. 293 de la LOPJ» (FD 4.°) 87.
E n las SSTS, 1. a , 23.11.2010, el Tribunal Supremo, en aplicación de la doctrina del
T E D H , desestimó los recursos de casación de los recurrentes 8 8 .
E n el primer caso, el recurrente había reclamado 180.000 euros p o r los perjuicios
asociados a haber estado seis meses en prisión condenado p o r u n delito de tráfico de
drogas. El Tribunal Constitucional había anulado las sentencias condenatorias de la A P y
del T S por ser contrarias al principio de presunción de inocencia.
E n la segunda sentencia, el recurrente había sido absuelto por u n delito de homicidio
con veredicto de n o culpabilidad por mayoría de los miembros del tribunal del jurado - d o s
de nueve atribuyeron la muerte al imputado—. El recurrente había estado catorce meses en
prisión (427 días), estancia por la que reclamaba 240 euros por día de prisión (un total de
101.760 euros), 60.000 euros por daño moral y 15.000 euros por honorarios profesionales.
La Ley Orgánica 7 / 2 0 1 5 , de 21 de julio, por la que modifica la LOPJ n o ha modifi-
cado el art. 294 L O P J 8 9 y la S T E D H de 16 de febrero de 2016 (asuntos acumuladosVlie-
87. Múltiples sentencias posteriores han aplicado esta doctrina: STS, 3. a , 14.2.2012.
88. Aunque también hubieran sido desestimados conforme a la anterior interpretación extensiva del
art. 294 LOPJ, ya que se trataba de absoluciones basadas en el principio in dubio pro reo o en el principio
constitucional de presunción de inocencia (art. 24.2 CE).
89. Con anterioridad, el Anteproyecto de Ley Orgánica del Poder Judicial, informado el n de abril de 2014
en el Consejo de Ministros, proponía incorporar en los arts. 251 y 252 a última doctrina del Tribunal Supremo
Pautas de valoración del daño moral 147
eland B o d d y y Marcelo Lanni c. España), siguiendo la doctrina del T E D H en el asunto
Tendam, ha vuelto a condenar a España p o r la manera de aplicar administrativamente
y judicialmente el art. 294 LOPJ con el resultado de desestimar dos reclamaciones de
responsabilidad patrimonial del Estado p o r sendas prisiones indebidas 9 0 .
Por otro lado, el Tribunal Constitucional, en Sentencia 8/2017, de 19 de enero de
2017, ha estimado el recurso de amparo de u n particular en relación a una reclamación
de responsabilidad patrimonial p o r prisión indebida que había sido desestimada judicial-
mente. E n particular, la S T C anuló la STS, 3. a , 28.2.2012 y obligó a retrotraer las actua-
ciones. E n el caso, el particular quien había sido absuelto de u n delito contra la salud p ú -
blica p o r el que había estado sujeto a prisión preventiva desde el 4.6.2003 al 24.8.2004,
p o r q u e n o se había conseguido acreditar que los 30.000 gramos de una sustancia que
transportaba en u n vehículo privado y que fue aprehendida p o r la policía correspondían
a una sustancia dañina para la salud. La A N había intepretado restrictivamente el art. 294
LOPJ en línea con la última jurisprudencia d e l T S y había considerado que la absolución
del recurrente se había basado en la insuficiencia de prueba y n o en la inexistencia del
h e c h o delictivo, c o m o exige el art. 294 LOPJ. El T S confirmó la SAN. Para el T C : la
resolución del T S vulnera el derecho a la presunción de inocencia, «pues emite sospe-
chas sobre la culpabilidad del recurrente y utiliza la referencia a dicho derecho c o m o
elemento integrador de la relación de causalidad del daño producido en el ámbito de la
responsabilidad patrimonial, lo que se estima inadecuado» (FJ. 7.°).
2.2. Perjuicios resarcibles
La doctrina de la Sala 3. a d e l T S considera indemnizables conforme al art. 294 LOPJ
cualesquiera perjuicios, personales y económicos, siempre que sean consecuencia de la
privación de libertad y estén suficientemente acreditados 91 . El actual art. 294.2 LOPJ esta-
blece que «La cuantía de la indemnización se fijará en función del tiempo de privación de
libertad y de las consecuencias personales y familiares que se hayan producido». D e alguna
sentencia se deduce que incluso los familiares del perjudicado directo por la estancia en
prisión podrían ser beneficiarios de una indemnización p o r u n perjuicio personal p r o -
pio si lo acreditaran suficientemente (por falta de prueba del daño el Tribunal Supremo
desestimó la pretensión de la madre e hijo de la víctima directa en la STS, 3. a , 8.10.2010).
y sólo reconoce a el derecho a indemnización del sujeto que ha estado en prisión y con posterioridad ha sido
absuelto o su causa ha sido sobreseída por inexistencia del hecho imputado, exclusivamente, por este motivo. La
reclamación indemnizatoria por cualesquiera otras situaciones deberá tramitarse por el procedimiento general
del error judicial, lo que supondrá revisar si la medida de prisión fue adecuada o proporcionada.
90. A favor de aplicar el art. 294 LOPJ a los supuestos de absolución o sobreseimiento por inexistencia
de pruebas para conseguir una aplicación plena, real y efectiva del derecho a la presunción de inocencia se
ha pronunciado Luis RODRÍGUEZ RAMOS, «Todo preso preventivo absuelto merece indemnización (La STC
8/2017, referente de una reinterpretación del artículo 294 LOPJ)», Diario La Ley, 27 de marzo de 2017.
91. Esta es la regla introducida en el Anteproyecto de LOPJ: «Artículo 253. Alcance de la indemnización.
1. En todos los supuestos en que proceda indemnización por prisión preventiva, su cuantía comprenderá
todos los daños y perjuicios que, siendo consecuencia de aquélla, hayan quedado acreditados.
2. El daño moral también será indemnizable, teniéndose en cuenta a estos efectos el tiempo de privación
de libertad y las consecuencias personales y familiares».
148 El daño moral y su cuantificaáón
El Tribunal Supremo ha reconocido que el lucro cesante derivado del cierre de ne-
gocios (STS, 3. a , 21.1.1999) o la pérdida de ingresos por trabajo son indemnizables si el
perjudicado aporta prueba suficiente (STS, 3. a , 18.6.2009; en la STS, 3. a , 22.12.2006, el
Tribunal rechazó indemnizar al perjudicado por este concepto porque no había acredi-
tado que hubiera estado realizando un trabajo antes de ingresar en prisión; en la STS, 3. a ,
20.9.2006, por su parte, descartó que 23 días de estancia en prisión pudieran justificar pér-
didas en actividades industriales por unos 240.000 euros, como reclamaba el interesado).
En particular, existen pronunciamientos contradictorios sobre si los gastos de natura-
leza financiera y otros derivados de la prestación de fianzas relacionadas con la medida de
prisión son resarcibles (a favor, STS, 3. a , 8.10.2010, que indemniza los gastos de comisio-
nes bancarias debidos por un aval bancario necesario para obtener la libertad provisional;
en contra, SSTS, 3. a , 27.4.2005; 20.9.2006). Tampoco existe un criterio uniforme en
torno a los honorarios de abogados y procuradores por la defensa y representación del
perjudicado en el procedimiento penal (en contra, las SSTS, 3. a , 27.4.2005, y 20.9.2006,
pues consideran que son cantidades que el perjudicado tiene el deber de soportar y que
están sujetos a la institución de la condena en costas; a favor, las STS, 3. a , 31.5.2010, en la
que elTS concede 18.900 euros relativos a la minuta del letrado porque considera que
la defensa estaba específicamente vinculada con el intento de demostrar la inocencia del
perjudicado y dejarle en libertad; y STS, 3. a , 21.1.1999).
2.3. Valoración del daño moral
El concepto perjudicial básico derivado de la situación de prisión indebida es el daño
moral, pues «el mero hecho de ingresar y permanecer indebidamente en prisión consti-
tuye una lacerante y dolorosa experiencia psíquica» (STS, 3. a , 8.10.2010), aunque alguna
sentencia distingue el daño asociado a la pérdida de libertad del daño moral o sufrimien-
to psíquico que se deriva, como si se tratara de conceptos perjudiciales distintos (así, la
STS, 3. a , 18.6.2009, concede una indemnización de 50 euros por día para compensar la
privación de libertad y los perjuicios personales y familiares, por un lado, y otra de 80
euros por día para compensar el daño moral). La SAN, 3. a , 26.11.2009, que dio lugar a la
STS, 3. a , 19.7.2011, indemnizó con 6.000 euros la alteración psicológica sufrida durante
el tiempo de prisión y que se materializó después en una secuela.
Si no hay consecuencias personales y familiares singulares en el caso, la pauta deter-
minante que condiciona una mayor o menor indemnización es el tiempo que ha durado
la estancia en prisión (art. 294.2 LOPJ), teniendo en cuenta, además, que la AN y el
TS aplican un criterio de progresión por cada cierto tiempo transcurrido, pues es una
circunstancia que se considera agrava el daño moral (SSTS, 3. a , 22.12.2006; 24.3.2010).
Una de las indemnizaciones por prisión indebida más altas alcanza 896.000 euros y fue
concedida por 4.630 días (casi 13 años) en prisión por dos delitos de violación que unas
pruebas de ADN concluyeron que el condenado no había cometido. De la cantidad con-
cedida, sabemos que 280.000 euros correspondían a un principio de progresividad, pero
la AN no explica cómo ha llegado a fijar esas cantidades (SAN, 3. a , Sec. 3. a , 16.2.2012).
Otros factores que la jurisprudencia tiene en cuenta para aumentar la indemnización
por daño moral incluyen: «edad, salud [empeoramiento debido a la estancia en prisión],
conducta cívica, hechos imputados, antecedentes penales o carcelarios, rehabilitación de
la honorabilidad perdida, mayor o menor probabilidad de alcanzar el olvido social del he-
Pautas de valoración del daño moral 149
cho así como la huella que hubiera podido dejar la prisión en la personalidad o conducta
del que la hubiese padecido» (FD 4.°) o, en general, las «circunstancias personales y fami-
liares» (FD 5.°) -STS, 3. a , 22.12.2006-. En alguna sentencia, sin embargo, el Tribunal Su-
premo ha negado que sean resarcibles «el descrédito que significó la acusación del delito
(...), así como la trascendencia social que tuvo en los medios de comunicación (...) pues
la presente sentencia constituye en sí misma una satisfacción equitativa suficiente por el
daño moral cuando las circunstancias del caso lo hacen aconsejable» (STS, 3. a , 6.10.2006).
Para fijar la cuantía del daño moral, algunas sentencias (no son la mayoría) parten,
como explicábamos en un trabajo previo de 2006 [Alvaro Luna, Sonia Ramos, Ignacio
Marín, «Guía de haremos», InDret 3/2006], de una regla de cálculo basada en una base
económica por día o mes de prisión y en un factor de corrección con el que esta base se
incrementa transcurrido un cierto período de tiempo, que puede ser quincenal, mensual
o anual. Sin embargo, del análisis jurisprudencial realizado en aquel trabajo y que ha sido
ampliado en este a las sentencias estimatorias dictadas desde 2006, no se deriva ningún
criterio uniforme de determinación de la indemnización 92 , pues cuando la Audiencia
Nacional o el Tribunal Supremo aplican dicho método de cálculo utiliza bases económi-
cas y criterios de corrección distintos en cada caso.
Así, por ejemplo, en la STS, 3. a , 13.11.2000, se fija en 60 euros el día de prisión (la
estancia de 28 días en prisión tuvo lugar en el año 1986) y se aumenta la indemnización
en un 50% transcurridos 15 días. En cambio, una estancia en prisión de 391 días durante
los años 2002 y 2003 se valora en 50 euros por día y se le aplica un aumento del 10%
mensual (STS, 3. a , 18.6.2009).
Varias sentencias refieren a la base de 3.600 euros por mes de prisión, aunque no
aplican ningún criterio de progresión (SSTS, 3. a , 31.5.2010 y STS, 3. a , 24.3.2010). Pare-
cidamente, en la STS, 3. a , 20.9.2006, el interesado es indemnizado con 3.000 euros por
pasar 23 días en prisión acusado de cometer un delito contra la Hacienda Pública. La
SAN, 3. a , 26.11.2009 que dio lugar a la STS, 3. a , 19.7.2011, refiere a una pauta seguida
por esta Sala consistente en conceder 4.000 euros por mes de privación de libertad, más
12.000 euros por la progresión y mantenimiento en el tiempo de la prisión (el sujeto
estuvo 18 meses en prisión).
En ocasiones, la base económica incorpora circunstancias personales y familiares
singulares: en la STS 18.6.2009, por ejemplo, los perjudicados eran dos músicos colom-
bianos, quienes habían sido acusados de dos delitos de tráfico de drogas: el que dejaba
en su país tres hijos recibió 50 euros por día; el dejaba sólo pareja, recibió la mitad. La
STS citada de 24.3.2010 aumentó la indemnización básica con 3.000 euros para tener
en cuenta las consecuencias negativas que la entrada en prisión causó al perjudicado, in-
migrante que intentaba obtener la residencia en España. La STS 31.5.2010, por su parte,
valoró la afectación personal que supuso para el interesado estar dos años separado de sus
cinco hijos en 6.000 euros.
En otras sentencias, la manera que tiene la Audiencia Nacional o el Tribunal Su-
premo de calcular la indemnización por daño moral es fijando un importe global que
justifica con base en la fórmula general prevista en el art. 294 LOPJ («la cuantía de la
92. Como puede obsevarse también en el análisis que realiza Gabriel DOMÉNECH PASCUAL en el capítulo
de este libro relativo a «La cuantificación de los daños morales causados por las Administraciones Públicas».
150 El daño moral y su cuantificación
indemnización se fijará en función del tiempo de privación de libertad y de las conse-
cuencias personales y familiares que se hayan producido»): 10.000 euros por 9 días, un
policía fue acusado del delito de tenencia de arma de fuego con facultad de ser utilizada,
absuelto por inexistencia del tipo penal (STS, 3. a , 27.4.2005); 9.000 euros por 183 días,
un funcionario fue acusado de un delito contra la salud pública y el Ministerio Fiscal re-
tiró la acusación contra él (STS, 3. a , 6.10.2006); 9.000 euros por 203 días, el perjudicado
fue acusado de un delito contra la salud pública y el Ministerio Fiscal retiró la acusación
contra él (STS, 3. a , 22.12.2006); 6.000 euros por 705 días de prisión, el perjudicado fue
acusado de un delito contra la salud pública por tráfico de droga, luego fue absuelto
porque la única prueba para incriminarle se realizó sin autorización judicial (STS, 3. a ,
14.2.2007); 50.000 y 25.000 euros a una pareja, propietarios de una Residencia Geriátri-
ca, por 6 y 3 meses respectivamente de prisión, acusados de varios delitos de homicidio
y de lesiones contra clientes de la residencia (STS, 3. a , 8.10.2010).
3. CONCLUSIONES
En este trabajo se ha defendido que en lo que se refiere a la indemnización básica
y exclusivamente respecto a esta el supuesto de fallecimiento es el único del sistema le-
gal de valoración de daños que cuantifica, en sentido estricto, el daño moral entendido
como el dolor, la aflicción o el sufrimiento psicológico (pretium doloris).
No creemos que, en el caso de lesiones permanentes y temporales, el sistema preten-
da indemnizar el daño moral que se deriva de aquellas como algo distinto al propio daño
psicofísico que es la secuela, o al perjuicio de disfrute o pérdida de calidad de vida que
representa la incapacidad temporal de desarrollar las actividades ordinarias de la vida du-
rante el proceso de recuperación de una lesión temporal. Así, el perjuicio personal básico
en el caso de secuelas se calcula exclusivamente a partir de un baremo médico y también
será un perito médico quien constate el número de días de incapacidad temporal que
requerirá tal o cual lesión para sanar. La ciencia médica constata pérdidas o limitaciones
de funciones físicas o psíquicas y sus repercusiones en las actividades de la vida ordinaria,
pero no está en una buena posición para valorar el daño moral como dolor o sufrimiento
asociado a una lesión física.
Además, cuando el legislador ha querido cuantificar el daño moral en sentido es-
tricto lo ha expresado con claridad y lo ha hecho en casos muy excepcionales: la secuela
o secuelas físicas o estéticas muy graves, pero sólo estas, dan lugar a una indemnización
complementaria por daño moral; y los familiares de la víctima que merezca la considera-
ción de gran lesionado podrán recibir una indemnización por daño moral asociado a la
sustancial alteración de la vida y de la convivencia.
En coherencia con la tesis sostenida en relación con la valoración del daño moral, el
trabajo de razón de que los principales problemas que ha planteado la aplicación judicial
del sistema legal de valoración de los daños personales fuera de los accidentes de circu-
lación están relacionados precisamente con la indemnización del daño moral: primero,
porque una línea jurisprudencial mayoritaria del Tribunal Supremo sostiene que, fuera
del ámbito de los accidentes de circulación, el sistema legal funcionaría como un sistema
abierto que permitiría sumar a la indemnización resultante del sistema otra adicional o
complementaria por daño moral valorada discrecionalmente por el juez; y, en segundo
Pautas de valoración del daño moral 151
lugar, porque el uso judicial del sistema es generalizado en cualquier tipo de accidente,
pero presenta excepciones notables si los hechos o las circunstancias del accidente son
especialmente trágicas.
En relación con la estructura y funcionamiento de las tablas, el trabajo da razón de
las características generales del sistema actual de valoración del daño introducido por la
Ley 35/2015.
Algunas de las mejoras más significativas que introduce la reforma son: a) la sepa-
ración estricta entre los daños personales y los daños patrimoniales (así, por ejemplo, la
indemnización básica por muerte sólo incluiría daños morales y la pérdida de calidad de
vida asociada a una secuela se valoraría de manera autónoma y separada de cualquier pér-
dida de ingresos futuros); b) la introducción de reglas que favorecen la individualización
de los perjuicios en cada caso particular (el daño moral de los familiares o allegados de
la víctima fallecida se cuantifica de manera individual y no por razón de su pertenencia
a una unidad familiar concreta, y el baremo económico se articula de punto en punto y
de año en año); y c) la distinción entre los daños y los perjuicios que estos causan, lo que
permite incluir en esta segunda categoría (perjuicios) una diversidad de conceptos resar-
cibles que en las tradicionales clasificaciones de daños no siempre se han tratado de ma-
nera autónoma (así, por ejemplo, separar el «daño corporal» o «secuela» de los perjuicios
que esta causa permite considerar dentro de estos últimos categorías autónomas como
el perjuicio estético, el daño moral o pretium doloris, y la pérdida de calidad de vida
concretada en la pérdida de autonomía personal o en la pérdida de desarrollo personal).
La reforma legal introduce, además, dos novedades de gran importancia práctica:
a) Por un lado, está la regla según la cual la conducta de los menores de catorce
años de edad, lesionados en un accidente de circulación, no será relevante a los
efectos de aplicar la tradicional compensación de culpas y la compañía asegu-
radora no podrá repetir el total o parte de la indemnización satisfecha frente a
los padres o guardadores del menor en el momento del accidente. Esta regla,
prevista en otras jurisdicciones europeas, es razonable si se tiene en cuenta que el
menor está participando en una actividad cuyo buen funcionamiento depende
de que personas adultas o de cierta edad cumplan con sus deberes de cuidado.
Además, su objetivo es conseguir que el menor inocente, víctima del daño, no se
vea perjudicado por la negligencia de sus progenitores y cobre el importe total
de la indemnización. Sin embargo, la parte de la regla que niega a la compañía
aseguradora repetir contra los padres o guardadores del menor hace de mejor
condición a estos últimos que a otros terceros que potencialmente puedan ser
responsables de los daños causados en el accidente (el fabricante de una pieza
defectuosa del vehículo, por ejemplo).
b) Por otro lado, con el nuevo sistema se aclara la cuestión acerca de qué efectos
tiene el fallecimiento de la víctima lesionada en la fijación de la indemnización
por lesiones. Conforme a la jurisprudencia actual del Tribunal Supremo, sólo si
el fallecimiento trae causa del accidente los herederos de la víctima habrán de
soportar una reducción de la indemnización de todos y cada uno de los con-
ceptos perjudiciales. Conforme a la nueva regla, el fallecimiento de la víctima,
traiga causa del accidente o sea un riesgo general más de la vida, influirá en la
reducción de la indemnización, que se determinará mediante un porcentaje,4¿bfl¿*
perjuicio personal básico. .' "V^fi^
152 El daño moral y su cuantificación Pautas de valoración del daño moral 153

El trabajo aborda un segundo grupo de casos, el de la responsabilidad de la Adminis- Magistrado Ponente

Sala y fecha
tración de Justicia por el error judicial consistente en haber ordenado la prisión preventi-
a
va de una persona que luego ha sido absuelta o cuya causa ha sido sobreseída. Conforme STS, 1. , 21.10.2002 José de Asís Garrote
a la doctrina del TEDH y alguna sentencia reciente del Tribunal Constitucional español,
STS, 3.a, 30.4.2003 Agustín Puente Prieto
la jurisprudencia de la Sala 3. a del Tribunal Supremo, según la cual el art. 294.1 LOPJ no
a
sería aplicable en los casos de absolución por falta de pruebas vulnera el derecho a la pre- STS, 1. , 19.6.2003 Clemente Auger Liñán
sunción de inocencia y debe ser revisada. Desde el punto de vista de la cuantificación del
STS, 3.a, 7.10.2003 Santiago Martínez-Vares García
daño moral en estos casos, el análisis de las sentencias del Tribunal Supremo dictadas des-
a
de 2006 demuestra que existen ciertas pautas o factores comunes utilizadas por los jueces STS, 3. , 27.4.2005 Agustín Puente Prieto
y tribunales para fijar la indemnización por daño moral (tiempo de duración de la estan-
STS,3.a,15.12.2005 Javier Aparicio Gallego
cia en prisión, edad, salud, hechos imputados, y, en general, las circunstancias personales
a
y familiares), pero no existe un criterio uniforme de cuantificación de la indemnización. STS, 1. , 10.2.2006 Juan Antonio Xiol Ríos
Así, algunas sentencias parten de una regla de cálculo basada en una base económica por
STS, 3.a, 20.9.2006 Agustín Puente Prieto
día o mes de prisión y en un factor de corrección que se incrementa transcurrido un
a
cierto período de tiempo, pero cuando aplican este método utilizan bases económicas y STS, 1. , 4.10.2006 Román García Várela
criterios distintos en cada caso. Algunas sentencias no aplican ningún criterio de progre-
STS, 3.a, 6.10.2006 Enrique Lecumberri Martí
sión. Otras, en cambio, se limitan a aplicar un importe global que justifican con base en
a
la fórmula general del art. 294 LOPJ («en función del tiempo de privación de libertad y STS, 3. , 22.12.2006 Margarita Robles Fernández
de las consecuencias personales y familiares que se hayan producido»).
STS, 3.a, 14.2.2007 Agustín Puente Prieto
a
STS, 1. , 17.4.2007 Encarnación Roca Trías
4. TABLA D E RESOLUCIONES
STS, 1.a, 17.4.2007 Encarnación Roca Trías
a
Sala y fecha >^\.¿'ÍA^¿^^ Ponente STS, 3. , 22.5.2007 Margarita Robles Fernández
STJCE, Sala segunda, 23.1.2014 A. Arabadjiev STS, 4.a, 17.7.2007 José Manuel López García de la Serrana
a
STEDH, Sec. 3.M3.7.2010 Josep Casadevall STS, 2. , 25.6.2008 Perfecto Andrés Ibáñez
STEDH, Sec. 3.M6.2.2016 - STS, 1.a, 12.12.2008 Juan Antonio Xiol Ríos
a
STC, Pleno, 29.6.2000 Pablo García Manzano STS, 1. , 20.4.2009 José Almagro Nosete
a
a
STS, 3. , 30.5.1990 Francisco Javier Delgado Barrio STS, 1. , Pleno, 27.4.2009 Juan Antonio Xiol Ríos
a
STS, 2.a, 7.7.1992 Enrique RuizVadillo STS, 1. , 18.6.2009 Juan Antonio Xiol Ríos
a
a
STS, 1. , 27.9.1993 Pedro González Poveda STS,3. ,18.6.2009 Santiago Martínez-Vares García
a
STS, 1.a, 14.12.1996 Eduardo Fernández-Cid de Temes STS, 3. , 18.9.2009 Juan Carlos Trillo Alonso
a
a
STS, 1. , 24.11.1998 Jesús Marina Martínez-Pardo STS 1. , 10.12.2009 Juan Antonio Xiol Ríos
a
STS, 3. a , 21.1.1999 Francisco González Navarro STS, 3. , 9.2.2010 Luis María Diez-Picazo Giménez
a
a
STS, 3. , 29.3.1999 Jesús Ernesto Peces Morate STS, 3. , 24.3.2010 Santiago Martínez-Vares García
a
STS, 3. a , 28.9.1999 Juan Antonio Xiol Ríos STS, 1. , 25.3.2010 Juan Antonio Xiol Ríos
a
a
STS, 1. , 30.12.1999 Alfonso Villagómez Rodil STS, 3. , 31.5.2010 Celsa Pico Lorenzo
a
STS, 3. a ,13.11.2000 Jesús Ernesto Peces Morate STS, 3. , 8.10.2010 Luis María Diez-Picazo Giménez
154 El daño moral y su cuantificación Pautas de valoración del daño moral 155

Sala y fecha Magistrado Ponente Sala y fecha Magistrado Ponente

a
STS, 3. , 23.11.2010 Octavio Juan Herrero Pina STSJ C.Valenciana, Sala de lo civil y penal, José Luis Pérez Hernández
a 11.11.1997
STS, 3. , 23.11.2010 Juan Carlos Trillo Alonso
a STSJ Murcia, Sala Social, Sec. 1.a, 22.12.2003 José Luis Alonso Saura
STS, 1. , Pleno, 9.12.2010 Juan Antonio Xiol Ríos
SAP Barcelona, Civil, María Eugenia Alegret Burgués
STS, 3. a , 7.10.2010 Carlos Lesmes Serrano
Sec. 14.a, 6.6.2001
STS, 1.a, 15.12.2010 José Antonio Seijas Quintana SAP Barcelona, Penal, Elena Guinduláin Oliveras
a
STS, 3. , 25.5.2011 Segundo Menéndez Pérez Sec. 5.a, 6.3.2012

STS, 1.a, 8.6.2011 Juan Antonio Xiol Ríos SAP Madrid, Penal, José Luis Sánchez Trujillano
Sec. 17.a, 27.7.2012
STS, 3. a , 19.7.2011 Antonio Martí García
SAP Tarragona, Civil, Agustín Vigo Morancho
a
STS, 1. , 27.9.2011 José Antonio Seijas Quintana Sec. 3. a , 26.3.2004

STS, 1.a, 28.9.2011 Juan Antonio Xiol Ríos S Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, Carlos Sánchez Sanz
Soria, 15.5.2014
STS, 3. a , 2.11.2011 Segundo Menéndez Pérez
SJPI núm. 1 Santander, José Arsuaga Cortázar
a
STS, 1. , 30.11.2011 Juan Antonio Xiol Ríos Civil, 14.3.2006
STS, 3. a , 14.2.2012 Enrique Lecumberri Martí

STS, 3. a , 20.2.2012 Celsa Pico Lorenzo 5. BIBLIOGRAFÍA

a
STS, 3. , 28.2.2012 Enrique Lecumberri Martí
Elena AGÜERO RAMÓN-LLIN, «La reforma del baremo de tráfico: propuestas de futuro»,
STS, 1.a, 26.3.2012 Juan Antonio Xiol Ríos Revista española de seguros: Publicación doctrinal de Derecho y Economía de los Seguros
privados, Núm.146, 2011, pp. 283-298.
STS, 1.a, 13.9.2012 José Antonio Seijas Quintana AMERICAN LAW INSTITUTE, Restatement ofthe Lau> (Third) ofTorts: Apportionment ofLiabi-
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STS, 1.a, 13.9.2012 José Antonio Seijas Quintana Luis BERMTJDEZ MORATA, Mercedes AYUSO GUTIÉRREZ, Miguel SANTOLINO PRIETO, Pers-
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156 El daño moral y su cuantificación

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—, «Daño patrimonial y daño moral en el sistema de la ley 30/1995», en Luis MARTÍNEZ- den que la responsabilidad civil es una parcela de aquel, pero que no agota su contenido,
CALCERRADA Y GÓMEZ (Coord.), Homenaje a Don Antonio Hernández GÍ7,VO1. II, Ma-
usualmente admiten que se pueden estudiar las funciones de la responsabilidad como
drid, 2001, pp. 1663-1680. un subconjunto de las funciones de aquella área del derecho. Al contrario, para quienes
identifican el contenido de la responsabilidad con el contenido del derecho de daños,
el debate tendría un objeto único. Los autores enrolados en la primera posición pueden
sostener, por ejemplo, que la responsabilidad civil posee únicamente funciones compen-
 El daño moral y su cuantificación
158
satorias, pero que el derecho de daños tiene también funciones preventivas o punitivas
que se cumplen, no ya por vía de la responsabilidad, sino a través de otras instituciones
que también abarca. Parecen ir en esta dirección, afirmaciones como la que sigue:«(...) la
tutela inhibitoria puede estar contemplada en normas penales, administrativas y también
en el Código Civil. Pero está muy claro que no comporta función normativa alguna de
la responsabilidad civil. Nadie hizo este planteo jamás...En definitiva, la tutela inhibitoria
integra el Derecho de Daños sin que sus normas se superpongan con las de la responsa-
bilidad civil (...)» l .
Esta posibilidad de distinción no se da para quienes entienden que responsabilidad
civil y derecho de daños no son sino dos nombres de una misma área del derecho 2 . En
esta corriente, Luis Diez-Picazo, por ejemplo, comienza su reconocida obra Derecho de
Daños, diciendo: «El Derecho de la responsabilidad civil o Derecho de daños (...)».
En definitiva y para desbrozar el campo, parece conveniente concentrar el estudio en
una cuestión simple y de alcance acotado que soslaya aquel debate, como lo es analizar si
la responsabilidad civil en general y la responsabilidad por daño moral en particular, tienen, pueden
tener o deben tener, alguna otra función más allá de la compensación. Si otras instituciones, que
se correlacionan con funciones típicamente no compensatorias (como las injunctions del
Common Law, las inhibitorias del derecho italiano o más genéricamente todos aquellos
remedios tendientes a ordenar la cesación de ciertas actividades generadoras de daños a
terceros, por cualesquiera carriles procesales) integran el derecho de daños o si resulta
correcto o conveniente darle a ese rótulo uno u otro alcance, será una materia ajena —al
menos de modo central—, a este capítulo.
En el derecho civil español, no obstante, es claro que proceden estas vías procesales
en situaciones que además determinan la procedencia de indemnizaciones por daño mo-
ral. Así, y solo a modo de ejemplo, el Tribunal Supremo señalaba en su conocida senten-
cia de 7.2.1962 que la tutela del honor en la vía civil otorga al ofendido, «(...) no sólo el
poder de accionar contra el ofensor para el resarcimiento de los daños, sino también la
facultad de hacer cesar, si es posible el acto injurioso, y de hacer suprimir el medio con
el que el mismo haya sido realizado y pueda ser divulgado (...)».
Sobre estas bases, y para comenzar, es claro que en buena parte del derecho continen-
tal europeo y latinoamericano, la communis opinio asigna funciones compensatorias a la
responsabilidad por daños en general, y con ciertas particularidades de las que nos ocupa-
remos luego, también al daño moral, en especial. Así, el Tribunal Supremo en su sentencia
de 7.12.2006 explica que «(...) se viene manteniendo que la reparación del daño o sufri-
miento moral, que no atiende a la reintegración de un patrimonio, va dirigida, principal-
mente, a proporcionar en la medida de lo humanamente posible una satisfacción como
compensación al sufrimiento que se ha causado, lo que conlleva la determinación de la
cuantía de la indemnización apreciando las circunstancias concurrentes (SSTS 25 junio
de 1984 ; 28 de abril de 2005; 10 de febrero de 2006, entre otras) (...)».
Suele introducirse en este punto una distinción importante. Mientras se asume que
en el daño patrimonial la indemnización se correlaciona con el daño de un modo equi-
1. Véase Alberto BUERES y Sebastián PICASSO, «La Función de la Responsabilidad Civil y los Daños
Punitivos», Revista de Derecho de Daños, 2011-11, pp. 21-75, 48.
2. Véase Luis DÍEZ-PICAZO, Derecho de Daños, Civitas, Madrid, 1999, p. 19.
Funciones alternativas a la compensación: prevención y punición 159
valente, se da también por sentado que en el daño moral está ausente esa correspondencia
estricta. Este argumento (expresado en estos términos) que fue usado como oposición
a la indemnización de daños morales, hoy, al menos en el derecho español y en muchos
otros ambientes jurídicos, no goza del favor de la mayoría. En este sentido, se entien-
de que dentro una noción amplia de compensación, pueden caber tanto aquella idea de
equivalencia (que a veces se denota por el término resarcimiento, usado en un sentido es-
pecialmente estricto) cuanto la idea más modesta de satisfacción, que sería la aplicable a
estos casos3. Estas ideas, con este mismo lenguaje, aparecen expresadas en la ya aludida
sentencia STS del 7.2.1962 cuando se dice «(...) 7 de febrero de 1962 donde expresa'el
dinero no puede aquí cumplir su función de equivalencia como en materia de repara-
ción de daño material, la víctima del perjuicio moral padece dolores, y la reparación sirve
para establecer el equilibrio roto, pudiendo gracias al dinero, según sus gustos y tempera-
mento, procurarse sensaciones agradables, o más bien revistiendo la reparación acordada
al lesionado, la forma de una reparación satisfactoria puesta a cargo del responsable del
perjuicio moral, en vez del equivalente del sufrimiento moral (...)».
En adelante, a todos los efectos, utilizaremos un lenguaje intencionalmente laxo y
emplearemos indistintamente los términos «resarcimiento», «compensación» y «repara-
ción» (y su familia de palabras) para denotar la noción más amplia antes referida.
Cuando se discute la posibilidad de atribuir a la responsabilidad civil funciones
diferentes a la compensación, el debate tiende primariamente a poner la mira en la
prevención y, a veces, en la punición. Las posiciones más tradiciones suelen dar por sen-
tado que a partir del nacimiento del derecho privado en general, y del surgimiento de
la distinción entre el derecho de las obligaciones y el derecho penal, en especial, existe
una diferencia ontológica entre la compensación, que habría quedado asignada a la res-
ponsabilidad obligacional y la punición, confinada al derecho penal. La prevención, por
su parte, sería característica del derecho administrativo. Orientaciones que se consideran
a sí mismas como modernas, al contrario, reconocen a la responsabilidad civil, con-
juntamente con esa función compensatoria o resarcitoria, al menos otra: la preventiva.
Dentro de estas vertientes pluralistas, algunos extienden ese elenco de funciones a otras
adicionales, como la función sancionatoria o punitiva, la reducción de costes sociales, la
función redistributiva o la llamada función de demarcación. Esta discrepancia, aunque
general a la responsabilidad por daños, suele tornarse particularmente aguda cuando se
trata del daño moral.
Estos debates, no obstante, están permeados por problemas conceptuales de alcance
general que se proyectan hacia múltiples aspectos de mayor especificidad. Para ilustrarlo
de un modo visible: hace más de quince años, Pablo SALVADOR CODERCH y María Te-
resa CASTIÑEIRA PALOU, en una obra ya famosa, preguntaban «¿cuáles son realmente las
funciones del derecho de la responsabilidad civil?»4. Esa misma pregunta fue el nudo de
muchos otros trabajos que, por su cantidad, nos eximiremos de listar. Pero para comenzar
3. Véase Carlos LASARTE ALVAREZ, Principios de Derecho civil. Derechos de Obligaciones, tomo I,Trivium,
Madrid, 1993, pp. 340 y 341. Resulta gráfica en este sentido, la apelación de Fernando Gómez Pomar a la
máxima «Las penas con pan duelen menos», en Fernando GÓMEZ POMAR, «Daño Moral», InDret 1/2000, p. 6.
4. Véase Pablo SALVADOR CODERCH y María Teresa CASTIÑEIRA PALOU, Prevenir y Castigar. Libertad e
información y expresión, tutela del honor y funciones del derecho de daños, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 103.
160 El daño moral y su cuantificación
nos propondremos partir de una pregunta diferente. Procuraremos explorar más bien
qué se discute cuando se debate sobre la base de aquella pregunta.
Por una parte, esta primera indagación tiende a clarificar el alcance y los carriles de
la discusión. Pero además, diferentes aproximaciones a estas cuestiones iniciales pueden
conducir a resultados notablemente diferentes al momento de concebir y aplicar nor-
mas básicas de esta área del derecho. E inciden, en particular, en la concesión, alcance y
modalidades de ciertas medidas judiciales e influyen, de modo muy especial, en lo que
concierne al daño extrapatrimonial o moral.
2. U N PROBLEMA D E AMBIGÜEDAD: F U N C I Ó N C O M O FINALIDAD Y F U N C I Ó N
C O M O RELACIÓN
Cuando se habla defunciones de una rama del derecho es frecuente asumir que se está
haciendo referencia a algo sencillo y evidente; que no es necesario detenerse a precisar de
qué se habla, sino simplemente ingresar a debatir cuál o cuáles son esas funciones. En relación
con el daño moral y en particular, cuando se trata de casos extremos en los cuales la com-
pensación siempre parece insuficiente, ese punto de disputa parece de obvia importancia.
El término función, sin embargo, puede denotar ideas muy diferentes. No es este el
sitio para enumerar todas las posibilidades de empleo de esa palabra 5 , pero es posible
advertir que, al menos una o un grupo de esas nociones, da cuenta de un tipo de relación.
Se dice por ejemplo, que la duración de un viaje es función de la distancia, o que la vida
útil de un automóvil es función de su uso. Esto implica afirmar que existe una relación
específica entre dos variables: que (ceteris paribus) para cada distancia habrá un tiempo de
duración del viaje y para cada extensión e intensidad de uso, un lapso de vida útil del
vehículo.
Más precisamente puede decirse que se trata de una relación por la cual a cada estado (o
valor) de alguna cosa (entendida como variable) le corresponde solo un estado o valor de la segunda.
El término función, usado en este sentido, tiene un amplio campo de empleo en la mate-
mática, pero no es privativo de esa disciplina. Al contrario, tanto en el lenguaje corriente,
cuanto en el discurso jurídico, es común usarlo con ese significado. Se trata de una no-
ción muy útil para la investigación porque, cuando se verifica ese tipo de correlaciones,
basta conocer un estado o valor de uno de los términos de la relación, para conocer el
estado o valor de otra.
En un sentido distinto, es posible y frecuente, hablar defunción para hacer referencia a
un propósito ofinalidad.Las referencias ideológicas son moneda corriente cuando se trata
de conformar, analizar y describir las instituciones jurídicas. Hay ejemplos muy explíci-
tos de este tipo de invocaciones: según la norma suprema española, «(...) [l]a educación
tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los prin-
cipios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales (...)»;
además, «las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas
5. Uno de nosotros se refirió con más detenimiento a esta cuestión en Hugo A. ACCIARRI, La Relación
de Causalidad y las Funciones del Derecho de Daños. Reparación, prevención, minimización de costos sociales, A b e l e d o
Perrot, Buenos Aires, 2009, en varias partes y especialmente en pp. 169 y ss.
Funciones alternativas a la compensación: prevención y punición 161
hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados»; por
otra parte, el abuso del derecho, en el ordenamiento jurídico argentino, por caso, incluye
dentro de sus requisitos de operatividad «(...) los fines que aquélla (la ley) tuvo en mira al
reconocerlos (...)»; finalmente, la idea de «finalidad protectora de la norma», frecuente en
la doctrina y jurisprudencia alemana del siglo XX, es otro ejemplo de este tipo de ideas.
En casos así suele hablarse indistintamente de función y finalidad, como equivalentes.
Sin embargo, y pese a la naturalidad con que se asume esa equivalencia, tampoco es claro,
en todos los casos, qué se quiere decir cuando se hace referencia a la finalidad de una
norma o de una institución jurídica.
La idea de finalidad o propósito intuitivamente se asocia a un sujeto con voluntad:
a un agente, alguien que pueda decidir hacia dónde conducir sus acciones. «La ley», sea
lo que fuera, no es un sujeto tal. Una crítica rápida a este modo de invocar finalidades,
luego, podría fundarse en estas bases. Se podría decir que hablar de este modo supone
una personificación metafísica de la ley; que ello es impropio; que «la ley» en tanto y en
cuanto no es un agente, no puede decidir hacia dónde dirigir sus acciones (ni realizar
«acción» alguna) y por lo tanto, que carece de sentido hablar de sus finalidades.
No obstante, muy frecuentemente hablamos de finalidades de cosas o entidades que
no son sujetos. Podemos decir, por ejemplo, que la finalidad de un martillo es golpear, sea
para enderezar piezas de metal, clavar clavos, etc. Referir afinalidadesde la ley en este or-
den de ideas, no sería una alusión carente de sentido. En estos casos podría interpretarse
que ese modo de hablar de sus finalidades puede responder, al menos, a dos posibilidades.
La más sencilla, quizás, sea atribuir a una cosa la finalidad histórica de sus creadores.
Aplicando esta idea a la ley, la finalidad de la ley, sería la finalidad que tuvieron en mira los
legisladores, sean estos los legisladores formales (las personas que intervinieron en el pro-
cedimiento institucional de su creación) o materiales (aquellas que redactaron efectiva-
mente los textos que luego harían suyos los legisladores formales).
Otra posibilidad, algo más compleja, podría describirse como el resultado del si-
guiente proceso:
a) Quien invoca la finalidad de una norma, parte de identificar una cierta finalidad
consistente con la institución implicada. En otras palabras, entiende que, si se de-
seara alcanzar tal finalidad, la norma en cuestión sería un instrumento adecuado
para lograrla.
b) Luego, considera que existen razones plausibles para sostener que esa debe ser con-
siderada lafinalidadrelevante de la norma, con preferencia por sobre otras (respec-
to de las cuales aquella podría ser, también, un instrumento idóneo). Que debe
priorizarse esa finalidad y utilizar esa norma para perseguirla de modo único o
prioritario.
c) Finalmente, para la inteligencia de las normas y su aplicación, elige la interpreta-
ción que considera consistente con esa finalidad que entendió preferible6.
A diferencia de la posibilidad precedente, esta última no apunta a descubrirla voluntad
histórica de los legisladores, sino que se trata de un procedimiento diferente, en el que
6. Subyace en esta noción el llamado silogismo práctico. Al respecto, véase Georg Henrik VON WRIGHT,
Explanation and Understanding, Routledge & Kegan Paul Ltd., Londres, 1971, pp. 23 y ss.
 El daño moral y su cuantijicación
162
interviene el juicio - y probablemente también las preferencias-, de quien sostiene tal fi-
nalidad. La primera posibilidad, daría cuenta de un hallazgo; esta, comportaría una elección.
Apelar a la hipótesis del legislador racional tiende a aproximar ambas posibilidades. Si
se asume la existencia de un hipotético legislador racional y se juzga la lógica de sus ac-
ciones de acuerdo con las bases que postula quien se vale de este recurso, es posible que
se concluya que las finalidades que prefiere quien invoca a tal legislador (elección), coinci-
den con las finalidades que efectivamente debió haber perseguido ese personaje platónico
(descubrimiento) 7 .
Las menciones finalistas contenidas en las sentencias difícilmente se formulan con con-
ciencia de esta posibilidad (al menos) dual de interpretación de sus palabras. Sencillamente
suelen afirmar que la telesis de una norma o institución es tal o cual sin siquiera posibilitar
la apertura del debate. Las particularidades del daño moral respecto de los daños patrimo-
niales se prestan especialmente para este tipo de oscuridades. Mientras que para los daños
patrimoniales a veces se considera innecesaria explicación finalista alguna o apenas se intenta
una alusión al resarcimiento, para los daños morales existen ejemplos claros de referencias
finalistas que, sin embargo, se desentienden de avanzar en las distinciones precedentes.
Recordemos, por ejemplo, el párrafo precedentemente citado de la STS, I a , 7.12.2006
(«[...] La reparación del daño o sufrimiento moral [...] va dirigida, principalmente, a pro-
porcionar [...] una satisfacción [...]».). La referencia finalista («[...] va dirigida [...]».) ex-
presada asertivamente —como se limitara a describir un estado de cosas, es decir, hechos—,
no permite distinguir: (a) si pretende dar cuenta de una finalidad valiosa y que, como tal
(y con independencia de cualquier otra consideración) debe servir de pauta de interpre-
tación y aplicación del derecho; (b) si da por sentado que esa finalidad guió a los autores
materiales de la ley, o a sus autores formales y en cualquiera de ambos casos o en ambos,
si por esa razón debe ser imperativamente acatada por los jueces; o (c) si se trata de punto
de coincidencia entre todos esos campos. De más está decir que esta última posibilidad
es meramente contingente.
Confróntese lo dicho con la afirmación que sigue:«(...) Entonces, la pregunta crucial
del Derecho de daños en materia de daño moral es si la indemnización de daños y per-
juicios debe servir para tratar de compensar esta pérdida de utilidad sufrida por la víctima
de un daño moral, no patrimonial» 8 . En esta afirmación es claro que la pretensión del
discurso es prescriptiva («[...] debe servir [...]»). Es decir, encabeza una discusión sobre las
tesis elaboradas para responder al interrogante ¿para qué es socialmente valiosa la indemniza-
ción del daño moral? Claramente, no pretende ingresar en la discusión histórica sobre qué
tuvieron en mente los legisladores, en ninguna de sus variantes.
En síntesis: hasta aquí procuramos distinguir dos géneros de significados del vocablo
función, que no agotan todos los usos posibles de ese término pero resultan sumamente re-
levantes para el discurso concerniente al derecho de daños y para dar cauce al debate sobre
el daño moral. Para diferenciarlos, en adelante amaremos función-relación a uno de ellos, y
función-finalidad, al restante. Las finalidades a las que esta última denominación refiere pue-
den adscribirse de modos diversos. A veces, se invocan finalidades que —se pretende—, per-
7. Para una crítica clara y contundente a ese proceder, véase Carlos Santiago NIÑO, Introducción al
Análisis Filosófico del Derecho, Astrea, Buenos Aires, 2 a ed., 7 a reimpr., 1995, pp. 321 y ss.
8. Véase GÓMEZ POMAR, 2000, cit.
Funciones alternativas a la compensación: prevención y punición 163
siguieron los legisladores. Otras, se postulan fines o propósitos que se consideran valiosos y
se entiende que la norma o institución, o la aplicación o interpretación que se postula en
relación con aquellas, es instrumentalmente adecuada para alcanzar esas metas deseables.
N o se trata de variantes de un mismo concepto sino de conceptos diferentes, que
comparten un rótulo que los denota, un término idéntico que los designa. Es sabido que
la confusión entre palabras y conceptos suele generar dificultades muy serias en muchas
áreas y particularmente en la comprensión y aplicación del derecho.
Cuando un mismo término (palabra) tiene significados muy diversos, el riesgo de
confusión suele ser menor: es difícil que la comprensión de un texto jurídico sobre la
mora, se vea afectada porque esa misma palabra, mora, designa también a una fruta. Pero
cuando los significados de una palabra se aproximan, o poseen cierta posibilidad de per-
tinencia, el riesgo de confusión suele incrementarse.
Algunas confusiones de esta clase proyectan resultados que distan de ser triviales. Por
ejemplo, si un jurista predica algo de la. función de una norma, refiriéndose, por caso, a
la finalidad de sus autores (función-finalidad) y otro controvierte su opinión, empleando
el término función como pura relación entre normas y consecuencias sociales {función-relación),
puede darse que ambos aparentes contradictores sostengan afirmaciones plausibles y en
modo alguno contradictorias, pero que entiendan estar disintiendo. Con referencia a la
función preventiva, en particular, se daría esa situación, por caso, si uno de aquellos afir-
mara que una cierta norma posee una función preventiva porque sus autores expresamente
lo declararon así (es decir, si hablara defunción-finalidad) y su aparente contradictor (ha-
blando defunción-relación) afirmara que esa norma carece de tal función porque en el mundo
de los hechos, esa norma no genera, ni favorece, ningún efecto preventivo. Lo mismo ocurriría,
si alguien hablara de función-finalidad, entendiendo el término finalidad como finalidad
deseable o digna de ser perseguida y su contradictor discurriera sobre los propósitos que
efectivamente sostuvieron los autores de una norma legal.
Una discrepancia solo aparente, como las anteriores, no puede resolverse por ninguna
comprobación de hechos ni análisis de normas. Enfrenta, simplemente, dos afirmaciones
paralelas que no se contradicen. Bien podría ser que los autores de una norma la hubieran
diseñado con la finalidad de prevenir, pero que en los hechos carezca de toda eficacia para
hacerlo. Luego, ambos juristas estarían en lo correcto y ninguno refutaría al otro. Una dis-
cusión de esta especie puede ser parte de un mero debate académico, pero también puede
ser la clave del argumento que defina el otorgamiento de un remedio judicial.
Hacer explícitas las distinciones anteriores puede contribuir a advertir algunos aspec-
tos que a veces se soslayan y tratarlos de modo sistemático. En primer lugar, las nociones
defunción-finalidad y defunción-relación presentan ciertas interrelaciones. La relación que
guardan las normas con ciertos efectos empíricos -sus consecuencias sociales-, opera con
una relativa independencia de los deseos, propósitos o finalidades de los legisladores que
las diseñaron. Aún si una norma no fue pensada para prevenir, es posible que igualmente
prevenga, o viceversa. Estudiar si ello efectivamente ocurre implica una investigación a
realizarse «en el mundo». Intentar descubrir qué intenciones primaron en la mente de
los legisladores, también es una indagación, de ese tipo -sobre hechos-, aunque histórica.
Pero se trata de búsquedas muy diferentes.
N o huelga aclarar que decir que se trata de una indagación «en el mundo» no signifi-
ca que los instrumentos teóricos no tomen parte en esa investigación y que solo se trate,
mecánicamente, de contrastar, verificar o medir hechos.

164 El daño moral y su cuantijicación
Desde otro punto de vista, esas nociones mantienen una particular dependencia. Si se
persiguen ciertas finalidades y no se emplean instrumentos consistentes con las mismas,
el resultado será previsiblemente insatisfactorio. En este último caso, la posibilidad de
alcanzar las metas contenidas en las funciones-finalidad, depende de que los medios em-
pleados guarden una función-relación positiva y adecuada con esas metas. Las funciones-
relación, en otras palabras, son instrumentales a la eficacia de Xas funciones-finalidad.
Las discusiones sobre fines y las disputas sobre medios involucran, por cierto, pro-
cedimientos de argumentación diferentes. No es lo mismo fundamentar por qué es
más atractiva una ciudad que otra, que discutir cuánto tiempo insume llegar, por cierta
carretera, a cada una de esas ciudades. Del mismo modo, las discusiones sobre por qué
es preferible incrementar la prevención por encima de cierto nivel, no dependen de los
mismos argumentos que el debate sobre si ciertos medios son herramientas idóneas para
lograrlo. La precisión para distinguir las discusiones de una y otra categoría, en definitiva,
parece útil para llegar a los mejores resultados en cualquiera de ambos géneros de debate.
3. ¿ES RAZONABLE ASIGNAR FUNCIONES-FINALIDAD ÚNICAS A CADA
N O R M A O INSTITUCIÓN?
Cuando se diseña algún cuerpo normativo es usual que sus autores persigan un con-
junto de finalidades, entendidas como consecuencias sociales. Es muy razonable que pre-
fieran, por ejemplo, una sociedad en que se produzcan menos daños o una que propor-
cione mayores indemnizaciones para las víctimas. O también (y de modo no excluyente),
una que logre mayor premura o facilidad para la percepción de esas indemnizaciones.
Luego, es también natural que procuren contribuir a esas metas. Pero esto no implica que
deban diseñar un dispositivo especial, una institución jurídica diferenciada, para alcanzar
cada una de las consecuencias que estiman deseables. Es posible, al contrario —y es una
estrategia legislativa plausible y bastante frecuente-, diseñar instituciones que satisfagan,
cada una de ellas, más de una función-finalidad.Y, a su vez, perseguir cada función-finalidad
a través del juego armónico de más de una institución 9 . Cuando esta posibilidad se hace
explícita, resulta claro que, asumirlo, descarta la necesidad de encontrar una función (en
cualquiera de los sentidos) excluyente para el daño moral.
Si, por ejemplo, hablamos defunción preventiva, en el sentido de función-finalidad, es
posible que en un mismo cuerpo legal se diseñen varias normas e instituciones orien-
tadas a esa meta y que todas o algunas de ellas, tiendan también a otras funciones, como
por ejemplo, a la función resarcitoria. La adscripción de funciones «uno a uno» (asignar a
una institución exclusivamente función preventiva; a otra, solo función resarcitoria, etc.),
en síntesis, parte de una restricción que no tiene por qué constreñir a los legisladores, ni
parece una guía adecuada para sancionar leyes o para interpretar el ordenamiento jurídi-
co. No existe ninguna necesidad lógica, ni pragmática que la imponga.
Con referencia especial al derecho español se ha dicho en este sentido,«(...) Compen-
sación y prevención son funciones que la responsabilidad civil cumple de manera simultá-
9. Entre muchos, véase Guido CALABRESI y A. Douglas MELAMED, «Property Rules, Liability Rules,
and Inalienability: OneView of the Cathedral», Harvard Law Review, vol. 85, núm. 6,1972, pp. 1089-1128.
Funciones alternativas a la compensación:prevención y punición 165
nea en el caso de daños patrimoniales (...)», para luego analizar si ocurre lo mismo con el
daño moral 10 . Lo expuesto hasta aquí no significa que algunas instituciones no tengan un
rol prioritariamente vinculado a una función (finalidad o relación), en el sentido, por ejemplo,
de que sean más importantes o eficaces en relación con una función, que respecto de otra.
En lo que hace a las funciones-relación, esta cuestión se agudiza. Es posible pensar que
los legisladores, aunque sin necesidad, efectivamente asignaron a cada norma una función-
finalidad exclusiva. Pero esa decisión, más allá de su acierto o desacierto, no impide que
las normas surgidas de su labor proyecten otras consecuencias o derivaciones, ajenas a los pro-
pósitos que les dieron origen. Es decir, no implica que aquellas no posean otras funciones-
relación, diferentes de Xasfinalidadesa las que aspiraron sus autores.
La investigación de Xas funciones-relación de las instituciones jurídicas, esto es, la labor
tendiente a sacar a la luz la correlación entre las normas y sus derivaciones fácticas no es,
en modo alguno, una tarea trivial. Tomemos como ejemplo Xa función de prevención. Parece
difícil de sostener que la cantidad, calidad y magnitud de los daños que se produzcan en
la sociedad, es y debe ser, un dato completamente irrelevante para los juristas.
N o obstante, sostiene Fernando Pantaleón Prieto: «[l]a pretendida función preven-
tiva de la responsabilidad extracontractual parece, así, disolverse en expresiones retóricas
como la siguiente: si no cabe descartar que la amenaza de tal responsabilidad desincentive
la realización de conductas creadoras de riesgos irrazonables de daño, no resulta sensato
que el legislador desprecie dicho potencial preventivo. Pero -repetimos-, tiene que des-
preciarlo, y dejar la labor preventiva a los especializados Derechos penal y administrativo
sancionador, cuando su aprovechamiento sea incompatible con las exigencias compen-
satorias de la justicia conmutativa. Por eso sostenemos que la función indemnizatoria es
la función normativa de la responsabilidad extracontractual; y la prevención, un deseable,
aunque poco frecuente en la realidad, subproducto fáctico de la compensación. Y así
debe sensatamente seguir siendo» n . Aún para esta posición, aparentemente extrema, pa-
reciera no haber obstáculo en tomar en cuenta el efecto preventivo de la responsabilidad
(función-relación de prevención) cuando dicho efecto no sea incompatible con las exi-
gencias compensatorias de la justicia conmutativa.Y eso, no es poco. Fuera de esos casos,
esta posición probablemente profese una fe excesiva en la división del trabajo jurídico
tal cual se ha planteado en un cierto estado de la evolución histórica y, en ese marco,
en la (presuntamente universal) superioridad de ciertas ramas del derecho para el logro
de ciertos fines, sea cual fuera el género de casos y las condiciones sociales implicadas12.
Igualmente, parecería por lo menos extraño, argumentar que las normas jurídicas, su
interpretación y aplicación, carecen de toda influencia en el mundo de los hechos socia-
10. Véase Ignacio MARÍN GARCÍA y Daniel LÓPEZ RODRÍGUEZ, «Indemnización del daño moral por la
privación indebida de la compañía de los hijos en el orden civil y en el contencioso-administrativo», Indret
2/2010..
11. Véase Fernando PANTALEÓN PRIETO, «Cómo Repensar la Responsabilidad Civil Extracontractual
(También la de las Administraciones Públicas)», en Ricardo D E ÁNGEL YÁGÜEZ y Mariano YZQUIERDO TOLSA-
DA (Coords.), Estudios de responsabilidad civil en homenaje al profesor Roberto López Cabana, Ciudad Argentina y
Dykinson, Buenos Aires y Madrid, 2001, pp. 187-216.
12. Refieren esta afirmación, en un sentido (al menos, parcialmente) confluyente, BUERES y PICASSO,
2011, cit., p. 46 y Juan Manuel PREVOT, «La Función de la Responsabilidad Civil y los Daños Punitivos»,
Revista de Derecho de Daños, 2011-11, pp. 75-100, 77.
 El daño moral y su cuantificación
166
les. Si, al contrario, se asume que esa influencia existe (por lo menos, que se da a veces y
en ciertas condiciones), es posible inferir que al menos algunas normas y ciertas posibili-
dades de interpretación y aplicación de las mismas, darán por resultado la producción de
más daños y otras, contribuirán a que disminuyan.
Puede que este tipo de análisis —una modalidad de análisis funcional—, y sus produc-
tos, no se consideren enteramente concluyentes. Pero aún cuando se pueda disentir sobre
la medida de su valor, parece difícil negarles toda relevancia a la hora de interpretar y
aplicar normas vigentes o, en su caso, frente a la instancia de justificar una reforma legal.
En otras palabras, las funciones-relación de una norma o institución, pueden conformar un argu-
mento jurídico de peso para juzgar su calidad, aunque no hayan sido previstas por los legisladores
como funciones-finalidad.
Asimismo, dentro del marco de legítima interpretación de las normas, parece igual-
mente importante dilucidar qué posibilidades resultan más consistentes con las finalida-
des previstas por los legisladores. Para saberlo, debemos conocer las funciones-relación de las
normas implicadas en cada una de tales posibilidades.
Si hablamos de la función de prevención en particular, parece claro que ese tipo de tareas
merece atención. Que resulta relevante analizar sistemática y detalladamente el entrama-
do de relaciones que conduce a prevenir.Y más allá de cierta costumbre intelectual que
parece limitar su alcance solo a ciertos instrumentos, es claro que la prevención abarca
campos más amplios que el reservado a las acciones que persiguen, de modo directo, par-
ticularizado y explícito, la cesación de una actividad peligrosa individual. Nos referirnos
a esta cuestión en los próximos párrafos. Recién en este punto procuraremos atacar una
pregunta diferente a la que nos vimos ocupando. Hasta aquí discutimos la pregunta «¿de
qué hablamos cuando hablamos de funciones?» A partir de la próxima sección, sobre la
base de las precisiones terminológicas y conceptuales que procuramos efectuar, aborda-
remos la pregunta «¿tiene funciones de prevención y punición la responsabilidad civil
en general y en especial, el daño moral?» y procuraremos dejar claro a qué nos referimos
cuando demos una respuesta afirmativa.
4. D O S DIMENSIONES D E LA PREVENCIÓN: «PREVENCIÓN GENERAL»
Y «PREVENCIÓN ESPECÍFICA» 13
Algunas dificultades similares a las que afectan al término función, derivadas de sus
múltiples significados, se presentan con relación al empleo del término prevención.
13. Las ideas más generales que integran esta sección y se propagan a buena parte del trabajo no nos
son propias, ni son - e n modo alguno-, originales. U n o de nosotros expuso las mismas, con mayor extensión,
en Hugo A. ACCIARRI, Elementos de Análisis Económico del Derecho de Daños, Asociación Latinoamericana y del
Caribe de Derecho y Economía (ALACDE) & George Masón University, L & E Center, Berkeley, 2009 y
en ACCIARRI, 2009, cit., pp. 173-178 y en varias partes de esa obra. La literatura más reciente se ha ocupado
de ideas tales en varias instancias. En relación con este tema, puede verse: DÍEZ-PICAZO, 1999, cit., pp. 47 y
ss.; SALVADOR CODERCH y CASTIÑEIRA PALOU, 1997, cit.; Pablo SALVADOR CODERCH y Juan Antonio Ruiz,
«Prevención y Derecho de Daños», InDret 2/2001; Eugenio LLAMAS POMBO, «Prevención y reparación, las
dos caras del derechos de daños», en Juan Antonio MORENO MARTÍNEZ (Coord.), La responsabilidad civil y
Funciones alternativas a la compensación: prevención y punición 167
Una buena parte de la literatura jurídica del derecho civil continental europeo y
latinoamericano, cuando habla de prevención en el derecho de daños, parte de un escena-
rio en el que advierte el peligro de una actividad, y analiza una respuesta jurídica única:
una prohibición judicial particular —una orden de cesación, definitiva o provisional—,
tendiente a evitar que el riesgo se actualice en un daño, o en el agravamiento de un daño
en curso. Este concepto de prevención sería el comprendido en la esfera de lo que se ha
denominado tutela inhibitoria, sea provisoria o definitiva.
Diversas vías procesales o administrativas pueden generar ese efecto: desde secuestros
administrativos, hasta cautelares, medidas autosatisfactivas o acciones sustanciales de cesa-
ción: v.g., en España, las contenidas en los arts. 726,727,768,790 a 796 de la Ley 1/2000,
de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, arts. 103,138,141 y 143 Real Decreto Legislati-
vo 1/1996, de 12 de abril, texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, art 133 Ley
11/1986, de 20 de marzo, de Patentes, etc.; en Argentina, los arts. 1071 bis, 2499 o 2618
Código Civil, art. 4 y 30 de la Ley 25675, de 6 de noviembre, General del Ambiente, art.
52 de la ley 24240, de 22 de septiembre de 1993, de Defensa del Consumidor, etc.
El problema de este modo de concebir a la prevención es que da por sentado, aún
sin hacerlo explícito, que esas medidas agotan las posibilidades jurídicas de prevenir. Esta
noción tan restringida, no obstante, no es la única idea que puede denotar el término
prevención ni aquellas medidas, las únicas que pueden prevenir. Al contrario, el efecto
preventivo derivado de ese tipo de acciones judiciales puede caracterizarse como solo
una dimensión de las dos principales que integran el campo de la prevención. Se trataría
de la denominada prevención específica. La prevención general completaría el contenido del
campo en cuestión.
su problemática actual, Dykinson, Madrid, 2007, pp. 443-478; María Belén SÁINZ-CANTERO CAPARROS, «La
prevención y reparación de los daños ambientales derivados de la biotecnología reflexiones sobre la Ley
26X2007, de responsabilidad ambiental, y la Directiva 2004\35\CE», Revista de derecho agrario y alimentario,
Año N ú m . 23, núm. 51, 2007, pp. 57-71. En sentido básicamente crítico, por ejemplo, véanse BUERES y P I -
CASSO, 2011, cit. y PREVOT, 2011, cit. Al contrario, estas ideas coinciden sustancialmente con las expuestas en
Pamela TOLOSA, «Función de prevención y la acción preventiva de daños en el nuevo proyecto de Código
Civil y Comercial», Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, 2012-XII, pp. 14-26, 14 y ss. Fueron también
materia de análisis y ponderación, entre otros trabajos, en Edgardo LÓPEZ HERRERA, Teoría General de la Res-
ponsabilidad Civil, LexisNexis, Buenos Aires, 2006, pp. 39 y ss.; Néstor CAFFERATTA, «De la efectividad del D e -
recho Ambiental», La Ley, 2007-E, p. 1308; Miguel Federico D E LORENZO, «La protección extracontractual
del contrato», La Ley, 1998-F,p. 927;José Fernando MÁRQUEZ, «La sociedad del riesgo y el derecho de daños»,
Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, 2009-X, pp. 10-15,10 y ss.; Carlos A. HERNÁNDEZ y Gonzalo Soz-
zo, «La Construcción Judicial de los Daños Punitivos. Antecedentes, Funciones de la Figura en Argentina»,
Revista de Derecho de Daños, 2011-11, pp. 361-398, 393 y ss.; Adela SEGUÍ, «Prevención de los Daños y Tutela
Inhibitoria en el Derecho del Consumo», en Sebastián PICASSO y Roberto A.VÁZQUEZ FERREYRA (Dirs.),
Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y Anotada, tomo II, Parte Especial, La Ley, Buenos Aires, 2009, pp.
661-696; Adela SEGUÍ, «Prevención de los Daños y Tutela Inhibitoria en Materia Ambiental», en Ricardo
L. LORENZETTI (Dir.), Derecho Ambiental y Daño, La Ley, Buenos Aires, 2009, pp. 93-102; Ricardo L. LOREN-
ZETTI, R., «Las nuevas fronteras de la responsabilidad por daños», La Ley, 1996-B, pp. 1107 y ss. y en varias
obras más recientes de su autoría. En este sentido, la Comisión de Derecho de Daños de las XXIIIJornadas
Nacionales de Derecho Civil realizadas en San Miguel de Tucumán, el 29 y 30 de septiembre y 1 de octubre de
2011, aprobó —por unanimidad—, entre sus conclusiones que «las instituciones que determinan condenas pe-
cuniarias implican una función de prevención general que se adiciona a la función de prevención especial».
 El daño moral y su cuantificación
168
En varias ramas del derecho se habla, con peculiaridades propias, de prevención general
y prevención especial. Aunque estas ideas venían siendo discutidas desde mucho tiempo
atrás en el derecho penal 14 , en el derecho de daños cobraron gran popularidad, inicial-
mente en el ambiente jurídico norteamericano, bajo el rótulo de general deterrence (que
traduciremos como «prevención general») y specific deterrence («prevención específi-
ca»), sobre mediados del siglo XX.
Son conocidas las dificultades para la traducción del término inglés deterrence. Adi-
cionalmente, mientras general deterrence suele traducirse como prevención general, proba-
blemente hablar de prevención especial evoque intuitivamente más bien la idea de una
prevención agravada o de mejor calidad (lo que no es tal), que la noción de privación de una
facultad de actuación específica (que se aproxima al significado relevante del término
inglés). Por eso, preferimos usar prevención específica (y no especial) para specific deterrence.
N o obstante, al menos en el campo del derecho penal, parece justo reconocer que tiene
mayor tradición en castellano el uso del término prevención especial. Se trata, sin embar-
go, de una cuestión puramente terminológica y, por cierto, menor. Precisar el contenido
significativo al que se intenta aludir, es, en nuestro entender, más relevante.
Durante las décadas de 1950 y 1960 se elaboraron en los Estados Unidos varios
proyectos de reforma tendientes al tratamiento de los daños derivados de la circulación
de automóviles. El debate que se generó al respecto y los trabajos académicos que lo
conformaron —dentro de los cuales resaltan nítidamente los de Guido Calabresi— 15
discutieron de modo sistemático estas dimensiones diferentes de la prevención.
Probablemente la instancia de tutela inhibitoria contenida en las injunctions, emplea-
das en el Common Law desde antaño, y que en Estados Unidos pasaron a constituirse en el
remedio generador de specific deterrence por excelencia, promovió el estudio diferenciado
de las estrategias alternativas de prevención.
La noción de prevención general asume una idea relevante sobre la conducta huma-
na: que, al menos en ciertas condiciones, las personas toman decisiones y actúan de un
modo tendiente a situarse en un estado que consideran más agradable, más beneficioso o
preferible. Esta premisa ha merecido un estudio sistemático desde el análisis económico
del derecho y, en la actualidad, es objeto de nuevos estudios que tienden a profundizar
el conocimiento sobre sus alcances16. Desde este punto de vista, la posibilidad de sufrir
una sanción puede ser vista como un ingrediente que torna menos deseables muchas
situaciones. En términos técnicos, esa es la idea subyacente en la noción de «coste» y los
14. La referencia usual respecto del tratamiento sistemático de esas nociones suele apuntar a la obra de
Cesare Beccaria, Dei Delitti e delle Pene (1764). La idea no obstante, es sumamente intuitiva y está en el núcleo
de una parte importante de la literatura jurídica de todos los tiempos.
15. Los principales, Guido CALABRESI, «Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts»,
Yak Journal ofLaw, vol. 70,1961, pp. 499-553 y su famosísimo libro, Guido CALABRESI, The Costs qfAccidents.
A Legal and Economics Analysis, Yale University Press, New Haven y London, 1970.
16. Para un tratamiento general, véanse Steven SHAVELL, Economic Analysis ofAccident Law, Harvard
Universtiy Press, 1987; Robert COOTER y Thoman ULEN, Law and Economics, Addiss.on-Wesley Longman,
Reading, Menlo Park, New York, Harlow, Con Mills, Sydney, México, Madrid y Amsterdam, 3 a ed., 2000;
uno de nosotros, se ocupó expresamente de las instituciones del derecho civil continental en general, a la luz
de esas ideas, en Robert COOTER y Hugo A. ACCIARRI (Dirs.), Introducción al Análisis Económico del Derecho,
Civitas-Legal Publishing-Thomson Reuters, Santiago de Chile y Madrid, 2012 y en ACCIARRI, 2009, cit.
Funciones alternativas a la compensación: prevención y punición 169
costes monetarios, son solo casos particulares de esa idea. Expuesto de un modo general,
la perspectiva de afrontar, sea una indemnización o una sanción jurídica de cualquier
naturaleza, sirve para crear expectativas que incidirán en las decisiones de los sujetos. Es
decir, en ciertas condiciones y magnitudes, esas respuestas jurídicas generan incentivos
para actuar de un cierto modo y no de otro.
Lo expuesto no niega que puedan surgir otras derivaciones de las normas, como
aquellas que se denominan efecto simbólico o expresivo de la ley. En esta instancia, más allá de
consentir o discutir ese tipo de ideas y su valor, simplemente intentamos sugerir que no
debe descartarse la importancia del efecto al que hacemos referencia. Que ese efecto genera-
dor de incentivos, en otras palabras, es relevante. Existan o no otros efectos, que puedan
considerarse significativos.
Pero no se trata únicamente de evaluar la mera existencia jurídica, ni solo la magnitud
de los sacrificios que determinarán tales consecuencias jurídicas, sino también la proba-
bilidad de sufrirlos. El producto de la magnitud de la sanción o indemnización, por la
probabilidad de que efectivamente se concrete, determinará el valor esperado de dichas
posibilidades.
Por ejemplo, tendrá el mismo valor esperado una situación en la cual estamos expues-
tos a sufrir un coste de 100 con una probabilidad del 10%, que otra en la que sea posible
sufrir un coste de 50 con una probabilidad del 20%.
Esta noción de prevención general se refiere, en definitiva, a los casos en los cuales la
prevención surge de la decisión del propio autor de la conducta potencialmente peli-
grosa. El efecto disuasivo de las normas tradicionales de responsabilidad civil constituye
una instancia clara de este tipo de prevención: ante la posibilidad de enfrentarse al pago
de una indemnización, cada persona puede decidir si prefiere colocarse en esa situación
o adoptar las medidas de prevención que a la vez, reducirán la probabilidad de causar
ese daño (o su magnitud en caso de acontecer), y la probabilidad correlativa de ser con-
denado al pago de la indemnización correspondiente (o su magnitud, en caso de serlo).
En este orden de ideas es posible afirmar que el sistema de responsabilidad civil genera
incentivos para prevenir, cuando determina un deber de resarcir. Desde este punto de
vista, la función-relación resarcitoria, será instrumental a la función-relación preventiva.
N o faltan autores —algunos de ellos, muy famosos—, que disienten con estas ideas so-
bre la base de argumentos como el que sigue: cuando se condena a indemnizar, el daño
ya está producido. Luego, la indemnización en modo alguno previene, porque el daño se
produjo. De un modo más general y más sutil, algunos entienden que este efecto preven-
tivo es mínimo o irrelevante. Este modo de ver las cosas confunde varias cuestiones. La
idea de prevención no requiere la eficacia absoluta del efecto preventivo, es decir, que re-
sulte suficiente su presencia para que ningún daño se produzca. Al contrario, en los térmi-
nos en que procuramos exponerlo, simplemente significa que, dadas ciertas condiciones,
puede incidir en la disminución, sea de la cantidad o magnitud de los daños, en relación
con aquellos que se producirían de no existir las normas que generan ese efecto. Una evaluación
más justa de la cuestión podría partir de experimentar eliminando todas las instituciones
que producen prevención general (entre ellas, pero no únicamente, toda la responsabilidad
civil) y luego observar si se produce la misma cantidad y magnitud de daños. Este expe-
rimento es, por cierto, improbable, sino imposible. Alguien ha dicho que la posibilidad
de experimentación en ciencias sociales y en el derecho, en particular, es tan dificultosa
como en astrofísica. No obstante, aunque una modalidad de experimentación de ese
170 El daño moral y su cuantificación
alcance, es irrealizable, eso no significa que toda experimentación sea imposible, ni que la
experimentación, en términos tan primitivos, sea la única posibilidad de investigación de
estas cuestiones. Argumentos como el que motiva esta digresión, en definitiva, pueden
revelarse incorrectos, sin necesidad de experimento alguno. Una pista puede contribuir a
mostrar la presencia de este efecto: las organizaciones de médicos suelen valerse de la lla-
mada medicina preventiva derivada de la creciente responsabilización de los profesionales
de la salud. Esto involucra dos cuestiones: una de ellas es que esas conductas adicionales
a las que se refieren (más análisis, prácticas más complejas, etc.) sean aceptables; otra, que
el incremento de la responsabilidad motive efectivamente tomar más medidas de prevención. Para
nuestros fines, aquí, solo nos interesa poner de manifiesto lo segundo: quienes levantan
esta queja entienden que la responsabilización {ex post) motiva efectivamente un con-
junto muy superior de acciones preventivas suyas (ex ante).Y, más aún, las consideran
excesivas. De asistir razón a quienes desprecian el efecto preventivo de la amenaza de
indemnizar (función-relación de prevención general), los hechos deberían demostrar que la
ampliación de las fronteras de la responsabilidad médica, no incrementa de modo significativo
la adopción de las medidas de prevención por parte de los médicos.
La prevención específica, en el sentido que procuramos exponer, difiere de la general en
punto al sujeto que puede tomar la decisión de prevenir. En la prevención general será
el autor potencial de la actividad susceptible de causar un daño; en la específica, será un
agente estatal. Será el juez o un funcionario administrativo quien decidirá la posibilidad
de realización o la continuidad, de una actividad potencialmente dañosa, o las modali-
dades en que deba efectuarse. La tutela inhibitoria es un vehículo típico de este efecto
preventivo de fuente judicial. Clausuras administrativas, secuestro de vehículos, órdenes
de demolición de construcciones, son instancias representativas de ese mismo efecto
preventivo, pero generado por vías administrativas.
Conceptualmente, la distinción entre ambas dimensiones de la prevención es ní-
tida: el dueño y potencial conductor de un automóvil puede decidir si usarlo o no
y tiene la posibilidad (fáctica) de ser más o menos imprudente. Las normas jurídicas
que imponen sanciones a sus violaciones reglamentarias o indemnizaciones como
contrapartida de los daños que pudiera causar, constituirán incentivos para optar por
sacarlo a rodar o no y para decidir cuan diligentemente hacerlo. Pero en todo caso,
la evaluación de los escenarios alternativos y el dominio de la decisión (nuevamente,
en términos fácticos, no normativos), serán enteramente suyos. Este es el campo de la
prevención general. Al contrario, si, por cualquier razón jurídica, su automóvil es secues-
trado, esa medida privará al propietario del vehículo de decidir usarlo. Ya no le será
fácticamente posible hacerlo. En el lenguaje que venimos empleando una medida tal
proyectará prevención específica.
La idea de prevención general que intentamos caracterizar coincide en buena medida
con aquello que, en la dogmática penal más reciente, se denomina prevención general ne-
gativa. La idea de prevención general positiva, desgajada de aquella, difiere notablemente de
la anterior y no será motivo de tratamiento en este trabajo. Resulta importante destacar,
no obstante, que los juristas interesados en el derecho penal suelen traer a colación estos
efectos preventivos como posibilidades de justificación (única o prioritaria) de la imposi-
ción o de la existencia misma de las penas. Si, en cambio, estudiamos este efecto como
una función-relación de ciertas normas o instituciones jurídicas, el debate se torna más
modesto y muestra mayores matices.
Funciones alternativas a la compensación: prevención y punición 171
En la actualidad, mayoritariamente se invoca la idea de prevención general negativa para
rechazar que sea una justificación plausible del Derecho Penal en general, o de la impo-
sición de ciertas penas. Al respecto, por ejemplo, Esteban Righi manfiesta: «(...) Preven-
ción general: renunciando a toda fundamentación de contenido ético, las teorías relativas
adoptaron una perspectiva utilitaria, explicando que la pena es un instrumento de mo-
tivación, y como tal una herramienta estatal de prevención del delito. Descartando toda
formulación idealista, procuraron apoyo científico para explicar la utilidad de la pena
para prevenir la criminalidad. El fundamento es endeble, ya que no permite determinar
el límite hasta el que resulta tolerable que el Estado intimide, lo que favorece estrategias
que se traducen en la adopción de fuertes incriminaciones penales por hechos no muy
graves, ... Prevención general positiva: intento más moderno de fundamentar el sistema
penal, ya que sobre la base de la concepción de Luhmann de que el derecho es instru-
mento de estabilización social, se desarrolló la que se denomina PGP. A) En la medida en
que el delito desestabiliza el sistema social y la confianza institucional de los miembros
de la comunidad, la función de la pena sería precisamente restablecer dicha confianza,
con lo que su finalidad sería preservar la estabilidad del sistema y la integración social,
ejercitando así el reconocimiento y la fidelidad al derecho. Este punto de vista considera
que la meta del derecho penal no es la intimidación (PGN), sino la PGP: afirmar y asegu-
rar las normas fundamentales que en cada sociedad se consideran indispensables (...)»17.
En los estudios de derecho penal suele hablarse, también, de «prevención especial»
con un sentido algo diferente de lo que aquí venimos denotando mediante el término
prevención específica: se la invoca, normalmente, con relación a las medidas que tienen
como efecto (deseado o verificado) prevenir nuevos hechos del mismo autor18. Como se ve,
esto es algo bastante diferente de la noción que intentamos caracterizar en estos párrafos,
pero existen algunas proximidades conceptuales que pueden dar lugar a problemas a la
hora de distinguirlas.
R I G H I expresa: «Prevención especial: de acuerdo con este punto de vista, la pena
pública encuentra fundamento en la necesidad de prevenir nuevos hechos del mismo
autor, es decir, evitar la reincidencia...la prevención especial pone el acento en la aso-
cialidad del autor..., procurando corregir, intimidar o inocuizar... Su versión moderna,
conocida como prevención especial positiva, trata de evitar la reincidencia intentando
17. Véase Esteban RIGHI, Derecho Penal - Parte General, Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2007, pp. 30 y ss.
18. Este concepto también lo utilizan otros autores clásicos del derecho de daños y del análisis econó-
mico del derecho. Así, desde el derecho de daños, Diez-Picazo dice que la. prevención especial «existe porque se
influye en las acciones futuras de la misma persona»; véase DÍEZ-PICAZO, 1999, cit., p. 47. Por otra parte, desde
el análisis económico del derecho, por ejemplo, Steven Shavell lo denomina disuasión individual (individual
deterrence) (aunque aclara que también ha sido llamado disuasión particular {particular deterrence] o disuasión
especial [special deterrence]).Véase Steven SHAVELL, Foundations of economic analysis oflaw,The Belknap Press
Harvard University Press, Cambridge, MA, 2004, p. 515. U n o de nosotros utilizó estas ideas también cuando
hizo referencia a que la función principal (para este trabajo, función-finalidad) de los daños punitivos es la
disuasión (específica - o individual del dañador-, y general - d e potenciales dañadores) de daños conforme
con los niveles de precaución deseables socialmente (entonces, a diferencia que en este trabajo, tomamos los
términos «especial», «específica» o «individual» como sinónimos).Véase, entre otros trabajos del mismo autor,
Matías IRIGOYEN TESTA, «¿Cuándo el juez puede y cuándo debe condenar por daños punitivos?», Revista de
Responsabilidad Civil y Seguros, 2009-X, pp. 16-26, 22.
172 El daño moral y su cuantificación
Funciones alternativas a la compensación: prevención y punición 173

neutralizar las causas que gravitaron sobre el autor, a quien se procura adaptar median-
Estamos hablando, por supuesto, de daños que requieran, como condición necesaria
te tratamientos de resocialización. Los beneficios políticos criminales de su versión
la proximidad física, corpore-corpore. Es posible realizar estafas telefónicas y otras acciones
positiva se vinculan con la humanización de los programas de ejecución de las penas
dañosas a terceros ajenos a una penitenciaría, sin necesidad de salir de la misma.
privativas de libertad, ámbito al que la criminología clásica y el derecho penitenciario
Lo expuesto, obviamente, no guarda ninguna relación con proponer penas restricti-
prestaron la mayor atención, para despojar a la pena de contenidos retributivos, pro-
vas de libertad para prevenir daños, ni con incrementarlas o disminuirlas, sino que apenas
clamando a la prevención especial como único fin del sistema de reacciones (...)» 19.
procura distinguir un efecto que resulta de ese tipo de medidas. Que se da en esas situa-
Como se puede advertir fácilmente, esta idea difiere considerablemente del contenido
ciones, con independencia de nuestras preferencias y de nuestros valores.
de la specific deterrence que venimos discutiendo en el texto, por encima de los puntos de
También corresponde efectuar una aclaración importante acerca del llamado efecto
contacto entre ambos campos.
reeducativo que la pena restrictiva de libertad induciría (deseablemente, al menos) sobre
Podría pensarse, por ejemplo, que el correlato de las penas restrictivas de libertad en
quien la cumpla. Si esa reeducación efectivamente se diera, y se modificara la propensión
el derecho penal, sería el pago de una indemnización, en el derecho de daños. En ambos
del condenado a cometer nuevos hechos delictivos, sería lícito decir, en el sentido en que
casos se trata de las consecuencias normativas arquetípicas de esos subsistemas. El efecto
lo hace la literatura del derecho penal, que se verificó prevención especial. Pero aún en ese
de las penas restrictivas de libertad en curso de ejecución se encuadra en el campo de esta
caso sería inadecuado decir que operó prevención específica alguna, con el significado con
prevención especial, según los penalistas. De allí, podría seguirse que la imposición de una
que venimos usando el término. Es que aún si tal reeducación tuviera éxito, cumplida
indemnización, en tanto afecta especialmente a un sujeto y no a todos, también generaría
su pena, el condenado se enfrentaría nuevamente a la posibilidad de actuar, sin otra in-
prevención específica, en el derecho de daños.
jerencia fáctica externa. Se vería expuesto, únicamente, al efecto de prevención general de
En el marco del lenguaje que venimos usando, esto no es así: la imposición de la
las normas correspondientes. Siempre mantendría, el mismo agente, el dominio de su
indemnización no debe considerarse, en términos generales, una fuente de prevención
decisión, lo que es la clave para calificar al escenario implicado como una instancia de
específica.
prevención general.
En una instancia más refinada de análisis es posible encontrar efectos de prevención
Esta explicación podría, no obstante, dar lugar a algunos refinamientos. Si la reeduca-
específica, definidos en concordancia con la caracterización general que propusimos. La
ción cumplida en prisión modificara la propensión del agente a producir hechos dañosos,
restricción patrimonial derivada de haber pagado, por ejemplo, permite menores posi-
podríamos decir que algo al margen de su voluntad «pura» hizo decrecer la probabilidad
bilidades (fácticas) de acción. Algo aún más complicado es el tratamiento del impacto
de que cometa otros hechos, lo cual daría lugar a un debate interesante sobre los límites
psicológico de haber pagado versus el impacto de la mera amenaza, que rozaremos más
de la voluntad y la libertad, y las restricciones que deben ser consideradas externas a
adelante. Lo que queremos expresar en el texto principal es que el término específica
aquella, debate que obviamente no abordaremos aquí. En términos económicos con-
no se refiere, en el lenguaje que empleamos en este trabajo, al ámbito personal de impacto
vencionales, no obstante, difícilmente esas circunstancias se puedan equiparar a las típicas
de la consecuencia jurídica (el deber de responder es general, mientras que la sentencia
condiciones de la specific deterrence. La reeducación podría reflejarse, en términos técnicos,
que condena a un sujeto a indemnizar contiene una norma de mayor especialidad o
en un cambio de preferencias o en la provisión de información, pero en modo alguno será una
particularidad) sino a la modalidad de ese impacto. Es específica, en tanto y en cuanto se priva
restricción que, en este campo, pueda considerarse externa o ajena al agente decisor.
fácticamente a uno o más sujetos, del dominio de decisiones que el resto de los sujetos
En el campo de la responsabilidad civil la cuestión es más sencilla, en cuanto parece
conservan.
poco apropiado hablar de efecto reeducativo alguno proveniente del pago de una in-
Sea que la indemnización esté en curso de pago, o completamente pagada, podrá el
demnización, al menos en términos generales. Pero esta afirmación merece una mínima
dañador nuevamente decidir por sí mismo (sin acto de fuerza alguno de parte del Estado que
discusión. Suele pensarse que una consecuencia jurídica, sufrida «en carne propia» es más
se oponga inicialmente a su decisión) si realizar una acción de la misma clase que aquella
efectiva que su mera potencialidad general, y resulta, por lo tanto, más eficaz en su efecto
que causó el daño, o no hacerlo.Y mientras decida, solo se enfrentará a la usual prevención
preventivo. Esta idea puede tener alguna plausibilidad, en ciertas condiciones y con un
general que surge de la vigencia de las normas indemnizatorias. Estar cumpliendo una
alcance temporal limitado, si se trata de personas físicas. Pero parece ciertamente ingenua
pena restrictiva de libertad, al contrario, proyecta efectivamente una dosis importante de
si se refiere a personas jurídicas u organizaciones. Equiparar el procedimiento de toma de
prevención específica en el sentido en que venimos empleando el término, en cuanto im-
decisiones de las últimas al de las personas humanas, suele ser un error bastante frecuente
pone, coercitivamente -sin participación de la voluntad del condenado-, una restricción
y que atenta contra la eficacia de las estrategias de regulación jurídica de sus actividades.
de movimiento que impide por ejemplo, la realización de ciertas acciones individuales
En síntesis: sin pretender agotar ni discutir acabadamente cada una de las instancias
constitutivas de delito. Aunque un interno puede, en los hechos, dañar a una persona que
en que se verifican estos efectos, es posible sostener que las bases propuestas para diferen-
esté en el mismo penal, no podría realizarlo respecto de otra que esté fuera del estableci-
ciar conceptualmente ambas dimensiones de la prevención parecen útiles para contribuir
miento, mientras esté fácticamente impedido de abandonarlo.
a la investigación de esta función del derecho de daños, en general y del daño moral, en
especial. La distinción conceptual que nos ocupó y el estudio de los efectos implicados
en el mundo de los hechos son dos instancias que pueden abordarse de modo diferen-
19. R I G H I , 2007, cit. ciado y que contribuyen, ambas, al estudio de este género de problemas.

174 El daño moral y su cuantificación
En los hechos, lo usual es que ambos efectos preventivos se proyecten con cierta
promiscuidad, aún en relación con instituciones particulares que parecen fuentes ar-
quetípicas de uno o de otro. Una institución emblemáticamente asociada a la prevención
específica, como lo es una medida judicial o administrativa que disponga la clausura de
una factoría, puede servir como ejemplo de esa afirmación. Cuando se impone una
medida de esa clase, no opera inicialmente como una restricción física a las posibilidades
de acción de quien la sufra, sino como un nuevo coste que debería afrontar el sujeto
sancionado, si quisiera —defacto-, continuar con la actividad del establecimiento. Desde el
punto de vista de la posibilidad fáctica de actuación, aún después de dictada la clausura,
podrá decidir si respetar la prohibición o trasgredirla: se enfrentará, así, a una decisión
en la que entrarán en juego, ahora, nuevos costes esperados entre los que se encontrará
aquel de sufrir sanciones más drásticas, en caso de incumplir.Y este incremento de costes
esperados, como vimos, es el componente determinante de la. prevención general. La «pura»
prevención específica surgirá, en consecuencia, no estrictamente de la orden de cesación o
de clausura, sino de la adopción efectiva de acciones materiales que impidan, fácueamente, la rea-
lización o continuidad de la actividad.
En el campo de la prevención general, también se observan estas mismas vetas de in-
tervención estatal, que la alejan de la pura comparación privada entre costes y benefi-
cios. Una injerencia sutil, surge del procedimiento empleado para valuar los daños. La
cuantificación del daño causado no queda en manos de los sujetos implicados, sino de
un agente público (el juez o en su caso, un funcionario administrativo) y ello determina
una decisión estatal, al margen de la utilidad real de la víctima, que incide en ese balance.
Otra, más evidente, es que las medidas ejecutorias, en su caso, comprenden, una acción
material que restringe o conculca la posibilidad fáctica de sustraerse a las mismas.
De lo expuesto se desprende que si bien resulta útil distinguir conceptualmente
ambas dimensiones de la prevención no es completamente correcto asumir que cada una de las
instituciones jurídicas reales se corresponde solo con una de aquellas, sin relación con la restante.
Es útil, no obstante, comprender que algunas instituciones proyectan prevalentemente una
clase de efecto y otras, su complementario. El punto central, a la hora de ponderarlas en
relación con sus consecuencias, es advertir que ambas categorías de instituciones poseen
ventajas y desventajas comparativas en diferentes géneros de casos, en lo referente a la
magnitud, eficacia o eficiencia de su efecto preventivo, que son consecuencia de ciertas
características usuales del mundo real 20 . En un mundo ideal, dadas ciertas condiciones,
ambos tipos de dispositivos podrían llegar exactamente a los mismos resultados. Lo in-
teresante, precisamente, es que, en escenarios ajenos a esa perfección, los efectos de una
y otra estrategia de prevención divergen en función de ciertas propiedades diferenciales
de las situaciones implicadas.
Hay casos, por ejemplo, en los que la realización de una actividad, o sus riesgos, no
resultan perceptibles para terceros, sino hasta que se actualizan en un daño, sea porque se
desarrollen en ámbitos privados (como el interior de un complejo industrial) o porque la
20. La noción de costes de transacción, precisamente capta una buena parte de tales «imperfecciones».
U n o de nosotros, se refiere de modo sencillo e introductorio a la cuestión en co-autoría con Cooter, en
Robert COOTER y Hugo A. ACCIARRI, «El análisis económico del Derecho de Propiedad», en COOTER y A C -
CIARRI, 2012, cit., pp. 16-42,29 y ss.
Funciones alternativas a la compensación: prevención y punición 175
información sobre los peligros involucrados no sea pública. En estos casos, no existirá po-
sibilidad de que medidas de tutela inhibitoria, o tendientes a la prevención específica, afecten
el desarrollo de esas actividades. La prevención general derivada del deber de indemnizar en
caso de que se actualice el peligro, en cambio, podrá conllevar algún grado de eficacia. A
veces, todavía, es posible reforzar ese efecto de prevención general de la ordinaria reparación
de daños mediante otros dispositivos, disponibles en algunos sistemas jurídicos.
También es fácil advertir algunos casos en los cuales la prevención específica es más efec-
tiva. Por ejemplo, cuando la solvencia de los potenciales dañadores es nula o sumamente
limitada, la amenaza de pagar una indemnización no suele ser una amenaza suficiente
para generar incentivos tendientes a prevenir y la prevención general se revela, por tanto,
como un instrumento débil. El efecto preventivo de prevención general, asimismo, puede
ser insuficiente para lidiar con empresas que entren y salgan rápidamente de un mercado
local, por razones similares21. Lo mismo puede acontecer ante la posibilidad de verificar-
se daños de los denominados irreparables, o daños catastróficos.
En resumen, cuando las condiciones se alejan de las bases ideales que equiparan los
efectos de la prevención general y la específica, las diferencias entre ambos tipos de efec-
tos preventivos comienzan a manifestarse y las ventajas comparativas de las instituciones
que proyectan cada uno, pueden salir a la luz. Esas ventajas y desventajas pueden estu-
diarse sistemáticamente y ese estudio se ve beneficiado por el empleo de herramientas
conceptuales adecuadas para ello. Para comenzar razonablemente ese estudio, por cierto,
parece adecuado exponer con precisión de qué vamos a hablar cuando hablemos de
función y de qué, cuando hablemos de prevención.
El marco hasta aquí expuesto permite aportar cierta claridad a algunas de las pre-
guntas claves en cuanto a la función de prevención y el daño moral. Si pensamos en
funciones como relaciones entre instituciones y consecuencias, es claro que la existencia
del daño moral (como rubro indemnizable) hace más costoso, para el potencial dañador,
la realización de una conducta peligrosa. Sea que esa actuación se plantee con relación a
un conjunto de casos regidos por la regla de responsabilidad por culpa o subjetiva, u ob-
jetiva. En ese sentido, será razonable afirmar que el daño moral tiene función preventiva,
en cuanto la vigencia de dicha institución incrementa la función de prevención, en su
faz de prevención general. El análisis económico del derecho pone énfasis en este uso del
término función y explica en estos términos el punto.
No es este el capítulo de la obra que se ocupará estrictamente del problema, pero la
cuestión no concluye de modo sencillo desde esta perspectiva de análisis. Para exponerlo
sintéticamente, el problema que se plantea, parte de una (real o aparente) contradicción.
Por un lado, el potencial autor del daño debería computar, en su decisión, el total del
coste social de su actividad, y dentro del mismo deberían conjugarse no solo las pérdidas
patrimoniales de la víctima potencial, sino su daño moral, en cuanto el bienestar del
afectado (su utilidad) es función de ambos.
Pero asumido esto, cuando se pasa a intentar cuantificar el daño moral surgen per-
plejidades. En ciertas condiciones ideales, la indemnización de un daño debería ser igual
al valor por el cual la víctima potencial estuviera dispuesta a asegurarlo. En lo referente al
daño moral, el problema teórico es que, desde el punto de vista empírico, no acostum-
21. ACCIARRI, 2009, cit., Capítulo IV, pp. 95 y ss.
176 El daño moral y su cuantijicación
bramos a asegurarnos contra daños morales.Y desde el punto de vista teórico, al menos
muchas veces, las víctimas de daño moral sufren por esa misma causa una disminución
en la utilidad que les representa el dinero. Se asume, por ejemplo, que una persona en
perfecto estado de salud, extrae un mayor goce de la misma cantidad de dinero que esa
misma persona en estado de tetraplejia. Si eso ocurre, por un lado explica la falta de
aseguramiento que, se entiende, se da en la realidad: carecería de sentido destinar una
cantidad de dinero cuando se lo disfrute más, para percibir una cantidad equivalente
(llegado el caso), cuando se lo disfrute menos 22 . Por otro justificaría la no concesión de
indemnización alguna por daño moral, si se persigue el objetivo de la maximización del
bienestar agregado (conjunto) de la víctima lesionada y del dañador. Si, por hipótesis, la
víctima disfruta menos del dinero que el dañador, la transferencia del segundo al primero,
lejos de aumentar el bienestar conjunto de ellos, lo disminuiría.
Uno de nosotros se refirió en detalle al problema de este tipo de razonamientos antes
de ahora 23 . La idea central es que, cuando se produce una divergencia como la señalada,
corresponde decidir qué objetivo se persigue y actuar de modo consistente. Si el punto
de partida es la sociedad, con su distribución de costes y beneficios privados ex ante al accidente,
el rol preventivo del daño moral justificaría su existencia. En todos los casos de daños,
patrimoniales y morales, puede darse que el dinero provea diferente utilidad a la víctima
y el autor del daño. En los casos de daños patrimoniales, por ejemplo, si la víctima fuera
mucho más rica que su contraparte, podría predicarse algo similar: cada euro que reci-
biera, para ella incrementaría muy poco su utilidad pero para el autor del daño, la dismi-
nuiría mucho. Estas consideraciones, no obstante, si se persiguen únicamente objetivos de
eficiencia (sin siquiera incluir otras metas) pueden ceder, por un lado, ante el coste de ese
tipo de investigaciones de utilidad individual. Y por otro, ya en lo que específicamente
hace al daño moral, la indemnización de perjuicios morales permite crear los incentivos
para la persecución privada de una indemnización por ese concepto. En teoría -al menos en
este estadio primario de la explicación-, en todos los casos de daños materiales y morales
podría ser igual asignar la indemnización a la víctima o a otro destino, dado que lo im-
portante es únicamente que la previsión de pagarla cree incentivos para prevenir, para el
potencial autor del daño. En la práctica, no obstante, no será igual el procedimiento que
se instaure para perseguir su cumplimiento. Que exista el daño moral permite, por un
lado, que sea más costoso realizar ciertas actividades nocivas para terceros. Por otro, de-
termina también que exista un mecanismo razonablemente eficiente -al menos, muchas
22. En términos teóricos, la indemnización que eventualmente debería pagar el asegurador corres-
pondería al valor de los daños.Y la prima que debería pagar la (potencial) víctima-asegurada sería esa misma
cantidad, multiplicada por la probabilidad de sufrirlos. En esas condiciones ideales ambas cantidades serán
equivalentes, dado que el asegurado pagará con certeza y el asegurador sujetará su pago a una cierta proba-
bilidad. Es decir, si en un año, la probabilidad de sufrir un accidente fuera del 1 por 1000 (es decir, 0,001) y
el valor de los daños se estimara en 100.000 €, la cantidad a pagar en concepto de prima anual por parte del
asegurado sería de 100 € (dado que 100.000 x 0,001= 100). En realidad, habría que sumar a la prima una
ganancia (en competencia perfecta, beneficios normales) para el asegurador. Luego, ambas partes del contrato
ganarían: el asegurado, por preferir certeza a riesgo. El asegurador, que por hipótesis será neutral al riesgo, por
los beneficios normales de la actividad.
23. Hugo A. ACCIARRI, Andrea CASTELLANO y Andrea BARBERO, «¿Se Debe Indemnizar el Dolor de las
Víctimas del 11 de Septiembre? U n Análisis Económico del Daño Moral», InDret 2/2004.
Funciones alternativas a la compensación:prevención y punición \11
veces más tenaz que el procedimiento de reclamación de una multa penal o en algunos
casos, menos inconveniente que la puesta en movimiento de aquella rama del derecho-,
para ejecutar las consecuencias de la transgresión. Aún es posible incluir más ingredientes
en el esquema para llegar a la conclusión de que probablemente no nos resulte igual vivir
en un mundo en el cual los padres no puedan reclamar daño moral por la muerte de sus
hijos menores, que en uno en el que puedan hacerlo. Quizás, la resultante de la conjuga-
ción de nuestras preferencias al respecto daría, en última instancia, una diferencia positiva
en términos de bienestar (en coste social) a favor de la existencia del daño moral, por
comparación a su inexistencia. Algunas invocaciones a valoraciones sociales contenidas
en sentencias conocidas pueden traducirse -por cierto con refinamiento superior al que
corresponde a esta instancia-, a esa idea de elección social entre mundos alternativos. Así,
la STS, 2a, 16.5.1998, referida a un caso de violación a una joven: «el daño moral (...)
sólo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de
reparación del daño producido (...)».
5. L A F U N C I Ó N D E PUNICIÓN
En la historia del derecho es posible observar dos corrientes, que expuestas de modo
sencillo y extremo, podrían caracterizarse como sigue. Para algunos, las acciones huma-
nas incorrectas deberían retribuirse con un mal, solo por la naturaleza mala de aquellas,
sin que sea relevante otra cosa. Este tipo de posiciones suele denominarse retribucionismo,
en cuanto «retribuye» un mal, mediante otro mal, que el derecho impone al autor del
primero, sin otras consideraciones.
Otras posiciones, a las que solo denotaremos por la negativa (no retribucionistas), en-
tienden que deben mediar otras consideraciones para imponer, mediante un ordena-
miento jurídico positivo, un mal, al autor de una mala acción. Para los primeros, la mala
acción antecedente sería una justificación necesaria y suficiente de la imposición de una
sanción jurídica (un mal consecuente). Para los segundos, esa misma acción mala no sería
una justificación suficiente para determinar una sanción jurídica, sino que se requeriría
algo más. Por ejemplo, una razón de utilidad social o una de política jurídica de cualquier
naturaleza.
Esta primera - y sumamente laxa-, distinción sirve para intentar una nueva precisión.
Para aquellos que compartan lo que dimos en identificar como ideas retribucionistas,
tendrá sentido apuntar a una función-finalidad punitiva pura y autónoma, mediante la
responsabilidad civil. En otras palabras, legisladores enrolados en algún retribucionismo,
puestos a diseñar un sistema de responsabilidad, pueden perseguir una finalidad de puni-
ción, como instancia final de sus propósitos. Lo mismo pueden hacer jueces retribucio-
nistas a la hora de optar por interpretaciones alternativas legítimas de una norma. O aca-
démicos que procuren convencer sobre la mejor interpretación de las normas vigentes
en un ordenamiento dado, a quienes compartan su misma postura. Al contrario, quienes
no participen de ese orden de ideas, justificarían sus decisiones (en la instancia de legislar,
de juzgar o de interpretar) de un modo diferente.
En el campo de lo que distinguimos como función-relación del ordenamiento, la cues-
tión adopta algunas particularidades diferenciales. Si se trata de investigar estas relaciones,
como lo adelantamos, no es relevante estudiar finalidad o propósito alguno, sino solo
178 El daño moral y su cuantificación
Funciones alternativas a la compensación: prevención y punición 179

indagar si se dan estas vinculaciones: si es razonable prever ciertos efectos reales a partir
nitivo constituye una buena razón para conceder daño moral (o para otorgarlo en una
de las normas jurídicas o de su aplicación. En esta área, la cuestión parece inicialmente
cierta medida).
menos espinosa. Pagar una indemnización siempre resulta, aisladamente considerado, un
Existe otra distinción que merece alguna reflexión. Hasta aquí, caracterizamos a
trance desagradable para quien deba hacerlo.Y como se correlaciona con una conducta
toda medida judicial que cause a quien la sufra un coste o aflicción, como una instancia
previa que condiciona ese pago, bien puede verse como un mal que se sufre a conse-
portadora de punición, laxamente entendida. En ese sentido sostuvimos que la indemni-
cuencia de aquella. Sean cuales fueran las razones y condiciones de su condena, lo cierto
zación de daños, siempre conllevaría ese efecto punitivo para quien deba afrontarla. Pero
es que el deudor de una indemnización podrá «sentirlo» como una aflicción. En térmi-
también se hace referencia a la punición en un sentido diferente. Específicamente, en el
nos muy generales, como una. pena, sin que esta palabra tenga aquí connotaciones técnico
campo de los punitive damages, se suele hablar de función punitiva (o sancionatoria) para
jurídicas, sino solo sentido de aflicción, coste o sufrimiento, que se correlacionan con una
hacer referencia a estas sanciones que exceden -por definición-, toda equivalencia con
conducta previamente cumplida.
los daños resarcibles sufridos por el damnificado. Quienes emplean así los términos se re-
Desde este punto de vista, parece posible hablar, con sentido, de un efecto (función-
fieren a «función compensatoria» para aludir a la indemnización ordinaria y «función punitiva»
relación) punitivo de la responsabilidad civil en general y del daño moral, en especial. Para
(o «función sancionatoria») para identificar al monto que deberá afrontar el autor del daño
algunos (retribucionistas) tal efecto podrá ser valioso en sí. Para otros (no retribucionis-
como consecuencia de este tipo de instituciones y que excederá los daños sufridos por
tas) podrá ser autónomamente irrelevante, pero valioso en términos instrumentales, para
el demandante en el proceso en que se impongan 25 .
confluir hacia otras metas. Quienes estiman deseable la prevención general, precisamente,
Decimos que excedan el daño sufrido por el demandante en el proceso y no los daños
podrán consentir que el componente aflictivo de la responsabilidad resulta instrumental-
causados por el demandado, porque, como veremos, la justificación tradicional del análisis
mente adecuado para tender hacia ese tipo de prevención. Otros más, podrán estimarlo
económico del derecho consiste en asignar al demandante una suma en concepto de da-
enteramente irrelevante o disvalioso. Pero en todos los casos, esas opiniones no incidirán
ños punitivos idealmente equivalente a los daños causados por el demandado a terceros,
en la veracidad de la afirmación que sostenga que ese efecto, efectivamente, se verifica.
y que aquellos -por diversas circunstancias—, no hayan reclamado o de haberlo hecho, no
En lo que hace específicamente al daño moral, la punición entendida como función-
hayan percibido. En la próxima sección, esbozaremos una breve discusión de este tipo de
relación no presenta, en principio, caracteres especiales: tanto se condolerá el potencial instituciones.
autor del daño si es condenado a pagar una cantidad de dinero por daño moral, cuanto
si debe hacerlo por daño patrimonial. En cuanto al estudio de la punición como función-
finalidad, en cambio, sí existen particularidades. Por un lado, podría pensarse que la pri- 6. L O S D A Ñ O S PUNITIVOS
macía de ciertos valores vinculados al daño moral, hace preferente una punición civil o
de derecho privado, propia. Por otro, el problema de la cuantificación suele crear algunas 6.1. Cuestiones generales
perplejidades, que intentan soslayarse por la invocación a la punición. Como lo veni-
mos analizando, en ciertos casos extremos parece imposible encontrar una cantidad de La denominación «daños punitivos» es una traducción literal de punitive damages del
dinero que resarza, en términos de equivalencia - d e modo equiparable a lo que ocurría Common Law.
con el daño patrimonial-, tales instancias de daño moral. Luego, una salida frecuente es En cuanto a los países con sistemas puros del Common Law o sistemas mixtos, los
invocar que esa cantidad de dinero que se concede como indemnización al daño moral, daños punitivos son admitidos en Estados Unidos (en general, en cuarenta y cinco de sus
aunque no compense el dolor de la víctima, sanciona o pena al autor del daño. En este cincuenta Estados: en los restantes —Louisiana, Massachusetts, Nebraska, New Hampshire
mismo sentido se suele tomar en cuenta la gravedad de la conducta del autor del daño y Washington- no se los admite salvo disposición expresa, que suele ser vasta), Reino
para cuantificar la indemnización. Este comportamiento, señala Gómez Pomar, ha sido Unido, Canadá, Australia, Filipinas, Nueva Zelanda, África del Sur, India y China. El
frecuente en las sentencias que acogen el daño moral por agresiones contra la libertad primer antecedente de un sistema correspondiente al derecho civil continental es la
sexual24. legislación de Québec, cuyo Código Civil de 1992 contempla la figura en estudio. Con
En definitiva, sea en estos últimos casos, o en todos aquellos en los que procede la excepción de Argentina (que admite la aplicación de los daños punitivos a partir de la
indemnizar el daño moral causado, es posible aplicar las distinciones anteriores a la cues- reforma del año 2008 que incorpora el artículo 52 bis a la ley 24240, de 22 de septiembre
tión de la función, entendida como finalidad, punitiva. Cuando se invoca la finalidad que de 1993, de Defensa del Consumidor), el instituto no ha sido receptado,por el momento,
persiguieron los legisladores se pretende que ese afán de punir tales comportamientos por otros países del derecho civil continental europeo y latinoamericano. Por otra parte,
es la razón por la cual aquellos incluyeron esa institución en el ordenamiento jurídico. si bien se ha considerado que esta figura es ajena a aquellas culturas jurídicas de origen
Del mismo modo, cuando se alegan finalidades valiosas o dignas de ser perseguidas (aún
cuando difieran de las previstas por los legisladores), se suele invocar que ese efecto pu-

25. Uno de nosotros, suele utilizar así estos términos, por ejemplo, en Matías IRIGOYEN TESTA, «Daños
Punitivos: Análisis Económico del Derecho y Teoría de Juegos», Jurisprudencia Argentina, Número Especial de
24. Véase GÓMEZ POMAR, 2000, cit., pp. 9-10.
Derecho y Economía, Lexis Nexis, Fascículo Núm. 7,2006, pp. 36-51, 38-39.
 Funciones alternativas a la compensación:prevención y punición 181
180 El daño moral y su cuantijicación

(y que el Supremo Tribunal de Estados Unidos suele mencionar) 34 , algunos autores han
romano 26 , también se ha señalado que es valioso analizarla en función de las ventajas e
identificado otras adicionales. Así, David. G. Owen sugiere cinco en total: (a) educación;
inconvenientes que conlleva su adopción. 27 Así, en España, se han elaborado diversos
(b) retribución; (c) disuasión; (d) compensación, y (e) cumplimiento de la ley35. Por otra
estudios sobre la materia 28 . Es interesante destacar, asimismo, que en el derecho civil con-
parte, Dorsey D. Ellis, Jr., identifica siete: (a) punición del demandado; (b) disuasión del
tinental europeo se han detectado figuras afines y casos puntuales en que los tribunales
demandado de repetir la ofensa; (c) disuasión de otras personas de cometer la ofensa; (d)
supremos, autorizan condenas con pagos extracompensatorios a favor del actor 29 .
preservar la paz; (e) inducir el cumplimiento del derecho privado; (f) compensación de
Parte de la literatura jurídica del derecho civil continental europeo y latinoameri-
las víctimas de otros daños irreparables; y (g) pago de los honorarios de los abogados de
cano {Civil Law, en contraposición al Common Law) se ha demostrado resistente a dicha la parte actora36.
denominación. Se afirma, por ejemplo, que lo que se pune o sanciona son ciertos ilícitos
Además cabe destacar, tal como lo señala el Tribunal Supremo de Estados Unidos,
y no el daño en sí mismo 30 . Consecuentemente, se han propuesto otros nombres, como
los daños punitivos tenían antiguamente una fuerte vinculación con los daños morales.
indemnizaciones punitivas por daños31 o sanción pecuniaria disuasiva32. N o obstante, en este
En el caso Cooper Industries v. Leatherman Tool Group (2001), el Alto Tribunal consideró
trabajo los mencionaremos como daños punitivos puesto que es la denominación que
que, hasta bien entrado el siglo XIX, los daños punitivos operaban frecuentemente para
emplea la inmensa mayoría de la literatura de habla hispana.
compensar daños intangibles {e.g, daños morales derivados del dolor o humillación) 37
De un modo muy general, cuando nos referimos a daños punitivos, hacemos referen-
cuya compensación no era admitida de otra manera, atento al estrecho número de rubros
cia a condenas monetarias civiles, extracompensatorias, que debe afrontar quien actuó
indemizables extrapatrimoniales aceptados entonces; sin embargo, luego de la ampliación
con un comportamiento particularmente grave y reprochable (en diferentes estados de
de la legitimación para reclamar condenas indemnizatorias por daño moral, la teoría de
los Estados Unidos, se suele exigir, al menos, haber obrado con malice, oppressionjraud,
los daños punitivos se ha desplazado hacia la búsqueda de otras funciones-finalidad del
outrageous conduct, willfulness, wantonness, recklessness y / o goss negligence), cuya función-fina-
instituto 38. N o obstante, resaltamos, esta interpretación histórica ha sido rebatida con
lidad es la disuasión y sanción33.
valiosos argumentos por Anthony J. Sebok, quien concluye que durante el siglo XIX
Si bien las funciones-finalidad de disuasión y de punición (o sanción) suelen ser las
aquella función-finalidad compensatoria (que actualmente se descarta), era una más (y
más importantes que se tienen en consideración actualmente para los daños punitivos
no la principal) de aquellas que poseían los daños punitivos durante ese siglo39.

6.2. La función-finalidad de punición de los daños punitivos

26. Véase Pablo SALVADOR CODERCH, «Cooper Industries, Inc. v. LeathermanTool Group, Inc. No. 99-
2035», InDret 3/2001, p. 3. Con relación a la función-finalidad de punición (o sanción) de los daños punitivos,
27. Véase SALVADOR CODERCH y CASTIÑEIRA PALOU, 1997, cit., p. 174. como adelantamos, existen posiciones que le asignan o no un fundamento retributivo.
28. Véanse Pablo SALVADOR CODERCH, «Punitive Damages», InDret 1/2000; SALVADOR CODERCH, 2001,
cit.; Pablo SALVADOR CODERCH, «LOS más y los mejores. Indemnizaciones sancionatorias (Punitive Damages),
jurados, jueces profesionales y agencias reguladoras», InDret 1/2003; Pablo SALVADOR CODERCH y Albert
AZAGRA MALO, «Juan Ramón R o m o v. Ford Motor Co.: Indemnización sancionatoria a la baja. Comentario
34. Verbigracia, en Furman v. Georgia, 408 U.S. 238, 343 (1972), State Farm Mut. Auto. Ins. Co. v.
a la Sentencia de la Court ofAppeal of the State of California, Fifth Appellate District de 25.11.2003», InDret
Campbell, 538 U.S. 408, 417 (2003), B M W of N. Am., Inc. v. Gore, 517 U.S. 559, 568 (1996) y Cooper
1/2004; Juan A. Ruiz GARCÍA, «Otra vuelta de tuerca a los daños punitivos Philip Morris v. Williams, tras la Industries v Leatherman Tool Group, 532 U.S. 424 (2001).
estela de State Farm v. Campbell y B M W v. Gore», InDret 2/2007. 35. O W E N , 1994, cit., p. 373-374.
29. Véase SALVADOR CODERCH, 2003, cit., p. 4.
36. Véase Dorsey D. ELLIS, Jr., «Fairness. and Efficiency in the Law of Punitive Damages», Southern
30. Véase Ramón D. PIZARRO, «Daños Punitivos», en María M. AGOGLIA et al, Derecho de Daños, Home- California Law Review, vol. 56,1983, pp. 1-78, 3.
naje al Prof. Dr. Feliz A. Trigo Represas, La Rocca, Buenos Aires, Segunda Parte, 1993, p. 291, nota 7.
37. C o n respecto al mismo siglo, el Tribunal, previamente había explicado que «[w]hen [punitive
31. Matilde ZAVALA DE GONZÁLEZ, Resarcimiento de daños, tomo 4 (Presupuesto y Funciones del Dere-
damages were] awarded, they were reserved for the most reprehensible, outrageous, or insulting acts. See F.
cho de Daños), Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 448.
Pollock, Law ofTorts (1887); Huber 119. Even then, they carne at a time when compensatory damages were
32. Denominación adoptada por el art. 1714 del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la
not available for pain, humiliation, and other forms of intangible injury. Punitive damages filled this gap».
Nación Argentina y Anexo II (reforma proyectada del art. 52 bis de la ley 24.240), publicado en la web oficial
Pacific Mutual Life Insurance Co. v. Haslip, 499 U.S. 1 (1991).
de la «Comisión Bicameral para la reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial
38. Cooper Industries v. Leatherman Tool Group, 532 U.S. 424, 438 n. 11 (2001).
de la Nación», Honorable Senado de la Nación Argentina y Honorable Cámara de Diputados de la Nación
39. Véase Anthony J. SEBOK, «What did Punitive Damages Do? Why Misunderstanding the History of
Argentina: http:\\ccycn.congreso.gov.ar\comisiones\especiales\cbunificacioncodigos\8842012.pdf.
Punitive Damages Matters Today», Chicago-Kent Law Review, vol. 78, 2003, pp. 163-201. En otro orden de
33. Para profundizar sobre la temática, puede leerse: David G. OWEN, «A Punitive Damages Over-
ideas, se destaca que algunos doctrinarios de países del derecho continental europeo y latinoamericano don-
view: Functions, Problems and Reform» Villanova Law Review, vol. 39, 1994, pp. 363-413, 353; COOTER Y
de no se admiten los daños punitivos encuentran actualmente puntos de contacto entre los daños punitivos
ULEN, 2000, cit., p. 351; Robert H. JERRY, Understanding Insurance Law, Mathew Bender & Company, N e w del Common Law y los daños morales de sus respectivos países; por ejemplo, para el ordenamiento jurídico
York, 1987, pp. 349; 3; IRIGOYEN TESTA, 2009, cit.; Sobre la función-finalidad de los daños punitivos, puede de Brasil, véase: Patricia Maria BASSETO AVALLONE, «The Award of Punitive and Emotional Distress. Damages
consultarse también: María Guadalupe MARTÍNEZ ALLES, «¿Para qué sirven los Daños Punitivos? Modelos de in Breach of Contract Cases: A Comparison Between the American and the Brazilian Legal Systems», New
Sanción Privada, Sanción Social y Disuasión Óptima», Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, 2012-V, pp. England Journal of International and Comparative Law, vol. 8, núm. 2,2002, pp. 253-284, 274.
55-100.
 El daño moral y su cuantificación
182
Las primeras pueden subdividirse en dos corrientes principales: a) aquellas que se centran
en una retribución privada, exclusivamente; b) las que identifican además, una retribución
social.
Según Thomas B. COLBY 4 0 , la función-finalidad de los daños punitivos estuvo, en sus
comienzos, fundada en una mera retribución privada.
El mismo autor aclara que se detectan algunas excepciones históricas de esta regla.
Por ejemplo, en 1836 la Suprema Corte de Pennsylvania entendió que la sanción se
fundaba en una retribución social, para luego 41 , en 1878, cambiar su postura a favor de
la corriente que la considera como una retribución privada42. Igual situación se advierte
con respecto al máximo Tribunal de Mississippi, cuando pasa de considerarla como una
retribución social (1859) 43 a privada (1910)44.
Conforme esta corriente, el comportamiento gravemente reprochable por parte del
dañador, que afecta la dignidad privada de una persona, debe sancionarse, al menos, en la
medida de ese agravio privado. La retribución privada se basa en la concepción aristotélica
de justicia retributiva, que se constituyó en el centro de la reflexión moral en el liberalis-
mo filosófico kantiano 45 . Para esta concepción, la justicia distributiva se relaciona con la
protección de la libertad positiva que tiene cada individuo a acceder a los recursos nece-
sarios para su realización como ser humano 46 . Por otra parte, la aplicación de la justicia
correctiva, a través del derecho privado (en particular, la responsabilidad civil), contribuye
con la defensa de la libertad negativa que cada uno tiene a que su persona o bienes no
sean interferidos por otros 47 . Cuando una persona lesiona a otra (en términos objetivos,
con independencia de su subjetividad), proceden las condenas compensatorias de daños
ocasionados, tendientes a rectificar la pérdida injusta sufrida, fundado en la existencia de
un actuar objetivamente contrario a su libertad negativa. Esta postura sostiene que, en
supuestos en que el dañador actuó con malicia o grave menosprecio hacia la víctima,
deben imponerse, además, daños punitivos para rectificar la lesión a su dignidad privada,
en razón de haber mediado un comportamiento subjetivamente contrario a su libertad
negativa. Así, con fundamento en el principio de igualdad, el importe de los daños puni-
tivos tendría que ser, como mínimo, proporcional al acto que se sanciona, para rectificar
40. Véase: Thomas B. COLBY «Clearing the Smoke from Philip Morris V. Williams: The Past, Present,
and Future of Punitive Damages», TheYale LawJournal, vol. 118, núm. 3, 2008, pp. 392-479, 459, nota 294;
Thomas B. COLBY «Beyond the Múltiple Punishment Problem: Punitive Damages as Punishment for Indi-
vidual, Private Wrongs», Minnesota Law Review, vol. 87, 2003, pp. 583-678, 613. En contra, véase Anthony J.
SEBOK, «Punitive Damages: From Myth to Theory», Iowa Law Review, vol. 92, 2007, pp. 957-1036,976.
41. McBride v. McLaughlin, 5 Watts 375 (1836).
42. Barr v. Moore, 87 Pa. 385, 393-94 (1878).
43. N e w Orleans, Jackson & Great N. R . R . Co. v. Hurst, 36 Miss. 660, 666 (1859).
44. Louisville & N . R . Co. v. McCaskell, 53 So. 348, 349 (Miss. 1910).
45. Véase Richard W WRIGHT, «Principled Adjudication: Tort Law and Beyond», Canterhury Law Re-
view, 1999, pp. 1-29, 10. Véase también: Richard W. WRIGHT, «Right, Justice and Tort Law», en David G.
O W E N (Ed.) Philosophical Foundations o/Tort Law, Oxford University Press, Oxford, 1995, pp. 159-182,175.
46. WRIGHT, 1995, cit., p. 12. Para profundizar, puede verse ARISTÓTELES, Ética a Nicómaco (tr. en inglés
por Frank Hesketh PETERS, The Nicomachean Ethics OfAristotle, K. Paul,Trench & Co., Londres, 3 a ed., 1886);
L. A. HART, Punishment and Responsibility, Oxford University Press, Newy York y Toronto, 1968.
47. Ibidem.Véase también: David G. OWEN, «The Moral Foundations of Punitive Damages», Alabama
Law Review, vol. 40, núm. 3,1989, pp. 705-739,708.
Funciones alternativas a la compensación: prevención y punición 183
esa lesión privada de la víctima 48 . Por otra parte, algunos autores de esta corriente aclaran
que la cuantía debería ser, además, lo suficientemente elevada para cumplir simultánea-
mente la función-finalidad de disuasión de actos similares del condenado contra los
derechos de la misma víctima 49 . Es decir, debe imponerse una cuantía que cumpla ambas
finalidades: punición y disuasión.
COLBY va aún más lejos. Argumenta que «la disuasión no es distinta de la pena, sino
que es más bien uno de los dos objetivos principales de la pena, el otro es la retribución.
Por lo tanto, la Corte [en Pac. Mut. Life Ins. Co. v. Haslip, 499 U S . 1,19 (1991)] es más
precisa cuando explica que los daños punitivos se imponen como castigo "a efectos de la
retribución y la disuasión"» [La traducción y la cursiva nos pertenecen.] 50 Sin embargo,
cuando acudimos a la fuente primaria citada por COLBY, fácilmente advertimos que el
autor cambia el contexto de la cita textual efectuada, agregándole la palabra «castigo»
{punishment) donde no corresponde. Así, da a entender incorrectamente que el Tribunal
se refiere a los «efectos» (de retribución y disuasión) del castigo {punishment) y no de los
de los daños punitivos, en general {punitive damages). La Corte de Estados Unidos mani-
fiesta expresamente: «Es cierto, por supuesto, que en virtud de la ley de Alabama, como
bajo la ley de la mayoría de los Estados, los daños punitivos se imponen a los efectos de
la retribución y la disuasión» [La traducción y la cursiva nos pertenecen]. De esta forma,
el Tribunal hace mención que - e n la mayoría de los Estados de aquel país-, los daños
punitivos (y no el castigo o punishment) se imponen a los efectos de retribución (que se
relaciona con el castigo o sanción) y disuasión (que se relaciona con la «precaución ge-
neral», según conceptualización que adoptamos para este trabajo).
La segunda corriente retribucionista considera que, además de una retribución pri-
vada, los daños punitivos deben perseguir, por sí mismos, una retribución social: se debe
imponer un mal a quien ha causado un mal a la sociedad (en términos agregados)51.
Desde esta óptica, si una persona actúa intencionalmente e infiere un daño a otra, viola
además los límites de sus propios derechos legales, en cuanto se asigna -por sí-, más li-
bertad de la que le corresponde legalmente, en contra de las libertades de otras personas
y la igualdad de los derechos de la sociedad que integran. De esta forma, los miembros
respetuosos de la ley se empobrecen en la medida en que se enriquece quien actúa
intencionalmente fuera de los límites de sus derechos. Se viola, de este modo, el pacto
de seguridad basado en el respeto de las libertades ajenas y la igualdad de los derechos.
Por lo tanto, los daños punitivos no solo buscan restablecer la libertad negativa de la
víctima, sino que, además y principalmente, deben castigar (retribuir) la lesión inferida
48. Véase: ARISTÓTELES, 1885, cit., Libro 5, capítulos 6 y 7, pp. 152-163;Véase también: OWEN, 1989,
cit., p. 713; HART, 1968, cit. pp. 233-34, e Immanuel KANT, Die Metaphysik der Sitien , 1797 (traducción en
inglés por Ladd, Tlie Metaphysical Elements of Justice, 1965, pp. 237-238) (citados por OWEN, 1989, cit., p. 713,
nota 27).
49. Mark GEISTFELD, «Constitutional Tort Reform», Loyola ofLos Angeles Law Review, vol. 38, núm. 3,
2005, pp. 1096-1097.Véase también: COLBY, 2008, cit., p. 460.
50. COLBY, 2008, cit., p. 460.
51. Véase David G. OWEN, 1994, cit., pp. 375-376. Siguiendo a SEBOK, dentro de los primeros antece-
dentes donde se sigue esta postura, encontramos a: Huckle v. Money, 95 Eng. Rep. 768, 768 (K.B.) (1763);
Coryell v. Colbaugh, 1 N.J.L. 77, 77-78 (1791); Milwaukee & St. Paul Ry. v. Arms, 91 U.S. 489, 493 (1875).
Véase SEBOK, 2007, cit., pp. 976-977.
184 El daño moral y su cuantijicación
a la comunidad, al violar la igualdad de derechos y restringir impropiamente la libertad
individual.52 En otros términos, se afecta el interés de la sociedad en que se respeten sus
leyes 53 y la sanción debería captar la indignación consiguiente de la comunidad respec-
to de dichas acciones 54 . Por todo esto, a diferencia de lo que ocurre en la corriente de
pensamiento antes reseñada, el importe de los daños punitivos no solo debe ser suficiente
para rectificar esa lesión privada de la víctima, sino que también, como mínimo, la de
la sociedad en su conjunto. Algunos autores enrolados en esta posición, además, hacen
hincapié en que el importe debe, a su vez, garantizar que estos comportamientos no to-
lerados socialmente no vuelvan a acontecer 55 .
Finalmente, las posturas que caracterizamos como no retribucionistas consideran
que la finalidad de sanción, en los daños punitivos, no se justifica como un modo
de infligir un mal (a través de una condena monetaria) a quien causó intencional y
previamente, un mal a un individuo (retribución privada) o a la sociedad (retribución
social). Por el contario, su contenido ético se define mediante la comparación entre el
bienestar derivado del comportamiento reprochable y aquel que correspondería a su
ausencia, es decir a un mundo en el cual no se hubiera dado esa conducta contraria
a derecho 56 . La mirada, aquí, se centra en los efectos de las normas sobre el compor-
tamiento humano y apunta a la maximización del bienestar social 57 . Así, se puede
afirmar que es deseable socialmente imponer una sanción económica extracompen-
satoria cuando las indemnizaciones esperadas por daños (indemnizaciones ordinarias
o compensatorias) son insuficientes para disuadir al victimario en particular o poten-
ciales dañadores conforme con los estándares deseables socialmente. En el lenguaje
del análisis económico del derecho tradicional, cuando la prevención general derivada
del sistema de responsabilidad clásico es insuficiente para disuadir de modo óptimo. Se
ha afirmado que el efecto de este tipo de instituciones eleva el nivel de prevención
en una sociedad, y educa al condenado y a las personas que se encuentren en una
situación similar 58 . Esta posición subordina la función-finalidad de punición de los
daños punitivos a su función-finalidad de prevención (en la modalidad de prevención
general). En otras palabras, para aquellos casos en que las indemnizaciones ordinarias
por daños sean suficientes para disuadir óptimamente, reforzar la función-finalidad
sancionatoria, carecería de toda justificación per se, y no tendría sentido imponer
daños punitivos. Para esta posición, la cuantía adecuada de los daños punitivos debe
procurar la disuasión (prevención general) socialmente deseable y no debe perseguir
retribución privada o social alguna.
52. OWEN, 1989, cit., pp. 710-713.
53. Véase SEBOK, 2007, cit., pp. 1006-1007.
54. Véase Cass R. SUNSTEIN, Daniel KAHNEMAN y David SCHKADE, «Assessing Punitive Damages (with
Notes on Cognition andValuation in Law)», TheYale LawJournal, vol. 107, pp. 2071-2153,2085.
55. Ibidem.
56. O W E N , 1989, cit., p. 713.
57. Esta corriente tiene sus bases en las posiciones utilitariastas, cuyos exponentes clásicos son Jeremy
BENTHAM (An Introduction to The Principies of Moráis and Legislation [1789]) y John Stuart MILL (Utilitarianism,
Liberty, and Representative Government [1863]).
58. Véase OWEN, 1989, cit., pp. 713-714.
Funciones alternativas a la compensación: prevención y punición 185
6.3. La función-finalidad de prevención general en los daños punitivos
6.3.1, Cuestiones previas
En general, en los países que admiten los daños punitivos se entiende que esta institu-
ción debe perseguir (función-finalidad) simultáneamente la sanción y disuasión de com-
portamientos socialmente intolerables. Y que de hecho, guarda con aquellas finalidades
una relación evidente (función-relación). Las reflexiones anteriores acerca de la relación
entre la finalidad preventiva y la finalidad sancionatoria de esta institución, sugieren que
aquella conjunción no es trivial, ni única.Y, más aún, que diferentes posiciones darán por
resultado montos dispares, que se relacionen con aquellas finalidades de modos también
diversos.
Algunos sistemas normativos, se enrolan explícitamente en alguna de estas posi-
ciones. Dentro de la corriente que clasificamos como no retribucionista, verbigracia, el
Código Civil de Québec (1992) establece en su artículo 1621: «Cuando la concesión
de daños punitivos esté prevista por ley, el monto de dichos daños no puede exceder
aquello que sea suficiente para cumplir con sus propósitos preventivos (...)» [La tra-
ducción nos pertenece] 59 . El art. 1714 del Proyecto de Código Civil y Comercial de
la Nación Argentina y la reforma proyectada del art. 52 bis de la ley 24.240 (Anexo II
del Proyecto) prescriben, de manera coincidente, que la figura en estudio se instaura
confines disuasivos: «El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, con
fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia
(...)». [El destacado nos pertenece] 60 . La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,
sala F, de aquel país, afirmó: «La función principal [de los daños punitivos] es la di-
suasión de daños conforme con los niveles de precaución deseables socialmente (...)
La función accesoria de los daños punitivos sería la sanción del dañador, ya que toda
multa civil, por definición tiene una función sancionatoria por la circunstancia fáctica
de ser una condena en dinero extracompensatoria -la multa civil es sancionatoria en
oposición a la indemnización por daños y perjuicios que es compensatoria- (conf.:
Irigoyen Testa, Matías; ¿Cuándo el juez puede y cuándo debe condenar por daños
punitivos?, publicado en Revista de Responsabilidad civil y seguros, La Ley, núm. X,
octubre de 2009)» 61 .
El análisis económico del derecho, en su corriente principal, establece una relación
clara y sencilla entre la finalidad deseable para los daños punitivos: apunta a la sanción o
punición solo como un instrumento de prevención óptima, en aquellos casos en los que
la indemnización ordinaria sea insuficiente para obtenerla. No se trata de que sea la única
institución que pueda emplearse para esta finalidad. Existe una variedad de estrategias
59. Véase Code civil du Québec - Civil Code of Québec, Pubücations du Québec, Québec, 2009, artículo 1621.
60. Véase art. 1714 del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación Argentina y Anexo
II (reforma proyectada del art. 52 bis de la ley 24.240), en la web oficial de la «Comisión Bicameral para la
reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación», web cit.
61. Cañadas Pérez María c. Bank Boston NA, CNCiv., F, 18.11.2009, La Ley, RCyS 2010-XII, 225; en
el mismo sentido, véase también Borquez Juana Francisca vs. Cía. de Teléfonos del Interior S.A. CTI Móvil
s\ Daños y perjuicios, Corte Suprema de Justicia deTucumán, Sala Civil y Penal, 6.12.2011, Iuris Lex, Poder
Judicial deTucumán (www.justucuman.gov.ar).
186 El daño moral y su cuantijicación
competitivas, como por ejemplo las sanciones penales o administrativas adicionales a la
indemnización, y algunas propuestas particulares dentro del proceso privado 62 .
No obstante, los desarrollos concernientes a esta institución, desde aquella perspec-
tiva, merecen particular interés. A continuación daremos breve cuenta de sus aspectos
generales.
6.3.2. La fórmula de Uaná
Según la teoría canónica del análisis económico del derecho la admisibilidad y cuan-
tía de los daños punitivos puede explicarse con sencillez a partir de la llamada fórmula
de Hand.
La llamada «fórmula de Hand» surge a partir de la sentencia del juez Learned Hand
en el famoso caso United States v. Carroll Towing Co. (1947) 63 . El juez Hand exteriorizó
en su sentencia un razonamiento económico para determinar si una persona debe ser
considerada o no culpable. Consideramos que esta fórmula puede ser aplicable exclusi-
vamente para supuestos de daños reparables. La explicación de esta aseveración excedería
el objetivo de la presente investigación.
Según esta última, una persona debería ser considerada culpable cuando no prevenga un daño
cuyo valor esperado sea mayor a la inversión en precaución requerida para evitarlo. O más precisamen-
te, cuando cause un daño ineficiente, sin invertir en la cuantía óptima necesaria para prevenirlo.
Para los fines de esta sección trataremos del mismo modo daños patrimoniales y mo-
rales. En cuanto a estos últimos, daremos por sentado que su valor, será la indemnización
que deba concederse por ese concepto, sin mayores precisiones.Y que el daño causado
puede estar compuesto indiferenciadamente de partidas patrimoniales, extrapatrimonia-
les o de ambas. Por otra parte, asumiremos que un daño es ineficiente, cuando el valor
de la pérdida sea mayor al importe necesario para evitarlo. En lo que sigue, seguiremos
el criterio de eficiencia de Kaldor-Hicks 64 , y consideraremos óptima a la mejor (menor)
combinación posible de costes de prevención y costes de los perjuicios.
La fórmula de Hand se puede escribir de esta manera:
L < phH [i]
Donde, L representa la precaución necesaria para prevenir el daño esperado; H es el
valor del daño que podría acontecer; p h es la probabilidad de que ese daño acaezca y p h H,
es decir el valor del daño (H) si acaeciera, multiplicado por la probabilidad de que ocurra
(p h ), es el valor esperado del daño.
62. Véase Keith N . HYLTON, «Punitive Damages and the Economic Theory of Penalties», The Geor-
getown haw Journal, vol. 87, 1998, pp. 421-471. Asimismo, para otra prespectiva del análisis económico del
derecho, puede consultarse David D. HADDOCK, Fred S. MCCHESNEY y Menahem SPIEGEL, «An Ordinary
Economic Rationale for Extraordinary Legal Sanctions», California Law Review, vol. 78, núm. 1, pp. 1-51.
63. United States v. Carroll Towing Co. 159 F.2d 169 (2d. Cir. 1947).
64. Nicholas KALDOR «Welfare Propositions and Interpersonal Comparisons of Utility», Economic Jo-
urnal, vol. 49, núm. 195 (Septiembre 1939), pp. 549-552; John Pdchard HICKS, «The Valuation of Social
Income», Económica, vol. 7,1940, pp. 105-124.
Funciones alternativas a la compensación: prevención y punición 187
Por ejemplo, si un dañador no invierte 9 € (L) para evitar un daño esperado de 10 € (ph
H) (es decir, una probabilidad del 10%, p h , de que ocurra un daño de 100 €, H), debería
ser considerado culpable.
€9<10%€100 = €10 [2]
Al contrario si la misma persona debiera invertir 11 € o más para evitar un daño
de un valor esperado de 10 €, no sería considerada culpable por no hacerlo, cuando el
perjuicio ocurriera 65 .
6.3.3. Admisión de los daños punitivos
Una persona perfectamente racional (entendido este término en sentido econó-
mico estándar) y neutral al riego, siempre preferirá invertir en prevención 9 €, a ser
condenada a pagar una indemnización de un valor esperado de 10 € o superior. En
estos casos, en principio, no sería necesario imponer a potenciales victimarios ningu-
na sanción civil adicional (daños punitivos) para lograr que inviertan esa cantidad en
prevención -cantidad que, asumiremos, es la que se correlaciona con la prevención
socialmente óptima.
Sin embargo, en muchas oportunidades, un individuo estará sujeto a una probabi-
lidad menor que el 100% de ser condenado por los daños que eventualmente vaya a
producir. Por ejemplo, supongamos que un proveedor de bienes de consumo advierte
que solo en el 50% de los casos en que uno de sus productos causa un daño, es conde-
nado a indemnizar (pc = 50%). Las razones para que esto ocurra pueden ser variadas. A
veces, podría ser imposible acreditar la relación de causalidad entre el defecto del pro-
ducto y el daño; otras, el daño puede ser demasiado pequeño para que los consumidores
se tomen la molestia (y la carga económica) de demandar. Pero sea cual fuera la causa,
cuando este tipo de escenarios se presente, los incentivos para invertir en prevención
hasta el punto socialmente óptimo, no serán, ahora, suficientes. No lo serán si las bases
de decisión se mantienen y el sistema jurídico no prevé ninguna otra sanción adicional
a la indemnización compensatoria estándar. En este escenario, como es claro, si bien los
daños esperados seguirán siendo de 10 €, el valor esperado a afrontar por el productor
negligente será de solo 5 € (50% 10 €). Las relaciones generales subyacentes se pueden
expresar del modo que sigue:
pcPhH<L<phH
65. Aunque no parece surgir así de su exposición original, existe un claro consenso sobre la necesidad
de interpretar la fórmula en términos marginales para que sea consistente con objetivos de eficiencia. En la
literatura jurídica española formulan esta advertencia, que ilustran con un ejemplo de Posner, traspuesto al
signo monetario español de la época, SALVADOR CODERCH y CASTIÑEIRA PALOU, 1997, cit., p. 137. N o obstan-
te, por razones de simplicidad, no ingresaremos aquí tales detalles.
188 El daño moral y su cuantificación
Funciones alternativas a la compensación:prevención y punición 189

Según los valores de nuestro ejemplo:

Una vez que se produzca el daño (100 €), la responsabilidad total efectiva (Rt) estará
formada por la cuantía correspondiente a la indemnización compensatoria (C) más un
50%10%100€ = 5€ < 9€ < 10%100€ = 10€ importe por daños punitivos (D); es decir:
En palabras sencillas, la precaución a adoptar sería menos costosa que el daño que C^
R. =C+ D
lograría evitar, pero al productor no le convendría invertir tal suma en prevención, sino Pc
que le sería preferible pagar las indemnizaciones. Sencillamente porque, de hacerlo, no
indemnizaría todo el daño que causaran sus productos, sino (en nuestro ejemplo) solo 100F
la mitad. Rt= = 100€ + £> = 200€
' 0.5
En situaciones ideales, cuando la probabilidad de condena (condicionada a que ocu-
rra el daño) (pc), es del 100%, la indemnización ordinaria o compensatoria es suficiente
En otros términos, el monto por daños punitivos (D) surge de dicha responsabilidad
para disuadir adecuadamente y los daños punitivos no serían justificables en términos de total efectiva (Rt) menos la indemnización compensatoria (C). Simbólicamente, vendrá
eficiencia66. Pero cuando esta probabilidad sea menor al 100% esa brecha puede cubrirse dada por: r
mediante la imposición de daños punitivos liquidados en una cuantía adecuada. El obje- D = — -C
tivo, en definitiva, es que el agente (en nuestro caso, el productor) prevea que la respon- Pc
sabilidad total esperada (es decir lo que deberá afrontar por indemnizaciones ordinarias,
O bien, extrayendo C como factor común (para expresarlo más simplemente), obte-
sumado a lo que deberá pagar por daños punitivos) coincida con el valor esperado de los
nemos una fórmula para calcular la cuantía de los daños punitivos (D), que es tradicional
daños asociados a sus productos (10 €).
en la literatura:67
En nuestro ejemplo, sobre estas bases, los daños punitivos deberían ser de 100€.
D = C 1-Pc
9€ < 50%10%(100€ + 100€) = 10€ Pc

Nuevamente, sustituyendo las variables de la fórmula anterior por los valores de

6.3.4. Cálculo del monto de los daños punitivos nuestro ejemplo, obtenemos que el importe por daños punitivos sería de 100 €.
Para arribar a la cuantía indicada en el apartado anterior se tendrá que condenar al
dañador por la indemnización compensatoria por daños (C) multiplicada por la inversa de la Z) = 1 0 0 € 1 : : ^ = 100€
probabilidad de condena (í/pc). 0,5

En la lógica en que venimos discurriendo, esa suma restablecería los incentivos ade-
L
* <PcPhC— = PhH cuados para el dañador: se lograría igualar la responsabilidad total esperada del victimario
Pc al valor esperado de los daños causados por sus actividad - e n este caso, por sus produc-
tos- (ph, H): 10 €
Reemplazando las variables de la expresión matemática anterior por los valores de
nuestro ejemplo, obtenemos: 1-Pc
L
* <PcPh C + C PhH
Pc
1
9€ < 0,50x0,1 0JC100€ - - - 1 0 € [4]

9€ < 0,50x0,10(100€ +100€) = 0,10xl00€ = 10€

66. Uno de nosotros sostiene que deben tratarse de modo diferenciado los casos en los que están
involucrados daños irreparables (en «el mundo», los tribunales sistemáticamente subvaluarán los daños irre-
parables y, consecuentemente, la probabilidad de ser condenados por el valor real de estos perjuicios siempre 67. Véase COOTER Y ULEN, 2000, cit., p. 353; Robert D. COOTER, «Punitive Damages for Deterrence:
será inferior al 100%). Cuando se verifica esa clase de daños y además, el dañador actúa con una conducta When and How Much?», Alabama Law Review, vol. 40, núm. 3, 1989, pp. 1143-1196; Robert D. COOTER,
gravemente reprochable (culpa grave o dolo), entiende que también debería ser condenado por daños pu- «Economic Analysis of Punitive Damages», Southern California Law Review, vol. 56, 1982, pp. 79-101; A.
nitivos. La explicación de este caso excedería el objetivo de este capítulo. Al respecto, véase IRIGOYEN TESTA, Mitchell POLINSKY y Steven SHAVELL «Punitive Damages», a contribution to The New Palgrave Dictionary
2009, cit. ofEconomics and the Law, Discussion Paper (John M. Olin Centerfor Law, Economics, and Business) Harvard Law
School, Cambridge, MA, September 1997; POSNER, 1992, cit.
190 El daño moral y su cuantijicación
Siguiendo esta línea de razonamiento, por ejemplo, si cambiamos las estimaciones de
la probabilidad de condena (pc), ceteris paribus, por 10%, 25%, 40% o 75%, los montos por
daños punitivos (D) que surgen de la fórmula correspondiente serán, respectivamente,
900 €, 300 €,150 € o 33,33 €. En todos los casos, desde esta posición, mediante el empleo
de esa fórmula, se podría conseguir que la responsabilidad total esperada del' dañador
coincida invariablemente con el valor esperado del daño derivado de sus productos, in-
variablemente, de 10 €. Esta fórmula básica, no obstante, puede refinarse para captar otras
posibilidades relevantes68.
7. ¿TIENE FUNCIONES PREVENTIVAS Y PUNITIVAS EL D A Ñ O MORAL? U N A
RECAPITULACIÓN Y ALGUNAS CONCUSIONES
La dilucidación de la naturaleza jurídica 69 del daño moral fue, en el curso de la histo-
ria, motivo de una discusión estrechamente vinculada a sus fuentes legales y dependiente
de las diversas posibilidades que adoptaron para su regulación, ordenamientos jurídicos
diferentes70.
Como vimos y es muy conocido, esas posiciones van desde un extremo que lo
considera de naturaleza o poseedor de funciones puramente sancionatorias o punitivas,
hasta otro que lo entiende, al igual que los daños patrimoniales, puramente resarcitorios,
pasando por una multiplicidad de posiciones diversas.
Esta discusión podría verse beneficiada por las distinciones precedentes. Veamos,
consecuentemente, la disputa que enfrenta a algunas de las corrientes a la luz de las
distinciones anteriores. Para comenzar, revisemos si tiene sentido sostener que el daño
moral -que la procedencia de indemnizaciones ordinarias por daños puramente mora-
les—, tiene función preventiva. La respuesta, si hablamos de función-relación, es sencilla: el
daño extrapatrimonial, en cuanto concepto indemnizable, proyecta efectos de prevención
general, al igual que el daño patrimonial. Reconocer más o menos casos enmarcados en
ese ámbito, o conferir mayores o menores montos indemnizatorios por tal concepto, in-
cidirá en lafunción de prevención general del sistema, respecto de tal género de casos. Esto, en
términos generales, es una conclusión independiente de lo que hayan tenido en mente
los autores de cada una de las normas que disponen ese tipo de indemnizaciones (aque-
llo a lo que aludimos como función-finalidad, entendida, aquí, como finalidad perseguida
68. U n o de nosotros ha propuesto algunas variaciones en esa línea, en un trabajo previo, que obtuvo
el premio a la mejor ponencia en la XVAnnual Meeting ofthe Latin American and Iberian Law and Economics
Association, celebrada en la Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, los días 3 y 4 de agosto de 2011.Véase
Matías IRIGOYEN TESTA, «Cuantificación de los daños punitivos: una propuesta aplicada al caso argentino»,
2011: http:\\www.derechouns.com.ar\?p=3912. Otra versión de esta investigación ha sido publicada como
Matías IRIGOYEN TESTA, «Fórmulas para cuantificar los Daños Punitivos», Jurisprudencia Argentina, Número
Especial de Derecho y Economía, Abeledo Perrot, Fascículo Núm. 13,2011, pp. 83-96; SJA 30\3\2011 (Abeledo
Perrot 0003X015353).
69. Empleamos itálicas para dar cuenta de que se trata de una expresión literal y cara a la literatura
jurídica. N o obstante, entendemos que muchas de las cuestiones que se debaten en ese campo podrían verse
beneficiadas por el empleo de alguna terminología más precisa.
70. DÍEZ-PICAZO, 1999, cit., pp. 324 y ss.
Funciones alternativas a la compensación: prevención y punición 191
históricamente por los legisladores). Estas afirmaciones no implican que la prevención
general derivada del daño moral en el derecho español o en ningún otro en especial, sea
óptima o que el daño moral sea el instrumento más adecuado para lograr el mejor nivel
de prevención en una sociedad.
¿Significa lo expuesto, por otra parte, adoptar una posición contraria o alternativa a
la que defiende la. función compensatoria del daño moral? N o exactamente. Se trata sim-
plemente, de sostener que, cuando hablamos de funciones-relación, no cabe restringirse
a encontrar funciones únicas y excluyentes. En el caso, la indemnización de perjuicios
extrapatrimoniales guarda relación (funcional) con la compensación y también con la pre-
vención. Por eso, no es necesario (ni es en el caso conveniente, nos permitimos agregar),
elegir entre una y otra función-relación y descartar la restante, a la hora de identificarlas y
estudiarlas.
Si ingresamos en un campo conceptualmente diferente, como lo es el de la función-
finalidad, y entendemos por finalidad a alguna de aquellas metas para las cuales podemos
considerar a esta institución como instrumentalmente útil, sería posible sostener que la
finalidad de prevención es relevante, como también lo es su efecto compensatorio, en
tanto y en cuanto el reconocimiento de daños morales, como categoría indemnizable,
confluye instrumentalmente hacia ambas metas. En otras palabras, incide en la consecu-
ción de ambas finalidades.
Lo expuesto, vale aclararlo nuevamente, no intenta afirmar que reconocer al daño
moral como categoría resarcible, sin más, sea suficiente y necesario para lograr del
mejor modo posible ambos objetivos sociales. Al contrario, cada detalle del diseño de
la institución puede tornarla más o menos consistente con cada una de esas metas o
con ambas. Lo que intentamos sentar, simplemente, es que este tipo de perjuicios (la
admisión de su indemnizabilidad) puede estudiarse, a estos efectos, de acuerdo con las
mismas categorías conceptuales que se empleen para los daños patrimoniales, a los
fines antes indicados.
Cuando se trata de discutir sobre lasfinalidadesque tuvieron en mente los legisladores ma-
teriales o formales que incluyeron las normas correspondientes en alguno de los diversos
ordenamientos jurídicos nacionales (sea en códigos penales o civiles), parece posible
sostener, en muchos casos -por referencia al pensamiento dominante en el ambiente
jurídico en que tales personas reales vivieron cuando se trata de leyes o códigos anti-
guos-, que la prevención no fue, seguramente, su preocupación prioritaria. N o obstante,
eso no parece suficiente para descartar que ese efecto tenga, hoy, interés, al momento de
interpretar tales normas y que provea razones de peso a la hora de su interpretación y
aplicación efectiva.
Este modo de analizar el problema disuelve algunos debates cuyo interés, en mu-
chos casos, se apoya en bases pretendidamente ontológicas, pero que esconden ciertas
oscuridades conceptuales .Y a su vez, permite abordar más clara y sistemáticamente otros
interrogantes ciertamente relevantes. Entre los últimos, por ejemplo, ¿en qué casos el
daño moral se debería conceder y en cuáles no? ¿Hacia qué metas, socialmente valiosas,
confluye cada una de las posibilidades alternativas de regulación legal y de interpretación
judicial de las normas correspondientes? ¿Cómo deben cuantificarse este tipo de daños?
¿Cuánto pesan, a estos fines, las condiciones y afecciones subjetivas de la víctima y cuánto
las valoraciones sociales medias? Estas y otras cuestiones están implicadas en muchos de
los desarrollos que conforman otros capítulos de este libro.
 El daño moral y su cuantijicación Funciones alternativas a la compensación:prevención y punición 193
192

Pocas respuestas a estas preguntas son incondicionadas. En la mayoría, inciden cues- daño moral. Concurren por un lado razones conceptuales profundas, vinculadas al punto
tiones particulares de la sociedad y el ordenamiento jurídico global en el que se incluyen de partida. Si se asume la sociedad tal cual es ex ante del daño, con sus integrantes, y sus
las normas que prescriben la indemnización del daño moral. En ciertos sectores, por costes y beneficios privados, es sencillo advertir que las acciones que causan daños de
ejemplo, quizás el daño moral tenga ventajas comparativas respecto de otros instrumen- esta clase y magnitud generan efectos indeseables —en otras palabras, costes—, sumamente
tos, como las sanciones de derecho penal, en relación con la función preventiva. En al- relevantes para la sociedad. A partir de allí se sigue la conveniencia de prevenir. Una de
gunos, como las relaciones familiares, parece inconveniente en el contexto de la sociedad las estrategias para lograrlo es la prevención general, que parte de la aflicción potencial a
española la injerencia de aquella maquinaria, como indican Marín García y López R o - quien cause un daño. Efecto que, como vimos, puede verse como punición y regularse
dríguez «(...) por la dudosa conveniencia de ejercer contra el otro progenitor una acción con variantes diversas. Sobre tales bases, se levanta la cuestión instrumental. Seguramente
de esta naturaleza o por la mayor probabilidad de éxito que ahora ofrecería la vía civil el daño moral no es un instrumento perfecto, pero sus sustitutos probablemente tampoco
(,..)» 71 . En otros casos y otros contextos, la ineficiencia del sistema penal (y el coste de lo sean. Luego, no hay respuestas únicas sino contingentes. En estos casos las valoraciones
su eventual reestructuración) puede extender las mismas razones a muchos otros campos, medias también tienen un rol en la cuantificación. El debate público al respecto suele
y todavía aconsejar la inclusión de daños punitivos por perjuicios extrapatrimoniales. Las ser, en estos casos, un modo -siempre imperfecto-, de conjugar preferencias y el resul-
mismas razones -disfunción difícilmente reversible de otras áreas del ordenamiento o del tado de ese juego puede reflejarse, de mejor o peor manera, en las decisiones judiciales
sistema de aplicación-, podrían llegar a justificar algunas frecuentes aplicaciones «impu- y legislativas.
ras» del daño moral, intentadas para abarcar daños de otro orden, que terminan logrando
una mejora en la prevención, en esas áreas.
Finalmente - n o para concluir el debate sino solo para introducirlo-, los problemas 8. TABLAS D E RESOLUCIONES
de cuantificación, aunque acuciantes, no constituyen una razón suficientemente general
para la descalificación de la indemnización de daños extrapatrimoniales. El argumento 8.1. Sentencias de tribunales extranjeros
negativo suele apoyarse en casos extremos, cuando existen al menos otros tantos que no
los son. El recurso al sustituto perfecto de mercado no siempre es el procedimiento que Caso Ref.
se emplea para valuar daños patrimoniales y no comporta en modo alguno, necesidad.
Existen bienes que no tienen un sustituto tal pero respecto de los cuales es posible en- Louisville & N.R. Co. v. McCaskell 53 So. 348,349 (Miss. 1910)
contrar una cantidad de dinero que deje a la víctima en un punto de indiferencia. Una McBride v. McLaughlin 5 Watts 375 (Pa. 1836)
obra de arte podría carecer de toda posibilidad de sustitución por otra idéntica, pero su
dueño, privado de ella podría ver compensado su bienestar por alguna cantidad mone- United States v. Carroll Towing Co. 159 F.2d 169 (2d.Cir. 1947)
taria. Del mismo modo, el afectado por una ofensa moderada al honor podría quedar New Orleans, Jackson & Great N. R . R . Co. v. Hurst 36 Miss. 660, 666 (1859)
en situación de completa indiferencia si recibiera una cierta indemnización. Y también,
la víctima de lesiones físicas moderadas y el afectado por daños morales vinculados a la Huckle v. Money 95 Eng. Rep. 768, 768 (K.B.) (1763)
pérdida de otros bienes. En todos estos casos, el recurso a las valoraciones sociales medias
Barr v. Moore 87 Pa. 385, 393-94 (1878)
es un procedimiento imperfecto, pero útil para economizar gastos de administración del
sistema (en este caso, costes de Justicia) .Y no es un método más imperfecto que aquel al Coryell v. Colbaugh 1 N.J.L. 77, 77-78 (1791)
que se recurre (en general, sin siquiera cuestionarlo) cuando se deciden tasas de interés
Pacific Mutual Life Insurance Co. v. Haslip 499 U.S. 1 (1991)
uniformes para sujetos diferentes72 o se bareman daños.
Quedaría vigente el problema de la cuantificación para los casos extremos de daños B M W of N. A m , Inc. v. Gore 517 U.S. 559, 568 (1996)
corporales o psicológicos o de pérdidas de algunos seres especialmente cercanos. Como
Cooper Industries v Leatherman Tool Group 532 U.S. 424 (2001)
lo insinuáramos, la dificultad de cuantificación y el problema de la no-asegurabilidad
racional de estos casos, probablemente no sea suficiente para descartar la procedencia del State Farm Mut. Auto. Ins. Co. v. Campbell 538 U.S. 408,417 (2003)

CNCiv., F, 18.11.2009, La Ley, RCyS

Cañadas Pérez María c. Bank Boston NA
2010-XII.225

71. Véase MARÍN GARCÍA y LÓPEZ RODRÍGUEZ, 2010, cit., p. 30. Borquez Juana Francisca vs. Cía. de Teléfonos del CS J Tucumán, Sala Civil y Penal,
72. Al contrario, uno de nosotros sostuvo que esa uniformidad puede ser un error de magnitud desde Interior S.A. CTI Móvil s/ Daños y perjuicios 6.12.2011, IurisLex,
el punto de la política jurídica, en cuanto es posible determinar el punto diferenciadamente y de manera Poder Judicial de Tucumán:
razonablemente económica en el proceso. Al respecto, Hugo ACCIARRI y Nuno GAROUPA, «On the Judicial (www.j ustucuman.gov. ar)
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194 El daño moral y su cuantijicación
8.2. Sentencias de tribunales españoles
Sala y fecha Magistrado ponente
STS, 7.2.1962 José Antonio Seijas Quintana
a
STS, 2 , 16.5.1998 José Augusto de Vega Ruíz
STS, I a , 7.12.2006 José Antonio Seijas Quintana
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PARTE ESPECIAL
 CAPÍTULO I

Daño moral contractual

Dr. Ignacio MARÍN GARCÍA 1

Profesor Asociado (IE University)

Dra. Rosa MILÁ RAFEL

Investigadora Juan de la Cierva-Incorporación (Universidad de Castilla-La Mancha)

Sumario: 1. LA EXPANSIÓN APRESURADA DEL DAÑO MORAL CONTRACTUAL Y

su DESFIGURAMIENTO. 2. Dos CONCEPCIONES DEL DAÑO MORAL DERIVADO DE
INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL. 3 . FUNDAMENTOS LEGALES PARA EL RESARCIMIENTO DEL
DAÑO MORAL CONTRACTUAL EN DERECHO ESPAÑOL. 4 . E L RECONOCIMIENTO DEL DAÑO
MORAL CONTRACTUAL EN LOS PRINCIPIOS U N I D R O I T , L O S PROYECTOS DE ARMONIZACIÓN
DEL DERECHO PRIVADO EUROPEO Y LA CONVENCIÓN DE VLENA SOBRE COMPRAVENTA
INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS. 5. CONSTELACIONES DE CASOS DE INDEMNIZACIÓN
DEL DAÑO MORAL CONTRACTUAL. 5.1. Daño moral derivado del incumplimiento del contrato
de adquisición de vivienda. 5.2. Daño moral por pérdida de oportunidad procesal imputable a
un profesional legal por negligente cumplimiento de sus obligaciones contractuales. 5.3. Daño
moral por la pérdida de vacaciones. 5.4. Daño moral derivado del incumplimiento de contratos
de servicios funerarios. 5.5. Daño moral derivado del incumplimiento de contratos vinculados a
la celebración de una boda. 6. CONCLUSIONES. 7.TABLA DE RESOLUCIONES. 8. BIBLIOGRAFÍA.

1. La actualización de este capítulo, con motivo de la preparación de la 2. a edición de la obra, se ha

cerrado en fecha 1.4.2017.
202 El daño moral y su cuantijicación
1. L A E X P A N S I Ó N APRESURADA DEL D A Ñ O MORAL C O N T R A C T U A L
Y SU DESFIGURAMIENTO
A día de hoy, la regla general en Derecho español es la indemnizabilidad del daño
moral derivado del incumplimiento contractual. Tal y como sucede en el campo de la
responsabilidad civil extracontractual, en el ámbito de la responsabilidad civil contractual,
el Derecho español admite la reparación pecuniaria del daño moral sin especiales res-
tricciones 2 . La problemática actual de los daños morales no versa sobre su admisibilidad
o no como daño reparable, sino que discurre en torno a los criterios a emplear para su
cuantificación3.
La cuantificación del daño moral es quizás una de las cuestiones que generan mayor
controversia en Derecho español4, entre otras razones, porque durante estos últimos años
nuestros tribunales han reconocido ampliamente su resarcimiento. Una de las principales
críticas a las sentencias que indemnizan daños morales es la ausencia de unos criterios de
valoración uniformes. Y, en el ámbito de la responsabilidad civil contractual, la proble-
mática actual sobre la cuantificación del daño moral es todavía más acusada porque su
resarcimiento ha sido relativamente reciente y su expansión acelerada.
En el marco de la responsabilidad extracontractual, el reconocimiento de la indemni-
zación del daño moral fue paulatino, dando comienzo con la famosa STS, 1.a, 6.12.1912,
que indemnizó el daño moral sufrido por una joven porque la publicación en prensa de
una noticia falsa acerca de su fuga con un fraile capuchino había dejado malparada su
reputación 5 .
Por el contrario, en el campo de la responsabilidad contractual, el reconocimiento
del daño moral es mucho más reciente, pues se inició con la STS, 1.a, 9.5.1984, según ha
señalado el propio Tribunal Supremo 6 . En esta sentencia de 1984, el Tribunal Supremo
rechaza la regla tradicional de la jurisprudencia española que negaba la indemnización
del daño moral en los supuestos de incumplimiento contractual con base en la idea de
que el mero incumplimiento no constituye per se un perjuicio, puesto que el Alto Tri-
bunal declara que «la estricta literalidad y excesiva generalidad de aquella tesis negativa
... ha de ser matizada según los casos y circunstancias, concretamente y con más razón,
2. Frente a la imposibilidad de reparación en forma específica de los daños morales, siempre hay que
acudir a su resarcimiento mediante equivalente pecuniario, «un sucedáneo pobre e incompleto», según María
LINACERO DE LA FUENTE, «Concepto y límites del daño moral: el retorno al pretium doloris», Revista Crítica de
Derecho Inmobiliario, núm. 720, 2010, pp. 1559-1594,1561.
3. Elena VICENTE DOMINGO, «Capítulo III: El daño», en L. Fernando REGLERO CAMPOS y José Manuel
BUSTO LAGO (Coords.), Tratado de responsabilidad civil, tomo I, 5.a ed., Thomson Reuters Aranzadi, Cizur
Menor, 2014, pp. 318-462, 352-353. En idéntico sentido, Marcelo BARRIENTOS ZAMORANO, El resarcimiento
por daño moral en España y Europa, Ratio Legis, Salamanca, 2007, p. 41: «hoy prácticamente nadie discute su
existencia [del daño moral], pero sí cómo debe indemnizarse».
4. Manuel ALBALADEJO GARCÍA, Derecho Civil, tomo II, vol. 2,1997,10. a ed., Bosch, Barcelona, p. 534:
«¿cómo puede Jijarse un precio al honor perdido, o la difamación o descrédito experimentados, o al sufrimiento, privaciones,
malos tratos, o dolor o ansiedad padecidos?».
5. Véase Federico D E CASTRO Y BRAVO, «LOS llamados derechos de la personalidad», Anuario de Dere-
cho Civil, núm. XII-IV, 1959, pp. 1237-1276,1268.
6. Entre otras, la STS, 1.a, 27.7.2006.
Daño moral contractual 203
en los supuestos de exigencia del resarcimiento por daños inmateriales o relativamente
patrimoniales o indirectos»7.
Así, la STS, 1.a, 9.5.1984 resuelve una demanda por los daños morales derivados del
incumplimiento del contrato de publicidad suscrito entre la Compañía Telefónica y un
abogado, quien había contratado aparecer en la guía telefónica de la provincia de Lérida
del año 1977 en las mismas condiciones que en las guías de años anteriores desde 1960
(nombre, apellidos, profesión, dirección y número de teléfono). Sin embargo, la Compa-
ñía Telefónica omitió tales datos en la guía de 1977, omisión que el Tribunal Supremo
considera que afecta a «la fama, el prestigio, la nombradía profesional, la permanencia en
el ejercicio de una actividad dependiente de clientela y anunciada mediante la normal
publicidad en los casos en que ... era realizada la Guía Telefónica según contrato con el
cliente o abonado reclamante». Por tanto, en realidad, el Tribunal Supremo está indem-
nizando en esta sentencia los daños económicos derivados de la disminución de clientela
del abogado, pues difícilmente la omisión descrita puede menoscabar la fama o el pres-
tigio profesional del letrado 8 .
Esta supuesta indemnización del daño moral por la omisión negligente de la Com-
pañía Telefónica oculta la reparación de un daño patrimonial, el lucro cesante por los
ingresos que el letrado dejó de obtener a causa de la pérdida de clientela. No hay duda
de que esta sentencia pionera de 1984 camufla perjuicios de naturaleza patrimonial bajo
la etiqueta de «daño moral», escogiendo el «camino más cómodo» para prescindir de la
necesidad de una prueba compleja sobre el lucro cesante 9 .
De este modo, el Tribunal Supremo abre la puerta al uso indebido de la figura del
daño moral por nuestros tribunales para soslayar la explicitación de los criterios de valo-
ración económica del daño, según ha denunciado nuestra mejor doctrina t0 . Un grupo
de casos especialmente ilustrativo de la tendencia jurisprudencial a instrumentalizar los
daños morales son los casos de responsabilidad civil por la pérdida de la oportunidad de
litigar, ya sea demandar o bien recurrir una resolución desfavorable, a resultas de la negli-
gencia de abogados, procuradores o sus intermediarios n . Sin embargo, en la actualidad y
7. Josep SOLÉ FELIU, «El daño moral por infracción contractual: principios, modelos y derecho espa-
ñol», InDret 1/2009, pp. 19-20.
8. Luis DÍEZ-PICAZO, Fundamentos del derecho civil patrimonial. Las relaciones obligatorias, vol. 2, 6.a ed.,
Thomson-Civitas, Madrid, 2008, p. 793; SOLÉ FELIU, 2009, cit., nota a pie 87, p. 20.
9. Alma María RODRÍGUEZ GUITIÁN, «La indemnización del daño moral en el incumplimiento con-
tractual», Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid, núm. 15, 2007, pp. 239-263, 241.
10. Señaladamente, Fernando GÓMEZ POMAR, «Daño moral», InDret 1/2000, pp. 10-12, autor que ha
alertado de manera reiterada sobre el «carácter borroso y expansivo» de la categoría de daño moral en sede
de responsabilidad contractual y la utilización muy laxa que de ella hace la Sala Primera del Tribunal Su-
premo, véanse de este mismo autor, «Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1.a, 20.2.2002: el
daño moral de las personas jurídicas», InDret 4/2002, p. 2; «Hacer pagar al mensajero. Comentario a la STS,
1.a, 28.1.2002», InDret 1/2003, pp. 6-7; «Pleitos tengas: pérdida de un litigio, responsabilidad del abogado y
daño moral», InDret 3/2003, p. 1; y «El incumplimiento contractual en Derecho español», InDret 3/2007, pp.
26-27. Asimismo, Luis DÍEZ-PICAZO, El escándalo del daño moral, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2008, pp.
13-16, quien opina que el empleo poco coherente y hasta arbitrario de esta figura por los tribunales la ha
convertido en un «concepto "comodín"».
11. GÓMEZ POMAR, 2003, cit.; y del mismo autor y año, cit. Véase también VICENTE DOMINGO, 2014, cit.,
pp. 359-360, autora que compara la STS, 1.a, 14.5.1999 con la STS, 1.a, 27.7.2006, puesto que la primera
 El daño moral y su cuantificación
204
desde hace poco menos de una década, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha corre-
gido esta línea jurisprudencial, al defender que si la acción frustrada tenía como objeto la
obtención de una ventaja de contenido económico la pérdida de oportunidad procesal
no genera un daño de carácter moral, sino un daño patrimonial y, en consecuencia, debe
cuantificarse como tal 12 .
La gravedad de la ocultación de daños patrimoniales bajo el ropaje de daños morales
reside en impedir todo control externo de los criterios jurisprudenciales de cuantifica-
ción de los daños 13 , puesto que el propio Tribunal Supremo ha declarado que no los
hay para los daños morales 14 . Así pues, en un recurso de casación ante la Sala Primera
del Tribunal Supremo, el recurrente que denuncie errores de derecho en la apreciación
de la prueba a fin de revisar las bases de una indemnización por daño moral está abocado
al fracaso.
Por ejemplo, la STS, 1.a, 4.10.2006 no revisa las bases de cuantificación de la indem-
nización (3.606,07 euros) por la depresión y tristeza sufridas por un paciente a conse-
cuencia de un tratamiento capilar fallido con lesiones dermatológicas crónicas, pues «[e]
sta Sala ha venido declarando que la determinación de la cuantía por la indemnización
por daños morales ... debe ser objeto de una actividad de apreciación por parte del
juzgador, habida cuenta de la inexistencia de parámetros que permitan con precisión
traducir en términos económicos el sufrimiento en que el daño moral esencialmente
consiste» (FD 7.°). Fiel a este mismo planteamiento,la STS, 1.a, 7.12.2006 tampoco revisa
la indemnización de 12.020,24 euros concedida a los familiares de dos hermanas falleci-
das por el derrumbamiento del campanario de una iglesia.
A pesar de que no hay tales criterios jurisprudenciales de cuantificación de los daños
morales 15 , el Tribunal Supremo sí que ha establecido la necesidad de señalar las circuns-
tancias tenidas en cuenta para la fijación del quantum indemnizatorio, puesto que en caso
contrario la cuantía de la indemnización adolecería de falta de motivación 16 . Para satisfa-
sentencia califica de daño moral la pérdida de la oportunidad de ganancia (lucro cesante), mientras que la
segunda sentencia atribuye la naturaleza de daño patrimonial a la pérdida de la oportunidad de reclamar
un gasto (daño emergente). En idéntico sentido, a propósito de la STS, 1.a, 18.6.2004, Carmen PÉREZ DE
ONTIVEROS BAQUERO, Daño moral por incumplimiento de contrato, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2006, p.
154, quien critica que la indemnización del daño moral se cuantifique en el importe de las costas del proce-
dimiento frustrado por la actuación negligente de una procuradora.
12. Para un análisis en profundidad del daño moral por pérdida de una oportunidad procesal imputable
a un profesional legal por cumplimiento negligente de sus obligaciones contractuales véase el apartado 5.2.
de este capítulo.
13. GÓMEZ POMAR, 2000, cit., p. 11.
14. «[E]n contraste con la rigurosa prueba de la cuantía, exigible en materia de daños patrimoniales», tal
y como expresa Mariano YZQUIERDO TOLSADA, Sistema de responsabilidad civil, Dykinson, Madrid, 2001, p. 159.
15. La ausencia de criterios jurisprudenciales para la cuantificación de los daños morales deriva del
hecho que la fijación del quantum indemnizatorio siempre es discrecional, necesariamente circunstancial y
de imposible objetivación, según Ricardo DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Tratado de responsabilidad civil, Civitas, Madrid,
1993, p. 950.
16. Véase la STS, 1.a, 26.10.2006, que cita la STS, 1.a, 10.2.2006 y la mención contenida en la STS, 1.a,
17.2.2005 a la STS, 1.a, 25.10.2002, porque esta última sentencia del Alto Tribunal casa una sentencia, sobre
reclamación de honorarios de un letrado, «por la razón esencial de que ésta había fijado una cifra «sin el más
mínimo razonamiento» añadiendo que «desconoce y contradice la interdicción de la arbitrariedad, a la que
Daño moral contractual 205
cer esta exigencia de motivación de la cuantía de la indemnización, basta con que el juz-
gador explique la cifra acordada aludiendo a las circunstancias del caso concreto, aunque
la referencia sea mínima. Por tanto, no cabe duda de que esta exigencia de motivación
de la cuantía indemnizatoria es insuficiente a los efectos de posibilitar el control externo
sobre los criterios empleados por los tribunales para la cuantificación del daño moral.
Más allá del uso indebido de la figura del daño moral por la jurisprudencia por
razón de su versatilidad para esconder otros conceptos indemnizatorios, el criterio mar-
cadamente aperturista de nuestros tribunales para la admisión de nuevos supuestos de
daño moral contractual ha contribuido a desdibujar este instituto durante las últimas
décadas17.
Ejemplifican esta tendencia aperturista dos sentencias del Tribunal Supremo: la STS,
1.a, 31.5.2000, sobre el daño por la «pérdida de vacaciones», y la STS, 1.a, 28.3.2005, sobre
el daño derivado del incumplimiento de un contrato de cambio de divisas por entrega
de billetes falsos:
- La STS, 1.a, 31.5.2000 confirma la condena a la aerolínea TWA a resarcir en
250.000 pesetas (1.502,53 euros) el daño moral ocasionado a un pasajero consis-
tente en la «tensión, incertidumbre, incomodidad, falta de explicación razonable
de la demora, inquietud por regresar al domicilio después de un viaje de novios,
[y] molestias por la pérdida de un día de trabajo», fruto del retraso injustificado
de más de ocho horas del vuelo de vuelta a Barcelona tras su luna de miel en
Nueva York.
- La STS, 1.a, 28.3.2005 condena a Banco de Santander, S.A. a indemnizar en
360.000 euros por el daño moral irrogado a causa de la entrega de seis billetes
falsos de cien dólares a un cliente español que viajó a Estados Unidos y empezó
a convivir con su novia estadounidense.Transcurrido un mes en Estados Unidos,
la pareja trató de abrir una cuenta bancaria y, cuando el banco estadounidense
descubrió que los billetes eran falsos, la pareja fue detenida y sometida a inte-
rrogatorios y registros hasta que las autoridades les dejaron en libertad al exhibir
el resguardo del cambio de divisas expedido por Banco de Santander, S.A., pero
la relación sentimental de la pareja se truncó definitivamente. La indemnización
por daño moral de 360.000 euros representa la cuantía más elevada hasta ahora
concedida por este concepto, razón por la cual la STS, 1.a, 28.3.2005 ha mereci-
do numerosas críticas18. La principal objeción es la gran discrepancia respecto de
llega al fijar, sin la más pequeña explicación, una cantidad concreta que no se sabe porque es ésta y no el
doble o la mitad».
17. Extremo sobre el que ya había advertido Ángel CRISTÓBAL MONTES, «El daño moral contractual»,
Revista de Derecho Privado, núm. 74, 1990, pp. 2-12, 3: «la diversidad de manifestaciones que puede asumir,
por tanto, el daño moral es indescriptible, tantas como sean las facetas de la personalidad, valores y estimativas
del ser humano; algo que obliga a tener que buscar un criterio que sirva para delimitar el campo estricto
del daño moral, más allá del cual habrá disgusto, molestias, desagrado o contrariedad, pero no genuino daño
resarcible».
18. Entre otros, DÍEZ-PICAZO, 2008, cit., pp. 41-43, quien discute sobre si la naturaleza de la prestación
o los pactos existentes entre las partes permiten sustentar la presencia de un daño moral contractual indem-
nizable, pero admite que bajo la doctrina de la equivalencia de las condiciones la conducta de las autoridades
sería imputable a Banco de Santander, S.A.; y Alma María RODRÍGUEZ GUITIAN, «Indemnización del daño
206 El daño moral y su cuantificación
la indemnización concedida en un caso muy similar que el Alto Tribunal había
resuelto sólo un mes antes: la STS, 1.a, 17.2.2005 había cuantificado en 78.131
euros el daño moral causado por la misma entidad financiera por haber entre-
gado a un matrimonio español tres billetes de cien dólares falsos para su viaje
a Rusia, donde la policía los detuvo y les retiró temporalmente sus pasaportes.
La diferencia entre uno y otro caso estriba en la ruptura sentimental, elemento
que sólo está presente en la STS, 1.a, 28.3.2005, pero que difícilmente puede
justificar un salto cuantitativo tan importante, puesto que el Alto Tribunal asume
sin reparos que la entrega de los billetes causó la ruptura sentimental y, al mismo
tiempo, -lo que todavía resulta más llamativo- juzga que la indemnización de
este perjuicio es compatible con la exigencia de previsibilidad de dicho daño ex
artículo 1107.1 CC 1 9 , requisito que a todas luces no se satisface20.
Ahora bien, a pesar de las críticas al uso indebido de la figura del daño moral an-
tes señalado y la tendencia aperturista de nuestros tribunales, Ángel CARRASCO PERERA
destaca las funciones alternativas que en Derecho español desempeña el daño moral
contractual21: en primer lugar, el daño moral contractual evita la impunidad del incum-
plimiento cuando los costes de determinación del daño real sufrido son muy elevados;
en segundo lugar, desempeña funciones punitivas para sancionar a un contratante por
su conducta abusiva o extremadamente desconsiderada 22; en tercer lugar, este autor
atribuye al daño moral contractual la misma función que tienen los «daños puramente
nominales» en otros sistemas jurídicos, los cuales son concedidos cuando no ha sido
probado daño alguno a consecuencia del incumplimiento 23 ; y, por último, el daño moral
moral contractual. Comentario a la STS 28 de marzo de 2005», Revista de Derecho Patrimonial, núm. 16,2006,
pp. 277-285,283, autora que opina que el incumplimiento del contrato de cambio de moneda no satisface el
requisito de la relación de causalidad para la existencia de responsabilidad civil, ya que el mismo no es causa
adecuada para la ruptura de la relación sentimental.
19. SOLÉ FELIU, 2009, cit., p. 28.
20. Precisamente, Ángel CARRASCO PERERA, Derecho de Contratos, Aranzadi-Thomson Reuters, Cizur
Menor (Navarra), 2010, pp. 1239-1240, recurre al supuesto de hecho enjuiciado por la STS, 1.a, 28.3.2005
para distinguir entre dos tipos de daño: por un lado, la privación de libertad, que, según este autor, por tra-
tarse de una lesión de un derecho de la personalidad no rige la exigencia de previsibilidad impuesta por el
artículo 1107.1 CC;y,por otro lado, la ruptura sentimental, daño que no sería indemnizable porque sí resulta
aplicable dicho límite del artículo 1107.1 C C .
21. CARRASCO PERERA, 2010, cit., pp. 1234-1236.
22. Véase la jurisprudencia citada en apoyo de esta tesis por CARRASCO PERERA, 2010, cit., notas a pie
219, 220 y 221, p. 1235.Y, más recientemente, véase la SPJI Santander, núm. 2, 10.4.2014, que, en un pleito
sobre la anulabilidad por error de un contrato de adquisición de participaciones preferentes de Caja de Can-
tabria (ahora Liberbank, S.A.), condena a la entidad financiera a abonar a la actora una indemnización de
4.000 euros en concepto de daño moral a causa de su pérdida de rendimiento como deportista profesional
derivada de la ansiedad sufrida por la posible pérdida de los ahorros invertidos (54.000 euros), teniendo en
cuenta además que la entidad financiera era la patrocinadora de la deportista (FD 9.°). Con todo, la SAP Bar-
celona, Sec. 1.a, 28.1.2014 (FD 8.°.III) rechaza la indemnizabilidad del daño moral contractual en el ámbito
de la litigación bancaria de consumidores contra entidades financieras si (i) se trata de un capital destinado
al ahorro o inversión y (ii) finalmente va a recuperar todo el importe perdido.
23. Véase, por ejemplo, la SJPI Palma de Mallorca, núm. 22, 9.12.2016 que condena solidariamente al
concesionario y SEAT, S.A. al pago de una cantidad de 500 euros en concepto de daño moral a la comprado-
Daño moral contractual 207
contractual es el instrumento que nuestros tribunales utilizan para el resarcimiento del
daño derivado por la pérdida de oportunidades. La identificación de tales funciones al-
ternativas susceptibles de satisfacer el daño moral contractual en nuestra jurisprudencia
constata el desfiguramiento de esta institución.
2. D O S CONCEPCIONES DEL D A Ñ O MORAL DERIVADO D E INCUMPLIMIENTO
CONTRACTUAL
La posición del Tribunal Supremo sobre indemnización del daño moral derivado
de incumplimiento contractual ha evolucionado en función de la concepción de daño
moral que ha adoptado en cada momento.
En la actualidad, la Sala Primera del Tribunal Supremo admite la indemnización del
daño moral derivado de la lesión de un interés patrimonial 24 , pues parte de un concepto
subjetivo-consecuencialista del mismo 25 . De acuerdo con esta concepción, en palabras
del Alto Tribunal, «el daño moral se identifica con las consecuencias no patrimoniales
representadas por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en algunas personas
pueden producir ciertas conductas, actividades e incluso resultados, con independencia
de la naturaleza, patrimonial o no, del bien, derecho o interés que ha sido infringido»26.
Con todo, excepcionalmente, en algunas sentencias el Tribunal Supremo ha negado
la indemnizabilidad del daño moral derivado de la lesión de un interés patrimonial, con
el argumento que sólo existe daño moral cuando se lesionen bienes de la personalidad27.
ra de un automóvil (más los intereses legales desde la interposición de la demanda) por razón de la instalación
en dicho vehículo de un software para crear una apariencia de bajas emisiones de óxido de nitrógeno con
fundamento en el malestar generado en un consumidor medio por el proceder engañoso del fabricante, el
desplazamiento del vehículo para la supresión del software y la incertidumbre por la situación administrativa
del vehículo (FFDD 10.° y 11.°). Ahora bien, esta sentencia desestima la pretensión principal de declaración
de nulidad del contrato de compraventa del automóvil por error o dolo o, alternativamente, su resolución
por incumplimiento.
24. Miquel MARTÍN CASALS y Josep SOLÉ FELIU, «Sentencia de 31 de octubre de 2002: Responsabilidad
decenal: ruina funcional. Daños morales derivados de incumplimiento contractual. Daño moral derivado de
la lesión de bienes inmateriales», Cuadernos Civitas de jurisprudencia civil, núm. 61, 2003, pp. 245-269, 251-
252, señalan que «la doctrina más moderna y la jurisprudencia mayoritaria han caracterizado el daño moral,
no desde el punto de vista del interés lesionado, sino de las consecuencias de la lesión. De este modo, daño
moral se identifica con aquella partida de los daños, de naturaleza no patrimonial, que resulta de la lesión de
cualquier interés jurídico, incluso cuando el interés primariamente lesionado tiene naturaleza patrimonial.
El daño moral así considerado se refiere a las consecuencias no patrimoniales de un determinado evento
dañoso, con independencia de la naturaleza, patrimonial o no patrimonial, del bien, derecho o interés de
cuya infracción es consecuencia aquel perjuicio no económico».
25. Esta expresión es acuñada por CARRASCO PERERA, 2010, cit., p. 1231. De acuerdo con este autor la
concepción subjetiva-consecuencialista del daño moral «no designaría a bienes jurídicos tipificados, sino a
una partida de daño susceptible de afectar a cualquier interés jurídico del acreedor, desde la propiedad hasta
la salud mental; todo daño que no tenga consecuencias patrimoniales, por no ser conmensurable en dinero».
26. SSTS, 1.a, 15.7, y 13.4.2012.
27. MARTÍN CASALS y SOLÉ FELIU, 2003, cit., p. 251.
208 El daño moral y su cuantificación
En efecto, estas sentencias parten de una concepción del daño moral objetivo-típica28,
según la cual:
«Hay daño moral exclusivamente cuando se ha atentado a un derecho inmaterial de la
persona sin que quepa su reclamación si se produce un perjuicio patrimonial: es el caso del
honor, intimidad e imagen ..., es el caso también de la muerte del ser querido ...; es el caso,
asimismo, del "pretium doloris". Pero no cabe alegarlo si se produce y se reclama un perjuicio
patrimonial, es decir, cuando la lesión incide sobre bienes económicos, a modo de una de-
rivación o ampliación del daño patrimonial»29.
3. F U N D A M E N T O S LEGALES PARA EL RESARCIMIENTO D E L D A Ñ O MORAL
C O N T R A C T U A L E N D E R E C H O ESPAÑOL
El artículo 1101 C C impone el «deber de indemnizar los daños y perjuicios causa-
dos» a quienes «en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia
o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas», sin que
este precepto realice distinción alguna entre daños de naturaleza patrimonial y daños
morales 30 , aunque esta distinción no existiera como tal en el momento de redacción de
nuestro Código Civil.
Por ende, el artículo 1101 C C ampara el resarcimiento del daño moral derivado
del incumplimiento contractual, tal y como ocurre en el campo de la responsabilidad
extracontractual, puesto que el daño moral es perfectamente indemnizable con arreglo
al artículo 1902 CC 3 1 .
El deber general de reparar el daño causado a consecuencia del incumplimiento
doloso o negligente de un contrato ex artículo 1101 CC, cuyo alcance se extiende tam-
bién a los daños morales a falta de una exclusión expresa, no se encuentra limitado por
el artículo 1106 CC, precepto que establece respecto de los daños patrimoniales que son
indemnizables tanto el daño emergente como el lucro cesante32.
El artículo 1106 C C no prohibe la indemnización del daño no patrimonial, según
había señalado la doctrina 33 y ha quedado constatado por los pronunciamientos de nues-
tros tribunales, que, como hemos visto, admiten el resarcimiento de los daños morales.
28. Expresión acuñada por CARRASCO PERERA, 2010, cit., p. 1231.
29. STS, 1.a, 31.10.2002.
30. En este sentido, Rafael ÁLVAREZ VIGARAY, «La responsabilidad por daño moral», Anuario de Derecho
Civil, núm. XIX-1,1966, pp. 81-116, 65; CRISTÓBAL MONTES, 1990, cit., p. 6; Rafael GARCÍA LÓPEZ, Responsa-
bilidad civil por daño moral. Doctrina y jurisprudencia, 1990,306; y, más recientemente, SOLÉ FELIU, 2009, cit., p. 20.
31. SOLÉ FELIU, 2009, cit., p. 20; y PÉREZ DE ONTIVEROS BAQUERO, 2006, cit., p. 5 1 . El Código Civil
español (arts. 1101 y 1902 CC) no restringe la reparación pecuniaria del daño moral, en contraposición a
otros códigos civiles europeos -señaladamente, el alemán (§ 253 BGB) y el italiano (art. 2059)-, los cuales
condicionan el resarcimiento del daño moral a la existencia de una norma legal que así lo prevea.
32. La STS, 1.a, 21.10.1996 (FD 3.°),puntualiza que «el referido precepto civil 1106 establece de forma
normativa para regular los daños y perjuicios de condición exclusivamente material».
33. Ángel CARRASCO PERERA, «Comentario al artículo 1.106», en Manuel ALBALADEJO GARCÍA (Dir.),
Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, tomo XV, vol. 1, Edersa, Madrid, 1989, pp. 667-708, 703:
Daño moral contractual
209
Así pues, los límites al deber de reparar el daño moral por incumplimiento contrac-
tual se encuentran en el artículo 1107 CC, según postula la doctrina mayoritaria 34 , a
pesar incluso de que los tribunales se muestren reticentes a la aplicación de tales límites
porque ello tiene difícil encaje en su tendencia marcadamente aperturista en la admisión
de nuevos supuestos de daño moral contractual indemnizable.
El artículo 1107 C C establece dos límites al deber de reparar el daño derivado del
incumplimiento de contrato que también son aplicables al resarcimiento del daño moral
contractual 35 :
- Consecuencia necesaria del incumplimiento: requisito de imputación objetiva con-
tenido en el artículo 1107 C C que hace responder al deudor sólo de aquellos
daños morales que mantengan una conexión causal con el incumplimiento del
contrato y, por ende, sean atribuibles a la conducta infractora del deudor, ya sea
a título de culpa o de dolo. Ahora bien, según ha precisado el Tribunal Supremo
en materia de responsabilidad contractual, sólo satisfacen este requisito aquellos
daños «que estuvieren dentro de la órbita del contrato o delfinde protección
de intereses amparados por el mismo», sin bastar que el daño mantenga una re-
lación causal con el incumplimiento por aplicación de la teoría de la causalidad
adecuada o de la «conditio sine qua non» 36 .
- La previsibilidad del daño: el daño moral que sufre el acreedor ha de ser previsible
por el deudor en el momento de celebración del contrato 37 , salvo en los casos
de incumplimiento doloso del deudor, supuesto en que no opera este límite al
deber de reparación del daño.
En caso de incumplimiento doloso del contrato, el artículo 1107.2 C C amplía la
imputabilidad: la STS, 1.a, 15.6.2010 concede 100.0000 euros en concepto de indemni-
zación por daño moral al comprador de una sociedad franquiciada del sistema Opening
de enseñanza de inglés por razón de los padecimientos sufridos durante el proceso de
«Al margen de los reconocimientos legales explícitos, en nuestro Derecho no se puede deducir del artículo
1.106 una prohibición de indemnización del daño no patrimonial. En cualquier caso, la realidad actual
desmentiría semejante interpretación restrictiva. En mi opinión, no es en el artículo 1.106 donde se debe
localizar la cuestión, sino en el artículo 1.107, generalmente dejado fuera de consideración».
34. SOLÉ FELIU, 2009, cit., p. 31; DÍEZ-PICAZO, 2008, cit., p. 793; RODRÍGUEZ GUITIÁN, 2007, cit., pp.
256-258; y CARRASCO PERERA, 1989, cit., p. 703.
35. Véase Ángel CARRASCO PERERA, «Comentario al artículo 1.107», en Manuel ALBALADEJO GARCÍA
(Dir.), Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, tomo XV, vol. 1, Edersa, Madrid, 1989, pp. 709-752,
722-723, quien estima que «consecuencia necesaria» y «daño previsible» no están en el mismo plano, puesto
que el segundo concepto trata de excluir ciertos daños sin predicar conexiones causales. En idéntico sentido,
YZQUIERDO TOLSADA, 2001, p. 250.
36. En este sentido, las SSTS, 1.a, 17.3.2011; 10.7.2012 y 10.2.2014.
37. El juicio de previsibilidad es un juicio hipotético que tiene lugar en el momento de celebración
del contrato, puesto que en ese momento y no en el momento del incumplimiento es cuando cada con-
tratante evalúa los riesgos derivados de un potencial incumplimiento y toma la decisión de celebrar o no el
contrato, véanse Fernando PANTALEÓN PRIETO, «El sistema de responsabilidad contractual», Anuario de Derecho
Civil, núm. XLIV-III, 1991, pp. 1019-1091, 1027-1030; y Rafael SÁNCHEZ ARISTI, «Artículo 1107», en R o -
drigo BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO (Coord.), Comentarios al Código Civil, 4. a ed., Aranzadi, Cizur Menor
(Navarra), 2013, pp. 1517-1519,1518.
210 El daño moral y su cuantijicación
cierre y liquidación de la empresa («daños en la salud física y en la salud mental, recibir
tratamiento facultativo y someterse a medicación, secuelas psicosomáticas, imposibilidad
de disfrutar de las vacaciones estivales, imposibilidad de acudir al domicilio familiar a
comer y a dormir todos los días, imposibilidad de disponer de los fines de semana, recibir
amenazas, insultos y agresiones, angustia e incesante preocupación, haber sido víctima
de las iras y quejas de los alumnos y de los empleados, quemar el círculo de amistades y
de conocidos»), puesto que el vendedor había ocultado al comprador la difícil situación
económica que atravesaba la compañía. La STS, 1.a, 15.6.2010, establece que: «[e]n el caso
examinado, dada la naturaleza puramente económica y mercantil del contrato, no consta
que en el contenido del contrato se hubiesen tomado en consideración, implícita o ex-
plícitamente, los daños morales que pudiera producir su incumplimiento. Sin embargo,
la sentencia de instancia declara que el incumplimiento fue doloso, por lo cual la impu-
tación objetiva alcanza a los daños morales relevantes derivados del incumplimiento, in-
dependientemente de que el cumplimiento del contrato comportase o no la obligación
de preservar a la otra parte de dichos daños»38.
Para determinar si el daño moral irrogado satisface este requisito de previsibilidad,
tal y como explica Luis DÍEZ-PICAZO, se hace necesario «examinar si, de acuerdo con
las previsiones y con los pactos contractuales, correspondía al deudor contractual dejar
indemne al acreedor de tales eventuales daños, según la distribución de los riesgos que
el contrato entrañara»39.
Por tanto, el interés no patrimonial del acreedor lesionado por el incumplimiento del
deudor ha de haber sido incorporado al contrato, puesto que en caso contrario el deudor
no ha asumido el riesgo de tener que repararlo 40 .
Además de estos dos elementos ex artículo 1107 CC, consecuencia necesaria del
incumplimiento y previsibilidad del daño moral, que no son otros que los requisitos
aplicables con carácter general para determinar la indemnizabilidad de cualquier daño
en el ámbito de la responsabilidad contractual, el Tribunal Supremo ha reiterado que
la indemnización del daño moral «no puede operar sin más en todo caso de incumpli-
miento contractual»41, rechazando la indemnización automática por daño moral frente
a cualquier incumplimiento de contrato 42. El daño moral ha de revestir cierta entidad
38. La STS, 1.a, 15.6.2010 es comentada por Rodrigo BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, «El dolo y la
indemnización del daño moral», Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil, núm. 9/2011 (BIB 2010X2877).
39. DÍEZ-PICAZO, 2008, cit., p. 785.
40. Además, según sintetiza RODRÍGUEZ GUITIÁN, 2007, cit., p. 256: «[N]o sólo hay que analizar los
intereses personales que en el contrato se prevén proteger de modo expreso (extremo poco frecuente), sino
también aquellos intereses cuya necesidad de tutela se encuentra incorporada en el contrato de modo implí-
cito».
41. Véanse las SSTS, 1.a, 19.10.1996; 26.7.2000; y 31.5.2000.
42. N o obstante, Ricardo DE ÁNGEL YÁGÜEZ, «Art. 1.106», en Cándido PAZ-ARES, Luis DÍEZ-PICAZO,
Rodrigo BERCOVITZ y Pablo SALVADOR (Dirs.), Comentario del Código Civil, tomo II, Ministerio de Justicia,
Madrid, 1991, pp. 45-53, 50, matiza que «[l]a reiterada doctrina de que el solo incumplimiento contractual
no es suficiente para sancionar el deber de indemnizar, no excluye la idea de que el incumplimiento no
constituya «per se» un perjuicio, un daño, una frustración en la economía de la parte, en su interés material
o moral, pues lo contrario equivaldría a sostener que el contrato opera en el vacío y que sus vicisitudes, en
concreto las contravenciones de las partes, no habrán de tener ninguna repercusión, contradiciendo así la
realidad normativa de la fuerza vinculante del contrato y de sus consecuencias, perfectamente señaladas en
Daño moral contractual
211
para ser indemnizable, pues no son resarcibles las meras molestias e incomodidades a las
que todo incumplimiento contractual suele provocar43.
4. E L RECONOCIMIENTO DEL D A Ñ O MORAL C O N T R A C T U A L
E N LOS P R I N C I P I O S UNIDROIT, LOS PROYECTOS D E A R M O N I Z A C I Ó N
DEL DERECHO P R I V A D O E U R O P E O Y LA C O N V E N C I Ó N D E VLENA
SOBRE C O M P R A V E N T A I N T E R N A C I O N A L D E M E R C A D E R Í A S
La reparación del daño moral contractual goza de reconocimiento expreso en la
mayoría de textos de derecho internacional y proyectos de armonización del derecho
privado europeo, con excepción de la Convención de Viena sobre Compraventa Inter-
nacional de Mercaderías, tal y como luego veremos.
Los Principios U N I D R O I T sobre Contratos Comerciales Internacionales (2010)
reconocen en su artículo 7.4.2 la indemnización del daño moral derivado del incum-
plimiento contractual, puesto que el apartado (2) de dicho precepto puntualiza que el
daño causado por el incumplimiento «puede ser no pecuniario e incluye, por ejemplo, el
sufrimiento físico y la angustia emocional»44.
En relación con las propuestas de regulación del derecho privado europeo, analiza-
mos a continuación los Principios del Derecho Europeo de Contratos (2000, en ade-
lante, PECL), el Anteproyecto de Código Europeo de los Contratos (2001, en adelante
ACEC), y el Borrador del Marco Común de Referencia (2009, en adelante DCFR):
— El artículo 9:501 (2) (a) PECL admite explícitamente la reparación del daño moral,
puesto que incluye como partida indemnizable a consecuencia del incumpli-
miento de contrato la «pérdida no pecuniaria», haciendo uso por tanto de un con-
cepto amplio de daño moral, de forma muy similar a los Principios UNIDROIT.
— En cambio, el artículo 164 del Anteproyecto de Código Europeo de los Con-
tratos admite la reparación del daño moral contractual, pero hace uso de un
concepto restringido de daño moral, señalando tres casos en los que tal daño
es resarcible: (i) grave perturbación psíquica de los sentimientos de afección,
provocado por lesiones físicas o por atentados al patrimonio cultural, incluso de
el art. 1258 CC».
43. RODRÍGUEZ GUITIÁN, 2007, cit., pp. 258-260, asienta sobre la exigencia de que el daño moral sea de
cierta entidad la denominada «tesis intermedia», que afirma la indemnizabilidad del daño moral contractual
pero no admite su reparación de forma ilimitada.
44. El artículo 7.4.2 (2) de los Principios U N I D R O I T ha sido objeto de crítica porque la referencia
al sufrimiento físico y la angustia emocional no parece del todo acertada en el ámbito de la contratación
internacional entre profesionales, de hecho, el comentario que acompaña al citado artículo alude a contratos
intuitus personae (con artistas, deportistas reconocidos y consultores), ejemplificando con la pérdida de presti-
gio el daño moral susceptible de producirse a resultas de su incumplimiento.Véanse Alma María RODRÍGUEZ
GUITIÁN, «La reparación del daño moral en el marco del futuro derecho contractual europeo», en Josefina
ALVENTOSA DEL R Í O y Rosa MOLINER NAVARRO (Coords.), Estudios jurídicos en homenaje al Profesor Enrique
Lalaguna Domínguez, vol. II, Universitat de Valencia, Valencia, 2008, pp. 937-967, 961-963; y David Amable
MORAN Bovio, «Incumplimiento», en Comentario a los Principios de Unidroit para los Contratos de Comercio
Internacional, 2. a ed.,Thomson-Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2003, pp. 323-384,359.
212 El daño moral y su cuantificación
una persona jurídica, o a la memoria de un cónyuge difunto; (ii) padecimientos
psíquicos que condicionan sufrimientos corporales; y (iii) daños a la salud y en
los demás casos indicados por las disposiciones aplicables.
- El artículo 3:701(3) D C F R adopta, al igual que los PECL, un concepto amplio de
daño moral, haciendo referencia a los «daños no-económicos» y precisando que
éstos incluyen «el sufrimiento y el deterioro de la calidad de vida».
Sin embargo, la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercade-
rías guarda silencio sobre la indemnización del daño moral contractual, pues su artículo 74
señala que la indemnización por el incumplimiento de contrato comprende «el valor de la
pérdida sufrida y de la ganancia dejada de obtener». Fernando PANTALEÓN PRIETO defiende
que el uso de esta expresión no supone la exclusión del daño moral contractual del ámbito
de protección de la Convención de Viena, tal y como ocurre en Derecho español con el
tenor literal del artículo 1106 CC —que hemos analizado antes- o en Derecho francés con
el artículo 1149 del Code Civil45, aun cuando este mismo autor precisa que es práctica-
mente imposible hallar un incumplimiento de un contrato de compraventa de mercaderías
que cause un daño moral que satisfaga el criterio de la previsibilidad del daño al tiempo de
contratar contenido en el inciso segundo del artículo 74. Con todo, este silencio del artículo
74 de la Convención de Viena parece que sí que es excluyente, puesto que la exclusión del
resarcimiento del daño moral contractual constituye la práctica comercial internacional y,
por tanto, ésta ha de ser la regla de defecto al amparo de la Convención 46 .
5. C O N S T E L A C I O N E S D E CASOS D E I N D E M N I Z A C I Ó N D E L D A Ñ O MORAL
CONTRACTUAL
5.1. Daño moral derivado del incumplimiento de un contrato
de adquisición de vivienda
5.1. i. Fundamento jurídico de la indemnización por daño moral en el contrato
de adquisición de vivienda
Los adquirentes de edificaciones perjudicados por daños morales derivados de vicios
o defectos constructivos pueden fundamentar su pretensión indemnizatoria con base en
45. Fernando PANTALEÓN PRIETO, «Comentario al artículo 74», en Luis DÍEZ-PICAZO (Dir. y Coord.), La
compraventa internacional de mercaderías. Comentario de la Convención de Viena, Civitas, Madrid, 1998, pp. 579-609,593-
594, este autor alude también al reconocimiento expreso de la resarcibilidad del daño moral contractual por parte
del artículo 7.4.2 (2) de los Principios UNIDROIT y a que esta misma polémica sobre la reparación del daño no
patrimonial se planteó igualmente con el texto de los artículos 82 y 86 de la Ley Uniforme sobre la Formación del
Contrato de Venta Internacional de Bienes Muebles Corporales, aprobada por el Convenio de La Haya de 1964 y
precedente de la Convención de Viena, la cual fue resuelta en sentido afirmativo por la opinión dominante.
46. RODRÍGUEZ GUITIÁN, 2008, cit., pp. 951-953, y SOLÉ FELIU, 2009, cit., pp. 4-5, son los dos autores
que afirman la exclusión de la reparación del daño moral contractual del ámbito de protección de la Con-
vención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías por razón del contenido esencialmente
comercial de este tipo de contratos.
Daño moral contractual 213
diferentes preceptos. En primer lugar, en el artículo 1591.1 CC, que establece el régimen
de responsabilidad por ruina, si bien sólo en aquellos casos en los que sea de aplicación
temporal.Y, en segundo lugar, en los artículos 1101 y ss. y 1124 CC, que regulan el régi-
men de responsabilidad contractual, siempre y cuando exista vínculo contractual entre el
demandante y el agente de la edificación demandado.
En la actualidad, en el ordenamiento jurídico español, coexisten dos regímenes j u -
rídicos incompatibles y con ámbitos de aplicación temporales diferenciados en materia
de responsabilidad civil por daños derivados de vicios o defectos constructivos: el del
artículo 1591.1 C C y el del artículo 17 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Orde-
nación de la Edificación (LOE). El artículo 1591.1 C C es aplicable a construcciones con
solicitud de licencia de edificación anterior a la entrada en vigor de la LOE, el 6 de mayo
de 2000, y el artículo 17 LOE a las edificaciones con solicitud de licencia de edificación
a partir de esta fecha47.
En virtud del régimen de responsabilidad del artículo 1591.1 CC, los perjudicados
podían solicitar la reparación de todos los daños y perjuicios derivados de la ruina del
edificio, incluidos los daños morales 48 . En cambio, con posterioridad, y con base en el
régimen de responsabilidad del artículo 17.1 LOE, los propietarios perjudicados única-
mente pueden reclamar la reparación de los daños materiales que los vicios o defectos
ocasionen en el edificio -es decir, los costes de reparación del defecto y de los desper-
fectos que éste ocasione en el inmueble-, pero no los daños corporales o morales que el
vicio o defecto haya podido causar a los ocupantes de la vivienda o a terceros [art. 19.9.a)
LOE].
Debe considerarse desacertada la tesis, defendida por parte de la doctrina 49, de
acuerdo con la cual el artículo 1591.1 C C continúa estando vigente para el resarcimiento
de los daños no cubiertos por el artículo 17 LOE y, en especial, para el resarcimiento del
daño moral, si la construcción se encuentra incluida en el ámbito de aplicación temporal
de la LOE. En efecto, la aprobación de la LOE no sólo supuso la derogación tácita del
artículo 1591.1 C C en su tenor literal 50 , sino que, además, conllevó la superación de
la doctrina jurisprudencial sobre responsabilidad por ruina desarrollada por el Tribunal
47. Disposición transitoria 1 .a y disposición final 4.a LOE. En este sentido, véase las SSTS, 1.a, 22.3.2010,
19.4.2012 y 4.10.2013.
48. Entre otras, la STS, 1.a, 15.7.2011 reconoce que «el artículo 1591 del Código Civil, bajo el con-
cepto "daños y perjuicios", no excluye ninguna suerte de daños causalmente vinculados a una defectuosa
construcción» (FD 5.°).
49. A favor de la subsistencia del artículo 1591.1 C C en estos casos, Luis DÍEZ-PICAZO, «Ley de Edifi-
cación y Código civil», Anuario de Derecho Civil, núm. LIII-1,2000, pp. 5-22,14; Fernando LACABA SÁNCHEZ,
«Ley de Ordenación de la Edificación», Revista Jurídica La Ley, núm. 4974,20 de enero de 2000, p. 4; y Jesús
ESTRUCH ESTRUCH, Las responsabilidades en la construcción: regímenes jurídicos y jurisprudencia, 4. a ed.,Thomson-
Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2011, pp. 965-970.
50. En virtud de la disposición derogatoria 1.a LOE, de acuerdo con la cual «quedan derogadas todas
las disposiciones de igual o inferior rango que se opongan a lo dispuesto en esta Ley», pues el artículo 17.1.a)
LOE regula de manera incompatible el mismo supuesto de hecho que el primer párrafo del artículo 1591
CC, e incluso puede afirmarse que éste ha quedado ampliamente superado por el del precepto posterior.

214 El daño moral y su cuantificación
Supremo con apoyo en el artículo 1591.1 CC, si bien sólo en los puntos no coincidentes
con la nueva regulación51.
En consecuencia, en los casos en los que es de aplicación la LOE el propietario de
la edificación perjudicado por los daños morales derivados de la entrega de una vivien-
da con vicios o defectos constructivos sólo puede solicitar su reparación con base en el
régimen general de responsabilidad contractual del Código Civil (artículos 1101 y ss. y
1124 CC) 5 2 . Además, cabe destacar que los daños morales derivados de vicios o defectos
constructivos tampoco son indemnizables con base en el artículo 149 del Texto Refun-
dido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes
complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007 (TRLCU), pues el
artículo 128, 2.° párrafo,TRLCU, los excluye expresamente.
Con independencia del régimen de responsabilidad por vicios constructivos aplica-
ble al caso, el agente de la edificación vinculado contractualmente con el propietario de
la edificación -normalmente el promotor contratista de la obra o vendedor de la edifica-
ción- responde por incumplimiento del contrato de obra o de compraventa en caso de
entrega de una vivienda con vicios o defectos constructivos, retraso en la entrega de la
misma o cualquier otra falta de conformidad que aquella presente. Los regímenes de res-
ponsabilidad de los artículos 1591.1 C C 53, 17 LOE 5 4 y 149 T R L C U son compatibles
con el régimen general de responsabilidad contractual de los artículos 1101 y ss. y 1124
CC, lo cual permite al perjudicado acumular en una sola demanda varias acciones, en
cuyo caso se discutirán en un mismo procedimiento y se resolverán en una sola sentencia.
5.1.2. Evolución de la jurisprudencia sobre indemnización del daño moral originado
por el incumplimiento de un contrato de adquisición de vivienda
La doctrina del Tribunal Supremo sobre la indemnizabilidad del daño moral origi-
nado por el incumplimiento de un contrato de adquisición de vivienda, ya sea un con-
trato de obra o de compraventa, ha sido cambiante y, en este sentido, ha evolucionado
de manera paralela a la jurisprudencia general sobre el resarcimiento del daño moral por
incumplimiento contractual 55 . En la actualidad, la Sala Primera defiende un concepto
51. En este sentido, la STS, 1.a, 27.12.2013 (FD 17.°) y las SSAP Salamanca, Sec. 1.a, 3.2.2012 y Ma-
drid, Civil, Sec. 10.a, 23.1.2007. En la doctrina, Ángel CARRASCO PERERA, «La insistente recurrencia de un
falso problema: ¿está derogado el artículo 1591 Código civil?», Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 454, 2000,
pp. 5-6; Encarna CORDERO LOBATO, «Capítulo 21. Responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el
proceso de la edificación», en Ángel CARRASCO PERERA, Encarna CORDERO LOBATO y M. a del Carmen G O N -
ZÁLEZ CARRASCO, Comentarios a la legislación de ordenación de la edificación, 5 . a ed., A r a n z a d i T h o m s o n R e u t e r s ,
Cizur Menor (Navarra), 2011, pp. 493-576,569-573; Celia MARTÍNEZ ESCRIBANO, Responsabilidades y garantías
de los agentes de la edificación, 3. a ed., Lex Nova,Valladolid, 2007, p. 352; y Antonio ORTÍVALLEJO, «La respon-
sabilidad civil en la edificación», en L. Fernando REGLERO CAMPOS y José Manuel BUSTO LAGO (Coords.),
Tratado de responsabilidad civil, tomo II, 5.a ed.,Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2014, pp.
749-811,798-801.
52. Respecto a la necesidad de reclamar el daño moral en base a las acciones generales de responsabi-
lidad contractual cuando la LOE es aplicable al caso, véanse las SSTS, 1.a, 13.4.2012 y 15.7.2011.
53. Véase, por todas, la STS, 1 .a, 2.3.2012.
54. En este sentido, entre otras, la STS, 1.a, 27.12.2013.
55. Celia MARTÍNEZ ESCRIBANO, «Defectos constructivos: acumulación de acciones, reparación del
Daño moral contractual 215
amplio de daño moral, por lo que el incumplimiento del contrato de adquisición de
vivienda puede causar a los adquirentes daños morales, además de daños patrimoniales, a
pesar de la naturaleza esencialmente patrimonial del contrato 56 .
En particular, las sentencias del Tribunal Supremo, así como de las Audiencias Pro-
vinciales, que declaran indemnizable el daño moral derivado del incumplimiento de este
tipo de contratos centran principalmente su análisis en dos constelaciones de casos. Por
un lado, consideran resarcible el daño moral sufrido por los propietarios que han sido
privados, total o parcialmente, del uso de su vivienda o de los elementos comunes de la
edificación, como consecuencia de los vicios o defectos constructivos; y, por otro lado,
declaran indemnizables los daños morales causados a los compradores de viviendas por
retrasos en la entrega de las mismas.
Con anterioridad, el Tribunal Supremo había negado - e n las SSTS, 1.a, 7.3.2005 y
31.10.2002- la indemnización del daño moral derivado del incumplimiento contrac-
tual por vicios constructivos en las viviendas entregadas, con el argumento que sólo
hay daño moral cuando se ha lesionado un derecho de la personalidad del adquirente
de la edificación, sin que quepa su reclamación si se produce un perjuicio patrimonial.
Y, tal como pone de relieve Alma María RODRÍGUEZ GUITIÁN, excepto en aquellos
casos en los que la ruina de la edificación produzca la muerte o lesiones personales al
ocupante del inmueble, el incumplimiento del contrato de adquisición de vivienda
no es susceptible de causar una lesión a los derechos de la personalidad, pues resulta
forzado afirmar que en estos casos existe una lesión «de la inviolabilidad del domicilio,
del derecho a la intimidad personal o familiar o del derecho al libre desarrollo de la
personalidad, argumentando que la vivienda es un ámbito en el que se ejercitan tales
derechos» 57 .
Con todo, en la actualidad, esta línea jurisprudencial que parte de un concepto es-
tricto de daño moral debe entenderse abandonada, pues el propio Tribunal Supremo ha
reconocido, en sentencias posteriores, que en los casos mencionados, posiblemente, se
negó la indemnización por daño moral derivado de los vicios constructivos «porque en
ninguno de los casos había daño moral indemnizable»58. Además, con anterioridad a las
sentencias citadas, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo ya contaba
con un número importante de resoluciones que habían reconocido la posibilidad de
indemnizar el daño moral derivado de la lesión de un interés patrimonial y, en particular,
de la ruina de una edificación59.
daño moral y reparación del daño material presupuestado. Sentencia 10 de octubre de 2012», Cuadernos
Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 93, 2013, pp. 137-160,153.
56. Esta jurisprudencia parte de una concepción del daño moral que incluye «las consecuencias no
patrimoniales representadas por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual ... con independencia de
la naturaleza, patrimonial o no, del bien, derecho o interés que ha sido infringido», según las SSTS, 1.a,
13.4.2012 y 15.7.2011.
57. RODRÍGUEZ GUITIÁN, 2007, cit., pp. 247-248.
58. STS, 1.a, 15.7.2011.
59. Así lo ponen de manifiesto MARTÍN CASALS y SOLÉ FELIU, 2003, cit., p. 250, y RODRÍGUEZ GUITIÁN,
2007, cit., p. 248.
216 El daño moral y su cuantijicación
5.1.3. Limites a la indemnización del daño moral derivado del incumplimiento
del contrato de adquisición de vivienda y existencia de daño moral
N o todo daño n o patrimonial causado en el ámbito del contrato de obra o de c o m -
praventa de viviendas es indemnizable. Partiendo de u n a concepción amplia de daño
moral, el Tribunal Supremo ha aplicado criterios que p e r m i t e n delimitar q u é daños n o
patrimoniales sufridos p o r el acreedor son indemnizables y cuáles n o 60. Para q u e los
daños morales derivados del incumplimiento del contrato de obra o compraventa de
vivienda sean indemnizables, en primer lugar, deben tener una entidad separada del m e r o
incumplimiento y, en segundo lugar, deben haber sido previstos o haberse podido prever
en el contrato de adquisición de vivienda, excepto si el d e u d o r incumplió de manera
dolosa (artículo 1107 C C ) 6 1 . Si bien estos criterios son comunes al resarcimiento del
daño moral derivado del incumplimiento de cualquier tipo de contrato, a continuación,
se analizan las especialidades relativas a los contratos de adquisición de vivienda.
A) Entidad del daño moral derivado del incumplimiento del contrato de adquisición de vivienda
La entrega de una vivienda con vicios o defectos constructivos n o supone p o r sí mis-
m a la causación de u n daño moral indemnizable, sino que para que aquel sea resarcible
la perturbación sufrida p o r el propietario debe ser grave y tener una entidad diferenciada
del daño patrimonial q u e supone la existencia de defectos constructivos en el edificio.
E n consecuencia, en este ámbito n o es aplicable la doctrina del daño in re ipsa, p o r lo que
probada la existencia de los vicios o defectos constructivos en la vivienda adquirida n o
procede la indemnización automática del daño moral, sino q u e los perjudicados lo tienen
que probar 6 2 . E n palabras del Tribunal Supremo:
«la existencia de un vicio constructivo no lleva aparejada de forma inseparable la situa-
ción de zozobra e intranquilidad ... ni supone tampoco la frustración del deseo de obtener
una vivienda en circunstancias óptimas para ser habitada. La responsabilidad deriva del daño
y no del incumplimiento y este daño no resulta de los datos de carácter fáctico que refiere
la sentencia pues de ninguno resulta una realidad especialmente grave que permita apreciar
una situación de molestia, disgusto, aflicción o perturbación de alguna entidad determinante
de una indemnización distinta del daño material causado», STS, 1.a, 15.7.2011 (FD 5.°)63.
60. Sobre la necesidad establecer criterios para «determinar cuáles de las múltiples consecuencias no
patrimoniales de intereses jurídicos del acreedor son indemnizables», véase CARRASCO PERERA, 2010, cit., pp.
1230-1231.
61. RODRÍGUEZ GumÁN, 2007, cit., pp. 256-258; y CARRASCO PERERA, 2010, cit., p. 1238.
62. En este sentido, las SSTS, 1.a, 13.4.2012; 15.7.2011; y 7.3.2005. En la doctrina, MARTÍN CASALS y
SOLÉ FELIU, 2003, cit., p. 267.
63. Así, el Tribunal Supremo ha considerado que no son graves y, en consecuencia, no indemnizables
en concepto de daño moral, las molestias sufridas por los cooperativistas por los defectos estéticos existentes
en los cuartos de baño de sus viviendas (cuarteo y desprendimiento de azulejos), que no impedían en abso-
luto su uso normal (STS, 1.a, 7.3.2005); y las molestias derivadas de la existencia de los vicios constructivos
cuando la entidad de los mismos conlleva que «los cooperativistas no se han visto privados del uso de sus
viviendas, lo que posiblemente les hubiera generado un grave y evidente quebranto no solo patrimonial
Daño moral contractual 217
E n términos generales, puede afirmarse que los tribunales reconocen la existencia de
daños morales en casos de privación del uso y disfrute íntegro de los elementos priva-
tivos o comunes p o r parte de los adquirentes. E n particular, de acuerdo c o n el Tribunal
Supremo, en los incumplimientos contractuales derivados de la entrega de viviendas con
vicios o defectos constructivos:
«[L]a reparación de los vicios o el pago de su importe resarce a los perjudicados, "ex
nunc" (desde ahora), pero no "ex tune" (desde entonces), es decir, con las cantidades con-
cedidas por los vicios existentes, los perjudicados por el incumplimiento contractual no
resultan compensados por la imposibilidad de disfrutar los elementos privativos y comunes
en la forma acordada y abonada por ellos, sino que con dichas sumas sólo pueden afrontar
su futura reparación. Por ello, debemos valorar si el hecho de haber sido privados, desde el
momento de la entrega ... del íntegro disfrute de elementos privativos y comunes, es sus-
ceptible de producir un perjuicio moral», STS, 1.a, 13.4.2012 (FD 5.°).
Por u n lado, son de especial gravedad y, p o r ello, indemnizables en concepto de daños
morales, el impacto, el trastorno o la angustia sufridos p o r los adquirentes de viviendas
afectadas p o r vicios o defectos constructivos cuando la entidad de las obras de reparación
de los daños materiales comporta la necesidad de desalojar temporalmente el inmueble
si, además, aquel constituye la vivienda habitual del demandante.
Así, e n la STS, 1. a , 10.10.2012 el Tribunal Supremo condenó, c o n base en el artículo
1591.1 C C , a la constructora y a los arquitectos a pagar u n a indemnización de 31.950
euros en concepto de daño moral a los demandantes que tuvieron q u e abandonar la v i -
vienda e instalarse e n u n hotel —de calidad n o superior a la vivienda adquirida- durante
los 219 días que duraron las obras de reparación, pues la entidad de los trabajos impedía el
uso y disfrute normal de la vivienda en mínimas condiciones de habitabilidad. E n la STS,
1.a, 26.11.2001 c o n d e n ó a los arquitectos a indemnizar 24.040,48 euros en concepto de
daños morales a cada u n o de los adquirentes q u e tuvieron q u e desalojar las viviendas p o r
la entidad de los vicios q u e las afectaban.Y en la STS, 1. a , 22.11.1997 declaró la respon-
sabilidad de varios agentes de la edificación demandados a pagar una indemnización de
2.704,55 euros a cada u n o de los copropietarios q u e tuvieron q u e desalojar el edificio,
p o r orden judicial, c o m o consecuencia de la gravedad de los vicios constructivos 6 4 .
Por el otro lado, también p u e d e n constituir daños morales indemnizables las moles-
tias soportadas p o r los propietarios c o m o consecuencia de la privación del uso de ciertos
elementos comunes de la edificación afectados p o r vicios o defectos constructivos. E n
especial, puede afirmarse q u e los daños morales tienen u n a entidad diferenciada de los
propios daños materiales cuando los adquirentes se ven privados del uso de elementos
sino moral derivado de las molestias que resultan de la necesidad de buscar otra vivienda de forma temporal,
como tampoco de ninguno de los elementos comunes afectados por la defectuosa construcción» (STS, 1 .a,
15.7.2011).
64. En el ámbito del contrato de arrendamiento de vivienda, el Tribunal Supremo ha reconocido
también, en las SSTS, 1.a, 11.3.2002 y 16.12.1986, indemnizaciones por los daños morales derivados del
incumplimiento del contrato sufridos por los arrendatarios que se vieron obligados a abandonar las viviendas
declaradas en ruina.
218 El daño moral y su cuantificación
comunes de especial relevancia -como podría ser el uso de una piscina en una urbani-
zación (STS, 1.a, 13.4.2012)- 65 .
La jurisprudencia no sólo admite la existencia de daños morales indemnizables deriva-
dos del incumplimiento del contrato de obra o de compraventa por entrega de una edifica-
ción con vicios o defectos constructivos, sino que también reconoce que la mora del deudor
en la entrega de la vivienda (artículo 1100 y 1101 CC), cuando es injustificada y prolongada,
puede generar incertidumbre, intranquilidad y desasosiego en los adquirentes66.
De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Primera, la falta de entrega de un in-
mueble produce de suyo un daño patrimonial al acreedor, «cual es el representado por el
valor de uso, es un daño in re ipsa» (SSTS, 1.a, 23.7.1997 y 21.12.2011). A pesar de que
el principio res ipsa loquitur no es aplicable a todo incumplimiento, «sí que es aplicable a
aquel que evidencia por sí mismo la existencia de un daño, como ocurre, en el supuesto
... de falta de entrega de un inmueble, pues es evidente el perjuicio determinado por la
pérdida de su valor de uso» (STS, 1.a, 18.11.2014).
Para que los daños morales derivados del retraso en la entrega de un inmueble sean
indemnizables, estos deben ser acreditados y ser de tal entidad que evidencien la nece-
sidad de ser resarcidos de manera separada de los daños patrimoniales originados por
el retraso en la entrega y, en especial, del valor de uso del inmueble 67 . La duración del
65. La STS, 1.a, 13.4.2012 resuelve un caso en el que una sociedad promovió la construcción de una
urbanización que contaba con viviendas unifamiliares y una piscina con jardín, entre otros elementos comunes.
La promotora entregó las viviendas a los compradores sin que la piscina estuviera operativa, pues se encontraba
descalzada en tres de sus cuatro lados, quedando a la vista parte del vaso, debiendo rellenarse de tierra el exterior
hasta el límite superior del borde para facilitar el acceso a la misma y evitar caídas, unido a la falta de césped,
lo que la convertía en impracticable. El Tribunal Supremo confirma la sentencia de instancia que condenó a
la promotora, con base en el artículo 1101.1 CC, a pagar 42.000 euros en concepto de daños morales a los
propietarios demandantes, además de otras cantidades en concepto de daños patrimoniales. «En el caso de autos
se da por probado el evidente daño moral... los comuneros se han visto desposeídos de un importante activo
inmobiliario de la urbanización. La no entrega de la piscina, en estado operativo, supone un incumplimiento
de amplio calado, un daño relevante pues es un elemento especial dentro de una urbanización, en sus facetas
deportiva y lúdica, para los compradores y sus familias (art. 1101 del C. Civil)» (FD 5.°). En parecidos térmi-
nos, véase la SAP Barcelona, Sec. 1.a, 25.6.2014, que condena al promotor-vendedor a pagar 6.000 euros a los
compradores de la vivienda unifamiliar por el «quebranto ... moral derivado de las molestias y disgusto de no
poder utilizar una parte de la vivienda con la que contaban al adquirir la misma», en particular, «de un elemento
relevante de su vivienda cual es el porche y jardín de la parte posterior» (FD 7.°).
66. Entre otras, conceden daño moral por el retraso o falta de entrega de las viviendas adquiridas,
las SSAP Málaga, Sec. 5.a, 3.2.2015; Sevilla, Sec. 5.a, 4.7.2012; Málaga, Sec. 5.a, 30.4.2007;Valencia, Sec. 7.a,
10.4.2006; Islas Baleares, Sec. 3. a , 15.12.2005;y Islas Baleares, Sec. 5.a, 1.12.2005. Si bien el Tribunal Supremo
no ha entrado a analizar la indemnizabilidad del daño moral en estos supuestos, en la STS, 1.a, 12.4.2012
confirmó la sentencia de instancia que había concedido una indemnización por daño moral derivado del
retraso en la entrega de la vivienda. Sobre el daño moral en estos casos véase Luis Miguel LÓPEZ FERNÁN-
DEZ, «Algunas reflexiones sobre el daño moral contractual. Especial alusión a la venta de viviendas», en Juan
Manuel ABRIL CAMPOY y María Eulalia AMAT LLARI (Coords.), Homenaje al profesor Lluis Puig i Ferriol, vol. 2,
Tirant lo Blanch,Valencia, 2006, pp. 1715-1738,1735.
67. En este sentido, véase la SAP Cádiz, Sec. 8.a, 25.4.2012, confirmada por la STS, 1.a, 18.11.2014,
que revoca la condena de abono de una indemnización de 6.000 por daño moral derivado del retraso en la
entrega de viviendas concedida por el JPI. «No parece que los daños morales puedan incluirse en la doctrina
excepcional según la cual el mismo incumplimiento determina un daño o perjuicio, pues las circunstancias
Daño moral contractual 219
retraso y la entidad de las molestias originadas -necesidad de residir en una vivienda
de alquiler o en un hotel durante el tiempo que dura el retraso 68 o la modificación de
planes de futuro 69 - son elementos relevantes para determinar la existencia y entidad de
los daños morales en estos casos.
Por último, en la jurisprudencia menor pueden encontrarse ejemplos de resolucio-
nes que condenan a agentes de la edificación a indemnizar el daño moral consistente en
afectaciones a la salud física o psíquica sufridas como consecuencia de la existencia de
vicios constructivos en las viviendas adquiridas70; así como el daño moral o extrapatri-
monial derivado de las molestias generadas por la percepción de inmisiones acústicas y
vibratorias con origen en la deficiente insonorización de la edificación71.
B) Previsibilidad del daño moral derivado del incumplimiento del contrato de adquisición de
vivienda (artículo 1107 CC)
En los contratos de adquisición de vivienda, como en cualquier contrato de con-
tendido fundamentalmente económico, para que nazca la obligación del contratista o
vendedor de las viviendas de responder por daños morales en caso de incumplimiento
contractual, estos daños deben ser objetivamente imputables al deudor de acuerdo con
el artículo 1107 CC. De conformidad con este precepto, excepto en el incumplimien-
to doloso, para que los daños morales sean indemnizables deben haber sido previstos o
haberse podido prever al tiempo de constituirse la obligación y, además, han ser conse-
cuencia necesaria del incumplimiento.
concurrentes en cada caso pueden hacer que ese daño moral exista o no y tengan mayor o menor entidad».
68. Por ejemplo, la SAP Sevilla, Sec. 5.a, 4.7.2012 condena a la vendedora a pagar, además de una in-
demnización por daños patrimoniales, 3.000 euros a los compradores por el daño moral sufrido como con-
secuencia del retraso de casi un año en la entrega de la vivienda, tiempo durante el cual tuvieron que residir
en un hotel, sin que la demandada realizara ningún esfuerzo para demostrar que ese retraso era necesario. En
cambio, las SSAP Córdoba, Sec. 2. a , 3.11.2004 y Córdoba, Sec. 2. a , 15.10.2004 no conceden la indemniza-
ción por daño moral solicitada por los actores porque la demora en la entrega no privó a los mismos de una
vivienda donde instalarse ya que con anterioridad disponían de otro lugar en el que residir.
69. Así, la SAP Valencia, Sec. 7.a, 10.4.2006 condena a la vendedora a pagar a los adquirentes 15.000
euros en concepto de daño moral por el retraso de 890 días en la entrega de la vivienda, como consecuencia
del cual los compradores tuvieron que postergar, en dos ocasiones, su boda y el comienzo de la vida en co-
mún. Con todo, la SAP Las Palmas, Sec. 4.a, 31.3.2016 señala que no es aceptable concluir que el hecho de
modificar los proyectos vitales y haber renunciado a iniciar una vida en común con quien entonces era su
pareja esté causalmente vinculado a la no entrega de la vivienda y no a la modificación de sus emociones y
afectos. Con todo, concede una indemnización de 600 euros por daño moral, «pues ha sufrido cierta incer-
tidumbre sobre si se cumpliría el contrato o no»
70. En este sentido véase la SAP Alicante, Sec. 6.a, 20.7.2016 que condena a la promotora a pagar 6.640
euros al comparador de una vivienda «por los inconvenientes que venía soportando debido al estado de la
vivienda, siendo diagnosticado de trastorno neurocognitivo no especificado en el ámbito de un trastorno
depresivo»; y la SAP La Rioja, Sec. 1.a, 27.11.2014 que condena a los agentes de la construcción demandados
a pagar una indemnización de 15.000 euros en concepto de daños morales a la compradora que tuvo que
vivir «durante años en una vivienda inhabitable, en permanente exposición a unas condiciones ambientales:
humedades y mohos, no solo especialmente incómodas, sino insanas, con frío permanente, constando en los
partes médicos obrantes en autos que la demandante es asmática, y ha sufrido reagudización de su patología».
71. SAP Madrid, Sec. 25. a , 4.7.2014.

220 El daño moral y su cuantificación
Por consiguiente, el vendedor o contratista no responde del daño moral derivado del
incumplimiento si en el contrato «no se halla prevista y no se infiere de su contenido y
consecuencias conforme a la buena fe, al uso y a la ley una obligación especial de diligen-
cia [del deudor] para cubrir todos o algunos de los posibles daños morales derivados del
incumplimiento» (STS, 1.a, 7.3.2005), excepto cuando el incumplimiento sea doloso o el
contrato afecte a derechos de la personalidad, en cuyo caso no operan estas limitaciones72.
Los contratos de adquisición de vivienda tienen como finalidad satisfacer un interés
patrimonial del adquirente, pues su objeto principal es la transmisión de la propiedad
del inmueble. Por ello, el incumplimiento del contrato de obra o de compraventa por
parte del contratista o el vendedor lesiona fundamentalmente intereses patrimoniales
y sólo de manera indirecta puede suponer la lesión de intereses morales del adquiren-
te 73, consistentes en la frustración de la satisfacción moral que le proporciona el uso
y disfrute de la vivienda 74 . En estos supuestos, los daños morales se causan de manera
indirecta porque no derivan directamente del impacto moral que supone la existencia
de vicios o defectos constructivos en la edificación adquirida o el retraso en la entrega
de la edificación, sino que se originan como resultado de la privación del uso y disfrute
de la vivienda o de los elementos comunes de la misma 75 .
En los contratos que no tienen como objeto proporcionar al acreedor una satis-
facción emocional o psicológica, siguiendo a Ángel CARRASCO PERERA, es preciso tener
en consideración la naturaleza del incumplimiento para decidir si las consecuencias no
patrimoniales derivadas del contrato son indemnizables o no 7 6 . En particular, de la juris-
prudencia analizada puede concluirse que el daño moral que sufren los adquirentes es un
daño previsible en el momento de constituirse la obligación cuando como consecuencia
del incumplimiento los adquirentes se ven privados del uso de sus elementos privativos o
comunes, pues bien se han visto obligados a desalojar sus inmuebles por la entidad de las
obras de reparación de los vicios constructivos, bien no han podido habitar en las vivien-
das en la fecha pactada por el retraso del deudor en la entrega de las mismas77.
Por último, deben tenerse en consideración las particularidades que presenta la im-
putación de los daños morales al deudor de acuerdo con el artículo 1107 C C en los
72. CARRASCO PERERA, 2010, cit., pp. 1238-1240; RODRÍGUEZ GUITIÁN, 2007, cit., pp. 256-258; Josep
Maria BECH SERRAT, «Sentencia de 7 de marzo de 2005: Responsabilidad contractual por vicios constructivos.
Daño moral derivado de la lesión de bienes inmateriales», Cuadernos Civitas de jurisprudencia civil, núm. 70,
2006, pp. 203-220,213; MARTÍN CASALS y SOLÉ FELIU, 2003, cit., pp. 258-259; DÍEZ-PICAZO, 2008, cit., p. 793; y
Clara ASÚA GONZÁLEZ, «Comentario al artículo 1106 del Código Civil», en Rodrigo BERCOVTTZ RODRÍGUEZ-
CANO (Dir.), Comentarios al Código Civil, tomoVI,Tirant lo Blanch,Valencia, 2013, pp. 8102-8116,8114-8115.
73. BECH SERRAT, 2006, cit., p. 256.
74. De acuerdo con RODRÍGUEZ GUITIÁN, 2007, cit.,p. 256, «[e]ste interés no patrimonial puede concretar-
se en la satisfacción moral o en el disfrute psicológico que le supone al adquirente disponer de una vivienda en las
condiciones pactadas, condiciones que van desde la entrega de la fecha programada hasta la entrega del inmueble
con las condiciones de seguridad, habitabilidad y calidad acordadas»; y de acuerdo con LÓPEZ FERNÁNDEZ, 2006,
cit., p. 1734, «tanto la información previa como la publicidad relativa a la venta de viviendas hacen especial hin-
capié en la "calidad de vida" que el producto está llamado a proporcionar a los potenciales adquirentes ... todo
ello podría llevarnos a afirmar la existencia de un grado de confort o bienestar incorporado al contrato».
75. BECH SERRAT, 2006, cit., p. 215.
76. CARRASCO PERERA, 2010, cit., p. 1239.
77. BECH SERRAT, 2006, cit., pp. 213-215.
Daño moral contractual 221
contratos de obra entre empresarios o profesionales. El Tribunal Supremo en varias sen-
tencias ha desestimado por falta de prueba las reclamaciones de la promotora contra el
contratista o arquitectos por daño moral derivado de incumplimiento contractual y, en
particular, por el desprestigio y pérdida de su buena imagen que supone la entrega a sus
clientes de las viviendas con retraso o con vicios o defectos constructivos78.
La explicación de estas resoluciones debe buscarse en el hecho que en los contratos
de obra entre empresarios o profesionales, tal y como afirman Miquel MARTÍN C A -
SALS y Josep SOLÉ FELIU, «el interés que los inspira suele ser normal y exclusivamente
patrimonial»79; e incluso algunos autores, como Fernando GÓMEZ POMAR y Ángel C A -
RRASCO PERERA, han defendido que en estos casos no concurre daño moral alguno, puesto
que el desprestigio de las personas jurídicas, y en especial el de aquellas con ánimo de
lucro, no constituye un daño moral, sino patrimonial 80 .
5.1.4. Cuantificación de la indemnización por daño moral derivado del incumplimiento
de contrato de adquisición de vivienda
Probada la existencia de los daños morales imputables al incumplimiento del deu-
dor, los tribunales tienen la difícil tarea de cuantificar o evaluar económicamente los
mismos 81 . En los casos de incumplimiento del contrato de adquisición de vivienda por
entrega de un inmueble con vicios o defectos constructivos, el Tribunal Supremo consi-
dera suficiente la prueba del hecho generador del daño moral -desalojo temporal de la
vivienda, privación del uso de los elementos comunes de la edificación, etc.-, pues exigir,
además, la acreditación en términos cuantitativos de la exactitud del grado de molestia
sufrida por los adquirentes constituiría unaprobatio diabólica*2.
En efecto, dada la naturaleza jurídica del daño moral, la jurisprudencia defiende
que, excepto en los supuestos en los que ha sido objeto de tasación, la cuantificación del
78. SSTS, 1.a, 23.5.2013; 31.10.2002;y 20.3.1991.
79. MARTÍN CASALS y SOLÉ FELIU, 2003, cit., p. 267. En el mismo sentido, BECH SERRAT, 2006, cit.,
p. 218, de acuerdo con el cual «[a]l parecer en estos casos el daño moral normalmente no constituirá una
consecuencia necesaria de la falta de cumplimento, ni va a ser un daño previsible al tiempo de contratar (art.
1107 del Código Civil), por lo que no cabrá imputarlo al incumplimiento del contrato de obra».
80. GÓMEZ POMAR, 2000, cit., p. 11, pues «las empresas mercantiles no tienen funciones de utilidad,
sino exclusivamente funciones de beneficios, y en ellas no entra aquello que no es reemplazable por dinero»;
y CARRASCO PERERA, 2010, cit., p. 1232, ya que «el desprestigio comercial no es otra cosa que un atajo para
indemnizar un daño patrimonial no suficientemente acreditado, y no cabe concebir cómo puede afectar a
una empresa el daño de desprestigio si no es mediante un descenso de su volumen de negocio».
81. En palabras del Tribunal Supremo, «la dificultad estriba en la evaluación económica de perjuicios
inmateriales y que pueden variar en función de la sensibilidad de la persona», STS, 1.a, 13.4.2012 (FD 5.°).
82. Esto es, de acuerdo con el Alto Tribunal, es suficiente con probar «la necesidad de abandonar la vi-
vienda ante la relevancia de las importantes obras de reparación que debían realizarse y que hacían totalmente
imposible el disfrute normal y continuado la vivienda», sin que además sea exigible la prueba «en términos cuan-
titativos, [de] la exactitud del grado o nivel de molestia en los 219 días que se emplearon en las obras de repara-
ción de la vivienda», según la STS, 1.a, 10.10.2012 (FD 2.°); o la acreditación mediante un reportaje fotográfico
«que los comuneros se han visto desposeídos de un importante activo inmobiliario de la urbanización», sin que
además sea exigible la prueba del importe exacto de los daños morales que sufrieron los comuneros durante el
tiempo que no pudieron usar la piscina, tal y como señala la STS, 1.a, 13.4.2012 (FD 5.°).
222 El daño moral y su cuantificación
mismo no puede realizarse de manera exacta y con base en criterios objetivos. Por este
motivo, el juez sólo puede evaluar la cuantía del daño moral de manera discrecional83, si
bien deberá tener en consideración las circunstancias del caso analizado para determinar
si la cantidad reclamada por las víctimas «resulta ajustada y ponderada conforme la enti-
dad del daño y el trastorno derivado» (STS, 1.a, 10.10.2012 [FD 2.°])84.
Entre las circunstancias relevantes destacan la duración temporal de la privación del
uso de la vivienda o de los elementos comunes, ya sea por la demora en la entrega de la
misma 85 o porque los compradores han tenido que desalojar su hogar por la relevancia
de las obras de reparación de los vicios o defectos constructivos 86 ; y las circunstancias
personales de las víctimas a los que afecta la privación del uso de la vivienda o de los ele-
mentos comunes, pues no es lo mismo, por ejemplo, que el desalojo afecte a una familia
con hijos o personas mayores o a una pareja joven 87 .
5.2. Daño moral por pérdida de oportunidad procesal imputable
a un profesional legal por negligente cumplimiento de sus obligaciones
contractuales
5.2.1. La controvertida cuestión del tipo de daño derivado de la pérdida de oportunidad
procesal y su cuantificación
Un ámbito en el que la jurisprudencia española ha reconocido el resarcimiento del
daño moral derivado de incumplimiento contractual es en los casos de una pérdida de
oportunidad procesal imputable a un abogado o a un procurador por negligente cumpli-
83. En la jurisprudencia, entre otras, la STS, 1.a, 10.10.2012 señala que la cuantificación del daño moral
«no puede resultar, como criterio general, íntegramente objetiva respecto de una actividad probatoria». En
la doctrina, MARTÍNEZ ESCRIBANO, 2013, cit., p. 158.
84. Véase también la STS, 1.a, 13.4.2012, de acuerdo con la cual «debe valorarse la entidad del daño,
el sufrimiento de las víctimas y la cantidad reclamada» (FD 5.°). En la doctrina, MARTÍNEZ ESCRIBANO, 2013,
cit., p. 158; y BECH SERRAT, 2006, cit., p. 215.
85. Por ejemplo, la SAP Burgos, Sec. 3. a , 9.12.2010, señala en relación con la cuantificación del daño
moral que «creemos más ajustado establecer una indemnización en función, lógicamente, del mayor o menor
tiempo transcurrido, criterio más prudente y moderado a la hora de fijar la indemnización por este concepto,
respondiendo con ello a las pautas que se regulan en el artículo 1103 del Código Civil. Por ello, la apelante
habrá de indemnizar durante los 10 meses de demora en la entrega de la vivienda, a partir de septiembre
de 2007 (fecha de entrega en mayo de 2007, más los tres meses de ampliación a que se refiere la cláusula
cuarta en su apartado primero) y hasta junio de 2008, a raíz de 300 € al mes, cantidad que se considera más
ponderada y adecuada al precio de un alquiler mínimo en la zona, ante la falta de justificación de la renta
mayor correspondiente al alquiler de la vivienda adquirida por los actores. En consecuencia, se fija una in-
demnización para cada uno de los demandados de 3.000 €» (FD 5.°). Con todo, la sentencia confunde daño
moral con daño patrimonial al fijar el importe teniendo en cuenta el valor de uso del inmueble.
86. Por ejemplo, la SAP Barcelona, Sec. 1.a, 25.6.2014, cuantifica el daño moral en 6.000 euros «en
atención al precio de la vivienda (258.435,20 euros) y el largo periodo de tiempo en que los compradores
se han visto privados del porche y jardín».
87. En este sentido, BECH SERRAT, 2006, cit., p. 215, quien añade que «[e]n todo caso, la cuantía indem-
nizatoria no debería guardar relación de proporcionalidad alguna con el alcance de los daños patrimonia-
les. . .tampoco.. .con el importe pagado por la adquisición o rehabilitación de la vivienda».
Daño moral contractual 223
mentó de sus obligaciones contractuales asumidas en virtud de un contrato de gestión,
que incluye elementos del contrato de mandato y del contrato de arrendamiento de
servicios88.
En estos supuestos, concurre, en primer lugar, un incumplimiento negligente por
parte del abogado o el procurador de la obligación contractual de ejercer su actividad
profesional de acuerdo con su respectiva lex artis89, consistente, en la mayoría de ocasio-
nes, en la interposición de una demanda una vez transcurrido el plazo de prescripción
de la acción o en presentar un recurso fuera del plazo legalmente previsto, por causas que
le son imputables 90 . En segundo lugar, y como consecuencia de dicho incumplimiento,
el cliente pierde una oportunidad procesal o chance91, es decir, ve disminuida de manera
notable y cierta las posibilidades de obtener una resolución o sentencia favorable a sus
pretensiones, lo cual le habría evitado un daño o le habría permitido obtener una ga-
nancia patrimonial 92 .
La negligencia del abogado puede consistir, por ejemplo, en dejar transcurrir el plazo
de prescripción o caducidad para reclamar la pretensión ante la Administración públi-
ca -SSTS, 1.a, 20.5.2014 y 28.1.1998- o para interponer la demanda en los tribuna-
les una vez transcurrido el plazo de prescripción de la acción -SSTS, 1.a, 28.6.2012,
27.10.2012, 27.9.2011 y 16.12.1996-; presentar un recurso distinto del preparado -
STS, 1.a 19.11.2013-; interponer un recurso fuera de plazo -SSTS, 1.a, 28.1.2005 y
26.1.1999-; dejar transcurrir el plazo de caducidad para ejercer un derecho de retracto
-STS, 1.a, 5.6.2013-; no personarse dentro de plazo en un proceso penal como acusación
particular tras la conclusión del sumario -STS, 1.a, 9.3.2011-; o no solicitar en la deman-
da la condena de la aseguradora al pago del recargo del 20% del artículo 20 de la Ley de
Contrato de Seguro -STS, 1.a, 30.12.2002-.
Por otro lado, la negligencia del procurador puede consistir, entre otras, en no en-
tregar la sentencia en tiempo oportuno al abogado impidiendo la interposición de re-
curso contra dicha sentencia por devenir firme -SSTS, 1.a, 23.10.2015, 12.5.2009 y
27.7.2006-; comunicar fuera de plazo al letrado el emplazamiento impidiendo la presen-
tación del recurso de apelación -STS, 1.a, 28.2.2008- o no personarse en representación
del apelante en un recurso de apelación, declarando la Audiencia Provincial desierto el
recurso y firme la sentencia de primera instancia -SSTS, 1.a, 11.11.1997 y 20.5.1996-.
88. Califican de contrato de gestión la relación contractual entre el abogado y su cliente, entre otras, las
SSTS, 1.a, 22.4.2013 (FD 7.°); 28.6.2012 (FD 13.°); y 27.9.2011 (FD 20.°); y entre el procurador y su cliente,
las SSTS, 1.a, 12.5.2009 (FD 3.°); y 27.7.2006 (FD 6.°).
89. La lex artis del abogado incluye, entre otras reglas, el deber de «observar las leyes procesales; y
aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos», véanse las SSTS, 1.a, 28.6.2012 (FD 13.°); y
27.9.2011 (FD20.°).
90. En este sentido, María del Carmen CRESPO MORA, La responsabilidad civil del abogado en el derecho
aVi'/,Thomson-Civitas, Madrid, 2005, p. 365.
91. La teoría de la chance, originaria del sistema jurídico francés, ha sido analizada con detenimiento,
entre otros autores, por L. Fernando REGLERO CAMPOS y Luis MEDINA ALCOZ, «CapítuloV: El nexo causal. La
pérdida de oportunidad. Las causas de exoneración de responsabilidad: culpa de la víctima y fuerza mayor»,
en L. Fernando REGLERO CAMPOS y José Manuel BUSTO LAGO (Coords.), Tratado de responsabilidad civil, tomo
I, 5.a ed.,Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2014, pp. 767-870, 825 y ss.
92. CARRASCO PERERA, 2010, cit., p. 1236.

224 El daño moral y su cuantijicación
En este contexto, el Tribunal Supremo admite el resarcimiento de los daños deriva-
dos del incumplimiento contractual del abogado y el procurador por pérdida de opor-
tunidad procesal con base en el artículo 1101 CC. Ahora bien, la jurisprudencia del Alto
Tribunal relativa al tipo de daño derivado de la pérdida de oportunidad y los criterios de
valoración del mismo ha sido cambiante. En particular, la jurisprudencia mayoritaria de
la Sala Primera del Tribunal Supremo ha pasado de defender que la pérdida de oportu-
nidad procesal genera un daño moral al cliente, cuantificable de manera discrecional por
el juez, a sostener, en la actualidad, que se trata, en la mayoría de ocasiones, de un daño
patrimonial, para cuya cuantificación el juez debe realizar un cálculo prospectivo de las
oportunidades del buen éxito de la acción.
5.2.2. Crítica a la pérdida de oportunidad procesal entendida como un daño moral
derivado de la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva
Hasta hace menos de una década, la jurisprudencia mayoritaria de la Sala Primera
del Tribunal Supremo afirmaba que la frustración de una acción judicial por negligencia
del abogado o procurador constituía un daño moral indemnizable. En particular, el Alto
Tribunal defendía que en los casos de pérdida de oportunidad procesal el cliente se ve
privado del derecho al acceso a la justicia o al recurso y, en consecuencia, ve vulnerado
su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la
Constitución española. Esta línea jurisprudencial parte de una concepción tradicional del
daño moral -la concepción objetivo-típica 93 -, de acuerdo con la cual hay daño moral
cuando el bien o interés jurídico lesionado es un derecho de la personalidad, categoría
en la que se incluye el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva94. De este modo,
el Tribunal Supremo afirmaba la concurrencia de un daño moral indemnizable con la
simple constatación de la frustración de una acción judicial imputable al incumplimiento
negligente del abogado o el procurador.
Dentro de esta línea jurisprudencial puede distinguirse, por un lado, un primer gru-
po de sentencias que sostenían que, al tratarse de un daño moral, aquel sólo podía ser
evaluado con criterios amplios de discrecionalidad judicial, sin tener en consideración
la cuantía del proceso frustrado ni las probabilidades de éxito del recurso o demanda no
interpuesto 95. De manera parecida, otro grupo de sentencias estimaba que el análisis
93. Expresión acuñada por CARRASCO PERERA, 2010, cit., p. 1231. Sobre esta concepción del daño m o -
ral, véase MARTÍN CASALS y SOLÉ FELIU, 2003, cit., p. 251.
94. En efecto, de acuerdo con la STS, 1.a, 27.7.2006 «[d]esde esta perspectiva ... no es inexacto califi-
car como daño moral el que tiene relación con la imposibilidad del ejercicio de los derechos fundamentales,
integrados en el ámbito de la personalidad, como es el derecho la tutela judicial efectiva» (FD 6.°). Aplican
esta doctrina, entre otras,las SSTS, 1.a, 29.5.2003; 23.5.2001; 14.5.1999;25.6.1998; 11.11.1997;y 20.5.1996.
Sobre ello, en la doctrina, SOLÉ FELIU, 2009, cit., p. 25; y Ricardo DE ÁNGEL YÁGÜEZ, «La responsabilidad civil
del abogado», InDret 1/2008, pp. 42-43.
95. En palabras del Tribunal Supremo, «resulta totalmente imposible saber, sin introducirnos en el
resbaladizo y absolutamente inadmisible terreno de las conjeturas, cuál hubiera podido ser el tratamiento
(estimatorio o desestimatorio) que habrían recibido los ... frustrados ... recursos», STS, 1.a, 11.11.1997 (FD
5.°). En esta misma línea, entre otras, las SSTS, 1.a, 14.12.2005; 30.12.2002; 23.5.2001; y 28.1.1998. En la
doctrina, Adela SERRA RODRÍGUEZ, «Capítulo 8. La responsabilidad civil de abogados y procuradores», enÁn-
Daño moral contractual 225
estadístico o prospectivo del daño no servía para acreditar la existencia del mismo —pues
se trataba de un daño moral cuya concurrencia se reconocía con la simple constatación
de la frustración de una acción judicial- si bien aquel criterio podía ser empleado por
los tribunales, de manera asilada o cumulativa, a los efectos de determinar la cuantía de
la indemnización por daño moral % .
En contra de esta jurisprudencia, la mejor doctrina puso de manifiesto el carácter pa-
trimonial del daño derivado de la pérdida de oportunidad procesal cuando el objeto del
pleito frustrado es una reclamación de carácter patrimonial 97 . Estos autores manifestaron
que los tribunales optaron por calificar de morales los daños derivados de una pérdida de
oportunidad procesal porque se trata de daños materiales difíciles de cuantificar. Median-
te la calificación del daño derivado de la privación de la oportunidad procesal como un
daño moral, los tribunales evitaban tener que manifestar en sus resoluciones los criterios
de valoración del daño empleados, pues, como es sabido, los daños morales son evaluados
de manera discrecional por el juez 98 .
Los casos de responsabilidad del abogado o procurador por pérdida de una opor-
tunidad procesal presentan una incertidumbre causal. El perjudicado sólo puede probar
que, en ausencia de la actuación negligente del profesional, las probabilidades de haber
obtenido una resolución o sentencia favorable a sus pretensiones -y, por tanto, de haber
obtenido el beneficio económico o haber evitado la pérdida patrimonial- eran serias y
reales, pero sin que aquél pueda llegar a acreditar el máximo nivel de probabilidades que
permitiría afirmar la certeza del hecho causal".
En consecuencia, la cuantía de la indemnización no puede coincidir, por regla ge-
neral, con la cuantía de la pretensión frustrada por la negligencia del abogado o procu-
gel BLASCO PELLICER y María José ARADILLA MARQUÉS (Coords.), El trabajo profesional de los abogados, Tirant
lo Blanch,Valencia, 2012, pp. 255-295, 281.
96. En efecto, si bien estas sentencias tenían en cuenta como pauta de valoración de los daños morales
las probabilidades de éxito de la pretensión frustrada en relación con la cuantía litigiosa, consideraban que
«este índice o pauta orientativa no es exclusivo, ni por ello impide que se tengan en cuenta otros, en con-
currencia, o aisladamente», pues «la simple pérdida de la oportunidad procesal ... objetiva la producción del
daño y la necesidad de su reparación», STS, 1 .a, 30.12.2002 (FD 4.°). En la misma línea, la STS, 1 .\ 28.1.2005
(FD 2.°). En la doctrina, véase SERRA RODRÍGUEZ, 2012, cit., p. 283.
97. En particular, de acuerdo con MARTÍN CASALS y SOLÉ FELIU, 2003, cit. p. 265, esta jurisprudencia se
basaba «en una comprensión errónea de la doctrina francesa de la "perte d'une chance en matiére contentieuse".
Cuando los tribunales franceses aplican esa doctrina en el área procesal no parecen indemnizar un daño
moral, ni la frustración que experimenta el cliente ante la pérdida de sus expectativas procesales, sino una
"chance" económica que consiste en la probabilidad que tenía el cliente -valorada en términos económi-
cos-, de obtener una sentencia favorable en caso de que el abogado hubiese actuado de forma diligente».
Véase también M. a Ángeles PARRA LUCAN y L. Fernando REGLERO CAMPOS, «Capítulo XIV. La responsabi-
lidad civil de los profesionales del derecho», en L. Fernando REGLERO CAMPOS y José Manuel BUSTO LAGO
(Coords.), Tratado de responsabilidad civil, tomo II, 5. a ed.,Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra),
2014, pp. 439-596, 492, de acuerdo con los cuales «[l]a "pérdida de oportunidad" debe tener un contenido
fundamentalmente patrimonial, pues de otra manera habría que indemnizar por pretensiones no ya con
escasas, sino nulas probabilidades de éxito o manifiestamente infundadas»; y VICENTE DOMINGO, 2014, cit., p.
336, de acuerdo con la cual «la naturaleza del daño depende de la naturaleza de la oportunidad perdida o de
la expectativa perdida pues participa directamente de ésta».
98. GÓMEZ POMAR, 2000, cit., p. 10. En el mismo sentido, CARRASCO PERERA, 2010, cit., pp. 1236-1237.
99. REGLERO CAMPOS y MEDINA ALCOZ, 2014, cit., p. 840.
226 El daño moral y su cuantijicación
rador 10°, sino q u e es más adecuado q u e el cliente sólo reciba una indemnización parcial
que tenga en cuenta la probabilidad de evitación del daño e n caso de que el profesional
legal hubiera actuado de manera diligente 1 0 1 .En este contexto, la principal dificultad que
presenta la cuantificación del daño material reside en la determinación del grado de p r o -
babilidad de éxito de la acción frustrada 102 , pues exige a los tribunales la realización de
u n examen probabilístico de las posibilidades de éxito de la demanda o recurso frustrado
p o r negligencia del abogado o el procurador, lo que ha sido d e n o m i n a d o c o m o el «juicio
dentro del juicio» (triol within the trial)103.
5.2.3. La perdida de una oportunidad procesal supone un daño patrimonial
si la acción frustrada tenía como finalidad la obtención de una ventaja
de contenido económico. Excepcionalidad del daño moral
E n la actualidad, y desde hace cerca de u n a década 1 0 4 , la jurisprudencia mayoritaria
de la Sala Primera del Tribunal Supremo defiende que el tipo de daño indemnizable en
supuestos de frustración de u n a acción judicial depende, fundamentalmente, del c o n t e -
nido patrimonial o extrapatrimonial de la ventaja perseguida p o r la acción fallida. Esta
segunda línea jurisprudencial parte de u n a concepción amplia del daño moral, la c o n -
cepción subjetivo-consecuencialista 105 , de acuerdo con la cual a los efectos de afirmar la
existencia de u n daño moral aquello relevante n o es el interés jurídico lesionado, sino la
naturaleza de las consecuencias de dicha lesión 1 0 6 .
Por consiguiente, el cliente que pierde u n a oportunidad procesal sufre u n daño p a -
trimonial, si la pretensión frustrada tenía c o m o objeto la obtención de u n a ventaja de
contenido económico, tal y c o m o sucede en la mayoría de asuntos sobre responsabilidad
100. CRESPO MORA, 2005, cit., p. 358.
101. REGLERO CAMPOS y MEDINA ALCOZ, 2014, cit., p. 830.
102. Adela SERRA RODRÍGUEZ, La responsabilidad civil del abogado, Aranzadi, Elcano, 2000, p. 209, destaca
que «consistiendo la obligación del abogado en llevar a cabo una actividad jurisdiccional, el cálculo de la po-
sibilidad de éxito o de fracaso de la pretensión ejercida por el abogado es una tarea sumamente compleja, ya
que el resultado positivo o negativo del litigio puede depender de múltiples factores ajenos al cumplimiento
de las obligaciones que incumben al profesional abogado».
103. Por este motivo, REGLERO CAMPOS y MEDINA ALCOZ, 2014, cit. p. 851, defienden que esta primera
línea jurisprudencial del Tribunal Supremo vulneraba «las reglas basilares del Derecho procesal y de la insti-
tución resarcitoria que obligan al juez a pronunciarse en torno a la concurrencia del nexo causal a través de
un examen retrospectivo del que resulten las probabilidades de que el hecho ilícito generara el menoscabo».
104. Resulta complejo situar temporalmente el inicio de esta segunda línea jurisprudencial. Algunos
autores, como Joaquim MARTÍ MARTÍ, La responsabilidad civil del abogado y del procurador, Bosch, Barcelona,
2007 (versión V-lex), pp. 5-6, sitúan el inicio en el año 2000, si bien destaca que con anterioridad el Tribunal
Supremo ya contaba con sentencias en este sentido.
105. Esta expresión es acuñada por CARRASCO PERERA, 2010, cit., p. 1231.
106. Así, la STS, 1.a, 27.7.2006 (FD 6.°) afirmó que, si bien en los casos de pérdida de oportunidad
procesal se lesiona el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, «los daños producidos en el ámbito
del patrimonio moral, que son los que aquí interesan, pueden ser de naturaleza patrimonial (llamados a veces
daños patrimoniales indirectos o daños morales impropios) y no sólo moral». Sobre esta concepción del daño
moral, véanse MARTÍN CASALS y SOLÉ FELIU, 2003, cit., p. 251; y CRESPO MORA, 2005, cit., p. 386.
Daño moral contractual 227
civil contractual de los profesionales legales que llegan a nuestros tribunales. D e ahí q u e
en palabras del Tribunal Supremo:
«[E]n orden a su valoración económica, no pueda confundirse la valoración discrecional
de la compensación que corresponde al daño moral con el deber de hacer un cálculo pros-
pectivo de oportunidades del buen éxito de la acción, que corresponde al daño patrimonial
incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de
acciones procesales», STS, 1.a, 19.11.2013 (FD 2.°) 107 .
Por otro lado, de acuerdo c o n esta segunda línea jurisprudencial, el reconocimiento
de la existencia de daños morales derivados de la frustración de u n a acción judicial es
excepcional 1 0 8 , pues n o basta con la simple constatación de la privación a la parte de la
oportunidad procesal de ejercitar su derecho 1 0 9 . Para afirmar que el cliente ha sufrido u n
daño moral vinculado a la pérdida de u n a oportunidad procesal, la pretensión frustrada
p o r la negligencia del abogado o el procurador debe tener u n contenido extrapatrimo-
nial, tal y c o m o sucede, entre otros casos, en la acción para exigir responsabilidad penal, la
acción de reclamación de paternidad o la acción de rectificación en caso de vulneración
del derecho al honor 1 1 0 .
Resulta ejemplificativa de la relevancia del objeto de la pretensión frustrada para la
calificación del tipo de daño, la STS, 1. a , 23.10.2008 que, p o r u n lado, declara «indem-
nizable el daño moral ligado a la privación del ejercicio de la acción penal porque la
privación de esta, que es independiente del ejercicio de la acción civil, constituye u n m e -
noscabo de la autonomía y de la dignidad de la persona, en cuanto le impide, e n contra
de su voluntad, hacer uso del derecho reconocido p o r el ordenamiento al perjudicado,
c o m o especialmente interesado en el castigo del h e c h o punible, de actuar en el proceso
penal para solicitar que se haga justicia ejerciendo la acusación contra aquellos que esti-
m a responsables de u n delito que le ha causado perjuicios» (FD 2.°); y, por otro lado, el
daño patrimonial sufrido p o r el demandante q u e c o m o consecuencia de la negligencia
del procurador también se vio privado del ejercicio de la acción por responsabilidad civil
dentro del juicio penal.
Ahora bien, incluso en aquellos supuestos en los que la acción frustrada tenga c o m o
finalidad la obtención de u n beneficio patrimonial n o puede descartarse la posible es-
timación de u n daño moral, de manera exclusiva o j u n t o c o n el daño patrimonial, si el
perjudicado demuestra q u e el sufrimiento derivado de la privación de la oportunidad
procesal presenta una entidad diferenciada del daño patrimonial.
E n particular, el j u e z puede estimar la pretensión indemnizatoria de daños morales
j u n t o con la de daños patrimoniales, cuando concluya que la estimación de la pretensión
107. En términos casi idénticos, entre las más recientes, las SSTS, 1.a, 23.10.2015 (FD 2.°); 5.6.2013 (FD
3.°); 27.10.2012 (FD 3.°); 28.6.2012 (FD 13.°); 27.9.2011 (FD 20.°); 9.3.2011 (FD 5.°); 12.5.2009 (FD 3.°);
23.10.2008 (FD 3.°); 28.2.2008 (FD 2.°); y 27.7.2006 (FD 6.°).
108. A favor de la excepcionalidad del daño moral cuando se pierde la oportunidad de reclamar o re-
currir judicialmente se pronuncia GÓMEZ POMAR, 2003, cit., p. 6.
109. En estos términos véase la STS, 1.a, 19.11.2013 (FD 2.°).
110. CRESPO MORA, 2005, cit., pp. 384 y 388.
 El daño moral y su cuantificación
228
frustrada era razonablemente segura o existían probabilidades de que la pretensión frus-
trada hubiera sido estimada por el tribunal de no haber mediado la actuación negligente
del profesional legal. Así, por ejemplo, el Tribunal Supremo, en la STS, 1.a, 20.5.2014,
condenó al abogado y a su aseguradora a pagar a los clientes demandantes una indem-
nización por los daños patrimoniales derivados de la privación de las indemnizaciones
económicas que les hubieran podido corresponder por el fallecimiento de sus respectivos
cónyuges e hijas en el siniestro del camping «Las Nieves». La actuación negligente del
abogado consistió en dejar transcurrir el plazo de prescripción para interponer la recla-
mación de responsabilidad patrimonial contra la Administración. Pero, además, el Tribu-
nal reconoció a los perjudicados una indemnización en concepto de daños morales, pues
estimó probada «la zozobra e incertidumbre provocadas por la negligencia de su aboga-
do», que había conllevado que los clientes se vieran «abocados a emprender actuaciones
de resultado altamente incierto mientras quienes se encontraban en su misma situación
de perjudicados por el siniestro del camping "Las Nieves" obtenían sentencia favorable
del orden jurisdiccional contencioso-administrativo a finales del año 2005» (FD 6.°). En
esta sentencia, el Tribunal Supremo parece utilizar el daño moral con funciones punitivas,
para sancionar al abogado por su conducta extremadamente desconsiderada111.
Además, el juez puede estimar la pretensión indemnizatoria de daños morales, a
pesar de desestimar la indemnización por daños patrimoniales, porque en condiciones
de normal previsibilidad la acción frustrada nunca hubiera sido estimada. En este sentido
se ha pronunciado el Tribunal Supremo, en la STS, 1.a, 19.11.2013, la cual afirma que:
«si ... el juicio sobre las posibilidades de éxito de la acción frustrada, cuando esta pre-
senta un contenido económico ... arroja un resultado negativo, procederá el rechazo de la
111. En particular, la STS, 1.a, 20.5.2014 resuelve el siguiente caso. Carlos Francisco y Remedios con-
trataron a un abogado para la obtención de las indemnizaciones que les hubieran podido corresponder por
el fallecimiento de sus respectivos familiares en el siniestro del camping «Las Nieves» de Biescas, el 7.8.1996.
El abogado se hizo cargo de las diligencias previas seguidas ante el Juzgado de Instrucción, las cuales fueron
objeto de sobreseimiento y archivo provisional mediante auto. Contra este auto el abogado presentó recurso
que fue desestimado por auto notificado al procurador. El abogado comunicó a sus clientes el cambio de
tramitación de las actuaciones, así como que no continuaría con el caso, una vez ya había transcurrido más
de un año desde el archivo de la causa penal y, en consecuencia, una vez agotado el plazo de prescripción de
un año de la acción de reclamación por responsabilidad patrimonial contra la Administración (artículo 142
Ley 30/1992). Como consecuencia de lo anterior, Carlos Francisco y Remedios vieron denegada su recla-
mación previa ante el Ministerio de Medio Ambiente, mientras que, a otras víctimas del siniestro, que habían
ejercitado oportunamente la acción, la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional les
reconoció, el 21.12.2005, una indemnización de 360.607,26 euros. Carlos Francisco y Remedios deman-
daron al abogado y a su aseguradora y solicitaron una indemnización de 360.607,26 euros en concepto de
daños materiales y de 60.000 euros por el daño moral. El JPI núm. 1 de Tarragona (15.12.2008) desestimó
la demanda. La AP de Tarragona, Civil, Sec. 1.a (20.1.2010) desestimó el recurso de apelación. E1TS casó la
sentencia recurrida y en su lugar estimó la demanda en el sentido de condenar al abogado y su aseguradora
a pagar solidariamente 360.607,26 euros en concepto de daños patrimoniales, «por coincidir con la que, con
toda seguridad, habrían obtenido si, debidamente aconsejados por el abogado demandado, hubieran for-
mulado a tiempo reclamación de responsabilidad patrimonial contra la Administración, como sucedió con
los perjudicados por el mismo siniestro que sufrieron el mismo daño que los hoy demandantes» (FD 6.°), y
60.000 euros en concepto de daños morales a cada uno de los demandantes.
Daño moral contractual 229
indemnización de ese daño material, decisión que, sin embargo, no excluirá la indemniza-
ción del daño moral que se demuestre existente como tal y que pueda vincularse causal-
mente con el acto negligente del abogado demandado. En relación con este último aspecto
cabe concluir que para juzgar positivamente la existencia de daños morales no basta la mera
constatación de la privación a la parte de la oportunidad procesal de ejercitar un derecho»
(FD 2.°).
En la jurisprudencia menor, un grupo de sentencias siguen esta línea jurispruden-
cial y conceden una indemnización por el daño moral derivado de la negligencia del
profesional legal, a pesar de afirmar que no procede en el caso concreto el resarcimiento
del daño patrimonial, por las escasas expectativas de éxito de la oportunidad procesal
perdida. Con todo, algunas de ellas no se ajustan a la jurisprudencia de la Sala Primera,
pues conceden una indemnización por daño moral tras la mera constatación del incum-
plimiento contractual por pérdida de oportunidad procesal, sin explicitar, en los funda-
mentos jurídicos, la existencia de un daño moral autónomo m . En otras palabras, sin que
concurra en el caso concreto una realidad especialmente grave que permita apreciar una
situación de molestia, disgusto, aflicción o perturbación de una entidad determinante
de una indemnización por daño moral 113 , especialmente, cuando la demandante es una
persona jurídica m .
112. A favor de esta línea jurisprudencial, véase Miguel PASQUAU LIÑAO, «Una valoración crítica de la
aplicación jurisprudencial de la doctrina de la pérdida de oportunidades», Mariano José HERRADOR GUAR-
DIA (dir.), Daño, responsabilidad y seguro, Lefebvre El Derecho, Madrid, 2016, pp. 727-769, 764-765, quien
considera «...preferible la actitud proclive a conceder una indemnización por daño moral en estos casos...
porque ... subsiste un elemento indemnizable que consiste en no haber podido recibir una respuesta judicial
motivada sobre el fondo de su pretensión... Entiendo que en estos casos la aflicción es mayor, y ese plus de
aflicción tiene, por lo general, consistencia propia como para justificar una indemnización por daño moral,
pese a que el interés esgrimido en el pleito fuera patrimonial».
113. Véanse, entre otras, la SAP Madrid, Sec. 18.°, 13.6.2016, que desestima la indemnización por daños
materiales, por las escasas posibilidades de éxito del recurso de suplicación frustrado, que el abogado presentó
sin cumplir prácticamente ninguno de los requisitos formales. Con todo, condena al abogado a pagar 2.000
euros por los daños morales imputables a «la conducta ... completamente contraria a las normas de la buena
práctica [que] impidió a su cliente la posibilidad de someter a una segunda opinión el conocimiento de su
caso y vulneró su derecho a obtener la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Consti-
tución» (FD 2.°); y la SAP Alicante, Sec. 9.a, 30.10.2015, que se pronuncia sobre la responsabilidad de un
letrado que no recurrió ante el Tribunal Supremo la sentencia dictada en apelación. La SAP confirma la SPJI
que excluye el daño patrimonial, por «la falta de prosperabilidad del recurso», pues la acción ejercitada por
la actora era de responsabilidad extracontractual «la cuestión jurídica se limitaba a una cuestión de prueba.
En este sentido la posibilidad de que un recurso de casación prosperarse es prácticamente nula, si tenemos
en cuenta que no se debate cuestión jurídica alguna». Sin embargo, el tribunal confirma la indemnización
de 300 euros por daño moral, pues «el Letrado debió informar al recurrente al menos de las posibilidades del
recurso... Dejar al titular de derecho a su defensa en la ignorancia, constituye una desatención de sus deberes
que conlleva un daño moral para el mismo».
114. Por ejemplo, la SAP Valencia, Sec. 7.a, 23.11.2015, se pronuncia sobre la responsabilidad civil del
abogado que presentó fuera de plazo una solicitud de subvención en nombre de la sociedad cooperativa
demandante. El tribunal no concede la indemnización por daños patrimoniales, «ante la ausencia de pruebas
de la imposibilidad total de éxito», pero concede 3.000 euros en concepto de daños morales pues «la actora
tiene derecho a ser resarcida en abstracto por ello».
 El daño moral y su cuantijicación
230
5.2.4. Cuantijicación del daño moral y del daño patrimonial por pérdida
de oportunidad procesal
La calificación de los daños derivados de la frustración de una acción judicial como
daños morales o como patrimoniales es relevante a los efectos de valorar económica-
mente los mismos, pues en la cuantificación de unos y otros el juez debe aplicar reglas
de valoración distintas115.
De acuerdo con la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo, la cuantía de
la indemnización por el daño moral derivado de la pérdida de una oportunidad procesal,
al carecer el mismo de referencias pecuniarias, únicamente puede ser determinada de
manera discrecional por el juez. A estos efectos, pierde relevancia la mayor o menor pro-
babilidad de éxito de la acción frustrada116, pues «todo daño moral efectivo, siempre que
deba imputarse jurídicamente a su causante, debe ser objeto de compensación, aunque
sea en una cuantía mínima», STS, 1.a, 19.11.2013 (FD 2.°)117.
En cambio, en la cuantificación del daño patrimonial por pérdida de oportunidades
procesales, el órgano judicial al disponer de referencias pecuniarias para valorar el daño
no puede resolver aplicando criterios de discrecionalidad propios de la compensación
del daño moral. El juez, tras constatar la frustración de la pretensión, deberá realizar una
valoración de las probabilidades de éxito de la demanda o del recurso de no haber me-
diado la conducta negligente del abogado o procurador y, en consecuencia, acerca de la
probabilidad de que el perjudicado hubiera obtenido el interés económico objeto de la
reclamación118. De acuerdo con la jurisprudencia, la carga de la prueba para acreditar que
la acción o recurso habría podido triunfar recae sobre la parte demandante que solicita
la indemnización por incumplimiento contractual119.
Para determinar las posibilidades de éxito de la pretensión o recurso frustrado, el tri-
bunal debe de tener en cuenta las circunstancias concretas del caso, así como, tal y como
propone Fernando GÓMEZ POMAR, la probabilidad media de éxito de los asuntos de la
115. De acuerdo con el Tribunal Supremo «[a]unque ambos procedimientos [de cuantificación] resultan
indispensables, dentro de las posibilidades humanas, para atender al principio restitutio in integrum [reparación
integral] que constituye el quicio del derecho de daños, sus consecuencias pueden ser distintas, especialmente
en la aplicación del principio de proporcionalidad que debe presidir la relación entre la importancia del daño
padecido y la cuantía de la indemnización para repararlo». En este sentido, véanse las SSTS, 1.a, 23.10.2015
(FD 2.°); 5.6.2013 (FD 3.°); 28.6.2012 (FD 13.°); 27.10.2012 (FD 3.°); 27.9.2011 (FD 20.°); 9.3.2011 (FD
5.°);y 12.5.2009 (FD 3.°).
116. En este sentido, las SSTS, 1.a, 28.2.2008 (FD 2.°) y 27.7.2006 (FD 6.°).
117. En los mismos términos, las SSTS, 1.a, 23.10.2015 (FD 2.°); 28.6.2012 (FD 13.°); 27.10.2012 (FD
3.°); 27.9.2011 (FD 20.°); 9.3.2011 (FD 5.°); 12.5.2009 (FD 3.°); y 27.7.2006 (FD 6.°).
118. En palabras del Tribunal Supremo, el juez debe «hacer un cálculo prospectivo de oportunidades
del buen éxito de la acción», según las SSTS, 1.a, 23.10.2015 (FD 2.°); 19.11.2013 (FD 2.°); 5.6.2013 (FD
3.°); 28.6.2012 (FD 13.°); 27.10.2012 (FD 3.°); 27.9.2011 (FD 20.°); 9.3.2011 (FD 5.°); 12.5.2009 (FD 3.°);
23.10.2008 (FD 3.°); 28.2.2008 (FD 2.°); y 27.7.2006 (FD 6.°); o «una valoración prospectiva fundada en la
previsión razonable de acontecimientos futuros y, en ocasiones, mediante una valoración probabilística de
las posibilidades de alcanzar un determinado resultado económico que se presenta como incierto», según las
SSTS, 1.a, 28.2.2008 (FD 2.°) y 27.7.2006 (FD 6.°).
119. PASQUAU LIÑAO, 2016, cit, p. 759.
Daño moral contractual 231
misma clase 120. El resultado de este cálculo prospectivo puede llevar al juez a diferentes
conclusiones:
- Primero, que la estimación de la pretensión frustrada era razonablemente segura.
En este caso, no estamos propiamente en un supuesto de pérdida de oportunidad
procesal porque existe certeza sobre la existencia de una relación de causalidad
entre la conducta negligente del profesional y la pérdida económica sufrida por
el cliente 121 . Por ello, el importe de la indemnización por incumplimiento con-
tractual equivaldrá a la totalidad del valor del bien o derecho reclamado en la
acción fallida 122. Ello ocurre, por ejemplo, cuando como consecuencia de una
reclamación fuera de plazo ante el FOGASA por parte del abogado los clien-
tes pierden las cantidades reconocidas en sentencia judicial firme (SSTS, 1 .a,
28.1.1998 y 3.10.1998)123; o cuando los perjudicados por la negligencia del abo-
gado han visto su pretensión frustrada, mientras que otras personas con idéntica
pretensión han visto estimadas sus pretensiones en una sentencia judicial 124 - e n
el caso resuelto en la STS, 1 .a, 20.5.2014, los terceros que vieron estimada su pre-
tensión eran, del mismo modo que los clientes que vieron frustrada su pretensión
por negligencia del abogado, perjudicados del siniestro del camping «Las Nieves»
y habían sufrido el mismo tipo de daños-.
- Segundo, que en condiciones de normal previsibilidad la acción frustrada nunca
hubiera sido estimada, por ser manifiestamente infundada y presentar obstáculos
imposibles de superar. En este caso, el tribunal negará toda indemnización, pues
la probabilidad de que el incumplimiento negligente del profesional legal haya
causado la pérdida patrimonial es nula125, por lo que la pérdida patrimonial no es
imputable objetivamente a la conducta del abogado126.
120. GÓMEZ POMAR, 2003, cit., p. 7.
121. REGLERO CAMPOS y MEDINA ALCOZ, 2014, cit., p. 792.
122. En este sentido, las SSTS, 1.a, 19.11.2013 (FD 2.°); 28.6.2012 (FD 13.°); 27.10.2012 (FD 3.°);
27.9.2011 (FD 20.°); 9.3.2011 (FD 5.°); 12.5.2009 (FD 3.°); 28.2.2008 (FD 2.°) y 27.7.2006 (FD 6.°).
123. SERRA RODRÍGUEZ, 2012, cit., pp. 286.
124. CRESPO MORA, 2005, cit., pp. 360-361.
125. Reglero Campos y Medina Alcoz, 2014, cit., p. 792.
126. De acuerdo con las SSTS, 1.a, 28.6.2012 y 27.9.2011, «[l]a propia naturaleza del debate jurídico
que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su
vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos
supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado
por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate
jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una
omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte
que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones (STS de 30 de noviembre de 2005)». En el mismo senti-
do, la STS, 1.a, 19.11.2013 señala que «si ... el juicio sobre las posibilidades de éxito de la acción frustrada,
cuando esta presenta un contenido económico, en orden a valorar también desde este punto de vista el daño
patrimonial ocasionado por pérdida de oportunidad, arroja un resultado negativo, procederá el rechazo de
la indemnización de ese daño material» (FD 2.°). Por último, las SSTS, 1.a, 23.10.2015 y 23.10.2008 señalan
que «[e]l daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando
no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de opor-
tunidades, cuando los criterios de imputación autorizan a estimarla, exige demostrar que el perjudicado se
232 El daño moral y su cuantijicación
- Tercero, que existían probabilidades de que la pretensión frustrada hubiera sido
estimada por el tribunal de no haber mediado la actuación negligente del pro-
fesional legal. Es este caso, el importe de la indemnización por daño patrimonial
equivaldrá al valor esperado patrimonial de la pretensión frustrada, que resulta de
multiplicar la cuantía de la pretensión frustrada por la probabilidad de éxito de la
127
misma .
Así, por ejemplo, en la STS, 1.a, 5.6.2013, el Tribunal Supremo «considera procedente
la revisión de la cuantía de la indemnización concedida por la pérdida de oportunidad
derivada de la actuación negligente del abogado demandado, valorando el perjuicio cau-
sado en la suma de 100 099,54 €, es decir, el 50% de la cifra concedida por el Juzgado de
l.. a Instancia, a tenor de la apreciación de las posibilidades del éxito de la acción, pues,
respetando la valoración fáctica hecha por la Audiencia Provincial no puede afirmarse
que el porcentaje de posibilidades de fracaso sea superior al de posibilidades de éxito
de la acción en el supuesto de que hubiera sido entablada» (FD 3.°); o en la STS, 1.a,
27.10.2011, el Alto Tribunal llega a la conclusión de que «no se advierte que se haya
incurrido en una notoria desproporción entre el daño patrimonial sufrido por el recu-
rrente y la indemnización fijada», pues, la Audiencia Provincial había tenido en cuenta
las escasas posibilidades de éxito de la acción ejercitada, puesto que el cliente que vio
frustrada su demanda de responsabilidad civil por los daños sufridos en un accidente de
circulación había incidido causalmente en el mismo por su «propio comportamiento
negligente ..., que según el atestado policial circulaba a una velocidad excesiva y además
se disponía a realizar un giro en dirección contraria, así como la circunstancia de que el
obstáculo en la calzada había sido colocado por un tercero» (FD 3.°)128.
5.3. Daño moral por la pérdida de vacaciones
Uno de los campos en los que los tribunales españoles iniciaron su tendencia aper-
turista en el reconocimiento del daño moral contractual fue precisamente en el de los
contratos de viajes combinados por influencia de la Directiva 90/314/CEE del Consejo,
encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas» (FD 2.°). En la jurisprudencia menor,
aplica esta doctrina la SAP Madrid, Sec. 20.°, 29.4.2014, que desestima las pretensiones indemnizatorias de
la actora frente a su abogada «ante la escasa posibilidad de éxito de un posible recurso frente a la providencia
que acordaba el archivo de las actuaciones».
127. GÓMEZ POMAR, 2003, cit., pp. 5-6.
128. En la jurisprudencia menor, entre otras, aplica esta doctrina la SAP Burgos, Sec. 2. a , 26.1.2016, que
condena al abogado demandado a 5.050 euros en concepto de daños patrimoniales, cantidad equivalente al
50% de las sanciones impuestas al demandante por incumplimiento de los horarios del cierre del local, pues
«constan en autos hechos y argumentos a favor y en contra de la prosperabilidad del recurso que el abogado
dejó caducar, que justifican la solución del 50%»; y la SAP Asturias, Sec. 6.a, 16.11.2015, que condena al
procurador a pagar 41.364,41 euros en concepto de daños patrimoniales, pues la «tercería pudo ser .. .dejada
sin efecto con el recurso planteado por el actor ante la Audiencia que fue declarado desierto, ... concurre
una razonable certidumbre de la posibilidad del resultado favorable de esa pérdida de oportunidad imputable
al procurador».
Daño moral contractual 233
de 13 de junio de 1990, relativa a los viajes combinados, las vacaciones combinadas y los
circuitos combinados 129 .
En concreto, a partir de la STS, 1.a, 31.5.2000, la cual ya ha sido objeto de comenta-
rio, en que el Alto Tribunal confirma la condena a la aerolínea TWA a resarcir en 250.000
pesetas (1.502,53 euros) el daño moral ocasionado a un pasajero a consecuencia de un
retraso injustificado de más de ocho horas, consistente en la «tensión, incertidumbre,
incomodidad, falta de explicación razonable de la demora, inquietud por regresar al do-
micilio después de un viaje de novios, [y] molestias por la pérdida de un día de trabajo».
Estos contratos de viajes combinados se caracterizan porque su prestación principal
consiste en proporcionar al acreedor satisfacciones de carácter inmaterial, en particular, el
bienestar, el placer o la tranquilidad propios de un viaje de vacaciones 13°.
5.3. i. Retraso en un vuelo
El daño moral por la pérdida de vacaciones fue admitido por el Tribunal Supremo
en la ya citada STS, 1.a, 31.5.2000, la cual sentó la doctrina de que la aflicción causada
por el retraso en la salida de un vuelo es indemnizable si es de cierta entidad, como con-
secuencia de las horas de tensión, incomodidad y molestias producidas por una demora
importante que carezca de justificación, supuesto de hecho que el propio Tribunal Su-
premo distingue de «las situaciones de mera molestia, aburrimiento, enojo o enfado que
suelen originarse como consecuencia de un retraso en un vuelo». Daño que difiere de la
pérdida de oportunidades vitales a resultas de haber llegado tarde, tal y como precisa la
SAP Barcelona, Sec. 15.a, 11.3.2010 (FD 2.°).
Al hilo de este pronunciamiento del Tribunal Supremo, han sido muy numerosos los
casos en los que los tribunales han declarado la responsabilidad solidaria de la agencia de
viajes y la compañía aérea por el daño moral provocado por retrasos en vuelos contra-
tados dentro del paquete turístico adquirido por los viajeros, así como de la compañía
aérea cuando no se trataba de viajes combinados 131 .
Así, por ejemplo, la SAP León, Sec. 3. a , 16.11.2007 indemniza a cada uno de los
viajeros en 500 euros por el daño moral sufrido por un retraso aéreo de dos días en su
vuelo de vuelta tras siete días en Cuba y la ya citada SAP Barcelona, Sec. 15.a, 11.3.2010
concede 414,50 euros a cada viajero por el daño moral derivado del retraso de 17
horas de un vuelo a ese mismo destino. Frente a la indemnización del daño moral a
129. DOUE núm. L-158, de 23.6.1990. La Directiva mencionada fue transpuesta al ordenamiento
español mediante la Ley 21/1995, de 6 de julio, reguladora de los viajes combinados (BOE núm. 161, de
7.7.1995), que fue derogada por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que aprueba
el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes comple-
mentarias (BOE núm. 287, de 30.11.2007), cuyos artículos 150 a 165 regulan, en la actualidad, la materia.
130. SOLÉ FELIU, 2009, cit., p. 21.Véanse también María Paz GARCÍA RUBIO, La responsabilidad contractual
de las agencias de viaje, Montecorvo, Madrid, 1999, pp. 220-235; y Miquel MARTÍN CASALS «La responsabilidad
civil derivada del contrato de viaje combinado», Revista General de Derecho, núm. 658-659, 1999, pp. 9405-
9444,9431.
131. Véanse las SSAP Asturias, Sec. 4. a , 21.1.2002; Asturias, Sec. 5.a, 28.2.2002; Madrid, Sec. 28. a ,
17.7.2008; Barcelona, Sec. 16.a, 5.9.2008; Madrid, Sec. 28. a , 13.2.2009; Madrid, Sec. 28. a , 22.5.2009; Barce-
lona, Sec. 15.a, 25.9.2009;Vizcaya, Sec. 4. a , 31.3.2010; y Las Palmas, Sec. 4. a , 1.9.2011.
234 El daño moral y su cuantificación
tanto alzado, que constituye la práctica judicial mayoritaria, la SAP Las Palmas, Sec. 5.a,
16.9.2005 insiste en la utilidad del criterio orientativo del precio del viaje concertado a
la hora de fijar una indemnización por daños morales cuando se trata de indemnizar la
pérdida de días de viaje causada por retrasos aéreos: por tanto, al haber perdido un día
de un total de ocho de viaje aViena y Praga, el tribunal cifra la indemnización por daño
moral en una octava parte del precio pagado por el viaje más un incremento del 25%
porque los viajeros se encontraban en su luna de miel. Dicho criterio de cuantificación
que vuelve a ser empleado por la misma Audiencia Provincial en la SAP Las Palmas,
Sec. 3. a , 12.9.2008.
En cuanto a la responsabilidad de la compañía aérea por daños causados por retraso,
rige el techo indemnizatorio de 4.150 derechos especiales de giro por pasajero fijado por
el artículo 22.1 del Convenio de Montreal, de 28 de mayo de 1999, para la unificación
de ciertas reglas para el transporte aéreo internacional (BOE núm. 122, de 20.5.2004).
No obstante, este techo indemnizatorio (5.284,76 euros a 1 de abril de 2017) es difícil-
mente superado por las sumas que por este concepto reclaman los viajeros.
Por último, en relación con las cantidades previstas como compensación por retraso
aéreo (entre 250 y 600 euros) por el artículo 7 del Reglamento (CE) número 261/2004,
de 11 de febrero de 2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación
y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación
o gran retraso de los vuelos y se deroga el Reglamento (CEE) número 295/91, tales
cantidades no suponen un límite máximo de responsabilidad de la compañía aérea (ar-
tículos 1.1 y 12.1) 132 Es más, en este sentido se ha pronunciado la STJCE, Gran Sala,
10.1.2006 (TJCE 2), señalando que «los pasajeros pueden sufrir perjuicios individuales,
inherentes al motivo de su desplazamiento, cuya reparación exige una apreciación caso
por caso del alcance de los daños ocasionados, y sólo puede, en consecuencia, ser objeto
de una indemnización a posteriori e individualizada» (párrafo 43). Así, según explica la
SAP Barcelona, Sec. 16.a, 17.12.2015 «[e]l TJUE concluye la compatibilidad entre las
reclamaciones de indemnizaciones por vía judicial, con base en el Convenio de Mon-
treal, y las compensaciones previstas en el Reglamento 261/2004 para reparar de forma
estandarizada e inmediata los perjuicios constituidos por las molestias que ocasionan los
retrasos en el transporte aéreo de pasajeros» (FD 8.°).
5.3.2. Extravío de equipaje
El daño moral por pérdida de vacaciones a consecuencia del extravío de equipaje
también es indemnizado por nuestros tribunales en aplicación de la STS, 1.a, 31.5.2000,
puesto que el extravío de equipaje, al igual que el retraso aéreo, es considerado una per-
turbación de entidad susceptible de menoscabar el bienestar que ha de proporcionar un
viaje de vacaciones m . Así, en un viaje de ocho días al norte de África el extravío de una
132. Marian GILÍ SALDAÑA y Fernando GÓMEZ POMAR, «El coste de volar», InDret 3/2005, p. 20.
133. Véanse la SAP Pontevedra, Sec. 6.a, 25.4.2003, que cuantifica el daño moral por el extravío de
equipaje en el precio del viaje contratado; así como las SSAP Madrid, Sec. 14.a, 1.10.2003; Barcelona,
Sec. 17.a, 25.2.2004; Islas Baleares, Sec. 3. a , 5.5.2004; Barcelona, Sec. 16.a, 10.6.2004; Las Palmas, Sec. 4. a ,
29.12.2009; Málaga, Sec. 6.a, 22.7.2009; y Las Palmas, Sec. 4.a, 4.3.2011, que indemniza el daño moral deri-
Daño moral contractual 235
maleta obligó al pasajero de la aerolínea a cambiar su alojamiento, a dividir el grupo de
viajeros y permanecer dos días pendientes de su restitución, supuesto que fue resuelto
por la SAP Madrid, Sec. 28. a , 1.4.2011 (recurso 396/2010), apreciando la existencia de
daño moral y señalando que es indemnizable134:
«[A]quellas situaciones que por su grado de relevancia afecten a la esfera psíquica de la
persona, atendiendo tanto a las circunstancias del caso como a las deducibles de un juicio de
notoriedad, de manera que se produzca una perturbación de alguna entidad, como conse-
cuencia de las horas de tensión e incomodidad producidas por una incidencia importante,
que se entiendan carentes de justificación alguna» (FD 4.°).
Tal y como sucedía con el retraso aéreo, la responsabilidad de la compañía aérea por
daños causados por extravío de equipaje se encuentra limitada por el techo indemniza-
torio de 1.000 derechos especiales de giro por pasajero fijado por el artículo 22.2 del
Convenio de Montreal (1.273,44 euros a 1 de abril de 2017), salvo que el pasajero haya
declarado en el momento de entrega del equipaje que éste tenía un valor superior. Con
ocasión de una cuestión prejudicial al hilo de la reclamación de un pasajero de Clickair,
S.A. que excedía dicho límite por la pérdida de su equipaje en el vuelo de Barcelona a
Oporto -el pasajero reclamó a la aerolínea 2.700 euros en concepto de daño patrimonial
y 500 euros en concepto de daño moral-, la STJUE, Sala Tercera, 6.5.2010 (TJCE 135) ha
precisado que los límites indemnizatorios señalados en la normativa internacional sobre
transporte aéreo por extravío de equipaje son aplicables a la totalidad del daño causado,
con independencia de que el daño sea patrimonial o moral, puesto que el artículo 22.2
del Convenio de Montreal no realiza distinción alguna entre uno y otro tipo de daño.
5.3.3. Enfermedad durante la estancia
En concordancia con los pronunciamientos que indemnizan el daño moral por pér-
dida de vacaciones a consecuencia de un retraso aéreo o del extravío de equipaje, los
tribunales también consideran indemnizable por este concepto la enfermedad durante
la estancia en destino si la misma se debió a la actuación dolosa o negligente de los ope-
radores turísticos.
Por ejemplo, la SAP Madrid, Sec. 9.a, 15.12.2006 135 condena a la agencia de viajes
a indemnizar a cada uno de los actores en 2.350 euros porque en su viaje de luna de
miel contrajeron una gastroenteritis, con diarreas y vómitos durante más de cuatro días,
vado de las molestias ocasionadas por la pérdida de una maleta que contenía objetos no imprescindibles pero
de compra necesaria para pasar una semana de vacaciones.
134. La SAP Madrid, Sec. 28. a , 1.4.2011 (recurso 332/2010) también aprecia la existencia de daño
moral por pérdida de vacaciones a causa del extravío de mochila con material imprescindible para escalar un
pico de montaña situado en Kirguizistán de manera que se frustró el objeto del viaje.
135. Véase también la SAP Sevilla, Sec. 5.a, 18.11.2008, que rebaja la indemnización por enfermedad
durante la estancia de 1.000 euros a 500 euros por pasajero a unos viajeros que padecieron una gastroente-
ritis debido al consumo de alimentos en mal estado que, según expone la propia sentencia, probablemente
se hubiera evitado si el crucero por el Nilo no se hubiera realizado en una motonave fluvial distinta a la
contratada y de condiciones muy inferiores (FD 3.°).
236 El daño moral y su cuantijkación
a causa de la comida del hotel en Punta Cana (República Dominicana), motivo por el
cual adelantaron su regreso136. El tribunal razona que «la actividad probatoria desplegada
por la parte actora ha permitido acreditar la presencia de situaciones que han alcanzado
un grado de incomodidad, penosidad o perturbación suficiente como para acceder a la
declaración de un daño moral indemnizable». Esta conclusión se sustenta en la valoración
social de las vacaciones:
«[N]o podemos olvidar el estado de ánimo que generan las situaciones de incumplimiento
contractual, en una cuestión tan sensible en una sociedad avanzada, como lo es la española ac-
tualmente, donde el disfrute de los viajes y vacaciones supone uno de los mayores anhelos de las
personas, de lo que, racionalmente extraen sus beneficios las agencias viajes, por lo que es lógico
que desemboquen en una frustración y desaliento que no son fácilmente compatibles con el
disfrute de lo que no deja de ser un beneficio, pero impuesto a un consumidor» (FD 4.°).
5.3.4. Falta de información sobre la documentación que impide la realización del viaje
Otro supuesto que ha dado lugar en nuestra jurisprudencia a la indemnización del
daño moral por pérdida de vacaciones es la falta de información sobre la documentación
necesaria para el viaje que impide la realización del viaje, sin que en ningún caso sea
indemnizable la pérdida de vacaciones si ésta es imputable en exclusiva a la conducta de
los viajeros137.
Así, la SAP Madrid, Sec. 8.a, 19.1.2010 condena solidariamente a la agencia de via-
jes y la compañía de cruceros a indemnizar en 3.000 euros en concepto de daño moral
porque las vacaciones familiares en un crucero, en compañía del hijo menor recién
adoptado, se vieron interrumpidas porque dicho menor, de nacionalidad rusa, no tenía
el visado requerido para entrar en Egipto, sin que la familia hubiese sido informada de la
necesidad de visado para el menor ni por la agencia de viajes ni tampoco por la compañía
de cruceros.
Del mismo modo, la SAP Islas Baleares, Sec. 3. a , 28.10.2014 confirma la sentencia de
primera instancia que impone a la agencia de viajes el abono de 5.368,33 euros como
indemnización por los perjuicios materiales y morales sufridos por un cliente que con-
trató un viaje combinado a Cancún (México) para realizarlo junto con su compañera
136. La STJCE, Sala Sexta, 12.3.2002 (TJCE 99) resuelve un caso muy parecido, en concreto, la hija
menor de una familia y otros huéspedes de un hotel en Side (Turquía) sufrieron intoxicación por salmonella,
hecho que impidió que pudieran disfrutar de sus vacaciones en el establecimiento. En primera instancia,
la pretensión de indemnización del daño moral por pérdida de vacaciones contra el tour operador fue
desestimada de conformidad con el Derecho austriaco, pero el tribunal de apelación planteó una cuestión
prejudicial sobre si el artículo 5 de la Directiva 90\314\CEE cubría tal concepto, cuestión al que el Tribunal
de Justicia respondió de manera afirmativa porque la referencia genérica que hace la Directiva a los daños
supone el reconocimiento de forma implícita del derecho de los consumidores en este ámbito a la repara-
ción de los daños que no sean corporales, incluido el perjuicio moral.
137. Ejemplifica esta situación la SAP Madrid, Sec. 10.a, 26.3.2013, que revocó la sentencia de primera
instancia que condenaba a Viajes El Corte Inglés, S.A. en un supuesto en que una ciudadana brasileña no
pudo realizar el crucero contratado por tener su visado caducado, pues es obligación del viajero contar con
su documentación en regla (FD 2.°).
Daño moral contractual 237
sentimental, de nacionalidad brasileña, sin advertirle en ningún momento de que su
pareja requería de visado para entrar en México (a pesar de ser conocedora la agencia
de viajes de que la acompañante no era nacional de un Estado miembro de la Unión
Europea porque le fueron facilitados los datos de ambos pasaportes). La falta de visado
de la compañera sentimental provocó la denegación de su entrada a México y el regreso
inmediato en avión de los dos pasajeros a España. Respecto de la infracción de un deber
contractual, la Audiencia Provincial de Baleares razona que, conforme a las exigencias de
la buena fe ex artículo 1258 CC, la agencia de viajes tenía la obligación de hacer saber a
la acompañante de nacionalidad brasileña que no tenía el deber de informarle sobre las
condiciones legales de entrada a México por cuanto las agencias de viajes únicamente
han de informar sobre las condiciones aplicables a los nacionales de Estados miembros de
la Unión Europea en materia de pasaportes y visados (artículo 152.1.eTRLCU),pues el
silencio de la agencia de viajes fue entendido en el sentido de que, además del pasaporte,
ninguno de los dos pasajeros necesitaba visado138.
5.4. Daño moral derivado del incumplimiento de contratos de servicios
funerarios
Nuestros tribunales tradicionalmente han indemnizado el daño moral irrogado por
el incumplimiento de contratos de servicios funerarios a los familiares del difunto, puesto
que existe una arraigada conciencia social sobre la importancia del velatorio y el entierro,
el mantenimiento del cadáver en la sepultura para que los familiares puedan honrar su
memoria y el respeto de la última voluntad del finado. Además, se trata de un grupo de
casos en el que no hay dudas respecto de que los intereses no patrimoniales lesionados
fueron incorporados al contrato y, por tanto, el deudor contractual -la empresa funera-
ria— asume el riesgo de repararlos.
Asimismo, el incumplimiento de los contratos de servicios funerarios suele acontecer
en momentos de marcado dolor y aflicción a causa de la pérdida reciente del ser querido,
circunstancia que viene a ampliar la angustia emocional de los perjudicados y sobre la
que igualmente hay una fuerte convicción social.
5.4.Í. Traslado de los restos mortales sin conocimiento de los familiares
Nuestra jurisprudencia indemniza el daño moral de los familiares del difunto en
aquellos supuestos en que los restos mortales son trasladados sin su conocimiento, en
138. Con anterioridad, la SAP Islas Baleares, Sec. 5.a, 10.2.2006, ya había señalado que no existe obli-
gación legal a cargo de las agencias de viaje de informar sobre los requisitos de entrada a terceros países a los
nacionales de Estados no pertenecientes a la Unión Europea con arreglo al artículo 3.1.e de la antes citada
Ley 21/1995, de 6 de julio, reguladora de los viajes combinados (objeto de refundición en el TRLCU).Aho-
ra bien, si la agencia informa sobre tales requisitos a ciudadanos no comunitarios, la información prestada ha
de ser correcta. En ese caso, tras apreciar concurrencia de culpas en un 50% entre la agencia de viajes y el
cliente (que proporcionó como D N I un número que no lo era), esta Audiencia Provincial condenó a Viajes
Halcón, S.A. al pago de 300 euros como indemnización del daño moral causado al cliente, un ciudadano
polaco que no fue informado de la necesidad de visado para su entrada en Marruecos y, por este motivo, le
fue denegado el embarque a un vuelo de Madrid a Marrakech en un viaje junto con su esposa e hija menor.
 Daño moral contractual 239
238 El daño moral y su cuantificación

Por otro lado, la SAP Barcelona, Sec. 19.a, 9.4.2008 condena a la compañía asegura-
particular, en aquellos casos en que ha habido un incumplimiento contractual de la so-
dora y la empresa funeraria a indemnizar en 9.000 euros a la madre del fallecido por no
ciedad gestora del cementerio.
facilitar la celebración de un velatorio, a pesar de que el mismo se encontraba cubierto
Así, la STS, 1.a, 10.6.2002 confirma la condena a la sociedad gestora del cementerio
por el seguro combinado de decesos y accidentes contratado. A resultas de que fue prac-
de Málaga (PARCEMASA) a indemnizar en 10.000.000 pesetas (60.101,21 euros) a una
ticada una autopsia al cadáver del difunto por las extrañas circunstancias que rodearon su
viuda porque, a causa de la negligencia de sus empleados, el expediente de su marido fue
muerte, la compañía aseguradora y la empresa funeraria se desentendieron de la organi-
extraviado y la compañía vació el nicho que les había sido asignado y arrojó los restos
zación del velatorio sin asistir a la familia en modo suficiente. Respecto de la compañía
mortales del esposo a la fosa común. El Tribunal Supremo rechaza las alegaciones de la
aseguradora, la SAP Barcelona establece que «la entidad aseguradora no es una simple
sociedad demandada sobre el «nulo valor económico de los restos humanos» y el hecho
sufragadora de los servicios funerarios sino que se encuentra obligada a que estos se de-
que «el nicho seguía a disposición de la demandante», puesto que la pérdida irreversible
sarrollen en los términos convenidos» (FD 3.°).
de los restos del esposo difunto tiene «gran importancia en nuestro ámbito cultural, aun
prescindiendo de cualquier matiz religioso» (FD 3.°).
5.4.3. Falta de correcto acondicionamiento del cadáver
En idéntico sentido, aunque en el orden contencioso-administrativo, la STS, 3. a ,
18.7.2000 había condenado al Ayuntamiento de Málaga a abonar a los hijos del difunto
La importancia social de la costumbre del velatorio hace que no sólo que nuestros
la indemnización de 1.000.000 pesetas (6.010,12 euros) también por el desalojo del
tribunales estimen que sea indemnizable el daño moral padecido por la imposibilidad de
nicho y traslado de los restos de su padre a la fosa común sin su conocimiento, a conse-
velar al difunto, sino que también lo sea el daño moral por la falta de correcto acondi-
cuencia de la clausura del cementerio de San Miguel, aunque apreciando concurrencia
cionamiento del cadáver.
de culpas en un 50% porque la actuación de los hijos del difunto no había sido diligen-
Así, la SAP Málaga, Sec. 6.a, 20.11.1999 confirma la condena solidaria a la compañía
te 139. En esta sentencia, el Tribunal Supremo señala que:
aseguradora y la funeraria de indemnizar en 500.000 pesetas (3.005,06 euros) a los pa-
dres de la fallecida por el impacto emocional sufrido porque en el velatorio el cadáver
«[E]l traslado de los restos de un familiar sin conocimiento de los familiares que man-
se encontraba desnudo, cubierto con una especie de sábana y con una sonda en la nariz,
tienen una relación de afecto con el recuerdo del difunto comporta un dolor para éstos que
a pesar de que la familia había manifestado su deseo de vestir y acicalar el cadáver, en-
debe ser considerado como un daño moral efectivo, individualizable y susceptible de ser
tregando incluso a la funeraria ropas para ello. En idéntico sentido, la SAP Álava, Sec. 1.a,
compensado mediante una indemnización de carácter económico» (FD 3.°).
19.10.2012 condena a la funeraria al abono de 6.000 euros a los padres de un menor fa-
llecido, cuyo cadáver no fue acondicionado correctamente para el velatorio, razonando el
5.4.2. Imposibilidad de velar al difunto
tribunal que «resulta notorio que para cualquier ciudadano ... la visión de un hijo, me-
nor de edad, fallecido, supone por sí solo un sufrimiento o padecimiento psíquico grave,
Los tribunales reconocen el daño moral de los familiares que fueron privados de la
que resulta acrecentado, sin duda, por la visión del cadáver en deficiente estado» (FD 2.°).
posibilidad de velar al difunto con base en la relevancia social que la costumbre del vela-
Igualmente, la SAP Madrid, Sec. 9.a, 24.6.2011 confirma la condena a la compañía
torio tiene todavía en la actualidad.
aseguradora al abono de 14.000 euros a la esposa del difunto a consecuencia del daño
En este sentido, la SAP Barcelona, Sec. 16.a, 8.2.2001 condena a una compañía ase-
moral provocado porque el cadáver, tras ser trasladado de Navalmoral de la Mata (Cáce-
guradora a indemnizar en 2.500.000 pesetas (15.025,30 euros) a la esposa e hijos del
res) a Alcorcón (Madrid), no fue acondicionado de forma mínima.
difunto porque el transporte del cadáver desde Trabazos (Zamora) hasta Badalona (Bar-
Asimismo, la SAP Madrid, Sec. 9.a, 23.12.2014 condena a la funeraria a abonar 3.000
celona) se llevó cabo sin aplicar ningún método de conservación, motivo por el cual la
euros a cada una de las tres dolientes (esposa y dos hijas) por la prestación defectuosa del
familia hubo de proceder inmediatamente a su entierro sin poder velarlo. La falta de
servicio, «absolutamente carente de respeto tanto hacia el difunto como hacia la familia»
aplicación de métodos de conservación comportó que el cuerpo debiera enterrarse en
(FD 5.°), puesto que las dimensiones del ataúd proporcionado no eran las adecuadas
las 48 horas siguientes a la defunción. La indemnización concedida resarce tanto por
por la obesidad mórbida del fallecido y esta circunstancia conllevó que el sepelio fuera
el estado de descomposición del cuerpo cuando los familiares lo recibieron como por
vergonzante, resquebrajándose el ataúd y siendo imposible cerrarlo para el entierro. Sin
la imposibilidad de celebrar el velatorio, razonando que la familia «se vio privada de la
embargo, la Audiencia Provincial de Madrid acuerda la minoración de la indemnización
posibilidad de realizar un acto social plenamente arraigado en nuestra cultura como es
por la conducta inapropiada de la extensa familia del difunto, que manipularon por sí
el velatorio» (FD 3.°).
mismos el cadáver, lo fotografiaron y amedrentaron al personal del tanatorio.
Ahora bien, la SAP Tarragona, Sec. 3. a , 20.11.2000 confirma la sentencia de primera
instancia que desestima la pretensión de la actora de condena a la compañía de seguros
139. En aplicación de la STS, 3. a , 18.7.2000, véanse la STSJ País Vasco, Sala de lo Contencioso-Ad- al pago de 3.000.000 pesetas (18.030,36 euros) por el daño moral infligido a causa del
ministrativo, Sec. 3. a , 4.7.2008 y la STSJ Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. trato indecoroso y vejatorio del cadáver de su madre durante el traslado del mismo desde
1.a, 24.2.2003, puesto que ambas resuelven supuestos de responsabilidad patrimonial de la Administración la vivienda hasta el portal del edificio. La Audiencia Provincial de Tarragona rechaza que
Pública por el traslado de restos mortales a una fosa común sin conocimiento de los familiares.
240 El daño moral y su cuantificación
el trato del cadáver fuera degradante, en primer lugar, porque el uso del saco-camilla para
el traslado del cuerpo era admisible al ser la escalera del edificio angulosa y estrecha; y,
en segundo lugar, porque los empleados de la funeraria se limitaron a ordenar el cabello
de la difunta tras el descenso por la escalera, sin realizar ningún otro arreglo del cadáver
fuera de la vivienda.
5.4.4. Falta de cumplimiento de la voluntad del difunto o sus familiares
Nuestros tribunales admiten igualmente el daño moral derivado de la falta de cum-
plimiento de la última voluntad del difunto o sus familiares más allegados, consistente
fundamentalmente en el destino que debían recibir sus restos mortales, tanto respecto del
lugar de enterramiento como de su incineración o no.
En este sentido, la SAP Huelva, Sec. 1.a, 7.3.2000 condena a la compañía asegura-
dora a indemnizar en 2.000.000 pesetas (12.020,24 euros) a la actora porque su madre
fue enterrada en un cementerio de Villa Real de Santo Antonio (Portugal) en lugar del
cementerio de Ayamonte, en contra del deseo de la fallecida y de su familia.
Sin embargo, la SAP Madrid, Sec. 25. a , 11.4.2006 confirma la sentencia de prime-
ra instancia que desestima la pretensión del actor de condena a la funeraria al pago de
12.000 euros en concepto de daño moral a causa de la incineración inconsentida del
cadáver de su padre, puesto que con la finalidad de enterrar a la madre del actor en el
mismo nicho que su padre -con capacidad para un único enterramiento- la funeraria
procedió a la reducción de los restos del padre mediante incineración. Ahora bien, el ac-
tor fue quien solicitó el doble enterramiento y en ningún momento expresó restricción
alguna a la forma de llevarlo a cabo.
5.4.5. Falta de devolución de objetos personales del difunto
Por último, también sería indemnizable el daño moral provocado a los familiares del
difunto a causa de la falta de devolución de objetos personales por parte de la empresa de
servicios funerarios tras la preparación del cadáver para el velatorio.
Si bien no nos consta ningún pronunciamiento judicial que indemnice el daño
moral por la falta de devolución de objetos personales del difunto, la SAP Madrid,
Sec. 20. a , 22.11.2013 admite expresamente esta posibilidad, aunque la Audiencia Pro-
vincial de Madrid confirme la sentencia de primera instancia que desestima la pre-
tensión de la actora de condena al tanatorio y la funeraria al pago de 70.000 euros
en concepto de indemnización del daño moral sufrido a consecuencia de la falta de
devolución de la prótesis de cadera izquierda que portaba su padre en el momento de
la incineración. La sentencia en cuestión declara que no estamos ante un daño moral
resarcible por cuanto:
«[N]o existe ninguna relación afectiva con el objeto implantado en el cuerpo incinera-
do ... como sucedería con cualquier otro tipo de prótesis que fuere susceptible de quedar
como resto de la cremación. Del mismo modo que no se considera que la haya con implan-
tes dentales, marcapasos, etcétera. Este tipo de objeto no puede tener la misma consideración
como si se tratase de objetos personales del fallecido (reloj, anillo, pluma estilográfica...) en
donde sí puede entenderse, no sólo el valor económico, sino también el afectivo» (FD 2.°).
Daño moral contractual 241
5.5. Daño moral derivado del incumplimiento de contratos vinculados
a la celebración de una boda
Un ámbito en el que, tradicionalmente, los tribunales españoles han reconocido el
resarcimiento del daño moral por incumplimiento contractual es en el de los contratos
propios de una celebración festiva y, en particular, en aquellos vinculados a la celebración
de un enlace matrimonial.
Este tipo de contratos tienen como objeto tutelar un interés de carácter patrimo-
nial, pero también personal, pues ya sea de modo explícito o implícito, incorporan
la obligación del deudor de «proporcionar al acreedor una satisfacción emocional o
psicológica»140. En efecto, al tiempo de constituirse la obligación, es razonablemente pre-
visible para el deudor que el incumplimiento de tales contratos pueda producir daños no
patrimoniales a los acreedores, dada la importancia del día de la boda en la vida de una
persona y su carácter irrepetible, siendo, en consecuencia, dichos daños indemnizables
conforme el artículo 1107 CC 1 4 1 .
5.5.1. Incumplimiento de un contrato de hostelería
Un primer grupo de casos está formado por aquellos en los que el daño moral deriva
del incumplimiento de un contrato de hostelería, en virtud del cual el deudor se obliga
a preparar el menú seleccionado y a servirlo en el establecimiento habilitado al efecto
prestando todos los servicios auxiliares. La jurisprudencia menor ofrece ejemplos en los
que el tribunal condena al deudor a indemnizar a los acreedores -ya sean los novios o sus
progenitores- por los daños morales consistentes en la zozobra, ansiedad, angustia, temor
o presagio de incertidumbre causado por la anulación, con pocos meses de antelación, de
la reserva del salón en el que iba a celebrarse la boda 142 ; la zozobra y ansiedad derivada
de llegar con retraso a la iglesia el día de la boda por no haberse presentado el coche
contratado a tal efecto 143; la humillación, vergüenza y sensación de ridículo ante los
comensales invitados por la mala calidad y cantidad de comida y bebida ofrecida, en re-
140. En estos términos, CARRASCO PERERA, 2010, cit., p. 1239. En el mismo sentido, RODRÍGUEZ GUITIÁN,
2007, cit.,pp. 256-257.
141. En este sentido, la STS, 1 . a , 7.3.2005 (FD 3.°);y, en la doctrina, MARTÍN CASALS y SOLÉ FELIU, 2003,
cit., p. 258,
142. Así, la SAPValencia, Sec. 7.a, 24.4.2013, condena al deudor a pagar 5.000 euros al padre de la novia
por los daños morales derivados de la cancelación de la reserva del salón en el que se iba a celebrar el ban-
quete de la boda de su hija con una antelación de tres meses; y la SAP Granada, Sec. 5.a, 9.10.2015, condena
a la deudora a pagar 1.000 euros a los novios por los daños morales causados por no disponer el local de
licencia para celebrar este tipo de eventos, lo que obligó a los novios a cambiar de lugar de celebración de la
boda con poco tiempo de antelación.
143. En este sentido, la SAP Madrid, Sec. 11. a , 10.9.2010, condena al deudor a pagar 8.256,88 euros
a la pareja por el daño moral que sufrieron al llegar 40 minutos tarde a la iglesia en la que se celebraba su
boda porque el coche contratado no se presentó, «aún más allá del retraso se produjeron circunstancias de
imposible recuperación en un día de tanto significado para los actores, dándose al traste con las molestias e
ilusiones depositadas en la celebración, debiendo acortarse necesariamente la misma omitiendo ciertas lec-
turas, canciones o intervenciones de testigos» (FD 4.°). El tribunal cuantifica el daño moral en el 50% de lo
abonado por los servicios contratados.
242 El daño moral y su cuantijicación
Daño moral contractual 243

lación con la contratada, en el banquete nupcial144; y el impacto psicológico causado por

La cuantificación del daño moral derivado del incumplimiento del contrato de hos-
la ausencia de climatización o de luz o por la inundación de la carpa o local en el que se
telería no puede realizarse de manera exacta y con base en criterios objetivos. Por este
sirvió el banquete de boda 145 . Es destacable, por último, el elevado número de sentencias
motivo, el juez sólo puede evaluar la cuantía del daño moral de manera discrecional, si
que resarcen el daño moral sufrido por los novios como consecuencia del sufrimiento e
bien deberá tener en consideración las circunstancias del caso. Así, entre otras circuns-
inquietud que genera que se haya producido una intoxicación masiva entre los invitados
tancias los tribunales tienen en cuenta la cuantía abonada por los servicios contratados,
como consecuencia de los alimentos servidos en el banquete nupcial146.
lo cual resulta criticable pues no tiene por qué existir una correlación entre el precio del
servicio y el daño moral sufrido como consecuencia del incumplimiento. En especial,
en el caso del daño moral derivado de la intoxicación de los invitados en el banquete
144. Entre las más recientes, la SAP Coruña, Sec. 3. a , 27.5.2011, condena al deudor a pagar 900 euros a de boda, la jurisprudencia tiene en consideración el número de personas intoxicadas en
la madre de la novia por el daño moral derivado del sufrimiento psíquico que le generó que el día de la boda relación con el número total de invitados, la duración de la enfermedad, así como si los
de su hija se cumpliera defectuosamente el contrato respecto a cantidad y calidad de la comida y bebida, así invitados tuvieron o no que ser hospitalizados.
como respecto de la climatización de la sala; la SAP Madrid, Sec. 11. a , 10.9.2010, condena al deudor a pagar
3.372 euros a la pareja por la humillación, vergüenza, sensación de ridículo ante los comensales invitados en 5.5.2. Incumplimiento de un contrato de arrendamiento de obra para la realización
tan significado evento derivado de la deficiente calidad y cantidad de los productos suministrados en relación
del reportaje fotográfico o de video
con los que fueron contratados y el deplorable servicio que ofrecieron; y la SAP Madrid, Sec. 14.a, 7.2.2000,
condena al servicio de catering a pagar 3.005 euros al novio por el daño moral sufrido, pues «en un acto
familiar y social de gran trascendencia según nuestra cultura, [tuvo] que padecer la frustración, vergüenza y Un segundo grupo de casos se refiere al daño moral producido por el incumpli-
humillación de quedar frente a los invitados (familiares y amigos) en una situación desairada y que no le era miento del contrato de arrendamiento de obra por parte de la empresa o el profesional
imputable» (FD 2.°). que los novios contrataron con el objeto de realizar el reportaje fotográfico o de video
145. Por ejemplo, la SAP Girona, Sec. 2. a , 26.6.2015. condena a la sociedad que gestionaba el restaurante de la ceremonia de la boda. En la jurisprudencia menor se encuentran ejemplos en los
en el que se celebró el banquete de boda a pagar 6.000 euros al novio, por los daños morales consistentes en que el tribunal condena al deudor a indemnizar a los novios por los daños morales con-
el disgusto de los recién casados por el deslucimiento de la celebración debido a una avería en el aire acon-
sistentes en el sufrimiento psíquico que conlleva que el fotógrafo no se presentara el día
dicionado que supuso que los invitados tuvieran que sufrir durante el tiempo que duró un calor sofocante;
la SAP Zamora, Sec. 1.a, 31.7.2013, condena al deudor del montaje de una carpa con aire acondicionado
de la boda, con la consiguiente pérdida del reportaje fotográfico147; en la frustración que
y otros elementos accesorios a pagar al novio acreedor 2.000 euros en concepto de daño moral por el me- supone la privación de las fotografías de la ceremonia de su boda por la pérdida de los
noscabo psíquico sufrido por el mal funcionamiento del aire acondicionado durante el banquete en el que archivos por parte del profesional148; o por el impacto psicológico o desilusión causados
asistieron 200 invitados; y la SAP Zaragoza, Sec. 2. a , 19.7.2006, condena al deudor a pagar 6.000 euros a los por la falta de grabación de parte de la ceremonia o la mala calidad del reportaje foto-
novios por el impacto psicológico y la situación de frustración que les causó que en el local en el que se desa- gráfico o de video entregado 149 . A efectos de determinar el quantum indemnizatorio por
rrolló el banquete de su boda se produjeran filtraciones de lluvia por el mal estado de las cubiertas, así como
que los comensales tuvieran que comer a oscuras porque el corte de subministro eléctrico causado por la
tormenta no pudo ser remediado por el grupo electrógeno del restaurante, que no entró en funcionamiento.
146. Entre otras, la SAP Valencia, Sec. 11. a , 23.7.2007, condena al deudor y a su aseguradora a pagar
147. Por ejemplo, la SAP Sevilla, Sec. 6.a, 10.1.2007, condena a un estudio fotográfico a pagar una
2.000 euros a los novios por el daño moral sufrido como consecuencia de la intoxicación del 61,9% de los
indemnización de 1.620 euros a los novios por el daño moral derivado del incumplimiento del contrato de
asistentes en el banquete nupcial por los alimentos servidos en el mismo. La Audiencia Provincial tiene en
arrendamiento de obra al no acudir el fotógrafo contratado al enlace matrimonial de los actores a realizar el
cuenta en la cuantificación del daño moral «el informe de sanidad referido al porcentaje de afectados por
reportaje.
aquella y por tanto a la repercusión en sufrimiento e inquietud que esta situación causó a la demandante»
148. Así, la SAP Madrid, Sec. 19.a, 23.3.2007, condena a la empresa a la cual los novios encargaron un
(FD 2.°); la SAP Valencia, Sec. 6.a, 18.11.2005, condena a la entidad propietaria del restaurante a pagar 1.200
reportaje fotográfico en formato digital, así como 18 fotografías en papel, a pagar 900 euros a los novios
euros a los novios en concepto de daños morales por el estado de preocupación o angustia que les causó
en concepto de daño moral por haberse visto privados de las copias en papel, pues el fotógrafo perdió los
la intoxicación de treinta personas asistentes a su boda. Para fijar el quantum indemnizatorio la Audiencia
archivos informáticos por un virus, si bien con anterioridad aquél había entregado a los novios un C D con
Provincial consideró que «del número de personas que de un total de 104 invitados solo 30 resultaron intoxi-
fotos y un vídeo de la ceremonia. La Audiencia Provincial tiene en cuenta para determinar el quantum in-
cadas; que la levedad de las consecuencias cuando ninguna de ellas fue hospitalizada y duró su enfermedad
demnizatorio por daño moral que los novios no se vieron privados de cualquier recuerdo de su boda por la
lo máximo en 3 días, se establece la cantidad de 1.200 euros» (FD 5.°). Asimismo, la SAP Álava, Sec. 2. a ,
falta de obtención de fotografías en papel (FD 3.°); y la SAP Valencia, Sec. 8.a, 10.11.2004, condena al fotó-
14.5.2004, condena al titular del restaurante en el que se celebró el banquete de boda a pagar a los novios
grafo a pagar 2.400 euros a los novios por los daños morales sufridos como consecuencia de la pérdida de los
6.000 euros en concepto de daño moral por el disgusto que supuso para ellos que el acto de celebración de
archivos del reportaje fotográfico de la boda, pues «además de su valor económico, tenía otro de sentimental
un evento como el matrimonio se quebrara por la intoxicación por salmonella de 30 comensales de un total
y personal derivado del carácter único, irrepetible e importante del acto» (FD 2.°).
de 77 asistentes. Por su parte, la SAPValladolid, Sec. 3. a , 19.1.2001, condena al hotel a pagar a los novios una
149. La SAP Madrid, Sec. 12.a, 12.2.2015, condena a Fotovideo Linocolor, S.L. a pagar 2.000 euros
indemnización de 1.202 euros por el daño moral sufrido por los mismos como consecuencia del disgusto y
a los novios por los daños morales causados por el cumplimento negligente del contrato consistente en la
frustración que les produjo la intoxicación de algunos de los asistentes a su banquete de boda por la ingesta
filmación del vídeo de boda, pues no grabó parte de la ceremonia por un fallo de la cámara. En idéntico
de los alimentos servidos.Y, por último, la SAP Álava, Sec. 1.a, 14.2.2000, condena al deudor a pagar a los
sentido, la SAP Islas Baleares, Sec. 5.a, 22.6.2004, condena a una empresa de video y fotografía a pagar a los
novios 1.803 euros por los daños morales sufridos por los mismos como consecuencia de una intoxicación
novios 2.200 euros en concepto de daños morales derivados del cumplimiento defectuoso del contrato de
que causó un brote de gastroenteritis a 43 de los 132 comensales que asistieron al banquete.
arrendamiento de obra, pues entregó un reportaje de video del día de la boda con imágenes de muy poco
244 El daño moral y su cuantijicación
daño moral los tribunales tienen en consideración, entre otras circunstancias, si el incum-
plimiento supuso o no la privación a los acreedores de cualquier recuerdo fotográfico o
videográfico del día de su boda 15°.
5.5.3. Incumplimiento de un contrato de compraventa o de arrendamiento de obra
del vestido de la novia
Por último, un tercer grupo de casos está formado por aquellos en los que el daño
moral deriva del incumplimiento del contrato de compraventa o de arrendamiento de
obra por el cual la novia adquiere el vestido que lucirá el día de la boda. En particular, la
jurisprudencia menor reconoce el resarcimiento de la preocupación, menoscabo y zo-
zobra que la entrega del vestido de novia con defectos puede causar en la novia durante
la ceremonia 151 .
6. CONCLUSIONES
En Derecho español, la problemática actual del daño moral contractual no es la ad-
misibilidad de su reparación, pues se entiende reconocida en el artículo 1101 CC. Las
principales cuestiones jurídicas que plantea el resarcimiento del daño moral en el ámbito
contractual son tres: el uso indebido de la figura del daño moral por nuestros tribunales,
la determinación de los límites al deber de reparar el daño moral por incumplimiento
contractual y la ausencia de criterios a emplear para su cuantificación.
En relación con la primera cuestión, se ha constatado que frecuentemente los tri-
bunales españoles han utilizado el daño moral para ocultar la indemnización de daños
patrimoniales difíciles de cuantificar, con la finalidad de evitar explicitar los criterios de
interés, de baja calidad, sin imágenes de la celebración religiosa, así como siete fotografías de escasa calidad;
y la SAP Barcelona, Sec. 16.a, 9.12.2002, condena a la empresa Photocros, S.L. a pagar 6.400,78 euros a los
novios por los daños morales causados a los mismos al incumplir el contrato de obra, pues entregó un repor-
taje de vídeo inaceptable, en el que, por ejemplo, no se contenían imágenes de la ceremonia religiosa.
150. Así, la SAP Islas Baleares, Sec. 5.a, 21.9.2015, condena al fotógrafo a pagar a los novios 1.600 euros
en concepto de indemnización por el daño moral ocasionado como consecuencia del incumplimiento del
encargo de confeccionar los álbumes con las fotografías de la boda. El tribunal tiene en cuenta a la hora de
cuantificar la indemnización que aquellos disponían del vídeo y que «existen serias dudas de que no hayan
podido contar con el recuerdo en soporte fotográfico a través de las descargas que pudieron realizar desde la
página web».
151. Entre las más recientes, la SAP Almería, Sec. 1.a, 7.5.2012, condena a la vendedora de un vestido
de novia de una diseñadora de prestigio a pagar 600 euros a la novia en concepto de daños morales, porque
la ausencia de presilla de cierre del vestido le supuso, durante toda la ceremonia una preocupación constante
ante la posibilidad de que pudiera caerse; la SAP Zaragoza, Sec. 4.a, 20.12.2011, condena aVikyana, S.L. a
pagar 800 euros a la novia por los daños morales consistentes en el desasosiego que generó en la novia las im-
portantes imperfecciones en el vestido de novia adquirido; y, por último, la SAP Cáceres, Sec. 1.a, 24.5.2006,
condena a los vendedores del vestido a pagar 2.500 euros a la novia por el daño moral derivado del gran dis-
gusto que sufrió la novia cuando comprobó que parte de los pañuelos que adornaban el traje iban cayendo
al suelo durante la ceremonia, presenciándolo familiares e invitados, no pudiendo lucir el traje como hubiera
deseado y con la finalidad que lo adquirió.
Daño moral contractual 245
valoración económica del daño e impedir todo control externo de los criterios juris-
prudenciales de cuantificación de los daños. Uno de los casos más ilustrativos, analizado
en este capítulo, es el del resarcimiento de la pérdida de oportunidad procesal imputable
a un abogado o a un procurador por negligente cumplimento de sus obligaciones con-
tractuales asumidas en virtud de un contrato de gestión. En efecto, tradicionalmente, la
jurisprudencia del Tribunal Supremo había calificado de moral el daño derivado de una
pérdida de oportunidad procesal que estimaba cuantificable de manera discrecional por
el juez. Con todo, en la actualidad, el Tribunal Supremo ha corregido esta línea juris-
prudencial, al defender que si la acción frustrada tiene como objeto la obtención de una
ventaja de contenido económico la pérdida de oportunidad procesal no genera un daño
moral, sino patrimonial y, en consecuencia, debe cuantificarse como tal, sin perjuicio de
la posible concurrencia de un daño moral que, en todo caso, debe ser probado.
En relación con la segunda cuestión, los límites del daño moral indemnizable para
que el deudor tenga la obligación de resarcir el daño moral contractual, se ha señalado
que de acuerdo con la jurisprudencia y doctrina mayoritarias estos límites consisten en,
por un lado, que el daño sea imputable al deudor negligente de acuerdo con los criterios
del artículo 1107 CC y, por el otro, que el daño moral revista cierta entidad, pues no son
resarcibles las meras molestias e incomodidades que todo incumplimiento contractual
suele provocar. Los casos en los que la jurisprudencia española ha admitido la reparación
del daño moral contractual, que han sido analizados en el presente capítulo, puede divi-
dirse en dos grupos:
- Un primer grupo de casos se refiere a la indemnizabilidad del daño moral de-
rivado del incumplimiento de contratos que tienen como finalidad primordial
satisfacer un interés de carácter inmaterial, personal o moral del acreedor y de
aquellos contratos en los que es previsible para el deudor que el incumplimiento
pueda generar daños morales al acreedor, a pesar de no tener como finalidad
primordial la satisfacción de un interés de aquella naturaleza -como es el caso
de los contratos de viajes combinados, los contratos de servicios funerarios o los
contratos vinculados a la celebración de una boda—. En todos ellos, los tribunales
no tienen dificultades en estimar que, al tiempo de constituirse la obligación,
era razonablemente previsible para el deudor que el incumplimiento de tales
contratos podía causar daños no patrimoniales al acreedor y, probado el incum-
plimiento, suelen reconocer la existencia de un daño moral indemnizable.
— Un segundo grupo de casos, se refiere al daño moral vinculado al incumplimien-
to de contratos cuya prestación principal es satisfacer un interés patrimonial del
acreedor, como son los contratos de adquisición de una vivienda. La doctrina
de la Sala Primera del Tribunal Supremo en relación con esta cuestión ha sido
cambiante en función de la concepción de daño moral empleada. Así, si bien
en algunas sentencias ha negado la indemnización del daño moral derivado del
incumplimiento de este tipo de contratos, con el argumento que sólo hay daño
moral cuando se ha lesionado un derecho de la personalidad, en la actualidad, el
Tribunal Supremo defiende una concepción amplia de daño moral y acepta, a
pesar de la naturaleza eminentemente patrimonial del contrato, que el incum-
plimiento del mismo pueda tener consecuencias morales junto con las patri-
moniales. En la jurisprudencia menor, esta tendencia es mucho más palpable
consolidándose de manera paulatina nuevas constelaciones de casos de indemni-
246 El daño moral y su cuantijicación Daño moral contractual 247

zación del daño moral contractual, p o r ejemplo, el derivado de la interrupción Sala y fecha Magistrado ponente
del suministro telefónico o de A D S L (SSAP Asturias, Sec. 6. a , 23.9.2013; Segovia,
Sec. 1. a , 11.12.2014; y Madrid, Sec. 19. a , 16.2.2016). STS, 1.a, 22.11.1997 Alfonso Villagómez Rodil
E n los contratos que satisfacen u n interés patrimonial n o es aplicable la doctrina del a
STS, 1. , 28.1.1998 Xavier O'Callaghan Muñoz
daño in re ipsa, p o r lo que probada la existencia del incumplimiento n o procede la in-
demnización automática del daño moral. La jurisprudencia del Tribunal Supremo exige STS, 1.a, 25.6.1998 Luis Martínez-Calcerrada y Gómez
la prueba de la existencia de daños morales con una entidad propia y diferenciada de los a
STS, 1. , 26.1.1999 José Almagro Nosete
daños materiales derivados del incumplimiento. Además, la naturaleza esencialmente pa-
trimonial de estos contratos conlleva que el requisito de la previsibilidad del daño moral STS,l.a,14.5.1999 Alfonso Barcalá Trillo-Figueroa
sea más difícil de apreciar p o r los tribunales. a
STS, 1. , 31.5.2000 Jesús Corbal Fernández
Por último, en cuanto a la cuantificación de los daños morales contractuales se ha
concluido que, excepto en los casos en los que han sido objeto de tasación, aquella n o STS, 3.a, 18.7.2000 Juan Antonio Xiol Ríos
puede realizarse de manera exacta y con base en criterios objetivos. Por ello, en los ca- a
STS, 1. , 26.7.2000 Jesús Corbal Fernández
sos de incumplimiento contractual el Tribunal Supremo considera suficiente la prueba
del h e c h o generador del daño moral, pues exigir además la acreditación en términos STS, 1.a, 23.5.2001 Luis Martínez-Calcerrada y Gómez
cuantitativos del grado de sufrimiento constituiría una probatio diabólica. Ahora bien, el a
STS, 1. , 26.11.2001 Pedro González Poveda
j u e z debe motivar la cuantía de la indemnización señalando las circunstancias tenidas en
cuenta para la fijación del quantum indemnizatorio. STS, 1.3,11.3.2002 José Almagro Nosete
a
STS, 1. , 10.6.2002 Antonio Romero Lorenzo

7. TABLA DE RESOLUCIONES STS, 1.a, 31.10.2002 Xavier O'Callaghan Muñoz

a
STS, 1. , 25.10.2002 Xavier O'Callaghan Muñoz
Sala y fecha Magistrado ponente
STS, 1.a, 31.10.2002 Xavier O'Callaghan Muñoz
STJCE, Sala Sexta, 12.3.2002 a
Claus Christian Gulmann STS, 1. , 30.12.2002 Luis Martínez-Calcerrada y Gómez
[TJCE 99 (asunto C - 168/2000)]

STJCE, Gran Sala, 10.1.2006 STS, 1.a, 29.5.2003 Clemente Auger Liñán
J. Malenovsky
[TJCE 2 (asunto C-344/04)] a
STS, 1. , 18.6.2004 Clemente Auger Liñán
STJUE, Sala Tercera, 6.5.2010 STS, 1.a, 17.2.2005 Xavier O'Callaghan Muñoz
J. Malenovsky
[TJCE 135 (asunto C-63/09)]
a
STS, 1. , 7.3.2005 Pedro Poveda González
STS, 1.a, 6.12.1912
Rafael Bermejo STS, 1.a, 28.3.2005
(Jurisprudencia Civil, 1.125, núm. 95) Xavier O'Callaghan Muñoz
a
STS, 1.a, 9.5.1984 Carlos de la Vega Benayas STS, 1. , 28.1.2005 Pedro González Poveda
a a
STS, 1. , 16.12.1986 Jaime Santos Briz STS, 1. , 10.2.2006 Juan Antonio Xiol Ríos
a
STS, 1.a, 20.3.1991 Teófilo Ortega Torres STS, 1. , 27.7.2006 Juan Antonio Xiol Ríos
a
a
STS, 1. , 20.5.1996 José Almagro Nosete STS, 1. , 4.10.2006 José Antonio Seijas Quintana
a
STS, 1.a, 19.10.1996 Eduardo Fernández-Cid de Temes STS, 1. , 26.10.2006 Pedro González Poveda
a
a
STS, 1. , 21.10.1996 Alfonso Villagómez Rodil STS, 1. , 7.12.2006 José Antonio Seijas Quintana
a
STS, 1.a, 23.7.1997 Antonio Gullón Ballesteros STS, 1. , 28.2.2008 Clemente Auger Liñán
a
a
STS, 1. , 11.11.1997 Francisco Morales Morales STS, 1. , 23.10.2008 Juan Antonio Xiol Ríos
248 El daño moral y su cuantificación Daño moral contractual 249

Sala y fecha Magistrado ponente Sala y fecha Magistrado ponente

STS, 1.a, 12.5.2009 | Juan Antonio Xiol Ríos SAP Álava, Sec. 1.a, 14.2.2000 Silvia Viñez Argüeso
a
STS, 1.a, 15.6.2010 Juan Antonio Xiol Ríos SAP Madrid, Sec. 14. , 7.2.2000 Amparo Carnazón Linacero

STS, 1.a, 9.3.2011 Juan Antonio Xiol Ríos SAP Huelva, Sec. 1.a, 7.3.2000 Cristina Martínez de Páramo
a
STS, 1.a, 17.3.2011 Antonio Salas Carceller SAP Tarragona, Sec. 3. , 20.11.2000 Juan Carlos Artero Mora

STS, 1.a, 15.7.2011 José Antonio Seijas Quintana SAPValladolid, Sec. 3. a , 19.1.2001 Francisco Salinero Román
a
STS, 1.a, 27.9.2011 Juan Antonio Xiol Ríos SAP Barcelona, Sec. 16. , 8.2.2001 Inmaculada Zapata Camacho

STS, 1.a, 27.10.2011 Juan Antonio Xiol Ríos SAP Asturias, Sec. 4.a, 21.1.2002 Ramón Avelló Zapatero

STS, 1.a, 21.12.2011 Antonio Salas Carceller SAP Asturias, Sec. 5.° 28.2.2002 María José Pueyo Mateo

STS, 1.a, 2.3.2012 José Antonio Seijas Quintana SAP Barcelona, Sec. 16.a, 9.12.2002 Inmaculada Zapata Camacho
a
STS,l. a ,12.4.2012 Francisco Javier Arroyo Fiestas SAP Pontevedra, Sec. 6. , 25.4.2003 Magdalena Fernández Soto

STS, 1.a, 13.4.2012 Francisco Javier Arroyo Fiestas SAP Madrid, Sec. 14.a, 1.10.2003 Amparo Carnazón Linacero
a
| STS, 1.a, 19.4.2012 Francisco Javier Arroyo Fiestas SAP Barcelona, Sec. 17. , 25.2.2004 Myriam Sambola Cabrer

| STS, 1.a, 28.6.2012 Juan Antonio Xiol Ríos SAP Islas Baleares, Sec. 3. a , 5.5.2004 Catalina M. a Moragues Vidal

| STS, 1.a, 10.7.2012 Antonio Salas Carceller SAP Álava, Sec. 2.a, 14.5.2004 Jesús María Medrano Duran

| STS, 1.a, 10.10.2012 Francisco Javier Orduña Moreno SAP Barcelona, Sec. 16.a, 10.6.2004 Enrique Alavedra Farrando
a
| STS, 1.a, 22.4.2013 Juan Antonio Xiol Ríos SAP Islas Baleares, Sec. 5. , 22.6.2004 Mariano Zaforteza Fortuny

| STS, 1.a, 23.5.2013 Francisco Javier Orduña Moreno SAP Córdoba, Sec. 2.a, 15.10.2004 Antonio Puebla Povedano
a
| STS, 1.a, 5.6.2013 Juan Antonio Xiol Ríos SAP Córdoba, Sec. 2. , 3.11.2004 Antonio Jiménez Velasco
a
a
| STS, 1. , 4.10.2013 José Antonio Seijas Quintana SAP Valencia, Sec. 8. , 10.11.2004 Eugenio Sánchez Alcaraz
a
| STS, 1.a, 19.11.2013 Francisco Marín Castán SAP Las Palmas, Sec. 5. , 16.9.2005 Mónica García deYzaguirre
a
a
| STS, 1. , 27.12.2013 Ignacio Sancho Gargallo SAP Valencia, Sec. 6. , 18.11.2005 María Mestre Ramos
a
| STS, 1.a, 10.2.2014 Sebastián Sastre Papiol SAP Islas Baleares, Sec. 5. , 1.12.2005 Mariano Zaforteza Fortuny
a
| STS, 1.a, 20.5.2014 Francisco Marín Castán SAP Islas Baleares, Sec. 3. , 15.12.2005 Catalina M. a Moragues Vidal

| STS, 1.a, 18.11.2014 José Antonio Seijas Quintana SAP Islas Baleares, Sec. 5.a, 10.2.2006 Mateo L. Ramón Homar
a
| STS, 1.a, 23.10.2015 José Antonio Seijas Quintana SAP Valencia, Sec. 7. , 10.4.2006 María del Carmen Escrig Orenga
a
STSJ Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso- SAP Madrid, Sec. 25. , 11.4.2006 Ángel Luis Sobrino Blanco
Mariano Montero Martínez
Administrativo, Sec. 1.a, 24.2.2003 a
SAP Cáceres, Sec. 1. , 24.5.2006 Juan Francisco Bote Saavedra
STSJ País Vasco, Sala de lo Contencioso-Adminis- a
SAP Zaragoza, Sec. 2. , 19.7.2006
Jesús Torres Martínez Francisco Acín Garós
| trativo, Sec. 3. a , 4.7.2008
a
SAP Madrid, Sec. 9. , 15.12.2006 Juan José Sánchez Sánchez
1 SAP Málaga, Sec. 6.a, 20.11.1999 José Calvo González

Sala y fecha
a
SAP Sevilla, Sec. 6. , 10.1.2007
a
SAP Madrid, Sec. 10. , 23.1.2007
a
SAP Madrid, Sec. 19. , 23.3.2007
a
SAP Málaga, Sec. 5. , 30.4.2007
a
SAP Valencia, Sec. 11. , 23.7.2007
a
SAP León, Sec. 3. , 16.11.2007
a
SAP Barcelona, Sec. 19. , 9.4.2008
a
SAP Madrid, Sec. 28. , 17.7.2008
a
SAP Barcelona, Sec. 16. , 5.9.2008
a
SAP Las Palmas, Sec. 3. , 12.9.2008
SAP Sevilla, Sec. 5.a, 18.11.2008
SAP Madrid, Sec. 28. a , 13.2.2009
SAP Madrid, Sec. 28. a , 22.5.2009
SAP Málaga, Sec. 6.a, 22.7.2009
SAP Barcelona, Sec. 15. a , 25.9.2009
SAP Las Palmas, Sec. 4.a, 29.12.2009
SAP Madrid, Sec. 8.a, 19.1.2010
SAP Barcelona, Sec. 15.a, 11.3.2010
SAP Vizcaya, Sec. 4.a, 31.3.2010
SAP Madrid, Sec. 11. a , 10.9.2010
SAP Burgos, Sec. 3. a , 9.12.2010
SAP Las Palmas, Sec. 4.a, 4.3.2011
SAP Madrid, Sec. 28. a , 1.4.2011
SAP Madrid, Sec. 28. a , 1.4.2011
SAP A Coruña, Sec. 3. a , 27.5.2011
SAP Madrid, Sec. 9.a, 24.6.2011
SAP Las Palmas, Sec. 4.a, 1.9.2011
SAP Zaragoza, Sec. 4.a, 20.12.2011
SAP Salamanca, Sec. 1.a, 3.2.2012
El daño moral y su cuantificación Daño moral contractual 251
Magistrado ponente Sala y fecha Magistrado ponente
Ruperto Molina Vázquez a
SAP Sevilla, Sec. 5. , 4.7.2012 José Herrera Tagua
AngelVicente Illescas Rus SAP Cádiz, Sec. 8.a, 25.4.2012 Blas Rafael Lope Vega
Nicolás Díaz Méndez a
SAP Almería, Sec. 1. , 7.5.2012 María Lourdes Molina Romero
Inmaculada Melero Claudio SAP Álava, Sec. 1.a, 19.10.2012 Iñigo Elizburu Aguirre
Alejandro Giménez Murria SAP Madrid, Sec. 10. , 26.3.2013a
Cristina Doménech Garret
Ana del Ser López SAP Valencia, Sec. 7.a, 24.4.2013 Pilar CerdánVillalba
Miguel Julián Collado Ñuño a
SAP Zamora, Sec. 1. , 31.7.2013 Jesús Pérez Sema
Alberto Arribas Hernández SAP Asturias, Sec. 6.a, 23.9.2013 Jaime Riaza García
Inmaculada Zapata Camacho Purificación Martínez Montero de
SAP Madrid, Sec. 20. a , 22.11.2013
Carlos Gustavo Ortega Melian Espinosa
SAP Barcelona, Sec. 1.a, 28.1.2014 Antonio Ramón Recio Córdova
Juan Márquez Romero
SAP Madrid, Sec. 20.°, 29.4.2014 Juan Vicente Gutiérrez Sánchez
Alberto Arribas Hernández
SAP Barcelona, Sec. 1.a, 25.6.2014 Antonio Ramón Recio Córdova
Alberto Arribas Hernández
a
SAP Madrid, Sec. 25. , 4.7.2014 Fernando Delgado Rodríguez
José Javier Diez Núñez
SAP Islas Baleares, Sec. 3. a , 28.10.2014 Carlos Gómez Martínez
Elena Boet Serra
a
SAP La Rioja, Sec. 1. , 27.11.2014 María del Puy Aramendía Ojer
Lucas Andrés Pérez Martín
SAP Segovia, Sec. 1.a, 11.12.2014 María Felisa Herrero Pinilla
María Margarita Vega de la Huerga
a
SAP Madrid, Sec. 9. , 23.12.2014 Lucía Legido Gil
Ignacio Sancho Gargallo
SAP Málaga, Sec. 5.a, 3.2.2015 Hipólito Hernández Barea
Fernando Valdés-Solís Cecchini
a
SAP Madrid, Sec. 12. , 12.2.2015 Ana María Olalla Camarero
Cesáreo Duro Ventura
SAP Girona, Sec. 2.a, 26.6.2015 María Isabel Soler Navarro
María EstherVillimar San Salvador
a
SAP Islas Baleares, Sec. 5. , 21.9.2015 Covadonga Sola Ruiz
Emma Galcerán Solsona
a
SAP Granada, Sec. 5. , 9.10.2015 Ramón Ruiz Jiménez
Enrique García García
a
SAP Alicante, Sec. 9. , 30.10.2015 Andrés Montalbán Aviles
Pedro Gómez Sánchez
a
SAP Asturias, Sec. 6. , 16.11.2015 Elena Rodríguez-Vigil Rubio
Rafael Jesús Fernández-Porto García
a
SAP Valencia, Sec. 7. , 23.11.2015 Pilar CerdánVillalba
Juan Ángel Moreno García
a
SAP Barcelona, Sec. 16. , 17.12.2015 Marta Rallo Ayezcuren
Emma Galcerán Solsona
a
SAP Burgos, Sec. 2. , 26.1.2016 Francisco Javier Carranza Cantera
Juan Ignacio Medrano Sánchez
a
SAP Madrid, Sec. 19. , 16.2.2016 Miguel Ángel Lombardía del Pozo
Fernando Carbajo Cascón
252 El daño moral y su cuantificación
Daño moral contractual
253

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CAPÍTULO II
Daño moral derivado de muerte y de lesiones corporales
Dra. Pilar DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ
Profesora Contratada Doctora de Derecho Civil
Universidad de Castilla La Mancha
S u m a r i o : 1. INTRODUCCIÓN. 2. CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO MORAL DERIVADO DE
MUERTE. 3. LA APLICACIÓN DEL «BAREMO» DE LA LRCSCVM A LOS DAÑOS MORALES
DERIVADOS DE MUERTE. 3.1. Daños morales derivados de muerte ajenos al ámbito circulatorio.
3.2. Indemnización del daño moral por muerte en la LRCSCVM tras la Ley 35/2015.
3.3. Casuística jurisprudencial y concordancia con el régimen vigente. 4. LEGITIMACIÓN
PARA RECLAMAR INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO MORAL DERIVADO DE LA MUERTE. EL
DERECHO A LA INDEMNIZACIÓN «EX IURE PROPIO» Y «EX IURE HEREDITATIS». DOCTRINA
JURISPRUDENCIAL. 4.1 .Jurisprudencia de la Sala 2.a del Tribunal Supremo. 4.2. Jurisprudencia
de la Sala 1. del Tribunal Supremo. 4.3. Jurisprudencia de la Sala 3.a del Tribunal Supremo.
a
4.4. Criterios para delimitar el círculo de personas afectadas con derecho a indemnización.
5. MOMENTO PARA DETERMINAR EL PERJUDICADO POR DAÑOS MORALES POR MUERTE.
6. LA PÉRDIDA DE LA VIDA COMO CONCEPTO INDEMNIZATORIO INDEPENDIENTE. 7.
TRANSMISIBILIDAD DEL CRÉDITO RESARCITORIO POR DAÑO MORAL. 8.TRANSMISIBILIDAD
HEREDITARIA DEL DERECHO A RECLAMAR LA INDEMNIZACIÓN POR SECUELAS Y LESIONES
TEMPORALES Y COMPATIBILIDAD CON LA INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS A LOS FAMILIARES
POR FALLECIMIENTO. 8.1. Compatibilidad de indemnizaciones en la LRCSCVM. 9.
DAÑO MORAL DERIVADO DE LESIONES CORPORALES. 9.1. Clases de daños morales. 9.2.
Daños morales derivados de lesiones temporales. 9.3. Daños morales derivados de secuelas.
10. INDEMNIZACIÓN POR SECUELAS Y LESIONES TEMPORALES DERIVADAS DE ACCIDENTE
DE TRABAJO. 11. DAÑOS MORALES A FAMILIARES. 11.1. Presupuesto de aplicación: Gran
invalidez. 11.2. Legitimación en los daños morales a familiares. 11.3. Cuantificación del daño
en los llamados «perjuicios morales de familiares». 12. DISMINUCIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN
EN EL CASO DE FALLECIMIENTO DE LA VÍCTIMA DE DAÑOS CORPORALES SUFRIDOS EN
ACCIDENTES DE CIRCULACIÓN. 13.TABLA DE RESOLUCIONES. 1 4 . BIBLIOGRAFÍA.
 El daño moral y su cuantificación
256
1. INTRODUCCIÓN
R e c o n o c i d o el daño c o m o elemento constitutivo e imprescindible de la puesta en
marcha del mecanismo de la responsabilidad civil y de su reparación, cuando se trata de
analizar el daño moral y además derivado de la m u e r t e de una persona, se plantea una
problemática singular y compleja que requiere u n particular análisis. Lo cierto es que en
caso de muerte, el titular del derecho a ser indemnizado puede serlo tanto la persona
fallecida que lo sufre de manera directa, c o m o los que de forma indirecta sufren daños
c o m o consecuencia de la m u e r t e de otra. A su vez, la persona mediatamente y moral-
m e n t e perjudicada puede serlo en el supuesto de que la víctima pierda la vida o en el
caso de que la misma sufra lesiones al margen de que las mismas lleguen a determinar
su muerte. E n el presente estudio se expondrá el tratamiento que ha dado nuestra j u -
risprudencia al daño moral sufrido por la víctima y el reconocido a los perjudicados
indirectos en los casos de muerte c o m o en los de lesiones corporales. Cuestiones sobre
reconocimiento e identificación del daño moral resarcible, legitimación, transmisibilidad
del derecho resarcitorio y compatibilidad de indemnizaciones permitirán dar una visión
de conjunto de toda esta singular problemática.
D e n t r o de las clasificaciones más relevantes de los daños se encuentra la que distin-
gue los daños patrimoniales que producen u n menoscabo valorable en dinero sobre i n t e -
reses patrimoniales del perjudicado y los n o patrimoniales cuya valoración en dinero «no
tiene la base equivalencial que caracteriza a los patrimoniales, p o r afectar precisamente
a elementos o intereses de difícil valoración pecuniaria» l. N o s encontramos con daños
que han recibido diferentes denominaciones, siendo las más utilizadas las de «daños n o
patrimoniales» y fundamentalmente «daños morales». Asimismo ha existido divergencia
en el concepto del daño moral tanto p o r la doctrina c o m o p o r la jurisprudencia. El Tri-
bunal Supremo en la actualidad proclama en general una extensión amplia de los daños
morales que engloba los derivados de derechos de la personalidad, los provocados p o r
el menoscabo corporal, la m u e r t e o los derechos patrimoniales, es decir tanto el daño
moral propio o directo c o m o el impropio o indirecto. D e este m o d o la STS, 1. a , 27.7.
2006 (FD 5.°) establece:
«El daño moral. Atendiendo al origen, el daño causado a los bienes o derechos de una
persona puede ser calificado como daño patrimonial, si se refiere a su patrimonio pecunia-
rio; daño biológico, daño biológico, si se refiere a su integridad física; o daño moral, si se
refiere al conjunto de derechos y bienes de la personalidad que integran el llamado patrimo-
nio moral (..) Resulta, así, que los daños originados en el ámbito del patrimonio económico
de una persona pueden ser no sólo patrimoniales, sino también morales (...); y los daños
producidos en el ámbito del patrimonio moral, que son los que aquí interesan, pueden ser
de naturaleza patrimonial (llamados a veces daños patrimoniales indirectos o daños morales
impropios) y no sólo moral (...)».
1. Jaime SANTOS BRIZ, La responsabilidad civil. Derecho sustantivo y Derecho procesal, 7.a ed., Montecorvo,
Madrid, 1993, p. 162.
Daño moral derivado de muerte y de lesiones corporales 257
D e lo expuesto p u e d e n clasificarse distintas clases de daños morales: el derivado del
daño corporal físico o psíquico o de la m u e r t e de una persona, el causado en el p a t r i m o -
nio moral de una persona, bien de naturaleza patrimonial (daño moral impropio) bien
puramente moral y p o r último el daño moral que deriva de una lesión al patrimonio
e c o n ó m i c o de una persona.
Por su parte, de acuerdo con la STS, 1.a; 22.2.2001 (FD 6.°), el daño moral incluye
«categorías animadas en la esfera del intimismo de la persona y que, p o r ontología, n o es
posible emerjan al exterior, aunque sea factible que, habida cuenta de la ocurrencia de los
hechos (en definitiva, la conducta ilícita del autor responsable) se puede captar la esencia
del daño moral, incluso p o r el seguimiento empírico de las reacciones, voliciones, de
una conducta trasgresora fundamento posterior de su reclamación por daños morales».
C o n f o r m e a la misma sentencia p u e d e n distinguirse dos tipos de daños morales: 1) los
sufrimientos, dolores psíquicos o físicos que haya padecido la víctima del acto ilícito. 2)
las frustraciones, quebrantos o ruptura de los sentimientos entre las personas allegadas
cuando se vean privadas temporal o definitivamente de la persona directamente dañada
p o r acto ilícito.
A u n q u e el sector fundamental de los daños morales tiene lugar en los derechos de
la personalidad 2 , también afecta a otros derechos c o m o los de familia, corporativos, etc.
Por otro lado, además de los sufrimientos y dolores físicos o psíquicos, c o m o los provo-
cados p o r lesiones o mutilaciones que afecten a la estética de la persona y a su fisonomía
personal, o incluso que afecten a su reputación, el Tribunal Supremo se refiere al daño
moral p o r m u e r t e de una persona en estos términos:
«Puede ser también aspecto integrador de ese daño moral, cualquier frustración, que-
branto o ruptura en los sentimientos, lazos o afectos, por naturaleza o sangre que se dan
entre personas allegadas fundamentalmente por vínculos parentales, cuando a consecuencia
del hecho ilícito, se ve uno de ellos privado temporal o definitivamente de la presencia o
convivencia con la persona directamente dañada por dicho ilícito, o por la situación defici-
taria o de auténtica orfandad en que pueden quedar ciertas personas por las lesiones por la
muerte de sus parientes más cercanos, por ejemplo, en el supuesto de una relación parental
intensa, la pérdida del padre con respecto a los hijos, o a la inversa y demás parientes, o
incluso, a veces, por relaciones de propia amistad o convivencia, o cuando dichas personas
conviven tan estrechamente que se crean lazos pseudo-parentales; ahora bien, se puntualiza
que en la integración de este daño moral, lo que se trata de incorporar a este concepto no
son las privaciones materiales o alimenticias que, a consecuencia de dichas lesiones o muer-
te, pueden padecer las personas o supervivientes que estuviesen bajo la tutela, custodia o el
estipendio económico del lesionado o fallecido, porque obvio es, que tales contingencias se
ubicarán dentro del campo de los daños corporales en general, o materiales en su modalidad
2. SANTOS BRIZ, 1993, cit., p. 163. Según este autor, este criterio resulta de las definiciones dadas entre
otros por José CASTÁN TOBEÑAS que define los daños morales «como aquellos que afectan a bienes inmate-
riales de la personalidad» {Derecho de obligaciones, 10.a ed., Reus, 1968, pp. 191 y ss.). Manuel Gregorio ORTIZ
RICOL, para el cual el daño moral «es la lesión ocasionada en los bienes no económicos de una persona, o la
repercusión afectiva desfavorable producida por los daños materiales» («Valoración Jurídica del Daño Moral»,
Revista de Derecho y Legislación, tomo 48, Caracas, 1959, p. 245).
 El daño moral y su cuantificación
258 Daño moral derivado de muerte y de lesiones corporales 259

de perjuicios; y es que lo que se pretende sustantivar como daño moral es el dolor inferido
ducción del nivel de utilidad que ni el dinero, ni bienes intercambiables p o r éste, p u e d e n
o el sufrimiento, tristeza, angustia o soledad padecida por las personas que ante ese hecho
llegar a compensar» 7 .
ilícito, se ven privadas de la vida de esos seres tan allegados y con lazos tan intensos».
La STS, 1. a , 14.12.1996 (FD 2.°), sobre reclamación de los daños morales p o r los
padres p o r el fallecimiento de hija m e n o r de edad en accidente, constatada la inexistencia
Resulta c o m ú n m e n t e admitida la distinción entre los daños «propiamente morales»
de convivencia y existencia de algún mal trato y de cierto abandono. El Tribunal Supre-
y patrimoniales indirectos o «daños morales impropios», es decir, de daños morales deri-
m o reconoce la existencia de sufrimiento moral, aunque sea atenuado. D e forma q u e
vados de daños patrimoniales y los daños morales o n o patrimoniales producidos en una
tilda este daño c o m o «relativo e impreciso» q u e sólo si bien puede ser reparado e c o n ó -
relación de contrato o fuera de toda relación contractual 3 , máxime el amplio alcance
micamente la satisfacción compensatoria del sufrimiento causado sólo puede realizarse
del «reparar el daño causado» del artículo 1902 del C ó d i g o Civil.
de m o d o aproximado.
A diferencia del reconocimiento de la reparación del daño moral e n los artículos
E n efecto, si resulta difícil la concreción y clasificación del concepto del daño moral,
110.3. a y 113 del actual C ó d i g o Penal (artículo 109 del antiguo) q u e consagra el princi-
aún más resulta su cuantificación p o r la dificultad de encontrar criterios o parámetros
pio de la reparación de los daños morales q u e el delito hubiera causado a la víctima y a
que permitan hacerlo. La citada STS, 1. a , 27.7. 2006 (FD 6.°), se refiere a ello de este
su familia o a u n tercero, nuestro C ó d i g o Civil n o contiene precepto expreso en el q u e modo:
se reconozca la reparación del daño moral, n o obstante, el precepto general del artículo
1902 y la abundante jurisprudencia en este sentido permite deducir los principios q u e «El daño moral, en cuanto no haya sido objeto de un sistema de tasación legal, dado
fundamentan su reparación. que no puede calcularse directa ni indirectamente mediante referencias pecuniarias, úni-
Tras el rechazo p o r la antigua jurisprudencia del resarcimiento del daño m o r a l 4 , el camente puede ser evaluado con criterios amplios de discrecionalidad judicial, según la
reconocimiento y construcción del daño moral y su reparación bajo el ámbito del citado jurisprudencia inveteradamente viene poniendo de manifiesto. Esta circunstancia diluye en
precepto surge a partir de la conocida STS, 1. a , 6.12.1912 5 . Esta primera resolución se cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio de la mayor o menor
ha confirmado de forma definitiva e n los artículos 110.3 y 113 del C ó d i g o Penal y en probabilidad del resultado impedido por la acción dañosa, en los casos de frustración de
toda la jurisprudencia posterior. La STS 25 j u n i o 1984 ( C D 7.°), muestra el cambio de derechos, interés o expectativas».
la doctrina jurisprudencial en t o r n o al daño moral reconocida e n la sentencia referida:
Además debe añadirse q u e la naturaleza del recurso de casación impide q u e pueda
«(...) la construcción del referido daño como sinónimo de ataque o lesión directos
plantearse c o m o motivo de este recurso el de la cuantificación tanto del daño moral
a bienes o derechos extra patrimoniales o de la personalidad, peca hoy de anticuada y ha
c o m o del daño patrimonial, tal y c o m o establece la STS, 1. a , 23.1.2012 (FD 8.°):
sido superada tanto por la doctrina de los autores como de esta Sala; III) Así, actualmente
predomina la idea del «daño moral» representado por el impacto o sufrimiento psíquico o
«Esta Sala viene reiterando que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por
espiritual que en la persona pueden producir ciertas conductas, actividades o, incluso, resul-
resarcimiento de daños materiales o por compensación de daños morales no tiene acceso a
tados, tanto si implican una agresión directa o inmediata a bienes materiales, cual si el ataque
la casación, pues corresponde a la función soberana de los tribunales de instancia sobre apre-
afecta al acervo extra patrimonial o de la personalidad».
ciación de la prueba (SSTS de 19 de octubre de 1990, 18 de julio de 1996, 14 de julio de
2000,15 de marzo de 2001), sólo susceptible de revisión por error notorio o arbitrariedad,
La problemática actual de los daños morales n o versa sobre su admisión o n o c o m o
cuando existe una notoria desproporción».
daño reparable, sino q u e discurre e n t o r n o a los criterios a emplear para su valoración
y cuantificación ante la ausencia de criterios uniformes 6 . A ú n más, desde la óptica del
análisis económico se ha dicho q u e «el daño n o patrimonial o moral, implica u n a r e -
2. CUANTIFICACIÓN DEL D A Ñ O MORAL DERIVADO D E MUERTE

La cuantificación del daño moral es quizás una de las cuestiones q u e en mayor m e d i -

3. SANTOS BRIZ, 1993, cit., p.164. da han dado lugar a discusión, precisamente p o r el subjetivismo imperante y p o r la gran
4. STS, 1.a, 6.12.1882 y STS, 1.a, 11.3.1889. dificultad de fijar precio a u n daño moral en general y el relativo a la angustia de la pérdi-
5. Sobre la indemnización del daño moral por afectar a la reputación de una joven, la falsa noticia da del ser querido en particular, precisamente p o r la falta de constatación física del daño.
en un medio de comunicación sobre su fuga con un sacerdote. A este respecto, véase Federico D E CASTRO Presupuesta la falta de criterios de valoración uniformes, es cierto q u e n o p u e -
Y BRAVO, «LOS llamados derechos de la personalidad», Anuario de Derecho Civil, núm. XII-IV, 1959, pp. 1237-
de pretenderse u n a satisfacción completa p o r los perjuicios morales sufridos, sino
1276,1268.
p r o p o r c i o n a r a la víctima u n a reparación razonable adecuada al daño moral sufrido,
6. Encarna ROCA TRÍAS, Derecho de daños. Textos y materiales, 6.a ed.,Tirant lo Blanch,Valencia, 2011, p.
198; Elena VICENTE DOMINGO, «Capítulo III: El daño», en L. Fernando REGLERO CAMPOS y José Manuel B U S -
TO LAGO (Coords.), Tratado de responsabilidad civil, tomo I, 5.a ed.,Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor
(Navarra), 2014, pp. 318-462. 7. Fernando GÓMEZ POMAR, «Daño moral», InDret 1/2000, p. 2.
 Daño moral derivado de muerte y de lesiones corporales
El daño moral y su cuantificación 261
260

se desprende una cierta confusión en el tratamiento de los daños patrimoniales derivados

siendo la valoración una tarea complicada, lo que ha dado lugar a decir que la in-
de los primeros al englobarlos en su mismo ámbito de protección 13 .
demnización por daño moral no repara sino que compensa 8 . En este punto y ante la
Sea como fuere, lo cierto es que la dificultad de cuantificación del daño moral varía
falta de criterios uniformes para la valoración, la jurisprudencia tiene muy en cuenta
en función de la clase de daño moral objeto de valoración. Existen reglas de referencia
las circunstancias del caso concreto siendo necesaria una determinación motivada,
para encontrar criterios de valoración del daño moral producido. En efecto, por ejemplo
señalando las circunstancias tenidas en cuenta para la determinación de la cuantía
en los casos de daños morales originados en el patrimonio económico de una persona
indemnizatoria para «proporcionar en la medida de lo humanamente posible una
como es el premio de afección de los bienes y derechos expropiados pueden cuantifi-
satisfacción como compensación al sufrimiento que se ha causado» 9 . N o en vano, no
carse a través de reglas de valoración ciertas como son las establecidas en el artículo 47
han faltado autores que diferencian la reparación del daño moral frente al patrimonial,
de la Ley de Expropiación Forzosa, mediante el porcentaje del 5% sobre el justiprecio, el
concretamente en aquellos daños morales que no produzcan un quebranto material
porcentaje sobre el valor del mercado o venal del vehículo en caso de siniestro, la especial
inmediato; su reconocimiento y valoración por los tribunales debe resultar menos
valoración del daño moral en el artículo 9-3 de la Ley Orgánica de protección del dere-
severo tanto en lo relativo a la prueba del nexo causal y como la comprobación de los
cho al honor, la intimidad y la propia imagen; lo que en este estudio interesa la aplicación
mismos, en definitiva se trata de reconocer un amplio arbitrio judicial para la com-
de los criterios contenidos en Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y
probación de los mismos 10 . Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (LRCSCVM) (Real Decreto Legislativo
A pesar de resultar insuficiente la exigencia de una motivación referida a la cuanti- 8/2004,29 de octubre), en concreto, tras la importante modificación operada por la Ley
ficación del daño moral en el caso concreto, debe advertirse, no obstante, la opinión de 35/2015, de 22 de septiembre 14 , de reforma del sistema para la valoración de los daños
los que defienden una determinada objetividad en la valoración de los daños morales. A y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, que deroga el sistema
este respecto, se han mencionado tres criterios parta poder determinar la valoración: bien vigente hasta la fecha e introduce uno nuevo aplicable, según su Disposición transitoria:
otorgar un valor económico al daño moral sufrido, bien determinar la lesión o invalidez «únicamente a los accidentes de circulación que se produzcan tras su entrada en vigor».
sufrida para a partir de ahí determinar los perjuicios morales, o bien considerar incluido
Introduce un nuevo sistema, evitando su desarrollo en una ley diferente que con-
el daño moral dentro del daño material, siendo este último el criterio más defendido. N o
duciría a una clara dispersión normativa en la materia». Incorpora un nuevo Título IV:
obstante debe valorarse al margen de la culpa del autor de los daños n .
«Sistema para a valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes
Además del abuso en la declaración de existencia de daños morales y de la falta
de circulación»15. Esta Ley entró en vigor el 1 de enero de 2016, de forma que confor-
de criterios uniformes en su cuantificación, obstaculiza la valoración de los criterios
me al artículo 1.4 LRCSCVM: «Los daños y perjuicios causados a las personas como
jurisprudenciales utilizados en su cuantificación el hecho de ocultar tras los mismos la
consecuencia del daño corporal ocasionado por hechos de la circulación regulados en
existencia de otros daños, como son los daños patrimoniales que se disfrazan bajo la apa-
esta Ley, se cuantificarán en todo caso con arreglo a los criterios del Título IV y dentro
riencia de daños morales, fundamentalmente en los supuestos de reclamación por lucro
de los límites indemnizatorios fijados en el anexo». La exposición de motivos resalta las
cesante, lo que se ha considerado pérdida de valor de la jurisprudencia como tal en el
ventajas de esta reforma: «El nuevo Baremo se inspira y respeta el principio básico de la
enjuiciamiento y determinación de las funciones de la responsabilidad civil12. En este
indemnización del daño corporal; su finalidad es la de lograr la total indemnidad de los
sentido, incluso la paradigmática STC 29.6.2000 (RTC 181) en lo relativo al sistema de
daños y perjuicios padecidos para situar a la víctima en una posición lo más parecida p o -
valoración de los diferentes tipos de daños que pueden derivarse de una lesión corporal
sible a la que tendría de no haberse producido el accidente. Para ello, también se identi-
o de muerte aunque se distinguen los daños corporales y morales de los patrimoniales,
fican nuevos perjudicados y nuevos conceptos resarcitorios que n.o estaban recogidos en
el antiguo Baremo. Se sistematizan y dotan de sustantividad propia las indemnizaciones

8. ROCA TRÍAS, 2011, cit.,p. 198.

9. STS, 1.a, 7.12.2006 sobre la valoración de los daños morales sufridos por los familiares de dos
13. L. Fernando REGLERO CAMPOS, «Capítulo IV:Valoración de daños corporales. El sistema valorativo
hermanas fallecidas por el derrumbamiento del campanario de una iglesia. Asimismo, la STS, 1.a, 26.10.2006
de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro de Vehículos a Motor», actualizado por Pilar DOMÍNGUEZ MAR-
sobre muerte de trabajador en foso sobre el que se montaba una máquina debido a la maniobra imprudente
TÍNEZ, en L. Fernando REGLERO CAMPOS y José Manuel BUSTO LAGO (Coords.), Tratado de responsabilidad civil,
de empleado de la empresa demandada. Se refiere a la exigencia de expresar las razones de hecho y derecho tomo I, 5. a ed.,Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2014, p. 490.
que le han llevado a fijar la cuantía de la indemnización por daños morales por muerte que concede con 14. BOE 23 de septiembre 2015, núm. 228.
expresión de las circunstancias concurrentes que la justifiquen e incluso establecer la compensación por la
15. El referido Título, se compone de dos capítulos. El Capítulo I, contiene los Criterios generales
concurrencia con la culpa del fallecido y la influencia de esa conducta en el resultado final. En idéntico
para la de terminación de la indemnización del daño corporal y se subdivide en dos Secciones: La Sección
sentido la STS, 1.a, 10.2.2006 relativa a fallecimiento causado por la caída de una puerta de garaje. En esta
1.a que contiene las Disposiciones generales y la Sección 2. a que contiene las definiciones. El Capítulo II,
Sentencia precisamente no se aplica del baremo vigente para las indemnizaciones por responsabilidad civil
se refiere a las Reglas para la valoración del daño corporal. La Sección 1 .a se ocupa de la regulación de las
derivada de la circulación de vehículos de motor por su carácter meramente orientativo.
Indemnizaciones por causa de muerte, la Sección 2.ade las Indemnizaciones por secuelas y la Sección 3.ade
10. José CASTÁN TOBEÑAS, «Derecho de Daños», Revista de Derecho Privado, Madrid, 1963, p. 163. las indemnizaciones por lesiones corporales. Cada una de las secciones se divide en Subsecciones para el
11. Véase artículo 10.301 PETL. perjuicio personal básico, perjuicio personal particular y perjuicio patrimonial.
12. GÓMEZ POMAR, 2000, cit.,pp. 11-12.
 El daño moral y su cuantificación
262
por daño patrimonial (daño emergente y lucro cesante) que el antiguo Baremo preveía
de un modo significativamente simplista e insuficiente.Y se pone al día, mediante su au-
mento, el conjunto de indemnizaciones, destacando en particular las que corresponden
a los casos de fallecimiento —y, en especial, la de los hijos de víctimas fallecidas— y de
grandes lesionados».
La cuantificación del daño moral por muerte de una persona está contenida exclusi-
vamente en la Tabla 1 (Tabla l.A.B.) equivalente pero no igual que la anterior Tabla I del
Anexo, pues se van a cuantificar de forma separada y pormenorizada los daños morales
de los daños patrimoniales (Tabla l.C) y a su vez los morales o personales se cuantifi-
can en dos apartados: perjuicios personales básicos (Tabla l.A) y perjuicios personales
particulares (Tabla l.B), estos últimos equivalentes a los antiguos factores de corrección
por circunstancias familiares que suma al anterior concepto unas cantidades ñjas o un
porcentaje de aquel.
No hay duda, en pro de los principios de igualdad y de seguridad jurídica, de la
mayor legitimidad y uniformidad resarcitoria de un sistema fijado por el legislador con
carácter general que la valoración efectuada por los órganos jurisdiccionales en cada caso
concreto.
La falta de criterios uniformes dentro de las resoluciones judiciales, la arbitrariedad y
discrecional en el establecimiento de las indemnizaciones por daños corporales, concre-
tamente el daño moral y la consiguiente inseguridad jurídica motivó la introducción de
instrumentos objetivos de valoración de los conceptos indemnizatorios del daño moral
que encuentran su máximo exponente en los casos de muerte de una persona.
Los criterios adoptados han oscilado entre sistemas de libre apreciación judicial y
un sistema de haremos con cantidades predeterminadas que como algunos autores han
defendido fueran aplicables dentro de determinados límites preestablecidos pero flexibles
y adaptables a las circunstancias concretas de cada caso concreto.
3. L A APLICACIÓN DEL «BAREMO» D E LA LRCSCVM A LOS D A Ñ O S
MORALES DERIVADOS D E MUERTE
3.1. Daños morales derivados de muerte ajenos al ámbito circulatorio
Además de razones de seguridad jurídica y de trato igualitario tanto en la cuantifi-
cación de los daños biológicos y psicológicos, como fundamentalmente la necesidad de
acabar con el subjetivismo en la valoración de los daños morales en el caso de muerte
justifican la aplicación del baremo fuera del ámbito circulatorio. Se trataría de la aplica-
ción del baremo de forma presuntiva, no vinculante, salvo prueba en contrario, como ha
defendido la doctrina 16 , máxime la tendencia generalizada de los órganos judiciales de
todos los órdenes no considerándolo de aplicación estricta a cuando el fallecimiento no
deriva de un accidente de circulación. En este punto precisamente resulta reveladora la
16. REGLERO CAMPOS, 2014, cit., pp. 468-469. Asimismo, véase a José Carlos LÓPEZ MARTÍNEZ, «Ba-
remo. Criterios jurisprudenciales (Recopilación sistemática de la reciente doctrina de la Sala Primera del
Tribunal Supremo)», Diario La Ley, núm. 7916, Sección Dossier, Ed. La Ley, 5 septiembre 2012.
Daño moral derivado de muerte y de lesiones corporales 263
STS, 4.a, 17.7.2007 que además de proclamar como principales ventajas en la aplicación
del baremo, la satisfacción al principio de seguridad jurídica del artículo 9.3 CE, al esta-
blecer resultados parecidos en situaciones muy semejantes, consiguiendo fijar un sistema
unitario en el cálculo de las indemnizaciones acordes a un criterio unitario al principio
de igualdad del artículo 14 CE y razones de economía procesal, se consigue acabar con
el «subjetivismo más absoluto» 17 que embarga la valoración precisamente de los daños
morales.
Como pone de manifiesto la STS, 1.a, 27.5.2015 (FD 1.°), es jurisprudencia reiterada,
la aplicación orientativa y no vinculante del baremo circulatorio a otros ámbitos distintos
del de tráfico, como el de la responsabilidad médico sanitaria18 teniendo en cuenta las
circunstancias concurrentes en cada caso y el principio de indemnidad de la víctima.
En los supuestos de responsabilidad médica, frente al arbitrio judicial la aplicación del
baremo constituye el instrumento más adecuado para cuantificar económicamente el
daño, además, la utilización de criterios técnicos de valoración permite dar mayor segu-
ridad y garantía a las partes, sin perjuicio del respeto del principio de indemnidad. N o
obstante debe decirse que no tiene carácter vinculante pudiéndose hacer la valoración
al margen del mismo. Si bien según el TS, su aplicación debe ser íntegra y no solo en los
aspectos que las partes consideren más favorables a sus intereses, como en el caso resuelto,
conseguir una renta vitalicia incompatible con la indemnización que se determina 19.
17. Juan GORELLI HERNÁNDEZ, «La indemnización de daños y perjuicios derivados de riesgos profe-
sionales en la construcción», en Antonia MONGE FERNÁNDEZ (Coord.), Responsabilidad y construcción,Tirant lo
Blanch,Valencia, 2009, p. 216.
18. Entre otras, citadas en la sentencia, la SSTS, 1.a, 18.2.2015 y 6.6.2014. Esta última se refiere a que
queden comprendidos en las cantidades que se conceden para el resarcimiento de los diferentes conceptos
indemnizatorios con arreglo a baremo, salvo la excepción de los daños morales complementarios mencio-
nados en la antigua Tabla IV
19. En este punto debe observarse la diferente tendencia jurisprudencial en cuanto a la aplicación
del baremo circulatorio de forma orientativa, al margen del ámbito de la circulación. Conocida la posición
sostenida por la Sala 1 .a del TS en cuanto a la aplicación orientativa del baremo que supone la decisión de
aplicar el baremo de forma discrecional para el tribunal, sin embargo, una vez que se ha decidido aplicarlo
debe aplicarse de forma íntegra, respetando su carácter cerrado y excluyente de cualquier otra indemniza-
ción complementaria, existe una línea jurisprudencial seguida por las Salas 2.a, 3. a y 4. a del Tribunal Supremo
según la cual además de la discrecionalidad judicial para decidir la utilización del baremo circulatorio como
base de la indemnización, también existen discrecionalidad para decidir la manera en la que se aplica el
baremo, por lo que no es necesario aplicarlo en su integridad. El reconocimiento de los llamados perjuicios
excepcionales con posibilidad de incrementar la indemnización por perjuicio personal básico hasta el 25%,
proporcionalmente, según las circunstancias concurrentes, conforme al nuevo artículo 77, se deja la puerta
abierta al sistema valorativo cerrado, no obstante la necesidad de respetar los límites y criterios del sistema
que impone el llamado «principio de objetivación» que consagra el artículo 33 incorporado por la nueva
normativa. N o obstante lo dicho, debe mencionarse la STS, 1.a; 8.4.2016, sobre el daño moral sufrido por
los pasajeros del Costa Concordia por la angustiosa situación sufrida en el naufragio, distinto del daño moral
consecuencia del daño corporal sufrido por algunos pasajeros, en la que parece que la Sala 1.a se separa de la
tendencia tradicional, acercándose a la seguida por el resto de Salas, al entender que el que un baremo pueda
aplicarse de forma orientativa, quiere decir que no supone aplicar el baremo como sistema cerrado de valo-
ración del perjuicio, y por ende, pueden ser englobados la totalidad de los daños ocasionados, incluidos los
morales, máxime cuando además, en este caso concurren unas circunstancias muy especiales que justifican
la valoración de los daños morales, como independientes y sin previa acreditación, debido a la situación tan
264 El daño moral y su cuantijicación
Asimismo el T S se refiere a dos limitaciones en la aplicación del baremo c o n carácter
orientador. Por u n lado, deberá determinarse la indemnización con arreglo a dicho siste-
m a conforme a las circunstancias concurrentes. Por otro lado, «en ningún caso, podrá ser
objeto de examen en casación la ponderación y subsiguiente determinación del p o r c e n -
taje de la cuantía indemnizatoria fijada p o r la n o r m a para cada concepto que el tribunal
de instancia haya efectuado en atención al concreto perjuicio que consideró acreditado».
Es una tendencia generalizada la aplicación del baremo contenido en la L R C S C V M
a accidentes distintos que n o del ámbito circulatorio en daños morales p o r m u e r t e 2 0 .
D e este m o d o la STS, 1. a , 24.11.2006 en u n caso de m u e r t e de u n inquilino p o r la
explosión de una b o m b o n a de gas butano, establece e l T S : «En el caso procede entrar a
examinar si la fijación de la cuantía indemnizatoria es correcta o no, dada la aplicación
analógica que se hace del baremo establecido en la Ley 3 0 / 1 9 9 5 , de 8 de noviembre, ha-
bida cuenta del grado de parentesco - p a d r e s - de los actores con la víctima del accidente
y la n o convivencia entre ellos. E n este supuesto sería de aplicación analógicamente
las cantidades establecidas en el G r u p o IV de la Tabla I, «Indemnizaciones básicas p o r
muerte» (incluidos daños morales). Atendidas las circunstancias antes citadas, y n o existir
cónyuge ni hijos del fallecido, corresponde a los padres la cantidad de o c h o millones de
pesetas, cantidad para ambos padres conjuntamente al n o establecerse c o m o se hace en
otros grupos que la cantidad fijada sea para cada u n o de los padres (Grupo I), aclaración
que igualmente se hace respecto a los abuelos cuando n o existen padres en el propio
G r u p o IV».
Asimismo la SAP Barcelona, Sec. 15. a , 4.10.1999 (FD 3.°), también sobre falleci-
m i e n t o p o r explosión de gas butano. Se reconoce la cualidad de perjudicados de los
difícil vivida por los pasajeros en la noche del 13 de enero de 2012, a bordo del buque. Por tanto, en este
caso, la Sala Civil del Tribunal Supremo delimita y complementa su doctrina estableciendo que la utilización
del baremo circulatorio como criterios orientadores, es decir, para cuantificar las indemnizaciones por los
perjuicios causados a las personas como consecuencia del daño corporal no ocasionado por un hecho de la
circulación, no excluye la indemnización por separado de los daños morales que no sean consecuencia del
referido daño corporal; requisito, éste último, que elimina por hipótesis la posibilidad de una doble indem-
nización por el daño moral. Debe tenerse en cuenta la posible existencia de circunstancias excepcionales,
en esta ocasión, los acontecimientos fueron de tal notoriedad, que el hecho de que un pasajero no tenga
lesiones físicas, no puede impedir que deba ser indemnizado por daños morales ante la gravísima preocupa-
ción, zozobra, angustia y estrés sufridos. Los acontecimientos fueron de tal notoriedad que el hecho de que
un pasajero no tenga lesiones físicas no puede impedir que deba ser indemnizado por daños morales ante
la gravísima preocupación, zozobra, angustia y estrés sufridos. Incluso podría argumentarse la posibilidad de
indemnización independiente vendría también justificada a través de la consideración de «accidente espe-
cialmente trágico», al entenderse que las circunstancias con que se presentan los acontecimientos, se revelan
como especialmente trágicas y por ello acreedoras de un resarcimiento mayor que el previsto a través de
la aplicación de los criterios del baremo circulatorio. Singular también es la referencia a la distinción que a
efectos probatorios se requiere para este tipo de daños frente a los daños morales consecuencia de una lesión
o secuela. En efecto, si para estos últimos se requiere la prueba de soporte físico representado por el daño
físico, no ocurre lo mismo con los daños morales que han padecido los viajeros por la situación angustiosa
sufrida, los cuales son indemnizables independientemente, sin necesidad de ser acreditados, ni dependientes
de unas lesiones físicas.
20. En casos de muertes constitutivas de delitos, entre otras muchas, la STS, 2. a , 18.7.2014 (FD 12.a),
aplica el baremo a los efectos de cuantificar el daño moral de una madre por muerte de sus hijos pequeños
asesinados por el padre.
Daño moral derivado de muerte y de lesiones corporales 265
actores, padres del fallecido, declarándose responsable a la empresa suministradora p o r
incumplimiento del deber de vigilancia y control de las instalaciones de gas coloca-
das. Para determinar la cuantía indemnizatoria se aplica el baremo contenido en la Ley
3 0 / 1 9 9 5 , de 8 de noviembre, en el que el heredero, c o m o tal, n o ostenta la cualidad de
perjudicado ya que, el derecho a la indemnización p o r causa de m u e r t e n o es u n derecho
sucesorio, sino ejercitable «ex iure propio», al n o poder sucederse en algo que n o había
ingresado en el patrimonio del «decuius». E n efecto, c o m o la m u e r t e de una persona se
produce en u n instante inmediato, n o existe tiempo material para que la indemnización
que, eventualmente, pudiese corresponderle p o r el daño que se le infringe, ingrese en su
patrimonio hereditario, p o r lo que los herederos nada p u e d e n recibir p o r tal concepto.
E n el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas,
debe subrayarse el nuevo artículo 34. 2 de la Ley 4 0 / 2 0 1 5 , de 1 de octubre, de R é g i m e n
Jurídico del Sector Público que establece la aplicación de los criterios de valoración es-
tablecida en el baremo circulatorio para los casos de m u e r t e y lesiones corporales:
«2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos
en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose,
en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones
corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los haremos de la nor-
mativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social».
Relevante es también, la STSJ Navarra, Sec. 1. a , 16.6.2012 (FD 4.°), sobre fallecido
en accidente de trabajo en el ámbito de la construcción, declarándose la concurrencia de
culpas de él y del contratista. Se reconoce la compatibilidad entre las indemnizaciones
p o r lesiones permanentes y la indemnización p o r muerte, resultando aplicable el baremo
de la L R C S C V M .
Resulta reconocida la tendencia generalizada en la aplicación del baremo de la
L R C S C V M en daños corporales y morales n o circulatorios más aún en los morales en
contraste con los patrimoniales tanto en su vertiente de daño emergente c o m o de lucro
cesante p o r su facilidad en la concreta cuantificación pecuniaria, n o obstante su dificul-
tad probatoria y p o r ende la necesidad de que los mismos también pudieran ajustar a u n
sistema de b a r e m o 2 1 . Asimismo, la SAP Lugo, Sec. 1.a; 23.1.2015, sobre responsabilidad
de residencia de ancianos p o r m u e r t e de u n residente debido a la falta de una adecuada
supervisión. Se cuantifica el daño moral del h e r m a n o del fallecido, conforme a lo esta-
blecido en el baremo con carácter orientativo. D e este m o d o la STSJ Galicia, 4. a , Sec. 1. a ,
9.4.2013 que justifica la aplicación del baremo:
«(...) dado que las prestaciones del sistema de Seguridad son insuficientes en la medida
que sólo compensan el lucro cesante y la reparación en especie de alguna de las limitaciones
derivadas del accidente, pero en ningún caso resarcen el daño patrimonial emergente, ni el
daño moral derivado del fallecimiento del trabajador en el accidente que ahora se indemniza».
21. Elena VICENTE DOMINGO, LOS daños corporales, tipología y valoración, Bosch. Barcelona, 1994, pp. 279 y
ss. Sobre la aplicación con del baremo a otra materia con valor orientativo, véase LÓPEZ MARTÍNEZ, 2012, cit.
266 El daño moral y su cuantificación
En el mismo sentido la STS, 4.a, 20.11.2014 (FD 4.°), señala que no procede de-
traer de la indemnización básica por muerte de la tabla I las prestaciones de viudedad
y orfandad, por no tratarse de conceptos homogéneos» 22 .También, la STSJ Madrid, 4.a,
Sec. 1.a, 30.6.2016 (FD 8.°) que aplica también el baremo y dispone que «(...) si la ta-
bla I compensa un daño mientras las prestaciones de seguridad social resarcen el lucro
cesante, de nuevo volvemos a estar ante conceptos no homogéneos y, por lo mismo, no
compensables»23.
N o obstante la generalizada aplicación del baremo fuera del ámbito circulatorio, en
ocasiones se ha negado su empleo para llegar a soluciones resarcitorias favorables sobre el
daño moral en el caso de muerte. Sin embargo, como podrá comprobarse, con arreglo al
sistema vigente la solución hubiese sido otra. Se trata del caso resuelto por la SAP Barce-
lona, Sec. 15.a, 12.7.2016 (FD 5.°) sobre el reconocimiento a ser indemnizada por daño
moral a la hermana de un fallecido en siniestro aéreo. Según la Sala «tiene la condición
de perjudicada por su carácter de hermana y por la convivencia que con ella tenía el
fallecido hasta el momento de su muerte. El simple hecho de que alcanzara la mayoría
de edad la hermana no creemos que sea un argumento serio para excluir que haya su-
frido daño moral resarcible (con independencia de lo que sobre el particular disponga el
baremo del automóvil, que en el caso no es de aplicación) y no podemos ignorar que lo
que estamos resarciendo es esencialmente, cuando no exclusivamente, daño moral. Por
tanto, el baremo, que tanta utilidad puede tener a otros efectos, lo que ha justificado esa
aplicación analógica fuera de su ámbito estricto en el que su aplicación es obligatoria,
no puede determinar que neguemos la legitimación activa a la hermana del fallecido
cuando estimamos que concurren las circunstancias precisas para considerarle titular de
la indemnización y que se concretan en una sola circunstancia: haber sufrido daño moral
como consecuencia de la pérdida».
Puede comprobarse que, conforme al nuevo régimen, en el artículo 66 ha desapare-
cido la preterición indemnizatoria respecto de los hermanos mayores de edad contem-
plada en el anterior sistema y que fue confirmada por la STC, Pleno, 11.5.2006.
Aún más, podría incluso decirse, que la aplicación orientativa del sistema valorativo
que han manejado los tribunales, en la cuantificación de los daños morales no circula-
torios, se ha utilizado incluso para valorar daños no derivados de muerte, secuelas o de
lesiones corporales. Prueba de ello, es el significativo pronunciamiento de la SAP Ma-
drid, Sec. 29.a, 26.5.2015 que aplica el baremo para cuantificar el daño moral sufrido por
un padre por la pérdida de comunicación con su hija, ante el incumplimiento del régi-
men de visitas de la madre, condenada por delito de abandono de familia. La Audiencia
confirma el criterio de la sentencia de instancia sobre la equiparación de la pérdida de
comunicación con la hija a la pérdida física y aplica el baremo de tráfico, precisamente
en la cuantía del daño que representa para un padre la muerte de un hijo. Señala la Sala
que «la sentencia vincula la ruptura de esa relación y un fuerte sufrimiento emocional
del padre con la contumaz resistencia de la madre a que se ejecutara el régimen de visitas
22. También, la STSJ Castilla León,Valladolid, 4.a; Sec. 1.a; 27.1.2016.
23. Del mismo modo, la STSJ Andalucía, 4. a , Sec. 1.a, 13.11.2014 se refiere al criterio orientativo sobre
la aplicación del baremo, susceptible de revisión al alza. Por su parte, la señala que el factor de corrección de
la incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima repara exclusivamente el daño moral.
Daño moral derivado de muerte y de lesiones corporales 267
establecido judicialmente. Por tanto, el delito se ha producido, también se ha causado
un daño moral por consecuencia directa de la acción ilícita y sólo resta su valoración
económica. En la sentencia de instancia para valorar el daño se acude como criterio
orientativo al baremo de la Ley 30/1995, asimilando la pérdida de comunicación con
la pérdida física. En el baremo se valora la muerte de un hijo en 76.690 euros y en este
caso se reduce dicha cifra a la cantidad de 50.000 euros porque si bien es cierto que no
se ha producido la muerte, sí se ha causado una pérdida definitiva de afecto. Pues bien, el
criterio de cuantificación establecido en la sentencia nos parece acertado. El daño moral
es muy elevado, la pérdida emocional muy sensible y relevante, la resistencia de la madre
a los mandatos judiciales ha sido contumaz, persistente e insensible al daño que pudiera
causar, tanto a su hija como al padre de ésta, por lo que la cantidad establecida como
indemnización del daño moral no se considera desproporcionada. En consecuencia, debe
confirmarse la sentencia de instancia, con desestimación del recurso».
3.2. Indemnización del daño moral por muerte en la LRCSCVM tras
la Ley 35/2015
Debe subrayarse la importancia del baremo para cuantificar daños morales en los
casos de muerte, a diferencia del daño emergente y lucro cesante que pueden cuanti-
ficarse mejor, así por ejemplo, en el caso conocido por la STC, 1.a, 26.9.2005 (FD 7.°),
el esposo de la víctima fallecida reclamó determinadas cantidades en concepto de daño
emergente y lucro cesante. El daño emergente reclamado consistía en la contratación
de una persona para el cuidado de sus hijas menores, y el lucro cesante por pérdida de
ingresos de la unidad familiar, por la diferencia entre el salario que percibía la esposa fa-
llecida y las pensiones de viudedad y orfandad devengadas que debían serle resarcidas en
su integridad, con independencia de las contempladas en el baremo anexo de la L R C -
SCVM, que puede tener justificación en el propósito de uniformizar la reparación de
los daños morales, como se decía en el recurso, por su dificultad de cuantificación, pero
nunca en cuanto a la limitación de la indemnización de los daños económicos, que son
perfectamente cuantificables.
El nuevo sistema instaurado por la Ley 35/2015 establece en el artículo 33 L R C -
SCVM, la reparación íntegra del daño y la reparación vertebrada, constituyendo estos
dos principios fundamentales del sistema para la objetivación del daño. Si resulta
esencial el tradicional principio de reparación integral o indemnidad, al perseguir
compensar todo tipo de daños y perjuicios, entre ellos los morales, de forma que la
víctima o los perjudicados, en su caso, queden en la misma situación que tenían antes
de haberse producido el accidente, el principio de vertebración se convierte en la cla-
ve del nuevo sistema, al reconocer de forma clara y explícita la tan ansiada valoración
del daño moral de forma separada e individualizada al daño patrimonial. De forma
que frente al régimen de doble tabla anterior, se instaura un sistema de triple tabla (ta-
bla 1 indemnización por muerte, tabla 2 indemnización por secuelas y tabla 3, indem-
nización por lesiones temporales), cada una de las cuales incluye, de modo separado,
la reparación de los perjuicios personales básicos, perjuicios personales particulares y
perjuicios patrimoniales. En todo caso y a los efectos de este trabajo, interesará tratar
la cuantificación de los perjuicios personales básicos y particulares claramente repre-
sentativos del daño moral.
268 El daño moral y su cuantijicación
Es por ello, que en el caso de cuantificar el daño moral derivado de muerte, interesará
analizar el contenido de la Tabla l.A (perjuicio personal básico) y Tabla l.B (perjuicio
personal particular y perjuicio excepcional).
La aplicación de los criterios establecidos en la Tabla I sobre «indemnizaciones bási-
cas», cuya cuantía dependía de quiénes eran las personas perjudicadas, de su número, y de
la edad de la víctima y de los perjudicados, iban referidos tanto a los daños morales como
patrimoniales producidos por la muerte de una persona, tal como el propio título define:
indemnizaciones por muerte incluidos daños morales. Por ello que es por lo que también
se otorgaba indemnización a personas que no pudieran sufrir un daño moral por el falle-
cimiento de la víctima, pero si un daño económico o patrimonial, como ocurría con los
cónyuges separados o divorciados que percibían una pensión compensatoria. Por tanto,
debía entenderse, a la luz de la anterior regulación que dentro de las indemnizaciones bá-
sicas se incluían los daños patrimoniales básicos, distintos del concepto específico de «per-
juicios económicos» dentro de los factores de corrección de la Tabla II 24 . En la actualidad
este razonamiento no tiene razón de ser, máxime la vertebración de los daños en los casos
de fallecimiento, como en los casos de secuelas y lesiones temporales en perjuicio personal
básico, perjuicios personales particulares y excepcionales y perjuicios patrimoniales.
En la actualidad ya no tiene sentido que la relación y el análisis comparativo entre
la indemnizabilidad de los daños patrimoniales y morales en los casos de muerte con-
forme a lo establecido en las antiguas tablas permitiera determinar la prevalencia en la
indemnización de los daños patrimoniales sobre los morales en los sistemas objetivos
de responsabilidad, lo que no impedía que estuvieran cubiertos en los casos de seguros
obligatorios de responsabilidad civil. Asimismo, la prevalencia de los daños morales sobre
los patrimoniales, por ejemplo, en los casos de fallecimiento de personas que carezcan
de ingresos25.
Como es sabido, una de las principales críticas del anterior sistema fue el hecho de
establecer una enumeración legal y cerrada de los perjudicados, pudiendo sólo ser consi-
derados como tales los que de forma expresa estaban recogidos en la Tabla I, no pudiendo
tener derecho a indemnización otros que hubieran sufrido daños como consecuencia
del fallecimiento del ser querido 26 . Sin embargo, en la actualidad, con arreglo al nuevo
sistema de valoración que en caso de fallecimiento, aparece regulado en la sección 1.a
del capítulo II, en los artículos 61 a 92 LRCSCVM, además de diferenciar la indemni-
zación en los casos de fallecimiento en tres conceptos básicos, comunes a todo el sistema
indemnizatorio (artículo 34), distinguiendo entre perjuicio personal básico, perjuicios
personales particulares y excepcionales y perjuicios patrimoniales, tal como se establece
24. A este respecto el apartado 2. a a) del Anexo LRCSCVM, cuando al explicar las indemnizaciones
por muerte, señala que en la Tabla I se comprende la cuantificación de los daños morales y de los «daños
patrimoniales básicos» (REGLERO CAMPOS, 2014, cit., p. 543).
25. REGLERO CAMPOS, 2014, cit., pp. 548 y 549.
26. De este modo la SAP La Rioja, Sec. Única, 21.3.2002 (FD 7.°), establecía que «para la valoración
de la indemnización por muerte debe estarse a lo establecido en la Tabla I en la que se determinan los gru-
pos excluyentes de perjudicados-beneficiarios de la indemnización básica por muerte, incluidos los daños
morales, y a la Tabla II, en cuanto a los factores de corrección en su caso aplicables, de lo que deriva la im-
procedencia de las cantidades por daño moral concedidas a los perjudicados en concepto de daño moral, al
margen de lo establecido en las referidas tablas».
Daño moral derivado de muerte y de lesiones corporales 269
en el artículo 61.2 se fijan cinco categorías autónomas de perjudicados (artículo 62.1), en
el sentido de que todos tendrán derecho propio a indemnización por el fallecimiento, sin
estar condicionado por la existencia de varios integrantes de una misma categoría: cón-
yuge viudo, hijos, ascendientes, hermanos y allegados, además tal indemnización es fija
para cada uno de ellos, sin conexión entre sí y el único criterio de diferenciación radica
en la edad y en el caso del cónyuge viudo en los años de convivencia con el fallecido.
Se reconoce el derecho limitado de indemnización de los abuelos y nietos en los
artículos 64.2 y 65.2, ampliando el campo de los perjudicados con derecho a indemni-
zación. La Ley 35/15 incluye en el mismo a los abuelos, que ya tenían reconocido este
derecho en el grupo IV del baremo derogado, y a los nietos, que no percibían en ningún
caso indemnización en el sistema anterior, si bien condicionándola al fallecimiento ante-
rior del progenitor de su rama familiar. Para estos casos se establece una indemnización
fija para cada uno de los abuelos o nietos, con independencia de los que sobrevivan, en
contra del sistema anterior que determinaba un reparto a partes iguales entre abuelos
paternos y maternos (nota 6 de la tabla I).
Aunque la enumeración del artículo 62.1 debe considerarse como cerrada, se admi-
te la posibilidad de que en atención a las circunstancias que concurran puedan quedar
excluidos de la indemnización personas que pudiendo ser incluidos en alguna de estas
categorías no se justifique su derecho a ser indemnizado (artículo 62.2) y a la vez incluir
en el derecho a la indemnización a otras personas que de hecho y de forma continuada
asumen la posición de otra persona que sí pertenezca a dicha categoría (artículo 62.3).
Así por ejemplo, la indemnización por el fallecimiento de un menor que ha sido aban-
donado por su padre y criado por su abuelo o tío paterno, determinaría que el derecho
a la indemnización correspondería al abuelo o al tío que lo ha criado y no al padre,
precisamente por la asunción de aquellos de la función de progenitor y el abandono o
desinterés del padre biológico en el cuidado y atención de su hijo.
Además como novedad más relevante, se incluye un nuevo concepto, no previsto en
el sistema anterior, como es el de allegado, definido en el artículo 67.1, considerándose
como tal a quien sin ser ninguno de los parientes de las otras cuatro categorías, cumpla
dos condiciones: a) haber vivido familiarmente con la víctima un mínimo de cinco años
inmediatamente anteriores al fallecimiento y b) fueran especialmente cercanas a ellos en
parentesco o afectividad. Por esta vía será posible incluir como perjudicado a los efectos
indemnizatorios a personas que estaban excluidas en el régimen derogado, como, por
ejemplo, podrían ser sobrinos o menores acogidos por la familia.
Por otro lado, resulta también significativo que el nuevo sistema se articula en torno a
la idea de perjudicado, abandonando definitivamente el concepto de beneficiario que se
relacionaba con la idea de heredero en el sistema derogado. Por ello todas las personas in-
cluidas en el artículo 62.1 tienen un derecho indemnizatorio propio por el fallecimiento,
totalmente independiente de su consideración o no como herederos, condición que por
otro lado, en supuestos de fallecimiento sin testamento sólo concurriría en los hijos y en
el cónyuge por la cuota viudal.
3.3. Casuística jurisprudencial y concordancia con el régimen vigente
Esta importante modificación cuenta con el apoyo jurisprudencial de numerosos
pronunciamientos que venían requiriendo la indemnización y en muchos casos se re-

270 El daño moral y su cuantificación
conocía por estos daños a personas cercanas en parentesco y afectividad que no eran
consideradas beneficiarias en las tablas contenidas en el antiguo baremo. En este punto
especial referencia debe hacerse a la STC, Pleno, 29.6.2000 (FD 11.°)27, que además de
declarar la constitucionalidad del sistema por los criterios relativos a la indemnizabilidad
por perjuicios económicos, también lo extiende a otros conceptos, como ocurre con la
«preterición» de ciertas personas como potenciales perjudicados por el fallecimiento de
la víctima por daños morales además de patrimoniales que no se encuentren previstos
en el Anexo LRCSCVM, como puede también desprenderse de la STC, 1.a, 16.10.2000
(FD 4.°), que justificaba la exclusión de los sobrinos del elenco de beneficiarios posi-
bles de las indemnizaciones fijadas mediante el baremo por la muerte de tía víctima de
atropello circulatorio, no por no estar incluidos en la enumeración tabular, sino por no
haber sido acreditado que el fallecimiento de la tía haya ocasionado daños o perjuicios
cuantificables económicamente.
N o obstante todo lo dicho, debe advertirse que la dificultad de cuantificación de los
daños morales por muerte y la necesidad de uniformizar su reparación conllevaba a una
valoración más ajustada a las tablas en contraste con el reconocimiento y valoración del
daño emergente y lucro cesante fuera de las tablas. Por ejemplo, en el caso conocido por
la STC, 1.a, 26.9.2005 (FD 4.°), el esposo de la víctima fallecida reclamó determinadas
cantidades en concepto de daño emergente y lucro cesante, que habían de serle resarci-
das en su integridad 28 , con independencia de las contempladas en el baremo anexo de
la LRCSCVM, a diferencia de las solicitadas en concepto de daños morales, las cuales
según se alude en el recurso, se indemnizan acordes al baremo por la finalidad de uni-
formizar la reparación de los daños morales, por su dificultad de cuantificación, pero
nunca en cuanto a la limitación de la indemnización de los daños económicos, que son
perfectamente cuantificables. La interpretación del sistema indemnizatorio establecido
en el Anexo según el recurrente era que «de los perjuicios económicos por él reclamados
no deben entenderse incluidos en el baremo, que sólo se refiere a los daños morales, por
lo que tales perjuicios económicos -que son los derivados del lucro cesante y del daño
emergente- han de abonarse fuera de las previsiones de aquél» (FD 9.°).Tales razona-
mientos eran acordes con el tratamiento indemnizatorio conjunto de daños morales y
patrimoniales en la antigua Tabla I que el nuevo sistema ha solucionada, dando respuesta
a tales cuestiones.
En efecto, como primera novedad en el ámbito de los daños patrimoniales se reco-
noce en el artículo 78 un daño patrimonial básico que se fija en la cantidad de 400€ para
cada uno de los perjudicados y que tiene por finalidad la de atender a gastos razonables
derivados del fallecimiento, se trata de una cantidad fija que no precisa justificación, sin
perjuicio de que la misma puede ser superior, ahora sí en atención a cada uno de los per-
judicados, si se justifica la existencia de gastos de este tipo derivados del fallecimiento su-
27. Entre otros defensores de la constitucionalidad de la Ley, véase Fernando PANTALEÓN PRIETO, «De
nuevo sobre la inconstitucionalidad del sistema para la valoración de daños personales de la Ley sobre Res-
ponsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor», La Ley, núm. 4241,1997, pp. 1 y ss.
28. El daño emergente reclamado consistía en la contratación de una persona para el cuidado de sus
hijas menores, y el lucro cesante por pérdida de ingresos de la unidad familiar, por la diferencia entre el salario
que percibía la esposa fallecida y las pensiones de viudedad y orfandad devengadas.
Daño moral derivado de muerte y de lesiones corporales 271
periores al importe fijo establecido en la tabla l.C. Por otro lado, se reconocen los gastos
específicos en el artículo 79 que se corresponden con aquellos que tienen una relación
directa con el propio enterramiento o traslado del fallecido. Tales gastos pueden abarcar
desde los gastos de traslado o repatriación, gastos o tasas a abonar para poder llevar a cabo
el entierro, compra o alquiler de la zona de enterramiento, gastos de cremación, etc.
En todo caso, para que se incluyan los mismos en la indemnización es preciso que
se justifique el importe de los mismos, de forma que sí todos o parte están cubiertos por
un seguro de decesos, no existirá derecho a reclamar nada más que aquella cantidad que
haya sido abonada. El cambio más importante se lleva a cabo, en sede de perjuicios patri-
moniales, en la valoración del lucro cesante. La misma se lleva a cabo de forma exhaustiva
en los artículos 80 a 92 LRCSCVM y en un amplio conjunto de tablas que cubren el
cálculo del lucro cesante para cada uno de los perjudicados que tienen derecho al cobro
del mismo.
Quizás la tendencia valorativa ajustada a las tablas dio lugar a soluciones dolorosas
y tildadas de manifiestamente inconstitucionales 29 , como ocurrió en el caso resuelto
por la SAP Pontevedra, Sec. 5.a, 22.10.2001 (FD 2.°) que rechazó la legitimación de
los abuelos paternos del menor de edad fallecido a quien tenían en situación de acogi-
miento familiar por carecer de la condición de perjudicados conforme a lo establecido
en el baremo. El menor fallecido de 17 años convivía con sus abuelos paternos desde su
nacimiento hasta el día que perdió la vida en el accidente de circulación cuando viajaba
en una moto que motivó la reclamación litigiosa frente al piloto y dueño de la moto
que fueron condenados a indemnizar a los abuelos en primera instancia. La sentencia
fue recurrida ante la Audiencia por la compañía, alegando la falta de legitimación ac-
tiva de los demandantes, en virtud de la aplicación del Grupo IV, ya que no constaba
el fallecimiento de los padres. El recurso fue estimado por la citada sentencia de la AP
de Pontevedra, en la consideración del carácter vinculante y numerus clausus de las Ta-
blas del Anexo LRCSCVM. Aunque en la actualidad los abuelos tendrán derecho a la
indemnización por el daño moral derivado del fallecimiento de un nieto, en el caso de
fallecimiento del hijo padre del nieto, la solución hubiera sido distinta bajo el nuevo
régimen legal, máxime cuando el nuevo artículo 62.3 LRCSCVM incluye en el dere-
cho a la indemnización a otras personas que de hecho y de forma continuada asumen
la posición de otra persona que sí pertenezca a dicha categoría. Así por ejemplo, la in-
demnización por el fallecimiento de un menor que ha sido abandonado por su padre
y criado por su abuelo determinaría que el derecho a la indemnización correspondería
al abuelo que lo ha criado y no al padre, precisamente por la asunción de aquellos de la
función de progenitor y el abandono o desinterés del padre biológico en el cuidado y
atención de su hijo.
Las reiteradas razones sobre el carácter vinculante y tasado del baremo que predica la
STC, Pleno, 29.6.2000 y como señalaba la sentencia tratarse de una «solución dolorosa,
sin duda, pero que jurídicamente es la procedente», han sido satisfactoriamente modifi-
cadas en la actual normativa.
Además, la legitimación reconocida a personas distintas de los familiares, por ejem-
plo, bajo la consideración de la categoría de «allegados» va a dar respuesta tanto a re-
29. REGLERO CAMPOS, 2014, cit., p. 528.
272 El daño moral y su cuantificación
clamos doctrinales 30 , como jurisprudenciales, precisamente, el Tribunal Constitucional
reconocía claramente la obligación de indemnizar el daño moral a las víctimas llamadas
indirectas, sean parientes o no, incluso más allá de las personas señaladas en la antigua Ta-
bla I del anexo LRCCSCVM 3 1 . El Tribunal Constitucional consagraba el siguiente prin-
cipio «una norma de concesión de derechos indemnizatorios en caso de muerte de la
víctima que no incluya a ciertas personas dentro del círculo de las que están legitimadas
para reclamar una indemnización, será inconstitucional cuando prive a las excluidas del
derecho a probar que han sufrido daños por tal circunstancia. La norma deberá permitir
esa prueba y, en consecuencia, admitir (o al menos, no prohibir) el derecho de tales per-
sonas a ser indemnizadas cuando acrediten daños morales o patrimoniales (...) el derecho
a la indemnización por daños morales derivados del fallecimiento de una persona alcanza
el rango de fundamental, reconocido como tal en el art. 15 CE» 32 . Esta interpretación
del T C que dio lugar a que de la indemnización que se concedía a un tanto alzado a las
personas designadas en una lista cerrada en la Tabla I se pasara a la extensión analógica a
personas que no estando enumeradas en la tabla sufran un daño moral consecuencia de
la muerte que ha dado lugar a responsabilidad, en la actualidad aparece consagrada en los
supuestos legalmente previstos.
Por todo ello, a los efectos de la valoración y determinación de las cuantías esta-
blecidas para del daño moral derivado de muerte, en el baremo acorde con los límites
constitucionales conforme a la STC, Pleno, 29.6.2000 debe entenderse la aplicación de
las mismas con carácter presuntivo, se trataría de presunciones «iuris tantum» no «iuris
et de iure». Es por ello por lo que cuando una persona muere, se presume que determi-
nados parientes sufren un daño moral, salvo prueba en contrario. Las cuantías fijadas en
el baremo se deben aplicar cuando el perjudicado no haya probado ser mayor el daño
que el típico determinado en las tablas, ni el obligado a resarcir que fuera inferior33. En
este sentido,YzQUiERDO TOLSADA señala que «La Ley no puede inventar perjudicados, sino
30. REGLERO CAMPOS, 2014, cit., p. 525.
31. Asimismo, la SAP Granada, Sec. 4.a, 20.92004 (FD 2.°), siguiendo los postulados de la STC, Sala
Pleno, 29.6.2000 se refiere a la consideración de perjudicados de la Tabla 1 conforme al apartado 4.° del epí-
grafe 1.° del anexo «no puede ser considerada como una norma que determine indefectiblemente quienes
son los titulares del derecho, limitando los mismos a las personas en el contempladas (las unidas por razón de
parentesco con el difunto hasta los hermanos), excluyendo otras en las que concurran los presupuestos arri-
ba enunciados.Tal interpretación conduciría a una autentica discriminación de los verdaderos perjudicados
prohibida por la norma constitucional y a establecer legitimados distintos en atención a que el origen del
deceso provenga o no de un hecho de la circulación (...). De tal modo que la enumeración que señala la
tabla I del anexo solo puede ser concebida a la manera de una presunción legal del carácter de perjudicado
o presunción «iuris tantum», de manera que algunos de los que allí se mencionan pueda no tenerse como
perjudicados si hay prueba que acredite la desafección de la víctima o la inexistencia de perjuicio o daño,
al igual que otros parientes en grado más lejano o incluso quienes no tengan relación de parentesco alguno
puedan ostentar legitimación para ser calificados como tales si acreditan los requisitos precisos a tal fin. Prue-
ba de ello es que la misma tabla I equipara por analogía al matrimonio las uniones conyugales de hecho que
excluirían la participación de los grupos de ascendientes y hermanos».
32. L. Fernando REGLERO CAMPOS, «La jurisprudencia del tribunal constitucional sobre el baremo de
valoración de daños a las personas de la LRCSCVM, posterior a la STC 181/2000», Derecho Privado y Cons-
titución, núm. 18, 2004, pp. 373.
33. REGLERO CAMPOS, 2014, cit.,p. 491.
Daño moral derivado de muerte y de lesiones corporales 273
establecer una presunción de que cuando una persona muere, determinados parientes
sufren su pérdida. Presunción que admite, claro está, prueba en contrario»34. Como será
analizado después, la presunción irá referida tanto a la consideración de una persona
como perjudicado como a la cuantía de la cuantificación del daño moral sufrido por
muerte de una persona. En este punto resulta significativa la STS, 1.a, 14.12.1996 sobre
reclamación de 18 millones de pesetas por daños morales a la Diputación Foral de Viz-
caya de los padres de una niña de 14 años que falleció a causa de las lesiones sufridas al
conducir un vehículo kart y colisionar con un autobús aparcado fuera del circuito. La
niña había sido abandonada por sus padres a los cuatro años de edad. Durante el tiempo
de convivencia con ellos había sido objeto de malos tratos, por lo que se les suspendió
la guarda y custodia, a la vista también del desinterés de los padres en las actividades de
la hija. Aunque la demanda fue desestimada en la instancia, fue parcialmente estimada
por la Audiencia, que concedió a cada uno de los progenitores una indemnización de
1 millón de ptas. por daños morales. La Diputación Foral interpuso recurso de casación
que fue desestimado, al coincidir el Tribunal Supremo con la Audiencia en que sí existió
un «cierto daño moral». N o obstante la posibilidad de justificar la no consideración de
perjudicados de los padres demandantes y la ausencia de daño moral sufrido por ellos,
resulta clara la diferencia de la cantidad cuantificada por el tribunal y la establecida en las
tablas que era muy superior (8.256.000 ptas.).
La consideración de perjudicados de los padres de la víctima que presume el baremo
podría desvirtuarse en el caso planteado. Es por ello por lo que la necesidad de probar
la existencia o ausencia de la condición de perjudicado haya provocado la negativa al
resarcimiento. Por ejemplo se denegó la indemnización a un hijo por la muerte de su
padre al ser atropellado por un tranvía en la STS, 19.2.1902 y del mismo modo, en la
paradigmática STS 1 abril 2009 se declara la inexistencia de perjuicio indemnizable para
la menor, que en consecuencia, nada incorporó a su patrimonio que pudiera adquirir su
madre mortis causa, al fallecer la hija en un lapso de tiempo tan corto respecto a cuando
lo hizo su padre, cuya muerte se aduce como determinante del derecho a la indemni-
zación. A juicio del tribunal, no resulta razonable ni lógico que en tan escaso tiempo la
pérdida del progenitor supusiera para aquella, en el estado de coma en que se encontraba,
un menoscabo efectivo o real que diera lugar al deber de indemnizarlo 35 .
Aún más, podría hablarse incluso de una presunción de no consideración de per-
judicado de quien no resulta mencionado en el baremo, lo que supondría lo calificado
por la doctrina de «doble presunción», según la cual las tablas presumen que las personas
expresadas en ella resultan perjudicadas por la muerte de la víctima, y presumen que no
lo son las omitidas en ellas36. En todo caso, por la misma razón, podría decirse que la
34. REGLERO CAMPOS, 2014, cit., p. 490. Asimismo, Mariano YZQUIERDO TOLSADA, Sistema de responsa-
bilidad civil, Dykinson, Madrid, 2001, p. 386.
35. Sobre esta sentencia, véase Alejandra DE LAMA AYMA, «Comentario a la Sentencia de 1 de abril
2009», Cuadernos Civitas Jurisprudencia civil, n ú m . 8 1 , 2 0 0 9 .
36. Mariano MEDINA CRESPO, «LOS principios que inspiran la regulación de las indemnizaciones bási-
cas por causa de muerte en el sistema valorativo de la Ley 3 0 / 1995», Tribunal Supremo y Audiencias Provinciales
(Rep. Aranzadi), 1998 septiembre, núm. 8, p. 9;YZQUIERDO TOLSADA, 2001, cit., p. 386, Javier BARCELÓ D o -
MENECH, «Separación de hecho e indemnización por muerte en accidente de circulación», InDret, 4/2002, p.
13.
274 El daño moral y su cuantijicación
ampliación de sujetos perjudicados en los casos de fallecimiento en la nueva normativa,
no excluye que pueda negarse la condición de tales a los mencionados o reconocer esta
condición a personas vinculadas a la víctima fuera de la norma, con el consiguiente peso
que supondría la acreditación contraria a la presunción legalmente establecida que en la
actualidad. Ocurre que, en la actualidad, la extensión del supuesto de hecho de la pre-
sunción ha ampliado la legitimación indemnizatoria del daño moral por fallecimiento.
En efecto, como se ha dicho, aunque la enumeración del artículo 62.1 deba consi-
derarse como cerrada, se admite la posibilidad de que en atención a las circunstancias
que concurran puedan quedar excluidos de la indemnización personas que pudiendo
ser incluidos en alguna de estas categorías no se justifique su derecho a ser indemnizado
(artículo 62.2) y a la vez incluir en el derecho a la indemnización a otras personas que
de hecho y de forma continuada asumen la posición de otra persona que sí pertenezca a
dicha categoría (artículo 62.3).
En apoyo de la no aplicación tajante y absoluta del sistema valorativo fue decisiva la
citada STC, Sala Pleno, 29.6.2000 sin perjuicio, naturalmente, de la estricta aplicación, en
su caso, de estos criterios indemnizatorios, como hizo la STS, 2.a, 16.4.2001 (FD Úni-
co), la cual después de declarar el carácter vinculante de los criterios indemnizatorios,
excluyó del derecho a indemnización por accidente en el ámbito de la circulación de
vehículos de motor, a los hermanos mayores de edad por fallecimiento de otro hermano
soltero que convivía con sus padres. En cuanto la Tabla I de dicho Anexo sólo la preveía
para los hermanos menores que convivieran con ella.
De nuevo esta situación ha sido corregida. En efecto, con el nuevo sistema desapare-
ce la preterición indemnizatoria que respecto de los hermanos mayores de edad se con-
templaba en los Grupos I, II, III y IV de la Tabla I del anterior sistema legal de valoración
y que fue confirmada por el Tribunal Constitucional en la STC, Pleno, 11.5.2006. En
el régimen anterior, los hermanos eran considerados perjudicados tabulares de carácter
secundario quedando condicionado el importe de su indemnización a la existencia de
uno o más hermanos. El nuevo sistema los incorpora como una categoría de perjudi-
cados autónoma y los resarce igual en todos los casos. El nuevo artículo 66 dispone que
cada hermano recibe una cantidad fija que varía en función de su edad, según tenga hasta
treinta o más de treinta años. Además, desde el punto de vista afectivo, el hermano de
vínculo sencillo se equipara al de doble vínculo.
En correspondencia con el nuevo régimen, resulta reveladora la solución aportada
por la SAP Navarra, Sec. 3. a , 27.3.2009 (FD 12.°), aunque se refiere a la indemniza-
ción por muerte en un accidente laboral y, por tanto, no circulatorio. En ella se de-
clara la responsabilidad del encargado de la ingeniería civil por muerte en accidente
laboral de trabajador por indebida instalación de mástil para colocar antenas, se reco-
nocen como titulares del derecho al resarcimiento a los hermanos mayores de edad
de trabajador fallecido aunque en el baremo no tengan la condición de perjudicados,
pues el citado baremo únicamente es de obligado cumplimiento respecto de las in-
demnizaciones que dimanan de los accidentes de circulación causados con vehículo
de motor, en otros casos tiene carácter orientativo y por ello procede conceder la
misma indemnización a los hermanos mayores que la que se concede a su hermana
menor pues todos los hermanos han sufrido un daño moral por la pérdida de un ser
querido como es un hermano. Sin embargo, no se considera beneficiario de la in-
demnización por daño moral a la pareja sentimental del padre de trabajador fallecido
Daño moral derivado de muerte y de lesiones corporales 275
pues no se acredita la existencia de unas relaciones realmente afectivas, ni siquiera el
tiempo de relación sentimental.
En definitiva, los Tribunales utilizaban los criterios de valoración del Anexo de la
LRCSCVM de forma presuntiva, no obstante se aplicaban criterios correctores «pro-
pios» adaptados a las determinadas y específicas circunstancias del caso concreto. Precisa-
mente se trata de una interesante casuística jurisprudencial que amplía el ámbito de legi-
timación en la reclamación del daño moral en los casos de fallecimiento, cuya exposición
a continuación resulta justificada por la consiguiente y posterior consagración legal de
los supuestos indemnizatorios reconocidos en el nuevo sistema.
Así, la STS, 2.a, 17.9.2001 (FD 5.°), sobre indemnización conjunta a madre y padre
de hecho por fallecimiento de hija con la que convivía el último desde los 5 años hasta
los 14 en que murió y en caso de excluir a aquél, ello no supondría reducir la indem-
nización al 50%. La condición de perjudicado del padre de hecho por la equiparación
de la relación afectiva «more paterno-filial» con la relación paterno-filial formalmente
constituida del mismo modo que en la actualidad se equipara la relación matrimonial
con las uniones estables de dos personas vinculadas por análoga relación de afectividad.
En relación a las parejas de hecho, la nueva regulación, aunque no reconoce de forma
expresa un derecho de indemnización a las mismas dentro de la sección dedicada a la in-
demnización por muerte, se desprende de la nueva normativa. Por ejemplo, en el artículo
36.2 , se equipara a la condición de perjudicado el miembro superviviente de una pareja
estable de hecho, si bien se le exige que esté constituida por inscripción en un registro
o documento público o que haya existido una convivencia de un año como mínimo
inmediatamente anterior al fallecimiento o hubiese un hijo en común en un periodo
de convivencia inferior. Por su parte, existe una referencia a las parejas de hecho en el
artículo 63.2, cuando se equiparan los años de convivencia a los de matrimonio en caso
de casarse una pareja después de varios años como pareja de hecho. Además, se incorpora
un artículo 63.4, con antecedente en la nota 3 de la tabla I del baremo derogado, en el
que se regulan los efectos de la concurrencia de cónyuges o parejas de hecho estables que
no tiene mucha aplicación práctica, máxime la equiparación de la separación de hecho a
la separación legal a los efectos quedar excluidos de indemnización.
Emblemática en cuanto a la apreciación de situaciones extra tabulares en la de-
terminación de los perjudicados en los casos de daños morales por muerte fue la SAP
Segovia, 25.4.2002 sobre fallecimiento en accidente de circulación de madre e hija en
días diferentes. La Sala argumenta que dado el estado de coma en que quedó la hija, no
puede afirmarse con un mínimo de rigor que el fallecimiento de su madre le ocasionara
especial dolor ante la absoluta carencia de consciencia en que se encontraba. Se trata de
un supuesto de comoriencia material. Se procede a la determinación de los beneficiarios
de la indemnización.
Por su parte la SAP Segovia, Sec. 1.a, 1.2.2005 (FD 5.°) sobre indemnización por
daños morales por fallecimiento en accidentes de tráfico a favor de padrastro conviviente
con la fallecida desde los 6 años de edad, estableciéndose un reparto al 50% con el padre
biológico. Se acuerda una ponderación entre el vínculo de sangre y la mayor convivencia
con el padrastro. La Sala dice al respecto:
«Aunque el recurrente, entiende que las relaciones de Simón con su hija se mantenían
exclusivamente por las atenciones de Melisa, ello no empece a que fuere su padre y que
 Daño moral derivado de muerte y de lesiones corporales 277
276 El daño moral y su cuantificación

continuada asumen la posición de otra persona que sí pertenezca a dicha categoría.

sea atendible el perjuicio o daño moral a indemnizar; aunque otrora cuestión, que debe
Sin embargo, en este caso n o podría aplicarse el incremento p o r perjuicio particular
atenderse es la necesidad de indemnizar igualmente el daño moral que Silvio, esposo de su
p o r fallecimiento de hijo único, c o m o tampoco podría ser aplicable el incremento p o r
madre y conviviente con Melisa desde los cinco años hasta su fallecimiento».
fallecimiento de progenitor único, en el caso de fallecimiento la pareja del progenitor
que hubiera asumido esta función, n o obstante el derecho a obtener resarcimiento p o r
La razonada decisión de la Sala ha tenido su reflejo y consagración legal en el nuevo
perjuicio personal básico, conforme al referido artículo 62.3 L R C S C V M .
artículo 62.3 L R C S C V M , tras la modificación operada p o r la Ley 3 5 / 2 0 1 5 , al r e c o n o -
Precisamente en aras a justificar el derecho resarcitorio del padrastro y a favor de la
cer el derecho a la indemnización a otras personas que de h e c h o y de forma continuada
equiparación del padrastro al padre biológico en la referida sentencia se alude al argu-
asumen la posición de otra persona que sí pertenezca a dicha categoría. E n definitiva,
m e n t o de M A R Í N LÓPEZ sobre la existencia de varios preceptos del C ó d i g o Civil 3 7 :
se recoge la solución que ya habían venido aplicando los tribunales, c o m o la sentencia
mencionada respecto de perjudicados n o tabulares pero que venían ejerciendo de forma
«(...) que presuponen la integración del hijo de uno solo de los cónyuges en la unidad
continuada las funciones que, p o r incumplimiento o inexistencia, n o ejerce la persona
familiar, por lo menos si vive en el hogar conyugal, como el artículo 82.2, que establece
perteneciente a una categoría concreta o asume su posición.
como causa de separación el maltrato a los hijos del otro cónyuge, o el segundo párrafo del
Asimismo, la SAP Granada, Sec. 4. a , 20.9.2004 (FD3.°), sobre indemnización de los
artículo 1362.1.°, que pone a cargo de la sociedad de gananciales la alimentación y cuidado
perjuicios morales causados a una sobrina c o m o consecuencia del fallecimiento de su
de los hijos de uno solo de los cónyuges que convivan en el hogar familiar, e incluso si no
tía en u n accidente de circulación, que ha venido conviviendo desde la infancia con su
lo hicieren, pero en este caso con derecho a reintegro en el momento de la liquidación de la
tía fallecida a la que unía no solo el parentesco sino una relación afectiva comparable a
sociedad. Claro está que el propio autor admite que los preceptos citados están establecidos
la materno-filial. Sin embargo, se deniega a los recurrentes, hermanos de la víctima, la
en beneficio de los hijos no comunes, para garantizar su igualdad de trato con los comunes,
condición de perjudicados p o r inexistencia de convivencia y falta habitual de contacto
y no en beneficio del cónyuge no progenitor, por lo que no resultan un sustento adecuado
con la fallecida «pues el comprensible dolor p o r la pérdida de la hermana n o constituye
para la analogía iuris».
el daño moral o material exigible que le faculte al ejercicio de la acción».
Por su parte la SAP Sevilla, Sec. 4. a , 21.5.2004, se refiere a la obligación de probar
También resulta ilustrativa la SAP Pontevedra, Sec. 1. a , 7.2.2002 (FD 2.°), sobre vícti-
la existencia de u n daño o perjuicio cuantificable e c o n ó m i c a m e n t e para que los per-
m a de accidente de tráfico que fallece preexistiendo u n o solo de los progenitores. Decla-
judicados extra tabulares puedan ser indemnizados. D e este m o d o , conforme a la S T C
ra improcedente el acrecimiento al cónyuge supérstite la cantidad que le correspondería
2 4 4 / 2 0 0 0 , se dice que «la inexistencia o preterición tabular sólo supone una presunción
al premuerto. Tal decisión, concuerda con el nuevo sistema, pues conforme al artículo
«iuris tantum» de inexistencia del perjuicio que puede ser enervada p o r el interesado».
64, cada progenitor tendría derecho a u n importe fijo que variaría en función de que el
Así se reconoce derecho a indemnización por daños morales, además de a los padres
hijo fallecido tuviera hasta treinta o más de treinta años de edad. Esta indemnización n o
biológicos, a los hermanos mayores de edad convivientes con la víctima fallecida en
resulta condicionada, c o m o ocurría en el sistema de 1995, p o r la circunstancia de que el
accidente de circulación hasta su fallecimiento, a la hermana sordomuda con u n grado
hijo estuviera o n o casado y tuviera o n o descendencia:
de minusvalía del 90%, y lo que resulta más significativo es la legitimación resarcitoria
del padre de h e c h o p o r el fallecimiento del hijo de su pareja con el que había convivido
«Pero es que, además, el propio baremo, en la nota (5) que acompaña a ese término,
desde hacía nueve años, aunque aquél n o se hubiese personado en las actuaciones. D e
divide la cantidad que señala entre los «padres», en el supuesto de que, viviendo ambos,
forma que justifica la equiparación de «hecho y de derecho» de u n padrastro a u n padre
sólo uno lo hiciera con la víctima. Siendo así, es evidente que el baremo no determina -
biológico:
por impropia que resulte esta forma de hablar, tratándose de personas- el «valor» abstracto
a efectos indemnizatorios del fallecido, sea quien fuere el legitimado como beneficiario,
«(...) en el caso de fallecimiento de un hijo exclusivo de su pareja que hubiese convivi-
sino que asigna quien fuere el legitimado como beneficiario, sino que asigna percepciones
do con ambos un período de tiempo considerable. Partiendo de ese dato fundamental de la
económicas en función de la sobrevivencia de determinadas personas y del carácter de la
convivencia prolongada, especialmente si la misma comenzó a edad temprana del fallecido,
relación preexistente de aquél con ellas. Es así como hay que atender a este parámetro - q u e
es fácil entender que la inserción en el mismo núcleo familiar, y la inevitable asunción de
es el legal- para fijar la cantidad resultante. De modo que, en este caso, sobreviviendo a la
funciones parentales por el nuevo miembro de la pareja, acabe generando unas relaciones
víctima únicamente la madre, le corresponde como indemnización la mitad de lo que la Ley
cuasi paterno-filiales entre el padrastro y el hijo de su pareja; de manera que la violenta des-
prevé para cuando hubieran sobrevivido los -es decir, ambos- «padres». Es lo que se infiere
aparición de éste puede causar no sólo en su progenitor biológico, sino también en el nuevo
cónyuge o pareja del mismo, el, doloroso vacío al que una inveterada jurisprudencia conecta
el daño moral resarcible en caso de muerte».
37. Juan José MARÍN LÓPEZ, «LOS perjudicados por la muerte en accidentes de circulación (sobre la
D e nuevo, supuesto encontraría fácil encaje en el nuevo artículo 62.3 L R C S C V M Tabla I del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de cir-
que reconoce el derecho a la indemnización a otras personas que de h e c h o y de forma culación)», Aranzadi Civil, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 1997, pp. 47 y ss.
278 El daño moral y su cuantijicación
también de una inteligencia sistemática del texto, fruto de poner esta regulación en relación
con la relativa a los hijos y los abuelos».
Del mismo modo, la SAP Burgos, Sec. 3. a , 26.2.1998 (FD 1.°) se declara improce-
dente que al cónyuge viudo acrezca la cantidad que le correspondería al premuerto pues
la misma cantidad correspondería conjuntamente a ambos padres cuando ellos estuvie-
sen vivos y conviviesen habitualmente con el hijo fallecido posteriormente, que dicha
cantidad debería de ser repartida por mitad y partes iguales entre ambos progenitores
cuando hubiese una separación de hecho o legal que no extingue la institución de la
patria potestad ni la relación de ambos progenitores con el hijo posteriormente fallecido.
Asimismo, la SAP Granada, Sec. 5.a, 12.11.2002 (FD 5.°), sobre indemnización de daños
morales por fallecimiento en accidente de circulación, se reitera que siendo uno solo el
sobreviviente, le corresponde el 50 % de la indemnización 38 .
Por su parte resulta comúnmente reconocida la condición de perjudicado del con-
viviente «more uxorio» con el fallecido frente al cónyuge incurso en trámites de separa-
ción. De este modo la SAP Girona, Sec. 2.a; 23.9.1999 (FD 5.a), reconoce el derecho a la
pareja, lo que por otro lado resulta coincidente con su designación como heredera tes-
tamentaria por el fallecido siendo la tomadora del seguro del vehículo de su propiedad.
En concordancia con este pronunciamiento, debe señalarse la novedad del artículo
63.4 LRCSCVM, con antecedente en la nota 3 de la tabla I del baremo derogado, en el
que se regulan los efectos de la concurrencia de cónyuges o parejas de hecho estables.
La SAP Murcia, Sec. 5.a 16.4.2004 (FD 1.°), no reconoce la indemnización a los
sobrinos de la víctima «si bien esta Sala ha tenido en cuenta en determinados casos el
daño moral ocasionado a los padres afectados sentimental e irreparablemente por el falle-
cimiento de un hijo, ello ha tenido lugar por carencia de otros perjudicados más directos,
pues obrar de otro modo sería abrir un peligroso portillo en el ámbito de la responsabi-
lidad civil, extendiendo la indemnización no sólo a los familiares más próximos, sino in-
cluso a todas aquellas personas que se hallasen ligadas por vínculos afectivos o parentales
con el muerto, aunque fuesen lejanos, aumentando desmesuradamente el montante de la
indemnización concedida».
En cuanto a los sobrinos que no tenían la condición «normativa» de perjudicados,
máxime teniendo en cuenta la existencia de parientes más próximos, como son los her-
manos de la fallecida. La exclusión de los sobrinos como perjudicados no sólo se funda-
mentaba por la falta de mención en el baremos, sino por la tendencia jurisprudencial de
no presumir «más allá de los hermanos la existencia de los afectos de los que deriva la
existencia del daño moral».
Por tanto, a los efectos de delimitar a legitimación se tenía en cuenta la existencia
de persona incluida en el círculo de perjudicados enumerados en el baremo y la prueba
efectiva y real de la existencia de daño o moral.
Resultaba significativa a efectos probatorios según esta sentencia, la insuficiencia de
prueba de la circunstancia de la convivencia con la víctima a la fecha del fallecimiento de
ésta, tratándose de sobrinos. Según la misma máxime «a medida que el parentesco con la
38. Véase también, la SAP Madrid, Sec. 5.a; 21.12.2000 (FD 2.°) y la SAP Salamanca, Sec. 1 .a; 19.7.2000
(FD 1.°).
Daño moral derivado de muerte y de lesiones corporales 279
víctima va alcanzando más lejanía ha de exigirse una más rigurosa prueba de los daños y
perjuicios, materiales o morales, que se dice haber sufrido».
La indemnización de los sobrinos resulta en la actualidad reconocida bajo el con-
cepto de allegado, definido en el artículo 67.1, considerándose como tal a quien sin ser
ninguno de los parientes de las otras cuatro categorías, cumpla dos condiciones: a) haber
vivido familiarmente con la víctima un mínimo de cinco años inmediatamente ante-
riores al fallecimiento y b) fueran especialmente cercanas a ellos en parentesco o afecti-
vidad. Por esta vía será posible incluir como perjudicado a los efectos indemnizatorios
a personas que estaban excluidas en el régimen derogado, como, por ejemplo, podrían
ser sobrinos o menores acogidos por la familia. Viene a incorporar un concepto de pa-
rentesco formal y lo equipara al real a los efectos indemnizatorios, si bien con derechos
más limitados, dado menor importe de la indemnización de perjuicio personal básico y
lucro cesante así como su expresa exclusión de los perjuicios personales particulares con
la excepción de los casos de discapacidad física, intelectual y sensorial (artículo 68.1).
4. LEGITIMACIÓN PARA RECLAMAR INDEMNIZACIÓN DEL D A Ñ O MORAL
D E R I V A D O D E MUERTE. E L DERECHO A LA INDEMNIZACIÓN EX IURE
PROPIO Y EX IURE HEREDITATIS. D O C T R I N A JURISPRUDENCIAL
En el análisis de los daños morales causados por la muerte es necesario delimitar el
círculo de personas legitimadas para reclamar por los conceptos indemnizatorios deri-
vados de tal circunstancia. Debe partirse de la distinta consideración y fundamento en la
reclamación por parte de la víctima, el perjudicado y el heredero. Asimismo, la diferencia
en el criterio «ex iure propio» o «ex iure hereditatis» en el ejercicio de la acción, incluso
la posibilidad de concurrencia en las figuras de perjudicados y herederos en la reclama-
ción, la compatibilidad en el ejercicio de las diferentes acciones e incluso la yuxtaposi-
ción de figuras en una misma persona 39 .
En este punto y dentro de la órbita indemnizatoria del daño moral, nos referimos a
los llamados daños «por rebote» o daños indirectos que son los daños que nacen como
consecuencia del daño sufrido por otra persona, sin que se rompa el nexo de causalidad
con el hecho que provocó el daño inicial. Nos encontramos con clases de perjudicados,
además de la persona directa e inicialmente dañada que lo sufre directamente en sus
bienes y derechos, en su patrimonio, cuerpo o salud y la considerada indirectamente
perjudicada la que sufre el daño en la esfera de sus bienes o derechos, y de otro lado, la
persona indirectamente perjudicada, que resulta dañada en su ámbito económico, en el
moral o en los dos. El supuesto más frecuente de daños causados a tercero deriva de la
muerte de persona en accidente o como consecuencia de un delito.
39. Resulta ejemplificativa la SAP Valencia, Sec. 4.a, 28.3.2001 (FD 4.°), que se refiere a «la concurren-
cia de la propia víctima en la producción del accidente, debiendo interpretar, a tales efectos, que "víctima" es
el que ostenta el derecho a la indemnización, lo que permite estimar, no tanto que tuviera o no derecho a la
indemnización como perjudicado por la muerte, que ya se ha dicho la tiene, como que puede disminuirse
en cuantía equivalente hasta el 75%, dada su participación causal y directa en la producción del daño indem-
nizado, desgraciadamente la muerte de un hijo».
280 El daño moral y su cuantificación
En nuestro Derecho, como en la legislación comparada, la existencia de cláusulas
generales de responsabilidad permite el reconocimiento de que los terceros perjudicados
por las lesiones o el fallecimiento de la víctima inicial y principal estén legitimados por
derecho propio para reclamar la reparación de sus propios daños, de los daños de rebote
como consecuencia del fallecimiento o de las lesiones sufridas por otra persona. El pro-
blema se centra en la delimitación de los perjudicados y en las diferentes consecuencias
según se trate de daños indirectos por muerte o por lesiones de la víctima principal 40 .
Tal y como será analizado en otro apartado, en los casos de lesiones la cuestión será
determinar el carácter severo de la lesión y la relación de causalidad con el daño sufrido
por los parientes y terceros perjudicados, encontrando su principal ubicación en la ca-
tegoría representada por las lesiones derivadas de accidentes de circulación para grandes
inválidos.
En los casos de muerte fundamentalmente son dos las cuestiones debatidas por la ju-
risprudencia y la doctrina: Por un lado y en la legitimación de los llamados daños «rebo-
te» o indirectos, la delimitación de los perjudicados o titulares del derecho a resarcimien-
to de los daños morales por la muerte de una persona. Por otro, la importante cuestión
sobre la transmisión hereditaria del derecho a la reparación que corresponde a la víctima.
N o obstante la exposición de los criterios jurisprudenciales en este punto, debe se-
ñalarse como de nuevo, la Ley 35/2015 vuelve a dar solución a esta cuestión. En efecto,
el artículo 62.1 LRCSCVM suprime la diferenciación entre beneficiario y perjudicado.
El nuevo sistema se articula en torno a la idea de perjudicado, abandonando definitiva-
mente el concepto de beneficiario que entroncaba con la idea de heredero en el sistema
derogado. Por ello todas las personas incluidas en el artículo 62.1 tienen un derecho in-
demnizatorio propio por el fallecimiento, totalmente independiente de su consideración
o no como herederos, condición que, por otro lado, en supuestos de fallecimiento sin
testamento sólo concurriría en los hijos y en el cónyuge por la cuota viudal.
Sin perjuicio del análisis del contenido y la clase del daño moral sufrido por la vícti-
ma fallecida cuya transmisibilidad se cuestiona y la valoración del daño consistente en la
propia pérdida de la vida como contenido del derecho de reparación correspondiente a
la víctima fallecida41, interesaba plantearse si este derecho constituye o forma parte del
derecho hereditario, es decir, se trata de un derecho adquirido por el fallecido y transmi-
tido por vía de herencia a sus herederos.
Presupuestas las opiniones discordantes y contrarias a la distinción 42 , la jurispru-
dencia del Tribunal Supremo ha manifestado un tratamiento diferente según la muerte
del causante fuese instantánea o no lo fuese. En el caso de fallecimiento no instantáneo
interesa la referencia a la transmisibilidad más que del crédito o derecho del causante a
40. VICENTE DOMINGO, 2014, cit., p. 394 y ss. Según este autor el origen histórico, no obstante opinio-
nes contrarias de otros autores, puede verse en la discusión de la legitimación de los herederos y familiares
del hombre libre fallecido para reclamar la reparación de los daños producidos por muerte por los Glosadores
que, aunque consideraban las acciones personalísimas e intransmisibles activa y pasivamente, reconocían la
posibilidad de reclamar los daños indirectos pecuniarios.
41. En relación a la cuantificación del valor de la vida humana como derecho resarcible titularidad del
fallecido se ha dicho o el valor de la vida humana no puede pagarse con todos los bienes terrenales, o bien
hay que dotarla a efectos indemnizatorios de un valor simbólico, idéntico para todas las personas.
42. YZQUIERDO TOLSADA, 2001, cit., p. 359. Este autor califica la distinción como artificiosa.
Daño moral derivado de muerte y de lesiones corporales 281
los herederos, de la acción para reclamar los daños morales. La existencia de un periodo
de tiempo desde la producción del primer resultado lesivo permite que la víctima sea ya
titular de un derecho indemnizatorio que sería objeto de transmisión por sucesión mortis
causa a sus herederos. Esta transmisión tendría lugar cuando la víctima directa hubiera
fallecido sin entablar demanda por los daños sufridos. La facilidad y contundencia en el
reconocimiento de la transmisión de la acción de reclamación de daños patrimoniales
contrastará con la dificultad y carácter discutible de la misma cuando se trate de la recla-
mación de la indemnización de los daños no patrimoniales como son los morales que la
víctima fallecida había sufrido antes de su muerte.
Sin embargo, en caso de fallecimiento instantáneo de la víctima inicial, es doctrina
jurisprudencial el reconocimiento de la intransmisibilidad del crédito a los herederos al
carecer de acción para exigir el resarcimiento debido al causante, por no existir tiempo
para que la acción de reclamación de los daños y perjuicios entrara en el patrimonio
del causante. Sin embargo, no han faltado autores que además de considerar la muerte
instantánea como una ficción de eficacia exclusivamente retórica y sin respuesta en la
realidad científica43, han sostenido la adquisición del derecho al resarcimiento de la víc-
tima, su incorporación a su patrimonio hereditario y transmisión a sus herederos, porque
a pesar de que la muerte sea instantánea, el momento del fallecimiento se imputa a la vida
del muerto y no al hecho de la muerte. Aún en el caso de aceptar la teoría de que los
herederos se convierten en continuadores de la personalidad de su causante, la titularidad
de la relación jurídica sería del causante, no de los herederos que serían continuadores de
la misma 44 .También se ha dicho que la instantaneidad hay que referirla al hecho o acto
lesivo que ha provocado la muerte, no a la muerte en sí, pues toda muerte es instantánea,
un instante situado en el tiempo en que un sujeto deja de estar vivo 45 . En definitiva, los
principales argumentos han ido referidos a la injusticia del distinto régimen jurídico
dependiente de la accidentalidad del carácter instantáneo o no de la muerte, cuando el
resultado provocado por la muerte es más grave que el inicial resultado por un accidente
que no conlleva la muerte directamente.
Por tanto, no se reconoce por la jurisprudencia española la transmisión hereditaria
del daño moral consistente en la pérdida de la propia vida. A este respecto se ha dicho
que «el daño se causa, sin duda, a la familia y puede causarse a terceros. El que se causa
a la víctima, si la muerte permite hablar de daño sentido, no puede repararse, porque la
víctima no existe ya. Los herederos, o han sufrido un daño como familiares y amigos, o
no existe razón alguna para que obtengan una indemnización exclusivamente basada en
esta cualidad»46.
En efecto, de forma reiterada el Tribunal Supremo ha manifestado que el derecho
a la indemnización por la pérdida de la propia vida no se puede transmitir porque no
llegó a formar parte del patrimonio de la víctima ni por un instante, la muerte no forma
43. VICENTE DOMINGO, 1994, cit., p. 232;VICENTE DOMINGO, 2014, cit., p. 396.
44. Laura GAZQUEZ SERRANO, La indemnización por causa de muerte, Dykinson, Madrid, 2000, p. 42.
45. Fernando PANTALEÓN PRIETO, «Diálogo sobre la indemnización por causa de muerte», Anuario de
Derecho Civil, vol. 36, núm. 4,1983, p. 1571.
46. Carlos ROGELVIDE, La responsabilidad civil extracontractual. Introducción al estudio Jurisprudencial, Civitas
Madrid, 1998, p. 119.
282 El daño moral y su cuantificación
parte de la vida. La principal razón de estas manifestaciones va dirigida a impedir dobles
indemnizaciones a los herederos de la víctima; además de obtener la correspondiente a
la reparación de sus propios daños morales, la referida al daño constituido precisamente
por la propia muerte de la víctima 47 .
4.1. Jurisprudencia de la Sala 2. a del Tribunal Supremo
En un primer momento, la doctrina jurisprudencial civil contrasta con la Jurispru-
dencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo a la hora de establecer quien podía
percibir la indemnización y en que concepto, como consecuencia de la muerte de una
persona. La jurisprudencia de la Sala Segunda fue favorable en un inicio a la transmisi-
bilidad de la acción para reclamar la indemnización de los daños morales sufridos por la
victima fallecida, precisamente al contar con una normativa que lo justificaba como era
el antiguo artículo 105 del Código Penal que disponía que la acción de indemnización
se transmitía igualmente a los herederos del perjudicado 48 .El fundamento de la doctrina
defendida por la Sala 2.a del Tribunal Supremo se ha basado en la consideración de «víc-
tima» y «perjudicado» como sinónimos, considerando transmisible mortis causa el derecho
indemnizatorio del daño ocasionado por la lesión del bien jurídico «vida»49.
Entre otras, la STS, 2.a, 30.11.1932, según la cual la pérdida de la vida es un perjui-
cio irreparable para la víctima que en la medida posible debe ser objeto de estimación
económica e indemnización a favor de las personas que la Ley o la voluntad del causante
designen como sucesores o herederos de los derechos y obligaciones de la misma con-
forme al artículo 105 del Código Penal, hoy derogado.
Por su parte la STS, 2.a, 4.3.1944, dispuso que siendo la muerte un perjuicio de in-
discutible estimación por sus efectos totales e irreparables para la víctima, el derecho a
percibir el importe de esa valoración que la víctima no pudo hacer efectivo por sí misma
a causa de su propia muerte, se transfiere automáticamente a favor de las personas a las
que la voluntad del causante o en su defecto la ley hubiese designado como herederos.
La STS, 2.a, 27.11.1954 reconoce una indemnización de 30.000 pesetas a los herede-
ros perjudicados, al resultar fallecida la víctima, a sus herederos se les transmite la acción
para reclamar y a los que por el solo hecho del fallecimiento del difunto suceden a éste
en todos sus derechos y obligaciones conforme al artículo 661 del Código Civil y anti-
guo artículo 104 del Código Penal, actual artículo 113. Asimismo, la STS, 2.a, 23.6.1956,
sobre muerte por atropello de una persona. Se concede la indemnización de 60.000
pesetas a favor de los herederos de la víctima en estos términos:
«La responsabilidad civil dimanante de todo delito o falta íntimamente ligada a la penal
que la determina, ha de comprender conforme a lo dispuesto en los artículos 101 y 104
del Código Penal, no sólo la reparación del daño causado cuando este fuera estimable o
47. VICENTE DOMINGO, 2014, cit., p. 397.
48. El antiguo artículo 105 del Código Penal establecía que: «La obligación de restituir, reparar el daño
e indemnizar los perjuicios, se transmite a los herederos del responsable. La acción para repetir la restitución,
reparación e indemnización se transmite igualmente a los herederos del perjudicado».
49. GÁZQUEZ SERRANO, 2000, cit., p. 44.
Daño moral derivado de muerte y de lesiones corporales 283
susceptible de ello, sino también la indemnización al perjudicado por los efectos del delito
de que fue víctima, y cuando ello no fuera posible porque tales efectos hubiesen sido de tal
entidad que hubieran hecho desaparecer su propia persona, atenta la Ley a su procedencia y
a la extensión que del derecho de aquélla en el orden civil ha dispuesto en el artículo 105
del mencionado Código, párrafo segundo, que es transmisible a los herederos del que fue
perjudicado, y este precepto, tan claro y preciso, que no admite posibles interpretaciones que
lo desvirtúen, sitúa el derecho a ser indemnizadas en aquellas personas que conforme a la
Ley civil deben ser tenidas como sucesores»50.
El Tribunal Supremo reconoce indemnizaciones a los herederos de personas que aún
no dependiendo económicamente de la víctima, precisamente se les reconoce legitima-
dos por la indemnización de los daños morales, pues dentro de la cantidad a indemnizar
además de la obligación de reparar los daños materiales procedentes de delito, deben
indemnizarse los daños morales tal y como prevenía el artículo 104 del Código Penal,
actual 113. Por tanto se reconoce de forma contundente que el concepto de indemni-
zación comprende no sólo los daños materiales, sino también los morales, pues en los
supuestos de muerte de niños, ancianos o incapacitados para el trabajo, no habría obliga-
ción de indemnizar, como si la vida no tuviera un valor per se5í.
El cambio de doctrina de la Sala Penal viene representado por la STS, 2.a, 24.2.1968 52 ,
según la cual, «es doctrina constante que corresponden las indemnizaciones a los here-
deros de la víctima, a quienes se les transmite la acción, de acuerdo con lo previsto en el
p 2.° del art. 105 del Código penal (...) transmisibilidad debida en favor de los herederos
por su simple condición de tales, y sin necesidad de otra prueba alguna». Sin embargo,
aunque pareciera seguir la doctrina anterior, a partir de esta sentencia se abre la posibili-
dad de que haya otros titulares del derecho a la indemnización además de los herederos,
siempre que sean suficientemente probados los daños sufridos, pues el solo hecho de
la muerte no constituye un perjuicio debiéndose demostrar la existencia de un daño
propio, material o moral que justifique el derecho a indemnización por el hecho de la
muerte.
En realidad, la jurisprudencia de la Sala 2.a no se refiere a que sea el daño consistente
en la propia pérdida de la vida el que se transmite por herencia, no hace una distinción
clara entre daños y reales perjudicados, al identificar al heredero con el perjudicado. En
suma, se concede una indemnización global a quienes sean los herederos 53 .
50. Del mismo modo, véase la STS, 2.a, 12.11.1957.
51. A este respecto, la STS, 2. a , 30.6.1965 y la STS, 2. a , 6.7.1967, sobre el caso de muerte en un ac-
cidente circulatorio, en el cual la viuda había renunciado a la acción civil al haber sido ya indemnizada, sin
embargo se reconocía el derecho a resarcimiento a la madre de la víctima (citadas por GÁZQUEZ SERRANO,
2000, cit., p. 45).
52. Véase comentario por Luis ALONSO PRIETO, «Responsabilidad civil derivada de muerte punible»,
Boletín de Información del Ministerio de Justicia, núm. 808, 5 junio 1969. Ajuicio del autor, a pesar de la iden-
tificación que se hace en la sentencia citada, el concepto de perjudicado en un hecho lesivo mortal no se
identifica con el concepto de víctima.
53. Fernando PANTALEÓN PRIETO, «La indemnización por causa de lesiones o muerte», Anuario de De-
recho Civil, vol. 42, núm. 2,1989, p. 617.
284 El daño moral y su cuantijicación
Sin embargo, el cambio de doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, m o d i -
ficando la interpretación de la regulación penal, p r o d u c e u n acercamiento en las o p i n i o -
nes y e n los criterios mantenidos p o r la jurisprudencia civil hasta llegar a una consolidada
línea jurisprudencia idéntica a la que siguen los Tribunales civiles 5 4 . C o m o prueba de
ello, la S T S , 2 . a , 13.6.1981 ( C D 5.°), r o t u n d a m e n t e dispone que:
«(...) las personas a quienes corresponde la indemnización por muerte ocurrida con
motivo de un accidente de circulación son los perjudicados y no los herederos, se funda,
precisamente, en la aplicación de la normativa vigente en nuestro Ordenamiento Civil, ya
que, según ella únicamente los vivos son sujetos capaces de adquirir derechos y únicamente
pueden trasmitirse por vía hereditaria aquellos que, al tiempo de fallecimiento del causante,
se hallasen integrando su patrimonio, condición que no concurre en la indemnización pro-
cedente por causa de muerte ocurrida como consecuencia de un accidente de tráfico, pues
al ser la muerte, en concurrencia con otras circunstancias, la que genera el derecho a la in-
demnización, claro resulta, que este derecho lo adquieren los perjudicados originariamente
y no por vía derivativa ya que mal podía haber ingresado en el patrimonio del fallecido un
derecho que nace después de su muerte y como consecuencia de ella» (CD 5.°)55.
E n definitiva, la jurisprudencia penal abandona la doctrina de la transmisibilidad del
crédito resarcitorio a los herederos para considerar legitimados a los directamente perju-
dicados p o r el fallecimiento, siguiendo la línea doctrinal de la Sala Primera. E n efecto, se
ha separado el título hereditario del título de damnificado 5 6 Es p o r ello que d e b e n «asu-
mir la ingrata e ímproba tarea de indagar quiénes eran los parientes más próximos» 5 7 .
54. De este modo, la STS, 2.a, 12.5.1980 (CD 4.°), «aún reconociendo el derecho indemnizatorio a los
herederos justifica la concurrencia del concepto de perjudicados por los tres conceptos indemnizatorios que
en caso de muerte ocasionada por una conducta delictiva establece la doctrina de la Sala 2. a que concurren
en los herederos. Entre los conceptos indemnizatorios; se enumeran: 1.°) los daños materiales como los gastos
médicos y sanitarios, enterramiento y exequias; 2..°) al daño moral, derivado del dolor sufrido ante el ataque
realizado; 3..°) al abandono material y espiritual en que quedan las personas que dependían de la víctima».
55. Asimismo la STS, 2.a, 20.10.1981 (CD 2.°) reitera que «puede ostentar la condición de perjudica-
do quien no tenga la condición de heredero y quien tenga esta condición no tener la de perjudicado, aunque
lo normal es que ambas cualidades coincidan y que sean los próximos parientes, los que sufran los daños
materiales y morales derivados de la muerte de una persona».
56. Representativa de este cambio doctrinal es la STS, 2. a , 15.4.1988 (FD 10.°), según la cual, los
Tribunales de Instancia, «desechando toda inclinación a la comodidad, deben declarar en sus sentencias, no-
minatim y en cuanto sea posible, las personas a las que debe pagarse o satisfacerse la indemnización, así como
la cuantía de la misma y la suma, cantidad o cuota que corresponde a cada uno de los beneficiarios», y no
proceder «con singular apatía y siguiendo la ley del mínimo esfuerzo». La misma sentencia, amparándose en
la doctrina consagrada en las sentencias precedentes y en lo expresado por la doctrina científica, declara la
aplicación en estos casos «del artículo 104 del Código Penal, -"familia"- y no el 105 del mismo -"herede-
ros"- (...) el extinto, no puede adquirir la titularidad de la acción dirigida a exigir la responsabilidad civil,
y al no poderla adquirir, no puede transmitirla a sus herederos; para que la acción de restitución, reparación
e indemnización, se pudiera transmitir a los herederos, según el artículo 105 del Código Penal, -segundo
párrafo- sería indispensable que, el causante, hubiera, previamente a su fallecimiento, adquirido la titularidad
de la mentada acción, lo que resulta absolutamente imposible porque, la misma, ha nacido precisamente en
virtud de su muerte» (FD 8.a).
57. En idéntico sentido, la SAP Barcelona, Sec. 8.a, 28.9.2000 (FD 5.°), señala que «la indemnización
Daño moral derivado de muerte y de lesiones corporales 285
D e este m o d o , la STS, 2. a , 16.3.1992 (FD 4.°), establece q u e «cierto es que n o
p u e d e n confundirse perjudicados c o n herederos, según reiterada j u r i s p r u d e n c i a (...)
pero ello n o significa que éstos n o p u e d a n serlo» 58 . A j u i c i o del tribunal, su inexistencia
«eliminaría la obligación de indemnizar p o r m u y cercano que fuera el parentesco» 59 .
La consideración de perjudicado, el derecho al resarcimiento c o m o perjudicado, ex iure
propio n o ex iure hereditatis derivado de delito, la distinción respecto a los daños m a t e -
riales y morales y la compatibilidad de perjudicados en el resarcimiento de cualquiera
de estos daños p u e d e verse también en la STS, 2. a , 19.4.1991 (FD 1.°) que del m i s m o
m o d o se refiere a la acción civil y el derecho al resarcimiento p o r los daños materiales y
morales derivados del delito c o n f o r m e al artículo 104 del C ó d i g o Penal e n la c o n d i c i ó n
de perjudicados 6 0 .
E n lo relativo a la cuantificación del daño moral, la STS, 2. a , 15.4.1988 se refiere a la con-
cretamente a la determinación de la cuantía de los daños morales y la necesidad de ponderar
el «grado de intensidad con que se dan», especialmente en «la aflicción», cuanto mas alto sea
por muerte ocurrida con motivo de accidente de circulación es debida a los perjudicados y no a los herede-
ros, ya que éstos lo que tienen es el derecho a los bienes poseídos en vida por el causante, más no a los que
se generen por el acto de su fallecimiento, por cuanto mal se puede transmitir lo que no tuvo ingreso en el
patrimonio hereditario disponible por nacer de la propia muerte del causante».
58. La STS,2. a , 12.11.1981 (CD 1.°) especifica que,la indemnización de los perjuicios irrogados conla
muerte de una persona, corresponde «no a sus herederos -art. 105 del C P - , sino a su familia o a tercero per-
judicados -art. 104 del mismo texto legal-, debiéndose entender por familia a las personas unidas por lazos
de parentesco con el difunto y que hayan sufrido perjuicios materiales o morales consecutivos y generados
por el óbito dicho». Lo relevante es demostrar la existencia del perjuicio realmente sufrido por la persona
con independencia de la cercanía o lejanía de parentesco respecto del causante. Del mismo modo, la SAP
Valencia, Sec. 2. a (FD 5.°) que siguiendo la misma doctrina, atribuye la indemnización a la compañera senti-
mental del que convivía con Jesús I. S. desde hace catorce años, sin embargo no se reconoce derecho al hijo
del por ser mayor de edad, tener un trabajo remunerado, residir con su madre y no estar acreditado guardase
ninguna relación con su padre. Sin embargo, la STS, 2. a , 2.3.1992 (FD 1.°), atribuye al hijo la condición de
beneficiarios aunque aquéllos no dependieran económicamente del padre.
59. Además de los gastos funerarios, daños patrimoniales por el desamparo en que hayan quedado el
pariente o parientes presuntamente perjudicados, los cuales dependían económicamente del fallecido, el Tri-
bunal Supremo se refiere al o daño moral («pecunia doloris») que se traduce «en la dolorosa pérdida del ser
querido, en la soledad consiguiente, en la cesación de unos vínculos de profundo afecto y en la ruptura de
una grata convivencia, todo lo cual produce la natural aflicción, profundo pesar y desconsuelo sumo, es decir,
"el doloroso vacío" a que se refiere, con acierto, la Sentencia de este Tribunal de 5 junio 1972». Asimismo, la
misma doctrina puede verse en las SSTS, 2.a, 12.11.1957; 2.7.1966; 16.6.1972; 2.10.1975; 18.1.1980; 9.2.1981;
1.2.1974; 23.12.1985; 15.4.1988; 12.5.1990; 30.6.1993; 19.12.1997; 24.6.2002; 15.11.2002; entre otras.
60. Se parte del reconocimiento de la compatibilidad el derecho al resarcimiento tanto por daños
materiales como morales para los padres la muerte de un hijo en situación de relaciones familiares normales
con aquél al que tiene derecho el cónyuge, compatibilidad justificada por darse en ambos casos «el natural
dolor por la pérdida del ser querido» sin que se pueda denegar la petición de indemnización solicitada de que
al haber contraído matrimonio el fallecido y haber formado una familia independiente, ha de conferirse a la
viuda la condición de única perjudicada como argumentó el Tribunal de instancia. Si bien, en el caso enjui-
ciado se reconoce el derecho al resarcimiento de los daños morales de los padres y a la viuda de la víctima, y
de los daños materiales exclusivamente a ésta que es la que en definitiva sufre un menoscabo patrimonial al
depender económicamente del fallecido, lo que no ocurre en este caso concreto con los padres de la víctima.
En idéntico sentido, la referida STS, 2.a, 20.4.1981 (CD 2.°).

286 El daño moral y su cuantificación
el grado de intensidad, mayor será la cuantía indemnizatoria (FD 7.°)61. Aún más, concreta-
mente se dice pone de relieve que esta doctrina jurisprudencial «ha permitido compatibilizar
las indemnizaciones a la esposa viuda y a los padres del fallecido cuando no existan hijos del
matrimonio y que los hermanos también pueden ser perjudicados, siempre que a la relación
de parentesco se añadan otros daños esenciales como la pérdida de la convivencia, la depen-
dencia económica u otros supuestos de parecida entidad»62. Por su parte, la STS, 2.a, 15.7.2009
(FD 7.°), se considera más razonable y proporcionado a las circunstancias concurrentes doblar
las cantidades inicialmente impuestas, apreciando también la cercanía del vínculo familiar que
unía a la fallecida con los tres perjudicados, atendiendo, además, «al modo violento, brusco e
inesperado en que acaeció el suceso y valorando, en fin, la todavía corta edad de dichos dam-
nificados, que se hallan aún en una fase de la vida en la que el cariño y la asistencia de la madre
continúan siendo necesarios y, por tanto, harto más dañina su desaparición»63.
Sea como fuere, la jurisprudencia más reciente parte de la consideración de que el
daño moral se presume en el caso de familiar inmediato. Significativa en este sentido es la
61. En idéntico sentido, véase la STS, 2.a, 20.10.1986 (FD 1.°) que precisamente aclara que al ser la
muerte la que genera el derecho a la indemnización, al tratarse de un derecho que nace después de la muerte
y como consecuencia de ella, resulta evidente que este derecho no es adquirido de forma derivativa o suce-
soria sino de forma originaria por los que sean perjudicados.También véase la STS, 2. a , 13.6.1981 (CD 5.°).
62. Véase también la STS, 2.a, 21.12.1987 (FD 3.°) sobre indemnización de daños materiales y morales
causados a la familia por el fallecimiento violento de la víctima por homicidio con las agravantes de alevosía
y abuso de superioridad. Si bien no se reconoce la inclusión en el acervo hereditario y la transmisión here-
ditaria de la indemnización por el daño que a la propia víctima supone la muerte de acuerdo con el artículo
15 CE y 105 CP, manifestado en el acortamiento de su vida, el dolor psicofísico de la muerte, si se reconoce
como derecho a indemnización «ex iure propio» aunque no se estima el motivo por falta de fundamenta-
ción fáctica, el daño moral y material a la familia por el hecho de la muerte. A este respecto, el TS se refiere
como requisitos fácticos que deben fundamentar la reclamación: «(circunstancias personales, profesionales y
familiares de la víctima,y las relaciones de parentesco, convivencia y asistencia con los familiares o terceros), a
fin de tomar conciencia del perjuicio material y moral o aflictivo derivado del óbito». La STS, 2. a , 15.2.1989
(FD 3.°), aunque continúa con la misma doctrina sobre el reconocimiento del derecho a indemnización «ex
iure propio», de forma confusa y contradictoria reconoce el derecho indemnizatorio a los herederos de la
víctima, diciendo que «Aunque resulta aconsejable contar con una prueba exhaustiva respecto a las relaciones
de todo tipo que la víctima tuviera con otras personas, familiares o no, la realidad social, y muy particular-
mente la concerniente a accidentes de circulación en la que el fallecido es extranjero, aconseja que se tolere
esta fórmula de indemnización a los herederos». La STS, 2.a, 11.7.1990 (FD 3.°), en la misma línea doctrinal
consolidada, declara que las cantidades se otorgan por derecho propio, rechaza 105 del Código Penal y el
art. 4.° del Decreto de 21 de marzo de 1968, así como los preceptos sobre sucesión intestada contenidos en
el Código Civil, entre otros, el artículo 935. Asimismo, la STS, 2. a , 5.7.2001 (FD 5.°), El perjudicado por el
fallecimiento de una persona no adquiere el derecho a la indemnización en concepto de sucesión, sino como
resarcimiento y compensación del perjuicio sufrido. Es decir, como víctima indirecta por fallecimiento de
la víctima directa. Como señala un sector de la doctrina, el acrecimiento de la indemnización vacante por
premoriencia de uno de los padres responde a una mentalidad sucesoria en cuanto evoca una cuota que se
divide luego por cabezas entre los que componen el grupo o la estirpe. Se dice que el Derecho de Daños es
un Derecho de perspectiva individualista. El perjudicado por el fallecimiento de una persona no adquiere el
derecho a la indemnización en concepto de sucesión, sino como resarcimiento y compensación del perjuicio
sufrido. Es decir, como víctima indirecta por fallecimiento de la víctima directa. En el mismo sentido, véanse
las SSTS 26.2.1981; 20.10.1981; 13.6.1981; 12.11.1981; 20.4.1982 y 20.12.1982; entre otras.
63. Del mismo modo, la STS, 2.a, 11.5.2012 (FD 5.°), sobre indemnización por daño moral a hijos de
fallecida, en muerte causada por el padre.
Daño moral derivado de muerte y de lesiones corporales 287
STS, 2.a, 7.10.2014 (FD 7.°) que en contra de los argumentos sobre la falta de conviven-
cia y dependencia económica con la fallecida de las beneficiarías (la madre, la hermana
y la hija), en aras al reconocimiento del derecho a la indemnización del daño moral y a
su cuantificación, afirma rotundamente que «cuando se trata de la pérdida de un familiar
inmediato, puede razonablemente presumirse, y no tiene por qué estar determinada, y
menos necesariamente, como sugiere el que recurre, por la relación de convivencia».
Sin embargo, como se comprobará, la convivencia constituye uno de los extremos con-
siderados en la cuantificación indemnizatoria. La STS, 2.a, 18.7.2014 (FD 12.°), en un
impactante caso de asesinato por un padre de sus pequeños hijos como venganza contra
su esposa, dada su negativa a aceptar pacíficamente la ruptura matrimonial, el reconoci-
miento del perjuicio moral a la madre se impone de forma automática.
4.2. Jurisprudencia de la Sala 1. a del Tribunal Supremo
N o obstante haber sido superada esta cuestión en la LRCSCVM, tras la modifica-
ción operada por la Ley 35/2015, que zanja esta problemática, al quedar articulado el
derecho indemnizatorio por fallecimiento de las víctimas, en torno a la idea de perjudi-
cado, abandonando definitivamente el concepto de beneficiario que entroncaba con la
idea de heredero en el sistema derogado, debe advertirse que la jurisprudencia de la Sala
1 .a en consonancia con esta solución, ha mantenido un criterio unánime en contra de la
incorporación del patrimonio hereditario y de la transmisibilidad del derecho indemni-
zatorio de la víctima fallecida por accidente o hecho ilícito instantáneo. La doctrina se
basa en el argumento de la falta de acción de la propia víctima fallecida. No hay trans-
misión a los herederos, salvo la acción para reclamar los perjuicios materiales irrogados
al patrimonio del fallecido. Asimismo, se legitima a los parientes más próximos e incluso
amigos y personas cercanas e íntimas a la víctima para reclamar iure propio la indemniza-
ción por daños morales y materiales experimentados por la muerte de un ser querido y
por la desaparición de los auxilios y alimentos que él les prestaba o podía prestarles en el
futuro. La doctrina se conforma en estos términos:
«(...) en caso de muerte de una persona en accidente, el Derecho a obtener indemniza-
ción no constituye o forma parte del derecho hereditario, porque no se trata de un Derecho
adquirido por el fallecido y transmitido, por vía de herencia a sus herederos, sino, por el
contrario, un Derecho que nace, precisamente, como consecuencia de la muerte y no ha
entrado en el patrimonio del fallecido y que nace, no a favor de los herederos, en cuanto
tales, sino de los familiares más próximos, perjudicados, material y moralmente o sólo en este
último concepto, por la muerte, por lo que cuando actúan, en reclamación de la correspon-
diente indemnización, lo hacen «iure proprio» y no «iure hereditatis», aunque en la práctica,
normalmente, vengan a coincidir ambas cualidades; cónyuge, hijos, padres, etc., aunque no
siempre sea así, por no resultar perjudicados todos los que sean herederos y resultar personas
que no tengan carácter, como la persona que convivía maritalmente con el fallecido y otros
parientes que de él dependían económicamente sin tener el carácter de herederos»64.
64. STS, 1.a, 1.7.1981; 4.5.1983; entre otras.
288 El daño moral y su cuantificación
Tanto la víctima como el perjudicado (el cual no necesariamente ha de reunir la
cualidad de heredero), reclaman la indemnización iure propio, y ambas acciones incluso
pueden ser ejercitadas simultáneamente como consecuencia de un mismo hecho, pues
ambas acciones son independientes entre sí.
Por otro lado, el heredero (que no tiene por qué reunir la condición de perjudicado)
y en su condición de tal, no ejerce la acción «ex iure propio», sino «ex iure hereditatis»,
puesto que o bien sucede a la víctima en la acción judicial por ella entablada (sustitución
procesal o cambio de parte en el procedimiento), o bien inicia la acción al ser un dere-
cho que se integró en el patrimonio del causante, todo ello sin perjuicio de la posible
reclamación que como perjudicado, en caso de que lo acredite, pudiera corresponderle.
En un primer momento el criterio de los Tribunales en España fue el de limitar la
acción por daños morales por muerte a los herederos y concentrarla en una sola acción
para todos. En la actualidad se reconoce a todas las personas que acrediten haber pade-
cido desconsuelo por el fallecimiento de la víctima directa y los que se sientan afectados
por la ruptura de lazos de convivencia y afecto65.
Esta doctrina consolidada reconocida y proclamada por la jurisprudencia civil co-
mienza con la STS de 20 de diciembre de 1930 66 que reconoce el derecho a la indem-
nización en caso de muerte de una persona no ex iure hereditatis, sino a quienes resulten
perjudicados por la muerte. En el caso referido en la sentencia citada se reconoce el
derecho de indemnización al cónyuge y a los hijos del fallecido, derecho que nació con
el fallecimiento, no teniendo que justificar para ejercitar la acción la condición de he-
rederos de la difunto. Según el Tribunal Supremo, el fallecimiento de forma instantánea
justifica que el difunto no llegara a ser titular del derecho a ser indemnizado y tal dere-
cho no pudiera a transmitirse a sus herederos, sino que él mismo fue adquirido por los
mismos por el hecho del fallecimiento.
La STS, 1.a, 14.12.1996 (FD 2.°), sobre reclamación de los daños morales por los
padres por el fallecimiento de hija menor de edad en accidente, constatada la inexistencia
de convivencia y concurrencia de mal trato y de abandono. El Tribunal Supremo reco-
noce «que la legitimación para reclamar resarcimiento en caso de muerte corresponde,
de ordinario, a los más próximos parientes de la víctima, si bien «iure propio» y no por
sucesión hereditaria, prescindiendo de la distinción entre muerte instantánea y muerte
ocurrida con posterioridad al accidente, pero debida a éste, para determinar si la indem-
nización por causa de muerte entra en el patrimonio del difunto y por ello transita a
sus herederos o no, ya que en el caso que nos ocupa la muerte de la niña Laura fue casi
instantánea y ello nos lleva directamente al daño moral, consistente en el precium doloris,
ya que en el supuesto que nos ocupa no concurren circunstancias de convivencia, depen-
dencia económica o patrimonial de los padres u otras semejantes; mas las circunstancias
65. Marcelo BARRIENTOS ZAMORANO, El resarcimiento por daño moral en España y Europa, Ratio Legis,
Salamanca, 2007, p. 197. De este modo, la SAP León, Sec. 2.a, 7.3.2007 (FD 2.°), según la cual «[e]n definitiva,
la posible indemnización corresponde al perjudicado directo por el fallecimiento, que no siempre tiene que
coincidir con el heredero ni con el familiar directo aunque claro es que la figura de perjudicado puede llevar
consigo la de heredero».
66. Doctrina recogida también en las SSTS, 1.a, 8.4.1936; 8.1.1946; 17.2.1956; 25.2.1963; 7.12.1968;
9.6.1969; 25.11.1969; 20.1.1970; 24.11.1970; 29.11.1976; 26.3.1977; 1.7.1981; 4.5.1983; 20.7.1995;
14.12.1996; 24.11.1998; entre otras.
Daño moral derivado de muerte y de lesiones corporales 289
recogidas por ambas sentencias de cierto abandono por parte de éstos, algún maltrato,
desorden en los valores espirituales, hasta el extremo de ocasionar se les privase de la
guarda, custodia y educación, no quiere decir que de modo absoluto se pueda afirmar
que en ellos no se ha producido sufrimiento moral, que la Sala de instancia considera sin
duda atenuado».
La STS, 1.a, 29.5.2001 (FD 3.°), referida a demanda interpuesta por esposo contra es-
posa por mitad de indemnización percibida por fallecimiento de hijo. El Tribunal Supre-
mo reconoce la percepción de la indemnización a título personal por la madre, haciendo
constar su condición de separada, subrayando el carácter privativo de la indemnización
En consonancia con la doctrina consolidada sobre la legitimación para reclamar el daño
moral por muerte de los perjudicados, se refiere al derecho indemnizatorio, diciendo
que «no constituye crédito hereditario partible por no integrarse en el patrimonio del
causante, pues su finalidad es la de paliar en lo posible el dolor que a ciertas personas,
sean herederas o no, pueda haber generado la muerte de otra, debida a hecho culposo
de un tercero».
La referencia a la convivencia y auxilio que el fallecido prestaba a su hermano disca-
pacitado en atención a sus necesidades, se pone de relieve en la STS, 1.a, 12 mayo 1999
(FD 3.°), que admite la indemnización del hermano «por daño moral exclusivamente, no
por las repercusiones patrimoniales que la muerte de su hermano podía causarle en su
situación. Si con éste era el que convivía, remediándose así su situación de soledad y disminuciones
físicas, es claro que su fallecimiento la ha sumido en otra situación opuesta y peor vitalmente, que ha
de ser compensada en lo posible. Que la sentencia recurrida diga que el hermano guardaba
y labraba las tierras que ella poseía después de haber calificado la indemnización como
suma compensatoria por daño moral, no es más que una escueta descripción de auxilio
que el fallecido le prestaba derivado de la convivencia y de la atención a sus necesidades
por su limitación física de movimientos, no como concepto integrante de la indemni-
zación».
La STSJ Navarra, 20.10.1998 se ocupa del daño moral por omisión de inmediata
asistencia facultativa a paciente de avanzada edad que fallecería poco después de solici-
tarse aquélla. Se reconoce el derecho que asiste a la nieta para reclamar indemnización
por daño moral, como nieta conviviente con la fallecida, sin embargo en cuanto a la
determinación de la cuantía de la indemnización se procede a la reducción en casación.
La modificación resulta justificada en esta instancia extraordinaria por la alteración de
las bases tenidas en cuenta en la sentencia impugnada para determinar la cuantía indem-
nizatoria en base a los motivos de recurso al declararse el daño moral derivado de «la
privación del derecho a la asistencia médica», sin embargo aunque «la falta de atención
convirtió en cierto e inexorable un fallecimiento que en otro caso, de seguirse de forma
inmediata un correcto tratamiento, hubiera sido sólo posible», según el Tribunal, no se ha
acreditado la existencia de un nexo causal entre la indebidamente demorada asistencia
médica y el deceso de la enferma y subsiste sólo ese nexo entre esa lamentable circuns-
tancia y el daño moral de ella derivado.
En la STS 20.7.95 se reconoce la legitimación activa de los padres del fallecido, un
trabajador soltero que fallece en accidente laboral por caída desde un edificio en cons-
trucción por falta de protección exterior del andamio o terraza en que operaba. En el
FD 3.° se reconoce la legitimación «ad procesum» de los mismos, en su calidad de padres
del fallecido la cual fue reconocida por la otra parte en el procedimiento laboral trami-
 El daño moral y su cuantificación
290
tado paralelamente al civil. Asimismo, en esta Sentencia elTS, en el FD 2.° reconoce la
legitimación «ad causam» no por su condición de herederos del hijo fallecido, sino de
perjudicados, a pesar de que ellos argumentan su legitimación por ser padres del falle-
cido, que convivía con ellos, y haber sido declarados sus únicos y universales herederos.
Se declara la doctrina jurisprudencial según la cual el derecho a la indemnización por
causa de muerte no es un derecho sucesorio, sino ejercitable «ex iure propio». No puede
sucederse en nada que no ha ingresado en el patrimonio del causante. La legitimación
corresponde no a los herederos como tales, sino a los perjudicados por el fallecimiento,
«pues sólo los vivos son capaces de adquirir derechos».
La STS, 1.a, 8.4.2002 (FD 3.°) señala que hay diferencias entre el daño moral sufrido
por la muerte del marido y el daño moral sufrido por la mujer durante los tres años en los
que éste estuvo inmovilizado sometido a sucesivas intervenciones quirúrgicas al tratarse
de conceptos que son indemnizables de forma separada. Según el Tribunal Supremo, la
sentencia objeto de recurso no incurre en la alteración de «causa petendi» denunciada
y por tanto no acoge el motivo sobre que «este daño moral causado por la situación de
incapacidad del esposo que hubo de soportar la actora no se pidió en la demanda, por lo
que la concesión de indemnización por tal concepto incide en incongruencia y supone
infracción del principio dispositivo y de justicia rogada que rige el procedimiento civil,
causando efectiva indefensión a la parte»67.
En este razonamiento no se aprecia ninguna desarmonía entre lo suplicado y lo con-
cedido, y la calificación de daño moral para el derivado del supuesto fáctico consistente
en la dedicación total de la esposa a un marido afectado de gran invalidez no constituye
la incongruencia denunciada.
La STS, 1.a, 2.2.2006 (FD 2.°) sobre responsabilidad solidaria de agencias de viaje
en el resarcimiento del daño moral a los padres por fallecimiento del hijo del actor y
heridas de éste y de su esposa por ataque terrorista, no obstante la advertencia previa de
peligro por la Secretaría General de Turismo, se reconoce la doble cualidad de herederos
de la víctima y perjudicados iure propio a los padres del niño fallecido que viajaban con
él, los cuales «están legitimadas para reclamar indemnización por causa de muerte, "iure
propio", las personas, herederos o no de la víctima, que han resultado personalmente
perjudicadas por su muerte, en cuanto dependen económicamente del fallecido o man-
tienen lazos afectivos con él; negándose mayoritariamente que la pérdida en sí del bien
"vida" sea un daño sufrido por la víctima que haga nacer en su cabeza una pretensión
resarcitoria transmisible "mortis causa" a sus herederos y ejercitable por éstos en su con-
dición de tales iure hereditatis».
67. En la demanda se pedía la suma de ocho millones doscientas cincuenta mil pesetas por «la total
dedicación de la actora doña Esperanza H. a su esposo durante los 825 días de incapacidad», calificada de gran
invalidez, anteriores al fallecimiento y como consecuencia de las gravísimas lesiones y secuelas del accidente.
La Sala de instancia al acceder a tal indemnización no cambia el concepto de su concesión, sino que, aunque
reconoce que no se expresa de forma clara en la demanda, infiere que la reclamación se refiere a los daños
morales sufridos por la esposa durante el referido período de tiempo, añadiendo «aunque la valoración se
realiza en base a la* cuantía de 10.000 ptas. diarias, que es la que se ha venido concediendo por día de inca-
pacidad; la cual es absolutamente razonable a nuestro juicio, dada la extrema gravedad de la situación que la
esposa tuvo que soportar».
Daño moral derivado de muerte y de lesiones corporales 291
Del mismo modo la STS, 1.a, 30.11.2007 (FD 3.°), sobre reclamación de indemniza-
ción contra el patrón del barco naufragado en el que fallecieron marido e hijos. A pesar
de que los recurrentes actuaron como herederos de los fallecidos, especifica el TS que
«las indemnizaciones se deben atribuir a quienes hayan sufrido el perjuicio y no a sus
sucesores» y por tanto no se acreditó la legitimación activa que invocaban los recurrentes.
La STS, 1.a, 4.10.2006 (FD 3.°), en el mismo sentido se pronuncia, en un caso sobre in-
demnización a los perjudicados por muerte de trabajador al ser alcanzado por los costeros
desprendidos del techo de la galería en que trabajaba como picador 68 .
4.3. Jurisprudencia de la Sala 3. a del Tribunal Supremo
En concordancia con la nueva normativa y siguiendo la doctrina jurisprudencial
consolidada, recaída no sólo en casos de muertes producidas con ocasión de accidentes
de circulación, que parte de la distinción de las condiciones de perjudicado y heredero
en relación con una indemnización derivada de un fallecimiento y que reconoce la legi-
timación al que tenga la condición de perjudicado no de heredero, por no adquirir nada
el difunto en vida, que integrado en su patrimonio fuera luego objeto de transmisión
mortis causa, puede verse reflejada también en la jurisprudencia contencioso-administra-
tiva69. Precisamente la STS, 3. a , 4.12.1980, sobre indemnización del daño moral sufrido
por los padres por la muerte de menor por electrocución en instalación de suministro
público de agua potable, se refiere a la doctrina asentada por la jurisdicción civil.
Entre otras, la STS, 2.a, 15.4.1988 (FD 1.°), sobre responsabilidad patrimonial de la
Administración municipal por daños morales por muerte a consecuencia de descarga
eléctrica por anormal funcionamiento de alumbrado público. La STS, 3. a , 3.1.1990, sobre
muerte de internado en centro de discapacitados psíquicos profundos a consecuencia
de ingestión de un producto tóxico, por lo cual, «estimando cuantificable, dentro de los
límites de una apreciación racional aunque no matemática, el daño sufrido por los de-
mandantes dada la relación familiar que les unía a la víctima cuya muerte les afectó por
la propia naturaleza del vínculo existente, sin que pueda excluirse de ese derecho a la
hermana en tanto se ha probado que mantenía una relación normal con la difunta dentro
de lo que su estado patológico permitía». Asimismo la SAN, 3. a , 20.6.2002 que declara
la responsabilidad de la Administración sanitaria por muerte de paciente a causa de una
apendicitis aguda por tratamiento médico improcedente con la consiguiente aplicación
del baremo para la cuantificación del daño moral sufrido por la viuda y el hijo menor.
El Tribunal se refiere a la aplicación de la doctrina consolidada de la Sala 3. a del Tribunal
Supremo en relación con la indemnización por perjuicios morales 70.
68. Del mismo modo, la STS, 1.a, 26.10.2006.
69. También en el orden jurisdiccional social y en las reclamaciones de indemnizaciones por falleci-
miento por enfermedades profesionales, se aplica la consolidada doctrina. Entre otras, la STSJ Cataluña, Sec.
1.a, 21.1.2014.
70. Entre otras, la STS, 3. a , 1.12.1989 (daños morales por muerte de soldado por heridas sufridas en
el servicio, además se reconoce la compatibilidad entre la indemnización por daño moral con la pensión
extraordinaria) y la STS, 3. a , 19.11.1994 (cuantificación del daño moral por muerte de reclusos en celda de
Centro Penitenciario por ineficacia de los servicios del mismo para la extinción del incendio que originó el
óbito). En idéntico sentido y sobre un idéntico supuesto, puede verse la STS, 3. a , 26.4.1997 (FD3.°).
 El daño moral y su cuantijicación
292
En sede de responsabilidad de la administración penitenciaria por asesinato de re-
cluso en centro penitenciario, la STS, 3. a , 4.1.1991 (FD 4.°), determina como criterio
determinante del derecho a indemnización por daño moral es la relación de hecho que
une al perjudicado (viuda e hijo nacido después del fallecimiento) con la víctima sin que
tengan que acreditar documentalmente su condición de herederos 71 .
Asimismo, la STS, 3. a , 28.2.1995 (FD 3.°), sobre responsabilidad de la Administra-
ción, de la Diputación provincial por fuga de Centro Hospitalario Especializado de
deficiente mental que muere atropellado por un automóvil. Para el resarcimiento de los
daños morales a los tres hermanos de la víctima, el Tribunal Supremo señala que no se
requiere la dependencia económica para poder ser titular de este derecho.
En cuanto a la cuantificación de la indemnización, la STS, 3. a , 2.3.2000 (FD 1.°),
sobre determinación de la cuantía indemnizatoria por muerte de soldado en acto de
servicio, derivada de los hechos declarados probados, se justifica la reserva a los tribunales
de instancia, dado el componente subjetivo de estos daños 72 . Asimismo, la SAN, Sec. 5.a,
7.2.2002 (FD 3.°), sobre responsabilidad de la Administración por fallecimiento de un
militar durante un lanzamiento en paracaídas. Además de reconocerse la compatibilidad
con la pensión de viudedad de la indemnización por muerte correspondiente a los per-
judicados, se justifica la legitimación de los mismos «no sólo por la pérdida irreparable de
un esposo y padre, sino también por la corta edad de los hijos, su proyección y necesida-
des personales y educacionales en orden a coadyuvar económicamente a su formación
como personas de modo que se favorezca su futuro procedente».
Sobre la representación legal para reclamar la indemnización por daño moral deri-
vado de muerte, resulta relevante la STS, 3. a , 30.12.2002 (FD 1.°), sobre responsabilidad
de la Administración por accidente de circulación imputable a la Administración titular
de la vía, que reconoce al padre derecho a ser indemnizado por los perjuicios morales
derivados de la muerte de su hija, así como el perjuicio que para él ha supuesto la enfer-
medad psíquica sufrida por su mujer, pero no le reconoce legitimación para reclamar la
indemnización por los daños morales que por la muerte de su hija correspondieran a su
esposa «al ser personalísimos de ella y haber ejercitado el demandante la acción exclusi-
vamente en su propio nombre y derecho, de manera que la indemnización por los daños
morales sólo a él podía ser concedida, como hizo el Tribunal «a quo», quedando a salvo
las acciones para el resarcimiento de tales daños que pudieran corresponder a los demás
perjudicados por el mismo hecho» 73 .
En definitiva, el Tribunal Supremo reconoce como sujetos activos de la demanda in-
demnizatoria por muerte a personas que están unidas por lazos afectivos a la víctima aunque
71. Asimismo, la STSJ Cataluña, 3. a , 11.2.2000 que considera legitimada a una persona por daños
morales por el fallecimiento de su madre por contagio por trasfusión, en su condición de perjudicada, sin
que sea necesario invocar para ello su condición de heredera. Del mismo modo, la STSJ Galicia, Sec. 1.a,
31.12.2012 (FD 7.°) y la STSJ Madrid, Sec. 3. a , 28.1.2011 (FD 5.°).
72. Del mismo modo, las SSTS, 3. a , 20.7.1996; 8.11.1993; 26.3.1994; 25.6.1994; 11.2.1995; 11.3.1995;
18.4.1995; 8.11.1995; 2.3.1996; 20.7.1996; entre otras.
73. Por su parte la STS, 3. a , 19.5.2011 (FD 7.°), sobre responsabilidad médica, que declara al actor
exclusivamente legitimado para reclamar en nombre propio pero para reclamar en nombre de su esposa y
en beneficio de ambos la indemnización interesada y cuantificada conjuntamente para ambos padres por la
muerte de su hija.
Daño moral derivado de muerte y de lesiones corporales 293
no lo estén por lazos familiares, no obstante la discusión y necesidad de prueba de la relación
afectiva. La condición de heredero no conlleva, pues, necesariamente, la de perjudicado y
viceversa. Puede ser cualquier persona que mantenga una determinada vinculación con el
fallecido, bien por lazos afectivos, de tal forma que la muerte de aquél le ha irrogado un
determinado daño moral, ha sido él precisamente quien ha experimentado el daño.
4.4. Criterios para delimitar el círculo de personas afectadas con derecho a
indemnización
4.4.1. Perjudicados y cuantijicación del daño moral en la LRCSCVM
Tras la modificación operada por la Ley 35/2015, el nuevo sistema de valoración del
daño moral por muerte se encuentra regulado dentro de la sección 1.a del capítulo II, en
los artículos 61 al artículo 77 LRCSCVM que comprende la regulación del perjuicio
personal básico, el perjuicio personal particular y dentro de este el perjuicio excepcional.
Aunque las principales novedades se pondrán de manifiesto en la exposición de la
casuística jurisprudencial, pues van a solucionar y dar respuesta a la candente problemáti-
ca creada con la antigua regulación y que en muchos casos coincidirá con las soluciones
jurisprudenciales, resulta conveniente sistematizar las principales primicias que sobre la
valoración del daño moral en caso de fallecimiento consagra la nueva normativa.
En primer lugar, la clara diferenciación y vertebración de estos perjuicios en los
artículos 34 y 61.2 que acaba con la confusión entre el daño patrimonial y moral que
constituía la principal causa de la problemática sobre el limitado reconocimiento y regu-
lación del daño moral y la fijación de su importe en el antiguo sistema.
En cuanto al perjuicio personal básico, o daño moral básico, el artículo 62 amplía
a cinco las categorías de perjudicados (cónyuge, viudo, hijos, ascendientes, hermanos y
allegados), las cuales van a tener la condición de perjudicados con un derecho indemni-
zatorio propio por el fallecimiento, al margen de su consideración o no como herederos.
Se reconoce una cuantía fija a cada categoría, sin estar condicionado por la existencia de
las demás, ni de otros perjudicados en la misma categoría y sin relación entre sí, siendo
el único criterio de distinción la edad y los años de convivencia en el caso del cónyuge
viudo. Por su parte, a los efectos indemnizatorios de equiparar el parentesco legal, con
el real, aunque con un indemnización menor y sin reconocérsele el perjuicio personal
particular sobre casos de discapacidad física, intelectual y sensorial contenida en el ar-
tículo 68.1, y sin reconocimiento a la indemnización del lucro cesante, se incluye en el
artículo 67.1 la nueva categoría bajo el concepto de allegado, que será considerado quien
sin ser ninguno de los parientes de las otras cuatro categorías, cumpla dos condiciones:
a) haber vivido familiarmente con la víctima un mínimo de cinco años inmediatamente
anteriores al fallecimiento y b) fueran especialmente cercanas a ellos en parentesco o
afectividad. Aunque la enumeración debe considerarse cerrada, se flexibiliza la condición
de perjudicado y se admite en el artículo 62.2 y 3 la posibilidad de que en atención a
las circunstancias que concurran puedan quedar excluidos de la indemnización personas
que pudiendo ser incluidos en alguna de estas categorías no se justifique su derecho a
ser indemnizado y a la vez incluir en el derecho a la indemnización a otras personas que
de hecho y de forma continuada asumen la posición de otra persona que sí pertenezca
a dicha categoría.
 El daño moral y su cuantificación
294
El nuevo artículo 63.1 mejora la situación del cónyuge viudo, estableciéndose el
criterio de la convivencia para su reconocimiento. Se parte de la presunción de vida
media de un matrimonio en quince años 74 y se va incrementando en mil euros por
cada año de convivencia con la víctima fallecida. El mismo criterio se aplica a las pa-
rejas de hecho que aunque no aparecen reconocidas como adjudicatarias del derecho
a indemnización por muerte de su pareja, de forma expresa, su reconocimiento ya
existente en la regulación anterior puede deducirse de artículos como el 36.2 7 5 y el
63.2 que equipara los años de convivencia a los de matrimonio en caso de casarse una
pareja después de varios años como pareja de hecho y el punto 4 del mismo artículo
que regula los efectos de la concurrencia de cónyuges o parejas de hecho estables
para determinar el alcance indemnizatorio, cuya aplicación será limitada precisamente
porque deja de reconocerse derecho a indemnización no sólo a los cónyuges separa-
dos legalmente (artículo 63.1), como en el sistema anterior, sino también a los sepa-
rados de hecho (artículo 63.3) 76 .
Los artículos 64.2 y 65.2 reconocen claramente un derecho indemnizatorio a los
abuelos y nietos, condicionado al fallecimiento anterior del progenitor de su rama fami-
liar. Aunque los abuelos tenían reconocido este derecho en el sistema anterior, su cuantía
no era ñja, como en el nuevo sistema, sino que dependía de los que sobrevivieran. Se-
gún el artículo 66, cada hermano recibe una cantidad fija según tenga más de 30 años o
menos de esta edad. Se equiparan los hermanos de doble vínculo a los medio hermanos.
Desaparece la preterición indemnizatoria que respecto de los hermanos mayores de edad
se contemplaba en el anterior sistema de valoración y que fue confirmada por la STC,
Pleno, 11.5.2006.
Por su parte, los perjuicios personales particulares, regulados en los artículos 68 al 76,
indemnizan más aún y mejor el daño moral, además de forma particularizada. Su consi-
deración como personales o morales resulta corroborada por el artículo 68.2 al decir que
no son excluyentes entre sí y son acumulables varios de ellos en un mismo perjudicado.
Adaptan la indemnización básica a la situación personal de cada uno de los perjudica-
dos, según el artículo 68.1. Se corresponden con los antiguos factores de corrección de
la tabla II para las indemnizaciones básicas por muerte, si bien, con una clara mejora y
ampliación de los mismos.
En el perjuicio particular por discapacidad física, intelectual o sensorial del perjudi-
cado, según el artículo 69.1, la situación de discapacidad puede ser anterior o posterior
al accidente, precisamente como consecuencia del accidente que motivó el fallecimiento
de la víctima. Se requiere que el grado de discapacidad sea al menos del 33% y además
74. La Comisión de Expertos que elaboró el proyecto de reforma del sistema de valoración tuvo en
cuenta los datos del INE 2010 «Estadística de Nulidades, Separaciones y Divorcios Año 2010» y de la que
resultaba, para el año 2010, una duración media de los matrimonios disueltos de 15,5 años.
75. Se equipara a la condición de perjudicado el miembro superviviente de una pareja estable de he-
cho, si bien se le exige que esté constituida por inscripción en un registro o documento público o que haya
existido una convivencia de un año como mínimo inmediatamente anterior al fallecimiento o hubiese un
hijo en común en un periodo de convivencia inferior.
76. N o obstante, sin perjuicio que, a efectos de lucro cesante, reconoce la ley a los cónyuges separados
de hecho que tuviesen reconocido un derecho a pensión compensatoria dentro del procedimiento de sepa-
ración o divorcio (artículos 82.2 y 92.2).
Daño moral derivado de muerte y de lesiones corporales 295
que el perjudicado vea alterada la vida de forma perceptible, es decir, conforme a crite-
rios objetivos. El importe del perjuicio varía entre el 25% y el 75% de incremento sobre
el perjuicio personal básico, en función de la edad, grado de discapacidad y la intensidad
de la alteración de la vida cotidiana.
Se incluye en el artículo 70 un nuevo perjuicio particular por convivencia del per-
judicado con la víctima con todos los perjudicados, con excepción del cónyuge y perju-
dicados menores de 30 años. La razón de esta exclusión es que esta circunstancia ya está
ponderada en la indemnización por perjuicio personal básico. Cuando el perjudicado
sea el abuelo o el nieto de la víctima y exista convivencia, se aplicará un incremento del
50% a la indemnización por perjuicio personal básico. En los demás casos, cuando el
perjudicado tenga más de treinta años y conviva con la víctima, se resarce como perjui-
cio personal particular la diferencia entre la indemnización por perjuicio personal básico
prevista para un perjudicado menor de treinta años de su misma categoría y la que le
corresponde a él por el mismo concepto.
Se establecen distintas cantidades según los perjudicados sean los progenitores, abue-
los, hijos, nietos y hermanos, cuando la víctima fuese mayor de 30 años.
De forma novedosa también, en el artículo 71, se contempla perjuicio del perjudi-
cado único en su categoría y en el artículo 72, los perjuicios por resultar ser perjudicado
familiar único, con un incremento de un 25% sobre el perjuicio personal básico. Junto
con los perjuicios por fallecimiento de ambos progenitores en el accidente, regulado en
el artículo 74, ya reconocidos en el antiguo sistema, con incremento del 70%, en el caso
de hijo hasta veinte años y del 35%, en el caso de hijos mayores de 20 años, se introduce
el perjuicio por fallecimiento de único progenitor, en el artículo 73, en ambos casos dis-
tinguiendo el mismo incremento según que el hijo tenga más o menos de veinte años.
En el perjuicio de fallecimiento de hijo único se establece un único incremento sin
distinción por tramos de edad.
En el perjuicio de víctima embarazada con pérdida de feto, el artículo 76 se distin-
gue una cantidad fija según la pérdida tuviera lugar durante las 12 primeras semanas de
gestación o las posteriores.
No obstante el principio de objetivación en la valoración del daño, reconocido en
el artículo 33, que consiste en que la indemnización se fija conforme a las reglas y lí-
mites que establece el propio sistema, lo que conllevaría a que no podrían establecerse
indemnizaciones por conceptos o importes distintos de los previstos en él, sin embargo,
el artículo 77 deja una puerta abierta a la indemnización por daños morales por falle-
cimiento fuera del sistema valorativo, atendiendo a las peculiares circunstancias del caso
concreto. Se trata de los llamados «perjuicios excepcionales», producidos por circunstan-
cias especiales no tenidas en cuenta conforme a lo establecido en el sistema valorativo. Se
indemnizan de forma proporcional, según el artículo 77, hasta un límite de un 25% de la
indemnización por perjuicio personal básico.
4.4.2. Casuística jurisprudencial
Consolidada la doctrina que identifica el legitimado a ser indemnizado por
daño moral en caso de muerte con el perjudicado y subrayado y presupuesto el
carácter presuntivo del círculo de perjudicados con derecho a ser indemnizados en
la legislación especial y su aplicación no vinculante fuera del ámbito circulatorio,
296 El daño moral y su cuantificación
debe advertirse la posibilidad de acreditar esta condición dentro o al margen de las
tablas. Esto justifica la significativa y cariada casuística en cuanto al reconocimien-
to de la legitimación del crédito resarcitorio por daño moral derivado de muerte.
Puede decirse que la concurrencia de determinadas circunstancias que justifiquen
una relación estrecha con la víctima pueden otorgar la condición de perjudicado y
correlativamente, el alejamiento y falta de vínculos respecto de determinados fami-
liares puede provocar la exclusión de la condición de beneficiario. Como ha podido
verse, han sido varios los criterios utilizados por la jurisprudencia para delimitar la
condición de beneficiario moral, ya sea convivencia, dependencia, estabilidad en la
relación, etc. 77 . Se trata de criterios que resultan concordantes con la Resolución
75-7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, según la cual, la condición
«de que tales personas hayan mantenido estrechos lazos afectivos con la víctima al
tiempo del fallecimiento» 78 .
Aunque ha resultado difícil reconocer la condición de perjudicado a una persona
fuera del círculo familiar, ahora reconocida en el ámbito circulatorio tras la Ley 35/2015,
incluso del parentesco por consanguinidad79, lo cierto es que la tendencia doctrinal ha
ensalzado la relación de hecho afectiva sobre la legal relación de parentesco, lo cual ha
tenido su reflejo en la nueva normativa en el reconocimiento de la categoría de los «alle-
gados». Incluso se ha reconocido la atribución de tal condición a una persona jurídica, no
obstante no encontrarse previsto este supuesto en la Tabla I y no existir «lazo de sangre»
y ser una persona jurídica 80 .
El Tribunal Supremo, en alguna ocasión, ha reconocido al conductor responsable en
la producción del accidente la condición de beneficiario con derecho a indemnización
por daño moral 81 , no obstante la exclusión de la cobertura del seguro de responsabilidad
civil de las consecuencias de la muerte ocasionada por el propio conductor. En efecto,
la cobertura del seguro obligatorio de responsabilidad civil del conductor no alcanza a
los daños ocasionados a la propia persona del conductor del vehículo asegurado, máxi-
77. De este modo, la citada STS, 2. a , 20.10.1986 señalaba que a la relación de parentesco debían
añadirse otros elementos esenciales «como la pérdida de la convivencia, la dependencia económica u otros
supuestos de parecida entidad».
78. Núm. 19.
79. De este modo, se ha negado la consideración de perjudicados a la nuera de la víctima en la STC,
1.a, 26.9.2005.También se ha negado tal consideración a los padres políticos en la STC, 1.a, 24.10.2005.
80. Como ocurrió en el caso resuelto por la SAP Granada, Sec. 2. a , 11.5.2012 que reconoce como per-
judicada a una Institución Religiosa (Institución Benéfica del Sagrado Corazón) respecto del fallecimiento
en un accidente de tráfico de quien había mantenido acogida durante treinta años.
81. En este sentido, resulta relevante la STS, 1.a, 17.5.2010 (FD 4.°), que reconoce la condición de
beneficiario por el daño moral al padre causante del accidente por la situación de desamparo que desde el
punto de vista objetivo supone para el hijo que ambos padres hayan fallecido como consecuencia del acci-
dente.También la STS, 1 .a, 28.9.2011 que sigue el mismo criterio y sobre un caso similar. Por su parte, la SAP
Barcelona, 13. a , 16.12.1996, sobre fallecimiento de esposa embarazada. En un caso parecido, sin embargo,
siendo responsable la pareja de hecho de la víctima, se reconoce la indemnización a los padres en la SAP
Teruel, Sec. 1.a, 8.10.2012.
Daño moral derivado de muerte y de lesiones corporales 297
me la configuración del derecho indemnizatorio como un derecho personal (arts. 2 y 5
LRCSCVM) 8 2 . A este respecto, la STS, 1.a, 3.11.2008 (FD 3.°)83, dispone que:
«(...) la responsabilidad civil, como presupuesto de toda reclamación basada en el seguro
obligatorio, resulta inexistente, por faltar el requisito de la alteridad, cuando el agente padece
el daño sufrido, siendo imposible determinar tanto si se trata del daño directo causado y
padecido por el agente, como si se trata del daño o perjuicio indirecto causado o padecido
por él mismo».
En definitiva, se trata de criterios que permiten acreditar la existencia de un daño
moral, estandarizados según la clase de familiar o persona que reclama la indemniza-
ción 84, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, partiéndose del presupuesto de
que sólo puede concederse a los perjudicados que la hayan pedido 85 y, en definitiva, que
el parentesco o el matrimonio no aseguran la legitimación para exigir una indemniza-
ción, pues no habrá derecho a ella cuando no quede acreditado daño de ningún tipo 86 .
Entre los perjudicados legitimados con derecho a la indemnización por daño moral
en caso de muerte se encuentra en un lugar preferente el cónyuge viudo 87 y los hijos
de la víctima, cualquiera sea su filiación, pudiendo concurrir con el cónyuge viudo en la
indemnización 88 , lo que resultaba significativo al contrastar con el régimen anterior en
el que no se admitía con carácter general la concurrencia de perjudicados.
En el caso del novio o novia de la víctima 89 , o pareja sentimental y uniones con-
yugales de hecho, cuya apreciación se convierte en una cuestión de hecho, sometida a
las circunstancias concurrentes en el caso 90, incluso la dificultad de apreciación de la
82. Fernando REGLERO CAMPOS, Accidentes de circulación: Responsabilidad civil y Seguro, coord. BADILLO
ARIAS, 3. a ed., Cap. IV «El Sistema de valoración de daños de la LRCSCVM», actualizado por GONZÁLEZ
BARRIOS, Aranzadi, Pamplona, 2013, p. 543.
83. Precisamente tomando como referencia esta Sentencia, en concreto, la falta de legitimación por
daños morales derivados de fallecimiento de familiares por faltar el requisito de la alteridad, la STS 1 a
1.4.2009 niega la indemnización a la conductora, responsable penal del accidente por el fallecimiento de su
esposo y tres hijos.
84. Precisamente la STC 28.6.2004 (FD 7.°), se refiere a un daño especial alegado y probado por la
demandante de amparo que excedía de los típicos estándares de los daños morales sufridos por los hermanos
en estos casos.
85. En este caso, véase, la STS, 2. a , 3.10.2000.
86. STS, 1.a, 14.12.1996.
87. Entre otras, las SSTS 1.a; 4.5.1983; 9.3.1998; 17.2.1999.
88. SSTS, 1.a, 13.12.1997; 18.7.2005; 23.2.2006; entre otras.
89. A este respecto, la STS, 2.a, 9.2.2007 que reconoce como perjudicada junto a los padres de la
víctima a la novia con la que el fallecido que llevaba alrededor de diez años de noviazgo. Asimismo, véase la
paradigmática STS, 4.a, 12.3.1975, que reconoce legitimación a la prometida en concurrencia con los padres,
la STS, 2.a, 12.2.2003 se indemniza a quien mantenía con la víctima una relación sentimental en concu-
rrencia con los hijos matrimoniales. Del mismo modo la SAP Navarra, Sec. 3. a , 1.3.2001 que reconoce el
derecho a la novia, máxime los preparativos de boda que se habían hecho. También la En la SAP Sevilla, Sec.
1.a, 15.5.2013 que aún reconociéndose indemnización por daño moral a la novia de la víctima asesinada.
90. Entre otras, la STS, 1.a, 4.10.1994 que reconoce legitimación a la pareja junto con la madre del
fallecido. La STS, 1.a, 4.7.2005, le reconoce derecho junto con la hija común y los hermanos de la víctima.
También la SAP Barcelona, Sec. 2. a , 22.6.1999 (FD 4.°) y la SAP Asturias, Sec. 2.a, 16.9.2002.
 El daño moral y su cuantijicación
298
separación en un conviviente de hecho 91 . En los casos de cónyuges separados de hecho,
la tendencia ha sido negar el derecho a ser indemnizado 92 , sin perjuicio que se haya reco-
nocido la condición de perjudicada de la cónyuge separada de hecho pero no legalmente
del fallecido junto con los padres de la víctima 93 . Lo cierto es que se ha equiparado a la
condición de separación legal la de separación de hecho cuando está consolidada y hay
una voluntad de permanencia 94 . En el nuevo sistema valorativo, de forma más restrictiva
al sistema de 1995, la separación de hecho y la presentación de la demanda de nulidad,
separación o divorcio se equiparan a la separación la legal son causas de exclusión del
derecho a obtener indemnización. Incluso se ha reconocido indemnización concurrente
al cónyuge separado de hecho junto con la pareja de hecho, con el consiguiente reparto
indemnizatorio 95 . Precisamente el nuevo artículo 63.4 LRCSCVM prevé la concurren-
cia de cónyuges o parejas de hecho estables, en los supuestos en los que la legislación
aplicable lo permita. Si bien, como ha sido dicho, en caso de separación en las uniones de
hecho, se produce la dificultad de delimitar al conviviente como perjudicado. El reparto
indemnizatorio suele hacerse por mitad 96 y no alcanza a los gastos en que cada uno de
ellos hubiese incurrido que serán sufragados particularmente 97 .También se ha reconoci-
do la indemnización concurrente a cónyuge separada de hecho, pero no legalmente, del
fallecido y a los padres del fallecido98. En la actualidad, al margen que se reconozca para
muertes al margen del ámbito circulatorio, lo cierto es que, en este ámbito, no obstante
la novedad sobre la concurrencia que el artículo 63.1 consagra, encontrará una limitada
aplicación, al equiparar la separación de hecho a la legal como causa de exclusión del
derecho a recibir indemnización por daño moral.
El cónyuge separado judicialmente o el divorciado no reciben indemnización al-
guna, siendo la fecha de la publicación de la sentencia la que se tiene en cuenta como
determinante al margen de que la misma adquiera firmeza " . Sin embargo, en el caso
de cónyuges separados judicialmente o divorciados que estuvieran percibiendo o con
derecho a percibir una pensión compensatoria, se les reconocía la mitad del porcentaje
indemnizatorio correspondiente al cónyuge en el Grupo I de la 1.a Tabla del baremo 10°.
Debe entenderse que esta cuantía debe ir referida más a resarcir el daño patrimonial
91. STS, 2. a , 20.11.2003 (FD 1.°). En este caso, la exconviviente de la víctima fallecida recibió la
indemnización de la entidad aseguradora por el concepto de conviviente, al ignorar la existencia de una se-
paración entre la víctima y la beneficiaría. Una vez pagada la indemnización, el asegurador presentó querella
por estafa. En la actualidad, la falta de cumplimiento de los requisitos del artículo 36.2 de la LRCSCVM,
servirían para acreditar la separación.
92. SSTS, 2.a, 12.11.1981; 12.3.1992; entre otras.
93. STC, 1.a, 25.9.2006 (FD 5.°). Asimismo, la SAP Pontevedra, Sec. 1.a, 13.6.2002, que denegó la in-
demnización a los hermanos de la persona fallecida, para concedérsela al cónyuge separado de hecho desde
hacía muchos años, residiendo aquélla y ésta en países distintos, al no constar que la situación fuese deseada
en el sentido de que mediase ruptura afectiva y decisión de permanecer en la situación de manera definitiva.
94. En este sentido, la SAP Valencia, Sec. 6.a, 21.1.2009.
95. STS, 2.a, 5.7.1999.
96. STS, 2.a, 5.7.1999.
97. SAP Tarragona, Sec. 1.a, 13.2.2003.
98. STC, 1.a, 25.9.2006 (FD 5.°).
99. SAPValencia, Sec. 6.a, 21.1.2009.
100. STC, 2. a , 18.7.2005.
Daño moral derivado de muerte y de lesiones corporales 299
que el daño moral, «presumiblemente» inexistente en este caso. Este criterio concuerda
totalmente con el nuevo artículo 82 que reconoce a los cónyuges separados y a los ex
cónyuges que tengan derecho a percibir una pensión compensatoria, que se extinga por
el fallecimiento de la víctima.
En coherencia con el sistema anterior, la legitimación de los padres resultaba reco-
nocida claramente cuando el hijo fallecido fuera soltero y no tuviera descendientes, al
margen de la convivencia101, sin embargo, también se reconocía legitimación en el caso
de que el hijo estuviera casado 102, así como cuando concurriera con el cónyuge viudo
en la pretensión indemnizatoria 103 . Al hallarse la víctima separada durante los seis años
anteriores al fallecimiento, se reconoce el derecho al resarcimiento a la anciana madre
del fallecido con la que convivía él con su anciana madre y rechaza el resarcimiento de
la viuda104. Estas soluciones tienen reflejo en el nuevo sistema que consta de cinco cate-
gorías de perjudicados, compatibles entre sí y no excluyentes.
Se ha reconocido la legitimación de los padres cuyos hijos se encuentran bajo
la tutela de una entidad pública, quedando suspendidos en los deberes de guarda y
custodia del hijo 105, salvo los casos de malos tratos o en los que quedase acreditado el
abandono por parte de los padres a los hijos fallecidos106. Incluso en los casos de aban-
dono determinante de causa de indignidad sucesoria, ello no ha privado de indem-
nización al padre que se encontraba en esta situación 107. Precisamente en los casos
101. STS, 1.a, 1.7.1986.
102. STS, 1.a, 24.11.1998. La STS, 2.a, 20.4.1981 (CD 1.°). En esta sentencia se añade en la justificación
del daño moral de los padres conjuntamente con la viuda, la circunstancia de la víctima que recientemente
acababa de contraer matrimonio sin descendencia.
103. STS, 2.a, 20.4.1982. Sin embargo, no se reconoce en este caso el derecho en la STS, 2. a , 2,7.1979.
104. STS, 2.a, 12.11.1981 (CD 2.°). Concretamente se dice: «rotos el auxilio mutuo y la convivencia,
cesado el "concubio" y ausente todo lazo de mutuo amor y de comunidad de vida e intereses, ni restaba
""conjuctio maris et femini" ni "affectio maritalis" de los cuales cupiera conjeturar o inferir que la mujer
sufrió daños morales que merezcan con digna reparación».
105. STS, 1.a, 5.10.1995.
106. STS, 1.a, 14.12.1996.
107. Singular es la SAP Ciudad Real, Sec. 1.a, 23.9.2011 (FD 4.°), que precisamente reconoce la con-
dición de beneficiario del daño moral por muerte al padre declarado indigno para suceder a su hijo, falle-
cido en accidente, por causa de abandono. Debe partirse de la condición de perjudicado en el baremo y la
admisión de prueba en contrario «pues no puede olvidarse que estamos ante un padre por la muerte de un
hijo, prueba que debe ser clara y específica sin que quepa ninguna presunción en contra del que legalmente
está predeterminado como perjudicado». A juicio de la Sala «[e]l concepto de abandono, como causa para la
indignidad para suceder, no es suficiente para acreditar la ausencia de daño moral, pues el incumplimiento
de los deberes como padre, que es lo que implica ese abandono, no es prueba de que la muerte del hijo no
produzca ese daño moral y como antes se ha dicho no cabe la presunción en contra. La complejidad de las
relaciones familiares, la distinción entre situaciones de simple abandono o incumplimiento de alguno de los
deberes, derivados de la patria potestad, con otras de verdadero enfrentamiento o absoluto desafecto exige,
como se ha dicho una prueba específica de la ausencia de daño moral y puesto que la prueba se ha centrado
básicamente en acreditar el abandono, como causa de declaración de indignidad para suceder, realmente nos
encontramos ante una falta de acreditación de la ausencia del daño moral, todo ello sin olvidar que de la
prueba se desprende, al menos, una duda razonable de la existencia de contactos, aunque fueran esporádicos,
entre alguno de los hijos, entre los que se encontraría el fallecido, y su padre, que si bien, como antes se ha
dicho, no sirven para hacer desaparecer la causa de indignidad sí podrían implicar algún tipo de apego (el
300 El daño moral y su cuantijicación
en los que la conducta de desatención de los padres que hubieran propiciado el fatal
resultado, se les reconoce legitimación, afectando tales circunstancias a la reducción
de la cuantía indemnizatoria 108 . Respecto a la cuantía, a diferencia del régimen actual
y en concordancia con el vigente cuando fueron dictados estos pronunciamientos
judiciales, aunque se ha reconocido que en el caso de atribución de la indemnización
a ambos progenitores del importe total de manera conjunta, no procedía otorgar la
totalidad de la cantidad a cada uno por separado, en caso de supervivencia de ambos,
ni reducirla a la mitad, cuando sobreviviere uno solo 109, también se ha negado el
acrecimiento de la indemnización a uno de los progenitores en el caso de que sólo
uno sobreviviera a la víctima n o . Al igual que en el actual sistema y conforme al an-
terior, a los nietos y a los abuelos no se les ha reconocido legitimación, existiendo
los parientes directos intermedios m , sin embargo, en el nuevo sistema, a pesar de
existir el pariente intermedio podrían tener la consideración de perjudicados si se
dieran las condiciones del art. 62.2.3, cuando de hecho el abuelo hubiese criado al
nieto, habiéndose desentendido el padre, sin perjuicio de que pudieran también serlo
cuando se cumplieran las condiciones para ser considerado allegado, conforme al art
67.1 LRCSCVM.
En el ámbito de las relaciones paterno-filiales de hecho, se ha considerado como
beneficiario de la indemnización por daño moral a la persona que convivía con la madre
informe social aportado como documento n.° 5, ya comentado en cuanto habla de relación cordial de los
hijos con su padre, sería igualmente prueba de ello), aunque sea mínimo, que viene a reformar esa ausencia
de prueba específica de la inexistencia de daño moral, lo que supone desestimar el recurso presentado por la
parte demandante».
108. La STSJ Galicia, Sec. 1.a, 31.12.2012 (FD 7.°), acuerda la reducción de la indemnización del padre
por perjuicios derivados de la muerte de esposa e hijo por un deficiente funcionamiento de los servicios
públicos asistenciales (suicidio de la primera y asesinato del segundo por la madre). Según la sentencia, el
padre es «tributario de una grave patología psíquica, que nunca aceptó a su hijo y que jamás se implicó en
su educación y cuidado, habiendo contribuido con su actitud a agravar la ya deteriorada mente de su esposa,
procede rebajar a la suma antedicha la indemnización a satisfacer al recurrente que, en otro caso, podría verse
enriquecido de modo injusto».
109. De este modo, la STS, 1.a, 27.4.2009. También las SAP Lleida, 18.3. 2011; STSJ Castilla-León,
Burgos, Sec. 1.a, 11.10.2011 (FD 6.°). Del mismo modo, la SAP Barcelona, Sec. 10.a, 18.10.2010.
110. En este sentido, véase la citada STS, 2. a , 5.7.2001 (FD 5.°), que precisamente justifica la no aplica-
ción del acrecimiento de la indemnización vacante por premoriencia de uno de los padres al responder a una
mentalidad sucesoria en cuanto evoca una cuota que se divide luego por cabezas entre los que componen el
grupo o la estirpe. Según elTS: «[e]l perjudicado por el fallecimiento de una persona no adquiere el derecho
a la indemnización en concepto de sucesión, sino como resarcimiento y compensación del perjuicio sufrido.
Es decir, como víctima indirecta por fallecimiento de la víctima directa». En sentido parecido, véase la SAP
Sevilla, Sec. 4. a . 21.5.2004.
111. De este modo la STS, 2. a , 12.7.1999 según la cual «la estimación expresa en favor de la hija de los
fallecidos, de la pretensión indemnizatoria, conlleva la desestimación implícita de la solicitada para los nietos,
por otra parte fuera de lugar al existir un heredero directo que interrumpe en línea descendente, el derecho
a la percepción de terceros situados en un plano de subsidiariedad». Asimismo, la STS 27.4.2009 sobre in-
demnización a favor del progenitor único de víctima fallecida sin hijos ni hermanos, se hace referencia a que
en determinados casos los abuelos deberían ocupar el lugar de los padres en lo relativo a la legitimación para
percibir la indemnización por tal concepto. En este sentido, resulta relevante la SAP Pontevedra 22.10.2001.
Daño moral derivado de muerte y de lesiones corporales 301
biológica de la víctima112. Del mismo modo a los hijastros de la víctima m . Precisamente
esta solución concuerda con la flexible consideración de perjudicado que hace el citado
art. 62.
Por lo que se refiere a los parientes colaterales, al margen de la justificación que ha
hecho el Tribunal Constitucional por la limitada consideración a los mismos que se hace
en la LRCSCVM, diciendo que «la norma legal no excluye a los hermanos mayores de
los beneficios indemnizatorios, sino que los desplaza frente a otros concurrentes a los que
se considera preferentes» m , en el caso de los hermanos, se suele tener en cuenta la con-
vivencia y los lazos afectivos más que la dependencia económica 115 , no obstante la toma
en consideración de circunstancias tales como la minusvalía116. Sin embargo, en algunos
casos, a pesar de que los hermanos del fallecido sólo mantenían con él relaciones ocasio-
nales, se les ha concedido indemnización «ya que los hermanos están dentro del orden
natural de afectos como reconocen paladinamente nuestras instituciones civiles»117. Se les
ha reconocido legitimación habitualmente concurriendo con los padres del fallecido118,
con la abuela y tutora de la víctima119, con la compañera sentimental y la hija del her-
mano fallecido120, así como junto con la pareja y los padres del fallecido hermano 121 . El
nuevo sistema en el art. 66 reconoce una cantidad fija a cada hermano que varía según
tenga más o menos de treinta años, equiparándose el vínculo sencillo al doble vínculo.
Como ha sido dicho, con el nuevo sistema desaparece la preterición indemnizatoria que
respecto de los hermanos mayores de edad se contemplaba en el anterior sistema y que
confirmó elTC, en la STC, Pleno, 11.5.2006.
En general entre los parientes colaterales se tiene en cuenta la convivencia. Es por
ello por lo que en algún caso se les ha reconocido legitimación a los tíos por el paren-
tesco y convivencia122. La concurrencia de los sobrinos con otros parientes determina la
falta de concesión de indemnización 123 . Precisamente la convivencia y su continuidad a
través de una situación de acogimiento permite el reconocimiento de indemnización al
112. STS, 2. a , 17.9.2001.
113. STS, 2.a, 4.5.1983 y la SAP Vizcaya, Sec. 1.a, 5.2.1999.
114. STC, Sala Pleno, 11.5.2006 (FD 6.°). Asimismo, la SSTC, 1.a, 28.6.2004 (FD 7.°); 26.9.2005, entre
otras. En este sentido, también véase la SAP Zaragoza, Sec. 3. a ; 29.10.2010, que por esa razón no reconoce
como acreedor de perjuicio moral al hermano mayor de edad aunque conviva con la víctima.
115. Entre otras, las SSTS, 2. a , 9.2.1981; 19.10.2001; 9.2.2009. Precisamente la STS, 2. a , 19.10.2001
establece que «para no indemnizar a los hermanos por daño moral, y en defecto de otros familiares más
cercanos, no hay que probar la falta de dependencia económica sino la rotura del afecto familiar, pues el ser
humano, en un orden natural, genera aquel afecto».
116. SAP Segovia, Sec. Única, 31.3.2001.
117. STS, 2.a, 9.2.1981.
118. En el caso resuelto por la STSJ Castilla-León, Burgos, Sec. 1.a, 11.10. 2011 (FD 7.°), en caso de
fallecimiento de víctima sin cónyuge ni hijos y con ascendientes, se atribuye también indemnización a la
hermana mayor de edad que convivía con la víctima en compañía de sus padres.
119. STS, 1.a, 23.9.2004.
120. STS, 2.a, 4.7.2005.
121. STS, 2.a, 30.6.2008.
122. STS, 2.a, 29.3.2000. N o se concedió a los tíos en la SAP Navarra, Sec. 3. a , 1.3.2001.
123. La STS, 2.a, 23.12.1985 niega la indemnización a los sobrinos que concurrían con el cónyuge
viudo. Del mismo modo, la SAP Sevilla, 26.12.1997. En contra, la SAP Sevilla, Sec. 4.a, 4.6.2011.
 Daño moral derivado de muerte y de lesiones corporales 303
302 El daño moral y su cuantificación

primo hermano de la víctima que convivía con ella en unidad familiar por la existencia
de un acogimiento familiar124. Esto concuerda con la solución consagrada en el actual
art. 67.1 sobre los requisitos de convivencia y cercanía en parentesco y afectividad que
vienen exigidas en el concepto «allegado», o bien lo dispuesto en el art. 62.3 que in-
cluye en el derecho a la indemnización a otras personas que de hecho y de forma con-
tinuada asumen la posición de otra persona que sí pertenezca a dicha categoría. La falta
convivencia, de relaciones afectivas y sobre todo la existencia de parientes de la víctima
también ha sido tenida en cuenta para negar la indemnización al compañero de piso de
la víctima125.
Del mismo modo, los criterios de hecho que puedan ser estandarizados para acredi-
tar el dolor moral del familiar reclamante y que permitan identificarlo se tienen en cuen-
ta para determinar la cuantificación indemnizatoria, que dependerá de la acreditación del
mayor dolor moral causado126. La STS, 2.a, 15.4.1988 (FD 7.°), se refiere a la necesidad de
ponderar el «grado de intensidad con que se dan», especialmente en «la aflicción», cuanto
más alto sea el grado de intensidad, mayor será la cuantía indemnizatoria. Asimismo, la
SAP Sevilla, Sec. 1.a, 15.5.2013 que tiene en cuenta la convivencia para cuantificar la
indemnización por daño moral a la novia de la víctima asesinada. De este modo, en el
caso resuelto, la falta de convivencia se tuvo en cuenta para determinar el montante de
la cuantía indemnizatoria.
El criterio de la convivencia es tenido en cuenta en el nuevo sistema, no sólo para
determinar el perjuicio personal básico (tabla l.A), en los casos de cónyuges y allega-
dos, también, en el artículo 70, a los efectos de incrementar la indemnización básica en
el perjuicio personal particular de todos los perjudicados, con excepción del cónyuge
y víctimas o perjudicados menores de treinta años. La excepción de estos casos, resulta
justificada por la ponderación de esta circunstancia en el perjuicio personal básico.
Por último, debe hacerse referencia al derecho a obtener indemnización por daños
morales en los casos de muerte de nonato o de lesiones causadas en el momento del
parto en la STS, 2.a, 5.4.1995 (FD 4.°), que condena a la matrona del servicio de urgen-
cias del hospital por delito de lesiones al feto por la violencia ejercida sobre la madre
embarazada, a indemnizar además de a los padres del menor, a este mismo por los «los
perjuicios materiales y morales, comprendiendo, no sólo los causados al agraviado» como
consecuencia del sufrimiento fetal padecido tras cuatro horas de permanencia en el hos-
pital sin actuar antes de la intervención de la cesárea. La STS, 1.a, 30.1.2003, se refiere a
un caso parecido de daños causados durante el parto a un recién nacido por la actuación
negligente de un médico al serle arrancadas las raíces nerviosas. El Tribunal Supremo
se refiere al resarcimiento de daños morales y materiales. Resultando sorprendente, en
cuanto a la diferencia de acreditación de los mismos que el tribunal exige, pues respecto
de los primeros sería bastante la presunción y sin embargo para los segundos se requiere
una determinada acreditación y los perjudicados serían sólo los padres127. En cuanto a
los daños morales, el Tribunal declara que se trata de una indemnización compensatoria
por razón del daño personal sufrido por la hija, si bien no se reclama en nombre de ésta
sino en nombre propio.
5. M O M E N T O PARA D E T E R M I N A R EL PERJUDICADO P O R D A Ñ O S MORALES
P O R MUERTE
Examinados los criterios que determinan la legitimación para reclamar los daños
morales por fallecimiento, interesa una referencia al momento en el que determinar
tal condición, este momento es el fallecimiento, es decir, es necesario que el perju-
dicado sobreviva a la víctima y reúna las condiciones para considerarlo como tal al
tiempo del fallecimiento. La supervivencia del perjudicado a la víctima resulta justi-
ficada por el carácter «iure propio» y no «iure hereditatis» del derecho a la indemni-
zación. La condición de familiar, la relación afectiva, al margen de la existencia de la
convivencia y de la aplicación de los criterios contenidos en la Tabla I del baremo de
la LRCSCVM requiere se cumpla al tiempo de la muerte de la víctima. El artículo
38 de la LRCSCVM 128, mantiene el mismo sistema de 1995, siendo la fecha del ac-
cidente la que se tiene en cuenta en relación a las circunstancias subjetivas, como la
edad de la víctima y de los perjudicados y las demás circunstancias, sean personales,
familiares o laborales. Por otro lado, conforme al artículo 40, la cuantía de las partidas
resarcitorias será la correspondiente a los importes del sistema de valoración vigente
a la fecha del accidente, con la actualización correspondiente al año en que se de-
termine el importe por acuerdo extrajudicial o por resolución judicial. En todo caso
no procederá esta actualización a partir del momento en que se inicie el devengo de
cualesquiera intereses moratorios 129 . Entre las situaciones familiares que pueden darse,

124. La STS, 1.a, 26.3.2012 de forma analógica les concede la legitimación reconocida legalmente al
127. BARRIENTOS ZAMORANO, 2007, cit., p. 199. Según este autor resulta curioso que se requiera prueba
hermano menor de edad, conforme al baremo de la LRCSCVM (Grupo IV de la Tabla I).
de los daños materiales al estimarse que podían preverse de forma racional y razonable por el gasto extraor-
125. La SAP Barcelona, Sec. 15. a , 4.10.1999 (FD 3.°) rechaza el derecho a recibir indemnización por
dinario por lo que en ese caso los perjudicados serían los padres.
daño moral al compañero de piso de la víctima. Por un lado, se argumenta «la sola condición de padres del
128. Según el artículo 38 LRCSCVM: «A los efectos de la aplicación de las disposiciones de la Ley, y en
fallecido que ostentan los actores ha de servirles para acreditar cumplidamente el carácter de perjudicados al
defecto de regla específica que disponga otra cosa, el momento de determinación de la edad déla víctima y
que aspiran y que se manifiesta con la sola pérdida en el siniestro de su hijo, con el consiguiente quebranto de
de los perjudicados, así como de sus circunstancias personales, familiares y laborales es el de la fecha del acci-
valores afectivos y familiares» y por otro lado «al no existir al tiempo del siniestro convivencia con la misma y
dente. Los conceptos perjudiciales indemnizables, los criterios para su determinación y los demás elementos
no haberse acreditado, por otra parte, la denunciada relación de afectividad que, al decir de la codemandada,
relevantes para la aplicación del sistema, en defecto de regla especial, son también los vigentes a la fecha del
unía a ésta con su compañero de piso».
accidente».
126. SAP León, Sec. 2. a , 26.3.1996, sobre indemnización a los padres por el daño moral sufrido por el
129. El párrafo 2.° del artículo 40 dispone que para la valoración de los daños y perjuicios causados a las
fallecimiento del padre en accidente ferroviario y cuantificado en atención «a la edad del fallecido, la convi-
personas en accidentes de circulación ocurridos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 35/2015,
vencia en el domicilio de sus padres, a quienes, por el fallecimiento de su hijo, se ha irrogado además de un
subsistirá y será de aplicación el sistema recogido en el Anexo del Texto Refundido de la LRCSCVM, apro-
daño moral incuestionable».
304 El daño moral y su cuantijicación
puede mencionarse el caso de que al tiempo del accidente la esposa de la víctima esté
embarazada para determinar los derechos del concebido debería esperarse al tiempo
en que se verificase el parto o el aborto, o resulte por el transcurso del tiempo que la
viuda no estaba embarazada conforme al art. 966 CC, o la situación del «naciturus»
e incluso del «conceptuáis», concebido después de la muerte de la víctima mediante
la utilización de técnicas de reproducción asistida, en los términos del art. 9.2 Ley
14/2006, de 26 de mayo. Asimismo, la situación de filiaciones pendientes de juicio al
tiempo del fallecimiento de la víctima que trasladan el momento para determinar la
condición de perjudicado al tiempo en que se resuelva el juicio.
6. L A P É R D I D A D E LA V I D A C O M O C O N C E P T O I N D E M N I Z A T O R I O
INDEPENDIENTE
En los casos en que la conducta calificada de ilícito civil o penal traiga como resulta-
do la muerte de una persona, fundamentalmente en el caso de fallecimiento instantáneo,
podría ser considerada aquella como un daño que se causa a la misma persona y por tan-
to podría plantearse la legitimación de sus herederos para solicitar la reparación. Antes de
valorar el ingreso del derecho a la indemnización en la herencia del fallecido, habría que
plantearse si este daño está reconocido como daño indemnizable, es decir, si constituye
un concepto indemnizatorio autónomo. Esto es, si la muerte de la víctima es por sí mis-
ma indemnizable; al margen de los daños de cualquier clase que tal suceso haya ocasio-
nado a terceras personas y por ende se integraría en el caudal hereditario de la persona.
En este punto, no han faltado opiniones a favor de la consideración de la pérdida de
la vida por culpa o negligencia ajena como daño inferido a una persona, consistente en
su acortamiento y en lo prematuro de la defunción, a través de argumentos comparativos
con la función del seguro para el caso de muerte, que asegura el riesgo que supone la
pérdida prematura de la vida. De este modo, la responsabilidad civil del que de forma
dolosa o culposa causa daño a otra persona constituiría una especie de garantía o seguro
legal a cargo de cada persona a favor de los demás130. Asimismo, la doctrina ha reconoci-
do que el daño consistente en la pérdida de la vida humana es un daño indemnizable y
la legitimación para exigir la indemnización en este caso correspondería a los herederos
de la víctima131. El hecho causante del daño que determina la responsabilidad se produce
en vida de la víctima, de forma que aún en el caso de muerte instantánea siempre habría
un instante determinante de la adquisición del crédito indemnizatorio y negar esta ad-
quisición conllevaría una peor situación para el responsable que causa lesiones que para
el que causa la muerte 132 .
bado por el R D L 8/2004, de 29 de octubre.
130. En palabra de Federico DE CASTRO: «El responsable por dolo, culpa o negligencia de la pérdida de
una vida humana deber pechar siempre con la indemnización adecuada, y la ciencia jurídica no debe ampa-
rar artificios ni repetir los viejos sofismas, de siempre, utilizados para eludirla» (1959, cit., pp. 480 y ss.).
131. Luis DÍEZ-PICAZO, Estudios sobre la jurisprudencia civil, vol. I,Tecnos, Madrid, 1973; Luis DÍEZ-PICAZO
y Antonio GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, vol. II,Tecnos, Madrid, 1989, p. 602.
132. GÁZQUEZ SERRANO, 2000, cit., p. 28; PANTALEÓN PRIETO, 1983, cit., pp. 1567 y ss.
Daño moral derivado de muerte y de lesiones corporales 305
No obstante, la mayoría de la doctrina se muestra contraria al resarcimiento de la
muerte para el que fallece y por ende el ingreso en el patrimonio hereditario, precisa-
mente por argumentos dados por la doctrina jurisprudencial sobre la legitimación iure
propio en los casos de muerte instantánea. Se distingue entre el daño que la muerte repre-
senta para la propia persona fallecida, que no se considera indemnizable, de los causados a
sus «allegados», «que pueden coincidir o no, parcial o totalmente, con los herederos», que
sí son indemnizables133. En efecto, el derecho a la indemnización nace con el daño y se
adquiere en el momento de inferirse; si el daño es el morir, nace cuando la persona dejo
de existir y ya no puede adquirir nada al carecer de capacidad jurídica 134 . Según ROGEL,
«El daño se causa, sin duda, a la familia y puede causarse a terceros. El que se causa a la
víctima, si la muerte permite hablar de daño sentido, no puede repararse, porque la víc-
tima no existe ya. Los herederos, o han sufrido un daño como familiares o amigos, o no
existe razón alguna para que obtengan una indemnización exclusivamente basada en esta
cualidad»135. Asimismo, se ha utilizado como argumento para rechazar la privación de la
vida como concepto indemnizatorio independiente, el hecho de que el art. 105.2 del
antiguo Código Penal distinguía entre víctima y perjudicado y se refería exclusivamente
a las figuras del perjudicado y sus herederos, sin hacer referencia a las de la víctima y los
suyos.136 Se alega la incompatibilidad entre el daño que produce la extinción del bien
jurídico vida y el nacimiento del derecho posterior al mismo y el carácter personalísimo
del derecho que pudiera corresponder a la víctima por la privación de su vida137. Ade-
más se ha dicho que la muerte no es un daño sino que es la consecuencia de la vida138.
N o podría surgir la acción a favor de un fallecido, quien debiera ser titular de la misma
carece de capacidad jurídica que impide que su patrimonio pueda adquirir un derecho
que posteriormente pueda ser objeto de transmisión. Para que la acción mencionada en
el artículo 105 del Código Penal pueda transmitirse a los herederos del fallecido es nece-
sario que previamente haya nacido y no puede nacer a favor de una persona fallecida139.
Se alegan también en contra del resarcimiento, las dificultades de fijar una cantidad por
la que se valore el bien «vida», debiéndose acudir a un criterio abstracto que, necesaria-
mente, debe ser idéntico para todas las personas, resultando impagable o simbólico. En
todo caso y acorde con los fines de la responsabilidad civil y su importante dimensión
133. Rodrigo BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Derechos de la persona. Montecorvo, Madrid, 1976, p. 203.
134. Sobre la referencia a este argumento tan reiterado por la doctrina, véase PANTALEÓN PRIETO, 1983,
cit., p. 1578.
135. Carlos ROGELVIDE, La responsabilidad extracontractual en el Derecho español, Civitas, Madrid, 1977, p. 114.
136. Luis ALONSO PRIETO, Estudios de Derecho Judicial de la Circulación, Gijón, 1972, p. 141. Además, según
este autor, «[e]l derecho al resarcimiento por la propia muerte, que es en lo que se traduce el daño de la
privación de la vida, arranca de la muerte misma, de aquí la imposibilidad de que el hecho del fallecimiento
pueda generar derecho alguno en la titularidad personal del fallecido, a no ser que se pase por la flagrante
contradicción de admitir, por una parte, la extinción de la personalidad jurídica, y, por otra, el nacimiento de
un derecho en la cabeza de aquella personalidad extinta» (cit., p. 137).
137. Francisco SOTO NIETO, Derecho Vivo, Jurisprudencia comentada, tomo I, Revista de Derecho Judicial,
Madrid, 1970, pp. 86 y ss.
138. Manuel BATLLE VÁZQUEZ, «La evaluación del daño en las personas», Centenario de la Ley del Notaria-
do, vol. II, Madrid, 1962, p. 506.
139. SOTO NIETO, 1970, cit., p. 88.
306 El daño moral y su cuantijicación
económica, la reparación debe ir dirigida, fundamentalmente a reparar las consecuencias
económicas derivadas de tal circunstancia, por lo que el daño moral y otro tipo de daños
psicofísicos deben considerarse de carácter secundario y por ende correctas en general
los parámetros indemnizatorios contenidos en la Tabla I de la LRCSCVM 1 4 0
Tampoco la jurisprudencia ha reconocido este concepto indemnizatorio. Entre otras,
la STS, 1.a, 4.10.2006 (FD 2.°), sobre responsabilidad de la empresa por muerte de tra-
bajador por insuficiencia de las medidas de seguridad adoptadas para prevenir y evitar el
siniestro, se niega que la pérdida en sí del bien «vida» sea un daño sufrido por la víctima
que haga nacer en su cabeza una pretensión resarcitoria transmisible «mortis causa» a sus
herederos y ejercitable por éstos en su condición de tales «iure hereditatis». Del mismo
modo, la STS, 1 .a, 19.6.2003 (FD 5.°), según la cual, se niega por la mayoría de la doctrina
que «la pérdida en sí del bien "vida" sea un daño sufrido por la víctima que haga nacer
en su cabeza una pretensión resarcitoria transmisible "mortis causa" a sus herederos y
ejercitable por éstos en su condición de tales "iure hereditatis"»141.
Por su parte, la ya citada STS, 2.a, 20.10.1986 (FD 1.°), establece lo siguiente:
«(...) las personas a quienes corresponde la indemnización por muerte ocurrida con
motivo de accidente de circulación son los perjudicados y no los herederos, conforme a
la normativa vigente en la esfera civil, ya que según la misma sólo los vivos son capaces de
adquirir derechos, y únicamente pueden transmitirlos por vía hereditaria aquellos que al
tiempo del fallecimiento del causante se hallasen integrando su patrimonio, condición que
no concurre en la indemnización procedente por causa de muerte producida como conse-
cuencia de un accidente de tráfico, pues al ser la muerte la que genera el derecho a la indem-
nización, parece evidente, que este derecho lo adquieren los perjudicados originariamente
y no por vía derivativa ya que mal podía haber ingresado en el patrimonio del fallecido un
derecho que nace después de su muerte y precisamente como consecuencia de ella».
Del mismo modo se manifiesta la citada STS, 1.a, 19.6.2003 (FD 6.°), sobre indem-
nización por causa de muerte de hijo. El daño no fue reclamado por su madre fallecida y
se reconoce la legitimación de sus hermanos por herencia del derecho de su madre que
no llegó a ejercitar. Precisamente se hace referencia a la doctrina predominante que niega
mayoritariamente que la pérdida en sí del bien «vida» sea un daño sufrido por la víctima
que haga nacer en su cabeza una pretensión resarcitoria transmisible «mortis causa» a sus
herederos y ejercitable por éstos en su condición de tales «iure hereditatis».
Sea como fuere, cabría plantearse además de la configuración de la privación de la
vida como bien jurídico indemnizable de forma independiente de los daños morales que
el fallecimiento de la víctima provoque a terceras personas, la posibilidad de cuantificar y
reconocer como concepto indemnizatorio el profundo e intenso daño moral que pueda
sufrir la víctima que tenga consciencia de su próximo e inevitable fallecimiento. En este
sentido, la doctrina alude a que la muerte, en cuanto privación del bien jurídico «vida»,
determina un daño moral que ingresaría en el patrimonio de la víctima y cuya trans-
140. REGLERO CAMPOS, 2014, cit., pp. 692 y 693.
141. Asimismo, la citada STS, 1.a, 2.2.2006 (FD 2.°), sobre responsabilidad solidaria de agencias de viaje
por fallecimiento de hijo y la SAP Granda, Sec. 4. a , 20.9.2004 (FD 1.°).
Daño moral derivado de muerte y de lesiones corporales 307
misibilidad mortis causa estaría justificada por la función de este crédito: «manifestar el
interés del ordenamiento en tutelar la vida frente a los ataques que padezca» 142. Si bien,
aún reconociéndose la existencia de un daño moral, su transmisión hereditaria y la legi-
timación en defecto de herederos a personas no allegadas a la víctima, incluso al Estado
como sucesor en último lugar, acorde a las normas del derecho sucesorio, justificaría la
negativa a admitir la transmisibilidad de este daño moral 143 . En este sentido, por ejemplo,
la STS, 1.a, 19.6.2003, según la cual «se niega mayoritariamente que la pérdida en sí del
bien "vida" sea un daño sufrido por la víctima que haga nacer en su cabeza una preten-
sión resarcitoria transmisible "mortis causa" a sus herederos y ejercitable por éstos en su
condición de tales "iure hereditatis"». Asimismo, la misma sentencia afirma que «entre las
relaciones jurídicas que no se integran en el haber hereditario por distintas razones figu-
ran las indemnizaciones por daño moral o material a causa de la muerte de una persona».
7. TRANSMISIBILIDAD D E L CRÉDITO RESARCITORIO P O R D A Ñ O MORAL
Resulta reconocida la transmisibilidad del derecho a exigir la correspondiente in-
demnización mientras no prescriba la acción tanto de la víctima como de los terceros
perjudicados144, no obstante, el contenido del derecho y los conceptos indemnizatorios
transmisibles dependerán de si la muerte de la víctima ha sido instantánea o sucesiva y
si, en este segundo caso, la víctima haya sufrido lesiones y por tanto tenga derecho al
resarcimiento tanto de los daños morales como patrimoniales, al margen del discutible
concepto indemnizatorio representado por la privación del bien jurídico «vida» y su
transmisibilidad como ha sido expuesto.
Como ha quedado expuesto, la Jurisprudencia de la Salas de lo civil y penal con-
vergieron en la tesis de la legitimación iure propio para reclamar la indemnización por
daños morales, además de los patrimoniales, sufridos y causados por el fallecimiento de
la víctima145, si bien lo que no ha tenido una respuesta unánime es la cuestión sobre la
transmisibilidad a los herederos del derecho a reclamar el daño moral del perjudicado
que fallece sin ejercitar la acción que le asiste por un daño moral propio, cualquiera que
sea la causa determinante del daño moral. En este caso, los herederos que no sufren el
daño pretenden reclamar el resarcimiento del daño sufrido por su causante, en su calidad
de herederos, no de perjudicados del hecho determinante de la indemnización. En este
caso, los demandantes no actuarían en el concreto papel de perjudicados por el daño
moral sufrido consecuencia de la muerte de una persona, sino precisamente en el de he-
rederos de la víctima. Nos encontraríamos con los supuestos en que los actores intentan
142. Esther GÓMEZ CALLE, «LOS sujetos de la responsabilidad civil. La responsabilidad por hecho ajeno»,
en L. Fernando REGLERO CAMPOS y José Manuel BUSTO LAGO (Coords.), Tratado de responsabilidad civil, tomo
I, 5.a ed.,Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2014, p. 993.
143. PANTALEÓN PRIETO, 1983, cit., p. 1580.
144. A este respecto, puede verse el artículo 7.1. LRCSCVM que reconoce la acción del perjudicado
o sus herederos para exigir al asegurador el importe de los daños sufridos en su persona y en sus bienes.
Asimismo, el artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro sobre la acción directa contra el asegurador co-
rrespondiente al perjudicado o a sus herederos.
145. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, 1976, cit., p. 203.
308 El daño moral y su cuantificación
el ejercicio de la acción que correspondía a su causante por los conceptos por los que el
derecho a la indemnización quedó integrado en su patrimonio.
Sobre esta cuestión se han mantenido diferentes opiniones doctrinales; desde las
extremas intransmisibilidad y transmisibilidad, hasta la llamada intransmisibilidad
«mitigada»146.
Entre los argumentos a favor de la intransmisibilidad del crédito resarcitorio por
daño moral se ha sostenido el carácter personalísimo y la función compensatoria que con
la indemnización se pretende, sólo puede cumplirse cuando el destinatario de la misma
es el propio perjudicado que sufre el daño moral 147 .
En cuanto a la tesis de la intransmisibilidad «mitigada», se admite la transmisión he-
reditaria condicionada a que la víctima hubiese ejercitado la acción antes de fallecer o
hubiera manifestado de forma fehaciente la voluntad de hacerlo 148 .
Distinta de la transmisibilidad a los herederos y parientes del derecho del crédito al
resarcimiento por el daño moral sufrido por la víctima es la transmisibilidad de la acción
por daño moral de la víctima a los fallecidos en el caso de fallecimiento no instantáneo
e inmediato al hecho productor del daño, hecho que causó el derecho de resarcimiento
de la víctima. La transmisibilidad de la acción no tendrá lugar cuando la víctima habien-
do demandado en vida, fallece en el curso de la instancia. En este caso no se trata de la
transmisibilidad de la acción, sino de la continuación del proceso por los herederos de
la parte fallecida, es decir, de una cuestión de sustitución de parte en el proceso. Aquí es
donde puede hablarse de transmisibilidad del derecho al resarcimiento que ha ingresado
en el patrimonio de la víctima fallecida por la muerte y que puede ser reclamado por los
herederos como tales por su condición de herederos. La cuestión se centra en dilucidar
la transmisibilidad de la acción de reclamación de los daños morales cuando la víctima
directa haya fallecido sin entablar demanda por los daños sufridos.
A esta línea doctrinal responde la legitimación para ejercitar la acción para los casos
de intromisión en derechos de una persona que fallece después de producida la lesión149,
conforme establecido en la LO 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil al honor, a la
intimidad personal y familiar y a la propia imagen 15°. De este modo, el artículo 6.2. de
la Ley permite que en el caso de que el titular del derecho lesionado hubiera fallecido
después de ejercitar la acción, puedan pretender la continuación del ejercicio las personas
146. Resulta esclarecedor el tratamiento de las tres posiciones por Mariano MEDINA CRESPO, Transmisión
hereditaria del crédito resarcitorio por daños corporales. Reconocimiento y cuantía, B o s c h , Barcelona, 2 0 1 3 , pp. 6 9 y ss.
147. Se refiere a esta tesis, PANTALEÓN PRIETO, 1983, cit., p. 1571. En contra de esta doctrina, MEDINA
CRESPO, 2013, cit., pp. 83 y ss.
148. PANTALEÓN PRIETO, 1983, cit., p. 1574.
149. En cuanto al ejercicio de la acción para los casos de intromisión en los derechos de una persona
fallecida, los legitimados pueden ejercer las acciones en defensa de la memoria del difunto sin ningún obs-
táculo, al entenderse, según la Exposición de Motivos de la Ley que, «aunque la muerte del sujeto de derecho
extingue los derechos de la personalidad, la memoria de aquél constituye una prolongación de esta última
que debe también ser tutelada por el Derecho» (Mariano YZQUIERDO TOLSADA, «Daños a los derechos de la
personalidad (Honor, intimidad y propia imagen)», en L. Fernando REGLERO CAMPOS y José Manuel BUSTO
LAGO (Coords.), Tratado de responsabilidad civil, tomo II, 5.a ed., Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor
(Navarra), 2014, p. 1468).
150. GÓMEZ CALLE, 2014, cit., pp. 1468-1479.
Daño moral derivado de muerte y de lesiones corporales 309
designadas en el artículo 4 que no tienen por qué ser herederos del perjudicado. En este
caso, la indemnización obtenida quedará comprendida en la herencia del perjudicado
(artículo 9.4 LO 1/1982). En el caso de que el titular del derecho lesionado hubiera
fallecido sin ejercitar la acción «por las circunstancias en que la lesión se produjo» podrán
ejercitarla las mismas personas mencionadas y con el mismo efecto que en el caso an-
terior. Ello ha venido a entender que si el titular hubiera fallecido sin ejercitar la acción
pero hubiera podido ejercitarla, no tendrían legitimación los herederos para ejercitarla151.
A este respecto, la STS, 2.a, 7.12.1998 (FD 2.°), sobre legitimación e indemnización
de perjuicios morales a los herederos de esposa de víctima de homicidio, falleciendo la
esposa durante la tramitación de la causa, se refiere a que «el derecho a ser indemnizado
nació desde el momento en que se produjo el daño generador de aquél y tal derecho, en
cuanto incorporado al patrimonio de su titular, era susceptible de ser transmitido a los
herederos de acuerdo con los términos del artículo 105 CP vigente en el momento de
los hechos y, a cuya virtud, se prolongaba a los herederos del perjudicado la obligación
de indemnizar y la acción para reclamarla en su caso dentro de la vía penal. Con el re-
conocimiento del daño moral y la cualidad de perjudicada a la esposa de la víctima del
delito quedó constituido un derecho que, con independencia del momento de su cuan-
tificación, poseía aptitud para ser integrado en el patrimonio de la persona concreta que
sufrió o padeció aquel perjuicio. En su consecuencia, en base al soporte normativo penal
mencionado, el juego de lo dispuesto en los artículos 659 y 661 del Código Civil y las
previsiones normativas contenidas en los artículos 33.1..° y 24.1..° de la Carta Magna»152.
A favor de la transmisibilidad, se argumenta que la aplicación de la regla general de
la transmisión mortis causa de los derechos subjetivos conforme al artículo 1112, debe
extenderse a los créditos resarcitorios por daños morales153, así como la necesidad de
diferenciar este crédito, que es un «derecho subjetivo patrimonial que se transmite a los
herederos como cualquier crédito pecuniario», no debe confundirse con el derecho per-
sonalísimo, como es el «derecho a la integridad psicofísica»154.
En la jurisprudencia se ha reconocido la transmisibilidad en la STS, 1.a, de 19.6.2003
(FD 6.°), sobre indemnización por causa de muerte de hijo. El daño no fue reclamado
por su madre fallecida y se reconoce la legitimación de sus hermanos por herencia del
derecho de su madre que no llegó a ejercitar. La madre del fallecido, también posterior-
mente fallecida, adquirió la posibilidad de ejercitar la acción de responsabilidad extra-
contractual por el perjuicio sufrido, que ha transmitido «iure hereditatis» a sus hijos que
son los que entablan la acción.
A este respecto, la STS, 1.a, 18.6.2004 (FD 3.°), madre heredera de hija fallecida per-
judicada por muerte de su marido en un accidente laboral en la mina que entabla la ac-
ción como heredera de una perjudicada que es su hija, la cual se suicidó al cabo de poco
más de tres meses de la muerte de su marido, siendo el derecho resarcitorio reclamado, el
que correspondiera a su hija como perjudicada por el fallecimiento. De esta forma, elTS
justifica la legitimación de la madre «porque la reclamación indemnizatoria comprende
151. GÓMEZ CALLE, 2014, cit., p. 997.
152. Asimismo, la STS, 1.a, 28.12.1998.
153. MEDINA CRESPO, 2013, cit., p. 71.
154. MEDINA CRESPO, 2013, cit., p. 89.
 El daño moral y su cuantificación
310
el concepto de heredera de la actora respecto a su hija fallecida, a su vez perjudicada por
la muerte de su marido».
Resulta reveladora la SAP Soria, Sec. 1.a, 14.4.2014 (FD 2.°) en la que se niega la
transmisión a los hijos del derecho a la indemnización a favor del padre que fallece a
consecuencia del mismo accidente pero un día más tarde que la esposa, madre de los
recurrentes. Según el Tribunal, no se ha incorporado derecho alguno a su patrimonio al
no tener conocimiento de la muerte de su esposa, por lo que efectivamente no se le ha
causado ningún perjuicio indemnizable. Admitir lo contrario «podría llevar a personas
sin escrúpulos a informar de estos hechos a fin de obtener mayor beneficio». En defini-
tiva, se subraya que el marido «hubiera tenido que sobrevivir al accidente para adquirir
dicho derecho en nombre propio». De este modo, se configura la indemnización como
«indemnización a favor de los hijos falleciendo ambos padres», realizándose de forma
individual respecto cada víctima, pues en otro caso, «se llegaría al resultado paradójico de
indemnizar de forma diferente la pérdida de cada uno de ellos, cuando el perjuicio de
perder a uno es similar al de perder al otro, si las circunstancias con iguales».
Significativa es la STS, 1.a, 1.4.2009 155, sobre accidente de circulación en el que
murieron el marido y los tres hijos de la recurrente, responsable penal que conducía el
vehículo. Se niega a la misma la condición de perjudicada por el fallecimiento de la hija
pocas horas después de que lo hiciera su padre. Según el Tribunal Supremo, no existe
ningún perjuicio indemnizable para la menor, que en consecuencia, nada incorporó a
su patrimonio que pudiera adquirir su madre mortis causa. El fallecimiento de la hija
tuvo lugar en un espacio de tiempo muy corto respecto de cuando murió el padre y el
estado de coma en el que se encontraba impedía reconocer un daño moral susceptible
de indemnización. Tampoco acoge el tribunal como argumento para justificar la indem-
nización, que la muerte del padre fuese debida al mismo accidente. Según el Tribunal «el
derecho indemnizatorio no opera en clave sucesoria, sino que atiende al resarcimiento
de un daño real y efectivo, el cual no se produjo, no incorporándose al patrimonio de
Amanda ningún derecho por tal causa que fuera susceptible de ser adquirido a su fa-
llecimiento por su madre». Sin embargo, la SAP Barcelona, Sec. 11. a , 1.2.2012 (FD 2.°)
se reconoce la transmisión hereditaria y la subrogación por de una hija en la posición
de perjudicada de su madre en la indemnización que le correspondía por la muerte del
esposo y padre de la recurrente. A diferencia de la citada STS, 1.a, 1.4.2009, «en la que se
descarta la condición de perjudicado a un familiar que fallece a las 8 horas del siniestro,
como consecuencia del mismo y permaneciendo en estado comatoso -sin que pueda
hablarse de un real y efectivo menoscabo emocional por la pérdida de un ser querido-»,
en el caso resuelto por la Audiencia de Barcelona, «doña Genoveva supervive a su esposo
durante más de dos años (18/03/04 a 12/11/06) por lo que es fácil imaginar el dolor
que le produjo el trágico final de don Carlos Miguel».
Se reconoce también la transmisión mortis causa del crédito resarcitorio en la STS,
1.a, 10.12.2009, que será objeto de tratamiento después. Aunque el objeto de discusión
fue la cuantía del crédito resarcitorio, la transmisibilidad de éste se admitió sin ninguna
objeción. Se trataba del fallecimiento prematuro de una víctima de daños corporales en
accidente de circulación por causas ajenas a éste, dos años después del accidente que la
155. Sobre esta sentencia, véase Alejandra DE LAMA AYMA, 2009, cit.
Daño moral derivado de muerte y de lesiones corporales 311
dejó tetrapléjica y gran inválida. Según el Tribunal Supremo, esta circunstancia no de-
termina una disminución de las indemnizaciones de la LRCSCVM devengadas en el
proceso en que se fijan. En este caso el fallecimiento posterior no fue debido al propio
accidente de tráfico que causó las lesiones y secuelas reclamadas156.
Sin embargo, la STS, 1.a, 13.9.2012, que se trata a continuación, admite que los he-
rederos puedan percibir la indemnización que hubiera correspondido al fallecido con-
forme al sistema de valoración de daños para accidentes de tráfico pero siempre que la
muerte traiga causa del propio accidente.
8. TRANSMISIBILIDAD HEREDITARIA DEL DERECHO A RECLAMAR LA
INDEMNIZACIÓN P O R SECUELAS Y LESIONES TEMPORALES
Y COMPATIBILIDAD C O N LA INDEMNIZACIÓN P O R D A Ñ O S
A LOS FAMILIARES P O R FALLECIMIENTO C U A N D O FUE CONSECUENCIA
DIRECTA DEL ACCIDENTE D E TRÁFICO QUE PROVOCÓ LAS LESIONES
En este punto debe resaltarse la importancia de la modificación operada por la Ley
35/2015 que ha solucionado los problemas que surgían en estos casos y que confirman
las soluciones que al respecto habían consagrado los tribunales. En efecto, en el caso de
lesionados con secuelas que fallecen tras la estabilización y antes de fijarse la indemni-
zación, sus herederos van a percibir la suma de las cantidades que resultan de las reglas
siguientes.
En concepto de daño inmediato, el quince por ciento del perjuicio personal básico
que corresponde al lesionado de acuerdo con las tablas 2.A.1 y 2.A.2.
Por otro lado, las cantidades que correspondan al porcentaje restante del perjuicio
personal básico y a la aplicación de las tablas 2.B y 2.C en lo relativo al lucro cesante, en
proporción al tiempo transcurrido desde la fecha de la estabilización hasta el fallecimien-
to, teniendo en cuenta la esperanza de vida del fallecido en la fecha de la estabilización,
de acuerdo con la tabla técnica de esperanzas de vida (TT2) incluida en las bases técnicas
actuariales a las que se refiere el art. 48.
Además, en todo caso, a los efectos del cálculo anterior, la norma considera que la
esperanza de vida de víctimas de más de ochenta años es siempre de ocho años.
Es necesario resaltar además, que si el texto inicial que contenía el Proyecto de Ley
de reforma del sistema, no precisaba ni contenía la expresión «tras la estabilización», que
precisamente fue introducida en la fase de enmiendas parlamentarias en el Congreso de
los Diputados. Asimismo, resultó modificada la fecha del cómputo inicial para su cálculo,
ya que la regla segunda que contenía el Proyecto de Ley, hacía referencia a la cantidad
156. Se fija como principio o regla que todas las indemnizaciones, tanto por daños fisiológicos en sentido
estricto como por daños patrimoniales vinculados a estos (secuelas, daños morales complementarios y factor de
corrección por perjuicios económicos), como por daños no patrimoniales (factor de corrección por incapacidad
permanente) y finalistas (en caso de gran invalidez, adaptación de vehículo y vivienda, necesidad de ayuda de
otra persona, daños morales a familiares) deben considerarse definitivamente incorporadas al patrimonio del
perjudicado desde el momento del alta médica, lo que se traduce en que el fallecimiento posterior de la víctima
no elimina dicho derecho ni justifica la reclamación de la indemnización ya percibida con fundamento en el
enriquecimiento injusto (al existir causa legal para el desplazamiento patrimonial) (FD 3.°).
312 El daño moral y su cuantificación
que corresponda «en proporción al tiempo transcurrido desde la fecha del accidente
hasta el fallecimiento» y el texto definitivo del artículo 45, ha precisado «en proporción
al tiempo transcurrido desde la fecha de estabilización hasta el fallecimiento».
N o existe duda que con esta modificación parlamentaria, el legislador ha querido
dejar claro que para que los herederos tengan derecho a esta indemnización, las secue-
las del lesionado, posteriormente fallecido, deben de estar plenamente consolidadas, ya
que no se devengará esta indemnización en el caso de secuelas no estabilizadas. Además,
con la modificación parlamentaria se ha reducido el plazo para su cómputo, por cuanto
que inicialmente, éste abarcaba desde la fecha del accidente hasta la del fallecimiento y,
finalmente, el período a computar se iniciará a partir de la fecha de estabilización de las
secuelas. No obstante, como se dirá después, en los casos de lesiones temporales también
se reconoce la compatibilidad con la indemnización por secuelas y por muerte.
En definitiva, este precepto recoge la doctrina legal más reciente sobre este aspecto
establecida en la STS, 1.a, 13.9.2012, según la cual, los herederos de la víctima tienen de-
recho a percibir la cantidades correspondientes a la indemnización por secuelas en pro-
porción al tiempo efectivamente vivido, ya que las consecuencias lesivas ya no atienden
al futuro, al desaparecer por el fallecimiento de la víctima lo que viene a comportar que
ya no hay incertidumbre alguna sobre la duración de las lesiones y secuelas.
Antes de la modificación operada la relevante STS, 1.a, 13.9.2012, por la que se salva-
ba la laguna legal existente, acordando la compatibilidad de las indemnizaciones que co-
rresponderían al lesionado por un accidente con las derivadas por los daños ocasionados
a sus familiares por su fallecimiento, cuando fue consecuencia directa del accidente. El
Tribunal Supremo reconoció que resulta legal y jurisprudencialmente admisible que los
herederos de una víctima de accidente de tráfico, que falleció por causa del mismo a los
cinco meses de recibir el alta definitiva, reclamaran en dicho concepto la indemnización
correspondiente a la incapacidad transitoria (TablaV) y permanente (Tablas III -básica-
y IV -factores correctores-), y no en su condición de perjudicados por su fallecimiento
(Tabla I del sistema legal de valoración- actualmente incorporado como anexo en el
T R L R C S C V M aprobado por R D L 8/2004, de 29 de octubre, vigente a fecha del si-
niestro), es decir, optaron por reclamar «iure hereditatis» (por derecho hereditario) la in-
demnización correspondiente a la incapacidad temporal (Tabla V) y permanente (Tablas
III y IV) de su descendiente fallecido. Pero además, resulta significativo en la presente
sentencia el reconocimiento de la compatibilidad de la reclamación del resarcimiento
por lesiones con la correspondiente de forma directa a los mismos legitimados por falle-
cimiento de la víctima.
El fallecido sufrió un accidente de tráfico que le produjo lesiones de diversa entidad,
siendo, finalmente, dado de alta médica definitiva 4 meses después. En el marco de las
diligencias penales abiertas en torno al siniestro, se emitió informe médico forense en
el que se reconoció un periodo de incapacidad transitoria y secuelas. Asimismo, en el
apartado de observaciones, se reconoció que las secuelas incapacitaban a la víctima de
manera absoluta para la realización de cualquier actividad, y por ende, que merecía el
reconocimiento de una situación de gran invalidez con necesaria ayuda de tercera per-
sona y adecuación de vivienda. Cinco meses después de recibir el alta médica, la víctima
falleció, teniendo por únicos herederos a sus padres.
Se trataba, en definitiva, de determinar si el derecho a la indemnización fijada con
carácter vinculante, se extingue o no, en todo o en parte, por el fallecimiento de la vícti-
Daño moral derivado de muerte y de lesiones corporales 313
ma de un accidente de tráfico, a resultas del cual sufría una incapacidad temporal seguida
de lesiones permanentes, y, consecuentemente, si sus herederos tienen algún derecho a
la indemnización por la incapacidad temporal del perjudicado y/o por la indemnización
básica y los factores de corrección de unas secuelas que ya estaban concretadas a través
de un informe del médico forense. N o se discute que la víctima falleció antes de que
sus padres formularan reclamación judicial en sede civil, y por tanto, antes del juicio y
de que recayera sentencia, como tampoco se discute que el fallecimiento trae causa del
propio accidente de tráfico y que los padres del fallecido, independientemente de su legi-
timación para reclamar la indemnización que les correspondía como perjudicados por el
fallecimiento de su hijo, optaron por reclamar como herederos la mayor indemnización
que le habría correspondido a este por los daños personales sufridos (lesiones y secuelas),
en el entendimiento de que se trataba de un derecho incorporado al patrimonio de la
víctima desde el momento en que fue concretado con el alta definitiva, y que, por ende,
estaban en disposición de adquirir mortis causa, pues el daño se ha producido y se ha ge-
nerado el derecho a la indemnización y como tal entra dentro de la herencia transmisible,
conforme a lo establecido en el artículo 659 CC.
La Audiencia Provincial se pronunció en sentido contrario, negando legitimación
a los demandantes con el principal argumento de que la víctima de un accidente solo
puede reclamar por sus lesiones mientras viva, de tal forma que, a partir de su muerte, la
legitimación para reclamar la tienen los perjudicados por su fallecimiento, pero única-
mente para solicitar la indemnización por este último concepto y no para reclamar por
las lesiones sufridas por aquél hasta el momento de morir. Para llegar a estos argumentos
la Sala cita la STS, 1.a, 20.10.2006, entre otras. A juicio de la Audiencia, el fallecimiento,
por sí mismo, no genera una integración patrimonial a favor del fallecido susceptible de
transmisión mortis causa, de tal forma que a las personas a quienes pueda corresponder,
en su caso, una indemnización lo será por muerte ocurrida por accidente de circulación
como perjudicados y no como herederos.
La decisión del Tribunal Supremo resultaba clara y rotunda, de forma que en contra
de lo señalado en la instancia, establece que el perjuicio tiene como causa el accidente,
y el alcance real del daño sufrido por la víctima estaba ya perfectamente determinado a
través de un informe del médico forense por lo que, al margen de su posterior cuantifi-
cación, era transmisible a sus herederos puesto que no se extingue por su fallecimiento
de acuerdo con el artículo 659 del CC. Tratándose de un derecho que, aunque no fuera
ejercitado en vida de la víctima, pasó desde ese momento a integrar su patrimonio here-
ditario, con lo que serán sus herederos, en este caso sus padres, los que ostentan derecho
-«iure hereditatis»-, y por tanto, legitimación para exigir a la aseguradora su obligación
de indemnizar lo que el causante sufrió efectivamente y pudo recibir en vida, como
legitimación tienen también, aunque no la actúen en este caso, como perjudicados por
el fallecimiento que resulta del mismo accidente -«iure propio»- puesto que se trata de
daños distintos y compatibles.
El Tribunal Supremo admite la legitimación de los padres para reclamar la indemni-
zación por lesiones y su compatibilidad con la indemnización por fallecimiento apoyán-
dose en lo establecido en la STS, 1.a, 10.12.2009, no obstante las diferencias entre los dos
casos. En la sentencia citada, el fallecimiento posterior no fue debido al propio accidente
de tráfico que causó las lesiones y secuelas reclamadas. Esta sentencia fija como principio
o regla que todas las indemnizaciones, tanto por daños fisiológicos en sentido estricto
314 El daño moral y su cuantijicación
c o m o p o r daños patrimoniales vinculados a estos (secuelas, daños morales c o m p l e m e n -
tarios y factor de corrección por perjuicios económicos), c o m o por daños n o p a t r i m o -
niales (factor de corrección por incapacidad permanente) y finalistas (en caso de gran
invalidez, adaptación de vehículo y vivienda, necesidad de ayuda de otra persona, daños
morales a familiares) deben considerarse definitivamente incorporadas al patrimonio del
perjudicado desde el m o m e n t o del alta médica, lo que se traduce en que el fallecimiento
posterior de la víctima no elimina dicho derecho ni justifica la reclamación de la i n d e m -
nización ya percibida con fundamento en el enriquecimiento injusto (al existir causa
legal para el desplazamiento patrimonial).
Esta conclusión se funda en que el fallecimiento en b u e n a lógica s u p o n e q u e los
daños morales derivados para los familiares del cuidado y atención continuada de la
víctima solo se p r o l o n g u e n hasta el m o m e n t o de la m u e r t e , pues una vez producida
ésta, los únicos daños morales apreciables son los ligados al dolor de la m u e r t e o p é r -
dida del ser q u e r i d o , q u e son los q u e se integran en la i n d e m n i z a c i ó n p o r fallecimien-
to. D e parecida forma, se dice que el fallecimiento acorta el m e n o s c a b o e c o n ó m i c o
q u e s u p o n e la necesidad de recabar la ayuda de tercera persona en supuestos de gran
invalidez, y t a m b i é n disminuye la intensidad del perjuicio ligado a la incapacidad
p e r m a n e n t e , que solo habrá de considerarse subsistente mientras la víctima p e r m a -
nece viva al ser su finalidad compensar la pérdida e c o n ó m i c a y moral que implica
su invalidez. Según el T S , «la regla de D e r e c h o q u e justifica el desplazamiento p a t r i -
m o n i a l de la i n d e m n i z a c i ó n en su totalidad, radica en q u e la d e t e r m i n a c i ó n de los
daños p o r estos conceptos se hace en la L R C S C V M sobre u n sistema de presunciones
establecido en función de unos parámetros temporales y personales considerados en
abstracto, los cuales, salvo circunstancias excepcionales, n o p u e d e n ser alterados p o r
circunstancias n o previstas sin desvirtuar la técnica de presunciones a que se atiene en
estos conceptos el Sistema de valoración».
Sea c o m o fuere, debe advertirse, n o obstante la incertidumbre de la efectiva realidad
de los daños hasta el m o m e n t o del fallecimiento, la aseguradora del vehículo implicado
consignó en sede penal a favor la víctima y en concepto de pago determinada cantidad,
que le fue entregada a cuenta de la definitiva indemnización e intereses que pudieran
corresponderle p o r las lesiones y secuelas sufridas. Pero el fallecimiento concreta la cer-
teza de la secuela y en la valoración de la misma según el Tribunal, «parece lógico ajustar
la cantidad que reconoce el sistema, puesto que lo hace en contemplación a los años que
tenía cuando se produjo el siniestro respecto de los que le quedarían al vivir, y fijar la in-
demnización atendiendo al tiempo efectivo que transcurrió hasta su fallecimiento, pues
fue este espacio temporal durante el cual la víctima sufrió la secuela».
La solución dada p o r e l T S en el supuesto enjuiciado supuso u n cambio en el régi-
m e n general contemplado en la legislación y en la jurisprudencia de legitimación m a -
terial para el ejercicio de la acción de reclamación de daños p o r lesiones corporales. E n
efecto, el A n e x o L R C S C V M limitaba la legitimación para reclamar a la propia víctima,
siendo m u y limitadas las ocasiones en las que concede una indemnización a otras per-
sonas, p o r daños morales 1 5 7 o patrimoniales. A este respecto, sólo se reconocía de forma
excepcional, los daños sufridos por los familiares y personas más cercanas a la víctima en
157. STS, 1.a, 9.2.1988 (FD 6.°).
Daño moral derivado de muerte y de lesiones corporales 315
los casos de gran invalidez, en atención a la sustancial alteración de la vida y convivencia
derivada de los cuidados y atención continuada 1 5 8 .
Se reconoce también legitimación aunque n o haya sido en este caso ejercitada, c o m o
perjudicados p o r el fallecimiento que resulta del mismo accidente «iure propio», pues-
to que se trata de daños distintos y compatibles. E n esta reclamación el legitimado n o
tiene p o r qué hallarse en ninguna de tales situaciones. Bien sea p o r figurar c o m o tal en
el testamento del fallecido, bien p o r tratarse de legitimario o de heredero «abintestato»,
adquiere su derecho de forma derivativa y tan sólo concurre al patrimonio de su cau-
sante sin que necesariamente tenga derecho a una indemnización por la m u e r t e de éste,
a n o ser que participen también de la condición de perjudicado c o m o ocurre en el caso
objeto de litigio. Se completa la laguna legal existente, dejándose abierta una nueva vía de
reclamación en estos casos, que podrá propiciar el resarcimiento de distintos daños que
deben ser considerados compatibles.
Más aún, significativa es la STS, 1. a , 20.5.2015 (FD 3.°) en la que se dan los mismos
presupuestos que la de 12 de septiembre de 2012: m u e r t e que trae causa del mismo acci-
dente que causa las lesiones, las cuales están perfectamente consolidadas y determinadas,
la víctima tuvo conocimiento del daño, sin embargo a diferencia de la anterior, la vícti-
ma ya había ejercitado la acción. E n ambos casos se trata del derecho de la víctima a ser
resarcido de las lesiones, crédito que ha formado parte del patrimonio de la víctima y es
transmisible a su m u e r t e a sus herederos.
Según el TS, la extinción de la personalidad física n o afecta a la transmisibilidad de
los derechos y obligaciones que sin tener el carácter de personalísimos pasan a integrar
la herencia conforme al fenómeno jurídico de la sucesión «mortis causa». Se reconoce la
sucesión procesal de hijos p o r fallecimiento de su madre, quien había presentado d e m a n -
da reclamando los perjuicios sufridos p o r una caída en una zanja en vía pública. Los hijos
son considerados c o m o perjudicados a efectos también de la indemnización por secuelas
a pesar de constituir éstas u n padecimiento personal de la causante. Además y lo que es
importante, según elTS, es que el daño se encuentra perfectamente determinado desde el
m o m e n t o del alta médica y definitivamente incorporado a su patrimonio desde entonces
y con mayor motivo p o r estar ejercitada la acción de reclamación.
E l T S se refiere a la sentencia de 12 septiembre 2012 diciendo que en ella que:
«el derecho de la víctima a ser resarcido por las lesiones y daños nace como conse-
cuencia del accidente que causa este menoscabo físico y la determinación de su alcance
está en función de la entidad e individualización del daño, según el resultado de la prueba
que se practique, que no tiene que ser coincidente con la del informe médico-forense.
La consolidación posterior de las lesiones supone lo siguiente: por un lado, que los daños
sufridos quedan fijados de acuerdo con el régimen legal vigente en el momento de la
producción del hecho que ocasiona el daño, y que se valoren, a efectos de determinar
el importe de la indemnización, en el momento en que se produce el alta definitiva del
perjudicado. Por otro, que la acción puede ejercitarse puesto que la víctima tiene pleno
conocimiento del mismo, por lo que es a partir de entonces cuando comienza la pres-
158. Véase Anexo de la LRCSCVM (Tabla IV), sobre indemnización por perjuicios morales a los fami-
liares de grandes inválidos.
316 El daño moral y su cuantijicación
cripción de la acción para reclamar la indemnización (...) De acuerdo con el régimen
legal vigente en el momento de la producción del hecho que ocasiona el daño, y que se
valoren, a efectos de determinar el importe de la indemnización, en el momento en que se
produce el alta definitiva del perjudicado. Por otro, que la acción puede ejercitarse puesto
que la víctima tiene pleno conocimiento del mismo, por lo que es a partir de entonces
cuando comienza la prescripción de la acción para reclamar la indemnización (...) En el
caso enjuiciado el perjuicio extrapatrimonial trae causa del accidente, y el alcance real del
daño sufrido por la víctima estaba ya perfectamente determinado a través de un informe
del médico forense por lo que, al margen de su posterior cuantificación, era transmisible a
sus herederos puesto que no se extingue por su fallecimiento, conforme al artículo 659 del
CC. Como señala la STS, 1.a, 10.12.2009, a partir de entonces existe una causa legal que
legitima el desplazamiento patrimonial a favor del perjudicado de la indemnización por
lesiones y secuelas concretadas en el alta definitiva, tratándose de un derecho que, aunque
no fuera ejercitado en vida».
En la presente causa con mayor motivo, pues no se trata sólo del que el alcance real
del daño sufrido por la víctima se encontrase perfectamente determinado, al margen
de su posterior cuantificación, sino que la acción ya se había ejercitado, si bien el falle-
cimiento de aquella ha impedido que sea la que perciba la indemnización que como
derecho ya había entrado en su patrimonio.
Además se admite la compatibilidad entre las indemnizaciones por lesiones perma-
nentes y la indemnización por muerte en la STSJ Navarra, Sec. 1.a, 15.6.2012 (FD 4.°),
resultando la cuantificación indemnizatoria de la suma de dos conceptos; en primer lugar
la indemnización por las lesiones temporales, pero tomando como periodo indemnizable
no el fijado en el informe médico forense sino el total transcurrido desde la fecha del
accidente hasta el momento de la muerte y, en segundo término, la indemnización por
muerte.
Por otro lado, además de la indemnización señalada se reconoce la indemnización
por daños morales sufridos durante el coma vegetativo en que estuvo su padre durante
cuatro años, cantidad esta determinada al margen del sistema legal de valoración de los
daños personales.
La indemnización por daño moral del perjudicado, ya sea el lesionado respecto de las
lesiones temporales y/o permanentes ya sea el perjudicado por el fallecimiento se consi-
deraba incluida en los criterios establecidos en el sistema anterior y la correcta aplicación
del sistema veda salirse del mismo para lograr su reparación, en la nueva normativa, con
base al principio de vertebración se va a resarcir de forma separada.
8.1. Compatibilidad de indemnizaciones en la LRCSCVM
Constituye una cuestión de gran relevancia que en el nuevo sistema se consagre la
regulación de las distintas situaciones que puedan producirse cuando la víctima fallece
antes de que se hayan fijado las indemnizaciones que le hubieran correspondido por sus
anteriores lesiones. Es una manifestación del principio de reparación íntegra que se re-
gula en el art. 33 de la LRCSCVM, tras la modificación por la Ley 35/2015.
El nuevo sistema también reconoce la compatibilidad de las indemnizaciones por
lesiones temporales con otras, y en concreto, y a diferencia del sistema anterior, se
Daño moral derivado de muerte y de lesiones corporales 317
refiere expresamente a las indemnizaciones por secuelas y por muerte. En el primer
caso la compatibilidad con las indemnizaciones por secuelas, parece lógico, pues las
lesiones temporales abarcan el periodo previo a la configuración o aparición de la
secuela.
En cuanto a la compatibilidad con la indemnización por muerte con las indem-
nizaciones por secuelas y lesiones temporales, ya reconocido por la jurisprudencia, ha
encontrado su consagración legal, pues el hecho de que el perjudicado fallezca como
consecuencia del siniestro, no impide que a sus herederos se les deba de indemnizar por
los padecimientos sufridos antes del fallecimiento con origen en el accidente, y que di-
cha indemnización sea compatible con la derivada del fallecimiento a los perjudicados,
ello además viene expresamente regulado en el art. 47 de la LRCSCVM «en el caso de
que el fallecimiento del lesionado se haya producido por causa de las lesiones padecidas
y antes de fijarse la indemnización, la indemnización que corresponda a sus herederos
según lo previsto en los artículos anteriores es compatible con la que corresponda a los
perjudicados por su muerte».
De forma clara y rotunda, se reconoce la compatibilidad de la indemnización a los
herederos con la indemnización a los perjudicados por la muerte prematura del lesiona-
do, lo cual viene a clarificar que en el primer caso corresponde a título de herencia y en
el segundo caso a título propio.
Estas situaciones se encuentran reguladas en los artículos 44 a 47 LRCSCVM, sien-
do reconocido de forma expresa la compatibilidad de las referidas indemnizaciones con
las que correspondan a los perjudicados en los casos de que la víctima hubiera fallecido
como consecuencia de las lesiones causadas en el accidente de circulación.
8.1.1. Compatibilidad de indemnizaciones en caso defallecimiento del lesionado por
lesiones temporales antes de jijarse la indemnización
La indemnización que corresponde percibir a los herederos del lesionado se fijará
de acuerdo con el tiempo transcurrido desde el accidente hasta la estabilización de las
lesiones, o hasta el fallecimiento, si éste ha tenido lugar en un momento anterior.
Esta indemnización se percibe en calidad de herederos de la víctima, no como per-
judicados, pues se considera que la indemnización ya había pasado a formar parte del
patrimonio de la víctima.
8.1.2. Compatibilidad de indemnizaciones por secuelas estabilizadas del lesionado
fallecido antes de Jijarse la indemnización
La LRCSCVM modificada por la Ley 35/2015, viene a confirmar la respuesta dada
en la Jurisprudencia. En efecto, nos encontramos con la consagración legal de la doctrina
expuesta en la referida STS, 1.a, 13.9.2012 y la STS, 1.a, 20.5.2015 en las que se dan los
mismos presupuestos: muerte que trae causa del mismo accidente que causa las lesiones,
las cuales están perfectamente consolidadas y determinadas, la víctima tuvo conocimien-
to del daño. En la última sentencia, a diferencia de la anterior, la víctima ya había ejer-
citado la acción. En ambos casos se trata del derecho de la víctima a ser resarcido de las
lesiones, crédito que ha formado parte del patrimonio de la víctima y es transmisible a
su muerte a sus herederos.
318 El daño moral y su cuantijicación
En el caso de lesionados por secuelas que fallezcan después de la estabilización y an-
tes de fijarse la indemnización, según el artículo 45 LTCVMSV, sus herederos perciben
la suma de las cantidades que resulten de las reglas siguientes:
- En concepto de daño inmediato, el quince por ciento del perjuicio personal
básico que corresponde al lesionado de acuerdo con las tablas 2.A.1 y 2.A.2.
- Las cantidades que correspondan al porcentaje restante del perjuicio personal
básico y a la aplicación de las tablas 2.B y 2.C, en lo relativo al lucro cesante,
en proporción al tiempo transcurrido desde la fecha de la estabilización hasta el
fallecimiento, teniendo en cuenta la esperanza de vida del fallecido en la fecha
de la estabilización, de acuerdo con la tabla técnica de esperanza de vida (TT2)
incluida en las bases técnicas actuariales a las que se refiere le artículo 48.
Debe advertirse que para que el heredero pueda tener derecho a esta indemnización,
las secuelas del lesionado que después fallece, deben estar totalmente consolidadas. Ade-
más en cuanto al plazo para computarlo comenzará desde la fecha de la estabilización de
las secuelas159.
9. D A Ñ O MORAL D E R I V A D O D E LESIONES CORPORALES
9.1. Clases de daños morales
Además de la indemnización por daño moral del perjudicado, víctima directa, por le-
siones sufridas ya sean temporales y/o permanentes 160 , ha sido reconocida la legitimación
de los perjudicados indirectos para reclamar los llamados daños morales a los familiares
de los grandes inválidos, todo ello sin perjuicio de la indemnización correspondiente a
los perjudicados indirectos por el daño moral sufrido consecuencia del fallecimiento de
la víctima que ha quedado expuesto, si bien en estos casos se reconoce la legitimación de
la víctima para reclamarlos.
En los casos de lesiones corporales procedentes de un acto ilícito civil o penal, la
legitimación material para el ejercicio de la acción de reclamación de daños morales
resulta reconocido, así como de los daños materiales y patrimoniales, tanto por la juris-
prudencia, por la doctrina y concretamente en la LRCSCVM. Sin perjuicio los casos de
muerte prematura del lesionado y el derecho de sus herederos a reclamar esta indemni-
zación, como ha sido visto anteriormente, en estos casos corresponde a la propia víctima
la legitimación para reclamar la indemnización, no obstante también, debe advertirse,
que en contraste con los países de nuestro entorno 16 \ antes de la modificación de la
159. Tanto la necesidad de que se trate de secuelas estabilizadas como que el cómputo comienza desde
la estabilización fueron exigencias incluidas, tras la fase de enmiendas parlamentarias al Proyecto de Ley de
reforma del sistema. A este respecto, vid. José Antonio BADILLO ARIAS y Antonio GONZÁLEZ ESTÉVEZ, «Nuevo
sistema de valoración de daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación», El nuevo
baremo de daños, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2015, p. 45.
160. Conforme al baremo de la LRCSCVM, sólo se entenderán ocasionados cuando una sola secuela
exceda de 75 puntos o las concurrentes superen los 90 puntos.
161. Miquel MARTIN CASALS, «Conceptos perjudiciales (heads of damage) en la indemnización por
muerte y por lesiones personales en Europa», InDret 2/2013, pp. 23-24.
Daño moral derivado de muerte y de lesiones corporales 319
Ley 35/2015, se reconocía la legitimación, concretamente para reclamar el resarcimiento
del daño moral a determinadas personas o familiares en vida de la víctima de la lesión
corporal. Podría decirse que este es el único caso en el que se concede indemnización
por daños morales a personas distintas de la víctima cuando ésta no ha fallecido, si bien,
conforme a la nueva normativa, la legitimación para reclamarla corresponde al lesionado,
no a sus familiares. Aunque nuestro interés se centra en la reclamación por perjudicados
indirectos de daños morales, debe advertirse que los legitimados lo son también en la
reclamación de daños patrimoniales.
Como ha sido dicho, el principio de vertebración que constituye una de las claves
de la reforma introducida por la Ley 35/2015, requiere que se valoren por separado los
daños patrimoniales y los no patrimoniales y, dentro de unos y otros, los diversos con-
ceptos. La necesidad de separación ya fue defendida por la doctrina, incluso en los casos
de secuelas162. Se entendía que existían distintos daños morales: daño moral «objetivo»,
unido a la lesión como «deficiencia anatómica generadora de una discapacidad», el daño
moral «subjetivo», cuya intensidad dependía de las circunstancias de cada individuo. El
primero se encontraría recogido en las tablas básicas de indemnización, el segundo en los
factores de corrección 163 . Ante tal confusión, precisamente el tratamiento del daño moral
derivado de lesiones, bajo el baremo de 1995, quedaba limitado al estudio de los daños
morales complementarios de las antiguas lesiones permanentes y los perjuicios morales
a familiares en los casos de gran invalidez. Como podrá verse, a continuación, la nueva
normativa justifica un tratamiento más exhaustivo y detallado del daño moral derivado
de lesiones y lo que es más importante, poder abordar el estudio de este daño, no solo en
las secuelas, sino también en las llamadas lesiones temporales.
Una de las novedades introducidas por la Ley 35/2015, ha sido el cambio de nombre
a este tipo de daños. Por un lado el baremo de 1995 a las actuales «secuelas» las denomi-
naba «lesiones permanentes, invalidantes o no» y las «lesiones temporales», se encontraban
bajo el nombre de «incapacidad temporal».
Continuando con el principio de vertebración instaurado, es evidente que con la
nueva regulación se ha dado un gran paso en el reconocimiento individualizado y ex-
preso del daño moral, tanto para los casos de secuelas como también de las lesiones cor-
porales. Al igual que en el caso del fallecimiento, el nuevo sistema utiliza el criterio de
la triple tabla, distinguiendo los perjuicios personales básicos (Tabla 2.A para las secuelas;
Tabla 3.A para las lesiones temporales), perjuicios personales particulares (Tabla 2.B para
las secuelas; Tabla 3.B para las lesiones temporales) y perjuicio patrimonial (Tabla 2.C
para las secuelas;Tabla 3.C para las lesiones temporales).
En este caso, nuestro interés se centra en el primer llamado nivel de individualiza-
ción del daño moral 164 , es decir, los «perjuicios personales básicos» de secuelas y lesiones
162. Miquel MARTIN CASALS, «Por una puesta al día del sistema de valoración del daño corporal (bare-
mo)», InDret, 4/2012, p. 21. Este autor pone de manifiesto la mezcla de perjuicios personales o morales con
los patrimoniales en el sistema anterior.
163. Juan Antonio XIOL R Í O S , «La posible reforma del sistema de valoración de los daños personales
de los accidentes d e circulación», Revista española de seguros: Publicación doctrinal de Derecho y Economía de los
Seguros privados, núm. 146,2011, pp. 271 y 272.
164. Sobre la diferencia entre los distintos niveles de individualización del daño moral en secuelas y
lesiones temporales, vid. José Antonio BADILLO ARIAS y Antonio GONZÁLEZ ESTÉVEZ, 2015, cit., p. 80.
320 El daño moral y su cuantificación
temporales y el segundo nivel de individualización, «perjuicios personales particulares»
de las mismas lesiones, al tener en cuenta determinadas circunstancias particulares de los
lesionados y por último también, el tercer nivel de individualización del daño moral,
representado por el llamado «perjuicio excepcional» sólo reconocido para las secuelas y
para el fallecimiento, pero no para las lesiones temporales.
Una vez que ha quedado expuesto el reconocimiento expreso del daño moral por
lesiones temporales y secuelas en la nueva normativa, nuestra atención se centra en ana-
lizar, el segundo nivel de individualización, tanto para el caso de las lesiones temporales
como de las secuelas y en su caso, tercer nivel de individualización del daño moral para
el caso de las secuelas. El tratamiento del perjuicio personal particular bajo la nueva de-
nominación «Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida de familiares de los grandes
inválidos» será tratado en último lugar y en un apartado independiente, dada la impor-
tancia del mismo.
9.2. Daños morales derivados de lesiones temporales
La Ley 35/2015 de 22 de septiembre, de reforma y publicación del sistema para la
valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación,
también ha modificado el tratamiento de la valoración de las llamadas lesiones tempo-
rales, antes bajo el nombre, incapacidad temporal. Resulta novedoso el reconocimiento
en sentido estricto de la indemnización del daño moral derivado de estas lesiones, frente
al sistema anterior, que sólo podría ser reconocida incluida dentro de la indemnización
básica del perjuicio psicofísico, pero en los que no había un reconocimiento estricto de
la indemnización por este concepto, sin embargo los mismos tenían un claro reflejo en la
repercusión que la lesión temporal por la limitación física o funcional que suponía, tenía
en la calidad de vida del paciente y en concreto en su capacidad para seguir realizando
las actividades de la vida diaria que en el actual sistema va a venir reconocido de forma
estricta bajo el concepto de «perjuicio personal por pérdida temporal de calidad de vida».
En el régimen anterior, el supuesto de fallecimiento era el único del sistema que
reconocía de forma expresa el daño moral entendido como el dolor, la aflicción o el
sufrimiento psicológico (pretium doloris) dentro de la indemnización básica para los fa-
miliares de la víctima, que incluía el daño moral, y también el daño patrimonial derivado
de una posible dependencia económica. Por su parte, en lo relativo al reconocimiento es-
tricto del daño moral en las secuelas, o anteriormente llamada incapacidad permanente,
sólo se ha hecho de forma clara en casos muy especiales: los llamados daños complemen-
tarios que sólo en los casos de secuelas graves o muy graves, darían lugar a una indemni-
zación complementaria por daño moral, y el de los familiares de la víctima que merezca
la consideración de gran inválido, referido a la indemnización por daño moral asociado
a la sustancial alteración de la vida y de la convivencia, que también ha sido objeto de
modificación con la nueva normativa. Además, daño moral en la situación de incapacidad
permanente, también podía verse reflejado en la aplicación del factor de corrección de
la Tabla IV del baremo (incapacidad permanente para la ocupación o actividad habitual).
En el anterior sistema, que venía regulado como anexo en la LRCSCVM, la indem-
nización y valoración de las lesiones temporales venían reguladas en la tabla V, indemni-
zaciones por incapacidad temporal, que incluía la indemnización básica y los factores de
corrección. En el nuevo sistema, se le dedica la sección 3. a de la Ley, arts. 134 a 143, que
Daño moral derivado de muerte y de lesiones corporales
321
comprende tres subsecciones que se corresponden respectivamente con el perjuicio per-
sonal básico, art. 136, perjuicio personal particular, arts. 137 a 140, perjuicio patrimonial,
arts. 141 a 143. Todo ello con su correspondiente tabla, que es la 3. a , con tres apartados
a su vez.
La regulación de la valoración e indemnización de las lesiones temporales en la Ley
35/2015 es mucho más extensa que la recogida en el anterior sistema, pues en 10 artícu-
los se desarrolla de forma detallada conceptos que no se incluían en el anterior sistema.
El art. 33.5 de la Ley consagra la objetivación en la valoración del daño, de tal forma que
se indemniza conforme a las reglas y límites previamente establecidos en el sistema con
bastante precisión.
La sección 3. a del nuevo sistema de valoración de daños y perjuicios en las personas
causados en accidentes de circulación, tiene como título «indemnización de lesiones
temporales», las cuales vienen definidas en el artículo 134, como, «las que sufre el le-
sionado desde el momento del accidente hasta el final de su proceso curativo o hasta la
estabilización de la lesión y su conversión en secuela». Es decir, las lesiones temporales
abarcan las producidas durante el tiempo de sanación, desde el siniestro hasta la esta-
bilización o curación de las mismas. Pero es que además de que en el nuevo sistema,
como ha sido dicho, se reconozca la compatibilidad de las indemnizaciones por lesiones
temporales con las secuelas y a diferencia del sistema anterior, de forma expresa a las
indemnizaciones por secuelas y por muerte y se establezca en el artículo 135 de la Ley
un criterio para considerar el traumatismo como lesión temporal, lo significativamente
novedoso y de gran transcendencia a los efectos de este trabajo, es la incorporación de
un nuevo concepto indemnizatorio que no aparecía regulado en el sistema anterior y
que representa la indemnización del daño moral derivado de las lesiones temporales, se
trata del llamado «perjuicio personal por pérdida temporal de calidad de vida», regulado
en los artículos 137 a 139 y que aparece definido en el artículo 137 como aquel que
compensa el perjuicio moral particular que sufre la víctima por el impedimento o la
limitación que las lesiones sufridas o su tratamiento producen en su autonomía o desa-
rrollo personal. Al margen de las consideraciones que puedan hacerse por la diferencia
de nombre respecto del mismo daño en el caso de secuelas tildado como «perjuicio m o -
ral por pérdida de calidad de vida ocasionada por las secuelas» se trata de un concepto
que viene a indemnizar un perjuicio moral, como daño o impacto anímico o psíquico
producido por la lesión, distinto del perjuicio patrimonial. Además este perjuicio por
pérdida de calidad de vida debe relacionarse con el concepto básico contenido en el
nuevo sistema como es el concepto de desarrollo personal que analizan los artículos 53
y 54 de la Ley. Especialmente, artículo 53 define la pérdida de desarrollo personal como,
«a efectos de esta Ley se entiende que la pérdida de desarrollo personal consiste en el menoscabo
físico, intelectual, sensorial u orgánico que impide o limita la realización de actividades específicas
de desarrollo personal».
Se trata de un concepto referido a las «actividades de desarrollo personal» más redu-
cido que el contenido en los artículos 138 y 139, que representa la pérdida de la calidad
de vida y que va referido a las actividades esenciales para la vida, siendo más profundo
en sus efectos.
Se distingue dentro del perjuicio por pérdida temporal de calidad de vida, entre per-
juicio muy grave, grave y moderado, en escala de mayor a menor intensidad o gravedad,
definiendo cada uno de ellos.
 El daño moral y su cuantijicación
322
En cuanto el perjuicio denominado moderado, se define como aquél en que el le-
sionado pierde temporalmente la posibilidad de llevar a cabo una parte relevante de sus
actividades específicas de desarrollo personal.
Estas actividades específicas de desarrollo personal vienen definidas en el artículo
54 de la Ley, c o m o «aquellas actividades, tales como las relativas al disfrute o placer, a la vida de
relación, a la actividad sexual, al ocio y la práctica de deportes, al desarrollo de una formación y
al desempeño de una profesión o trabajo, que tienen por objeto la realización de la persona como
individuo y como miembro de la sociedad».
Se trata de actividades propias de la vida ordinaria, no son necesarias para vivir en
cuanto no afectan a las necesidades básicas de la vida, pero sí para tener una mínima
calidad de vida: realizar el trabajo profesional, disfrutar de aficiones, o participar en ac-
tividades sociales. Supone este perjuicio moderado, que se impide la realización de estas
actividades de forma relevante, es decir que no se pueden hacer de forma normal, que las
dolencias que lo impiden lo son de forma considerable, importante.
En cuanto al perjuicio grave, viene definido en el artículo 138 como, «aquél en el que el
lesionado pierde temporalmente su autonomía personal para realizar una parte relevante de las actividades
esenciales de la vida ordinaria o la mayor parte de sus actividades específicas de desarrollo personal». A con-
tinuación, el precepto incluye un ejemplo claro de este perjuicio grave, la estancia hospitalaria.
Con esta pérdida temporal de calidad de vida grave, se introducen nuevos conceptos,
hasta ahora no conocidos en el sistema con tal denominación. Así, se hace referencia a
actividades esenciales de la vida ordinaria, que parece un concepto más básico que el
utilizado en el perjuicio moderado: actividades específicas de desarrollo personal 165 . El
art. 51 de la Ley define las actividades esenciales de la vida ordinaria como, «comer, beber,
asearse, vestirse, sentarse, levantarse y acostarse, controlar los esfínteres, desplazarse, realizar
tareas domésticas, manejar dispositivos, tomar decisiones y realizar otras actividades aná-
logas relativas a la autosuficiencia física o psíquica».
Además se incluye dentro de este concepto de perjuicio grave, la pérdida de auto-
nomía para realizar la mayor parte de sus actividades específicas de desarrollo personal,
es decir, ya no es que no puede hacer una parte importante de estas actividades como
ocurre en el perjuicio moderado, sino la mayor parte de las mismas, de tal forma que
en este caso estaríamos también ante días impeditivos que excluyen la realización de la
mayor parte de los actos de la vida ordinaria no imprescindibles para vivir, v.gr. trabajar,
deportes etc. Días impeditivos que presentan una intensidad mayor respecto de los días
del perjuicio moderado, pues afectan a más actividades de la vida ordinaria. Es decir, se
incluyen en esta clasificación de perjuicio grave por pérdida temporal de calidad de vida,
los días impeditivos conforme al anterior sistema, y lo que antes eran días de hospitaliza-
ción, que se retribuyen con 75 euros diarios, es decir una cantidad similar con la que se
indemnizaban los días de hospitalización en el anterior sistema de valoración, e incluye
también dicha cantidad los perjuicios personales básicos.
165. Con este nuevo concepto parece referirse a actividades muy básicas de la vida personal, tales como
las que describe la SAP Cádiz, Sec. 8.a, 22.7.2009, por pérdida de movilidad y necesidad de ayuda de otras
personas, pese a que la perjudicada ya estaba limitada levemente en su posibilidad de moverse con tranquili-
dad. Asimismo, la SAP A Coruña Sec. 3. a , 17.2.2012, cuando se refiere a «la víctima que tiene ambas piernas
enyesadas, que tiene que ir en una silla de ruedas, que debe ser auxiliado para casi todo».
Daño moral derivado de muerte y de lesiones corporales 323
Por lo tanto, con el perjuicio grave estaríamos dentro de una categoría intermedia,
que incluiría tanto días impeditivos como días de hospitalización. Respecto de los días
impeditivos, parece que en esta categoría se incluyen los de una intensidad superior a los
previstos en el perjuicio moderado, pues afecta a las actividades esenciales del perjudica-
do, si bien no a todas.
La razón de ser de indemnizar días impeditivos, según el anterior sistema, con cuan-
tías propias diferentes de los días de hospitalización (también del anterior sistema), es que
en el actual sistema desaparece en su regulación el factor de corrección por incapaci-
dad temporal, de tal forma que subiendo las indemnizaciones por días de perjuicio por
pérdida de calidad de vida grave, equiparables a los anteriores días de hospitalización, se
incluyen dichos factores correctores.
Por último, el perjuicio muy grave por pérdida temporal de calidad de vida se define
en el art. 138, c o m o «aquél en el que el lesionado pierde temporalmente su autonomía personal
para realizar la casi totalidad de actividades esenciales de la vida ordinaria». Este precepto hace
otra interpretación auténtica sobre qué entender por perjuicio muy grave, y considera
como tal el ingreso en una unidad de cuidados intensivos.
Con este perjuicio muy grave se viene a consagrar aquellas situaciones donde la
persona no puede valerse por sí sola, y además se incluye un supuesto que antes era
considerado de hospitalización y ahora se le otorga una consideración especial que es
el ingreso en la UCI de un hospital. Se trata de una diferencia muy adecuada al resultar
diferente en cuanto a los efectos la mera estancia en un hospital en una cama hospitalaria,
o el ingreso en una UCI, por la mayor gravedad de esta última situación. El anterior sis-
tema no distinguía estos supuestos y abonaba como día de hospitalización ambos, ahora
el perjuicio muy grave se indemniza a 100€/día, en proporción a su evidente gravedad.
Esta indemnización más superior que en el anterior sistema que sólo indemnizaba por
día de hospitalización, viene justificada además de por la gravedad de la situación, por
la inexistencia, en el nuevo sistema, de factores de corrección que permitan contemplar
estas situaciones peculiares como es el ingreso en la UCI.
Por último, el artículo 138 contiene dos reglas aclaratorias sobre la aplicación de la
tabla 3 b del sistema. La primera se refiere a que el impedimento psicofísico para llevar
a cabo la actividad laboral o profesional ha de reconducirse a uno de los tres grados pre-
cedentes. Es decir la lesión que impide el ejercicio de la actividad laboral debe incluirse
dentro de alguna de las tres clases de perjuicio analizadas, y parece que lo más adecuado
es introducirlo bien en el perjuicio moderado o en el perjuicio grave, que hacen refe-
rencia a actividades específicas de desarrollo personal, como dice la propia definición
artículo 54 LRCSCVM, pues las actividades esenciales no parecen referirse a dicha acti-
vidad laboral sino más bien a otras actividades aún más básicas, como alimentarse, vestirse,
etc. Con esta regla vuelve a surgir la polémica en torno a la consideración del día de baja
laboral, pero no ahora como día impeditivo o no impeditivo, sino como día de perjuicio
moderado o grave, parece que en principio los padecimientos que incapaciten para el
trabajo deberán de incluirse en el perjuicio grave, dejando para el moderado las simples
molestias en el trabajo que no incapaciten, y ello a la vista de la dicción de los artículos
138 y 54 LRCSCVM.
Los grados de perjuicio, según se dice en este precepto, son excluyentes entre sí y
aplicables de modo sucesivo. Ello viene a significar, que no puede darse más de un grado
de perjuicio a la vez en un perjudicado pero sí son aplicables de modo progresivo. Es

324 El daño moral y su cuantijicación
decir, cada grado tiene unas características en cierto modo progresivas en relación con la
salud del perjudicado.
Otra primicia consagrada en el nuevo sistema, y que constituye un nuevo recono-
cimiento expreso del daño moral, es la posibilidad de ser indemnizado el perjudicado,
como concepto separado respecto del resto de conceptos, por el hecho de ser interveni-
do quirúrgicamente, y ello dentro del genérico perjuicio personal particular, como una
modalidad del mismo. Se trata de un perjuicio que responde al segundo nivel de indi-
vidualización del daño que es personal y limitado a que el lesionado se haya sometido a
una o varias intervenciones quirúrgicas.
Este concepto no venía incluido expresamente en el anterior sistema, donde aparecía
indemnizado genéricamente como día de hospitalización. N o obstante, la jurisprudencia
lo ha reconocido en algunas ocasiones, sin separarlo de forma adecuada. De este modo,
la STS, 3. a , 23.2.1988 reconoció a un menor los daños morales y sufrimientos físicos y
psíquicos por haber sido sometido a seis intervenciones quirúrgicas en un periodo limi-
tado de tiempo 166 . Resulta acertado el reconocimiento del daño que supone el someti-
miento a una intervención quirúrgica como daño adicional al que correspondiera por
día de hospitalización. En el nuevo sistema además no se hace distinción entre el carácter
ambulatorio o no de la intervención quirúrgica, resultando en ambos casos reconocida
la indemnización.
En cuanto la cantidad a indemnizar, según la Tabla 3 B del sistema, va de 400€ hasta
1600€, debiendo estar pues a los criterios establecidos en el artículo 140 LRCSCVM y
que se encuentran relacionados con la gravedad de la intervención, al margen del resul-
tado o de las posibles consecuencias de la misma. Estas se indemnizan al margen como
secuelas o días de lesión temporal posterior. Precisamente el mismo artículo 140 lo es-
tablece cuando se refiere a las características de la operación, complejidad de la técnica
quirúrgica y tipo de anestesia. Debe advertirse que esta cantidad se entiende compatible
con la indemnización por perjuicio personal particular, moderado, grave o muy grave.
9.3. Daños morales derivados de secuelas
Además de los daños personales básicos, interesa analizar los considerados como
segundo nivel de individualización del daño moral por secuelas (perjuicios personales
particulares), los considerados como tercer nivel de individualización del daño moral
(perjuicios excepcionales), así como otra categoría que no estaba incluida en el baremo
de 1995, como han sido los daños morales complementarios por perjuicio estético.
Los daños morales complementarios contenidos en la antigua Tabla IV eran tratados
al margen de la realidad científica y práctica quedando casi excluidos por la Ley, pues se
reconocían por el legislador únicamente asociados con la relevancia de las secuelas, lo
que presupone en muchos casos grandes incapacidades. En efecto, sólo se establecían dos
166. Sin embargo, la SAP Sevilla, Penal, 12.4.2001 (FD 5.°) no reconoció tal indemnización por no
ajustarse al sistema legal. Según la Sala «La mayor aflictividad de las intervenciones quirúrgicas ya está con-
templada en las indemnizaciones básicas, a través del módulo indemnizatorio más elevado correspondiente a
la estancia hospitalaria que las mismas conllevan, cuya duración es por lo general directamente proporcional
a la importancia de la intervención».
Daño moral derivado de muerte y de lesiones corporales 325
supuestos de daño moral complementario; cuando se trataba de lesionados que queden
con una secuela valorada en más de 75 puntos, o en más de 90 si concurren varias, y el
de los familiares de grandes inválidos. Sin embargo existían daños o secuelas permanen-
tes que aún no arribando al alcance previsto legalmente conllevan un indiscutible daño
moral (pérdida de órganos sexuales). En este caso sería preciso acreditar estos daños y su
nexo causal con el traumatismo fruto del accidente de tráfico, a no ser que se tratase de
una circunstancia excepcional y sobreentendida que excluyese la necesidad de prueba,
en términos jurisprudenciales «el daño moral no necesita estar especificado en los hechos
probados cuando fluye de manera directa y natural»167. De este modo, se decía que para
acreditar el daño moral basta con la prueba de los hechos básicos en que se concreta la
pérdida de salud o el daño fisiológico 168. Otra solución hubiera sido lograr la indemni-
zación del daño moral a través de la baremación de determinadas situaciones de angustia
o neurosis y puntuación como secuelas psíquicas. De esta manera podría llegarse a la
puntuación exigida para obtener la indemnización como daño moral complementario, o
bien prescindiendo del concepto de «daño moral» para obtener la indemnización por su
puntuación como secuela. En estos casos, la persona con derecho a percibir la indemni-
zación y por ende la legitimada para reclamarlos es la víctima. Del mismo modo la STS,
1.a, 7.5.2008 (FD 2.°), reconoció indemnización por daños morales correspondiente a
los días de incapacidad acreditados por la víctima, no por daños morales producidos en
el periodo interoperatorio, que no fue de incapacidad.
Conforme al régimen instaurado por la nueva normativa, los antiguos llamados da-
ños morales complementarios contenidos como factores de corrección para las indem-
nizaciones básicas en la antigua Tabla IV del Anexo para las indemnizaciones básicas por
lesiones permanentes, en la actual regulación, se denominan «daños morales comple-
mentarios por perjuicio psicofísico, orgánico y sensorial» tienen por objeto compensar
el perjuicio personal adicional que se produce cuando hay secuelas especialmente graves.
Se encuentran contenidos en la Tabla 2 B en el llamado «perjuicio personal particular» de
la indemnización básica con la consiguiente elevación de la misma hasta el límite fijado
en la regla en los casos de secuelas, se van a cuantificar con horquillas indemnizatorias,
como se verá después. Según el artículo 105, consisten en los llamados daños morales
complementarios por perjuicio psicológico, orgánico y sensorial. Cuando una sola se-
cuela alcance al menos 60 puntos o las concurrentes 80. Se rebaja el número necesario
de puntos de 75 en el antiguo baremo a 60, en el caso de una sola secuela, y de 90 a 80
puntos, tras aplicar la fórmula reductora prevista en el artículo 98, en el caso de secuelas
concurrentes, según el artículo 105 LRCSCVM. Las secuelas bilaterales recogidas en la
Tabla 2.A.1 constituyen una sola secuela a los efectos de este artículo.
Para cuantificar este perjuicio se tienen en cuenta dos criterios clave, como son su
extensión e intensidad y la edad del lesionado. Este perjuicio se cuantifica mediante una
horquilla indemnizatoria que establece un mínimo y un máximo expresado en euros.
También se ponderan, en su caso, los dolores extraordinarios y las secuelas que no hayan
sido valoradas por haberse alcanzado la puntuación de 100 puntos.
167. SAP Lleida, Sec. 1.a, 4.5.2009.
168. Precisamente la STS, 3. a , 20.1.1998, sobre indemnización de daño moral por lesiones corporales
consecuencia de ser golpeado en una manifestación en la que el menor ha formado parte.
 El daño moral y su cuantificadón
326
Novedoso es el reconocimiento contenido en el artículo 106 de los llamados «daños
morales complementarios por perjuicio estético». Se ha considerado que el lesionado que
padece un grave perjuicio estético sufre un aumento de daño moral que debe compensar-
se con carácter autónomo respecto de los perjuicios psicofísicos, orgánicos o funcionales.
Para que se entiendan ocasionados estos daños complementarios, la secuela debe alcanzar
al menos 36 puntos. En la cuantificación de este daño que va desde un mínimo de 9.600
euros hasta un máximo de 48.000 euros, se tienen en cuenta la extensión e intensidad del
perjuicio estético y la edad del lesionado, no la afectación del perjuicio en sus actividades.
El perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionada por las secuelas según el
artículo 107, consiste en el perjuicio moral particular que sufre la víctima por las secuelas
que impiden o limitan su autonomía personal para realizar las actividades esenciales en el
desarrollo de la vida ordinaria o su desarrollo personal mediante actividades específicas.
Este perjuicio sustituye el antiguo factor corrector por «lesiones permanentes que cons-
tituyan una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima» del antiguo
baremo de 1995 por un factor o perjuicio personal más amplio que introduce dos con-
ceptos nuevos: pérdida de la autonomía personal para realizar las actividades esenciales de
la vida diaria y en la pérdida de la posibilidad de llevar a cabo las actividades específicas
de desarrollo personal que permitirán cuantificar este perjuicio personal particular en
sus distintos grados.
El artículo 108 clasifica los grados en cuatro: muy grave, grave, moderado o leve. Esto
contrasta con los tres grados a que se refería la normativa derogada. El perjuicio muy
grave es aquél en el que el lesionado pierde su autonomía personal para realizar la casi
totalidad de actividades esenciales de la vida diaria, se asemeja a la «gran invalidez».
El grave es aquél en el que el lesionado pierde su autonomía personal para realizar
algunas de las actividades esenciales de la vida diaria o la mayor parte de sus actividades
específicas de desarrollo personal. El perjuicio moral por la pérdida de toda posibilidad
de realizar una actividad laboral o profesional también se considera perjuicio grave.
El perjuicio moderado es aquél en el que el lesionado pierde la posibilidad de llevar a
cabo una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal. El perjuicio
moral por la pérdida de la actividad laboral o profesional que se venía ejerciendo también
se considera perjuicio moderado.
El perjuicio leve es aquél en el que el lesionado con secuelas de más de seis puntos
pierde la posibilidad de llevar a cabo actividades específicas que tengan especial trascen-
dencia en su desarrollo personal. El perjuicio moral por la limitación o pérdida parcial
de la actividad laboral o profesional que se venía ejerciendo se considera perjuicio leve
con independencia del número de puntos que se otorguen a las secuelas. Se cuantifica
con una horquilla indemnizatoria y no hay que confundirlo con las incapacidades para
realizar un trabajo que se indemnizan dentro del perjuicio patrimonial. En este punto,
debe advertirse el cambio de doctrina jurisprudencial, representado primero por la STS,
4.a, 23.6.2014 y luego por la STS, 4.a, 17.2.2015, respecto de la indemnización del daño
moral derivado de accidente de trabajo, concretamente sobre la consideración de que el
factor de corrección sobre «lesiones permanentes», en sede de compensación del daño
derivado de accidente de trabajo o enfermedad profesional resarce exclusivamente el
daño moral que será objeto de estudio posteriormente.
Por otro lado, el artículo 111 LRCSCVM establece que la pérdida de feto a con-
secuencia del accidente constituye un perjuicio que se resarce con una cantidad fija
Daño moral derivado de muerte y de lesiones corporales 327
(15.000€), que será superior si la pérdida de feto tiene lugar una vez transcurridas 12
semanas de gestación (30.0006). La indemnización corresponde a la mujer embarazada
que sufre la pérdida del feto, añadiéndose a la que, en su caso, perciba por las lesiones
padecidas.
Por último, el artículo 112 LRCSCVM contempla el novedoso perjuicio excepcio-
nal, no obstante el principio de objetivación de la valoración del daño contenido en el
artículo 33 y que se corresponde con el llamado nivel tercero de individualización del
daño moral. Se indemnizan con criterios de proporcionalidad, con un límite máximo de
incremento del 25% de la indemnización por perjuicio personal básico. Como ha sido
dicho, esta indemnización deja una puerta abierta a la indemnización por daños morales
por secuelas fuera del sistema valorativo, atendiendo a las peculiares circunstancias del
caso concreto.
10. I N D E M N I Z A C I Ó N P O R SECUELAS E INCAPACIDAD TEMPORAL D E R I V A D A
DE ACCIDENTE D E TRABAJO
Relevante ha sido el tratamiento del daño moral en los casos de secuelas y lesio-
nes temporales derivadas de accidentes de trabajo. En efecto, la compensación del daño
derivado de accidente de trabajo y enfermedad profesional que ha sido objeto de un
especial análisis doctrinal 169 y jurisprudencial. En la valoración de las indemnizaciones
por daños personales por responsabilidad civil consecuencia de accidentes de trabajo
resulta comúnmente consolidada la aplicación la aplicación del baremo contenido en
la LRCSCVM Precisamente a este respecto resultan paradigmáticas las dos SSTS, 4.a,
17.1.2007, que reconocen la aplicación analógica del baremo de tráfico en los accidentes
de trabajo mientras no se apruebe el baremo previsto en la Ley 30/2011 reguladora de
la Jurisdicción de la Seguridad Social170.
En este orden de cosas ha resultado relevante el cambio de doctrina motivado por
la STS, 4.a, 23.6.2014 m que ha supuesto una rectificación de criterio del Tribunal Su-
premo en relación con la valoración del daño moral derivado de accidente de trabajo,
dejando incólume la doctrina sobre la valoración del lucro cesante. Esta sentencia deter-
mina el importe indemnizatorio del daño corporal, daño moral y lucro cesante según
el baremo de tráfico. En desacuerdo con la Sala 1 .a y con lo que venía siendo aplicado
169. Puede verse, entre otros, Mariano YZQUIERDO TOLSADA, «Responsabilidad civil por accidentes de
trabajo», L. Fernando REGLERO CAMPOS y José Manuel BUSTO LAGO (Coords.), Tratado de Responsabilidad
Civil, tomo II, 5.a ed.,Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2014, pp. 1857-1935.
170. Así mismo, SSTS, 4.a, 21.1.2008,17.3.2014, 2.2.2015, 25.3.2015, 30.3.2015.
171. Esta sentencia tuvo un voto particular que entre otras objeciones se refiere a que la aplicación del
baremo debe someterse a la forma en que dicho baremo ha venido siendo interpretado por la Sala de lo Civil
del Tribunal Supremo. Además se precisa que «Para decir esto no hacía falta modificar la doctrina de la Sala
sobre la Tabla IV, porque bastaba con decir que el lucro cesante por regla general será, como mínimo, equiva-
lente al salario anual, dejado de percibir, pérdida que deberá ser capitalizada mediante los oportunos cálculos
actuariales. Debe reiterarse que, nuestra doctrina permite apartarse de las reglas del baremo motivando esa
decisión, fundamentación que en este caso radica en la pérdida de ingresos que comporta la incapacidad para
el trabajo».
 El daño moral y su cuantificación
328
por la Sala 4.a delTS se determina que el factor corrector por Incapacidad permanente
de la Tabla IV resarce únicamente el daño moral, no obstante la existencia de un voto
particular en contra 172 .
De este modo se distingue el daño moral en la situación de incapacidad temporal
que supone la aplicación de las previsiones contenidas en la Tabla V (en las cantidades
respectivamente establecidas para los días de estancia hospitalaria, los impeditivos para el
trabajo y los días de baja no impeditivos, el alta laboral no necesariamente ha de implicar
la sanidad absoluta173) y daño moral en la situación de incapacidad permanente, en este
caso, el factor de corrección de la Tabla IV del baremo (la incapacidad permanente para
la ocupación o actividad habitual) atiende exclusivamente a compensar daño moral que
supone la propia situación de incapacidad permanente para el trabajador, sin posibilidad
de deducción alguna por compensación con las prestaciones de seguridad social. Se alega
para justificar esta solución, además de razones de seguridad jurídica evitando la discre-
cionalidad judicial en el cálculo resarcitorio del lucro cesante y de la compensación del
daño moral, principalmente la diferencia de criterio según fuera el destinatario de las
indemnizaciones. Así cuando el perjudicado no tuviese ocupación habitual remunerada
la indemnización cubriría exclusivamente el daño moral y cuando fuese remunerada, al
atribuirse el lucro cesante habría que el porcentaje ya indemnizado por las prestaciones
de Seguridad Social.
La doctrina encabezada por la STS, 4.a, 23.6.2014 174 viene confirmada por otras
posteriores, como la STS, 4.a, 13.10.2014, que reitera que el factor de corrección de la
incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima (antigua Tabla IV del
baremo) repara exclusivamente el daño moral y de su importe no puede deducirse lo
percibido por mejora voluntaria por incapacidad establecida convencionalmente, por no
tratarse de conceptos homogéneos. Por su parte, la STSJ Madrid, 4.a, Sec. 1.a, 31.10.2014
aplica la misma doctrina sobre incidencia de las prestaciones de Seguridad Social res-
pecto del importe indemnizatorio que corresponda percibir por el factor de corrección
de la incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima, factor que repara
172. Han sido innumerables los pronunciamientos en este sentido. Entre otras: STSJ Canarias 4. a , Sec.
1.a, 30.3.2015, STSJ Madrid, 4.a, Sec. 2. a , 17.2.2016, STSJ Castilla León, Burgos, 4. a ; Sec. 1.a, 28.1.2016,
STSJ Asturias, 4. a , Sec. 1.a; 26.6.2015, STSJ Madrid, 4. a , Sec. 4. a , 3.5.2016. Según esta última, las cuantías del
baremo de accidentes de tráfico, imputables al concepto de daño moral no pueden ser compensadas con
las prestaciones de Seguridad Social, ni por el complemento de las mismas, sobre infracción empresarial de
medidas de seguridad en la colocación y utilización de andamios.
173. El lucro cesante viene constituido por la diferencia entre salario real que se hubiera percibido de
permanecer en activo y las cantidades satisfechas por prestación y por el posible complemento empresarial,
así como el incremento salarial que resultara del nuevo convenio colectivo mientras dura la incapacidad
temporal. N o se aplica el factor de corrección por perjuicios económicos al haberse incluido la totalidad
del salario real dejado de percibir, sin que pueda compensarse con lo reconocido por otros conceptos, como
daño emergente o moral.
174. Del mismo modo, la STS, 4. a , 13.10.2014, también sobre indemnización de daños y perjuicios
causados a consecuencia de un accidente laboral, se determina la aplicación de la cantidad percibida en con-
cepto de mejora voluntaria de prestaciones exclusivamente al daño moral. Según elTS se trata «de rectificar
la compensación o descuento que, en razón la errónea calificación como lucro cesante, se ha efectuado de un
concepto (indemnización por el factor corrector de IP) que, conforme a la doctrina de esta Sala, constituye
daño moral e indemniza lo que con anterioridad denominábamos «discapacidad vital» (no «profesional»).
Daño moral derivado de muerte y de lesiones corporales 329
exclusivamente el daño moral. La STSJ, Andalucía, Sevilla, 4.a, Sec. 1.a, 24.7.2014, sobre
indemnización de daños y perjuicios por accidente de trabajo por caída de peón agrícola
de una escalera en la recolección de la aceituna al haberse desplazado no habiendo reci-
bido formación suficiente por las instrucciones verbales y someras del capataz, se deter-
mina la compensación del capital coste de la incapacidad permanente y del subsidio de
incapacidad temporal se hace en relación con el lucro cesante de la Tabla IV del baremo
en la que se incluyen otros perjuicios. En el idéntico sentido, el mismo tribunal, en STSJ
Andalucía, Sevilla, 4.a, Sec. 1.a, 25.9.2014, sobre responsabilidad por accidente laboral por
no acreditar la empresa mecanismo alguno de protección contra las caídas por el tirón de
la lancha que remolcaba la barca al iniciarse la marcha ni método de comunicación entre
las barcas. En la cuantificación de la indemnización de daños y perjuicios por incapacidad
permanente, se declara la compensación del capital coste de la incapacidad permanente
en relación con el lucro cesante de la Tabla IV del baremo, en la que se incluyen también
otros perjuicios no laborales.
De este modo, en la STS, 4.a 17.2.2015 se sintetizan los criterios y principios con-
sagrados por la Sala 4.a del TS en el cálculo de la indemnización de daños y perjuicios
derivados de accidente de trabajo. En primer lugar y siguiendo la doctrina sentada por la
STS, 4.a, 17.7.2007, se consagran el principio de reparación íntegra del daño, el principio
de proporcionalidad entre el daño y su reparación, evitando, el enriquecimiento injusto.
Pero además se alude al llamado «principio de compatibilidad entre las diferentes vías
de atención al accidente de trabajo», habida cuenta que el accidente de trabajo puede
generar simultáneamente prestaciones sociales con las singularidades de las contingencias
profesionales175, las consecuencias legales del incumplimiento empresarial de las normas
de prevención de riesgos laborales176 y el derecho a la indemnización por reparación del
daño causado, derivado del incumplimiento contractual del art. 1101 del Código Civil.
Según el TS, estas indemnizaciones son compatibles, pero complementarias, de forma
que el perjudicado puede ejercer todas las acciones para obtener el resarcimiento íntegro.
Para la obtención de la reparación íntegra, siguiendo, la doctrina de la Sala 1.a 177 y de
la 4.a, encabezada por la citada STS, 4.a, 17.7.2007 178, deben determinarse los perjuicios
o categorías concretas que integran el daño indemnizable: daño corporal, daño moral,
daño emergente, y el lucro cesante. Estos conceptos pueden ser atendidos por las diferen-
tes vías de reparación, según el TS, «es la homogeneidad conceptual del daño la que, en
su caso, excluirá una ulterior reparación, evitando, en suma, el enriquecimiento injusto.
Como consecuencia de lo dicho, resulta rechazable la técnica de la valoración conjunta
de los daños al ser la misma claramente contradictoria con las exigencias del derecho a la
tutela judicial efectiva. Ello obliga al reclamante -el perjudicado o sus causahabientes- a
identificar e indicar qué daños y perjuicios se han seguido del accidente de trabajo y, por
tanto, cuál es la cuantía indemnizatoria que se asigna y reclama por cada uno de ellos».
La falta de criterios legales para la valoración del daño derivado de los accidentes de
trabajo, impone la aplicación de la regla de la razonabilidad y proporcionalidad y la apli-
175. Ex arts. 115 a 117 de la Ley General de la Seguridad Social.
176. Art. 42.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y 127.3 Ley General de la Seguridad Social.
177. Entre otras, la paradigmática STS, 1.a, 25.3.2010.
178. Asimismo, la STS, 4. a , 18.10.2010.
330 El daño moral y su cuantijicación
cación generalizada aún con carácter orientativo y facultativo del baremo circulatorio en
aras a la seguridad jurídica, igualdad de trato, prevención de la litigiosidad y c o m o indica
el T S para la introducción de reglas de cuantificación del daño moral. La utilización del
citado baremo de tráfico requiere una acomodación a las características del accidente de
trabajo, al n o prever reducción de lo ya percibido para cubrir el lucro cesante, sin distin-
ción entre las víctimas estén o n o laboralmente activas, con resultados perjudiciales para
las que están en esta última situación.
A u n q u e en u n primer m o m e n t o para salvar esta situación, el T S considera debe
descontarse del lucro cesante lo percibido en concepto de prestación de Seguridad S o -
cial, cuando se trata de ponderar la aplicación del factor de corrección de la incapacidad
p e r m a n e n t e sobre el lucro cesante y el daño moral, la falta de claridad en esta separación
conceptual o «técnica de reparto» provocó que el T S diera u n vuelco doctrinal en la
citada STS, 4. a , 23.6.2014, consagrando el criterio de atribución al concepto de daños
morales de las valoraciones orientativas del baremo. El baremo regula la incapacidad per-
manente c o m o u n o de los «factores de corrección para las indemnizaciones básicas p o r
lesiones permanentes», entendiendo que la referencia «ocupación habitual» n o implica
realización de una actividad laboral, afectando a toda persona. D e forma que en los casos
de secuelas, p o r u n lado, el importe p o r indemnizaciones básicas (Tabla III) indemniza
el daño físico y el daño moral y n o puede compensarse con las prestaciones de Seguri-
dad Social, mejoras voluntarias y recargo de prestaciones que concreta y expresamente
compensan el lucro cesante y el factor corrector por incapacidad p e r m a n e n t e para la
ocupación habitual (Tabla IV), que tradicionalmente se le otorgaba naturaleza mixta,
indemniza exclusivamente el daño moral. Por su parte en los casos de incapacidad t e m -
poral se indemniza el daño moral también p o r los días no impeditivos. D e l mismo m o d o
la STSJ Cataluña, 4. a , Sec. 1. a , 21.11.2014 1 7 9 aplica la doctrina sobre el incremento de la
indemnización por lucro cesante p o r daños derivados de accidente y se aplica el factor
corrector para reparación del daño moral asociado a la incapacidad p e r m a n e n t e «por lo
que supone para realizar actividades de la vida diaria mas allá del trabajo».
E1TS, en la STS, 4. a , 17.2.2015 (FD 5.°), expresamente ha dispuesto:
«a) El importe de las indemnizaciones básicas por lesiones permanente (Tabla III), "no
puede ser objeto de compensación alguna con las prestaciones de Seguridad Social ya per-
cibidas ni con mejoras voluntarias y / o recargo de prestaciones, puesto que con su pago se
compensa el lucro cesante, mientras que con aquél se repara el daño físico causado por las
secuelas y el daño moral consiguiente".
b) Asimismo, "el factor corrector de la Tabla IV [incapacidad permanente para la ocupa-
ción habitual] exclusivamente atiende al daño moral que supone —tratándose de un traba-
jador— la propia situación de IP, por lo que la indemnización que en tal apartado se fija ha
de destinarse íntegramente —en la cuantía que el Tribunal determine, de entre el máximo
y mínimo que al efecto se establece en ese apartado el Baremo— a reparar el indicado daño
moral".
c) En cuanto a la situación de incapacidad temporal, la determinación del daño moral
"ha de hacerse —tras corrección del criterio inicialmente seguido por la Sala— conforme a
179. En el mismo sentido, vid. STSJ País Vasco, 4.a, Sec. 1.a, 11.11.2014.
Daño moral derivado de muerte y de lesiones corporales 331
las previsiones contenidas en laTablaV,yjusto en las cantidades respectivamente establecidas
para los días de estancia hospitalaria, los impeditivos para el trabajo y los días de baja no im-
peditivos [el alta laboral no necesariamente ha de implicar la sanidad absoluta]". Hacíamos
la matización respecto del modo de calcular la indemnización correspondiente a la baja por
incapacidad temporal porque, si bien habíamos sostenido que, con excepción de los días en
que se acredita hospitalización, el importe correspondiente al sufrimiento psicofísico debía
situarse en el valor que el Baremo fija para el día "impeditivo" (..) reconsideramos esta
postura para entender que nada se opone a que, consecuencia del accidente de trabajo, el
trabajador afectado sufra también daños morales más allá de su alta de incapacidad temporal-
días "no impeditivos"» 18°.
Por todo ello concluye el TS, en consonancia con la referida STS, 4. a , 23.6.2014
que las cuantías del baremo de accidentes de tráfico son imputables al concepto de daño
moral y, p o r consiguiente, n o p u e d e n ser compensadas con «las prestaciones de Seguridad
Social, ni p o r el c o m p l e m e n t o de las mismas; y ello con independencia de que se tales
prestaciones afecten a la situación de incapacidad temporal o a las lesiones permanentes».
11. D A Ñ O S M O R A L E S A FAMILIARES
1 1 . 1 . P r e s u p u e s t o d e a p l i c a c i ó n : g r a n invalidez
N o s encontramos con una n o r m a especial sobre la cuantificación del daño moral
producido a los familiares de los llamados «grandes inválidos» por la alteración en la vida
p o r la dedicación y atención que deben prestarle que venía incluido en la antigua Tabla
IV del A n e x o de la L R C S C V M . Se trataba del factor de corrección p o r perjuicios m o -
rales de familiares contenido bajo el n o m b r e «perjuicios morales familiares», los cuales
estaban «destinados a familiares más próximos al incapacitado en atención a la sustancial
alteración de la vida y convivencia derivada de los cuidados y atención continuada, según
circunstancias». Este factor de corrección procedía en el caso de que la víctima tenga la
calificación de «gran inválido», es decir resulte afectada p o r incapacidades determinantes
de gran invalidez.
180. En el mismo sentido, la STSJ Cataluña, 4.a, Sec. 1.a, 16.12.2014, que además precisa que «la canti-
dad resarcitoria que ha de atribuirse a tal etapa «no impeditiva» ha de ser inferior -como hasta ahora hemos
venido entendiendo- no solamente a la que en justicia ha de corresponder a los días de «estancia hospitala-
ria» [a los que asimilar los de inmovilización o permanencia obligada en el domicilio], sino que igualmente
ha de serlo respecto de la que deba atribuirse a los días simplemente «impeditivos» y sin estancia hospitalaria,
pues no cabe duda de que -en un orden natural de las cosas- el sufrimiento psico-físico de la víctima ha
de ser mayor cuando se está incapacitado que cuando se esta en condiciones de desarrollar la ocupación
habitual. 5.- N o plantea excesiva dificultad -en los términos orientativos de que tratamos- identificar el
resarcimiento del daño moral correspondiente al día «no impeditivo» con el importe que el Baremo indica,
pues como por definición tales días no determinan perjuicio económico atribuible a la falta de trabajo, la
cantidad legalmente fijada ha de atribuirse exclusivamente a daño moral».
332 El daño moral y su cuantijicación
Daño moral derivado de muerte y de lesiones corporales 333

Constituye un nuevo perjuicio personal particular de las secuelas. Según el nuevo

Antes de la reforma y de forma excepcional, se reconocía también la indemnización
artículo 110 LRCSCVM, compensa la sustancial alteración que causa en sus vidas la
de estos daños al margen de la gran invalidez, en las incapacidades que conlleven una
prestación de cuidados y la atención continuada de dichos lesionados cuando han per-
alteración sustancial de la vida y convivencia, como dispone la SAP Navarra, Sec. 1.a,
dido la autonomía personal para realizar la casi totalidad de actividades esenciales de la
11.3.2008. La razón no es otra que la nueva redacción dada por el RDL 8/2004 que
vida ordinaria. El rango indemnizatorio para la pérdida de calidad de vida de familiares
parece no contemplar esa supeditación, consagrándose este factor como un apartado con
de grandes lesionados se sitúa entre 30.000€ y 145.0006.
entidad propia. Además, a diferencia de los supuestos de necesidad de ayuda de tercera
Nos interesa determinar el presupuesto de aplicación de esta norma, la legitimación
persona, que parece claramente un desarrollo del apartado de grandes inválidos, en este
para reclamar esta partida indemnizatoria y, por último, su cuantificación. Es decir, si es
factor la circunstancia de alteración sustancial de la vida derivada de la incapacidad, que
posible la extensión de este factor a las incapacidades permanentes al margen de la gran
exija una atención continuada, no tiene por qué ser permanente y total183.
invalidez. Asimismo, analizaremos si los legitimados para reclamar el resarcimiento son ex-
Sea como fuere, el otorgamiento de indemnización a familiares próximos al inca-
clusivamente los familiares del lesionado, el mismo lesionado, o ambos, resultando impres-
pacitado, en atención a la sustancial alteración de la vida y convivencia derivada de los
cindible determinar que familiares son contemplados para determinar la cuantificación.
cuidados y atención continuada, no resulta incompatible ni incongruente con la indem-
Está relacionado con el llamado daño moral complementario (factor de corrección
nización de la gran invalidez en su cuantía máxima 184 .
en los casos de grandes inválidos). Es una norma excepcional, constituye una excepción
de daños morales indemnizables a personas distintas del perjudicado cuando no ha falle-
11.2. Legitimación en los daños morales a familiares
cido (punto 1.4 Anexo LRCSCVM). En efecto, fuera del supuesto de fallecimiento de la
víctima, sólo ésta puede ser considerada perjudicada, no siendo posible otorgar esa con-
Nos encontramos con otra novedad introducida por la Ley 35/2015 que de nuevo
dición a los familiares y por ende, no cabe la aplicación analógica de las previsiones del
viene a dar respuesta a la disparidad de soluciones jurisprudenciales. En efecto, importan-
baremo conforme a la STS, 1.a, 20.4.2009. Sin embargo en los casos de grandes inválidos
te destacar que al contrario que en la regulación anterior, la legitimación para reclamar la
está previsto un factor de corrección cuyos beneficiarios si serán los familiares de la víc-
reparación de este perjuicio se atribuye en exclusiva al lesionado, quien deberá destinar la
tima. Se trata de daños colaterales y extracorpóreos que perjudican a terceros que están
indemnización a compensar los perjuicios sufridos por los familiares afectados.
destinados a familiares próximos al incapacitado en atención a la «sustancial alteración de
La reclamación de estas cantidades requería una justificación de la condición de
la vida y convivencia derivada de los cuidados y atención continuada».
«familiar próximo» del perjudicado «gran inválido». Entre otras, las SSTC, 1.a, 15.1.2002,
Como ha quedado expuesto, el presupuesto de aplicación de este factor de correc-
23.2.2004, 26.9.2005, reconocen el derecho de los familiares de grandes inválidos a in-
ción era la condición de gran inválido del lesionado, víctima de un accidente de circula- demnización por daños morales. La última sentencia citada consideró que era conforme
ción. El mismo Tribunal Constitucional había declarado que la negativa a extender este a la Constitución que los tribunales aplicaran el baremo de la LRCSCVM para valorar
factor de corrección a familiares de lesionados con incapacidad permanente no constitu- hechos acaecidos antes de la entrada en vigor de la Ley, con carácter orientativo.
tiva de gran invalidez no constituía vulneración de los derechos fundamentales de igual-
Relevante es la STS, 1.a, 31.5.2010 (FD 2.°), que de forma contundente reconocía
dad ante la ley y de tutela judicial efectiva181. Asimismo, la mayoría de la jurisprudencia
que la reclamación de los perjuicios morales sufridos por los padres de la víctima se
menor es partidaria de esta tesis182. Sin embargo, conforme al nuevo sistema instaurado
configura como un simple factor de corrección para los grandes inválidos que no tiene
con la reforma, según el artículo 110 LRCSCVM, el perjuicio moral por pérdida de ca-
encaje:
lidad de vida de familiares de grandes lesionados procede en caso de secuelas muy graves
que alcancen al menos los 80 puntos y en las que se demuestre que el lesionado requiere
«(...) en el sistema legal de baremación vinculante y de obligado cumplimiento, en el
una prestación de cuidados y atención continuada similares. Este perjuicio se cuantifica
que se configura como un simple factor de corrección para los grandes inválidos», «esto es,
mediante una horquilla indemnizatoria que establece un mínimo y un máximo expre-
de aquéllas personas afectadas con secuelas permanentes que requieren la ayuda de otras para
sado en euros y los parámetros a tener en cuenta para fijar su importe son la dedicación
realizar las actividades más esenciales de la vida diaria como vestirse, desplazarse, comer o
que tales cuidados o atención familiares requieran, la alteración que produzcan en la vida
del familiar y la edad del lesionado.

183. Asimismo, la SAP Navarra, Sec. 2.a; 5.11.2004, según la cual «no es tan claro que en el baremo
ese factor de corrección esté necesariamente anudado a los casos de Gran Invalidez. Ciertamente así puede
interpretarse, pero más bien parece un concepto independiente, aunque al colocarlo después de aquél se crea
181. Véase la SSTC, 1.a, 23.2.2004; 26.9.2005; 24.10.2005. Estás últimas referidas al perjuicio moral del
un cierto equívoco, que es el aprovechado por el demandado al plantear su recurso. En el caso de autos es
cónyuge del lesionado por la dificultad de mantener relaciones sexuales.
evidente que los padres debieron atender al hijo durante toda su estancia hospitalaria, y que en ese estado
182. Entre otras, véanse las SSAAPP Barcelona, Sec. 16.a, 10.9.1999; Málaga, Sec. 3. a , 7.7.2000; Sevilla,
el perjudicado no podía realizar por sí solo sus actividades más elementales. Por lo tanto, la indemnización
Sec. 4. a , 11.9.2003; Soria, Sec. 1 .a, 16.12.2003; Córdoba, Sec. 1 .a, 22.3.2005; Cuenca, Sec. 1.a, 11.3.2005; Mur-
concedida resulta justificada, y técnicamente la interpretación sostenida por el demandado no es ni la única
cia, Sec. 5.a, 16.9.2005; Burgos, Sec. 1.a, 31.3.2006; Navarra, Sec. 1.a, 3.9.2007; Huesca, Sec. 1.a, 18.9.2007;
defendible ni la más lógica».
Castellón, Sec. 3. a , 27.9.2007; Madrid, Sec. 4.a, 8.10.2008; Barcelona, Sec. 6.a, 26.2.2009.
184. SAP Murcia, Sec. 5.a, 29.5.2007.
 Daño moral derivado de muerte y de lesiones corporales 335
334 El daño moral y su cuantijicación

instó al Tribunal a no reconocer su aplicación en un supuesto, en el que además la lesio-

análogas, situación que no se da en este caso en el que el que la víctima del accidente sufrió
nada no tenía la condición de gran inválida.
a resultas del mismo secuelas determinantes de una incapacidad permanente absoluta».
La expresión plural en la norma indica que los beneficiarios pueden ser varios fa-
miliares y la condición para ser adjudicatario de la indemnización podría ser plural, en
La exclusividad de condición de familiar de gran inválido ha sido superada con
tales casos, correspondería al juzgador determinar la cuantía de cada uno en función
el nuevo sistema que en el artículo 110 reconoce esta indemnización también en los
de la alteración sustancial de vida que ha provocado el accidente del familiar lesionado,
supuestos de secuelas muy graves que alcancen, al menos, los 80 puntos y en las que se todo ello de acuerdo a la prueba practicada. Resulta ilustrativa la SAP Castellón, Sec. 3. a ,
demuestre que el lesionado requiere una prestación de cuidados y atención continuada 30.6.2009 (FD 2.°), en la que se reconocen como legitimados los padres divorciados de la
similares. víctima, a pesar de haber sido atribuida la guarda y custodia a uno de los progenitores. La
En la actualidad y conforme a la nueva normativa, debe distinguirse entre legitima- cuantía será la proporcional a la sustancial alteración que el accidente provoca en la vida
ción activa para reclamar esta indemnización, que corresponde al lesionado, según ha de los progenitores que conviven con la víctima, a pesar que la convivencia del padre se
quedado consagrado en la norma y por otro lado, la legitimación para tener el recono- limitaba a los periodos vacacionales y fines de semana asignados en el régimen de visitas.
cimiento de beneficiario o adjudicatario de esta indemnización, para lo que se requiere N o se reconoce este derecho proporcionado a los dos progenitores en la SAP Asturias,
tener la condición de familiar afectado. Aunque la normativa anterior identificaba ambas Sec. 7.a, 12.4.2005 (FD 2.°), por sólo resultar acreditada la atención continuada por parte
legitimaciones, en aras a la determinación de beneficiario, no debe existir obstáculo para de la madre y por ende sufrir sólo ella la alteración de vida y convivencia requerida en
entender aplicables los requisitos que la jurisprudencia interpretaba como criterios de- el baremo.
terminantes de la condición de legitimación para reclamar la indemnización, no obstante
La consagración legal de la legitimación activa del lesionado para reclamar esta in-
haya quedado en la actualidad restringida la reclamación al lesionado.
demnización concuerda con algunos pronunciamientos bajo la vigencia de la anterior
En definitiva, son necesarios dos elementos para la determinación de la condición
normativa, que no obstante se caracterizaban por la diversidad de soluciones; en unos
de familiares beneficiarios. Por un lado, un elemento subjetivo, consistente en la condi-
casos se reconocía exclusivamente la legitimación activa del familiar; en otros la legitima-
ción de familiares próximos al incapacitado y convivientes. Por otro lado, un elemento
ción del familiar junto con el lesionado; y, en otros, en una minoría de casos, se reconocía
objetivo, referido a la existencia de alteración de la vida y convivencia del familiar por
la legitimación del lesionado para reclamar esta indemnización y destinarla a los familia-
los cuidados y atenciones continuadas requeridas por la situación de la víctima185. Ade-
res, tal y como se reconoce en el actual artículo 110 LRCSCVM.
más, debe tratarse de un familiar que atiende al gran inválido, la indemnización es la de
De forma que, no obstante el reconocimiento general del resarcimiento por el factor
daño moral consistente en la «sustancial alteración» de la vida y convivencia del familiar
de corrección «daños morales de familiares» como un crédito a favor de los familiares
consecuencia de las atenciones reiteradas que necesita el inválido186. Debe advertirse que
del lesionado 188, no faltaban opiniones contrarias, considerando como beneficiario de
la convivencia con el lesionado es requisito para resultar beneficiario de esta partida in-
esta partida indemnizatoria al perjudicado, a pesar de su destino a los familiares que ven
demnizatoria, convivencia que puede ser en el momento del accidente o después cuando
afectada su vida por la enfermedad del lesionado 189.También existían opiniones inter-
la convivencia se inicia como consecuencia del mismo y para atender al lesionado 187 .
medias, de forma que se reconoce la legitimación para reclamar estas partidas destinadas
Si bien la convivencia no es precisa exista al tiempo del accidente, no ocurre lo
a familiares, tanto a la víctima como a los propios familiares. Aún más, la legitimación
mismo con la relación de parentesco de los beneficiarios que debe estar determinada en
de los familiares para reclamar estos daños, conforme a la anterior regulación, no era
ese momento. Es por ello por lo que la SAP Lleida, Sec. 1.a, 2.10.2002 (FD 6.°), estimó
obstáculo para que el familiar legitimado interviniera en nombre propio y en nombre
improcedente este derecho a un cónyuge de gran inválido cuya relación parental no
de la víctima, como ocurrió en el caso resuelto por la SAP Zamora, Sec. 1.a, 21.12.2005,
surgió hasta cinco años después del accidente. Es el momento del accidente el único
donde intervino el demandante en el juicio, no solo como titular de la patria potestad
definitorio para determinar los parientes beneficiarios, En el caso resuelto no estaba
rehabilitada sobre su hijo incapacitado, ejercitando en su nombre e interés las acciones
acreditada ninguna relación de parentesco ni «asimilada» (relación «more uxorio») del
de que es titular el incapacitado, sino también en nombre propio, como titular de las
cónyuge con la víctima.
acciones que tiene para reclamar de los demandados las indemnizaciones de las que fuera
Como perjuicio moral de familiar se ha reconocido, por ejemplo, en la SAP Barce- titular directo o indirecto como consecuencia de las graves lesiones sufridas por su hijo
lona, Sec. 16.a, 10.9.1999 (AP 6439; FD 3.°), los especiales o graves sufrimientos de los incapacitado.
familiares por las lesiones sufridas por la esposa y madre; pero no que el accidente fuera la
Esto contrastaba con la generalidad de pronunciamientos que acordes con la norma,
causa de separación matrimonial entre el actor y la lesionada. En efecto, la falta de prueba
reconocían la legitimación activa del familiar afectado. Entre otros casos resueltos por
de enlace racional, preciso y directo entre las lesiones y la separación entre los cónyuges,
daños morales indirectos, resulta significativa la STS, 1.a, 9.2.1988 (FD 2.° y 6.°), que

185. SAP Asturias, Sec. 7.a, 12.4.2005 (FD 2.°). 188. Entre otras, véanse las SSTS, 1.a, 22.6.2009, 5.11.2009.
186. Entre otras, la SAP Córdoba, Sec. 1.a, 22.3.2005; SAP Asturias, Sec. 2.a, 29.6.2009. 189. STC 23.2.2004.
187. SAP Asturias, Sec. 7.a, 12.4.2005 (FD 2.°).
336 El daño moral y su cuantificación
reconoce la legitimación de la mujer como demandante, basada en «el interés manifiesto
que resulta de un perjuicio directo consecuente a la nueva situación del lesionado, cuya
parálisis tiende a empeorar y que, actualmente, no puede prácticamente valerse por sí
mismo y carece de apetencia de las relaciones sexuales, según el dictamen pericial, ya
citado, lo que se traduce en una situación de mujer conviviente especialmente penosa
y sacrificada en orden a los gravosos deberes de atención al enfermo y pérdida de un
importante elemento de las relaciones afectivas. N o padece, por estas circunstancias, un
daño estrictamente físico, pero sí unos sufrimientos en el orden de los sentimientos afec-
tivos más elementales que justifican la calificación de las consecuencias de hecho, para
ella, como daño moral».
En estos casos se entiende que la legitimación de estos perjudicados indirectos para
exigir la reparación es independiente de la correspondiente a la víctima directa, con
independencia de que se ejerciten ambas acciones al mismo tiempo o en tiempos dis-
tintos. Ello traería como consecuencia que el perjudicado indirecto no puede oponer al
responsable las mismas excepciones que correspondan a la víctima directa, sin perjuicio
de la excepción derivada de culpa concurrente de la víctima.
Se trata de víctimas de accidentes que sufren secuelas permanentes que requieren
la ayuda de terceras personas para la realización de todas las actividades de la vida diaria,
reconociéndose la indemnización por daños morales a los familiares que conviven con
él y que ven alterada su vida por el daño por él sufrido. Se trata de los perjuicios morales
a los familiares de grandes inválidos «en atención a la sustancial alteración de la vida y
convivencia derivada de los cuidados y atención continuada».
A este respecto, en el ámbito de la responsabilidad médica, la STS, 1.a, 23.4.1992 (FD
2.°), aunque anterior a la consagración del baremo, se refería a la indemnización de daño
moral a madre cuya hija queda inválida como resultado de intervención quirúrgica. Se
describe el daño moral como «una evidencia cegadora el dolor moral que experimen-
ta una madre al ver a su hija en la situación tan lamentable como la que resulta de los
autos, habida cuenta además de que es ella sola la que tendrá que soportar los inmensos
trastornos que supone cuidar de una inválida, pues se encuentra separada de su esposo
por sentencia judicial firme, en la que se le transfirió la guardia y custodia de sus hijas».
La STS, 1.a, 24.5.2012 (FD 1.°), sobre responsabilidad de ginecólogo, clínica y ase-
guradoras por el sufrimiento fetal y graves secuelas del hijo, además de solicitarse in-
demnización por pérdida de ingresos de la madre y el coste de la dependencia, sobre
una esperanza de vida de 75 años, además de reclamarse daños morales del lesionado, se
reclamaban 180.000€ por daños morales de los familiares.
También existe un grupo de sentencias de la jurisprudencia menor que de forma
evidente han reconocido la legitimación de los familiares de forma independiente como
destinatarios de la indemnización, ya que esta indemnización está precisamente destinada
a los familiares a quienes se causen estos perjuicios morales, como excepción al principio
general del punto 4.° del Apartado 1.° del antiguo Anexo.
Entre ellas, resulta significativa la SAP Zaragoza, Sec. 5.a, 24.3.2014 (FD 3.°) que re-
conocía la legitimación de los familiares como titulares del crédito al resarcimiento por el
factor de corrección «daños morales de familiares», especificando que es el momento del
accidente el único definitorio para determinar los parientes beneficiarios. En cuanto a la
delimitación de estos perjuicios morales de familiar la Sentencia se refiere a «los especia-
les o graves sufrimientos de los familiares por las lesiones sufridas por la esposa y madre».
Daño moral derivado de muerte y de lesiones corporales 337
Se reconocía la legitimación para reclamar esta indemnización exclusivamente a «la
persona a quien pueda afectar, que es la única legitimada para formularla como portadora
de un interés propio y exclusivo». Para justificar este interés se debe probar a la vez, ade-
más de la existencia de una relación parental o vinculación afectiva de cualquier clase, la
consiguiente alteración, que debe ser importante «en el desarrollo normal del devenir de
la vida, motivado por el acaecimiento del accidente, y las consiguientes lesiones causadas».
Por su parte, la SAP Navarra, Sec. 1.a, 6.3.2000 (FD 3.°), en el que se establecía «que
el destinatario de esta indemnización, en su caso, es el familiar que sufre el daño moral,
definido tal y como se hace en la tabla cuarta del anexo, por ello, en su caso, quien deberá
solicitar esta indemnización, será el hijo del actor, careciendo, don José L. S. M. de legiti-
mación para reclamar por este concreto título indemnizatorio». La SAP Girona, Sec. 3. a ,
22.6.2005 (FD 4.°), se pronunciaba negativamente sobre si la posibilidad de que la víctima
estuviera legitimada para reclamar indemnización por perjuicios familiares cuya legitima-
ción corresponde a las personas que se ven afectadas directamente por la nueva situación
que plantea el estado físico de la perjudicada que en este caso son su padre y hermana.
Del mismo modo, la SAP Tarragona, Sec. 3. a , 8.10.2001 (FD 4.°), se refería a esta indem-
nización según la tabla «Destinado a familiares próximos al incapacitado en atención a la
sustancial alteración de la vida y convivencia derivada de los cuidados y atención conti-
nuada, según circunstancias», y en consecuencia, por su propia naturaleza, su reclamación
solamente puede ser efectuada por dichos familiares, y no por la víctima190.
Por su parte, la SAP Barcelona, Sec. 10.a, 14.12.2005 se refería a los daños morales
para familiares como «daños extrabaremables que habrán de ser probados de manera ex-
presa por quien los reclama» «sin perjuicio del dolor obvio que a cualquier esposo o hijo
le pueda suponer la situación familiar».
La SAP Ciudad Real, Sec. 1.a, 14.9.2000 (FD 10.°), aludía al carácter excepcional
del daño por rebote o por alcance constituido por el daño moral sufrido por la esposa e
hijas de la víctima fallecida, diciendo que «Mayor complejidad presenta la decisión sobre
la concesión de indemnización por daño moral a la esposa e hijas de la víctima. La lesión
corporal (y desde luego la muerte, pero de esto no nos ocupamos en esta ponencia) pro-
duce un daño directo en la víctima, con mayor o menor alcance, pero a veces también
a terceros, vinculados con aquélla de una u otra forma». En estos casos, denominados
«daños por rebote se consideraba que ese tercero estaba también legitimado para solicitar
y obtener indemnización con tal de que existiera un daño propio, que sea cierto y sobre
todo excepcional, esto es, que superara el simple sufrimiento de ver sufrir al ser querido».
En tal sentido, la Recomendación 75/7 en su artículo 13 preveía que «el padre, la madre
y el cónyuge de la víctima que, en caso de que esta fuese objeto de un perjuicio en su
integridad física o mental, fuesen a su vez objeto de sufrimientos físicos, no pueden ob-
tener reparación este perjuicio excepto en caso de presencia de sufrimientos de carácter
excepcional», y añadía, para reforzar la excepcionalidad, que «otras personas no pueden
ni tan siquiera pretender una reparación de este tipo».
190. Asimismo, la SAP Asturias, Sec. 2.a, 29.6.2009 (FD 2.°) que del mismo modo se refiere a este daño
moral el cual «se circunscribe a la sustancial alteración de la vida y convivencia derivada de los cuidados y
atención continuada, no al daño moral como sufrimiento del familiar en cuestión derivado de ver en tal
estado a su marido».
 El daño moral y su cuantificación
338
Sin embargo, no faltaron opiniones contrarias, concordantes con el nuevo artículo 110
LRCSCVM, considerando como legitimada para reclamar esta partida indemnizatoria a la
víctima, a pesar de su destino a los familiares que ven afectada su vida por la enfermedad del
lesionado, como dispone la STC, 1.a, 23.2.2004 (FD 4.°), que lo dispuesto en el punto 4 del
Apartado 1.° del Anexo implicaba considerar como legitimada a la víctima, de forma que la
pretensión de la esposa recurrente de uno de los accidentados es una pretensión autónoma
de indemnización carente de sustento legal. De este modo, la STS, 1.a, 20.4.2009 (FD 1.°),
no reconocía la indemnización a favor de los padres, al considerar que fuera del supuesto de
fallecimiento de la víctima, sólo ésta puede ser considerada perjudicada, no siendo posible
otorgar esa condición a los progenitores de la víctima no fallecida. Asimismo, la SAP Sevilla,
Sec. 5.a, 28.6.2012 (FD 2.°), establecía que se trataba «de una reclamación autónoma o in-
dependiente de los derechos indemnizatorios que corresponden a la víctima del accidente
que tenga por finalidad resarcir directamente a familiares próximos de perjuicios morales
dimanantes del siniestro, sino que es un derecho de la víctima a obtener una indemnización
mayor si concurre ese factor o circunstancia, que puede suponerle un aumento de la suma
indemnizatoria resultante de la aplicación de las Tablas III y VI hasta la suma máxima con-
templada por este concepto correctivo en la Tabla IV».
Del mismo modo la SAP Ciudad Real, Sec. 2.a, 4.10.2012 (FD 3.°), que no reco-
noce situación de gran inválido a la víctima, si no de incapacidad permanente parcial
y, por ende, declara improcedente la aplicación del factor de corrección por perjuicios
familiares.
Expuestas las dos líneas doctrinales a los efectos de la legitimación en la reclamación
de estos perjuicios, puede observarse una postura intermedia que establece que la legi-
timación de los familiares para reclamar estos daños no es obstáculo para que el familiar
legitimado intervenga en nombre propio y en nombre de la víctima, como ocurrió en el
caso resuelto por la SAP Zamora, Sec. 1.a, 21.12.2005: se reconoce legitimación al padre,
no solo como titular de la patria potestad rehabilitada sobre su hijo incapacitado, ejerci-
tando en su nombre e interés las acciones de que es titular el incapacitado, sino también
en nombre propio, como titular de las acciones que tiene para reclamar de los demanda-
dos las indemnizaciones de las que sea titular directo o indirecto como consecuencia de
las graves lesiones sufridas por su hijo incapacitado.
Además, se justifica el interés del reclamante por perjuicios morales familiares, pues
no existe ninguna duda de que concurren los requisitos de la proximidad del familiar
con el incapacitado, pues quien solicita dicho factor es el padre, quien, a su vez, es el que
presta mayor atención y cuidado continuado al hijo incapacitado, ya que la madre está
afecta de una importante minusvalía, y efectivamente el grado de gran invalidez de la víc-
tima altera sustancialmente la vida y convivencia de los familiares, especialmente el padre,
debido precisamente a esa atención que debe prestar a su hijo incapacitado (FD 11.a).
Sea como fuere, lo cierto es que constituye presupuesto para la reclamación de estos da-
ños al acreditar la condición de gran invalidez del perjudicado, es decir, persona afectada con
secuelas permanentes que requieren la ayuda de otras personas para realizar las actividades
más elementales de la vida, y que se trata del «familiar próximo» a que se refiere la Tabla, que
se ocupa de los cuidados y atención del perjudicado como establece entre otras, la citada
SAP Navarra, Sec. 1.a, 6.3.2000. De este modo la STS, 1.a, 31.5.2010 (FD 2.°) no reconoce
esta indemnización por no concurrir en el lesionado la condición de gran invalidez, tampo-
co la STS, 1.a, 20.4.2009 (FD 1.°) y la SAP Girona, Sec. 3.a, 22.6.2005 (FD 4.°), entre otras.
Daño moral derivado de muerte y de lesiones corporales 339
11.3. Cuantificación del daño en los llamados «perjuicios morales de familiares»
Los daños resarcibles son extracorpóreos, de carácter extra patrimonial, llamados
«perjuicios morales de familiares». Por tanto están excluidos del resarcimiento el daño
emergente y el lucro cesante que se compensarían por otras vías. Estos perjuicios morales
de familiares no incluyen los gastos patrimoniales acreditados irrogados por el accidente
a los familiares del lesionado 191. Se valoran «según circunstancias», con un máximo de
143,794 euros para 2014 192 . Por ello no puede confundirse este factor de corrección con
el de «ayuda de una 3. a persona» que precisamente resarce este tipo de daños patrimo-
niales y corresponde a la víctima gran inválida, ni con otros conceptos patrimoniales193.
Se trata de cuantificar la alteración de vida y convivencia que ha supuesto para el fami-
liar la situación de invalidez motivada por el siniestro viario. No se trata de valorar el daño
moral derivado del sufrimiento de ver a un familiar en una situación dolorosa. Por ello no se
reconoce resarcimiento cuando la víctima es ingresada en un centro especializado.
En el régimen anterior, para la cuantificación, precisamente y no obstante la inde-
pendencia en el ejercicio de la reclamación por el legitimado indirecto, nos encontra-
mos ante el punto 4 del Apartado 1.° del Anexo según el cual: «tienen la condición de
perjudicados, en caso de fallecimiento de la víctima, las personas enumeradas en la Tabla
I y en los restantes supuestos, la víctima del accidente». Esta regla dio lugar a diferentes
interpretaciones en cuanto a la legitimación en la reclamación de los daños morales
sufridos por los familiares de los grandes inválidos. En efecto, además de Sentencias del
Tribunal Supremo, como la STS 22.6.2009 (FD 2.°), que reconocen la legitimación para
reclamar los perjuicios morales de la familia, destinados a familiares próximos, al inca-
pacitado, en atención a la sustancial alteración de la vida y convivencia derivada de los
cuidados y atención continuada, no deben entenderse incluidos según las circunstancias,
los gastos de alquiler, comunidad, ambulancia y enseres sanitarios, que quedan incluidos
en los gastos patrimoniales acreditados irrogados por el accidente a los familiares del
lesionado, pues a sensu contrario se produciría una duplicidad de indemnizaciones 194 .
Por tanto, debe advertirse que el factor relativo a perjuicios morales de familiares previsto
en el Anexo de la LRCSCVM no debe confundirse con otros gastos sufragados por los
familiares como consecuencia del accidente sufrido por la víctima.
N o obstante, la STS, 1.a; 27.5.2015 reconoce el carácter mixto de esta indemniza-
ción que además de cubrir el daño moral cubre el patrimonial, y dentro de éste, el daño
emergente por gastos que será necesario realizar para atender al incapaz, aunque éstos
tengan carácter futuro195.
191. STS, 1.a, 22.6.2009.
192. Resolución de 5 de marzo de 2014, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones,
por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad
temporal que resultarán de aplicar durante 2014 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados
a las personas en accidentes de circulación (BOE 15.3.2014).
193. Entre otras, la SAP Alicante, Sec. 7.a, 8.10.2001; SAP Valencia, Sec. 5.a, 17.12.2001; SAP Badajoz,
Sec. 3. a , 16.6.2004.
194. Asimismo, la STS, 1.a, 5.11.2009.
195. Sobre esta Sentencia, vid. Pilar DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, «Comentario a la STS, Sala 1.a; de 27 de
mayo de 2015», Cuadernos Civitas Jurisprudencia Civil, núm. 100, Civitas, Pamplona, 2016, pp. 417-444.
 Daño moral derivado de muerte y de lesiones corporales 341
El daño moral y su cuantificación
340

cimiento prematuro de una víctima de daños corporales en accidente de circulación por

Antes de la modificación operada por la Ley 35/2015, para la determinación de la
cuantía se utilizaban analógicamente criterios de la Tabla 1.° (edad del lesionado, vida
laboral transcurrida a la fecha del accidente, esperanza de vida). N o obstante, el objetivo
del juzgador será valorar si existe «alteración de la vida y convivencia» y el grado de ésta
para el familiar dedicado a la atención continuada de la víctima viaria. Para ello será de-
terminante la situación personal y efectiva tanto de la víctima como del familiar. En este
punto importa el grado de dependencia de la víctima 1% y, por ende, la entidad de los
cuidados y atenciones diarias del familiar. De esta manera podrá determinarse el grado
de la sustancial alteración de la vida y convivencia197.
La cuantificación de estos daños para los accidentes de circulación antes se encon-
traba contenida en la Tabla IV de la Ley 30/1995 198 y en la actualidad en el artículo 110
LRCSCVM, según el cual, este perjuicio se cuantifica mediante una horquilla indem-
nizatoria que establece un mínimo y un máximo expresado en euros y los parámetros
a tener en cuenta para fijar su importe son la dedicación que tales cuidados o atención
familiares requieran, la alteración que produzcan en la vida del familiar y la edad del
lesionado. El rango indemnizatorio para la pérdida de calidad de vida de familiares de
grandes lesionados se sitúa entre 30.000€y 145.000€.
causas ajenas a éste, dos años después del accidente que la dejó tetrapléjica y gran inválida.
El TS se planteaba la cuestión de si el fallecimiento con posterioridad al accidente
de la víctima que ha sufrido daños personales debe determinar la disminución de la in-
demnización devengada en el mismo proceso en el que se fija. Para ello se partía de una
distinción entre las indemnizaciones por daños en sentido estricto y aquellas que, aun
cubriendo perjuicios de carácter patrimonial, se calculaban en la LRCSCVM en función
de la importancia de aquéllos (indemnizaciones por secuelas, factor de corrección por
perjuicios económicos y por daños morales complementarios) las cuales, ajuicio del Tri-
bunal, debían considerarse definitivamente incorporadas al patrimonio del perjudicado. Si
se trataba de incapacidad permanente, desde el momento en que se consolidan mediante
su determinación a través del alta médica. El fallecimiento prematuro del perjudicado no
permite su modificación por el órgano jurisdiccional ni legitimaría una acción de enri-
quecimiento injusto en el caso de haber sido ya percibidas, salvo si se hubiera probado en
el momento de su fijación que el fallecimiento determinó su carencia absoluta de objeto
199
'. No obstante, debe distinguirse entre el daño sobrevenido, cuya cuantificación no pudo
hacerse en el momento de la estabilización de las secuelas y el daño agravado, el cual debió
tenerse en cuenta en el momento en el que se fijó la indemnización200.

12. D I S M I N U C I Ó N D E LA I N D E M N I Z A C I Ó N E N EL CASO D E FALLECIMIENTO

13. TABLA D E RESOLUCIONES
D E LA VÍCTIMA D E D A Ñ O S CORPORALES SUFRIDOS E N ACCIDENTES
D E CIRCULACIÓN
Sala y fecha Magistrado Ponente
En cuanto a la posibilidad de modificación de la indemnización, la nueva normativa STC, Pleno, 29.6.2000 Pablo García Manzano
consagra la previsión de que la indemnización, una vez establecida, sólo puede revisarse
STC, 1.a, 16.10.2000 María Emilia Casas Baamonde
por la alteración sustancial de las circunstancias que determinaron su fijación o por la
a
aparición de daños sobrevenidos, tal como señala el artículo 43. El nuevo texto legal ha STC, 2. , 15.1.2002 Tomás S. Vives Antón
considerado oportuno mantener la posibilidad excepcional de que se produzcan casos
STC, 1.a, 23.2.2004 Manuel Jiménez de Parga y Cabrera
en que, por alteraciones sustanciales en las circunstancias que determinaron su estable-
a
cimiento, resulte justificado, para restaurar el equilibrio alterado por ese cambio, que se STC, 1. ; 28.6.2004 Guillermo Jiménez Sánchez
revise la indemnización concedida. Estas circunstancias, podrían ser situaciones relativas STC, 2.a, 18.7.2005 Ramón Rodríguez Arribas
a crisis sociales o económicas podrían favorecer tanto al perjudicado como a la entidad
a
aseguradora. STC, 1. , 26.9.2005 Manuel Aragón Reyes
Sobre este tema, como consecuencia del sistema de indemnizaciones presuntivo y STC, 1.a, 24.10. 2005 Pablo Pérez Tremps
la necesidad de que las indemnizaciones puedan ser valoradas judicialmente según las
circunstancias del caso concreto, resultaba significativa la citada STS, 1.a, 10.12.2009 (FD STC, Pleno, 11.5.2006 Pablo Pérez Tremps
3.°), sobre el fallecimiento prematuro de la víctima de daños corporales en accidentes de
STC, 1.a, 25.9.2006 Eugeni Gay Montalvo
circulación. En este caso el fallecimiento posterior no fue debido al propio accidente de
tráfico que causó las lesiones y secuelas reclamadas. El caso enjuiciado se refería al falle-

199. En sentido parecido se ha pronunciado la SAP Barcelona, Sec. 7.a, 11.5.2010 (FD 2.°), sobre de-
terminación de la indemnización por fallecimiento de la víctima meses después del accidente de circulación
196. SAP Zamora, Sec. 1.a, 21.12. 2005. que la dejó inválida, por causas ajenas al mismo. Las indemnizaciones por secuelas, perjuicios económicos y
197. SAP Castellón, Sec. 3. a , 30.6.2009. daños morales complementarios no resultan afectadas, al considerarse definitivamente incorporadas al patri-
198. Véase al respecto, la Recomendación 75/7 admite los daños de rebote «de los familiares próximos monio de la perjudicada.
al incapacitado en atención a la sustancial alteración de la vida y convivencia derivada de los cuidados y 200. Al respecto, vid. José Antonio BADILLO ARIAS y Antonio GONZÁLEZ ESTÉVEZ, 2015, cit., p. 50.
atención continuada».
342
Sala y fecha
a a
STS, 1. , 6.12.1912
Jurisprudencia Civil, 1.125, núm. 95
a
STS, 2. , 30.6.1965
STS, 2.a, 6.7.1967
a
STS, 4. , 12.3.1975
STS, 2.a, 2.7.1979
| STS, 2.a, 12.5.1980
1 STS, 2.a, 9.2.1981
| STS, 2.a, 20.4.1981
| STS, 2.a, 13.6.1981
| STS, 1.a, 1.7.1981
| STS, 1.a, 1.7.1981
1 STS, 2.a, 20.10.1981
| STS, 2.a, 12.11.1981
| STS, 2.a, 12.11.1981
| STS, 2.a, 20.4.1982
| STS, 1.a, 4.5.1983
1 STS, 1.a, 25.6.1984
| STS, 2.a, 23.12.1985
| STS, 1.a, 1.7.1986
| STS, 2.a, 20.10.1986
a
| STS, 1. , 19.12.1986
1 STS, 2.a, 21.12.1987
a Adolfo Carretero Pérez
| STS, 1. , 9.2.1988
| STS, 3. a , 23.2.1988
a Luis Vivas Marzal
| STS, 2. , 15.4.1988
1 STS, 3.a, 15.4.1988
a José Luis Manzanares Samaniego
| STS, 2. , 15.2.1989
1 STS, 3.a, 1.12.1989
El daño moral y su cuantijicación Daño moral derivado de muerte y de lesiones corporales 343
Magistrado P o n e n t e Sala y fecha Magistrado Ponente
1 Rafael Bermejo 1 STS, 3. , 3.1.1990 Julián García Estartús
1 STS, 2.a, 12.5.1990 Ramón Montero Fernández-Cid
— a
STS, 2. , 11.7.1990 Marino Barbero Santos
—
1 STS, 3.a, 4.1.1991 Pedro Esteban Álamo
Gabaldón López a
1 STS, 2. , 19.4.1991 Manuel García Miguel
Bernardo Francisco Castro Pérez a
STS, 2. , 2.3.1992 Eduardo Móner Muñoz
Mariano Gómez de Liaño y Cobaleda a
1 STS, 2. , 16.3.1992 Francisco Huet García
José Hermenegildo Moyna Ménguez a
1 STS, 1. , 23.4.1992 Antonio Gullón Ballesteros
Antonio Huerta y Alvarez de Lara a
1 STS, 2. , 4.10.1994 José Hermenegildo Moyna Ménguez
Manuel García Miguel a
1 STS, 3. , 19.11.1994 Ernesto Peces Morate
Cecilio Serena Velloso a
1 STS, 3. , 28.2.1995 Manuel Goded Miranda
Jaime Santos Briz a
1 STS, 2. , 5.4.1995 José Hermenegildo Moyna Ménguez
Manuel García Miguel a
1 STS, 1. , 20.7.1995 Alfonso Barcalá Trillo-Figueroa
Manuel García Miguel a
1 STS, 1. , 5.10.1995 Eduardo Fernández-Cid de Temes
Luis Vivas Marzal a
STS, 1. , 14.12.1996 Eduardo Fernández-Cid de Temes
Antonio Huerta y Alvarez de Lara a
STS, 3. , 26.4.1997 Jesús Ernesto Peces Morate
Jaime Santos Briz a
STS, 1. , 13.12.1997 Xavier O'Callaghan Muñoz
Mariano Martín-Granizo a
STS, 3. , 20.1.1998 Juan Antonio Xiol Ríos
Fernando Cotta Márquez de Prado
STS, 1.a, 9.3.1998 Alfonso Barcalá Trillo-Figueroa
Ramón López Vilas a
STS, 2. , 7.12.1998 Roberto García-Calvo y Montiel
Martín Jesús Rodríguez López
STS, 1.a, 24.11.1998 Jesús Marina Martínez-Pardo
Adolfo Carretero Pérez a
STS, 1. , 28.12.1998 Ignacio Sierra Gil de la Cuesta
José Hermenegildo Moyna Ménguez
STS, 1.a, 12.5.1999 Antonio Gullón Ballesteros
a
STS, 1. , 17.2.1999 Xavier O'Callaghan Muñoz
Pedro Antonio Mateos García
STS, 2. a , 12.7.1999 José Augusto de Vega Ruiz
a
STS, 2. , 15.7.1999 Gregorio García Ancos
Julián García Estartús
STS, 1.a, 19.6.2000 Jesús Corbal Fernández
a
STS, 2. , 3.10.2000 Andrés Martínez Arrieta
Julián García Estartús a
STS, 3. , 2.3.2000 José Manuel Sieira Míguez

Sala y fecha
STS, 2.a, 29.3.2000
STS, 1.a; 22.2.200:.
STS, 2.a, 16.4.200:.
STS, 1.a, 29.5.2001
| STS, 2.a, 5.7.2001
| STS, 2.a, 17.9.2001
| STS, 2.a, 19.10.2001
| STS, 1.a, 8.4.2002
| STS, 1.a, 30.12.2002
| STS, 3. a , 30.12.2002
| STS, 1.a, 30.1.2003
| STS, 2.a, 12.2.2003
| STS, 1.a, 19.6.2003
| STS, 1.a, 20.11.2003
a
| STS, 1. , 18.6.2004
| s T S , 2.a, 4.7.2005
a
| STS, 1. , 18.7.2005
| STS, 1.a, 2.2.2006
| STS, 1.a, 10.2.2006
| STS, 1.a, 23.2.2006
| STS, 1.a, 27.7.2006
| STS, 1.a, 4.10.2006
| STS, 1.a, 26.10.2006
| STS, 1.a, 24.11.2006
| STS, 1.a, 7.12.2006
[STS, 2.a, 9.2.2007
| STS, 2.a, 21.5.2007
| STS, 1.a, 14.6.2007
1 STS, 4.a, 17.7.2007
El daño moral y su cuantijicación Daño moral derivado de muerte y de lesiones corporales 345
Magistrado Ponente Sala y fecha Magistrado Ponente
a
| Julián Sánchez Melgar 1 1 STS, 1. ,30.11.2007 Encarna Roca Trias
a
| Luis Martínez-Calcerrada y Gómez STS, 4. ,21.1.2008 Juan Francisco García Sánchez
a
| Carlos Granados Pérez 1 STS, 1. , 7.5.2008 Ignacio Sierra Gil de la Cuesta
a
| Antonio Romero Lorenzo 1 STS, 2. , 30.6.2008 Andrés Martínez Arrieta
a
| Enrique Abad Fernández 1 STS, 1. ,3.11.2008 Juan Antonio Xiol Ríos
a
| Diego Antonio Ramón Gancedo 1 STS, 2. , 9.2.2009 José Manuel Maza Martín
a
| Eduardo Móner Muñoz 1 STS, 2. , 13.3.2009 Adolfo Prego de Oliver y Tolivar
a
Jesús Corbal Fernández 1 STS, 1. 1.4.2009 Ignacio Sierra Gil de la Cuesta
a
Luis Martínez-Calcerrada y Gómez 1 STS, 1. 20.4.2009 José Almagro Nosete
a
Jesús Ernesto Peces Morate 1 STS, 1. 27.4.2009 Juan Antonio Xiol Ríos
a
Xavier O'Callaghan Muñoz 1 STS, 1. 22.6.2009 Ignacio Sierra Gil de la Cuesta
a
Miguel Colmenero Menéndez de Luarca 1 STS, 2. 15.7.2009 Joaquín Giménez García
Clemente Auger Liñán 1 STS, 1.a 5.11.2009 Francisco Marín Castán
a
Carlos Granados Pérez 1 STS, 1. 10.12.2009 Juan Antonio Xiol Ríos
a
Román García Várela 1 STS, 1. 25.3.2010 Juan Antonio Xiol Ríos
a
Francisco Monterde Ferrer 1 STS, 1. 17.5.2010 Juan Antonio Xiol Ríos
a
Encarnación Roca Trías | STS, 1. 31.5.2010 José Antonio Seijas Quintana
a
José Antonio Seijas Quintana 1 STS, 4. 18.10.2010 Jesús Souco Prieto
a
Juan Antonio Xiol Ríos STS, 3. 19.5.2011 Antonio Martí García
a
Pedro González Poveda 1 STS, 1. , 28.9.2011 Juan Antonio Xiol Ríos
a
Juan Antonio Xiol Ríos J STS, 1. , 23.1.2012 Juan Antonio Xiol Ríos
a
Román García Várela STS, 1. , 26.3.2012 Juan Antonio Xiol Ríos
a
Pedro González Poveda STS, 2. , 11.5.2012 Juan Saavedra Ruiz
a
Pedro González Poveda STS, 1. , 24.5.2012 José Antonio Seijas Quintana
a
José Antonio Seijas Quintana 1 STS, 1. , 13.9.2012 José Antonio Seijas Quintana
a
José Manuel Maza Martín STS, 2. , 18.7.2014 Manuel Marchena Gómez
a
José Manuel Maza Martín STS, 4. , 17.3.2014 José Manuel López García de la Serrana
a
Ignacio Sierra Gil de la Cuesta STS, 1. , 6.6.2014 José Antonio Seijas Quintana
a
José Manuel López García de la Serrana STS, 4. , 23.6.2014 Luis Fernando de Castro Fernández
346 El daño moral y su cuantificación Daño moral derivado de muerte y de lesiones corporales 347

Sala y fecha Magistrado Ponente Sala y fecha Magistrado Ponente

a a a
STS, 2. , 7.10.2014 Perfecto Andrés Ibáñez STSJ Castilla León, Burgos, 4. ; Sec. 1. ; María José Renedo Juárez
28.1.2016.
STS,4.a,13.10.2014 José Luis Gliolmo López
STSJ Madrid, 4.a, Sec. 2. a , 17.2.2016 Manuel Ruiz Pontones
a José Luis Gliolmo López
STS, 4. , 20.11.2014 a a
STSJ Canarias, 4. , Sec. 1. , 30.3.2015 M. a José Muñoz Hurtado
STS, 4.a, 2.2.2015 Fernando Salinas Molina
STSJ Madrid, 4.a, Sec.4.a, 3.5.2016 Virginia García Alarcón
a Emilio Palomo Balda
STS, 4. 17.2.2015 a a
STSJ Madrid, 4. , Sec. 1. , 30.6.2016 María José Hernández Vitoria
STS, 1.a, 18.2.2015 José Antonio Seijas Quintana
a
SAP Barcelona, Sec. 2. , 22.6.1999 Pedro Martín García
STS, 4.a 25.3.2015 Jesús Gullón Rodríguez
a
SAP Barcelona, Sec. 16. 10.9.1999 María Eugenia Alegret Burgués
STS,4.a30.3.2015 Jordi Agustí Julia
a
SAP Barcelona, Sec. 15. , 4.10.1999 José Luis Concepción Rodríguez
STS, 1.a, 20.5.2015 Eduardo Baena Ruiz
a
SAP León, Sec. 2. , 26.3.1996 Luis Adolfo Mallo Mallo
STS, 1.a, 27.5.2015 José Antonio Seijas Quintana
a
SAP Barcelona, Sec. 13. ; 16.12.1996 Guillermo Ramón Castelló Guilabert
STS, 1.a, 8.4.2016 Fernando Pantaleón Prieto
a
SAP Cuenca, Sec. 1. , 15.1.1997 Joaquín Vesteiro Pérez
SAN, Sec. 5.a, 7.2.2002 Ángel Novoa Fernández
SAP Sevilla, 26.12.1997 José Manuel de PaúlVelasco
SAN, 3.a, 20.6.2002 Julián García Estartús
a
SAP Burgos, Sec. 3. , 26.2.1998 Francisco Manuel Martínez Ibáñez
STSJ Navarra, 20.10.1998 Jesús María Rodríguez Ferrero
SAP Vizcaya, Sec. 1.a, 5.2.1999 Jesús Miguel Escanilla Pallas
STSJ Madrid, Sec. 3. a , 28.1.2011 María del Carmen Rodríguez Rodrigo
a
SAP Valencia, Sec. 2. , 5.11.1999 Roberto Beaus Oficial
STSJ Castilla-León, Burgos, Sec. 1 .a, José Luis Concepción Rodríguez
11.10.2011 SAP Barcelona, Sec. 16.a, 11.9.1999 María Eugenia Alegret Burgués
a
STSJ Navarra, Sec. 1.a, 15.6. 2012 Juan Manuel Fernández Martínez SAP Girona, Sec. 2. ; 23.9.1999 José Isidro Rey Huidobro

STSJ Galicia, Sec. 1.a, 31.12.2012 Benigno López González SAP Málaga, Sec. 3. a , 7.7.2000 Andrés Rodero González
a
STSJ Galicia, Sec. 1.a, 9. 4.2013 José Elias López Paz SAP Salamanca, Sec. 1. , 19.7.2000 Ramón González Clavijo

STSJ Cataluña, Sec. 1.a, 21.1.2014 María del Pilar Martín Abella SAP Ciudad Real, Sec. 1.a, 19.9.2000 José María Torres Fernández de Sevilla
a
STSJ, Andalucía, Sevilla, 4.a, Sec. 1.a, 24.7.2014 Luis Lozano Moreno SAP Barcelona, Sec. 8. , 28.9.2000 Francisco Orti Ponte

STSJ Andalucía, 4.a, Sec. 1.a, 13.11.2014 Manuel Mazuelos Fernández-Figueroa SAP Navarra, Sec. 2. a 6.3.2000 José Francisco Cobo Sáenz
a
STSJ Madrid, 4.a, Sec. 1.a, 31.10.2014 Juan Miguel Torres Andrés SAP Madrid, Sec. 5. ; 21.12.2000 Jesús Ángel Guijarro López

STSJ País Vasco, 4.a, Sec. 1.a, 11.11.2014 Garbiñe Biurrun Mancisidor SAP Navarra, Sec. 3. a , 1.3.2001 Juan José García Pérez
a
STSJ Cataluña, 4.a, Sec. 1.a, 21.11.2014 Gregorio Ruiz Ruiz SAP Valencia, Sec. 4. , 28.3.2001 José María Tomás Tío

STSJ Cataluña, 4.a, Sec. 1.a, 16.12.2014 Luis Revilla Pérez SAP Segovia, Sec. Única, 31.3.2001 M. a JoséVillalain Ruiz

STSJ Asturias, 4.a, Sec. 1.a, 26.6.2015 María Vidau Arguelles SAP Sevilla, Penal, 12.4.2001 José Manuel de PaúlVelasco

STSJ Castilla León,Valladolid, 4.a; Sec. 1.a; Susana María Molina Gutiérrez SAP Tarragona, Sec. 5.a, 8.10.2001 Juan Carlos Artero Mora
27.1.2016

Sala y fecha
a
SAP Alicante, Sec. 7. , 8.10.2001
a
SAP Pontevedra, Sec. 5. , 22.10.2001
a
SAP Valencia, Sec. 5. , 17.12.2001
SAP Pontevedra, Sec. 1.a, 7.2.2002
SAP La Pdoja, Sec. Única, 21.3.2002
SAP Segovia, Sec. Única, 25.4.2002
a
SAP Pontevedra, Sec. 1. , 13.6.2002
SAP Girona, Sec. 3. a , 25.9.2002
SAP Lleida, Sec. 1.a; 2.10.2002
a
SAP Granada, Sec. 5. , 12.11.2002
SAP Soria, Sec. 1.a, 16.12.2003
a
SAP Sevilla, Sec. 4. , 11.9.2003
SAP Tarragona, Sec. 1.a, 13.2.2003
a
SAP Murcia, Sec. 5. , 16.4.2004
SAP Sevilla 21.5.2004
a
SAP Badajoz, Sec. 3. , 16.6.2004
SAP Granada, Sec. 4.a, 20.9.2004
a
SAP Navarra, Sec. 2. , 5.11.2004
SAP Cuenca, Sec. 1.a, 11.3.2005
a
SAP Córdoba, Sec. 1. , 22.3.2005
SAP Asturias, Sec. 7.a, 12.4.2005
a
SAP Girona, Sec. 3. , 22.6.2005
SAP Murcia, Sec. 5.a, 16.9.2005
SAP Barcelona, Sec. 10.a, 14.12.2005
SAP Zamora, Sec. 1.a, 21.12.2005
SAP Burgos, Sec. 1.a, 31.3.2006
SAP León, Sec. 2.a, 7.3.2007
SAP Navarra, Sec. 1.a, 3.9.2007
SAP Huesca, Sec. 1.a, 18.9.2007
El daño moral y su cuantijicación
Daño moral derivado de muerte y de lesiones corporales
Magistrado Ponente Sala y fecha
José Manuel Valero Diez
SAP Castellón, Sec. 3. , 28.9.2007
José Luis Albes López a
SAP Madrid, Sec. 4. , 8.10.2008
Isabel Sifres Solanes
SAP Navarra, Sec. 1.a, 11.3.2008
Julio Cesar Picatoste Bobillo
SAP Ciudad Real, Sec. 1. , 1.12.2008
María de las Mercedes Oliver Albuerne
SAP Valencia, Sec. 6.a, 21.1.2009
Andrés Palomo del Arco
SAP Barcelona, Sec. 6.a, 26.2.2009
Luciano Várela Castro
SAP Navarra, Sec. 3. a , 27.3.2009
Miguel Pérez Capella a
SAP Lleida, Sec. 1. , 4.5.2009
Luis Fernando Ariste López a
SAP Asturias, Sec. 2. , 29.6.2009
Domingo Bravo Gutiérrez
SAP Castellón, Sec. 3. , 30.6.2009
José Miguel García Moreno a
SAP Cádiz, Sec. 8. , 22.7.2009
Margarita Barros Sansinforiano
SAP Barcelona, Sec. 7. , 11.5.2010
María de los Desamparados Cerda Miralles
SAP A Coruña, Sec. 6. , 22.7.2010
José Joaquín Hervás Ortíz SAP Barcelona, Sec. 10.a, 18.10.2010
José Manuel de PaúlVelasco
SAP Zaragoza, Sec. 3. , 29.10.2010
José María Moreno Montero
SAP Barcelona, Sec. 11. , 1.2.2011
Juan Francisco Ruiz-Rico Ruiz a
SAP Lleida, Sec. 1. , 18.3.2011
Eduardo Valpuesta Gastaminza a
SAP Sevilla, Sec. 4. , 4.6.2011
Ernesto Casado Delgado
SAP Ciudad Real, Sec. 1. , 23.9.2011
Pedro Roque Villamor Montoro a
SAP Granada, Sec. 2. , 11.5.2012
José Luis Casero Alonso
SAP A Coruña Sec. 3. , 17.2.2012
José Antonio Soria Casao a
SAP Sevilla, Sec. 5. , 28.6.2012
Miguel Ángel Larrosa Amante SAPTeruel, Sec. 1.a, 8.10.2012
Daniel de Alfonso Laso a
SAP Sevilla, Sec. 1.
Pedro Jesús García Garzón SAP Alicante, Sec. 1.a, 29.1.2014
Francisco Manuel Marín Ibáñez a
SAP Zaragoza, Sec. 5. , 24.3.2014
Antonio Muñiz Diez SAP Lugo, Sec. 1.a, 23.1.2015
María Esther Erice Martínez a
SAP Madrid, Sec. 29. , 26.11.2015
Santiago Serena Puig SAP Barcelona, Sec. 15.a, 12.7.2016
349
Magistrado Ponente
a a
M. Victoria Petit Lavall
Alejandro M. a Benito López
José Julián Huarte Lázaro
a
M. a Pilar Astray Chacón
M. a Eugenia Ferragut Pérez
M. a Dolores Balibrea Pérez
Juan José García Pérez
Lucía Jiménez Márquez
Covadonga Vázquez Llorens
a
José Manuel Marco Cos
Ignacio Rodríguez Bermúdez de Castro
a
Ana Ingelmo Fernández
a
M. a del Carmen Vilariño López
Montserrat Comas de Argemir Cendra
a
Miguel Ángel López López de Hierro
a
Antonio Gómez Canal
Eva María Chesa Celma
Carlos L. Lledo González
a
Luis Casero Linares
José Juan Sáenz Soubrier
a
Rafael Jesús Fernández-Porto García
Fernando Sanz Talayero
María Teresa Rivera Blasco
Inmaculada Jurado Hortelano
José Antonio Dura Carrillo
Pedro Antonio Pérez García
María Inmaculada García Mazas
Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
Juan Francisco Garnica Martín
 Daño moral derivado de muerte y de lesiones corporales 351
350 El daño moral y su cuantificación

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 C A P Í T U L O III

Daño moral derivado de lesiones

Dra. Sofía AMARAL-GARCÍA l

Postdoctoral Associate (Centerfor Law & Economics, ETH Zurich)

Sumario: 1. INTRODUCCIÓN. 2. EL TRIBUNAL SUPREMO Y LA NEGLIGENCIA MÉDICA EN

ESPAÑA. 2.1. ¿Cómo calculan los daños los tribunales españoles? 2.2. Componentes de los
daños no patrimoniales solicitados y concedidos en los tribunales. 2.3. Peritos. 3. U N ANÁLISIS
CUANTITATIVO DE RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL SUPREMO. 3.1. Indemnización en los casos
de recién nacidos. 3.2. Indemnización en los casos de muerte 4. CONCLUSIONES. 5.TABLA DE
RESOLUCIONES. 6. BIBLIOGRAFÍA.

1. INTRODUCCIÓN

La negligencia médica puede resultar en lesiones personales graves. De hecho, la

publicación del informe «To Err is Human» 2 ha contribuido a tomar conciencia del
problema. Según este informe, hubo más personas que murieron durante un año en
los Estados Unidos debido a errores médicos que por cáncer de mama, accidentes de
vehículos a motor o SIDA 3 . A nivel europeo, la Comisión Europea señala que se estima
que «8-12% of patients admitted to hospital in the EU suffer from adverse events whilst

1. La autora agradece a Laura Allueva Aznar la traducción del capítulo al español.

2. INSTITUTE OF MEDICINE, TO Err Is Human - Building a Safer Health System, Washington, D.C. Natio-
nal Academies Press, 2000.
3. En otra publicación de 2007, el INSTITUTE OF MEDICINE estimó que 1,5 millones de personas resul-
tan perjudicados como consecuencia de errores médicos.Veáse INSTITUTE OF MEDICINE, Preventing Medication
Errors, Washington, D.C. National Academies Press, 2007. Sobre los errores médicos, véase Sonia RAMOS GON-
ZÁLEZ, «Responsabilidad Civil por Medicamento - Defectos de fabricación, de diseño y en las advertencias
o instrucciones», Thomson Civitas, Madrid, 2004.
356 El daño moral y su cuantificación
receiving healthcare»4 («entre un 8 y un 12% de los pacientes ingresados en hospitales en
la UE padecen efectos adversos durante su tratamiento»). En la actualidad, existen varias
iniciativas a nivel europeo y nacional que tienen por objeto aumentar la seguridad del
paciente. En España, el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad ha sido quien
se ha encargado de esta cuestión 5 .
Las lesiones que resultan de la atención médica son realmente preocupantes: muchos
pacientes padecen lesiones permanentes, viéndose algunos de ellos gravemente perju-
dicados. Estos accidentes causan un inmenso sufrimiento humano y tienden a ser muy
costosos. Además de los costes económicos, físicos y emocionales para el paciente y del
coste económico y emocional para la familia, el paciente muy probablemente necesitará
asistencia médica adicional (lo que aumenta los ya altos costes de los sistemas de aten-
ción de salud pública, como en el caso de España) 6 , y podrá incurrir en una pérdida de
ingresos (que tiene implicaciones no solo para el propio paciente, sino también para su
familia y la economía en términos generales).
El ordenamiento jurídico desempeña un papel importante en los casos de negligen-
cia médica. Los dos principales objetivos del derecho de daños son la disuasión futura
de conductas negligentes y la compensación de las víctimas de la negligencia ajena 7 .
El mismo principio es aplicable a los casos de negligencia médica, donde el derecho de
daños debería disuadir la negligencia de los médicos e indemnizar a las víctimas que han
sufrido daños como consecuencia de ello 8 . Existe un gran debate entre los académicos
del análisis económico del derecho sobre cuál habría de ser el mejor diseño del ordena-
miento jurídico para hacer frente a los casos de negligencia médica. Algunos partidarios
de la reforma del derecho de daños afirman que el sistema de responsabilidad por culpa
resulta imperfecto y tiene unos costes elevados9. Otros van más allá, y consideran que
en materia de compensación, los resultados obtenidos pueden considerarse aleatorios10.
Sin embargo, existen pruebas de que el ordenamiento jurídico no está funcionando de
manera tan imperfecta n.
4. http://ec.europa.eu/health/patient_safety/policy/index_en.htm; última consulta 4.12.2014.
5. Véase «Estrategia 8 - Mejorar la Seguridad de los pacientes atendidos en los centros sanitarios del
Sistema Nacional de Salud» en Plan de Calidad para el Sistema Nacional de Salud (SNS) 2010, MINISTERIO DE
SANIDAD, POLÍTICA SOCIAL E IGUALDAD, pp. 39-42.
6. Existe también de que las iniciativas de los hospitales públicos pueden tener un impacto en las
primas de responsabilidad por negligencia médica: véase Sofía AMARAL-GARCIA y Verónica GREMBI, «Curb
your Premium:The impact of monitoring malpractice claims», Health Policy, vol. 114, 2014, pp. 139-146.
7. Michael J.TREBILCOCK y Donald N. DEWEES, «The Eíficacy of the Tort System and its Alternatives:
A Review of Empirical Evidence», Osgoode Hall Law Journal, vol. 30, núm. 1,1992, pp. 57-138,79-86.
8. Véase, entre otros, Steven SHAVELL, «Theoretical Issues in Medical Malpractice», en Simón R O T -
TENBERG (Ed.), The Economics of Medical Malpractice, American Enterprise Institute, Washington, D.C., 1978,
pp. 35-64.
9. Por ejemplo, Patricia DANZÓN, «Tort reform: the case of medical malpractice», Oxford Review of
Economic Policy, vol. 10,1994, pp. 84-98, 84-85.
10. U.S. DEPARTMENT OF HEALTH AND HUMAN SERVICES, «Confronting the N e w Health Care Crisis:
Improving Health Care Quality and Lowering Costs By Fixing Our Medical Liability System», 2002, p. 8.
11. David M. STUDDERT y Michelle M. MELLO, «When Tort Resolutions are "Wrong": Predictors of
Discordant Outcomes in Medical Malpractice Litigation» Journal of Legal Studies, vol. 36, núm. S2,2007, pp.
S47-S78, 860.
Daño moral derivado de lesiones 357
La atención médica es un ejemplo típico de un bien de confianza: los pacientes no
saben qué calidad del servicio necesitan 12; además, pueden verificar a posteriori si el
problema persiste o no, pero puede que no sean capaces de confirmar si se prestó efecti-
vamente la calidad del tratamiento sugerido. Además, existe un alto nivel de información
asimétrica y mayor experiencia por parte de los médicos en su relación con los pacientes,
lo que significa que a veces los pacientes tienen que interponer una demanda si quieren
recabar más información sobre la atención recibida. Cuando los pacientes o sus familias
deciden hacer una reclamación por negligencia médica en un sistema de responsabilidad
por culpa, los tribunales tendrán que valorar el daño, la causalidad y la negligencia. De
hecho, tal y como SLOAN y HSIEH 13 afirmaron, «[t]o prove liability, a plaintiff must prove
(1) that the plaintiff was injured (2) because of the acts or omissions of the defendant
(causation) and (3) that the defendant s acts or omissions failed to meet a standard of
care maintained by reasonably competent health care providers in the community (ne-
gligence) » («[ p]ara demostrar la responsabilidad, el demandante debe probar (1) que el
demandante fue lesionado (2) a causa de las acciones u omisiones de la parte demandada
(relación de causalidad) y (3) que dichas acciones u omisiones del demandado no cum-
plieron con el estándar razonable de diligencia exigible a los profesionales de la salud
(negligencia))». La valoración de la relación de causalidad entre el resultado y el trata-
miento médico puede ser muy difícil. En realidad, los pacientes recurren al tratamiento
médico porque ya están enfermos. Por lo tanto, puede ser complicado acreditar si el daño
resulta de la condición anterior del paciente o del tratamiento médico. Además, aunque
el daño resulte del tratamiento médico, ello no implica necesariamente que el mismo
fue negligente.
Cuando los tribunales deciden que el paciente tiene derecho a recibir una indem-
nización por negligencia médica, dicha indemnización deberá ser cuantificada. La regla
general es que los pacientes deben ser totalmente compensados por el daño sufrido, y
los tribunales tienden a conceder daños patrimoniales y no patrimoniales 14 . Desde una
perspectiva del análisis económico del derecho 15, la idea general es la siguiente: cuando
se produce un accidente que da lugar a lesiones personales, la persona que sufre la lesión
sufre una disminución en su función de utilidad16. Los daños patrimoniales se refieren a
12. En otras palabras, la oferta de una calidad muy baja en comparación con la necesitada es insuficien-
te y la provisión de una calidad muy alta no añade valor extra.Véase Uwe DULLECK y Rudolf KERSCHBAMER,
«On Doctors, Mechanics, and Computer Specialists:The Economics of Credence Goods»,Journal of Economic
LiteratureVol. 44, núm. 1,2006, pp. 5-42, 7-8.
13. Frank A. SLOAN y Chee R . HSIEH, «Variability In Medical Malpractice Payments: Is The Compen-
sation Fair?», Law & Society Review, vol. 24,1990, pp. 997-1039,1009.
14. En algunos ordenamientos jurídicos, como en Estados Unidos, también pueden ser otorgados
daños punitivos.
15. Existe mucha literatura sobre el tema. Véase, entre otros, SHAVELL, 1978, cit.; Fernando GÓMEZ
POMAR, «Daño Moral», InDret 1/2000; David FRIEDMAN «What is 'Fair Compensation» for Death or Injury?»,
International Review ofLaw and Economics, vol. 2,1982, pp. 81-93; y las referencias en este documento.
16. Existe un amplio debate en la literatura con respecto a la posibilidad de adaptación a un nuevo
estado de salud y sobre si la indemnización debe basarse en la disposición de pago o en la disposición de
aceptación. Véase, por ejemplo, Peter A. UBEL y George LOEWENSTEIN, «Pain and Suffering Awards: They
Shouldn't Be (Just) about Pain and Suffering» Journal of Legal Studies, vol. 37,2008, pp. S195-S216.
 Daño moral derivado de lesiones 359
358 El daño moral y su cuantijicación

accidentes de tráfico21, el médico generalmente no es un desconocido para el paciente

la cantidad de dinero que situaría a la víctima en el nivel de utilidad anterior. En los casos
- a excepción de los casos de emergencia médica-. Además, existen factores importantes
de negligencia médica, éstos se refieren esencialmente a los gastos médicos y a la pérdida
que el modelo tradicional de accidentes no considera. ARLEN 22 sostiene que, con el fin
de ingresos, en caso de que el paciente ya no pueda volver a trabajar. Los daños no patri-
de analizar los casos de negligencia médica, un modelo económico debería considerar
moniales, a su vez, se refieren a los daños que dan lugar a una pérdida de utilidad que el
que «patient injuries due to medical negligence generally involve accidental medical
dinero no es capaz de compensar. GEISTFELD 17 define los daños morales como «category
negligence resulting from inadvertent misdiagnosis, errors in treatment selection, or non-
of damages including not only physical pain, but also a wide range of intangible injuries
deliberate errors in treatment provisión» («las lesiones de los pacientes por negligencia
such as fright, nervousness, grief, anxiety, and indignity. Common to the various types of
médica resultan generalmente de un diagnóstico erróneo, errores en la selección del tra-
injuries that are characterized as "pain and suífering" is that they are all purely nonpe-
tamiento, o errores no intencionados en la provisión de tratamiento»). En otras palabras,
cuniary losses» («una categoría de daño que incluye no solo el dolor físico, sino también
el modelo tradicional asume que las desviaciones del estándar de diligencia son conscien-
una amplia gama de lesiones intangibles, tales como el miedo, el nerviosismo, el dolor, la
tes. Como sostiene ARLEN, los médicos tienen que invertir en la seguridad del paciente
ansiedad y la indignidad. Los daños que se caracterizan como "daños morales" tienen en
si quieren reducir el daño. La autora menciona también que los tribunales, en el análisis
común que todos ellos son puramente pérdidas no pecuniarias»).
de la negligencia, no consideran, por lo general, las inversiones previas del médico en
Consideremos el caso de un paciente que sufre graves daños debido a la atención materia de seguridad del paciente, ya que tienden a considerar las decisiones específicas
médica y, como resultado, se encuentra en una situación de grave discapacidad para del paciente, como la elección del tratamiento 23 .
el resto de su vida. El importe total de los daños patrimoniales sufridos por este pa-
Otra característica distintiva de los accidentes médicos consiste en que, con pocas
ciente, es decir, los gastos médicos, la reforma de la vivienda para cubrir sus nuevas
excepciones, es imposible exigir la atención de ambas partes. De hecho, la gran mayoría
necesidades, y la pérdida de ingresos debido a que no puede seguir trabajando, entre
de los casos considera lesiones en las que el paciente no contribuyó. Por lo tanto, la única
otros, puede ser calculado. Naturalmente, se llegará a diferentes cantidades de daños
parte que puede desempeñar un papel relevante respecto del estándar de cuidado es el
en función de los años de vida restantes que se tengan en cuenta para el cómputo.
médico o la enfermera. En cualquier caso, los tribunales también deberían considerar
Sin embargo, condicionar el cálculo a los años restantes de la vida no debería ser
que la atención médica es un tipo de actividad que produce externalidades positivas para
un obstáculo para el cálculo de este tipo de daños. ¿Qué pasaría con los daños no
la sociedad24 y que, por mucho que los médicos inviertan en conocimiento, nunca serán
patrimoniales? Este aspecto se considera generalmente como más controvertido 18
capaces de eliminar la probabilidad de incurrir en un error médico 25 .
y mucho más difícil de calcular. De hecho, no importa cuánto dinero se conceda al
El propósito de este trabajo es evaluar cómo los tribunales conceden indemnizacio-
paciente, ya que nunca más podrá obtener la misma utilidad que antes debido a un
nes por daño moral en los casos de negligencia médica resueltos por el Tribunal Supremo
desplazamiento de la curva de utilidad. Por esta razón, el mismo nivel de utilidad ya
español. El objetivo es analizar qué metodologías utilizan los tribunales para calcular los
no puede ser alcanzado y el paciente no puede volver a la situación anterior al acci-
daños, cuáles son sus consideraciones, y qué argumentos jurídicos plantean. N o se llevará
dente médico (incluso teniendo en cuenta que las víctimas pueden adaptarse al nuevo
a cabo un análisis con respecto a cuál es el nivel eficiente, óptimo o justo de la indem-
estado). De hecho, la posibilidad de compensar totalmente a los pacientes en este tipo
nización por daño moral que las víctimas recibirán. Tampoco se hará referencia a cómo
de situación es un «mito» ya que las personas pueden recuperarse emocionalmente
debería valorarse la indemnización por daño moral 26 .
y no precisar compensación, o pueden no recuperarse emocionalmente y hallarse
en una situación en que no exista ninguna compensación que les restituya su estado
emocional anterior 19. Esto, obviamente, no es un argumento para rechazar los daños
no patrimoniales para las víctimas de negligencia médica. De hecho, los tribunales 21. Para un análisis del derecho de accidentes des del punto de vista del análisis económico del dere-
deben considerar una cantidad por daños morales, a pesar de que sea generalmente la cho, veáse, entre otros, Steven SHAVELL, Economic Analysis ofAccident Law, Harvard University Press, Cambrid-
ge, Massachusets, 1987.
parte más difícil de valorar 20 .
22. Jennifer ARLEN, «Economic Analysis of Medical Malpractice Liability and its Reform», en Jennifer
Es importante señalar que los accidentes médicos son un tipo particular de lesiones ARLEN (Ed.), Research Handbook on the Economic ofTorts, Edward Elgar, Cheltenham, UK, Northampton, MA,
personales. De forma contraria a otro tipo de daños tales como los derivados de los USA, 2013, pp. 33-68, 39.
23. Para más detalles, véase, Jennifer ARLEN y W. Bentley MACLEOD, «Torts, Expertise and Authority:
Liability of Physicians and Managed Care Organizations», RANDJournal ofEconomics, vol. 36,2005, pp. 494-
!
519.
\17. Mark GEISTFELD, «Placing a Price on Pain and Suífering: A Method for Helping Juries Determine 24. Robert D. COOTER y Ariel PORAT, «Liability Externalities and Mandatory Choices: Should Doctors
Tort Damages for Nonmonetary Injuries», California Law Review, vol. 83,1995, pp. 773-852, 781. Pay Less?», Journal ofTort Law, vol. 1, núm. 1,2006,Article 2, p. 4.
18. Veáse Roñen AVRAHAM, «Putting a Price on Pain-and-Suffering Damages: A Critique of the C u - 25. Jennifer ARLEN y W. Bentley MACLEOD, «Beyond Master-Servant: A Critique ofVicarious Liability»,
rrent Approaches and a Preliminary Proposal for Change», Northwestern University Law Review, vol. 100, núm. en M. Stuart MADDEN (Ed.), Exploring Tort Law, Cambridge University Press, 2005, pp. 111-140.
1,2006, pp. 87-120. 26. Véase, por ejemplo, Randall R . BOVBJERG, Frank A. SLOAN y James E BLUMSTEIN, «Valuing Life and
19. UBEL y LOWENSTEIN, 2008, cit., pp. S207 y ss. Limb inTort: Scheduling Pain and Suífering», Northwestern University Law Review, vol. 83, núm. 4,1989, pp.
20. Precisamente por esta razón, se han realizado varias propuestas de reforma del derecho de daños en 908-976, y AVRAHAM, 2006, cit.Véase también UBEL y LOEWENSTEIN, 2008, cit. Para el uso de QALY's, véanse
Estados Unidos para limitar las indemnizaciones por daño moral.Véase GEISTFELD, 1995, cit., pp. 776 y ss.
360 El daño moral y su cuantijicación
2. E L T R I B U N A L SUPREMO Y LA NEGLIGENCIA MÉDICA E N E S P A Ñ A
Con elfinde evaluar cómo el ordenamiento jurídico español lidia con la indemni-
zación en los casos de negligencia médica, se hará un análisis detallado mediante reso-
luciones del Tribunal Supremo desde 2006 hasta 2010 27 . Las resoluciones en materia de
negligencia médica no son mayoritarias en el Tribunal Supremo español. De hecho, no
todos los pacientes perjudicados presentan una reclamación y, en el caso en que ésta se
lleve a cabo, no siempre se llega al Tribunal Supremo 28 . Sin embargo, existen varias razo-
nes que convierten el estudio de las resoluciones del Tribunal Supremo en trascendente.
En términos generales, estas decisiones aclaran la ley y crean jurisprudencia, armonizan
decisiones contradictorias de los tribunales inferiores, benefician a otras partes en el
futuro y permiten la corrección de errores 29 . En los países de «Derecho civil», como
Vaia KARAPANOU y LOUÍSVISS.CHER, «Towards a Better Assessment of Pain and SufFering Damages», Journal
ofEuropean Tort Law vol. 1, núm. 1, 2010, pp. 48-74, y Vaia KARAPANOU, «Pain and suffering damages based
on QALYs: Circumventing victims' (and juries') hedonic misperceptions», SSRNWorking Paper, 2013. Para
el cálculo del valor de la vida estadística mediante veredictos de daños morales en Austria y Alemania, véase
Andrea LEITER, Magdalena THÓNI y Hannes WINNER, «Evaluating human life using court decisions on dama-
ges for pain and suffering», International Review qfLaw and Economics, vol. 32, núm. 1,2012, pp. 119-128.
27. Una explicación detallada del conjunto de datos puede hallarse en Sofía AMARAL-GARCIA, «Quan-
tifying the Economics of Medical Malpractice - A View from a Civil Law Perspective», Erasmus University of
Rotterdam, 2011, pp. 1-185. Aunque la explicación ofrecida solo se refiere a casos hasta el año 2009, se aplica lo
mismo a los casos resueltos en 2010. En la construcción del conjunto de datos, los siguientes casos no fueron
considerados: i) infección de la sangre, que también se puede ver como un problema de producto defectuoso. El
razonamiento del Tribunal Supremo español se basa en que si la transfusión de sangre ha sido realizada antes de
mediados de los años 90 - como ocurrió en la gran mayoría de las resoluciones entre 2006 hasta 2010 - cuando
no existían tecnologías para detectar la infección, el paciente no tiene derecho a recibir una indemnización, al
menos desde la perspectiva de derecho de daños (podría tratar de recibir una indemnización por otros medios);
ii) los pacientes psiquiátricos que intentaron suicidarse: estos casos no son relevantes para este estudio ya que el
problema es esencialmente la falta de supervisión de los pacientes (de las enfermeras principalmente, no de los
médicos), y no un tratamiento médico que resultó en un daño. Por lo tanto, la cuestión que se está analizando
no está relacionada con un juicio de negligencia médica; iii) plazo de prescripción: en España el plazo de pres-
cripción es de 15 años para los contratos (art. 1964 CC) y de un año para la acción para exigir la responsabilidad
civil por las obligaciones derivadas de la culpa o negligencia de que se trata en el artículo 1.902, desde que lo
supo el agraviado (art. 1968.2 CC). El dies a quo es el día en que la víctima conoce las consecuencias de los daños
en lugar del día en que se produjo el accidente. Por lo tanto, el Tribunal Supremo hace una distinción entre los
«daños permanentes y continuados». En el primer tipo de daño, las consecuencias son conocidas e inmutables; el
segundo tipo se caracteriza por el hecho de que se da una evolución, y el paciente puede tener que esperar un
cierto período de tiempo hasta que las consecuencias se conocen completamente. Por esta razón, la diferencia
radica en el momento en el que se reconocen las consecuencias. Una vez más, el debate principal no es un juicio
acerca de la negligencia médica; iv) «unificación de doctrina»: podemos ver estos casos como store decisis. Se aplica
a los casos contencioso-administrativos solamente y creemos que estos casos no son relevantes para el presente
estudio, y v) la competencia judicial: en estos casos el Tribunal Supremo decide qué jurisdicción deberá pronun-
ciarse sobre el caso, y tal decisión no está relacionada con la prueba de negligencia médica.
28. Otra opción podría ser la de analizar las resoluciones sobre negligencia médica de los tribunales
inferiores. Sin embargo, esto implicaría tener una muestra sesgada de casos: si bien todas las resoluciones del
Tribunal Supremo están disponibles, no puede decirse lo mismo sobre los tribunales inferiores.
29. Steven SHAVELL, «On the Design of the Appeals Process:The Optimal Use of Discretionary R e -
view versus Direct Appeal», Journal of Legal Studies Vol. 39, núm. 1,2010, pp. 63-108, 94.
Daño moral derivado de lesiones
361
España, el derecho de las partes a recurrir ante el Tribunal Supremo hace que el número
de recursos sea alto y que la mayoría de éstos no sean estimados30. Por ello el estudio
de las resoluciones de los Tribunales Supremos es especialmente interesante en los países
de «Derecho civil». Además, el Tribunal Supremo no tiene control sobre la lista de casos
pendientes dado que la admisión se basa en fundamentos jurídicos y siempre ha de to-
marse una decisión. Por lo tanto, el argumento de que hay un fuerte sesgo de selección
en el análisis de las resoluciones del Tribunal Supremo se vuelve menos problemático 31 .
El Tribunal Supremo puede no admitir un recurso, confirmar la decisión tomada
por el tribunal inferior, revocar total o parcialemente la decisión tomada por el tribunal
inferior, con o sin remisión. Los recursos al Tribunal Supremo español se refieren a cues-
tiones de derecho, de forma similar a lo que ocurre en la Supreme Court de los Estados
Unidos. Sin embargo, aunque el recurso se basa en cuestiones de derecho, el Tribunal
Supremo español puede volver a revisar los hechos al tomar una decisión (pudiendo
asimismo corregir errores graves de hecho si así se le es solicita)32. Como sostiene en
algunos fallos el Tribunal Supremo, éste no se considera un tribunal de segunda instancia
y, por ello, no pueden aportarse hechos nuevos. Por lo tanto, la información sobre el caso
que llega al Tribunal Supremo es esencialmente la misma que la información disponible
en el tribunal inferior 33 . Esto es importante porque las diferencias existentes entre los
resultados alcanzados por el Tribunal Supremo y los tribunales inferiores no pueden jus-
tificarse por el hecho de que el Tribunal Supremo tiene a su disposición más información
fáctica que los tribunales inferiores. Asimismo, esta idea es válida tanto para la decisión en
torno a la concesión de indemnización como para la que referiere a su cuantificación.
El Tribunal Supremo español crea jurisprudencia que, de facto, va a ser seguida por
los tribunales inferiores, y ello también ocurre en los casos de negligencia médica. In-
cluso teniendo en cuenta que no hay ninguna regla formal de stare decisis, los jueces se
ven influenciados por las decisiones anteriores, sobre todo si éstas proceden del Tribunal
Supremo 34. En términos generales, los tribunales inferiores tratan de seguir la misma
interpretación de la ley que el Tribunal Supremo y, con frecuencia, citan sus resoluciones,
a pesar de que puedan cometer errores al hacerlo.
El objetivo de este trabajo es evaluar cómo los tribunales conceden indemnizaciones
por daños no patrimoniales, pero una descripción muy breve de la negligencia médica en
ordenamiento jurídico español es útil en este momento 35 . A pesar de que no existe una
30. SHAVELL, 2010, cit., p. 66. Esto se confirma en los casos de negligencia médica resueltos entre 2006
y 2010, en los que el Tribunal Supremo español ha confirmado más del 81% de las decisiones alcanzadas por
los tribunales inferiores durante este período de tiempo.
31. AMARAL-GARCIA, 2011, cit., p. 48.
32. AMARAL-GARCIA, 2011, cit., p. 48.
33. Sofía AMARAL-GARCIA y Nuno M. GAROUPA, «DO Administrative Courts Favor the Government?
Evidence from Medical Malpractice in Spain», Working Paper, 2013, p. 8.
34. AMARAL-GARCIA y GAROUPA, 2013, cit., p. 56.
35. Existen amplias descripciones del sistema legal español en materia de negligencia médica en otros
lugares. Véase, por ejemplo, Miquel MARTIN CASALS, Jordi R I B O T IGUALADA y Josep SOLÉ FELIU, «Medical
Malpractice Liability in Spain», European Journal of Health Law, vol. 1, 2003, pp. 153-181; Bernhard A. KOCH
(Ed.), Medical Liability in Europe -A Comparison of Selectedjurisdictions,Tort and Insurance Law, vol. 29,Walter
De Gruyter, 2011; Santo DAVIDE FERRARA, Rafael BOSCOLO BERTO y Guido VIEL (Eds.), Malpractice and Medi-
362 El daño moral y su cuantijicación
ley específica que regule la relación médico-paciente, existe una distinción con respecto
al tipo de institución responsable de la prestación de asistencia sanitaria. Por lo tanto, un
paciente que sufre un daño en un hospital público debe presentar una reclamación en vía
contencioso-administrativa36, mientras que un paciente herido en un hospital privado
tiene que ir a la jurisdicción civil37. De acuerdo con lo mencionado, podría eventual-
mente considerarse que coexisten dos subsistemas separados que imponen diferentes
procedimientos para problemas similares dentro del mismo sistema, hecho que es común
en algunos países con tradición de «Derecho civil», con un sistema nacional de salud pú-
blica38. De hecho, de acuerdo con la regulación administrativa, la Administración pública
es objetivamente responsable en derecho de daños. N o obstante, la jurisprudencia mues-
tra que no existen diferencias en cuanto a las reglas de responsabilidad que se aplican a los
hospitales públicos y privados: en ambos casos es aplicable la responsabilidad por culpa39.
Existen también varias decisiones del Tribunal Supremo afirmando que la responsabili-
dad objetiva no se aplicará en los casos contencioso-administrativos de responsabilidad
médica -por ejemplo, STS, 3 a , 18.12.2009 (ROJ STS 7800/2009). Por lo tanto, lo que
la jurisprudencia demuestra es que, en la práctica, los casos de negligencia médica son
similares en términos de procedimiento legal, y ello convierte estos casos en compara-
bles. Los tribunales aplican efectivamente una regla de responsabilidad por culpa, con
independencia del tipo de institución en la que se produjo el accidente. Como también
se describirá con más detalle en el apartado siguiente, la aproximación que deben seguir
los tribunales para fijar la indemnización es la misma. Aunque puedan existir diferencias
respecto a las cuantías indemnizatorias otorgadas en los tribunales civiles y contencioso-
administrativos, éstas no vienen impuestas por el ordenamiento jurídico.
2.1. ¿Cómo calculan los daños los tribunales españoles?
De acuerdo con el ordenamiento jurídico españolaos pacientes deben ser totalmen-
te compensados por el daño sufrido, hecho que el Tribunal Supremo recuerda en algunas
ocasiones. Por ejemplo, en la STS, 3 a , 28.11.2007 (ROJ STS 7893/2007), el tribunal
menciona que con elfinde establecer la indemnización por responsabilidad patrimonial
cal Liability: European State oftheArt and Guidelines, Springer, 2013; María CASTELLANO ARROYO y Ricardo DE
ÁNGELYÁGÜEZ, «Medical Responsability and Liability in Spain», en Santo DAVIDE FERRARA, Rafael BOSCOLO-
BERTO y Guido VIEL (Eds.), Malpractice and Medical Eiability: European State oftheArt and Guidelines, Springer,
2013, pp. 161-188; Fernando GÓMEZ POMAR, «Carga de la prueba y responsabilidad objetiva», InDret 1/2001;
AMARAL-GARCIA, 2011, cit.; AMARAL-GARCIA y GAROTJPA, 2013, cit.
36. Para una referencia a los tribunales contencioso-administrativos, véase, Sofía AMARAL-GARCIA, «Ad-
ministrative Courts», en Jürgen Backhaus (Ed.), Encyclopedia ofLaw and Economics, Springer, 2015, en prensa.
37. Esta distinción se aclaró con la promulgación de la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación
de la Ley 30X1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Pro-
cedimiento Administrativo Común. En Fernando GÓMEZ POMAR y Víctor SÁNCHEZ ALVAREZ, «El Problema
de la Responsabilidad de las Administraciones Públicas en Derecho Español: la visión del análisis económico
de derecho», Sub Judice, vol. 34, 2006, pp. 27-47, los autores proporcionan un debate derivado del carácter
policéntrico del derecho de daños español.
38. AMARAL-GARCIA, 2011, cit., p. 45.
39. AMARAL-GARCIA y GAROUPA, 2013, cit., p. 6.
Daño moral derivado de lesiones 363
de la Administración del Estado, han de considerarse varios criterios. Sobre esta cuestión,
el Tribunal Supremo comienza recordando el «principio general inspirador de la materia
y constantemente proclamado por el Tribunal Supremo y por la misma doctrina legal
administrativa, de reparación "integral" de los perjuicios sufridos». Cuando los accidentes
médicos tienen lugar en hospitales públicos, se aplica la Ley 30/1992. Los ciudadanos
tienen derecho a ser indemnizados por las lesiones, pero, como menciona el art 139.2
«el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con
relación a una persona o grupo de personas». Por otra parte, el art. 141 establece que «[s]
ólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que
éste no tenga el deber jurídico de soportar». Ambos artículos son importantes ya que
tienden a ser citados con frecuencia en las resoluciones contencioso-administrativas so-
bre negligencia médica 40 . De acuerdo con la legislación aplicable a los asuntos civiles, las
víctimas de negligencia médica también tendrán que ser compensadas totalmente (arts.
1902yss.CC).
La legislación española no hace una distinción entre las pérdidas pecuniarias y no
pecuniarias, pero la doctrina y la jurisprudencia hace una interpretación inclusiva de
ambos tipos de daños 41 . Por lo tanto, los pacientes tienen derecho a reclamar los daños
patrimoniales y no patrimoniales. Sin embargo, el ordenamiento jurídico español no
ofrece ninguna orientación sobre cómo los tribunales deben calcular los daños. La falta
de normas jurídicas bien definidas para valorar los daños morales no es una particula-
ridad del ordenamiento jurídico español 42 . Además, los jueces del Tribunal Supremo
son conscientes de lo difícil que es establecer una indemnización por daño moral. En la
STS, 3 a , 22.10.2010 (ROJ STS 6895/2009), al referirse al daño moral, el Tribunal Supre-
mo argumenta que «[e]s igualmente cierto que esa reparación dada la subjetividad que
acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe
ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo».
De acuerdo con el derecho español, la cantidad indemnizatoria debe serfijadapor
los tribunales de instancia. Las resoluciones del Tribunal Supremo que modifican la can-
tidad indemnizatoria fijada por los tribunales inferiores son poco frecuentes, dado que
tienen que existir pruebas acerca de que la cantidad fijada por el tribunal inferior no es
razonable. Tanto en sede contencioso-administrativa como en sede civil, los demandan-
tes tienen derecho a una cantidad indemnizatoria actualizada, y los intereses se fijan de
acuerdo con la Ley 1/2000, de 7 de febrero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC),
art. 576.1: «Intereses de la mora procesal»43.
40. Véase, por ejemplo, STS, 3 a , 10.05.2007 (ROJ STS 3216/2007) o STS, 3 a , 25.09.2007 (ROJ STS
6042/2007).
41. Miquel MARTÍN CASALS, Josep SOLÉ FELIU, Joan C. SEUBA TORREBLANCA, «Compensation in the
Spanish Health Care Sector», en Jos DUTE, Michael G. FAURE y Helmut KOZIOL (Eds.), «No-Fault Com-
pensation in the Health Care Sector», Tort and Insurance Law, vol. 8, Springer,Vienna/New York 2004 pp
334-366, 340.
42. Para Estados Unidos, véase BOVBJERG, SLOAN y BLUMSTEIN, 1989, cit., o GEISTFELD, 1995, cit.
43. Para más información sobre este problema, véase Miquel MARTIN CASALS, Jordi RIBOT IGUALADA
y Josep SOLÉ FELIU, «Medical Malpractice Liability in Spain», European Journal of Health Law, vol. 1,2003 pp
153-181.
 El daño moral y su cuantificación
364
El análisis de las resoluciones del Tribunal Supremo desde 2006 hasta 2010, permite
apreciar que no existe una manera uniforme de cuantificación de los daños. La falta de
uniformidad y de coherencia ha llevado a parte de la doctrina a defender un baremo 44
para los daños morales derivados de accidentes médicos 45 . Básicamente, el baremo con-
sidera que la integridad psicofísica de una persona normal es del 100%, el equivalente a
100 puntos (Anexo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación
de Vehículos a Motor, Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre). En caso de
que el paciente sufra una lesión permanente, se utiliza la tabla III 46 . Posteriormente, los
puntos se traducirán en una cantidad monetaria, en función de los intervalos de edad.
Además, los tribunales también pueden hacer ajustes basados en la tabla IV «factores de
corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes», que incluye dife-
rentes factores como los daños morales complementarios, grandes inválidos, adecuación
de la vivenda. LUNAYERGA, RAMOS GONZÁLEZ y MARÍN GARCÍA 47 describen tres carac-
terísticas básicas de un baremo: «es general, pues tiene vocación de aplicarse a cualquier
víctima que cumpla con su ámbito de aplicación material; está predeterminado, de ma-
nera que la potencial víctima puede conocer ex ante cuál es la indemnización previsible
en caso de accidente; y agota la valoración del daño que cuantifica». Por lo tanto, los
casos con lesiones similares en los que los tribunales apliquen los baremos no deberían
presentar diferencias significativas en términos de cuantías indemnizatorias. Tengase en
cuenta que, aunque los baremos fueron creados teniendo en cuenta la cuantificación de
la indemnización de las víctimas de accidentes de tráfico, los tribunales pueden utilizar-
los en cualquier tipo de casos que den lugar a lesiones físicas. La negligencia médica es
en realidad un supuesto en el que los jueces a veces usan los baremos para cuantificar la
indemnización.
Teniendo esta opción en mente, ¿cómo cuantifican los tribunales los daños en los
casos de negligencia médica? De acuerdo con las resoluciones publicadas por el Tribunal
Supremo desde 2006 hasta 2010, pueden ser destacadas las siguientes situaciones:
i) los tribunales valoran los daños de acuerdo con las tablas del baremo previsto
para los accidentes de tráfico, y se ofrece una explicación de los cálculos48. CAS-
44. El debate sobre la utilización de baremos no es nuevo en la doctrina jurídica española. Sobre este
debate véase, por ejemplo, Sonia RAMOS GONZÁLEZ y Alvaro LUNAYERGA, «LOS baremos como paradigma de
valoración de daños personales - Comentario a la STS, I a , 20.6.2003», InDret 1/2004.
45. Albert AZAGRA MALO y Marian GILÍ SALDAÑA, «Ruleta Indemnizatoria y Tutela Judicial Efectiva,
Comentario a la STC 42/2006, de 13 de febrero de 2006», InDret 4/2006, p. 8.
46. Los baremos también conceden indemnizaciones en los casos de muerte. Además, se pueden hacer
ajustes (por ejemplo, de acuerdo con el número de hijos menores de edad, hijos mayores de edad, y si la
víctima estaba casada).
47. Alvaro LUNAYERGA, Sonia RAMOS GONZÁLEZ e Ignacio MARÍN GARCÍA, «Guía de Baremos:Valo-
ración de daños causados por accidentes de circulación, de navegación aérea y por prisión indebida», InDret
3/2006, p. 4.
48. Por ejemplo, en la STS, I a , 24.10.2008 (ROJ STS 5536/2008), el Tribunal Supremo está de acuer-
do con la SAP Girona, 30.05.2003 (ROJ SAP GI 1099/2003). Se trata de un caso de un recién nacido
afectado de mielomeningocele (espina bífida) e hidrocefalia con DVPÁG. Con el fin de fijar una indemniza-
ción, el tribunal hizo el siguiente razonamiento: «En el área manipulativa, de lenguaje y cognitiva, síndromes
deficitarios consistentes en dislaliadisartia, 10 puntos; disminución de la atención, 8 puntos; capacidad de res-
puesta disminuida, 10 puntos. Como síndromes neurológicos, por hidrocefalia: desviación cráneo-peritoneal,
Daño moral derivado de lesiones 365
TELLANO ARROYO y ÁNGEL YÁGÜEZ 49 mencionan que, en caso de que la secuela
del paciente no esté en la tabla, es posible llegar a un valor por analogía con otras
secuelas anatómicamente similares a efectos funcionales. Como se menciona en
el Anexo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de
Vehículos a Motor, el importe total de la indemnización incluye el daño moral.
De hecho, cuando los tribunales utilizan los baremos y se muestra un cálculo
correcto en la resolución, generalmente se menciona que ésta incluye el daño
moral.
ii) los tribunales mencionan que los baremos previstos para los accidentes de tráfico
han sido considerados, pero en la resolución no se revela ningún cálculo. La re-
solución puede enumerar los elementos por los que se concedió una indemniza-
ción o simplemente presentar una cantidad global. Por ejemplo, la STSJ Valencia,
Sala de lo C-A, 16.12.2005 (ROJ CV 6582/2005) (esta sentencia fue recurrida
ante el Tribunal Supremo, STS, 3 a , 6.7.2010 (ROJ STS 3607/2010)), menciona
qué consideraciones deben tenerse en cuenta para compensar al demandante,
pero solamente proporciona una cantidad global, no la cantidad concedida a cada
elemento 50 .
iii) los tribunales no utilizan los baremos, y la práctica general es enumerar los ele-
mentos tenidos en cuenta para el cálculo de la indemnización. Por ejemplo, la
STS, I a , 19.06.2008 (ROJ STS 3477/2008), menciona lo siguiente con respecto
a los daños no patrimoniales otorgados a un paciente: «La Sala estima adecua-
da la suma de 10.000.000 de pesetas en concepto de daño moral puesto que
el demandante ha tenido que pasar por un auténtico infierno. Sus infortunios
comenzaron en el año 1987 y en el año en que se interpuso la demanda 1998,
todavía no habían terminado. Durante todo este tiempo ha tenido que sufrir
ocho intervenciones sin que sus dolencias hayan sido definitivamente curadas.
Por todo ello y ante la gravedad de los hechos estimamos adecuada la anterior
cantidad. En concepto de secuelas y teniendo en cuenta que las mismas consisten
24 puntos. Por incontinencia fecal y urinaria, ambas permanentes: 40 y 35 puntos respectivamente. Por
pérdida de fuerza en las manos y torpeza, 9 puntos. Afectación del sistema nervioso central, paraparesia de
miembros inferiores grave, 55 puntos. Unido a ello el perjuicio estético, que calificamos de muy importante,
16 puntos. Aplicada a dicha puntuación la fórmula por lesiones concurrentes, se llega e incluso supera los 100
puntos; multiplicados los 100 puntos por el valor del punto para menores de 20 años, actualizado el baremo
al año 2002, fecha de la sentencia de primera instancia (tratándose de una deuda de valor), resulta un total
de 256.229 euros, a los que sumados los factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones
permanentes, se añaden daños complementarios al superar las secuelas concurrentes los 90 puntos, que se
cifran en 70.000 euros y la indemnización por la incapacidad permanente absoluta que las secuelas compor-
tan, otros 140.000 euros, hacen un total de 466.229 euros, que es la cantidad indemnizable por las lesiones
permanentes del nacido, que no necesitará durante toda la vida la ayuda de otras personas para realizar las
actividades más esenciales de la vida diaria, pero sí para desarrollar ciertas actividades». Para otros ejemplos,
véase la STS, 3 a ,18.12.2009 (ROJ STS 7800/2009), entre otras.
49. CASTELLANO ARROYO y DE ÁNGEL YÁGÜEZ, cit., p. 186.
50. Parece ser la práctica habitual del Tribunal Supremo mencionar que, si bien los baremos pueden
ser utilizados, éstos deben ser vistos como meramente indicativos (por ejemplo, STS, 3 a , 4.6.2008 (ROJ STS
2816/2008)). Este es el argumento que se utiliza cada vez que la parte recurrente sostiene que la cuantía
indemnizatoria tiene que ser igual a un determinado valor, según lo establecido por los baremos.
366 El daño moral y su cuantijkación
en extirpación de structuras óseas, diversas cicatrices entre ellas una de 21 cm y
otra de 11 cm, osteomilitis crónica, pérdida de fuerza y fatigabilidad en extremi-
dad superior izquierda se estima adecuada la suma de 10.000.000 de pesetas»,
iv) los tribunales no utilizan los baremos y no se proporciona ninguna explicación
sobre la forma de calcular los daños. En general, en estos casos, los tribunales
hacen una valoración global del daño y presentan una única cantidad por daños
(por ejemplo, STS, 3 a , 27.06.2007 (ROJ STS 4588/2007)). Alternativamente,
también se puede afirmar que, teniendo en cuenta todos los daños sufridos por el
paciente, parece ponderado fijar el importe de la indemnización en un valor de-
terminado. El tribunal también podría considerar la posibilidad de que, teniendo
en cuenta el daño sufrido por el paciente, la cantidad total solicitada al tribunal
no es excesiva o caprichosa, llevando al juez a conceder la cantidad solicitada
(por ejemplo, STS, 3 a , 28.2.2007 (ROJ STS 2902/2007); STS, 3 a , 23.12.2009
(ROJ STS 8049/2009)). El Tribunal Supremo también podría tratar de hacer
referencia a casos similares para justificar la cuantía indemnizatoria concedida
(como en la STS, 3 a , 27.6.2008 (ROJ STS 3429/2008); STS, 3 a , 9.3.2010 (ROJ
STS 1262/2010), STS, 3 a , 9.7.2010 (ROJ STS 4239/2010)).
En la explicación anterior se hizo referencia a los tribunales en general, a pesar de
que las resoluciones se corresponden con la jurisprudencia del Tribunal Supremo. De
hecho, uno debe tener en cuenta no solo que las cuantías indemnizatorias se establecen
por los tribunales inferiores, sino también que el Tribunal Supremo está de acuerdo con
las resoluciones de los tribunales inferiores en la mayoría de los casos (la tasa de revoca-
ción en los casos de negligencia médica desde 2006 hasta 2010 fue de un 18,8%), y que
el Tribunal Supremo raramente cambia el importe de la indemnización concedida a los
pacientes. Por lo tanto, las cuantías indemnizatorias concedidas en casos que han sido
recurridos ante el Tribunal Supremo han sido fijadas, en la mayoría de ocasiones, por los
los tribunales inferiores.
2.2. Componentes de los daños n o patrimoniales solicitados y concedidos
en los tribunales
Los demandantes y sus abogados solicitan a menudo indemnizaciones por diferentes
y específicos tipos de daños. Las indemnizaciones por daño físico, daño moral, secuelas
y gastos son frecuentemente solicitadas. Asimismo, suele solicitarse una indemnización
por el daño moral causado a los familiares. Alternativamente, los demandantes pueden
interponer una demanda por todos los daños y perjuicios, sin especificar qué tipo de
daños quieren que les sean compensados. Además, los demandantes tienden a solicitar
una cantidad indemnizatoria específica. El recurso presentado ante el tribunal puede
solicitar diferentes cuantías indemnizatorias para cada tipo de daño solicitado, como en
la STS, 3 a , 11.12.2007 (ROJ STS 8188/2007), donde se solicitaron «260.000 euros por
los siguientes conceptos: 100.000 euros por minusvalía del 33%; 140.000 euros por las
secuelas funcionales, consistentes en la dificultad para el lenguaje, afectación severa de la
mano derecha, y patrón hemiparético leve en miembros inferiores; y 20.000 euros por
daños morales que va a sufrir de por vida la menor». De lo contrario, puede pedirse una
cantidad global, como en la STS, I a , 20.6.2008 (ROJ STS 2936/2008), en la que la de-
Daño moral derivado de lesiones 367
mandante reclamó «15.000.000 de pesetas, cantidad en la que se cifró la indemnización
por los perjuicios sufridos». Otra posibilidad es que el demandante solicite «la cantidad
que se fije en ejecución de sentencia», como por ejemplo en la STS, 3 a , 19.2.2007 (ROJ
STS 927/2007).
Los tribunales pueden otorgar diferentes tipos de daños no patrimoniales a las víc-
timas de negligencia médica. Las discapacidades permanentes o las secuelas son compo-
nentes mencionados con frecuencia en las resoluciones de los tribunales. Los tribunales
también pueden conceder indemnizaciones por daño físico, daño psíquico, daños y per-
juicios, o daño moral. MARTIN CASALS, RIBOT IGUALADA y SOLÉ FELIU 51 mencionan que
los tribunales españoles tienden a fusionar los daños no patrimoniales en la noción general
de daño moral. Es muy frecuente encontrar en las resoluciones de los tribunales la con-
cesión de una cierta cantidad indemnizatoria «por todos los daños», sin mencionar qué
importe corresponde a cada tipo de daño. Un ejemplo es la STS, 3 a , 23.2.2010 (ROJ STS
719/2010), en la que el Tribunal Supremo está de acuerdo con la resolución del Tribunal
Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (STSJ Comunidad Valenciana, Sala de
lo C-A, 29.4.2005 (ROJ STSJ CV 2655/2005)), que considera que las indemnizaciones
concedidas incluyen «todos los daños y perjuicios reclamados y por todos los conceptos».
Con el fin de comparar resoluciones de los tribunales con respecto a los daños no
patrimoniales, estos daños deben ser considerados en términos generales. La falta de uni-
formidad entre las resoluciones no permite hacer una comparación extensiva, es decir, de
acuerdo con la indemnización concecida por cada grupo de daños. Un simple ejemplo
puede ilustrar esta situación. La STS, 3 a , 14.3.2007 (ROJ STS 1540/2007) se refiere a
un caso de negligencia médica que provocó lesiones permanentes a un recién nacido. La
decisión de conceder la indemnización ya había sido propuesta por el tribunal instancia
(Audiencia Nacional, Sala de lo C-A, 16.10.2002 (ROJ SAN 5707/2002)) y, cuando se
habla de los daños sufridos por el paciente y la familia, el tribunal menciona «la naturaleza
de las malformaciones, las limitaciones que comportan, el dolor de aflicción que para
la menor y sus progenitores representan». En otra decisión, la STS, 3 a , 15.3.2007 (ROJ
STS 1543/2007), el Tribunal Supremo revocó la sentencia de primera instancia que no
concedía una indemnización a un recién nacido que había sufrido graves lesiones duran-
te el parto. Con el fin de calcular los daños, el Tribunal Supremo consideró «la extrema
gravedad de las secuelas de todo tipo,físicas,psíquicas y neurológicas con las que resultó
el menor, todas ellas de carácter irreversible, que le impiden durante toda su vida el más
mínimo desarrollo de su personalidad, de su autocuidado, y de relación con el mundo
exterior, generándole una limitación muy profunda de todo género, así como el daño
moral que se ha causado a sus padres encargados de su cuidado».
En cierto modo, la cuantía indemnizatoria solicitada por la actora puede ser una va-
riable importante para guiar el cálculo. El Tribunal Supremo no tiene ningún problema
en argumentar que la indemnización solicitada es demasiado alta en comparación con
el daño sufrido. U n ejemplo de esto es la STS, 3 a , 5.10.2010 (ROJ STS 5004/2010), en
la que puede leerse lo siguiente: «[p]roblema distinto es el atinente a la cuantía de la in-
demnización. En su momento, los recurrentes pidieron 450.759,08 euros. Pero ni en vía
administrativo ni en vía jurisdiccional han acreditado que haya circunstancias específicas
51. Véase MARTIN CASALS, R I B O T IGUALADA y SOLÉ FELIU, 2003, cit., p. 175.
368 El daño moral y su cuantificación Daño moral derivado de lesiones 369

que justifiquen esa cifra. La lesión por la que piden ser indemnizados es el puro daño datos incluyen resoluciones en las que el Tribunal Supremo hizo un juicio respecto a la
moral, consistente en la irreparable pérdida de un ser muy próximo. De aquí que esta prueba de la negligencia médica 53 . Para el período de tiempo mencionado, contamos
Sala, haciendo una valoración prudencial de dicho daño moral, fije la indemnización con un total de 366 resoluciones, de las cuales 253 fueron dictadas por la Sala de lo C-A
debida a los recurrentes en 150.000 euros; cuantía que debe entenderse ya actualizada a y 113 por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (véase tabla 1). De estas resoluciones,
la fecha de la presente sentencia». se ha concedido una indemnización en 173 casos: 118 en Sala de lo C-A y 55, en la Sala
de lo Civil del Tribunal Supremo.
2.3. Peritos
Tabla 1. Número total de resoluciones del Tribunal Supremo según la comunidad
Los peritos desempeñan un papel importante en la valoración de los daños y perjui- autónoma de origen (2006-2010)
cios en los casos de negligencia médica. Éstos deben certificar que la víctima sufre ciertas
secuelas, que deben ser tenidas en cuenta por los tribunales al fijar la indemnización. El N ú m e r o total Número total de casos
informe del experto debe aclarar, entre otras cosas, el daño que el paciente sufrió, los de decisiones con indemnización
eventos o circunstancias que dieron lugar al daño y la relación causa-efecto entre el fe- C-A Civil TOTAL C-A Civil TOTAL
nómeno médico y el daño sufrido52. N o hay evidencia de que los peritos se solicitan de
Andalucía 3 15 18 1 10 11
forma habitual para valorar la cantidad de daño moral sufrido por el paciente.
Las partes también pueden llevar a sus propios expertos a los tribunales. Los pacientes Aragón 8 2 10 3 1 4 ]
pueden confiar en ellos con el fin de demostrar que han sido víctimas de negligencia mé-
Asturias 13 2 15 5 0 5
dica y para dar una confirmación más del alcance de sus secuelas. Naturalmente, las partes
demandadas también pueden llevar a sus propios expertos a los tribunales, con el objetivo Canarias 4 2 6 3 0 3
de probar que no fueron negligentes (véase, por ejemplo, STS, 3 a , 25.9.2007 (ROJ STS
Cantabria 6 0 6 2 0 2
6042/2007)) o sobre la adecuada valoración de los daños. Desafortunadamente, la mayoría
de las resoluciones no mencionan ampliamente a los peritos o las conclusiones alcanzadas Castilla y León 16 5 21 8 2 10
por los mismos, lo que significa que no se puede hacer un amplio análisis del papel que és-
tos desempeñan. De hecho, las conclusiones de estos peritos se mencionan explícitamente Castilla La Mancha 13 3 16 5 3 8
solo en unas pocas resoluciones (por ejemplo, STS, 3 a , 9.6.2009 (ROJ STS 3798/2009) y Cataluña 9 34 43 5 15 20
STS, 3 a , 28.2.2007 (ROJ STS 2902/2007)). CASTELLANO ARROYO y ÁNGEL YÁGÜEZ (2013)
mencionan que las partes y el juez pueden dirigir al experto una petición general para C o m u n i d a d Valenciana 41 21 62 23 12 35
declarar si existió negligencia médica, pero esto no es una práctica muy común. Extremadura 8 6 14 4 1 5
Del análisis de las resoluciones del Tribunal Supremo, no existe un desacuerdo apa-
rente entre los expertos con respecto a la gravedad del daño sufrido por el paciente. El Galicia 17 5 22 8 3 11
demandante puede confiar en la opinión del experto para el cálculo de la cuantía indem- Islas Baleares 5 ü 5 4 0 4
nizatoria solicitada ante el tribunal, pero si éste es el caso, no se muestra explícitamente
en las resoluciones de los tribunales. Las actividades de los expertos están reguladas en Madrid 91 12 103 38 5 43
los arts. 335 a 348 de la LEC. En los casos de negligencia médica, el experto debe ser [ Melilla 1 0 1 1 0 1
licenciado o graduado en medicina, pero no es necesario tener un título de especialista.
T
Murcia 11 13 4 1 5

País Vasco 1 4 5 1 2 ! 3
3. U N ANÁLISIS CUANTITATIVO D E LAS RESOLUCIONES DEL T R I B U N A L
Rioja 5 0 5 2 0 2
SUPREMO
I TOTAL 253* 113 336 118* 55 | 173
El objetivo de esta parte es hacer un análisis cuantitativo de las resoluciones sobre
negligencia médica dictadas por el Tribunal Supremo español desde 2006 hasta 2010. Los Nota: ^corresponde al número total de las resoluciones de la Sala de lo C-A, a pesar de que en u n caso
no fue posible recuperar la región de origen.

52. Véase CASTELLANO ARROYO y DE ÁNGEL YÁGÜEZ, 2013, cit., para una descripción más detallada de
las actividades de los peritos en casos de negligencia médica. 53. Véase el apartado 2 para obtener una descripción del conjunto de datos.
370 El daño moral y su cuantificación Daño moral derivado de lesiones 371

La tabla 2 muestra el número total de casos del Tribunal Supremo para el período Commissioners (NAIC) de Estados Unidos que divide la gravedad de las lesiones en
2006-2010, en las Salas de lo C-A y Civil. También hace una comparación respecto de diferentes niveles. He realizado algunas adaptaciones con el fin de dar cuenta de las par-
los casos de negligencia médica. Esto permite tener una idea acerca de la proporción que ticularidades de los datos. La tabla original divide los niveles más bajos de daño en cuatro
representan los casos de mala praxis médica respecto del número total de resoluciones. categorías, que son solo emocional, temporal insignificante, temporal menor y temporal
El 1,1% de las resoluciones contencioso-administrativas están relacionadas con la mala serio. El número total de casos incluidos en una de estas categorías y que recibieron
praxis médica, mientras que este número es igual al 2,1% de las resoluciones civiles. una indemnización fue muy reducido, ya que solo había siete casos. Por lo tanto, estos
siete casos se agruparon en una sola categoría, denominada daño temporal/emocional.
Tabla 2. Número total de casos del Tribunal Supremo y negligencia médica Además, tuve que agrupar lo que la NAIC ha categorizado como permanente menor y
permanente significativo en permanente menor/significativo 56 .
Resoluciones de la Resoluciones de la
Sala C-A del TS Sala Civil del TS Tabla 3. Categorías en función de la gravedad del daño
2006 4.Í.24 1.340
Gravedad del daño Descripción
2007 4.732 1.339
Miedo, no daño físico.
2008 4.441 1.154 Heridas, contusiones, leves cicatrices, sarpullidos, no retraso.
2009 5.132 828 i Miedo, no daño físico; heridas, contusiones, leves cicatrices, sar-
Temporal / Emocional pullidos, no retraso; infecciones, fractura, ingreso en el hospital
2010 4.5i »2 7«>() - recuperación retrasada.
Quemadura, material quirúrgico olvidado, efectos de los medi-
Total 2006-2010 23.431 5.451 camentos - recuperación retrasada.
% casos negligencia médica sobre
1,1% 2,1% Pérdida de dedos, pérdida o daño de órganos - incluye daños no
el toral de resoluciones
Permanente menor / discapacitantes.
Fuente: Consejo General del Poder Judicial (La Justicia Dato a Dato: Años 2006, 2007, 2008, significativo Sordera, pérdida de extremidad, pérdida de ojo, pérdida de riñon
2009 y 2010). o pulmón.

¿Cómo ha sido concedida una indemnización no patrimonial en los casos que llegan
al Tribunal Supremo? Con el fin de obtener esta información, se ha analizado cada caso
y se han recopilado distintas variables de interés 54 . Naturalmente, la indemnización es
una variable relevante de interés. En caso de que los daños económicos hayan sido con-
cedidos, tales como daños por pérdida de ingresos, el tratamiento médico o prótesis, estos
valores se restarán de la cantidad total de la indemnización. Este es un paso importante,
ya que permite tener una cantidad indemnizatoria que puede ser comparada entre los
demandantes.Teniendo en cuenta la forma en que los tribunales indemnizan los daños y,
como se ha explicado en detalle en la sección anterior, el daño moral debe ser visto en
un sentido amplio. En otras palabras, el análisis considera la indemnización por daños no
patrimoniales en general.
Los casos de negligencia médica pueden dar lugar a diferentes niveles de daño, que
deben ser tenidos en cuenta por los tribunales en la fijación de la cuantía indemniza-
toria. Con el fin de clasificar la gravedad del daño sufrido por el paciente a quien se le
concedió una indemnización, he seguido el enfoque de BOVBJERG, SLOAN y BLUMSTEIN
(1989) 55 . Los autores se basan en una escala de la National Association of Insurance
Permanente serio Paraplegia, ceguera, pérdida de dos extremidades, daño cerebral.
Quadriplegia, grave daño cerebral, cuidado de por vida o grave
Permanente muy grave
pronóstico.
Muerte
Fuente: Adaptado de BOVBJERG, SLOAN y Blumstein (1989), tabla original de NAIC.
Se han calculado las estadísticas resumidas sobre los daños no patrimoniales conce-
didos por el Tribunal Supremo, de acuerdo con el nivel de gravedad del daño. En la tabla
4, comienzo mediante el cálculo del número total de casos en los que se concedió una
indemnización, según la Sala que dictó el caso. Para ambas Salas, más del 50 % de los casos
que recibieron indemnización están relacionados con accidentes médicos en los que el
demandante sufre los mayores niveles de daño (es decir, permanente serio, permanente
muy grave o muerte): aproximadamente el 58 % de los casos dictados por la Sala de lo
C-A recibieron indemnización y el 53 % de los casos dictados por la Sala de lo Civil reci-
bieron una indemnización. Un cálculo de la cuantía total de la indemnización concedida

54. Con el fin de tener valores comparables, las variables económicas se presentan en euros del 2010.
55. Véase BOVBJERG, SLOAN y BLUMSTEIN, 1989, cit., pp. 921 y ss. 56. Véase AMARAL-GARCIA, 2013, cit., para una información más detallada sobre este tema.
372 El daño moral y su cuantijicación Daño moral derivado de lesiones 373

por cada Sala del Tribunal Supremo de acuerdo con la gravedad del daño también apa- mientras que la mediana es de alrededor de 55.000 euros menor que la mediana de los
rece en la tabla. Por ejemplo, la cantidad total de indemnización de los 29 casos dictados casos dictados por la Sala de lo C-A.
por la Sala C-A que se refirieron a daños permanentes muy graves fue de 12.095.939 ¿Cuáles son las principales diferencias entre los resultados de la Sala de lo C-A y de
euros 57 . Estas estadísticas muestran que los casos relacionados con daños permanentes la Sala de lo Civil según tabla 4? 58 Para empezar, hay más casos resueltos en la Sala de
muy graves representan solo el 25 % del total de casos de la Sala C-A que recibieron una lo C-A, tal y como se ha demostrado anteriormente. Con respecto a la distribución de
indemnización, pero más del 50 % del pago desembolsado. La indemnización media para casos por gravedad del daño, existen algunas diferencias pero no son muy notables. La
estos casos fue de alrededor de 417.000 euros, y la mediana fue de 450.000 euros. Sala de lo Civil tiene una mayor proporción de casos que se refieren a daños temporales/
emocionales y muerte que la Sala de lo C-A, y tiene una menor proporción de casos
Tabla 4. Estadística resumida de daños no patrimoniales relacionados con daños permanentes serios o permanentes muy graves. Existen algunas
diferencias con respecto a la media y la mediana de la cuantía indemnizatoria entre las
Indem. Indem. salas. Las diferencias no son muy llamativas, a excepción de los casos que dieron como
Gravedad %de Total indem. % del Indem. Indem.
Obs. Mediana Mediana resultado la muerte del paciente. En efecto, la indemnización media fijada por la Sala
del daño Obs. No-ec. Total Media Mediana
(*) (*) C-A es casi el doble de la indemnización fijada por la Sala de lo Civil en estos casos. Sin
Tcmp.'Limochmi 0 20.060 20.060 20.060
embargo, es necesario tener en cuenta que la tabla 4 solo contempla la gravedad del daño,
1,8 40.12(1 0,2 20.060
mientras que otras variables pueden también ser relevantes. Por ejemplo, los resultados
Perm. Menor 46 40,4 ' 4.176.018 17,4 90.783 58.950 96.802 70.351 en la tabla 4 no están controlados por edad, que es una variable que los tribunales gene-
Perm Serio 22 19.3 4.960.693 20,6 225.486 200.706 232.001 201.403 ralmente tienen en cuenta en la adjudicación de los daños no patrimoniales. La pérdida
Perm. Muy Grave 29 25,4 12.095.939 50,3 450.000 421.423 452.184
de oportunidad 59 no parece ser una posible explicación de la diferencia: las dos últimas
417.101
columnas de la tabla 4 no incluyen los casos en los que se atribuye una indemnización
Muerte 15 13.2 2.794.094 11,6 186.273 166.024 200.978 176.850 de acuerdo con la doctrina de la pérdida de oportunidad, y las principales conclusiones
Total 114 100 24.066.864 100 211.113 166.024 221.978 170.532 se mantienen.
lemp. TMOCÍOMI 5 10,22 164.707 2,2 32.941 29.609 32.941 29.609
La figura 1 muestra las indemnizaciones en diagramas de caja, de acuerdo con la
gravedad del daño, concedidas por las Salas de lo C-A y Civil del Tribunal Supremo. Este
Perm. Menor 18 36,71 1.194.356 16,0 66.353 54.647 67.030 56.892 gráfico ayuda a visualizar los datos estadísticos descriptivos presentados en tabla 4, e in-
Perm. Serio fí P 2 1
1.445.600 19,4 240.933 233.639 240.933 233.639 cluye cierta información adicional. En este caso, no hay que olvidar que estamos ante una
Perm. Muy (kivc 9 18,4 3.722.103 50,0 413.567 394.348 413.567 394.348
indemnización no patrimonial fijada en función de la gravedad del daño, sin olvidar que
1
existen otras variables que pueden influir en las indemnizaciones. La línea que aparece
Mu, tu II 22.4 '23.43* 12.4 • S i ' '4'» s3.nl 2 VÍ.'W,2 S3.n| 2 dentro de las cajas indica la indemnización media para cada nivel de daño. La mediana para
Total 49 100 7.450.204 100 152.045 83.012 162.648 84.175 los casos relacionados con la muerte, daños permanentes muy graves y daños permanentes
menores es más alta en los casos conocidos por la Sala de lo C-A. La mediana para los da-
Fuente: Adaptación de AMARAL-GARCIA (2013).Todas las variables económicas están en euros del ños permanentes serios y los daños temporales/emocionales, por otro lado, es más alta en
2010. Se excluyen 5 casos en los que el tribunal inferior concedió una indemnización per diem. los casos conocidos por la Sala de lo Civil. En ambas salas, la mayor dispersión está presente
en los casos relacionados con daños permanentes muy graves (es decir, las diferencias entre
Un número menor de casos relacionados con daños permanentes serios recibie- el valor mínimo y máximo concedido). En general, y excepto en los casos de pérdida de
ron una indemnización en la Sala de lo Civil, aunque la proporción de los casos no es oportunidad y los casos en los que se concede una indemnización per diem, las indemni-
considerablemente diferente con respecto a la proporción de casos de la Sala de lo C-A zaciones pueden ser tan bajas como 2.762 euros y tan altas como 750.000 euros para los
relacionados con daños permanentes muy graves que recibieron una indemnización. recursos interpuestos en la Sala de lo C-A, y tan bajas como 13.282 euros y tan altas como
Aunque estos casos representan alrededor del 18% de los casos civiles que recibieron una
indemnización (que es menor que el valor del 25% para los casos de la Sala de lo C-A),
representan el 50 % del pago desembolsado (que es similar al porcentaje obtenido para
58. En AMARAL-GARCIA, 2013, cit., calculo la cuantía que hubiese recibido un caso contencioso-ad-
los casos de la Sala de lo C-A). El importe medio de indemnización en la Sala de lo Civil ministrativo en caso de que el supuesto hubiese sido resuelto por la Sala de lo Civil. N o se encontraron
es de aproximadamente 4.500 euros, más baja que la media atribuida a la Sala de lo C-A, diferencias significativas.
59. De acuerdo con la doctrina de la pérdida de oportunidad, los pacientes pueden recuperar la pér-
dida de la oportunidad pero no se verán totalmente compensados. Para una descripción de la introducción
de la doctrina de la pérdida de oportunidad por el Tribunal Supremo español, aplicada por primera vez en
57. Este cálculo no es más que la suma de todas las indemnizaciones concedidas a cada uno de estos 1998 por la Sala de lo Civil, véase Alvaro LUNA YERGA, «Oportunidades Perdidas - La doctrina de la pérdida
29 casos. de oportunidad en la responsabilidad civil médico-sanitaria», InDret 2/2005.

374 El daño moral y su cuantificación
996.369 euros para los recursos interpuestos en la Sala de lo Civil. Haciendo un análisis
similar en función de la gravedad del daño, la dispersión más alta se puede encontrar en los
casos relacionados con daños permanentes serios y permanentes muy graves. Para el caso
de los daños permanentes serios, la mayor dispersión se encuentra en la Sala de lo C-A,
que otorgó un mínimo de 23.688 euros y un máximo de 550.000 euros. Con respecto a
los casos relacionados con los daños permanentes muy graves, la mayor dispersión se en-
cuentra en la Sala de lo Civil, que concedió un mínimo d<p56.892 euros y un máximo de
996.369 euros. I9el gráfico se deriva que los casos relacionados con la muerte obtuvieron
una indemnización más baja en la jurisdicción civil: la indemnización media de los casos
conocidos por la Sala de lo C-A (176.850 euros) es mayor que la indemnización máxima
concedida por la Sala de lo Civil (141.170 euros).
Figura 1. Distribución de los daños no patrimoniales en función de la gravedad
del daño
Tempféroocíonal
Pwrro. Menor
C-A Pewn. Serio
Perm. Muy Grave
Muerte
Temp/Erooaofvtí
Civil Perm. Serio
Perm Muy Grave
Muerte
200 400 600 800
Daño no patrimonial (en 1,000 euro»)
Nota: Excluye casos de pérdida de o p o r t u n i d a d , indemnizaciones p e r d i e m y dos casos de
i n d e m n i z a c i ó n superior a 900.000 euros (una de cada sala del Tribunal S u p r e m o ) .
3.1. Indemnización en los casos de recién nacidos
El conjunto de datos incluye un total de 40 casos relacionados con lesiones causadas
a recién nacidos o fetos a los que se les concedió una indemnización o ésta fue confirma-
da por el Tribunal Supremo. Un total de 11 resoluciones fueron dictadas por la Sala de lo
Civil y 29 por la Sala de lo C-A. De estos 40 casos, 3 de ellos dieron como resultado la
muerte del paciente. Además, de estos 40 casos, los haremos se utilizaron explícitamente
en 6 de ellos, de los cuales 3 proceden de la Sala de lo C-A y 3, de la Sala de lo Civil. Es
importante mencionar que estos 6 casos que usaron los haremos se refieren a supuestos
en que el Tribunal Supremo confirma la sentencia procedente de un tribunal inferior.
Por lo tanto, el importe de la indemnización no fue calculado por este tribunal.
El Tribunal Supremo suele conocer sobre dos tipos de supuestos de lesiones a los
recién nacidos: los casos relativos a la falta de atención durante el embarazo que resulta
Daño moral derivado de lesiones 375
en anomalías del feto no detectadas, y los casos relativos a la falta de atención durante el
parto 60 que causa lesiones graves al recién nacido. En el primer tipo de casos, el Tribu-
nal Supremo suele confirmar la indemnización fijada por tribunales inferiores, debido
principalmente al hecho de que la mala praxis médica priva a la madre de poder tomar
la decisión de abortar. Tal como el Tribunal Supremo menciona con frecuencia, el daño
no es el nacimiento de un niño con malformaciones, sino el hecho de que la madre no
cuente con la posibilidad de ser informada acerca de las malformaciones. Algunos ejem-
plos son la STS, 3 a , 21.02.2006 (ROJ STS 677/2006); la STS, I a , 18.05.2006 (ROJ STS
3350/2006); y la STS, 3 a , 27.06.2007 (ROJ STS 5117/2007). Los tribunales pueden ir
aún más lejos y referirse a un embarazo injusto. Por ejemplo, la STS, I a , 04.11.2010 (ROJ
STS 6363/2010), refiriéndose al razonamiento del tribunal inferior (Audiencia Provin-
cial de Salamanca, Sala de lo Civil, 29.11.2006 (ROJ SAP SA 735/2006)) para decidir el
caso ahora recurrido ante el Tribunal Supremo menciona que los siguientes daños deben
ser compensados: «privación de la facultad de optar por la interrupción del embarazo,
nacimiento y vida discapacitada de su hija y gastos a los que los progenitores tendrán que
hacer frente para una adecuada atención de la niña nacida con graves malformaciones,
elevando la indemnización a la cantidad de 739.463.97 Euros, por embarazo injusto, no
así por vida injusta al no estar prevista tal reclamación en nuestro ordenamiento, razón
por la que desestima la reclamación de la niña».
Como también se pone de manifiesto en algunas ocasiones, el daño moral se refiere
enteramente a la falta de información que no permitió a la madre optar por la inte-
rrupción voluntaria del embarazo. Algunos ejemplos son la STS, 3 a , 10.5.2007 (ROJ
STS 3216/2007) o la STS, 3 a , 16.10.2007 (ROJ STS 6490/2007), que concedieron
una indemnización de 120.202 euros y 150.000 euros,respectivamente, en concepto de
daño moral debido a que la falta de información no permitió a la madre optar por la
interrupción voluntaria del embarazo; la STS, I a , 7.6.2007 (ROJ STS 4806/2007), en la
que el Tribunal Supremo revocó la sentencia de la AP de Barcelona y estuvo de acuerdo
con el de JPI núm. 21 de Barcelona, que había concedido una indemnización a los padres
de un niño nacido con síndrome de Down. Por lo tanto, el daño moral concecido por
el Tribunal Supremo tiende a ser otorgado fundamentalmente a los padres y no al niño.
De hecho, existen algunas resoluciones del Tribunal Supremo que apoyan este punto de
vista. Por ejemplo, la STS, I a , 23.11.2007 (ROJ STS 7945/2007) concedió 30.050,61
euros en concepto de daño moral a cada padre. Nótese que no hubo ninguna indemni-
zación para el niño en la medida que, según el Tribunal Supremo: «I o El daño ocasionado
por esta falta de información afecta en exclusiva a los padres demandantes, a los que se
ha ocasionado un daño moral al verse privados de la información necesaria para poder
60. Existe literatura que evalúa cómo la negligencia médica impacta sobre el comportamiento de los
obstetras con respecto a la decisión de realizar una cesárea o un parto natural. Véanse, por ejemplo, Janet
CURRIE y W Bentley MACLEOD, «First Do N o HarmPTort Reform and Birth Outcomes», Quarterly Journal of
Economics, vol. 123,2008, pp. 795-830; Michael FRAKES, «Defensive Medicine and Obstetric Practice»,Journal
o/Empirical Legal Studies,Vo\ 9, núm. 3,2012, págs 457-481; Ity SHURTZ, «Malpractice Law, Physicians' Finan-
cial Incentives, and Medical Treatment: How Do They Internet?», Journal qfLaw and Economics, vol. 57, núm.
1,2014, pp. 1-29. Sobre Italia, que también tiene un sistema de sanidad pública como el español, véase Sofía
AMARAL-GARCIA, Paola BERTOLI y Verónica GREMBI, «Does Experience Rating Improve Obstetric Practices?
Evidence From Geographical Discontinuities», HEDG working paper, 14/23,2014.
376 El daño moral y su cuantijicación
tomar de forma adecuada sus decisiones. 2 o Debe descartarse que se haya producido un
daño a la menor, ya que esta Sala ha venido considerando, desde la sentencia de 5 junio
1998 , que no puede admitirse que este tipo de nacimientos sea un mal en sí mismo (así
mismo STS de 19 junio 2007)».
Vale la pena mencionar que el Tribunal Supremo parece ser consistente cuando
argumenta que los daños se causan exclusivamente a los padres, porque el sufrimiento
resultante del tratamiento médico solo afecta a los padres.Tal como la STS, I a , 19.7.2007
(ROJ STS 5044/2007) afirma: «[l]a constancia de la existencia del daño se concreta en
la demanda no por haber nacido la hija de los actores hembra y con síndrome de Down,
sino por haber privado a los demandantes de la posibilidad de haber interrumpido le-
galmente el embarazo y de la debida y suficiente información sobre dicho estado y el
futuro hijo». Además, el Tribunal Supremo concede un tipo de daños en estos supuestos:
el daño moral (y de nuevo, a los padres). Por ejemplo, la STS, 3 a , 16.10.2007 (ROJ STS
6490/2007) menciona explícitamente que los 150.000 euros de indemnización fueron
concecidos, en su totalidad, en concepto de daño moral.
Sin embargo, existen casos de negligencia médica en los que la madre no tuvo la
oportunidad de optar por un aborto terapéutico y la indemnización fue también con-
cedida al niño. N o obstante, esto sucede fundamentalmente en los casos que se recurren
ante el Tribunal Supremo, pero la indemnización ya ha sido fijada por los tribunales
inferiores. Éste es el caso de la STS, I a , 24.10.2008 (ROJ STS 5536/2008). La cuantía
indemnizatoria se había fijado por la AP de Girona, y no por el Tribunal Supremo. Por
lo tanto, el Tribunal Supremo confirmó la sentencia judicial anterior mediante la cual se
concedió una indemnización al demandante, y no modificó la cuantía.
También en este tipo de casos, la regla general es que el acusado debe probar que la
madre no habría optado por un aborto terapéutico en caso de que se le hubiera infor-
mado sobre la malformaciones del feto. Esto queda claro en la STS, 3 a , 16.10.2007 (ROJ
STS 6490/2007), que argumenta lo siguiente: «[h]emos dicho ya que en supuestos como
el que nos ocupa el daño indemnizable es el daño moral, habiéndose lesionado el poder
de la persona de autodeterminarse al negarles la posibilidad de realizar la prueba adecua-
da para detectar posibles anomalías del feto, cuando había factores de riesgo, culminando
todo ello con el nacimiento de una niña con Síndrome de Down, sin que la Administra-
ción haya probado que la recurrente caso de conocer la malformación del feto no hu-
biese optado por un aborto terapéutico. Siendo aquel el daño indemnizable y valorando
las circunstancias concurrentes en los actores, parece ponderado fijar en ciento cincuenta
mil euros (150.000 euros) la cantidad a otorgar en concepto de indemnización, que debe
entenderse actualizada a la fecha de esta sentencia». Se trata de una línea de razonamiento
interesante, ya que consiste, en cierta forma, en una inversión de la carga de la prueba.
El segundo tipo de casos presentados ante el Tribunal Supremo relacionados con
lesiones en los recién nacidos tienen que ver con una supuesta falta de atención durante
el parto, principalmente relacionados con el sufrimiento fetal. En este tipo de casos, y
excluyendo los casos que resultaron en la muerte de los recién nacidos, los daños pueden
ser otorgados a los padres y al niño (como por ejemplo, en la STS, 3 a , 15.3.2007 (ROJ
STS 1543/2007)). Sin embargo, en las decisiones no siempre se menciona a quien se
concede la indemnización (por ejemplo, STS, 3 a , 25.9.2007 (ROJ STS 6042/2007)).
Teniendo en cuenta solo aquellos supuestos en los que el tribunal inferior negó la in-
demnización, pero el Tribunal Supremo revocó la decisión y otorgó una indemnización,
Daño moral derivado de lesiones yii
los daños pueden ir desde 180.304 euros a 601.012 euros. La dispersión es menor si
solamente se consideran los daños considerados como daño permanente muy grave: las
indemnizaciones van desde 450.000 euros a 601.102 euros. También en estos casos, no
siempre se proporcionaron los cálculos realizados para fijar la cuantía indemnizatoria. El
Tribunal Supremo puede presentar una cantidad total de la indemnización (por ejemplo,
STS, 3 a , 23.2.2010 (ROJ STS 692/2010)), o mencionar indemnizaciones concedidas
anteriormente en casos similares (por ejemplo, STS, 3 a , 9.3.2010 (ROJ STS 1262/2010)).
Al conceder indemnizaciones a las víctimas de lesiones graves durante el parto, el Tribu-
nal Supremo puede hablar de diferentes tipos de daños y secuelas. La STS, 3 ,15.03.2007
(ROJ STS 1543/2007) menciona la «extrema gravedad de las secuelas de todo tipo, fí-
sicas, psíquicas y neurológicas»; la STS, 3 a , 2.11.2007 (ROJ STS 7508/2007), se refiere a
«daños físicos y morales», y la STS, 3 a , 23.12.2009 (ROJ STS 8049/2009) menciona las
«lesiones y secuelas que padece su hija y su carácter permanente, para toda su vida, como
el sufrimiento y daño moral inherente para sus padres».
La cuantía indemnizatoria menor por los daños causados a los recién nacidos durante
el parto, de 180.000 euros, fue concedida en un caso que dio lugar a la muerte del re-
cién nacido (STS, 3 a , 31.3.2009 (ROJ STS 1583/2009)). Este resultado también está en
consonancia con los trabajos empíricos previos de otras jurisdicciones, de acuerdo con
los que las cuantías indemnizatorias tienden a aumentar con la gravedad del daño hasta
el daño permanente muy grave (los casos de muerte, por lo general, reciben pagos más
bajos que estos casos)61.
3.2. Compensación para los casos de muerte
De un total de 70 casos presentados ante el Tribunal Supremo que dieron lugar a la
muerte del paciente, se concedió una indemnización en 26 de ellos: 11 en la Sala de lo
Civil y 15, en la Sala de lo C-A. Los tribunales no parecen seguir un fórmula de cáluculo
coherente para este tipo de supuestos, de manera similar a lo que ocurre con los casos
de daños a los recién nacidos. Finalmente, la única coherencia es el uso no explícito de
los haremos. El daño moral adquiere una especial importancia en los casos que resul-
tan en la muerte del paciente. La parte que tendrá derecho a la indemnización por la
muerte de un paciente es la parte recurrente, quien de acuerdo con los casos analizados,
coincide con la familia más cercana del paciente fallecido. La familia más cercana puede
incluir al cónyuge, hijos y padres, en caso de que el paciente fuera un adulto; los padres
y hermanos, en caso de que el paciente fuera un niño o un adolescente. La composición
familiar parece ser una variable importante ya que los tribunales siempre la mencionan
en estos casos. Sin embargo, no existe un patrón de concesión de daños no patrimonia-
les a la familia del paciente fallecido. En otras palabras, no estamos ante un caso en que
los tribunales reconocen una cantidad X a la esposa de la víctima, una cantidad R para
cada padre, la cantidad Y para cada niño, y la cantidad Z para cada hermano (esto podría
suceder si se usaran los haremos, ya que las cuantías indemnizatorias en caso de muerte
61. SLOAN y HSIEH, 1989, cit., p. 1008; y NeilViDMAR, Paul LEE, Kara MACKILLOP, Kieran MCCARTHY
y Gerald MCGWIN, «Uncovering the "Invisible" Profile of Medical Malpractice Litigation: Insights from
Florida», DePaul Law Review, vol. 54,2005, pp. 315-356, 338 y ss.
378 El daño moral y su cuantificación
Daño moral derivado de lesiones 379

varían con la composición familiar). Además, no existe una norma en el ordenamiento

jurídico que establezca qué miembro de la familia tiene derecho a la cantidad máxima de Tabla 5. Resumen de las resoluciones en que el Tribunal Supremo concede una
indemnización. Por lo tanto, es difícil inferir cómo los tribunales deciden sobre la cuantía indemnización en los casos que resultan en la muerte del paciente
indemnizatoria en los casos de negligencia médica que resultan en la muerte del pacien- Sentencia Indemniza Características Razones para la fijación de la cuantía indemnizatoria
te. Con el fin de ilustrar cómo los tribunales conceden las indemnizaciones, analicemos ción (in de la víctima y
brevemente algunas decisiones: euros) de su familia
En la STS, 3 a , 20.6.2006 (ROJ STS 4680/2006), el tribunal revocó la sentencia del STS, Ia, 120.202 Hombre adulto "con la indemnización de la cantidad de CIENTO VEINTE MIL
tribunal inferior y concedió una indemnización por la muerte de una madre de 56 años. 19.5.2006, (no consta DOSCIENTOS DOS EUROS CON CUARENTA Y DOS
El tribunal consideró que la muerte de la paciente causó a su hija un «dolor moral», a (ROJ STS edad), con una CÉNTIMOS (120.202,42 #) que se solicita en el "petitnm" del
quien le concedió la cantidad solicitada de 180.304 euros. En otro caso recurrido ante 3318/2006) hija escrito inicial en consideración a la gravedad del resultado dañoso
el Tribunal Supremo que resultó en la muerte de una niña de 13 años de edad (STS, producido".
I a , 6.3.2007 (ROJ STS 1198/2007)), el Tribunal Supremo estuvo de acuerdo con la STS, 3a, 180.303 Mujer de 56 "La indemnización solicitada por pretiuní doloris y perjuicios de
decisión anterior que otorgaba 90.152 euros para los padres y 30.050 euros a dos her- 20.6.2006 años con una afección la consideramos prudente, por el dolor moral residíante de
manos del paciente (15.025 euros a cada hermano), lo que suponía un importe total de (ROJ STS hija la pérdida de una madre, la edad que tenía ésta en el momento de su
120.202 euros. Este tipo de casos hacen aflorar la cuestión de qué es lo que constituye 4680/2006) fallecimiento -56 años- y la de la recurrente, que nació el día 2 de
un daño moral mayor: ¿la muerte de una madre de 56 años o la muerte de una hija de enero de 1975".
13 años de edad y hermana? Aunque no existe una norma legal para el establecimiento STS, 3a, 155.000 Hombre de 76 "teniendo en cuenta la edad del paciente de 76 años cuando se
de la indemnización, podemos hacer una comparación con las cuantías indemnizatorias 04.7.2007 años con un hijo produjo su fallecimiento, las intervenciones sanitarias y todas las
fijadas por los haremos. De acuerdo con la tabla I, «Indemnizaciones básicas por muerte (ROJ STS circunstancias concurrentes en el caso, entiende que ha de ser
(Incluidos daños morales)», en un caso como el descrito en la STS, 3 a , 20.6.2006 (ROJ 5177/2007) resarcido con una indemnización por importe de 155.000#,
STS 4680/2006) se habrían concedido 124.248,72 euros para el único hijo mayor hasta coincidente con la reclamada por el recurrente".
veinticinco años y 57.345,56 euros para el único hijo mayor con más de veinticinco años STS, 3a, 120.202 Hombre de 59 "Pues bien, atendido cual es el daño indemnizable según lo que se
A su vez, en un caso similar a la STS, I a , 6.3.2007 (ROJ STS 1198/2007), la tabla habría 12.7.2007 años, con esposa ha dicho, y vista la edad del recurrente y sus responsabilidades
otorgado 105.133,53 euros a los padres y 19.115,19 euros a cada hermano menor de (ROJ STS y hijas menores familiares, parece ponderado fijar en 120.202,42 euros (veinte
edad en convivencia con la víctima, que sería un total de 143.363,91 euros. En realidad, 5230/2007) de edad millones de pesetas) la indemnización procedente".
un caso como éste acabaría finalmente concediendo 105.133,53 euros solo a los padres, STS, 3a, 180.000 feto "Por lo que hace a la cuantía de la indemnización, hay que tener en
ya que los haremos solo considerarían a los hermanos menores de edad y los hermanos 31.3.2009 prácticamente al cuenta que se está en presencia de la muerte de un feto
que participaron en la demanda eran adultos62. (ROJ STS final del período prácticamente al final del período de gestación; es decir, se trata de
El propósito de la inclusión de los dos casos presentados anteriormente es ilustrar 1583/2009) de gestación la muerte de un ser muy próximo a nacer y, en principio, viable.
una diferencia con respecto a la forma en que el Tribunal Supremo y los tribunales infe- Esto debe aproximar -no equiparar- la cuantificación del daño a la
riores tienden a conceder una indemnización en caso de muerte. En términos generales, correspondiente a la muerte de un neonato. Así, la cifra de
40.000.000 pesetas solicitada por la recurrente es excesiva con
el Tribunal Supremo tiende a no conceder cantidades específicas a cada miembro de la
respecto a la pauta valoratwa de esta Sala en casos similares, siendo
familia de la víctima, ya que, en su lugar, otorga una cantidad indemnizatoria global. La
más ajustada la de 180.000 euros."
tabla 5 resume cómo el Tribunal Supremo concede indemnizaciones a los familiares de
los fallecidos, en los casos en que los tribunales inferiores no hayan fijado una indemni- STS, 3a, 180.000 Mujer adulta (no "En el petitnm de su demanda, solicita una indemnización por el
zación. También incluye tres casos en los que el Tribunal Supremo aumentó la cantidad 1 9.3.2010 consta edad), fallecimiento de su esposa de ciento ochenta mil euros (180.000#);
1 (ROJ STS con esposo y suma o cantidad que no nos parece en modo alguno excesiva, si nos
de indemnización fijada previamente por los tribunales inferiores.
1266/2010) tres hijos atenemos a las cantidades que liemos reconocido en supuestos
análogos".

STS, 3a, 360.607 Hombre de 38 "Para su determinación seguiremos la pauta establecida en la

22.6.2010 años, con esposa Sentencia de esta Sala, Sección Sexta, que invoca la recurrente, y
(ROJ STS y un hijo en la que en un supuesto similar fallecimiento de un paciente por
4341/2010) un hecho prácticamente idéntico, algo más joven que el de nuestro
caso y que dejó viuda y un hijo de corta edad, ponderando todas
62. Al recurrir ante el Tribunal Supremo, uno de los argumentos esgrimidos por la familia de la víc-
esas circunstancias se fijó como indemnización procedente la
tima fue que el tribunal no había concedido una indemnización a los dos hermanos menores. El Tribunal
cantidad de trescientos sesenta mil seiscientos siete euros con
Supremo sostuvo que el recurso había sido formulado en nombre de los padres y de los dos hermanos ma-
vein ti seis céi i tu nos".
yores de edad. Por lo tanto, los dos hermanos menores no tenían derecho a recibir una indemnización.
380 El daño moral y su cuantificación Daño moral derivado de lesiones 381

STSJ ICAN 1661/2003), que fue posteriormente recurrido ante el Tribunal Supremo,
STS, 3a, 150.000 Hombre de 77 "La lesión por la que piden ser indemnizados es el puro daño moral que confirmó la sentencia (STS, 3 a , 12.11.2007 (ROJ STS 7395/2007)). En este caso,
5.10.2010 años, con esposa consistente en la irreparable pérdida de un ser muy próximo. De una joven madre de 29 años murió a los pocos días de dar a luz a su segundo hijo. El TSJ
(ROJ STS y un hijo aquí que esta Sala, haciendo una valoración prudencial de dicho de Las Palmas de Gran Canaria incrementó la indemnización fijada por el Consejero de
5004/2010) daño moral, fije la indemnización debida a los recurrentes en Sanidad y Consumo del Gobierno de Canarias de 226.003 euros a 400.000 euros. Es in-
150.000 euros". teresante ver el razonamiento del tribunal acerca de los motivos para aumentar la cuantía.
STS, 3a, 360.607* Mujer de 34 "teniendo en cuenta que la fallecida deja esposo y una hija, que En mi opinión, es una de las resoluciones donde el Tribunal Supremo usa, en su resolu-
28.2.2007 años, con esposo tenía 34 años, valora dicho daño en un total de 360.607,26" (el ción, una redacción emotiva. Cito aquí la parte pertinente de la decisión, que dispone:
(ROJ STS y una hija tribunal inferior había concedido 12.000 euros). «(...) en la valoración efectuada por la resolución recurrida no se ha producido una plena
2795/2007) indemnización o reparación integral del daño causado por cuanto resulta absolutamente
STS, 3a, 360.607* Hombre de 31 "atendiendo a la edad del Sr. Víctor -31años- en el momento de su insuficiente la indemnización del «pretium doloris» resultante del fallecimiento de la es-
7.3.2007 años, con esposa fallecimiento, así como una familia a su cargo, en concreto un hijo posa del recurrente, a quien la anormal actuación del Servicio Canario de Salud deja viu-
(ROJ STS y un hijo de escasa edad, resulta ponderado a todas estas circunstancias fijar do y con dos hijos pequeños (el segundo nació pocos días antes del fallecimiento de su
1539/2007) como indemnización procedente la cantidad de trescientos sesenta madre), rompiendo en mil pedazos una familia joven y repleta de proyectos e ilusiones».
mil seiscientos siete euros con veintiséis céntimos" (el tribunal También hay casos que resultaron en la muerte del paciente en los que la familia
inferior había concedido 30.000 euros). recibe una indemnización en concepto de daño moral derivada de la pérdida de opor-
STS, 3a, 79.557* Hombre de 47 "en atención a la edad que tenía el actor cuando acontecieron los
tunidad de la omisión de una determinada intervención o diagnóstico. Por ejemplo, la
23.9.2010 años, con esposa heclios y su profesión fijamos una indemnización por el daño STS, I a , 17.4.2007 (ROJ STS 2561/2007), está de acuerdo con la resolución del tribunal
(ROJ STS y una hija jurídico en cincuenta y ocho mil cuatrocientos cuarenta y cuatro inferior y menciona que: «[e]l daño se evalúa como daño moral, constituido por la pérdi-
4867/2010) euros -58.444#- además de los once mil quinientos cincuenta y seis da de la expectativa que una intervención quirúrgica implicaría para la supervivencia del
euros -11.556$- concedidas por el Tribunal "a quo" por este fallecido». En este caso, y después de calcular una probabilidad de supervivencia del 20%,
concepto; (...) Consiguientemente, a esta cantidad habrán de el tribunal concedió 30.051 euros al cónyuge y a los tres hijos de un paciente de 46 años.
sumarse 21.113,00$ -veintiún mil ciento trece euros reconocidas En la STS, 3 a , 12.7.2007 (ROJ STS 5230/2007), el tribunal revocó la resolución anterior
por la Sala de instancia." (pérdida de oportunidad). y concedió una indemnización a la familia de un paciente que murió, con el argumento
Nota: Esta tabla incluye solamente casos en los que el Tribunal Supremo concedió una indem- de que el daño indemnizable era la «pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento
nización (por ejemplo, los casos en los que los tribunales inferiores concedieron una indem- médico adecuado». Mientras que en el primer caso hay un uso explícito de la probabili-
nización y el Tribunal Supremo confirmó la sentencia no están incluidos) *casos en los que el dad de supervivencia, en el segundo caso no se hace referencia alguna a dicho elemento.
Tribunal Supremo aumentó la cuantía. En definitiva, ¿qué es lo que importa a los tribunales al fijar la indemnización en los
casos que resultaron en la muerte del paciente? No es fácil llegar a una respuesta directa-
Tal y como muestra la tabla 5, el Tribunal Supremo optó por conceder una cuantía mente, teniendo en cuenta que los tribunales no siempre revelan su línea de razonamien-
indemnizatoria global considerando casos similares (por ejemplo, en la STS, 3 a , 31.3.2009 to, como se describió anteriormente. Además, los tribunales no siguen en los distintos
(ROJ STS 1583/2009) y en la STS, 3 a , 9.3.2010 (ROJ STS 1266 / 2010)), o el daño su- casos una metodología coherente para la concesión de indemnizaciones. La edad parece
frido, la situación familiar y la edad del paciente (en esencia, la mayoría de las decisiones ser una variable importante, recibiendo los adultos, en media, una indemnización mayor
restantes). Es interesante observar la similitud entre las cuantías indemnizatorias concedi- que los niños y los ancianos. En otras palabras, parece que la indemnización aumenta con
das por el Tribunal Supremo en algunos casos. Por ejemplo, se concedieron 360.607,26 la edad hasta un cierto valor, y luego disminuye. Sin embargo, no está claro a qué edad
euros a las familias de los fallecidos con edades comprendidas entre 31 y 39 años de edad, comienza a disminuir la indemnización. En cualquier caso, de acuerdo con los haremos,
casados, y con un niño. Se concedieron 180.000 euros a la familia de tres pacientes: al la indemnización por muerte es menor si la víctima tiene más de 65 años de edad (y aún
paciente de 56 años de edad y una hija, al feto que se hallaba prácticamente al final del menor si la víctima tiene más de 80 años de edad). Además, y a pesar de que la compo-
período de gestación, y al paciente que era una mujer adulta con esposo y tres hijos. sición familiar es generalmente mencionada por los tribunales, no existe evidencia de
Teniendo en cuenta que los tribunales no conceden una indemnización superior a la que el Tribunal Supremo concede una indemnización mayor a las familias más grandes.
solicitada, no es posible saber si el Tribunal Supremo hubiera otorgado indemnizaciones
más altas en algunos casos (por ejemplo, STS, I a , 19.5.2006 (ROJ STS 3318/2006); STS,
3 a , 20.6.2006 (ROJ STS 4680/2006); STS, 3 a , 4.7.2007 (ROJ STS 5177/2007); and STS, 4. CONCLUSIONES
3 a , 9.3.2010 (ROJ STS 1266/2010)).
La cuantía indemnizatoria más alta entre los casos que llegan al Tribunal Supremo Este trabajo tiene como objetivo aclarar cómo los tribunales conceden indem-
fue fijada por el TSJ de Las Palmas de Gran Canaria, Sala de lo C-A, 29.5.2003 (ROJ nizaciones a las víctimas de negligencia médica en España, en particular con res-
382 El daño moral y su cuantificación Daño moral derivado de lesiones 383

pecto al daño moral. Por ello, se han analizado resoluciones del Tribunal Supremo 5. TABLA D E RESOLUCIONES
desde el 2006 hasta el 2010. El análisis efectuado da lugar a distintas conclusiones.
Teniendo en cuenta que los tribunales tienen acceso a las decisiones de los tri- Sala y fecha Magistrado Ponente
bunales inferiores, sorprende de alguna manera la falta de uniformidad en lo que a
respecta al cálculo de los daños en general, y del daño moral en particular. La falta STS, 3 , 21.2.2006 Octavio Juan Herrero Pina
de uniformidad se observa con respecto al importe de la indemnización y la meto- STS, I a , 18.5.2006 José Antonio Seijas Quintana
dología utilizada para llegar a ese valor. Además, la falta de uniformidad es también
a
notable con respecto a los tipos de daños no patrimoniales que los tribunales con- STS, I , 19.5.2006 Román Garcia Várela
sideran. Por esta razón, el análisis presentado aquí se refiere al daño moral en un STS, 3 a , 20.6.2006 Enrique Lecumberri Martí
sentido amplio.
a
Vale la pena mencionar que la falta de uniformidad parece ser particularmente rele- STS, 3 , 19.2.2007 Margarita Robles Fernández
vante en las resoluciones de los tribunales inferiores. De hecho, cada vez que el Tribunal STS, 3 a , 28.2.2007 Agustín Puente Prieto
Supremo calcula la indemnización por casos de negligencia médica, la coherencia y
consistencia entre los resultados obtenidos aumenta. Por ejemplo, el Tribunal Supremo STS, 3 a , 28.2.2007 Agustín Puente Prieto
no suele utilizar los haremos para calcular los daños. Por otra parte, no concede indem- a
STS, I , 6.3.2007 José Antonio Seijas Quintana
nizaciones per diem, sólo pagos únicos. Además, también parece estar interesado en la
concesión de indemnizaciones similares en casos comparables. Estas diferencias entre el STS, 3 a , 7.3.2007 Margarita Robles Fernández
Tribunal Supremo y las decisiones de los tribunales inferiores se mantienen a pesar de a
STS, 3 , 14.3.2007 Margarita Robles Fernández
que las decisiones del Tribunal Supremo están ampliamente disponibles (y los tribunales
inferiores pueden tener fácil acceso a las mismas). STS, 3 a , 15.3.2007 Margarita Robles Fernández
En cierto modo, el enfoque adoptado por los tribunales al conceder indemnizacio-
STS, I a , 17.4.2007 Vicente Luís Montes Penadés
nes puede funcionar como un escudo de protección frente las potenciales críticas: aun-
que una crítica válida es la falta de uniformidad en las decisiones, es más difícil ir más allá a
STS, 3 , 10.5.2007 Margarita Robles Fernández
ya que los tribunales no siempre dan a conocer los cálculos realizados. Precisamente por
esta razón, la comparación de las resoluciones y las cuantías indemnizatorias concedidas STS, 3 a , 27.6.2007 Margarita Robles Fernández
no es una tarea fácil. a
STS, 3 , 27.6.2007 Agustín Puente Prieto
¿Qué podría explicar las diferencias en las cuantías indemnizatorias resultantes
de los casos conocidos por el Tribunal Supremo? Una posibilidad es que los tri- STS, 3 a , 4.7.2007 Agustín Puente Prieto
bunales conceden mayores indemnizaciones en función del nivel de negligencia, STS, I a , 6.7.2007 José Antonio Seijas Quintana
que es una variable no fácilmente observable al menos en las propias decisiones a
judiciales. Por lo tanto, no es posible confirmar o rechazar esta posibilidad con la 1 STS, 3 , 12.7.2007 Margarita Robles Fernández
información disponible a partir de las resoluciones. Si los tribunales razonaran de 1 STS, I a , 19.7.2007 Román García Várela
este modo, el daño moral funcionaría como una especie de castigo. Otra opción es
a
que los tribunales inferiores topan con dificultades en el cálculo de las indemni- 1 STS, 3 , 25.9.2007 Margarita Robles Fernández
zaciones, aunque puedan fácilmente tener acceso a las resoluciones anteriores del STS, 3 a , 16.10.2007 Margarita Robles Fernández
Tribunal Supremo. Además, también podría darse el caso de que los tribunales no
tuvieran como objetivo conceder indemnizaciones similares para casos similares 1 STS, 3 a , 2.11.2007 Octavio Juan Herrero Pina
(equidad horizontal), sino que en puridad están más preocupados por otros crite- a
1 STS, 3 , 12.11.2007 Margarita Robles Fernández
rios, como indemnizar a las víctimas de negligencia médica de una manera justa
para ese caso. El propósito de este trabajo no es valorar la mejor manera de com- 1 STS, I a , 23.11.2007 Encarnación Roca Trias
pensar a las víctimas de negligencia médica. Sin embargo, un sistema en el cual los a
1 STS, 3 , 28.11.2007 Agustín Puente Prieto
tribunales optan por diferentes metodologías puede dar lugar a diferentes resultados
al fijar una indemnización, y ello añade imprevisibilidad al derecho de daños. Esta 1 STS, 3 a ,l 1.12.2007 Octavio Juan Herrero Pina
situación debería generar un fuerte debate, especialmente con respecto a los daños
1 STS, 3 a , 4.6.2008 Agustín Puente Prieto
no patrimoniales, teniendo en cuenta su importancia en los casos de negligencia
médica y la dificultad de ser cuantificados.
384 El daño moral y su cuantijicación Daño moral derivado de lesiones 385

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 CAPÍTULO IV

Daño moral por falta de consentimiento informado

Dra. Sonia RAMOS GONZÁLEZ 1

Profesora Agregada interina de Derecho Civil (Universitat Pompeu Fabra)

Sumario: 1. BASES DE LA INFRACCIÓN DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO: SUPUESTOS

DE HECHO, FUNDAMENTO LEGAL Y BIENES JURÍDICOS PROTEGIDOS. 2 . RELACIÓN DE
CAUSALIDAD Y DAÑO INDEMNIZABLE. 3 . INJURY-CAUSATION Y DECISION-CAUSATION. 4 .
TIPO DE DAÑO INDEMNIZABLE. 4.1. Todo o nada: indemnización del daño corporal o ausencia
de daño resarcible. 4.2. Doctrina de la pérdida de oportunidad. 4.3. Daño moral asociado a
la infracción del principio de autonomía decisoria del paciente y a la lesión del derecho a su
integridad física. 5. LEGITIMACIÓN DE LOS FAMILIARES DEL PACIENTE. 6. CONCLUSIONES. 7.
TABLA DE RESOLUCIONES. 8. BIBLIOGRAFÍA.

1. B A S E S D E LA INFRACCIÓN DEL CONSENTIMIENTO I N F O R M A D O :

SUPUESTOS D E H E C H O , F U N D A M E N T O LEGAL Y BIENES JURÍDICOS
PROTEGIDOS

Los supuestos de responsabilidad civil que analizamos en este capítulo son el del
paciente a quien el médico practica un tratamiento médico que aquél no ha tenido la
oportunidad de aceptar, así como el del paciente que, como consecuencia de un trata-
miento médico consentido, sufre un daño corporal grave sobre el cual el médico no le
había informado. El paciente tiene en ambos casos una pretensión de daños, mediante la
cual reclama una indemnización por los daños derivados del tratamiento no consentido

1. La actualización del presente capítulo se ha realizado en el marco del proyecto de investigación

«El análisis de los remedios en el derecho patrimonial y de la persona» (DER 2013-47560-R, prorrogado a
2017), financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad.
 Daño moral por falta de consentimiento informado 391
390 El daño moral y su cuantijicación

sica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de

o de la falta o insuficiencia de información sobre los riesgos típicos del tratamiento. Tam-
información y documentación clínica4 - e n adelante, Ley 41/2002- refuerza la exigen-
bién puede suceder que el paciente sume a esta pretensión indemnizatoria otra basada en
cia general del Código Civil por razones derivadas de la asimetría de información que
un error de diagnóstico o en un tratamiento médico practicado de manera negligente.
caracteriza la relación médico-paciente y por la trascendencia de las relaciones médicas.
Lo que no está claro en derecho español es, como veremos, si el daño asociado a la falta
Esta ley especial regula los presupuestos del consentimiento informado: la capacidad,
de consentimiento o a la desinformación del paciente debe tratar de compensar la lesión del
los sujetos y la forma del consentimiento, la forma de transmitir la información, su con-
derecho a autonomía en el ámbito médico como lesión autónoma y distinta de la del daño
tenido, así como las excepciones tanto a la necesidad de obtener el consentimiento del
físico derivado del tratamiento médico. Si fuera así, como sostiene una línea jurisprudencial
paciente como de informarle 5 .
del Tribunal Supremo, la indemnización debida al paciente que acreditara un error médico
Es pacífico que la exigencia de consentimiento informado trata de proteger el prin-
y, además, una infracción del consentimiento informado cubriría no sólo el daño físico
cipio de autonomía de la persona en el ámbito médico (art. 2 Ley 41/2002) 6 , pues el
derivado del tratamiento, sino, adicionalmente, un perjuicio distinto, de difícil concreción.
paciente ha de poder tomar una decisión informada acerca de si aceptar o rechazar el tra-
Algunas sentencias asocian este perjuicio a un supuesto daño moral por la desinformación
tamiento propuesto, y, conforme a doctrina del Tribunal Constitucional reconocida en la
misma, otras a la lesión del derecho de autonomía del paciente y otras a una pérdida de la
Sentencia núm. 37/2011, 28.3.2011 (BOE núm. 101, 28.4.201 l,pág. 46), esta exigencia
oportunidad equiparable a la que la jurisprudencia aplica en casos de errores o retrasos en el
tiene, en último término, relevancia constitucional porque, como con el consentimiento
diagnóstico o tratamiento médicos (pérdida de oportunidad terapéutica). N o son muchos
informado el paciente autoriza al profesional médico a actuar sobre su cuerpo y legiti-
los casos en los que el Tribunal da por acreditada esta doble infracción.
ma la intervención médica 7 , está protegiendo el derecho fundamental a la integridad
A favor de indemnizar al paciente por ambos conceptos de manera separada se pro-
física del paciente (art. 15 CE). A pesar de lo anterior, el Tribunal Constitucional rechaza
nuncia la STS, 3 a , 26.3.2012, en la que el Tribunal concedió 60.000 euros por la falta de
pronunciarse sobre las consecuencias indemnizatorias derivadas de esta infracción, pues
información y un millón de euros por la atención médica negligente que contribuyó al
declara: «ésta es una cuestión de legalidad ordinaria cuya apreciación es labor exclusiva
fallecimiento del paciente (o la STS, 3 a , 20.9.2005). En contra, en cambio, puede verse
de los órganos de la jurisdicción ordinaria en el ejercicio de la función que les atribuye
la STS, I a , 21.12.2006, que confirma la cuantía única establecida por la SAP de 357.316
el art. 117.3 CE» (FD 2 o ).
euros por los daños físicos causados en un caso en el que concurre una doble negligencia
La Sentencia 37/2011 resolvió un recurso de amparo contra la SAP que había des-
médica, durante el postoperatorio, y en la información facilitada al paciente; o la SAP
estimado la reclamación de responsabilidad civil de un paciente por la pérdida de fun-
Ciudad Real, Sec. I a , 30.11.2009, según la cual el daño derivado de la desinformación
cionalidad de su mano derecha, causada por un cateterismo que le habían practicado en
sobre el riesgo de infección inherente a una operación de implantación de prótesis ma-
el brazo 8. En el procedimiento judicial se discutía principalmente si la información
marias y el daño derivado del mal control de la infección que efectivamente se produjo
es el mismo y se concreta en los perjuicios personales y patrimoniales asociados a las
cicatrices que le quedaron a la paciente, valorados en 40.800,54 euros.
Para resolver estos supuestos hay que poner en relación los artículos 1902 y ss. y
pp. 1321-1379.
1101 y ss. C C con el régimen sobre deberes de información del profesional médico y de 4. Hay que tener en cuenta las respectivas leyes autonómicas dictadas sobre la materia. En Cataluña:
obtención del consentimiento del paciente, previsto en las reglas generales sobre los con- Ley 21/2000, de 29 de desembre, sobre els drets d'informació concernent la salut i rautonomia del pacient,
tratos, como los arts. 1261 y 1262 CC, que suponen la exigencia connatural al concepto i la documentació clínica.
de contrato de que el consentimiento se proyecte sobre su objeto 2. Y, con más detalle, 5. Pablo SALVADOR CODERCH (Ed.), Carlos GÓMEZ LIGÜERRE, Sonia RAMOS GONZÁLEZ, Antoni R U B Í
en la legislación especial médico-sanitaria 3 . La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, bá- PUIG, Mireia ARTIGOT GOLOBARDES, Rosa MILÁ RAFEL, Alvaro LUNA YERGA, Antoni TERRA IBÁÑEZ, Marc-
Roger LLOVERÁS FERRER, El remedio indemnizatorio en el derecho español de daños. Análisis, aplicación e instrumentos
comparados, 5 a ed., 2016, InDret, pp. 276 -277. En estas páginas se plantean las consecuencias prácticas de la
regla del art. 5.4 Ley 41/2002, conforme a la cual el médico puede obviar la información si cree que puede
resultar contraproducente para la salud del paciente. En particular, si la regla puede justificar la práctica social
2. Los deberes que corresponde al médico de información al paciente y de obtención del consenti- en nuestra cultura de no informar a pacientes afectados por enfermedades graves o terminales que ignoran
miento informado se configuran en derecho español como obligaciones legales, aplicables en los supuestos su condición, incluso cuando van a ser objeto de intervenciones de mucha entidad.
de culpa contractual y extracontractual (STS, I a , 31.3.2004). Además, la jurisprudencia suele plantear y re-
6. Art. 12 Código de Deontología Médica dictado por el Consejo General de Colegios Oficiales de
solver este tipo de casos en el ámbito de la responsabilidad extracontractual.
Médicos, Julio de 2011: «El médico respetará el derecho del paciente a decidir libremente, después de recibir
3. Para un estudio sobre la regulación de los deberes de información y de obtención del consenti- la información adecuada, sobre las opciones clínicas disponibles. Es un deber del médico respetar el derecho
miento, que no será objeto de análisis en este capítulo, puede verse: Andrés DOMÍNGUEZ LUELMO, Derecho del paciente a estar informado en todas y cada una de las fases del proceso asistencial. Como regla general, la
sanitario y responsabilidad médica. Comentarios a la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, sobre derechos del paciente, información será la suficiente y necesaria para que el paciente pueda tomar decisiones».
información y documentación clínica, 2a ed., Lex Nova,Valladolid, 2007. Una comparación entre el derecho es-
7. Jordi RIBOT IGUALADA se refiere a la idea del consentimiento-legimitación y limita esta idea a los
pañol y la propuesta de regulación del contrato de servicios médicos en el Draft Common Frame ofReference
tratamientos médicos realizados sin el consentimiento del paciente, en «La responsabilidad civil por falta de
(Outline edition, Sellier. European Law Publishers, 2009) puede consultarse en: Sonia RAMOS GONZÁLEZ, consentimiento informado», Revista de Derecho Privado, núm. 6, nov.-dic. 2007, pp. 29-62, 33-34.
«Servicios médicos» (Capítulo 8), en Antoni VAQUER ALOY, Esteve BOSCH CAPDEVILA, María Paz SÁNCHEZ
8. El 4.9.2005 el actor ingresó de urgencias en la ClínicaVicente San Sebastián (Bilbao) por presentar
GONZÁLEZ, Derecho Europeo de Contratos, Libros II y IV del Marco Común de Referencia, tomo II,Atelier, 2012,
392 El daño moral y su cuantijicación
suministrada al paciente con motivo de un primer cateterismo realizado 10 años antes
era suficiente para cumplir las exigencias del consentimiento informado y si concurrió
en el caso un «riesgo inmediato grave» para la salud del paciente que hubiera justificado
la omisión de información durante el segundo cateterismo (art. 9.2.b Ley 41/2002) 9 . El
actor alegó en la demanda de amparo que las sentencias de instancia vulneraban el art. 14
CE (derecho a la tutela judicial efectiva) y los arts. 15 y 17.1 CE (derechos a la integri-
dad física y moral y a la libertad), en relación con el art. 8 Ley 41/2002 (obligación del
médico de obtener el consentimiento informado del paciente), dado que no concurría
riesgo grave e inmediato para la vida y, además, existió un lapso de tiempo suficiente en-
tre el ingreso y la intervención como para que se le proporcionara la información sobre
el procedimiento y su autorización al mismo.
El T C entró a conocer de la demanda de amparo porque otorgó relevancia constitu-
cional a la cuestión de la infracción del consentimiento informado por la vía de consi-
derar que afectaba a los derechos a la integridad física y moral del paciente (art. 15 CE):
«[E]l consentimiento del paciente a cualquier intervención sobre su persona es algo
inherente, entre otros, a su derecho fundamental a la integridadfísica,a la facultad que éste
supone de impedir toda intervención no consentida sobre el propio cuerpo, que no puede
verse limitada de manera injustificada como consecuencia de una situación de enferme-
dad (...) [L]a manifestación más importante de los derechos fundamentales que pueden
resultar afectados por una intervención médica: la de decidir libremente entre consentir
el tratamiento o rehusarlo (...) La información previa, que ha dado lugar a lo que se ha
venido en llamar consentimiento informado, puede ser considerada, pues, como un pro-
cedimiento o mecanismo de garantía para la efectividad del principio de autonomía de
la voluntad del paciente y, por tanto, de los preceptos constitucionales que reconocen
derechos fundamentales que pueden resultar concernidos por las actuaciones médicas,
y, señaladamente, una consecuencia implícita y obligada de la garantía del derecho a la
integridad física y moral, alcanzando así una relevancia constitucional que determina que
su omisión o defectuosa realización puedan suponer una lesión del propio derecho fun-
damental» (FD 5o).
dolor precordial y, al día siguiente, fue sometido a un cateterismo cardíaco diagnóstico, siendo la vía de abor-
daje el brazo derecho. Esta prueba permitió detectar una lesión grave en una arteria coronaria que se trató
de manera óptima. Sin embargo, tras la intervención, el paciente perdió la funcionalidad total de la mano
derecha como consecuencia del cateterismo. Ninguno de los médicos que atendieron al paciente le informó
sobre los riesgos del cateterismo ni sobre las vías alternativas para la práctica del mismo. El paciente demandó
a la Agrupación Mutual Aseguradora, compañía aseguradora de la responsabilidad civil de los médicos que
realizaron la intervención, y reclamó 121.392 euros por el daño físico asociado a la pérdida de funcionalidad
de la mano, los gastos de rehabilitación y la necesidad de ayuda de otra persona para su vida cotidiana.
9. El JPI desestimó la demanda porque «el padecimiento que llevó a urgencias al demandante, el h e -
cho de haber tenido años antes una intervención del mismo tipo y la urgencia relativa a la intervención, sin
dejar de lado su edad, llevan a considerar que realmente no se ha privado al demandante de una información
esclarecedora previa al consentimiento que dé lugar a la procedencia de ser indemnizado» (Antecedente 2 c
STC). La AP confirmó la SJPI: el paciente «ya había sufrido otra intervención de igual naturaleza (...) además
la prueba se realizó (...) en un momento en el que existía riesgo vital (...)» (Antecedente 2 d. STC).
Daño moral por falta de consentimiento informado 393
2. R E L A C I Ó N D E CAUSALIDAD Y D A Ñ O INDEMNIZABLE
En el Common Law de los distintos estados de los Estados Unidos de América uno
de los temas más analizados en materia de informed consent es cómo debe configurarse
la relación de causalidad entre la desinformación y el resultado final, pero allí no se ha
planteado cuál debe ser el daño indemnizable. El único daño real producido es el daño
corporal derivado del tratamiento médico y este sirve de base para determinar la poten-
cial indemnización a la que tendría derecho la víctima, si se considera acreditado que,
dadas las circunstancias del caso, con toda la información relevante habría rechazado el
tratamiento 10. El derecho de daños tiene como finalidad compensar daños ciertos y no
sancionar la infracción de derechos subjetivos.
En derecho español, en cambio, la jurisprudencia, con carácter general, no ha abor-
dado suficientemente el problema de la causalidad n y, en cambio, ha planteado tesis
diversas sobre la cuestión del daño derivado de la falta de información. En particular,
la jurisprudencia está de acuerdo en que la indemnización en casos de infracción del
consentimiento informado «no tiene que coincidir necesariamente con la que corres-
pondería al daño o lesión causado por la intervención, es decir, a la materialización o
cristalización del riesgo típico» y «desde esta perspectiva [cabe] moderar la suma indem-
nizatoria aplicando el art. 1103 C C por no deber equipararse la intensidad de la culpa
derivada de una mala praxis en la intervención a la que comporta la omisión o insufi-
ciencia de información sobre un riesgo típico» (STS, I a , 30.6.2009, con cita de las SSTS,
I a , 10.5.2006 y 21.12.2006). Además, existen dos tesis jurisprudenciales principales acer-
ca de la calificación del daño: un grupo de sentencias destaca que el daño indemnizable
se concreta en la privación del derecho a decidir o en un daño moral autónomo, y otro
grupo de sentencias considera que el paciente tiene derecho a una parte del daño físico
sufrido, que será proporcional a la probabilidad de que hubiera rechazado el tratamiento.
Por diversos motivos, una buena manera de plantear los problemas asociados a la
responsabilidad civil por la infracción del consentimiento informado es desde la relación
de causalidad entre la desinformación y el daño final, único daño tangiblemente identifi-
cable. Es evidente que esta relación sólo puede plantearse en el terreno de la imputación
objetiva12 y presenta la dificultad de integrar un juicio hipotético sobre la decisión que
el paciente hubiera tomado de haber obtenido toda la información relevante.
El Tribunal Supremo no ha abordado directamente esta cuestión, excepto en los
casos de wrongful birth o de omisiones o errores de diagnóstico en supuestos de recién
nacidos que presentan malformaciones que debieron ser detectadas durante la gestación.
El Tribunal Supremo ha calificado el debate sobre si los padres hubieran decidido inte-
rrumpir el embarazo de haber conocido la condición del feto como un debate «estéril,
10. Peter H . SCHUCK, «Rethinking Informed Consent», Yak Law School Faculty Scholarship Series, Paper
2765, p. 918: http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/2765; Yak Law Journal, vol. 103,1994, p. 925.
11. R I B O T IGUALADA, 2007, cit., p. 37.
12. Ricardo DE ÁNGEL YÁGÜEZ, «Consentimiento informado: algunas reflexiones sobre la relación de
causalidad y el daño», 2 o Congreso de la Asociación Española de Abogados especializados en responsabilidad
civil y seguro. Granada, 14 de noviembre de 2002. http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/2006/Yaguez.
pdf; R I B O T IGUALADA, 2007, cit., pp. 42-43.
394 El daño moral y su cuantijicación
fundado en simples y absurdas especulaciones, que no hacen más que añadir una cierta
complejidad probatoria, porque carece de una respuesta cierta y ofrece un curso causal
inseguro o simplemente especulativo». Se trata, además, de «una opción [la de interrup-
ción del embarazo] que no es posible obtener con absoluta seguridad de haber dispuesto
de toda la información que fue omitida, puesto que depende sólo de la voluntad de la
mujer y responde a criterios de lo más variados» [STS, I a , 21.12.2005] 13 .
Sin embargo, la causalidad en derecho de daños no exige una certeza absoluta, sino
que la jurisprudencia del TS admite un grado de «razonable probabilidad cualificada»
en la reconstrucción procesal de la relación causal14 y, además, aplica la doctrina de la
pérdida de oportunidad en casos de incertidumbre sobre el modo en el que los acon-
tecimientos se hubieran sucedido de haber sido diligente el demandado (pérdida de
oportunidad terapéutica)15.
En este sentido, si la información exigible al profesional médico es aquella que ha
de permitir al paciente decidir si acepta o rechaza el tratamiento médico sugerido o si
prefiere someterse a otro alternativo, y si el profesional omite una parte de esta informa-
ción, es razonable derivar que la conducta negligente del médico ha contribuido a que
el paciente acepte el tratamiento 16. El Prof. De Ángel Yágüez es contundente también
en la afirmación de que «el punto de partida (...) es el de que al médico que incurre en
culpa en el deber de información le es objetivamente imputable el daño experimentado
por el paciente»17.
La cuestión sobre si imputarle todo o parte del daño dependerá del grado de proba-
bilidad de que el paciente hubiera rechazado el tratamiento: sólo si fuera altamente pro-
bable que cualquier paciente en el lugar del actor hubiera rechado el tratamiento, por ser
este innecesario y por conllevar riesgos muy graves, por ejemplo, cabría imputarle la to-
talidad del daño al profesional médico. En casos menos claros, en los que existiera incer-
tidumbre sobre la decisión que el paciente hubiera tomado de haber sido correctamente
informado, la doctrina de la pérdida de oportunidad - d e evitar el daño- podría ser un
expediente válido para construir la relación de causalidad y la pérdida se cuantificaría
mediante una regla de responsabilidad proporcional a la probabilidad de haber rechazado
el tratamiento y de haber evitado el daño final.Valorar ese grado de probabilidad es una
cuestión difícil, pero no más que la de valorar el daño moral.
Vincular la indemnización por falta de consentimiento y por infracción del deber de
información a la causación de un daño físico y al valor de este último presenta la ventaja
de contar con una base de cálculo, el valor del daño físico causado y de los perjuicios per-
sonales y patrimoniales que se deriven, valor que está cuantificado, además, en el sistema
legal de valoración de daños causados en accidentes de circulación.
13. En una primera jurisprudencia la Sala I a del TS había negado la relación de causalidad: SSTS
4.2.1999 y 7.6.2002.
14. En el ámbito médico, véase, por ejemplo, la STS, I a , 3.7.2013, que resuelve un caso de wrongful birth.
15. Clara Isabel ASÚA GONZÁLEZ, Vérdida de oportunidad en la responsabilidad sanitaria, Thomson-
Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2008, p. 99.
16. Al menos, señala el Prof. RIBOT, es «congruente suponer que la falta de esa información (...) suscita
dudas sobre qué hubiera hecho el paciente debidamente informado» (RIBOT IGUALADA, 2007, cit., p. 42).
17. D E ÁNGEL YÁGÜEZ, 2002, cit., p. 33.
Daño moral por falta de consentimiento informado 395
La tesis jurisprudencial del Tribunal Supremo que califica el daño asociado a la falta
de información como un daño moral separado del daño físico o como la lesión del de-
recho a la autodeterminación del paciente no tiene en cuenta el problema de la imputa-
ción objetiva del daño final al profesional médico y fija una cantidad a tanto alzado para
valorar el daño moral, que es hasta la fecha muy variable en función de las circunstancias
del caso. De la sentencias conultadas se deducen algunas pautas para valorar el daño, que
incluyen la edad de la víctima, la gravedad de la secuela y la probabilidad del riego.
3. INJURY-CAUSATION Y DECISION-CAUSATION
Como queda de manifiesto en los supuestos de hecho descritos en el primer apar-
tado, la infracción del consentimiento informado puede presentar dos modalidades: a) el
profesional médico no obtiene del paciente el consentimiento necesario para legitimar la
intervención médica y no concurre ninguna situación de urgencia que justifique la falta
de cosentimiento, o b) el médico no informa sobre algún o algunos riesgos inherentes
al tratamiento, pero el paciente acaba consientiendo el tratamiento propuesto de manera
libre, aunque sin la información adecuada.
En la doctrina española, el Prof. RIBOT IGUALADA ya se había fijado en esta distin-
ción para destacar que en casos de falta o insuficiente información, como no puede
afirmarse que el médico actúe contra la voluntad del paciente, no es posible prescindir
de la prueba de la relación de causalidad entre la infracción del médico y el daño final
para imputarle al demandado todos los daños derivados del tratamiento. En cambio, en
el primer supuesto, como el consentimiento tiene la función de legitimar o autorizar la
actuación del profesional médico, es posible imputar a la infracción todos los perjuicios
vinculados al tratamiento médico sin necesidad de realizar una valoración adicional sobre
la causalidad18.
Esta distinción ha sido muy analizada en Estados Unidos y, en particular, tiene con-
secuencias importantes en lo relativo a la prueba de la causalidad que se exige en una
modalidad o en otra para que la víctima o sus familiares vean estimada la pretensión de
daños. Si se trata de un caso de falta de obtención del consentimiento informado, las j u -
risdicciones norteamericanas suelen resolver el caso mediante el tort de battery o assault.
De acuerdo con este tort, es un acto ilícito tocar a una persona sin su consentimiento y si
se derivan daños, la víctima tiene una pretensión resarcitoria por todos los daños que se
deriven. Por lo tanto, la constatación de la infracción y el derecho al resarcimiento sólo
exigen la prueba de la relación de causalidad entre el tratamiento médico y el daño físico,
siendo irrelevante si el paciente hubiera consentido o no la intervención, esto es, si puede
acreditarse una relación de causalidad entre la infracción y el daño finalmente causado 19.
La primera decisión judicial que se cita como el origen del desarrollo de la doctrina
del consentimiento informado resolvía un caso de intervención de histerectomía no
consentida por el paciente y fue resuelta como una acción de assault o battery por el Juez
18. R I B O T IGUALADA, 2007, cit., p. 34.
19. James A. HENDERSON, JR., Richard N. PEARSON, Aaron D.TWERSKI, The Torts Process, 6th ed., Aspen
Publishers, New York, p. 57.
396 El daño moral y su cuantificación
Benjamín Cardozo: «Every human being of adult years and sound mind has a right to
determine what shall be done with his own body; and a surgeon who performs an ope-
ración without his patient's consent commits an assault, for which he is Hable in damages»
(Schloendorff v. New York Hospital, 105 North Eastern Repórter 92 (Court of Appeals of
N.Y. 1914) 20.
En cambio, si la pretensión de daños está basada en la falta o insuficiencia de infor-
mación sobre riesgos relevantes de la intervención, el US Common Law reconoce al pa-
ciente una acción basada en negligencia y suele exigir la prueba de una doble relación de
causalidad: por un lado, aquella que media entre la intervención médica y el daño físico
al paciente sobre cuya ocurrencia el paciente no fue informado (Injury-Causation) y, por
el otro, la prueba de que el paciente habría rechazado el tratamiento de haber conocido
el riesgo de daño (Decisión-Causation)21.
Una cuestión muy discutida en las jurisdicciones norteamericanas es si la prueba de
esta segunda relación de causalidad (Decisión-Causation) debe basarse en un criterio obje-
tivo o subjetivo. La sentencia de referencia en materia de infracción del consentimiento
informado es Canterbury v. Spence [464 E2d 772 (D.C. Cir. 1972], que resuelve un caso
en el que el cirujano no informó al paciente del riesgo del 1% de parálisis asociado a la
intervención de laminectomía para reducir o eliminar el dolor de espalda. En el caso, el
tribunal rechazó el criterio subjetivo, basado en el testimonio del paciente, y propuso un
criterio objetivo basado en la decisión que una persona razonable, en la posición del pa-
ciente, habría tomado si hubiera sido informada de todos los riesgos relevantes asociados
a la intervención 22 . El tribunal de primera instancia desestimó la demanda y en apela-
ción, el Tribunal devolvió las actuaciones al tribunal de instancia para que se pronunciara
sobre la cuestión del consentimiento informado. En el nuevo proceso, la demanda fue
desestimada y el tribunal de apelación confirmó el pronunciamiento [509 E2d 537 (D.C.
Cir. 1975)]. Siguiendo el test objetivo de Canterbury, muchas jurisdicciones legislaron so-
bre consentimiento informado, con frecuencia a requerimiento de compañías de seguro
y organizaciones médicas 23 .
En el derecho español de daños, la única prueba en materia de causalidad que suelen
exigir los jueces y tribunales al paciente o a sus familiares es la que media entre la actua-
ción sanitaria y el daño físico que supone la materialización del riesgo sobre el que fue el
paciente no fue informado y, a diferencia de Estados Unidos, la estimación de la demanda
no depende de que el paciente pruebe que, de haber obtenido la información adecuada,
habría rechazado el tratamiento.
Para que la infracción de los deberes de información sea relevante a efectos de la res-
ponsabilidad civil del profesional la jurisprudencia española exige que exista una relación
de causalidad entre la actuación sanitaria y el daño físico que supone la materialización
20. Consultado en Janet L. DOLGIN, «The Legal Development of the Informed Consent Doctrine:
Past and Present», Cambridge Quarterly of Healthcare Ethics, vol. 19, núm. 1,2010, pp. 97-109: http://ssrn.com/
abstract= 1625306
21. Margaret A. BERGER y Aaron D.TWERSKI, «Uncertainty and Informed Choice: Unmasking Dau-
bert», Michigan Law Review, vol. 104, núm. 2, 2005, p. 270; Richard A. EPSTEIN, Cases and Materials on Torts,
9th ed.,Wolter Kluwer, Aspen Publishers, New York, 2008, p. 250.
22. EPSTEIN, 2008, cit., p. 251.
23. EPSTEIN, 2008, cit., p. 258; Peter H. SCHUCK, 1994, cit., p. 918.
Daño moral por falta de consentimiento informado 397
de aquel riesgo. Esta parece ser la posición mayoritaria de la jurisprudencia delTS, sinte-
tizada en expresiones como que «si el resultado de esta intervención [ha] sido favorable,
mejorando notablemente el estado de salud de la paciente, entonces la omisión o insufi-
ciencia de la información previa [es] irrelevante» (STS, I a , 30.6.2009) o «siendo el daño
presupuesto fundamental para la indemnización, sin él la omisión del deber de informar
al paciente sobre las consecuencias y riesgos que pudieran derivarse de la intervención,
no pasa de ser una mera infracción de los deberes profesionales, sin otras consecuencias
en el ámbito de la responsabilidad civil demandada» (STS, I a , 21.12.2006). En el mismo
sentido, véase la STS, I a , 10.5.2006 (la falta de información no es «per se» una causa de
resarcimiento pecuniario no da lugar a una indemnización si no hay un daño derivado,
evitable de haberse producido). Sin embargo, las posiciones doctrinales sobre este extre-
mo son dispares24.
En este último caso, el hijo de la actora fue intervenido para extirpar un tumor be-
nigno del peroné y como consecuencia de la intervención, considerada como necesaria
-dada la alta posibilidad de que la tumoración se convirtiera en maligna-y el único tra-
tamiento posible, resultó lesionado el nervio ciático poplíteo. La actora, que autorizó la
intervención como representante del menor, no fue informada de la posibilidad de este
resultado y recibió, por este motivo, una indemnización de 30.000 euros.
La Sala 3 a del TS también ha exigido la producción de un daño físico para que nazca
la pretensión indemnizatoria: «la falta del derecho a la información del paciente consti-
tuye en todo caso una mala praxis ad hoc, pero que no da lugar a responsabilidad patri-
monial y a la consiguiente indemnización si del acto médico no se deriva daño alguno
para el recurrente» (STS, 3 a , 2.10.2012) o «la indemnización no depende de que el acto
médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la
24. A favor de la exigencia de daño físico para empezar a hablar de derecho a indemnización, véase
Lourdes BLANCO PÉREZ RUBIO, «El daño moral y su indemnización por falta de consentimiento informado»,
Revista de Derecho Privado, núm. 2, marzo-abril 2014, pp. 3-40, p. 31; también Julio César GALÁN CORTÉS,
«Cuestiones actuales en Responsabilidad civil médico-sanitaria (daño desproporcionado, aplicación de la
normativa de consumo, consentimiento informado y responsabilidad de las aseguradoras de asistencia sani-
taria) », en Mariano José HERRADOR GUARDIA (Dir.), Derecho de daños, Thomson-Reuters, Aranzadi, Cizur
Menor (Navarra), 2013, pp. 613-640; y RIBOT IGUALADA, aunque este autor limita esta exigencia a los casos
de infracción del deber de información («La responsabilidad civil por falta de consentimiento informado»,
Revista de Derecho Privado, núm. 6, nov.-dic. 2007, pp. 29-62, p. 57): «sólo en [los supuestos de tratamientos
forzosos o inconsentidos] procede obligar al médico a indemnizar al paciente tanso si se han producido
daños corporales como si no». Dejan la cuestión más abierta, en cambio, M a Paz GARCÍA RUBIO, «Incum-
plimiento del deber de información, relación de causalidad y daño en la responsabilidad civil médica», en
Eugenio LLAMAS POMBO (Coord.), Estudios de derecho de obligaciones. Homenaje al profesor Mariano Alonso Pérez,
tomo I, La Ley, Madrid, pp. 801-827, p. 826; y Clara I. ASUA GONZÁLEZ, «Infracción de deberes de informa-
ción y obligación de indemnizar en el ámbito sanitario», Revista Cesco de Derecho de Consumo, núm. 8,2013,
pp. 147-161, pp. 159-160: «no se puede obviar que, aunque el resultado sea positivo y el paciente no tenga
que confrontarse con la angustia de un desenlace negativo para el que no había podido prepararse, se ha
producido una efectiva lesión de su autonomía». En cambio, admite la responsabilidad civil sin causación
de daño físico Xavier O'CALLAGHAN en «Responsabilidad civil y consentimiento informado», en Francisco
Javier GÓMEZ GÁLLIGO (Coord.), Homenaje al Profesor Cuadrado Iglesias, tomo II, Thomson-Civitas, Cizur
Menor (Navarra), 2008, p. 1772: «la falta de consentimiento informado de lugar a la responsabilidad civil
médica, tanto si se ha producido un daño, como si no o cuando este daño no sea indemnizable».
398 El daño moral y su cuantificación
relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al
paciente» (SSTS, 3 a , 25.5.2011; y 19.5.2011).
En la STS, 3 a , 25.5.2011, el demandante, de 52 años y quien padecía un pólipo gástrico
ulcerado, fue intervenido en dos ocasiones: primero se le practicó una gastrectomía par-
cial y, como consecuencia de una hemorragia, fue intervenido de urgencia para practicar
gastrectomía total. Como consecuencia del tratamiento, sufrió el síndrome de Dumping
post-gatrectomía, riesgo que se materializa en un 14 al 20% en las gastrectomías parciales
y en un 20 al 40% en las totales, así como un trastorno ansioso depresivo. La secuela del
actor determinó que se le declarara en situación de incapacidad permanente absoluta.
Como excepción de nota a la doctrina jurisprudencial anterior, destaca la STS, I a ,
13.5.2011, en la que TS estimó la demanda del paciente a pesar de que no hubiera cons-
tancia de un daño físico como consecuencia de la intervención médica, aunque ello parece
justificarse en el hecho de que se trataba más de un caso de ausencia de consentimiento que
un caso de desinformación, y, además, la paciente no había mejorado tras el tratamiento no
consentido. El paciente había dado su consentimiento a una intervención quirúrgica del
menisco izquierdo y el cirujano después de comprobar con una artroscopia que el me-
nisco no estaba dañado decidió, sin obtener el consentimiento del paciente, llevar a cabo
una intervención distinta consistente en seccionar y extraer la plica medial. El art. 8.3 Ley
41/2002 exige que cada una de las intervenciones quirúrgicas realizadas al paciente requiere
su consentimiento por escrito. El TS revocó la SAP desestimatoria de la demanda porque
consideró que, aun cuando la intervención que se llevó a cabo fue correcta y no resultó
ninguna secuela física, existía un daño indemnizable derivado de la falta de obtención del
consentimiento informado, que cuantificó en 30.000 euros «teniendo en cuenta la interven-
ción médica realizada, de menor entidad que la que había sido proyectada inicialmente, así
como [que la intervención] tampoco puso fin a sus dolencias» (FD 3o):
«El consentimiento previo de la paciente lo había dado para una intervención clínica
distinta... de la que no derivaba ningún riesgo inmediato y grave para la integridad física
o psíquica del enfermo que pudiera justificarla. N o es el daño que resulta de la interven-
ción programada puesto que no se produjo, sino el daño que resulta de la que sí se llevó a
cabo con la que no solo no logró mejorar sus dolencias en la rodilla, sino que se le privó
de conocer los riesgos y beneficios posibles para su salud, puesto que ninguna informa-
ción hubo respecto de una actuación médica que desconocía. La falta de información
configura en este caso un daño moral grave... Un daño que fundamenta la responsabili-
dad por lesión del derecho de autonomía del paciente respecto de los bienes básicos de
su persona, como presupuesto esencial para poder decidir libremente sobre la solución
más conveniente a su salud, a su integridad física y psíquica y a su dignidad» (FD 2 o ).
4. T I P O D E D A Ñ O INDEMNIZABLE
4.1. Todo o nada: indemnización del daño corporal causado o ausencia
de daño indemnizable
En coherencia con la doble prueba sobre la causalidad exigida en Estados Unidos,
la cuestión del daño indemnizable suele plantearse allí en términos de todo o nada, de
manera que la víctima que pruebe la doble relación de causalidad tiene derecho a una in-
Daño moral por falta de consentimiento informado 399
demnización por todos los daños corporales derivados del tratamiento médico y por los
perjuicios personales y patrimoniales que se deriven de aquéllos -también en los casos
en que la infracción consista en la omisión de información relevante—, pero en ausencia
de algún extremo de dicha prueba, la víctima verá desestimada su demanda.
En derecho español, algunas sentencias parecen fundamentar la imputación al de-
mandado de todo el daño causado en la prueba por el actor de la Decisión-Causation, esto
es, de que la víctima razonablemente habría rechazado la intervención de haber cono-
cido el riesgo de daño (SSTS, I a , 2.7.2002 25, 22.6.2004 26 , 15.11.2006 27 y el Tribunal
25. El demandado realizó una operación de vasectomía al actor en el Hospital Virgen de la Concha
(Zamora), en el transcurso de la cual se produjo una hemorragia que ocasionó la pérdida de un testículo por
atrofia, complicación frecuente en la operación de vasectomía sobre la que el paciente no fue informado. El
paciente demandó al cirujano y al INSALUD y solicitó una indemnización de 42.070,84 euros que elTS
estimó íntegramente, en contra de las sentencias desestimatorias de la instancia. Según el Tribunal la indem-
nización cubría la incapacidad temporal, las molestias, secuelas y el daño moral: «[n]o se plantea un problema
de si se da o no una «relación de causalidad» [...] entre una desinformación negligente y el resultado dañoso
producido, sino si la información recibida fue la debida para prestar el consentimiento o conformidad a la
intervención, sin que quepa duda que el riesgo de complicación tienen entidad suficiente para considerar
seriamente la decisión de no someterse a la operación».
26. La actora, de 36 años de edad, se sometió a una operación de reducción de mamas practicada por
un médico especialista en cirugía general, quien se la había aconsejado para remediar los dolores de espalda
derivados de la hipertrofia mamaria de la paciente, así como una osteoporosis en fase inicial. Como conse-
cuencia de la operación, la actora sufrió una necrosis masiva en uno de sus pechos que le ocasionó la pérdida
total de la zona areola-pezón. La víctima solicitó al cirujano, al médico que realizó el postoperatorio y al
Sanatorio Nuestra Señora de la Salud, S.A. una indemnización de 300.506,05 € por daños que las sentencias
de instancia desestimaron. El TS estimó en parte el recurso y condenó al cirujano al pago de una indemni-
zación de 147.443 € al considerar que éste, en primer lugar, no debía haber realizado la operación ya que
carecía de la especialidad en cirugía plástica y de la experiencia necesaria en reconstrucciones de mama y, en
segundo lugar, no informó adecuadamente a la actora sobre la probabilidad de que la intervención derivara
en una necrosis, que en este caso era del 0,44%.
27. La SAP estimatoria de la demanda reconoce que «caso de haber sido prestado de modo adecuado
[el consentimiento], podía haber determinado la renuncia del enfermo». El 13.1.1992, el paciente, aquejado
de una enfermedad reumática crónica y cálculos en la uretra, fue sometido sin carácter de urgencia a una
litotricia extracorpórea por ondas de choque (técnica para disolver cálculos sin necesidad de intervención
quirúrgica) en el «Instituto Dexeus, S.A.» de Barcelona. El 23.4.1992, le fue practicada una segunda litroticia
para eliminar los restos de piedra, tras lo cual empezó a experimentar un profundo dolor en la región lumbar
izquierda que determinó su traslado a la UCI, donde se le diagnosticó un traumatismo y sangrado renal. El
paciente fue dado de alta de la UCI y fue trasladado a planta, donde al cuarto día experimentó un nuevo
fracaso renal que motivó de nuevo el traslado a la UCI y su fallecimiento el 6.5.1992. Antes de la primera
intervención, el paciente había respondido un escueto formulario carente de información básica y persona-
lizada, cuya contestación también sirvió de base para la segunda intervención que, a diferencia de la primera,
sí precisaba de anestesia. La viuda demanda a la Dra. Montserrat, a Juan Ignacio (cuya relación con el caso
no consta), al «Instituto Dexeus, S.A.» y a «Wintherthur, Sociedad de Seguros», y solicita una indemnización
de 210.000 €. El JPI n° 26 de Barcelona (15.7.1997) desestima la demanda. La AP de Barcelona (Sección
15a, 1.12.1999) estima en parte el recurso de apelación, revoca la SJPI y condena a Montserrat, al «Instituto
Dexeus, S.A.», y a «Wintherthur, Sociedad de Seguros» a pagar 120.000 €. El TS desestima el recurso de
casación interpuesto por Montserrat, el «Instituto Dexeus, S.A.» y «Wintherthur, Sociedad de Seguros»: «[los]
hechos (...) suponen una clara y evidente infracción del deber de información médico en el tratamiento a
que fue sometido (...) por cuanto [el documento tipo] no revela extremos fundamentales para conocer si se
había hecho cargo de las consecuencias que podían derivarse, «ya que, dice la sentencia, la aparente sencillez
400 El daño moral y su cuantificación
Supremo en la citada STS, I a , 10.5.2006, aunque no aplica al caso esta doctrina, considera
que sería imputable la totalidad del daño en los supuestos en que no existía una urgencia
quirúrgica y el tratamiento médico era voluntario 28 :
«Esta suerte de circunstancias resultan relevantes para fundamentar una indemni-
zación de cinco millones de pesetas, derivada de la perdida de oportunidad, no de la
reparación íntegra del daño en función de las secuelas que le quedaron al paciente, en
la forma que esta Sala ha resuelto, para supuestos que no son del caso, amparados bien en que
la intervención no era ineludible y necesaria, bien porque se privó al paciente de poder desistir de la
misma, al no presentarse como urgencia quirúrgica, o bien por tratase de un supuesto de medicina
voluntaria, que es donde con mayor rigor se exige el deber de información médica (SSTS 23-IV-
1992;26-IX-2000; 2-VII-2002; 21-X-2005)».
Más recientemente, puede verse la STS, I a , 8.9.2015, que revocó la SAP y confirmó
la SJPI, que había estimado íntramente la demanda. El paciente se había sometido a una
operación de reducción de estómago sin que conste que se le hubiera advertido sobre
el alto riesgo de fracaso de la técnica (entre un 40 y un 60% de los casos), ni sobre sus
posibles efectos adversos.Tras la intervención, volvió a engordar, sufrió cólicos y tuvo que
someterse a una intervención de extracción de la banda gástrica implantada. Para el TS,
a pesar de que no hubo negligencia médica en el tratamiento aplicado, sigue teniendo
sentido indemnizar al paciente por todo el daño alegado (70.000 euros, que incluye el
precio de las dos intervenciones -20.000 euros-, dolor físico -5.000 euros- y daño moral
-45.000 euros-.) porque la víctima debió tener la posibilidad de rechazar la intervención.
Los hechos de las sentencias citadas tienen en común que intervienen tratamientos
voluntarios y en el caso de que también tengan una finalidad curativa no son tratamien-
tos urgentes ni tampoco son los únicos posibles. La relevancia de esta circunstancia es
coherente con la tesis jurisprudencial de la Sala I a delTS que aplica un mayor rigor en
el deber de información del médico en tratamientos de medicina voluntaria 29 «en [los]
que el paciente tiene un mayor margen de libertad para optar por su rechazo habida
cuenta la [no necesidad] o falta de premura de la misma y porque la relatividad de la
necesidad podría dar lugar en algunos casos a un silenciamiento de los riesgos excepcio-
nales a fin de evitar una retracción de los pacientes a someterse a la intervención» (STS,
I a , 20.1.2011) 30 . En los tratamientos de medicina necesaria o curativa, la jurisprudencia
de la misma no podía hacer prever complicaciones tan importantes como las que la sucedieron, ni el dato de
si los facultativos habían tenido en cuenta el historial médico del mismo"» (FD 3 o ).
28. GALÁN CORTÉS, 2013, cit., p. 626 y ss.
29. Sin embargo, el Tribunal Supremo ha abandonado la asociación entre medicina voluntaria-obliga-
ción de resultado y medicina curativa-obligación de medios: los supuestos de medicina voluntaria o satisfac-
tiva «no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración
la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de [los hechos]»
(SSTS, I a , 30.6.2009 o 21.10.2005). «[H]ay que partir de la asunción del derecho a la salud como una con-
dición de bienestar en sus aspectos, psíquico y social, y no sólo físico». Además, «[toda] intervención médica
está sujeta (...) al componente aleatorio propio de la misma,por lo que los riesgos o complicaciones que se
pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas, especialmente la estética, son los mismos que los
que resultan de cualquier otro tipo de cirugía: hemorragias, infecciones, cicatrización patológica o problemas
con la anestesia, etc.» (STS, I a , 27.9.2010 [FD 3o]).
30. En el mismo sentido, SSTS, 27.9.2010 y 21.10.2005: «[E]n la medicina satisfactiva (...) también se
Daño moral por jaita de consentimiento informado 401
no exige «una información acerca de todos y cada uno de los riesgos eventuales y po-
tenciales que pueden producirse» (STS, I a , 30.4.2007 [FD 5o]), pero, al mismo tiempo, ha
admitido que la omisión de riesgos típicos aunque sean muy infrecuentes genera infrac-
ción del deber de información: así, integra el deber de información el riesgo de lesión
de un nervio del cuello aunque estadísticamente ocurra en el 0,03 % de los casos (STS,
I a , 12.1.2001, en un caso en el que el paciente se sometió a una operación quirúrgica
consistente en la colocación de injertos liofilizados en los espacios vertebrales C-5/C-6
y C-6/C-7 3 1 )]; también el riesgo de lesión del nervio ciático por elongación durante la
implantación de prótesis de cadera, aunque la literatura científica estima que se materia-
liza en el 3,5 % de los casos (STS, I a , 30.6.2009, en un caso en el que la paciente, de 47
años de edad, sufrió la lesión del nervio ciático por elongación durante la implantación
de prótesis de cadera y su médico no le informó de que tal complicación era típica y
poco probable) 32 .
En la jurisprudencia menor de Audiencias Provinciales, imputan al demandado la to-
talidad de los perjuicios causados, por ejemplo, la SAP Ciudad Real, Sec. I a , 30.11.2009,
que considera que «las consecuencias de esa omisión son claras: el Médico se convierte
en garante del resultado», en un caso de mamoplastia de aumento o la SAP Madrid,
Sec. 21 a , 19.1.2010, que indemniza, conforme al sistema legal de valoración de daños, la
secuela resultante de una intervención de reducción de la miopía mediante láser, con-
sistente en un adelgazamiento de la córnea que le obligó a utilizar lentes de contacto.
Para los casos de desinformación en tratamientos de medicina voluntaria, en particu-
lar, el Prof. RIBOT IGUALADA defiende que la prueba de la mera infracción debería per-
mitir aplicar la presunción iuris tantum de que la información adecuada habría influido
en la decisión del paciente de rechazar el tratamiento 33 .
Otras sentencias del Tribunal Supremo, en cambio, imputan la totalidad del daño físi-
co derivado del tratamiento al profesional médico con base en el criterio de la asunción
o traslado del riesgo no consentido por el paciente (SSTS, I a , 23.4.1992; 26.9.2000; y
21.10.2005) 34 .
debe advertir de cualesquiera secuelas, riesgos, complicaciones o resultados adversos se puedan producir, sean
de carácter permanente o temporal, y con independencia de su frecuencia (...)» (FD 4 o ).
31. «[P]oco importa la frecuencia a efectos de la información y el tanto por ciento y las estadísticas
al respecto, si es tal complicación inherente a toda intervención en el cuello, ya que por su inherencia y ser
perfectamente conocida debió manifestárselo a la enferma» (FD 3 o ). En el caso, elTS no distingue entre el
tipo de intervención, de medicina curativa o voluntaria; sin embargo, sí considera relevante el hecho de que
la intervención «no puede reputarse de urgente, cuando [el paciente] previa cita acude a una consulta pri-
vada y no entra en el Servicio de Urgencias en un centro hospitalario y más aún cuando se programa dicha
intervención para bastantes días después» (FD 4 o ).
32. El TS estimó el recurso de casación de la paciente y revocó la SAP que había desestimado la de-
manda por considerar que «la complicación no es frecuente ni "previsible"»: «Si la lesión del nervio ciático
por elongación era (...) conocida según el estado de la ciencia en la época de la intervención, entonces
ninguna duda cabe de que el cirujano tenía que haber informado de ese riesgo a la demandante antes de la
intervención» (FD 3 o ).
33. R I B O T IGUALADA, 2007, cit., p. 4 1 .
34. Sentencias analizadas en los trabajos de R I B O T IGUALADA, 2007, cit., pp. 37-38; ASÚA GONZÁLEZ,
2013, cit., p. 153; BLANCO PÉREZ RUBIO, 2014, cit., pp. 21-22. Tengase, en cuenta, no obstante, que en la
STS, I a , 21.12.2006 el Tribunal Supremo considera, como la Audiencia Provincial, que «estamos ante una
402 El daño moral y su cuantificación
La tesis del todo o nada implicaría que de probarse enjuicio que el resultado lesivo se
hubiera producido de todas formas, dado el tipo de dolencia del paciente y la ausencia de
alternativas al tratamiento propuesto, la demanda debería ser desestimada, como ocurrió
en la STS, 3 a , 10.4.2012 o en la STS, I a , 28.12.1999 3536:
El 23.3.2005 a la actora, de 39 años de edad, se le diagnosticó la presencia de un
tumor cerebral de necesaria extirpación ya que le podía llevar a la muerte por su cre-
cimiento progresivo. Tras la cirugía, fue dada de alta con la secuela de ceguera en el ojo
derecho y fue declarada en situación de incapacidad permanente total. El TSJ de Cata-
luña (15.7.2010) desestimó el recurso contencioso-administrativo contra la Generalitat
de Catalunya y su aseguradora, Zurich Insurance PLC. El TS estimó en parte el recurso
de casación interpuesto por la actora: «[n]o se constata la existencia de información so-
bre la embolización y, por tanto, sólo podemos considerar que no hay consentimiento
informado para dicha praxis médica -sin perjuicio de que fuera la adecuada- (...)». Sin
embargo, «[ello] no significa que debamos estimar el recurso interpuesto en cuanto al
otorgamiento de una indemnización. Consideramos que (...) la vulneración del derecho
de la paciente a la autodeterminación, no nos permite aceptar que exista responsabilidad
patrimonial de la Administración, pues el resultado lesivo se hubiera producido de todas
formas (...)» (STS, 3 a , 10.4.2012 [FD 3o]).
En cualquier caso, téngase en cuenta que el carácter absolutamente necesario o vital
del tratamiento médico o la ausencia de alternativas al tratamiento médico no supone,
para el TS, una excepción a la obligación de información o de obtención del consenti-
miento informado ni reduce el estándar de diligencia exigible al profesional: «Lo contra-
rio sería tanto como admitir que las enfermedades o intervenciones que tengan un único
intervención aconsejable (...) y es el resultado de una mala pericia médica lo único que se indemniza [con
357.316 euros) a partir de la aplicación del Baremo, puesto que ninguna se asocia a la infracción del deber de
informar» (FD 3 o ). En el caso, el actor se sometió a una intervención para fijar las vértebras L3, L4, L5 y SI y
colocar un injerto y placa. En el postoperatorio inmediato, el paciente experimentó paresias de extremidades
inferiores y otros síntomas, que no fueron tratados hasta dos semanas más tarde. En la STS, I a , 21.10.2005 la
paciente se había sometido a un tratamiento dermoabrasador por láser quirúrgico con la finalidad de elimi-
nar unas cicatrices en la región peribucal y mentón y le aparecieron unas cicatrices queloideas vinculadas a
una predisposición genética de la paciente no detectable y sobre la que sus antecedentes personales no daban
razón. Tanto el JPI como la AP calificaron de caso fortuito la aparición de tales lesiones y exoneraron al
médico demandado. El TS estimó en parte el recurso de casación de la paciente por no haber informado a
la paciente acerca de tal riesgo y estimó íntegramente la demanda, concediendo la indemnización solicitada
de 60.000 euros «para cuya ponderación se toman en cuenta como factores determinantes la entidad de la
secuela producida (...), condición de la paciente, edad, y sobretodo la parte del vuerpo especialmente visible
(rostro) en la que se produjo el queloide» (FD 5o).
35. «[E]xiste un documento en el que [el paciente] presta su conformidad a la intervención quirúrgica
a que fue sometido (...), lo que comporta que previamente hubo de ser advertido de los posibles y normales
riesgos que podían derivarse de la misma, intervención quirúrgica que, por otro lado, era totalmente necesa-
ria, ya que, de no realizarla, la evolución natural de la enfermedad podía conducir al paciente a la tetraplegia
y a la muerte».
36. GALÁN-CORTÉS considera que en este grupo de casos el paciente tendría derecho a una indemni-
zación por el daño moral asociado al impacto psíquico causado por la materialzación de un riesgo desco-
nocido e inesperado respecto al que el paciente no se ha podido preparar o tomar consciencia (préjudice
d'impréparation),y que habría que cuantificar según su gravedad, entidad y efectos del riesgo materializado.
GALÁN CORTÉS, 2013, cit., p. 626 y ss.
Daño moral por falta de consentimiento informado 403
tratamiento, según el estado de la ciencia, no demandan «consentimiento informado»
(STS, I a , 8.9.2003 )» (FD 4 o , STS, I a , 10.5.2006).
La aplicación de la tesis del todo o nada a los tratamientos de medicina curativa, que
se presentan como la única o la mejor terapia disponible, tenderá a la desestimación de
la reclamación sobre todo si el defecto de información que se alega recae sobre riesgos
poco frecuentes, aunque muy graves. En estos casos, el juzgador razonablemente podrá
inferir de los hechos que el paciente muy probablemente hubiera aceptado el tratamien-
to médico propuesto a pesar de haber sido conocedor de tal riesgo. Por la misma razón,
la indemnización derivada de la teoría de la pérdida de oportunidad, en caso de aplicarse
esta tesis, tendería a cero.
La tesis que permitiría indemnizar en estos casos es la que considera que el daño que
causa la desinformación es un daño moral autónomo diferente del daño corporal, que se
concretaría en la privación del derecho a decidir y en el impacto psíquico causado por la
materialización de un riesgo desconocido e inesperado respecto al cual el paciente no se
ha podido preparar o tomar conciencia. En este sentido, el daño moral que se indemni-
zaría estaría asociado a la desproporción entre el resultado esperado por el paciente y el
resultado efectivamente producido (véase apartado 4.3).
Si se aplica la tesis del todo o nada, el cálculo de la indemnización en estos casos se
realiza sobre la base de la lesión temporal o secuela sufrida por el paciente y habrá de
incluir los perjuicios personales y patrimoniales que se deriven 37 . El resultado es que
la indemnización derivada de la desinformación se acaba equiparando a la que resulta
de la mala praxis médica, algo que la jurisprudencia del TS ha reiterado que conviene
separar (STS, I a , 30.6.2009, con cita de las SSTS, I a , 10.5.2006 y 21.12.2006), aunque la
ya citada STC 37/2011 ha reconocido que los derechos que resultan afectados en último
término por la desinformación y la falta de consentimiento no son otros que el dere-
cho a la salud y a la integridad física. Hasta el momento, la jurisprudencia del Tribunal
Supremo no ha tenido en cuenta la propuesta razonable del Prof. RIBOT IGUALADA 38,
que planteaba descontar de la indemnización el valor del daño o del empeoramiento de
salud, derivados de la enfermedad, que la víctima podría haber sufrido de haber rechaza-
do el tratamiento, siempre que no hubieran existido alternativas al tratamiento aplicado.
Como, de nuevo, la causación de este daño no es segura, habrá que construirla sobre la
base de probabilidades.
4.2. Doctrina de la pérdida de oportunidad
La tesis sostenida más recientemente por la Sala I a considera que la indemnización
en casos de falta o infracción del consentimiento informado ha de tratar de compensar
la pérdida de oportunidad de haber rechazado el tratamiento y, así, de haber evitado
aquel daño corporal. Para la Prof. ASÚA GONZÁLEZ, sólo cabría aplicar en sentido propio
la doctrina de la pérdida de oportunidad si concurre en el caso un escenario de incer-
37. Por ejemplo, la SAP Madrid, Sec. 13 a , 21.6.2016 confirma la indemnización por la falta de in-
formación concedida por el JPI, que había sido calculada de conformidad con el valor que el sistema de
haremos asigna a las secuelas sufridas por el paciente, aunque no se había aplicado la puntuación máxima.
38. R I B O T IGUALADA, 2007, cit., p. 58.
404 El daño moral y su cuantificación
tidumbre sobre si el paciente hubiera rechazado o no el tratamiento de haber obtenido
información completa sobre la intervención 39 . En ausencia de tal incertidumbre, proce-
dería aplicar la regla del «todo o nada» descrita en el apartado 3.1.
Siguiendo la tesis defendida por los Profs. Miquel MARTÍN CASALS, Josep SOLÉ FELIU
y Jordi RIBOT IGUALADA, es dicutible que la doctrina de la pérdida de oportunidad tera-
péutica se pueda aplicar automáticamente a los casos de infracción del consentimiento
informado. Estos autores sostienen que la incertidumbre en estos casos se proyecta sobre
una decisión de la víctima y no deriva del azar o de la aleatoriedad como exige la doc-
trina de la pérdida de oportunidad en sentido estricto 40. Ciertamente, en los casos de
errores o retrasos en el diagnóstico o en el tratamiento la incertidumbre deriva de las
limitaciones propias del estado de la ciencia médica y de la multiplicidad de factores que
pueden influir en el éxito o fracaso de los tratamientos médicos, mientras que la única
incertidumbre que existe en los casos de infracción del consentimiento informado se
proyecta sobre la opción que habría escogido el paciente de tener toda la información
relevante.
De aplicarse la doctrina de la pérdida de oportunidad en sentido estricto, el cálculo
de la indemnización se llevaría a cabo con base en una regla de responsabilidad propor-
cional basada en las probabilidades de que el paciente hubiera rechazado el tratamiento
de haber conocido el riesgo o riesgos que finalmente se materializaron. La base de
cálculo de dicha pérdida consiste en una partida cierta y cuantificable, el valor del daño
corporal, sobre el que habría que aplicar el porcentaje de la probabilidad de que el pa-
ciente, en caso de haber recibido la información adecuada, hubiera rechazado el trata-
miento 41 . La determinación de dicho porcentaje sería una cuestión sujeta a la valoración
del juez según el grado de necesidad del tratamiento, la gravedad de los riesgos inherentes
al mismo, las alternativas existentes o las circunstancias personales del paciente 42 . Es una
práctica habitual en el ámbito de la responsabilidad civil médica y, también en casos de
pérdida de oportunidad por diagnósticos tardíos (por ejemplo, la STS, 3 a , 3.12.2012), que
jueces y tribunales apliquen, aunque no siempre de manera estricta, el sistema legal de
valoración de los daños del Anexo de la LRCSCVM para determinar la indemnización
39. ASÚA GONZÁLEZ, 2008, cit., p. 99; en el mismo sentido se pronuncia GALÁN-CORTÉS, 2013, cit., p.
631.
40. Miquel MARTÍN CASALs/Josep SOLÉ FELIU, «Comentario a la STS de 7 de junio de 2002», Cuader-
nos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 60,2002; Jordi RIBOT IGUALADA, «La responsabilidad civil por falta de
consentimiento informado», Revista de Derecho Privado, núm. 6,2007, p. 40.
41. Así, por ejemplo, en la STS, 3 a , 3.12.2012, que resuelve un caso de diagnóstico tardío de un cáncer
en el abdomen que se diseminó y causó la muerte de la esposa y madre de los actores, el Tribunal Supremo
tomó como base de cálculo el importe de la indemnización por daño moral derivada de la muerte de fami-
liares que sentencias anteriores habían reconocido: «[e]n casos semejantes (...) esta sala viene reconociendo
cantidades que oscilan entre los 500.000 euros y 600.000 euros, por lo que, reduciendo esta suma en aten-
ción al reducido grado de probabilidad de haber evitado el resultado fatal producido si se hubiera efectuado
un diagnóstico certero de la enfermedad...»
42. En la citada STS, 3 a , 3.12.2012 el Tribunal precisó: «la denominada pérdida de oportunidad se ca-
racteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado
el deficiente estado de salud del paciente, con la consiguiente entrada en juego a la hora de valorar el daño
(...) de dos elementos (...), como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido
el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de este último».
Daño moral por falta de consentimiento informado 405
que corresponde por la secuela o lesión temporal y los perjuicios personales y patrimo-
niales que se deriven (véase el capítulo 2 o de este libro, «Pautas de valoración del daño
moral [baremos y el falso baremo del daño moral por prisión indevida]»).
La doctrina de la pérdida de oportunidad para resolver los casos de consentimiento
informado ha sido defendida con claridad de esta manera en la STS, I a , 16.1.2012 43 : el
3.2.2005 uno de los actores, de 48 años de edad, fue intervenido para efectuar una di-
sectomía cervical, después de haber intentado un tratamiento conservador que no había
surtido efecto. Como consecuencia de la disectomía, realizada de acuerdo con la lex artis,
el actor quedó afectado de una tetraplejia, complicación de escasa incidencia estadística
(entre el 0,2 y el 0,4%) sobre la que no fue informado antes de la intervención. El Tribu-
nal Supremo revocó la SAP, que había indemnizado la totalidad de los daños sufridos con
base en el sistema legal de valoración de daños en accidentes de circulación (509.954,99
euros), y concedió el 50% de dicha cantidad atendidas las circusntancias del caso:
«En este caso (...) el daño que se debe poner a cargo del facultativo (...) es (...) el que
resulta de haberse omitido una información adecuada y suficiente sobre un riesgo muy
bajo y de su posterior materialización, de tal forma que la relación de causalidad se debe
establecer entre la omisión de la información y la posibilidad de haberse sustraído a la in-
tervención (...). [E]s posible hacer efectivo un régimen especial de imputación probabilística
que permite reparar en parte el daño, como es la pérdida de oportunidad (...). Ello exige una
previa ponderación de aquellas circunstancias más relevantes (...), que en el caso se concretan
en una intervención clínicamente aconsejable, en la relación de confianza existente entre
paciente-médico, en su estado previo de salud, el fracaso del tratamiento conservador, las
complicaciones de escasa incidencia estadística y en las consecuencias que se derivaron de
la misma; todo lo cual permite cuantificar la indemnización en 254.977,45 euros a favor del
[paciente] y en (...) 9.586,49 euros a favor de cada uno de los restantes codemandantes, es
decir, un 50% de lo que hubiera correspondendido por una mala praxis médica acreditada
43. En la jurisprudencia menor de Audiencias Provinciales, sostiene esta doctrina la SAP A Coruña,
Sec. 4 a , 23.7.2009, en un caso en el que al actor le extirparon un tumor en contacto con la columna ver-
tebral y tras la intervención se le diagnosticó una parálisis de una cuerda vocal. La AP revoca la SJPI, niega
la mala práctica en la intervención quirúrgica y fija la indemnización por falta de información en 15.000
euros corno resultado de moderar la cuantía con la que el JPI valora la secuela del paciente (58.006 euros) de
acuerdo con las siguientes circunstancias: «en el caso no podemos afirmar razonablemente cuál hubiera sido
la decisión [del paciente de haber conocido los riesgos],y en estos casos consideramos que la indemnización
sea por la privación del derecho o pérdida de oportunidad, dependería de (...) la mayor o menor necesidad
de la actuación, gravedad de la situación, riesgos, factores concurrentes, como la edad y estado, las alternativas,
la entidad del resultado o secuelas, grado de decisión en uno u otro sentido» (FD 8 o ).
44. El paciente, su esposa e hijos reclamaron al cirujano, a la compañía que aseguraba su responsabi-
lidad civil (Zurich, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.), así como a la compañía con la que el actor
había concertado un seguro de asistencia médica (Aresa, Seguros Generales S.A.) una indemnización de
1.387.519,62 euros más 1.941,84 euros mensuales por el precio de la residencia asistencial en que se encon-
traba el actor y 19.172,98 euros, por perjuicios morales y por familiar. El JPI núm. 54 Barcelona (8.3.2007)
estimó en parte la demanda y condenó a los demandados a pagar, en concepto de daño moral asociado a la
deficiente información, 118.243,79 euros al actor y 10.000 euros a cada uno de los familiares. La AP estimó
en parte el recurso de apelación de los actores, desestimó el de los demandados, e indemnizó la totalidad de
 Daño moral por falta de consentimiento informado 407
406 El daño moral y su cuaníificación

de que el curso de los acontecimientos no hubieran variado en caso de contar con la

Más recientemente, la STS, I a , 9.6.2015 también la aplica en un caso de reducción
información adecuada, como ocurre, por ejemplo, en la citada STS, I a , 10.5.2006.
de mamas en la clínica Quirón de Barcelona, que había atendido a la paciente por de-
Como reconoce la STS, 3 a , 4.4.2000, en un caso en que de una operación quirúr-
rivación del sistema público. Se trataba de una cirugía paliativa y estética que conllevó
gica necesaria derivó una pareplegia nacida irreversible: "al omitir el consentimiento
secuelas consistentes en limitación de la movilidad del brazo. La STS confirmó la SAP
informado (...) se imposibilitó al paciente y a sus familiares para tener el debido conoci-
estimatoria de la demanda, que había reducido la indemnización solicitada 159.043,35
miento de dichos riesgos en el momento de someterse a la intervención. Esta situación
euros en un 50%: "En general, en los supuestos de ausencia de consentimiento no se in-
no puede ser irrelevante desde el punto de vista del principio de autonomía personal,
demniza los perjuicios físicos causados, sino la pérdida de oportunidad porque el paciente
esencial en nuestro Derecho, que exige que la persona tenga conciencia, en lo posible y
no pudo valorar los riesgos y optar entre ser intervenido o desistir de ello, llevando a cabo
mientras lo desee, de la situación en que se halla, que no se la sustituya sin justificación en
la cuantificación mediante una fracción del daño producido en función de las circuns-
el acto de tomar las decisiones que le corresponden y que se le permita adoptar medidas
tancias concurrentes (...)".
de prevención de todo orden con que la persona suele afrontar los riesgos graves para su
salud.Esta situación de inconsciencia provocada por la falta de información imputable a
4.3. Daño moral asociado a la infracción del principio de autonomía
la Administración sanitaria del riesgo existente, con absoluta independencia de la desgra-
decisoria del paciente y a la lesión del derecho a su integridad física ciada cristalización en el resultado de la operación que no es imputable causalmente a
dicha falta de información o de que ésta hubiera tenido buen éxito, supone por sí misma
La tesis del todo o nada o la de la pérdida de oportunidad se contruyen sobre la base un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención" 48 .
del nexo causal entre la falta de información sobre los riesgos del tratamiento y el resul-
Como la tesis del daño moral autónomo no entra a valorar cuál habría sido la deci-
tado dañoso producido.
sión del paciente de haber contado con la información sobre tal o cual riesgo, su aplica-
Sin embargo, otra tesis, aplicada por la Sala I a y también, de manera mayoritaria, por
ción lleva a indemnizar la infracción de los deberes de información y de obtención del
la Sala 3 a del Tribunal Supremo, considera que el daño indemnizable en casos de infrac-
consentimiento a pesar de que el daño físico resultante del tratamiento sea concreción
ción del deber de información es uno independiente del daño físico, que en algunas
de un riesgo poco frecuente, cuyo conocimiento por parte del paciente muy probable-
ocasiones las sentencias califican de daño moral y en otras de pérdida de oportunidad,
mente no hubiera alterado su decisión de someterse a la intervención. Su aplicación es
pero entendida como privación de la capacidad de decisión sobre si suspender o recha-
la más favorable a admitir la responsabilidad sanitaria por infracción de los deberes de
zar el tratamiento, buscar alternativas al mismo u obtener una segunda opinión médica
información, ya que las demandas que serían desestimadas conforme a las tesis del todo
-pérdida, por tanto, distinta a la doctrina de la pérdida de oportunidad en sentido propio,
o nada o de la pérdida de oportunidad - e n sentido estricto- serían, en teoría, estimadas
analizada en el apartado anterior-. El TS ha indemnizado este tipo daño sin entrar a
bajo la teoría del daño moral autónomo.
analizar cuál hubiera sido la decisión del paciente de haber contado con la información
relevante sobre el tratamiento 45 . Las limitaciones que, a nuestro juicio, requiere la indemnización del daño moral
autónomo en materia de información hay que buscarlas en las propias limitaciones del
Algunos autores y algunas sentencias han identificado como parte de este daño moral
contenido de la información exigible, porque no existe un deber de información sobre
la angustia y el sufrimiento psicológico que comporta para el paciente y sus familiares no
todos los riesgos posibles asociados a un tratamiento médico.
haberse podido anticipar o prepararse para un resultado negativo 46 . En otros términos,
De acuerdo con las leyes reguladoras de la autonomía del paciente forman parte del
la indemnización compensa el impacto psíquico causado por la materialización de un
deber de información "los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la
riesgo desconocido e inesperado; un perjuicio que, por tanto, debería ser indemnizable
experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de interven-
en todo caso47, incluso en supuestos en los que existiera certeza o una alta probabilidad
ción" (art. 10.1 Ley 41/2002). En este sentido, algunas sentencias del Tribunal Supremo
han sostenido que la falta de información sobre un riesgo excepcional o remoto, aunque
sea grave o muy grave, no constituye una infracción de la lex artis ad hoc.
los daños sufridos con base en el sistema de haremos de accidentes de circulación, por lo que aumentó la
Así, según la STS, 3 a , 9.10.2012: "[L]a información no puede ser ilimitada o
indemnización para el actor a 509.954,99 euros y para los familiares a 19.172,98 euros por persona. E1TS excesiva, so pena de producir el efecto contrario, atemorizante o inhibidor y que
estimó en parte el recurso de casación de las compañías de seguros que alegaban, entre otros motivos, que «la ha de ofrecerse en términos comprensibles, claros y adaptados al usuario de la asis-
indemnización por falta de información [debía] limitarse al daño moral ocasionado que, en definitiva, tiene
origen en la pérdida de oportunidad, y no a la que corresponda a las secuelas originadas por la intervención
quirúrgica a la que se sometió» (FD 3 o ).
45. El Prof. RIBOT considera que la indemnización de este daño moral asociado a la lesión de la auto-
sobre la decisión que el paciente hubiera tomada de haber sido correctamente informado, la indemnización
nomía del paciente debería estar limitada a los casos en que los que es muy probable que el paciente hubiera
debería incluir el daño moral asociado al impacto psíquico del paciente ante el resultado negativo y una
consentido igualmente el tratamiento de contar con la información relevante.
fracción del daño físico causado de acuerdo con la doctrina de la pérdida de oportunidad: GALÁN CORTÉS,
46. RIBOT IGUALADA, 2007, cit., p. 54 y 60. También ASÚA GONZÁLEZ, 2008, cit., p. 111, para los casos
2013, cit., p. 631.
de wrongful birth.
48. En el mismo sentido, STSJ Cataluña, 3 a , 19.1.2007.
47. En coherencia, sostiene el Prof. GALÁN CORTÉS, en aquellos casos en que existiera incertidumbre
408 El daño moral y su cuantificación
tencia. Por tanto, es un derecho que ha de ponerse en relación con los datos que en
concreto se han de transmitir y la finalidad de la información misma en cuanto al
conocimiento de los riesgos y alternativas existentes según el estado de la técnica,
cuál es en el caso de la administración de una vacuna antigripal, que no incluye
la posibilidad de un riesgo de ocurrencia tan extraordinaria (...) calificado por la
misma como tan remotamente considerable que no permitió ofrecer información
sobre ello, basada en evidencias ciertas y contrastables". En el caso, el paciente había
solicitado en su CAP que le administrasen la vacuna antigripal y el profesional que
le atendió no le informó sobre el riesgo de desarrollar el Síndrome Guillain Barré,
lo que efectivamente ocurrió. Este síndrome consiste en un trastorno del sistema
nervioso muy grave que, según el prospecto del producto, se había presentado en
1-9 casos de cada 10.000 personas y, según los peritos que informaron en el proce-
dimiento, se trataba de un riesgo remoto porque se asociaba a 1 caso de cada millón
de personas vacunadas.
En el mismo sentido, en la STS, 3 a , 24.5.2013, el Tribunal Supremo confirmó la
sentencia desestimatoria del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, que no había con-
siderado relevante la falta de información sobre el riesgo de fascitis necrotizante derivado
de una infección nosocomial. Según el informe pericial este riesgo se produce en 0,4-0,5
casos de cada 10.000 personas.
En efecto, si la información afecta a riesgos remotos o extraordinarios no queda
afectada la privación de la capacidad de decidir, porque tal información no influye en la
toma de una decisión razonable. Tampoco parece influir en la preparación del paciente
para afrontar un potencial daño, porque el paciente razonable no espera que un daño tan
extraordinario se acabe materializando en el caso concreto.
Las sentencias que aplican esta tesis jurisprudencial suelen conceder una cantidad a
tanto alzado, muy variable en función de las circunstancias del caso, entre las que destaca
la edad del paciente y la entidad del riesgo que se omite y que se acaba materializando,
circunstancia esta última que incluye tanto su gravedad como su probabilidad. En cual-
quier caso, no es razonable acudir al sistema de haremos legales aplicables a los accidentes
de circulación porque este sistema valora un tipo de daño moral directamente vinculado
al daño corporal.
Aunque los tribunales separan el daño indemnizable del daño físico resultante de la
actuación médica, en el momento de fijar la indemnización vuelven a tener en cuenta la
gravedad de aquél daño físico49 y tiene sentido que lo hagan así, pues tiene un impacto
en la gravedad del daño moral.
Respecto a la probabilidad del daño, a menor frecuencia del riesgo, menor debería
ser la indemnización, por cuanto la información sobre un riesgo muy poco probable
tiene un impacto muy escaso en el paciente quien, dada la escasa frecuencia el riesgo, no
lo contemplará entre las consecuencias de la intervención
Siguen algunos ejemplos de cuantías indemnizatorias concedidas con base a esta tesis:
- Hombro dolorso, limitación funcional y atrofia de los músculos consecuencia de
una acromioplastia, en paciente de 49 años: 9.000 euros (SAN, 3 a , 10.10.2007).
49. Lourdes BLANCO PÉREZ RUBIO, «El daño moral y su indemnización por falta de consentimiento
informado», Revista de Derecho Privado, núm. 2, Marzo-Abril 2014, pp. 29-30.
Daño moral por falta de consentimiento informado 409
Se tiene en cuenta la entidad del daño, la praxis judicial anterior y la situación de
padecimiento de la víctima antes de la intervención.
- Contagio del VHC: 61.000 euros (STSJ Castilla y León,Valladolid, 3 a , 2.12.2011).
- Lesiones neurológicas como consecuencia de la extirpación de un tumor en la rodi-
lla derecha, en un paciente de 20 años de edad: 10.000 euros (STS, 3 a , 9.10.2012).
- Minusvalía del 15% por una embolia producida durante la práctica de un catete-
rismo: 60.000 euros (STS, 3 a , 13.11.2012). Se considera el baremo judicial utili-
zado en casos similares, que oscilaría, según la sentencia, entre 30.000 y 60.000
euros.
- Tetraplegia como consecuencia de una embolización arterial: 6.000 euros, de
acuerdo con la doctrina seguida por el Tribunal en casos similares (STSJ Comu-
nidad Valenciana, 3 a , 30.1.2013).
- Lesión medular aguda en paciente de 77 años: 18.000 euros (STSJ Madrid, 3 a ,
21.3.2014)
- Paraplegia como consecuencia de anestesia epidural en intervención por lesión
del ligamento cruzado anterior, paciente de 30 años de edad: 300.000 euros
(STS, 3 a , 26.5.2015). ElTS tiene en cuenta la gravedad de la secuela.
- Incapacidad absoluta (no consta la secuela) derivada de una infiltración epidural
lumbar: 18.000 euros (STS, 3 a , 15.3.2016).
En particular, elTS en la STS, 3 a , 25.5.2011 concedió al paciente 75.000 euros por
daño moral y tuvo en cuenta especialmente el alto porcentaje de casos en que se presen-
taba el riesgo sobre el cual no se informó al paciente: «[E]l resarcimiento del daño moral
(...) deberá ser producto de ponderar todas las circunstancias concurrentes en el caso...
la edad del demandante al tiempo de la intervención quirúrgica (52 años), la importante
pérdida de calidad de vida que acompaña a los pacientes gastrectomizados y, sobre todo
o muy en especial, el alto porcentaje (entre el 14 y el 20%) con que aparece la secuela del
síndrome de dumping en las gastrectomías parciales, pues este último dato o circunstan-
cia es muy expresivo de la relevancia que una completa información tenía para el mejor
ejercicio de aquel derecho de autodeterminación» (FD 6o).
Fue especialmente elevada la indemnización concedida en la STS, I a , 30.6.2009, en
que elTS concedió 120.202 euros por la falta de información sobre el riesgo de lesión
del nervio ciático causada en una intervención de implantación de prótesis de la cadera:
«lo cierto es que el resultado fue insatisfactorio, el estado general de la paciente empeoró,
su edad era de 47 años y tuvo que estar hospitalizada durante seis meses y pasar por otra
intervención para paliar el dolor, todo ello sin habérsele dado la oportunidad de evitarlo
optando por permanecer en su estado anterior, desde luego nada satisfactorio, o esco-
giendo a otro especialista» (FD 4 o ).
La ausencia de un criterio uniforme en la jurisprudencia delTS se observa bien en la
STS, I a , 8.4.2016: el paciente se sometió a una intervención programada para estabilizar
y ralentizar al máximo las consecuencias de una tetraplegia de grado medio que ya pa-
decía y tras la intervención perdió movilidad de los brazos. En el procedimiento quedó
constancia de la diligencia en la práctica de la intervención, pero también de la falta de
información sobre sus riesgos. El paciente solicitaba 393.142,67 euros de acuerdo con
el sistema de haremos aplicables a los accidentes de circulación y el JPI concedió una
indemnización de 60.101,21 euros por la agravación del daño físico, que fue confirmada
410 El daño moral y su cuantificación
Daño moral por falta de consentimiento informado 411

p o r la AR El T S confirmó la SAP pero consideró q u e la indemnización concedida era

C o n base e n u n a interpretación discutible de la doctrina del c o n s e n t i m i e n t o
razonable para cubrir tanto el daño físico causado, c o m o el daño moral derivado de la
informado, algunas pacientes q u e c o n s u m i e r o n el m e d i c a m e n t o Agreal® sumaron
falta de información, así c o m o la pérdida de oportunidad " e n esa franja intermedia de
a la pretensión indemnizatoria contra Sanofi Synthelabo, S.A. (en la actualidad, Sa-
incertidumbre causal ante la verosimilitud de q u e [el paciente] hubiese consentido la
nofi Aventis, S.A.) p o r el daño físico q u e alegan haber sufrido otra pretensión p o r el
intervención si se evalúan todas las circunstancias concurrentes".
daño moral derivado de la falta de información a la q u e consideran tienen d e r e c h o
incluso e n el caso d e q u e n o se considerara probada la relación d e causalidad entre el
4.3.1. Wrongful birth: el daño moral indemnizable incluye la afectación emocional
c o n s u m o del p r o d u c t o y los daños psiquiátricos o neurológicos alegados (SAP B a r c e -
asociada al nacimiento
lona, Sec. 17 a , 18.4.2008 - n o consta la cuantía reclamada-; STS, I a , 17.6.2011 y STS,
I a , 18.6.2013 - 1 8 y 6 8 demandantes, respectivamente, solicitan u n a i n d e m n i z a c i ó n
El daño moral q u e la j u r i s p r u d e n c i a r e c o n o c e a los padres que n o h a n sido infor-
u n i f o r m e de 30.000 e u r o s - ; SAP Barcelona, Sec. 17 a , 7.6.2012 -las 146 demandantes
mados sobre la malformación que padecía el feto, c u a n d o ésta podía ser detectable de
solicitan u n a i n d e m n i z a c i ó n u n i f o r m e de 3.000 e u r o s - ) . E n concreto, e n esta última
acuerdo c o n el estado d e los c o n o c i m i e n t o s cieníficos y técnicos, n o se limita al d a ñ o
sentencia la parte actora solicita q u e «[s]e declaren vulnerados los derechos funda-
derivado de la privación de la capacidad de decisión, sino q u e incluye t a m b i é n «los
mentales a la libertad, intimidad e integridad física de las actoras, consecuencia de n o
sufrimientos y padecimientos ocasionados p o r el n a c i m i e n t o de una hija afectada p o r
haber sido d e b i d a m e n t e i n f o r m a d o d e todos y cada u n o de los efectos secundarios
u n mal irremediablemente» (STS, I a , 31.5.2011) 5 0 . D e nuevo, la j u r i s p r u d e n c i a vuelve
asociados a su consumo», y «[s]e c o n d e n e a la demandada a abonar a cada u n a de las
a mirar hacia el resultado final, e n este caso, el n a c i m i e n t o del hijo c o n u n a anomalía
actoras la cantidad de [3.000 euros] p o r vulneración de los derechos a n t e r i o r m e n t e
o c o n d i c i ó n médica grave, para d e t e r m i n a r el alcance del d a ñ o moral sufrido p o r los
indicados» (FD I o ) .
padres. Es sabido que la j u r i s p r u d e n c i a sobre wrongful birth c o n carácter general suma a
Las Secciones 11 a y 17 a de la Audiencia Provincial de Barcelona han fallado a favor
esta i n d e m n i z a c i ó n p o r daño moral otra p o r los gastos o desembolsos extraordinarios
de indemnizar a las demandantes que hubieran acreditado el consumo del medicamento
o especiales asociados al nacimiento, pero la única diferencia e n sede d e responsa-
con 3.000 p o r daño moral a u t ó n o m o asociado a la falta de información, aunque n o h u -
bilidad civil habría de consistir e n la i n d e m n i z a c i ó n p o r d a ñ o moral derivado de la
bieran acreditado suficientemente la relación de causalidad entre el consumo y los daños
privación negligente o dolosa de la libertad de elegir, pues este tipo de perjuicio y n o
neurológicos o psiquiátricos asociados a aquel consumo. Mientras q u e la Sección 17 a
los gastos extraordinarios, en cambio, es el q u e distingue el caso de responsabilidad
concede dicha indemnización a las 146 demandantes p o r m u y discutible q u e fuera, en
civil d e aquel e n q u e los padres, c o r r e c t a m e n t e informados, deciden seguir adelante
algunos casos, la relación de causalidad entre el consumo del medicamento y los daños, la
c o n el embarazo.
Sección 1 1 a es más rigurosa en la valoración de la prueba pericial en los 22 (de 90 casos)
que llegan a la Audiencia y acaba concediendo u n a indemnización p o r daño moral a 9
4.3.2. La aplicación de la doctrina del consentimiento informado a los defectos
de las recurrentes, cuatro de las cuales n o habían acreditado, según el tribunal, ni efectos
de información del medicamento: el casoAgreal®
neurológicos, depresión o síndrome de retirada asociado al medicamento. Los a r g u m e n -
tos utilizados son los siguientes:
Además, fuera del ámbito de la responsabilidad civil médica, esta tesis ha sido también
C o n f o r m e a la SAP Barcelona, Sec. 17 a , 7.6.2012:
sostenida en casos de responsabilidad civil del fabricante p o r defectos de información
del medicamento, de manera que algunas Audiencias Provinciales han reconocido que el
«[E]l consumo del [A]greal o la noticia sobre los efectos secundarios no descritos en el
paciente tendría derecho a una indemnización p o r el daño moral a u t ó n o m o asociado a
prospecto del médicamente ha supuesto para las mismas un impacto o sufrimiento psíquico
la falta de información incluso cuando n o hubiera acreditado suficientemente la relación
o espiritual, representado por la incertidumbre de pensar si no los habría padecido en el
de causalidad específica entre el defecto de información y u n daño físico derivado del
supuesto de no haber consumido el medicamento, que, incluso respecto a aquellas en que
tratamiento farmacológico. E n concreto, esta tesis se ha aplicado en el caso del medica-
no consideramos acreditado el nexo causal, debe ser resarcido a fin de paliar el padecimiento
m e n t o Agreal® (veraliprida), indicado para el tratamiento de los sofocos y otros síntomas
písquico sufrido, con lo que procede, respecto a dicha pretensión, la estimación del recurso
de la menopausia, el cual presentaba u n riesgo conocido de efectos neurológicos graves
de apelación» (FD 13°).
sobre los que el fabricante n o había informado en el prospecto.

E n u n sentido similar, puede leerse en la SAP Barcelona, Sec. 11 a , 14.9.2011:

50. Un tratamiento reciente de la jurisprudencia de las Salas Ia y 3a del Tribunal Supremo en relación
con dos condiciones médicas del feto -acondroplasia y focomelia- puede verse en Pablo SALVADOR CODERCH,
Sonia RAMOS GONZÁLEZ, Ariadna AGUILERA RULL, Rosa MILÁ RAFEL, Laura ALLUEVA AZNAR, Sergi MORALES
MARTÍNEZ, «Anómalos. Acondroplasia, focomelia e interrupción del embarazo después de las catorce semanas
de gestación», InDret 4/2013, pp. 51 y ss.
«En cuanto al daño moral (...), [ajunque a la postre los casos realmente verificados son
a la postre muy pocos, la incertidumbre de la mayoría de las demandantes que han acredi-
tado consumo en torno a si su estado actual, al tiempo de la demanda, es o no reversible o
si ha podido ser causado por el medicamento, se revela en inquietud subjetiva pero cierta y
en un indudable plus de ansiedad que incide, forzosamente, en su estado o cuadro general
 412
El daño moral y su cuantificación
(...) Por ello la Sala entiende que sí merecen las demandantes que han acreditado consumo
una indemnización genérica, igual para todos los casos, por ese inmerecido padecimiento
adicional (de 3.000 euros) » (FD 10°).
La STS, I a , 18.6.2013 desestimó los recursos por infracción procesal y de casación
interpuestos por Sanofi contra la SAP 14.9.2011, la cual confirmó, también en el ex-
tremo relativo a la indemnización del daño moral, aunque sin cuestionar si en el caso
existía un daño real susceptible de ser resarcido: «[S]e plantea si es o no resarcible el daño
moral al amparo de la Ley 22/1994 (...) [E]l artículo 10 (en la actualidad los artículos
128 —que mantiene la referencia a los daños morales 51 - y 129 —en el que han desapa-
recido- del texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores
y Usuarios), integra los daños morales como objeto de una posible reclamación. En
cualquier caso, el daño moral que se indemniza se fundamenta en la responsabilidad
extracontractual del artículo 1902 del Código Civil y no en la responsabilidad objetiva
reservada a otra suerte de daños».
La STS, I a , 10.7.2014, desestima los recursos presentados por Sanofi-Aventis, S.A.,
contra la SAP Barcelona, Sec. 17a, 7.6.2012.
Una tesis similar la han sostenido en las jurisdicciones norteamericanas los Profs.
52
BERGER y TWERSKI , quienes proponen, para los casos de riesgos inciertos de los pro-
ductos, la obligación del fabricante de informar sobre los mismos y el reconocimiento
de una acción de responsabilidad civil por falta de información, basada en la privación
de la oportunidad del paciente de rechazar su consumo (informed choice action), en la
que se indemnizaría exclusivamente la afectación emocional o angustia asociada a dicha
privación (emotional distress or anguish of choice deprivation). La novedad de la propuesta es
que dicha acción sería procedente incluso cuando la víctima no pudiera acreditar con la
certeza que exige el estándar científico de la causalidad que el daño físico que alega haber
sufrido ha sido efectivamente causado por el consumo del medicamento 53 . Los autores
sostienen que la información de la que dispone el laboratorio basada en notificaciones
de sospechas de reacciones adversas, estudios epidemiológicos, de tipo observacional,
o con animales 54 debería formar parte de la información razonablemente exigible al
51. Aunque para regímenes de responsabilidad distintos a la responsabilidad por bienes o servicios
defectuosos del Texto Refundido.
52. Margaret A. BERGER y Aaron D. TWERSKI, «Uncertainty and Informed Choice: Unmasking Dau-
bert», Michigan Law Review, vol. 104, núm. 2, 2005, pp. 257-290. El Profesor Aaron D. Twerski es coautor de
uno de los case books de referencia en derecho de la responsabilidad civil por producto junto con James A.
Henderson, Products Liability. Problems and Process, 6th ed., Aspen Publishers, New York, 2008.
53. «We thus advócate a cause of action for negligent infliction of emotional distress when plaintiff is
deprived of an informed choice about material risk even if the causation of the actual physical injury cannot
be established with the certainty demanded by traditional causation norms»: BERGER y TWERSKI, 2005, cit., p.
285.
54. Los datos ofrecidos por las notificaciones de sospechas de reacciones adversas y los resultados de
tales estudios no garantizan por sí solos el cumplimiento de la prueba de la relación de causalidad, bajo los
criterios de admisibilidad de la prueba científica previstos en el art. 702 Federal Rules ofEvidence, interpre-
tados por el Tribunal Supremo en el caso que los autores toman como referencia, William Daubert et al. v.
Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc. (509 U.S. 579 [1993]).
Daño moral por falta de consentimiento informado 413
fabricante55. Esta tesis fue duramente criticada por el Prof. BERNSTEIN 56 y algunos de sus
argumentos pueden trasladarse a la problemática planteada en el caso Agreal. Es cierta-
mente discutible que los fabricantes estén obligados a informar sobre cada uno de los
riesgos concebibles del medicamento, con la consecuencia de reducir la efectividad de la
información esencial57. Además,la tesis propuesta ignora los costes potenciales asociados
al aumento de la litigación fundada exclusivamente en la infracción de deberes de infor-
mación y abre la puerta a demandas basadas en pruebas poco fundamentadas58.
La principal crítica que merecen las sentencias de la AP de Barcelona dictadas en
el caso Agreal es que presumen la realidad del daño moral en todos los casos en que la
paciente ha acreditado un consumo suficiente del medicamento, incluso cuando, según
las pruebas practicadas, existía, por razones cronológicas o clínicas, confirmación de la
falta de relación de causalidad entre el consumo y los daños alegados. Creemos que el
modelo de consentimiento informado aplicable a la relación entre médico y paciente
y basado en la indemnización de un daño moral autónomo, no puede extrapolarse, sin
más, a la relación entre fabricante del medicamento y el paciente que lo consume 59 . La
responsabilidad civil por infracción de los deberes de información del fabricante y por
defectos de información debería situarse donde tradicionalmente lo ha hecho, que es en
el derecho de la seguridad de producto y no, o no sólo, en el ámbito de la autonomía del
paciente para decidir sobre si consume o no el medicamento.
La información razonablemente exigible sobre el uso y riesgos del medicamento,
como su buen diseño y correcta fabricación, influye necesariamente en su seguridad.
Los fallos en cualquiera de los tres niveles incrementan el riesgo de daños asociado al
uso del producto. Si el fabricante no comunica al consumidor el riesgo de efectos ad-
55. El caso que los autores citados toman como referencia es el del medicamento Bendectin® (dedo-
xilamina y piridoxina), fabricado por Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc., indicado para las náuseas y vómitos
durante el embarazo, al que se asoció el riesgo de malformaciones en los hijos de las madres que lo habían
consumido. Todas las demandas fueron desestimadas por falta de prueba de la relación de causalidad entre el
consumo y los daños {William Daubert et al. v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc., 509 U.S. 579 [1993]).
56. David E. BERSTEIN, «Learning the Wrong Lessons from "An American Tragedy": a Critique of the
Berger-Twerski Informed Choice Proposal», Michigan Law Review, vol. 104, núm. 8, 2006, pp. 1961-1982.
La contrarréplica al trabajo de Berstein puede verse en Margaret A. BERGER y Aaron D. TWERSKI, «From the
Wrong End of theTelescope:A Response to Professor David Bernstein», Michigan Law Review, vol. 104, núm.
8, 2006, pp. 1983-1992.
57. La tesis conforme a la cual en escenarios de incertidumbre sobre la calidad de los productos, los
jueces deberían tener en cuenta el nivel de transparencia adoptado por los fabricantes en materia de infor-
mación a los consumidores para rebajar la exigencia del estándar de responsabilidad por producto ha sido
propuesta en Mireia ARTIGOT, Juan José GANUZA, Fernando GÓMEZ y José PENALVA, «Product liability should
reward firm transparency», UPF Economics and Law Departments Working Paper, 2013.
58. BERSTEIN, 2005, cit., pp. 1969,1971,1976.
59. La separación entre ambas relaciones y las reglas de derecho aplicables a cada una de ellas es más
clara en el derecho de los Estados Unidos de América o en el derecho inglés porque en estos dos sistemas
jurídicos rige la regla del intermediario experto (Learned Intermediary Doctrine), que obliga al fabricante de
medicamentos sujetos a receta médica a informar directamente a los profesionales médicos, pero no al pa-
ciente. § 6 (d), Comment d) Restatement ofthe LawThird,Torts: Products Liability (American Law Institute), St.
Paul, Minn., 1998, pp. 147-149,152-156; A. GRUBBJ. LAING, y J. MCHALE, Principies of Medical Law, 3rd ed.,
Oxford University Press, Oxford, New York, 2010, pp. 983-984.
414 El daño moral y su cuantificación
versos inherentes al medicamento no sólo le está privando de la posibilidad de rechazar
el consumo de haberlos conocido, sino que, además, está incrementando el riesgo de
causación de tales efectos adversos al favorecer el consumo del medicamento entre el
grupo de pacientes para el que aquél está indicado. Por este motivo, es razonable que el
daño indemnizable en casos de infracción de los deberes de información del fabricante
siga siendo el daño físico finalmente causado al consumidor y no se indemnice, además
o en su lugar, un partida de daño distinta y autónoma basada en un presunto daño moral
asociado a la desinformación sobre los riesgos del producto que ha de consumir.
5. LEGITIMACIÓN D E LOS FAMILIARES DEL PACIENTE
Recientemente, algunas sentencias han concedido indemnizaciones por daño moral
asociado a la infracción del consentimiento informado en casos de muerte del paciente,
sin prestar atención al hecho de que quien solicitaba y recibía la indemnización era una
persona distinta al paciente mismo.
Así, por ejemplo, en la STS, 3 a , 26.3.2012 una embarazada de 23 años de edad, tras
la práctica de una cesárea, sufrió un shock anafiláctico a los antibióticos que le causó la
muerte. El Tribunal Supremo estimó el recurso de casación del cónyuge e indemnizó
con 60.000 euros el daño moral asociado a la falta de información consistente en «no
haber sido instruida la paciente adecuadamente sobre los posibles riesgos derivados del
parto por cesárea mediante la técnica de anestesia y el subsiguiente tratamiento profilác-
tico» (FD 12°)60. O, en la STS, 3 a , 4.6.2013, en la que el Tribunal confirmó la indemni-
zación de 30.000 euros por daño moral asociado a la falta de información concedida a
la mujer e hijos de un paciente que había fallecido por sepsis generalizada, originada en
una herida quirúrgica, tras haber estado sometido a un tratamiento de quimioterapia. El
paciente no había recibido información suficiente sobre los riesgos de la quimioterapia.
Como advierte la Prof. ASTJA GONZÁLEZ, hay algunos inconvenientes para afirmar la
legitimidad de los familiares como perjudicados por derecho propio, pero también como
herederos de la víctima en estos casos. En el primer supuesto, porque el daño asociado a
la falta de información, ya se califique de daño moral, de lesión a bienes o derechos del
paciente dignos de protección, de pérdida de oportunidad, es un daño que experimenta
el propio paciente en tanto titular del derecho a la información (art. 5 Ley 41/2002).
Podría contraargumentarse, en cambio, que el propio art. 5 reconoce que el titular del
derecho a la información no es sólo el paciente: «[tjambién serán informadas las personas
vinculadas [al paciente], por razones familiares o de hecho, en la medida que el paciente
lo permita de manera expresa o tácita». Aunque, recuérdese que la información ha de ser-
vir para que el paciente - y no sus familiares- decida sobre el tratamiento médico apica-
ble. Por otro lado, es discutible que la indemnización debida al paciente se haya integrado
en el patrimonio hereditario porque el crédito no existía antes de la muerte del paciente,
60. Además, el Tribunal indemnizó al marido con un millón de euros por los daños morales y patri-
moniales derivados del fallecimiento de su mujer, en tanto que apreció infracción de la lex artis en el cuidado
de la paciente: «no se trasladó a la paciente a la unidad de cuidados intensivos para proceder a una atención
más completa respecto del conjunto de reacciones adversas sufridas (...)» (FD 7 o ).
Daño moral por falta de consentimiento informado 415
sino que nace con el fallecimiento mismo, por lo que «nada se podría heredar» 61. No
obstante, la observación pierde valor si el tribunal que haya de decidir sobre el caso opta
por la tesis según la cual el daño derivado de la desinformación es un perjuicio autóno-
mo, separable del impacto corporal o sobre la salud.
6. CONCLUSIONES
Una manera adecuada de plantear los problemas asociados a la responsabilidad civil
por la infracción del consentimiento informado es desde la relación de causalidad entre la
desinformación y el daño final, único daño tangiblemente identificable. Esta relación está
implícita en la STC 37/2011, en la que e l T C vincula la infracción del consentimiento
informado a la infracción de los derechos a la salud y a la integridad física. Es evidente
que esta relación sólo puede plantearse en el terreno de la imputación objetiva y presenta
la dificultad de integrar un juicio hipotético sobre la decisión que el paciente hubiera
tomado de haber obtenido toda la información relevante.
Sin embargo, la causalidad en derecho de daños no exige una certeza absoluta, sino
que la jurisprudencia delTS admite un grado de «razonable probabilidad cualificada» en
la reconstrucción procesal de la relación causal y, además, aplica la doctrina de la pérdida
de oportunidad en casos de incertidumbre sobre el modo en el que los acontecimientos
se hubieran sucedido de haber sido diligente el demandado.
Si la información exigible al profesional médico es aquella que ha de permitir al paciente
decidir sobre si acepta o rechaza el tratamiento médico sugerido o si prefiere someterse a otro
alternativo, y si el profesional omite una parte de esta información, es razonable derivar que la
conducta negligente del médico ha contribuido a que el paciente acepte el tratamiento.
La cuestión sobre si imputarle todo o parte del daño dependerá del grado de pro-
babilidad de que el paciente hubiera rechazado el tratamiento: sólo si fuera altamente
probable que cualquier paciente en el lugar del actor hubiera rechado el tratamiento, por
ser este innecesario y por conllevar riesgos muy graves, por ejemplo, cabría imputarle
la totalidad del daño al profesional médico. En casos menos claros, en los que existiera
incertidumbre sobre la decisión que el paciente hubiera tomado de haber sido correc-
tamente informado, la doctrina de la pérdida de oportunidad -de evitar el daño- podría
ser un expediente válido para construir la relación de causalidad y la pérdida se cuan-
tificaría mediante una regla de responsabilidad proporcional a la probabilidad de haber
rechazado el tratamiento y de haber evitado el daño final.
Con todo, es dicutible que la doctrina de la pérdida de oportunidad terapéutica se
pueda aplicar a los casos de infracción del consentimiento informado. Como ha sosteni-
do parte de la doctrina, la incertidumbre en estos casos se proyecta sobre una decisión de
la víctima y no deriva del azar o de la aleatoriedad como exige la doctrina de la pérdida
de oportunidad en sentido estricto 62 . Ciertamente, en los casos de errores o retrasos en
61. ASTJA GONZÁLEZ, 2008, cit., p. 109.
62. Miquel MARTÍN CASALs/Josep SOLÉ FELIU, «Comentario a la STS de 7 de junio de 2002», Cuader-
nos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 60,2002; Jordi RIBOT IGUALADA, «La responsabilidad civil por falta de
consentimiento informado», Revista de Derecho Privado, núm. 6, 2007, p. 40.
 Daño moral por falta de consentimiento informado 411
416 El daño moral y su cuantificación

el diagnóstico o en el tratamiento la incertidumbre deriva de las limitaciones propias del 7. TABLA D E RESOLUCIONES
estado de la ciencia médica y de la multiplicidad de factores que pueden influir en el éxi-
to o fracaso de los tratamientos médicos, mientras que la única incertidumbre que existe 7.1. España
en los casos de infracción del consentimiento informado se proyecta sobre la opción que
habría escogido el paciente de tener toda la información relevante. Sala y fecha Magistrado ponente
Además, en el ámbito de los tratamientos estrictamente curativos y que se presentan a
STS, I , 4.2.1999 Jesús Marina Martínez-Pardo
como la única o la mejor terapia disponible, la aplicación de las tesis del todo o nada,
o de la doctrina de la pérdida de oportunidad, tenderá a la desestimación de la recla- STS, I a , 23.4.1992 Antonio Gullón Ballesteros
mación sobre todo si el defecto de información que se alega recae sobre riesgos poco a
STS, I , 28.12.1999 Francisco Morales Morales
frecuentes, aunque muy graves. En estos casos, el juzgador razonablemente podrá inferir
de los hechos que el paciente muy probablemente hubiera aceptado el tratamiento STS, I a , 26.9.2000 Alfonso Villagómez Rodil
médico propuesto a pesar de haber sido conocedor de tal riesgo. Por la misma razón, la a
STS, I , 12.1.2001 José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez
indemnización derivada de la teoría de la pérdida de oportunidad, en caso de aplicarse
esta tesis, tendería a cero. STS, I a , 2.7.2002 Jesús Corbal Fernández
En cambio, en el ámbito de los tratamientos estrictamente voluntarios la prueba de a
STS, l ,7.6.2002 Pedro González Poveda
la mera infracción del deber de información sobre un riesgo relevante debería permitir
presumir iuris tantum que la información adecuada habría influido decisivamente en la STS, I a , 31.3.2004 Alfonso Villagómez Rodil
decisión del paciente de rechazar el tratamiento y evitar la totalidad del daño. Reforzaría a
STS, I , 22.6.2004 Francisco Marín Castán
esta idea la tesis del Tribunal Supremo según la cual el deber de información del médico
en tratamientos de medicina voluntaria es más estricto que en los tratamientos necesarios. STS, I a , 21.10.2005 Jesús Corbal Fernández
Vincular la indemnización por falta de consentimiento y por infracción del deber de a
STS, I , 21.12.2005 José Antonio Seijas Quintana
información a la causación de un daño físico y al valor de este último presenta la ventaja
a
de contar con una base de cálculo, el valor del daño físico causado y de los perjuicios per- STS, I , 10.5.2006 José Antonio Seijas Quintana
sonales y patrimoniales que se deriven, valor que está cuantificado, además, en el sistema
STS, I a , 15.11.2006 José Antonio Seijas Quintana
legal de valoración de daños causados en accidentes de circulación. Sin embargo, tiene
a
un inconveniente claro y es que, para los casos indemnizables, equipara la indemnización STS, I , 21.12.2006 José Antonio Seijas Quintana
por infracción de deberes de información a la que resulta de la mala praxis médica.Y el
STS, I a , 30.4.2007 Jesús Corbal Fernández
TS ha reiterado la necesidad de separar ambos supuestos.
a
La tesis jurisprudencial del Tribunal Supremo que, en cambio, califica el daño aso- STS, I , 30.6.2009 Francisco Marín Castán
ciado a la falta de información como un daño moral separado del daño físico o como
STS, I a , 30.6.2009 José Antonio Seijas Quintana
la lesión del derecho a la autodeterminación del paciente sólo exige, en términos de
a
causalidad, que el tratamiento médico haya causado un daño físico al paciente. De esta STS, I , 27.9.2010 José Antonio Seijas Quintana
manera, esta tesis permite indemnizar los casos de falta de información sobre daños
STS, I a , 20.1.2011 José Antonio Seijas Quintana
muy graves, aunque poco frecuentes, asociados a tratamientos curativos que se presen-
tan como la única o la mejor terapia disponible. El daño consistiría en la privación de a
STS, I , 13.5.2011 José Antonio Seijas Quintana
la posibilidad de decidir y en el impacto psíquico causado por la materialización de un
riesgo desconocido e inesperado respecto al cual el paciente no se ha podido preparar o STS, I a , 31.5.2011 José Antonio Seijas Quintana
tomar conciencia. En este sentido, el daño moral que se indemnizaría estaría asociado a a
STS, I , 17.6.2011 José Antonio Seijas Quintana
la desproporción entre el resultado esperado por el paciente y el resultado efectivamente
producido. STS, I a , 16.1.2012 José Antonio Seijas Quintana
a
Desde el punto de vista del cálculo de la indemnización, la tesis del daño moral STS, I , 18.6.2013 José Antonio Seijas Quintana
autónomo prescinde de la difícil valoración del grado de probabilidad asociado a la
STS, I a , 3.7.2013 José Antonio Seijas Quintana
pérdida de oportunidad, pero lleva a indemnizaciones muy dispares que dependen de
las circunstancias de cada caso Entre tales circunstancias, los tribunales suelen tener en a
STS, I , 9.6.2015 Eduardo Baena Ruiz
cuenta la edad del paciente, la frecuencia del riesgo y la gravedad del daño físico resul-
tante del tratamiento. STS, I a , 8.9.2015 José Antonio Seijas Quintana
418 El daño moral y su cuantificación
Daño moral por falta de consentimiento informado 419

Sala y fecha Magistrado ponente 7.2. Estados Unidos de América

STS, I a , 8.4.2016 Eduardo Baena Ruiz
Partes Ref.
STS, 3 a , 4.4.2000 Juan Antonio Xiol Ríos Schloendorífv. New York Hospital 105 North Eastern Repórter 92,
Court ofAppeals of N.Y. (1914)
STS, 3 a , 20.9.2005 Santiago Martínez-Vares García
a
Canterbury v. Spence 464 F.2d 772, D.C. Cir. (1972)
STS, 3 , 19.5.2011 Segundo Menéndez Pérez
William Daubert et al. v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc. 509 U.S. 579 (1993)
STS, 3 a , 25.5.2011 Segundo Menéndez Pérez

STS, 3 a , 26.3.2012 Celsa Pico Lorenzo

a
STS, 3 , 10.4.2012
STS, 3 a , 2.10.2012
SSTS, 3 a , 9.10.2012
STS, 3 a , 13.11.2012
STS, 3 a , 3.12.2012
STS, 3 a , 24.5.2013
STS, 3 a , 4.6.2013
a
STS, 3 , 26.5.2015
STS, 3 a , 15.3.2016
SAN, 3 a , 10.10.2007
STSJ Castilla y León,Valladolida, 3 a ,
2.12.2011
STSJ C.Valenciana, 3 a , 30.1.2013
STSJ Madrid, 3 a , 21.3.2014
SAP Barcelona, Sec. 17a, 18.4.2008
SAP A Coruña, Sec. 4a, 23.7.2009
SAP Ciudad Real, Sec. I a , 30.11.2009
SAP Madrid, Sec. 21 a , 19.1.2010
a
SAP Barcelona, Sec. 11 , 14.9.2011
SAP Barcelona, Sec. 17a, 7.6.2012
SAP Madrid, Sec. 13a, 21.6.2016
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CAPÍTULO V
Daño moral derivado de accidente de trabajo
y enfermedad profesional
Dra. Anna GINÉS i FABRELLAS
Profesora adjunta de Derecho de Trabajo (ESADE-URL)
Sumario: 1. INTRODUCCIÓN. 2. COMPENSACIÓN DEL DAÑO DERIVADO DE ACCIDENTE DE
TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONAL. 2.1. Instrumentos indemnizatorios del daño derivado
de contingencia profesional y su coordinación. 2.2. La problemática propia de la valoración y
cuantificación del daño -especialmente del daño moral- dificulta su íntegra reparación. 2.3.
Aplicación orientativa del baremo de circulación en la valoración y cuantificación del daño derivado d
contingencia profesional. 2.3.1. Sistemas de valoración tasada del daño para garantizar la igualdad
y seguridad jurídica en la compensación del daño. 2.3.2. La aplicación orientativa del baremo en
sede de contingencias profesionales no admite su reproducción mimética. 2.3.3. El nuevo baremo de
circulación y la compensación del daño derivado de accidente de trabajo y enfermedad profesional.
3. VALORACIÓN DEL DAÑO MORAL DERIVADO DE ACCIDENTE DE TRABAJO Y ENFERMEDAD
PROFESIONAL. 3.1. La valoración vertebrada de los daños y perjuicios sufridos. 3.2. ¿Prueba,
presunción o acreditación indiciaría del alcance del daño moral? 3.3. Criterios de valoración del daño
moral: baremo y contingencias profesionales. 4. CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO MORAL DERIVADO DE
ACCIDENTE DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONAL. 4 . 1 . Especialidades EN LA APLICACIÓN
DEL antiguo BAREMO DE CIRCULACIÓN; extensión de la compensación del daño moral. 4.1.1.
Daño moral e incapacidad temporal: las indemnizaciones básicas resarcen exclusivamente el daño
moral. 4.1.2. Daño moral e incapacidad permanente: el factor de corrección «lesiones permanentes»
indemniza únicamente el daño moral. 4.1.3. Daño moral y muerte: las indemnizaciones básicas
resarcen exclusivamente el daño extrapatrimonial. 4.2. La cuantificación del daño moral en el nuevo
baremo permitirá superar las especialidades introducidas por la Sala Social del Tribunal Supremo.
4.3. ¿Puede el órgano juzgador apartarse del baremo para reconocer indemnizaciones por daño moral
superiores? 5. U N baremo ESPECÍFICO PARA LA VALORACIÓN Y CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO
DERIVADO DE ACCIDENTE DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONAL. 6. NUEVOS PARÁMETROS

422 El daño moral y su cuantificación
EN LA CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO MORAL POR VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES
EN LA RELACIÓN LABORAL. 6.1. Criterios de graduación de las sanciones en la cuantificación
del daño moral. 6.2. Indemnización para «contribuir a la finalidad preventiva del daño»: ¿daños
punitivos como extensión de la indemnización por daño moral? 6.3. Daño moral derivado de acoso
en el trabajo: la gravedad de la conducta del sujeto causante del daño. 7. CONCLUSIONES. 8.TABLA
DE RESOLUCIONES. 9. BIBLIOGRAFÍA.
1. INTRODUCCIÓN
El presente capítulo tiene por objeto analizar la valoración y cuantificación del daño
moral derivado de accidente de trabajo y enfermedad profesional. Esto es, la compensa-
ción de «ese sufrimiento, ese dolo, esa zozobra, esa inquietud, esa desazón, esa ruptura de
lazos afectivos, esa soledad, esa orfandad» l producido por una contingencia profesional.
El daño moral —generalmente coexistente con un daño corporal— puede identificarse
con el dolor o «sufrimiento derivado de la pérdida de miembros o extremidades, malfor-
maciones, pérdida de un ser querido o pérdida de la capacidad para desarrollar activida-
des afectivas, sociales o deportivas.
Para el desarrollo del estudio, en primer lugar, se analiza, brevemente y a modo de intro-
ducción, el sistema de compensación del daño derivado de accidente de trabajo y enfermedad
profesional, haciendo especial referencia a la doctrina jurisprudencial que acepta la aplicación
orientativa del baremo de circulación para la determinación del quantum indemnizatorio. En
segundo lugar, se analizan los criterios de valoración -determinación de su alcance- y cuan-
tificación —asignación de un valor económico— del daño moral empleados por los órganos
jurisdiccionales en aplicación del baremo de circulación. En este contexto, se analizan las con-
secuencias de la aprobación del nuevo baremo de circulación sobre la compensación del daño
derivado de contingencias profesionales y la conveniencia de elaborar un baremo específico
para la valoración del daño extrapatrimonial derivado de contingencia profesional. En quinto
lugar, el estudio incluye una referencia a la compensación del daño moral en supuestos de vul-
neración de derechos fundamentales en el contexto de la relación laboral, analizando, los nue-
vos parámetros indemnizatorios del daño moral empleados por la jurisprudencia. Finalmente,
se exponen las conclusiones más relevantes alcanzadas del estudio.
2. COMPENSACIÓN D E L D A Ñ O D E R I V A D O D E ACCIDENTE D E TRABAJO
Y E N F E R M E D A D PROFESIONAL
2.1. Instrumentos indemnizatorios del daño derivado de contingencia
profesional y su coordinación
En el ordenamiento jurídico español existen cuatro instrumentos indemnizatorios
del daño ante la producción de un accidente de trabajo o enfermedad profesional: dos
1. STS, 1 .a, 22.2.2001. En relación con el concepto de daño moral, véase el capítulo de Carlos GÓMEZ
LIGÜERRE.
Daño moral derivado de accidente de trabajo y enfermedad profesional 423
que no constituyen una responsabilidad empresarial —prestaciones de la Seguridad Social
y mejoras voluntarias de la Seguridad Social- y dos que, además de indemnizatorios del
daño, también tienen naturaleza de responsabilidad empresarial —recargo de prestaciones
de la Seguridad Social e indemnización por daños y perjuicios2.Además de las anterio-
res, el sistema de responsabilidad empresarial por contingencias profesionales incluye dos
responsabilidades no compensatorias del daño: la responsabilidad administrativa y penal 3 .
Las prestaciones de la Seguridad Social derivadas de contingencias profesionales (ar-
tículos 169 y siguientes del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, que
aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social [LGSS, en adelante]),
se reconocen en supuestos de asistencia sanitaria, lesiones permanentes no invalidantes,
incapacidad temporal, incapacidad permanente, muerte y supervivencia y riesgo duran-
te el embarazo o la lactancia natural 4 . Las prestaciones públicas, lejos de compensar el
daño total sufrido, tienen como finalidad proteger la situación de necesidad derivada de
la contingencia profesional. Por consiguiente, no pretenden compensar íntegramente
el daño sufrido, sino que, en términos generales, compensan parcialmente el daño pa-
trimonial como consecuencia de asistencia sanitaria requerida y / o la pérdida de rentas
salariales asociadas a la situación de invalidez o muerte.
Las mejoras voluntarias de la Seguridad Social (artículos 43, 238 y siguientes LGSS)
son obligaciones derivadas de la voluntad unilateral del empresario, del contrato de tra-
bajo o de la negociación colectiva que tienen como finalidad complementar la acción
protectora del sistema de Seguridad Social. Actúan como instrumentos de compensación
del daño, por cuanto incrementan la cuantía indemnizatoria recibida por el trabajador o
sus causahabientes ante la producción de la contingencia protegida 5 .
El recargo de prestaciones de la Seguridad Social (artículo 164 LGSS) implica el
incremento entre el 30 y 50% de las prestaciones de la Seguridad Social en aquellos
supuestos en que el accidente de trabajo o enfermedad profesional es causado por el
2. En relación con la compensación del daño derivado de accidente de trabajo y enfermedad pro-
fesional, véanse, entre otros, Carlos L.ALFONSO MELLADO, Responsabilidad empresarial en materia de seguridad y
salud laboral, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998; Jesús Rafael MERCADER UGUINA, Indemnizaciones derivadas del
accidente de trabajo: Seguridad Social y derecho de daños, La Ley, Grupo Wolters Kluwer, 2001; Salvador DEL R E Y
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riencia comparada, La Ley, Madrid, 2008; Mariano YZQUIERDO TOLSADA, «Responsabilidad civil por accidentes
de trabajo», en Luis Fernando REGLERO CAMPOS y José Manuel BUSTO LAGO (Coords.), Tratado de Responsa-
bilidad Civil, tomo II, 5.a ed.,Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2014, pp. i857-i935;Anna
GINÉS i FABRELLAS, Instrumentos de compensación del daño derivado de accidente de trabajo y enfermedad profesional,
La Ley, Las Rozas (Madrid), 2012.
3. Artículos 11 a 13 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social y artículos 316 a 318 CP, respec-
tivamente.
4. Véase, entre otros, Faustino CAVAS MARTÍNEZ y Francisco Javier FERNÁNDEZ ORRICO, La cobertura de
las contingencias profesionales en el sistema español de seguridad social, Aranzadi, Navarra, 2006.
5. Véanse Jaime YANINI BAEZA, Las mejoras voluntarias en la Seguridad Social: régimen del Seguro Colectivo
Laboral, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1995; Juan José FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, Protección social
complementaria de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999; Carolina
GALA DURAN, E/ régimen jurídico de las mejoras voluntarias de prestaciones de seguridad social,]. M. Bosch, 1999.
424 El daño moral y su cuantijicación
incumplimiento empresarial de la normativa de seguridad y salud laboral 6 . El recargo de
prestaciones, en tanto recae directamente sobre el empresario y es percibido por el traba-
jador, tiene una doble naturaleza sancionadora y resarcitoria; llegando, incluso, a primar
su función coercitiva7.
La indemnización por daños y perjuicios es el cuarto instrumento de compensación
del daño derivado de accidente de trabajo y enfermedad profesional. La responsabilidad
civil del empresario derivada de contingencia profesional (artículos 1101 C C y 42.1 Ley
31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales [LPRL, en adelante])
opera ante la producción de un accidente de trabajo o enfermedad profesional conse-
cuencia del incumplimiento empresarial de la normativa de seguridad y salud laboral y
supone la obligación empresarial de resarcir íntegramente los daños y perjuicios sufridos
por el trabajador accidentado o sus causahabientes8.
El ordenamiento jurídico, según se deriva de los artículos 42.1 LPRL, 164.3 y 168.3
LGSS, admite la compatibilidad de los distintos mecanismos de compensación del daño
derivado de accidente de trabajo y enfermedad profesional; esto es, el uso de una vía de
reparación no enerva la posibilidad del trabajador accidentado o sus causahabientes de
acudir a otra u otras distintas.
Sin embargo, la ausencia de referencia legal a la técnica de coordinación aplicable a
dichos instrumentos indemnizatorios ha requerido el pronunciamiento de los tribunales;
posición jurisdiccional no exenta de discusiones entre la Sala Civil y Social del Tribunal
Supremo como consecuencia de la dualidad de jurisdicciones competentes existente hasta
la aprobación de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social
(LJS, en adelante) 9 . En la actualidad, existe consenso en aplicar la técnica de la compa-
tibilidad relativa de las indemnizaciones derivadas de contingencias profesionales10; esto
6. Véanse José Luis MONEREO PÉREZ, El recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de Seguridad
e Higiene en el trabajo, Civitas, Madrid, 1992; Miguel Ángel PURCALLA BONILLA, El recargo de prestaciones por
incumplimiento de normas de seguridad y salud laboral. Análisis crítico de su configuración jurídico-positiva, Comares,
2000; Antonio Vicente SEMPERE NAVARRO y Rodrigo MARTÍNEZ JIMÉNEZ, El recargo de prestaciones, Aranzadi,
Elcano, 2001; entre otros.
7. En este sentido, según reiterada jurisprudencia de la Sala cuarta del Tribunal Supremo, el recargo
pretende «impulsar coercitivamente de forma indirecta el cumplimiento del deber empresarial de seguridad,
incrementando específicamente sus responsabilidades con el propósito de que a la empresa no le resulte m e -
nos gravoso indemnizar al accidentado que adoptar las medidas oportunas para evitar riesgos de accidentes»
(SSTS, 4.a, 2.10.2000; 14.2.2001; 9.10.2001; 21.2.2002; 22.10.2002; 4.10.2007 entre otras).
8. Véanse Francisco Javier CALVO GALLEGO, La obligación general de prevención y la responsabilidad civil o
contractual del empleador, Aranzadi, Pamplona, 1998; Manuel LUQUE PARRA, La responsabilidad civil del empresario
en materia de seguridad y salud laboral, CES, Madrid, 2002; entre otros.
9. Véanse, entre otros, Antonio V SEMPERE NAVARRO, «¿Cuál es la jurisdicción competente para de-
terminar la responsabilidad civil del empresario derivada de accidente de trabajo?», Aranzadi Social, núm. 1,
2008, pp. 1-18; Carlos GÓMEZ LIGÜERRE, «Responsabilidad por accidente de trabajo, infracción de normas
laborales y jurisdicción competente. Comentario a la STS, 1.a, 15.1.2008; MP: Encarnación Roca Trías)»,
InDret 4/2008, pp. 1-17; Anna GINES I FABRELLAS, «La Ley de la Jurisdicción Social: punto y final al eterno
debate acerca de la jurisdicción competente en materia de responsabilidad civil del empresario», Relaciones
Laborales, núm. 21,2012, pp. 79-103.
10. En relación con esta cuestión, véase, Anna GINÉS I FABRELLAS, «Coordinación de indemnizaciones
derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional», InDret 3/2013, pp. 1-40.
Daño moral derivado de accidente de trabajo y enfermedad profesional 425
es, el descuento por conceptos homogéneos n de las prestaciones de la Seguridad Social
y mejoras voluntarias12 de la indemnización por daños y perjuicios y la acumulación,
atendiendo a su finalidad sancionadora, del recargo de prestaciones13. La acumulación del
recargo de prestaciones a la indemnización por daños y perjuicios ha hecho que la Sala
Social del Tribunal Supremo haya afirmado que la función compensadora del recargo se
ciñe, esencialmente, al daño moral sufrido como consecuencia de la contingencia14.
2.2. La problemática propia de la valoración y cuantificación del daño
-especialmente del daño moral- dificulta su íntegra reparación
El principio de íntegra reparación del daño o restitutio in integrum, que rige, como
norma general, en la responsabilidad civil contractual y extracontractual en el orde-
namiento jurídico español 15 , también opera en la responsabilidad civil del empresario
derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional16:
«[L]a doctrina unificada es unánime a la hora de mantener el derecho a la reparación
íntegra, porque "como manifestación del principio general de nuestro ordenamiento jurí-
dico, deducible, entre otros, de los arts. 1101 y 1902 del Código Civil, que obliga a todo
aquel que causa un daño a otro a repararlo, cabe afirmar que en el ámbito laboral y a falta
de norma legal expresa que baremice las indemnizaciones o establezca topes a su cuantía, en
principio la indemnización procedente deberá ser adecuada, proporcionada y suficiente para
alcanzar a reparar o compensar plenamente todos los daños y perjuicios (daño emergente,
lucro cesante, daños materiales y morales), que como derivados del accidente de trabajo se
acrediten sufridos en las esferas personal, laboral, familiar y social"» (STS, 4.a, 15.12.2009).
La indemnización por daños y perjuicios —junto con los demás instrumentos indem-
nizatorios del daño analizados- debe reparar o compensar íntegramente el daño sufrido
por el trabajador accidentado o sus causahabientes. Esto es, el daño emergente, lucro
cesante, el daño corporal y el daño moral sufrido por la víctima en sus esferas personal,
11. La doctrina del descuento por conceptos homogéneos, introducida por la STS, 4. a , 17.7.2007,
supone que las prestaciones de la Seguridad Social, en tanto que rentas sustitutorias del salario, únicamente
pueden descontarse de la partida indemnizatoria que compense por el lucro cesante, sin posibilidad de mi-
norar aquellas correspondientes por daño emergente, daño corporal o moral.
12. En cuanto a las mejoras voluntarias, sin embargo, es interesante destacar la existencia de una todavía
muy minoritaria posición jurisprudencial que defiende su acumulación. Véase, en este sentido, SAP Ponte-
vedra, Sec. 4.a, 30.9.2015.
13. STS, 4. a , 2.10.2000.
14. Véase, en este sentido, STS, 4.a, 25.3.2015.
15. Véanse, por todas, SSTS, 1.a, 7.5.2008; 11.6.2008; 12.5.2009; 5.6.2013.
Asimismo, véanse, Fernando PANTALEÓN PRIETO, «Comentario al artículo 1902», en Cándido PAZ-ARES
RODRÍGUEZ, Luis DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Rodrigo BERCOVITZ CANO y Pablo SALVADOR CODERCH
(Dirs.), Comentario del Código Civil, tomo II, 2. a ed., Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, p. 1998; Elena
VICENTE DOMINGO, «El daño», en Luis Fernando REGLERO CAMPOS y José Manuel BUSTO LAGO (Coords.),
Tratado de Responsabilidad civil, tomo 1,5.a ed.,Thomson Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2014, pp. 401-406.
16. SSTS, 4. a , 10.12.1998; 17.2.1999; 2.10.2000; 14.2.2001; 8.4.2002; 21.5.2003; 9.2.2005; 24.7.2006;
15.12.2009, entre otras.
426 El daño moral y su cuantificación
laboral, familiar y social, sin que, en ningún caso, pueda producirse una sobrecompensa-
ción del daño 17 . La íntegra reparación del daño debería situar a la víctima en la situación
anterior a la producción de la contingencia; una situación de indiferencia entre haber y
no haber sufrido el daño 18 .
Existen, no obstante, importantes problemas en la valoración y cuantificación del
daño que complican su íntegra reparación. Como consecuencia de la dificultad de atri-
buir un valor económico al daño -especialmente al daño corporal y moral-, la íntegra
reparación del daño adquiere una especial complejidad. Estos problemas de valoración y
cuantificación del daño se manifiestan necesariamente en el ámbito de las contingencias
profesionales, debido a la naturaleza de los sufridos, principalmente lucro cesante por
pérdida de rentas salariales, daño corporal y daño moral.
El daño patrimonial -daño sobre intereses patrimoniales 19, que incluye el daño
emergente y el lucro cesante- debe valorarse atendiendo al valor común del mercado
del bien sobre el que recae el perjuicio y las disminuciones de valor económico que por
vía refleja se producen 20 . La reparación integral del daño patrimonial puede alcanzarse
mediante una reparación específica o una pura operación aritmética 21 , sin que existan
especiales dificultades dada la certeza del daño sufrido y la facilidad de encontrar un
equivalente monetario al mismo.
No obstante, en ocasiones la valoración y cuantificación del lucro cesante puede resultar
problemática. Aunque existente y real, el lucro cesante se caracteriza por ser indeterminado,
incierto y, en ocasiones, hipotético. Así, el lucro cesante en supuestos de accidente de trabajo
o enfermedad profesional —principalmente, pérdida de rentas salariales como consecuencia
de la incapacidad sufrida o de la muerte- puede depender de variables inciertas, tales como:
tiempo que el trabajador hubiera continuado en la empresa, evolución de los salarios en el
sector y en la empresa, probabilidad de ascenso, probabilidad de encontrar nuevo empleo
dada la incapacidad sufrida y, en su caso, el salario correspondiente, etc.
Ante estas complejidades en la dificultad de determinar el límite del lucro cesante y,
por tanto, en su cuantificación, debe emplearse un juicio de probabilidad o verosimilitud.
En este sentido, según doctrina jurisprudencial consolidada, son indemnizables aquellas
ganancias «en las que concurre verosimilitud suficiente para poder ser reputadas como
muy probables, en la mayor aproximación a su certeza efectiva» 22. Excluyéndose, por
17. Del «principio de reparación íntegra se deduce la exigencia de proporcionalidad entre el daño y la
reparación; y, a sensu contrario, que la reparación... no debe exceder del daño o perjuicio sufrido; dicho de
otro modo, que los dañados o perjudicados no deben enriquecerse injustamente percibiendo indemnizacio-
nes por encima del límite racional de una compensación plena» (STS, 4. a , 15.12.2009).
18. Véanse MERCADER UGUINA, 2001, cit., p. 35;VICENTE DOMINGO, 2014, cit., p. 403.
19. Adriano DE CUPIS identifica el concepto patrimonial con las notas de exterioridad, posibilidad de
valoración pecuniaria y necesidad económica (Adriano DE CUPIS, El daño. Teoría general de la responsabilidad
civil, Bosch, Barcelona, 1975, p. 121).
20. Luis DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Derecho de daños, Civitas, Madrid, 1999, p. 323; MERCADER
UGUINA, 2001, cit., p. 36.
21. VICENTE DOMINGO, 2014, cit., p. 396.
22. STS, l. a ,8.7.1996.En este mismo sentido, véanse SSTS, 1. a ,26.6.1998;26.9.2002;5.6.2008,entre otras.
Daño moral derivado de accidente de trabajo y enfermedad profesional 427
tanto, los sueños de fortuna o pérdidas de oportunidades, en tanto son meras esperanzas
o expectativas inciertas23.
En cualquier caso, las dificultades en la cuantificación del lucro cesante pueden ser
resueltas mediante técnicas actuariales que, ciertamente, requieren un importante esfuer-
zo pericial, así como -también en el ámbito de las contingencias profesionales- mediante
sistemas de valoración tasada del daño.
La valoración y cuantificación del daño moral es también compleja. Intrínsecamen-
te compleja, dada la dificultad o imposibilidad de atribuir un valor económico al daño
sufrido. La pérdida neta de bienestar que supone el padecimiento de un daño moral 24 ,
impide a la indemnización por daños y perjuicios resarcir íntegramente el daño sufrido
y colocar a la víctima en la situación anterior.
En todo caso, en derecho español tanto la jurisprudencia como la doctrina admiten
la compensación del daño moral 25 . En tanto real y efectivo, es necesaria su reparación,
sin perjuicio que, como afirma el Tribunal Supremo, la compensación del daño moral
«si bien no atiende a la reintegración de un patrimonio, va dirigida, principalmente, a
proporcionar en la medida de lo humanamente posible una satisfacción como compen-
sación al sufrimiento que se ha causado»26.
2.3. Aplicación orientativa del baremo de circulación en la valoración
y cuantificación del daño derivado de contingencia profesional
2.3.1. Sistemas de valoración tasada del daño para garantizar la igualdad y seguridad
jurídica en la compensación del daño
23. SSTS, l. a ,17.12.1990;6.9.1991;5.10.1992;5.11.1998;29.12.2000;4.2.2005; 14.5.2005;31.5.2007,
entre otras. U n sector de la doctrina, no obstante, entiende que las frustraciones de esperanzas constituyen
prejuicios que, como tales, deben ser igualmente resarcidos. En este sentido, véanse DE CUPIS, 1975, cit., p.
319; Maita M. a NAVIERA ZARRA, El resarcimiento del daño en la responsabilidad civil extracontractual, vLex, 2006,
p. 8; José Manuel LÓPEZ Y GARCÍA DE LA SERRANA, «Efecto expansivo del nuevo Baremo de Tráfico en la res-
ponsabilidad por accidentes laborales. Su repercusión en el tratamiento resarcitorio del lucro cesante», Revista
de responsabilidad civil y seguro, núm. 54,2015, p. 16.
24. Véase el capítulo de Fernando GÓMEZ POMAR, publicado en esta misma obra, dedicado a los pro-
blemas de valoración y cuantificación del daño moral.Véanse, asimismo,W. KipViscusí, «Liability for Occu-
pational Accidents and Illnesses», Liability Perspectives and Policy, en Robert LITAN y ClifFWiNSTON, Brookings
Institution, 1988, pp. 155-183, p. 156; Richard A. VOSNER, Economic Analysis ofLaw, Aspen Publishers,Wolters
Kluwer, Estados Unidos, 2007, p. 182; Steven SHAVELL, Foundations of EconomicAnalysis ofLaw,The Belknap
Press of Harvard University Press, Cambridge-London, 2004, p. 270; Fernando GÓMEZ POMAR, «Daño m o -
ral», InDret 1/2000, p. 4; M. a Graciela AGUSTÍN CALVO, «La valoración judicial en la indemnización por daño
moral», Revista General del Derecho, núm. 610-611,1995, p. 8618; entre otros
25. «Aunque el daño moral no se encuentre específicamente nominado en el Código Civil (LEG
1889,27), tiene adecuado encaje en la exégesis de ese amplísimo «reparar el daño causado», que emplea el
artículo 1902, como tiene declarado esta Sala a partir de la Sentencia de 6 de diciembre de 1912» (STS, 1.a,
14.7.2006).Véanse, entre otros, GÓMEZ POMAR, 2000, cit., p. 11; NAVIERA ZARRA, 2006, cit., p. 33;VICENTE
DOMINGO, 2014, cit., pp. 350-352.
26. SSTS, 1.a, 23.7.1990; 10.2.2006; 27.6.2007; 5.6.2008, entre otras. Específicamente en relación con el
daño moral derivado de accidente de trabajo y enfermedad profesional, véase SSTS, 1.a, 2.4.2004 y 26.10.2006.
428 El daño moral y su cuantificación
Los problemas de valoración y cuantificación del daño analizados en el apartado
anterior h a n conducido a la aprobación y empleo de sistemas de valoración tasada del
daño. Entre ellos se encuentra el conocido baremo de circulación, incluido en el A n e x o
del R e a l Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, que aprueba el texto refundido
sobre la Ley de responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor,
modificado recientemente p o r la Ley 3 5 / 2 0 1 5 , de 22 de septiembre, de reforma del
sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes
de circulación:
«Entre otras razones, la conveniencia de evitar posibles disparidades entre las resolu-
ciones judiciales que fijan el pretium doloris [precio del dolor] o compensación por el daño
moral y valoran de manera prospectiva o apreciativa las consecuencias patrimoniales de
la incapacidad generada por los daños corporales ha aconsejado al legislador, partiendo
del establecimiento de un régimen de aseguramiento del daño en determinados sectores,
implantar sistemas de valoración fundados en la tasación con arreglo a tablas o haremos in-
demnizatorios, cuya aplicación tiene lugar según reglas fijadas por el propio legislador y no
queda, desde luego, sustraída a las normas generales sobre interpretación de las leyes» (STS,
1.a, 9.12.2008).
El baremo de circulación es, c o m o es bien sabido, de aplicación obligatoria para
valorar y cuantificar los daños físicos y morales sufridos c o m o consecuencia de u n acci-
dente de tráfico, salvo que se deriven de u n delito doloso (artículo 1 R D L 8/2004) 2 7 . Sin
embargo, con la voluntad de garantizar el principio de igualdad y seguridad jurídica en
la cuantificación del daño, facilitar la valoración del daño -especialmente del daño cor-
poral y moral— y evitar incertidumbre y variabilidad en la cuantía de las indemnizaciones
reconocidas 2 8 , el baremo de circulación es utilizado, de manera orientativa, para valorar
daños sufridos en sectores distintos a los de circulación 2 9 :
«Guiada por idéntica finalidad de evitar soluciones dispares, la doctrina viene aceptando
los criterios cuantitativos que resultan de la aplicación de los sistemas basados en la tasación
legal, y en especial el que rige respecto de los daños corporales que son consecuencia de la
27. En relación con el funcionamiento y aplicación del baremo de valoración del daño derivado de ac-
cidentes de circulación, véanse Luis Fernando REGLERO CAMPOS, «Valoración de daños corporales. El sistema
de valoración de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro de vehículos a motor», en Luis Fernando REGLE-
RO CAMPOS y José Manuel BUSTO LAGO (Coords.), Tratado de Responsabilidad civil, tomo I, 5. a ed.,Thomson
Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2014, pp. 463-766;Jesús PINTOS AGER, Baremos, seguros y derecho de
daños, Civitas, Madrid, 2000; Alvaro LUNA YERGA, Sonia RAMOS GONZÁLEZ e Ignacio MARÍN GARCÍA, «Guía
de Baremos», InDret 3/2006, pp. 1-20.
28. En relación con los efectos de los baremos de valoración del daño, véanse Guido CALABRESI, El
coste de los accidentes. Análisis económico y jurídico de la responsabilidad civil, Ariel, B a r c e l o n a , 1984, p . 2 1 2 ; Louis
KAPLOW y Steven SHAVELL, «The Accuracy in the Assessment of Damages»,Journal ofLaw and Economics, vol.
30, núm. 1, 1996, pp. 191-210; Jesús PINTOS AGER, Baremos, seguros y derecho de daños, cit., pp. 202-204; Jesús
PINTOS AGER, «Baremos», InDret 1/2000, pp. 3-4.
29. Véanse, SSTS, 1.a, 24.11.2006; 26.9.2007; 2. a , 22.6.2005; 13.9.2006; 8.1.2007; 3. a , 7.10.2003;
24.1.2006,19.12.2006; 18.9.2009, entre otras.
Daño moral derivado de accidente de trabajo y enfermedad profesional 429
circulación de vehículos de motor al que antes hemos hecho mención, para la fijación del
pretium doloris y las consecuencias patrimoniales derivadas de daños corporales acaecidos
en otros sectores de la actividad, si bien, no con el carácter vinculante que el sistema pre-
senta respecto de la cuantificación del daño derivado de un hecho de la circulación, sino
únicamente con valor orientativo, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en
cada caso» (STS, 1.a, 31.5.2011).
Los sistemas de valoración del daño —aunque cuentan con importantes inconvenien-
tes c o m o la pérdida de capacidad de ajuste de la indemnización al daño efectivamente
sufrido p o r la v í c t i m a - disponen de claras ventajas que los acreditan c o m o instrumentos
adecuados para la valoración y cuantificación del daño. E n este sentido, resulta u n instru-
m e n t o rápido y menos costoso q u e permite la reducción de costes judiciales 3 0 ; facilita
la valoración de daños de difícil cuantificación, especialmente el daño corporal y el daño
moral; garantiza el principio de igualdad y seguridad jurídica, por cuanto reduce la i n -
certidumbre y variabilidad en el quantum indemnizatorio otorgado y posibilita u n mayor
control de los criterios jurisprudenciales en relación con la valoración y cuantificación
del d a ñ o 3 1 . Y todo lo anterior sin afectar al nivel ó p t i m o de prevención. C o m o apunta
CALABRESI, aquello relevante a efectos de prevención es que la valoración media del daño
refleje una estimación precisa de su importe, sin requerirse la íntegra reparación del daño
en todos los casos concretos 3 2 .
2.3.2. La aplicación orientativa del haremo de circulación en sede de contingencias
profesionales no admite su reproducción mimética
E n el ámbito de las contingencias profesionales, es ampliamente aceptada p o r la
jurisprudencia la aplicación orientativa del baremo de circulación para la valoración y
cuantificación del d a ñ o 3 3 . Tanto la Sala Social c o m o la Sala Civil del Tribunal Supremo
- c o m p e t e n t e ésta última hasta la aprobación de la L J S 3 4 - aceptaron la aplicación o r i e n -
30. En relación con el efecto de los baremos sobre la litigiosidad, véase PINTOS AGER, 2000, cit., p. 204-235.
31. GÓMEZ POMAR, 2000, cit., p. 12.
32. CALABRESI, 1984, cit., p. 212.
N o obstante lo anterior, los autores Louis KAPLOW y Steven SHAVELL analizan los incentivos negativos
que para los potenciales causantes de daños tienen los baremos. En este sentido, estos autores argumentan que
los sistemas de valoración tasada del daño influyen en las percepciones ex ante de los potenciales causantes del
daño en relación con su entidad y, por consiguiente, la exactitud y precisión en la valoración del daño puede
mejorar dichos incentivos (KAPLOW y SHAVELL, 1996, cit., pp. 203 y 204).
33. Por todas, véanse, SSTS, 1.M5.1.2008; 2.7.2008; 23.4.2009; 15.12.2010; 4. a , 17.2.1999; 2.10.2000;
3.10.2007; 17.7.2007; 30.1.2008; 20.10.2008; 14.12.2009; 15.12.2009 y 30.6.2010; entre otras. Entre las más
recientes, véanse, SSTS, 4. a , 2.2.2015 y 17.2.2015.
34. La Sala de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo intentó, en varias ocasiones, redimir
el conflicto competencial entre las salas primera y cuarta, declarando que las obligaciones empresariales
en materia de seguridad e higiene en el trabajo debían considerarse integradas en el contrato de trabajo
y, por tanto, atribuía la competencia a la jurisdicción social. Véanse Autos 23.12.1993; 4.4.1994; 10.6.1996;
21.12.2000; 23.10.2001; 28.2.2007 y 2.4.2009. N o obstante lo anterior, esta posición de la Sala de Conflictos
de Competencia del Tribunal Supremo no sirvió para resolver el conflicto entre las salas; en tanto sus no
crean doctrina vinculante más allá del conflicto concreto, la Sala Civil, salvo con alguna excepción, continuó

430 El daño moral y su cuantificación
tativa del baremo de circulación para valorar el daño derivado de accidente de trabajo
y enfermedad profesional35. El baremo de circulación goza de mayor legitimidad, dado
que la valoración del daño efectuada por los órganos jurisdiccionales conlleva «riesgo
de quiebra de los principios de igualdad y de seguridad jurídica, pues las invocaciones
genéricas a la prudencia del juzgador y a la ponderación ecuánime de las circunstancias
del caso que realiza no son garantía de corrección, ni de uniformidad resarcitorias»36.
N o obstante, aunque el Tribunal Supremo acepta la aplicación orientativa del ba-
remo de circulación, también recuerda que, en tanto que únicamente vinculante en el
ámbito de los accidentes de tráfico, no puede reproducirse miméticamente en sede de
contingencias profesionales. La indemnización de daños y perjuicios por contingencias
profesionales, por tanto, no debe limitarse necesariamente al máximo establecido en el
baremo, pudiéndose incrementar cuando se acrediten daños superiores37:
«[E]sta Sala ha aceptado que los criterios cuantitativos que resultan de la aplicación
de estos sistemas de valoración del daño, y en especial el que rige respecto de los daños
corporales que son consecuencia de la circulación de vehículos de motor, pueden resultar
orientativos, no vinculantes, para la fijación del "pretium doloris", en supuestos distintos de
los previstos en la norma, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso
y la necesidad de respetar los cánones de equidad e igualdad en la fijación de las respectivas
cuantías para hacer efectivo el principio de íntegra reparación del daño, sin discriminación
ni arbitrariedad» (STS, 1.a, 2.7.2008).
Por consiguiente, según la Sala Social del Tribunal Supremo, dado que «no es precep-
tiva la aplicación del baremo, puede valorarse y reconocerse una indemnización por lu-
cro cesante mayor que la que pudiera derivarse de la estricta aplicación de aquél, siempre
que se haya probado su realidad, sin necesidad de hacer uso de la doctrina constitucional
sobre la necesidad de que concurra culpa relevante, lo que no quiere decir que no sea
declarando su competencia en materia de responsabilidad empresarial derivada de accidente de trabajo y
enfermedad profesional. En este sentido, véanse SSTS, 1.a, 15.7.2002; 22.4.2003; 12.11.2004; 20.10.2006;
11.5.2007, entre otras.
En la actualidad, la jurisdicción social es competente para conocer de todas «las acciones que puedan
ejercitar los trabajadores o sus causahabientes contra el empresario o o contra aquéllos a quienes se les atri-
buya legal, convencional o contractualmente responsabilidad, por los daños originados en el ámbito de la
prestación de servicios o que tengan su causa en accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, incluida
la acción directa contra la aseguradora y sin perjuicio de la acción de repetición que pudiera corresponder
ante el orden competente.» (artículo 2.b) LJS).
N o obstante, es interesante destacar que la jurisdicción civil ha mantenido su competencia para conocer
de las acciones de responsabilidad civil por daños sufridos por familiares de los trabajadores contra la empresa
(STS, 1.a, 3.12.2015).
35. «[P]ara facilitar la prueba o para formar el criterio judicial valorativo los órganos judiciales puedan
acudir analógicamente, como posibilita el art. 4.1 del Código Civil, a otras normas del ordenamiento jurídi-
co que ante determinadas secuelas o daños establezcan unos módulos indemnizatorios» (STS, 4. a , 17.2.1999).
36. STS,4. a ,17.7.2007.
37. Cualquier desviación del baremo de circulación en algún punto, aunque posible, deberá ser razo-
nada y justificada (SSTS, 4.a, 17.7.2007 y 14.12.2009).
Daño moral derivado de accidente de trabajo y enfermedad profesional 431
preciso un obrar culpable del patrono para que la indemnización se pueda reconocer» 38 .
Cualquier desviación del baremo deberá ser razonada y justificada, dado que, «cuando
una tasación se sujeta a determinadas normas no cabe apartarse de ellas, sin razonar los
motivos por los que no se siguen íntegramente, ya que, así lo impone la necesidad de que
la sentencia sea congruente con las bases que acepta»39.
Esta posición, no obstante, no resulta de aplicación para la compensación del daño
moral. Como se analizará en apartados siguientes, la Sala Social del Tribunal Supremo
entiende que el órgano juzgador no puede apartarse del baremo para reconocer in-
demnizaciones por daño moral superiores; estableciéndose, no obstante, especialidades
importantes en la compensación del daño moral en aplicación del antiguo baremo 40 .
En cualquier caso, en aplicación del baremo de circulación, el órgano jurisdiccional
no puede salirse del mismo para reconocer indemnizaciones inferiores. En este sentido se
ha pronunciado la Sala primera del Tribunal Supremo en un supuesto en que el tribunal
de instancia no aplica los factores de corrección y reconoce una indemnización menor a
la que correspondería de aplicar el baremo 41 .
Finalmente, aunque ampliamente extendido el uso del baremo de circulación para la
valoración del daño derivado de contingencia profesional, nada impide al órgano judicial
prescindir del mismo y, en atención a otros criterios igualmente equitativos, establecer
la indemnización procedente, incluso inferior a la correspondiente por aplicación del
baremo 42 .
2.3.3. El nuevo baremo de circulación y la compensación del daño derivado de accidente
de trabajo y enfermedad profesional
La posición jurisprudencial mayoritaria de aplicar orientativamente el baremo de
circulación para la valoración y cuantificación del daño derivado de accidente de trabajo
38. STS, 4. a , 17.7.2007.
39. SSTS, 4.a, 17.7.2007 y 14.12.2009.
«[L]a aplicación del baremo es optativa para el juez social, que puede aplicarlo o no; el baremo tiene
además un carácter orientador no vinculante en la medida en que los órganos judiciales del orden social
podrán apartarse razonadamente de sus criterios, incrementando incluso los niveles de reparación previstos,
dadas las particularidades de la indemnización adicional de los accidentes de trabajo, que opera en el marco
de la responsabilidad por culpa y dentro de obligaciones cualificadas de seguridad. Lo importante es que el
juzgador razone su aplicación del baremo y su apartamiento de él, para lo que debe hacer una aplicación
vertebrada de los daños y perjuicios a indemnizar, atribuyendo a cada uno un valor determinado y razonan-
do las modificaciones que considere necesario establecer» (STS, 4.a, 15.1.2014).
40. SSTS, 4.a, 17.7.2007 y 23.7.2009.
41. STS, 1.a, 15.12.2010.
42. SSTS, 1.a, 11.11.2005; 10.2.2006; 19.6.2006; 27.11.2006; 17.5.2007; 2.7.2008; 9.3.2010, entre
otras.
«Los módulos indemnizatorios establecidos en la Ley 30/95 tienen un campo de aplicación específico
y concreto, el de la responsabilidad civil nacida de la circulación de vehículos a motor, fuera del cual los
Tribunales no resultan vinculados a su aplicación, y aunque es frecuente que se acuda a la misma en otros
ámbitos de la responsabilidad civil, ello es sólo a título interpretativo u orientativo; por ello, en este caso, no
se ha podido infringir la norma citada al no ser la misma aplicable para resolver la cuestión litigiosa» (STS,
1.a, 19.6.2006).
432 El daño moral y su cuantijicación
y enfermedad profesional fue extensamente criticada por un importante sector de la
doctrina iuslaboralista43. Este sector entiende que dicho instrumento, elaborado con la
finalidad de limitar la indemnización de las víctimas de accidentes de circulación44, no
es adecuado en un ámbito donde rige la responsabilidad por culpa, puesto que conduce
a una infracompensación del daño.
Estas críticas han perdido cierta actualidad con la entrada en vigor a partir del 1 de
enero de 2016 del nuevo baremo de circulación introducido por la Ley 35/2015. Con la
finalidad de alcanzar un justo resarcimiento de los perjuicios sufridos por las víctimas y
sus familiares, el nuevo baremo incorpora el principio de reparación íntegra de los daños
y perjuicios causados y reconoce indemnizaciones sustancialmente superiores45:
«El nuevo Baremo se inspira y respeta el principio básico de la indemnización del daño
corporal; su finalidad es la de lograr la total indemnidad de los daños y perjuicios padecidos
para situar a la víctima en una posición lo más parecida posible a la que tendría de no ha-
berse producido el accidente. Para ello, también se identifican nuevos perjudicados y nuevos
conceptos resarcitorios que no están recogidos en el Baremo vigente. Se sistematizan y
dotan de sustantividad propia las indemnizaciones por daño patrimonial (daño emergente y
lucro cesante) que el actual Baremo prevé de un modo significativamente simplista e insufi-
ciente.Y se pone al día, mediante su aumento, el conjunto de indemnizaciones, destacando
en particular las que corresponden a los casos de fallecimiento —y, en especial, la de los hijos
de víctimas fallecidas— y de grandes lesionados» (exposición de motivos de la Ley 35/2015).
Teniendo en cuenta las mejoras introducidas en el nuevo baremo de circulación
-inspiradas en los principios de íntegra reparación y valoración vertebrada del daño (ar-
tículo 33)— puede preverse la continuación de la doctrina jurisprudencial de aceptar la
aplicación orientativa del baremo de circulación en el ámbito de las contingencias pro-
fesionales. Especialmente por cuanto, como se analiza en apartados posteriores, el nuevo
baremo supera algunas de las deficiencias del antiguo, resultando, por consiguiente, su
aplicación más sencilla para el órgano juzgador, garantizándose mayor seguridad jurídica.
43. Aurelio DESDENTADO BONETE, «El daño y su valoración en los accidentes de trabajo», Revista del
Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, núm. 79,2009, p. 223; Ferran CAMAS RODA, «Anotaciones críticas sobre
la indemnización de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales», en A A . W , Hacia una ley inte-
gral en materia de accidentes de trabajo, Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 2005, p. 81; Salvador DEL R E Y
GUANTER (Dir.), Responsabilidades en materia de seguridad y salud laboral, cit., p. 258; Beatriz GUTIÉRREZ-SOLAR
CALVO y Jesús LAHERA FORTEZA, Compensaciones económicas derivadas de accidentes de trabajo, Comares, Granada,
2009, p. 96; Anna GINES I FABRELLAS, «Baremo de valoración del daño derivado de accidente de trabajo y
enfermedad profesional. Ley de la jurisdicción social y fin a la aplicación orientativa del baremo de circula-
ción», Aranzadi Social, núm. 3,2012, p. 250.
44. Fernando PANTALEÓN PRIETO, «Sobre la inconstitucionalidad del sistema para la valoración de daños
personales de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro de circulación de vehículos a motor», Actualidad
Aranzadi, núm. 245,1996, p. 1;VICENTE DOMINGO, 2014, cit., p. 404.
45. Para un complete análisis de las principales novedades introducidas por el nuevo baremo de cir-
culación, véase Miquel MARTÍN CASALS, «Por una puesta al día del sistema de valoración del daño corporal
("baremo")», InDret 4/2012; y Pilar DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, «Inminente y esperada modificación del sistema
para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación», Revista
CESCO de Derecho de Consumo, núm. 13, 2015, pp. 1-26, entre otros.
Daño moral derivado de accidente de trabajo y enfermedad profesional 433
Sin perjuicio de lo anterior, la aplicación orientativa del nuevo baremo de circu-
lación a las contingencias profesionales genera algunas dudas de encaje con la vigente
doctrina de la Sala Social del Tribunal Supremo.
En primer lugar, existe la duda sobre el momento a partir del cual será utilizado por
los órganos judiciales del orden social. El nuevo baremo, como se ha mencionado, entro en
vigor el pasado 1 de enero de 2016 para la valoración de los daños sufridos en accidentes
ocurridos a partir de esta fecha (artículo 40 y disposición final quinta). Sin embargo, dado
que en el ámbito de las contingencias profesionales es aplicable únicamente a efectos orien-
tativos, surge la duda de si puede ser empleado por los órganos judiciales para valorar y cuan-
tificar daños derivados de accidentes producidos con anterioridad a esta fecha46. La respuesta
parecería ser negativa, por cuanto la doctrina consolidada de la Sala Social del Tribunal
Supremo identifica la indemnización como una deuda de valor y, por tanto, entiende que su
determinación debe realizarse en atención a las normas vigentes al tiempo del accidente47
Sin embargo, el importe de la indemnización debe actualizarse en el momento de dictarse
la sentencia con arreglo a las cuantías establecidas en el baremo vigente en el momento de
dictarse la sentencia de instancia48. Por consiguiente, no es descartable el empleo del nuevo
baremo a contingencias sufridas con anterioridad a su entrada en vigor, especialmente por
cuanto el nuevo baremo cumple mejor la función de resarcir íntegramente el daño sufrido49.
En segundo lugar, el principio de reparación íntegra del daño del nuevo baremo
plantea la duda si la Sala Social del Tribunal Supremo mantendrá su doctrina de enten-
der que el baremo no puede aplicarse miméticamente a las contingencias profesionales.
Como se ha analizado anteriormente, esta posición se fundamenta en la infracompen-
sación que generaba la aplicación del antiguo baremo en la compensación del daño.
Superada esta cuestión en el nuevo baremo, es cuestionable si la Sala Social del Tribunal
Supremo modificará su doctrina en el sentido de, en aplicación del nuevo baremo, no
admitir el reconocimiento de indemnizaciones superiores. Especialmente teniendo en
cuenta que el artículo 33.5, en relación con los artículos 77 y 112 del baremo, admite
el reconocimiento de cuantías adicionales por perjuicios excepcionales; permitiéndose,
así, el reconocimiento de indemnizaciones superiores en supuestos excepcionales. Desde
mi punto de vista, sí debe mantenerse la doctrina unificada de la Sala Social del Tribunal
Supremo. La cuantía indemnizatoria adicional que el nuevo baremo permite reconocer
ante supuestos excepcionales se refiere a perjuicios extrapatrimoniales. Por ende, debe
mantenerse la posición de la Sala Social del Tribunal Supremo según la cual el órgano
46. En este punto, es interesante mencionar que existen ejemplos de sentencias que aplican orientati-
vamente el nuevo baremo de circulación para valorar daños ocurridos con anterioridad a la fecha de su en-
trada en vigor. En este sentido, véanse SSAP Madrid, Sec. 16.a, 12.11.2015, y Las Palmas, Sec. 4. a , 19.9.2016.
47. Entre las más recientes, véase STS, 4. a , 16.5.2014.
48. STS, 4.a, 30.3.2015.
49. «[N]o es obstáculo alguno el que dicho baremo no haya entrado en vigor en la fecha en la que se haya
producido el accidente laboral que se enjuicia. En la medida en que el juez social contraste los dos haremos y com-
pruebe que el proyectado proporciona mayor justicia resarcitoria, nada le impide valerse de él, al igual que podría
efectuar su valoración sin tomar como referencia ningún baremo» (LÓPEZ Y GARCÍA DE LA SERRANA, 2015, cit.,p. 18).
En sentido contrario, véase Cristóbal MOLINA NAVARRETE, Nueva indemnización por daño profesional: mejoras
y límites del "nuevo baremo", Bomarzo, Albacete, 2016, p. 99 y Emilio PALOMO BALDA, Cálculo de la indemniza-
ción por accidente de trabajo según el nuevo baremo, Francis Lefebvre, Madrid, 2016, p. 30.
434 El daño moral y su cuantificación
Daño moral derivado de accidente de trabajo y enfermedad profesional 435

juzgador p u e d e apartarse del baremo para reconocer indemnizaciones adicionales en

«[E]l juzgador por imperativo de lo dispuesto en los artículos 24 y 120-3 de la Constitución,
caso de acreditarse daños patrimoniales superiores 5 0 .
218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 97-2 de la Ley de Procedimiento Laboral, y en la
E n tercer lugar, es predecible que la aplicación orientativa del nuevo baremo de cir-
Resolución 75-7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa del 14 de marzo de 1975
culación permita superar la doctrina de la Sala Social del Tribunal Supremo en cuanto
(principio general 1-3 del Anexo), debe motivar suficientemente su decisión y resolver todas
a las especialidades de la aplicación del antiguo baremo en sede de contingencias p r o -
las cuestiones planteadas, lo que le obliga a razonar la valoración que hace del daño y la in-
fesionales analizadas a continuación. El principio de valoración vertebrada del daño ha
demnización que reconoce por los diferentes perjuicios causados. Ello supone que no puede
comportado una más racional organización de las variables a indemnizar, distinguiendo
realizar una valoración conjunta de los daños causados, reservando para sí la índole de los
claramente entre daño patrimonial y daño extrapatrimonial. Por tanto, resultaran i n n e -
perjuicios que ha valorado y su cuantía parcial, sino que debe hacer una valoración vertebrada
cesarias las especialidades introducidas p o r la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal
del total de los daños y perjuicios a indemnizar, atribuyendo a cada uno un valor determinado.
Supremo en relación con la aplicación del antiguo baremo en sede de contingencias p r o -
Esa tasación estructurada es fundamental para otorgar una tutela judicial efectiva, pues, aparte
fesionales. Especialmente p o r cuanto las novedades del baremo siguen, en cierta medida,
que supone expresar las razones por las que se da determinada indemnización total explicando
la lógica empleada p o r la Sala Social del Tribunal Supremo de atribuir una única función
los distintos conceptos y sumando todos los valorados, no deja indefensas a las partes para que
compensatoria a las indemnizaciones o factores de corrección y ampliar el alcance de la
puedan impugnar los criterios seguidos en esa fijación, por cuándo conocerán los conceptos
compensación del daño moral.
computados y en cuánto se han tasado» (STS, 4.a, 17.7.2007).

La valoración vertebrada o estructurada del daño requiere, p o r tanto, distinguir la

3. VALORACIÓN DEL D A Ñ O MORAL DERIVADO D E ACCIDENTE D E TRABAJO
tasación de las categorías básicas del daño. Esto es, la tasación del daño corporal (referido
Y ENFERMEDAD PROFESIONAL
a la integridad física), del daño moral (consecuencias personales del mismo) y del daño
patrimonial, diferenciando entre el daño emergente (gastos incurridos c o m o consecuen-
3.1. La v a l o r a c i ó n vertebrada d e los d a ñ o s y perjuicios sufridos
cias del h e c h o dañoso) y el lucro cesante (pérdida de ingresos) 5 3 .
El órgano juzgador, asimismo, debe exponer los criterios de valoración del daño
La valoración y cuantificación del daño debe realizarse p o r los órganos jurisdiccio-
empleados para la valoración y cuantificación del mismo. C o m o se ha apuntado, es a m -
nales de forma motivada, razonando la determinación del daño y la indemnización que
pliamente aceptada la aplicación orientativa del baremo de circulación para la valoración
reconoce p o r los diferentes perjuicios causados, excluyendo cualquier tipo de arbitra-
del daño derivado de contingencia profesional. Sin embargo, si el órgano judicial decide
riedad o voluntarismo. Así se deriva del principio de tutela judicial efectiva del artículo
prescindir, total o parcialmente, del mismo y establecer la indemnización en atención a
24 C E , que requiere fijar de forma pormenorizada los daños causados, sus fundamentos
otros criterios, deberá razonar los motivos del caso concreto que justifican su decisión 5 4 ,
legales y los criterios empleados para el cálculo del quantum indemnizatorio 5 1 .
así c o m o describir las bases y reglas del sistema de valoración utilizado.
E n el orden jurisdiccional social, a raíz de la práctica judicial de realizar una valora-
ción conjunta de los daños y perjuicios sufridos p o r los trabajadores víctimas de u n acci-
dente de trabajo o enfermedad profesional, surgió la doctrina de la valoración vertebrada 3.2. ¿Prueba, p r e s u n c i ó n o a c r e d i t a c i ó n indiciaría del a l c a n c e del d a ñ o
moral?
del daño. E n aras a garantizar el principio de tutela judicial efectiva, la Sala Social del
Tribunal Supremo, en su sentencia de 17.7.2007, establece la necesidad de realizar una
valoración vertebrada del total de daños y perjuicios sufridos, identificando los distintos E n sede de valoración del daño, c o m o n o r m a general, la existencia del mismo ha de
conceptos a indemnizar y atribuyéndoles u n valor determinado a cada u n o 5 2 : demostrarse de forma indiscutible por la víctima; esto es, la carga de la prueba recae sobre
la persona que reclama la correspondiente responsabilidad y reparación:

50. En este sentido, véase PALOMO BALDA, 2016, cit., p. 22.
51. STC 13.6.1986. Asimismo, como es bien sabido, la exhaustividad, congruencia y motivación de las
sentencias se encuentra regulada en el artículo 218 LEC y, específicamente en el ámbito social, artículo 97.2 LJS.
52. STS, 4. a , 17.7.2007.Véase el comentario de esta sentencia de Carlos L.ALFONSO MELLADO, «De-
terminación de la cuantía de las indemnizaciones por accidente de trabajo», Revista de derecho social, núm.
39,2007, pp. 147-164; Ignacio MORENO GONZÁLEZ-ALLER, «Pautas para la reparación del daño en accidentes
de trabajo: (al hilo de la STS 17 julio 2007, del Pleno)», Aranzadi social, núm. 19, 2007, pp. 1-7; José Luis
LECHUGA SANCHO, «"Quantum" indemnizatorio por accidentes de trabajo, con aplicación del baremo R D
Legislativo 8\2004 según el novedoso criterio adoptado por el Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de
julio de 2007», Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 745, 2008, pp. 1-6; entre otros.
«[E]n tema de daños y como criterio general rige que la carga de la prueba en concreto,
en cuanto a su ocurrencia y cuantificación, incumbe siempre a la persona que pretende su
resarcimiento, esto es, que tanto en una responsabilidad como en otra, la existencia del daño
53. STS,4. a ,17.7.2007.
54. «[S]i el juzgador decide apartarse del Baremo en algún punto deberá razonarlo, pues, cuando una
tasación se sujeta a determinadas normas no cabe apartarse de ellas, sin razonar los motivos por los que no
se siguen íntegramente, ya que, así lo impone la necesidad de que la sentencia sea congruente con las bases
que acepta» (STS, 4.a, 17.7.2007).
436 El daño moral y su cuantificación
y su cuantía habrán de demostrarse de forma indiscutible o indubitada por la persona que
reclama la correspondiente responsabilidad y resarcimiento» (STS, 1.a, 22.2.2001).
No obstante, ante la dificultad de probar el daño moral —por definición, recuérdese,
extrapatrimonial y, por tanto, no evaluable en términos económicos—, generalmente no es
precisa la aportación de pruebas objetivas. En este sentido, es doctrina jurisprudencial conso-
lidada entender que su existencia, valoración y cuantificación puede realizarse en atención a
las circunstancias concurrentes, justificándose la aplicación de la doctrina in re ipsa loquitur55.
En este sentido, la existencia de un daño moral, aunque necesariamente real y efec-
tiva para su compensación, se entiende acreditada ante la realidad de un daño a derechos
subjetivos, especialmente, lesiones físicas como, por ejemplo, la pérdida de la vida o le-
siones a la salud o integridad de las personas. La existencia de daño moral derivado de
accidente de trabajo o enfermedad profesional se aprecia ante la evidencia de un daño
corporal o lesión física.
Lo anterior, sin perjuicio de la necesidad de alegar el daño moral por parte del de-
mandante y acreditar su alcance. Corresponde a la víctima acreditar o, según puntualiza
la jurisprudencia, «por lo menos» exponer o exteriorizar la realidad de los conceptos que
integran el daño moral: dolor, sufrimiento, inquietud, soledad, etc. 56 . No es suficiente
una invocación genérica de la existencia de un daño moral, sino que corresponde a la
víctima especificar en qué consiste este daño, las circunstancias del caso y su afectación:
«[D]entro del daño moral será justamente la víctima quien acredite, o por lo menos, ex-
ponga o exteriorice la realidad de todos estos conceptos que han integrado el instituto:
ese sufrimiento, ese dolor, esa zozobra, esa inquietud, esa desazón, esa ruptura de lazos
afectivos, esa soledad, esa orfandad; y sin ubicar estas sensaciones dotadas de un intimismo
indiscutible, de la suficiente cobertura jurídica para, incluso, con apoyo en una especie de
estadística sociológica, poder cimentar su integración tangible en la responsabilidad de
este vaporoso y discutible daño» (STS, 1.a, 22.2.2001).
En este sentido, el Tribunal Constitucional establece que es necesario «que el de-
mandante alegue adecuadamente las bases y elementos clave de la indemnización que
reclama, y asimismo que queden acreditados en el proceso, cuando menos, indicios o
puntos de apoyo suficiente en los que se condena» 57 .
La valoración y cuantificación del daño, también evidentemente del daño moral,
corresponde al juzgador de instancia, con arreglo a los hechos y a la prueba practicada58.
«[L]a determinación de la cuantía para la compensación de los daños no patrimoniales
debe ser objeto de una actividad de apreciación por parte del juzgador» 59, dada la au-
sencia de pruebas objetivas que permitan traducir el daño moral en términos económi-
cos. Excepcionalmente, el Tribunal Supremo admite la revisión en casación del quantum
55. Por todas, véanse, SSTS, 1.a, 23.7.1990; 21.10.1996; 31.5.2000; 22.2.2001; 11.3.2003.
56. En relación con esta cuestión, véase Isidoro ÁLVAREZ SACRISTÁN, «Tratamiento jurídico de los daños
morales causados por los accidentes de trabajo», Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 567,2003, pp. 11-12 (ver-
sión electrónica).
57. STC 24.7.2006.
58. Véanse SSTS, 1.a, 24.1.1996; 30.11.1999; 16.5.2007; 4.a, 17.7.2007; 6.6.2013, entre otras.
59. STS, 1.a, 9.12.2008.
Daño moral derivado de accidente de trabajo y enfermedad profesional 437
indemnizatorio en supuestos de error, indebida aplicación de haremos o criterios de
valoración del daño, desproporción manifiesta entre el daño sufrido y la indemnización
otorgada o arbitrariedad60.
3.3. Criterios de valoración del daño moral: baremo y contingencias
profesionales
En la valoración del daño moral deben emplearse, como criterio general, variables
como la edad, la gravedad del daño causado, la intensidad del dolor padecido, el vínculo
existente entre la víctima y la persona que reclama la correspondiente reparación del
daño, el carácter de las lesiones sufridas o el posible agraviamiento de las consecuencias
del daño por el transcurso del tiempo 61 .
En el contexto de un accidente de trabajo, el Tribunal Supremo estableció que la ta-
rea de valoración del daño moral debe realizarse desde distintas perspectivas, «por cuanto
pueden afectar al patrimonio orgánico, al psicológico, al estético, a la expectativa de vida
y a la capacidad de disfrute, de comunicación y de autodeterminación de la persona»62.
La jurisprudencia del orden jurisdiccional social, no obstante, dada la extensa práctica
de aplicar orientativamente el baremo de circulación, no ha desarrollado extensamente
los parámetros o variables a tener en cuenta para la valoración del daño moral. Como
se ha analizado, los órganos jurisdiccionales del orden social aplican, generalmente, las
pautas de valoración del daño incluidas en el baremo de circulación63, también para la
valoración del daño moral derivado de accidente de trabajo y enfermedad profesional.
En aplicación del antiguo baremo de circulación, la valoración del daño moral tiene
en cuenta variables objetivas como el tipo y gravedad de la lesión, la edad de la víctima,
el número de perjudicados, las circunstancias familiares y personales de la víctima y la
posible existencia de circunstancias excepcionales que puedan influir en la reparación
del daño 64 . El antiguo baremo incluía también factores de corrección que compensan el
60. Por todas, véanse, SSTS, 1.a, 23.11.1999; 18.6.2001; 9.6.2006; 19.7.2006; 16.2.2011. En relación
el daño derivado de accidente de trabajo y enfermedad profesional, véanse SSTS, 1.a, 16.5.2007; 9.12.2008;
15.12.2010; 31.5.2011; 4. a , 17.7.2007; 6.6.2013, entre otras.
Es interesante apuntar que un sector de la doctrina aboga por, distinguiendo entre bases y quantum,
admitir la posibilidad de revisar en casación las bases del cálculo de la cuantía indemnizatoria, por cuanto
permitiría «al Tribunal Supremo incrementar prudente, pero progresivamente, su rigor en la exigencia de
los Tribunales de Instancia de una expresión cada vez más detallada y precisa de las bases de cálculo de las
indemnizaciones». En este sentido, véase Fernando PANTALEÓN PRIETO, «La indemnización por causa de le-
siones o de muerte», Anuario de Derecho Civil, tomo XLH, Fascículo II, 1989, p. 672. En sentido similar, véase
Ángel JURADO SEGOVIA, «LOS daños derivados del acoso moral en el trabajo: tipología y variación», La Ley,
núm. 6975, 2008, pp. 1-29 (versión La Ley Digital).
61. Véanse Ramón DANIEL PIZARRO, Daño moral. Prevención. Reparación. Punición. El daño moral en las
diversas ramas del derecho, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, pp. 428-430; José Luis NAVARRO ESPIGARES y José
Aureliano MARTÍN SEGURA, Valoración económica del daño moral: una metodología aplicable en los accidentes y enfer-
medades laborales, Consejo Económico y Social, Madrid, 2008, p. 53.
62. STS, 1.a, 11.6.2008.
63. En relación con esta cuestión, véase el capítulo de Sorda RAMOS GONZÁLEZ publicado en esta
misma obra, dedicado al estudio de las pautas de valoración del daño moral en aplicación de baremos.
64. Factores utilizados para la determinación de la cuantía de las indemnizaciones básicas por muerte,
438
El daño moral y su cuantijicación
daño moral. A modo de ejemplo, si la víctima era hijo único y o si el accidente produce
la pérdida del feto -distinguiendo en función de si el concebido fuera o no el primer
hijo y del estado de gestación- (tabla II); el perjuicio estético en supuestos de lesiones
permanentes (tabla VI) 65 ; el factor de corrección por daños morales complementario o
el daño moral de familiares próximos por la alteración sustancial de la vida y convivencia
derivada de los cuidados y atención ofrecida a la víctima (tabla IV).
Adicionalmente, en sede de contingencias profesionales, el daño moral también es
compensado mediante el factor de corrección por «lesiones permanentes que constitu-
yan una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima» (tabla IV) y
las indemnizaciones básicas por incapacidad temporal (tabla V). Como se analiza en el
apartado siguiente, la Sala Social del Tribunal Supremo determinó que, en sede de con-
tingencias profesionales, estas cuantías resarcen exclusivamente el daño moral.
El nuevo baremo de circulación emplea el principio de íntegra reparación del daño
también al daño extrapatrimonial. Así se deriva de su artículo 33.3 que establece que el
«principio de la reparación íntegra rige no sólo las consecuencias patrimoniales del daño
corporal sino también las morales o extrapatrimoniales e implica en este caso compensar,
mediante cuantías socialmente suficientes y razonables que respeten la dignidad de las
víctimas, todo perjuicio relevante de acuerdo con su intensidad».
Los parámetros empleados para la valoración del daño moral atienden también a
variables objetivas como la edad de la víctima y la relación de parentesco en supuestos
de muerte, muerte de hijo único, ambos progenitores o pérdida del feto (tablas l.A y
l.B), naturaleza de las secuelas y daños morales complementarios por perjuicio psicofísi-
co, orgánico, sensorial o estético, pérdida de calidad de vida (tablas 2.A y 2.B) o pérdida
temporal de calidad de vida (tabla 3.B).
lesiones permanentes e incapacidad temporal -estipuladas en las tablas I, III y V, respectivamente- que, como
es bien sabido, incluyen expresamente el daño moral.
En este punto, es interesante recordar que un sector de la doctrina se posicionó en contra de la inclusión
del daño moral en la indemnización básica correspondiente, por entender necesario dar un trato diferen-
ciado a las indemnizaciones por daño moral.Véase, entre otros, PINTOS AGER, 2000, cit., p. 461. En sentido
similar, Luis Fernando REGLERO CAMPOS entiende que el sistema de valoración tasada del daño «no resulta
apropiado para los [daños] de naturaleza patrimonial, tanto en el aspecto de daño emergente como en el de
lucro cesante» (REGLERO CAMPOS, 2014, cit., p. 481).
En este sentido, como se ha apuntado anteriormente, se ha configurado el nuevo baremo, que se ha
diseñado para que «respete escrupulosamente el principio de vertebración del daño y separe claramente las
consecuencias estrictamente personales, referidas al daño moral, y las consecuencias patrimoniales, y que
recoja estas últimas en unas Tablas específica de "daños patrimoniales"» (Miquel MARTÍN CASALS, «Por una
puesta al día del sistema de valoración del daño corporal ("baremo")», InDret 4/2012, p. 7).
65. La compensación del perjuicio estético, referido a cualquier modificación peyorativa que afecta
a la imagen de la persona, atiende a gravedad de dicho perjuicio y de la posibilidad o no de su corrección,
expresamente excluyéndose la posibilidad de atender a la edad o sexo de la víctima. La mención expresa a la
necesidad de valorar separadamente el perjuicio fisiológico y el estético y la exclusión de la ponderación de
la incidencia que dicho perjuicio tenga sobre la capacidad laboral de la víctima, indica, a mi entender, que
dicha indemnización compensa tanto el daño corporal como el daño moral derivado de las lesiones.
Daño moral derivado de accidente de trabajo y enfermedad profesional 439
4. CUANTIFICACIÓN DEL D A Ñ O MORAL D E R I V A D O D E ACCIDENTE
D E TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONAL
La cuantificación del daño moral es, como se ha apuntado, tarea extremadamente
compleja, dada la dificultad o imposibilidad de atribuir un valor económico al daño
sufrido. La prueba practicada permite evidenciar la existencia y entidad del daño moral,
pero no evidencia «con toda seguridad la equivalencia económica que deba atribuirse al
mismo para su completo resarcimiento, actividad que ya requiere la celebración de un
juicio de valor»66.
En sede de valoración y cuantificación del daño derivado de accidente de trabajo
y enfermedad profesional, como se ha apuntado, es ampliamente aceptada la aplicación
orientativa del baremo de circulación. Facilita la valoración del daño, garantiza igualdad y
seguridad jurídica en su cuantificación y evita incertidumbre y variabilidad en la cuantía
de las indemnizaciones reconocidas.
Los sistemas de valoración del daño -innecesarios, desde mi punto de vista, para la
cuantificación del daño patrimonial, en tanto susceptible de valoración mediante bases
empíricas y la práctica de pruebas- son especialmente adecuados para la cuantificación
del daño moral, no cuantificable en términos económicos. En este sentido, la Sala Social
del Tribunal Supremo justifica la aplicación orientativa del baremo de circulación para
la valoración y cuantificación de, especialmente, el daño moral por gozar «de mayor
legitimidad el sistema fijado por el legislador con carácter general que la valoración efec-
tuada por los órganos jurisdiccionales con evidente riesgo de quiebra de los principios
de igualdad y de seguridad jurídica, pues las invocaciones genéricas a la prudencia del
juzgador y a la ponderación ecuánime de las circunstancias del caso que realiza no son
garantía de corrección, ni de uniformidad resarcitoria»67.
La aplicación del baremo de circulación, continúa argumentando la Sala Social, su-
pone un trato igualitario de los daños corporales y morales por cuanto, salvo prueba en
contra, «ese tipo de daños son similares en todas las personas en cuanto a la discapacidad
y dolor que comportan en la vida íntima; en las relaciones personales, familiares y sociales
(incluidas las actividades deportivas y otras lúdicas)».
4.1. Especialidades en la aplicación del antiguo baremo de circulación:
extensión de la compensación del daño moral
La doctrina consolidada de la Sala Social del Tribunal Supremo establece que, en tan-
to obligatorio únicamente en el ámbito de los accidentes de tráfico, el baremo de circula-
ción no puede aplicarse miméticamente en el ámbito de las contingencias profesionales.
En consecuencia, introduce especialidades en la aplicación del baremo de circulación
para la cuantificación del daño moral derivado de contingencias profesionales.
La aplicación orientativa del antiguo baremo exigía, como se analiza en este aparta-
do, la introducción de particularidades en la cuantificación del daño moral derivado de
incapacidad temporal, incapacidad permanente y muerte. Dichas especialidades, aunque
66. STS, 4. a , 17.7.2007.
67. STS, 4. a , 17.7.2007.
440 El daño moral y su cuantificación
complican la aplicación orientativa del baremo en el ámbito de las contingencias p r o -
fesionales, simplifican -paradójicamente—su aplicación y amplían la compensación del
daño moral. Esencialmente, c o m o se analiza a continuación, estas especialidades reconfi-
guran indemnizaciones y factores de corrección que formalmente tienen atribuida una
doble función de compensación del daño patrimonial y daño moral y entiende que, en
el ámbito de las contingencias profesionales, compensan únicamente el daño moral.
4.1 A. Daño moral e incapacidad temporal: las indemnizaciones básicas resarcen
exclusivamente el daño moral
La aplicación del antiguo baremo de circulación para la cuantificación del daño d e -
rivado de incapacidad temporal p o r accidente de trabajo o enfermedad profesional fue
objeto de una importante conflictividad judicial, que dio lugar a una primera posición
unificada p o r parte de la Sala Social del Tribunal Supremo mediante su sentencia de
17.2.2007, posteriormente modificada p o r la sentencia de 30.6.2010.
E n su sentencia 17.2.2007,1a Sala Social del Tribunal Supremo entendió que la apli-
cación del antiguo baremo de circulación al ámbito de las contingencias profesionales n o
podía, para evitar una sobrecompensación y enriquecimiento injustificado del trabajador,
dejar de tener en cuenta las prestaciones de la Seguridad Social ya percibidas p o r el tra-
bajador accidentado o sus causahabientes. Por consiguiente, en tanto el lucro cesante en
este supuesto es la diferencia entre el salario real que percibía el trabajador en activo y la
prestación pública, el daño moral debía cuantificarse con la indemnización establecida en
la Tabla V del baremo c o m o situación n o impeditiva:
«[L]a aplicación del Anexo no puede dejar de tener en cuenta el subsidio ya per-
cibido [por la razón antes referida, de evitar el enriquecimiento injusto atribuible a la
sobreindemnización], lo que razonablemente nos lleva a cifrar el lucro cesante en la dife-
rencia entre salario real que se hubiera percibido de permanecer el trabajador en activo
y la prestación abonada por IT [cantidad superior a la que en Anexo señala tasadamente
como «factor de corrección» por «perjuicios económicos», en función de los ingresos
netos anuales de la víctima] y a cuantificar la indemnización por daño moral como si
de situación no impeditiva para el trabajo se tratase, a excepción de los días de estancia
hospitalaria, que parece oportuno resarcirlos con la indemnización prevista en el Anexo»
(STS,4. a ,17.2.2007).
Es decir, el daño moral derivado del sufrimiento personal y de todo orden de la
situación de incapacidad temporal debía cuantificarse, argumentaba el tribunal, c o n la
indemnización establecida en la tabla V del antiguo baremo c o m o situación n o impediti-
va, salvo los días de estancia hospitalaria. La tablaV establece que día de baja «impeditivo»
debe entenderse c o m o «aquél en que la víctima está incapacitada para desarrollar su o c u -
pación o actividad habitual». Por consiguiente, según reconoció la propia Sala Social del
Tribunal Supremo, la indemnización correspondiente por día de baja «no impeditivo»,
en tanto que menor, atiende a la situación en que n o media pérdida de ingresos. Según
el tribunal, en tanto «la indemnización básica p o r I T en la Tabla V se fija "incluidos los
daños morales", parecía razonable entender que el daño moral estaba cuantificado en el
Daño moral derivado de accidente de trabajo y enfermedad profesional 441
importe indemnizatorio correspondiente al día " n o impeditivo", habida cuenta del limi-
tado j u e g o (aumento porcentual) que se da a los ingresos de la víctima».
Los días de ingreso hospitalario debían recibir, según establecía el tribunal, u n tra-
tamiento diferenciado. E n este sentido, el Tribunal Supremo entendía que la cuantía
indemnizatoria correspondiente p o r día de baja durante estancia hospitalaria baremada
era, pese a la existencia de u n subsidio público, también correcta en el ámbito de las
contingencias profesionales, dado el mayor sufrimiento y dolor que la situación c o n -
lleva.
Esta posición fue mantenida en posteriores sentencias de la Sala Social del Tribunal
S u p r e m o 6 8 . E n este sentido, es interesante destacar la STS, 4. a , 14.12.2009 que, aunque
confirma la posición iniciada en 2007 en relación con la compensación del daño moral
p o r incapacidad temporal, matiza que corresponde dicha indemnización «salvo que se
acredite un daño o perjuicio mayor». D a d o que n o es preceptiva la aplicación del baremo de
circulación en el ámbito de las contingencias profesionales, el j u e z puede reconocer, de
forma razonada y justificada, una indemnización superior si se acreditan daños mayores.
La anterior posición mantenida p o r la Sala Social del Tribunal Supremo, n o obs-
tante, fue modificada a partir de su sentencia de 30.6.2010. A partir de esta sentencia, la
Sala Social matiza su posición p o r entender que la anterior doctrina otorgaba el mismo
tratamiento a dos situaciones diferentes: la compensación p o r daño moral de los días de
baja impeditivos sin estancia hospitalaria era equivalente a la correspondiente p o r días n o
impeditivos que, a pesar del alta laboral, podían n o implicar la sanidad absoluta 69 :
«[U]na reconsideración del tema nos lleva a matizar este criterio, reargumentando su
presupuesto y ampliando sus soluciones, porque con el mismo se resarcían de igual manera
dos supuestos diferentes: los días de baja no impeditivos (el alta laboral no necesariamente ha
de implicar la sanidad absoluta) y aquellos otros que sin comportar estancia hospitalaria de
todas formas sean impeditivos (para la actividad u ocupación habitual); supuestos en los que
-es obvio- el sufrimiento psíquico es de muy diferente intensidad» (STS, 4.a, 30.6.2010).
Por consiguiente, la Sala Social del Tribunal Supremo modifica su posición y esta-
blece que, la cantidad resarcitoria correspondiente p o r la etapa «no impeditiva» ha de
ser inferior, n o únicamente y c o m o venía haciendo, a la correspondiente a los días de
«estancia hospitalaria», sino también a la que ha de atribuirse p o r los días «impeditivos»
sin estancia hospitalaria, «pues n o cabe duda de que —en u n orden natural de las cosas- el
sufrimiento psicofísico de la víctima ha de ser mayor cuando se está incapacitado que
cuando se está en condiciones de desarrollar la ocupación habitual».
E n este sentido, la Sala Social afirma que la indemnización correspondiente p o r días
n o impeditivos compensa exclusivamente el daño moral. Argumenta que, en tanto las
indemnizaciones previstas en la tabla V del antiguo baremo incluyen los daños morales,
debe entenderse que la cantidad prevista para los días n o impeditivos -definiéndolos
c o m o aquellos posteriores al alta laboral, pero anteriores a la completa curación del ac-
c i d e n t a d o - es la única en que n o se contempla el perjuicio económico; y, por tanto, in-
68. En este sentido, véanse, por todas, SSTS, 4.a, 30.1.2008; 14.12.2009 y 15.12.2009.
69. Esta doctrina ha sido ratificada recientemente por la STS, 4.a, 23.6.2014.
442 El daño moral y su cuantificación
demnizan exclusivamente el daño moral derivado de las dolencias que todavía persisten
a pesar del alta laboral:
«Desde el momento en que las cantidades previstas en la Tabla V como "indemnización
básica" para la IT se declaran "incluidos los daños morales" (apartado A), no cabe la menor
duda de que la cantidad prevista para los días no impeditivos para el trabajador (aquellos que
son posteriores al alta laboral, pero anteriores a la completa curación) son los únicos en los
que no se contempla el perjuicio económico (al no ser impeditivos permiten al accidentado
trabajar y obtener el habitual salario) y que por lo mismo resarcen exclusivamente el dolor
moral inherente a dolencias —no permanentes— que todavía persisten y obstan la declaración
de sanidad completa. Pero ese resarcimiento legalmente cuantificado se nos presenta en su
mínima expresión, precisamente porque también se corresponde con el mínimo de sufri-
miento -dolor moral- padecido en todo el proceso de curación, al afectar a la fase de sani-
dad en la que la víctima está capacitada "para desarrollar su ocupación o actividad habitual"
(el trabajo, en el caso de que tratamos)» (STS, 4. a , 30.6.2010).
El daño moral derivado de los días de estancia hospitalaria y los días impeditivos
—correspondientes éstos con aquellos días de baja laboral sin estancia hospitalaria—, p o r
tanto, serán resarcidos mediante las cantidades establecidas para dichos conceptos en la
tabla V del antiguo baremo.
Aunque la previsión legal de la indemnización por los días impeditivos e impeditivos
con estancia hospitalaria contiene una indemnización por el perjuicio económico sufrido,
la Sala Social entiende que en el ámbito de las contingencias profesionales estas cantidades
n o deben minorarse a los efectos de determinar el resarcimiento del daño moral. La Sala
Social, utilizando u n elemento «extracompensatorio» en su razonamiento, recuerda que las
indemnizaciones contenidas en el baremo de circulación corresponden a una responsabili-
dad objetiva y, por tanto, el elemente subjetivo existente en el contexto de las contingencias
profesionales justifica la no minoración de las cantidades indemnizatorias en él contenidas:
«[Ajunque la previsión legal del resarcimiento de los restantes días ("impeditivos" e
"impeditivos con estancia hospitalaria") no deje de contener un cierto factor económico
(se les califica de "indemnización básica, incluida los daños morales"), pese a todo no hay
que olvidar que estas cantidades se corresponden a una responsabilidad objetiva (la propia
de la LRCSCVM) y de la que estamos tratando - p o r A T - requiere culpabilidad empresarial;
elemento subjetivo éste que justifica no se minoren las previsiones de la Tabla V a los efectos
de determinar el resarcimiento del daño moral en la situación de IT, aceptando por ello
—simplificadamente— sus tres categorías e importes indemnizatorios para días —sin sanidad-
no impeditivos, impeditivos y con estancia hospitalaria» (STS, 4. a , 30.6.2010).
Esta posición de la Sala Social del Tribunal Supremo, adoptada en su sentencia de
30.6.2010, es actualmente doctrina unificada y es seguida en numerosas sentencias p o s -
teriores 70. Así, a m o d o de resumen, la Sala Social del Tribunal Supremo entiende que,
70. En este sentido, véanse SSTS, 4.a, 27.12.2011; 20.11.2014; 17.2.2015; SSTSJ Andalucía, Sala de lo
Social, Sec. 1.a, 14.7.2011; 12.12.2013; Cataluña, Sala de lo Social, Sec. 1.a, 5.10.2012; 19.6.2013, Cantabria,
Daño moral derivado de accidente de trabajo y enfermedad profesional 443
en el ámbito de las contingencias profesionales, las cuantías establecidas en la tabla V del
antiguo baremo de circulación, a pesar de la previsión legal, indemnizan únicamente el
daño moral, impidiéndose, p o r tanto, la minoración de la cuantía p o r la parte correspon-
diente a los perjuicios económicos.
Por consiguiente, en aplicación del baremo de circulación, el daño moral derivado de
incapacidad temporal p o r accidente de trabajo o enfermedad profesional es indemnizado
según los siguientes criterios:
a) Los días de baja en estancia hospitalaria mediante la indemnización diaria prevista
en la tablaV correspondiente a «estancia hospitalaria».
b) Los días de baja laboral sin estancia hospitalaria mediante la indemnización p r e -
vista en la tablaV correspondiente por día «impeditivo».
c) Los días posteriores al alta laboral pero anteriores a la completa curación mediante
la indemnización diaria prevista en la tablaV correspondiente p o r día «no impeditivo».
4.1.2. Daño moral e incapacidad permanente: el factor de corrección «lesiones
permanentes» indemniza únicamente el daño moral
La aplicación orientativa del antiguo baremo de circulación al ámbito de las c o n -
tingencias profesionales encuentra otra especialidad en la indemnización del daño moral
derivado de incapacidad permanente. Especialidad que, nuevamente, debe relacionarse
con la aplicación de la anteriormente mencionada doctrina del descuento por conceptos
homogéneos de las prestaciones de la Seguridad Social de la indemnización civil p o r
daños y perjuicios.
La Sala Social del Tribunal Supremo 7 1 , partiendo del principio de equivalencia entre
las prestaciones públicas y el lucro cesante, entiende que la responsabilidad indemniza-
toria queda limitada al daño emergente, corporal y moral, en tanto el lucro cesante ha
sido resarcido mediante las prestaciones de la Seguridad Social. Excepcionalmente, en
aquellos supuestos en que la prestación pública es insuficiente para reparar la totalidad del
lucro cesante causado, 72 la indemnización por daños y perjuicios podrá complementarse
mediante la aplicación del baremo de circulación para garantizar la íntegra reparación
del daño.
Sin embargo, en estos supuestos, para evitar el enriquecimiento injusto del trabajador
accidentado, deberá descontarse del quantum indemnizatorio aquello ya percibido por el
trabajador en concepto de prestaciones públicas; debiéndose realizar el descuento p o r
conceptos homogéneos. La doctrina del descuento p o r conceptos homogéneos, intro-
Sala de lo Social, Sec. 1.a, 19.2.2013; Asturias, Sala de lo Social, Sec. 1.a, 6.9.2013; Islas Canarias, Sala de lo
Social, Sec. 1.a, 13.9.2013; Aragón, Sala de lo Social, Sec. 1.a, 4.10.2013; Galicia, Sala de lo Social, Sec. 1.a,
30.10.2015; Madrid, Sala de lo Social, Sec. 2.a, 17.2.2016; Castilla y León, Sala de lo Social, Sec. 1.a, 6.4.2016;
entre otras.
71. En relación con esta cuestión, véase, por todas, la STS, 4.a, 17.7.2007 y 23.6.2014.
72. En supuestos tales como supuestos de (a) cotización inferior al salario real, (b) incapacidad perma-
nente fronteriza con un grado superior, (c) dificultades de rehabilitación laboral como consecuencia de la
edad, singularidades personales del trabajador accidentado o escasas oportunidades en el mercado laboral que
llevan a excluir la existencia de posibilidades reales de encontrar nuevo empleo y (d) supuestos de pérdida de
expectativas laborales constatables.
444 El daño moral y su cuantificación
ducida por las SSTS, 4.a, 17.7.2007, supone que las prestaciones de la Seguridad Social,
en tanto que rentas sustitutorias del salario, únicamente pueden descontarse de la partida
indemnizatoria que compense por el lucro cesante, sin posibilidad de minorar aquellas
correspondientes por daño emergente, daño corporal o moral.
En concreto, en aplicación del baremo, las prestaciones públicas debían descontarse
del factor de corrección de la tabla IV «perjuicios económicos», que compensa el lucro
cesante.
Sin embargo, el descuento de las prestaciones de la Seguridad Social de la cuantía
correspondiente del factor de corrección «lesiones permanentes que constituyan una
incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima» fue rechazado por la
Sala Social del Tribunal Supremo, al atribuir a dicho factor de corrección naturaleza in-
demnizatoria del daño moral.
Inicialmente, la Sala Social del Tribunal Supremo, en consonancia con la Sala Civil 73 ,
entendía que dicho factor de corrección tenía una naturaleza mixta. Esto es, incluía, no
únicamente el daño derivado de la incapacidad para la ocupación habitual, sino también
la incapacidad para actividades no profesionales74. Esto es, el perjuicio moral que ocasio-
na para otras actividades de la vida doméstica, familiar, sentimental y social:
«Consecuentemente, el factor corrector que nos ocupa abarca tanto el perjuicio que
ocasiona la incapacidad para otras actividades de la vida, lo que supone valorar lo que la
doctrina francesa denomina "préjudice d'agreément", concepto que comprende los derivados
de la privación de los disfrutes y satisfacciones que la víctima podía esperar de la vida y de
los que se ha visto privada por causa del daño, perjuicios entre los que se encuentra, sin
ánimo exhaustivo, el quebranto producido para desenvolverse con normalidad en la vida
doméstica, familiar, sentimental y social, así como el impedimento para practicar deportes o
para disfrutar de otras actividades culturales o recreativas» (STS, 4.a, 30.1.2008).
En atención a esta doble finalidad, las prestaciones de la Seguridad Social debían
deducirse, en aplicación de la doctrina del descuento por conceptos homogéneos, de
la parte que indemnizara el lucro cesante derivado de la incapacidad para la ocupación
habitual; no siendo posible, por tanto, descontarse de aquella que compensase por el daño
moral que dicha incapacidad generaba.
En sede de cuantificación del daño moral, por tanto, la anterior doctrina implicaba
que correspondía al prudente arbitrio del órgano juzgado de instancia ponderar las cir-
cunstancias concurrentes del supuesto de hecho para determinar la parte del factor de
corrección que resarcía el daño moral sufrido por el trabajador accidentado como con-
secuencia de la afectación de la incapacidad sobre su actividad no profesional. Cuando
no existían datos probatorios suficientes para determinar la parte del factor de corrección
que debía indemnizar los quebrantos para la actividad profesional del trabajador acci-
dentado, la Sala Social del Tribunal Supremo entendía «razonable que la indemnización
73. Por todas, STS, 1.a, 25.3.2010.
74. SSTS, 4. a , 17.7.2007 y 18.10.2010.
Daño moral derivado de accidente de trabajo y enfermedad profesional 445
concedida por incapacidad total pueda imputarse en un 50% al lucro cesante, y el resto
al daño no patrimonial»75.
N o obstante lo anterior, la Sala Social del Tribunal Supremo modifica su posición
en relación con la aplicación del antiguo baremo en la compensación del daño moral
derivado de incapacidad permanente. La STS, 4.a, 23.6.2014 declara que dicho factor de
corrección, en sede de compensación del daño derivado de accidente de trabajo o enfer-
medad profesional, indemniza única y exclusivamente el daño moral.
Según la sala, la referencia a «ocupación o actividad habitual» no contiene un ele-
mento literal que apunte a una dimensión de lucro cesante, sino que apunta a que «el
perjudicado quede impedido de forma permanente - e n el grado que sea- para el ejer-
cicio de su actividad habitual, con independencia de que perciba ingresos o no de dicha
actividad». La sala argumenta -fundamentándose, desde mi punto de vista, en la falsa
premisa que el factor de corrección es único y no moldeable— que la anterior doctrina
generaba que este factor de corrección pudiera tener una finalidad diversa en atención
al destinatario: «a) compensar exclusivamente el daño moral para quienes esa ocupación
habitual no es remunerada [se les satisfaría el íntegro factor corrector]; y b) resarcir tam-
bién el lucro cesante para quien su actividad esté retribuida [se les descontaría el porcen-
taje «ya indemnizado» por las prestaciones de Seguridad Social]».
Asimismo, la Sala Social entiende que la nueva interpretación elimina la indeseable
discrecionalidad judicial de fijar la cuantía del factor de corrección que compensa el lu-
cro cesante y la correspondiente por daño moral. Finalmente, apunta que dicho cambio
doctrinal conlleva un incremento en el quantum indemnizatorio, por cuanto las presta-
ciones de la Seguridad Social ya no podrán ser descontadas, por aplicación de la doctrina
del descuento por conceptos homogéneos, de dicho factor de corrección; argumento
empleado también para justificar la contradicción entre su posición y la mantenida por
la Sala Civil del Tribunal Supremo:
«Por todo ello entendemos preferible —lo afirmamos tras reconsiderar la cuestión— no
distorsionar el elemento corrector, atribuyéndole como hasta ahora una doble significación
[lucro cesante y resarcimiento moral], según se trate de trabajadores o no trabajadores, sino
que en ambos casos la indemnización ha de apuntar a la misma finalidad de compensar el
daño moral que comporta el déficit para la actividad habitual [profesión remunerada; o ac-
tividades deportivas, estudios...]» (STS, 4.a, 23.6.2014).
Por consiguiente, según esta posición de la Sala Social del Tribunal Supremo, el factor
de corrección «lesiones permanentes que constituyan una incapacidad para la ocupación
o actividad habitual de la víctima» resarce exclusivamente el daño moral derivado de
la incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional.
Sin perjuicio, claro está, del incremento de la indemnización por daño moral que co-
rresponda por la aplicación de otros factores de corrección de la tabla IV que también
compensen el daño moral derivado de la situación de incapacidad permanente: daños
morales complementarios, perjuicios morales de familiares, etc.
75. STS, 4. a , 18.10.2010.
 Daño moral derivado de accidente de trabajo y enfermedad profesional 447
446 El daño moral y su cuantijicación

«El principio de la reparación íntegra tiene por finalidad asegurar la total indemnidad
Es preciso, no obstante, apuntar la existencia de un voto particular en la STS, 4.a,
de los daños y perjuicios padecidos. Las indemnizaciones de este sistema tienen en cuenta
23.6.2014 que se posiciona contrario a dicho cambio doctrinal, por entender que, entre
cualesquiera circunstancias personales, familiares, sociales y económicas de la víctima, in-
otros argumentos, no es posible primar la reparación del daño moral cuando existen
cluidas las que afectan a la pérdida de ingresos y a la pérdida o disminución de la capacidad
otros factores correctores que compensan exclusivamente el daño moral y que «una
de obtener ganancias» (artículo 33.2). A su vez, el «principio de vertebración requiere que
interpretación lógico sistemática y literal de la Tabla IV apoya la solución que se venía
se valoren por separado los daños patrimoniales y los no patrimoniales y, dentro de unos y
manteniendo»:
otros, los diversos conceptos perjudiciales» (artículo 33.4).
«En efecto resulta extraño que, tras regular el factor por daños morales complementa-
La doctrina de la Sala Social del Tribunal Supremo en cuanto a la compensación del
rios, se pase a regular otro factor corrector, el de incapacidad permanente para la ocupación
daño moral derivado de contingencias profesionales y las especialidades introducidas en
habitual, sin hacer en él referencia a que incluye los daños morales, cuando así se hace al
la aplicación orientativa del baremo venían a compensar la ausencia de dichos principios
titular la Tabla III y el apartado A de la Tabla V y al enumerar otros factores correctores de la
en el antiguo baremo. Como se ha analizado en el apartado anterior, en el ámbito de las
Tabla IV. Ello lleva a que deba interpretarse que este factor corrector compensa por la inca-
contingencias profesionales la función de algunas indemnizaciones básicas y factores de
pacidad laboral y profesional con terminología muy parecida a la que utiliza la Ley General
corrección fue «corregida» por la Sala Social del Tribunal Supremo para atribuirle como
de la Seguridad Social, para definir las incapacidades laborales y a los grandes inválidos»
única finalidad la compensación del daño moral y ampliar, así, su indemnización.
(Voto particular STS, 4.a, 23.6.2014).
Mediante un incremento de las indemnizaciones y una organización más racional de
las variables a indemnizar —distinguiendo claramente entre daño patrimonial y daño ex-
En todo caso, esta posición de la Sala Social del Tribunal Supremo ha sido man-
trapatrimonial- el nuevo baremo permite superar las especialidades en la compensación
tenida en sentencias posteriores, confirmando que el factor de corrección el factor de
del daño moral introducidas por la Sala Social del Tribunal Supremo.
corrección «lesiones permanentes que constituyan una incapacidad para la ocupación o
En este sentido, las cuantías indemnizatorias reconocidas en las tablas dedicadas a
actividad habitual de la víctima» compensa exclusivamente el daño moral 76 .
perjuicios personales (tablas l.A, 2.A y 3.A de perjuicios personales básicos y tablas l.B,
2.B y 3.B de perjuicios personales particulares) tienen por objeto compensar únicamente
4.1.3. Daño moral y muerte: las indemnizaciones básicas resarcen exclusivamente
el perjuicio extrapatrimonial derivado de las situaciones de muerte, lesiones e incapaci-
el daño extrapatrimonial
dad temporal, respectivamente.
A modo de ejemplo, en supuestos de muerte se reconocen indemnizaciones adicio-
Finalmente, existe una tercera especialidad en cuanto a la aplicación del antiguo ba-
nales por el perjuicio moral particular por convivencia del perjudicado con la víctima,
remo de circulación a la compensación del daño moral derivado de accidente de trabajo
fallecimiento del progenitor único, fallecimiento de ambos progenitores en el mismo
o enfermedad profesional en supuestos de muerte. En concreto, la doctrina de la Sala
accidente, fallecimiento de hijo único, fallecimiento de víctima embarazada con pérdida
Social del Tribunal Supremo entiende que las cuantías indemnizatorias básicas de la tabla
del feto, etc. (tabla l.B y artículos 69 y siguientes). El daño moral derivado de lesiones
I, a pesar de establecerse que comprenden «la cuantificación de los morales [y] de los
permanentes, además de incluirse en las cuantías establecidas en la tabla 2.A, se resarce
daños patrimoniales básicos», compensan el daño corporal y moral 77 .
mediante cuantías específicas: daños morales complementarios por perjuicio psicofísico,
Por consiguiente, las prestaciones de viudedad y orfandad, al no ser conceptos ho-
orgánico y sensorial, perjuicio estético, pérdida de calidad de vida ocasionada por las se-
mogéneos, no pueden descontarse de dichas cuantías, sino únicamente del factor de
cuelas, pérdida de calidad de vida de familiares o pérdida de feto (tabla 2.B y artículos 105
corrección «perjuicios económicos» de la tabla II.
y siguientes). En supuestos de incapacidad temporal, el daño moral que sufre la víctima
como consecuencia de la limitación que las lesiones sufridas le producen es compensado
4.2. La cuantificación del daño moral en el nuevo baremo permitirá
mediante la cuantía correspondiente a perjuicio personal por pérdida temporal de cali-
superar las especialidades introducidas por la Sala Social del Tribunal
dad de vida (tabla 3.B y artículos 137 y siguientes).
Supremo
La valoración y cuantificación individualizada del daño moral en el nuevo baremo
no requiere interpretaciones especiales por parte de la Sala Social del Tribunal Supre-
El nuevo baremo de circulación introducido mediante la Ley 35/2015 se construye,
mo destinadas a resarcir suficientemente el daño moral y proceder al descuento de las
como se ha analizado anteriormente, sobre dos principios fundamentales: la reparación
prestaciones de la Seguridad Social. En este sentido, éstas no podrán descontarse de las
íntegra del daño y su valoración vertebrada. Principios que rigen también en la valora-
cuantías reconocidas en las tablas dedicadas a perjuicios personales, en tanto compensan
ción y cuantificación del daño moral:
exclusivamente el daño extrapatrimonial 78 . Por el contrario, en aplicación de la doctrina

76. Véanse, entre otras, SSTS, 4.a, 20.11.2014 y 17.2.2015.

78. Carlos GONZÁLEZ GONZÁLEZ, «Incidencia del nuevo baremo de tráfico en la fijación de la indem-
77. STS, 4.a, 20.11.2014.
448 El daño moral y su cuantijicación
del descuento por conceptos homogéneos, podrán ser descontadas de las cuantías co-
rrespondientes a los perjuicios patrimoniales perfectamente delimitados en las cuantías
reconocidas en las tablas l.C, 2.C y 3.C, respectivamente (artículo 34).
Por todo lo anterior, las novedades introducidas en el nuevo baremo de circulación
convierten en innecesarias las especialidades introducidas por la jurisprudencia de la Sala
Social del Tribunal Supremo. La aplicación del nuevo baremo para la compensación del
daño moral derivado de contingencia profesional redunda en una mayor facilidad y segu-
ridad jurídica, al permitir su aplicación directa sin requerir especialidades interpretativas.
4.3. ¿Puede el órgano juzgador apartarse del baremo para reconocer
indemnizaciones por daño moral superiores?
La aplicación orientativa del baremo de circulación en la valoración del daño deriva-
do de contingencia profesional, aunque ampliamente aceptada, no admite su aplicación
miméticamente, pudiéndose reconocer indemnizaciones mayores cuando se acrediten
daños superiores. Esta posición jurisprudencial, no obstante, no resulta de aplicación en
la compensación del daño moral.
La Sala Social del Tribunal Supremo establece que el órgano juzgador podrá apar-
tarse del sistema de valoración y reconocer una indemnización mayor a la derivada de la
estricta aplicación del baremo al valorar las circunstancias del caso concreto que afectan
al lucro cesante; específicamente, la influencia de las secuelas físicas en la capacidad labo-
ral del trabajador accidentado:
«Las diferencias dañosas de un supuesto a otro se darán, principalmente, al valorar la
influencia de las secuelas en la capacidad laboral, pero, al valorar esa circunstancia y demás
que afecten al lucro cesante, será cuando razonadamente el juzgador pueda apartarse del
sistema y reconocer una indemnización mayor a la derivada de los factores correctores por
perjuicios económicos que establecen las Tablas IV y V del Baremo, ya que, como no es
preceptiva la aplicación del Baremo, puede valorarse y reconocerse una indemnización por
lucro cesante mayor que la que pudiera derivarse de la estricta aplicación de aquél, siempre
que se haya probado su realidad, sin necesidad de hacer uso de la doctrina constitucional
sobre la necesidad de que concurra culpa relevante, lo que no quiere decir que no sea pre-
ciso un obrar culpable del patrono para que la indemnización se pueda reconocer» (STS,
4.a, 17.7.2007).
En sentido contrario, la Sala Social parece indicar que no procede apreciar dife-
rencias dañosas y, por ende, reconocer indemnizaciones mayores a las establecidas en el
baremo de circulación, en la valoración y cuantificación del daño moral sufrido por el
trabajador accidentado.
Esta interpretación parece confirmarse en la STS, 4.a, 23.7.2009, en la que la sala
razona que, dado que fue el propio demandante el que eligió la aplicación orientativa
del baremo de circulación para la cuantificación de la indemnización por daños y per-
nización por responsabilidad empresarial derivada de accidente de trabajo», Revista Aranzadi Doctrinal, núm.
2,2016, p. 13 (versión digital).
Daño moral derivado de accidente de trabajo y enfermedad profesional 449
juicios derivada de accidente de trabajo «no puedan reclamarse "daños morales" como
concepto autónomo, en cuanto en las cuantías indemnizatorias previstas en dichas Ta-
blas [tablaV y III] están incluidos ya los daños morales como expresamente se señala en
las mismas» 79.
Sin embargo, la posibilidad prevista en el nuevo baremo de reconocer cuantías adi-
cionales por perjuicios excepcionales (artículos 33.5, 77 y 112 del baremo) cuestiona
la continuidad de esta doctrina. El nuevo baremo permite reconocer una cuantía por
perjuicio personal adicional -entendido como daño extrapatrimonial- en supuestos ex-
cepcionales. Por consiguiente, parece que la doctrina de la Sala Social del Tribunal Supre-
mo de limitar la indemnización del daño moral a las cuantías reconocidas en el baremo
quede superada, al admitirse expresamente el incremento de la indemnización por daño
moral en supuestos excepcionales. En todo caso, desde mi punto de vista, esta cuantía
indemnizatoria no debería sujetarse, en el ámbito de las contingencias profesionales, a los
límites que establece el baremo. Esto es, debería admitirse el incremento de la indem-
nización por daño moral por daños excepcionales o singulares también en supuestos de
incapacidad temporal —no únicamente en casos de muerte y lesiones permanentes— y no
sujetarse el incremento de la indemnización al límite máximo del 25%.
5. U N BAREMO ESPECÍFICO PARA LA VALORACIÓN Y CUANTIFICACIÓN
DEL D A Ñ O D E R I V A D O D E ACCIDENTE D E TRABAJO Y ENFERMEDAD
PROFESIONAL
La disposición final quinta de la LJS previo la elaboración de un sistema de valora-
ción tasada del daño derivado de accidente de trabajo y enfermedad profesional. Concre-
tamente, dicha previsión establece que «[e]n el plazo de seis meses a partir de la entrada
en vigor de esta ley, el Gobierno adoptará las medidas necesarias para aprobar un sistema
de valoración de daños derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profe-
sionales, mediante un sistema específico de baremo de indemnizaciones actualizables
anualmente, para la compensación objetiva de dichos daños en tanto las víctimas o sus
beneficiarios no acrediten daños superiores». La larga superación del plazo máximo para
su elaboración —fijado en junio de 2012— hace desconfiar, no obstante, de la efectividad
de esta previsión de la LJS.
La elaboración de un baremo específico para la valoración del daño derivado de
contingencia profesional ha sido una larga reivindicación de un sector de la doctrina ius-
laboralista80. En el ámbito de las contingencias profesionales, existen factores objetivos
que justifican la adopción de un baremo de valoración del daño. La alta siniestralidad
79. En este mismo sentido, y siguiendo el criterio establecido en esta sentencia la Sala Social del Tri-
bunal Supremo, se han pronunciado la SSTSJ Andalucía, Sala de lo Social, Sec. 1.a, 10.2.2011; 22.9.2011; Islas
Canarias, Sala de lo Social, Sec. 1.a, 15.3.2013; 25.3.2013; 12.7.2013, entre otras.
80. Véanse CALVO GALLEGO, 1998, cit., p. 96; Mercé SAURA SÚCAR, «Accidentes de trabajo, daño, in-
demnizaciones y evaluación», en Jordi AGUSTÍ JULIA (Coord.), La imputación de responsabilidades en las relaciones
laborales, Bomarzo, 2008, pp. 201-202; DEL R E Y GUANTER (Dir.), 2008, cit., p. 258; GUTIÉRREZ-SOLAR CALVO
y LAHERA FORTEZA, 2009, cit., p. 126; Anna GINES I FABRELLAS, «Baremo de valoración...», 2012, cit., p. 250;
entre otros.
450 El daño moral y su cuantijicación
laboral81, la cotización obligatoria a la Seguridad Social por contingencias profesionales
por parte del empresario y la naturaleza de los daños -generalmente, daños corporales y
morales—Justifican la adopción de un sistema legal de valoración tasada del daño, en la
misma medida que justificaron la elaboración del baremo de circulación82.
Los sistemas de valoración tasada del daño, como se ha apuntado anteriormente, son
instrumentos cuya utilidad es indiscutible: facilitan la valoración del daño corporal y
moral, por definición no cuantificable en términos económicos; garantizan el principio
de igualdad y seguridad jurídica, dado que genera mayor previsibilidad de la cuantía de
la indemnización otorgada por los tribunales; sin renunciar a la íntegra reparación del
daño y, consiguientemente, al nivel óptimo de prevención 83 . Específicamente, los siste-
mas de valoración tasada del daño resultan de utilidad para la cuantificación del daño
extrapatrimonial, no susceptible de cuantificación en términos monetarios; aunque son
innecesarios para valorar el daño patrimonial, en tanto puede determinarse sobre bases
empíricas y la práctica de pruebas 84 .
Ciertamente no es deseable la existencia de múltiples sistemas específicos de valo-
ración tasada del daño. En este punto, coincido con aquellos autores que abogan por
un baremo general e independiente del origen del daño o del sector de actividad en
el que éste haya sido causado 85 . Sin embargo, en ausencia del mismo y aunque pueda
generar diferencias en la compensación del daño, a mi entender es preferible un ba-
remo específico para valorar el daño derivado de accidente de trabajo y enfermedad
profesional.
Existen autores que, apartándose de los sistemas de valoración tasada del daño, pro-
ponen métodos alternativos para la valoración del daño moral. En este sentido, es intere-
sante apuntar la propuesta de DANIEL PIZARRO de publicitar los montos indemnizatorios
otorgados por los tribunales en concepto de daño moral, como fórmula para garantizar
81. Según datos del INE, en 2015 (último período con datos disponibles) se produjeron 458.025
accidentes de trabajo con baja laboral -3.479 de los cuales fueron muy graves y 629 mortales-, 714.930
accidentes sin baja laboral y 24.636 enfermedades profesionales.
Si comparamos el caso español con el de países del entorno, España se mantiene como uno de los países
con más siniestralidad laboral. En este sentido, ocupa la tercera posición en el número de accidentes laborales
con baja, con un índice de incidencia estandarizado -número de accidentes de trabajo por cada 100.000
trabajadores- de 2.928,07, significativamente superior a la media de la EU-28 de 1.662,91 (Eurostat, 2013).
Entre los accidentes de trabajo mortales, según datos de 2013 -cuando los accidentes mortales registraron
un descenso importante como consecuencia de la crisis económica y la reducción en la tasa de ocupación-,
España ocupaba la decimotercera posición, con un índice de incidencia de 2,76, claramente superior a la
media de 2,22 de la EU-28.
82. STC 29.6.2000.
83. Recuérdese, en este punto, la teoría de Guido CALABRESI, según la cual para alcanzar el nivel
óptimo de prevención no es necesaria la íntegra reparación del daño de una víctima en concreto, sino que
las valoraciones medias del daño reflejen una estimación precisa del coste de los accidentes que representan
(CALABRESI, 1984, cit., p. 212).
N o obstante, recuérdese también los incentivos negativos, apuntados por los autores Louis KAPLOW y
Steven SHAVELL, que para los potenciales causantes de daños tienen los baremos, al influir en sus percepciones
ex ante del daño (KAPLOW y SHAVELL, 1996, cit., pp. 203 y 204).
84. Véanse PINTOS AGER, 2000, cit., p. 483; y REGLERO CAMPOS, 2014, cit., p. 481.
85. VICENTE DOMINGO, 2014, cit., p. 411; PINTOS AGER, 2000, cit., p. 191.
Daño moral derivado de accidente de trabajo y enfermedad profesional 451
mayor seguridad jurídica, predictibilidad de las indemnizaciones e igualdad, sin renunciar
a la flexibilidad en la compensación del daño 86 .
Asimismo, es interesante la propuesta de NAVARRO ESPIGARES y MARTÍN SEGURA que,
mediante encuestas poblacionales sobre el valor otorgado a cada año de vida libre de
discapacidad y a los distintos estados de salud, concretan la cuantificación económica del
daño moral derivado de accidente de trabajo y enfermedad profesional en el 33,49% del
valor monetario asignado a la variable AVACs perdidos (años de vida ajustados por cali-
dad) como resultado de la contingencia 87 . Dichos autores consideran que la metodología
propuesta para la cuantificación del daño moral ofrece claras ventajas respecto el sistema
de baremos, en tanto (i) permite la personalización del quantum indemnizatorio, al tener
en cuenta las características personales y laborales del trabajador accidentado, (ii) incor-
pora un criterio de equidad, que asume que todas las personas valoran subjetivamente la
vida en la misma cuantía, (iii) incorpora una perspectiva social, en tanto el AVAC se basa
en el valor social que la población en general asigna a cada estado de salud, (iv) garantiza
la transparencia, en cuanto a las variables y fuentes utilizadas en el método de cálculo y
(v) permite la actualización constante de las cuantías indemnizatorias por daño moral,
por cuanto las variables empleadas incluirán cambios en la estructura salarial, convergen-
cia regional, esperanza de vida libre de discapacidad y, también, en el valor estadístico de
la vida.
Sin perjuicio del interés que presentan estas propuestas, desde mi punto de vista, la
tradición y uso de sistemas de valoración tasada del daño por parte de los órganos juris-
diccionales avala su mantenimiento como sistema preferente de valoración y cuantifica-
ción del daño; esencialmente respecto del daño extrapatrimonial.
La aprobación del nuevo baremo de circulación ha resultado en una pérdida
de actualidad de las críticas formuladas por la doctrina iuslaboralista a la aplicación
orientativa del baremo a las contingencias profesionales. Aunque un sector de la
doctrina mantiene su preferencia por un baremo específico 88, otro entiende que
puede llenar el vacío que provoca el incumplimiento de la disposición final quinta
delaLJS 8 9 .
Ciertamente la incorporación del principio de íntegra reparación del daño y el
consiguiente incremento de las indemnizaciones mejorará la compensación del daño
derivado de contingencia profesional y, específicamente, del daño extrapatrimonial 90 .
No obstante, desde mi punto de vista, continúa siendo deseable la elaboración de un
baremo específico para la valoración del daño extrapatrimonial derivado de accidente
de trabajo y enfermedad profesional. Aunque se valoran positivamente las mejoras que
la aplicación orientativa del baremo de circulación producirá en la compensación del
daño, es indudable que continúa siendo un baremo para un ámbito donde rige la res-
86. DANIEL PIZARRO, 2004, cit., p. 445.
87. NAVARRO ESPIGARES y MARTÍN SEGURA, 2008, cit., y «Evaluación económica del daño moral en el
ámbito de los accidentes de trabajo: un método basado en indicadores estadísticos normalizados», Medicina y
Seguridad del Trabajo, vol. 54, núm. 211,2008, pp. 1-13.
88. MOLINA NAVARRETE, 2016, pp. 123-126.
89. LÓPEZ Y GARCÍA DE LA SERRANA, 2015, p. 17.
90. MOLINA NAVARRETE, 2016, p. 59.
 Daño moral derivado de accidente de trabajo y enfermedad profesional 453
452 El daño moral y su cuantijicación

se en la facultad discrecional del órgano juzgador, atiende a las concretas circunstancias del
ponsabilidad objetiva. Sin perjuicio del principio inspirador de reparación íntegra del
supuesto de hecho para determinan el quantum indemnizatorio del daño moral.
daño, las indemnizaciones reconocidas continúan encontrándose sujetas a limitaciones
A tal efecto, a continuación se analizan nuevos parámetros empleados para la valo-
cuantitativas y cualitativas91.
ración y cuantificación del daño moral en supuestos de vulneración de derechos funda-
Por consiguientes, se aboga por un baremo específico de valoración del daño extra-
mentales en el ámbito de la relación laboral: la posibilidad de (a) utilizar el importe de la
patrimonial derivado de contingencias profesionales. Un baremo específico que atienda
sanción administrativa como cuantía compensatoria del daño moral, (b) fijar la indem-
específicamente a la responsabilidad por culpa existente en el ámbito de las contingencias
nización para atender a la finalidad de prevenir el daño y (c) atender a la gravedad de la
profesionales y a la finalidad preventiva de la indemnización, a fin de garantizar la íntegra
conducta del sujeto causante del daño.
reparación del daño y el nivel óptimo de prevención de riesgos laborales.
6.1. Criterios de graduación de las sanciones administrativas para la
cuantificación del daño moral
6. N U E V O S PARÁMETROS E N LA CUANTIFICACIÓN DEL D A Ñ O MORAL
P O R VULNERACIÓN D E DERECHOS FUNDAMENTALES E N LA RELACIÓN
En cuanto a la cuantificación del daño moral por vulneración de derechos funda-
LABORAL
mentales en el ámbito de la relación laboral, el Tribunal Constitucional ha adoptado una
posición jurisprudencial que admite utilizar las características de la conducta del sujeto
En el contexto del estudio del daño moral derivado de accidente de trabajo o en-
causante del daño y, específicamente, el importe de la sanción establecida para la infrac-
fermedad profesional, es interesante analizar los criterios de valoración y cuantificación
ción en cuestión en el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se
del daño moral utilizados en supuestos de vulneración de derechos fundamentales y, en
aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social
concreto, en un supuesto especial de contingencia profesional como puede ser el acoso
(LISOS, en adelante).
en el trabajo.
Ésta fue la posición mantenida por el alto tribunal en la STC 24.7.2006 en un supues-
La vulneración de un derecho fundamental o libertad pública conlleva, según esta-
to de vulneración del derecho a la libertad sindical y de la garantía de indemnidad (artícu-
blece el artículo 183 LJS, a la indemnización de los daños y perjuicios sufridos, incluidos
los 28.1 y 24 CE, respectivamente). En esta sentencia, el Tribunal Constitucional anuló
e\"daño moral unido a la vulneración del derecho fundamentar'.
la sentencia recurrida por entender que la posición mantenida por la Sala Social Tribunal
La doctrina de la Sala Social del Tribunal Supremo no ha sido uniforme en cuanto a
Supremo, consistente en revocar la indemnización concedida en instancias inferiores por
la valoración del daño moral. En este sentido, se pasó de una primera fase de concesión
no haberse facilitado datos o pautas para cuantificar el importe del daño a reparar, no era
automática de indemnización por daño moral ante la vulneración de un derecho funda-
correcta. Según el Tribunal Constitucional, la cuantificación del daño en supuestos de
mental 92 , a la necesidad de acreditar indicios de existencia de un daño moral y justificar
vulneración de derechos fundamentales puede y debe basarse en las características de la
suficientemente las bases y elementos clave de la indemnización reclamada93. En la ac-
conducta infractora; esto es, en la gravedad, reiteración, intensidad, agresividad, etc. de la
tualidad, la Sala entiende que la exigencia de identificar las circunstancias relevantes para
conducta del infractor y demás circunstancias concurrentes del caso. En consecuencia, el
la determinación de la indemnización debe excepcionarse en el caso del daño moral por
Tribunal Constitucional admite el uso orientativo de la LISOS para compensar el daño
vulneración de derechos fundamentales. Así, la Sala firma que «dada la índole del daño
moral derivado de la vulneración de derechos fundamentales en la relación laboral:
moral, existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a
través de la mera acreditación de la lesión... lo que sucede, por ejemplo, con las lesiones
del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales»94 «En todo caso, debe recordarse que el demandante de amparo no se limitó a reclamar
una indemnización por los daños económicos y morales que le ocasionaba la conducta
El baremo de circulación no es generalmente utilizado para la valoración y cuantifica-
antisindical de la Consejería demandada, sino que, atendiendo a que no se trataba de una
ción del daño moral en supuestos de vulneración de derechos fundamentales; tampoco en
conducta aislada, sino que tenía carácter reincidente, y tomando como referencia el Real
los supuestos específicos de acoso laboral. La jurisprudencia mayoritaria, fundamentándo-
Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la
Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, cuantificaba la indemnización recla-
mada en diez millones de pesetas. En tal sentido debe tenerse en cuenta que una conducta
empresarial que pudiera estimarse constitutiva de discriminación antisindical constituye una
91. MEDINA CRESPO, «La repercusión del nuevo Baremo de tráfico sobre la cuantificación de la res- infracción muy grave, de conformidad con el art. 8.12 del citado texto refundido, sanciona-
ponsabilidad civil adicional del empresario por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales», Revista
ble con multa que, en su grado máximo, puede rebasar con creces la cuantía reclamada por
de responsabilidad civil y seguro, núm. 54, 2015, p. 26; MOLINA NAVARRETE, 2016, p. 19; PALOMO BALDA, 2016, p.
22.
el demandante (art. 40.1 del texto refundido)» (STC 24.7.2006).
92. SSTS, 4. a , 9.6.1993 y 8.5.1995, entre otras.
93. Por todas, véanse, SSTS, 4. a , 11.6.2015 y 15.4.2013.
94. STS, 4. a , 12.12.2007. Esta posición es citada en recientes sentencias de la Sala Social del Tribunal
Supremo, entre las que destacan SSTS, 4.a, 5.2.2015 y 2.11.2016.
454 El daño moral y su cuantijicación
En aplicación de esta doctrina constitucional, se han pronunciado con posteriori-
dad la Sala Social del Tribunal Supremo y Tribunales Superiores de Justicia95, aceptando
como elemento delimitador para la cuantificación del daño moral derivado de vulnera-
ción de derechos fundamentales en la relación laboral el importe de la sanción estableci-
da para la infracción en cuestión en la LISOS.
6.2. Indemnización para «contribuir a la finalidad preventiva del daño»:
¿daños punitivos c o m o extensión de la indemnización por daño moral?
La aprobación de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social introdujo otro factor
a tener en cuenta en la determinación del quantum indemnizatorio en el ámbito de la
tutela de los derechos fundamentales: la finalidad preventiva y / o disuasoria de las indem-
nizaciones.
El artículo 183.2 LJS establece que, en supuestos de vulneración de derechos funda-
mentales y cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, el
órgano juzgador podrá tener en cuenta, para el cálculo de la indemnización correspon-
diente, la entidad del daño «para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta,
en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como
para contribuir a la finalidad de prevenir el daño». Esto es, el inciso final de este precepto
permite al órgano juzgador establecer una indemnización al daño efectivamente sufrido
por la víctima para, además de resarcir suficientemente el daño sufrido, «contribuir a la
finalidad de prevenir el daño».
El precepto, por tanto, parece introducir el reconocimiento de daños punitivos o
punitive damages en el ordenamiento jurídico español. Los punitive damages, propios de los
sistemas de derecho de daños anglosajones, son una categoría según la cual la víctima de
un daño recibe del causante una indemnización calculada, no en atención a la entidad
del daño, sino al grado de reprochabilidad de la conducta del ofensor % . Existe, en los
punitive damages, un componente claramente punitivo, por cuanto su reconocimiento
implica que, generalmente, la víctima recibe una cantidad indemnizatoria superior al
daño efectivamente sufrido97.
Sin perjuicio del principio compensatorio del daño que rige en la responsabilidad ci-
vil contractual y extracontractual en virtud de los artículos 1101 y 1902 CC, este artículo
183.2 LJS admite que el quantum indemnizatorio tenga en cuenta, además de resarcir el
daño sufrido por vulneración de derechos fundamentales, el grado de irreprochabilidad
de la conducta del causante para prevenir daños futuros.
Ciertamente es necesario distinguir daño moral de daños punitivos. El daño moral,
aunque de difícil o imposible reparación, tiene como finalidad compensar a la víctima
95. En este sentido, véanse, SSTS, 4.a, 5.2.2013; 17.12.2013; 8.7.2014; 2.2.2015; 13.7.2015; 18.5.2016;
SSTSJ Asturias, Sala de lo Social, Sec. 1.a, 30.7.2010; 16.11.2012; C. Valenciana, Sala de lo Social, Sec. 1.a,
13.12.2011; Madrid, Sala de lo Social, Sec. 4.a, 26.11.2013, entre otras.
96. En materia de punitive damages, véanse Steven SHAVELL y A. Mitchell POLINSKY, «Punitive damages:
an economic analysis», Harvard Law Review, vol. 111, núm. 4, 1998, pp. 869-962; Pablo SALVADOR CODERCH,
«Punitive Damages», InDret 1/2000, p. 1-17; entre otros.
97. Peter CAÑE, Atiyah's Accidents, Compensation and the Law, 7.a ed., Butterworth and Co., London,
2006, p. 174.
Daño moral derivado de accidente de trabajo y enfermedad profesional 455
por el dolor y sufrimiento sufrido. La indemnización por daño moral, por tanto, tiene
como finalidad compensar por un daño, aunque difícil de cuantificar, cierto. Diferen-
ciándose, claramente, de los daños punitivos que, como se ha apuntado, atienden al grado
de irreprochabilidad de la conducta del causante del daño y no a la entidad del mismo.
Los daños punitivos no se encuentran reconocidos como categoría jurídica propia
en el ordenamiento jurídico español, sino que su función o finalidad parece haberse in-
troducido mediante dicho precepto 183.2 LJS. Por consiguiente, parece razonable prever
que esta cuantía indemnizatoria dirigida a «contribuir a la finalidad de prevenir el daño»
supondrá un incremento de la partida correspondiente por daño moral; esto es, una
cuantía indemnizatoria adicional a modo de extensión del daño moral 98 .
En este punto, debemos preguntarnos acerca de la vigencia, en el ámbito de las con-
tingencias profesionales, de la anteriormente mencionada doctrina del Tribunal Supremo
según la cual la compensación del daño «si bien no atiende a la reintegración de un pa-
trimonio, va dirigida, principalmente, a proporcionar en la medida de lo humanamente
posible una satisfacción como compensación al sufrimiento que se ha causado» " . En
atención a la referencia contenida en el artículo 183.2 LJS, la indemnización por daño
moral en supuestos de vulneración de derechos fundamentales deberá ir dirigida a, ade-
más de «proporcionar en la medida de lo humanamente posible una satisfacción como
compensación al sufrimiento que se ha causado», a «contribuir a la finalidad de prevenir
el daño».
La posibilidad de incluir en la cuantificación de la indemnización «la finalidad de
prevenir el daño» es mencionada en sentencias en materia de vulneración del derecho a
la libertad sindical, prohibición de discriminación o de la garantía de indemnidad 10°. Sin
embargo, el alcance de este artículo 183.2 LJS no ha sido específicamente analizada por
la jurisprudencia. En cualquier caso, es claro que la indemnización por daños y perjuicios
en sede de vulneración de derechos fundamentales tiene «no sólo una función resarcito-
ria [la utópica restitutio in integrum], sino también la de prevención general»101.
6.3. Daño moral derivado de acoso en el trabajo: la gravedad de la
conducta del sujeto causante del daño
El acoso moral en el trabajo es definido por el Instituto Nacional de Seguridad e
Higiene en el Trabajo como «[e]xposición a conductas de violencia psicológica dirigidas
de forma reiterada y prolongada en el tiempo, hacia una o más personas por parte de
98. En sentido similar, Luis Fernando REGLERO CAMPOS entiende que los daños punitivos, en su caso,
se integrarían dentro del monto indemnizatorio a percibir por el perjudicado en concepto de plus de daño
moral debido al carácter particularmente intolerable de la conducta del causante o como elemento de
disuasión (Luis Fernando REGLERO CAMPOS, «Conceptos generales y elementos de delimitación», en Luis
Fernando REGLERO CAMPOS y José Manuel BUSTO LAGO (Coords.), Tratado de Responsabilidad Civil, tomo
I, 5.a ed.,Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2014, p. 94 (actualizado por Fernando PEÑA
LÓPEZ) .
99. Por todas, véanse, SSTS, 1.a, 2.4.2004 y 26.10.2006.
100. En este sentido, véanse, STS, 4.a, 17.12.2013; SSTSJ Cataluña, Sala de lo Social, Sec. 1.a, 16.12.2013;
Asturias, Sala de lo Social, Sec. 1.a, 16.11.2012 y 5.4.2013, respectivamente.
101. STS, 4. a , 13.7.2015. Más recientemente, véase STS, 4. a , 18.5.2016.
456 El daño moral y su cuantificación
otra/s que actúan frente aquella/s desde una posición de poder (no necesariamente j e -
rárquica) . Dicha exposición se ha en el marco de una relación laboral y supone un riesgo
importante para la salud»102.
En este sentido, el acoso moral, psicológico o mobbing puede definirse como aquella
conducta abusiva o de violencia psicológica a la que se somete, de forma reiterada y
prolongada en el tiempo, a una persona en el ámbito laboral, manifestada en comporta-
mientos, palabras o actitudes que lesiona la dignidad o integridad psíquica del trabajador,
produciéndole ansiedad, estrés, perdida de la autoestima y / o alteraciones psicosomáticas
y, en determinados supuestos, el abandono del puesto de trabajo103.
Es interesante, por su importancia cuantitativa, hacer referencia a dos modalidades
específicas de acoso: (i) el acoso sexual, definido como cualquier comportamiento, ver-
bal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar
contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidato-
rio, degradante u ofensivo; y (ii) el acoso por razón de sexo, entendido como cualquier
comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el
efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u
ofensivo104.
De la definición de acoso se observa claramente la vulneración del derecho a la
dignidad, integridad moral e intimidad consagrados en los artículos 1 0 . 1 , 1 5 y l 8 CE, así
como del derecho a la igualdad y prohibición de discriminación del artículo 14 CE en
supuestos de acoso sexual y por razón de sexo 105. Específicamente en el ámbito laboral,
el acoso supone la vulneración del derecho de los trabajadores al respeto a su intimidad
y a la consideración debida a su dignidad (artículo 4.2.e) ET), así como a la seguridad y
salud en el trabajo (artículos 4.2J) ET y 14.1 LPRL).
La situación de acoso tiene la consideración de contingencia profesional cuando
existe nexo causal entre la situación laboral de hostigamiento y violencia psicológica y la
enfermedad o afectación a la salud que sufra el trabajador -trastorno ansioso—depresivo,
estrés, etc.106. La falta de adopción de medidas por parte de la empresa, conocedora de la
situación, para eliminar el acoso constituye una infracción de sus obligaciones de preven-
ción de riesgos laborales, pudiendo dar lugar a la imposición del recargo de prestaciones
de la Seguridad Social y a responsabilidad civil107.
102. «Acoso psicológico en el trabajo: definición», Nota Técnica de Prevención, núm. 854, Instituto
Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo.
103. En relación con el concepto de acoso moral, véase, entre las aportaciones doctrinales más recientes,
Mikel URRUTIKOETXEA BARRUTIA, ACOSO laboral y lesión de derechos fundamentales, Bomarzo, Albacete, 2014, pp.
65-102.
104. Artículos 2 Directiva 2006\54\CE, de 5 de julio, relativa a la aplicación del principio de igualdad
de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación y 7 Ley
Orgánica 3\2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.
105. STC 13.12.1999.
106. Véanse, por todas, STS, 4.a, 18.1.2005; SSTSJ La Rioja, Sala de lo Social, Sec. 1.a, 6.10.2005; Casti-
lla-La Mancha, Sala de lo Social, Sec. 2. a , 15.11.2013, entre otras.
107. STS, 4. a , 4.3.2014; SSTSJ Cataluña, Sala de lo Social, Sec. 1.a, 22.2.2012; 21.5.2012; Castilla-La
Mancha, Sala de lo Social, Sec. 1.a, 26.11.2012; Islas Canarias, Sala de lo Social, Sec. 1.a, 18.1.2013, entre
otras. En este contexto, apuntar que el conocimiento de la situación de acoso por parte de la empresa o la
Daño moral derivado de accidente de trabajo y enfermedad profesional 457
En este punto, destacar que se observa una tendencia jurisprudencial a estimar la
consideración de contingencias profesionales de las enfermedades psicosociales en su-
puestos de acoso laboral, por entenderse acreditada la relación de causalidad exclusiva
entre la patología y el trabajo que exige el artículo 156.2.^ LGSS. Esto es, aunque téc-
nicamente cuestionable, la tendencia jurisprudencial mayoritaria entiende que la enfer-
medad o patología sufrida por el trabajador no tiene la consideración de accidente de
trabajo y, por ende, no da lugar a responsabilidad empresarial cuando es derivado de una
situación de conflictividad laboral no constitutiva de acoso moral o mobbing 108 .
La valoración y cuantificación del daño moral derivado de acoso en el trabajo está
sujeta a una importante variabilidad judicial, no únicamente en relación con el quantum
indemnizatorio reconocido -perfectamente comprensible teniendo en cuenta los de-
rechos afectados-109, sino en cuanto a los criterios de cuantificación empleados por los
órganos jurisdiccionales no .
En este sentido, existen pronunciamientos judiciales que aplican orientativamente
el baremo de circulación también para la valoración del daño moral derivado de acoso
laboral m .Tampoco en estos supuestos se admite incrementar la indemnización por daño
moral correspondiente en aplicación del baremo mediante la aplicación de otros crite-
rios de cuantificación del daño:
«[E]sta Sala no pueda otorgar más daños morales que aquéllos que han sido ya pon-
derados. No podemos admitir el tan manido criterio de espigueo que se pretende, de las
pautas de cálculo indemnizatorio traer al antojo aquélla que más interese a los beneficios
sumatorios de los perjuicios extraídos, picoteando de entre las partidas a la búsqueda del
mayor incremento indemnizatorio» (STSJ País Vasco, Sala de lo Social, Sec. 1.a, 21.12.2010).
Sin embargo, la mayoría de pronunciamientos judiciales se fundamentan en la facul-
tad discrecional del órgano juzgador para la valoración y cuantificación del daño moral
en supuestos de acoso. Así, determinan el quantum indemnizatorio en atención a las cir-
cunstancias concurrentes del supuesto de hecho, principalmente la entidad y reiteración
de la situación de acoso y la gravedad de la lesión112. Concretamente, como apunta un
existencia de datos o indicios que hicieran previsible dicha situación es esencial, según la jurisprudencia, en
la apreciación del nexo de causalidad entre la pasividad empresarial y la contingencia profesional. En este
sentido, es interesante la STSJ C.Valenciana, Sala de lo Social, Sec. 1.a, 8.11.2011.
108. Véanse SSTSJ Madrid, Sala de lo Social, Sec. 3. a , 31.3.2006; País Vasco, Sala de lo Social, Sec. 1.a,
28.4.2009; Galicia, Sala de lo Social, Sec. 1.a, 15.10.2010; 19.9.2012; Cataluña, Sala de lo Social, Sec. 1.a,
1.3.2011; Extremadura, Sala de lo Social, Sec. 1.a, 23.5.2013, entre otras. En este sentido, Manuel LUQUE
PARRA y Anna GINES I FABRELLAS, La judicialización de los conflictos en materia de seguridad y salud laboral, Foment
delTreball Nacional y Fundación para la Prevención de Riesgos Laborales, 2012, pp. 110-111.
109. JURADO SEGOVIA, 2008, cit.,p. 15.
110. En relación con esta cuestión, véase Francisco Javier HIERRO HIERRO, «La cualificación del daño
moral ocasionado por la actualización de contingencias profesionales: criterios empleados», Gestión práctica de
riesgos laborales: Integración y desarrollo de la gestión de la prevención, núm. 74, 2010, pp. 42-50.
111. Principalmente el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. En este sentido, véanse, SSTSJ País
Vasco, Sala de lo Social, Sec. 1.a, 19.1.2010 y 21.12.2010.
112. SSTSJ Galicia, Sala de lo Social, Sec. 1.a, 4.11.2003; 28.11.2008; 23.12.2012; Andalucía, Sala de
lo Social, Sec. 1.a, 10.1.2008; 8.3.2012; Madrid, Sala de lo Social, Sec. 6.a, 5.3.2010; C. Valenciana, Sala de
458 El daño moral y su cuantijicación
sector de la doctrina, debe atenderse a la naturaleza más o menos ofensiva de la conducta
de acoso, intensidad en la reiteración, duración de la conducta, proyección exterior en
forma de descrédito o desprestigio, etc.113.
A modo de ejemplo, la STS, 4.a, 17.5.2006 desestima el recurso de casación para la
unificación de doctrina y confirma la indemnización de 20.000€ en concepto de daños
morales por el trastorno adaptativo ansioso depresivo provocado por la situación de acoso
laboral que sufría el trabajador. La STSJ Catalunya, Sala de lo Social, Sec. 1.a, 23.7.2013
confirma la decisión del tribunal de instancia que estipuló una indemnización por daños
morales de 25.000€ en atención a la duración, alcance, degradación profesional pública
y recaída en la enfermedad psíquica sufrida por el trabajador como consecuencia de la
situación de acoso a la que estaba sometido. Esta sentencia es interesante, por cuanto el
órgano judicial parece justificar la razonabilidad y proporcionalidad de la indemnización
en la existencia de una equivalencia entre la cuantía otorgada -aproximadamente la
retribución de seis meses- y la duración de la situación de acoso -cinco meses de baja
y múltiples en tratamiento farmacológico y seguimiento terapéutico. Es también inte-
resante mencionar la STSJ Madrid, Sala de lo Social, Sec. 6.a, 5.3.2010 que confirma la
indemnización de 3.000€ por daños morales establecida por la sentencia de instancia, por
entender que no es irrazonable ni desproporcionada con la situación de acoso laboral
sufrida por el trabajador que, aunque no generó un trastorno diagnosticada, le produjo
un sufrimiento psíquico que el juez identifica como daño moral.
Adicionalmente, algunos pronunciamientos judiciales -incluso antes a la aprobación
de la LJS- atienden a la finalidad disuasoria de la indemnización en supuestos de vulne-
ración de derechos fundamentales ll4 .
Tengase en cuenta, como destaca un sector de la doctrina 115 , que atender a la ma-
yor o menor gravedad de la culpa del causante del daño para valorar el daño moral no
implica necesariamente el carácter punitivo de la reparación. Atender a la gravedad de la
culpa del causante puede tener también relevancia para determinar la entidad del daño,
por cuanto incide sobre la repercusión psíquica que la conducta del causante ha tenido
sobre la víctima. Efectivamente, es razonable pensar que la mayor gravedad de la con-
ducta del causante genera mayor repercusión psíquica. Sin embargo, desde mi punto de
vista, deben valorarse otras variables, por cuanto la mayor o menor vulnerabilidad de la
víctima también debe ser un factor relevante en sede de compensación del daño moral.
Finalmente, en relación con la indemnización por daño moral en supuestos de acoso
laboral, es interesante apuntar la doctrina jurisprudencial mantenida por la Sala Social
del Tribunal Supremo desde su sentencia de 17.5.2006, según la cual dicha indemni-
zación es compatible por la correspondiente por extinción del contrato de trabajo ex
lo Social, Sec. 1.a, 16.11.2010; Cataluña, Sala de lo Social, Sec. 1.a, 23.7.2013, entre otras. En este sentido, el
artículo 179.3 LJS exige a la demanda, en procesos de vulneración de derechos fundamentales y libertades
públicas, expresar, además de los hechos constitutivos de la vulneración, el derecho infringido y la cuantía
indemnizatoria pretendida, las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización, tales
como la gravedad, duración de la vulneración del derecho o libertad infringido y las consecuencias del daño.
113. JURADO SEGOVIA, 2008, cit., p. 15.
114. STS, 4.a, 20.9.2007, SSTSJ Navarra 20.11.2008; Andalucía 18.3.2009; Cataluña 23.10.2012, entre
otras.
115. AGUSTÍN CALVO, 1995, cit., p. 8624.
Daño moral derivado de accidente de trabajo y enfermedad profesional 459
artículo 50.1.a) ET. Argumenta la Sala Social que «han de valorarse, con separación los
daños y perjuicios derivados de la extinción del contrato de trabajo y aquellos otros
inherentes a la lesión del derecho fundamental del trabajador que se concretan en el pa-
decimiento psíquico derivado del comportamiento empresarial que genera la extinción
contractual»116.
7. CONCLUSIONES
A modo de resumen, el daño moral derivado de accidente de trabajo y enfermedad
profesional es valorado y cuantificado en atención al baremo de circulación. Como se
ha analizado en las páginas anteriores, es ampliamente aceptada por la jurisprudencia la
aplicación orientativa del baremo de circulación para la valoración y cuantificación del
daño -especialmente del daño extrapatrimonial- derivado de contingencia profesional.
La aprobación del nuevo baremo de circulación mediante la Ley 35/2015 ha supues-
to, sin duda, una mejora en sede de compensación del daño, al integrar los principios
de íntegra reparación del daño y valoración vertebrada del daño e incrementar sustan-
cialmente las indemnizaciones reconocidas a las víctimas. En este sentido, se estima el
mantenimiento de la aplicación orientativa del baremo de circulación en el ámbito de
las contingencias profesionales, que revertirá en un incremento de la compensación del
daño.
El nuevo baremo, no obstante, debería conllevar cambios en la doctrina de la Sala
Social del Tribunal Supremo en cuanto a su aplicación en el ámbito de las contingencias
profesionales. Así, en primer lugar, se prevé la superación de las especialidades introdu-
cidas en materia de cuantificación del daño moral, resultando innecesarias dado el prin-
cipio de valoración vertebrada del daño que inspira el nuevo baremo, así como la mejor
clasificación de las indemnizaciones que distingue claramente entre daño patrimonial y
extrapatrimonial. En segundo lugar, la aprobación del nuevo baremo no debería con-
llevar un cambio en la posición jurisprudencial de admitir indemnizaciones superiores
en caso de acreditarse daños patrimoniales mayores. Sin perjuicio del incremento en las
indemnizaciones reconocidas en el nuevo baremo, debería mantenerse la doctrina según
la cual no es posible reproducir miméticamente el baremo en el ámbito de las contin-
gencias profesionales.Y, en tercer lugar, el reconocimiento expreso en el baremo de per-
juicios personales adicionales por daños excepcionales debería conllevar un cambio en
la doctrina de la Sala Social del Tribunal Supremo y admitir indemnizaciones adicionales
por daño moral en supuestos excepcionales.
El baremo de circulación no es generalmente utilizado para la valoración y cuantifi-
cación del daño moral en supuestos de vulneración de derechos fundamentales; tampoco
en los supuestos específicos de acoso laboral. La jurisprudencia mayoritaria, fundamen-
tándose en la facultad discrecional del órgano juzgador, atiende a las concretas circuns-
tancias del supuesto de hecho -principalmente la entidad y reiteración de la conducta de
acoso y la gravedad de la lesión- para determinan el quantum indemnizatorio del daño
moral en supuestos de acoso. En este ámbito, existen nuevos parámetros en la indemniza-
116. En este mismo sentido, véanse, por todas, SSTS, 4. a , 20.9.2007 y 20.9.2011.
460 El daño moral y su cuantificación
Daño moral derivado de accidente de trabajo y enfermedad profesional 461

ción del daño moral: utilizar el importe de la sanción administrativa como cuantía com-
pensatoria del daño moral, fijar la indemnización para atender a la finalidad de prevenir Sala y fecha Magistrado Ponente
el daño y atender a la gravedad de la conducta del sujeto causante del daño.
STS, 1.a, 30.11.1999 Román García Várela
La aprobación del nuevo baremo mejorará, ciertamente, la compensación del daño
derivado de accidente de trabajo y enfermedad profesional. Sin embargo, se mantiene STS, 1.a, 31.5.2000 Jesús Corbal Fernández
vigente la reivindicación doctrinal de exigir un baremo específico para la valoración del
daño derivado de contingencias profesionales. Un baremo específico de valoración del STS, 1.a, 29.12.2000 Jesús Corbal Fernández
daño extrapatrimonial que atienda a la responsabilidad por culpa existente en el ámbito
de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, a fin de garantizar la íntegra STS, 1.a, 22.2.2001 Luis Martínez-Calcerrada y Gómez
reparación del daño y el nivel óptimo de prevención de riesgos laborales. Asimismo, no
STS, 1.a, 18.6.2001 Román García Várela
puede descartarse la posibilidad que, en un futuro, la doctrina jurisprudencial emplee los
nuevos parámetros de valoración del daño en supuestos de derechos fundamentales para STS, 1.a, 15.7.2002 Román García Várela
la valoración del daño moral derivado de contingencias profesionales; especialmente el
reconocimiento de indemnizaciones superiores para contribuir a la finalidad preventiva STS, 1.a, 26.9.2002 Clemente Auger Liñán
del daño.
STS, 1.a, 11.3.2003 José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez

STS, 1.a, 22.4.2003 Román García Várela

8. TABLA D E RESOLUCIONES
STS, 1.a, 2.4.2004 Clemente Auger Liñán
Sala y fecha Magistrado Ponente
STS, 1.M2.11.2004 Román García Várela
STC 13.6.1986 Jesús Leguina Villa
STS, 1.a, 4.2.2005 Xavier O'Callaghan Muñoz
STC 13.12.1999 Rafael de Mendizábal Allende
STS, 1.a, 14.5.2005 Xavier O'Callaghan Muñoz
STC 29.6.2000 Pablo García Manzano
STS, 1.a, 11.11.2005 Vicente Luis Montes Penades
STC 24.7.2006 Manuel Aragón Reyes
STS, 1.a, 24.11.2005 Pedro González Poveda
STS, 1.a, 25.6.1984 Mariano Martín-Granizo Fernández
STS, 1.a, 10.2.2006 Juan Antonio Xiol Ríos
STS, 1.a, 23.7.1990 Jaime Santos Briz

STS, 1.a, 17.12.1990 Jaime Santos Briz STS, 1.a, 9.6.2006 Jesús Corbal Fernández

STS, 1.a, 6.9.1991 Antonio Gullón Ballesteros STS, 1.a, 19.6.2006 Pedro González Poveda

STS, 1.a, 5.10.1992 José Almagro Nosete STS, 1.a, 14.7.2006 Clemente Auger Liñán

STS, 1.a, 24.1.1996 Teófilo Ortega Torres STS, 1.a, 19.7.2006 Ignacio Sierra Gil de la Cuesta

STS, 1.a, 8.7.1996 Alfonso Villagómez Rodil STS, 1.a, 20.10.2006 Román García Várela

STS, 1.a, 21.10.1996 Alfonso Villagómez Rodil STS, 1.a, 26.10.2006 Pedro González Poveda

STS, 1.a, 26.6.1998 Pedro González Poveda STS, 1.a, 27.11.2006 José Almagro Nosete
a
STS, 1. , 5.11.1998 Xavier O'Callaghan Muñoz
STS, 1.a, 11.5.2007 Román García Várela
a
STS, 1. , 23.11.1999 Alfonso Villagómez Rodil
STS, 1.a, 16.5.2007 José Antonio Seijas Quintana

{

462
Sala y fecha
STS,l. a , 17.5.2007
STS,l. a , 31.5.2007
STS, 1.a 27.6.2007
STS,l. a 26.9.2007
STS, 1.a 15.1.2008
STS, 1.a 7.5.2008
STS, 1.a 5.6.2008
STS, 1.a 5.6.2008
STS, 1.a 11.6.2008
STS, 1.a 2.7.2008
STS, 1.a 9.12.2008
STS, 1.a 23.4.2009
STS, 1.a 12.5.2009
STS, 1.a 9.3.2010
STS, 1.a 25.3.2010
STS, 1.a ,15.12.2010
STS, 1.a ,16.2.2011
STS, 1.a ,31.5.2011
STS, 1.a ,5.6.2013
STS, 1.a ,3.12.2015
STS, 2. a , 22.6.2005
STS, 2. a , 13.9.2006
STS, 2. a ,8.1.2007
STS, 3. a,7.10.2003
STS, 3. a,24.1.2006
STS, 3. a,19.12.2006
Daño moral derivado de accidente de trabajo y enfermedad profesional 463
El daño moral y su cuantificación
Sala y fecha Magistrado Ponente
Magistrado Ponente
a
STS, 3. , 18.9.2009 Juan Carlos Trillo Alonso
José Antonio Seijas Quintana
a
STS, 4. , 9.6.1993 Juan Antonio Linares Lorente
Francisco Marín Castán
a
STS, 4. , 8.5.1995 Víctor Fuentes López
Antonio Salas Carceller
a
1 STS, 4. , 10.12.1998 Jesús González Peña
Román García Várela
a
STS, 4. , 17.2.1999 Fernando Salinas Molina
Encarnación Roca Trías
STS, 4.a, 2.10.2000 Fernando Salinas Molina
Ignacio Sierra Gil de la Cuesta
STS, 4.a, 14.2.2001 Víctor Fuentes López
Clemente Auger Liñán
STS, 4.a, 9.10.2001 Juan Francisco García Sánchez
Ignacio Sirra Gil de la Cuesta
STS, 4.a, 21.2.2002 Manuel Iglesias Cabero
Juan Antonio Xiol Ríos
STS, 4.a, 8.4.2002 José María Botana López
José Antonio Seijas Quintana
STS, 4.a, 22.10.2002 Milagros Calvo Ibarlucea
Juan Antonio Xiol Ríos
STS, 4.a, 21.5.2003 Mariano Sampedro Corral
Ignacio Sierra Gil de la Cuesta
STS, 4.a, 18.1.2005 Pablo Manuel Cachón Villar
Juan Antonio Xiol Ríos
STS, 4.a, 9.2.2005 Francisco Javier Sánchez Pego
Juan Antonio Xiol Ríos
STS, 4.a, 17.5.2006 Benigno Várela Autrán
Juan Antonio Xiol Ríos
STS, 4.a, 24.7.2006 Jesús Souto Prieto
José Antonio Seijas Quintana
STS, 4.a, 17.7.2007 Luis Fernando de Castro Fernández
Juan Antonio Xiol Ríos
STS, 4.a, 17.7.2007 José Manuel López García de la Serrana
Juan Antonio Xiol Ríos
STS, 4.a, 20.9.2007 Luis Fernando de Castro Fernández
Juan Antonio Xiol Ríos
STS, 4.a, 3.10.2007 Milagros Calvo Ibarlucea
José Antonio Seijas Quintana
STS, 4.a, 4.10.2007 José Luis Gilolmo López
Diego Antonio Ramos Gancedo
STS, 4.a, 12.12.2007 M. a Luisa Segoviano Astaburuaga
Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
STS, 4.a, 30.1.2008 Luis Fernando de Castro Fernández
José Antonio Martín Pallín
STS, 4. a , 20.10.2008 José Luis Gilolmo López
Santiago Martínez-Vares García
STS, 4.a, 23.7.2009 Jordi Agustí Julia
Octavio Juan Herrero Pina
STS, 4.a, 14.12.2009 Fernando Salinas Molina
Octavio Juan Herrero Pina
464 El daño moral y su cuantijicación Daño moral derivado de accidente de trabajo y enfermedad profesional 465

Sala y fecha Magistrado Ponente Sala y fecha Magistrado Ponente

STS, 4.a, 15.12.2009 Luis Ramón Martínez Garrido Auto TS, Sala de Conflictos de Competencia,
Juan Antonio Linares Lorente
4.4.1994
a
STS, 4. , 30.6.2010 Luis Fernando de Castro Fernández
Auto TS, Sala de Conflictos de Competencia,
Antonio Gullón Ballesteros
STS,4. a ,18.10.2010 Jesús Souto Prieto 10.6.1996

STS, 4.a, 20.9.2011 Fernando Salinas Molina Auto TS, Sala de Conflictos de Competencia,
Luis Martínez-Calcerrada y Gómez
21.12.2000
a
STS, 4. , 27.12.2011 José Luis Gilolmo López
Auto TS, Sala de Conflictos de Competencia,
Jesús Corbal Fernández
STS, 4.a, 5.2.2013 Manuel Ramón Alarcón Caracuel 23.10.2001

STS, 4.a, 15.4.2013 Jesús Gullón Rodríguez Auto TS, Sala de Conflictos de Competencia,
Jordi Agustí Julia
28.2.2007
STS, 4.a, 6.6.2013 Jordi Agustí Julia
Auto TS, Sala de Conflictos de Competencia,
Jesús Gullón Rodríguez
STS, 4.a, 17.12.2013 Fernando Salinas Molina 2.4.2009

STS, 4.a, 15.1.2014 Aurelio Desdentado Bonete

SAP Madrid, Sec. 16.a, 12.11.2015 Francisco Javier Teijeiro Dacal
a
STS, 4. , 4.3.2014 Jesús Souto Prieto
SAP Las Palmas, Sec. 4.a, 19.9.2016 Juan José Cobo Plana
STS, 4.a, 16.5.2014 Jesús Gullón Rodríguez

STS, 4.a, 23.6.2014 Jesús Gullón Rodríguez SAP Pontevedra, Sec. 4.a, 30.9.2015 María Cristina Navares Villar
a
STS, 4. , 8.7.2014 Manuel Ramón Alarcón Caracuel
STSJ Andalucía, Sala de lo Social, Sec. 1 .a,
M. a del Carmen Pérez Sibón
STS, 4.a, 20.11.2014 José Luis Gilolmo López 10.1.2008

STS, 4.a, 2.2.2015 Luis Fernando de Castro Fernández STSJ Andalucía, Sala de lo Social, Sec. 1 .a,
Julio Enríquez Broncano
18.3.2009
a
STS, 4. , 5.2.2015 Jordi Agustí Julia
STSJ Andalucía, Sala de lo Social, Sec. 1 .a,
a Francisco Manuel Alvarez Domínguez
a
STS, 4. , 17.2.2015 M. Lourdes Arastey Sahún 10.2.2011

STS, 4.a, 25.3.2015 Luis Fernando de Castro Fernández STSJ Andalucía, Sala de lo Social, Sec. 1 .a,
Luis Lozano Moreno
14.7.2011
a
STS, 4. , 30.3.2015 Jordi Agustí Julia
STSJ Andalucía, Sala de lo Social, Sec. 1 .a,
Manuel Martín Hernández-Carrillo
STS, 4.a, 11.6.2015 Luis Fernando de Castro Fernández 22.9.2011

STS, 4.a, 13.7.2015 Luis Fernando de Castro Fernández STSJ Andalucía, Sala de lo Social, Sec. 1.a,
María Elena Díaz Alonso
8.3.2012
a
STS, 4. , 18.5.2016 Sebastián Moralo Gallego
STSJ Andalucía, Sala de lo Social, Sec. 1 .a,
a Luis Lozano Moreno
STS, 4. , 2.11.2016 Rosa María Viróles Pinol 12.12.2013

Auto TS, Sala de Conflictos de Competencia, STSJ Aragón, Sala de lo Social, Sec. 1 .a,
Alfonso Barcalá Trillo-Figueroa Rafael de Medina y Alapont
23.12.1993 4.10.2013
466 El daño moral y su cuantificación
Daño moral derivado de accidente de trabajo y enfermedad profesional 467

Sala y fecha Magistrado Ponente Sala y fecha Magistrado Ponente

STSJ Asturias, Sala de lo Social, Sec. 1.a,
José Alejandro Criado Fernández STSJ Cataluña, Sala de lo Social, Sec. 1 .a,
30.7.2010 Daniel Bartomeus Plana
23.7.2013
STSJ Asturias, Sala de lo Social, Sec. 1 .a,
Jesús María Martín Morillo STSJ Cataluña, Sala de lo Social, Sec. 1 .a,
16.11.2012 María Macarena Martínez Miranda
16.12.2013
STSJ Asturias, Sala de lo Social, Sec. 1.a,
Paloma Gutiérrez Campos STSJ Extremadura, Sala de lo Social, Sec. 1 .a,
5.4.2013 Alicia Cano Murillo
23.5.2013
STSJ Asturias, Sala de lo Social, Sec. 1 .a,
Paloma Gutiérrez Campos STSJ Galicia, Sala de lo Social, Sec. 1 .a,
6.9.2013 Rosa M. a Rodríguez Rodríguez
4.11.2003
STSJ C.Valenciana, Sala de lo Social, Sec.
Gema Palomar Chalver STSJ Galicia, Sala de lo Social, Sec. 1 .a,
16.11.2010 Rosa M. a Rodríguez Rodríguez
28.11.2008
STSJ C.Valenciana, Sala de lo Social, Sec. ^.
Inmaculada Ballester Pastor STSJ Galicia, Sala de lo Social, Sec. 1 .a,
8.11.2011 Isabel Olmos Pares
15.10.2010
STSJ C.Valenciana, Sala de lo Social, Sec. 1.
Gema Palomar Chalver STSJ Galicia, Sala de lo Social, Sec. 1 .a,
13.12.2011 Raquel María Naveiro Santos
19.9.2012
STSJ Cantabria, Sala de lo Social, Sec. 1 .a,
Mercedes Sancha Saiz STSJ Galicia, Sala de lo Social, Sec. 1.a,
19.2.2013 Emilio Fernández de Mata
23.12.2012

STSJ Castilla-La Mancha 26.11.2012 Ascensión Olmeda Fernández STSJ Galicia, Sala de lo Social, Sec. 1 .a,
Antonio José García Amor
30.10.2015
STSJ Castilla-La Mancha, Sala de lo Social,
2.a, 15.11.2013
Petra García Márquez STSJ Islas Canarias, Sala de lo Social, Sec. 1.a,
Gloria Pilar Rojas Rivero
18.1.2013
STSJ Castilla y León, Sala de lo Social, Sec.
6.4.2016
Carlos Martínez Toral STSJ Islas Canarias, Sala de lo Social, Sec. 1 .a,
Ramón Jesús Toubes Torres
15.3.2013
STSJ Cataluña, Sala de lo Social, Sec. 1 .a,
1.3.2011
Miguel Ángel Purcalla Bonilla STSJ Islas Canarias, Sala de lo Social, Sec. 1.a,
Ramón Jesús Toubes Torres
25.3.2013
STSJ Cataluña, Sala de lo Social, Sec. 1.a,
22.2.2012
Francisco Andrés Valle Muñoz STSJ Islas Canarias, Sala de lo Social, Sec. 1 .a,
Ramón Jesús Toubes Torres
12.7.2013
a
STSJ Cataluña, Sala de lo Social, Sec. 1 . ,
21.5.2012
María del Mar Serna Calvo STSJ Islas Canarias, Sala de lo Social, Sec. 1.a,
Humberto Guadalupe Hernández
13.9.2013
a
STSJ Cataluña, Sala de lo Social, Sec. 1. ,
5.10.2012
Jacobo Quintans García STSJ La Rioja, Sala de lo Social, Sec. 1.a,
José Manuel Pellejero Tomás
6.10.2005
STSJ Cataluña, Sala de lo Social, Sec. 1 .a,
23.10.2012
José de Quintana Pellicer STSJ Madrid, Sala de lo Social, Sec. 3. a ,
Emilia Ruiz Jarabo Quemada
31.3.2006
STSJ Cataluña, Sala de lo Social, Sec. 1 .a,
Ignacio M. a Palos Peñarroya STSJ Madrid, Sala de lo Social, Sec. 6.a,
19.6.2013 Enrique Juanes Fraga
5.3.2010
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Sumario: 1. INTRODUCCIÓN. 2. D E LOS PRIVILEGIOS E INMUNIDADES FAMILIARES A

LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR LOS DAÑOS CAUSADOS ENTRE PARIENTES. 3 . ¿PROCEDE
LA ACCIÓN DE DAÑOS POR INFRACCIÓN DE LOS DEBERES MATRIMONIALES? 4 . NUEVOS
CASOS DE DAÑOS AUTÓNOMOS E INDEMNIZABLES EN LA JURISPRUDENCIA. 4 . 1 . Tipología.
4.2. Daños que tienen origen en el incumplimiento del deber defidelidad.4.3. Daños que
tienen origen en el incumplimiento de medidas acordadas en relación con los hijos menores de
edad: régimen de guarda y relaciones personales. 5. LA PROBLEMÁTICA DEL DAÑO MORAL.
6. REFLEXIONES FINALES. 7.TABLAS DE RESOLUCIONES. 8. BIBLIOGRAFÍA.

1. INTRODUCCIÓN

En las páginas que siguen se analiza la indemnizabilidad de algunos daños que tienen
origen en las relaciones familiares o de parentesco existentes entre la víctima del daño
y el agente causante. La metodología empleada será la de los grupos de casos, a partir
del análisis de los conflictos que han tenido acceso en los últimos años a los tribunales
españoles. En el trabajo se dejan apuntados otros posibles daños susceptibles de indem-
nización en este contexto pero que todavía no han accedido a los tribunales españoles.
El recurso al análisis casuístico persigue trazar una necesaria línea divisoria entre lo in-

1. La actualización de este capítulo, con motivo de la preparación de la 2. a edición de la obra, se ha

cerrado en fecha 2.3.2017. Su autora es miembro del grupo de investigación consolidado de Cataluña 2014
SGR 478, coordinado por el Dr. Fernando Gómez Pomar.
474 El daño moral y su cuantijicación
demnizable y lo no indemnizable, así como encontrar un fundamento -si lo hay- que
justifique el resarcimiento en cada caso 2 .
Si bien tradicionalmente la problemática analizada se había resuelto en contra de la
indemnizabilidad de los daños que tienen origen en las relaciones familiares, con argu-
mentos tales como la inmunidad familiar o la concepción del derecho de familia como
un sistema cerrado, cada vez son más -y, en ocasiones, más consistentes- las tesis en sen-
tido contrario.
La convivencia entre el derecho de daños y el derecho de familia no es una cuestión
pacífica en la mayoría de ordenamientos, y el derecho español no constituye una excep-
ción al respecto. De entrada, ningún artículo del Código civil excluye la aplicación del
art. 1902 cuando entre el causante y la víctima del daño existe o ha existido una relación
familiar. Si bien ello se ha interpretado tradicionalmente en sentido restrictivo, en tanto
que ningún precepto tampoco contempla la responsabilidad civil por daños causados
entre familiares, esta afirmación ha empezado a ser cuestionada por la jurisprudencia a
partir de determinados grupos de casos, y son muchos los autores que se muestran favo-
rables a la indemnización de los daños -por lo menos de algunos- que se pueden produ-
cir entre personas ligadas, o que habían estado ligadas por una relación de parentesco 3 .
Sin embargo, la aplicación de las normas generales de responsabilidad civil sigue encon-
trando serios obstáculos cuando se trata de indemnizar daños que tienen origen en estas
relaciones. Se alude, en particular, al carácter autosuficiente y cada vez más autónomo del
derecho de familia, así como a la subsidiariedad del derecho de daños 4 .
2. Véase, al respecto, Miquel MARTÍN CASALS y Jordi R I B O T IGUALADA: «Daños en Derecho de familia:
un paso adelante, dos atrás», Anuario de Derecho Civil, núm. LXIV-II, 2011, pp. 508-509.
3. Véase Aurelia María ROMERO COLOMA, «Transgresión de deberes conyugales y responsabilidad
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de derecho patrimonial, núm. 16,2006, pp. 145-162.
4. Véase MARTÍN CASALS y R I B O T IGUALADA: 2011, cit., pp. 503-561, y «Damages in family matters
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El escándalo del daño moral,Thomson-Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2008, p. 46; Josep FERRER RIBA, «Re-
Daño moral en las relaciones familiares 475
Ahora bien, las tesis contrarias a la indemnizabilidad de cualquier tipo de daño que
pueda surgir en este contexto, deben ser matizadas, entre otros factores porque estos
presentan una casuística muy variada, y porque a un conjunto de casos tan heterogéneo
no tiene por qué corresponderle un tratamiento jurídico unitario 5. En cualquier caso,
delimitar las conductas que tienen cabida en este marco es una tarea compleja en manos
de los tribunales, en especial desde que se parte de la regla general de la no indemniza-
bilidad del daño moral en el contexto de la crisis conyugal, que se explica, entre otros
factores, por el carácter no coercible de los deberes jurídicos que genera el matrimonio 6 ,
así como por las considerables dificultades de valoración que conlleva el conocimiento
de este tipo de reclamaciones7.
Los grupos de casos que serán objeto de análisis comprenden, en la esfera de las
relaciones horizontales, los daños causados entre cónyuges o ex cónyuges, basados en
incumplimientos de obligaciones legales que tienen su origen en el matrimonio. En
algunos casos, como sucede con el incumplimiento del deber de fidelidad, estos daños
pueden resultar en otros, como los derivados de la ocultación de la paternidad biológica
de los hijos nacidos durante el matrimonio o de la ocultación y transmisión de enfer-
medades venéreas. Al no estar basadas en el incumplimiento de un deber legal de base
matrimonial y dar lugar, como se argumentará, a un daño autónomo, estas conductas
también pueden tener lugar entre convivientes o ex convivientes. Si bien en la esfera
horizontal me limitaré a analizar los grupos de casos descritos, la lista de posibles daños
en el contexto de las relaciones horizontales excede de los que pueden tener origen en
incumplimientos de las obligaciones derivadas del matrimonio o la convivencia. Así, ¿po-
dría el (ex) cónyuge o (ex) conviviente solicitar una indemnización en concepto de daño
moral a la (ex) cónyuge o (ex) conviviente por no comunicarle su decisión de abortar?;
¿y por dar en adopción al hijo común de cuya concepción no fue informado? 8 Más allá
de la posible trascendencia penal de estas conductas, ¿podría el (ex) cónyuge o (ex) con-
viviente que ha visto vulnerado su derecho al honor, a la intimidad o a la propia imagen
laciones familiares y límites del derecho de daños», en A A . W , Estudios jurídicos en homenaje al Profesor Luis
Díez-Picazo, tomo II, Thomson-Civitas, Madrid, 2003, pp. 1837-1867; y Pablo SALVADOR CODERCH y Juan
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5. Véase FERRER R I B A , 2003, cit., pp. 1837 y ss.
6. Véase DÍEZ-PICAZO, 2008, cit.,p. 46;y SALVADOR CODERCH y Ruiz GARCÍA, 2000, cit., pp. 45 y 62-63.
7. Según FERRER RIBA, 2003, cit., pp. 1856-1857, a la dificultad de acreditar e imputar el incum-
plimiento de obligaciones en una relación íntima como el matrimonio, caracterizada por la interacción
continua entre las partes, se le suma la de cuantificar el daño y el escaso poder disuasorio de la acción de
responsabilidad para prevenir abusos u otras violaciones. Para RIBOT lo anterior comportará necesariamente
una sobredimensión del daño moral, aspecto que se aborda en el apartado 5 del presente capítulo: Jordi R I -
BOT IGUALADA, «Nota crítica a DeVerda y Beamonte,José Ramón», Daños en el Derecho de Familia, Aranzadi
Thomson, Cizur Menor (Navarra), 2006, Anuario de Derecho Civil, núm. LIX-4,2006, pp. 1891-1892.
8. Esta última cuestión presenta un interés especial si tenemos en cuenta que, dada la irrevocabilidad
de la adopción, es muy posible que el padre biológico no pueda llegar nunca a determinar su paternidad
respecto del hijo (art. 180 C C y art. 235-51 CCCat).
476 El daño moral y su cuantificación
Daño moral en las relaciones familiares MI

por el otro (ex) cónyuge o (ex) conviviente acudir a la vía civil para ser compensado por
por sus progenitores, en su honor, intimidad o propia imagen13? Finalmente, ¿podría el
el daño moral sufrido?9
hijo demandar a sus progenitores por incumplimiento de los deberes de educar 14 o de
Algunos de los daños descritos en el párrafo anterior que pueden tener lugar entre velar por su salud y seguridad?15. El reconocimiento de nuevos derechos hacia los hijos
(ex) cónyuges o (ex) convivientes pueden, a su vez, afectar a los hijos. Así, los daños que como, por ejemplo, el de ser informado por sus padres adoptivos de que fue adoptado,
pueden surgir de las relaciones verticales entre padres e hijos pueden resultar de la ocul- puede provocar que la lista de hipotéticas demandas de un hijo hacia uno o ambos pro-
tación de la filiación (normalmente, de la ocultación de la paternidad por parte de la ma- genitores sea cada vez mayor 16 .
dre al marido y al hijo); o del incumplimiento o la obstrucción de las medidas acordadas
respecto del hijo (guarda o relaciones personales) al otro progenitor o a otros familiares
o personas cercanas que pueden tener derecho a las mismas, en los términos del art. 160.
II C C (art. 236-4.2 CCCat). N o obstante, no consta que hasta la fecha hayan prosperado 13. La cuestión es de gran actualidad, pues los menores son a menudo objeto de sobreexposición en
acciones de este tipo ante los tribunales españoles, razón por la cual no me ocuparé de las redes sociales. Véase, por ejemplo, el caso de la joven austríaca de dieciocho años del que se hizo eco la
ellos en detalle 10. En el contexto de las relaciones verticales pueden surgir otros daños, prensa internacional hace tan sólo unos meses: «La joven que ha denunciado a sus padres por las fotos que
de los que tampoco me ocuparé en este trabajo por razones de extensión y porque ni cuelgan en Facebook», ABC, 19.9.2016:
tan siquiera se han planteado ante los tribunales españoles: así, ¿podría el hijo demandar a http://www.abc.es/recreo/abci-joven-denunciado-padres-fotos-cuelgan-facebook-201609190947_
noticia.html
su progenitor por los daños derivados de la negativa al reconocimiento de la paternidad
(último acceso: 1.3.2017). En España, hasta la fecha las acciones de este tipo se han interpuesto contra un
extramatrimonial o del desconocimiento de dicha paternidad? n ; ¿podría demandar a sus progenitor por el otro o contra uno o ambos progenitores por el ministerio fiscal, pero nunca por el propio
progenitores por haber nacido con una severa enfermedad de la que aquéllos eran cono- hijo: vid. Pedro José FEMENÍA LÓPEZ, «Daños por violación de la intimidad en las relaciones paternofiliales»,
cedores desde la concepción? 12 ; ¿y por haber sufrido una intromisión ilegítima, causada en MORENO MARTÍNEZ, 2012, cit., pp. 195-237.
14. ¿Podría un hijo que no fue escolarizado por sus padres y que fue educado en casa (homeschooling),
o que ni tan solo recibió educación básica, demandarlos por los perjuicios que ello le causó? Si bien la Sala
1.a delTC, por sentencia 133/2010, de 2 de diciembre (BOE núm. 4, de 5 de enero de 2011), estableció que
una regulación alternativa del régimen de la enseñanza básica obligatoria también podría resultar conforme
9. La cuestión adquiere relevancia en la sociedad de la información, más todavía cuando los datos o
con la Constitución, declaró constitucional la norma que declara la obligatoriedad de la escolarización entre
imágenes de carácter íntimo se difunden con posterioridad a la ruptura a través de internet con voluntad de
los seis y los dieciséis años.Véase Alma María RODRÍGUEZ GUITIÁN, «Daños causados a los hijos por el incum-
venganza (revenge porri) o se aportan en el posterior juicio de separación o divorcio. La casuística es variada:
plimiento del deber de educar», en D E VERDA Y BEAMONTE, 2012, cit., pp. 363-434.
véase José Ramón D E VERDA Y BEAMONTE, «Resarcimiento de daño moral por intromisión ilegítima en la
15. En relación con la salud, se plantea si un hijo podría ejercer una acción contra sus padres por no
intimidad del otro cónyuge», en MORENO MARTÍNEZ, 2012, cit., pp. 161-194.
ser vacunado o sometido a alguna intervención quirúrgica o transfusión sanguínea necesaria. En el caso de
10. Véase, al respecto, la SAP Madrid, Sec. 10.a, 22.2.2011, comentada más ampliamente en la nota 57.
las menores de edad, la imposición por los padres de la obligación de abortar o de continuar el embarazo,
Pese a que la acción no prosperó, quien reclamaba una indemnización por daño moral era la madre, en repre-
en contra de su voluntad, plantea las mismas cuestiones, en especial cuando se trata de menores que han
sentación de su hijo de diecisiete años, que desde los tres no tenía relación con el padre. Por su parte, la SAP
cumplido los dieciséis años, pues después de la reforma introducida en el art. 13 de la Ley Orgánica 2/2010,
Palencia, Sec. 1.a, 14.3.2016, que también será objeto de comentario en este trabajo (apartado 4.3), resuelve
de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo (BOE núm. 55,
una demanda interpuesta por el padre de una menor contra la madre de la niña, por los daños derivados del
de 4 de marzo), por la Ley Orgánica 11/2015, de 21 de septiembre, para reforzar la protección de las m e -
incumplimiento - p o r la madre- del régimen de guarda fijado a favor del padre. La sentencia tiene interés
nores y mujeres con capacidad modificada judicialmente en la interrupción voluntaria del embarazo (BOE
porque la Audiencia deja abierta la cuestión de una posible reclamación por la hija o por su representante
núm. 277, de 22 de septiembre), éstas también necesitan el consentimiento de sus representantes legales para
legal: «No se ejercita acción aquí en razón al daño sufrido por la hija común del matrimonio» (FD 4.°).
tomar estas decisiones. Para un análisis de estos posibles supuestos de daño indemnizable, vid. Cristina LÓPEZ
11. Por lo que respecta a la negativa al reconocimiento, si éste es un acto voluntario no resulta fácil que
SÁNCHEZ, «Daños causados por los padres a la salud o integridad física de sus hijos menores», en MORENO
pueda imputarse responsabilidad civil a quien, por la razón que sea, no reconoce a un hijo, más si tenemos en
MARTÍNEZ, 2012, cit., pp. 247-293; RODRÍGUEZ GUITIÁN: Responsabilidad Civil..., 2009, cit., y «Tipología de
cuenta que las propias normas del derecho de familia ya permiten establecer la filiación con efectos Umita-
los daños en las relaciones paterno-filiales», en YZQUIERDO TOLSADA y CUENA CASAS, vol.VI, 2011, cit., pp.
dos en estos casos, sin perjuicio de las obligaciones del padre, que se mantienen (art. 111.1.2.° C C y 235-14
765-896. Se trata en cualquier caso, de supuestos problemáticos de posible daño indemnizable. En otros casos
CCCat). A favor de que el hijo pueda solicitar a una indemnización en tales casos, véase Yolanda B. BUSTOS
la problemática derivará de la existencia de una colisión de derechos fundamentales. En este sentido, vid.
MORENO, «El resarcimiento del daño causado por la falta de reconocimiento en la filiación no matrimonial»,
también MARTÍN CASALS y R I B O T IGUALADA, 2011, cit., pp. 536-538 y 556-558.
en MORENO MARTÍNEZ, 2012, cit., pp. 129-159.
16. El art. 235-49.1 CCCat declara que el adoptado tiene derecho a ser informado sobre su origen. A
12. La posibilidad de reclamar en estos casos por el propio hijo, por sí mismo o a través de su repre-
estos efectos, desde la entrada en vigor del Libro segundo, en 2011, el art. 235-50 CCCat regula la obligación
sentante legal, no sé prevé en derecho español, que solo admite las acciones de wrongful birth ejercitadas por
de los adoptantes «de hacer saber al hijo que lo adoptaron, tan pronto como este tenga suficiente madurez
los padres en su propio nombre, como la que dio lugar a la más reciente STS, 1.a, 15.9.2015. En este caso se
o, como máximo, cuando cumpla doce años, salvo que esta información sea contraria al interés superior del
concedió a los padres una indemnización de 1.240.000 euros por el dolor sufrido como propio por el estado
menor»: ¿podría el hijo que, ya mayor de edad, descubre que fue adoptado demandar a sus padres adoptivos
de su hijo, derivado de un diagnóstico gestacional contrario a la lex artis que comportó que se les privara de la
por los posibles perjuicios derivados de este descubrimiento intempestivo? Distinto es el caso de las adop-
posibilidad de abortar y que naciera un niño con graves malformaciones congénitas (síndrome de Moebius,
ciones irregulares, en que los llamados «niños robados» a las familias biológicas fueron dados en adopción a
con carencia de ambas manos, pies zambos, mocrognatia y microglosia, entre otras). Sobre la improcedencia
otras familias. En estos casos, la demanda se interpondría contra la Administración o centro médico privado
de una posible acción de wrongful Ufe ejercitada por el hijo, conforme con la doctrina jurisprudencial que
(y, eventualmente, también contra los padres adoptivos y biológicos), aunque el daño en el derecho a la
descarta que «este tipo de nacimientos sea un mal en sí mismo», véase el FD 2.° de la sentencia.
identidad del hijo sería posiblemente el mismo: sobre el particular, véase María Luisa VALLES AMORES, «La

478 El daño moral y su cuantificacion
Puesto que algunas de las conductas descritas pueden estar tipificadas penalmente, la
responsabilidad civil puede discutirse vía responsabilidad ex delicio de los artículos 109 y
ss. CP, como sucede con los delitos de violencia doméstica, física o psíquica (art. 148, ap.
4 y 5, 153 y 173 CP), el contagio doloso o gravemente negligente de una enfermedad
venérea (art. 147 y 152 CP), la sustracción de menores (art. 225 bis CP), los delitos de
desobediencia a la autoridad, en relación, por ejemplo, con el incumplimiento de las
medidas respecto de los hijos establecidas por sentencia (art. 556 CP), o los delitos de
incumplimiento de las obligaciones familiares (art. 223 a 233 CP).
En cuanto al alcance del daño que puede ser objeto de indemnización, puede tratarse
de un daño patrimonial o moral. Aunque el primero puede tener cierta relevancia (pen-
semos, por ejemplo, en las cantidades pagadas en concepto de alimentos a quien constaba
legalmente como hijo propio, en el coste de las pruebas de A D N previas al ejercicio de
la acción de impugnación de la paternidad o en los gastos derivados de intentar hacer
efectivas, sin éxito, las medidas decretadas por sentencia respecto de los hijos), en el con-
texto de las relaciones familiares el daño moral suele ser de más entidad. Ello justifica que
el presente capítulo le dedique mayor atención. Su especial naturaleza plantea, como se
pone de relieve en su parte final, problemas serios de prueba y de valoración a los que se
han tenido que enfrentar los tribunales que han admitido las acciones de responsabilidad
civil extracontractual planteadas en este contexto.
2. D E LOS PRIVILEGIOS E INMUNIDADES FAMILIARES A LA RESPONSABILIDAD
CIVIL P O R LOS D A Ñ O S C A U S A D O S ENTRE PARIENTES
La posible aplicación del art. 1902 C C para indemnizar los daños que tienen lugar
entre familiares no tiene una respuesta sencilla. La formulación abierta del precepto, uni-
da al silencio del texto legal, en principio debería permitir recurrir a la responsabilidad
civil extracontractual para indemnizar cualquier daño causado de forma dolosa o negli-
gente entre particulares, con independencia de la relación entre ellos. N o obstante, en el
marco de las relaciones familiares esta afirmación debe matizarse.
El principal argumento que se invoca en contra de la indemnizabilidad de los daños
entre familiares alude a la tradicional incompatibilidad entre los remedios del derecho de
daños y el derecho de familia, basada en el carácter autosuficiente de los remedios de este
último 17 . De hecho, encontramos en derecho de familia remedios específicos, como por
aplicación del derecho de daños en la institución adoptiva», en MORENO MARTÍNEZ, 2012, cit., pp. 195-237.
17. Véase MARTÍN CASALS y R I B O T IGUALADA, 2011, cit., pp. 503-561. En contra, véase José R a m ó n
DEVERDA Y BEAMONTE y Pedro CHAPARRO MATAMOROS, «Responsabilidad civil por incumplimiento de los
deberes conyugales», en DEVERDA Y BEAMONTE, 2012, cit., pp. 103-174. Para estos últimos, la previsión de
remedios específicos en sede de derecho de familia no impide la aplicación del art. 1902 C C porque am-
bas medidas no son incompatibles: así, pese a la desaparición de las causas de separación y divorcio, ciertos
incumplimientos en el seno del matrimonio pueden dar lugar a daños indemnizables, y en este contexto
la responsabilidad civil cumple una finalidad distinta (resarcir el daño moral que puede experimentar un
cónyuge por la violación de deberes conyugales por el otro cónyuge) de la que pueden tener otros remedios
propios del derecho de familia, como la pensión compensatoria (art. 97 CC), cuyo fin es corregir el posi-
ble desequilibrio económico derivado del divorcio. Dicha compatibilidad también se pone de manifiesto
Daño moral en las relaciones familiares 479
ejemplo el recogido en el art. 43 CC, en relación con el incumplimiento de promesa de
matrimonio; las medidas contenidas en los art. 90 a 101 CC, relativos a las consecuencias
de la nulidad, el divorcio y la separación (art. 233-1 a 233-25 CCCat); los anunciados en
los art. 152.4.° y 855.1.° CC, el primero de los cuales permite que se extinga la obliga-
ción de alimentos cuando, de acuerdo con el segundo precepto citado, concurre causa de
desheredación del cónyuge consistente en un incumplimiento grave o reiterado de los
deberes matrimoniales 18 ; o la compensación por razón de trabajo prevista específicamen-
te para el caso de extinción del régimen de separación de bienes por el art. 1438.11 CC,
que en Cataluña se regula con carácter general puesto que la separación es el régimen
legal en defecto de pacto (art. 232-5 y ss. CCCat). Si bien los remedios previstos en los
art. 43, 98 y 1438.11 C C tienen un componente indemnizatorio, esta circunstancia no
debería excluir per se la aplicación del art. 1902 C C si concurren sus presupuestos19. Ello
presenta un interés especial cuando el daño a resarcir es un daño moral.
Más allá de la remisión a los remedios propios del derecho de familia para denegar
el derecho a indemnización, destaca todavía el peso de las reglas generales de inmunidad
a favor de ciertas personas en atención a su relación familiar con la víctima, forjadas en
los ordenamientos de Common Law, las cuales dieron lugar a excepciones denominadas
de relaciones familiares o Domestic Relations20. Su aplicación se ha circunscrito típica-
mente a dos grupos de casos: los daños entre cónyuges y los causados por alguno de
los progenitores a los hijos en potestad. En el primer grupo, la inmunidad entre esposos
encontraría su fundamento en la doctrina de la marital unity, según la cual el matrimonio
determinaba que la identidad de la mujer se confundiera con la de su marido y ambos
pasaran a ser, en derecho, una sola persona 21 . Esta doctrina, de resonancias bíblicas, que
disimulaba la falta de capacidad jurídica de la mujer, entró en declive a mediados del s.
XIX con la aparición de las Married Women's Property Acts, que concedían a la mujer ca-
sada capacidad patrimonial, incluyendo la de litigar en defensa de sus bienes privativos y
de ejercer acciones indemnizatorias (incluso contra su marido) por daños patrimoniales.
Los tribunales mantuvieron, sin embargo, el régimen de inmunidad en el ámbito de los
daños personales (culposos o dolosos), sustituyendo la gastada retórica de la unidad ma-
porque el cónyuge con derecho a pensión puede ser distinto del que tiene derecho a ser resarcido.Véase, en
particular, pp. 116-118.
18. N o existe una previsión similar en derecho civil catalán porque el cónyuge no es legitimario en
Cataluña (véase art. 451-3 y 451-4 CCCat). En términos generales, el art. 237-13.1 e) CCCat permite ex-
tinguir la obligación de alimentos cuando concurra alguna de las causas de desheredación enumeradas en el
art. 451-17 CCCat.
19. Así, en relación con el art. 98 CC, que prevé una indemnización para el cónyuge de buena fe en
caso de nulidad matrimonial si existió convivencia entre las partes, ROCA TRIAS considera que el precepto
comprende una indemnización con efectos inter partes que no excluye el ejercicio de las demás acciones a
que pueda dar lugar la nulidad entre cónyuges o frente a terceros: véase Encarnación ROCA TRIAS, en Cándi-
do PAZ-ARES, Luis DÍEZ-PICAZO, Rodrigo BERCOVITZ y Pablo SALVADOR (Dirs.), Comentarios del Código Civil,
2.a ed., tomo I, Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, pp. 405-407.
20. Véase Encarna ROCA TRIAS, «La responsabilidad civil en el derecho de familia.Venturas y desventu-
ras de cónyuges, padres e hijos en el mundo de la responsabilidad civil», en Juan Antonio MORENO MARTÍNEZ
(Coord.), Perfiles de la responsabilidad civil en el nuevo milenio, Dykinson, Madrid, 2000, pp. 533-566. Véase
también FERRER RIBA, 2003, cit., pp. 1842-1843, y los autores allí citados.
21. Véase ROCA TRIAS, 2000, cit., pp. 533-535.
480 El daño moral y su cuantificación
Daño moral en las relaciones familiares 481

rital por otro discurso centrado en la preservación de la intimidad (privacy) y la armonía

8.6.2016, la prescripción de la acción del art. 1902 C C también impidió un pronuncia-
familiar. La fuerza de estos argumentos - y de otros, como el riesgo de colusión frente a
miento sobre el fondo.
las compañías de seguros o el de proliferación de demandas por daños triviales- fue de-
En consecuencia, la cuestión de la existencia de responsabilidad queda a menudo escon-
cayendo a lo largo del s.XX,lo que determinó que la jurisprudencia recortara de manera
dida bajo reglas sociales no escritas y restricciones del propio sistema jurídico que facilitan
gradual el alcance de la inmunidad hasta su completa abolición en muchas jurisdicciones
una inmunidad de hecho a los miembros de la familia. Esta inmunidad, sin embargo, en la
o su conservación más o menos residual en otras 22 . A la decadencia de la inmunidad
actualidad se está viendo reducida ante la tendencia, asociada al liberalismo, a revalorizar los
contribuyó también notablemente, en relación con los daños causados en accidentes de
derechos del individuo en el seno de la familia, potenciar la autonomía privada en la con-
tráfico, la generalización del seguro de responsabilidad civil. El abandono progresivo del
figuración de las relaciones conyugales o de pareja -tradicionalmente muy restringida-, y
sistema de inmunidades redujo de manera sustancial las diferencias de fondo entre los
facilitar que la persona pueda, en el marco de esta autonomía, decidir si mantiene o rompe
ordenamientos de Common Law y Civil Law.
sus compromisos de convivencia en función de sus costes y beneficios individuales26. Esta
La naturaleza especial de las relaciones familiares, que suelen generar vínculos de
evolución en la concepción de la familia, que en las sociedades occidentales ha llevado a una
solidaridad y altruismo, es otro elemento que explica las reticencias ante la formulación
tasa elevada de separaciones, divorcios y familias reconstituidas, así como a una diversifica-
de reclamaciones jurídicas entre las partes afectadas23. La experiencia indica que los da-
ción de los modelos de relaciones interpersonales, reduce los factores que tradicionalmente
ños entre familiares, a pesar de su frecuencia y variedad, raramente llegan a compensarse
han inhibido la exigencia de responsabilidad civil entre familiares. De esta manera, aunque
conforme a derecho. En la práctica sólo se reclaman si se dan circunstancias que permiten
siguen prevaleciendo las normas sociales contrarias a este tipo de reclamaciones, la propia
hacerlo sin contravenir la regla de moralidad que habitualmente inhibe la interposición
dinámica social genera cada vez más situaciones que nos obligan a preguntarnos en qué ca-
de una acción judicial contra las personas con quienes se convive o contra parientes muy
sos aquéllas son jurídicamente viables. Así, se afirma que una vez despenalizado el adulterio
cercanos, lo que sólo ocurrirá cuando los daños están cubiertos por un seguro de respon-
deben seguir existiendo remedios ante conductas que, como la infidelidad matrimonial,
sabilidad civil, o cuando se rompa dicha convivencia o los lazos afectivos, como ocurrirá
pueden causar daños. Según estas tesis, dadas las similitudes existentes entre el matrimonio
con ocasión de una crisis matrimonial o de la comisión de un delito.
y una sociedad empresarial, uno de estos remedios podría ser la indemnización por daños27,
En tercer lugar, a las reglas morales o sociales han de añadirse barreras institucionales que debería poder ser objeto de acuerdo en pactos en previsión de una ruptura28.
que, desde el derecho, dificultan que se pueda llegar a discutir ante un juez si procede o
no la indemnización de ciertos daños 24 . En derecho español, por ejemplo, la brevedad
del plazo de prescripción de la acción aquiliana (art. 1968.2 CC), junto con la inexisten-
3. ¿ P R O C E D E LA A C C I Ó N D E D A Ñ O S P O R INFRACCIÓN D E LOS DEBERES
cia de mecanismos para suspenderla (art. 1932 CC), evita muchas veces que los cónyuges
MATRIMONIALES?
u otros convivientes puedan exigir el resarcimiento de los daños causados durante la vida
en común 25 . Algunas de las acciones de reclamación de daños derivados de la ocultación
Existen daños que se producen en el seno de las relaciones familiares, cuya reparación
de la paternidad al marido, que se analizan con detalle en este trabajo, ejemplifican el
no prevén las normas específicas del derecho de familia. Ahora bien, abrir la puerta al
fenómeno. Así, en el caso resuelto por la STS, 1 .a, 30.7.1999, la acción ejercitada se basaba
derecho de daños para dar respuesta a estos conflictos plantea serios interrogantes desde
en el incumplimiento de una obligación «contractual» (el deber de fidelidad matrimonial
el punto de vista dogmático. Al basarse la conducta dañosa en el incumplimiento de un
del art. 68 CC), ex art. 1101 CC, precisamente porque el plazo de ejercicio de la acción
deber personal derivado del matrimonio surge la cuestión de si el derecho, y en parti-
del art. 1902 C C había prescrito; la SAP Islas Baleares, Sec. 3. a , de 20.9.2006, revocó la
cular el derecho de daños, es el instrumento adecuado para ejecutar las normas sociales
sentencia estimatoria de instancia al apreciar la prescripción de la acción del art. 1902
prevalecientes, pues concluir que un daño de estas características es indemnizable requie-
CC, puesto que entre la sentencia que declaraba la no paternidad del actor y el ejercicio
re tomar en consideración las convicciones sociales mayoritarias sobre la mayor o menor
de la acción había transcurrido más de un año (FD 4.°); y en las más recientes SSTS, 1.a,
reprobación de ciertas conductas 29 .
14.7.2010,18.6.2012 y 24.4.2015, y SSAP Cádiz, Sec. 5.a, 21.9.2012, y Cáceres, Sec. 1.a,
Tanto el Código civil español (art. 67 y 68) como el Código civil de Cataluña (art.
231-2) configuran los deberes derivados del matrimonio como deberes de naturaleza

22. Véase FERRER RIBA, 2003, cit., pp. 1843-1844.

23. Estos vínculos están presentes en la configuración actual del matrimonio que se observa, por
26. Sobre este proceso, véase Encarna ROCA, Familia y cambio social (De la «casa» a la persona), Civitas,
ejemplo, en los arts. 66 a 68 C C y en el art. 231-2.1.° CCCat. De acuerdo con este último, «El matrimonio
Madrid, 1999.
establece un vínculo jurídico entre dos personas que origina una comunidad de vida en que los cónyuges
27. Nota, «Constitutional Barriers to Civil and Criminal Restrictions on Pre- and Extramarital Sex»,
deben respetarse, actuar en interés de la familia, guardarse lealtad, ayudarse y prestarse socorro mutuo».
Harvard Law Review, vol. 104, núm. 7,1991, p. 1680.
24. Véase FERRER RIBA, 2003, cit., pp. 1838-1839.
28. Véase, desde el análisis económico del derecho, Eric RASMUSEN, «An Economic Approach to Adul-
25. En derecho catalán el plazo es un poco más amplio -tres años, de acuerdo con el art. 121-21 d)
tery Law», en Antony DNES y Robert ROWTHORN (Eds.), Marriage and Divorce:An Economic Perspective, Cam-
CCCat- y se prevé expresamente la suspensión por razones familiares y personales mientras dura el matri-
bridge University Press, 2002, pp. 75-78 y 89.
monio o la convivencia [art. 121-16 b) y e ) CCCat].
29. Véase FERRER RIBA, 2003, cit., pp. 1857-1858.
 El daño moral y su cuantificación
482
personal que, como tales, son incoercibles 30 . La jurisprudencia ha confirmado este ca-
rácter. Así, la citada STS, 1.a, 30.7.1999, que denegó al ex marido una indemnización
por el descubrimiento de su no paternidad biológica, la cual tenía origen en el incum-
plimiento del deber de fidelidad matrimonial por la esposa, ya dejó claro que los resul-
tados dañosos que se pueden producir en el ámbito del derecho de familia se someten
a sus propias reglas. En el caso, dado que la acción del art. 1902 C C había prescrito, el
ex marido basó la solicitud en el incumplimiento del deber matrimonial de fidelidad
del art. 68 CC. E1TS alegó que debía evitarse una indeseable proliferación de demandas
(FD 3.°) y que el incumplimiento de dicho deber ya era causa de separación o divorcio
(FD 4.°), como de hecho era el caso hasta la entrada en vigor de la Ley 15/2005, de 8
de julio, por la que se modificaron el C C y la LEC en materia de separación y divorcio
(BOE núm. 163, de 9 de julio) 31 .
En la misma línea, la SAP Valencia, Sec. 7. a , 2.11.2004, si bien fijó una indem-
nización por el daño moral derivado de la ocultación al marido de la paternidad
de tres de los cuatro hijos del matrimonio, reiteró que «el daño moral generado
en uno de los cónyuges por la infidelidad del otro no es susceptible de reparación
económica alguna, [...] la única consecuencia jurídica que contempla nuestra
legislación es la de ruptura del vínculo conyugal» (FD 7.°) 32 . Exclusivamente en
relación con el incumplimiento del deber de fidelidad, sin ocultación de pater-
30. Así lo afirma, en relación con los deberes estrictamente personales, sin componente patrimonial,
y en especial respecto de los de convivencia, fidelidad y respeto, RAGEL SÁNCHEZ, en YZQUIERDO TOLSADA y
CUENA CASAS, vol. I, 2011, cit., pp. 657-659: «Es cierto que un cónyuge puede tener derecho a que el otro
se comporte de una manera determinada (por ejemplo, que le sea fiel), pero no le puede ordenar, no puede
imponerle esa obligación con mano militar ni reclamar judicialmente el cumplimiento de ese deber con-
yugal, aparte de que esa sería la forma más fácil de lograr que la otra persona no obedeciera».Véase también
DEVERDA Y BEAMONTE y CHAPARRO MATAMOROS, «Responsabilidad civil...», cit., en DEVERDA Y BEAMONTE,
2012, cit., pp. 108-109.
31. La negativa a indemnizar plantea menos dudas aun cuando el pretendido daño moral deriva de
la ruptura de una relación no matrimonial, de la que no pueden surgir deberes legales análogos a los de
los arts. 67 y 68 C C entre las partes. La Sala 1.a delTS ya había afirmado en la sentencia de 16.12.1996,
en un caso de incumplimiento de promesa de matrimonio entre convivientes de hecho, que la indem-
nización por este concepto no puede incluir «una especie de indemnización por daños morales ya que
no existe ninguna obligación de indemnizar a la novia o novio abandonado (...)» (FD 3.°). Especial-
mente gráfica es la SAP Barcelona, Sec. 16. a , 16.9.2010, en que la actora reclamaba una indemnización
de 30.000 euros por el daño moral derivado de la ruptura de la relación de un año, con convivencia de
cuatro meses, más una indemnización por los daños patrimoniales derivados de tal ruptura. Respecto del
daño moral, la Audiencia es clara: «(...) Tampoco dudamos de que haya padecido la Sra. Felisa el daño
moral y psicológico (recaída en la depresión por la que se encontraba en tratamiento médico desde el
año 2002) que invoca. (...) Ahora bien (...), carece de cobertura legal la acción ejercitada» (FD 2.°), y
concluye que «no se pueden establecer cortapisas de ningún tipo a la libertad de decisión de los miem-
bros de una pareja a la hora de poner fin a la relación, desde siempre ha optado el legislador por no entrar
en un ámbito tan íntimo» (FD 4.°).
32. MARTÍN CASALS y R I B O T IGUALADA, 2011, cit., p. 558, califican de «artificioso» este criterio, puesto
que la pretensión indemnizatoria se vincula en último término a la infracción del deber conyugal de fide-
lidad. Sin embargo, este es el criterio que parece haberse consolidado en la jurisprudencia menor, la cual
distingue entre el daño derivado de la infidelidad (no indemnizable) y el derivado de su ocultación que
resulta en el nacimiento de un menor (indemnizable).
Daño moral en las relaciones familiares 483
nidad alguna, la SAP León, Sec. 2. a , 10.11.2010, confirmó la desestimación de la
demanda en la que la ex esposa solicitaba al ex marido una indemnización por el
daño moral sufrido. La AP reiteró la tesis de la mencionada STS, 1.a, de 30.7.1999,
según la cual «el daño moral que se puede generar por razón de infidelidad no
es susceptible de reparación económica alguna», a lo que añadió que «el padeci-
miento psicológico sufrido por la actora puede situarse en el ordinario que sigue
a cualquier ruptura de pareja, agravado, en este caso, por la situación física de la
actora» (FD 2.°).
En sentido similar se había pronunciado la SAP Segovia, Sec. Única, 30.9.2003,
en un caso en el que la esposa solicitaba una indemnización por daño moral al mari-
do, por incumplimiento de los deberes matrimoniales de socorro y ayuda y mutuos:
«el supuesto abandono por el marido del hogar conyugal no está contemplado en
el Código civil como comportamiento que dé lugar a indemnización alguna, sino
exclusivamente su concurrencia es causa para solicitar la separación, el divorcio, o
también se considera causa de desheredación. N o hay que olvidar que, a pesar de la
proliferación de supuestos en que se considera indemnizable el daño moral por la j u -
risprudencia actual, [...] entre tales supuestos no se encuentran los daños causados por
infidelidades, abandonos o ausencia de lealtad en las relaciones personales, amistosas o
amorosas, pues tales supuestos entran en el terreno de lo extrajurídico, no debiendo
proliferar categorías de daños morales indemnizables que encarnen intereses que no
sean jurídicamente protegibles, y en los que el derecho no debe jugar papel alguno
ni debe entrar a tomar partido. Si bien es cierto que los deberes de ayuda y socorro
mutuos entre ambos cónyuges están proclamados en los arts. 67 y 68 y son compren-
sivos no sólo de lo que materialmente pueda entenderse como alimentación, sino de
otros cuidados de orden ético y afectivo, se trata de deberes incoercibles que no llevan
aparejada sanción económica alguna - c o n excepción del deber de alimentos, que en
este caso no fue incumplido- sino, como decimos, son contemplados exclusivamente
como causa de separación, divorcio y desheredación» (FD 2.°).
Frente a esta jurisprudencia, son minoría las sentencias que, como la de la AP
Cádiz, Sec. 2. a , 3.4.2008, sobre reclamación por daño moral derivado de la oculta-
ción de la paternidad, se muestran favorables a «legitimar las acciones indemniza-
torias que entable cualquiera de los cónyuges por la infidelidad del otro si acredita
que con ello se le ha causado un daño moral o económico apreciable, fuera del
padecimiento psicológico ordinario que sigue a cualquier ruptura de pareja.Y ello
aunque tal posición pudiera generar una inflación de pleitos en tal sentido, que
consideramos que no es argumento de peso mientras esté vigente el art. 1902 del
Código Civil» (FD 2.°.2). Pese a este pronunciamiento, la AP acaba indemnizando
por el daño moral derivado de la ocultación de la paternidad, y no consta ninguna
sentencia en que un tribunal español haya indemnizado exclusivamente por el daño
derivado del incumplimiento de alguno de los deberes matrimoniales reconocido
en los arts. 66-68 C C .
La negativa jurisprudencial a indemnizar el daño moral derivado de la infracción de
los deberes matrimoniales tipificados en el Código civil es coherente con la tesis que
aboga en favor de la no indemnización de los errores de elección, basada en la incoer-
cibilidad de los deberes jurídicos que genera el matrimonio. En este contexto, se afirma
que dar entrada a los remedios propios del derecho de daños encajaría mal con la idea
484 El daño moral y su cuantijicación
del matrimonio como comunidad de vida asumida voluntariamente 33 , a la vez que re-
introduciría los criterios culpabilísticos que el legislador español rechazó expresamente
con la aprobación de la Ley 15/2005, de 8 de julio 34 .
4. N U E V O S CASOS D E D A Ñ O S A U T Ó N O M O S E INDEMNIZABLES
E N LA JURISPRUDENCIA
4.1. Tipología
Las tesis presentadas en los apartados anteriores han comenzado a ser puestas en duda
por los tribunales españoles cuando el incumplimiento de un deber matrimonial o deri-
vado de la convivencia familiar se traduce en un daño particularmente grave y autónomo
del derivado de la infracción de ese deber en particular. En estos casos, la formulación
abierta de las normas de responsabilidad civil, integradas por conceptos como «causa-
lidad» o «negligencia», ha permitido a los tribunales empezar a incorporar a los juicios
de imputación las características propias de los diferentes roles familiares, para terminar
afirmando que existe responsabilidad civil extracontractual.
Los tribunales españoles han comenzado a romper la regla tradicional de la inmuni-
dad en dos grupos de casos, en los que se centra el presente capítulo: los que derivan de
un incumplimiento previo del deber de fidelidad y que resultan en la ocultación de la
paternidad biológica al marido o en el riesgo de transmisión o transmisión efectiva de
una enfermedad venérea, y los que tienen origen en el incumplimiento, por un proge-
nitor, de las medidas (guarda o relaciones personales) fijadas en relación con un menor.
4.2. Daños que tienen origen en el incumplimiento del deber de fidelidad
4.2.1. Ocultación de la paternidad biológica
Los casos de reclamación, por el ex marido, del daño moral o patrimonial derivado
de la ocultación de la paternidad constituyen un grupo de casos relativamente novedoso
al que se han tenido que enfrentar los tribunales españoles. Desde 1999 esta materia ha
dado lugar a más de treinta acciones formuladas contra la ex esposa y, en su caso, también
contra el padre biológico, por parte del ex marido a quien le fue falsamente atribuida, por
el juego de la presunción de paternidad matrimonial (art. 116 C C y 235-5.1 CCCat), la
paternidad del menor o menores nacidos durante el matrimonio. El mismo fenómeno se
puede producir respecto de la paternidad no matrimonial reconocida, ex art. 120, ap. 1 y
33. Véase DÍEZ-PICAZO, 2008, cit., p. 46; y SALVADOR CODERCH y Ruiz GARCÍA, 2000, cit., pp. 45 y 62-
63. En términos generales, basado en las ideas de riesgo permitido, incremento del riesgo y riesgo general de
la vida, puesto que «toda vida de relación comporta disgustos, contrariedades en las que el derecho no debe
intervenir», véase Luis DÍEZ-PICAZO, Fundamentos del derecho civil patrimonial, vol. V La Responsabilidad Civil
Extracontractual,Thomson-Civit2LS, Cizur Menor, 2011, pp. 317-320.
34. Véase MARTÍN CASALS y R I B O T IGUALADA, 2011, cit., pp. 544-545. En contra, DEVERDA Y BEAMONTE
y CHAPARRO MATAMOROS, «Responsabilidad civil...», cit., en D E VERDA Y BEAMONTE, 2012, cit., pp. 118 y ss.
Daño moral en las relaciones familiares 485
2, C C o 235-9.1 a) y b) CCCat, por el compañero de la madre que cree erróneamente
que es el padre biológico del hijo o los hijos de aquélla, aunque hasta la fecha sólo cons-
ta un caso de este tipo en derecho español35. El incremento de dichas acciones podría
explicarse, entre otros factores, por la generalización y perfeccionamiento, durante los
últimos treinta años, de las pruebas de ADN, que apuntan a unas tasas de «discrepancia
parental» de entre el 1 y el 3% 3 6 .
La variedad de aproximaciones a este grupo de casos por parte de la jurisprudencia
menor, unida a la falta de un pronunciamiento sobre el fondo por la Sala 1 .a del TS, hace
necesaria una respuesta. En último término, este grupo de casos supone un reto para los
argumentos tradicionalmente favorables a la inmunidad por los daños producidos en el
seno de las relaciones familiares. El tratamiento jurisprudencial de estos casos va desde la
negativa a indemnizar, de acuerdo con algunos de los argumentos ya apuntados -como
el carácter autosuficiente de las normas de derecho de familia-, al reconocimiento de la
responsabilidad civil extracontractual. En este momento, como se constata en este apar-
tado, las sentencias favorables a indemnizar ya son mayoría. En general, se observa una
tendencia favorable a indemnizar cuando se aprecia dolo o culpa grave en la conducta
de la madre e, incluso, del padre biológico. Con ello, los tribunales españoles parecen in-
corporar criterios como los utilizados por algunos tribunales estadounidenses, según los
cuales la compensación por este tipo de daños sólo debe admitirse si la conducta resulta
particularmente ultrajante ajuicio de un jurado (outrageous test)37.
Desde las sentencias de 22 y 30 de julio de 1999, la Sala 1.a delTS se muestra con-
traria a indemnizar los daños derivados de la ocultación de la paternidad. Estas prime-
ras sentencias, basadas respectivamente en la exigencia de cánones de responsabilidad
cualificados y en el carácter incoercible de las obligaciones matrimoniales, descartan en
general la indemnización de los daños causados en el seno de las relaciones familiares. En
un segundo momento - y con especial relevancia a partir de la ya citada SAP Valencia,
Sec. 7.a, 2.11.2004-, basada en la constatación de una conducta materna dolosa o gra-
vemente culposa, la jurisprudencia menor fijará las primeras indemnizaciones en casos
de este grupo. Con posterioridad, a pesar de que han accedido al TS otros casos en los
que se planteaba este mismo problema, la prescripción de la acción del art. 1902 C C ha
impedido un pronunciamiento delTS sobre el fondo 38 .
35. Véase, al respecto, la SAP Oviedo, Sec. 5.a, 18.5.2012, que será objeto de análisis en este apartado.
36. Los estudios más recientes descartan, de forma unánime, tasas más elevadas de «discrepancia
parental» y, en especial, las que apuntan al 30%, puesto que estos estudios incurren en importantes
sesgos: véase Michael GILDING, «Rampant misattributed paternity: the creation of an urban myth»,
People and Place, vol. 13, núm. 2, 2005, pp. 5-6; Kermyt G. ANDERSON, «How Well Does Paternity C o n -
fidence Match Actual Paternity? Evidence from Worldwide Nonpaternity Rates», Current Anthropology,
vol. 47, n ú m . 3, 2006, pp. 516-517; y Maarten H.D. LARMUSEAU, Koen MATTHIJS y Tom WENSELEERS,
«Cuckolded Fathers Rare in Human Populations», Trenas in Ecology & Evolution, vol. 31, núm. 5, 2016,
pp. 327-329. Para un análisis de las acciones de responsabilidad ejercitadas, tras el éxito de una acción
de impugnación de la paternidad, por el hombre a quien le fue falsamente atribuida, véase mi trabajo
«Remedios jurídicos ante la falsa atribución de la paternidad», Derecho Privado y Constitución, núm. 25,
enero-diciembre 2011, pp. 9-54.
37. Véase FERRER R I B A , 2003, cit., pp. 1858-1859.
38. Véanse las ya citadas SSTS, 1 .a, 14.7.2010,18.6.2012 y 24.4.2015, en las que me detendré más adelante.
486 El daño moral y su cuantificación
Ante las dudas sobre la indemnizabilidad de ciertos daños que tienen origen en
las relaciones familiares, las Audiencias a menudo han basado sus razonamientos en la
irreprochabilidad de la conducta de la demandada, considerando sólo indemnizables los
daños que tienen origen en una conducta dolosa o gravemente culposa. La exigencia de
criterios de imputación más exigentes encontraría justificación en la naturaleza especial
de las relaciones familiares y en los diferentes estándares de conducta que éstas imponen.
Indirectamente, permitió iniciar esta línea la citada STS, 1.a, 22.7.1999, que para que
opere la responsabilidad civil impone un criterio de imputación subjetiva más severo
que la culpa o la negligencia que requiere el art. 1902 CC. E1TS consideró inaplicable
al caso el precepto porque no apreció dolo en la conducta de la demandada, quien no
tenía un «conocimiento pleno» ni «total certidumbre» sobre la paternidad biológica de
su hijo, sino tan sólo «posibilidades y sospechas» (FD 3.°). En el caso resuelto por la STS,
1.a, 30.7.1999, si bien elTS apreció dolo en la conducta de la ex esposa, quien además de
contribuir al engaño permanente en que vivió el actor hizo públicos los hechos a través
del diario «El País» (FD 2.°), acabó denegando la indemnización por daño moral recla-
mada (FD 4.°), basado en el carácter autosuficiente de las normas de derecho de familia.
Es de destacar, como ya se ha apuntado, que la acción del art. 1902 C C se encontraba
prescrita, por lo que la demanda se basaba en el incumplimiento de una obligación «con-
tractual» (el deber de fidelidad matrimonial del art. 68 CC), ex art. 1101 CC.
Siguiendo la línea iniciada por la STS, 1 .a, 22.7.1999, al menos diez sentencias de Au-
diencias Provinciales han considerado inaplicable el art. 1902 C C a los daños derivados
de la ocultación de la paternidad, al no apreciar dolo en la conducta de la demandada,
ya fuera ésta la madre o la madre junto con el padre biológico, una vez determinada su
paternidad 39 . Ahora bien, a partir de una lectura en sentido contrario de dicho razo-
namiento, como mínimo doce sentencias se han mostrado favorables a indemnizar por
los daños derivados de la ocultación dolosa de la paternidad. Estos pronunciamientos
constituyen las primeras excepciones en la jurisprudencia española a la regla general de
inmunidad en las relaciones familiares, y ponen especial énfasis en la entidad de la con-
ducta dañosa y en la gravedad del daño causado. Es por ello que en este grupo de casos el
dolo se identifica con la mala fe, equivalente al conocimiento cierto de la no paternidad
desde el mismo momento del embarazo. Este requisito subjetivo, que no tiene por qué
coincidir con una intención cualificada de causar daño, se infiere a menudo de extremos
tales como el carácter reiterado de la infidelidad por la madre, en especial cuando la pa-
ternidad se ha ocultado respecto de varios hijos; su connivencia con el padre biológico;
39. Véanse las SSAP Girona, Sec. 1.a, 13.6.2002, en especial FD 4.°; Barcelona, Sec. 18.a, 22.7.2005 (FD
3.°); Pontevedra, Sec. 3. a , 13.12.2006 (FFDD 4.° y 6.° infine); Burgos, Sec. 2.a, 16.2.2007 (FD 3.°); Segovia,
Sec. 1.a, 11.12.2007 (FD 1.°); Barcelona, Sec. 14.a, 31.10.2008 (FD 1.°); Barcelona, Sec. 18.a, 23.7.2009 (FD
3.°); A Coruña, Sec. 3. a , 8.11.2010 (FD 3.°); y León, Sec. 2. a , 23.11.2012 (FD 2.°). Esta última es muy clara
en su conclusión: «No constatado el dolo, conforme a la doctrina jurisprudencial y científica expuesta, no es
posible indemnizar por daño moral».Tampoco aprecia dolo la más reciente SAP Granada, Sec. 5.a, 13.6.2014,
la cual tiene especialmente en cuenta que la mujer se casó estando embarazada; que el marido debía conocer
que la concepción había sido previa al matrimonio puesto que el menor nació seis meses después de la boda;
que las relaciones con un tercero en el período de la concepción, de las que resultó el embarazo, fueron espo-
rádicas y con uso de anticonceptivos; y que la mujer comunicó al marido su no paternidad tras la realización
de la prueba biológica (FFDD 4.° y 5.°).
Daño moral en las relaciones familiares 487
su despreocupación respecto del uso de métodos anticonceptivos durante el período de
la concepción; su actuación tendente a alimentar las sospechas sobre la no paternidad en
el entorno socio-familiar; su engaño consistente en afirmar que el embarazo había resul-
tado del recurso a técnicas de reproducción asistida; la revelación de la no paternidad al
marido sólo una vez surgida la crisis matrimonial; la comunicación, a la hija, de las dudas
sobre la paternidad cuando ésta tenía once o doce años y la omisión de esta información
al marido hasta que surgió la crisis matrimonial, siendo ya la hija mayor de edad; la re-
velación de la no paternidad al marido sólo tras la crisis matrimonial, a menudo con la
única intención de impedirle el ejercicio de su régimen de guarda o relaciones personales
con el menor; o la interposición de una acción de impugnación de la paternidad, por la
madre, o de la acumulación de pretensiones de impugnación de la filiación, respecto del
marido, y reclamación de la paternidad, respecto del padre biológico, por aquélla, sólo
una vez surgida la crisis matrimonial 40 .
40. Inicia esta línea el caso resuelto por la citada SAP Valencia, Sec. 7.a, 2.11.2004, que condenó a la ex
esposa y a su nueva pareja y padre biológico de tres de los cuatro menores nacidos durante el matrimonio, al
pago de una indemnización de 100.000 euros al ex marido, en concepto de daño moral (véanse, en especial,
los FFDD 7.° y 8.°).Véanse también las SSAP León, Sec. 2.a, 2.1.2007, que concede al ex marido una in-
demnización de 30.000 euros, a cargo de la madre y del padre biológico, por el daño moral;Valencia, Sec. 7.a,
5.9.2007, que otorga una indemnización de 12.000 euros por el mismo concepto (FD 3.°.II); León, Sec. 1.a,
30.1.2009, que fija una indemnización de 30.000 euros también por el mismo concepto (FD 3.°); Murcia,
Sec. 5.a, 18.11.2009, que valora en 15.000 euros la indemnización a pagar por la madre y el padre biológico
en concepto de daño moral causado al marido, y en 16.692,71 euros la partida de daños patrimoniales, en
este caso sólo a cargo de la madre; y Cantabria, Sec. 2.a, 3.3.2016, que confirma la condena a la madre a
pagar al actor de 30.000 euros por el daño moral sufrido. U n análisis aparte merecen las SSAP Valencia, Sec.
11. a , 13.11.2014, y Barcelona, Sec. 17.a, 30.5.2016. La primera reduce de 100.000 a 30.000 euros la cuantía
otorgada en concepto de daño moral derivado de descubrir el actor, cuando la menor tenía tres años aproxi-
madamente, que no era su padre biológico (FD 4.°). La sentencia parece reprochar la acción dolosa de la
demandada, «consistente en hacer creer al actor que la hija se había engendrado por inseminación artificial»,
y considera que el hecho de que el actor fuera conocedor de su propia esterilidad sólo es un extremo más a
tener en consideración a la hora de cuantificar el daño (FD 3.°). La segunda confirma la indemnización de
50.000 euros fijada por el juzgado por el daño moral y las lesiones y secuelas padecidas por el actor, quien
descubrió su no paternidad biológica respecto del menor cuando éste tenía cuatro años de edad, a raíz de
una acción de filiación ejercitada por la propia madre una vez producida la separación de hecho y antes de
que recayera sentencia de divorcio. La AP califica de dolosa la conducta de ésta, «pues intencionadamente
omitió al impugnado-apelante el hecho de que el hijo no había sido concebido por él sino que fue fruto de
una relación "sentimental extramatrimonial"» (FD 7.°). Aunque es un extremo que no recoge la sentencia,
el caso por ella enjuiciado trascendió a los medios de comunicación, que dieron a entender que la madre
ejercitó la acción mixta de impugnación, respecto del marido, y reclamación, respecto del padre biológico
(un acaudalado empresario del sector de la construcción con quien mantuvo una relación extramatrimo-
nial), cuando conoció que éste había fallecido, a los efectos de reclamar para su hijo la legítima: Juan Manuel
GARCÍA, «Condenada una mujer por hacerle creer a su exmarido que era el padre de su hijo», La Vanguardia,
20.1.2017:
(último acceso: 12.2.2017).
Esta también parece ser la línea seguida por las menos explícitas SSAP Santa Cruz de Tenerife, Sec. 3. a ,
16.10.2009; Ciudad Real, Sec. 2. a , 29.2.2012; Madrid, Sec. 9.a, 9.5.2014; y Jaén, Sec. 1.a, 9.3.2015: la primera
condena solidariamente a la madre y al padre biológico al pago de 30.000 euros en concepto de daño moral,
y al último al pago de 9.120 euros en concepto de alimentos pagados por el actor a la madre; la segunda
confirma una indemnización de 1.530 euros en concepto de responsabilidad extracontractual por los gastos
488 El daño moral y su cuantijicación
Junto con esta línea mayoritaria favorable a la fijación de una indemnización por
daño moral con base en la exigencia de dolo, en la jurisprudencia menor también se
ha abierto paso una interpretación más flexible. Así, al menos nueve sentencias de Au-
diencias aportan argumentos convincentes para defender que la responsabilidad en estos
supuestos también puede derivar de la culpa grave. En estos casos, la culpa grave se iden-
tifica, por ejemplo, con omisiones reticentes tales como no desvelar información relativa
a las dudas sobre la paternidad biológica cuando se están manteniendo relaciones sexua-
les con al menos dos hombres diferentes durante el período de la concepción, o con no
llevar a cabo actuaciones tendentes a esclarecer las dudas sobre esta paternidad, nada más
tener sospechas al respecto. En estas circunstancias, la concepción negligente, unida a la
omisión de medidas dirigidas a determinar la paternidad, justificaría la aplicación del art.
1902 CC 4 1 .
derivados de la realización de las dos pruebas de A D N a las cuales accedió el actor y recurrente, quien no
solicitó ninguna indemnización en concepto de daños morales; la tercera fija una indemnización por daño
moral de 4.000 euros a favor del esposo cuya paternidad fue impugnada cuando la menor tenía un año de
edad, limitándose a afirmar que el Juzgado «consideró probada la actuación dolosa de la demandada al enga-
ñar a su esposo haciéndole creer que la niña era hija suya» (FD 2.°); y la última condena a la madre al pago
de 15.000 euros en concepto de daño moral, para lo que tiene en cuenta el agravamiento de la enfermedad
de Crohn que padecía el actor como consecuencia del descubrimiento del engaño sobre su paternidad, de
lo que fue informado por la madre durante el proceso de divorcio, al discutirse el régimen de relaciones
personales con la menor (FD 2.°).
41. En esta línea destacan las SSAP Barcelona, Sec. 18. a , 16.1.2007, que considera que la madre -quien
se había sometido, sin éxito, a un tratamiento de fertilidad durante los primeros años de matrimonio- «pudo
y debió sospechar que podía ser otro el padre de la menor», por lo que fija una indemnización de 15.000 euros por
el daño moral (FD 3.° injine); Cádiz, Sec. 2. a , 3.4.2008, que, tras afirmar que «la esposa que mantiene simul-
táneamente relaciones sexuales con otro hombre y queda embarazada sabe o puede saber que existe más de
una paternidad posible» (FD 2.°.1 injine), valora en 30.000 euros el daño moral sufrido por el actor (FD 3.°);
Valencia, Sec. 10.a, 28.3.2012, que teniendo en cuenta la «absoluta certeza de la paternidad que toda progenitora
tiene, salvo en los casos de promiscuidad», confirma la indemnización de 4.000 euros a cargo de la madre, en con-
cepto de daño moral y gastos y desembolsos relacionados con éste, que son los derivados de la «repercusión
psicológica que tiene verte privado de la cercanía y contacto con quien has considerado erróneamente era
tu hijo» (FD 5.°); y Cádiz, Sec. 8.a, 16.5.2014, que confirma una indemnización de 21.199,24 euros a favor
del actor, en concepto de daño moral, con referencia expresa a la doctrina de las SSAP de Barcelona y Cádiz
citadas en esta misma nota. Destaca, en su razonamiento, la tesis según la cual la mujer que queda embara-
zada en estas circunstancias «sabe o puede saber que existe más de una paternidad posible», de la cual la AP
extrae que «debe hacer todo lo razonable para determinar la paternidad biológica desde el primer momento,
evitando así, si es el caso, que se considere padre al marido por el juego de la presunción legal de paternidad
matrimonial. Y esa conducta ya es en sí misma generalmente negligente y legitima su responsabilidad» (FD 2.°.1 in
fine). Sobre cuál debe ser este «primer momento» se pronuncia la STSJC, Sec. 1.a, 21.1.2016, en relación con
una acción de impugnación de la paternidad matrimonial ejercitada por la madre (art. 235-24 CCCat) en
2012, respecto de una menor nacida en 2010. Dos años después del nacimiento, cuando empezó a sospechar
que por la fecha de la concepción, el parecido físico y la bronquitis que la niña padecía, ésta podía no ser hija
del marido, sino del hombre con quien había mantenido relaciones extramatrimoniales, la madre solicitó
una prueba biológica privada. En contra del criterio de la Audiencia, el TSJC aclara que en este caso el dies a
quo debe valorarse desde el descubrimiento de las pruebas o sospechas sobre la no paternidad del marido, y
no desde el momento del nacimiento. Según el Tribunal, la actitud de la madre tendente a salir de dudas tan
pronto como se manifestaron las sospechas no puede ser objeto de reprobación, ni supone dejar a su arbitrio
y a su Ubre voluntad el inicio del cómputo de la caducidad (FD 2.°).
Daño moral en las relaciones familiares 489
Tanto las tesis que basan la responsabilidad civil en el dolo como las que la basan
en la culpa grave de la demandada permiten inferir que no habrá responsabilidad en
caso de inexistencia de error sobre la paternidad por parte del marido o compañero de
la madre, lo que convierte en irrelevante la conducta causante y en inexistente el daño.
Este caso se da, por ejemplo, cuando las partes están separadas de hecho en el momento
de la concepción 42 , cuando ambas tienen un conocimiento cierto de la no paternidad
desde el nacimiento o desde el parto (por ejemplo, porque la madre confiesa al marido
su no paternidad en este momento, o bien porque éste Ueva a cabo un reconocimiento
de complacencia), o bien porque el marido, a pesar de saber a ciencia cierta que no es el
padre biológico o de tener sospechas más que fundadas al respecto, ejercita la acción de
impugnación intempestivamente 43 .
Tan sólo consta una sentencia que, en un caso de este grupo, ha basado la negativa a
indemnizar en la irrelevancia de uno de los presupuestos de la responsabilidad civil extra-
contractual: el daño. La SAP Barcelona, Sec. 16.a, 28.11.2008, denegó la indemnización,
afirmando: «En el presente caso la incidencia personal no pasa del comprensible disgusto que
rodea a este tipo de situaciones familiares y, por supuesto, no hay norma expresa que obligue
a indemnizar sino que se pide a este tribunal que, en base al art. 1902 CC, abra una puerta
toda- vía cerrada en una materia particularmente sensible: la de los conflictos familiares en
la que no existe norma expresa ni jurisprudencia que ampare la indemnizabilidad del daño
moral puro». Según la AP, «lo máximo que se sabe es que el demandante 'estaba disgustado'y
Apoyan la misma línea de razonamiento seguida por las Audiencias, aunque de forma menos explícita,
las SSAP Oviedo, Sec. 5. a , 18.5.2012; Alicante, Sec. 6.a, 10.12.2012; Meante, Sec. 6.a, 16.1.2013; Castellón^
Sec. 1.a, 12.6.2014; y Pontevedra, Sec. 6.a, 22.9.2016: la primera condena a la madre al pago de 3.000 euros
en concepto de daño moral, posiblemente teniendo en cuenta que el actor descubrió su paternidad cuando
el menor tenía meses por una prueba practicada a iniciativa propia; la segunda condena a la madre al pago
de 5.000 euros, aunque en este caso la ocultación negligente se prolongó casi veinte años; en el tercer caso
se condena a la madre al pago de 25.000 euros en concepto de daño moral causado a quien se creyó padre
durante cinco años; en el cuarto caso se condena al padre y a la madre al pago de 30.000 euros -también
en concepto de daño moral- al actor, quien creyó ser el padre de la menor y ejerció como tal durante diez
años-; y en el último caso la SAP confirma la indemnización de 15.000 euros fijada en concepto de daño
moral por el Juzgado, a cargo de la madre que había ocultado la paternidad del hijo durante veinte años. Este
último caso es muy particular porque, aunque la pareja se separó en 1993, cuando el hijo tenía dos años, y el
marido impugnó en este momento la paternidad, su demanda fue desestimada, por lo que en 2011 volvió a
ejercer la acción de impugnación basado en la prueba de A D N que excluía su paternidad, lo que determinó
que la acción finalmente prosperara. Hay algún caso en que no queda claro si el presupuesto de la indem-
nización es el dolo o la culpa grave: ello sucede, por ejemplo, en el caso que da origen a la SAP Barcelona,
Sec. 17.a, 27.10.2011, que indemnizó con 20.000 euros al actor por el daño moral derivado de descubrir su
no paternidad respecto de un hijo matrimonial de quince años.
42. En este supuesto parecen tener origen las SSAP Castellón, Sec. 3. a , 10.2.2009 (FD 2.°.1), y León,
Sec. 2.a, 23.11.2012 (FD 2.°).
43. Respecto del dies a quo para el ejercicio de la acción de impugnación de la paternidad matrimo-
nial (art. 136 CC), la STS, 1.a, 2.12.2013, considera relevante que el recurrente tenía serias dudas sobre su
paternidad desde el mismo momento en que tuvo conocimiento de la concepción de su mujer, por razón
de la estrecha relación y convivencia con un tercero, cuestión que puso en conocimiento del especialista que
controló el embarazo, siendo informado de las técnicas y alternativas que tenía para salir de dicha duda en su
momento. En consecuencia, el TS considera caducada la acción ejercitada por el recurrente con motivo de
la crisis de su matrimonio.
 El daño moral y su cuantijicación
490
por supuesto reconoce no haber tenido afectación su trabajo, ni tener ansiedad, razón por la
cual en el recurso se insiste en la indemnizabilidad por el dolo de la demandada (por mentir
sobre la paternidad) no por daño psicológico del demandante» (FD 5.°).
Por razones de extensión, y porque en realidad no constituye una pretensión de daño
moral, el presente capítulo no trata de la posible restitución de las cantidades pagadas
por quien se creía padre en concepto de alimentos. Si bien en esta cuestión se observa
una división similar a la existente en la jurisprudencia menor sobre la procedencia de
la indemnización por daño moral en este grupo de casos, la tesis mayoritaria de las Au-
diencias, acogida por la más reciente STS, 1.a, 24.4.2015, ha sido contraria a restituir estas
cantidades44, basada en el argumento según el cual la filiación - e n interés del menor-
produce efectos mientras rige, así como en la configuración legal del derecho-deber de
alimentos 45 . Entre las sentencias que han estimado la pretensión de restitución se aprecia
44. Como ejemplo, la ya citada SAP Ciudad Real, Sec. 2. a , 29.2.2012, según la cual: «esta Sala se
decanta abiertamente por la imposibilidad de recobro de alimentos prestados por no reunirse los requisitos
precisos para la aplicación de la figura del cobro de lo indebido y ello con independencia de la buena o
mala fe, de la actuación culposa o negligente de la esposa que no afecta al instituto señalado» (FD 4.°). En
esta misma línea se pronuncian otras sentencias más recientes como las también citadas SSAP Cádiz, Sec.
8.a, 16.5.2014 (FD 3.°); Granada, Sec. 5.a, 13.6.2014 (FD 3.°); Jaén, Sec. 1.a, 9.3.2015 (FD 2.°A);y Cáceres,
Sec. 1.a, 8.6.2016 (FD 2.°). En el caso resuelto en este mismo sentido por la STS, 1.a, 24.4.2015, el actor
únicamente ejercitó la acción del art. 1895 CC, con la que pretendía recuperar, sin éxito, las cantidades pa-
gadas en concepto de alimentos durante los siete años que transcurrieron entre la sentencia de separación
matrimonial y la que declaró impugnada su paternidad respecto de la menor. La mayoría de la Sala impidió
que prospere la acción aludiendo a la doctrina tradicional, enfatizando que los pagos se realizaron como
consecuencia de una obligación legalmente impuesta (FD 2.°.3). Especial atención merece el voto particular
formulado por los magistrados Salas Carceller y Orduña Moreno, que declaran procedente la acción del art.
1895 C C al considerar que no nos encontramos ante una mera «devolución de alimentos» que han sido
consumidos, sino ante la reclamación de lo indebidamente satisfecho por el actor en tal concepto, quien
dirige la acción contra la persona que estaba obligada a prestarlos y no contra la menor. En opinión de am-
bos magistrados, se trata de no convalidar el ilícito beneficio obtenido por la falta de cumplimiento de una
obligación legal que fue satisfecha por alguien distinto a quien debía cumplirla, el padre biológico. Comparte
la opinión del voto particular, Isabel ESPÍN ALBA, «Daño moral por ocultación de la verdadera paternidad
y responsabilidad parental», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 758, 2016, pp. 3470-3471. Según
la autora, el pronunciamiento de la sentencia, que no sólo impide reclamar contra la madre, sino también
contra el padre biológico, puede incentivar en estos casos las reclamaciones de daño moral como única vía
para obtener algún resarcimiento. En esta misma línea, lamentando que la mayoría de los magistrados no se
refieran a la responsabilidad de la madre, contra quien se dirigía la acción, véase Marina SANCHO LÓPEZ, «El
voto particular de la STS, Sala 1.a, sentencia 202/2015, de 24 de Abr. y la nueva Ley Alemana que obliga a
las madres a revelar quién es el padre biológico de sus hijos», La Ley, núm. 8856, 4.11.2016, pp. 2-3. A favor
del pronunciamiento de la mayoría de los magistrados véase, en cambio, M. Susana QUICIOS MOLINA, «Ca-
sos recientes que plantean el difícil equilibrio entre la búsqueda de la verdad biológica y la estabilidad del
estado civil de la filiación», Derecho Privado y Constitución, núm. 29, enero-diciembre 2015, pp. 266-267. Para
esta autora, «la realidad biológica no puede ser suficiente asidero para decidir sobre una cuestión con tantas
aristas como la obligación de alimentos debidos por los padres a los hijos». Para un análisis de la sentencia,
véase Laura ALASCIO CARRASCO, «Comentario a la Sentencia delTS de 24 de abril de 2015. Reclamación de
los alimentos abonados a los hijos desde la sentencia de separación hasta la declaración de la no paternidad»,
Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 101, 2016, pp. 93-110.
45. Véanse, al respecto, los art. 112.1, 113.11 y 148.1 injine CC, sobre la producción de efectos de la
filiación desde que tiene lugar, la imposibilidad de generarlos mientras exista otra filiación contradictoria y el
Daño moral en las relaciones familiares
491
a menudo la exigencia de dolo o culpa grave que la jurisprudencia menor viene exi-
giendo para indemnizar el daño moral en los casos de ocultación de la paternidad. Sin
embargo, el art. 1895 CC no contempla tales presupuestos. En las sentencias que se han
pronunciado al respecto tampoco se aprecia uniformidad sobre el sujeto condenado al
pago (la madre y/o el padre biológico, si ha sido determinada la paternidad del último), la
cuantía de la restitución y el momento a partir del cual las cantidades abonadas deben ser
restituidas46. Más allá de las dudas que plantea la aplicación de la acción del art. 1895 CC
a estos casos, la cuestión de si es posible reclamar la restitución de lo pagado en concepto
de alimentos ex art. 1902 CC permanece abierta. El único obstáculo, que también existía
en el caso objeto de la citada STS, 1.a, 24.4.2015, es la brevedad del plazo de prescripción
de dicha acción. Es por ello que resulta esencial la determinación del dies a quo lo que,
a la vista de las sentencias que se han pronunciado al respecto, es un extremo que debe
valorarse caso por caso, en atención a los hechos probados. Con ello se pretende evitar
acciones oportunistas por parte del actor que sabe desde mucho tiempo atrás que no es
el padre pero ejerce la acción intempestivamente. Sin embargo, predomina el cómputo
desde el momento en que la sentencia de impugnación de la paternidad deviene firme47.
carácter de la obligación de alimentos, que impide su abono antes de la fecha de interposición de la demanda.
En Cataluña, véanse sus homólogos, los art. 235-2,235-19.1 y 237-5 CCCat.
ElTS también se ha basado en el art. 148.1 injine C C y, en particular, en la idea según la cual una vez
determinada la filiación no puede reclamarse pensión de alimentos con efecto retroactivo, para desestimar
la acción de reembolso ejercitada por las madres al amparo del art. 1158 C C (pago por cuenta de otro) una
vez determinada judicialmente la paternidad no matrimonial de sus hijos: al respecto, véanse las SSTS, 1.a,
29.9.2016 y 30.9.2016. A mi modo de ver, una diferencia relevante entre los casos decididos por estas senten-
cias y los que nos ocupan en este trabajo es que en los primeros los menores no tenían una falsa paternidad
determinada previamente.
46. Para un estudio detallado de la cuestión, véase mi trabajo en Derecho Privado y Constitución, 2011,
cit., pp. 43-51. La exigencia de dolo se observa, por ejemplo, en la citada SAP Castellón, Sec. 1.a, 12.6.2014,
que al no apreciarlo, asume la tesis tradicional contraria a la devolución de las cantidades pagadas en concepto
de alimentos (FD 4.°).
47. A soluciones distintas llegan las citadas SSAP Islas Baleares, Sec. 3. a , 20.9.2006; Barcelona, Sec. 17.a,
27.10.2011; Cádiz, Sec. 5.a, 21.9.2012;Valencia, Sec. 11. a , 13.11.2014; Cantabria, Sec. 2.a, 3.3.2016; Pontevedra,
Sec. 6.a, 22.9.2016; y Cáceres, Sec. 1.a, 8.6.2016, en relación con la STS, 1.a, 18.6.2012 y con la SAP Valencia,
Sec. 7.a, 2.11.2004. La gran mayoría de Audiencias fijan el inicio del dies a quo para el cómputo del plazo para
el ejercicio de la acción del art. 1902 C C en la sentencia firme que declaró impugnada la paternidad o en su
notificación al actor, bien en atención a la aplicación restrictiva de la prescripción, bien de forma más basada en
los hechos, al afirmarse que sólo desde ese momento el actor tuvo conocimiento cierto de su no paternidad (en
este sentido, la fecha de obtención de los resultados de la prueba de A D N realizada por un laboratorio privado, a
pesar de ser el primer indicio cierto de no paternidad por el actor, es una prueba de mero carácter informativo
que, según indica el propio informe que la acompaña, no permite determinar de forma inequívoca la identidad
de los implicados ni otorga garantía de cumplimiento de la cadena de custodia), bien afirmando que hasta la
notificación de la resolución que declara la firmeza de la sentencia que estima la impugnación sigue operando
la presunción de paternidad matrimonial. Por el contrario, el TS entiende que pretender fijar el dies a quo en la
fecha de la sentencia firme que declarada impugnada la paternidad no responde a la realidad pues, conforme a
los hechos probados, el marido descubrió el engaño mucho antes y ello fue, junto con la decisión de la madre
de alejar a las hijas del actor tras el divorcio e irse a vivir con el padre biológico, lo que le sumió en una profunda
depresión (FD 2.°). Similar criterio sigue la citada SAP Valencia 2.11.2004, que fija el dies a quo en la fecha en
que el actor conoció la realidad de su no paternidad, que sin mayor argumentación sitúa en el día en que obtuvo
los resultados de la prueba que confirmó que los tres menores no eran sus hijos biológicos (FD 6.°).
492 El daño moral y su cuantificación
Se trata éste de un hecho objetivo, que aporta mayor seguridad jurídica, ya que permite
elaborar un discurso basado en el carácter «definitivo» y oficial de la pérdida 48 .
En el grupo de casos en que el actor ha sido indemnizado por el daño moral deri-
vado de la falsa creencia de ser el padre de un menor se observa en las Audiencias una
tendencia a desligar el incumplimiento del deber de fidelidad matrimonial del deber de
información acerca de la no paternidad 49 . Esta jurisprudencia parte de la base según la
cual, por razones biológicas, en este grupo de casos quien está en mejor posición para
saber quién es o tiene más probabilidades de ser el padre biológico, es la madre. En
consecuencia, la indemnización debe excluirse en los casos en que la madre advierte al
marido o compañero de sus dudas durante la concepción o inmediatamente después del
nacimiento. U n eventual pronunciamiento del TS debería, no obstante, valorar los posi-
bles efectos, en la vida privada familiar, de una regla jurisprudencial como la mencionada,
la cual puede incentivar que las mujeres revelen sus dudas o certezas sobre la paternidad
biológica durante el embarazo o poco después del nacimiento. En septiembre de 2016 se
presentó en Alemania un proyecto de ley que obliga a las madres a declarar la identidad
del padre biológico de sus hijos50. Más allá de su indudable cuestionamiento desde un
punto de vista de género, el proyecto ha recibido duras críticas desde el punto de vista
de su constitucionalidad y, en particular, por entrar en conflicto con el derecho a la in-
timidad, por lo que difícilmente prosperará51. El proyecto, que prevé la reforma de los
§§ 1607 y 1613, par. 3, BGB 5 2 , permite a los hombres que constaban legalmente como
padres y creyeron serlo ejercitar una acción de reclamación de los gastos de manutención
al padre biológico durante los dos años posteriores a la impugnación de su paternidad 53 .
En otros ordenamientos la solución propuesta pasa por practicar pruebas genéticas en
el momento del nacimiento o inmediatamente después. Sin ellas, el nombre del padre
no puede constar en el certificado de nacimiento. La propuesta no sólo convertiría en
innecesarias las posteriores acciones de impugnación de la paternidad, sino que supon-
dría una renuncia a cualquier acción de este tipo por quien consta como padre y evitaría
muchos de los daños que los casos descritos en este apartado ponen de relieve 54. Sin
48. En este sentido, véase ESPÍN ALBA 2016, cit., pp. 3472-3473.
49. Muy explícitas al respecto son las recientes SSAP Cádiz, Sec. 8.a, 16.5.2014; y Jaén, Sec. 1.a,
9.3.2015. «Del deber de fidelidad al deber de información» lo califica ESPÍN ALBA 2016, cit., pp. 3465-3466.
50. Véase la nota de prensa en la web del Ministerio de Justicia alemán:
www.bmjv.de/SharedDocs/Pressemitteilungen/DE/2016/08312016_Scheinvaterregress.htrnl
(último acceso: 12.2.2017).
51. En España se ha mostrado crítica con el proyecto, SANCHO LÓPEZ, 2016, cit., pp. 3-4.
52. Estos artículos versan, respectivamente, sobre responsabilidad subsidiaria y transmisión legal del
crédito de alimentos y reclamación de alimentos atrasados por un tercero que cumplió en lugar del obligado:
véase su traducción por Susana NAVAS NAVARRO (revisión: NadjaViETz), en Albert LAMARCA I MARQUES (Dir.),
Código civil alemán y Ley de introducción al Código civil (Traducción), Marcial Pons, Barcelona, 2008, pp. 382 y 385.
53. El proyecto Umita los gastos que puede reclamar el «falso padre» a los habidos por él en concepto
de manutención, desde que empezó a tener dudas sobre su paternidad y empezó el proceso de impugnación,
período que en ningún caso puede ser superior a los dos años: véase SANCHO LÓPEZ, 2016, cit., p. 4.
54. En este sentido, y teniendo en cuenta que históricamente la filiación biológica ha servido de base
al deber de alimentos de los padres hacia los hijos, en EE.UU. véanse las propuestas de Vanessa S. BROWNE-
BARBOUR, «"Mamas baby, papas maybe": disestablishment of paternity», 48 Akron L. Rev. 263, 2015, pp.
265-266 y 301-312. Esta autora da cuenta de la presión que ejercen algunos estados para que las mujeres
Daño moral en las relaciones familiares
493
embargo, teniendo en cuenta las dudas de constitucionalidad y que desde el punto de
vista de género presentan este tipo de propuestas, me inclino a favor de una solución que,
además de resultar más respetuosa con la vida familiar y con todas las vicisitudes que en
ella pueden producirse, otorgue a la paternidad social la relevancia que merece 55 . Desa-
rrollo esta propuesta en el apartado 5 de este trabajo, al hilo de algunas de las soluciones
ofrecidas por la jurisprudencia menor.
4.2.2. Riesgo de transmisión o transmisión efectiva de enfermedades venéreas
La autonomía del daño derivado del incumplimiento previo del deber de fidelidad
matrimonial es aún más perceptible cuando aquél conlleva la transmisión de una enfer-
medad venérea al cónyuge 56 . En este caso hay un derecho fundamental en conflicto: la
integridad física y moral del cónyuge engañado (art. 15 CE).
En EE.UU., donde los tribunales se muestran divididos a la hora de indemnizar otros
daños derivados de la infidelidad, como los que resultan de la ocultación de la paternidad,
hay acuerdo en que son indemnizables los que, más allá del daño moral, derivan en un
daño físico. En esta línea, en Meany v. Meany (1993 La. App. Lexis 3964) un jurado de
Luisiana fijó una indemnización de 125.000 dólares a favor de la ex esposa, de los cuales
65.000 eran en concepto del daño moral sufrido por la transmisión de un herpes genital
por quien entonces era su marido. N o obstante, el tribunal de apelaciones de Luisiana
revocó la decisión puesto que la actora no había probado que el demandado sabía o debía
haber sabido que padecía una enfermedad de transmisión sexual. En John B. VSup. Court
(2006 Cal. Lexis 8011), el TS de California afirmó que la acción de daños por transmi-
sión negligente del VIH no depende sólo del conocimiento actual de que se padece la
enfermedad, sino que se extiende a todas aquellas situaciones en que el demandado podía
saber que la padecía. Esta definición de daños comprende, por tanto, las situaciones en que
el causante provoca el daño moral de forma imprudente, es decir, cuando sabe o puede
revelen información sobre la identidad del padre y de que algunas leyes estatales vinculan esta revelación
a la concesión de ayudas públicas para las madres y los hijos, hasta el punto de que la falta de cooperación
puede suponer una reducción del 25% o más en las pensiones sociales para familias en situación de necesidad.
Según la autora, los costes de las pruebas de A D N obligatorias deberían ser asumidos conjuntamente por los
gobiernos estatales y federal.
55. Este último argumento, junto con el relativamente bajo número de casos de «discrepancia paren-
tai», ha sido invocado precisamente para restringir el acceso a las pruebas biológicas, a los casos en que resulte
posible la impugnación de la filiación en el marco de un proceso judicial: véase Marina CASTELLS I MARQUÉS,
«L'abséncia de vincle biológic en la paternitat determinada legalment: conseqüéncies jurídiques», Revista
Catalana de Dret Privat, vol. 15, núm. 2, 2015, pp. 214-215.
56. Véase el comentario de Luis-Felipe RAGEL SÁNCHEZ a la citada STS, 1.a, 30.7.1999, en Cuadernos
Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 52, 2000, p. 161. Provocativamente, el autor se preguntaba si en caso de
contagio del VIH elTS también hubiera afirmado que el único remedio legal posible al cónyuge ofendido,
desde el punto de vista económico, era instar la separación matrimonial. Sin embargo, el autor, que reitera
esta idea en trabajos posteriores, conduce la obligación de indemnizar al ámbito contractual, puesto que «El
contratante incumplidor no sólo incumplió el estricto deber de fidelidad en su vertiente sexual, sino que
también transgredió el más amplio deber de actuar de buena fe, como sinónimo de lealtad o recta conducta a
que está obligado todo contratante ex artículo 1258 CC»: RAGEL SÁNCHEZ, enYZQUIERDO TOLSADA y CUENA
CASAS, vol. 1,2011, cit., p. 668.
494 El daño moral y su cuantijicación
saber que su actuación u omisión puede causar daños a terceros y, sin embargo, de forma
deliberada realiza u omite alguna conducta.
En España, las SSAPP Islas Baleares, Sec. 5.a, 14.9.2001 y A Coruña, Sec. 6.a,
21.1.2016 son las únicas de que hay constancia que resuelven una acción específica de
daños por la efectiva transmisión de una enfermedad venérea a la pareja. En el primer
caso, la Audiencia confirma la condena al demandado, portador del virus del SIDA, al
pago de 30.000 euros a su ex pareja. Si bien aquél desconocía que era portador, para la
Audiencia es relevante que pertenecía a un grupo de riesgo, por lo cual «debió advertir
a su pareja de que se hallaba en una situación de riesgo respecto a dicha enfermedad,
hecho que el demandante conocía perfectamente, a fin de evitar un posible contagio
de tan conocida y grave enfermedad con el simple empleo de un medio anticonceptivo
que evite el contagio de enfermedades de transmisión sexual» (FD 4.°). En el segundo
caso, sin duda más llamativo, pese a la desestimación de la demanda por el Juzgado, la
Audiencia concede la indemnización de 100.000 euros solicitada por la actora por los
daños patrimoniales y morales derivados del contagio del SIDA por su marido. La Au-
diencia considera que, pese a que el demandado conoció en 1994 que era portador del
VIH no quedó probado que informara debidamente a la actora sobre ese extremo, por
lo que ésta no fue verdaderamente consciente de su enfermedad hasta 2011, cuando
tenía 59 años y sufría ya un deterioro físico severo como consecuencia de la misma:
«de la propia conducta coetánea y posterior del demandado, que no fue objeto de se-
guimiento médico en más de una década, y de su entorno, en el que nadie se sometió
a las pruebas de detección, resulta que no puede darse por cierto que hubiera aquél
desplegado la conducta diligente que le era exigible en la prevención del evento daño-
so [...]. Asimismo, la falta de formación de la esposa, que desempeñaba un trabajo no
cualificado, y su entorno socio cultural, de ámbito rural, nos hacen dudar de que por sí
misma, dispusiese de información en materia de prevención o estuviese en condiciones
de recabarla» (FD 4.°).
En el orden penal, la SAP Madrid, Sec. 11. a , 10.7.2007, concedió una indemniza-
ción de 30.000 euros por el daño moral derivado del «riesgo innecesario» creado por
el marido a la esposa, al esconderle que tres años antes de contraer matrimonio había
dado positivo en un análisis del VIH (FD 5.°). En este mismo orden destacan las SSTS,
2.a, 6.6.2011 y 8.11.2011. La primera condenó a un hombre por dos delitos de lesiones
imprudentes a un año de prisión y a la pena de inhabilitación especial para el sufragio
pasivo durante el tiempo de condena, más al pago de una indemnización de 20.000
euros a la ex esposa y de 30.000 euros a la hija común. En el caso, el condenado había
mantenido relaciones sexuales con su pareja sin advertirla de que era portador del VIH
y sin tomar ninguna medida tras comprobar que el preservativo se rompió varias veces
durante las relaciones. Como consecuencia de estos hechos, la actora quedó embaraza-
da y, además de contraer el VIH, lo transmitió a la hija durante el parto. En el segundo
caso, elTS condenó por un delito de lesiones dolosas del art. 149 CP a un hombre que
mantuvo relaciones sexuales sin preservativo con su pareja, a sabiendas de que era por-
tador del VIH desde hacía muchos años. En esta ocasión elTS no consideró que existía
imprudencia en la conducta del hombre, sino dolo eventual, lo que justifica la condena
a nueve años de prisión, con mantenimiento de los pronunciamientos accesorios de
la Audiencia, entre ellos una indemnización de 90.000 euros por las lesiones causadas,
incluido el daño moral.
Daño moral en las relaciones familiares
495
4.3 Daños que tienen origen en el incumplimiento de medidas acordadas
en relación con los hijos menores de edad: régimen de guarda
y relaciones personales
En el ejercicio de la potestad, que si es conjunto exigirá la intervención de ambos
progenitores en las decisiones relevantes de la vida del menor, así como en el desarrollo
del régimen de relaciones personales con éste, son frecuentes los incumplimientos. De
hecho, junto con el impago de las pensiones alimenticias judicialmente determinadas, se
trata de uno de los ámbitos donde tienen lugar los incumplimientos más comunes de
pronunciamientos dictados en procesos matrimoniales. Esta contravención tanto puede
proceder del progenitor que tiene la guarda como del que no la tiene, en los casos de
guarda exclusiva, o de cualquiera de los titulares, si es compartida 57 . Como se verá a partir
de los casos que se detallan en este apartado, a menudo quien reclama es el progenitor
(típicamente, el padre) que no ha podido llevar a cabo el régimen de relaciones persona-
les establecido a su favor respecto de un menor que se encuentra bajo la guarda del otro
progenitor (típicamente, la madre) 58 .
Frente a los remedios previstos para el impago de pensiones alimenticias, los previstos
en el derecho positivo ante los incumplimientos analizados en este apartado no están
siendo del todo efectivos. Estos incumplimientos se han combatido en vía procesal con
la imposición de multas coercitivas y la posibilidad de modificar el régimen inicialmente
establecido (art. 776, ap. 2 y 3, LEC); en vía penal, hasta la entrada en vigor de la Ley
Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica el Código Penal (BOE núm.
77, de 31 de marzo), que suprimió las faltas, con el recurso a las faltas por incumplimiento
de las obligaciones familiares de los art. 618.2 o 622 CP 5 9 , o bien -a partir de 2002- a
57. Para un análisis exhaustivo de estas cuestiones, véase José Ramón DEVERDA Y BEAMONTE y Pedro
CHAPARRO MATAMOROS, «Responsabilidad por intromisión ilegítima en las relaciones entre padres e hijos»,
en DEVERDA Y BEAMONTE, 2012, cit., pp. 337-362; y Ana DÍAZ MARTÍNEZ, «Resarcimiento de daños por in-
cumplimiento de las medidas personales de las sentencias de divorcio: de la reflexión teórica a los tribunales
de justicia», Aranzadi Civil-Mercantil, núm. 1/2012, pp. 1-9.
58. La SAP Madrid, Sec. 10.a, 22.2.2011, constituye una de las pocas excepciones, puesto que quien
reclamaba una indemnización por daño moral era la madre, en representación de su hijo de diecisiete años,
que desde los tres no tenía relación con el padre. La sentencia tiene en cuenta la actitud obstruccionista de
la madre y considera que la conducta del padre no constituye ilícito civil a los efectos de poder aplicar el art.
1902 CC. El voto particular, en cambio, sí considera que se cumple este requisito, por lo que propone una
indemnización de 18.000 euros.
59. Entre muchas otras, véase la SAP Barcelona, Sec. 5.a, 9.11.2011, que confirma la condena por una
falta de incumplimiento de las obligaciones familiares del art. 618.2 CP a una madre que durante ocho fines
de semana impidió al padre el ejercicio del régimen de relaciones personales. La sentencia aumenta en 400
euros la indemnización de 400 euros que había fijado el Juzgado a razón de 50 euros por fin de semana
de régimen incumplido, puntualizando que esta indemnización «no debe tener un carácter simbólico, sino
resarcitoria por los daños sufridos» (FD 5.°).Véase también la SAP Murcia, Sec. 5.a, 14.2.2012, que confirma
la condena por esta misma falta a una madre que impidió al padre el ejercicio del régimen de relaciones
personales, aunque rebaja de dos meses a diez días la extensión de la pena de multa impuesta por falta de m o -
tivación. Son muchas las SSAP que constatan la aplicación indebida, por el Juzgado, del art. 622 CP, cuando
el precepto a aplicar era el art. 618.2 CP, puesto que el primero no se refiere al progenitor guardador, que
difícilmente puede infringir el derecho de guarda que tiene atribuido. Este supuesto es distinto del previsto
496 El daño moral y su cuantificación
los delitos de sustracción de menores del art. 225 bis CP y de desobediencia del art. 556
CP 6 0 ; y en vía civil, muy excepcional y subsidiariamente, a través de la posibilidad de
suspensión de las relaciones personales (art. 94.1 C C y 236-5 CCCat) o, en casos par-
ticularmente graves (art. 170 C C y 236-6 CCCat), de la privación de la potestad. Sin
embargo, queda abierta la posibilidad de que la autoridad judicial dicte otras medidas, en
interés del menor (art. 158.6 C C y 236-3 CCCat).
Los tribunales que se han mostrado reacios a acudir a remedios indemnizatorios en
estos casos son minoría: así, la SAP Murcia, Sec. 1.a, 30.1.2001, rechazó la indemnización
por incumplimiento del régimen de relaciones personales a cargo del progenitor que no
se llevó a los hijos cuando le correspondía, al considerar que los remedios procedentes
son la suspensión o privación de la potestad o la modificación o extinción del régimen
de relaciones establecido (FD 4.°); y la SAP Valencia, Sec. 11. a , 20.2.2006, apoyada en
la doctrina tradicional de la inmunidad familiar, denegó la indemnización por daños y
perjuicios solicitada por el padre, alegando que no hay norma expresa que la prevea para
estos supuestos61.
En la práctica judicial la compensación de los daños derivados de los incumplimien-
tos señalados se ha solicitado a partir del procedimiento del art. 712 y ss. LEC (determi-
nación en ejecución forzosa de la cantidad debida en concepto de daños y perjuicios) o,
como responsabilidad ex delicio de los art. 109 y ss. CP, a partir del procedimiento penal
instado por presunta comisión de las faltas tipificadas en los art. 618.2 o 622 CP o de
los delitos de sustracción de menores del art. 225 bis CP y de desobediencia del art. 556
CP. Sin embargo, la vía que se considera más idónea, a pesar de no ser la más utilizada, es
la del juicio declarativo que corresponda según la valoración de los perjuicios causados,
fundamentando la demanda en el art. 1902 CC 6 2 . En este sentido, se afirma que frente
al sistema de multas coercitivas, los remedios indemnizatorios repercuten en el patri-
monio de la víctima, lo que además de cumplir una finalidad estrictamente reparadora
permite reforzar la función preventiva o disuasoria del derecho de daños respecto de
los incumplimientos de un progenitor. Ahora bien, tanto cuando la posición económica
del incumplidor es buena, como en los casos de ausencia de patrimonio, puede resultar
más eficaz un sistema de cambios en el régimen de medidas establecido. Asimismo, los
en el art. 618.2 CP, que es el aplicable cuando el progenitor guardador infringe el régimen de relaciones per-
sonales establecido, impidiendo su ejercicio al otro progenitor que lo tiene reconocido: véase, como muestra,
la SAP Santa Cruz de Tenerife, Sec. 2. a , 26.10.2008, que en consecuencia absuelve a la madre inicialmente
condenada por una falta del art. 622 CP.
60. Respecto del delito de desobediencia, véanse los antecedentes de la SAP Palencia, Sec. 1.a,
14.3.2016, que será objeto de comentario en este apartado y que está basada en la reserva de la acción civil,
por parte del padre, durante el proceso penal previo en el que se condenó a la madre como autora de un
delito de desobediencia por el incumplimiento del régimen de guarda fijado a favor del actor.
61. El FD 2.° de la sentencia concluye que «por mucho que se amplíe el concepto de daño moral en
dolor inferido, sufrimiento, tristeza, desazón o inquietud que afecta a la persona que lo padece [...] y por
mucho que se hayan ampliado los supuestos fácticos a los que aplicar ese daño moral, se hace impensable
extender sus consecuencias al ámbito de las relaciones familiares, pues cualquier causa de alteración de la
convivencia bien matrimonial, bien paterno-filial, bien fraternal, daría lugar a indemnizar, lo que, aparte de
no amparado en norma jurídica alguna, se nos antoja ajeno al sentido común».
62. DÍAZ MARTÍNEZ, 2012, cit.
Daño moral en las relaciones familiares 497
remedios indemnizatorios no siempre son los más coherentes con el verdadero interés en
juego, que es el del menor, por lo que siempre que sea posible debe instarse previamente
la ejecución de las medidas, de modo que la vía del art. 1902 C C deberá ser subsidiaria63.
La sentencia de 30.6.2009 es hasta el momento la única en la que la Sala 1.a delTS
se ha pronunciado abiertamente a favor de la procedencia de la responsabilidad civil ex-
tracontractual en el ámbito de las relaciones familiares, aunque dada la excepcionalidad
del caso planteado debe limitarse al grupo de casos analizado en este apartado 64 . En las
ya citadas SSTS de 14.7.2010 y 18.6.2012, la Sala 1.a tuvo de nuevo la oportunidad de
pronunciarse sobre la cuestión general, a raíz de dos casos de ocultación de la paternidad,
pero en ambas ocasiones la prescripción de la acción evitó un pronunciamiento, que hu-
biese resultado del todo oportuno, sobre el fondo 65 .Tampoco contribuye a clarificar la
situación la más reciente y también citada STS, 1.a, 24.4.2015, de nuevo sobre un caso de
ocultación de la paternidad al marido, puesto que en aquella ocasión el actor únicamente
ejercitó la acción del art. 1895 C C (la del art. 1902 C C se encontraba prescrita), con la
que pretendía recuperar, sin éxito, ciertas cantidades pagadas en concepto de alimentos a
quien había creído su hija biológica66.
La STS de 30.6.2009 fijó una indemnización de 60.000 euros a favor de un hombre
que había reconocido como propio al hijo de su compañera sentimental, por el daño
moral derivado de no poder ejercer la guarda del menor, que le había sido atribuida por
sentencia, ante el riesgo que suponía para el menor la convivencia con la madre. Cuando
el menor tenía siete años la madre se trasladó con él a una sede de la Iglesia de la Cien-
63. DÍAZ MARTÍNEZ, 2012, cit.
64. MARTÍN CASALS y R I B O T IGUALADA, 2011, cit., p. 522, destacan lo excepcional del pronunciamiento
afirmando que «la situación del demandante habría sido muy distinta, y con toda probabilidad se habría evi-
tado el grave perjuicio por el que acaba siendo indemnizado, si los remedios previstos en este tipo de casos
hubiesen operado adecuadamente».Véase también el comentario a dicha sentencia por Cristina GONZÁLEZ
BEILFUSS y Mónica NAVARRO MICHEL, «Sustracción internacional de menores y responsabilidad civil», Revista
Jurídica de Catalunya, núm. 109,2010, pp. 805-832.
65. En el mismo sentido, con posterioridad la SAP Cádiz, Sec. 5.a, 21.9.2012. Sobre la línea restrictiva,
por lo que respecta al cálculo del plazo de ejercicio de la acción de responsabilidad civil extracontractual,
mantenida en las dos SSTS, véase José Manuel DE TORRES PEREA, «Damage claims between family members in
Spanish case law», Giustizia Civile, núm. 3,2014, pp. 910-913. Para RODRÍGUEZ GUITIAN, la STS de 14.7.2010
no excluye la indemnizabilidad de los casos de descubrimiento, por el marido, del carácter extramatrimonial
del que hasta entonces creía su hijo, si concurren los requisitos para apreciar la existencia de responsabilidad
civil: «De nuevo sobre la reparación de los daños en el ámbito del matrimonio (A propósito de la STS de 14
de julio de 2010)», La Ley, núm. 7582,4.3.2011, pp. 11-13.Véanse también los comentarios a esta misma sen-
tencia por Pilar ÁLVAREZ OLALLA, «Prescripción de la acción ejercitada por el marido contra su ex mujer por
daños sufridos al determinarse judicialmente la filiación extramatrimonial de una hija, previamente inscrita
como matrimonial», Aranzadi Civil, núm. 9,2011, pp. 1-6; y Antonia PANIZA FULLANA, «Filiación impugnada:
prescripción y daños continuados», Aranzadi Civil, núm. 9, 2011, pp. 1-8.
Disiento de la opinión de VARGAS ARAVENA, 2009, cit., pp. 39 y 203-204, cuando afirma que, mediante
el ATS, 1.a, Sec. 1.a, 10.6.2008, elTS «ratifica» y «confirma» el pronunciamiento de la SAP Valencia, Sec. 7.a,
2.11.2004, favorable a la indemnización del daño moral derivado de la ocultación dolosa de la paternidad.
Mi discrepancia se basa en que en dicho Auto el TS se limitó a inadmitir los recursos de casación y extraor-
dinarios por infracción procesal interpuestos por los demandados, y el de casación interpuesto por el actor,
sin llegar a pronunciarse sobre el fondo.
66. Véase nota 43.
498 El daño moral y su cuantificación
ciología enTampa (Florida).Tras intentar, sin éxito, la ejecución en EE.UU. de la senten-
cia que le atribuía la guarda, el padre ejercitó una acción de responsabilidad civil contra
la madre, la asociación religiosa y el centro al que dicha asociación pertenecía. Si bien el
Juzgado y la Audiencia estimaron la excepción de prescripción de la acción y absolvieron
a los demandados, el TS entendió que nos encontrábamos ante un daño continuado y
que, en consecuencia, el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción debía iniciarse
en el momento de extinción de la potestad, esto es, cuando el hijo alcanzó la mayoría
de edad (FD 2.°), por lo que condenó a la madre a indemnizar, ex art. 1902 CC, el daño
moral derivado de impedir al actor el ejercicio de la guarda y toda relación personal con
el menor durante once años. E1TS, con cita de la doctrina delTEDH en el caso Elholz c.
Alemania, resuelto por la Gran Sala en sentencia de 13.7.2000, concluyó que «constituye
una violación del derecho a la vida familiar reconocida en el Convenio, el impedir que
los padres se relacionen con sus hijos habidos dentro o fuera del matrimonio», y consi-
deró que el daño a indemnizar en el caso era «exclusivamente el daño moral ocasionado
por quien impide el ejercicio de la guarda y custodia atribuida al otro en una decisión
judicial e impide las relaciones con el otro progenitor y ello con independencia de que
se pueda, al mismo tiempo y de forma independiente, ejercitar las acciones penales por
desobediencia» (FD 5.°).
Aunque con un alcance mucho más limitado, la indemnizabilidad de los daños deri-
vados del incumplimiento, por un progenitor, de las medidas fijadas respecto de los hijos,
ex art. 1902 CC, ya había sido admitida por alguna Audiencia. Así, la SAP Vizcaya, Sec.
4.a, 13.3.2007, confirmó una indemnización de 64,45 euros, a favor del padre, por los
gastos de traslado al punto de encuentro donde no pudo hacer efectivo su régimen de
relaciones personales con la hija menor porque la madre alegó una supuesta enferme-
dad de la niña que no quedó debidamente probada. Por su parte, la SAP Cádiz, Sec. 2.a,
8.4.2002, otorgó una indemnización en concepto de daños patrimoniales (gastos de des-
plazamiento para hacer efectivo, sin éxito, el régimen de relaciones personales fijado por
sentencia) y morales (no consta cuantía), a cargo de la madre y su nuevo marido. La sen-
tencia reconoció que el régimen de relaciones personales establecido se realiza «no sólo
en beneficio del progenitor, sino también de la niña» (FD 4.°). Este inciso entronca con
la doctrina del TEDH en el caso Elholz c. Alemania, reiterada por el TS en la citada sen-
tencia de 30.6.2009, sobre la entidad del daño causado en estos casos, que no sólo afecta
el derecho del progenitor a la vida familiar, sino también el del hijo. Esta circunstancia
debería permitir fundamentar una demanda del hijo contra el progenitor incumplidor,
aunque todavía no consta ningún pronunciamiento en este sentido en derecho español.
El hijo podría reclamar siendo menor de edad, a través de su representante legal, o bien,
una vez alcanzada la mayoría, dentro del plazo anual del art. 1968.2 CC, o trienal si re-
sulta de aplicación el art. 121-21 d) CCCat 6 7 . La línea iniciada, tímidamente, por algunas
Audiencias y confirmada por el TS en su sentencia de 30.6.2009 ha sido continuada
por la más reciente SAP Palencia, Sec. 1.a, 14.3.2016, que tiene origen en la demanda
interpuesta por el padre de una menor contra la madre, por los daños causados por ésta
por la privación durante casi cuatro años (finales de 1996 y principios del año 2000) de
67. Véase, al respecto, el caso presentado en la nota 9 y desarrollado en la nota 57, aunque la acción fue
desestimada.
Daño moral en las relaciones familiares 499
su potestad sobre la menor y por el incumplimiento del régimen de guarda fijado a favor
del padre con carácter temporal. Estos hechos habían sido considerados constitutivos de
un delito de desobediencia en un proceso penal en que el actor se reservó la acción civil.
Si bien el Juzgado había desestimado la demanda al considerar que la acción se encontra-
ba prescrita, la AP consideró - e n aplicación de la jurisprudencia delTS- que al basarse la
demanda en una sentencia penal previa el dies a quo debía empezar a computarse desde
la firmeza de dicha sentencia y no desde el momento fijado por la STS, 1.a, 30.6.2009,
únicamente aplicable cuando la acción civil ejercitada no es posterior a la conclusión de
un proceso penal sobre los mismos hechos, en el que se ha hecho reserva de la acción
(FD 3.°). Por lo que respecta al daño moral, la Audiencia fijó una indemnización de
15.000 euros a favor del actor, al considerar que el daño había quedado suficientemente
acreditado con la condena previa de la demandada por un delito de desobediencia.
El incumplimiento susceptible de dar lugar a indemnización en estos casos puede
ser habitual o puntual, siempre que genere daños (patrimoniales o morales) de entidad.
Ahora bien, la reiteración del incumplimiento incidirá de forma decisiva en la valoración
del daño, por lo que un retraso puntual, justificado y comunicado tempestivamente en
el ejercicio del régimen de relaciones personales con los hijos no debería ser susceptible
de generarlo 68 .
Si bien en derecho español no consta ningún caso en el que la acción de responsa-
bilidad civil extracontractual se haya planteado por la obstrucción de las relaciones per-
sonales con alguna de las personas a que se refieren respectivamente los art. 160.11 CC
(«abuelos y otros parientes o allegados») y 236-4.2 CCCat («los abuelos, los hermanos y
demás personas próximas»), a la luz de las sentencias comentadas estas acciones deberían
poder prosperar si se demuestra el derecho a dichas relaciones, su obstrucción por parte
de uno o ambos progenitores y el fracaso de otros remedios menos gravosos. La cuestión
tiene una trascendencia especial respecto de los abuelos, desde que la jurisprudencia y la
Ley les sitúan en una posición privilegiada en estas relaciones, pero también respecto del
cónyuge o pareja del progenitor, a quien el Libro segundo del Código civil de Cataluña
permite atribuir la guarda o un régimen de relaciones personales en caso de muerte del
progenitor si concurren las circunstancias del art. 236-15 69. La posible responsabilidad
civil en estos casos también tendría interés respecto de la pareja del mismo sexo del padre
o la madre que, pese a no tener determinada su filiación respecto del menor, ha obtenido
un régimen de relaciones personales, como el otorgado por la STS, 1.a, 12.5.2011, ex art.
160.11 CC, a la compañera de la madre que formó parte del proyecto parental.
En todos estos casos puede existir un daño de entidad, en tanto que el mismo no
sólo afecta a la persona que tiene reconocido el derecho a las relaciones personales con el
menor, sino también, y de forma muy especial, al propio menor. El art. 236-4 CCCat es
claro al respecto, cuando afirma que «Los hijos y los progenitores, aunque éstos no ten-
68. DÍAZ MARTÍNEZ, 2012, cit.
69. Para la atribución de la guarda se requiere que el cónyuge o conviviente del progenitor difunto
haya convivido con el menor; y que se escuche al otro progenitor y, de acuerdo con su edad y madurez,
también al menor. Por su parte, la atribución de un régimen de relaciones personales se hace depender de
que el cónyuge o conviviente del progenitor difunto haya convivido con el menor durante los dos últimos
años. En último término, ambas decisiones deben fundamentarse en el interés superior del menor.
500 El daño moral y su cuantijicación
gan el ejercicio de la potestad, tienen derecho a relacionarse personalmente», y que «Los
hijos tienen derecho a relacionarse con los abuelos, hermanos y otras personas próximas,
y todos estos tienen también el derecho a relacionarse con los hijos. Los progenitores
deben facilitar estas relaciones y sólo pueden impedirlas si hay una justa causa». Por su
naturaleza, este incumplimiento tendrá las mismas características con independencia de
que los progenitores estén o hayan estado o no casados, pues en ambos casos, siguiendo
la doctrina delTEDH, está enjuego el derecho al respeto por la vida familiar, reconocido
porelart.8CEDH70.
5. L A PROBLEMÁTICA D E L D A Ñ O MORAL
En los casos en que los tribunales han considerado procedente la indemnización
del daño moral derivado de un incumplimiento entre personas que están o han estado
vinculadas por una relación de parentesco, éstos se han enfrentado a la compleja cues-
tión de su prueba 71 y valoración72. Por la naturaleza de las relaciones implicadas y por el
sufrimiento que puede llevar aparejado el daño causado en este contexto, en estos casos
el daño moral acostumbra a ser de más entidad que el patrimonial. Este último, que a
diferencia del moral no entraña especiales dificultades de valoración porque afecta bie-
nes tangibles que tienen un equivalente en el mercado, de acuerdo con la jurisprudencia
analizada se podría identificar con gastos de desplazamiento y estancia para poder hacer
70. En palabras d e l T E D H en el caso citado Elholz c. Alemania, «existe entre el niño y sus padres una
relación constitutiva de una vida familiar [...], para un padre y para su hijo, estar juntos representa un ele-
mento fundamental de la vida familiar, aunque la relación entre los padres se haya roto, y que las medidas
internas que lo impidan constituyen una injerencia en el derecho protegido por el artículo 8 del Convenio»
(FD 43.°). Si bien en el caso, que por ello accedió alTEDH, en último lugar fueron las autoridades nacionales
alemanas las que violaron este derecho (FD 53.°), y las mismas fueron condenadas a pagar al padre 35.000
de los antiguos marcos alemanes (unos 18.000 euros) por el daño moral sufrido (FD 71.°), la doctrina de
la sentencia es perfectamente trasladable a los casos en los que la violación proviene exclusivamente de un
progenitor.
71. Una vez acreditada la existencia de daños y que el incumplimiento es imputable, «No es que la
infidelidad no sea indemnizable, sino que, cuando no va acompañada de otros datos fácticos, es muy difícil
probar que causó daños morales al cónyuge cumplidor; por el contrario, sería más fácil declarar la respon-
sabilidad por daños morales o patrimoniales derivados del incumplimiento de deberes conyugales cuando a
consecuencia de la infidelidad se originaron daños morales constatables como hacer creer al marido que el
hijo engendrado por su mujer era suyo sin serlo [...]; o [...] al transmitir el cónyuge infiel a su consorte en-
fermedades contagiosas adquiridas en su relación extramatrimonial y cuando el cónyuge cumplidor contrae
enfermedades (v. gr. depresión o ansiedad) al conocer que no era padre de quien creía su hijo»: véase RAGEL
SÁNCHEZ, enYzQuiERDoToLSADA y CUENA CASAS, vol. 1,2011, cit., pp. 669-670.
72. En general puede afirmarse que la dificultad de valoración deriva de la propia naturaleza del
daño, que comporta una reducción del nivel de utilidad que ni el dinero, ni bienes intercambiables por éste,
pueden llegar a compensar: véase Fernando GÓMEZ POMAR, «Daño moral», InDret 1/2000, pp. 1-14. Sobre
los problemas de valoración del daño moral que pueden surgir en el contexto de las relaciones familiares
en general, véase FERRER RIBA, 2003, cit., p. 1857. Respecto de los problemas de determinación del daño
derivado de la infidelidad en particular, véase RASMUSEN, 2002, cit., p. 77. Sobre sus dificultades de valoración
en relación con la ocultación de la paternidad, véase mi trabajo Derecho Privado y Constitución, 2011, cit., pp.
39-42.
Daño moral en las relaciones familiares 501
efectivas las medidas reconocidas por sentencia respecto de los hijos, el coste de las prue-
bas de A D N practicadas para excluir la paternidad biológica respecto de un menor que
se creía hijo o, incluso, el coste de la medicación y de los tratamientos dirigidos a aliviar
el daño moral sufrido. Más allá del daño emergente, dentro de la partida del daño patri-
monial también se podría incluir el lucro cesante o coste de oportunidad consistente, por
ejemplo, en el daño derivado de no poder ir a trabajar para cuidar del hijo respecto del
cual el otro progenitor ha incumplido el régimen de relaciones personales establecido73.
La jurisprudencia española identifica el daño moral resarcible con una serie de efec-
tos de orden psicológico que describe, entre otros, en términos de «ansiedad», «zozobra»
y «dolor». Ello contribuye, sin duda, a que las fronteras del daño moral indemnizable
sean excesivamente difusas en derecho español 74 . El TS, en la ya analizada sentencia
de 30.6.2009, sobre obstrucción del régimen de guarda por la progenitura, ya advirtió
de este obstáculo, si bien acabó fijando una indemnización en concepto de daño moral
por importe de 60.000 euros, como consecuencia de la irreversibilidad del daño (FD
7.°). Dadas las dificultades probatorias inherentes al daño moral, parece que - c o n buen
criterio—, el TS lo presumió, infiriéndolo de la separación del padre con el menor du-
rante once años y del carácter irreversible del mismo (FFDD 5.° y 7.°)75. Ahora bien, al
73. Véase DÍAZ MARTÍNEZ, 2012, cit., p. 6.
74. Véase MARTÍN CASALS y R I B O T IGUALADA, 2011, cit., pp. 539 y ss., con cita de la jurisprudencia y
la doctrina. Para estos autores, en los incumplimientos que tienen su origen en las relaciones familiares el
perjuicio derivado del impacto emocional o psicológico de la conducta del agente debe ser ponderado junto
con el derecho de éste a tomar decisiones respecto de su propia vida con autonomía y libertad, lo que limi-
taría mucho el alcance del daño moral en las relaciones familiares, en especial cuando —como es el caso- el
derecho de familia cuenta con remedios propios.
75. Según el FD 5.° de esta sentencia, «El daño existe en este caso y no consiste únicamente en la
imposibilidad de ejercicio de la patria potestad y del derecho de guarda y custodia, porque en este caso sólo
podría ser reclamado por el menor afectado por el alejamiento impuesto por el progenitor que impide las
relaciones con el otro, sino que consiste en la imposibilidad de un progenitor de tener relaciones con el hijo
por impedirlo quien se encuentra de hecho a cargo del menor.». Reproduce este argumento la también
citada SAP Palencia, Sec. 1.a, 14.3.2016, que además añade que no es « necesaria una actividad probatoria
concreta, ni del daño ni de la relación de causalidad, ya que, en la gran mayoría de los casos, la existencia del
daño por el incumplimiento del régimen de visitas y el daño moral generado cae por su propio peso [...]
Nos encontramos ante un daño que se deriva de la propia circunstancia de que se rodean los hechos ahora
enjuiciados [...]. Por ello una vez acreditada la desobediencia, los hechos que la constituyeron, y la circuns-
tancia de la privación en la práctica de la patria potestad a Don Camilo , así como de la guarda y custodia en
el tiempo en que le competía, patente resulta que la demanda debe ser estimada, si bien sólo parcialmente.»
Esta tendencia a presumir el daño se observa también en algunas de las SSAP que han concedido una
indemnización por el daño moral derivado del descubrimiento de la no paternidad: este es el caso de las ya
citadas SSAP Valencia, Sec. 7. a , 5.9.2007; Cádiz, Sec. 2.a, 3.4.2008; León, Sec. 1.a, 30.1.2009; SAP Barcelona,
Sec. 17.a, 27.10.2011; SAP Madrid, Sec. 9.a, 9.5.2014; Cádiz, Sec. 8.a, 16.5.2014; Castellón, Sec. 1 .a, 12.6.2014;
y Barcelona, Sec. 17.a, 30.5.2016. Al respecto, la SAP Barcelona 27.10.2011 considera que «con independen-
cia de que no se haya aportado informe médico, es lo cierto que, aún las sospechas más o menos prolongadas
en el tiempo, la constatación de que el hijo que se creía matrimonial no lo es ha de conllevar, necesariamente,
un impacto psíquico o emocional en quien, aún dicha sospecha, ha venido ejerciendo la función que cons-
tituye la potestad sobre el hijo menor de edad» (FD 4.°), argumento que es utilizado en términos idénticos
por la más reciente SAP Barcelona 30.5.2016 (FD 6.°); la SAP Madrid 9.5.2014 afirma que «es notorio que
hechos como los descritos en la demanda implican de por sí un padecimiento moral para quien los sufre, que
502 El daño moral y su cuantificación
indemnizar el daño moral a tanto alzado, sin proporcionar ningún criterio para la valo-
ración del menoscabo de las relaciones paterno-filiales, elTS elude poner fin a la discre-
cionalidad judicial en la cuantificación del daño moral, fiel a la convicción de que esta
categoría de perjuicio no se puede cuantificar de acuerdo con pautas objetivas.
En los casos de ocultación de la paternidad las cantidades fijadas en concepto de
daño moral oscilan entre los 3.000 y los 33.333 euros por hijo cuya paternidad biológica
se ocultó 76. También en estos casos se observa una cierta tendencia a fijar indemniza-
ciones a tanto alzado 77 , a menudo a partir del criterio que asimila el daño moral sufri-
do por el actor a la pérdida definitiva de los lazos afectivos con el menor, que en algún
caso se equipara, o incluso se afirma que excede, a su «pérdida física». Esta tendencia se
inicia con la citada SAP Valencia, Sec. 7.a, 2.11.2004, que cuantifica la indemnización por
daño moral en 100.000 euros, puesto que la pérdida de contacto con quienes se creían
hijos «genera un sufrimiento que puede ser superior al de la muerte de los menores al
no poder elaborar el duelo como respuesta a la pérdida sufrida [...] tras el examen de
todos los informes, llegamos a la conclusión que ha existido una dolencia que ha sido
muy grave, con riesgo para su vida, por sus ideas de suicidio, y todo generado, no por
la separación matrimonial, sino por la pérdida de los que consideraba sus hijos, con una
entidad semejante a la pérdida física de éstos» (FD 10.°)78. Dicha tendencia se ve confir-
mada por las también citadas SSAP León, Sec. 2.a, 2.1.2007, que condena a la madre y al
padre biológico al pago de una indemnización de 30.000 euros al actor en concepto de
daño moral; Barcelona, Sec. 18.a, 16.1.2007, que condena al pago de una indemnización
de 15.000 euros;Valencia, Sec. 7.a, 5.9.2007, que fija una cuantía de 12.000 euros; Cá-
diz, Sec. 2.a, 3.4.2008, que fija una indemnización de 30.000 euros; y Valencia, Sec. 10.a,
28.3.2012, que confirma una indemnización de 4.000 euros a cargo de la madre, por el
daño moral, más los gastos y desembolsos relacionados con éste, que son los derivados de
la «repercusión psicológica que tiene verte privado de la cercanía y contacto con quien
has considerado erróneamente era tu hijo» (FD 5.°). Esta última sentencia, que realiza
una detallada descripción de los aspectos que puede comprender el daño moral, incluye
en él «cualquier frustración, quebranto o ruptura en los sentimientos, lazos o afectos, por
naturaleza o sangre que se dan entre personas allegadas fundamentalmente por vínculos
parentales, cuando a consecuencia del hecho ilícito, se ve uno de ellos privado temporal
ve cómo la paternidad en la que creía es inexistente» (FD 4.°); y SAP Cádiz 16.5.2014, para la que la relación
causal entre la ocultación de la paternidad biológica, por la madre, y el daño moral padecido por el actor es
consustancial a situaciones como la descrita en la generalidad de los casos (FD 4.°).
76. Esta es la cuantía máxima otorgada en el caso resuelto por la SAP Valencia, Sec. 7.a, 2.11.2004, que
concedió 100.000 euros por el daño moral derivado del descubrimiento de la no paternidad respecto de tres
menores. Ésta y otras cuantías, incluso inferiores, pueden considerarse cuantiosas a juzgar por las concedidas
por los tribunales en otros casos de daño moral con los que pueden guardar relación: véase, al respecto, mi
trabajo «Indemnización del daño moral derivado de ocultar la paternidad. Comentario a la SAP Barcelona,
Sec. 18.a, de 16.1.2007», InDret 4/2007, pp. 8-11.
77. La excepción la constituirían dos sentencias recientes, ya citadas, que recurren al baremo de tráfico
para calcular la indemnización por daño moral a favor del actor: véanse las SSAP Cádiz, Sec. 8.a, 16.5.2014
(no consta cuantía); y Jaén, Sec. 1.a, 9.3.2015 (15.000 euros). Rechaza expresamente el recurso a este criterio
la SAP Alicante, Sec. 6.a, 16.1.2013.
78. Véase mi comentario a esta sentencia: «El precio de ocultar la paternidad», InDret 2/2005, pp. 1-11.
Daño moral en las relaciones familiares 503
o definitivamente de la presencia o convivencia con la persona directamente dañada por
dicho ilícito» (FD 3.°.2). Más recientemente dicha tendencia es reiterada por la SAP
Cádiz, Sec. 8.a, 16.5.2014, que confirma la indemnización fijada por el Juzgado por el
daño padecido por el actor (no consta cuantía), y por la SAP Valencia, Sec. 11. a , 13.11.2014,
que reduce de 100.000 a 30.000 euros la cuantía otorgada por el daño moral derivado
de descubrir, el actor, cuando la menor tenía tres años aproximadamente, que no era su
padre biológico (FD 4.°).
La misma línea argumental se advierte en aquellos casos en los que el daño moral
tiene origen en el incumplimiento, por un progenitor, de medidas dictadas respecto del
hijo común menor de edad, como sucede en las analizadas STS, 1.a, 30.6.2009 y SAP Cá-
diz, Sec. 2.a, 8.4.2002 79 . Se trata, además, de la línea seguida por al menos un tribunal en
un caso que, pese a no constituir el objeto de este trabajo, también parte de la privación
de una relación paternofilial, que en aquella ocasión era consecuencia de la conducta
de un centro privado de reproducción asistida cuyo personal, negligentemente, fecundó
a la actora con espermatozoides no provenientes de su pareja, como se había acordado,
sino de un donante anónimo del centro. El descubrimiento, por la entonces pareja de la
actora, de su no paternidad respecto de los dos gemelos concebidos a partir del recurso
a reproducción asistida, se tradujo en una sospecha de infidelidad que desembocó en la
ruptura de la relación cuando los menores tenían poco más de un año y en la posterior
impugnación de su paternidad. Tras estos hechos la actora demandó al centro y solicitó
una indemnización por el daño patrimonial y moral sufrido por ella y sus hijos recu-
rriendo, entre otros argumentos, a las cargas que debía soportar como consecuencia de
tener que hacer frente a la maternidad en solitario durante la minoría de edad de los hijos
y a la imposibilidad de que sus hijos conocieran sus orígenes genéticos con relación al
donante. La SAP Las Palmas, Sec. 5.a, 16.5.2016 revoca en parte la sentencia de instancia
e incrementa de 243.750 a 315.000 euros la indemnización total concedida a favor de la
actora y sus hijos por el daño patrimonial y moral sufrido, a razón de 100.000 euros para
cada uno de los menores y 75.000 para la madre en concepto de daño moral, más 20.000
euros para cada uno de los menores en concepto de daño patrimonial. En relación con el
razonamiento que aquí interesa, la sentencia, que fue confirmada por ATS, 1.a (Sec. 1.a),
11.1.2017, establece: «En el caso presente ha existido una privación del vínculo afectivo
ya iniciado no sólo con el padre, sino con toda la familia paterna, incluidos los medio-
hermanos de los menores [...] el daño sufrido por los menores en cuanto lesión a sus derechos
inmateriales como personas, a su dignidad [...], que les acompañará durante toda su existencia, es
superior al que hubiera supuesto la pérdida de un padre, puesto que como indica la parte actora
se les priva de conocer una parte importante de su identidad» (FD 4.° in fine).
79. Según el FD 3.° de la última, «Es innegable que la situación producida en el actor (definida por
la sensación de incertidumbre acerca de la posibilidad de ejercicio del derecho que la había sido reconoci-
do por el Juzgado, así como de impotencia frente a la actuación obstativa de los demandados, así como el
resultado de privación de contacto con los hijos propios, incluso hasta el extremo de intentar borrar de su
memoria la existencia de un padre biológico) produce un daño de orden espiritual en el referido progenitor
[...]. Y así, a la tensión, incertidumbre, incomodidad, falta de una explicación razonable de la inefectividad del derecho, se
han de unir la preocupación por la posible pérdida afectiva de la hija».
504 El daño moral y su cuantificación
El recurso a estos criterios se observa también cuando quien priva a un progenitor
o a ambos de la relación con sus hijos es una Administración Pública, como sucedió en
el caso resuelto por la STSJC, Contencioso-Administrativo Sec. 4.a, 30.4.2010, en que
el tribunal calificó el daño moral sufrido por los progenitores, cuantificado en 980.000
euros, a cargo de la Generalitat de Catalunya, de «pérdida de la posibilidad de establecer
un vínculo afectivo real con su hijo biológico, a partir de la acreditación de la existencia
de una posibilidad de evolución positiva de los padres a partir del ingreso en un centro
de deshabituación» (FD 6.°). En el caso, esta pérdida de oportunidad se concretó en la
«ruptura de la relación parental» (FD 7.°), que no se refería a un vínculo familiar con-
solidado, dado que el menor permaneció en un centro desde su nacimiento, sino al que
hubiera podido desarrollar de no verse ello truncado por la actuación administrativa80. La sentencia
fue casada por la STS, 3. a , 28.11.2012, la cual estimó el recurso interpuesto por la Ge-
neralitat, al entender que no existió daño antijurídico, puesto que la pérdida de vínculos
con el menor se debió a la conducta de los propios progenitores, del Juzgado que acordó
el acogimiento preadoptivo y de la Audiencia que confirmó la sentencia.
Si bien los tribunales de lo Contencioso-Administrativo se han esforzado en lograr
uniformidad en las cuantías, en este orden también se aprecia la dificultad de valoración
del daño moral, inherente a todos los casos de daños derivados de la pérdida de la rela-
ción familiar, por lo que las indemnizaciones a tanto alzado tampoco constituyen nin-
guna excepción 81 . Las únicas excepciones serían los pocos casos en que los tribunales
80. Para un comentario a la misma, véase mi trabajo en Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm.
86,2011, pp. 717-747.
81. Véase Ignacio MARÍN GARCÍA y Daniel LÓPEZ RODRÍGUEZ, «Indemnización del daño moral por la
privación indebida de la compañía de los hijos en el orden civil y en el contencioso-administrativo», InDret
2/2010, pp. 1-38.
Ejemplos de esta línea jurisprudencial los encontramos en las SSTSJ Islas Canarias, Contencioso-Ad-
ministrativo, Sec. 1.a, 11.12.2009, y Cataluña, Sec. 4. a , 2.3.2016. La primera confirmó una indemnización
global de 900.000 euros por el daño moral derivado de separar, por funcionamiento defectuoso del centro
hospitalario, a dos gemelas justo después de nacer. De esta indemnización, 180.000 euros se fijan a favor de
la madre, 180.000 a favor de otra hermana, 180.000 a favor de la niña que fue dada a la madre recurrente y
360.000 euros a favor de la hermana que fue entregada a otra familia. E1TSJ entiende que la indemnización
fijada por el Juzgado está motivada, puesto que tuvo en cuenta el tiempo transcurrido entre el descubri-
miento de los hechos y la interposición de la reclamación administrativa, así como el mayor daño padecido
por la hermana separada de su familia biológica, agravado durante el tratamiento de una enfermedad que le
fue diagnosticada. En la segunda sentencia, elTSJC condena a la Generalitat al pago de 300.000 euros a unos
padres y a sus dos hijos menores, a razón de 75.000 euros para cada uno de los recurrentes, por la suspensión
de la potestad parental respecto de los entonces recién nacidos por parte de la Administración, que asumió
su tutela basada en la creencia injustificada de que eran maltratados por sus progenitores. El primer hijo de la
pareja estuvo poco más de dos años bajo la tutela de la Generalitat, pese a existir informes médicos que expli-
caban que las lesiones que presentaba no eran producto de maltrato, sino de un trauma obstétrico producido
en el momento del parto. El segundo hijo estuvo bajo la tutela de la Generalitat casi un año y medio, pese a
existir informes médicos que certificaban que los arañazos que presentaba fueron autoinfligidos, hecho no
extraño en niños de corta edad.
También se otorga una indemnización a tanto alzado en el caso objeto del Dictamen 316/2016, de 1 de
diciembre, de la Comisión Jurídica Asesora, órgano consultivo del Gobierno de la Generalitat de Catalunya.
El caso tiene origen en un diagnóstico de mutilación genital realizado por una médico de un centro de aten-
ción primaria a dos hermanas de cinco y tres años originarias de Guinea Conakri residentes en Cataluña.
Daño moral en las relaciones familiares 505
de este orden han recurrido, deliberadamente, con el fin de reducir al máximo el grado
de discrecionalidad, a las pautas utilizadas por la Sala 3. a delTS para los casos de prisión
indebida 82 .
La alusión a lo que vendría a ser «la pérdida de un ser querido», que considera defi-
nitivamente agotada cualquier relación personal y afectiva con el menor 83 , desconsidera
que en el concepto actual de «familia» los afectos a menudo desplazan a la biología84. Este
Tras el diagnóstico se activó el protocolo previsto para estos casos, que determinó que de forma cautelar se
suspendiera a los progenitores de la potestad, asumiendo la Administración la tutela de las niñas, que fueron
trasladadas a un centro de acogida en el que permanecieron trece días. Los progenitores estuvieron privados
de libertad durante casi 52 horas. Con posterioridad, varios informes médicos demostraron que las niñas no
habían sido sometidas a ablación y que la inflamación que presentaban sus genitales era consecuencia de una
infección. Los progenitores, en su nombre y en el de sus hijas, reclamaron más de un millón de euros ante el
Instituí Cátala de la Salut. El órgano dictaminador fijó la indemnización global en 20.000 euros.
82. Véase, al respecto, el AAP Sevilla, Sec. 7.a, 30.12.2005, que condenó a la Junta de Andalucía al pago,
a la madre biológica, de 1.703.600 euros por la responsabilidad civil derivada de demorar el retorno de sus
hijos declarados en situación de desamparo por una resolución que posteriormente fue revocada. Pese a ello,
el retorno resultó imposible dado el tiempo transcurrido (véase, en especial, FD 5.°), aunque en 2003 la hija,
entonces de trece años, decidió volver a convivir con su madre biológica. La Sala 2. a del TC, por sentencia
11/2008, de 21 de enero (BOE núm. 40, de 15 de febrero), desestimó el recurso de amparo interpuesto por
la Junta, concluyendo que «no puede considerarse irracional o manifiestamente irrazonable, en el grado en
que ha de desarrollarse el escrutinio constitucional que nos es propio, el proceder del órgano judicial que
pondera los daños ocasionados por una separación que se transforma, finalmente, en pérdida de la expectativa
de reintegración de los menores a la situación de convivencia con la actora, su madre biológica» (FD 9.°). La
STC tiene un voto particular, formulado por un magistrado, que cuestiona esta conclusión .Véase también la
STSJ Andalucía, Contencioso-Administrativo Sec. 3. a , 7.2.2008, que fijó una indemnización de 60.000 euros
a favor del padre, a razón de 3.000 euros por cada año de privación de la compañía con cada uno de los dos
menores, desde la recuperación de la guarda hasta la mayoría de edad.
83. Al respecto, DE TORRES PEREA, 2014, cit., p. 915, afirma que nos encontramos en un período de «ob-
sesión», con la filiación biológica. Para ESPÍN ALBA, 2016, cit., pp. 3468-3470, la construcción de un concepto
de parentalidad social es decisiva en este contexto. En la misma línea, véase CASTELLS I MARQUES, 2015, cit.,
pp. 215-217 y 219-220.
84. Véase Andrea BÜCHLER y Helen KELLER (Eds.), Family Forms and Parenthood. Theory and Practice qf
Article 8 ECHR in Europe, Intersentia, Cambridge - Antwerp - Portland, 2016;yjudith MASSON, «Parenting
by Being; Parenting by Doing - In Search of Principies for Founding Families», en John R. SPENCER y Antje
Du BOIS-PEDAIN (Eds.), Freedom and Responsibility in Reproductive Cholee, Hart, Oxford and Portland, Oregon,
2006, pp. 131-155. En España, véase RafaelVERDERA SERVER, «Ser Padre», Derecho Privado y Constitución, núm.
30, enero-diciembre 2016, pp. 75-126.
Al respecto, en derecho español tiene especial interés la STS, 1.a, 20.11.2013, que dadas las circunstancias
especialmente graves del caso acaba concediendo la guarda de una menor a quien fue considerado su padre
hasta que él mismo impugnó con éxito su paternidad: «en ningún caso la protección que resulta de la inexac-
titud en la determinación de la paternidad, que incidiría en la anomalía de atribuir la condición de padre a
quien no es su progenitor, no impide el derecho a tener contacto entre uno y otra cuando toda la prueba que
se valora pone en evidencia la existencia de vínculos afectivos que hacen inviable la extinción de los vínculos
familiares que existieron entre ambos mediante la negación de cualquier contacto en la confianza de que
la nueva situación será más beneficiosa para el interés de la niña que no conoció otro padre que no fuera el
que después se demostró no lo era biológicamente. [...]. El interés superior real, y no simplemente abstracto
de la niña, no puede ser interpretado solamente desde el punto de vista de la familia biológica, sino que el
eje debe situarse en el propio interés [...] Y es lo cierto que tal menor ha permanecido con el recurrente
largo tiempo» (FD 3.°). A esta sentencia alude, precisamente, la citada STS, 1.a, 24.4.2015, cuando deniega
506 El daño moral y su cuantificación
criterio debería dar paso a criterios objetivos que tomaran en consideración, de un lado,
la entidad del daño y, del otro, la mayor o menor gravedad de la conducta dañosa. A estos
efectos, respecto de los casos de ocultación de paternidad en otra ocasión he sugerido
tener en cuenta el número de hijos respecto de los cuales se ocultó la paternidad, el tiem-
po de convivencia efectivo del menor o menores con el actor —o, lo que es lo mismo, la
duración del engaño sobre su paternidad- y, finalmente, la conducta de la demandada 85 .
la devolución de lo pagado en concepto de alimentos a quien se creía hija, para evidenciar que la exclusión
de la realidad biológica no tiene por qué impedir el mantenimiento de un vínculo con quien hasta ese m o -
mento actuó como padre (FD 2.° injiné). También se pronuncia en esta línea la citada SAP Castellón, Sec.
1.a, 12.6.2014, que rechaza expresamente el criterio del Juzgado, en contra del ejercicio de la acción del art.
1902 C C y, tras tener en cuenta el éxito de la doble acción de impugnación y reclamación de la paternidad
interpuesta por la madre y el padre biológico y la subsiguiente finalización del contacto entre el actor y la
menor a petición de éstos, fija una indemnización de 30.000 euros en concepto de daño moral a favor del
actor teniendo en cuenta los diez años de relación con aquélla. En esta misma línea véase también el ATS, 1 .a,
Sec. 1.a, 9.9.2014, que inadmite el recurso de casación interpuesto por el actor en primera instancia contra
la ya citada SAP Alicante, Sec. 6.a, 16.1.2013, que había condenado a la madre al pago de 25.000 euros en
concepto de daño moral. Contra la alegación del recurrente, que pretendía una indemnización mayor dada
la gravedad del daño, al existir un vínculo emocional muy fuerte con la menor durante los cinco años en que
se creyó su padre, el TS afirma expresamente que «el golpe moral doloroso» que sin duda sufrió «no resulta
equiparable a la muerte pues no impide una futura recuperación de la relación» (FD 2.°.C).
85. Los tribunales otorgan una relevancia especial a la edad del «hijo» cuando el actor descubre el engaño,
pues a mayor edad puede presumirse, salvo prueba en contrario, que el vínculo afectivo entre ambos es mayor y,
en consecuencia, aumenta la cuantía de la indemnización fijada por daño moral: véanse, entre otras de las sen-
tencias citadas en este trabajo, las SSAP Barcelona, Sec. 18.a, 16.1.2007, que otorga una indemnización de 15.000
euros (menor de cuatro años de edad);Barcelona, Sec. 17.a, 27.10.2011, que otorga una indemnización de 20.000
euros (menor de quince años de edad); Oviedo, Sec. 5.a, 18.5.2012, que otorga una indemnización de 3.000
euros (menor de un año de edad); Madrid, Sec. 9.a, 9.5.2014, que otorga una indemnización de 4.000 euros
(menor de un año de edad);Valencia, Sec. 11. a , 13.11.2014, que reduce de 100.000 a 30.000 euros la cuantía
otorgada en concepto de daño moral al actor al tener en cuenta, entre otros criterios, que la menor tenía tres años
cuando se descubrió el engañojaén, Sec. 1.a, 9.3.2015, que pese a la condena a la madre al pago de 15.000 euros
en concepto de daño moral, dado el agravamiento de la enfermedad de Crohn que padecía el actor, no califica
de «importante» el grado de frustración o pérdida sufrido por el actor, al considerar que no tuvo depresión y que
la relación con la menor fue escasa, al producirse la separación de la pareja a los pocos meses del nacimiento; y
Cantabria, Sec. 2.a, 3.3.2016, que confirma la condena a la madre al pago de 30.000 euros en concepto de daño
moral causado al actor, quien fue informado de las dudas sobre la paternidad por la madre cuando estalló la crisis
matrimonial, siendo la pretendida hija ya casi mayor de edad. Tras estos hechos, el actor impugnó la paternidad
y en el acto del juicio la pretendida hija admitió que cuando tenía once o doce años su madre le comunicó que
podía no ser hija del actor. Por su parte, la SAP Barcelona, Sec. 17.a, 30.5.2016 confirma la indemnización de
50.000 euros fijada por el daño moral (19.989,59 euros) y las lesiones y secuelas (30.010,14 euros) padecidas por
el actor, quien descubrió su no paternidad biológica respecto del menor cuando éste tenía cuatro años de edad,
a raíz de la doble acción de impugnación y reclamación ejercitada por la madre antes de que recayera sentencia
de divorcio. La Audiencia tiene especialmente en cuenta, para la confirmación de dicha cantidad, «el tiempo de
convivencia con el menor desde su nacimiento [...] hasta la Sentencia de divorcio» (FD 6.°). Finalmente, la SAP
Pontevedra, Sec. 6.a, 22.9.2016 confirma la indemnización de 15.000 euros fijada en concepto de daño moral
por el Juzgado, a cargo de la madre que había ocultado la paternidad del hijo durante veinte años. Se trata de un
caso es muy particular porque, aunque la pareja se separó en 1993, cuando el hijo tenía dos años, y el marido im-
pugnó en este momento la paternidad, su demanda fue desestimada en un primer momento y el caso reabierto
dieciocho años más tarde en base en la prueba de A D N que excluía su paternidad. Para más información, véase
mi trabajo en Derecho Privado y Constitución, 2011, cit., pp. 41-42.
Daño moral en las relaciones familiares 507
En relación con los daños que tienen origen en el incumplimiento de medidas acordadas
en relación con los hijos menores de edad (guarda y relaciones personales), la duración de
la conducta obstaculizadora por parte de un progenitor también es un criterio útil que
ha sido tenido en cuenta por algunos tribunales86.
Estos parámetros son coherentes con los que integran propuestas formuladas a ni-
vel supranacional, como los Principios de derecho europeo de la responsabilidad civil
(PETL), cuyo art. 10:301 (2), en relación con la cuantificación del daño no patrimonial,
establece que «En general, [...] se tendrán en cuenta todas las circunstancias del caso,
incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño. El grado de culpa del cau-
sante del daño sólo se tendrá en cuenta si contribuye al daño de la víctima de modo
significativo»87.
6. CONCLUSIONES
La separación y el divorcio, de un lado, y la responsabilidad civil, del otro, no siempre
son remedios excluyentes entre sí. En determinadas circunstancias, la negativa a com-
pensar un daño autónomo basado en el incumplimiento de un deber matrimonial, con
el argumento de que hacerlo supondría la reintroducción de los criterios culpabilísticos
que el legislador español rechazó expresamente al aprobar la Ley 15/2005, de 8 de julio,
dejaría sin compensar un daño grave e independiente del derivado de la propia separa-
ción o divorcio. Asimismo, el argumento según el cual la separación o el divorcio ya son
remedios en sí mismos, puesto que la parte dañada pueden recurrir a ellos y solicitar las
medidas pertinentes, es equívoco: de un lado, la posibilidad de acceder a la separación o
al divorcio no actúa realmente como un remedio, ya que bajo la concepción no culpa-
bilística actual cualquier parte puede acceder a cualquiera de estos procesos88; del otro, el
cónyuge que tras la separación o el divorcio puede tener derecho a que se fijen ciertas
medidas a su favor no tiene por qué coincidir con el que tiene derecho a ser resarcido
porque alguna de las conductas descritas en este trabajo le ha causado un daño 89 .
86. Así, la citada STS, 1.a, 30.6.2009 parece tener en cuenta este criterio para la fijación de la indem-
nización por el daño moral derivado de verse privado el padre de la custodia de su hijo desde que éste tenía
siete años y hasta que alcanzó la mayoría de edad (FD 7.°). Si bien el padre reclamaba una indemnización
de 30.000 euros por cada año de privación, el TS fijó una cuantía global de 60.000 euros, teniendo en
cuenta la falta de parámetros objetivos de valoración y el carácter irreversible del daño. La también citada
SAP Palencia, Sec. 1.a, 14.3.2016 es más clara al respecto, pues en otro caso de privación, por la madre, de la
custodia que tenía atribuida temporalmente el padre fija una indemnización de 15.000 euros en concepto
de daño moral. Razona la Audiencia que la privación al progenitor de sus derechos durante menos de cuatro
años «determina una minoración de la cantidad a indemnizar, pues quiérase o no el transcurso del periodo
indemnizatorio no es elevado, si lo consideramos en relación al total del período de minoría de edad de la
hija de los ahora litigantes» (FD 5.°).
87. Disponibles en: (último acceso: 12.2.2017).
88. En este sentido, para el derecho norteamericano, véase RASMUSEN, 2002, cit., p. 70.
89. Véase D E V E R D A Y BEAMONTE y CHAPARRO MATAMOROS, «Responsabilidad civil...», cit., en D E
VERDA Y BEAMONTE, 2012, cit., pp. 116-118.
508 El daño moral y su cuantificación
Existen en la actualidad argumentos relevantes para defender la indemnizabilidad del
daño moral originado en el seno de las relaciones familiares, sin necesidad de extender la
responsabilidad civil a todos los daños que tienen lugar en este contexto. Por ello se hace
imprescindible distinguir en función de los diferentes grupos de casos, poniendo especial
atención en la entidad del daño causado.
La entidad del daño se hace más evidente cuando éste es autónomo respecto del
derivado de la vulneración de un deber conyugal, aunque pueda tener su origen en éste.
En los casos de ocultación de la paternidad al marido esta autonomía se pone de mani-
fiesto porque, más allá de las posibles acciones entre cónyuges, se podría llegar a plantear
la procedencia de una demanda por parte del hijo, una vez alcanzada la mayoría de edad,
por la ocultación de sus orígenes biológicos 90 . En este sentido se podría alegar que la
ocultación de la paternidad, mientras dura, impide per se a la persona cuya paternidad
queda oculta acceder a sus orígenes, lo cual entra en conflicto con la jurisprudencia del
TEDH, que ya desde el caso Gaskin c. Reino Unido, Gran Sala, 7.7.1989 (FFDD 36-37),
viene subrayando la importancia del derecho a conocer los orígenes, como un derecho
integrante de la propia identidad, que no necesariamente tiene que evolucionar hacia a
un vínculo jurídico con el progenitor, y que forma parte del derecho a la vida privada
que reconoce el art. 8 CEDH 9 1 .
Más allá de la autonomía del daño respecto del posible incumplimiento de un de-
ber matrimonial previo, cuando el daño se traduce en la vulneración de algún derecho
fundamental podemos afirmar que nos encontramos ante un daño de especial gravedad
que determina la existencia de responsabilidad civil92. Cuestiones distintas serán, de un
lado, identificar el derecho fundamental vulnerado y, del otro, valorar el daño moral que
pueda resultar. Pero estas dificultades en ningún caso pueden comportar que la víctima
del daño tenga el deber de soportarlo.
Los derechos fundamentales implicados podrán ser la integridad física y moral (art.
15 CE), por ejemplo cuando el incumplimiento del deber de fidelidad da lugar a la
90. Véase MARÍN GARCÍA DE LEONARDO, «Separación y divorcio...», 2006, cit., p. 157; y RODRÍGUEZ
GUITIÁN, Responsabilidad Civil..., 2009, cit., p. 171. Advierten de los riesgos e incoherencias que podría su-
poner abrir esta puerta, todavía cerrada, MARTÍN CASALS y R I B O T IGUALADA, 2011, cit., pp. 556-558.
En el contexto de una acción de impugnación del reconocimiento de la paternidad realizado bajo vicio
del consentimiento (error) por parte del actor y dolo por parte de la madre, la SAP Pontevedra, Sec. 6.a,
22.12.2011, afirma: «La ocultación [de] tal situación resulta casi siempre perjudicial por el daño que se le
puede ocasionar al menor, al imponerle una vida de encubrimiento y mentiras que a la larga suele cobrar su
tributo siempre negativo» (FD 3.°).
91. Véanse también, en este mismo sentido, Odiévre c. Francia, Gran Sala, 13.2.2003 (FD 29) y Godelli
c. Italia, Sec. 2. a , 25.9.2012 (FFDD 52 y 56), todos ellos referidos a personas tuteladas o adoptadas que que-
rían conocer a sus padres biológicos. En la misma línea, aunque referidos a acciones de reclamación de la
paternidad que pretendían establecer un vínculo jurídico con el padre biológico, cuestión que transciende
a la del conocimiento de los orígenes, véanse Mikulic c. Croacia, Sec. 1.a, 7.2.2002 (FD 54);Jággi c. Suiza, Sec.
3. a , 13.7.2006 (FFDD 37 y 40); Backlund c. Finlandia, Sec. 4. a , 6.7.2010 (FD 37) y Mandet c. Francia, Sec. 5.a,
14.1.2016 (FFDD 44,48 y 52). Aunque en Anayo c. Alemania, Sec. 5.a, 21.12.2010, el actor y padre biológico
no ejercía propiamente una acción de reclamación de la paternidad, puesto que la legislación interna no se
lo permitía, el caso también presenta interés en este punto (FFDD 71-72).
92. En este sentido, véase también Laura LÓPEZ DE LA CRUZ, «El resarcimiento del daño moral ocasio-
nado por el incumplimiento de los deberes conyugales», InDret 4/2010, p. 35.
Daño moral en las relaciones familiares 509
ocultación de la paternidad o a la transmisión de una enfermedad venérea; la intimidad
personal y familiar (art. 18.1 CE), en tanto que el TEDH ha declarado que el derecho a
conocer los orígenes, como parte integrante de la propia identidad, se vincula al derecho
al respeto por la vida privada reconocido por el art. 8 CEDH 9 3 , y que impedir que los
padres se relacionen con sus hijos vulnera el derecho a la vida familiar reconocido por
dicho precepto 94 ; o el honor (art. 18.1 CE), que puede verse especialmente afectado en
sentido objetivo cuando la falta de coincidencia entre la paternidad legal y social con la
biológica era una circunstancia conocida, o al menos sospechada, por el entorno social
de la familia; cuando fue la propia madre quien dio a conocer esta circunstancia a terceras
personas -pero no al actor- durante el matrimonio; o incluso cuando ésta no lo reveló
al actor hasta surgida la crisis, con la intención de impedirle el ejercicio de su régimen
de guarda o relaciones personales con un menor nacido durante el matrimonio que
luego resultó no ser su hijo 95. Estos mismos derechos pueden verse afectados cuando la
vulneración tiene lugar en el marco de una pareja no casada, por mucho que no exista
en este contexto un deber legal de fidelidad % , y en general en otros conflictos que pue-
dan surgir entre los miembros de una pareja, con independencia de su objeto. Cuando
los derechos afectados son los reconocidos en el art. 18.1 CE será de aplicación la Ley
Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad
personal y familiar ya la propia imagen (BOE núm. 115, de 14 de mayo), cuyo art. 9.3
permite presumir la existencia de perjuicio, de modo que si la conducta dañosa afecta a
un derecho fundamental, el daño es grave y, por tanto, susceptible de ser indemnizado.
Desde el punto de vista de la imputación subjetiva, la tendencia de los tribunales
españoles en estos grupos de casos es la de limitar la indemnización a los casos de dolo
o culpa grave, lo que a menudo lleva a diferencias de criterio no del todo justificadas,
como sucede por ejemplo en los casos de ocultación de la paternidad. Si un motivo para
realizar esta diferenciación es, como algún tribunal ya ha insinuado, evitar una temida
proliferación de demandas, el argumento no es convincente. Mucho menos cuando es
difícil imaginar casos, dentro de los grupos identificados en este capítulo, en que el daño
no es consecuencia de una conducta dolosa o cuanto menos gravemente negligente. Y
menos aún cuando los daños que tienen origen en las relaciones familiares se caracteri-
93. Véase el citado caso Gaskin c. Reino Unido y la jurisprudencia del T E D H que lo sigue, citada en la
nota 90. .
94. Véase FD 5.° de la citada STS, 1 .a, 30.6.2009; y FD 43 de la también citada Elholz c. Alemania.
95. Véanse los casos citados en la nota 39 y la explicación que la precede.
Sobre la intromisión que este tipo de conductas pueden suponer en el derecho al honor resulta inte-
resante la STS, 1.a, 20.7.2011, que confirma la condena a la suegra de la actora al pago de 9.000 euros por
el daño moral derivado de haber transmitido a varias personas sus dudas sobre la paternidad de su nieto,
así como de imputar dicha paternidad a un empleado de la actora. En palabras del TS, «la información y la
opinión no pueden mantener su prevalencia sobre el honor del ofendido pues ningún interés tiene para el
público en general ni para nadie en particular, el conocer la filiación de una persona, salvo para el propio
hijo [...] Cuando además el hecho se dice de una persona casada, no solo se está comprometiendo el honor
de la ofendida sino podría estar comprometiéndose el de su marido, que goza de una presunción legal [...]
de paternidad» (FD 5.°).
96. RODRÍGUEZ GUITIÁN: «Indemnización del daño...», 2009, cit., p. 1832, y «Función de la responsa-
bilidad civil en determinadas relaciones de convivencia: daños entre cónyuges y daños entre los miembros
de la pareja de hecho», Revista de Derecho Patrimonial, núm. 10,2003, pp. 65-94.
510 El daño moral y su cuantificación Daño moral en las relaciones familiares 511

zan por su mayor dificultad probatoria. Distinguir aquí entre el dolo, la culpa grave y la a situaciones como la puesta de manifiesto en este trabajo en relación con los casos de
mera negligencia obliga al juzgador a entrar en un ámbito que está fuera de su alcance. ocultación de la paternidad decididos por las Audiencias. El recurso a los haremos y a
N o se trata de objetivar la responsabilidad, sino de admitir que los grupos de casos que otras pautas orientativas utilizadas en otros grupos de casos para la cuantificación, siempre
han sido analizados en este capítulo son,per se, intencionales 97 . compleja, del daño moral podría contribuir a una mayor objetividad en la fijación de
Ahora bien, esta conclusión exige una reflexión previa, pues en el grupo de casos indemnizaciones".
en que el actor ha sido indemnizado por el daño moral derivado de la falsa creencia de
ser el padre de un menor las Audiencias españolas han empezado a imponer, a cargo de
las madres, una especie de «deber de información acerca de la no paternidad». Esta juris- 7. TABLAS D E RESOLUCIONES
prudencia parte de la base según la cual, por razones biológicas, en este grupo de casos
quien está en mejor posición para saber quién es o tiene más probabilidades de ser el 7.1. España
padre biológico, es la madre. U n eventual pronunciamiento del TS debería, no obstante,
valorar los posibles efectos, en la vida privada familiar, de una regla jurisprudencial como Sala y fecha Magistrado Ponente
la mencionada, la cual puede incentivar que las mujeres revelen sus dudas o certezas sobre
la paternidad biológica durante el embarazo o poco después del nacimiento. Las críticas STC, 2.a, 21.1.2008 Guillermo Jiménez Sánchez
que desde el punto de vista de género y de su constitucionalidad han recibido propuestas
legales que se encaminan en esta dirección, como las mencionadas en el apartado 4.2.1. STC, 1.a, 2.12.2010 María Emilia Casas Baamonde
infine de este trabajo, junto con los argumentos según los cuales tales propuestas otorgan STS, 1.a, 16.12.1996 José Almagro Nosete
un peso excesivo a la filiación biológica, en detrimento de la filiación social, deben ser
tenidos en cuenta por el legislador y los jueces al abordar una respuesta para este grupo STS, 1.a, 22.7.1999 Alfonso Barcalá Trillo-Figueroa
de casos. En este contexto, una regla jurisprudencial como la descrita, que incentiva que
las madres revelen sus dudas o certezas sobre la paternidad biológica, merece desde mi STS, 1.a, 30.7.1999 Alfonso Barcalá Trillo-Figueroa
punto de vista una valoración más positiva que las propuestas legislativas descritas en el
ATS, 1.a (Sec. 1.a), 10.6.2008 Juan Antonio Xiol Ríos
apartado 4.2.1 infine, que si bien ex ante pueden contribuir a minimizar los casos de
ocultación de la paternidad y los daños que pueden causar a padres e hijos, suponen una STS, 1.a, 30.6.2009 Encarnación Roca Trías
intromisión desproporcionada en la intimidad personal y familiar. Asimismo, la solución
jurisprudencial es más coherente con la necesidad de una respuesta caso por caso, respec- STS, 1.a, 14.7.2010 Francisco Marín Castán
to de una problema que, lejos de ser anecdótico, tampoco es tan frecuente como algunos
STS, 1.a, 12.5.2011 Encarnación Roca Trías
estudios se empeñan en subrayar98. La solución jurisprudencial también se valora como
positiva respecto de los daños que tienen origen en el incumplimiento de medidas acor- STS, 2.a, 6.6.2011 José Manuel Maza Martín
dadas en relación con los hijos menores de edad, que como se ha visto en este trabajo
constituyen otro grupo de casos que cada vez con más frecuencia accede a los tribunales STS, 1.a, 20.7.2011 Juan Antonio Xiol Ríos
españoles. Una respuesta jurisprudencial basada en la responsabilidad civil se presenta
STS, 2. a , 8.11.2011 Carlos Granados Pérez
como una alternativa a tener en cuenta en un ámbito en el que el control ex ante del
cumplimiento resulta excesivamente costoso. STS, 1.M8.6.2012 José Antonio Seijas Quintana
Una vez identificados los presupuestos de la responsabilidad civil extracontractual,
quedará pendiente la cuantificación de la indemnización. La seguridad jurídica exige STS, 3. a , 28.11.2012 Carlos Lesmes Serrano
que los tribunales hagan un esfuerzo por unificar criterios, pues lo contrario conduce
STS, 1.a, 20.11.2013 José Antonio Seijas Quintana

97. «Se debe, por tanto, considerar suficiente el comportamiento culposo, si bien hay que reconocer
que su papel puede ser ciertamente limitado, pues se trata de un campo en que las cosas difícilmente suce-
den por descuido»: véase Javier BARCELÓ DOMÉNECH, «El criterio de imputación de la responsabilidad civil
en el ámbito familiar», en MORENO MARTÍNEZ, 2012, cit., pp. 114-124. En sentido similar, véase GONZÁLEZ
BEILFUSS y NAVARRO MICHEL, 2010, cit., p. 812, para quienes no parece que deba exigirse un criterio de
diligencia más riguroso, como criterio de imputación subjetiva, pues las propias conductas susceptibles de
generar responsabilidad civil en el ámbito familiar, por su definición, suelen ser intencionales.
98. Véase nota 35.
99. Como ya he apuntado en la nota 76, en los casos de ocultación de la paternidad ya han iniciado
esta tendencia las SSAP Cádiz, Sec. 8.a, 16.5.2014; y Jaén, Sec. 1.a, 9.3.2015: la primera afirma que recurre al
baremo de tráfico para calcular la indemnización, aunque no explicita su cuantía; la segunda recurre al mis-
mo para otorgar una indemnización de 15.000 euros por el daño físico y moral derivado del agravamiento
de la enfermedad de Crohn que padecía el actor como consecuencia del descubrimiento del engaño sobre
su paternidad, de lo que fue informado por la madre durante el proceso de divorcio, cuando se discutía el
régimen de relaciones personales con la menor.
 El daño moral y su cuantificación Daño moral en las relaciones familiares 5^3

Sala y fecha Magistrado Ponente Sala y fecha Magistrado Ponente

STS, 1.a, 2.12.2013 Francisco Javier Orduña Moreno SAP Barcelona, Sec. 18.a, 16.1.2007 María Dolores Viñas Maestre

ATS, 1.a (Sec. 1.a), 9.9.2014 Ignacio Sancho Gargallo 1 SAP Burgos, Sec. 2.a, 16.2.2007 Mauricio Muñoz Fernández

STS, 1.a, 24.4.2015 José Antonio Seijas Quintana SAP Vizcaya, Sec. 4.a, 13.3.2007 Fernando Valdés-Solís Cecchini

STS, 1.a, 15.9.2015 José Antonio Seijas Quintana SAP Madrid, Sec. 11. a , 10.7.2007 Sagrario Arroyo García

STS, 1.a, 29.9.2016 José Antonio Seijas Quintana SAPValencia, Sec. 7.a, 5.9.2007 Pilar CerdánVillalba

STS, 1.a, 30.9.2016 Ángel Fernando Pantaleón Prieto SAP Segovia, Sec. 1.a, 11.12.2007 Francisco Salinero Román

| ATS, 1.a (Sec. 1.a), 11.1.2017 Pedro José Vela Torres 1 SAP Cádiz, Sec. 2.a, 3.4.2008 Antonio Marín Fernández

STSJ Andalucía, Contencioso-Administrativo Sec. 3. a , SAP Santa Cruz de Tenerife, Sec. 2.a, 26.10.2008 Francisco Javier Mulero Flores
Victoriano Valpuesta Bermúdez
1 7.2.2008 a
1 SAP Barcelona, Sec. 14. , 31.10.2008 Francisco Javier Pereda Gámez
STSJ Islas Canarias, Contencioso-Administrativo Francisco José Gómez Cáceres a
| Sec. 1.a, 11.12.2009 SAP Barcelona, Sec. 16. , 28.11.2008 Agustín Ferrer Barriendos
a
STSJC, Contencioso-Administrativo María Abelleira Rodríguez SAP León, Sec. 1. , 30.1.2009 Fernando Javier Sanz Llórente
1 Sec. 4.a, 30.4.2010 a
SAP Castellón, Sec. 3. , 10.2.2009 José Manuel Marco Cos
STSJC, Sec. 1.a, 21.1.2016 Joan Manel Abril Campoy
a
SAP Barcelona, Sec. 18. , 23.7.2009 María Dolores Viñas Maestre
STSJC, Contencioso-Administrativo a
M. Fernanda Navarro de Zuloaga
| Sec. 4.a, 2.3.2016 a
SAP Santa Cruz de Tenerife, Sec. 3. , 16.10.2009 María del Carmen Padilla Márquez
a Carlos Moreno Millán a
SAP Murcia, Sec. 1. , 30.1.2001 SAP Murcia, Sec. 5. , 18.11.2009 José Manuel Nicolás Manzanares
a Mateo L. Ramón Homar a
SAP Islas Baleares, Sec. 5. , 14.9.2001 SAP Barcelona, Sec. 16. , 16.9.2010 Inmaculada Zapata Camacho
a Manuel de la Hera Oca
SAP Cádiz, Sec. 2. , 8.4.2002 SAP A Coruña, Sec. 3. a , 8.11.2010 Juan Ángel Rodríguez Cardama
a Fernando Lacaba Sánchez a
SAP Girona, Sec. 1. , 13.6.2002 SAP León, Sec. 2. , 10.11.2010 Antonio Muñiz Diez
SAP Segovia, Sec. Única, 30.9.2003 Pilar Álvarez Olalla a
| SAP Madrid, Sec. 10. , 22.2.2011 M. a Isabel Fernández del Prado
SAPValencia, Sec. 7.a, 2.11.2004 María del Carmen Escrig Orenga SAP Barcelona, Sec. 17.a, 27.10.2011 Paulino Rico Rajo
a
SAP Barcelona, Sec. 18. , 22.7.2005 Enrique Anglada Fors SAP Barcelona; Sec. 5.a, 9.11.2011 José María Assalit Vives
a Ruperto Molina Vázquez
AAP Sevilla, Sec. 7. , 30.12.2005 SAP Pontevedra, Sec. 6.a, 22.12.2011 Magdalena Fernández Soto
a José Alfonso Arólas Romero
SAPValencia, Sec. 11. , 20.2.2006 SAP Murcia, Sec. 5.a, 14.2.2012 José Joaquín Hervás Ortiz
a María Rosa Rigo Rosselló
SAP de Baleares, Sec. 3. , 20.9.2006 SAP Ciudad Real, Sec. 2. a , 29.2.2012 \ José María Tapia Chinchón
a Francisco Javier Romero Costas
SAP Pontevedra, Sec. 3. , 13.12.2006 José Enrique de Motta García-
SAPValencia, Sec. 10.a, 28.3.2012
España
Alberto Francisco Álvarez Rodrí-
SAP León, Sec. 2. a , 2.1.2007
1 guez SAP Oviedo, Sec. 5.a, 18.5.2012 José Luis Casero Alonso
514
Sala y f e c h a
a
SAP Cádiz, Sec, 5. , 21.9.2012
a
SAP León, Sec. 2. , 23.11.2012
SAP Alicante, Sec. 6.a, 10.12.2012
SAP Alicante, Sec. 6.a, 16.1.2013
SAP Madrid, Sec. 9.a, 9.5.2014
a María Lourdes Marín Fernández
SAP Cádiz, Sec. 8. , 16.5.2014
SAP Castellón, Sec. 1.a, 12.6.2014
SAP Granada, Sec. 5.a, 13.6.2014
SAP Valencia, Sec. 11. a , 13.11.2014
a
SAP Jaén, Sec. 1. , 9.3.2015
a
SAP A Coruña, Sec. 6. , 21.1.2016
a José Arsuaga Cortázar
SAP Cantabria, Sec. 2. , 3.3.2016
SAP Palencia, Sec. 1.a, 14.3.2016
SAP Barcelona, Sec. 17.a, 30.5.2016
SAP Cáceres, Sec. 1.a, 8.6.2016
SAP Pontevedra, Sec. 6.a, 22.9.2016
SAP Las Palmas, Sec. 5.a, 16.5.2016
7.2. U n i ó n Europea
Sala, f e c h a y d e m a n d a
STEDH, Gran Sala, 7.7.1989, demanda
núm. 10454/1983
STEDH, Gran Sala, 13.7.2000, demanda
núm. 25735/1994
STEDH, Sec. 1.a, 7.2.2002,
demanda núm. 53176/1999
STEDH, Gran Sala, 13.2.2003, demanda
núm. 42326/1998
El daño moral y su cuantijkación
Daño moral en las relaciones familiares 515
Magistrado Ponente
Sala, fecha y demanda Presidente Partes
Ramón Romero Navarro a
STEDH, Sec. 3. , 13.7.2006,
demanda núm. 58757/2000 B.M. Zupancic Jaggi c. Suiza
Alberto Francisco Álvarez Rodríguez
STEDH, Sec. 4.a, 6.7.2010,
José María Rives Seva
demanda núm. 36498/2005 Nicolás Bratza Backlund c. Finlandia
José María Rives Seva STEDH, Sec. 5.a, 21.12.2010, demanda
núm. 20578/2007 Anayo c. Alemania
Peer Lorenzen
José María Pereda Laredo
STEDH, Sec. 2. a , 25.9.2012,
demanda núm. 33783/2009 Francoise Tulkens Godelli c. Italia
Aurora de Diego González STEDH, Sec. 5.a, 14.1.2016,
Angelika NuBberger Mandet c. Francia
demanda núm. 30955/2012
José Manuel García Sánchez
Alejandro Giménez Murria
7.3. Estados U n i d o s de A m é r i c a
M. a Fernanda García Pérez
Partes y tribunal Ref.
Sandra María Iglesias Barral Meany v. Meany 1993 La.App.Lexis 3964
Tribunal de apelaciones de Luisiana
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contribuciones de Carlos GÓMEZ LIGÜERRE, «Concepto de daño moral», y Fernando GÓMEZ POMAR y José
PENALVA ZUASTI, «Problemas de concepto, valoración y cuantificación del daño moral (análisis económico
del derecho)», contenidas en este libro
520 El daño moral y su cuantificación
a las víctimas de estos daños, también cuando han sido causados por administraciones
públicas, plantea cuando menos dos grandes problemas.
El primero es que no resulta en absoluto fácil cuantificarlos, ya que no hay un mer-
cado para los correspondientes bienes dañados que permita asignarles un precio 2, un
valor aceptable intersubjetivamente. En este sentido hay que entender las afirmaciones
del Tribunal Supremo de que el daño moral no admite, por definición, una cuantifica-
ción según criterios económicos, por lo que, «salvo que concurran otras circunstancias
que permitan una evaluación distinta, sólo [cabe] acudir a la prudencia para fijar la in-
demnización», es decir, atender a la «experiencia del propio Tribunal... sobre el valor del
padecimiento humano en las distintas situaciones de la vida»3. Su determinación encierra
un «alto componente subjetivo» 4, «carece de parámetros o módulos objetivos» 5. «Los
daños morales escapan por su naturaleza a toda objetivación mensurable, por lo que su
cuantificación ha de moverse dentro de una ponderación razonable de las circunstancias
del caso, situándose en el plano de la equidad»6.
El segundo problema es que la cuantía de la referida compensación es por definición
inferior a la del daño moral ocasionado. Este es uno de los casos en los que se excepciona el
llamado principio de indemnidad, según el cual la compensación que el responsable civil ha
de pagar a la víctima no es ni inferior ni superior, sino exactamente equivalente, al daño que
aquél le ha ocasionado a ésta7. En virtud de este principióla magnitud de la correspondiente
indemnización ha de coincidir con la del daño causado; para precisar aquélla «sólo» hay que
cuantificar éste. La compensación por daños morales, en cambio, no puede ser calculada
mediante ese procedimiento tan «sencillo». Aquí hace falta recurrir a otros criterios, menos
intuitivos que el anterior, que indiquen hasta dónde ha de alcanzar el resarcimiento.
2. J U N T O S Y C O N FRECUENCIA REVUELTOS
U n mismo evento -por ejemplo, una operación quirúrgica o la prisión preventiva de
una persona sospechosa de haber cometido un delito— puede causar daños de diversa ín-
dole, patrimoniales y no patrimoniales. En tales circunstancias, muchas veces los Tribuna-
les competentes tratan de cuantificar esos daños por separado, especificando los criterios
que han seguido y las operaciones que han realizado para cifrar cada uno de ellos 8 . Sin
embargo, también son relativamente abundantes los casos en que los Tribunales estiman
conjuntamente los diversos perjuicios provocados, estableciendo una cantidad alzada para
todos en su conjunto 9 .
2. Véase Siebert D. LINDENBERGH y Peter P. M.VAN KIPPERSLUIS, «Non pecuniary losses», en Michael
FAUPVE (ed.), Encydopedia qflaw and economics. Tort law and economics, Edward Elgar, Cheltenham, 2009, p. 215.
3. STS, 3. a , Sec. 6.a, 5.5.2009.
4. STS, 3. a , Sec. 6.a, 29.3.1999.
5. STS, 3. a , Sec. 6.a, 26.4.1997.
6. STS, 3. a , Sec. 6.a, 28.2.1995.
7. Véase Gabriel DOMÉNECH PASCUAL, «Ni más ni menos. El principio de indemnidad y sus excep-
ciones», Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 156, 2012, pp. 59-86.
8. Véase, por ejemplo, la STS, 3. a , Sec. 6.a, 18.6.2009.
9. Véase, por ejemplo, la STS, 3. a , Sec. 6.a, 28.9.2004.
La cuantificación de los daños morales causados por las administraciones públicas 521
El primer método es claramente preferible al segundo en aras de la certeza y la
prevención de arbitrariedades, desigualdades y litigios, pues proporciona mayor claridad
acerca de cómo se han valorado los daños considerados e, implícitamente, acerca de
cómo hay que valorar los daños análogos que en el futuro surjan, reduciéndose de esta
manera el riesgo de que los justiciables discrepen sobre este punto o de que los órganos
jurisdiccionales que han de resolver ulteriormente incurran en inconsistencias.
Las Administraciones públicas causan a veces daños patrimoniales que son de muy
difícil acreditación y cuantificación. Ante esas dificultades, en ocasiones los Tribunales
otorgan una compensación sólo por los daños morales causados, que es dudoso se hayan
producido realmente, pero que tienen la «ventaja» de que no necesitan ser probados y,
además, pueden ser fijados de manera prácticamente discrecional.
Puede servir como ejemplo ilustrativo la jurisprudencia del Tribunal supremo rela-
tiva a la responsabilidad del Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos por
haber denegado ilegalmente la colegiación a varios solicitantes que habían obtenido su
correspondiente título de ingeniero por la Universidad de Alicante. Los actores exigían
una compensación por diversos conceptos: por el lucro cesante, pues la denegación de-
terminó que durante un tiempo los solicitantes no pudieran ejercer la profesión para la
que estaban titulados; por los gastos extraprocesales y procesales derivados de la interpo-
sición y sostenimiento de las acciones; por los daños ocasionados a su imagen y carrera
profesional; y por los daños morales, en la medida en que la no colegiación había afec-
tado «a la esfera personal de los titulados y sus familias». Denegadas por la Administra-
ción las solicitudes de responsabilidad, la Audiencia Nacional desestimó los subsiguientes
recursos contencioso-administrativos, al entender que los actores no habían probado la
existencia de los daños alegados, y que los gastos procesales sólo podían ser reclamados
en caso de condena en costas, que aquí resultaba improcedente.
En casación, el Tribunal Supremo también consideró que los recurrentes no habían
logrado probar el lucro cesante derivado de la denegación de la colegiación, pues se
habían limitado a valorarlo sin justificación alguna, atendidos simplemente los ingresos
medios de un ingeniero de caminos. Ni tampoco habían acreditado los daños extrapro-
cesales y a su imagen y carrera profesional infligidos por la decisión colegial. Los daños
morales, en cambio, sí fueron considerados indemnizables por el Tribunal Supremo, en
tanto que «inmanentes al peregrinaje procesal y frustración profesional que tuvo que su-
frir el recurrente hasta que obtuvo en sede jurisdiccional la satisfacción de su pretensión,
que 'per se' era conforme a Derecho» 10 .
Nótese, por lo demás, que la compensación establecida por el Tribunal Supremo
en tal concepto se fijó en una cantidad alzada, que estaba más o menos en relación di-
rectamente proporcional con el periodo durante el cual los solicitantes se habían visto
privados ilegalmente de su condición de miembros del Colegio profesional n. N o se
aplicó, pues, la llamada doctrina de la progresión, a la que más adelante nos referiremos.
10. STS, 3. a , Sec. 4. a , 15.7.2011 Véanse también, las SSTS citadas en la tabla del texto.
11. En concreto, del tiempo que medió entre la denegación ilegal y la ulterior colegiación, que en
varios casos se produjo con carácter cautelar. Dado que en estas Sentencias no siempre se indica cuáles son las
fechas de notificación a los interesados de los acuerdos de denegación y de colegiación cautelar, hemos toma-
do como referencia para calcular los correspondientes periodos las fechas de adopción de dichos acuerdos.
522 El daño moral y su cuantificación
La cuantificación de los daños morales causados por las administraciones públicas 523

STS,3.%Sec.4. a Periodo Compensación (€) Compensación (€)/día blemente, que la compensación fijada es insuficiente. Lo que no queda en absoluto claro
es con arreglo a qué criterio hay que juzgar esa insuficiencia.
15.7 2011 ¿?
30.000 ¿?
8.112011 ¿?
30.000
* 4. L A F U N C I Ó N D E LA RESPONSABILIDAD DEL E S T A D O P O R D A Ñ O S
8.112011 ¿? 30.000 ¿? MORALES: LA NECESIDAD D E PREVENIRLOS

22.12.2011 113 días 3.000 26,55 1

La resr3gnsabilidad del Estado por daños patrimoniales -que son aquellos que sí
2.1.2012 210 días 6.000 28,57 1 pueden ser compensados mediante dinero o bienes intercambiables por éste— cumple,
1 17.4.2012 443 días 15.000 33,86 1 mejor o peor, cuando menos una función reparadora o aseguradora: da cobertura a las
potenciales víctimas frente al riesgo de sufrirlos, devolviéndoles la utilidad perdida en
1 24.4.2012 356 días 11.000 30,90 1 caso de que realmente los padezcan.
1 3.5.2012 140 días 5.000 35,71 1 Los individuos son normalmente aversos al riesgo, y la utilidad marginal que el di-
nero les reporta es decreciente. Este es para ellos más útil después de sufrir daños patri-
1 16.5.2012 656 20.000 30,49 1 moniales que antes. Cuanto mayor sea la disminución de su patrimonio provocada por
1 22.5.2012 784 días 25.000 32,89 1 el correspondiente accidente, mayor será la necesidad que de dinero tengan. Es por esta
razón que les puede salir a cuenta asegurarse, pagando una prima justa, contra el riesgo de
«poco más padecer dichos perjuicios. Cabe suponer que las personas prefieren transferir dinero des-
5.6.2012 11.000 ¿?
de un año» de su situación anterior al accidente a su situación posterior, es decir, que están dispuestas
6.6.2012 371 días 11.000 29,65 a pagar ahora una suma de dinero igual a a cambio del derecho a recibir una cantidad de
dinero que les compense íntegramente por los daños patrimoniales sufridos de resultas
1 11.6.2012 172 días 7.000 40,70 de un accidente cuya probabilidad de ocurrir es .
1 11.7.2012 327 días 11.000 33,64 La responsabilidad civil del Estado permite asegurar este riesgo. Cabe pensar que los
contribuyentes prefieren que sus impuestos se incrementen en si de esta manera pue-
1 17.7.2012 742 días 24.000 1 32,34 den obtener del Estado una indemnización que les resarza por completo de los daños
20.11.2012 665 días 1 22.000 1 33,01 causados por un accidente cuya probabilidad de ocurrir es . El Estado, al diseminar entre
todos los contribuyentes el coste de este y otros accidentes, puede considerarse como
un sujeto prácticamente neutral frente al riesgo, por lo que es capaz de soportarlo más
eficientemente que las víctimas.
3. E L PRINCIPIO D E PLENA I N D E M N I D A D O REPARACIÓN INTEGRAL Si la única función de la responsabilidad civil del Estado fuese la de asegurar y
DEL D A Ñ O MORAL rejpjirar daños, carecería de sentido establecerla para los de tipo moral, dado que és-
tos no pueden ser compensados mediante dinero. En efecto, es razonable transferir
Algunas Sentencias aducen este principio a la hora de fijar la compensación que las dinero desde la situación anterior al accidente a la posterior cuando aquél es más
Administraciones públicas demandadas deben pagar a las víctimas por haberles causado útil -más «necesario»- en este segundo momento que en el primero. Pero los daños
daños morales 12 . Debemos reiterar, sin embargo, que esa compensación nunca puede morales no incrementan la utilidad marginal del dinero, no aumentan la necesidad
resarcir integralmente esos daños. N o se trata de una indemnización en sentido estricto, que las víctimas tienen de él. Es más, cabe razonablemente pensar que en muchos ca-
dado que no permite dejar indemne a las víctimas. Ni el dinero ni otros bienes inter- sos la reducen. N o resulta difícil imaginar, por ejemplo, que uno pueda disfrutar más
cambiables por éste pueden neutralizar la pérdida de utilidad que tales daños encierran. del dinero en compañía de sus seres más queridos que después de perderlos a todos
De hecho, es evidente que las compensaciones que nuestros Tribunales suelen fijar ellos como consecuencia de un accidente. Así las cosas, no parece sensato transferir
para los daños considerados son inferiores a la entidad de los mismos. En realidad, cuan- dinero desde la situación previa a la aparición del daño moral a la posterior, pues el
do el Tribunal Supremo dice, por ejemplo, que la resolución judicial de instancia no ha dinero tiene igual o incluso mayor valor allí que aquí. Desde este punto de vista, no
respetado el principio de reparación integral del daño moral está queriendo decir, proba- da la impresión de que convenga que las víctimas de daños morales causados por el
Estado reciban una compensación por los mismos. El haber sufrido un daño tal no
aumenta la necesidad del dinero. Este no tiene mayor valor en el bolsillo de esas víc-
timas que en el del resto de los contribuyentes. Es más, muchas veces es más valioso
12. Véanse, entre otras, las SSTS, 3. a , Sec. 6.a, 4.2.1999; 13.7.2002; 21.10.2004; 18.9.2009; 24.11.2009;
en este último lugar.
y 22.11.2010.
524 El daño moral y su cuantificación
Pero la responsabilidad patrimonial del Estado también puede cumplir otras funcio-
nes 13, señaladamente la de prevenir daños 14 . Si las Administraciones públicas han de pagar
por los que causan, tenderán a tomar medidas de precaución encaminadas a evitarlos, a
menos que lo que éstas les cuestan exceda de lo que se ahorran en indemnizaciones al
tomarlas. Si no responden de ellos, probablemente adoptarán un nivel de precaución in-
ferior al socialmente óptimo. Además, el hecho de que no se indemnice a las víctimas de
ciertos daños provocados por el funcionamiento de los servicios públicos puede inducir
a éstas a realizar comportamientos socialmente indeseables15, tales como adoptar niveles
de precaución ineficientes o no llevar a cabo actividades beneficiosas para la comunidad.
La responsabilidad civil del Estado previene tales comportamientos.
Hay, por lo tanto, una suerte de conflicto entre las funciones aseguradora y preventiva
de la responsabilidad por daños morales. La prevención óptima exige que el causante pa-
gue por todos los que haya ocasionado —si era él quien más eficientemente los podía evi-
tar—, mientras que el aseguramiento óptimo requiere que no se compense a las víctimas.
A fin de resolver este problema, algunos autores han postulado que la cantidad que
el causante debería pagar por los daños morales a fin de prevenirlos no se entregue a los
perjudicados,,sino al Estado en concepto de multa 16 . Pero esta solución choca con algu-
nas dificultades prácticas. Una de ellas es que entonces los perjudicados podrían carecer
de alicientes suficientes para poner en marcha los procedimientos legalmente previstos
con el objeto de hacer responder a los causantes, lo que a la postre podría provocar que
éstos se libraran de pagar. Otra es que, si el Estado es el causante de los daños morales, no
conviene que la multa que ha de satisfacer por ellos le sea entregada a él mismo.
Parece que la jurisprudencia española ha resuelto este dilema de manera salomónica.
Los causantes de daños morales deben pagar a las víctimas una compensación, de la que
suele decirse que ha de repararlos integralmente, pero cuya cuantía es por regla general
realmente inferior a la entidad de los mismos.Tal vez sea una jurisprudencia razonable, en
la medida en que hay otros mecanismos jurídicos -v. gr. las eventuales responsabilidades
penal, disciplinaria y política de los causantes- que también incentivan la adopción de
medidas de seguridad dirigidas a prevenir daños morales.
La cuantía de las compensaciones por daños morales otorgadas en la praxis j u -
dicial varía en función de la entidad de éstos, lo cual resulta obviamente razonable,
13. Véase, en general, Giuseppe DARI-MATTIACCI, N u n o GAROUPA y Fernando GÓMEZ POMAR, «State
Liability», European Review of Prívate Law, vol. 4, 2010, pp. 793 y ss.
14. Véase, a este respecto, la contribución de Hugo ACCIARRI y Matías IRIGOYEN TESTA, «Funciones
alternativas a la compensación: prevención y punición», contenida en este mismo libro.
15. Por ejemplo, la responsabilidad civil del Estado por los daños -morales y patrimoniales- ocasiona-
dos por la prisión indebida puede tener un benéfico efecto disuasorio de la actividad criminal.Véase Vincy
FON y Hans-Bernd SCHAFER, «State liability for Wrongful Conviction: Incentive Effects on Crime Levéis»,
Journal of Institutional and Theoretical Economics, vol. 163, 2007, pp. 269-284; Gabriel DOMÉNECH PASCUAL y
Miguel PUCHADES NAVARRO, «Compensating acquitted pre-trial detainees», International Review of Law and
Economics, 43, 2015, pp. 167-177; Gabriel DOMÉNECH PASCUAL, «¿ES mejor indemnizar a diez culpables que
dejar a un inocente sin compensación? Responsabilidad patrimonial del Estado por daños causados por la
prisión preventiva seguida de absolución o sobreseimiento», InDret 4/2015.
16. Véase, por ejemplo, Steven SHAVELL, Economic Analysis of Accident Law, Harvard University Press,
Cambridge, 1987, pp. 233 y 234.
La cuantificación de los daños morales causados por las administraciones públicas 525
dado que cuanto mayores son tales daños mayor es la necesidad de incentivar su
prevención, para lo cual mayor debe ser el coste que soporte el sujeto que los causó
a pesar de que podía haberlos prevenido adoptando cautelas eficientes. Nuestros
Tribunales utilizan diversos criterios para determinar la gravedad de esos daños, en
función de su índole.
5. L A RELEVANCIA D E LOS PRECEDENTES
El elevado grado de arbitrio de que los Tribunales disponen para cuantificar las com-
pensaciones por daño no patrimonial es una potencial fuente de inseguridad jurídica,
litigiosidad, desigualdades entre las víctimas y desconfianza de los ciudadanos en el sis-
tema judicial. De ahí que el Tribunal Supremo haya tratado de reducirlo hasta cierto
punto, desarrollando criterios generales que sirvan de guía para acometer esta tarea. En
sus propias palabras, «si bien el daño moral... tiene un alto componente subjetivo, es
preciso... ajustarse a determinadas pautas que sirvan de orientación a fin de lograr un
trato equitativo en cada caso y evitar desigualdades en la indemnizabilidad del mismo»17.
Una manera de autolimitar esa discrecionalidad judicial es atender a las cantidades
fijadas en casos análogos18, apartándose de las soluciones establecidas en ellos sólo si el
caso que ahora se está considerando presenta singularidades relevantes y sólo si el co-
rrespondiente órgano jurisdiccional motiva debidamente la razón por la cual conviene
no seguir los precedentes. Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en alguna ocasión:
«el importe de la indemnización ha de fijarse estimativamente... teniendo en cuenta las
cantidades reconocidas en casos análogos»19; «el derecho a la igualdad en la aplicación de
la ley, protegido por el artículo 14 de la Constitución, relacionado con el principio de >
interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, que consagra el artículo 9.3 de
ésta, y en conexión también con el derecho a la tutela judicial efectiva, contemplado por
el artículo de la propia Constitución, significa en el ejercicio de la potestad jurisdiccional
que un mismo Juez o Tribunal no puede modificar el sentido de sus decisiones adoptadas
con anterioridad en casos sustancialmente idénticos, a no ser que se aparte consciente-
mente de él, ofreciendo una fundamentación suficiente y razonable que motive el cam-
bio de criterio o, en ausencia de tal motivación expresa, resulte patente que la diferencia
de trato tiene su justificación en un efectivo cambio de criterio por desprenderse así de
la propia resolución judicial o por existir otros elementos de juicio externo que así lo
indiquen» 20 .
Sin embargo, una cosa es lo que se dice y otra lo que se hace. En la práctica, el grado
de coherencia con sus precedentes que muestra la jurisprudencia del Tribunal Supremo
es mejorable, como tendremos ocasión de comprobar.
17. STS 3. a , Sec. 6.a, 26.6.1999.
18. Véase, por ejemplo, la STS, 3. a , Sec. 4. a , 21.1.2009, en la que, para decidir el caso y cuantificar el
daño moral causado a la recurrente por la irregular denegación de expedición del título de «Restaurador»,
se invoca la STS, 3. a , Sec. 4.a, 19.2.2008, que había resuelto «un asunto prácticamente idéntico».
19. STS, 3. a , Sec. 6.a, 4.5.2005.
20. STS, 3. a , Sec. 6.a, 29.5.1999.
 La cuantificaáón de los daños morales causados por las administraciones públicas 527
526 El daño moral y su cuantificaáón

trastorno de la personalidad. El Tribunal Supremo consideró insuficiente la cantidad de

6. L A RELEVANCIA D E LOS BAREMOS
16.424,55 € que el Consejo de Ministros, en aplicación de los baremos, había fijado por
el concepto de daños psicológicos, estableciendo en su lugar una de 80.000 €. Argumen-
El Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se
tó para ello lo siguiente:
aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circula-
ción de vehículos a motor, establecía un baremo con arreglo al cual los Tribunales debían
cuantificar las compensaciones debidas a las víctimas de daños personales y patrimoniales «[E]l baremo tiene un simple valor referencial u orientativo que requiere su adaptación
al caso concreto. Previsto para determinar la responsabilidad civil derivada de accidentes
causados no dolosamente por accidentes de circulación. Este baremo ha sido sustituido
de circulación de vehículos a motor, mal cabe su aplicación o al menos sin correcciones
por otro nuevo en virtud de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del siste-
al caso de autos, en el extremo relativo a la indemnización de las secuelas del recurrente.
ma para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de
No se puede dejar de valorar que el fatal desenlace se produce cuando la esposa e hija del
circulación.
recurrente se encontraban en el domicilio familiar y que el siniestro es contemplado por
Los órganos jurisdiccionales de lo contencioso-administrativo han sido proclives
éste cuando estaba trabajando en el campo, quien al acudir de inmediato a comprobar lo
a aplicar orientativamente dicho baremo a casos análogos, de daños de la misma ín-
ocurrido se encuentra con su casa en parte derrumbada y en parte ardiendo, sin señales de
dole que los contemplados en él pero que no habían sido causados por accidentes de
su mujer y de su hija.Y es que las circunstancias con las que se presentan los acontecimientos
circulación 21 . El Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que estos baremos se revelan como especialmente trágicas, espeluznantes, conmovedoras, y por ello acreedoras
«tienenuna.función ,prientaíiya. y. no., vinculante» 22 . Eso significa que el correspon- de un resarcimiento que, si bien es de muy difícil valoración, lo que está claro es que no se
diente órgano jurisdiccional tiene la posibilidad de aplicarlos analógicamente en un consigue con la aplicación de un baremo previsto para acontecimientos menos dramáticos
caso concreto, lo que le permite aligerar el cumplimiento del deber de motivar la y en atención a las responsabilidades de las compañías aseguradoras contratantes de seguros
correspondiente sentencia en lo que respecta a la cuantificación del daño. El hecho de de vehículos a motor.
que ésta se ajuste al baremo constituye una razón que en principio puede esgrimirse
Por otro lado, no parece ocioso recordar los estados de ansiedad, de depresión, de in-
para justificarla.
adaptación, de trauma y de neurosis y psicopatía que dictamina la psicóloga... [y que] en
Pero también significa que los Tribunales pueden apartarse del mismo, si consideran
todo caso revelan como muy escasa la indemnización reconocida de 16.424,55 euros por
que hay buenas razones para ello. En el caso resuelto por la STS, 3. a , Sec. 4.a, 3.12.2012,
las secuelas del recurrente».
por ejemplo, la Administración sanitaria había funcionado incorrectamente, al no haber
realizado a una paciente ciertas pruebas que hubieran permitido detectar el cáncer que
ésta padecía e incrementar hasta un 2.5% sus probabilidades de supervivencia. El Tribunal
7. D A Ñ O S C O N T I N U A D O S : ¿PROGRESIÓN O ADAPTACIÓN?
de instancia aplicó automáticamente dicho baremo, fijando para el esposo una indem-
nización de 108.846,51 € y para la hija una de 18.141,08 €. El Tribunal Supremo, sin
El padecimiento de algunos daños por los que se hace responder a las Administra-
embargo, consideró que en este caso «la suma fijada por el baremo [resultaba] claramente
ciones públicas se prolonga a lo largo de un determinado periodo tiempo. Así ocurre,
insuficiente... En casos semejantes esta Sala [venía] reconociendo cantidades que [osci-
por poner varios ejemplos, cuando se priva a alguien de su libertad como consecuencia
laban] entre los 500.000 y 600.000 €». La aplicación orientativa del baremo no excluye
de su sometimiento a prisión preventiva, cuando se declara el desamparo de sus hijos y
la «necesidad de valorar todas las circunstancias que concurren en cada caso para lograr
se le priva de su compañía o cuando se retrasa indebidamente la resolución de un pro-
la total indemnidad del daño ocasionado». Aquí se ponderó especialmente la edad "de la
ceso penal, dilatando así la «pena de banquillo» del acusado. La magnitud del perjuicio
fallecida (50 años) y el hecho de que tuviera una menor a su cargo. Curiosamente, sin
causado está entonces en función del tiempo que dura la situación dañosa. Cuanto más
embargo, el Tribunal Supremo acabó fijando la misma cantidad establecida por el Tri-
se prolonga ésta, mayor es el daño, más disminuye la utilidad de la víctima. Lo que no
bunal de instancia, pues consideró que en aplicación de la teoría de la pérdida de una
está claro es si ese daño se incrementa a una tasa creciente, decreciente o constante según
oportunidad el importe de la indemnización no debía equivaler al daño total producido
pasa el tiempo.
-como había entendido el Tribunal de instancia-, sino a éste multiplicado por la pro-
babilidad de que la víctima hubiese sobrevivido en el hipotético caso de que el servicio En una línea jurisprudencial que se inicia con la STS, 3. a , Sec. 6.a, 20.2.1999, el Tri-
sanitario hubiese funcionado correctamente. bunal Supremo estima que el daño causado por la prisión indebida aumenta a una tasa
creciente:
En el caso decidido por la STS 3. a , Sec. 6.a, 18.9.2009, el recurrente había perdido
a su mujer y a su hija de nueve meses de edad como consecuencia del impacto de una
aeronave militar sobre su vivienda, lo que le había ocasionado, entre otros daños, un grave «Es lógico que la prolongación en el tiempo de la privación de libertad agrave progre-
sivamente dicho perjuicio, de manera que la fijación de idéntica cantidad por cada día de
prisión no parece acertada, ya que no es lo mismo estar en prisión preventiva una semana,
un mes o un año, y, en consecuencia, se debe incrementar la indemnización progresivamente
21. Véase, entre otras, la STS, 3. a , 16.12.1994. en lugar de proporcionalmente, si bien la determinación de cada periodo y el tipo de in-
22. STS, 3. a , Sec. 6.a, 4.5.2005.
 El daño moral y su cuantificación
528
cremento ha de quedar al prudente arbitrio del juzgador en cada caso atendiendo a diversas
circunstancias».
Por esta razón, en esta y otras Sentencias el Tribunal Supremo determina la indemni-
zación multiplicando el número de días de privación de libertad por una cantidad diaria
a la que se aplica un factor de corrección, ora quincenal ora mensual.
Por ejemplo, en el caso resuelto por dicha STS 20.2.1999, en el que la víctima
había permanecido indebidamente 85 días en prisión preventiva, el Alto Tribunal ñja
discrecionalmente una base diaria de 4.000 pesetas [24,04 €] y un factor de corrección
quincenal del 50%. Así las cosas, la compensación asciende a 60.000 pesetas [360,61 €]
por la primera quincena; 90.000 pesetas [540,91 €] por la segunda; 135.000 [811,37 €]
por la tercera; 202.5000 [12.170,50 €] por la cuarta; 303.750 [1.825,57 €] por la quinta;
y 303.720 [1.825,39 €] por los últimos diez días.
El cálculo de la compensación efectuado aquí por el Tribunal Supremo se puede
expresar matemáticamente con la siguiente ecuación:
C = £ & • 15 • (1 + / T " 1
t-i
Donde denota la compensación; , el número de quincenas durante las cuales se
prolongó la situación dañosa;, la base diaria; y , el factor de corrección aplicado quince-
nalmente.
N o se puede decir que el Tribunal Supremo haya usado consistentemente esta
doctrina de la «progresión». En primer lugar, porque sólo la ha aplicado a determi-
nados tipos de daños continuados, como los derivados de la prisión preventiva y las
dilaciones procesales indebidas 23 , pero no a otros, como los ocasionados por la priva-
ción ilícita de la compañía de los hijos 24 , la denegación ilegal de la inscripción como
miembro de un Colegio profesional durante un determinado periodo de tiempo 2 5 o
los días de baja provocados por lesiones corporales 26 , sin explicar las razones por las
que estos últimos no son «progresivos».Y no se adivina la razón que justifique seme-
jante disparidad. Es cierto que no todos los daños continuados presentan las mismas
características. Como más adelante veremos, el paso del tiempo puede mitigar hasta
cierto punto el sufrimiento derivado de una lesión corporal o de la pérdida de un ser
querido, mientras que el daño causado por la privación de la posibilidad de ejercer
23. Véanse las SSTS, 3. a , Sec. 6.a, 29.3.1999 y 12.6.1999.
24. Véase la STS, 3. a , Sec. 4. a , 21.10.2011. Algún otro órgano jurisdiccional, en cambio, sí que ha apli-
cado la doctrina de la progresión en estos casos.Véase el AAP Sevilla, Civil, Sec. 6.a, 30.12.2005, ponente:
Ruperto Molina Vázquez), comentado por Miguel Ángel ROIG DAVISON, «Indemnización por la privación
indebida de la compañía de los hijos», InDret 2/2006.
25. Véanse, entre otras muchas,las SSTS, 3. a , Sec. 4. a , 2.1.2012,22.12.2011 y 17.4.2012.
26. Véase, a título ilustrativo, la STS, 3. a , Sec. 6.a, 4.5.2005, que en relación con los daños que para un
menor se derivaron de los días de baja hospitalaria y no hospitalaria en que tuvo que estar como consecuen-
cia de un grave accidente, establece «una indemnización por este concepto a razón de un precio unitario por
día de 7.368 pesetas [44,28 €] durante su estancia hospitalaria y 3.158 pesetas [18,98 €], durante su estancia
no hospitalaria».
La cuantificación de los daños morales causados por las administraciones públicas 529
una profesión tal vez pueda permanecer más o menos constante o incluso agravarse
en función de diversas circunstancias, tales como la edad de la víctima, el tipo de ac-
tividad de que se trate, su situación profesional previa a la privación, etc.-. Pero, con
todo, no da la impresión de que las referidas diferencias jurisprudenciales obedezcan,
siquiera implícitamente, a un criterio claro.
En segundo lugar, el Tribunal Supremo no siempre utiliza la referida fórmula para
cifrar los daños que alguna vez ha considerado progresivos, o revisar la cuantificación
de éstos efectuada por los Tribunales de instancia. En ocasiones, fija directamente una
cantidad alzada por el periodo que la víctima ha tenido que sufrir la correspondiente
situación dañosa27. En otras, se otorga una compensación proporcional al tiempo trans-
currido 28, o se establece una cantidad alzada proporcional a ese tiempo y una cantidad
adicional, también alzada, «por la progresión» del daño, ahorrándose así las operaciones
matemáticas que implica la aplicación de los referidos factores de corrección 29 .
En tercer lugar, el Tribunal Supremo no sigue un criterio claro, uniforme y motiva-
do a la hora de fijar las compensaciones por día y, sobre todo, los factores de corrección
pertinentes. Es más, la única tendencia observable -aunque tampoco de manera muy
nítida- es que los factores aplicados suelen ser tanto menores cuanto más tiempo dura
la situación dañosa. El resultado, paradójicamente, es contradictorio con la motivación
de esta jurisprudencia, pues las compensaciones que se otorgan en los distintos casos,
cuando las comparamos entre sí, se ajustan aproximadamente a un criterio de proporcio-
nalidad, no de progresividad30.
Por último, la premisa de la que parte esta doctrina es muy discutible. N o resulta en
absoluto evidente que los daños continuados como los causados por la prisión indebida
tengan un carácter progresivo. Es más, entra dentro de lo plausible estimar que muchas
veces sucede precisamente lo contrario: que la disutilidad o infelicidad que engendra
cada día adicional que se prolonga la situación dañosa es ciertamente positiva, pero de-
creciente, como consecuencia de lo que lo psicólogos llaman la «adaptación hedónica»
de las personas afectadas31. En el caso concreto de la privación de libertad, aunque las
27. Véase, por ejemplo, la STS, 3. a , Sec. 6.a, 25.11.2009.
28. Véase, por ejemplo, la STS, 3. a , Sec. 4. a , 24.11.2010, donde se da por válida la compensación pre-
viamente fijada por la Audiencia Nacional, consistente en 3.600 € por cada mes de privación de libertad más
3.000 € adicionales en atención a las «circunstancias que han podido incrementar el daño moral sufrido por
el recurrente, tales como la especial gravedad y reproche social que genera el delito que se le imputó -tráfico
de drogas-, lo cual provoca un daño moral añadido, y las dificultades para obtener un permiso de residencia
un trabajador inmigrante que intenta regularizar su situación con la lacra que supone haber estado en prisión
por un delito tan grave». En ningún momento se alude a la progresión del daño sufrido.
29. Véanse,por ejemplo,las SSTS,3. a , Sec. 4. a ,31.5.2010; 3. a , Sec. 6.a, 23.6.2010,y 3. a , Sec. 4.a, 19.7.2011,
relativas a sendos casos de prisión indebida, en las que se da por válida la cuantificación efectuada por el
Tribunal de instancia.
30. Como bien advierte ROIG DAVISON, 2006, cit., p. 6.
31. Véanse Shane FREDERICK y George LOEWENSTEIN, «Hedonic Adaptation», en Daniel KANEHMAN,
Edward DIENER y Norbert SCHWARZ (eds.), Well-being: The Foundations qf Hedonic Psychology, Rusell Sage
Foundation, NewYory, 2003, pp. 302-329; Mandeep K. DHAMI, Peter AYTON y George LOEWENSTEIN (2007),
«Adaptation to imprisonment. Indigenous or Imported?», Criminal Justice and Behavior, vol. 34, 2007, pp.
1085-1100. Sobre la relevancia de este fenómeno respecto de la responsabilidad civil por lesiones graves,
véanse Samuel R . BAGENSTOS y Margo SCHLANGER, «Hedonic Damages, Hedonic Adaptation, and Disabi-
530 El daño moral y su cuantijicación
evidencias todavía no son concluyentes, varios estudios empíricos indican que los pre-
sos se adaptan gradualmente a la misma, tras un periodo inicial de ajuste especialmente
doloroso. El impacto psicológico negativo que sobre una persona tiene su primer día de
cárcel es seguramente muy superior al que tiene el milésimo. Esta tendencia se invertiría
sólo en el periodo final de la condena: parece que los presos toleran cada vez peor estos
últimos días, probablemente porque la creciente cercanía de su liberación les hace com-
parar sus circunstancias actuales con las de la vida en libertad que comienzan a anticipar.
Además, hay daños derivados de la estancia en prisión, los que se manifiestan en la vida
posterior a la misma -los derivados de las dificultades para encontrar un trabajo, para
entablar determinadas relaciones personales, el riesgo de padecer determinadas enferme-
dades, etc.-, cuya magnitud apenas se incrementa a partir de una determinada duración
de la privación de libertad 32 .
8. FALLECIMIENTO D E U N FAMILIAR
En caso de fallecimiento de un familiar, la jurisprudencia viene a considerar implí-
citamente que el daño moral está en función de la «cantidad de vida» esperada del falle-
cido que la víctima ha perdido como consecuencia del accidente. Cuanto mayor es esta
cantidad, mayor es el daño moral causado. Por esta razón se tiene en cuenta para hacer el
cálculo la edad del fallecido y su estado de salud previo al accidente 33 . En alguna senten-
cia se atiende también a la edad del recurrente 34 , factor que desde luego cabe considerar
relevante, en la medida en que la pérdida de un ser querido es probablemente tanto más
dolorosa cuanto más prolongado es el periodo de tiempo durante el cual dicho dolor se
padece. También se pondera, obviamente, el grado de parentesco existente entre el recu-
rrente y el fallecido, así como, sobre todo, la intensidad real de sus relaciones y recíprocos
lazos afectivos. Bien mirado, cabe razonablemente pensar que dicho grado de parentesco
funciona en la realidad como un indicio de la referida afección, la cual constituye a su
vez un factor presumiblemente determinante de la intensidad del daño.
Así, la STS, 3. a , Sec. 6.a, 28.2.1995, considera razonable una -relativamente modesta-
compensación de 1.000.000 pesetas [6.010,12 €] por los daños morales causados a los
actores por el fallecimiento de un pariente, toda vez que «el fallecido contaba 67 años
de edad», «los parientes que tienen derecho a la indemnización son sus tres hermanos,
vínculo familiar no tan cercano como el que existe entre padres e hijos; así como que los
referidos hermanos no convivían ni tenían a su cuidado» al difunto. El Tribunal señala,
lity», Vanderbilt Law Review, vol. 60, 2007, pp. 745-797; Sean Hannon WILLIAMS, «Self-Altering Injury.The
Hidden Harms of Hedonic Adaptation», Cornell Law Review, vol. 96, 2011, pp. 535-582.
32. Véase FREDERICK y LOEWENSTEIN, 2003, cit., pp. 311 y 312. Sobre la relevancia para el Derecho
penal de estos estudios, véase John BRONSTEEN, Christopher BUCCAFUSCO y Jonathan MASUR, «Happiness and
Punishment», University of Chicago Law Review, vol. 76,2009, pp. 1037-1081; de los mismos, «Retribution and
the Experience of Punishment», California Law Review, vol. 98,2010, pp. 1463-1496.
33. Véase, por ejemplo, la STS, 3. a , Sec. 4.a, 7.10.2011.
34. Por ejemplo, en el caso resuelto por la STS, 3. a , Sec. 6.a, 10.10.2000, para fijar la indemnización
por los daños patrimoniales y morales causados, se ponderó, entre otras circunstancias, la edad del paciente al
tiempo de su fallecimiento y la edad de su viuda.
La cuantificación de los daños morales causados por las administraciones públicas 531
asimismo, que ésa era la cantidad solicitada por Ministerio Fiscal en el juicio de faltas a
que los hechos habían dado lugar.
En el caso enjuiciado por la STS, 3. a , Sec. 4.a, 4.2.1999, al hijo de los actores se le ha-
bía practicado en un campamento de reclutas una exploración mielográfica con el fin de
verificar la realidad de la hernia discal que se le había diagnosticado previamente por mé-
dicos civiles. La exploración le causó un shock anafiláctico que le provocó su muerte dos
días después. Tanto la Audiencia Nacional como el Supremo reconocieron el derecho
de los actores a obtener, además de la pensión extraordinaria derivada del fallecimiento
en el servicio militar (20.426 pesetas mensuales: 122,76 €), una indemnización comple-
mentaria a fin de alcanzar la «plenitud de la reparación» de todos los daños ocasionados,
incluidos los morales, que eran los únicos para los que los recurrentes habían solicitado
una compensación. Esta se cifró en 5.000.000 pesetas (30.050,61 €), «atendiendo a la
edad del fallecido, 27 años, y su condición de único hijo varón» de los actores. Respecto
de esto último, creemos discutible que el sexo del fallecido pueda valorarse por sí mismo
a los efectos de fijar una mayor o menor compensación por este concepto.
En el caso enjuiciado por la STS, 3. a , Sec. 6.a, 5.2.2000, el hijo del actor había muerto
como consecuencia de heridas sufridas en el servicio militar. Para establecer una indem-
nización de 5.000.0000 pesetas (30.050,61 €), el Tribunal tiene en cuenta especialmente:
en primer lugar, que el fallecido era hijo único del actor, y que esta «pérdida comporta
ineludiblemente la de la asistencia que en el orden afectivo y material resulta conforme
a la naturaleza de la relación paterno filial, que para los progenitores a medida que trans-
curre el tiempo biológicamente considerado se hace más necesario»; en segundo lugar,
el hecho de que el fallecido, antes de incorporarse al servicio militar, «participaba en las
tareas agrícolas de su padre», lo que constituía un «perjuicio que cabe apreciarlo desde la
vertiente afectiva y del dolor moral indemnizable económicamente», aunque no pudiera
tenerse en consideración para cuantificar los daños patrimoniales ocasionados, pues en el
proceso no se habían concretado «cuáles fueron económicamente los perjuicios irroga-
dos por esa falta de prestación en las labores agrícolas y su trascendencia en el presente y
en un futuro racionalmente estimado»; y, en tercer lugar, «la alteración psíquica y trastor-
nos emocionales experimentados por la madre del difunto».
9. LESIONES
Para valorar los daños morales derivados de lesiones permanentes también se tiene
en cuenta la edad de la víctima 35 . Cuanto mayor es su juventud, mayor suele ser la com-
pensación. Las razones subyacentes son probablemente dos: la primera es que cuanto
más joven es la víctima, durante más tiempo habrá de sufrir el daño; la segunda es que la
intensidad del mismo suele aumentar con la juventud, por cuanto determinadas lesiones
implican la pérdida de posibilidades vitales (v. gr. encontrar pareja, acceder a determina-
dos trabajos, tener hijos, etc.) que tienden a desvanecerse con el paso del tiempo. Igual-
mente se pondera la «pérdida de la calidad de vida» que ha supuesto la lesión36, lo que
35. Véanse, por ejemplo, las SSTS, 3. a , Sec. 4.a, 12.11.2010; 25.5.2011; y 30.9.2011.
36. Véase la STS, 3. a , Sec. 4.a, 25.5.2011. La STS, 3. a , Sec. 4.a, 12.11.2010 tiene en cuenta para fijar la
532 El daño moral y su cuantijicación
implica una comparación entre la calidad anterior al accidente y la posterior al mismo.
E n líneas generales, n o da la impresión de que la cuantificación de estos daños difiera sus-
tancialmente de la llevada a cabo cuando el causante n o es una Administración pública.
10. PRIVACIÓN D E LA LIBERTAD
El caso típico de responsabilidad civil del Estado p o r los daños causados al privar
indebidamente a una persona de su libertad es el previsto en el artículo 294.1 de la Ley
Orgánica 6 / 1 9 8 5 , de 1 de julio, del Poder Judicial (en adelante, LOPJ), donde puede
leerse que «tendrán derecho a indemnización quienes, después de haber sufrido prisión
preventiva, sean absueltos p o r inexistencia del h e c h o imputado o p o r esta misma causa
haya sido dictado auto de sobreseimiento libre, siempre que se le hayan irrogado perjui-
cios».
M e n o s frecuentes, pero n o inexistentes, son los casos en los que la privación de li-
bertad es fruto de u n error judicial - e s t o es, de una condena e r r ó n e a - o de otro tipo de
funcionamiento anormal de la Administración de justicia ^. Por ejemplo, en el asunto
enjuiciado p o r la STS, 3. a , Sec. 3. a , 12.11.2010, u n preso «con numerosos antecedentes
delictivos y u n amplio y complejo historial carcelario» había sido puesto en libertad con
314 días de retraso respecto de la fecha debida, c o m o consecuencia de la complejidad de
su expediente penitenciario y de la descoordinación existente entre varios órganos j u d i -
ciales y administrativos, que debían haber colaborado para liquidar a tiempo la condena
y licenciar puntualmente al afectado 3 8 .
El artículo 294.2 L O P J establece, respecto de los casos de prisión preventiva indebi-
da, que «la cuantía de la indemnización se fijará en función del tiempo de privación de
libertad y de las consecuencias personales y familiares que se hayan producido».Y cabe
entender que estos mismos criterios son aplicables a los restantes casos de privación in-
debida de la libertad. El Tribunal Supremo ha tratado de desarrollar jurisprudencialmente
este precepto, estableciendo «pautas que sirvan de orientación a fin de lograr u n trato
equitativo en cada caso y evitar desigualdades en la indemnizabilidad de los referidos
perjuicios» 39 . \ ,u ~ v
^ j v ^v
El Tribunal, en primer lugar, ha identificado los diversos daños que puede comportar
la prisión indebida: «a cualquiera le supone u n grave perjuicio moral el consiguiente
desprestigio social y la ruptura con el e n t o r n o que la prisión comporta, además de la
angustia, ansiedad, inseguridad, inquietud, frustración, fastidio, irritación o t e m o r que
suele conllevar» 40.
A la pauta de la «progresión del daño» ya nos hemos referido. E n algunas sentencias,
el Supremo ha declarado n o sólo que la indemnización ha de aumentar cuanto mayor sea
el tiempo que duró la privación indebida de la libertad, sino que ha de hacerlo a una tasa
indemnización «los antecedentes clínicos de la recurrente».
37. Ambos casos vienen regulados en los arts. 292 y ss. LOPJ.
38. Véase, también, la SAN, Secc. 3. a , 4.11.2011.
39. Véase, entre otras, la STS 3. a , Sec. 6.a, 26.6.1999.
40. Véanse, entre otras, las SSTS, 3. a , 6.a, 20.2.1999; 26.6.1999.
La cuantijicación de los daños morales causados por las administraciones públicas 533
creciente: la indemnización ha de ser progresiva, «dado que la prolongación indebida de
la prisión agrava gradualmente el perjuicio». N o s remitimos a lo que antes comentamos
a este respecto.
E n tercer lugar, el Alto Tribunal ha señalado que son relevantes «las circunstancias de
edad, salud, conducta cívica, hechos imputados, antecedentes penales o carcelarios, reha-
bilitación de la honorabilidad perdida, mayor o m e n o r probabilidad de alcanzar el olvido
social del h e c h o así c o m o la huella que hubiera podido dejar la prisión en la personalidad
o conducta del que la hubiese padecido» 4 1 .
4p Así, p o r ejemplo, la STS, 3. a , Sec. 6. a , 26.6.1999 consideró especialmente las siguien-
tes circunstancias para fijar una compensación singularmente elevada - 1 2 0 . 9 1 6 , 6 3 €,
la mayor en términos absolutos de la que tenemos noticia respecto de este tipo de ca-
sos- p o r los 401 días durante los cuales el recurrente había sufrido prisión preventiva
c o m o sospechoso de u n delito de violación: su juventud, su inteligencia disminuida, la
estrechez de su e n t o r n o social, el estigma que conllevan estos delitos y la grave depresión
sufrida y los diversos episodios de autolisis e intentos de suicidio ocurridos durante su
estancia en prisión.
«Al perjuicio moral, que cualquier ingreso en prisión comporta por el desprestigio so-
cial y la ruptura con el entorno además de la angustia y la frustración que conlleva, se añaden
en este caso las circunstancias personales del encausado, quien a la sazón contaba veintiún
años, apenas sabía leer y escribir, presentaba trastornos del lenguaje, tenía una inteligencia en
el límite con la normalidad o disminuida, según el informe psiquiátrico penitenciario, y re-
sidía en una población con escaso número de habitantes, donde resulta muy difícil sustraerse
a la presión ambiental (no por irracional menos real) derivada de habladurías y actitudes
vecinales hostiles, que, cuando el encarcelamiento se ha producido por un hecho delictivo
de connotaciones infamantes, deja un estigma de consecuencias personales, familiares y
sociales impredecibles».
«Por otra parte, la privación de libertad del acusado resultó más insegura e inquietante
por el notorio y atávico prejuicio de los internados en nuestras prisiones hacia los acusados
de delitos de violación, circunstancias todas que explican la grave depresión reactiva que
sufrió el recurrente, diagnosticada y tratada en el Hospital Psiquiátrico Penitenciario de
Alicante, donde permaneció desde el día 23 de octubre de 1989 hasta el 20 de febrero de
1990, en cuyo Centro, a pesar de estar sometido a vigilancia y tratamiento médico, ingirió un
producto denominado salfumán, lo que puso en serio peligro su vida por el riesgo de per-
foración intestinal y determinó que se prolongara su estancia en dicho Hospital Psiquiátrico
Penitenciario... episodio de autolisis el relatado que tenía precedentes mientras estuvo en
el Centro Penitenciario de Fontcalent y en el propio Hospital Psiquiátrico Penitenciario el
día 6 de noviembre de 1989 tragándose pedacitos de cristal».
E n la STS, 3. a , Sec. 6. a , 29.3.1999 se tuvieron especialmente en cuenta dos factores
«que vinieron a hacer [la privación de libertad] más enojosa, cuales son la edad y la si-
tuación profesional del acusado e ingresado en prisión» p o r u n delito de apropiación
indebida que después se declaró inexistente.
41. Véanse, entre otras, las SSTS, 3. a , 6.a, 20.2.1999; 26.6.1999.
534 El daño moral y su cuantijicación
La causa penal en la que el actor había sido acusado y absuelto había durado nada
menos que 15 años, 11 de los cuales se consideran constitutivos de dilaciones indebi-
das. El actor, además, había pasado 445 días en prisión preventiva. El Tribunal Supremo
advirtió que «el procesado tenía sesenta y dos años cuando fue ingresado en prisión,
en la que estuvo dieciocho meses, y además ostentaba un puesto relevante y de gran
responsabilidad en la banca privada cuando fue acusado de apropiación indebida por
haber distraído en su provecho caudales pertenecientes a clientes de la entidad bancaria
y a esta misma». - - - •*.
A los daños psicológicos acreditados causados por la privación de libertad se les suele
dar un gran peso al objeto de fijar la compensación. Esa es, aparentemente, la razón por
la cual en el caso resuelto por la STS, 3. a , Sec. 6.a, 27.4.2005 se concedió una elevadísima
indemnización en términos relativos: 10.000 € por «tan sólo» 9 días de prisión. El Tribu-
nal resaltó el hecho de que la privación de libertad había causado a la víctima, un policía
que había sido acusado y absuelto por tenencia ilícita de armas, «trastornos psíquicos de
cierta relevancia».
La STS, 3. a , Sec. 6.a, 18.6.2009 ilustra la importancia que pueden —y deberían—íener
las circunstancias personales y familiares de las víctimas de prisión indebida.
Faustino y Emiliano eran dos músicos colombianos profesionales que habían venido
a España para iniciar una gira con un grupo por nuestro país y Europa. Dos días después
de su llegada acudieron al aeropuerto de Barajas para recoger un amplificador que se
había extraviado y fueron detenidos al comprobarse que en su interior había cocaína.
Tras permanecer 391__días en prisión preventiva, ambos fueron finalmente absueltos. El
Tribunal Supremo casó la Sentencia de la Audiencia Nacional que había declarado que
no concurrían los requisitos de la responsabilidad patrimonial del Estado previstos en el
art. 294 LOPJ, y reconoció a los recurrentes las siguientes compensaciones:
En concepto de perjuicios económicos, la misma cantidad para los dos: 1.500 € por
cada uno de los 13 meses que permanecieron privados de libertad, lo que suponía la can-
tidad de 190.500, a la que el Tribunal añadió 2.000 € que consideró dejaron de percibir
por no haber podido continuar con el grupo la gira prevista.
En concepto de «daño moral», también la misma cantidad: 80 € por cada uno de
los 391 días en que estuvieron privados de libertad, lo que hacía una suma de 31.280 €.
En concepto de «daños personales y familiares» [los cuales, en nuestra opinión, eran
igualmente daños morales], por el contrario, diferenció: para Faustino, la suma de 50 €
diarios por cada día que permaneció privado de libertad, que debía incrementarse pro-
gresivamente en un 10% por cada uno de los meses de prisión, computándose un mes
por cada treinta días continuados en prisión. Para Emiliano, la suma de 25 € diarios por
cada día que permaneció privado de libertad, que debía incrementarse progresivamente
en un 10% por cada uno de los meses de prisión, computándose un mes por cada treinta
días continuados en prisión. La razón a la que obedecía esta diferencia era bien sencilla:
«Faustino [estaba] casado con Azucena y [era] padre de tres hijos a los que se les [había]
privado de su atención, protección, cuidados y custodia en este tiempo tan necesarios
para el desarrollo de su infancia». Emiliano tenía novia, pero no hijos.
En esta misma Sentencia ponderó el Tribunal Supremo otra circunstancia agravante
del daño: el haber sufrido la privación de libertad en un país extranjero, «lo que comporta
evidentes dificultades para el mantenimiento de las relaciones personales y familiares que
con las limitaciones inherentes que supone el internamiento en un centro penitenciario
La cuantijicación de los daños morales causados por las administraciones públicas 535
se acentúan ante la dificultad de recibir visitas de los familiares y allegados que se en-
cuentran al otro lado del Atlántico». El Tribunal, en cambio, rechazó que aquí hubiera
«razones que {permitieran] indemnizar el derecho al honor y a la propia imagen de cada
uno de los recurrentes».
En la STS, 3. a , Secc. 3. a , 12.11.2010 (rec. 2801/2006, RJ 8300, ponente: Juan Car-
los Trillo Alonso), antes citada, relativa a un caso en que el actor había sufrido indebi-
damente 314 días de privación de libertad adicionales como consecuencia del torpe
funcionamiento de los órganos judiciales encargados de liquidar su condena, se tuvo en
consideración como único criterio para fijar la compensación [de 20.000 €, que cabe
estimar anormalmente baja si la comparamos con las otorgadas en los supuestos típicos
de prisión preventiva seguida de absolución] el hecho de que el perjudicado tenía «un
amplio historial de condenas». Parece apuntarse, pues, que la privación indebida de liber-
tad causa menos daño a las personas que de alguna manera ya están acostumbradas a la
misma que a las que no lo están, por lo que la compensación debe ser correlativamente
menor en el primer caso.
En otros asuntos en los que la indemnización otorgada era también anormalmente
magra se observa una nota común: la absolución de los acusados que habían sufrido
prisión preventiva se produjo como consecuencia de la anulación judicial de las pruebas
incriminatorias, de resultas de haber sido obtenidas ilícitamente, con vulneración de
derechos fundamentales.
En el caso resuelto por la STS, 3. a , Sec. 6.a, 14.2.2007, el actor había permanecido
nada menos que 705 días en prisión preventiva y, tras anularse la prueba de cargo —el
hallazgo en una habitación de un apartotel de un estupefaciente escondido dentro de
los pañales del hijo de su compañera—, fue absuelto. El Tribunal Supremo declara su
derecho a ser indemnizado conforme al artículo 294 LOPJ, pues, al haberse declarado
nula dicha prueba [por haberse obtenido sin autorización judicial] había de partirse de
la propia inexistencia del hecho que dio lugar a la instrucción de la causa penal. Para
valorar el daño, el Tribunal consideró que había de «estarse al tiempo de privación de
libertad y a las consecuencias personales y familiares producidas, teniendo en cuenta que
el recurrente exclusivamente [hacía] referencia a ese daño moral que [cuantificaba] en
la cantidad de 14 millones de pesetas y que la Sala, ante la ausencia de otros elementos
que [permitieran] valorar en cantidad distinta dichos perjuicios, [estimó] suficientemente
valorado en la cantidad de 6.000 €».
En el caso resuelto por la STS, 3. a , Sec. 6.a, 20.10.2010, el actor había sido absuelto
de un delito contra la salud pública como consecuencia de la declaración de nulidad de
las diligencias probatorias, practicadas vulnerando el derecho al secreto de las comunica-
ciones. El Tribunal, «tomando en consideración el tiempo de duración de la prisión pre-
ventiva [308 días], así como las circunstancias personales y de todo género concurrentes
para evaluar la aflicción que comporta la prisión en el presente caso, [valoró] dicho daño
moral en la cantidad de 10.000 €».
Es posible que, en el momento de fijar la compensación, los magistrados del Tribunal
Supremo fueran incapaces de borrar totalmente de su mente la existencia de elementos
probatorios que acreditaban la culpabilidad de los acusados, por muy nulos que aquéllos
hubieran sido declarados. Sea como fuere, el criterio aparentemente aplicado en estas
Sentencias menoscaba la finalidad de protección de los derechos fundamentales que jus-
tifica la invalidez de las pruebas que han sido obtenidas vulnerándolos.
536 El daño moral y su cuantijicación La cuantijicación de los daños morales causados por las administraciones públicas 537

Incremento Incremento
Base diaria Compensación Base diaria Compensación
STS,3/ Días progresivo Total (€) STS, 3. a . Días progresivo Total (€)
(€) (€) /día (€) (€)/día
mensual mensual
10.6.1997 46 - - 2.936,06 63,83 12.11.2010 314C - - 20.000 63,70
21.1.1999 561 - - 12.020,24 21,43 19.7.2011 553 - - 94.000 169,98
20.2.1999 85 24,04 125% 6.580,90 77,41 17.5.2016 542 - - 60.000 110,70
29.3.1999 445 9,02 25% 90.470,84 203,3
Incremento
3.5.1999 329 24,04 25% 30.697,14 93,30 Base diaria Compensación
SAN, Secc. 3. a Días progresivo Total (€)
29.5.1999 329 36,06 25% 46.050,27 139,97 (€) (€) /día
mensual
26.6.1999 401 36,06 25% 120.916,63 301,54 4.11.2011 408 - - 55.000 134,80
30.6.1999 234 24,04 25% 14.309,46 61,15 15.10.2012 83 - - 33.120 399,04
13.11.2000 28 60,10 125% 2.073,49 74,05 28.2.2013 357 - - 59.000 165,27
20.1.2003 946 12,02 10% 66.938,59 70,76 2.4.2014 121 - - 16.000 132,23
26.1.2005 237 36,06 25% 20.923,46 88,28 16.7.2015 317 - - 54.000 170,35
27.4.2005 9 - - 10.000 1.111,11 17.11.2015 1.177 - - 194.000 164,83
21.3.2006 151 - - 30.050,61 199,01
20.9.2006 23 - - 3.000 130,43
6.10.2006 183 - - 9.000 49,18 11. P R I V A C I Ó N D E LA COMPAÑÍA D E LOS HIJOS
14.2.2007 705 - - 6.000 8,51
22.5.2007 306 - - 54.091,19 176,77 Las Administraciones públicas pueden tomar medidas que suponen para los padres la
«Daños per- pérdida temporal o incluso permanente de la compañía de los hijos. En el caso de que
Faustino: Faustino: tales medidas se hayan adoptado ilegalmente, puede surgir la responsabilidad patrimonial
sonales y «Daños perso-
68.064,07 174,08 de la Administración autora de las mismas42, cuando menos si su actuación fue irrazona-
18.6.2009 391 familiares»: nales y familia-
Emiliano: Emiliano:
Faustino: 50 res»: 10% ble, fruto de una «flagrante desatención normativa»43.
49.672,03 127,04
Emiliano: 25
«Daño m o -
«Daño moral»
ral»
80
25.11.2009 463 - - 75.000 161,99 42. Véase Ignacio MARÍN GARCÍA y Daniel LÓPEZ RODRÍGUEZ, «Indemnización del daño moral por la
33.600 144,20 privación indebida de la compañía de los hijos en el orden civil y en el contencioso-administrativo», InDret
24.3.2010 233 - -
2/2010. Es obvio que la Administración no responde si las medidas adoptadas eran conformes a Derecho.
31.5.2010 740 - - 111.300 150,40 Véanse, en este sentido, la STS, 3. a , Sec. 6.a, 28.11.2012; la STSJ Cataluña, Sec. 4. a , 12.12.20012 y la STSJ
23.6.2010 541 - - 77.800 143,80 Andalucía, Sevilla, Sec. 3. a , 23.5.2013.
43. De acuerdo con la jurisprudencia dominante, para que surja la responsabilidad patrimonial deri-
28.9.2010 170 - - 30.000 176,47
vada de un acto administrativo ilegal, no basta la mera ilegalidad del mismo, sino que se exige además que
5.10.2010 204 - - 24.000 117,65 ésta sea fruto de una «flagrante desatención normativa», de una aplicación irrazonable del Derecho. Véase
Gabriel DOMÉNECH PASCUAL, «Responsabilidad patrimonial de la Administración por actos jurídicos ilega-
Marco A.: Marco A.:
M.A.: les», Revista de Administración Pública, núm. 183, 2010, pp. 179-231. Así, la STSJ Galicia, Sec. 3. a , 22.11.2005
50.000 354,61
8.10.2010 141 - - niega la responsabilidad de la Xunta de Galicia por los eventuales daños ocasionados al declarar en situación
Cándida: Cándida:
C.:57 de desamparo a un menor, a la vista de que «tal resolución administrativa, declarada efectivamente después
25.000 438,60 improcedente en proceso civil seguido al respecto, pudo tener un apoyo al menos defendible para haber sido
20.10.2010 308 - - 10.000 32,47 adoptada en su momento, vistos los elementos y circunstancias [obrantes en el expediente]; que si bien no
fueron aceptados en dicho proceso como bastantes al efecto, tampoco se podría decir ahora que adolecieran
1 3.11.2010 11 - - 3.000 272,73
de toda racionalidad y sentido».
538 El daño moral y su cuantijicación
Los Tribunales suelen tener en cuenta diversos criterios para fijar la correspondiente
compensación. El primero es el del número de hijos de cuya compañía se priva a la víc-
tima. N o causa el mismo dolor perder a uno que a dos. ¿O sí?
La STS, 3. a , Sec. 4. a , 21.10.2011 falló sobre un caso en el que la madre y la abuela
de dos menores de edad se habían visto privadas de la compañía de éstas (1.971 días
respecto de la primera y 2.081 días respecto de la segunda) como consecuencia de
una declaración administrativa de desamparo y acogimiento preadóptivo. El TSJ de
Andalucía había fijado una indemnización de 40.000 € para la madre, 40.000 € para
cada una de las hijas y 20.000 para la abuela. El Tribunal Supremo casó la sentencia
recurrida, elevando la indemnización de la madre hasta los 80.000 €. En la motivación
de la STS puede leerse que «la sentencia de instancia recoge una indemnización para
la recurrente... sin especificar y determinar si ese daño moral por el padecimiento de
la pérdida de relación con sus hijas menores ha de circunscribirse a ambas conjunta-
mente o a una sola. Bien es cierto, y debe tenerse en cuenta a efectos de fijación del
'quantum indemnizatorio' que ambas hijas fueron separadas del entorno familiar bio-
lógico y, a su vez, separadas ambas, puesto que cada una siguió un itinerario distinto
que motivó a la madre un padecimiento específico por cada una de ellas, y sin duda,
doble, por poder recuperar a ambas que se encontraban en situaciones distintas. La
sentencia no entra a argumentar este elemento, sin duda relevante, para poder deter-
minar que el daño moral de la madre fue mucho mayor y que se ha de estimar doble,
a razón de cada una de sus hijas».
Análogo cálculo subyace implícitamente en la STSJ Cataluña, Sec. 4.a, 21.3.2012,
que otorgó a una mujer una compensación de 18.000 € y a cada uno de sus tres hijos
menores de edad una de 6.000 € por haber sido privados de su mutua compañía durante
cinco meses.
La STSJ Andalucía, Sevilla, Sec. 3. a , 7.11.2007 fijó una indemnización de 24.000 €
para los padres de cinco hijos a los que la Junta de Andalucía había declarado ilegalmente
en situación de desamparo y separado de sus progenitores durante 49 días [tomamos
como referencia la fecha en la que se ordena judicialmente su inmediata devolución].
En un caso en el que los dos progenitores se habían visto privados durante 55 días
[aunque la duración de esta privación no aparece del todo clara en la exposición de los
hechos] de la convivencia con su hijo recién nacido, la STSJ Andalucía, Sevilla, Sec. 3. a ,
5.4.2006 reconoció una indemnización de 12.000 € para cada uno de los progenitores.
En el caso decidido por la STSJ País Vasco, Sec. 3. a , 16.11.2006, la Diputación Foral
de Vizcaya había privado a la demandante de la custodia de sus dos hijos menores me-
diante sendos actos administrativos, ante la sospecha de que las heridas que presentaba
uno de ellos eran el producto de malos tratos domésticos. La reclamante solicitaba la
anulación de ambas resoluciones y una indemnización de 4.471,53 € por los 186 días
que sus hijos habían permanecido fuera de su hogar. El TSJ consideró ajustada a Derecho
la resolución relativa al menor que presentaba las heridas, pero «precipitada y despropor-
cionada» la relativa al otro. Sin embargo, el TSJ fijó una indemnización de 4.471,53 €,
argumentando que «tampoco puede colegirse que la estimación parcial del recurso con-
duce a una división automática de la indemnización en función del número de hijos a la
hora de determinar el quantum indemnizatorio del daño moral». La razón fundamental
por la que se reconoció tal cantidad, no obstante, era de índole procesal y tenía que ver
con el llamado principio dispositivo. Es muy probable que la indemnización hubiera sido
La cuantijicación de los daños morales causados por las administraciones públicas 539
más elevada si la víctima así lo hubiera reclamado. Así lo advirtió el TSJ: «oipetitum de la
parte demandante actúa por ministerio de la Ley como límite superior, infranqueable
por este Tribunal».
También suele tomarse en consideración para moderar - a la baja- la indemnización
el hecho de que el progenitor que se vio ilegalmente privado de la compañía del menor
lo desatendiera antes o incluso después de la.privación y / o no llevara a cabo puntual y
diligentemente las accion^s^rónentes^ dirigidas-a recuperarla.
En el caso decididcTpor la STSJ Andalucía, Sevilla, Sec. 3. a , 30.9.2010, el padre de un
menor había sido privado ilegalmente [sin que se le hubiera dado audiencia previa] de
su compañía durante 1.450 días. El Tribunal tuvo en cuenta, para fijar una compensación
de 15.000 €, que el actor «no sólo no [había prestado] la adecuada asistencia material al
menor, sino que tampoco lo [había hecho] en el aspecto moral a tenor de sus irregulares
contactos con el mismo» como consecuencia de sus problemas con el alcohol y sus in-
gresos en prisión, y también que había tardado cuatro años en iniciar el procedimiento
dirigido a recuperar la guarda y custodia del menor.
Las indemnizaciones otorgadas por la pérdida permanente son obviamente superio-
res a las que se dan por la privación temporal.Y la duración de la privación se pondera,
si bien normalmente no de manera explícita, pues las compensaciones suelen fijarse en
una cantidad alzada.
La STSJ Andalucía, Granada, Sec. 1.a, 30.9.2013, fijó una indemnización conjunta
de 150.000 € para una mujer y sus tres hijos por la privación temporal de las mutuas
relaciones materno-filiales y por la pérdida definitiva de tales relaciones respecto de otro
hijo. Para cuantificar el daño, se entendió iniciado el periodo de la privación no en el
momento en el que se había producido la declaración de desamparo y la constitución
del acogimiento —pues éstas medidas eran inicialmente válidas—, sino en aquel en el que
la Administración competente, debiendo haberlas revisado y modificado, no lo había
hecho.
Debe señalarse, finalmente, el hecho de que algunas sentencias hayan fijado com-
pensaciones extraordinariamente elevadas, muy superiores incluso a las que se reconocen
en caso de fallecimiento de un hijo. Da la impresión de que estas generosas «indemniza-
ciones» esconden en realidad una sanción a la Administración por una actuación que los
Tribunales estiman particularmentereprochable.
El AAP SeviUa, Civil, Sec. 6.a, 30.12.2005 fijó una indemnización de 1.400.000 € por
la privación a una madre de la compañía de sus dos hijos menores de edad durante siete
años y medio y nueve años y medio, respectivamente44.
La STSJ Cataluña, Sec. 4.a, 30.4.2010 45 resolvió sobre un caso en el que la Admi-
nistración demandada había actuado inicialmente conforme a Derecho, al declarar en
situación de desamparo al hijo recién nacido de una pareja de drogadictos que a la sazón
no podían hacerse cargo del menor. Sin embargo, en opinión del TSJ, la Administración
demandada había incurrido posteriormente en negligencia [al actuar «con excesiva ce-
leridad, sin datos objetivos de valoración, o con datos insuficientes, y con el prejuicio
44. Comentado por ROIG DAVISON, 2006, cit.
45. Comentada por Esther FARNÓS AMORÓS, «SentenciaTSJ Cataluña de 30 de abril de 2010», Cuader-
nos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 86, 2011, pp. 717-748.
540 El daño moral y su cuantijicación
más absoluto de que se trataba de dos progenitores drogadictos de muy larga duración...
y sin posibilidad razonable de rehabilitación»], impidiendo que se pudiera establecer un
vínculo afectivo entre el menor y sus padres biológicos y restantes hermanos. Para calcu-
lar los daños, el TSJ dijo aplicar orientativamente el «Baremo de Circulación» [pero no
explicó cómo se aplicó 46 ], fijando una cantidad alzada en concepto de indemnización
para los padres de 980.000 €,pero no para los hermanos biológicos del menor, «por cuan-
to ni [había] habido convivencia ni relación alguna» con éstos últimos. Resulta llamativo
que el TSJ considerara que «no [cabía] imputar a los padres la ruptura del vínculo» fami-
liar con el menor, ni siquiera a los efectos de moderar la compensación, a pesar de que
era «cierto que en los primeros siete meses [éstos se encontraban] incapacitados para [el]
ejercicio de la tutela, más tarde se [encontraban] impedidos por un internamiento para
deshabituación... y luego [carecían] de una estructura social, familiar y económica que
[pudiera] facilitar el cumplimiento pautado y rígido de las mismas» [sic]. De hecho, esa
resolución fue casada luego por la STS, 3. a , Sec. 6.a, 28.11.2012, en primer lugar, porque
«los progenitores... tenían por razón de su propia situación, en modo alguno provocada
por la Administración, el deber de soportar la pérdida de la custodia del hijo al no poder
atenderlo mínimamente, y el riesgo, posteriormente concretado, de que dicha pérdida se
convirtiera en definitiva» y, en segundo lugar, porque la actuación administrativa cuestio-
nada sí se había ajustado a Derecho en todo momento.
La STSJ Andalucía, Granada, Sec. 1.a, 21.1.2013 reconoció a la actora una com-
pensación de 400.000 € por haber sido privada de su hija como consecuencia de la
«actuación negligente» de los órganos administrativos de la Junta de Andalucía, que
primero recogieron ilegalmente [antes del parto, en vez de hacerlo transcurridos
treinta días desde el mismo, como dispone el art. 177.2 CC] el consentimiento de
la afectada para la adopción, y luego, cuando a los pocos días del nacimiento la ma-
dre inició las gestiones pertinentes para recuperar a su hija, adoptaron una «actitud
obstruccionista incompatible con el art. 39.2 CE» y un «celo desorientado» para
conseguir la adopción, viéndose obligada por ello la recurrente a un «peregrinaje ad-
ministrativo y judicial de muy larga duración» que le supuso un «auténtico calvario»
y que además no le sirvió para recobrar la compañía de la menor. El TSJ advierte que
«la indemnización no puede quedar limitada por el baremo de indemnizaciones en
materia de tráfico que habitualmente, aunque no de manera preceptiva, es utilizado
por la Jurisdicción Contencioso Administrativa... Ninguno de los supuestos en el
baremo antedicho descritos, ni aun el fallecimiento del hijo... puede encuadrarse en
el supuesto como el que nos ocupa».
Sea como fuere, lo cierto es que en casos análogos se han otorgado indemnizaciones
sustancialmente más reducidas.
En el caso decidido por la STSJ Andalucía, Sevilla, Sec. 3. a , 22.10.2009 47 , el actor,
como consecuencia de diversas medidas adoptadas por la Junta de Andalucía, había per-
dido la guardia y custodia —si bien conservaba un amplio derecho de estancia, visita y
46. Como advierte FARNÓS AMORÓS, 2011, cit., es dudoso que aquí el TSJ aplicara realmente el baremo:
de haberlo hecho, la cantidad resultante hubiese sido mucho menor.
47. El recurso de casación interpuesto contra esta resolución fue desestimado por la STS, 3. a , Sec. 6.a,
21.5.2012.
La cuantijicación de los daños morales causados por las administraciones públicas 541
comunicación- respecto de sus dos hijos mellizos, cuya madre murió poco después de
dar a luz. El TSJ consideró «ilegítima» la actuación de la Junta, que había obrado «con
una celeridad inusitada en el dictado de sus resoluciones protectoras; sin audiencia del
padre y desconociendo su existencia, pese a ser conocido de los servicios sociales e,
incluso, pretendiendo privarle de la patria potestad, cuando, por otra parte, cuidaba de
otra hija». El TSJ acabó fijando una indemnización de 60.000 €, en atención a diversas
circunstancias: el hecho de que los niños nacieran con síndrome de abstinencia y opiá-
ceos en orina; el hecho de que la Junta actuara a instancia de los servicios sociales del
hospital; la existencia de antecedentes similares en relación con otros hijos de la pareja;
la circunstancia de que ningún familiar se interesara por los menores tras su nacimiento;
la dejación del padre en la inscripción de sus hijos en el Registro Civil; la existencia
de varios informes que consideraban que el padre no reunía las necesarias condiciones
para el ejercicio de una patria potestad responsable; y el que los Tribunales hubieran
mantenido la guardia y custodia de los padres acogedores, finalmente con asentimiento
de todas las partes.
En el caso enjuiciado por la STSJ Andalucía, Sevilla, Sec. 3. a , 7.2.2008, la Admi-
nistración había privado al actor de la compañía de sus dos hijos menores, al constituir
ilegalmente un acogimiento preadoptivo después de que aquél recuperara judicialmente
su guarda y custodia, lo que generó una situación de hechos consumados que aconsejaba
mantener a los niños en el seno de la familia acogedora. El TSJ cifró la indemnización
en 60.000 €, en atención a la circunstancia de que el propio actor había contribuido a la
producción del resultado dañoso: «todo arranca de una declaración de desamparo de los
menores sin que el padre ahora reclamante se hiciera cargo de sus hijos en ese primer
momento».
12. D I L A C I O N E S INDEBIDAS
Las dilaciones procesales indebidas constituyen uno de los típicos casos de funcio-
namiento anormal de la Administración de justicia que pueden dar lugar a la respon-
sabilidad patrimonial del Estado, de acuerdo con lo establecido en los artículos 292 y
siguientes LOPJ. Dichas dilaciones pueden causar no sólo daños patrimoniales mere-
cedores de resarcimiento 48 , sino también otros de carácter no patrimonial. Pueden, por
ejemplo, incrementar la angustia, la inseguridad, el menoscabo de la reputación que para
determinadas partes conlleva su intervención en un proceso.
Es razonable pensar que el retraso causa daños morales particularmente intensos
cuando tiene lugar en una causa penal, al dilatar la llamada «pena de banquillo» que la
acusación conlleva. De hecho, en la mayoría de los casos en los que se ha reclamado y
obtenido una indemnización por los daños no patrimoniales engendrados por estas dila-
ciones la víctima había sido acusada en un proceso penal o cuasi penal —por ejemplo, en
un procedimiento contencioso-adminístrativo donde se impugnaba una sanción disci-
plinaria grave 49 -. El Tribunal Supremo ha dejado sentado al respecto que el daño moral
48. Véase, por ejemplo, la STS, 3. a , Secc. 6.a, 18.12.2013.
49. Véase la STS, 3. a , Sec. 6.a, 12.7.2005.
542 El daño moral y su cuantificación
sufrido por el acusado en un proceso penal en el que se producen dilaciones indebidas
«no necesita prueba»; «no es preciso demostrar su existencia»50; «el insólito retraso cons-
tituye por sí solo un evidente perjuicio moral»51.
El Alto Tribunal ha declarado, en cambio, que no pueden deducirse tales daños de la
mera tardanza en la tramitación de un proceso civil:
«Desde la perspectiva... de los daños morales es obvio que no cabe equiparar las di-
laciones en la tramitación de un proceso penal con aquellas que puedan generarse en la
tramitación de un proceso civil como el ahora contemplado. En los procesos penales... una
duración indebida de un proceso puede comportar consecuencias tales como un despresti-
gio social o una carga patente de angustia y frustración, circunstancias estas que no parecen
ineludiblemente unidas a los procesos civiles, por lo que será necesario valorar de forma
individualizada las circunstancias concurrentes en cada caso»52.
En la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ponderan varios factores a fin de cuan-
tificar la compensación por estos daños. El primero es, obviamente, la magnitud de las
dilaciones. Debe notarse, a este respecto, que el tiempo que se tiene en consideración
no es el de la duración total del proceso, sino sólo el que constituye la dilación indebida,
el que excede del que puede considerarse normal y ordinario para la tramitación del
procedimiento 53 .
Algunas Sentencias, en segundo lugar, estiman que este daño tiene carácter pro-
gresivo, por lo que la misma índole ha de tener la correspondiente indemnización 54 ,
aunque en la jurisprudencia más reciente ya no se sostiene esta tesis. Es más, en al-
guna Sentencia se advierte respecto del desprestigio que al acusado puede ocasionar
la tramitación de un proceso penal que «el mantenimiento de las causas penales en
el tiempo a veces produce el efecto contrario de diluir la alarma social generada en
su inicio» 55. De todos modos, nos remitimos a lo que sobre el particular expusimos
anteriormente.
Un factor que parece tenerse muy presente, aunque no siempre se diga, es el de si el
acusado fue finalmente absuelto o condenado. Las compensaciones son, como fácilmen-
te puede imaginarse, más elevadas en el primer caso que en el segundo. Se presupone
50. Véanse las SSTS, 3. a , Sec. 6.a, 16.12.2004 y 15.3.2006.
51. STS, 3. a , Sec. 6.a, 29.3.1999.
52. STS, 3. a , Sec. 6.a, 3.5.2007. El actor había interpuesto demanda en el año 1995 por «cumplimiento
de obligación de hacer, acción de nulidad y cancelación de asientos registrales y acción de reclamación de
cantidad» en relación con un contrato de compraventa. La STC 160X1999 declaró que se había vulnerado
el derecho del actor a un proceso sin dilaciones indebidas. En el ulterior procedimiento de exigencia de
responsabilidad, aquél alegaba que las dilaciones le habían generado cierto sufrimiento por la incertidumbre
relativa a la ejecución de la hipoteca, y que su honor, imagen y prestigio social también se habían visto me-
noscabados. El Tribunal Supremo no estimó acreditados los daños morales aducidos, pues entendió que la
incertidumbre relativa a la ejecución de la hipoteca no podía considerarse derivada de la dilación, ni tener
gran entidad.
53. Véanse, entre otras, las SSTS, 3. a , Sec. 6.a, 29.3.1999; 12.6.1999, y 26.9.2007.
54. SSTS, 3. a , Sec. 6.a, 29.3.1999 y 12.6.1999.
55. SAN, Sec. 3. a , 10.11.2005.
La cuantificación de los daños morales causados por las administraciones públicas 543
implícitamente que, ceteris paribus, la dilación causa mayor daño a un inocente que a un
culpable.
La SAN, Sec. 3. a , 18.5.2004, confirmada por la STS, 3. a , Sec. 3. a , 19.9.2008, advierte
que se «condenó al acusado como autor de los delitos de falsedad y estafa y, aunque no
hay datos en la causa que permitan entender que la reducción de la pena solicitada por
el Fiscal se debiera a la excesiva duración del proceso, lo cierto es que el propio acusado
aceptó la responsabilidad, lo que indudablemente ha de ser uno de los elementos a con-
siderar para fijar la indemnización; es cierto por otra parte que tan desmesurada duración
constituye en sí misma un perjuicio, incluso en casos en que el sometido a enjuicia-
miento sea considerado culpable, ya que, entre otras cosas, se retrasan las posibilidades de
aplicación de las normas penales y penitenciarias que tienen por objeto la reinserción
social de los condenados»56.
Salta a la vista, en cuarto lugar, que el daño causado por estas dilaciones se considera,
en términos relativos, inferior al ocasionado por la prisión indebida 57 . Puede observarse
que las compensaciones por día de retraso son mucho más bajas que las compensaciones
por día de privación de libertad.
Las circunstancias personales de la víctima -edad, salud, situación profesional, etc.- y
las limitaciones de su libertad que se le hayan impuesto en el curso del procedimiento
penal -fianzas, obligaciones de presentarse ante un órgano jurisdiccional, prohibiciones
de ausentarse, embargos, etc.- también han de ponderarse.
La STS, 3. a , Sec. 6.a, 29.3.1999, por ejemplo, enjuicia un caso en el que la causa penal
en la que el actor había sido acusado y absuelto había durado 15 años, 11 de los cuales
se consideran constitutivos de dilaciones indebidas. El actor, además, había pasado 445
días en prisión preventiva. El Tribunal Supremo declara, con carácter general, que al igual
que en el caso de la responsabilidad por la privación de libertad, aquí hay que tener en
cuenta diversos factores: «la circunstancia de la edad del sometido [al proceso penal] o su
salud agravan extraordinariamente el daño moral, y lo mismo las limitaciones impues-
tas, tanto personales como patrimoniales: presentaciones y prohibiciones de ausentarse,
fianzas, embargos o avales, pueden incrementar ostensiblemente el perjuicio moral del
procesado o acusado».
El Tribunal estima que hay que tener presente para fijar la indemnización: en primer
lugar, «la edad del procesado, que cuando fue definitivamente juzgado contaba ya con
setenta y siete años»; en segundo término, «la indudable repercusión social y profesional
que una causa criminal por los expresados hechos [se le acusaba de apropiación indebida
por haber distraído en su provecho caudales pertenecientes a clientes de la entidad ban-
caria y a esta misma] hubo de tener para una persona dedicada a los negocios bancarios»;
y, por último, que no se habían acreditado «otras especiales circunstancias personales o
patrimoniales... como necesidad de presentarse ante el Juez o Tribunal, imposibilidad de
ausentarse, embargos, fianzas o avales».
56. Véase, en el mismo sentido, la STS, 3. a , Sec. 6.a, 26.9.2007.
57. Así lo señala la STS, 3. a , Sec. 6.a, 29.3.1999.
544 El d™0 moral y su cuantificaáón La cuantificaáón de los daños morales causados por las administraciones públicas 545

Duración Duración de Compensación Compensación Posición de Duración Duración de Compensación

STS,3.a
Posición de total del la dilación (€)/día de STS,3.a
la víctima total del la dilación Compensación (€)/día de
la víctima proceso | indebida | (€) proceso | proceso indebida (€) proceso
9,02 por día du- Condenada en «alrededor de
1.2.2008 17,12 años 3.000 0,48
rante los prime- proceso penal 5 años»
ros cuatro años, Acusadora en
incrementada en «más de 7
22.4.2008 proceso penal 20 años 6.010,12 0,82
un 25% durante años»
prescrito
los tres siguientes,
Absuelta en un incrementada en 13,81 Condenada en «alrededor de
29.3.1999 15 años 11 años 19.9.2008 13 años 3.000 0,63
proceso penal un 50% respecto proceso penal 5 años»
de la anualidad Condenada en
9.3.2009 15 años ¿? 2.000 0,37
anterior durante proceso penal
los tres últimos Absuelta en
años 14.5.2010 10 años 8 años 4.000 1,10
proceso penal
Total: 75.631,08
Absuelta en
12,02 por día du- proceso pe-
rante los primeros 4.11.2016 nal, habiendo 950 días 937 días 30.000 32,01
cuatro años, sufrido prisión
Absuelta en incrementada en 9,32
12.6.1999 10 años 7 años preventiva
proceso penal un 25% durante
los tres siguientes
Total: 34.002,26 SAN Posición de Duración Duración de Compensación Compensación
la víctima total del la dilación (€)/día de
Absuelta en proceso indebida (€) proceso
16.12.2004 9,61 años ¿? 12.020,24 3,43
proceso penal 26.9.2013 Sobresei- 4 años, 10 24 meses 8.000 11,11
Absuelta miento del meses y 15
en proceso proceso penal días
contencioso- 10.11.2016 Absuelta en 565 días 474 días 5.200 10,97
«casi 11
12.7.2005 administrativo
de revisión de
años» e 4.000 0,75 proceso penal,
habiendo su-
sanción disci- frido prisión
plinaria preventiva
Absuelta en 12.020,24 3,43
15.3.2006 9,61 años ¿?
proceso penal
Absuelta en «más de 4 13. D A Ñ O S AL H O N O R
14.2.2007 11,47 años 3.000 0,72
proceso penal años y medio»
N o se aprecia N o es frecuente, pero a veces ocurre, que una Administración pública causa daños
daño moral re- indemnizables al honor 5 8 . U n caso típico es el de las notas informativas. La STS, 3. a ,
Vencedora sarcible. Sólo se Sec. 6.a, 7.2.2007, por ejemplo, resolvió un caso en el que el Servicio de Prensa del
parcialmente compensan los Ministerio de Interior había emitido una nota por la que se informaba de la incauta-
3.5.2007
en proceso
6,66 años e gastos de asis-
-
civil tencia técnica
en el recurso de
amparo 58. Véanse Gabriel DOMÉNECH PASCUAL, «Las declaraciones administrativas de persona non grata: re-
Condenada en «más de 17 «alrededor de flexiones sobre la actividad no jurídica, verbi gratia informativa, de la Administración», Revista General de
26.9.2007 3.000 0,48 Derecho Administrativo, núm. 7,2004, y José Luis BERMEJO LATRE, «La Administración y el derecho al honor»,
proceso penal años» 5 años» 1 Revista de Administración Pública, núm. 175, 2008, pp. 396 y ss.
546 El daño moral y su cuantijicación
La cuantijicación de los daños morales causados por las administraciones públicas 547

ción policial de una edición fraudulenta de discos compactos y de la imputación del

14. L A (INEXISTENTE) DEFERENCIA D E LOS TRIBUNALES RESPECTO D E LAS
actor como autor de un delito, del que no llegó a ser juzgado, pues el juez instructor
DECISIONES ADMINISTRATIVAS PREVIAS
archivó las diligencias previas incoadas, por no ser los hechos constitutivos de infrac-
ción penal. Tras diversas vicisitudes procesales, el Tribunal Supremo consideró que la
Los casos de responsabilidad civil de las Administraciones públicas - o , más exac-
nota había vulnerado el derecho al honor del demandante, al contener descalificacio-
tamente, aquellos de los que conocen los órganos jurisdiccionales de lo contencioso-
nes innecesarias a efectos informativos y que luego fueron contradichas por el Juez
administrativo- tienen una peculiaridad respecto de aquellos en los que el daño ha sido
penal. El Tribunal Supremo entendió que los daños materiales sufridos por el actor a
causado por otro sujeto. Antes de poder acudir a los Tribunales, las víctimas deben recla-
raíz de los hechos descritos no eran resarcibles, pues no nacían de la nota informati-
mar la indemnización ante la Administración en cuestión, a través de un procedimiento
va, «sino más bien de la propia mecánica del mercado y de las reglas de competencia
administrativo que ha de servir para garantizar el acierto y la legalidad de la decisión que
empresarial o, en todo caso, de la existencia de la denuncia y del procedimiento pe-
se adopte al respecto 59 , en el que normalmente emite su opinión un órgano consultivo
nal, cuyas actuaciones serían inmediatamente conocidas por las empresas dedicadas
-supuestamente- independiente 60 y que termina con un acto administrativo por el que
a la misma actividad de la demandante y en competencia con ella y también por los
se declara o no la existencia de la responsabilidad y en su caso se determina la compen-
clientes de dichas empresas». En cambio, fijó una indemnización de 40.000 € por el
sación procedente, acto que goza de «presunción de validez» y produce inmediatamente
daño al honor. efectos jurídicos vinculantes61. Si los interesados no están de acuerdo con esta resolución,
Otro caso típico es el de la imposición ilegal de sanciones que conllevan un corren con la carga de impugnarla en vía judicial.
reproche social, un cierto deshonor. En la STS, 5. a , 9.5.1998, se declaró el derecho
En otros ámbitos, los Tribunales suelen mostrar una cierta deferencia hacia las deci-
del actor, un comandante de infantería, a ser indemnizado por el daño moral que
siones administrativas impugnadas por los afectados. Reconocen a las Administraciones
le había causado una sanción de cuatro días de arresto domiciliario impuesta con
públicas un cierto margen de discrecionalidad o apreciación para decidir en el caso con-
fundamento en unos hechos que luego se revelaron inexistentes. El Tribunal Supre-
creto, normalmente en aplicación de una disposición normativa que contiene conceptos
mo consideró que el arresto, aun siendo por una falta leve, le infligió «una innegable
indeterminados -tales como «valor real», «oferta económicamente más ventajosa», etc.-,
aflicción moral y un perjuicio y descrédito en la situación profesional del indebida-
de manera que sólo declaran inválidas sus decisiones cuando resulta suficientemente
mente sancionado, que [era] evidente que en aquel momento incidía negativamente
evidente que han rebasado dicho margen. Dicha deferencia surge típicamente cuando
en su honorabilidad como militar al que se le imputaba un comportamiento negli-
las Administraciones autoras de los actos impugnados están mejor situadas -por sus pro-
gente o indisciplinado».
cedimientos de actuación o sus recursos personales y materiales- que los Tribunales para
Una cuestión interesante que aquí se plantea es la relevancia que para cuantificar la
resolver de la manera más acertada posible un problema singularmente complejo, y los
correspondiente compensación - o incluso la existencia misma de un daño indemniza-
incentivos de las autoridades administrativas decisoras para apartarse de la solución que
ble- tiene la repercusión pública que alcanzó la actuación administrativa lesiva del honor.
más conviene al interés general son relativamente débiles.
En la citada STS, 5.a, 9.5.1998, se declara que «la cuantificación de la indemnización
A falta de un estudio empírico sobre el particular, no da la impresión de que los
hay que limitarla, única y exclusivamente, a la producida por la anulación de la resolución
Tribunales reconozcan a las Administraciones públicas demandadas una deferencia tal a
sancionadora, sin referencia alguna a la publicidad que dicha resolución haya podido
la hora de apreciar su responsabilidad y fijar la indemnización correspondiente, al menos
tener en los medios de comunicación, que no puede determinar un incremento de la
de manera explícita. La cuantificación del daño moral constituye ciertamente un proble-
indemnización, pues dicha publicidad es circunstancia ajena a la Administración Militar
ma complejo, pero no parece que las Administraciones públicas estén significativamente
sancionadora, o al menos ninguna prueba existe sobre que dicha Administración haya
mejor situadas que los Tribunales para resolverlo. Y, desde luego, resulta obvio que las
tenido relación alguna sobre las informaciones que en relación con la sanción en cues-
autoridades administrativas competentes tienen fuertes alicientes para tomar decisiones
tión se produjeron».
sesgadas, tendentes a negar indebidamente la responsabilidad patrimonial de la Adminis-
En otras Sentencias, en cambio, sí se tiene en cuenta la trascendencia pública de la
tración, y a otorgar compensaciones inferiores a las procedentes. Aunque dichas autori-
actuación administrativa. En la STS, 3. a , Sec. 6.a, 2.11.2006, por ejemplo, se trataba de un
dades disparan con pólvora de rey, pagar indemnizaciones tiene para ellas un importante
caso en el que se había anulado la sanción de advertencia impuesta a un magistrado por
el Pleno del Consejo del Poder Judicial, sin que éste hubiese procedido a cancelar la ano-
tación de la sanción en su expediente personal. El Tribunal Supremo consideró que estos
hechos habían causado al actor un daño moral, mas no indemnizable, principalmente por
«el límite de personas a las que pudo trascender la improcedente constancia de la sanción, 59. Véanse los arts. 65, 67, 81, 91 y 92 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Admi-
nistrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPAC).
el carácter reservado de dicha documentación y el hecho de que en cualquier caso el
60. En el procedimiento ordinario, es preceptivo el dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del
expediente en que se hizo constar dicha sanción no produjo efecto ninguno». En el fallo órgano consultivo de la Comunidad Autónoma equivalente cuando las indemnizaciones reclamadas son de
puede leerse que «la presente sentencia constituye en sí misma una satisfacción equitativa cuantía igual o superior a 50.000 € o a la que se establezca en la correspondiente legislación autonómica (art.
suficiente por el eventual daño moral». 81.2 LPAC).
61. Art. 39.1 LPAC.

548 El daño moral y su cuantijicación
coste de oportunidad, pues el dinero que emplean aquí ya no pueden destinarlo a otros
usos políticamente más rentables.
15. L A REVISIÓN E N CASACIÓN D E LA CUANTIFICACIÓN DEL D A Ñ O MORAL
El Tribunal Supremo es muy reticente a revisar la cuantificación de las compensacio-
nes por daños morales efectuada por los Tribunales de instancia, lo cual se corresponde
con la deferencia que muestra hacia éstos a la hora de valorar las pruebas 62 , a la vista de
las cuales dichos daños se evalúan. En sus propias palabras:
«La fijación de la cuantía de la indemnización por los perjuicios morales sufridos, dado
su componente subjetivo, queda reservada al prudente arbitrio del Tribunal de instancia, sin
que sea revisable en casación siempre que éste haya observado los criterios jurisprudenciales
de reparabilidad económica del daño moral y de razonabilidad en su compensación, ya que
dicho recurso de casación... tiene como finalidad someter al conocimiento del Tribunal
competente el examen de la interpretación y aplicación de las normas y de la jurispruden-
cia realizados por el Tribunal de instancia, tanto en relación con el proceso cuanto con la
cuestión debatida en el mismo por motivos tasados»63.
La razón que subyace en esta jurisprudencia es que cabe presumir que los Tribunales
de instancia están mejor situados que el Supremo para apreciar las particulares circuns-
tancias fácticas de cada caso, de las que fundamentalmente depende la cuantificación de
los daños:
En el caso resuelto por la STS, 3. a , Sec. 6.a, 22.10.2001, la hija de la actora había
fallecido al arrojarse desde la ventana de la habitación que ocupaba en una residencia
pública de incapacitados. La recurrente alegaba que la compensación otorgada por el
TSJ de Asturias (2.000.000 pesetas, 12.020,24 €) era «manifiestamente insuficiente en
comparación con lo que el Tribunal Supremo había considerado razonable para reparar
úpretium doloris por la muerte de un hijo en otros casos». El Tribunal Supremo desestima
el recurso, advirtiendo que «aunque el Tribunal de Casación tenga un criterio distinto al
de instancia respecto de la cuantía de la reparación de un concreto perjuicio moral, no
le está permitido corregir la evaluación que hubiese efectuado el Tribunal sentenciador
si éste ha respetado ese único requisito controlable en casación, que es la razonabilidad
y la ponderación de la indemnización fijada en atención a los hechos declarados pro-
bados por la propia Sala de instancia, que en este caso declara... que la hija fallecida se
encontraba internada, dada su oligofrenia severa, en un Centro Psiquiátrico desde el año
1982 cuando contaba con dieciséis años hasta su fallecimiento en julio de 1993 cuando
iba a cumplir los veintiocho, y, si bien es cierto que quien, al parecer, acudía a visitarla a
dicho Centro era sólo la madre, también le ha sobrevivido el padre, siendo aquélla ex-
62. Véase Andrés BETANCOR RODRÍGUEZ, La revisión casacional de la prueba en el contencioso-administrativo,
Civitas, Madrid, 2012.
63. STS, 3. a , Sec. 6.a, 22.10.2001.Véanse, también, entre otras muchas, las SSTS, 3. a , Sec. 6.a, 10.10.2000;
14.3.2007; 1.2.2008; 22.4.2008; 19.9.2008; 3.7.2009.
La cuantijicación de los daños morales causados por las administraciones públicas 549
elusivamente quien en su propio nombre y derecho ejercita la acción resarcitoria al estar
separada del progenitor de la fallecida, con lo que, por más que esta Sala del Tribunal Su-
premo haya señalado en otras supuestos análogos indemnizaciones superiores a la ahora
determinada por la Sala de instancia, hemos de aceptar que la decisión recurrida ha sido
adoptada ponderando las circunstancias concurrentes».
El Tribunal Supremo sólo corrige la cuantificación impugnada cuando la considera
irrazonable, errónea o incoherente con los hechos considerados probados en la propia
sentencia recurrida o estima que vulnera los criterios legales o jurisprudenciales even-
tualmente aplicables.Tal ocurre muy de vez en cuando, en «supuestos excepcionales»64,
por lo general a favor de la víctima.
Es, por ejemplo, el caso resuelto por la STS, 3. a , Sec. 6.a, 4.5.2005. Un niño de seis
años había sufrido un accidente al caer de un muro cuando jugaba al «pilla pilla» con un
compañero en un colegio, sufriendo graves secuelas físicas que le producían un grado de
invalidez casi absoluta. Para fijar una indemnización de 90.000.000 pesetas (540.910,89 €),
el Tribunal de instancia había tomado como referencia orientativa los haremos establecidos
en la legislación de seguros, si bien también había considerado que algunos de los concep-
tos previstos en éstos -como los días en que el menor había estado de baja- no resultaban
procedentes en el caso enjuiciado. El Tribunal Supremo estimó parcialmente el recurso de
casación, por entender que los perjuicios derivados de los días de baja del menor sí debían
tenerse en cuenta para cuantificar la indemnización por daño moral, incrementándola por
ello en la cantidad resultante de multiplicar 7.368 pesetas (44,28 €) por día de baja hospi-
talaria y 3.158 (18,98 €) por día de baja no hospitalaria.
En el caso enjuiciado por la STS, 3. a , Sec. 6.a, 13.7.2002, la Audiencia Nacional había
reconocido una indemnización de 750.000 pesetas (4.507,59 €) en concepto de daños
psíquicos causados por la imposición a un militar de una sanción ilegal de cambio de
destino, que le había ocasionado un severo cuadro depresivo por el que había estado de
baja médica durante 679 días. El Tribunal Supremo estimó que la indemnización no era
ponderada y razonable, «pues [resultaba] a razón de 1.104,56 pesetas [6,64 €] por día de
baja, lo que no [tenía] parangón con las que de ordinario [señalaban] los Tribunales de
Justicia por día de baja a consecuencia de una enfermedad». Esta compensación estaba
«en los confines entre lo simbólico y lo real, más próxima a lo primero que a lo segun-
do, de modo que [podía] calificarse de inusual y desacostumbrada sin que [existiesen]
circunstancias que lo [justificasen], salvo la declaración hecha en la sentencia... de que
junto al expediente sancionador pudo haber otras causas determinantes del desequilibrio
psíquico sufrido por el recurrente, pero, aun aceptando la concurrencia de otras causas
en ese resultado, la moderación impuesta por ello, según lo declarado por la doctrina
jurisprudencial... no [permitía] reducir a esa cifra de 750.000 pesetas la indemnización
por una enfermedad psíquica tan grave como [era] la depresión, padecida durante casi
dos años al haber sido víctima de una sanción contraria a derecho, aunque otras circuns-
tancias hubiesen cooperado al desencadenamiento de esa situación patológica de tan
larga duración».
En el caso decidido por la STS, 3. a , Sec. 4.a, 24.11.2009, a la actora, como consecuen-
cia de complicaciones ocurridas en el curso de una interrupción voluntaria del embara-
64. STS, 3. a , Sec. 6.a, 13.7.2002.
 El daño moral y su cuantificación
La cuantificación de los daños morales causados por las administraciones públicas 551
550

zo por malformación grave del feto, se le había tenido que practicar una histerectomía. El aportaciones creativas puntualmente efectuadas por los magistrados del orden jurisdic-
Tribunal de instancia había apreciado un funcionamiento anormal del servicio sanitario cional contencioso-administrativo respecto de algunos de esos supuestos, tales como, por
ejemplo, la de la «doctrina de la progresión», no han terminado de consolidarse como
por ausencia del debido consentimiento informado, fijando una compensación de 6.000
reglas jurisprudenciales aplicables específicamente sólo en este ámbito. Es probable que
€. El Tribunal Supremo declara que aunque en casación no cabe «modificar el quantum
ello obedezca a la circunstancia de que la naturaleza administrativa o pública de la orga-
indemnizatorio fijado por la Sala de instancia, salvo que concurran especialísimas cir-
nización causante de un daño moral no justifica que la cuantificación del mismo deba
cunstancias demostrativas de un ostensible y manifiesto error del Tribunal, en el supuesto
someterse a un régimen jurídico especial.
que enjuiciamos la indemnización señalada por la sentencia recurrida por el daño moral
es a todas luces insuficiente, pues no comprende o incluye, a fin de obtener una repa-
ración integral, los perjuicios ocasionados a la recurrente por no concebir más hijos y
17. TABLA D E RESOLUCIONES
los sufrimientos padecidos por aquélla al verse sometida ante tal angustiosa situación», y
establece una indemnización de 60.000 €.
La STS, 3. a , Sec. 4. a , 12.11.2010 resolvió otro caso de responsabilidad civil por falta Sala y fecha Magistrado Ponente
de consentimiento informado en la asistencia sanitaria. La actora había sido interve- a
STS, 3. , 16.12.1994 Benito S. Martínez Sanjuán
nida por una lumbociática y, tras diversas complicaciones, terminó sufriendo pérdida
de sensibilidad en los miembros inferiores, afectación esfinteriana, canal estrecho lum- STS, 3. a , Sec. 6.a, 28.2.1995 Manuel Goded Miranda
bar y síndrome de cola de caballo. El TSJ de Madrid había fijado una indemnización a a
STS, 3. , Sec. 6. , 26.4.1997 Jesús Ernesto Peces Morate
de 6.000 €. El Tribunal Supremo estimó que «la Sentencia [impugnada incurría] en
arbitrariedad porque [carecía] de la menor explicación acerca del porqué de la can- STS, 5.a, 9.5.1998 José María Ruiz-Jarabo Ferrán
tidad fijada como indemnización» y porque se alejaba «de los criterios establecidos a a
STS, 3. , Sec. 6. , 4.2.1999 Francisco González Navarro
para supuestos similares» por la jurisprudencia. Teniendo en cuenta las circunstancias
a a
del caso y, en particular, «la trascendencia que para la paciente supuso la ausencia del STS, 3. , Sec. 6. , 20.2.1999 Jesús Ernesto Peces Morate
consentimiento», «los antecedentes clínicos de la recurrente y su edad [59 años cuando STS, 3. a , Sec. 6.a, 29.3.1999 Jesús Ernesto Peces Morate
ocurrieron los hechos]», cifró la indemnización en 30.000 €.
a a
Véase, también, la arriba citada STS, 3. a , Sec. 4.a, 21.10.2011 relativa a un caso en el STS, 3. , Sec. 6. , 29.5.1999 Jesús Ernesto Peces Morate
que la madre y la abuela de dos menores de edad se habían visto privadas de la compañía STS, 3. a , Sec. 6.a, 12.6.1999 Jesús Ernesto Peces Morate
de éstas.
a a
Véase, asimismo, la STS, 3. a , Sec. 4.a, 3.12.2012, ya citada, en relación con la relevancia STS 3. , Sec. 6. , 26.6.1999 Jesús Ernesto Peces Morate
de los haremos y la pérdida de una oportunidad. STS, 3. a , Sec. 6.a, 5.2.2000 Jesús Ernesto Peces Morate

STS, 3. a , Sec. 6.a, 10.10.2000 Juan Antonio Xiol Ríos

16. CONCLUSIÓN a a
STS, 3. , Sec. 6. , 22.10.2001 Jesús Ernesto Peces Morate
N o puede afirmarse que el Tribunal Supremo emplee para cuantificar las compen- STS, 3. a , Sec. 6.a, 13.7.2002 Jesús Ernesto Peces Morate
saciones por daños morales causados por las Administraciones públicas criterios sustan- a a
cialmente distintos a los utilizados cuando semejantes daños han sido ocasionados por STS, 3. , Sec. 6. , 28.9.2004 Santiago Martínez-Vares García
sujetos privados 65 . Cabe sostener, antes bien, que aquí no existen diferencias sistemáticas STS, 3. a , Sec. 6.a, 21.10.2004 Agustín Puente Prieto
en uno u otro sentido. En ambos tipos de casos se observan parecidas prácticas, tenden-
cias y factores, empezando por el anchísimo margen de discrecionalidad que los jueces STS, 3. a , Sec. 6.a, 16.12.2004 Santiago Martínez-Vares García
suelen auto-concederse a la hora de acometer esta tarea. Ni siquiera cuando se trata de a a
STS, 3. , Sec. 6. , 27.4.2005 Agustín Puente Prieto
daños que sólo pueden haber sido provocados por los poderes públicos, como los deri-
vados de la prisión preventiva seguida de absolución, se aprecian diferencias notables. Las STS, 3. a , Sec. 6.a, 4.5.2005 Enrique Lecumberri Martí
a a
STS, 3. , Sec. 6. , 12.7.2005 Santiago Martínez-Vares García

STS, 3. a , Sec. 6.a, 15.3.2006 Agustín Puente Prieto

65. En el mismo sentido, y en relación con un problema muy similar, véase Sofía AMARAL-GARCÍA, «El
Tribunal Supremo y los casos de negligencias médicas en España», Papeles de Economía Española, núm. 151, STS, 3. a , Sec. 6.a, 2.11.2006 Agustín Puente Prieto S*\
2017, pp. 21-32.

m

552
Sala y fecha
a a
STS, 3. , Sec. 6. , 7.2.2007
a a
STS, 3. , Sec. 6. , 14.2.2007
a a
STS, 3. , Sec. 6. , 14.3.2007
a a
STS, 3. , Sec. 6. , 3.5.2007
STS, 3. a , Sec. 6.a, 26.9.2007
a a
STS, 3. , Sec. 6. , 1.2.2008
a a
STS, 3. , Sec. 4. , 19.2.2008
a a
1 STS, 3. , Sec. 6. , 22.4.2008
a a
| STS, 3. , Sec. 3. , 19.9.2008
| STS, 3. a , Sec. 4.a, 21.1.2009
a a
| STS, 3. , Sec. 6. , 5.5.2009
| STS, 3. a , Sec. 6.a, 18.6.2009
a a
| STS, 3. , Sec. 6. , 3.7.2009
| STS 3. a , Sec. 6.a, 18.9.2009
| STS, 3. a , Sec. 6.a, 24.11.2009
| STS, 3. a , Sec. 6.a, 25.11.2009
| STS, 3. a , Sec. 4.a, 31.5.2010
a a
| STS, 3. , Sec. 6. , 23.6.2010
| STS, 3. a , Sec. 6.a, 20.10.2010
| STS, 3. a , Sec. 4.a, 12.11.2010
a a
| STS, 3. , Sec. 3. , 12.11.2010
a a
| STS, 3. , Sec. 6. , 22.11.2010
a a
| STS, 3. , Sec. 4. , 24.11.2010
a a
| STS, 3. , Sec. 4. , 25.5.2011
| STS, 3. a , Sec. 4.a, 15.7.2011
a a
| STS, 3. , Sec. 4. , 19.7.2011
a a
| STS, 3. , Sec. 4. , 30.9.2011
a a
| STS, 3. , Sec. 4. , 7.10.2011
a a
1 STS, 3. , Sec. 4. , 21.10.2011
!
í
El daño moral y su cuantificación La cuantificación de los daños morales causados por las administraciones públicas 553
Magistrado Ponente Sala y fecha Magistrado Ponente
a a
| Agustín Puente Prieto | STS, 3. , Sec. 4. , 22.12.2011 Celsa Picó Lorenzo
a a
Agustín Puente Prieto | STS, 3. , Sec. 4. , 2.1.2012 Santiago Martínez-Vares García
Margarita Robles Fernández | STS, 3. a , Sec. 4.a, 17.4.2012 Antonio Martí García
a a
Margarita Robles Fernández | STS, 3. , Sec. 6. , 21.5.2012 José M. a del Riego Valledor
Agustín Puente Prieto 1 STS, 3. a , Sec. 6.a, 28.11.2012 Carlos Lesmes Serrano
a a
José Manuel Sieira Míguez 1 STS, 3. , Sec. 4. , 3.12.2012 Ricardo Enríquez Sancho
a a
Segundo Menéndez Pérez | STS, 3. , Sec. 4. , 21.10.2011 Enrique Lecumberri Martí
a a
Margarita Robles Fernández |STS, 3. , Secc. 6. , 18.12.2013 Juan Carlos Trillo Alonso
a a
Margarita Robles Fernández 1 STS, 3. , Sec. 6. , 17.05.2016 Juan Carlos Trillo Alonso
a a
Segundo Menéndez Pérez ¡STS, 3. , Sec. 5. , 4.11.2016 Inés Huerta Garicano
a
Luis María Diez-Picazo Giménez | STSJ Andalucía, Sevilla, Sec. 3. , 5.4.2006 Ruperto Martínez Morales
Santiago Martínez-Vares García | STSJ Andalucía, Sevilla, Sec. 3. a , 7.11.2007 Joaquín Sánchez Ugena
a
Juan Carlos Trillo Alonso | STSJ Andalucía, Sevilla, Sec. 3. , 7.2.2008 Victoriano Valpuesta Bermúdez
Juan Carlos Trillo Alonso | STSJ Andalucía, Sevilla, Sec. 3. a , 22.10.2009 Eloy Méndez Martínez
a
Enrique Lecumberri Martí | STSJ Andalucía, Sevilla, Sec. 3. , 30.9.2010 Victoriano Valpuesta Bermúdez
Agustín Puente Prieto | STSJ Andalucía, Granada, Sec. 1.a, 21.1.2013 José Pérez Gómez
Celsa Picó Lorenzo STSJ Andalucía, Juan Pedro Jiménez Jiménez
Sevilla, Sec. 3. a , 23.5.2013
Agustín Puente Prieto
STSJ Andalucía, Beatriz Belindo Sacristán
Agustín Puente Prieto Granada, Sec. 1.a, 30.9.2013
Santiago Martínez-Vares García 1 STSJ Cataluña, Sec. 4.a, 30.4.2010 María Abelleira Rodríguez
Juan Carlos Trillo Alonso a
STSJ Cataluña, Sec. 4. , 21.3.2012 Joaquín Borrell Mestre
Carlos Lesmes Serrano a
1 STSJ Cataluña, Sec. 4. , 12.12.2012 Joaquín Borrell Mestre
Santiago Martínez-Vares García 1 STSJ Galicia, Sec. 3. a , 22.11.2005 Gonzalo de la Huerga Fidalgo
a
Segundo Menéndez Pérez STSJ País Vasco, Sec. 3. , 16.11.2006 Ricardo Lázaro Perlado
Enrique Lecumberri Martí SAN, Sec. 3. a , 18.5.2004 José Luis Terrero Chacón
a
Antonio Martí García SAN, Sec. 3. , 10.11.2005 Isabel García García-Blanco
Segundo Menéndez Pérez a
SAN, Sec. 3. , 4.11.2011 Isabel García García-Blanco
a
Antonio Martí García SAN, Sec. 1. , 15.10.2012 Fernando de Mateo Menéndez
a
Enrique Lecumberri Martí SAN, Sec. 3. , 28.2.2013 Isabel García García-Blanco
554 El daño moral y su cuantijicación
La cuantijicación de los daños morales causados por las administraciones públicas 555

Sala y fecha Magistrado Ponente un menor con la familia biológica. Daño moral), Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil,
a núm. 86, mayo/agosto 2011, pp. 717-747.
SAN, Sec. 3. , 26.9.2013 Isabel García García-Blanco
Vincy FON y Hans-Bernd SCHAFER, «State liability for Wrongful Convicción: Incen-
SAN, Sec. 3. a , 2.4.2014 Lucía Acín Aguado tive Eífects on Crime Levéis», Journal of Institutional and Theoretical Economics, vol 163
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SAN, Sec. 3. , 16.7.2015 Isabel García García-Blanco
Shane FREDERICK y George LOEWENSTEIN, «Hedonic Adaptation», en Daniel KANE-
SAN, Sec. 3. a , 10.11.2016 José Félix Méndez Canseco HMAN,Edward DIENER y Norbert SCHWARZ (Eds.), Well-being:The Foundations of Hedonic
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—, «Ni más ni menos. El principio de indemnidad y sus excepciones», Revista Espa-
ñola de Derecho Administrativo, núm. 156, 2012, pp. 59-86.
—, «¿Es mejor indemnizar a diez culpables que dejar a un inocente sin compensa-
ción? Responsabilidad patrimonial del Estado por daños causados por la prisión preven-
tiva seguida de absolución o sobreseimiento», InDret 4/2015.
Gabriel DOMÉNECH PASCUAL y Miguel PUCHADES NAVARRO, «Compensating acquit-
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167-177;
Esther FARNÓS AMORÓS, «Comentario a la Sentencia TSJ Cataluña, de 30 de abril
de 2010», Ref: 2274 (Responsabilidad de la Administración por el imposible retorno de
 CAPÍTULO VIII

Daño moral por discriminación

Dra.Ariadna AGUILERA RULL 1

Profesora Visitante de Derecho Civil
Universitat Pompeu Fabra

Sumario: 1. PLANTEAMIENTO. 2. EL SUPUESTO DE HECHO DAÑOSO Y SU GRAVEDAD

RELATIVA. 2.1. Discriminación directa por razón de sexo. 2.2. Discriminación indirecta por
razón de sexo. 2.3. Acoso sexual y acoso por razón sexo. 2.4. Violencia machista o de género.
3. VALORACIÓN DEL DAÑO MORAL POR DISCRIMINACIÓN. 3.1. Automaticidad entre la
discriminación y el reconocimiento del daño moral. 3.2. Práctica jurisprudencial en torno a la
valoración de los daños discriminatorios. 4. CONCLUSIONES. 5. TABLA DE RESOLUCIONES. 6.
BIBLIOGRAFÍA.

1. PLANTEAMIENTO

El daño por discriminación es, en gran medida, un daño moral. Sólo en algunos
supuestos las conductas discriminatorias causan, además, perjuicios materiales y persona-
les 2. Es por eso por lo que la correcta valoración del daño moral adquiere, en supuestos

1. El presente capítulo se ha realizado en el marco del proyecto de investigación «El análisis de los
remedios en el derecho patrimonial y de la persona» (DER 2013-47J60-R), financiado por el Ministerio de
Economía y Competitividad.
2. En las páginas que siguen se presentarán las distintas conductas discriminatorias y sus rasgos ca-
racterísticos. Puede, sin embargo, anticiparse ahora que éstas adoptan formas muy diversas que afectan a la
naturaleza de los daños causados. Así, algunas formas de discriminación, como el acoso sexual o por razón
de sexo producen, en principio, tan sólo daños puramente emocionales. Otras como la no contratación, las
decisiones extintivas de la relación laboral o la discriminación salarial afectan tanto a la esfera patrimonial

558 El daño moral y su cuantijicación
de discriminación, gran relevancia. La infracompensación3 o errónea valoración del daño
moral por discriminación puede tener efectos especialmente perniciosos al cuestionar
la efectividad del derecho de daños, en especial, sus funciones preventiva, correctiva y
compensatoria.
La función preventiva de la indemnización del daño moral en supuestos de discri-
minación la puso de relieve el tira y afloja que mantuvieron el legislador alemán y el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los asuntos Colson/Kamman c. Land Nor-
drhein-Westfalen de 10 de abril de 1984 4 y Draemphael c. Urania Immobilienservice OHG
de 22 de abril de 1997 5. Con independencia del pronunciamiento del Tribunal sobre
como espiritual de la víctima. En los supuestos de violencia de género o sexual el daño moral acompaña a
los daños personales o corporales que sufre la perjudicada.
3. Ha puesto de relieve tal infracompensación, en España, M a Paz GARCÍA RUBIO, «La discriminación
por razón de sexo en la contratación privada», en M a Paz GARCÍA RUBIO y Rosario VALPUESTA FERNÁNDEZ
(Dirs.), El levantamiento del velo: las mujeres en el derecho privado, pp. 1082-1083,Tirant lo Blanch,Valencia, 2011,
p. 1115, y a nivel europeo: Sandra FREDMAN, Discrimination Law, Oxford University Press, New York, 2002, p.
173: «Nevertheless., the median award remains low. [...] It is clear therefore that the levéis of compensation
awarded are far from adequate to discharge the States remedial duty»;Tsachi KEREN-PAZ, Torts, Egalitarism
and DistributiveJustice, Ashgate, Hampshire, 2007, p. 68-69: «[...] because the ideal of retitutio ad integrum
is not attainable in practice, regress.ive distribution of risk is traslated into regress.ive distribution of wealth.
To begin with, conceptually, no amount of money can compénsate for loss life or limb.When one adds to
this prevailing lack of information, limited legal consciousness, compensation rules regarding foreseeability
and remoteness., liquidity problems, collective action problems and power disparities between disenfran-
chised victims and powerful institutional tortfeasors, the result is that tort law generally undercompensates,
especially those who have been seriously injured. Such effects are more significant when the victims are por.
Since disadvantaged are subject to risks disproportionally and since compensation is not full, it follows that
tort law, while masquerading as neutral and non-distributive, brings about in fact a regress.ive redistribution
of wealth. Moreover, the fact that the poor are both less likely to sue and less likely to succeed in their suits,
creates an additional incentive to risk-creators to cannel risk towards the poor». Por su parte, Isabelle CHOPIN
y Eirini-Maria GOUNARI lamentaban que las indemnizaciones concedidas en supuestos de discriminación
-salvo en el Reino U n i d o - eran relativamente bajas y ponían en peligro tanto la función compensadora
como preventiva del derecho de daños. En el informe elaborado -Entwicklung des Antidiskriminierungsrechts
in Europa - Ein Vergleich in den 21 EU-Mitgliedstaaten, Luxemburg: Amt flirVeroffentlichungen der Europáis-
chen Union, 2009, p. 7 8 - las autoras manejaban los siguientes datos: La indemnización media en el Reino
Unido es en casos de discriminación por discapacidad de 34.000 €, por origen étnico de 16.183 € y por
sexo de 14.030 €.En Francia, los Tribunales son muy conservadores al fijar el montante de la indemnización
y adjudican cantidades relativamente bajas. En Irlanda la indemnización media concedida en el año 2007
era de 14.431 €. En Suecia la compensación de daños discriminatorios oscila entre 3.700 € y 9.100 €. Los
Tribunales holandeses son reacios a otorgar indemnizaciones por daño moral. En Hungría se concede el
doble del salario mínimo interprofesional, que asciende a unos 400 €.
4. En el asunto Colson/Kamman c. Land Nordrhein-Westfalen (STJCE de 10.4.1984;As. 14/83) la so-
licitud de las demandantes de un puesto de trabajo en un centro penitenciario exclusivamente para presos
masculinos fue denegada por razón de su sexo. Los funcionarios encargados de la contratación de personal
basaron su negativa en los problemas y riesgos que llevaría consigo la contratación de candidatas femeninas
para una institución de este género, y por eso, dieron preferencia a candidatos masculinos menos cualificados.
5. En el caso Draemphael c. Urania Immobilienservice OHG (STJCE de 22.4.1997, As. 177\88) la em-
presa no tuvo en cuenta la solicitud presentada por el Sr. Draemphael como respuesta a la siguiente oferta de
empleo: «Buscamos para nuestra empresa de distribución una colaboradora de la Dirección con experiencia.
Si puede entenderse con los caóticos empleados de una empresa orientada a la distribución, si quiere prepa-
rarles el café, obtener pocas alabanzas y es capaz de trabajar mucho, este es el lugar indicado. En esta empresa
Daño moral por discriminación 559
los topes indemnizatorios o límites cuantitativos, interesa destacar aquí la importancia
que la función disuasoria de la indemnización del daño moral juega en el derecho an-
tidiscriminatorio. Este papel tan central ha llevado incluso a algunos autores a alertar de
que el Tribunal de Justicia estaba imponiendo a los Estados miembros la adopción de los
daños punitivos 6 . Con mejor criterio otros han sostenido que el Tribunal lo que exigió,
en primer término, fue que la indemnización prevista por los legisladores nacionales
cumpliera una función compensatoria real como medio para disuadir conductas discri-
minatorias futuras7.
Resulta intuitivo pensar que la indemnización de los daños morales cumple tam-
bién en los supuestos de discriminación una «función correctiva, catártica, restauradora
del orden jurídico y social alterado por el causante y responsable de los daños»8 y, por
tanto, análoga a la punitiva 9 que en otros ámbitos del derecho de daños no tiene el
mismo protagonismo. A esta función de justicia correctiva hacía alusión la STSJ Cata-
hay que saber manejar el ordenador y pensar con los demás. Si de verdad quiere hacer frente a este desafío
esperamos sus documentos de solicitud, que habrán de ser claros y terminantes. Pero luego no diga que no
le hemos avisado [...]».
6. Véanse Georg ANNU|3, «Grundfragen der Entschádigung bei unzuláss.iger Geschlechtsdiskrimi-
nierung», Neue ZeitschriftfürArbeitsrecht, pp. 738-744,1999, pp. 738,741; Dirk BROCKMEIER, Punitives damages,
múltiple damages und deutscher orare public, Mohr Siebeck, Tübingen, 1999, pp. 66-67; Martina BENECKE y
Gisela KERN, «Sanktionen im Antidiskriminierungsrecht: Móglichkeiten und Grenzen der Umsetzung der
Europáischen Richtlinien im deutschen Recht», Europáische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 2005, pp. 362,363;
Heinrich HONSELL, «Der Strafgedanke im Zivilrecht-einjuristischer Atavismus», en LutzADERHOLD, Barbara
GRÜNEWALD, Dietgard KLINGBERG y Walter G. PAEFGEN (Eds.), Festschriftfür Harm Peter Westermann,Verlag Dr.
Otto Schmidt, Kóln, 2008, pp. 15-16 de la versión disponible en: http:\\www.honsell.at\Publikationen\
FSWestermann.pdf; Joachim ROSENGARTEN, «Der Práventionsgedanke im deutschen Zivilrecht—Hóheres
Schmerzensgeld, aber keine Anerkennung und Vollstreckung US-amerikanischer punitive damages», Neue
Juristische Wochenschrift, 1996, p. 1937.
7. Véanse Carolina MESA MARRERO, «Consecuencias jurídicas de las conductas discriminatorias: ¿un
resquicio para los punitive damages», en M a Paz GARCÍA RUBIO y Rosario VALPUESTA FERNÁNDEZ (Dirs.) El
levantamiento del velo: las mujeres en el derecho privado,Tirznt Lo Blanch,Valencia, 2011, p. 1217; Gerhard WAG-
NER, «Právention undVerhaltenss.teuerung durch Privatrecht—AnmaBung oder legitime Aufgabe», Archiv
für die civilistische Praxis, 2006, p. 398. Esta interpretación se basa en la tesis defendida por analistas económi-
cos del derecho que han sostenido que la reparación integral del daño produce efectos disuasorios.Véanse al
respecto los siguientes extractos de Robert COOTER y Thomas ULEN, Law & Economics, 5th Edition, Pearson
International Edition, Boston, 2008, p. 340: «Thus, tve have shown that the rule ofstrict liability with perfect com-
pensation causes the injurer to internalize the marginal costs and benefits qfprecaution, which gives him or her incentives
for efficient precaution» y de Steven SHAVELL, Foundation ofeconomic analysis oflaw,The Belknap Press of Harvard
University Press, Cambridge, Massachusetts, 2004, p. 236: «It was shown earlier, [...] that the ihreat of liability
generally leads parties to take optimal levéis of care, and sometimes to choose optimal levéis of activity. The arguments
for these optimality conclusions were made using examples in which there is one poss.ible level ofharm that resultsifan
accident occurs and in which the magnitude of liability -so-called damages- equals that level ofharm».
8. Véase Pablo SALVADOR CODERCH y Antoni TERRA IBAÑEZ, «Fundamentos analíticos del remedio in-
demnizatorio en el derecho español de daños», en Pablo SALVADOR CODERCH (Ed.), El remedio indemnizatorio
en el derecho español de daños, www.indret.com, 2 a ed., 2013, p. 18.
9. Véase Pablo SALVADOR CODERCH, «Punitive damages», InDret 1/2000, p. 10: «Los Punitive damages
se imponen para prevenir, pero también para castigar y enseñar (Prosser); para prevenir tanto como para
retribuir y expresar indignación -dicho positivamente: reafirmar la confianza en el derecho violado y hacer
justicia- (Fleming».
560 El daño moral y su cuantificación
luna, Laboral, Sec. I a , 16.12.2013 que en un caso de discriminación indirecta por razón
de la antigüedad establecía que la reparación del daño «ha de ser correctiva, en tanto
que la satisfacción del derecho vulnerado viene dada por las consecuencias que sobre el
causante provoque la compensación por el sufrimiento producido». Sin lugar a dudas,
ciertas conductas discriminatorias son supuestos de hecho paradigmáticos de aplicación
del principio de justicia correctiva, como son los casos de violencia de género o sexual,
los de acoso sexual o por razón de sexo o incluso los de discriminaciones directas inten-
cionales. En tanto que comportamientos dolosos a éstos les es aplicable la idea de que «el
principio [...] de retribución, en cuya virtud quien ha causado un daño - y sobre todo,
quien lo ha causado a ciencia y conciencia- ha de pagar por ello está presente en todas
las culturas históricas y contemporáneas» 10. Más dudoso resulta en todo caso hablar de
corrección en supuestos de discriminación indirecta como el resuelto por la sentencia
citada, en los que el efecto excluyente no obedece necesariamente a la intención del
causante sino que es fruto de un sistema que prioriza determinadas características que
reúne mayoritariamente un género.
Además de las funciones preventiva y correctiva la indemnización de los daños mo-
rales cumple en el contexto de las conductas discriminatorias también una función de
compensación que la SAP Toledo, Penal, Sec. 2a, 10.3.2014 ponía de manifiesto, en un caso
de agresiones sexuales en el seno de la pareja, al afirmar que «la indemnización [del daño
moral] no cumple una función de resarcimiento como sucede en el ámbito de los daños
materiales, sino de compensación, de modo que la víctima pueda procurarse sensaciones
agradables que vengan en alguna medida a paliar el sentimiento de dolor, miedo y aflic-
ción sufridos». La naturaleza no patrimonial del daño hace imposible su reparación en
especie, sin embargo, tal vez exista la posibilidad de compensar el sufrimiento, aunque no
sea de forma perfecta, mediante la atribución de una cantidad dineraria que garantice el
acceso a cierto bienestar11.
Este capítulo aborda la cuestión del daño moral por discriminación siguiendo el si-
guiente esquema. En un primer momento se delimita el supuesto de hecho dañoso, pro-
poniendo un concepto de discriminación que, en la línea de las actuales políticas legis-
lativas, incluye no sólo discriminaciones directas o indirectas, sino que abarca también el
acoso sexual y por razón de sexo y la violencia de género. No se trata de clasificar en abs-
tracto las conductas discriminatorias sino de hacerlo atendiendo a los mayores o menores
daños morales que éstas causan. Partiendo de esta clasificación y analizando una muestra
de la jurisprudencia recaída en las distintas constelaciones de casos se intenta establecer, en
segundo momento, cómo valoran nuestros Tribunales el daño moral en la práctica.
10. Pablo SALVADOR CODERCH y Sonia RAMOS GONZÁLEZ, «Las cuatro reglas básicas de responsabilidad
y los límites del derecho de daños», en Pablo SALVADOR CODERCH (Ed.), El remedio indemnizatorio en el derecho
español de daños, 2 a ed., 2013, p. 32.
11. Véase Fernando GÓMEZ POMAR, «Daño moral», InDret 1 /2000, p. 6: «Las Salas del Tribunal Supremo
se aproximan al problema de la indemnización del daño moral sin aparente criterio teórico y resuelven los
casos de daños de esta naturaleza inspiradas por la máxima que encabeza este apartado: "Las penas con pan
son menos"».Véanse también Hartmurt OETKER, Comentario al § 253 BGB, en Franz-Jürgen SÁCKER et al.
(Ed.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 6a ed.,Verlag C. H. Beck, München, 2012, R n . 10;
Gerhard WAGNER, «Právention und Verhaltenssteuerung durch Privatrecht—AnmaBung oder legitime Au-
fgabe?», Archivfür die civilistische Praxis, 2006, p. 380.
Daño moral por discriminación 561
2. E L SUPUESTO D E H E C H O D A Ñ O S O Y SU GRAVEDAD RELATIVA
Antes de entrar en las cuestiones más prácticas de cuantificación del daño moral,
es imprescindible acotar el ámbito de estudio de este trabajo. Se ha optado por tratar
aquí, tan sólo, el daño moral derivado de la discriminación por razón de sexo. Aun-
que obviamente las otras conductas excluyentes por razón del origen étnico, religión,
edad u orientación sexual de la víctima también producen daños morales, la elección
obedece a dos razones. Por un lado a la relevancia práctica de la discriminación por
sexo, que es en nuestro ordenamiento jurídico la que da lugar a más pronunciamien-
tos jurisprudenciales. Por otro a que la discriminación por sexo reviste especial interés
en la medida en que ésta se manifiesta, también, en formas como el acoso sexual o la
violencia de género, que son ajenas a otros tipos de discriminación pero frecuentes y
socialmente relevantes.
A efectos de poder determinar, en un momento posterior, si los Tribunales va-
loran el daño moral por discriminación de acuerdo con unos criterios razonables, se
propone a continuación la clasificación de las distintas conductas discriminatorias en
cuatro grandes categorías: la discriminación directa, la indirecta, el acoso sexual y por
razón de sexo y la violencia de género. Sin lugar a dudas esta clasificación no permite
afinar lo suficiente, pues para ello sería necesario analizar caso por caso lo realmente
sucedido. Sí sirve, sin embargo, como punto de partida para determinar a grandes ras-
gos si los Tribunales indemnizan supuestos de hecho comparables de forma homogé-
nea y si las diferencias en el montante de la indemnización obedecen a unos criterios
razonables, en especial, a la mayor o menor gravedad del supuesto discriminatorio.
La clasificación no es arbitraria pues proviene, en parte, del derecho americano en el
que las partidas indemnizables dependen del tipo de discriminación de que ha sido
objeto la víctima.
2.1. Discriminación directa por razón de sexo
El supuesto típico de discriminación es la discriminación directa que se encuentra
regulada en el artículo 6.1 de la Ley Orgánica 3/2007. De acuerdo con tal precepto, que
es el que define en nuestro ordenamiento jurídico con mayor precisión la discriminación
directa 12, ésta «consiste en la situación en que se encuentra una persona que sea, haya
sido o pudiera ser tratada, en atención a su sexo, de manera menos favorable que otra en
situación comparable».
Como se deriva de esta definición es discriminación toda diferencia de trato por
razón de sexo no justificada, con independencia de la motivación del discriminador.
N o se exige que el causante del daño haya actuado con la intención de dañar a la
víctima, lo que implica que puedan ser consideradas discriminaciones las cuatro cate-
12. Obviamente, el origen del concepto de discriminación directa no lo encontramos en la Ley Or-
gánica 3/2007 pues éste surge a raíz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en torno al art. 14
de la Constitución Española. Véase al efecto: Fernando R E Y MARTÍNEZ, «El derecho fundamental a no ser
discriminado por razón de sexo», en Ángeles VIVAS LARRUY (Dir.), La discriminación por razón de sexo tras
25 años de la Constitución española, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2004, pp. 23-108.
562 El daño moral y su cuantificación
gorías propuestas por John J. DONOHUE 13: la «animus-based discrimination» o la motivada
por la aversión del discriminador 14 ; la «catering others aversión discrimination», en la que
el trato menos favorable obedece al intento de obtener beneficios de la aversión de
otros sin compartirla 15; la «cartel-model discrimination», que se explica por el deseo de
elevar el status relativo del grupo al que pertenece el discriminador eliminando la
competencia que proviene de las víctimas de la discriminación 16 y la «statistical discri-
mination», que consiste en la persecución de una finalidad distinta de la discriminación
que puede, sin embargo, lograrse más eficientemente si se tiene en cuenta el sexo de
la víctima 17 .
Aunque los motivos del discriminador sean irrelevantes a efectos de considerar su
comportamiento discriminatorio, éstos sí pueden tener incidencia en la indemnización
del daño moral. Es recomendable distinguir dentro de los supuestos de discriminación
directa entre las conductas motivadas por la aversión y las que obedecen a otra motiva-
ción. En primer lugar porque de acuerdo con el principio de justicia correctiva es es-
pecialmente importante que quien ha causado un daño dolosamente pague por ello. En
esta línea el derecho americano tiene muy en cuenta si la conducta discriminatoria se ha
llevado a cabo con intención de discriminar —«with matice or reckless indifference tofederally
protected rights», que se concreta en una «concious, purposeful discrimination»-, pues sólo en tal
caso podrá el tribunal conceder daños punitivos a la víctima 18 . En segundo lugar porque
desde la óptica del daño sufrido y su compensación no es igual la humillación que siente
13. Véase John J. DONOHUE, «Antidiscrimination Law», en A. Mitchell POLINSKY y Steven SHAVELL
(Eds.), Handbook ofLaw and Economics, vol. 2, Elsevier, North-Holland, Amsterdam, 2007, p. 1394.
14. Es un buen ejemplo de «animus-based discrimination» la famosa sentencia del Tribunal Supremo de
los E E U U Price Waterhouse v. Hopkins (490 U.S. 228 [1989]), que sacó a la luz cómo la candidatura a socia de
una abogada calificada de «excelente profesional, hábil, fuerte, independiente e íntegra» por la mayor parte
de sus evaluadores era rechazada debido a los estereotipos de género.Varios socios se opusieron a su elección
con argumentos como que la Sra. Hopkins era un «marimacho», que trataba de compensar el hecho de ser
mujer y necesitaba asistir a un curso de encanto. Otros la definieron como una dama malhablada y uno le
recomendó que caminara, hablara y se vistiera de forma más femenina, usara maquillaje, se arreglara el pelo
con estilo y usara joyas.
15. Son ejemplos de «catering others aversión discrimination» el supuesto de un arrendador que no
alquila viviendas a inmigrantes, porque el resto de inquilinos son racistas o el dueño de un restaurante que
niega la entrada en su restaurante a personas de etnia negra por la aversión de sus clientes hacia éstos.
16. Podría considerarse cartel-model discrimination la exclusión de inmigrantes motivada por el miedo a
la competencia que éstos suponen en el mercado de trabajo.
17. Pueden considerarse casos de discriminación estadística la discriminación por embarazo o mater-
nidad, expresamente prohibida en el artículo 8 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad
efectiva de mujeres y hombres (en adelante, Ley Orgánica 3\2007), que suele venir motivada por el intento
de evitar caídas en el rendimiento u absentismo laboral motivados por la dedicación a los hijos o la discrimi-
nación por razón de sexo que tenía lugar antes de su prohibición en la fijación de las primas de los seguros
médicos o de vida.
18. El Civil Rights Act de 1991 establece en su sección 102:«(i) DETERMINATION OF PUNITIVE
DAMAGES. -A complaining party may recoverpunitive datnages under this section against a respondent (other than
a government, government agency or political subdivisión) ifthe complaining party demonstrates that the respondent en-
gaged in a discriminatory practice or discriminatory practices with matice or with reckless indifference to thefederally
protected rights ofan aggrieved individual».
Daño moral por discriminación 563
la víctima en un supuesto de discriminación intencionada 19, como podría ser el caso
Price Waterhouse u Hopkins, que la que pueda sentir ante la política de una compañía de
seguros de fijar primas más altas para las mujeres en los seguros de jubilación atendiendo
a su mayor esperanza de vida.
La discriminación directa por razón de sexo puede clasificarse a su vez en tres moda-
lidades: la contratación discriminatoria20, la discriminación salarial21 y el despido discri-
minatorio 22. Estas tres formas de discriminación directa son también distintas en cuanto
a los daños morales que producen.
Parece razonable asumir que es mayor «el impacto o sufrimiento anímico sufrido
por el trabajador en su dignidad y autoestima»23 en un supuesto de despido que en uno
de no contratación. En el primero se produce la extinción de una relación laboral ya
existente en torno a la cual la víctima habrá muy probablemente organizado su vida y de
la cual dependerá en gran parte su estabilidad económica y personal, así como la de sus
eventuales familiares. En los supuestos de no contratación, aunque la víctima se encuen-
tre también en una «situación de angustia e incertidumbre» 24 que puede verse agravada
cuando, debido a la coyuntura económica es especialmente difícil acceder al empleo, el
padecimiento parece que debería ser menor. No es igual de dolorosa la pérdida de un
empleo que ya se tiene, que la no obtención de un puesto que podría haberse obtenido.
19. Recoge esta idea de la especial lesividad de una conducta intencionalmente dañosa el RDL
1\2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de Ley General de derechos de las
personas con discapacidad. Este prevé, en su artículo 84, como criterio de graduación de la sanción la inten-
cionalidad de la persona infractora. En el mismo sentido la SAP de las Islas Baleares de 28.12.2007 establece:
«De otra parte, la lógica nos enseña que no se puede valorar igual un recuerdo intrusivo de un accidente de
tráfico, sin víctimas mortales, y sin sensación de intencionalidad directa contra la persona, que una agresión
sexual, que es un ataque directo e intencionado contra la persona».
20. La discriminación en el acceso al empleo está expresamente prohibida en el artículo 22 bis de la
Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo, que determina que: «1. Los servicios públicos de empleo, sus
entidades colaboradoras y las agencias de colocación en la gestión de la intermediación laboral deberán velar
específicamente para evitar la discriminación tanto directa como indirecta en el acceso al empleo.
Los gestores de la intermediación laboral cuando, en las ofertas de colocación, apreciasen carácter discri-
minatorio, lo comunicarán a quienes hubiesen formulado la oferta.
2. En particular, se considerarán discriminatorias las ofertas referidas a uno de los sexos, salvo que se trate
de un requisito profesional esencial y determinante de la actividad a desarrollar.
En todo caso se considerará discriminatoria la oferta referida a uno solo de los sexos basada en exigencias
del puesto de trabajo relacionadas con el esfuerzo físico».
21. La discriminación salarial está expresamente prohibida en nuestro ordenamiento jurídico en el
artículo 28 del RDL 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto
de los Trabajadores, que establece: «El empresario está obligado a pagar por la prestación de un trabajo de
igual valor la misma retribución, satisfecha directa o indirectamente, y cualquiera que sea la naturaleza de la
misma, salarial o extrasalarial, sin que pueda producirse discriminación alguna por razón de sexo en ninguno
de los elementos o condiciones de aquélla».
22. El despido discriminatorio está regulado, por su parte, en el artículo 55.5 del PvDL 1M995 que
prevé que «[s]erá nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la
Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas
del trabajador».
23. Véase STSJ País Vasco, Social, Sec. I a , 23.2.2010.
24. Véase STSJ Madrid, Social, Sec. 5 a , 3.2.2009.
 Daño moral por discriminación 565
564 El daño moral y su cuantijicación

El derecho alemán sustenta, de hecho, esta intuición al prever sólo para supuestos de no
contratación un tope indemnizatorio 25 .
En un mismo orden de cosas parecen más lesivos un despido o la no contratación
que una discriminación salarial, pues mientras que en los dos primeros supuestos la
víctima se ve privada de la relación laboral, en el tercero la privación afecta tan sólo a
las condiciones laborales. El derecho norteamericano federal da razón de esta distinción
en la medida en que reconoce a la víctima de una discriminación directa el derecho a
reclamar la indemnización de los daños morales 26 y a la víctima de una discriminación
salarial sólo un derecho a la compensación de la diferencia salarial, que podrá ser doblada
al arbitrio del Tribunal 27 .
En aquellos casos en los que la trabajadora sufre un trato discriminatorio por ser
madre o estar ejercitando los derechos de conciliación, la jurisprudencia española ha
identificado además un daño moral adicional que consiste en el obstáculo que la con-
ducta empresarial supone «a la alegría del nacimiento del hijo» (TSJ de Extremadura,
en su sentencia de 2 de octubre de 2012). Esto puede ser especialmente doloroso si se
tiene en cuenta la importancia que la maternidad 28 ha tenido históricamente para las
mujeres,habiendo estado relegadas éstas durante siglos al ámbito doméstico 29 .De hecho,
los Tribunales han identificado la discriminación por razón de embarazo o maternidad
como especialmente lesiva porque al «incidir [ésta] en un trato social arraigado, resul-
ta muy proclive a que deje huella anímica sobre lo que puede suceder en posteriores
ocasiones, con repercusión en su modo de proceder futuro respecto de la posibilidad de
compatibilizar la vida laboral y la maternidad». La existencia de un patrón de conducta
generalizado30 afecta, sin duda, a la incertidumbre padecida por la víctima que temerá,

28. Los datos del INE, actualizados a 23 de mayo de 2014, ponen de relieve tal importancia, que se
materializa en la dedicación efectiva de las mujeres al cuidado de los hijos: «Las mujeres dedican en promedio
25. § 15 Entschadigung und Schadensersatz.
1 hora y 57 minutos diarios más al conjunto de actividades de hogar y familia que los hombres. El 91,9%
(2) Wegen eines Schadens, der nicht Vermógenss.chaden ist, kann der oder die Beschaftigte eine angemessene Ents-
de las mujeres (de 10 y más años) realizan tareas domésticas y se ocupan del cuidado de niños, ancianos y
chádigung in Geld verlangen. Die Entschádigung darfbei einer Nichteinstellung drei Monatsgehalter nicht übersteigen,
personas dependientes durante 4 horas y 29 minutos diarios, frente al 74,7% de los hombres que dedican
wenn der oder die Beschaftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wáre.
en promedio 2 horas y 32 minutos. Respecto a las personas que realizan las actividades de hogar y familia
«§ 15 Indemnización y resarcimiento del daño.
según tipo de hogar, es superior la dedicación media diaria de las mujeres en todos los tipos de hogar, pero
(2) Por un daño, que no es un daño patrimonial, puede el o la empleada, solicitar una indemnización
especialmente en el caso de hogar formado por pareja con hijos, en que la dedicación diaria de la mujer
proporcionada en dinero. En el caso de no contratación, la indemnización no debe superar tres meses de sala-
casi duplica la dedicación del hombre (4 horas y 37 minutos la mujer, 2 horas 34 minutos el hombre). Esta
rio, si el o la empleada tampoco hubieran sido contratados en caso de una selección libre de discriminación».
diferencia de dedicación es casi la misma en el caso de pareja sola (4 horas y 45 minutos la mujer, 2 horas y
26. El Civil RightsAct de 1991 prevé en su sección 102: «(a) R I G H T O F RECOVERY. - (1) CIVIL
34 minutos el hombre). En el caso de hogares unipersonales formados por mujeres y hogares de madre sola
RIGHTS. - In an action brought by a complaining party under section 706 or 717 of the Civil Rights
con algún hijo, la dedicación diaria de la mujer a tareas de hogar y familia es menor que en el caso de pareja
Act of 1964 (42 U.S.C. 2000e-5) against a respondent who engaged in unlawful intentional discrimination
sola o pareja con hijos, 3 horas y 38 minutos diarios en los hogares unipersonales formados por mujeres y 4
(not an employment practice that is unlawful because of its disparate impact) prohibited under section 703,
horas 38 minutos en los hogares de madres solas con algún hijo». También las feministas de la diferencia
704, or 717 of the Act (42 U.S.C. 2000e-2 or 2000e-3), and provided that the complaining party cannot
han sacado a la luz la implicación femenina con la maternidad forjando el concepto del doble «sí» de las
recover under section 1977 of the Revised Statutes (42 U.S.C. 1981), the complaining party may recover
mujeres: véase Lia CIGARINI, «El doble "sí" de las mujeres a la maternidad y al empleo», DUODA. Estudis
compensatory and punitive damages as allowed in subsection (b), in addition to any relief authorized by
de la Diferencia Sexual, núm. 30, 2006, p. 55: «Me parece, pues, que se puede decir que muchísimas mujeres
section 706(g) of the Civil Rights Act of 1964, from the respondent». De hecho, la posibilidad de reclamar
han salido de la ambigüedad diciendo dos síes muy claros: si al trabajo, si a la maternidad. Otras dicen un
los daños morales causados es una de las novedades introducidas por el Civil Rights Act de 1991, que en su
sí claro al trabajo sin lamentar la falta de un hijo, otras lamentándose, pocas, pero ahora con libertad, un sí
versión de 1964 sólo preveía los siguientes remedios en equidad: «If the court finds that the respondent has
solamente a la maternidad» .Y en textos más actuales han puesto de relieve el cómo el movimiento femenino
intentionally engaged in or is intentionally engaging in an unlawful employment practice charged in the
de la Liga de la Leche está volviendo a poner la maternidad totalmente en el centro de la vida de algunas
complaint, the court may enjoin the respondent from engaging in such unlawful employment practice, and
mujeres: véase María-Milagros RIVERA GARRETAS, «Ella es demasiado libre. La revolución del tiempo y del
order such affirmative action as may be appropriate, which may include, but is not limited to, reinstatement or hiring
amor», DUODA. Estudis de la Diferencia Sexual, núm. 41, 2011, p. 53: «Su revolución primera ha sido la de
ofemployees, with or without back pay (payable by the employer, employment agency or labor organization, as
dejar el trabajo pagado sin controlar la posibilidad de retorno, trabajo a veces en puestos altos de la empresa
the case may be, responsible for the unlawful employment practice), or any other equitable relief'as the court
o de la función pública, pues la maternidad ha tendido a ser tardía entre las mujeres nacidas de mediados de
deems appropriate».También la doctrina americana George A. RUTHERGLEN y John J. DONOHUE, Employment
los sesenta a mediados de los ochenta del siglo XX. Dejan el trabajo para tener tiempo con el que dedicarse
Discrimination: Law and Theory, 2 a ed., Foundation Press, New York, 2009, pp. 631-632, se ha hecho eco de
por entero a la crianza de su hija o hijo, o deciden ser madres aprovechando el tiempo en que lo pierden o
esta evolución legislativa: «The Civil RightsAct of 1991 amended the statue to make this very broad covera-
no lo encuentran. La entrega entera, durante unos años, del propio tiempo a la crianza de cada criatura es
ge clear. As applied to contracts of employment, the availability of a claim under § 1981 means that plaintiífs
(pienso) un quiebro a la designificación de la maternidad durante el último patriarcado».
claiming intentional discrimination on the basis of race or national origin can recover damages, a remedy
29. Seyla BENHABIB, Situating the self:gender, community and posmodernism in contemporary ethics, Cambrid-
not available underTitleVII as originally enacted. [...] It made litigation over employment discrimination
ge, Polity Press, 1992, p. 157, pone de relieve la histórica división entre dos esferas, la pública - e n la que los
much closer to ordinary personal injury cases. All plaintiffs under Title VII could now obtain recovery for
hombres, autónomos y libres, deciden sobre las cuestiones relevantes- y la privada -ahistórica e intemporal,
noneconomic losses such as emotional distress, and for punitive damages».
en la que las mujeres se centran en la reproducción.
27. El Equal Pay Act de 1963 establece en su sección 216: «(b) Damages; right of action; attorney s fees
30. Los distintos autores han tenido siempre en cuenta la importancia de la existencia de un patrón de
and costs; termination of right of action Any employer who violates the provisions of section 206 [section
conducta generalizado, llegando incluso los civilistas a considerar que las prácticas discriminatorias privadas
6] or section 207 [section 7] of this title shall be Hable to the employee or employees affected in the amount
sólo podían considerarse prohibidas si éstas tenían cierta trascendencia social.Véanse al respecto: Jesús ALFARO
of their unpaid mínimum wages, or their unpaid overtime compensation, as the case may be, and in an additional equal
ÁGUILA-REAL, «Autonomía privada y derechos fundamentales», Anuario de Derecho Civil, 1993, pp. 113-114;
amount as liquidated damages».
 El daño moral y su cuantijicación
566
de forma totalmente justificada, que sus decisiones reproductivas y de cuidado vuelvan a
perjudicarla en su vida profesional. Podrían, incluso, en el peor de los casos, motivar una
renuncia a posibles maternidades futuras.
2.2. Discriminación indirecta por razón de sexo
Pero las conductas discriminatorias prohibidas no se limitan a aquellas que asocian
un trato peor a la pertenencia a un determinado sexo sino que, por mandato europeo 31
e influencia norteamericana 32 , nuestro ordenamiento pone también freno a compor-
tamientos indirectamente discriminatorios que define como «la situación en que una
disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en
desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, cri-
terio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima
y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados» (art. 6 Ley
Orgánica 3/2007) 33 .
Aunque la causación de un daño moral en supuestos de discriminación indirecta
resulta menos intuitiva, la jurisprudencia española ha entendido que ésta producía un
daño no patrimonial consistente en la «pérdida en el nivel de bienestar de la víctima, de
su equilibrio psicológico» que se plasmaba «en la necesidad de tener que acudir ante los
tribunales para reparar su lesión, con las consiguientes molestias e inconvenientes»34.
El derecho norteamericano federal, por el contrario, apunta a mi modo de ver co-
rrectamente una diferencia importante entre la discriminación directa (disparate treatment)
y la indirecta (disparate impací). Para los casos de discriminación indirecta tanto el Civil
Enrique ALONSO GARCÍA, «El principio de igualdad del articulo 14 de la Constitución Española», Revista de
Administración Pública, 1983, p. 91; Rodrigo BERCOVITZ RODRÍGUEZ CANO, «Principio de igualdad y derecho
privado», Anuario de Derecho Civil, 1990, pp. 424-425; Juan M a BILBAO UBILLOS, La eficacia de los derechos fun-
damentales frente a particulares. Análisis de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Centro de Estudios políticos
y constitucionales, Madrid, 1997, p. 403; Ángel CARRASCO PERERA, «El principio de no discriminación por
razón de sexo», Revista jurídica de Castilla-La Mancha, 1991, pp. 12-13; Fernando R E Y MARTÍNEZ, El derecho
fundamental a no ser discriminado por razón de sexo, McGraw-Hill, Madrid, 1995, p. 65.
31. La previsión legal expresa en el ordenamiento español de prohibición de la discriminación indirec-
ta proviene de la transposición de las Directivas europeas que consagran la figura de origen jurisprudencial.
Ésta se va forjando, a partir ácjenkins c. Kingsgate (STJCE de 31.3.1981, As. 96/80) y Bilka Kaufhaus GmbH
c. Weber von Hartz (STJCE de 13.5.1986, As. 170/84), y se convierte en un instrumento clave para la revisión
del efecto excluyente de las mujeres que ciertas políticas estatales y empresariales producen.
32. La doctrina del «disparate impact» debe atribuirse al Tribunal Supremo Federal de los Estados Uni-
dos que, en su pronunciamiento Griggs v. Duke Power Co. (401 U.S. 424 [1971]), discutió el posible efecto
discriminatorio sobre el colectivo negro de exigir, para trabajar en una planta generadora de energía eléctri-
ca, el high school diploma.
33. Sobre el concepto de discriminación indirecta véanse mis trabajos: Ariadna AGUILERA RULL, «Dis-
criminación directa e indirecta. Comparación y crítica del concepto de discriminación en el Allgemeines
Gleichbehandlungsgesetz y en el Proyecto español de Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y
hombres», InDret 1/2007, pp. 9-16; Ariadna AGUILERA RULL, Contratación y diferencia. Las prohibiciones de dis-
criminación por sexo y origen étnico en el acceso a bienes y servicios,Valencia,Tirant lo Blanch, 2013, pp. 154-185.
34. Véase STSJ Cataluña, Social, Sec. I a , 16.12.2012.
Daño moral por discriminación 567
RightsAct de 1991 35 como el case law -Abermale Paper v. Moody [422 U S . 405 (1975)]-
prevén tan sólo la posibilidad de reclamar los salarios dejados de percibir (back pay) y
excluyen de forma expresa la reclamación de los daños morales 36 . La distinción parece
estar plenamente justificada si tenemos en cuenta que la discriminación indirecta no sólo
abarca los casos de discriminación directa encubierta sino que pretende principalmente
poner freno a la adopción de políticas empresariales que tienen un impacto adverso so-
bre un determinado colectivo37. N o parece razonable asumir que el mero hecho de que
el empresario pueda preferir contratar a trabajadores a tiempo completo o adopte una
política de promoción profesional basada en la antigüedad, cause automáticamente un
daño moral a las candidatas femeninas.
2.3. Acoso sexual y por razón de sexo
Una revisión del concepto «sexo» que no lo define como puramente biológico sino
como una categoría social que ha servido para organizar el poder y ha sido el punto de
partida de la jerarquía existente entre mujeres y hombres 38 , ha supuesto una ampliación
de lo que debe considerarse discriminación. No sólo es discriminación el trato desigual
sino todo comportamiento que produzca y reproduzca la jerarquía entre los sexos. En
palabras de Catherine MACKINNON «la desigualdad no es una cuestión de identidad y di-
ferencia sino de dominio y subordinación. La desigualdad tiene que ver con el poder, su
definición y su correcta distribución39». A día de hoy ya está consolidada tanto legislativa
como jurisprudencialmente 40 la idea de que el acoso sexual -que las teóricas feministas
han definido no sólo como una forma de obtener sexo a través del poder, sino una forma
de mantener el poder a través del sexo 4 1 - es una forma de discriminación por razón de
sexo.
35. El Civil RightsAct de 1991 excluye de forma expresa de la pretensión compensatoria los supuestos
de disparate impact: «102. (a) R I G H T OF RECOVERY. - (1) CIVIL RIGHTS. - In an action brought by
a complaining [...] against a respondent who engaged in unlawful intentional discrimination (not an em-
ployment practice that is unlawful because of its disparate impact) [...]), the complaining party may recover
compensatory and punitive damages».
36. George A. RUTHERGLEN y John J. DONOHUE, Employment Discrimination: Law and Theory, 2 a ed.,
Foundation Press, New York, 2009, pp. 632 afirman, refiriéndose a los remedios previstos en el Civil Rights
Act de 1991: «These remedies require a finding of intentional discrimination underTitleVII [...]. Proof of
disparate impact alone is not enough [...]».
37. Sobre la evolución de la figura de la discriminación indirecta en la jurisprudencia del Tribunal
de Justicia de la Union Europea véase: Ariadna AGUILERA. RULL, Contratación y diferencia. Las prohibiciones de
discriminación por sexo y origen étnico en el acceso a bienes y servicios,Valencia,Tirant lo Blanch, 2013, pp. 169-170.
38. Véase Catherine MACKINNON, Women's Life Men's Laws, The Belknap Press of Harvard University
Press, Cambridge (Massachusetts)\ London (England), 2005, p. 247: «Gender too is a social hierarchy (mas-
culine or feminine), ringed with stereotype, enforced by socialization to subordínate and superior identifi-
cación as well as by physical forcé».
39. Véase Catherine MACKINNON, Hacia una teoría feminista del estado, Cátedra, Madrid, 1995, p. 435.
40. Véase STC, 13.12.1999: «Ahora bien, puede decirse que todo acoso sexual en el que el sujeto
pasivo o víctima es la mujer representa también una discriminación por razón de sexo».
41. Véase Vicki SCHULTZ, «Reconceptualizing Sexual Harassment», TheYale Law Journal, vol. 107,1998,
pp. 1686-1687.
568 El daño moral y su cuantificación
De hecho, el artículo 7 de la Ley Orgánica 3/2007 establece de forma expresa que el
acoso sexual, que define como «cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza
sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una
persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo»,
se considerará discriminatorio.
La lectura del precepto que acabamos de reproducir nos permite llevar a cabo una
primera distinción entre el acoso físico y el verbal. Esta deberá tenerse en cuenta en el
momento de determinar el daño moral causado porque, como muestran algunos estu-
dios, las trabajadoras perciben los abrazos, besos o tocamientos no deseados como muy
graves y los piropos, comentarios sexuales o peticiones de citas o relaciones sexuales
como menos lesivos42.
Otra diferenciación entre supuestos de acoso sexual, que puede resultar útil a efectos
de modular la gravedad del daño moral padecido es la distinción clásica entre el acoso
ambiental o el de intercambio. El primero es justamente el que define el artículo 7.1 de
la Ley orgánica 3/2007. El segundo consiste en «el condicionamiento de un derecho
o de una expectativa de derecho a la aceptación de una situación constitutiva de acoso
sexual» (Art. 7.4 Ley 3/2007). Si el daño asociado al acoso sexual radica en, entre otras
cosas, «el temor experimentado por la víctima por el protagonismo que la intervención
del causante tiene en su situación profesional» 43, el miedo parece que debería ser mayor
cuando la amenaza de sufrir un menoscabo profesional es expresa, que cuando ésta es
latente como sucede en el acoso ambiental 44 . Aquí debe puntualizarse, sin embargo, que
cuando existe una relación de superioridad del causante respecto de la víctima, también
el acoso ambiental se experimenta como una amenaza profesional. De hecho, el análisis
de los casos muestra que como reacción a la negativa de las víctimas a ceder a sus pro-
posiciones los causantes suelen degradarlas profesionaimente. El Código Penal equipara,
en esta línea, el acoso de intercambio y el ambiental en el que media una relación de su-
42. Véase el estudio «El acoso sexual a las mujeres en el ámbito laboral», de 26 de abril de 2006, rea-
lizado por el Instituto de la Mujer, p. 7: «A tenor de las respuestas obtenidas, la gradación de gravedad de
las mismas parece ir asociada a la existencia de contacto físico entre el agresor y la víctima. Así, se puede
determinar un acoso sexual de componente verbal, compuesto por acercamientos, miradas insinuantes, preguntas
e insinuaciones sexuales,..., que son valorados mayoritariamente como "graves" por las mujeres trabajadoras;
y un acoso sexual de componente físico, señalado mayoritariamente como "muy grave", caracterizado por la
existencia de un contacto físico forzado por parte del acosador hacía la víctima».Texto disponible en: https://
www.Navarra.es/NR/rdonlyres/D91FE499-4898-4EDD-AA09-213A8AF122EA/153594/MTASEstu-
dioAcosoSexual.pdf
43. Véase STS, Penal, Sec. I a , 26.4.2012.
44. Esta idea la corrobora la percepción de las trabajadoras de acuerdo con el estudio «El acoso
sexual a las mujeres en el ámbito laboral», p. 8: «Es importante reseñar un segundo factor que redunda en la
consideración de la gravedad del acoso: la presión ejercida sobre la víctima con el fin de mantener relaciones
sexuales supone un fuerte agravamiento de la conceptualización de dicha situación. De hecho, y más allá del
asalto sexual con fuerza física (que ya constituye de por sí un delito tipificado en el código penal) el acoso
sexual se considera muy grave (independientemente de que haya un contacto físico) siempre que se produce una fuerte
coacción (como puede ser la amenaza de despido) para mantener una relación sexual no consentida. Así, el 85,6% de las
mujeres entrevistadas valoran como acoso muy grave «las presiones para obtener favores sexuales a cambio
de mejoras laborales o bajo la amenaza del despido», en tanto que el 89,6% remarca la extrema gravedad del
acoso cuando el acosador consigue «realizar actos sexuales bajo presión de despido».
Daño moral por discriminación 569
perioridad, aplicando a ambos la misma pena agravada. En defensa de la mayor lesividad
del quid pro quo podría, sin embargo, puntualizarse que el Código Penal se centra, al fijar
la pena, más en la gravedad de la conducta, que en la del daño padecido por la víctima.
En todo caso, lo que sí está claro es que aquellos supuestos en los que existe una relación
de superioridad jerárquica conllevan una intimidación añadida que supone «enmarcar
la pretensión de actuaciones en lo sexual en el ámbito de una relación de supremacía»,
intimidación que no se da en el mismo grado cuando la conducta procede de un igual45.
La Ley Orgánica 3/2007 no sólo prohibe el acoso sexual sino que también trata de
poner freno al acoso por razón de sexo que define como «cualquier comportamiento
realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar
contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo». Nuestros
Tribunales han establecido que «la falta de reincorporación en el puesto reservado, la
degradación en las funciones [...] o el carácter mecánico o rutinario del posterior [...]
puesto [...], con las connotaciones ya repetidas acerca de la no dación de trabajo impli-
can el atentado a la dignidad profesional y personal de la víctima»46.
Sin embargo, es relevante destacar aquí que el acoso sexual, en tanto que afecta a la
libertad sexual de la víctima, tiene en nuestro ordenamiento jurídico y en los de nuestro
entorno la consideración de más grave que el acoso por razón de sexo, como demuestra
el hecho de que el primero esté tipificado penalmente y el segundo no.
2.4. Violencia machista o de género
Otra forma de dominación sexual a la que el legislador trata de poner freno es la vio-
lencia de género, que la Ley orgánica 1/2004 define como «todo acto de violencia física
y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o
la privación arbitraria de libertad» (Art. 1.3 Ley Orgánica 1/2004) que «como manifes-
tación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los
hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido
sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de
afectividad, aun sin convivencia» (Art. 1.1. Ley Orgánica 1/2004) 47 .
Partiendo de la citada definición podemos distinguir, en primer lugar, entre los ac-
tos de violencia física y psicológica. Si el daño moral asociado a la violencia de género
es un «profundo sentimiento de humillación, impotencia [y] desconfianza» 48 parece
lógico asumir que la violencia física es más humillante y genera más miedo que la vio-
lencia psíquica. Esta idea no pretende valorar la mayor o menor gravedad de una y otra
conducta, pero parte de la intuición de que el maltrato físico es la culminación de una
violencia que con toda probabilidad habrán comenzado siendo psíquica. Los actos de
45. Véase Esther SÁNCHEZ y Elena LARRAURI, El nuevo delito de acoso sexual y su sanción administrativa
en el ámbito laboral, Tirant Lo Blanch,Valencia, 2000, p. 21: «Si la conducta procede de un igual, es difícil de
imaginar supuestos en los que éste pueda crear una situación objetiva y gravemente intimidatoria».
46. Véase STSJ Madrid, Social, Sec. 5 a , 3.2.2009.
47. Destacan esta idea de la violencia de género como una forma discriminación: Elena LARRAURI, Mu-
jeres y sistema penal. Violencia doméstica, Bdef, Montevideo-Buenos Aires, 2008, pp. 199-200; Ruth M. MESTRE
I MESTRE, La caixa de Pandora. Introdúcelo a la teoría feminista del dret, PUV, Universitat de Valencia, 2006, p. 147.
48. Véase SAP Santa Cruz de Tenerife, Penal, Sec. 5 a , 19.7.2013.
570 El daño moral y su cuantificación
stalking49, dentro de la violencia psíquica, deberían ser considerados menos dañosos, en
la medida en que no se da ya la convivencia con el agresor y por tanto la exposición de
la víctima a sus vejaciones parece no ser tan continua.
Habrá, en segundo lugar, que tener también en cuenta si la violencia ha incluido
actos de violencia sexual, pues, como establecía correctamente la Audiencia Provin-
cial de Toledo en un supuesto de agresiones sexuales por parte del excompañero, «[1]
a propia experiencia retrospectiva nos enseña que la mayoría de las mujeres que han
sufrido una violación refieren sentirse sucias, lo que las lleva a lavarse y cambiarse de
ropa. Experimentan profundos sentimientos de vergüenza, y degradación. Por otro
lado, las mujeres violadas por una persona conocida con quien habían mantenido una
relación afectiva durante un tiempo, suelen sentirse especialmente confundidas y cul-
pables [...]50».
Una última clasificación podría tener en cuenta si el maltrato es ocasional o habitual,
debiendo ser considerado más dañoso este último. Esto supone, en la línea de algunos
pronunciamientos judiciales51, tomar en consideración la duración de la conducta daño-
sa a efectos de valorar su gravedad.
3. VALORACIÓN DEL D A Ñ O MORAL P O R DISCRIMINACIÓN
A pesar de la heterogeneidad de las conductas discriminatorias, éstas reúnen unos
rasgos comunes en cuanto a los daños morales que producen. Se trata de daños morales
puros -que son el resultado de lo que la doctrina americana define como una subcate-
goría de los dignatory wrongs52—, de padecimientos como la humillación, angustia, temor,
49. Véase la definición legal de stalking de la sección 111 de la Protection ofFreedomAct de 2012 inglesa
que en su apartado tercero establece:
«The following are examples of acts or omissions which, in particular circumstances, are ones associated
with stalking
(a) following a person,
(b) contacting, or attempting to contact, a person by any means,
(c) publishing any statement or other material,
(i) relating or purporting to relate to a person, or
(ii) purporting to originate from a person,
(d) monitoring the use by a person of the internet, email or any other form of electronic communication,
(e) loitering in any place (whether public or private),
(f) interfering with any property in the poss.ess.ion of a person,
(g) watching or spying on a person».
50. Véase SAP Toledo, Penal, Sec. 2 a , 10.3.2014
51. Véanse STSJ Madrid, Social, Sec. I a , 30.5.2005; STSJ Madrid, Social, Sec. 5 a , 3.2.2009; SAP
Madrid, Penal, Sec. 26 a , 17.1.2013; STSJ Galicia, Social, Sec. I a , 3.2.2004; STSJ País Vasco, Social, Sec. I a ,
14.12.2010.
52. James A. HENDERSON, The torts process, 7th Ed., Aspen Publishers, New York, 2007, pp. 700-716,
incluye dentro del concepto de dignatory wrongs, entre otros, casos de acoso sexual -Samms v. Eccles (11 Utah
2d 289, 358 PÁG.2d 244 [1961]) y Ford v. Revlon, Inc (153 Ariz. 38, 734 PÁG.2d 580 [1987])- acoso por
razón del origen étnico -Taylor v. Metzger (152 N.J. 490, 706 A.2d 685 [1998])- y supuestos de violencia
sexual -Brandon v. County ofRicharson (261 Neb. 636, 624 N.W.2d 604 [2001]).
Daño moral por discriminación 571
frustración, que no comportan necesariamente una enfermedad psíquica 53 y no son,
por tanto, ni médicamente constatables ni evaluables54. De esta caracterización pode-
mos inferir dos conclusiones a las que dedicaremos nuestra atención a continuación. En
primer lugar la particularidad de que los daños discriminatorios no sean constatables
conlleva unas dificultades de prueba que el legislador y los Tribunales han tratado de
paliar. La doctrina de la automaticidad de la indemnización en supuestos de vulnera-
ción del derecho a no ser discriminado pretende facilitar la reclamación de los daños y
trata de dar razón de la importancia del bien jurídico protegido. En segundo lugar, y a
diferencia de otros daños no patrimoniales que tienen incidencia anatómico-fisiológica,
los daños por discriminación presentan, por no ser evaluables, dificultades extremas de
cuantificación.
3.1. Automaticidad entre la discriminación y el reconocimiento del daño
moral
En los supuestos de vulneración del derecho a no ser discriminado, la doctrina de la
automaticidad entre la constatación de una lesión de un derecho fundamental y el reco-
nocimiento del daño ha servido para paliar las dificultades que comporta determinar la
existencia de los daños morales.
La presunción de daño moral tiene su origen en la protección de los derechos de la
personalidad, en concreto, en el apartado 3 del artículo 9 de la Ley orgánica 1/1982 que
establece que «la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromi-
sión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral [...]».
En el ámbito del derecho laboral, de forma menos clara, el artículo 180.1 de la Ley
de procedimiento laboral establecía que en caso de violación de un derecho fundamen-
tal «[l]a sentencia declarará la existencia o no de la vulneración denunciada. En caso
afirmativo [...] ordenará [...] la reparación de las consecuencias derivadas del acto, in-
cluida la indemnización que procediera». Desde la entrada en vigor de la Ley 36/2011,
de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, resulta aplicable el artículo 183.1,
que prevé que «cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá
pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la
parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fun-
damentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del
derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados».
Aunque la Sala I a del Tribunal Supremo ha sido constante en la aplicación de la
presunción de daño moral en supuestos de intromisiones en el derecho al honor, inti-
midad y propia imagen, no ha sucedido lo mismo con la Sala 4a que, en su sentencia de
22 de julio de 1996, dio lo que ha sido interpretado en sentencias posteriores como un
53. Véase Miquel MARTÍN CASALS, ¿Hacia un baremo europeo para la indemnización de los daños
corporales? Consideraciones generales sobre el Proyecto Busnelli-Lucas, 2002, p. 12. Disponible en: http://
civil.udg.edu/cordoba/pon/martin.htm.
54. Véase Miquel MARTÍN CASALS, ¿Hacia un baremo europeo para la indemnización de los daños
corporales? Consideraciones generales sobre el Proyecto Busnelli-Lucas, 2002, p. 11. Disponible en: http://
civil.udg.edu/cordoba/pon/martin.htm.
572 El daño moral y su cuantijicación
giro jurisprudencial, rectificando su doctrina anterior sobre el carácter automático de la
indemnización en casos de lesión de la libertad sindical.
La STS, Social, 22.7.1996 resolvía el recurso de casación presentado por el Sindicato
Asociación de Ferroviarios Independientes (AFI) contraía STSJ de Asturias (23.10.1995),
que estimó sólo parcialmente la demanda interpuesta por AFI contra la empresa Ferro-
carriles de Vía Estrecha. En ésta AFI solicitaba que se declarase vulnerado su derecho a
la libertad sindical, se le reconociera el derecho a constituir una sección sindical y se le
concediera una indemnización de un millón de pesetas, por los perjuicios ocasionados al
no haber podido constituir tal sección. La STSJ de Asturias estimó el derecho a constituir
la sección sindical pero desestimó la petición indemnizatoria.
En este pronunciamiento, el Tribunal consideró que «lo que se dispone [...] en el art.
180.1 de la Ley de Procedimiento Laboral al precisar que la sentencia que declare la exis-
tencia de la vulneración de este derecho, ha de disponer «la reparación de las consecuen-
cias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera», no significa, en abso-
luto, que basta con que quede acreditada la vulneración de la libertad sindical, para que
el juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al
pago de una indemnización. Estos preceptos no disponen exactamente esa indemniza-
ción automática, puesto que de lo que en ellos se dice resulta claro que para poder adop-
tarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en
primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la
indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser
aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dando las pertinentes razones que avalen
y respalden dicha decisión; y en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o
puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase».
La pregunta que plantea esta sentencia es obvia: ¿qué son indicios suficientes de la
existencia de un daño moral? Nos ayuda a aclarar este punto la STC, I a , de 24 de julio
de 2006, que resolvía el recurso de amparo planteado por un profesor de religión de un
centro de educación secundaria por vulneración de derechos fundamentales55.
En ésta, el Tribunal Constitucional avala, en abstracto, la nueva doctrina de la Sala 4a
del Tribunal Supremo pero considera que su aplicación al caso concreto no ha respetado
55. El 9.4.2001 el recurrente en amparo, que había resultado elegido como representante sindical,
presentó una demanda ante el Juzgado de lo Social n° 5 de las Palmas de Gran Canaria solicitando que se
declarase que la conducta de su empleadora consistente en prohibirle acudir a las reuniones del comité de
empresa, trasladarlo a un nuevo puesto de trabajo y reducirle la jornada laboral sin motivo justificado había
vulnerado su libertad sindical. El demandante solicitaba además el cese de tal conducta antisindical, que se
le repusiese en sus antiguas condiciones profesionales y se le abonase una indemnización por daños de 10
millones de pesetas. El Juzgado de lo Social estimó parcialmente la pretensión indemnizatoria del actor y le
concedió 5 millones de pesetas. Contra dicho pronunciamiento la Administración interpuso un recurso de
suplicación porque consideró que la sentencia de instancia no estableció los parámetros en base a los cuales
fijó la indemnización de los daños morales. La Sala de lo Social delTSJ de Canarias desestimó el recurso ya
que de acuerdo con la jurisprudencia unificada delTS «no era necesario probar que se hubiera producido un
perjuicio para que naciera el derecho al resarcimiento sino que, por el contrario, una vez acreditada la vulne-
ración del derecho fundamental se presumía la existencia del daño». Ante estoja parte demandada interpuso
un recurso de casación para unificación de doctrina, que el TS estimó por entender que efectivamente no se
habían aportado, como resultaba exigible conforme a su nuevo criterio, las pautas para cuantificar el importe
del daño a reparar. E1TS casó la sentencia recurrida revocándola en lo relativo a la indemnización.
Daño moral por discriminación 573
el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente en amparo, pues «[d]e la lectura de
las Sentencias de instancia y suplicación se desprende de modo indubitado que los ór-
ganos judiciales tomaron en consideración diferentes elementos obtenidos de los hechos
probados, entre ellos la intensidad y agresividad del comportamiento antisindical de la
Administración demandada, su carácter burdo, evidente y ostensible y su finalidad disua-
soria (tanto para el demandante de amparo como para el resto del colectivo de trabajado-
res al que aquél pertenecía); el hecho de que el demandante hubiera sufrido un traslado
de centro; el que hubiera visto drásticamente reducidos su jornada y sus ingresos; y, en
fin, el que se le hubiera impedido durante meses el ejercicio de sus funciones sindicales
e, incluso, el acudir a las sesiones del comité de empresa para el que había sido elegido
democráticamente por los trabajadores. Todos estos extremos, [...] fueron alegados y
probados por el demandante y valorados en la Sentencia de instancia -confirmada en
suplicación- para fijar la indemnización pretendida por el mismo [...]».
Esta interpretación que el Tribunal Constitucional hace de la exigencia de aportar
«indicios suficientes de la existencia de un daño moral» no parece tan alejada, en reali-
dad, de una presunción de daño moral. Si la conducta antisindical ha tenido una cierta
gravedad puede asumirse razonablemente que ésta ha producido tal daño. Lo que no
será aceptable es que el demandante alegue sencillamente una vulneración del derecho
fundamental y reclame la reparación de un daño moral sin poner de manifiesto aquellos
aspectos de la violación que hayan podido afectar a su dignidad. ¿Es esta idea totalmente
extrapolable a los comportamientos discriminatorios?
La reciente STS, Social, Sec. Ia, 5.2.2013 hacía extensible, de hecho, la aplicación de esta
nueva doctrina a un supuesto de acoso por razón de sexo, sin hacer ningún tipo de puntua-
lización. Si bien es cierto que una interpretación correcta de la nueva doctrina de la Sala 4a
matiza la necesidad de probar la existencia de indicios del daño moral, su aplicación a los
supuestos de vulneraciones del derecho a no ser discriminado plantea ciertas dudas. No en
vano, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ponía de manifiesto en su pronunciamiento
Draemphael c. Urania Immobilienservice OHG que toda conducta discriminatoria produce, con
independencia de su entidad, típicamente un daño moral a la víctima que debe ser indem-
nizado de forma adecuada56. No hay que olvidar, además, que una vulneración del derecho
56. Draemphael c. Urania Immobilienservice OHG (STJCE de 22.4.1997, As. 177/88), Mg. 27 y 33. Esta
idea ya empezaba a apuntarse en el asunto Colson\Kamman c. Land Nordrhein-Westfalen (STJCE de 10.4.1984;
As. 14/83) en el que Tribunal de Justicia estableció que aunque el legislador nacional tenía la opción de
sancionar una conducta discriminatoria tan sólo mediante la exigencia del pago de una indemnización al
infractor, en tal caso, la compensación debía ser proporcional al daño sufrido por la víctima. Esto se traducía
en la prohibición de imponer una indemnización meramente simbólica, como la prevista por el legislador
alemán que consistía en el reembolso de los gastos de envío de la solicitud. De forma no expresa el Tribunal
manifestaba ya que el rechazo de una solicitud de trabajo motivado por el sexo del candidato, causaba ne-
cesariamente un daño moral a la víctima, que había que resarcir. Esta última idea la apuntaló el Tribunal en
el asunto Draehmpaehl c. Urania Immobilienservice OHG, en el que se pronunció sobre la compatibilidad con
la Directiva 76/207/CE de la fijación a priori de una indemnización de tres meses de salario en supuestos
de conductas discriminatorias. El Tribunal de Trabajo (Arbeitsgericht) de Hamburgo, que planteaba la cues-
tión prejudicial, pidió al Tribunal de Justicia que respondiera distinguiendo entre dos tipos de supuestos. El
primero de ellos sería el de los candidatos, que de no haber tenido lugar la discriminación, tampoco hubie-
ran obtenido la plaza, debido a la mejor cualificación del candidato efectivamente contratado. El segundo
supuesto sería el de los solicitantes discriminados que sí hubieran sido contratados si la selección se hubiera
 Daño moral por discriminación 575
574 El daño moral y su cuantificación

el derecho alemán. La determinación concreta del daño queda pues al arbitrio del Tribunal
a la libertad sindical no es totalmente equiparable a una conducta discriminatoria en cuanto
que conozca del caso. El análisis que sigue de la jurisprudencia recaída en la materia permite
a los daños morales que produce. En tanto que la protección de la dignidad de la persona
observar dos cosas. En primer lugar que la ausencia de criterios de valoración legalmente
es justamente la razón principal de la prohibición de comportamientos discriminatorios, es
establecidos ha tenido como resultado cierta variabilidad en las indemnizaciones concedidas.
difícil imaginar una vulneración del derecho a la igualdad que no conlleve una lesión de los
En segundo lugar que algunos Tribunales, en el intento de garantizar la proporcionalidad e
derechos de la personalidad y por tanto un daño moral. Algo distinto sucede con las con-
igualdad de los quantums indemnizatorios, están aplicado orientativamente a casos de dis-
ductas atentatorias contra la libertad sindical que es esencialmente un derecho económico y
criminación los haremos del R D L 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto
cuya vulneración puede,por tanto, causar tan sólo daños patrimoniales57. Si el ordenamiento
Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a
jurídico español opta por presumir la existencia de daños morales en supuesto de lesiones al
motor y las multas previstas en el RDL 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto
honor, parece razonable adoptar la misma regla para las conductas discriminatorias, pues las
refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.
razones que avalan la aplicación de la presunción58 se dan en uno y otro caso59.
Así pues, no parece muy razonable la exigencia jurisprudencial a la víctima de la
3.2.1. Variabilidad en las indemnizaciones otorgadas
discriminación de que ésta aporte indicios de la existencia de un daño moral. Por el
contrario, resulta mucho más apropiada la regulación que en su momento propuso el
Con la finalidad de poder establecer cómo se indemniza, en la práctica, el daño m o -
legislador español en el artículo 25. 1 del Proyecto de Ley integral para la igualdad de
ral por discriminación, se han elaborado las tablas que se presentan a continuación que
trato y la no discriminación, que finalmente no fue aprobado 60 . De acuerdo con tal pre-
recogen las cuantías otorgadas en distintas constelaciones de casos. Las constelaciones de
cepto «acreditada la discriminación se presumirá la existencia de un daño moral, que se
casos se han agrupado en base a la clasificación que se ha llevado a cabo al inicio de este
valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente
capítulo distinguiendo entre los supuestos de discriminación directa, indirecta, el acoso
producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio sexual y por razón de sexo y la violencia de género.
a través del que se haya producido».
A) Discriminación directa por razón de sexo
3.2. Práctica jurisprudencial en torno a la valoración de los daños
discriminatorios
Si observamos las indemnizaciones listadas en la tabla que sigue, que agrupa distintos
casos de discriminación directa por razón de sexo, podremos observar que los Tribunales
El ordenamiento jurídico español no prevé en el ámbito del derecho antidiscriminato-
españoles no siempre otorgan las indemnizaciones por daño moral en base a la gravedad
rio ni haremos para la valoración de los daños causados ni topes indemnizatorios, como hace
de la discriminación sufrida por la víctima. N o se indemniza necesariamente más el daño
moral asociado a un despido discriminatorio que a la no contratación, ni se atiende a
la especial gravedad de la discriminación por maternidad, ni a la menor gravedad de la
discriminación salarial.Valgan de ejemplo, por un lado, la STS, I a , 10.4.1999 que resol-
llevado a cabo sin discriminación. La importancia de distinguir entre estas dos constelaciones radicaba en que
en la primera el daño sufrido era tan sólo moral, mientras que en la segunda la víctima además del perjuicio
vía un supuesto de discriminación salarial concediendo 18.030,36 € a la víctima y por
moral asociado a la negativa a tomar en consideración su candidatura sufre un daño económico, pues pierde contraposición a ésta la STS, 4a, Sec. I a , 15.10.2013 que en un despido discriminatorio
la oportunidad de celebrar el contrato. El Tribunal de Justicia consideró aceptable la presunción legal de que concedía tan sólo 3.000 €. Hay que admitir, en defensa del pronunciamiento del Tribunal
el daño sufrido por el primer tipo de solicitante no superaba un límite de tres mensualidades de salario y Supremo, que en el caso de discriminación salarial «los comportamientos discriminato-
admitió el tope indemnizatorio sólo en el primer supuesto. rios generaron o aceleraron la depresión que afectaba a la recurrente». Esta observación
57. Véase Ángel JURADO SEGOVIA, Los daños derivados del acoso moral en el trabajo: tipología y nos permite enriquecer la categorización elaborada en el principio de este trabajo, que
valoración, Diario La Ley, Num. 6975,2008, p. 12.
no había tenido en cuenta los daños psíquicos que pueda causar la conducta discrimina-
58. Véase Miquel MARTÍN CASALS y Pablo SALVADOR CODERCH, Comentario a la sentencia de 18 de
toria. Si la discriminación ha llegado a afectar a la salud de la víctima, la indemnización
abril de 1989, Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 21,1989, pp. 757-759.
59. En la misma línea: véase Ángel JURADO SEGOVIA, Los daños derivados del acoso moral en el trabajo: deberá dar necesariamente cuenta de ello, convirtiéndose éste en un nuevo factor obje-
tipología y valoración, Diario La Ley, núm. 6975,2008, p. 13. De hecho, Silvia DÍAZ ALABART, La responsabili- tivo de modulación de la compensación otorgada.
dad civil por discriminación de las personas por causa de su discapacidad (Art. 18 Liondap), en Juan Antonio
MORENO MARTÍNEZ (Coord.), La responsabilidad civil y su problemática actual, Dykinson, Madrid, 2007, p. 198, Tipo de discriminación Resolución Indemnización
apunta, refiriéndose al artículo 18.2 de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades,
no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad -sustituido por el ahora vigente Discriminación directa por maternidad STS, 4a, Sec. I a , 15.10.2013 3.000 €
artículo 75 del R D L 1/2013, de 29 de noviembre-, que aunque la disposición no prevé expresamente una (Despido discriminatorio)
presunción de daño moral, ésta «puede entenderse implícitamente, porque de su letra se desprende un auto-
matismo entre la producción del daño y la reclamación de los perjuicios irrogados». Discriminación salarial STS, Ia, 10.4.1999 18.030,36 €
60. Veáse aquí mi artículo «El Proyecto de Ley integral para la igualdad de trato y la no discrimina- por razón de sexo
ción», InDret 3/2011, pp. 12-14.
576 El daño moral y su cuantijicación Daño moral por discriminación 577

Tipo de discriminación Resolución Indemnización C) Acoso sexual y por razón de sexo

Discriminación directa STSJ Andalucía, Social, Sec. — La tercera tabla contiene pronunciamientos y sus respectivas indemnizaciones en
por razón de sexo 2a, 12.7.2012
supuestos de acoso sexual y por razón de sexo. Precisa, dentro de la categoría del acoso
(Despido discriminatorio)
sexual, si se trata de acoso ambiental o de intercambio (quid pro quo), si ha sido físico o
Discriminación directa por maternidad STSJ Comunidad Valenciana, 6.000 € verbal y si media o no una relación de superioridad entre la víctima y el agresor.
(Despido discriminatorio) Social, Sec. I a , 13.12.2011 Las sentencias listadas otorgan en supuestos de acoso indemnizaciones que oscilan
Discriminación directa por maternidad STSJ País Vasco, Social, Sec. I a , 1.000 € entre los 3.000 € y los 30.000 €. Las diferencias importantes en el montante no dan nece-
(Despido discriminatorio) 14.12.2010 sariamente razón de las ideas expuestas al inicio de este capítulo. No conceden indemni-
Discriminación directa por maternidad STSJ País Vasco, Social, Sec. I a , 3.000 € zaciones más altas ni en supuestos de acoso físico, ni en los de quid pro quo. Tampoco tie-
(Despido discriminatorio) 23.2.2010 nen en cuenta la mayor gravedad del acoso sexual respecto del acoso por razón de sexo.
Sí es cierto, en todo caso, que dos de los supuestos en que las indemnizaciones ascendía
Discriminación por razón STSJ Islas Canarias, Social, 6.000 €
a 30.000 € podría justificarse en cierto modo. En el caso de la STS, 4a de 3.10.2007, la
de sexo en la contratación Sec. I a , 22.12.2008
víctima había estado de baja e incluso hospitalizada por un trastorno ansioso-depresivo y
Discriminación directa por maternidad STSJ Cataluña, Social, Sec. I a , 3.101 el caso de la STSJ de Asturias de 9.5.2003 resultaba especialmente grave porque se había
(Condiciones discriminatorias) 13.9.2005 atentado contra el derecho a la intimidad y propia imagen de las víctimas al haberse ob-
tenido imágenes no consentidas de sus órganos genitales.
Especialmente criticable resulta que las cuantías indemnizatorias otorgadas en su-
B) Discriminación indirecta por razón de sexo puestos de acoso sexual sean en muchos casos iguales o menores a las concedidas por
discriminaciones directas o indirectas. Esto ignora que el acoso sexual supone a una
Si pasamos a la segunda tabla podremos concluir algo similar: las cuantías indem- afectación especialmente grave de los derechos laborales de las trabajadoras que suele, en
nizatorias ni están realmente justificadas en sí mismas ni guardan relación con las in- muchos de los casos, desembocar en la extinción de la relación laboral. Así pues, el acoso
demnizaciones de la primera tabla. Aunque es bastante cuestionable la existencia de un sexual suele conllevar además de la vulneración de la libertad sexual de víctima y de su
daño moral en los supuestos de discriminación indirecta, la STSJ Cataluña, Social, Sec. dignidad profesional, el sufrimiento asociado a la pérdida del empleo. Esta observación
I a , 16.12.2013 otorgaba a la demandante en un supuesto en que la empresa basaba su parece que debería llevar a conceder indemnizaciones más altas que en despidos discri-
política de ascensos, entre otras cosas, en el criterio de la antigüedad, una indemnización minatorios, que tuvieran en cuenta las circunstancias especialmente vejatorias en las que
de 25.001 €. Ésta cuantía claramente elevada por comparación a otras indemnizaciones se produce la extinción de la relación laboral.
otorgadas, se explica por la aplicación que el Tribunal hace del R D L 5/2000 a efectos de El derecho federal norteamericano corrobora la especial gravedad del acoso sexual
cuantificar el daño. La finalidad obviamente sancionadora del R D L 5/2000 lleva al sin- en comparación con otras formas de discriminación. Tras una larga lucha por conseguir
sentido de que la indemnización ascienda en este caso a 25.001 € cuando en los casos de el reconocimiento de que éste es un comportamiento discriminatorio, la Corte de Ape-
discriminación directa ésta oscila entre los 3.000 € y los 6.000 €. Es cierto que el círculo lación del Distrito de Columbia subsumió en el caso Barnes u Costle (561 F. 2d 983 [D.C.
de afectados suele ser mayor en los casos de discriminación indirecta, en la medida en Cir. 19779]) las conductas de acoso sexual en el concepto de discriminación directa61.
que se trata de políticas generales de contratación, promoción o clasificación profesional, A partir de ahí el acoso empieza a perfilarse como una de las discriminaciones directas
que en los de discriminación directa. A eso debería dársele, sin embargo, respuesta a través más graves. De hecho, el Civil RightsAct de 1991 prevé la posibilidad de reclamar daños
de sanciones pecuniarias y no mediante la indemnización de daño moral que, en nuestro punitivos sólo en los supuestos en que la discriminación directa se lleva a cabo «with ma-
ordenamiento jurídico en el que no están admitidos los punitive damages debe obedecer lice or with reckless indifference tofederally protected rights» y la Equal Employment Opportunity
principalmente a una finalidad compensatoria, preventiva pero no punitiva. Commission ha establecido en sus directrices sobre la disponibilidad de los daños puniti-
vos (Enforcement Guidance), que uno de los factores que permiten determinar la malicia
Tipo de discriminación Resolución Indemnización de la conducta es su grado de ofensividad. De acuerdo con la Comisión de Igualdad de
Discriminación indirecta por razón a a
STS, 4 , Sec. I , 18.7.2011 — Oportunidades en el Empleo un comportamiento como el acoso sexual resulta escan-
de sexo en la promoción profesional daloso y ofende la conciencia y debe considerarse por tanto indignante, dando lugar a la
Discriminación indirecta por razón STSJ Cataluña, Social, Sec. I a , 25.001 €
de sexo en la promoción profesional 16.12.2013
Discriminación indirecta por razón STSJ Madrid, Social, Sec. I a , 3.000 € 61. Véase Catherine A. MACKINNON, Sex equality, University Casebook Series, Foundation Press, New
de sexo 30.5.2005 York, 2001, p. 924: «In Barnes v. Costle, the D.C. Circuit became thejirst court ofappeals to hold that sexual ha-
rassment was actionable as sex-based discrimination underTitle Vlh.
578 El daño moral y su cuantijicación Daño moral por discriminación 579

concesión de daños punitivos.También en el derecho alemán la doctrina especializada ha esfera laboral mientras q u e la violencia machista afecta a la vida privada del sujeto.
considerado el acoso sexual u n o de los supuestos en los que, p o r su gravedad, los Tribu- N o sería justo, sin e m b a r g o , atribuir u n a total arbitrariedad a los p r o n u n c i a m i e n -
nales deberían prescindir del tope indemnizatorio previsto otorgando indemnizaciones tos judiciales. Pues, en cierta m e d i d a , éstos si c o n c e d e n i n d e m n i z a c i o n e s m u y altas
más altas. c u a n d o los h e c h o s son especialmente graves c o m o los de la SAP de Tarragona de
3 0 . 5 . 2 0 1 1 en q u e el acusado aisló a la víctima y sus hijas en una finca y le i m p u s o
Tipo de discriminación Resolución Indemnización | una serie de n o r m a s q u e afectaban a su i n d u m e n t a r i a , a su alimentación, a la fre-
a a cuencia y forma de las relaciones sexuales. Si la víctima se saltaba tales n o r m a s ésta
Acoso sexual (184.2 CP) STS, 2 , Sec. I , 26.4.2012 20.000 €
Situación de superioridad; Físico era sometida a castigos e humillaciones c o m o la de t e n e r q u e bajarse los pantalones,
Acoso sexual (184.2 CP) STS, 2a, 16.6.2004 3.000 € arrodillarse y pedir p e r d ó n .
Situación de superioridad; Físico; Quid
pro quo Tipo de discriminación Resolución Indemnización
Acoso sexual (184.2 CP) SAP Valencia, Sec. 4a, 3.000 € Maltrato habitual (Art. 153 CP) Stalking a
STS, 2 , 18.12.2003 6.000 €
Situación de superioridad; Físico 3.4.2014
a
SAP Madrid, Sec. 30 a, 6.000 € Coacciones y amenazas leves (Art. 172.2 SAP Madrid, Sec. 26 , 3.000 €
Acoso sexual (184.2 CP)
y 171.4 CP) Stalking 17.1.2013
Situación de superioridad; Físico 24.5.2013
Acoso sexual (Art. 184.2 CP) SAPValladolid,Sec.2 a , 12.000 € Maltrato habitual SAP Jaén, Sec. 3 a , 2.6.2011 9.000 €
Situación de superioridad; Físico 25.11.2003 (Art. 173.2 CP) Física
Acoso sexual STS, 4a, Sec. I a , 3.10.2007 30.000 € Maltrato habitual SAP Tarragona, Sec. 4a, 75.000 €
1 Situación de superioridad; Físico (Art. 173.2 CP) Aislamiento social 30.5.2011
Acoso sexual STSJ Valencia, Social, Sec. I a , 6.000 €
Maltrato habitual SAP Santa Cruz de Tenerife, 1.500 €
Situación de superioridad;Verbal 31.5.2012
(Art. 173.2 CP) Psíquica Sec. 5 a , 28.2.2011
Acoso sexual STSJ Asturias, Social, Sec. 30.000 €
Situación de superioridad; N o verbal: Única, 9.5.2003 Maltrato habitual SAP Santa Cruz de Tenerife, 3.000 €
Obtención de imágenes de zonas íntimas (Art. 173.2 CP) Física Sec. 5a, 2.11.2009
1 de la víctima
Acoso sexual STSJ Galicia, Social, Sec. I a , 12.000 €
1 Situación de superioridad;Verbal 3.2.2004 3.2.2. Aplicación orientativa del baremo del RDL 8/2004 y de las multas del RDL
Acoso sexual STSJ Galicia, Social 3.005,06 € 5/2000
Situación de superioridad;Verbal; Quid 7.5.2002
1 pro quo La práctica jurisprudencial de aplicar los haremos del R D L 8 / 2 0 0 4 y las multas p r e -
Acoso por razón de sexo STS, 4a, Sec. I a , 5.2.2013 60.000 € vistas en el R D L 5 / 2 0 0 0 n o es pacífica. A la utilización de los baremos del R D L 8/2004,
la SAP de las Islas Baleares de 28.12.2007 objetaba con razón, en u n supuesto de agresión
Acoso por razón de sexo STSJ Madrid, Social, Sec. 5 a , 10.000 €
3.2.2009 sexual, que:

D) Violencia machista o de género
Las i n d e m n i z a c i o n e s en supuestos de violencia de género, á m b i t o en q u e se i n -
cardinan los p r o n u n c i a m i e n t o s de la cuarta tabla, adolecen de problemas similares a
los q u e acabamos de establecer. D e n u e v o p o d e m o s concluir q u e las sentencias n o
se guían, c o m o sería r e c o m e n d a b l e , p o r los criterios d e t e r m i n a n t e s de u n a mayor o
m e n o r gravedad, q u e se h a n elaborado al inicio de este trabajo. T a m p o c o t i e n e n en
cuenta, si c o m p a r a m o s unas tablas c o n otras, q u e es más grave la violencia de g é n e -
ro q u e la discriminación directa o indirecta y q u e p r o b a b l e m e n t e sean más graves
ciertas formas de maltrato q u e el acoso sexual, en t a n t o q u e éste se circunscribe a la
«el uso de estos baremos está específicamente pensado para resarcir los daños derivados
de accidentes de circulación y no tiene en cuenta factores específicos y particulares del daño
psíquico en las victima de agresión sexual. Así, por ejemplo, el trastorno de estrés postraumá-
tico se da con mucha más frecuencia en agresiones directas (agresión sexual, maltrato físico y
psíquico continuado, agresiones físicas...) que en accidentes de tráfico y la intensidad de los
síntomas es mucho mayor. De otra parte, la lógica nos enseña que no se puede valorar igual
un recuerdo intrusivo de un accidente de tráfico, sin víctimas mortales, y sin sensación de
intencionalidad directa contra la persona, que una agresión sexual, que es un ataque directo
e intencionado contra la persona. Lo mismo sucede con los síntomas de evitación: no es lo
mismo evitar pasar por una carretera o el miedo a subir en coche, que evitar y ser incapaz
de sentir amor o tener relaciones sexuales con otra persona. Por este motivo, y aunque la
 El daño moral y su cuantificación Daño moral por discriminación 581
580

cuantificación de las lesiones psíquicas se verifique tomando en consideración principal- importantes p o r n o ser éste, en principio, ni m é d i c a m e n t e constatable ni evaluable.
mente los haremos aplicables para el ámbito de las lesiones corporales causadas en accidentes Segundo, q u e a t e n d i e n d o a las dificultades probatorias a q u e debe hacer frente la
de tráfico, su recurso no debe ser automático, sino solamente orientativo o aproximativo, o víctima es razonable presumir la existencia de u n d a ñ o moral una vez acreditada la
tomado como valores de referencia a modo de servir de punto de partida, en aras de con- discriminación. Tercero, q u e a pesar de la dificultad que esto entraña, sí es posible
seguir un trato igualitario a favor de las víctimas en evitación de fomentar situaciones de elaborar unos criterios que p a r t i e n d o de la gravedad de los distintos c o m p o r t a m i e n -
agravio comparativo y de lograr que ante supuestos similares la respuesta indemnizatoria de tos discriminatorios p e r m i t a n otorgar m o n t a n t e s en c o n c e p t o de daño moral que
los Tribunales sea semejante o parecida, debiendo de tener presente que en algunos casos respeten cierta igualdad. C u a r t o , que nuestros Tribunales a u n q u e sí parecen atender
las indemnizaciones previstas habrán de implementarse o incrementarse atendiendo a la a la gravedad extrema de ciertos casos, c o n c e d e n , en otros m u c h o s , indemnizaciones
especial intensidad del daño moral infringido a la víctima, como si de un factor corrector variables q u e n o siempre se c o r r e s p o n d e n c o n la lesividad de lo o c u r r i d o . Q u i n t o ,
por agravación se tratase». que a u n q u e pudiera resultar tentador, a efectos de fijar el m o n t a n t e del d a ñ o moral,
tratar de aplicar los haremos aprobados para otras ramas del d e r e c h o privado o incluso
Considero que, con m u c h o acierto, el citado pronunciamiento ponía de manifiesto t o m a r c o m o p u n t o de partida las multas previstas en el o r d e n a m i e n t o laboral, ésta n o
la dificultad principal que encuentra la aplicación de los haremos del R D L 8 / 2 0 0 4 al es una b u e n a solución. Tales i n s t r u m e n t o s n o se adecúan al d a ñ o moral p o r discrimi-
daño p o r discriminación. Los haremos tienen sólo sentido para valorar daños causados nación. La solución ya vigente que deja al arbitrio del j u z g a d o r la cuantificación del
p o r conductas negligentes y asegurables y el daño p o r discriminación suele ser fruto de daño parece pues la más razonable.
comportamientos dolosos e intencionales, que n o admiten aseguramiento.
Era también crítica, en este caso c o n la aplicación del R D L 5 / 2 0 0 0 , la STSJ A n -
dalucía, Social, Sec. 2 a , 12.7.2012 ( A S \ 2 0 1 2 \ 2 4 5 6 ) que consideraba que n o procede 5. TABLA D E RESOLUCIONES
fijar la indemnización del daño moral «en base a criterio ajenos al resarcitorio, c o m o
es el i m p o r t e de las sanciones que regula la Ley de Infracciones y Sanciones del O r d e n 5.1. España
Social» 62 .
Sin embargo, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha entendido, en su sentencia Sala y fecha Magistrado Ponente
de 5 de febrero de 2013, que «es válido y razonable tomar c o m o referencia para cuantifi-
car la indemnización debida, el m o n t a n t e de la sanción establecida para la infracción del STJCE, 31.3.1981- Jenkins c. Kingsgate -
derecho fundamental en cuestión p o r la LISOS (Ley de Infracciones y Sanciones en el STJCE, 10.4.1984 - Colson/Kamman c. Land -
O r d e n Social, aprobada p o r R e a l Decreto Legislativo 5 / 2 0 0 0 , de 4 de agosto)» 63 . Nordrhein-Westfalen
E n t o d o caso, el problema de esta forma de cuantificar los daños es, p o r u n lado,
que el R D L 5 / 2 0 0 0 da u n tratamiento uniforme a todas las formas de discriminación STJCE, 13.5.1986 - Bilka Kaufhaus GmbH c.We- -
ber von Hartz
catalogándolas c o m o infracciones m u y graves y, p o r otro, que aunque el art. 4 0 . 1 6 4 p e r -
mite una posterior graduación de las multas, que permitiría adecuar la indemnización STJCE, 22.4.1997 Draemphael c. Urania Irnmo- -
concedida a la gravedad del supuesto de h e c h o dañoso, las horquillas previstas son tan bilienservice O H G
amplias, que su aplicación difícilmente podría garantizar la igualdad en la concesión de
indemnizaciones. STC, 13.12.1999 Rafael de Mendizábal Allende

STC, I a , 24.7.2004 Manuel Aragón Reyes

4. CONCLUSIONES STS, Social, 22.7.1996 Luis Gil Suárez

El análisis llevado a cabo en este capítulo nos ha p e r m i t i d o concluir lo siguiente: STS, I a , 10.4.1999 Alfonso Villagómez Rodil
P r i m e r o , que la valoración del daño moral p o r discriminación plantea dificultades a
STS,2 ,18.12.2003 Carlos Granados Pérez

STS, 2a, 16.6.2004 José Ramón Soriano Soriano

STS, 4a, Sec. I a , 3.10.2007 Milagros Calvo Ibarlucea

62. Véase STSJ Andalucía, Social, Sec. 2 a , 12.7.2012.
63. Véase STS, 4 a , 5.2.2013. STS, 4a, Sec. I a , 18.7.2011 José Manuel López García de la Serrana
64. Art. 40.1 c) de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobada por R D L 5/2000,
de 4 de agosto: «Las muy graves con multa, en su grado mínimo, de 6.251 a 25.000 euros; en su grado medio STS, Penal, Sec. I a , 26.4.2012 Luciano Várela Castro
de 25.001 a 100.005 euros; y en su grado máximo de 100.006 euros a 187.515 euros».
582
Sala y fecha
STS, Social, Sec. I a , 5.2.2013
STS, 4a, Sec. I a , 15.10.2013
STSJ Galicia, Social 7.5.2002
STSJ Asturias, Social, Sec. Única, 9.5.2003
STSJ Galicia, Social, Sec. I a , 3.2.2004
STSJ Madrid, Social, Sec. I a , 30.5.2005
STSJ Cataluña, Social, Sec. I a , 13.9.2005
STSJ Islas Canarias, Social, Sec. I a , 22.12.2008
STSJ Madrid, Social, Sec. 5 a , 3.2.2009
STSJ País Vasco, Social, Sec. I a , 23.2.2010
STSJ País Vasco, Social, Sec. I a , 14.12.2010
STSJ Comunidad Valenciana, Social, Sec. I a ,
13.12.2011
STSJ Valencia, Social, Sec. I a , 31.5.2012
STSJ Andalucía, Social, Sec. 2 a , 12.7.2012
STSJ Cataluña, Social, Sec. I a , 8.4.2013
STSJ Cataluña, Social, Sec. I a 16.12.2013
SAPValladolid, Sec. 2a, 25.11.2003
SAP Santa Cruz de Tenerife, Sec. 5 a , 2.11.2009
SAP Santa Cruz de Tenerife, Sec. 5 a , 28.2.2011
SAP Tarragona, Sec. 4a, 30.5.2011
SAP Jaén, Sec. 3 a , 2.6.2011
SAP Madrid, Sec. 26 a , 17.1.2013
SAP Madrid, Sec. 30 a, 24.5.2013
SAP Santa Cruz de Tenerife, Penal, Sec. 5 a ,
19.7.2013
SAP Toledo, Penal, Sec. 2 a , 10.3.2014
a
SAP Valencia, Sec. 4 , 3.4.2014
El daño moral y su cuantificación Daño moral por discriminación
5.2. Estados Unidos de América
Magistrado Ponente
Manuel Ramón Alarcón Caracuel Partes Ref.
Jordi Agustí Julia Griggs v. Duke Power Co. 401 U.S. 424 (1971)
Antonio González Nieto Abermale Paper v. Moody 422 U.S. 405 (1975)
Jorge González Rodríguez Price Waterhouse v. Hopkins 490 U.S. 228 (1989)
Samms v. Eccles 11 Utah 2d 289, 358 P.2d 244 (1961)
Manuel Domínguez López
Ford v. Revlon, Inc, 153 Ariz. 38,734 P.2d 580 (1987)
Juan Miguel Torres Andrés
Taylor v. Metzger 152 N.J. 490,706 A.2d 685 (1998)
Ángel de Prada Mendoza
Brandon v. County ofRicharson 261 Neb. 636, 624 N.W.2d 604 (2001)
M a Jesús García Hernández
Concepción Rosario Ureste García
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584 El daño moral y su cuantijicación Daño moral por discriminación 585

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 CAPÍTULO IX

Daño moral por infracción de derechos

de propiedad intelectual o industrial

Dr. Antoni RUBÍ PUIG 1

Profesor de Derecho Civil (Universitat Pompeu Fabra)

S u m a r i o : 1. RESARCIBILIDAD GENERAL DEL DAÑO MORAL EN EL DERECHO DE LA

PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL. 2 . L A REPARACIÓN DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS
EN EL DERECHO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL Y LA DILUCIÓN DE LA
dreifache Schadensberechnung. 2.1. El método triple de cómputo en el derecho anterior y su
erosión por la Ley 19/2006. 2.2. Indemnización de daños por infracción de derechos de
autor. 2.3. Indemnización de daños por infracción de marcas. 2.4. Indemnización de daños
por infracción de patentes y modelos de utilidad. 2.5. Indemnización de daños por infracción
de diseños industriales. 3. INCARDINACIÓN DEL DAÑO MORAL EN LOS SISTEMAS DE
INDEMNIZACIÓN Y PRESUPUESTOS PARA su COMPENSACIÓN. 3.1. Funciones del daño moral
y derechos de propiedad intelectual. 3.2. Elección del criterio de la regalía hipotética y exclusión
de los daños morales: el asunto Lijfers. 3.3. Daños morales por infracción de derechos de autor.
3.4. Daños morales por infracción de marcas. 3.5. Daños morales por infracción de patentes,
modelos de utilidad y diseños industriales. 4. CONCLUSIONES. 5. TABLA DE RESOLUCIONES.
6. BIBLIOGRAFÍA.

1. El presente capítulo se ha realizado en el marco del proyecto de investigación «El análisis de los
remedios en el derecho patrimonial y de la persona» (DER 2013-47J60-R), financiado por el Ministerio de
Economía y Competitividad. La redacción de esta actualización y ampliación se terminó el 28.2.2017.
588 El daño moral y su cuantijicación
1. RESARCIBILIDAD GENERAL DEL D A Ñ O MORAL E N EL DERECHO
D E LA PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL
Las normas que regulan la indemnización de daños y perjuicios por infracción de
derechos de propiedad intelectual e industrial en el ordenamiento jurídico español re-
conocen, con carácter general, el derecho de su titular a ser compensado por los daños
morales derivados de la violación de aquellos. Los artículos 140.2 a) del Texto Refundido
de la Ley de Propiedad Intelectual 2 , 74.2 a) de la Ley de Patentes 3 , 43.2 a) de la Ley de
Marcas4, y 55.2 a) de la Ley de Protección Jurídica del Diseño Industrial 5 , señalan, todos,
que «[e]n el caso de daño moral procederá su indemnización, aun no probada la existen-
cia de perjuicio económico» 6 .
Así, con carácter general, la realización de actos de infracción sobre una obra prote-
gida por derechos de autor, una invención protegida por una patente o un modelo de
2. Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo
1/1996, de 12 de abril (en adelante,TRLPI) (BOE núm. 91, de 22.4.1996; última modificación: Ley 21/2014,
de 4 de noviembre).
3. Ley 24/2015, de 24 de julio (en adelante, LP) {BOE núm. 177, de 25.7.2015). En el momento de
escribir esta versión del trabajo, sigue vigente el artículo 66.2 a) de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Paten-
tes (en adelante, LP1986) (BOE núm. 13, de 26.3.1986; última modificación: Eey 22/2013, de 23 de diciembre),
con la misma previsión en cuanto a la resarcibilidad del daño moral.
4. Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas (en adelante, LM) (BOE núm. 294, de 8.12.2001;
última modificación: Eey 24/2015,de 24 de julio).
5. Ley 20/2003, de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial (en adelante, LDI) (BOE
núm. 162, de 8.1.2003; última modificación: Ley 24/2015, de 24 de julio).
6. La resarcibilidad de los daños morales por infracción está prevista también para otros derechos
de propiedad intelectual en sentido amplio. Así, para los modelos de utilidad, véase artículo 150 LP, que se
remite para su infracción a las acciones por violación previstas para las patentes de invención. En cuanto
a la infracción de marcas comunitarias, véanse artículos 14.1, 101.2 y 102.2 del Reglamento (CE) núm.
207/2009, de 26 de febrero de 2009, sobre la marca comunitaria (DO L 78 de 24.3.2009, p. 1), que remiten
a los remedios previstos en el derecho marcario nacional y, en efecto, sería posible también la compensación
del daño moral derivado de su violación. En cuanto a los dibujos y modelos comunitarios, véanse artículos
80 y 88 del Reglamento (CE) núm. 6/2002, de 12 de diciembre de 2001 sobre los dibujos y modelos co-
munitarios, que remiten a la legislación nacional para el régimen de las acciones de infracción. En cuanto a
los nombres comerciales, véase artículo 90 LM.Véase también artículo 8 de Ley 11/1988, de 3 de mayo, de
protección jurídica de las topografías de los productos semiconductores (BOE núm. 108, de 5.5.1988), que
remite a las acciones de infracción previstas en la LP y, en consecuencia, también permitiría la compensación
del daño moral a sus titulares. La Directiva (UE) 2016/943, de 8 de junio de 2016 relativa a la protección
de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su
obtención, utilización y revelación ilícitas, prevé también en su artículo 14.2 el derecho del poseedor de
un secreto comercial de solicitar la reparación del perjuicio moral causado por la obtención, utilización o
revelación ilícitas de aquel. Para el caso de las obtenciones vegetales, el artículo 22.3 de la Ley 3/2000, de
7 de enero, de régimen jurídico de la protección de las obtenciones vegetales (BOE núm. 8, de 10.1.2000)
no se refiere expresamente a la indemnización del daño moral: «La indemnización de daños y perjuicios a
favor del titular del título de obtención vegetal comprenderá no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido
y el de la ganancia que haya dejado de obtener, sino también el perjuicio que suponga el desprestigio de la
variedad objeto del título de obtención vegetal causado por el infractor mediante una utilización inadecuada.
La indemnización en ningún caso podrá ser inferior al beneficio obtenido por la persona que cometió la
infracción».
Daño moral por infracción de derechos de propiedad intelectual o industrial 589
utilidad, una marca comercial o un diseño industrial pueden entrañar la causación de
daños tanto patrimoniales como morales, esto es, tanto de daños para cuya cuantificación
se puede recurrir, al menos en teoría, a criterios objetivos, como de daños sobre otros
bienes cuya valoración es punto menos que imposible al no contar con sustitutos en el
mercado.
La redacción vigente de los preceptos legales referidos sobre el remedio indemniza-
torio por infracción de derechos de propiedad intelectual en un sentido amplio y la in-
clusión en todos ellos de la resarcibilidad del daño moral resultaron de las modificaciones
legales efectuadas por la Ley 19/2006, de 5 de junio, por la que se amplían los medios
de tutela de los derechos de propiedad intelectual e industrial 7 . El objeto de dicha Ley
era transponer al derecho español las exigencias de protección incluidas en la Directiva
2004/48/CE del Parlamento Europea y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al
respeto de los derechos de propiedad intelectual 8 , mas la incorporación adolece, como
tendremos ocasión de señalar, de varios problemas técnicos y no de pocos excesos.
La Directiva 2004/48/CE, en su artículo 13, se refiere a la reparación de los daños por
infracción de derechos de propiedad intelectual e industrial en los términos siguientes:
« l . L o s Estados m i e m b r o s garantizarán q u e las autoridades judiciales c o m p e t e n t e s o r d e -
n e n , a instancia de la parte perjudicada, al infractor que, a sabiendas o c o n motivos razonables
para saberlo, haya i n t e r v e n i d o en u n a actividad infractora, el pago al titular del d e r e c h o de
una i n d e m n i z a c i ó n adecuada a los daños y perjuicios efectivos q u e haya sufrido c o m o c o n -
secuencia de la infracción.
C u a n d o las autoridades judiciales fijen los daños y perjuicios:
a) t e n d r á n en cuenta todos los aspectos pertinentes, c o m o las consecuencias e c o n ó m i -
cas negativas, entre ellas las pérdidas de beneficios, q u e haya sufrido la parte perjudicada,
cualesquiera beneficios ilegítimos obtenidos p o r el infractor y, c u a n d o proceda, elementos
distintos de los factores e c o n ó m i c o s , tales c o m o el d a ñ o moral causado p o r la infracción al
titular del d e r e c h o ;
o
b) c o m o alternativa a lo dispuesto en la letra a), p o d r á n , c u a n d o proceda, fijar los daños
y perjuicios m e d i a n t e u n a cantidad a tanto alzado sobre la base de elementos c o m o , c u a n d o
m e n o s , el i m p o r t e de los cánones o derechos q u e se le adeudarían si el infractor hubiera
p e d i d o autorización para utilizar el d e r e c h o de propiedad intelectual en cuestión.
2. C u a n d o el infractor n o hubiere intervenido en la actividad infractora a sabiendas ni
c o n motivos razonables para saberlo, los Estados m i e m b r o s p o d r á n establecer la posibilidad
de q u e las autoridades judiciales o r d e n e n la recuperación de los beneficios o el p a g o de
daños y perjuicios q u e p o d r á n ser preestablecidos» 9 .
7. Ley 19/2006, de 5 de junio, por la que se amplían los medios de tutela de los derechos de propie-
dad intelectual e industrial y se establecen normas procesales para facilitar la aplicación de diversos reglamen-
tos comunitarios en cada uno de los textos normativos de aplicación (BOE núm. 134, de 6.6.2006).
8. Directiva 2004/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al
respeto de los derechos de propiedad intelectual (DO L 157 de 30.4.2004, p. 45; Corrección de errores: D O
L 195, de 2.6.2004, p. 16).
9. Véase también artículo 45 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelec-
tual relacionados con el Comercio (ADPIC): «1. Las autoridades judiciales estarán facultadas para ordenar
590 El daño moral y su cuantificación
El artículo 13.1 a) de la Directiva 2004/48/CE únicamente ordenaba a sus desti-
natarios la consideración del daño moral en supuestos en los que procediera. Esto es, la
Directiva no obligaba a los Estados miembros a reconocer expresamente que los daños
morales fueran resarcibles en caso de infracción de cualquier derecho de propiedad in-
telectual o industrial y, de hecho, no todos los ordenamientos jurídicos nacionales han
previsto una resarcibilidad del daño moral con el alcance general establecido por el le-
gislador español10.
El legislador español, en cambio, ha seguido su tendencia de reconocer normati-
vamente la compensación de daños morales en casi todos los sectores de las relaciones
sociales y económicas u y ha trasladado, sin análisis previos ni explicaciones acerca de
su conveniencia o bondad, la norma prevista para los derechos de autor a otros sectores
del derecho de la propiedad intelectual. Así, las reglas de indemnización del daño moral
tienen su precedente interno en el artículo 135.2 TRLPI (vigente hasta la entrada en
vigor de la modificación introducida por la Ley 19/2006) que señalaba que «[e]n caso
de daño moral procederá su indemnización, aun no probada la existencia de perjuicio
económico. Para su valoración se atenderá a las circunstancias de la infracción, gravedad
de la lesión y grado de difusión ilícita de la obra».
Con todo, la inclusión del daño moral en todos los preceptos citados no plantea
problemas especialmente graves. La resarcibilidad general del daño moral en el derecho
español mediante un sistema de cláusula general (por ej., con fundamento en el artículo
1902 CC) sin necesidad de una previsión legal expresa 12 hace que las posibles distor-
siones introducidas con su reconocimiento en el ámbito de la propiedad intelectual e
industrial no sean sustanciales. También, las dificultades de acreditar un daño moral en
algunos sectores y la previsión normativa de otros ilícitos que guardan relación con bie-
nes jurídicos similares (protección del prestigio de una marca, una patente o un diseño
industrial, así como del carácter renombrado o distintivo de una marca) conllevan que, a
la práctica, las reclamaciones por daño moral, fuera del ámbito de los derechos de autor,
sean residuales y casi nunca estimadas.
al infractor que pague al titular del derecho un resarcimiento adecuado para compensar el daño que éste
haya sufrido debido a una infracción de su derecho de propiedad intelectual, causada por un infractor que,
sabiéndolo o teniendo motivos razonables para saberlo, haya desarrollado una actividad infractora. 2. Las
autoridades judiciales estarán asimismo facultadas para ordenar al infractor que pague los gastos del titular
del derecho, que pueden incluir los honorarios de los abogados que sean procedentes. Cuando así proceda,
los Miembros podrán facultar a las autoridades judiciales para que concedan reparación por concepto de
beneficios y / o resarcimiento por perjuicios reconocidos previamente, aun cuando el infractor, no sabiéndolo
o no teniendo motivos razonables para saberlo, haya desarrollado una actividad infractora» (Acuerdo sobre
los ADPIC (TRIPS Agreement) incluido como Anexo 1C del Acuerdo de Marrakech por el que se establece
la Organización Mundial del Comercio de 15 de abril de 1994).
10. Para un sumario de la indemnizabilidad de los daños morales en los diferentes Estados de la Unión
Europea, véase EUROPEAN OBSERVATORY ON CouNTERFErriNG AND PIRACY, Damages in Intellectual Property Rights,
2011 (http://ec.europa.eu/internal_market/iprenforcement/docs/damages_en.pdftConsultado en 15.2.2017]).
11. Sobre esta tendencia, véase en esta monografía, el capítulo de Carlos GÓMEZ LIGÜERRE, «Concepto
de daño moral».
12. Cfr., en Alemania, §253(1) BGB: «Se podrá solicitar una compensación en dinero por un daño no
patrimonial solamente en aquellos casos previstos en la ley (Wegen eines Schadens, der nicht Vermogensschaden ist,
kann Entschádigung in Geld nur in den durch das Gesetz bestimmten Fallen gefordert werden)».
Daño moral por infracción de derechos de propiedad intelectual o industrial 591
2. L A REPARACIÓN D E LOS D A Ñ O S Y PERJUICIOS E N EL DERECHO
D E LA PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL Y LA
DILUCIÓN D E LA DREIFACHE SCHADENSBERECHNUNG
2.1. El método triple de cómputo en el derecho anterior y su erosión por
la Ley 19/2006
La discusión sobre el resarcimiento del daño moral por infracciones de derechos de
propiedad intelectual e industrial hace deseable que, con carácter previo, se apunten las
líneas generales de compensación del resto de daños y perjuicios que se pueden causar
con la infracción de un derecho de exclusiva sobre una obra, una invención protegida,
una marca u otros derechos similares.
El titular que ve infringido un derecho de propiedad intelectual o industrial podrá
recurrir a diferentes remedios previstos legalmente que le atribuyen acciones de caracte-
rísticas muy diversas. El remedio principal para salvaguardar la facultad de excluir a terce-
ros ha sido el negatorio, fundado en la acción de cesación de la conducta infractora y en
la remoción de sus efectos lesivos13. Junto al remedio negatorio, la acción indemnizatoria
es la más empleada como reacción a una infracción.
El remedio indemnizatorio en el ámbito de los derechos de propiedad intelectual e
industrial presenta unos rasgos propios que lo alejan, hasta cierto punto, del paradigma
general en derecho de daños representado por el régimen de responsabilidad por culpa
de los artículos 1902 y ss. CC. Contribuyen a ello las características propias de los bienes
afectados. Así, en primer lugar, los derechos de propiedad intelectual se asemejan a bie-
nes públicos, esto es, a bienes con facultades de exclusión imperfectas y de consumo no
rival: su explotación por terceros no necesariamente habrá de afectar al bien en cuestión
ni al patrimonio de su titular. En segundo lugar, los remedios frente su infracción no se
limitan a resarcir los daños causados a su titular, sino que también han de proporcionar
los incentivos necesarios para que ex ante un potencial infractor llegue a un acuerdo con
aquel para su uso, es decir, han de enviar las señales suficientes para evitar la invasión de
13. Véanse artículos 139 TRLPI, 71 LP, 41 LM y 53 LDI. Después de la reforma por la Ley 19/2006, el
remedio negatorio cuenta con una regulación muy detallada y que otorga una posición muy sólida al titular
de los derechos de propiedad intelectual en sentido amplio. En resumen, la acción de cesación puede diri-
girse a la suspensión de la explotación o la conducta infractoras y a la prohibición al infractor de reanudarlas,
pero además, por lo general, el titular podrá solicitar que, a expensas del infractor, se retiren del comercio
los ejemplares ilícitos y que estos se destruyan, así como los moldes, planchas, matrices, negativos y demás
elementos materiales, equipos o instrumentos destinados principalmente a la reproducción, a la creación o
fabricación de ejemplares ilícitos; y otras tecnologías utilizadas únicamente para infringir derechos de exclu-
siva. También, el titular que ve su derecho infringido podrá solicitar la suspensión de los servicios prestados
por intermediarios a terceros que se valgan de ellos para infringir derechos de propiedad intelectual (en este
sentido, por ejemplo, SAP Barcelona, Sec. 15.a, 18.12.2013 (Asunto Promusicae y otros contra R Cable y Tele-
comunicaciones Galicia. En la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, sobre las medidas frente a intermediarios
que facilitan servicios de acceso a internet, véase Sentencia de 27 de marzo de 2014, asunto C-314/12, UPC
Telekabel Wien GmbH contra Constantin Film Verleih GmbH y Wega Filmproduktionsgesellschaft mbH). La posible
imposición de multas coercitivas proporciona aún más fuerza al remedio negatorio para algunos derechos
(véanse artículos 44 LM, 55 LDI y, en general, 710-711 LEC).
592 El daño moral y su cuantificación
una esfera exclusiva ajena 14 . Esto es, el conjunto de remedios disponibles legalmente atri-
buye al titular facultades de protección de su posición jurídica basadas tanto en reglas de
propiedad (property rules) c o m o en reglas de responsabilidad (liability rules) 15 .Esta dualidad
también se refleja en el propio remedio indemnizatorio.
La violación de u n derecho de propiedad intelectual o industrial puede causar a su
titular u n daño emergente y u n lucro cesante, pues este, a causa de su infracción, podrá
ver directamente m e r m a d o su patrimonio, sufrir otros perjuicios en sus bienes o dejar
de obtener u n beneficio esperable (artículo 1106 C C ) . La reparación de la primera cate-
goría de daños ha implicado tradicionalmente menos problemas y su indemnizabilidad
se ha discutido sobre todo desde la perspectiva de la imputación objetiva: algunos de
estos daños serán fácilmente acreditables mediante la presentación de facturas de gastos
u otros indicios de haberlos incurridos, tales c o m o gastos de investigación de una infrac-
ción (costes de detectives privados, costes de actas notariales, costes de adquisición de
productos infractores); costes de las vicisitudes negocíales previas al pleito; gastos de c o n -
tención y protección de la reputación en el mercado (gastos de campañas de publicidad
o comunicación a clientes, inversores, socios industriales u otros interesados). La prueba
e indemnizabilidad de los costes de oportunidad es más discutible.Y, en otras partidas, los
problemas n o se refieren tanto a la existencia del daño c o m o a su traducción a unidades
monetarias: así en los daños al prestigio de una marca o u n diseño, puede existir dificul-
tades técnicas para su valoración dada la falta de criterios generalmente aceptados para
su cálculo, y en el daño moral, el problema básico es el de su imposibilidad teórica de
traducción a unidades monetarias.
Las ganancias dejadas de obtener son otro asunto. Antes de la reforma operada p o r
la Ley 1 9 / 2 0 0 6 , las diferentes normas de cálculo de la indemnización p o r infracción de
derechos de propiedad intelectual e industrial se basaban, con mejor o peor tino, en u n
sistema de triple c ó m p u t o de los daños y perjuicios. U n ejemplo claro de ello lo consti-
tuye la redacción anterior del artículo 66.2 LP 1986 1 6 :
«2. La ganancia dejada de obtener se fijará, a elección del perjudicado, conforme a algu-
no de los criterios siguientes:
a) Por los beneficios que el titular habría obtenido previsiblemente de la explotación de
la invención patentada si no hubiera existido la competencia del infractor.
14. Como expone Miquel MARTÍN CASALS: «[...] no debe poder ser más barato infringir un derecho
ajeno que obtener lícitamente la autorización de su propietario para usarlo y, con carácter general, que el
ordenamiento jurídico no puede tolerar que uno se beneficie de la lesión de intereses jurídicamente prote-
gidos de otros» (Miquel MARTÍN CASALS, «La «modernización» del derecho de la responsabilidad extracon-
tractual» en Cuestiones actuales en materia de responsabilidad civil, XV Jornadas de la Asociación de Profesores
de Derecho Civil, A Coruña, 8 y 9 de abril de 2011, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Murcia,
2011, pp. 11-112, p. 25).
15. Guido CALABRESI y A. Douglas MELAMED, «Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One
View of the Cathedral», Harvard Law Review, vol. 85,1972, pp. 1089 y ss.Véanse también Roger D. BLAIR y
Thomas F. COTTER, Intellectual Property. Economic and Legal Dimensions ofRights and Remedies, Cambridge Uni-
versity Press, Cambridge, 2005, pp. 38-41;y Robert P. MERGES, «Contracting into Liability Rules: Intellectual
Property Rights and Collective Rights Organisations», California Law Review, vol. 84,1996, pp. 1293 y ss.
16. Vigente hasta 6.6.2006.
Daño moral por infracción de derechos de propiedad intelectual o industrial 593
b) Por los beneficios que este último haya obtenido de la explotación del invento pa-
tentado.
c) Por el precio que el infractor hubiera debido pagar al titular de la patente por la
concesión de una licencia que le hubiera permitido llevar a cabo su explotación conforme
a derecho» 17 .
Así, se atribuía al titular cuyos derechos habían sido infringidos una opción para
calcular el importe debido p o r el infractor p o r las ganancias dejadas de obtener con base
en u n o de los tres criterios siguientes: el lucro cesante efectivamente sufrido, los benefi-
cios obtenidos p o r el infractor con la explotación n o consentida, o el precio al que habría
estado dispuesto a autorizar el uso del derecho infringido.
Este m é t o d o triple de cálculo tiene su origen en la jurisprudencia del Tribunal del
Imperio alemán (Reichsgericht) y, en particular, en una sentencia de 8 de agosto de 1895
dictada en el asunto «Aristón» y cuyos fundamentos dogmáticos se remontan a la normas
del Digesto sobre petitio hereditatis y a la gestión p o r negocios ajenos. Esta doctrina, c o -
nocida c o m o la dreifache Schadensberechnung, fue seguida luego p o r el Tribunal Supremo
alemán (Bundesgerichtshof\BGH]) y ha h e c h o fortuna en la mayoría de normas sobre i n -
demnización en el ámbito de los derechos de propiedad intelectual en sentido amplio 1 8 .
El m é t o d o triple de c ó m p u t o atribuye al titular del derecho infringido una opción
para fijar el importe reclamado de las ganancias que hubiera dejado de obtener:
a) Lucro cesante efectivo: el cálculo de los daños sufridos pasa por la acreditación de
una disminución de ventas o de unos beneficios que se hubieran obtenido por el titular del
derecho de no haber tenido lugar la infracción. Los problemas básicos se ciñen a la prueba
de la relación de causalidad y a un estándar estricto utilizado por los tribunales españoles
que rechazan una aproximación probabilística a la prueba de esta partida 19 . Además, sobre
todo en el ámbito de los derechos de propiedad industrial, los riesgos que puede implicar la
17. Véase también la redacción original del artículo 43.2 LM (vigente hasta 6.6.2006). En cambio, en
el ámbito de los derechos de autor, la redacción original de la regla de cálculo de la indemnización, antes
artículo 135 TPvLPI (vigente hasta 6.6.2006), establecía que: «El perjudicado podrá optar, como indemni-
zación, entre el beneficio que hubiere obtenido presumiblemente, de no mediar la utilización ilícita, o la
remuneración que hubiera percibido de haber autorizado la explotación». La posibilidad de solicitar la ex-
propiación de los beneficios obtenidos por el infractor se aceptaba por la doctrina a partir de la liquidación
de situaciones posesorias y la acción de enriquecimiento injusto. Véase, en este sentido, Ángel CARRASCO
PERERA, «Comentario al artículo 123», en Rodrigo BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO (Coord.), Comentarios a la Ley
de Propiedad Intelectual, 1.a ed.,Tecnos, Madrid, 1989, pp. 1670 y ss.
18. Para su análisis exhaustivo, véase en España, por todos, Xabier BASOZÁBAL ARRÚE, «Método triple
de cómputo del daño: la indemnización del lucro cesante en las leyes de protección industrial e intelectual»,
Anuario de Derecho Civil, núm. L-III, julio 1997, pp. 1263-1299; y Xabier BASOZÁBAL ARRÚE, Enriquecimiento
injustificado por intromisión en derecho ajeno, Civitas, Madrid, 1998. En Alemania, véase Benjamín RAUE, Die
dreifache Schadensberechnung: Eine Untersuchung zum deutschen und europaischen Immaterialgüter-, Lauterkeits- und
Bürgerlichen Recht, Nomos Verlag, 2017.
19. La limitación no es exclusiva de los derechos de propiedad intelectual e industrial, sino que con-
forme a una nutrida jurisprudencia se limitan las pretensiones de beneficios hipotéticos o inciertos, a las que
el Tribunal Supremo no ha tenido reparos en calificar de «sueños de fortuna».Véanse, por ejemplo, SSTS, 1.a,
12.11.2009; 9.4.2012; 26.9.2013.
 El daño moral y su cuantificación
594
revelación d e información valiosa a c o m p e t i d o r e s conlleva q u e la utilización d e este criterio
sea infrecuente e n la práctica.
b) Beneficios obtenidos p o r el infractor 2 0 : el cálculo d e los daños c o n f o r m e a este
criterio se hace equivaler a los beneficios obtenidos p o r la explotación n o autorizada del
d e r e c h o infringido. E n el actual sistema legal d e c o m p e n s a c i ó n , a e x c e p c i ó n del d e r e c h o
de patentes e n la nueva LP, los beneficios obtenidos p o r el infractor se s u m a n a las c o n s e -
cuencias negativas, lo q u e manifiesta u n a d i m e n s i ó n d e e n r i q u e c i m i e n t o injusto —a pesar del
carácter y finalidad indemnizatorios del sistema-, lo q u e p u e d e conllevar indemnizaciones
supracompensatorias. La d e t e r m i n a c i ó n d e los costes q u e el infractor p u e d e deducir d e la
20. La naturaleza de este criterio para el cómputo de daños y perjuicios es muy discutida en la li-
teratura, en la que no hay una posición clara acerca de si contempla un mero instrumento de liquidación
abstracta de los daños y perjuicios o de si incorpora la posibilidad de la expropiación de los beneficios
obtenidos ilícitamente por el infractor conforme a la lógica del enriquecimiento sin causa y de la acción
de enriquecimiento por intromisión en derecho ajeno (Eingriffskondiktiori).Véanse, en la literatura española,
Carlos FERNÁNDEZ-NÓVOA, El enriquecimiento injustificado en el derecho industrial, Marcial Pons, Madrid, 1997;
Luis DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN y Manuel DE LA CÁMARA ALVAREZ, DOS estudios sobre el enriquecimiento
sin causa, Civitas, Madrid, 1988; Ángel CARRASCO PERERA, «Restitución de provechos (I)», Anuario de derecho
civil, vol. 40, núm. 4,1987, pp. 1055-1148; y «Restitución de provechos (II)», Anuario de derecho civil, vol. 41,
núm. 1,1988, pp. 5-152;BASOZÁBAL ARRÚE, 1997, cit.;y BASOZÁBAL ARRÚE, 1998, cit.; M. a Paz GARCÍA RUBIO,
«Restitución de beneficios obtenidos por intromisión en derecho, por incumplimiento contractual y por
ilícito extracontractual», en Enrique BARROS BOURIE, M. a Paz GARCÍA RUBIO y Antonio Manuel MORALES
MORENO, Derecho de daños, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2009, pp. 79-133; y Caries VEN-
DRELL CERVANTES, "La acción de enriquecimiento injustificado por intromisión en los derechos al honor, a
la intimidad y a la propia imagen", Anuario de Derecho Civil, núm. 3, 2012, pp. 1107-1244..
En otros sectores del derecho, se reconoce expresamente una acción de enriquecimiento independiente
de la acción indemnizatoria. Véase artículo 9.2.d) L O 1/1982: después de la reforma efectuada por la Ley
Orgánica 5/2010, de 22 de junio, de modificación del Código Penal, se reconoce como remedio separado
de la indemnización, una acción de enriquecimiento injusto, que permite a la víctima de una intromisión
ilegítima en los derechos al honor, intimidad y propia imagen, apropiarse del lucro obtenido por el infractor.
Antes de la reforma, los beneficios obtenidos por el infractor constituían una circunstancia a valorar en el
cómputo de la indemnización (artículo 9.3 [vigente hasta el 22.12.2010]).Véase también artículo 32 LCD:
«1. Contra los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita, podrán ejercitarse las siguientes
acciones: 1.a Acción declarativa de deslealtad. 2. a Acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición
de su reiteración futura. Asimismo, podrá ejercerse la acción de prohibición, si la conducta todavía no se ha
puesto en práctica. 3. a Acción de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal. 4. a Acción de
rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas. 5.a Acción de resarcimiento de los daños y
perjuicios ocasionados por la conducta desleal, si ha intervenido dolo o culpa del agente. 6.a Acción de enri-
quecimiento injusto, que sólo procederá cuando la conducta desleal lesione una posición jurídica amparada
por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico».
En otros sectores, en cambio, los beneficios obtenidos ilícitamente sirven para el cómputo del importe
indemnizatorio. En este sentido, véase artículo 316 del Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiem-
bre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante
(BOE núm. 253, de 20 de octubre de 2011): «1. Cuando la restitución y reposición al estado anterior no
fuera posible, y en todo caso, cuando se hayan producido daños y perjuicios, los responsables de la infracción
deberán abonar las indemnizaciones que procedan. 2. Cuando el beneficio sea superior a la indemnización,
se tomará para la fijación de ésta, como mínimo, la cuantía de aquél. 3. Cuando los daños fueran de difícil
evaluación, la Autoridad Portuaria o Marítima tendrá en cuenta para fijar la indemnización los siguientes
criterios, debiendo aplicar el que proporcione el mayor valor: a) Coste teórico de la restitución y reposición,
b) Valor de los bienes dañados, c) Beneficio obtenido por el infractor con la actividad ilegal».
Daño moral por infracción de derechos de propiedad intelectual o industrial 595
i n d e m n i z a c i ó n es u n a d e las cuestiones más controvertidas e n la práctica. La legislación
procesal establece mecanismos orientados a facilitar la información necesaria para p r o c e d e r
al cálculo 2 1 .
c) Regalía hipotética: el criterio del precio q u e supuestamente habría satisfecho ex ante
el infractor para utilizar el derecho, dada su relativa facilidad probatoria, es el más empleado
en la práctica para el c ó m p u t o d e los daños y perjuicios p o r infracción d e derechos d e p r o -
piedad intelectual e industrial 2 2 . C o n todo, e n algunos supuestos, los tribunales h a n exigido
acreditación d e q u e el titular del d e r e c h o infringido lleve a cabo actos d e explotación e n el
mercado, es decir, q u e c o n c e d a habitualmente autorizaciones o licencias d e sus derechos a
terceros a c a m b i o d e u n a contraprestación 2 3 . El problema básico d e este criterio es q u e p u e -
de resultar n o suficientemente disuasorio d e conductas infractoras, pues el infractor acabará
satisfaciendo el precio q u e debería haber pagado inicialmente para conseguir la autorización
para la explotación del d e r e c h o 2 4 .
E l sistema d e c u a n t i f i c a c i ó n d e l o s d a ñ o s p o r m e d i o d e l o s b e n e f i c i o s o b t e n i d o s p o r
el i n f r a c t o r o p o r m e d i o d e la regalía h i p o t é t i c a n o deja ser u n sistema d e l i q u i d a c i ó n a b s -
tracta d e l o s d a ñ o s 2 5 . O t r o s o r d e n a m i e n t o s u t i l i z a n t a m b i é n m e c a n i s m o s d e l i q u i d a c i ó n
21. Las diligencias preliminares para la obtención de información necesaria para el ejercicio de accio-
nes judiciales están reguladas en los artículos 256.1.7 y 256.1.8 LEC y 123 y ss LP. Por otra parte, la LEC
permite que el actor en el procedimiento solicite la exhibición por el demandado de documentos bancarios,
financieros, comerciales o aduaneros durante el pleito (artículo 328 LEC, así como artículos 43.4 LM, 73 LP
y 55.4 LDI).
22. Así se constata, por ejemplo, en el sumario de respuestas a la consulta de la Comisión Europea
sobre la protección de los derechos de propiedad intelectual e industrial orientada a una eventual revisión
de la Directiva 2004/48/CE (COMISIÓN EUROPEA, Synthesis qfthe responses. Civil Enforcement ofIntellectual Pro-
perty Rights: Public Consultation on the Efficiency of Proceedings and Accessibility qfMeasures, julio 2003, pp. 20-21
(http://ec.europa.eu\internal_market/consultations/docs/2012/intellectual-property-rights/summary-of-
responses_en.pdf [Consultado en 15.2.2017]).
23. Pero, en general, ello no resulta necesario.Véase STS, 1.a, 11.4.2017: «la concesión de una licencia
que le hubiera permitido llevar a cabo su explotación conforme a derecho —regalía hipotética—, no requie-
re una prueba especial, ni que el modelo haya sido licenciado a tercero alguno, ni que dicha licencia haya
sido siquiera ofrecida o intentada» (FD 4.°). En el mismo sentido, véase STS, 1.a, 19.2.2016: "Este criterio
objetivo debe determinar el porcentaje a aplicar para el cálculo de la regalía hipotética, cuya finalidad es la
indemnización del perjuicio sufrido por el titular de la marca infringida recurriendo para ello a una ficción
(la concesión de la licencia) y a construir la hipótesis de cuál sería el precio que el infractor pagaría al titular
de la marca por la concesión de la licencia atendiendo las concretas circunstancias del caso. Este ejercicio
deviene más difícil cuando el titular no licencia su marca, ni tampoco consta la existencia de licencias en
el sector que permitan concretar una regalía habitual en el sector. N o obstante, la ausencia de licencias de
referencia no impide la aplicación del criterio de la letra b) del artículo 43.2 LM, cuando su finalidad reside,
precisamente, en facilitar la prueba del perjuicio para paliar la ausencia de indemnización del lucro cesante".
24. Estos problemas de infraprevención pueden quedar, sin embargo, contrarrestados con la condena a
satisfacer las costas del proceso y también con la aplicación de medidas de cesación y remoción de los efectos
infractores. Por otro lado, los problemas de infraprevención pueden agravarse si se consideran problemas de
detección y problemas de insolvencia del infractor (judgment-proof defendants).
25. La liquidación abstracta del daño es utilizada en otros ámbitos, entre otros, para el cálculo de la
indemnización por clientela en la terminación de los contratos de agencia (artículo 28 de la Ley 12/1992, de
27 de mayo, sobre contrato de agencia); la indemnización de intereses por incumplimiento de obligaciones
596 El daño moral y su cuantificación
abstracta de los daños como, por ejemplo, la baremación legal de los daños por infracción
de derechos de propiedad intelectual (statutory damages26). Tales sistemas, que persiguen
una finalidad meramente compensatoria y que se establecen para minimizar los costes de
prueba de los daños y de gestión del sistema, pueden resultar supracompensatorios y, en
ocasiones, atendiendo al importe excesivo de la indemnización resultante, ser punitivos27.
Pero, en general, se trata más de un problema de aplicación que no de formulación.
La Ley 19/2006, de 5 de junio, por la que se amplían los medios de tutela de los
derechos de propiedad intelectual e industrial, estableció un modelo normativo para
el cálculo de los daños que adultera el método triple de cómputo, al que convierte en
un sistema doble de cómputo, que suscita muchas dudas acerca de su interpretación y
aplicación. En líneas generales, este sistema permite, como antes, la compensación de las
pérdidas que haya sufrido el titular de un derecho y la de las ganancias que haya dejado
de obtener a causa de la violación de su derecho y, ahora, para calcular el importe de di-
cha indemnización - n o exclusivamente de la indemnización de lucro cesante-, el titular
puede escoger entre:
a) Las consecuencias económicas negativas, entre ellas, la pérdida de beneficios que
haya sufrido la parte perjudicada y los beneficios que el infractor haya obtenido
por la utilización ilícita.
b) La cantidad que como remuneración hubiera percibido el perjudicado, si el in-
fractor hubiera pedido autorización para utilizar el derecho de propiedad inte-
lectual en cuestión.
El sistema de triple cómputo de los daños ha quedado diluido en las actuales bases de
cálculo. De forma literal, las reglas introducidas por la Ley 19/2006 ofrecen dos opciones
sistemáticamente incorrectas: mediante la primera el titular puede reclamar todos los
daños, tanto aquellos sobre los que tiene facilidad probatoria como aquellos que puede
cuantificar abstractamente a partir de los beneficios obtenidos por el infractor; mediante
la segunda, el titular no puede reclamar los daños acreditados y se ha de conformar con
el importe al que habría estado dispuesto a licenciar el derecho infringido.
pecuniarias (artículo 1108 C C y artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen
medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales), las indemnizaciones debidas a pasaje-
ros por denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos (artículo 7 del Reglamento
(CE) núm. 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004 [DO L 46, de
17.2.2004, p. 1]); o, en general, la utilización de baremos.
26. Véase, en Estados Unidos, 17 U.S. Code § 504(c): «Statutory Damages. (1) [...], the copyright ow-
ner may elect, at any time before final judgment is rendered, to recover, instead of actual damages and profits,
an award of statutory damages for all infringements involved in the action, with respect to any one work,
for which any one infringer is Hable individually, or for which any two or more infringers are Hable jointly
and severally, in a sum of not less than $750 or more than $30,000 as the court considers just [...]. (2) In a
case where the copyright owner sustains the burden of proving, and the court finds, that infringement was
committed willfuUy, the court in its discretion may increase the award of statutory damages to a sum of not
more than $150,000».
27. Véanse Pamela SAMUELSON y TaraWHEATLAND, «Statutory Damages in Copyright Law: A Remedy
in Need of Reform», William & Mary Law Review, vol. 51,2009, pp. 439 y ss.; y Pamela SAMUELSON, Phil HILL
y TaraWHEATLAND, «Statutory Damages: A Rarity in Copyright Laws InternationaUy, But For How Long?»,
J. Copyright Soc'y U.S.A., vol. 60, 2013, pp. 529 y ss.
Daño moral por infracción de derechos de propiedad intelectual o industrial 597
El criterio de las consecuencias económicas negativas permite sumar ahora los bene-
ficios dejados de obtener por el titular a los beneficios obtenidos por el infractor. Una in-
terpretación conforme a la Directiva 2004/48/CE debiera restringir tal posibilidad, pues
su regla acerca del sistema de cómputo de los daños por infracción ofrece dos criterios
alternativos para el cálculo, la naturaleza de la indemnización se concibe exclusivamente
como resarcitoria y se rechazan, por principiólas indemnizaciones supracompensatorias.
Con todo, en el derecho español, la suma de ambas partidas no es muy preocupante: el
problema grave en el ámbito de los derechos de propiedad intelectual e industrial no es
de supracompensación, sino de infracompensación de los daños y perjuicios sufridos por
sus titulares.
La nueva LP en su artículo 74.2 ha restaurado la regla del triple cómputo, pues
en su apartado a), que describe el criterio de las consecuencias económicas, impide la
acumulación del lucro cesante efectivo y de los beneficios obtenidos por el infractor:
"Las consecuencias económicas negativas, entre ellas los beneficios que el titular habría
obtenido previsiblemente de la explotación de la invención patentada si no hubiera exis-
tido la competencia del infractor o alternativamente, los beneficios que este último haya
obtenido de la explotación del invento patentado" (cursiva añadida). Habrá que ver si
esta tendencia prosigue y se restablece la regla del triple cómputo para otros derechos de
propiedad intelectual.
2.2. Indemnización de daños por infracción de derechos de autor
La reforma de 2006 alteró, como se ha apuntado, las líneas claras de la regla tradi-
cional de indemnización de daños y perjuicios por infracción de derechos de autor 28 .
El primer apartado del artículo 140 TRLPI señala el concepto general de los daños y
perjuicios resarcibles por la infracción de los derechos reconocidos en la ley:
«1. La indemnización por daños y perjuicios debida al titular del derecho infringi-
do comprenderá no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la
ganancia que haya dejado de obtener a causa de la violación de su derecho. La cuantía
indemnizatoria podrá incluir, en su caso, los gastos de investigación en los que se haya
incurrido para obtener pruebas razonables de la comisión de la infracción objeto del
procedimiento judicial».
La indemnización de daños y perjuicios, por regla general, comprende, como en el
ámbito contractual, el daño emergente y el lucro cesante. Así, el artículo 140.1 TRLPI se
refiere al «valor de la pérdida que haya sufrido [el titular del derecho infringido]» y a «la
ganancia que haya dejado de obtener a causa de la violación de su derecho». La norma
no deja de ser un remedo del artículo 1106 CC.
28. Para una descripción del remedio indemnizatorio en el ámbito de los derechos de autor, véanse
Mariano YZQUIERDO TOLSADA y Vicente ARIAS MAÍZ, «Responsabilidad civil por daños a la propiedad inte-
lectual, en L. Fernando REGLERO CAMPOS y José Manuel BUSTO LAGO (Coords.), Tratado de Responsabilidad
Civil, tomo II, 5.a ed.,Thomson-Aranzadi, 2014, pp. 1581-1697; y, de los mismos autores, Daños y perjuicios
en la propiedad intelectual». Por una nueva regulación, Trama Editorial, Madrid, 2006.
598 El daño moral y su cuantijicación
Por su parte, el segundo apartado del artículo establece las dos formas de calcular la
indemnización de daños y perjuicios en los términos siguientes:
«2. La indemnización por daños y perjuicios se fijará, a elección del perjudicado, con-
forme a alguno de los criterios siguientes:
a) Las consecuencias económicas negativas, entre ellas la pérdida de beneficios que haya
sufrido la parte perjudicada y los beneficios que el infractor haya obtenido por la utilización
ilícita.
En el caso de daño moral procederá su indemnización, aun no probada la existencia
de perjuicio económico. Para su valoración se atenderá a las circunstancias de la infracción,
gravedad de la lesión y grado de difusión ilícita de la obra.
b) La cantidad que como remuneración hubiera percibido el perjudicado, si el infractor
hubiera pedido autorización para utilizar el derecho de propiedad intelectual en cuestión».
La norma mezcla partidas propias de un daño emergente con el lucro cesante 29.
Además de una escasa calidad técnica, la redacción del precepto suscita algunas dudas de
interpretación, pues no aclara si los daños morales son exclusivamente compensables si el
titular opta por calcular la indemnización según el criterio de las consecuencias económi-
cas negativas30. En general, no aclara el precepto si los gastos de investigación u otros tipos
de daños emergentes fácilmente acreditables pueden compensarse en el caso de que el
actor optare por el criterio de la regalía hipotética para calcular el importe indemnizatorio.
El artículo 140.3 TRLPI establece un plazo de prescripción de cinco años para el
ejercicio de la acción indemnizatoria, a contar desde que el legitimado pudiera haberla
ejercitado.
2.3. Indemnización de daños por infracción de marcas
El titular de un derecho de marca y, en algunos supuestos, el titular de un signo no
registrado notorio o renombrado, que vea infringidos sus derechos sobre ellos podrá,
además de acudir al resto de remedios previstos legalmente, solicitar una indemnización
por los daños y perjuicios generados 31 . El artículo 42 LM establece dos sistemas de res-
29. Cfr. con la ley de propiedad intelectual alemana, que recoge una regla de triple cómputo de los
daños: §97(2) UrhG: «Quien intencionalmente o con negligencia llevare a cabo un acto [infractor] estará
obligado a indemnizar al perjudicado por los daños sufridos a resultas de la infracción. Para la cuantificación
de la indemnización podrán tenerse en consideración también las ganancias obtenidas por el infractor como
consecuencia de la infracción del derecho. La pretensión indemnizatoria podrá calcularse también sobre
la base del importe que el infractor hubiera satisfecho como remuneración equitativa si hubiera solicitado
autorización para usar el derecho infringido (Wer die Handlung vorsatzlich oderfahrlasig vornimmt, ist dem Ver-
letzten zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpjiichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch
der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzans-
pruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer ais angemessene Vergütung hatte
entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des verletzten Rechts eingeholt hatte [...])».
30. Véase infra apartado 3.2.
31. Para una descripción de la responsabilidad por infracción marcaria, véanse L. Fernando REGLERO
CAMPOS y Ana I. MENDOZA LOSANA, «Responsabilidad civil por daños a la propiedad industrial», en L. Fer-
Daño moral por infracción de derechos de propiedad intelectual o industrial 599
ponsabilidad, uno objetivo y el otro ligado a la concurrencia de culpa del infractor en la
causación de daños.
El infractor de una marca responderá objetivamente de los daños por los actos pre-
vistos en las letras a) y f) del artículo 34.3 LM o bien de los actos de primera comer-
cialización de los productos y servicios ilícitamente marcados32. El resto de infracciones
marcarías se rigen por un sistema de negligencia valorado conforme al estándar del
ordenado empresario. Complementan el régimen de imputación subjetiva dos reglas
especiales: así, en los casos en los cuales el infractor no es negligente, la advertencia a
este acerca de la existencia de la marca, de su violación y el requerimiento al cese de la
conducta infractora sitúan al infractor en culpa si no cumple con los términos del reque-
rimiento. Por otra parte, en los supuestos de marcas notorias y renombradas, se considera
que el conocimiento de estas en el mercado comporta necesariamente que el infractor
no podría ignorar que las estuviera infringiendo a voluntad 33 .
Como en los otros derechos de propiedad intelectual, la indemnización de daños y
perjuicios comprenderá no sólo las pérdidas sufridas, sino también las ganancias dejadas
de obtener por el titular del registro de la marca a causa de la violación de su derecho
(artículo 43.1 LM).A las pérdidas sufridas, el precepto añade también el resarcimiento de
los gastos de investigación y una posible indemnización del perjuicio causado al prestigio
de la marca, especialmente por una realización defectuosa de los productos ilícitamente
marcados o una presentación inadecuada de aquella en el mercado:
«La i n d e m n i z a c i ó n de daños y perjuicios c o m p r e n d e r á n o sólo las pérdidas sufridas, sino
también las ganancias dejadas de o b t e n e r p o r el titular del registro de la marca causa de la
violación de su derecho. El titular del registro de marca también p o d r á exigir la i n d e m n i -
zación del perjuicio causado al prestigio de la marca p o r el infractor, especialmente p o r u n a
realización defectuosa de los p r o d u c t o s ilícitamente marcados o u n a presentación i n a d e c u a -
da de aquélla en el m e r c a d o . Asimismo, la cuantía indemnizatoria p o d r á incluir, e n su caso,
los gastos de investigación en los q u e se haya i n c u r r i d o para o b t e n e r pruebas razonables de
la comisión de la infracción objeto del p r o c e d i m i e n t o judicial».
C o n f o r m e al a r t í c u l o 4 3 . 2 L M , p a r a fijar la i n d e m n i z a c i ó n p o r d a ñ o s y p e r j u i c i o s se
t e n d r á e n c u e n t a , a e l e c c i ó n d e l p e r j u d i c a d o : a) las c o n s e c u e n c i a s e c o n ó m i c a s n e g a t i v a s ,
nando REGLERO CAMPOS y José Manuel BUSTO LAGO (Coords.), Tratado de Responsabilidad Civil, tomo
II, 5.a ed.,Thomson-Aranzadi, 2014, pp. 1699-1856; y Enrique GARCÍA-CHAMÓN CERVERA, «La acción in-
demnizatoria derivada de la infracción de la marca», Boletín Derecho Mercantil El Derecho, 1.4.2013; y Carlos
FERNANDEZ-NÓVOA, Tratado sobre derecho de marcas, 2. a ed., Marcial Pons, Madrid, 2004, pp. 503 y ss.
32. La letra a) califica de infracción «poner el signo en los productos o en su presentación» y la letra
f) se refiere a «poner el signo en envoltorios, embalajes, etiquetas u otros medios de identificación u orna-
mentación del producto o servicio, elaborarlos o prestarlos, o fabricar, confeccionar, ofrecer, comercializar,
importar, exportar o almacenar cualquiera de esos medios incorporando el signo, si existe la posibilidad de
que dichos medios puedan ser utilizados para realizar algún acto que conforme a las letras anteriores estaría
prohibido».
33. Para estas marcas, según Manuel LOBATO, la culpa se presume.Véase Manuel LOBATO, «Comentario
al artículo 42», en Manuel LOBATO, Comentario a la Ley 17/2001, de Marcas, 2. a ed.,Thomson-Civitas, Cizur
Menor, 2007, p. 744.
 El daño moral y su cuantijicación
600
entre ellas los beneficios que el titular habría obtenido mediante el uso de la marca si no
hubiera tenido lugar la violación y los beneficios que haya obtenido el infractor como
consecuencia de la violación; o b) la cantidad que como precio el infractor hubiera de-
bido de pagar al titular por la concesión de una licencia que le hubiera permitido llevar
a cabo su utilización conforme a derecho.
Con independencia de los criterios anteriores, el artículo 43.5 LM establece que el
titular de la marca cuya violación hubiera sido declarada judicialmente tendrá, en todo
caso y sin necesidad de prueba alguna, derecho a percibir en concepto de indemnización
de daños y perjuicios el 1 por ciento de la cifra de negocios realizada por el infractor
con los productos o servicios ilícitamente marcados34. El titular de la marca podrá exigir,
además, una indemnización mayor si prueba que la violación de su marca le ocasionó
daños o perjuicios superiores. Es discutible si el infractor puede exigir una reducción del
importe indemnizatorio si acredita que los daños causados son inferiores a los calculados
a partir del 1% de la cifra de negocios 35 .
El plazo de prescripción para solicitar el resarcimiento de los daños es de cinco años
(artículo 45 LM). En el caso de infracciones para cuya persecución sea necesario el re-
querimiento extrajudicial, los daños a resarcir serán aquellos que se causen a partir del
momento en que el infractor hace caso omiso al requerimiento efectuado por el titular
del derecho.
2.4. Indemnización de daños por infracción de patentes y modelos
de utilidad
Con arreglo al art. 71.1 b) LP, el titular cuyo derecho de patente sea lesionado podrá,
entre otras medidas, solicitar la indemnización de los daños y perjuicios sufridos. Como
en el derecho marcario, la ley establece dos sistemas de responsabilidad por los daños
derivados de la infracción: un sistema basado en la culpa del infractor y otro que opera
conforme a criterios de responsabilidad objetiva36.
34. Para un análisis completo de esta indemnización, véase José MASSAGUER FUENTES, «Algunas con-
sideraciones sobre la acción de indemnización de daños y perjuicios en procedimientos de infracción de
marcas», Actualidad Jurídica Uría Menéndez. núm. Extra 1. Homenaje al profesor D.Juan Luis Iglesias Prada, 2 0 1 1 ,
pp. 101-107. Este mecanismo excepcional de presunción de daño mínimo fue incluido en el artículo 74.4
de los primeros borradores de Anteproyecto de Ley de Patentes. Sobre la cuestión, véase Eusebi NOMEN,
«Cálculo de daños y perjuicios de patentes: la indemnización objetiva del 1% sobre el negocio infractor ¿un
camino equivocado del anteproyecto de ley de patentes?», Diario La Ley, núm. 8210, 12 de diciembre de
2013. Finalmente, no se incorporó al Anteproyecto final, ni a la LP.
35. A favor, MASSAGUER FUENTES, 2011, cit. En contra, GARCÍA-CHAMÓN, 2013, cit., quien afirma que
nos hallamos ante una presunción iuris et de iure.
Se trata de una indemnización de naturaleza resarcitoria, no punitiva. En este sentido, a pesar de la lite-
ralidad del precepto y la inclusión de «además», no se añade a una indemnización compensatoria. Es decir,
no puede sumarse al 1% ningún importe adicional, sea este el de una ganancia dejada de obtener, o el de un
daño emergente (MASSAGUER FUENTES, 2011, cit., p. 104).
36. Para una presentación del régimen de responsabilidad por infracción de derechos de patentes y
modelos de utilidad, véanse José MASSAGUER FUENTES, «La acción de daños en materia de propiedad indus-
trial», en Javier GARCÍA DE ENTERRÍA (coord.), Liber amicorum Juan Luis Iglesias, Aranzadi, Cizur Menor, 2014,
Daño moral por infracción de derechos de propiedad intelectual o industrial 601
La compensación de los daños causados por algunos actos infractores -aquellos di-
ferentes a la fabricación, importación de objetos protegidos por la patente o a la utili-
zación del procedimiento patentado- requiere la advertencia previa al infractor por el
titular de la patente o la acreditación de una conducta negligente para la imputación de
responsabilidad (artículo 72 LP). El criterio de culpa empleado recogido en el precepto
es el patrón del «ordenado empresario». La advertencia al infractor de la titularidad de
la patente y de la infracción cometida y el requerimiento para el cese de la conducta
infractora comportan que el infractor que, una vez informado, no se abstenga de seguir
infringiendo incurra a partir de ese momento en una conducta infractora.
En el resto de supuestos de causación de daños, el ejercicio de la acción indemni-
zatoria no exigirá informar al infractor con carácter previo de las circunstancias de la
infracción y el sistema general de responsabilidad será objetivo y prescindirá de la culpa
del demandado.
A diferencia de lo que ocurre con otros derechos de propiedad intelectual, las reglas
de la nueva LP sobre cálculo del importe indemnizatorio reflejan el sistema de triple
cómputo. En este sentido, el artículo 74.2 LP ofrece la opción al titular perjudicado de
fijar la cuantía indemnizatoria entre uno de los criterios siguientes: a) las consecuencias
económicas negativas calculadas a partir délos beneficios que el titular habría obtenido
previsiblemente de la explotación de la invención patentada si no hubiera existido la
competencia del infractor; b) las consecuencias económicas negativas calculadas a partir
de los beneficios que el infractor hubiera obtenido de la explotación del invento paten-
tado; o c) la cantidad que como precio el infractor hubiera debido pagar al titular de
la patente por la concesión de una licencia que le hubiera permitido nevar a cabo su
explotación conforme a derecho.
El precepto identifica algunos factores que pueden tenerse en consideración para la
fijación de la regalía hipotética, como, por ejemplo, la importancia económica del inven-
to patentado, la duración de la patente en el momento en que comenzó la violación y
el número y clase de licencias concedidas hasta el momento de iniciarse la infracción37.
En aquellos casos en los cuales el titular de una patente no cumple con la obligación de
explotarla, la indemnización habrá de fijarse con arreglo al criterio de la regalía hipoté-
tica (art. 74.4 LP).
pp. 739-780; Pedro PORTELLANO DÍEZ, La defensa del derecho de patente, Thomson-Civitas, Madrid, 2003; y
REGLERO CAMPOS y MENDOZA LOSANA, 2014, cit.
37. La reforma de la Ley 19/2006 no modificó el artículo 67 LP 1986 que establece que «cuando el
perjudicado escoja, para fijar la ganancia dejada de obtener, uno de los criterios enunciados en las letras a) o
b) del apartado 2 del artículo anterior, podrán incluirse en el cálculo de los beneficios en la proporción que
el Juez estime razonable, los producidos por la explotación de aquellas cosas de las que el objeto inventado
constituya parte esencial desde el punto de vista comercial». En consecuencia debe interpretarse que el
criterio previsto en la letra b) es el de los beneficios obtenidos por el infractor y no el vigente de la regalía
hipotética. La nueva LP se refiere en su artículo 75 indistintamente a cualesquiera "criterios establecidos en
el artículo 74.2" a los efectos de calcular los beneficios. Sobre aplicación del artículo 67 LP 1986: SAP Ma-
drid, Sec. 28. a , 11.11.2011: la fabricación de contenedores soterrados por la demandada explotaba el modelo
de utilidad de la actora al incorporar reivindicaciones protegidas como parte esencial desde un punto de vista
comercial.
602 El daño moral y su cuantificación
El titular de la patente o modelo de utilidad infringidos puede también solicitar la
compensación de los gastos de investigación, aunque de nuevo surgen dudas acerca de
su resarcibilidad si el actor opta por el criterio de la licencia hipotética. También ocurre
lo propio con la indemnización del daño moral 38 . Con arreglo al artículo 75 LP, el titu-
lar de la patente podrá solicitar además una indemnización por los daños derivados del
desprestigio a la invención, por ejemplo, a consecuencia de una realización defectuosa o
una presentación inadecuada en el mercado.
La acción indemnizatoria prescribe a los cinco años, contados desde el momento en
que pudieron ejercitarse. La reclamación solo podrá incluir los daños y perjuicios por
hechos acaecidos durante los cinco años inmediatamente anteriores a la fecha en que se
ejercite la correspondiente acción (artículo 78 LP).
2.5. Indemnización de daños por infracción de diseños industriales
La Ley 20/2003, de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial permite
la adquisición registral de derechos de exclusiva sobre la apariencia u ornamentación
de un producto 39 . El autor de un diseño novedoso y con carácter singular, además de la
protección que le ofrecen en su caso los derechos de autor 40 , consigue con el registro un
derecho exclusivo a utilizarlo y a prohibir su explotación por terceros sin su consenti-
miento hasta un máximo de 25 años 41 .
La realización por terceros de actos no autorizados de fabricación, oferta, comercia-
lización, importación y exportación o el uso de un producto que incorpore el diseño, o
incluso el almacenamiento de un producto tal para alguno de los fines anteriores, com-
portarán una infracción del derecho de exclusiva y permitirán a su titular recurrir a los
remedios negatorios e indemnizatorios previstos en la ley.
La indemnización de daños y perjuicios se rige también por estándares diferentes
en función del actor infractor. Así, la fabricación, la importación o la primera comercia-
lización de productos que incorporen un diseño registrado se sujeta a un régimen de
responsabilidad objetiva (artículo 54.1 LDI); mientras que la responsabilidad civil deri-
vada de la realización de los demás actos no autorizados exige la concurrencia de culpa
o negligencia del infractor o de conocimiento efectivo tras haber sido este advertido de
modo fehaciente acerca de la infracción (artículo 54.2 LDI).
38. Véase infra apartado 3.2.
39. Véase también el Reglamento (CE) núm. 6/2002 del Consejo, de 12 de diciembre, de 2001
sobre los diseños o modelos comunitarios. Tengase en cuenta la posibilidad de protección de diseños no
registrados en el Reglamento.
40. En derecho español, la protección ofrecida por el diseño industrial puede ser compatible con la
ofrecida por derechos de autor, si el diseño, además de ser novedoso y singular, reúne un grado de creatividad
y originalidad necesario para ser considerado una obra artística (sobre ello, en extenso, STS, 1.a, 27.9.2012
(«Farola Eixample de Barcelona»); véase también SAP Castelló, Sec. 3. a , 29.4.2013 («Cochecito de bebé Bu-
gaboo»).
41. Véanse José Manuel OTERO LASTRES, La Patente: los modelos de utilidad: los modelos y los dibujos in-
dustriales, vol. 2, El diseño industrial según la Ley de 7 de julio de 2003, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2003;
Ángel GARCÍA VIDAL (Coord.), El diseño comunitario: Estudios sobre el Reglamento (CE) núm. 6/2 002, Thomson
Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2012.
Daño moral por infracción de derechos de propiedad intelectual o industrial 603
El artículo 55.2 LDI establece nuevamente un sistema doble para el cálculo de los
daños y perjuicios: a) las consecuencias económicas negativas, entre ellas los beneficios
que el titular habría obtenido de la explotación del diseño si no hubiera tenido lugar la
violación de su derecho y los beneficios obtenidos por el infractor como consecuencia
de la violación del derecho del titular del diseño registrado; y b) la cantidad que como
precio el infractor hubiera debido de pagar al titular del diseño por la concesión de una
licencia que le hubiera permitido llevar a cabo la explotación del diseño conforme a
derecho. Para la fijación de la indemnización de daños se tendrá en cuenta especialmente
la importancia económica del diseño y su incidencia en la demanda del producto que lo
incorpora, su notoriedad e implantación en el mercado y el número y clases de licencias
concedidas en el momento en que comenzó la actividad infractora.
El titular del diseño registrado también podrá exigir la indemnización del perjuicio
causado al prestigio del diseño por el infractor, por ejemplo, cuando los productos co-
mercializados ilícitamente supongan una realización defectuosa del diseño o se trate de
imitaciones de baja calidad. La ley señala algunos criterios a considerar para la valoración
del daño al prestigio del diseño: las circunstancias de la infracción, la gravedad de la lesión
y el grado de difusión en el mercado de los productos infractores.
Como en el caso de infracción marcaria, el titular del diseño registrado podrá solici-
tar, en todo caso y sin necesidad de prueba diferente a la de la existencia de la infracción,
una indemnización de daños y perjuicios equivalente al uno por ciento de la cifra de
negocios realizada por el infractor con los productos que incorporen el diseño protegido.
Se trata de una indemnización mínima y, por tanto, el titular del diseño infringido podrá
solicitar una indemnización mayor si prueba que la infracción de su derecho le ocasionó
daños o perjuicios superiores.
3. I N C A R D I N A C I Ó N DEL D A Ñ O MORAL E N LOS SISTEMAS D E
INDEMNIZACIÓN Y PRESUPUESTOS PARA SU COMPENSACIÓN
3.1. Funciones del daño moral y derechos de propiedad intelectual
La indemnización del daño moral por infracción de derechos de propiedad intelec-
tual e industrial en el derecho español posee una naturaleza compensatoria. Su función
primordial es, pues, la de resarcir a las víctimas de una situación de aflicción, desasosiego
o zozobra causada por la violación de uno de sus derechos de exclusiva. El derecho fa-
cilita a los perjudicados un mecanismo para la compensación de este tipo de perjuicios.
De ordinario, el despliegue adecuado de una función compensatoria cumple también
una función preventiva de conductas infractoras, más la imposibilidad teórica de com-
pensar apropiadamente el daño moral impide que la función preventiva se cumpla de
modo eficiente42. Sea como fuere, que la indemnización del daño moral tenga un papel
compensatorio no es obstáculo para que pueda desplegar otras funciones y, en particular,
para que se emplee por los tribunales con rasgos punitivos.
42. Sobre ello, véase en esta monografía, el capítulo de Fernando GÓMEZ POMAR, «Problemas de con-
cepto, valoración y cuantificación del daño moral (Análisis económico del derecho)».
604 El daño moral y su cuantificación
De hecho, algunos autores han destacado que la indemnización del daño moral tiene
una función punitiva 43 . La concepción del daño moral como pena privada es ajena al
sistema normativo de compensación de daños por infracción de derechos de propiedad
intelectual en sentido amplio.
Así, en primer lugar, la Directiva 2004/48/CE rechaza la naturaleza punitiva de las
indemnizaciones establecidas con arreglo a los criterios que prevé. Su Considerando
26 injine señala que «[e]l objetivo no es instaurar una obligación de establecer indem-
nizaciones punitivas, sino permitir una indemnización basada en un criterio objetivo,
teniendo en cuenta al mismo tiempo los gastos realizados por el titular, como los gastos
de identificación e investigación». El rechazo de un rol punitivo de las indemnizaciones
por infracción se concibe casi como principio de orden público.
El derecho español de la propiedad intelectual tampoco reconoce expresamente
indemnizaciones de naturaleza punitiva 44 , a diferencia de otros ordenamientos, en los
cuales determinadas infracciones de derechos de propiedad intelectual pueden compor-
tar el establecimiento de indemnizaciones con una finalidad de castigo (punitive damages,
aggravated damages, additional damages, exemplary damages).
En el límite, está la dificultad de convenir un concepto operativo de daño punitivo.
N o debería equipararse sin más indemnización supracompensatoria con indemnización
sancionatoria, ni entender que cualquier expropiación o absorción de beneficios obte-
nidos por el demandado entraña la admisión encubierta de daños punitivos en el orde-
namiento español 45 . Si ello fuera así, el propio diseño de la dreifache Schadensberechnung
debería calificarse de punitivo, pues comporta que las indemnizaciones esperadas por
infracción sean supracompensatorias46. También la interrelación entre remedios nega-
torios e indemnizatorios puede conllevar comportamientos oportunistas que permiti-
rían la obtención por el titular de derechos de cantidades superiores al importe de los
daños sufridos47. La constatación de estos efectos perversos hace imprescindible que los
remedios de protección de los derechos de propiedad intelectual se apliquen de forma
proporcionada,justa y equitativa (artículo 3 Directiva 2004/48/CE 4 8 ).
43. Por ejemplo, Ángel CARRASCO calificaba la indemnización del daño moral en el marco del LPI
1987 de pena privada (CARRASCO PERERA, 1989, cit., p. 1661). En contra,YZQUIERDO TOLSADA y ARIAS MAÍZ,
1996, cit., pp. 87-88. También algunos tribunales han equiparado daño moral con daños punitivos en el
ámbito de la propiedad intelectual; véase, por ejemplo, SAP Islas Baleares, Sec. 5.a, 17.7.2015 de julio: «de
alguna manera parece que a través de esta vía del daño moral, sin que sea exigible la prueba del perjuicio
económico, se atribuye al juez un amplio poder de discrecionalidad a la hora de conceder la indemnización
al titular del diseño; se trata incluso de poder introducir por esta vía los denominados "daños punitivos", esto
es, daños que exceden de los que hayan podido producirse y demostrarse de una manera efectiva»,
44. Puede obstarse que las multas coercitivas sí tienen un componente punitivo pero su fundamento
último no está directamente relacionado con la indemnización de daños y perjuicios, sino que su utilidad
estriba en reforzar la acción de cese de las conductas infractoras.
45. Véase MARTÍN CASALS, 2011, cit., p. 20, criticando la doctrina mayoritaria en España.
46. En este sentido, véase Omri BEN-SHAHAR, «Damages for Unlicensed Use», University qf Chicago Law
Review, vol. 78,2011, pp. 7 y ss.
47. Sobre ello, Roger D. BLAIR y Thomas E COTTER, «An Economic Analysis of Damages Rules in
Intellectual Property Law», William and Mary Law Review, vol. 39,1998, pp. 1585 y ss.
48. Artículo 3 de la Directiva 2004\48\CE: «1. Los Estados miembros establecerán las medidas, proce-
dimientos y recursos necesarios para garantizar el respeto de los derechos de propiedad intelectual a los que
Daño moral por infracción de derechos de propiedad intelectual o industrial
605
La noción de daño moral no debe llevar aparejada una constatación de un reproche
jurídico a la conducta del infractor: debería bastar la acreditación de un daño por medios
extrajurídicos y su atribución causal al infractor, especialmente cuando la responsabili-
dad por infracción es objetiva y prescinde de cualquier género de culpa o negligencia.
Por ello, la ley no emplea expresamente como factor para cuantificar el daño moral la
gravedad de la conducta infractora, sino la de la lesión de la víctima; y su valoración
debería realizarse, en su caso, a partir del concepto más genérico de «circunstancias de
la infracción» (ex artículo 140.2 TRLPI). N o corresponde al daño moral una función
demarcadora de conductas socialmente desvaloradas.
Las finalidades punitivas, además, tienen en derecho español mejor encaje en la per-
secución penal de los delitos contra la propiedad intelectual e industrial (artículos 270-
277 CP), así como en la aplicación de sanciones administrativas (artículo 158.4 TRLPI,
8 y concordantes de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la
información y de comercio electrónico). El derecho penal y el derecho administrativo
sancionador cuentan con mejores garantías procesales para el infractor que un pleito
civil, y cumplen con mayor eficacia la función de señalizar una correcta reprobación de
su conducta.
Por otra parte, una compensación de los daños superior a los efectivamente sufridos
puede tener su origen en otros fundamentos alejados de una finalidad punitiva49. El esta-
blecimiento de indemnizaciones supracompensatorias puede responder al despliegue de
una función preventiva de la responsabilidad por infracción: para que potenciales infrac-
tores internalicen los costes esperados de su actividad y se les disuada de modo eficiente,
puede ser necesario ajustar la responsabilidad civil esperada y, por ello, establecer impor-
tes supracompensatorios. De hecho, los problemas de infraprevención y de disuasión im-
perfecta se destacan como los más significativos en la compensación de daños derivados
de la infracción de derechos de propiedad intelectual e industrial50. Los fenómenos de
infraprevención pueden tener su origen en tres grupos de casos: problemas de detec-
se refiere la presente Directiva. Dichas medidas, procedimientos y recursos serán justos y equitativos, no serán
inútilmente complejos o gravosos, ni comportarán plazos injustificables o retrasos innecesarios. 2. Dichas
medidas, procedimientos y recursos serán asimismo efectivos, proporcionados y disuasorios, y se aplicarán de
tal modo que se evite la creación de obstáculos al comercio legítimo y se ofrezcan salvaguardias contra su
abuso». Véase también la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional de Chile de 14 de enero de 2014,
que establece que*si bien la regla 108.b de la Ley chilena núm. 19.039 de Propiedad Industrial que prevé
el criterio de expropiación de los beneficios obtenidos ilegítimamente por el infractor de una patente es
conforme a la Constitución, su aplicación en el caso enjuiciado resulta desproporcionada y, por ello, contraria
al principio constitucional de proporcionalidad.
49. Para el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, un sistema nacional de cuantificación de daños
por infracción de derechos de propiedad intelectual que permita a su titular ser compensado por una canti-
dad correspondiente al doble de la remuneración adecuada que se habría debido abonar por la autorización
para utilizar la obra afectada no tiene un carácter punitivo, ni resulta contrario a la Directiva 2004/48/CE, de
29 de abril de 2004, relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual (véase en este sentido, Sen-
tencia de 25 de enero de 2017, asunto C367/15, Stowarzyszenie «Otawska Tekwizja Kahlowa» v. Stowarzyszenie
Filmowców Polskich).
50. En este sentido, véase EUROPEAN OBSERVATORY ON COUNTERFEITING AND PIRACY, Damages in Inte-
llectual Property Rights, 2 0 1 1 , cit., p. 1 3 .
606 El daño moral y su cuantificación
ción de la infracción, problemas de insolvencia del infractor (judgment proof defendants51)
y problemas de infracompensación del daño 52. El establecimiento de importes supra-
compensatorios permite corregir estos problemas. Se ha señalado que la incorporación
de la resarcibilidad del daño moral por la infracción derechos de propiedad intelectual
persigue resolver problemas de infracompensación y aligera el rigor de la prueba de los
daños 53 . Con todo, el problema puede convertirse entonces en uno de disuasión excesiva
de conductas socialmente valiosas54, un fenómeno que puede entorpecer la innovación
tecnológica o la difusión del conocimiento 55 .
3.2. Elección del criterio de la regalía hipotética y exclusión de los daños
morales: el asunto LifFers
La reforma de 2006 utilizó un mismo modelo de regla de compensación de los
daños y perjuicios por infracción de derechos de propiedad intelectual e industrial,
que extendió a las diferentes modalidades de derechos de exclusiva y, con ello, esta-
bleció la resarcibilidad general del daño moral (artículos 140.2 TRLPI, 66.2 LP1986
—ahora 74.2 LP-, 43.2 LM y 55.2 LDI). En la reforma, el legislador español optó por
una redacción de los diferentes preceptos afectados conforme a la cual la referencia
al carácter resarcible de los daños morales se relaciona exclusivamente con aquellos
supuestos en los cuales el titular del derecho infringido opta por el criterio de las con-
secuencias negativas sufridas o los beneficios obtenidos por el infractor (apartado a de
los artículos citados); mientras que los daños morales y otras partidas indemnizatorias
no se mencionan en la opción del titular de fijar el quantum indemnizatorio a partir
de la licencia hipotética (apartado b de los artículos citados). Esto es, en la redacción
legal del sistema de compensación, parecía que el daño moral dejaba de concebirse
como un daño emergente indemnizable de forma independiente y pasaba a constituir
una partida indemnizatoria más de las denominadas «consecuencias negativas» de la
infracción. Esta interpretación de los diferentes preceptos llevó a varios autores a afir-
mar, con razón, que la exclusión del daño moral si se optara por la regalía hipotética
51. Véase Christopher BUCCAFUSCO y Jonathan MASUR, «Innovation and Incarceration: An Economic
Analyisis of Criminal Intellectual Property Law», Southern California Law, vol. 87, 2014, pp. 275 y ss.
52. Para evitar problemas de infraprevención en Alemania, una línea jurisprudencial consolidada pero
también muy criticada de su Tribunal Supremo, permite a la entidad de gestión colectiva GEMA reclamar
el doble de sus tarifas, como licencia hipotética (Sentencias del Bundesgerichtshof (BGH) de 24 de junio de
1955 (I Z R 178/53, B G H Z 17,376), de 10 de marzo de 1972 (I Z R 160/70, B G H Z 59, 286) y de 15 de
noviembre de 1994 (VI Z R 56\94, NJW 1995, 861).Véanse §§ 54e(2) y 54f(3) UrhG. La crítica general
puede hacerse desde la teoría general de la aplicación del derecho sancionador propuesta por el análisis eco-
nómico clásico: la bondad de un pago indemnizatorio multiplicado por dos solo concurriría si, a su vez, la
probabilidad de detección de la infracción en este tipo de supuestos fuera inferior a 0,5. En este sentido, A.
Mitchell POLINSKY y Steven SHAVELL, «Punitive Damages: An Economic Analysis», 111 Harvard Law Review
869 (1998).
53. Ángel CARRASCO PERERA, «Comentario al artículo 140», en Rodrigo BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO
(Coord.), Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual, 3. a ed.,Tecnos, Madrid, 2007, p. 1701.
54. Cfr. artículo 3.2 Directiva 2004/48/CE.
55. En este sentido, James GIBSON, «Pvisk Aversión and Rights Aceretion in Intellectual Property Law»,
Yale Law Journal, vol. 116,2007, pp. 882 y ss.
Daño moral por infracción de derechos de propiedad intelectual o industrial 607
resultaba sorprendente y absurda 56 . La redacción de los preceptos respondía y sigue
respondiendo a una traslación poca cuidada y poco reflexionada del artículo 13 de
la Directiva 2004/48/CE. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, preguntado
acerca de la comprensión de este sistema por el Tribunal Supremo español, ha resuelto
que aquellos titulares que opten por el criterio de la regalía hipotética para el cálculo
del quantum indemnizatorio de los perjuicios derivados de una infracción no verán
impedido su derecho a reclamar también por los daños morales sufridos. La Sentencia
de 17 de marzo de 2016 en el asunto Liffers57 pone fin a algunas de las dudas que
planteaba la indemnizabilidad del daño moral en el sistema español de compensación
de perjuicios por infracción de derechos de propiedad intelectual.
Los hechos que dieron lugar a la Sentencia del Tribunal de Justicia son como siguen:
Christian Liffers dirigió y produjo la película documental Dos Patrias, Cuba y la noche,
sobre historias personales de ciudadanos homosexuales y transexuales de La Habana. La
productora Producciones Mandarina S.L. produjo un documental para televisión sobre
prostitución infantil en el que incluyó, sin obtener autorización, fragmentos de la obra de
Liffers, que fue emitido por Telecinco con una audiencia del 13,4%.
Liffers demandó a Producciones Mandarina S.L. y a Mediaset España Comunica-
ción, S.A., titular de la cadena Telecinco, y solicitó, además del cese en la infracción de los
derechos, una indemnización de 6.740 euros por infracción de derechos de explotación
y otra de 10.000 euros por daños morales. La indemnización por infracción de derechos
de explotación se había calculado con el criterio de la licencia hipotética a partir de las
tarifas utilizadas por la Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales
(EGEDA).
El Juzgado de lo Mercantil núm. 6 de Madrid estimó en parte la demanda de Liffers
y condenó a Producciones Mandarina S.L. y Mediaset España Comunicación, S.A. a
compensar al actor en 3.370 euros por el daño material y en 10.000 euros por el daño
moral 58 . Apelada la sentencia, la Audiencia Provincial de Madrid redujo el importe de
la indemnización por el daño material a 962,33 euros y revocó la condena a compensar
el daño moral al entender que dicha partida indemnizatoria resultaba vedada si el actor
había fundado el resto de peticiones monetarias en el criterio de la regalía hipotética 59 .
En casación, el Tribunal Supremo suspendió el procedimiento y elevó cuestión prejudi-
cial al Tribunal de Justicia para que aclarara «si el artículo 13.1 de la Directiva 2004/48
puede interpretarse en el sentido de que el perjudicado por una infracción de propiedad
56. CARRASCO PERERA, 2007, cit., p. 1700; Isabel GARCÍA MARTÍN, «Artículo 43. Cálculo de la indem-
nización de daños y perjuicios», en Alberto BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO (Dir.), Comentarios a la Ley de
Marcas, tomo I (Artículos 1 a 50), 2. a ed.,Thomson Aranzadi, Cizur Menor, 2008, p. 707. Nosotros mismos en
la primera edición de esta obra, en 2015, habíamos argumentado también en contra de esta interpretación.
57. STJUE 17.3.2016, C-99/15, Christian LifFers v. Producciones Mandarina S.L. y Mediaset España
Comunicación, S.A.
58. Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 6 de Madrid, 30.6.2011.
59. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 28. a , 21.1.2013. En el ámbito del derecho
marcario, la misma Sección de la Audiencia Provincial de Madrid había revocado dos condenas a satisfacer
una indemnización por daño moral en supuestos en los que el actor había recurrido al criterio de la licencia
hipotética (art. 43.2.6,) LM) para fijar el quantum indemnizatorio por daños patrimoniales: SAP Madrid, Sec.
28. a , 9.3.2012 y SAP Madrid, Sec. 28. a , 27.4.2012.
608 El daño moral y su cuantijicación
intelectual que reclame la indemnización del daño patrimonial basada en el importe de
los cánones o derechos que se le adeudarían si el infractor hubiera pedido autorización
para utilizar el derecho de propiedad intelectual en cuestión no puede solicitar además la
indemnización del daño moral producido» 60 .
El Tribunal afirmó la compatibilidad de ambos conceptos indemnizatorios 61 . Para
ello, empleó tres argumentos: en primer lugar, la literalidad de la Directiva 2004/48 con-
cibe la licencia hipotética como una cantidad mínima a la que pueden añadirse otros im-
portes; en segundo lugar, la exclusión del daño moral, de optarse por la regalía hipotética,
frustraría uno de los objetivos de la Directiva, consistente en ofrecer una compensación
adecuada a las víctimas de una infracción de derechos de propiedad intelectual; y, en
tercer lugar, el derecho de la propiedad intelectual en la Unión persigue, como principio,
un nivel de protección de la propiedad intelectual elevado, equivalente y homogéneo en
el mercado interior, lo que comporta el reconocimiento de un derecho a una reparación
íntegra del perjuicio efectivamente sufrido62.
Antes de la decisión en el asunto Liffers, el entendimiento de la licencia hipotética
como indemnización mínima para soslayar los problemas de prueba de los daños había
servido de justificación para la exclusión de los daños morales en la determinación del
quantum indemnizatorio 63 . Esta interpretación partía de una concepción según la cual
la liquidación mediante la regalía hipotética constituía un mecanismo subsidiario de
cálculo, que podían incorporar los Estados miembros a sus respectivos ordenamientos y
cuya finalidad era la de proporcionar un mecanismo alternativo de cálculo de los daños
que abaratara los costes de su prueba. Pero, en la Directiva, sea como fuere, como ya
advertimos y el Tribunal de Justicia también señala, se parte de que el cálculo abstracto
de los daños y perjuicios a partir de la regalía hipotética incluye como mínimo el importe
de ésta (véanse la expresión «cuando menos» y el Considerando 26). Podrían, por tanto,
añadirse otros conceptos, como, por ejemplo, el daño moral, los gastos necesarios para la
investigación de la infracción, identificación del infractor o los gastos previos a la prepa-
ración del pleito.
Los argumentos basados en la literalidad de la norma no resultaban tampoco convin-
centes para negar la indemnizabilidad del daño moral. Tampoco otros argumentos que
señalan el carácter inalienable de los derechos morales parecían plausibles: los derechos
morales, al no poder ser objeto de comercio, carecen por naturaleza de un precio y, por
60. ATS 12.1.2015 (MP: Rafael Saraza Jimena).
61. Véanse Mercedes FERRER BERNAL, «El daño moral de autor y la llamada regalia hipotética. R e -
flexiones al hilo del caso Liffers», InDret 2/2017; y Marc SIMÓN ALTABA, «Take It or Leave It - T h e Unclear
Situation of Moral Damages Claims in Spanish Intellectual Property Law», IIC International Review oj' Inte-
lectual Property and Competition Law, vol. 47, núm. 2, pp. 178-188 (2016).
62. El Tribunal Supremo español resolvió finalmente el caso mediante STS, 1.a, 19.7.2016 (MP: Rafael
Saraza Jimena). Siguiendo la Sentencia del Tribunal de Justicia, el Tribunal Supremo casa la Sentencia de la
Audiencia Provincial en el sentido de dejar sin efecto la revocación de la condena a indemnizar el daño m o -
ral y, en efecto, reconoce el derecho del Sr. Liffers a ser compensado por las demandadas, de forma solidaria,
en 962,33 euros por daños patrimoniales y en 10.000 euros por daño moral.
63. Así lo ha entendido algún autor. Alfonso GONZÁLEZ GÓZALO, «Capítulo VIL Modificaciones que
afectan a los medios de tutela de la propiedad intelectual», en Rodrigo BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO y otros,
Las reformas de la Ley de Propiedad Intelectual,Tirant lo Blanch,Valencia, 2006, pp. 244-245.
Daño moral por infracción de derechos de propiedad intelectual o industrial 609
tanto, el criterio del precio o regalía hipotéticos resultaría inútil. Mas ello equivaldría a
eliminar el carácter hipotético del criterio.
En la práctica, ya antes del asunto Liffers, los tribunales no habían tenido reparos en
sumar a la licencia hipotética otras partidas de daños emergentes, como los gastos de
investigación y daños al prestigio de una marca64.Además, también era y sigue siendo ha-
bitual que en un procedimiento civil por infracción de derechos de autor, quien reclama
la indemnización del daño moral sea diferente a quien reclama la Ucencia hipotética 65 .
También, en el ámbito de los derechos de autor, uno de los actores que acude con mayor
frecuencia al criterio de la regalía hipotética son las entidades de gestión colectiva, que
reclaman el pago de tarifas por la realización de actos de explotación de su repertorio y
que no ejercen habitualmente pretensiones de resarcimiento de daño moral 66 .
3.3. Daños morales por infracción de derechos de autor
3.3.1. Daños morales y derechos morales de autor
Los derechos de autor constituyen el ámbito de los derechos de propiedad intelec-
tual en el cual los tribunales españoles se han pronunciado con mayor frecuencia acerca
del carácter indemnizable de los daños morales y han aportado algunas pautas generales
sobre su prueba y valoración.
A ello contribuye muy mucho la perspectiva dogmática imperante que asocia el
fundamento de los derechos de autor a la dignidad y personalidad humana y la conse-
cuencia de que una infracción conlleva de suyo una afrenta a estos valores superiores. El
reconocimiento, además, de derechos morales de autor independientes de los derechos
de explotación sobre la obra ofrece también un mayor protagonismo del daño moral en
este campo.
La tesis dominante en derecho español refiere que el daño moral previsto normati-
vamente en el artículo 140TRLPI es el debido solo por la infracción de derechos mora-
64. Es defendible que si el titular de un derecho infringido opta por la regalía hipotética, ha de poder
sumar también los importes debidos por daño emergente y daño moral sufridos (véase Mario CLEMENTE
MEORO, «Comentario al artículo 140», en José Miguel RODRÍGUEZ TAPIA (Dir.), Comentarios a la Ley de Propie-
dad Intelectual, 2. a ed.,Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2009, p. 880). En la jurisprudencia, véase, por ejemplo,
SAP Alicante, Sec. 8.a, 24.7.2013: la comercialización online por los demandados de productos de perfumería
distinguidos con las marcas comunitarias de Grupo L'Oréal sin respetar las exigencias propias del sistema
de distribución selectiva para la venta de sus productos conlleva un derecho a la actora a ser indemnizada
por los daños patrimoniales, calculados a partir del criterio de la regalía hipotética, así como de los gastos de
investigación y al prestigio de las marcas.
65. Por ejemplo, véanse SSAP Barcelona, Sec. 15.a, 9.1.2004; 17.11.2005 (Tom Waits c. Volkswagen); y
21.6.2011 (Manu Chao c. Diario ADN). El titular de derechos morales y el titular de derechos de explotación
ejercen pretensiones indemnizatorias diferentes e independientes.
66. Véanse, por ejemplo, SSTS, 1.a, 17.5.2010; 6.6.2011; y 8.6.2011. En general, las entidades de gestión
colectiva carecen de legitimación activa para reclamar daños morales, pues se encargan sólo de gestionar
derechos patrimoniales (cfr. STS, 1.a, 11.3.1996; y STS, 1.a, 10.7.2012: el Tribunal no entra a discutir la
legitimación activa de VEGAP para la reclamación del daño moral al no acreditarse antes la violación del
derecho moral de autoría), cesionarios, licenciatarios. Como excepción, puede destacarse el supuesto en que
su legitimación derivado de una atribución mortis causa por el autor (cfr. SAP Tarragona, Sec. 3. a , 3.3.2003).
 Daño moral por infracción de derechos de propiedad intelectual o industrial 611
610 El daño moral y su cuantijicación

Según esta tesis, por ejemplo, la reputación de un autor que puede afectarse mediante
les67. Conforme a esta tesis, otros daños morales que pudieran causarse en el ámbito de la
determinados actos de explotación de obras no sería protegible por medio del aparato
propiedad intelectual serían compensables, pero lo serían con arreglo a otros fundamen-
indemnizatorio del TRLPI si no se conculcara con ello también un derecho moral.
tos legales (tales como la responsabilidad civil extracontractual establecida en el artículos
El autor habrá de recurrir, según esta tesis, a las normas de la Ley Orgánica 1/1982 o,
1902 y ss. CC, la responsabilidad contractual prevista en los artículos 1101 y ss. CC, o, en
en último término, al artículo 1902 CC 70. El problema no es especialmente grave en
su caso, la responsabilidad civil derivada de delito regulada en los artículo 109 y ss. CP) 68 .
el derecho español, que cuenta con un sistema que permite la reparación de los daños
Así, para esta tesis, la reparación del daño moral bajo las pautas del artículo 140
morales sin necesidad de una previsión normativa específica y cuyos jueces y tribunales
TRLPI se reserva para la conculcación de alguno de los derechos morales previstos en el
son, además, tolerantes con quien los reclame y al hacerlo no menciona un fundamento
artículo 14TRLPI: (i) el derecho a decidir sobre la divulgación de la obra; (ii) el derecho
legal para su resarcimiento. Mas, las diferencias de régimen - u n sistema de responsabili-
a determinar si la divulgación se ha de hacer con el nombre del autor, bajo seudónimo
dad objetiva frente a un sistema de responsabilidad por culpa en el artículo 1902 C C - y
o signo, o anónimamente; (iii) el derecho de autoría; (iv) el derecho de integridad; (v) el
el hecho de que, con el doble sistema de reparación, se permita dar entrada de forma
derecho de modificación de la obra; (vi) el derecho de retirada de la obra del comercio;
encubierta a nuevos derechos morales (por ejemplo, sobre las meras fotografías o sobre
y (vii) el derecho de acceso al ejemplar único o raro de la obra 69 .
las bases de datos no originales) pueden hacer deseable deslindar cuáles son los daños
morales indemnizables bajo el TRLPI.
Así, puede plantearse la conveniencia de que en algunos supuestos una reclamación
67. Véanse Luis DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, «Comentario al artículo 125», en Rodrigo BERCOVITZ
de daño moral fundada en el artículo 1902 C C quede precluída por el TRLPI, a seme-
RODRÍGUEZ-CANO (Coord.), Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual, 1.a ed.,Tecnos, Madrid, 1989, p. janza de la aplicación de la regla de preemption en el derecho estadounidense. Esto es, por
1698:«[.. .jen este precepto, daño moral es equivalente a lesión del derecho moral de autor»;Angel CARRASCO ejemplo, resolver que cuando la conducta del demandado, aunque culposa, no vulnera
PERERA, «Comentario al artículo 123», en Rodrigo BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO (Coord.), Comentarios a la ningún derecho moral del autor demandante, este no podrá acumular acciones basadas
Ley de Propiedad Intelectual, 1.a ed.,Tecnos, Madrid, 1989, pp. 1659 y ss.;Ángel CARRASCO PERERA, «Comen- en la responsabilidad civil extracontractual 71 . De lo contrario podrían crearse defacto
tario al artículo 135», en Rodrigo BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO (Coord.), Comentarios a la Ley de Propiedad nuevos derechos no reconocidos por el TRLPI 7 2 .
Intelectual, 2. a ed.,Tecnos, Madrid, 1997, p. 1799;Ángel CARRASCO PERERA, «Comentario al artículo 140», en
Con todo, los tribunales españoles han indemnizado daños morales escudándose
Rodrigo BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO (Coord.), Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual, 3. a ed.,Tecnos,
Madrid, 2007, p. 1702-1703; Pascual MARTÍNEZ ESPÍN, El daño moral contractual en la ley de propiedad intelectual, detrás de la vulneración de un derecho moral y sin examinar un posible concurso de
Tecnos, Madrid, 1996, p. 55. Cfr. Mariano YZQUIERDO TOLSADA y Vicente ARIAS MAÍZ, «Responsabilidad civil normas para su reparación. Un ejemplo de ello lo constituyen los supuestos en los cuales
por daños a la propiedad intelectual», en L. Fernando REGLERO CAMPOS y José Manuel BUSTO LAGO ( C O -
ords.), Tratado de Responsabilidad Civil, tomo II, 5.a ed.,Thomson-Aranzadi, 2014,pp. 1581-1697;y CLEMENTE
MEORO, 2009, cit.,p. 877.
Véanse en la jurisprudencia, entre otras, SAP Barcelona, Sec. 15. a , 28.1.2000: la publicación de fotogra-
de tiempo a la persona natural o jurídica a la que el artista se lo haya confiado expresamente por disposición de última
fías invertidas y sin mención de su autor infringe los derechos morales de integridad y paternidad sobre la
voluntad o, en su defecto, a los herederos. Siempre que no existan las personas a las que se refiere el párrafo anterior o se
obra; SAP Madrid, Sec. 28. a , 28.1.2008: la infracción sobre meras fotografías es susceptible únicamente de
ignore su paradero, el Estado, las comunidades autónomas, las corporaciones locales y las instituciones públicas de carácter
generar un daño patrimonial, pero no otro moral al no ostentar su autor derechos morales sobre las mismas, cultural estarán legitimadas para ejercer los derechos previstos en él».
a diferencia de las obras fotográficas.
70. Véase CARRASCO PERERA, 1989, cit., pp. 1659 y ss., quien señala que la reputación de un autor sólo
68. Para la doctrina alemana, la reparación del daño moral prevista en sede del remedio indemnizato-
se protege indirectamente, como requisito constitutivo del derecho moral de integridad. Carrasco, p. 1660:
rio en la ley de propiedad intelectual (§97.2 UrhG) alcanza, además de los perjuicios por infracción de dere-
««daño moral» en el sentido de la Ley es daño a un derecho moral de autor reconocido en la LPI, no cual-
chos morales (§§12-14 y §75 UrhG), la afectación de intereses inmateriales a consecuencia de la infracción quier daño moral. En caso contrario nos encontraríamos con la arbitraria consecuencia de que una persona
de un derecho patrimonial (en este sentido, véanse Haimo SCHACK, Urheber- und Urhebervertragsrecht, 5.a ed., está sometida a un régimen especial «universal» frente al resto de los mortales por su condición de autor. La
Mohr Siebeck, Tübingen, 2010, pp. 377-378; Friedrich K FROMM, Axel NORDEMANN, Jan Bernd NORDE- reputación artística no puede merecer distinto régimen que la reputación comercial, ni la imagen de un artis-
MANN yWilhelm NORDEMANN, Urheberrecht. Kommentar zum Urheberrechtsgesetz, Urheberrechtswahmehmungsge- ta es ontológicamente diversa de la imagen de un torero»). Cfr. STS, Sala 1.a, 19.7.1989: condena a satisfacer
sete,Verlagsgesetz, 10.a ed., Ed.W. Kohlhammer, Stutgart, 2008, «§97 UrhG», R n 119; matizadamente Astrid una indemnización por daño moral de 3.000 euros por la atribución negligente en la «Gran Enciclopedia de
MECKEL, «§97 UrhG», en Gunda DREYER,JOSÍ KOTTHOFF y Astrid MECKEL, Urheberrecht. Urheberrechtsgesetz, Andalucía» de una escultura del demandante a otra persona.
Urheberrechts- wahrnehmungsgesetz, Kunsturhebergesetz, 2. a ed., C.F.Müller, Heidelberg, 2009,pp. 1181-120,Rn
71. Así, por ejemplo, la SAP Barcelona, Sec. 15. a , 11.3.2013 resuelve que la omisión del nombre de
79. Cfr. Gisela WILD, «§97 UrhG», en Gerhard SCHRICKER y Ulrich LOEWENHEIM, Urheberrecht. Kommentar,
un autor en los títulos de una obra colectiva no constituye una infracción del derecho moral de autoría,
4.a ed., C.H. Beck, Munich, 2010, pp. 1825-1913.Rn 178. Contribuye a ello que el derecho alemán solo
pues de acuerdo con el artículo 8 TPXPI, es la persona natural o jurídica que tienen la iniciativa coordina
permite el resarcimiento de daños morales en los casos previstos legalmente (§253.1 BGB). la obra colectiva quien puede decidir sobre su divulgación y en qué condiciones. Acaso, podría fundarse la
69. Véase también artículo 113 TRLPI que reconoce también derechos morales a los intérpretes y pretensión en responsabilidad por incumplimiento contractual si la inclusión de la identidad del autor así se
ejecutantes: «I. El artista intérprete o ejecutante goza del derecho irrenunciable e inalienable al reconocimiento de su hubiera pactado entre este y el titular de los derechos sobre la obra colectiva.
nombre sobre sus interpretaciones o ejecuciones, excepto cuando la omisión venga dictada por la manera de utilizarlas, y
72. El problema es muy discutido en la literatura norteamericana. Véase Mark A. LEMLEY, «Beyond
a oponerse a toda deformación, modificación, mutilación o cualquier atentado sobre su actuación que lesione su prestigio o
Preemption:The Law and Policy of Intellectual Property Licensing», California Law Review, vol. 87,1999, pp.
reputación. 2. Será necesaria la autorización expresa del artista, durante toda su vida, para el doblaje de su actuación en
111 y ss.
su propia lengua. 3. Fallecido el artista, el ejercicio de los derechos mencionados en el apartado I corresponderá sin límite
612 El daño moral y su cuantificación
un tribunal ha entendido que la destrucción material de una obra infringe el derecho
moral de integridad de su autor y no siempre ha requerido la culpa en la pérdida del bien
en cuestión 73 . N o hay un esfuerzo por delimitar bien el daño moral objeto del artículo
140.2.a; TRLPI.
Está clara en la jurisprudencia española que la vulneración de un derecho moral
puede causar daños morales 74 . También está claro que la vulneración de un derecho
73. Véase la STS, 1.a, 3.6.1991 {Guillermo R.M. c. Patronato de Cultura, Juventud y Deporte del Ayunta-
miento de Móstoles). El actor cedió al Patronato de Cultura del Ayuntamiento de Móstoles 47 obras para su
exposición temporal en el centro de cultura de la localidad. Durante la devolución de las obras, el actor
apreció diferentes desperfectos en las telas y marcos de sus obras y lo comunicó a la empresa transportista.
Por estos hechos, interpuso demanda contra el Patronato y reclamó indemnización por los daños materia-
les a sus obras y daños morales por vulneración de su derecho de integridad. El JPI estimó la demanda. La
AP estimó parcialmente el recurso de la parte demandada y únicamente reconoció el derecho a resarcirse
de los daños materiales, que fijó en 500.000 ptas. El TS estima el recurso del actor y confirma la SJPI. La
indemnización de daños morales tiene su fundamento en los arts. 1101, 1106 y 1902 CC, en el art. 6 del
Convenio de Berna y en el art. 14 LPI (por obra de la DA 4.a). Para el Tribunal «a partir de un mismo hecho,
pueden producirse simultáneamente, daños materiales que repercuten en el patrimonio del perjudicado y
son susceptibles de evaluación patrimonial y un daño moral, relacionado o derivado de aquél, que alcanza
a otras realidades extrapatrimoniales, bien de naturaleza afectiva, como son los sentimientos, bien referida al
aspecto social de la repercusión creadora, y también abarca, en proyección de heterogeneidad, otras situacio-
nes motivadoras de efectivos y trascendentales daños morales». En efecto, reconoce elTS, los daños morales
derivados de la vulneración del derecho de integridad tienen autonomía respecto de los daños patrimoniales
que, a su vez, pueden generar otros daños morales: «la estimación de los daños morales, no puede supeditarse
a que se den pruebas positivas de haber concurrido lucro cesante, sino que, en una progresiva interpretación
de su concepto y dimensión, ha de llevarnos a superar estados jurídicos cerrados, en búsqueda de la más
justa solución a la cuestión en debate, por ello, aunque se dé carencia de probanzas directas de los daños
morales, no pueden supeditar ni impedir su valoración y acogida por los Tribunales de Justicia». Esto es, se
responde objetivamente por la vulneración del derecho de integridad.Véase también el caso de la STS, 1.a,
28.1.2000 {Antonio M.A. c. Itálica de Esculturas, S.A.). El actor entregó un original de yeso a los talleres de la
demandada para la realización de esculturas en bronce. Ante la destrucción del original, planteó demanda y
solicitó 55.000.000 ptas. El JPI estimó la demanda y condenó a la mercantil al pago de 3.700.000 ptas. La
AP confirmó la sentencia. ElTS declara no haber lugar al recurso de la condenada: «El autor se reservó en el
contrato el derecho de dominio sobre los originales de las piezas de escultura entregadas para reproducción y
explotación de ésta» (FD 6.°) y, por tanto, su destrucción le genera un daño moral.Véase también la SAP Islas
Baleares, Sec. 5.a, 22.10.2015: indemnización de daño moral por desaparición de dos esculturas custodiadas
por la administración autonómica balear, que habían sido premiadas en dos convocatorias públicas.
74. Véase, por ejemplo, STS, 1 .a, 22.4.1998: modificaciones en el guión de la serie televisiva «Para Elisa»
infringen el derecho moral de integridad de su autor y le causan un daño moral.Y Asunto «Zubi Zuri», SAP
Vizcaya, Sec. 4. a , 10.3.2009: El arquitecto e ingeniero valenciano diseño un puente sobre la ría del Nervión
y dirigió su construcción, que fue recibida por el Ayuntamiento de Bilbao en 1997. Con posterioridad
y en ejecución de un plan de ordenación urbana (1989-2001), dos sociedades adjudicatarias de las obras,
«Vizcaína de Edificaciones, S.A.» y «Lariam, 95, S.L.», implementaron un proyecto ideado por el arquitecto
japonés Isosaki, que perseguía facilitar el acceso de los ciudadanos entre el centro de la ciudad y el Campe
de Volantín. Para ello, las constructoras rompieron parte de la barandilla del puente y construyeron, como
prolongación de este, una pasarela sustentada en columnas de hormigón en forma de arco hasta una plaza
adyacente en el conjunto conocido como «Isosaki Atea». Santiago Calatrava interpuso demanda contra el
Ayuntamiento de Bilbao y las compañías «Vizcaína de Edificaciones, S.A.» y «Lariam, 95, S.L.», alegó que
la construcción de la pasarela constituía una infracción de su derecho moral de integridad y solicitó la su
demolición y una indemnización de 250.000 euros y, subsidiariamente, para el caso de que no pudiera
Daño moral por infracción de derechos de propiedad intelectual o industrial 613
moral podrá causar además daños patrimoniales u otros perjuicios pero no es nece-
saria su concurrencia para generar responsabilidad civil por daño moral 75 . N o resulta
tampoco necesario un menoscabo a la reputación o prestigio del autor y basta que
exista un «perjuicio a sus legítimos intereses» protegidos por los derechos morales para
resarcirle su daño moral. Así pues, el daño moral puede ser autónomo y no requiere
de la concurrencia de otras partidas de daño económico o personal. En la práctica, la
mayoría de supuestos de indemnización del daño moral se vinculan a una infracción
del derecho de autoría o de integridad, pero la infracción de estos no genera per se
una obligación de reparar un daño moral, en muchos casos, y las indemnizaciones son
en general bajas.
N o está tan claro, sin embargo, que la vulneración de un derecho de explotación o
incluso de otros derechos reconocidos por el TRLPI puede entrañar un daño moral 76 .
restituirse el puente «Zubi Zuri» a su estado inicial, una indemnización de 3 millones de euros. El Juzgado
Mercantil núm. 1 de Bilbao, por sentencia de 23 de noviembre de 2007, desestimó la demanda y resolvió
que, a pesar de la afectación a la integridad de la obra, su autor debía soportarla en atención a los intereses
públicos perseguidos consistentes en la facilitación del tráfico peatonal en la zona. Apelada la resolución por
el arquitecto, la Audiencia Provincial de Vizcaya estimó parcialmente el recurso por sentencia de 10 de marzo
de 2009 y condenó a las demandadas al pago solidario de una indemnización de 30.000 euros por infracción
del derecho moral de integridad.
75. SAP Madrid, Sec. 28. a , 22.1.2010: condena a la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A. a
abonar una indemnización de daños patrimoniales de 15.000 euros y de daños morales de 300 euros, por
la reproducción de una escultura en dos estatuillas que se utilizaron como premios de las finales de la Liga
ACB para los mejores pasadores).Véase también STS, 1.a, 15.12.1998 {Antonio M.M. c. Estado (Ministerio de
Relaciones con las Cortes y Secretaría del Gobierno). La Administración del Estado utilizó un cartel que había
encargado 38 años antes al actor para realizar una serie de sellos conmemorativos del XXXVII Festival
Internacional de Música y Danza de Granada. En el sello, no aparecía el apellido del autor y se añadía una
capilla rematada por un crucero. El actor reclamó 10.500.000 ptas. y la retirada de la circulación de los
efectos postales. El JPI estimó la demanda. La AP y elTS confirman la sentencia. «Es claro que [la modifi-
cación realizada], aunque no quite belleza a la que irradia de la obra original, altera la concepción artística
que tuvo el autor, por lo que no se ve por parte alguna que no se hayan atacado intereses legítimos suyos
siempre respetables». En efecto, se genera responsabilidad ex art. 14.4 TRLPI. Véase también SAP Madrid,
Sec. 14.a, 14.10.2003. Viene Maraval c. Ediciones Tiempo, S.A., Guillermo y Alvaro. Utilización de una fotografía
parcial del mural fotográfico del actor «Mil mujeres cubanas» para ilustrar un reportaje sobre turismo sexual
publicado en la revista Tiempo con el título «Mil cubanas en cada hotel. La revolución de las jineteras».
El fotógrafo reclamó 20.000 dólares por daños económicos y 15.000.000 ptas. por daños morales. El JPI
estimó parcialmente la demanda y condenó a los demandados al pago de 6.010 euros en concepto de daño
moral. La AP estima parcialmente el recurso del actor y desestima el de los demandados: eleva la indemni-
zación por daño moral a 42.000 euros y fija en 4.000 euros los daños derivados de la imposibilidad de rea-
lizar un proyecto relacionado. Para la AP, la vulneración del derecho de integridad responde a la utilización
denigratoria de la obra para un fin totalmente distinto y contrario al que concibió el autor, objeto en nada
relacionado con la prostitución.
76. En la actualidad, tribunales influyentes como la Sección 28. a de la Audiencia Provincial de Ma-
drid entienden que el daño moral indemnizable en el ámbito de los derechos de autor no requiere una
infracción de derechos morales y puede derivar de otras vulneraciones o ser autónomo. En este sentido,
véase, por ejemplo, SAP Madrid, Sec. 28. a , 22.1.2016: «Conviene aclarar que el que la parte actora, en
este caso la editora del periódico, no disponga de derechos morales sobre la mera fotografía objeto de la
demanda no significa que carezca del derecho a exigir una indemnización por daño moral si la infracción
de sus derechos afines a los de autor hubiera ocasionado consecuencias de esa índole. El artículo 138 del
614 El daño moral y su cuantijicación
A favor de esta tesis, puede recordarse que ahora el texto de la norma ha cambiado su
sentido: el daño moral ya no es tanto un supuesto de responsabilidad, sino que se concibe
como una partida indemnizatoria más del quantum 77 .También hay que tener presente
que la regla se ha hecho extensible a otras reglas similares en leyes que no necesariamen-
te incluyen derechos análogos a los derechos morales de autor -artículos 43.2.a) LM;
74.2.a) LP,y 55.2.a) LDI-. Creemos que la infracción de otros derechos puede generar
también un daño moral, pero esta no es una cuestión normativa. La existencia y alcance
de un daño moral han de regirse por criterios extrajurídicos78.
3.3.2. Indemnización de daños morales para las personas jurídicas
Las personas jurídicas pueden ser acreedoras de la indemnización por daño moral
prevista en el artículo 140TRLPI 79 , por ejemplo, en supuestos en los cuales la ley admite
la titularidad originaria de los derechos sobre una obra a favor de una persona jurídica
(artículo 5.2 TRLPI). Ello ocurre, en primer lugar, en las obras colectivas, para las cuales
la ley atribuye a su promotor de forma originaria y no en condición de cesionario los
derechos sobre aquella (artículo 8 TRLPI) y, en segundo lugar, también la ley atribuye
originariamente la condición de autor a una persona jurídica en el ámbito de los progra-
mas de ordenador (artículo 97.1 TRLPI).
TRLPI se refiere, en abstracto, a la posibilidad de que padezcan daños morales todos aquellos que sean
titulares de alguno de los derechos que la propia ley reconoce, y, por lo tanto, no solo los que ostenten
los derechos de exclusiva de índole moral que regula el artículo 14 d e l T R L I (divulgación, paternidad,
integridad, modificación, retirada, acceso) sino también quienes sólo ostentasen derechos de exclusiva
de contenido puramente patrimonial, como los de explotación regulados en los artículos 17 y siguientes
del TRLPI (reproducción, distribución, comunicación pública y transformación). En definitiva, no debe
confundirse el carácter eventualmente «moral» del daño que pueda derivar de un acto de infracción
de derechos de propiedad intelectual con la índole «moral» de algunos de dichos derechos; se trata de
nociones que no se interfieren desde el momento en que nada impide que de la infracción de típicos
derechos de explotación (artículos 17 a 21 del TRLPI) puedan derivarse quebrantos de naturaleza moral
además, en su caso, de los de índole material» (FD 6.°). .En el asunto, la Audiencia concluye que el de-
mandante, editor de un diario, no ha podido acreditar el daño moral o pérdida de prestigio editorial por
la utilización de una fotografía sin consentimiento y sin citar la fuente de procedencia en un programa
informativo de TV.
77. Véase CLEMENTE MEORO, 2009, cit., p. 877.
78. Véase GÓMEZ LIGÜERRE, 2014, cit.
79. C o m o se pone de relieve en este volumen, la indemnización del daño moral a personas j u r í -
dicas n o es extraña a la práctica judicial española. Especialmente, son destacables las indemnizaciones a
personas jurídicas por vulneración de su derecho al honor. Véase la STC 139/1995, de 26 de septiembre,
en la que el T C concedió amparo a la sociedad recurrente por entender «que una persona jurídica está
legitimada para impetrar, como titular, el amparo de derecho al honor» (FD 6). Para algunos asuntos
recientes en la jurisprudencia delTS, véanse la STS, 1.a, 9.12.2009 (caso putasgae.org); STS, 1.a, 7.11.2011
(F.C. Barcelona contra Le Monde); STS, 1.a, 24.2.2014 (Real Madrid contra Le Monde); STS, 1.a, 4.12.2012
(«Merodeando. SGAE=ladrones»); STS, 1.a, 7.1.2014 (Asunto «MeriStation». Cfr. STS, 1.a, 31.10.2007; Con-
fituras Peypa S.L. c. Antena 3 de Televisión SA). En la literatura secundaria, véanse, entre otros, Tomás VIDAL
MARÍN, «Derecho al honor, personas jurídicas y tribunal constitucional», InDret 1/2007; y Fernando
GÓMEZ POMAR, «Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1.a, 20.2.2002: el daño moral de
las personas jurídicas», InDret 4/2002.
Daño moral por infracción de derechos de propiedad intelectual o industrial 615
Pese a alguna voz crítica en la doctrina, los tribunales han reconocido que la atribu-
ción originaria de derechos a una persona jurídica abarca tanto los derechos de explota-
ción como los derechos morales 80 .
La Sala Primera del Tribunal Supremo carece de pronunciamientos claros sobre la
pretensión de resarcimiento de daños morales a personas jurídicas por infracción de de-
rechos de autor. En una primera ocasión, la STS, 1.a, 8.5.2008 pudo soslayar la cuestión
de la titularidad de derechos morales a las personas jurídicas. En el asunto, el demandado
reconveniente había publicado unos mapas cuyos derechos de explotación correspon-
dían a una sociedad mercantil. Esta sociedad reclamó una indemnización por daños
patrimoniales y, además, el autor individual de los mapas alegó que la falta de mención
de su autoría bajo el nombre comercial titularidad de la sociedad le había ocasionado un
daño moral por infracción de su derecho a la autoría. El condenado recurrente alegó, en
su escrito de recurso de casación, que se había reconocido un daño moral a una persona
jurídica, lo que el Tribunal Supremo negó al constatar que la indemnización se había
concedido al autor individual cuyo derecho a divulgar la obra bajo un pseudónimo o
signo había sido violado. En una segunda ocasión, en la STS, 1.a, 19.3.2014, el Tribunal
Supremo confirmó la sentencia de instancia 81 y resolvió que la actora, una sociedad
mercantil, en su condición de editora de una obra colectiva, era titular tanto de derechos
de explotación como morales sobre los 23 fascículos de la colección «Curso práctico de
dibujo y pintura». En el caso, la sociedad demandada había infringido estos derechos al
explotar la obra sin consentimiento de la actora y sin mencionar su autoría, pero el Tri-
bunal resolvió que no se había acreditado un daño moral derivado de la infracción del
derecho moral de atribución.
Diversas sentencias de la Sección 15.a de la Audiencia Provincial de Barcelona han
reconocido la titularidad de derechos morales a las personas jurídicas y han otorgado
una indemnización por el daño moral derivado de su infracción. Los dos ejemplos más
claros son los asuntos «Lara Croft»82 y «CD-Rom Templo de la Sagrada Familia» 83, en
los que el tribunal estimó las pretensiones indemnizatorias por daños morales a favor de
una sociedad mercantil y de una fundación.
En el primero de los asuntos, la compañía «Core Design Ltd.», titular de los derechos
de autor sobre la saga de videojuegos «Tom Raider», demandó a Ediciones Zeta, S.A. por
la publicación en la revista Interviú de un dibujo de Lara Croft, la protagonista del vide-
ojuego luego interpretada en el cine por Angelina Jolie, sin más ropa que un sujetador y
unas medias. El Juzgado de Primera Instancia estimó en parte la demanda formulada y
condenó a la editora de Interviú al pago de una indemnización por daños patrimoniales
a determinar en fase de ejecución de sentencia y desestimó la pretensión indemnizatoria
del daño moral. Interpuesto recurso de apelación por la actora, la Audiencia lo estimó y
80. Véase Pablo APARICIO VAQUERO y Jesús DELGADO ECHEVERRÍA en Rodrigo BERCOVITZ RODRÍGUEZ-
CANO (Coordinador), Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual, 3. a ed.,Tecnos, Madrid, 2007, p. 1305. Cfr.
Pilar CÁMARA ÁGUILA, «La obra colectiva: ¿solución o problema?», pe. i. Revista de propiedad intelectual, núm. 35,
mayo-agosto 2010, pp. 27 y ss.
81. SAP Barcelona, Sec. 15. a ,17.12.2011.
82. SAP Barcelona, Sec. 15. a , 28.5.2003.
83. SAP Barcelona, Sec. 15. a , 28.3.2006.
616 El daño moral y su cuantificación
añadió a la condena de la demandada el pago de una indemnización de 60.000 euros en
concepto de daños morales por la infracción del derecho moral de integridad.
En el segundo, la fundación canónica «Junta Constructora del Temple Expiatori de la
Sagrada Familia» ejerció acciones por infracción de derechos de autor por la producción
de CD-Roms en los que se mostraba el desarrollo arquitectónico del templo iniciado
por Antoni Gaudí. La AP confirmó, además del resarcimiento de los daños patrimoniales,
la condena a satisfacer la cantidad de 3.000 euros en concepto de daño moral por infrac-
ción del derecho moral de integridad sobre la obra 84 .
3.3.3. Daño moral contractual
U n incumplimiento contractual puede causar daños morales. La falta de realización
de la prestación contractual o el cumplimiento defectuoso de las obligaciones contenidas
en contratos celebrados en el ámbito de la propiedad intelectual pueden también resultar
en un perjuicio moral, con independencia de que a su vez consistan en incumplimientos
usurpatorios de derechos morales o patrimoniales de autor 85 .
La Sentencia de la Sala 1.a delTS de 18 de enero de 2013 constituye un buen ejem-
plo de acciones fundadas tanto en un incumplimiento contractual como en la infracción
de derechos morales 86 . En 2002, el Ayuntamiento de Amorebieta-Etxano encargó al
escultor Andrés Nagel la realización de una escultura para su instalación en una rotonda
de la localidad. En particular, el contrato de obra suscrito el 31 de octubre de aquel año
entre las partes establecía que la escultura se encargaba «para su posterior ubicación en
la localidad, concretamente en la rotonda, central del cruce de las calles Sabino Arana,
Carmen, San Miguel y San Pedro» y que el Ayuntamiento se comprometía «a contar con
el Sr. Don Andrés Nagel para la decisión del entorno inmediato en la que la escultura
será ubicada».
En 2003, el artista entregó una escultura en bronce patinado, de casi nueve metros
de altura y dos toneladas y media de peso, que fue instalada en la ubicación inicialmente
prevista, en la llamada rotonda Zubitxea, y que desde entonces se conocía popularmente
como «La Patata». En 2006, el Ayuntamiento promovió un concurso de ideas para la m o -
84. Véanse también la SAP Barcelona, Sección 15. a , 12.9.2013: el tribunal señala que las personas jurí-
dicas pueden ser titulares de un derecho moral de autor y que, en efecto, éstas pueden resultar acreedoras de
una indemnización por daño moral, que no debe circunscribirse a una noción tradicional de personalidad
del autor. En el caso en particular, sin embargo, la AP desestima la pretensión indemnizatoria de daños mora-
les, pues no la ejercía la sociedad que había editado la obra colectiva infringida, sino la sociedad mercantil que
la había sucedido en el tráfico.Y SAP Valencia, Sec. 9.a, 5.6.2011: reproducción de textos de un glosario sobre
técnicas de reproducción asistida en una página web copiados del sitio web de la sociedad demandante. La
AP desestima la pretensión indemnizatoria del lucro cesante, por falta de prueba, pero, en cambio, estima la
reclamación de una indemnización por daños morales de importe 5.000 euros. El tribunal no hace referencia
en ningún momento a la posible vulneración de un derecho moral de autor, ni tampoco valora el hecho de
que la reclamante sea una sociedad mercantil. El tribunal señala que probado el hecho generador del daño,
el reclamante está «exento de prueba del daño moral en sí mismo».
85. Sobre esta materia, Pascual MARTÍNEZ ESPÍN, El daño moral contractual en la ley de propiedad intelectual,
Tecnos, Madrid, 1996, quien discute sobre todo supuestos de incumplimientos contractuales que suponen
una infracción de derechos morales de autor.
86. STS, 1.a, 18.1.2013 {Andrés NagelTejada c. Ayuntamiento de Amorebieta-Etxano).
Daño moral por infracción de derechos de propiedad intelectual o industrial 617
dificación urbanística de aquella zona de la ciudad y el proyecto ganador incluía como
propuesta la retirada de la escultura de Nagel de la rotonda citada.
El escultor interpuso demanda contra el Ayuntamiento y solicitó que se declarare
que, con arreglo al contrato de obra suscrito, el Ayuntamiento no podía modificar la
ubicación de la escultura; que se declarare que el derecho moral de integridad impedía
al Ayuntamiento modificar la ubicación de la obra; que se condenare al Ayuntamiento a
estar y pasar por las declaraciones anteriores y que se le prohibiera cualquier acto contra-
rio a las mismas; y que se condenare al ayuntamiento a la publicación de la sentencia o,
subsidiariamente, de una parte bastante, así como al pago de las costas del pleito. Puesto
que, en el momento de interposición de la demanda, no se había retirado la escultura, el
autor no solicitó indemnización de daños y perjuicios.
El Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Bilbao dictó sentencia el 21 de mayo de 2008
por la que estimó parcialmente la demanda y, en consecuencia, declaró que, con arreglo a
lo pactado contractualmente, el Ayuntamiento no podía modificar la ubicación de la obra
y condenó a la demandada a estar y pasar por tal declaración. El escultor formuló recurso
de apelación, que fue estimado en parte. En este sentido, la Sentencia de la Audiencia
Provincial de Bizkaia (Sec. 4.a) de 28 de julio de 2009 , revocó la condena y la formuló en
nuevos términos, prohibiendo expresamente al Ayuntamiento a llevar a efecto cualquier
actuación contra la obra. Don Andrés Nagel interpuso recurso de casación contra la re-
ferida sentencia por infracción de los artículos 14.1 y 14.4.TRLPI, 20.1 b) CE y 27.2 de
la D U D H . E1TS estimó en parte el recurso, declaró el derecho moral del actor a que no
se modifique la ubicación de la escultura pero resolvió que ello no implica una prohibi-
ción absoluta de alteración del emplazamiento, pues deben ponderarse las circunstancias
e intereses concurrentes en el momento que se proyecte la modificación. En definitiva,
en el caso de que se modifique la localización de la escultura, probablemente el escultor
no podría reclamar un posible daño moral con fundamento en la infracción del derecho
moral de integridad sino en un incumplimiento contractual 87 .
3.3.4. Prueba y valoración del daño moral
A diferencia de lo que ocurre en el ámbito de los derechos de la personalidad, el
daño moral causado por la infracción de derechos de autor no se presume (cfr. artículo
9.3 LO 1/1982). El artículo 140.2.a) TRLPI se limita a señalar que en el caso de daño
87. Véase también, la STS, 1 .a, 10.2.2006: inclusión de fragmentos de películas pornográficas en las co-
pias a realizar a escala comercial por encargo de la película infantil «La Bella Durmiente». El comportamiento
de la sociedad demandada comportó un incumplimiento contractual que pudo causar daños a la actora
comitente consistente en un desprestigio comercial. El tribunal relaciona dicho desprestigio con los daños
morales y, tras señalar que éstos no resultan de pruebas directas u objetivas y que su cuantificación puede
realizarse a partir de las circunstancias concurrentes en un supuesto, resuelve que en el caso en cuestión no
fueron mínimamente acreditados.Y STS, 1.a, 29.6.1995: la falta de mención en los créditos de un colabora-
dor en un guión televisivo no supone un incumplimiento del contrato de producción cinematográfica, ni
tampoco de derechos morales de autor.
Véanse también sobre la posibilidad de ejercitar acciones de incumplimiento contractual en los casos de
screen-scrapping, la STS, 1.a, 30.10.2012 (Asunto Ryanair Limited c. Vacaciones eDreams S.L.), confirmatoria de la
SAP Barcelona, Sec. 15.a, 17.12.2009;y SAP Barcelona, Sec. 15.a, 15.12.2009 (Ryanair Limited c.Atrápalo, S.L.).
618 El daño moral y su cuantificación
moral procederá su indemnización, aun n o probada la existencia de perjuicio e c o n ó m i -
co. El precepto establece que el daño moral puede ser independiente de u n daño patri-
monial, pero ello n o implica que pueda prescindirse de la acreditación de u n daño moral
en el marco del procedimiento por infracción de derechos de autor.
A pesar de la exigencia de prueba del daño moral, algún tribunal ha entendido que
acreditada la lesión de u n derecho moral se presume la existencia del daño moral 8 8 . Pero
la mayoría de tribunales requieren correctamente que el titular del derecho infringido
acredite la producción de u n daño moral 8 9 . Ello n o excluye, sin embargo, que en otros
supuestos se haya facilitado la prueba del daño moral atendiendo a las circunstancias del
caso (res ipsa loquitur, daños in re ipsa)90.
Así, determinadas circunstancias de la infracción p u e d e n hacer colegir al juzgador
que se ha producido u n daño moral. Por ejemplo, en el caso de la STS, 1. a , 12.6.2007,
88. Véase STS, 1.a, 19.2.2007, cuyo objeto se refería a los derechos sobre el personaje del gato Pumby
creado por José Sanchís Grau (1932-2011) y su reproducción no autorizada como registro marcario. E1TS
confirma la sentencia de instancia, según la cual se había producido la infracción de un derecho moral de
divulgación, que, una vez acreditada, determinaba la indemnización del daño moral).Véase también SAP
Valencia, Sec. 9.a, 5.6.2011: reproducción de textos de un glosario sobre técnicas de reproducción asistida
en una página. El tribunal señala que probado el hecho generador del daño, el reclamante está «exento de
prueba del daño moral en sí mismo».
89. Véanse por ejemplo, SAP Madrid, Sec. 28. a , 22.11.2010: no se hace constar la identidad de uno de
los coautores de una obra fotográfica en el sentido querido por este, sino como una mera indicación al final
de un catálogo. A pesar de la infracción del derecho de autoría, no se han acreditado por el demandante ni
los daños patrimoniales, ni tampoco los morales.Y SAP Madrid, Sec. 28. a , 20.5.2011: realización de obra
derivada por uno de los coautores sin mencionar la identidad del coautor demandante. La AP condena al
coautor demandado y a su sociedad a abonar una indemnización por daños patrimoniales de 17.307,60
euros, calculada a partir del criterio de la regalía hipotética (5% sobre el precio de venta de los ejemplares
infractores) y desestima la pretensión de daños morales, puesto que no se acreditó por el actor «que se haya
producido un grado significativo de aflicción al sujeto pasivo de la infracción, de modo que ésta haya conlle-
vado, en función de las circunstancias del caso, bien un sufrimiento o un padecimiento psíquico de relevancia
para el afectado o bien que se haya interferido de alguna manera en su reputación».
90. Véanse SAP Madrid, Sec. 28. a , 24.5.2013: la reproducción y comunicación pública en una página
web de axonometrías constructivas realizadas por el demandante sin hacer constar su autoría comportaron
la vulneración de su derecho de paternidad y le hacen acreedor de una indemnización por daño moral de
6,000 euros. Si bien, el daño moral se ha de acreditar, igual que ocurre con el daño patrimonial, es posible
atender a determinadas circunstancias que ex re ipsa determinan que el demandante hubo de sufrir «un
agravio y una tribulación de cierta consideración» al comprobar la infracción. Las circunstancias mencio-
nadas por la AP se refieren al renombre del demandante en su ámbito profesional, a la notoriedad que han
adquirido sus obras y a las muestras antológicas abiertas al público en diferentes localidades españolas.Y SAP
Madrid, Sec. 28. a , 18.7.2011: vulneración de los derechos morales de autoría e integridad del director de cine
Basilio Martín Patino al incluirse fragmentos de sus obras «Canciones para después de una guerra» y «Nueve
cartas para Berta» en el documental «Cuando Franco murió, yo tenía 30 años». Se desestimaron los daños
patrimoniales reclamados por la productora del director, La Linterna Mágica, S.L., pues se acreditó que las
coproductoras del documental habían obtenido autorización por medio de la entidad de gestión EGEDA
para la realización de actos de reproducción y comunicación pública. En cambio, se condenó a las deman-
dadas al pago de una indemnización de 25.000 euros por daños morales, probados in re ipsa. Véase también
SAP Barcelona, Sec. 15. a , 1.12.2016: presunción de existencia de daños morales, sumada a la indemnización
de daños patrimoniales calculados a partir de la regalía hipotética, por la publicación sin consentimiento de
conferencias dadas por el actor sobre descodificación biológica.
Daño moral por infracción de derechos de propiedad intelectual o industrial 619
u n supuesto en el cual la compañía demandada había utilizado en las carátulas de una
colección de películas la tipografía habitualmente empleada por «The Walt Disney C o m -
pany» j u n t o a personajes populares de sus películas c o m o Peter Pan o Aladdin. «The Walt
Disnesy Company» y «Buena Vista H o m e Entertainment S.A.» ejercieron acciones p o r
infracción de derechos de autor y p o r competencia desleal. E n cuanto a la indemnización
de los daños y perjuicios, el Tribunal Supremo señaló que:
«[...] la norma legal, que es la reguladora de la indemnización de daños materiales y
morales causados en sede de propiedad intelectual [...], no presume ni unos ni otros por la
sola concurrencia del ilícito en la materia. El art. 23 [LPI 1987] habla de daños "causados"
y el 125, párrafo segundo, "a contrario sensu", admite que pueda no haber perjuicio eco-
nómico, sin que sea parangoneable el precepto de la LPI con el del art. 9 de la LO 1/1982,
porque en el apartado 3 de esta última norma claramente se establece la presunción [...]», lo
que no sucede en art. 125 LPI, que es el objeto de aplicación.
Sentado lo anterior, debe hacerse otro tipo de discurso respecto de la posible apli-
cación en la materia de la doctrina «in re ipsa loquitur», con arreglo a la cual la realidad
del daño p u e d e estimarse existente cuando resulte «evidente»; es decir, c o m o señala la
propia resolución recurrida, «cuando resulte evidenciada c o m o consecuencia lógica e
indefectible del comportamiento enjuiciado, cuya doctrina, con diversas perspectivas ha
sido acogida p o r esta Sala en numerosas resoluciones» (FD 6.°).
La doctrina «in re ipsa» es aplicable tanto a daños patrimoniales c o m o a daños m o -
rales. E n cuanto a estos últimos:
«La ley tampoco lo presume en todo caso, pues ello no cabe deducirlo del texto del
párrafo segundo del art. 125 LPI, con independencia de que su realidad pueda ser evidente,
y que su cuantificación -valoración- pueda hacerse [...] atendiendo a las circunstancias de
la infracción, gravedad de la lesión y grado de difusión ilícitas de la obra. Sin embargo, la
evidencia de una realidad exige conocer cuál es esta realidad, es decir la esfera del perjudi-
cado o aspecto concreto moral que se considera dañado, sin requerir más prueba cuando la
apariencia crea el convencimiento de su existencia» (FD 6.°).
E n el asunto en cuestión, el Tribunal consideró que las circunstancias de la infracción
permitían inferir la causación de daños patrimoniales, pero que n o se había acreditado el
daño moral, p o r lo que desestimó esta pretensión 9 1 .
La doctrina n o es propia del ámbito de los derechos de autor y también se ha re-
conocido en los términos siguientes para otros derechos de propiedad intelectual en
sentido amplio, así c o m o para daños derivados de ilícitos concurrenciales: los daños y
perjuicios «no se presumen sino que deben acreditarse p o r quien los reclama, tanto la
existencia («an») c o m o su i m p o r t e («quantum»)», sin embargo, se encuentra «una excep-
91. También algún tribunal ha utilizado la doctrina in re ipsa para dar por acreditados daños patrimo-
niales y, en cambio, ha denegado la indemnización del daño moral por falta de prueba. En este sentido, por
ejemplo, SAP Barcelona, Sec. 15. a , 19.12.2001: reproducción de tres esculturas no consentida por la heredera
del escultor.
620 El daño moral y su cuantijicación
ción en la propia jurisprudencia, la cual estima correcta la presunción de existencia del
daño (aparte, claro está, cuando hay una norma legal específica) cuando se produce una
situación en que los daños y perjuicios se revelan como reales y efectivos. Se trata de
supuestos en que la existencia del daño se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del
incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable, o daños incontroverti-
bles, evidentes o patentes, según las diversas dicciones utilizadas. Se produce una situación
en que «habla la cosa misma» («ex re ipsa») de modo que no hace falta prueba, porque la
realidad actúa incontestablemente por ella»92.
El solicitante de una indemnización de daño moral tiene la carga de establecer en el
escrito de demanda su importe o las bases para su cálculo (artículo 219 LEC). Por ello, la
falta de fijación del importe determina, aun probada la violación de un derecho moral,
la desestimación de la reclamación indemnizatoria 93 .
El artículo 140.2 a) TRLPI señala los elementos que podrán tenerse en cuenta para
la valoración del daño moral, entre los que se incluyen las circunstancias de la infracción,
la gravedad de la lesión y el grado de difusión ilícita de la obra. Los factores empleados
son prácticamente idénticos a los previstos para la compensación del daño moral por
intromisiones ilegítimas en los derechos al honor, intimidad personal y familiar y propia
imagen 94 .
La naturaleza no punitiva de la indemnización por daño moral excluiría la realización
de juicios de reproche de la conducta causante del perjuicio. Así, la ley no sujeta la indem-
nización del daño moral por infracción de derechos morales a la concurrencia de algún
requisito o criterio de imputación subjetiva. En consecuencia, no se requiere la acredi-
tación del dolo o la culpa del infractor. Tampoco, y a diferencia de otros ordenamientos,
se debe establecer esta indemnización con arreglo a la equidad o algún otro canon de
justicia95. Sin embargo, el precepto utiliza la gravedad de la lesión - n o de la conducta del
infractor- como factor de cuantificación de la indemnización por daño moral.
92. Véanse expresamente SSTS, 1.a, 17.7.2008 y 31.5.2011; véanse también SAP Madrid, Sec. 28. a ,
7.11.2011 y SAP Barcelona, Sec. 15. a , 17.9.2009.
93. Sobre ello, véase SAP Madrid, Sec. 28. a , 22.1.2010: infracción del derecho de autoría sobre una
obra derivada consistente en un libreto adaptado de la ópera «Celos aún del aire matan» de Calderón de
la Barca y Juan Hidalgo representada en el Teatro Real de Madrid durante 2002. La AP condena a los de-
mandados a satisfacer una indemnización por daños patrimoniales de 35.124,96 euros, calculada a partir del
criterio de los beneficios obtenidos por los infractores que procedieron a la representación de la adaptación
de la ópera sin contarlo como autor de la adaptación del libreto.
94. Véase en este sentido el artículo 9.3 Ley Orgánica 1M982:«[...] La indemnización se extenderá al
daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente
producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se
haya producido». Sobre la cuantificación del daño moral por intromisión en la Ley Orgánica 1M982, véase
Miquel MARTÍN CASALS, «Indemnización por daños y otras medidas judiciales por intromisión en el derecho
al honor», en Pablo SALVADOR CODERCH (Dir.), El mercado de las ideas, CEC, Madrid, 1990, pp. 382 y ss.
95. Véase, en este sentido, §97.2 UrhG, que sujeta el daño moral a la equidad (Billigkeit): «Los autores,
editores de obras científicas (§ 70), fotógrafos (§ 72) y ejecutantes (§ 73) podrán solicitar también una in-
demnización por los daños que no sean pecuniarios, siempre que ello resulte conforme a la equidad (Urheber,
Verfasser wissenschaftlicher Ausgaben (§ 70), Lichtbildner (§ 72) und ausübende Künstler (§ 73) konnen auch wegen
des Schadens, der nicht Vermógensschaden ist, eine Entschádigung in Geld verlangen, wenn und soweit dies der Billigkeit
entspricht)».
Daño moral por infracción de derechos de propiedad intelectual o industrial 621
La existencia del daño moral constituye una cuestión de hecho no revisable en ca-
sación % . Su cuantificación tampoco es revisable en casación, excepto si fuera arbitraria,
ilógica o irracional97.
3.4. Daños morales por infracción de marcas
3.4.1. Daño moral y daño al prestigio de la marca
La infracción de un derecho de marca puede entrañar la causación de daños mora-
les 98. En la práctica, sin embargo, los titulares de marcas no suelen reclamar indemniza-
ción por este concepto y limitan sus pretensiones a otras partidas de daños".
La propia LM se refiere, además, a otro concepto indemnizatorio susceptible de
solaparse o confundirse con los daños morales. Así, el artículo 43 LM permite el
resarcimiento de daños en el prestigio de una marca y, al referirse a su valoración,
utiliza los mismos criterios que en otros textos legales se emplean para el daño moral
(por ejemplo, artículos 140.2.a) TRLPI y 9.3 LO 1/1982). En este sentido, el artículo
4 3 3 LM establece que «[e]n el caso de daño en el prestigio de la marca se atenderá,
además, a las circunstancias de la infracción, gravedad de la lesión y grado de difusión
en el mercado».
Se trata de dos categorías de daños diferentes aunque en la práctica algunos tribu-
nales han empleado las categorías como intercambiables y no deslindan las fronteras
entre uno y otro concepto 10°. Los daños al desprestigio lo son a la marca, esto es, son
daños materiales, mientras que el daño moral lo es a su titular, esto es, se trata de daños
personales.
96. Véase STS, 1.a, 10.7.2012: utilización del personaje «Gambrinus» del pintor Leonetto Cappello en
carteles publicitarios de cerveza y en sitio web no dan lugar a indemnización del daño moral a sus herederos
por falta de prueba de la violación de un derecho moral o de causación de daños morales.
97. Por ejemplo, véase STS, 1.a, 23.10.2011: plagio de manuales técnicos; o STS, 1.a, 19.2.2007: repro-
ducción de un personaje como registro marcario.
98. El caso de la jurisprudencia citado sobre este punto, cuyos antecedentes son previos a la reforma
de 2006 e incluso a la LM 2001, es la STS, 1.a, 18.2.1999, que enfrentó a una cantante folclórica,Antoñita de
Linares, contra R E N F E por la difusión de un anuncio en televisión. La descripción de los hechos del caso
lo aproximan más a un supuesto de intromisión ilegítima en el derecho al honor que no a un daño moral
resultante de infracción marcaria, pues no es el uso del nombre la cantante el hecho que le habría causado un
daño moral, sino la imagen paródica y las insinuaciones de vieja gloria que se ofrecen de ella y que conllevan
el reconocimiento a ser compensada. En la sentencia, elTS señaló que «|l]os daños morales proceden cuando
se da causación voluntaria y el restablecimiento económico no resulta suficientemente cumplido con la
indemnización de los materiales, al afectar a parcelas íntimas del ser humano, como son sus sentimientos y
propia estima, afectados por el sufrimiento, desasosiego e intranquilidad derivados de la situación creada y
que se les impone».
99. Véase GARCÍA-CHAMÓN CERVERA, 2013, cit.
100. Por ejemplo, véase SAP Barcelona, Sec. 15.a, 25.7.2012: una ex trabajadora de una peluquería abre
un nuevo establecimiento y utiliza en rótulos y tarjetas de visita la marca de su antigua empleadora. Esta
solicitó, además de indemnización por daños patrimoniales, la indemnización del daño moral por la ansiedad
y desasosiego causada por los hechos. El JPI estimó dicha reclamación, que fue luego anulada por la AP al
entender que no había sido acreditado durante el proceso.
622 El daño moral y su cuantijicación
El daño indemnizable por afectar las características de una marca no solo alcanza a
los perjuicios al prestigio de un signo, sino también a su renombre y a su capacidad para
distinguir los productos y servicios protegidos en el mercado. Así lo ha reconocido tanto
el Tribunal de Justicia de la UE 1 0 1 como el Tribunal Supremo en el asunto «Maristas»102.
La posibilidad ofrecida al titular de una marca de proteger estos aspectos intangibles y
de ser compensado económicamente por su afectación comporta que el recurso a la
indemnización del daño moral se perciba como una opción menos interesante y, en la
práctica, casi residual.
En cualquier caso, el hecho de que se trate de partidas indemnizatorias distintas con-
lleva la necesidad de que se incluyan separadamente en el petitum de la demanda 103 . El
daño moral deberá acreditarse, aunque es posible la utilización de la doctrina in re ipsa104.
101. Véase STJUE, 18.6.2009 (Asunto C-487X07, L'Oréal SA, y otros c. Bellure NV y otros): «39. En lo
relativo al perjuicio causado al carácter distintivo de la marca, denominado igualmente «dilución», «me-
noscabo» o «difuminación», dicho perjuicio consiste en la debilitación de la capacidad de dicha marca para
identificar como procedentes de su titular los productos o servicios para los que se registró, ya que el uso del
signo idéntico o similar por el tercero da lugar a la dispersión de la identidad de la marca y de su presencia
en la mente del público. Así sucede, en particular, cuando la marca, que generaba una asociación inmediata
con los productos o servicios para los que se registró, deja de tener este efecto (véase, en este sentido, la
sentencia Intel Corporation, antes citada, apartado 29). 40. En lo que respecta al perjuicio causado al re-
nombre de la marca, también denominado con los términos «difuminación» o «degradación», tal perjuicio
se produce cuando los productos o servicios respecto de los cuales el tercero usa el signo idéntico o similar
producen tal impresión en el público que el poder de atracción de la marca anterior resulta mermado. El
riesgo de ese perjuicio puede resultar, en particular, del hecho de que los productos o servicios ofrecidos
por el tercero posean una característica o una cualidad que puedan ejercer una influencia negativa sobre la
imagen de la marca».
102. STS, 1 .a, 23.7.2012: utilización de signo distintivo titularidad de una orden religiosa para denominar
una promoción inmobiliaria de un edificio próximo a centro educativo gestionado por la citada orden. E1TS
señala que "[e]s obvio que si en la actualidad el signo 'Maristas' refiere o evoca inmediatamente la actividad
docente y religiosa desarrollada por los Hermanos Maristas, su empleo por un tercero para identificar una
promoción inmobiliaria es perjudicial para el carácter distintivo de la marca, en la medida en que, si no cesara
dicho uso, se diluiría y dejaría de asociarse con carácter exclusivo a la actividad del titular de la marca, esto es,
daría lugar "a la dispersión de la identidad de la marca y de su presencia en la mente del público"» (FD 9.°).
103. Véase STS, 1.a, 22.7.2005, en un asunto en que la compañía demandada utilizaba como parte de su
denominación social la marca «Pompas Fúnebres Virgen Blanca», elTS resuelve que no procede indemnizar
por daño moral, al no haber sido objeto de reclamación en el suplico de la demanda y sólo mencionado
incidentalmente en el cuerpo del escrito y en el informe pericial acompañado.Véase también SAP Madrid,
Sec. 28. a , 18.11.2013: la demandada importaba y comercializaba prendas de vestir con signos infractores
(«MARLBORO») de las marcas titularidad de la tabacalera Philip Morris Products, S.A. La actora reclamó la
indemnización del 1% de la cifra de negocios de la demandada, así como 30.000 euros por daños al prestigio
de sus marcas y 30.000 euros en concepto de daño moral. La AP señala que en el escrito de demanda la
actora confundía ambos conceptos, por lo que no se ha llegado a acreditar el sufrimiento de un daño moral,
en cambio sí se ha producido un daño al prestigio de las marcas: «La utilización de los signos en productos de
muy baja calidad afecta indudablemente al prestigio de la marca, que se asocia a una imagen de exclusividad»
(FD 4.°). En consecuencia, la AP fija la indemnización por este concepto en 6.000 euros.Véase también, en el
ámbito de los modelos industriales y, en un supuesto sobre gafas de sol, la necesidad de una petición concreta
de daño moral, la SAP Madrid, Sec. 11. a , 20.12.2002.
104. Sobre falta de acreditación del daño moral en el ámbito marcario, véanse SAP Barcelona, Sec. 15. a ,
25.7.2012; y SAP A Coruña, Sec. 4.a, 21.4.2008.
Daño moral por infracción de derechos de propiedad intelectual o industrial 623
3.4.2. Daño moral e indemnización de daños y perjuicios por registro de mala fe
El artículo 54 LM regula los efectos de la declaración de nulidad de una marca105. Su
apartado 2 señala indirectamente la posibilidad de compensación de los daños y perjui-
cios derivados de un registro de mala fe declarado nulo 106 .
El precepto no se refiere a cómo deberá calcularse esta indemnización y, en particu-
lar, si se podrá acudir a las bases de cálculo establecidas en el artículo 43 LM. En cualquier
caso, parece que un supuesto de registro de mala fe de marcas es susceptible de causar un
daño moral al legitimado a obtener el registro de marca.
Ello puede ser especialmente importante en empresas familiares o en conflictos entre
socios ante la salida de uno de ellos de la compañía 107 . No es inusual en estos escena-
rios que uno de los exsocios o compañeros proceda al registro de una marca sin estar
legitimado a ello. Con todo, en estos casos, la indemnización del daño moral a resultas
del registro marcario de mala fe puede negarse o restringirse acudiendo a criterios de
imputación objetiva. Un ejemplo reciente lo constituye el conflicto entre exsocios de
la Clínica Dexeus de Barcelona. En la SAP Barcelona, Sec. 15.a, 4.12.2013 (MP: Luis
Garrido Espá), la Audiencia resolvió que «[...] puede admitirse que en los socios y di-
rectivos de las entidades actoras el padecimiento del malestar inherente a la controversia
marcaría (por lo demás previsible por la acusada probabilidad de uso del nombre del Dr.
Santiago Dexeus tras su salida de la sociedad y Fundación actoras), pero el padecimiento
psíquico propio del daño moral que cabría reconocer no debe imputarse a la presente
contienda sino que cabe atribuir, en todo caso, a la situación producida en el seno de
CONSULTORIO DEXEUS con motivo de los acontecimientos que precedieron [...]
sin que, en suma, pueda establecerse una estricta relación de causalidad entre la pugna e
infracción marcaría y el posible daño moral padecido por los socios y directivos de las
entidades actoras».
105. Artículo 54 Efectos de la declaración de nulidad: «1. La declaración de nulidad implica que el
registro de la marca no fue nunca válido, considerándose que ni el registro ni la solicitud que lo originó han
tenido nunca los efectos previstos en el capítulo I del Título V de la presente Ley, en la medida en que hubie-
re sido declarada la nulidad. 2. Sin perjuicio de la indemnización de daños y perjuicios a que hubiere dado
lugar cuando el titular de la marca hubiere actuado de mala fe, el efecto retroactivo de la nulidad no afectará:
a) A las resoluciones sobre violación de la marca que hubieran adquirido fuerza de cosa juzgada y hubieran
sido ejecutadas antes de la declaración de nulidad, b) A los contratos concluidos antes de la declaración de
nulidad en la medida en que hubieran sido ejecutados con anterioridad a la misma. Esto no obstante, por
razones de equidad, y en la medida en que lo justifiquen las circunstancias, será posible reclamar la restitución
de sumas pagadas en virtud del contrato».
106. Sobre compatibilidad de acciones indemnizatorias por registro de mala fe y por infracción marca-
ría, véanse STS, 1.a, 8.2.2007 y SAP Madrid, Sec. 28. a , 12.6.2008.
107. Véanse, por ejemplo, los asuntos «Lukoil» (SAP Alicante, Sec. 8. a ,Tribunal de Marca Comunitaria,
3.2.2006, que confirma la Sentencia del Juzgado de Marca Comunitaria, 4.7.2005; asunto «Chatka» (SAP
Alicante, Sec. 8. a ,Tribunal de Marca Comunitaria, 27.1.2011) y «Café del Mar» (SAP Alicante, Sec. 8. a ,Tri-
bunal de Marca Comunitaria, 27.4.2012).
624 El daño moral y su cuantificación
3.5. Daños morales por infracción de patentes, modelos de utilidad y
diseños industriales
3.5.1. Daño moral y daños al prestigio de los derechos por una realización defectuosa o
una presentación inadecuada
La LP y la LDI protegen el prestigio que los derechos registrados pueden tener en el
mercado y ofrecen a sus titulares una compensación por la afectación que puede causarse
con una presentación inadecuada o una realización defectuosa de las invenciones o del
diseño en cuestión.
Así, el artículo 76 LP establece que «[e]l titular de la patente podrá exigir también la
indemnización del perjuicio que suponga el desprestigio de la invención patentada cau-
sado por el infractor mediante una realización defectuosa o una presentación inadecuada
de aquélla al mercado» 108. Por otra parte, el artículo 55.1 LDI señala que «[e]l titular
del diseño registrado también podrá exigir la indemnización del perjuicio causado al
prestigio del diseño por el infractor, especialmente por una realización defectuosa de los
productos ilícitamente comercializados, la realización defectuosa de las imitaciones o las
condiciones en que haya tenido lugar su comercialización».
Además, el artículo 55.2 entremezcla la indemnización del daño moral y la indemni-
zación del perjuicio al prestigio del diseño por el infractor, por cuanto utiliza los elemen-
tos propios de valoración del daño moral para su aplicación al cómputo de los daños al
prestigio del diseño. Se señala que «[e]n caso de daño al prestigio del diseño se atenderá,
además, a las circunstancias de la infracción, gravedad de la lesión y grado de difusión en
el mercado de los productos infractores»109.
Como en el ámbito marcario, se trata de supuestos de daño que han de entenderse
diferentes de los previstos en los artículos 74.2 a) LP y 55.2 a) LDI. Los daños al prestigio
son daños materiales, mientras que el daño moral es un daño personal.
3.5.2. Los derechos pseudomorales del inventor y del autor del diseño industrial
El derecho español de propiedad industrial atribuye a los individuos que participan
en el desarrollo de una invención patentable o protegible por un modelo de utilidad o a
quienes crean un diseño industrial una especie de derecho moral de atribución. En este
sentido, el artículo 14 LP establece que: «[e]l inventor tiene frente al titular de la solicitud
de patente o de la patente, el derecho a ser mencionado como tal inventor en la patente».
Y el artículo 19 LDI señala que: «[e]l autor tiene derecho a ser mencionado como tal en
la solicitud, en el Registro y en la publicación del diseño registrado. Si el diseño ha sido
creado en equipo la mención del equipo podrá sustituir a la de los autores».
Estos derechos, si bien pueden guardar una justificación similar a la de los derechos
morales de autor, no tienen la misma naturaleza. La mención de la identidad del inven-
108. Cfr. STS, 1.a, 21.2.2003 y SAP Barcelona, Sec. 15. a , 26.9.1996; que desestiman la pretensión in-
demnizatoria por falta de prueba del desprestigio de las invenciones protegidas.
109. Cfr. SJPI Barcelona, núm. 50, de 26.10.2004, que resolvió que no se había afectado el prestigio de
los diseños registrados.
Daño moral por infracción de derechos de propiedad intelectual o industrial 625
tor o del autor del diseño queda limitada a la solicitud de registro y a la difusión que
pueda hacer el registro de la OEPM y no implica la atribución de un derecho a que las
realizaciones de la patente, modelo de utilidad o del diseño industrial incluyan también
una mención de la autoría. Por otra parte, estos derechos, a diferencia de los derechos
morales ex artículo 14 TRLPI, no pueden ser infringidos por cualquier tercero: las ac-
ciones derivadas de su incumplimiento solo podrán hacerse valer contra el titular de los
derechos de explotación que haya procedido al registro de los derechos sin mención del
inventor o del autor.
Puede plantearse, no obstante, la posibilidad de que la infracción de estos dere-
chos comporte la causación de un daño moral al inventor o al autor del diseño. En
este sentido, podría defenderse que las menciones que se realizan al daño moral en
los artículos 66.2.a) LP y 55.2.a) LDI pueden servir para dar cobertura a una pre-
tensión indemnizatoria de las situaciones de desasosiego o aflicción causadas por la
vulneración de estas facultades, sin necesidad de recurrir a otro fundamento legal
ajeno al derecho de la propiedad intelectual (por ejemplo, artículos 1101 y ss., o
1902yss.CC).
3.5.3. Daño moral e indemnización de daños y perjuicios por registro de mala fe
El artículo 68 LDI, de forma análoga al derecho marcario, reconoce indirecta-
mente la indemnizabilidad de los daños y perjuicios causados por un registro de mala
fe de un diseño industrial a la persona que estaría legitimada para su adquisición
registral.
El registro de mala fe de un diseño industrial puede comportar daños y perjuicios al
autor de un diseño usurpado o a quien ha incurrido en inversiones para su realización y
difusión en el mercado. Entre los daños ocasionados, puede encontrarse también un daño
moral. Los tribunales han señalado que la indemnización prevista en el artículo 68.2 LDI
no se rige por los criterios de liquidación abstracta del daño establecidos en el artículo 55
LDI, sino que su valoración debe efectuarse conforme a la afectación en el patrimonio
del perjudicado 110. Además, también se ha señalado que la indemnización de los daños
causados por un registro de mala fe prevista en el artículo 68.2 LDI es compatible con
la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la infracción de un derecho de
exclusiva que se calcularía con arreglo a los criterios previstos en el artículo 55. Por ello,
en el caso de que se pretendiera la indemnización del daño moral derivado de un registro
de mala fe, consideramos que la reparación de este no habrá de regirse por lo dispuesto
en el artículo 55 LDI y deberá fundarse en las reglas generales sobre responsabilidad
contractual o extracontractual.
110. En este sentido, por ejemplo, véase la SAP Madrid, Sec. 28. a , 15.1.2010, que desestima la pretensión
indemnizatoria basada en el criterio de la regalía hipotética para fijar la indemnización de daños y perjuicios
derivados del registro de mala fe de un modelo industrial y de un diseño industrial que copiaban burdamente
diseños de relojes comercializados por Cartier. El tribunal señala la posibilidad de que un registro de mala fe
cause tanto daños patrimoniales como daños morales, pero que estos deberían haberse acreditado por quien
los reclama y no liquidarse abstractamente a partir del precio al que Cartier hubiera licenciado los diseños
sobre sus relojes.
 Daño moral por infracción de derechos de propiedad intelectual o industrial 627
626 El daño moral y su cuantijicación

4. CONCLUSIONES Sala y fecha Magistrado Ponente

Las normas que regulan la reparación de daños y perjuicios por infracción de dere- STJUE de 17.3.2016, C-99/15, Christian
chos de propiedad intelectual e industrial en el ordenamiento español vigente recono- Liffers v. Producciones Mandarina S.L. y M. Berger
cen, con carácter general, una pretensión de su titular a ser indemnizado por los daños Mediaset España Comunicación, S.A.
morales derivados de la violación de aquellos. La aplicación de dichas normas por parte STJUE, 25.1.2017, asunto C367/15,
de los jueces y tribunales españoles adolece de los problemas generales que presenta la Stowarzyszenie «OlawskaTelewizja Kablowa» M. Berger
indemnización de daños morales en el derecho de daños y, así, el hecho de que la indem- v. Stowarzyszenie Filmowców Polskich
nización del daño moral en el ámbito del derecho de propiedad intelectual tenga una
función compensatoria no ha impedido que los tribunales la hayan utilizado con otras STC, 26.9.1995 Manuel Jiménez de Parga y Cabrera
finalidades y, en particular, con una función de pena privada. STS,l. a ,19.7.1989 Adolfo Carretero Pérez
Los derechos de autor constituyen el ámbito de los derechos de propiedad intelec- a
STS, 1. , 3.6.1991 Alfonso Villagómez Rodil
tual en el cual los tribunales españoles se han pronunciado con mayor frecuencia acerca
del carácter indemnizable de los daños morales y han aportado algunas pautas generales STS, 1.a, 29.6.1995 Alfonso Barcalá Trillo-Figueroa
sobre su prueba y valoración. Las características principales que califican al sistema de a
STS,l. ,11.3.1996 Alfonso Villagómez Rodil
reparación del daño moral en el ámbito del derecho de autor pueden resumirse en las
a
siguientes: (i) la indemnización del daño moral, aunque con frecuencia esté ligada a la STS, 1. , 15.12.1998 Antonio Gullón Ballesteros
infracción de un derecho moral de autor, puede resultar también de la infracción de
STS, 1.a, 22.4.1998 Francisco Morales Morales
derechos de explotación; (ii) el actor en un pleito por infracción de derechos de autor
a
puede solicitar una indemnización autónoma del daño moral o su indemnización con- STS, 1. , 18.2.1999 Alfonso Villagómez Rodil
junta con los perjuicios económicos sufridos a consecuencia de la infracción; en este
STS, 1.a, 28.1.2000 Jesús Corbal Fernández
último caso, el actor está legitimado para sumar el resarcimiento de los daños morales a
a
los daños y perjuicios económicos tanto si para el cómputo de estos últimos optare por el STS, 1. , 21.2.2003 Jesús Corbal Fernández
criterio de las denominadas consecuencias económicas negativas de la infracción como a
STS, 1. , 22.7.2005 Antonio Romero Lorenzo
si optare por el criterio de la regalía hipotética; (iii) corresponde al actor en el pleito la
a
carga de la prueba de la causación de un daño moral, aunque, atendiendo a las circuns- STS, 1. , 10.2.2006 Alfonso Villagómez Rodil
tancias específicas de los hechos, el juzgador pueda decidir aligerar tal carga o presumir a
STS, 1. , 8.2.2007 Vicente Luis Montes Penades
su concurrencia (daños in re ipsa).
Fuera del derecho de autor, las dificultades de acreditar un daño moral y la previsión STS, 1.a, 19.2.2007 Encarnación Roca Trias
normativa de otros ilícitos que guardan relación con bienes jurídicos similares (pro- a
STS, 1. , 11.4.2007 Jesús Corbal Fernández
tección del prestigio de una marca, una patente o un diseño industrial, así como del ca-
rácter distintivo de una marca), conllevan que, en la práctica, las reclamaciones por daño STS, 1.a, 12.6.2007 Jesús Corbal Fernández
moral sean residuales y casi nunca estimadas. a
STS, 1. , 31.10.2007 Juan Antonio Xiol Ríos
a
STS, 1. , 8.5.2008 Jesús Corbal Fernández
5. TABLA D E RESOLUCIONES STS, 1.a, 17.7.2008 Jesús Corbal Fernández
a
STS, 1. , 12.11.2009 Xavier O'Callaghan Muñoz
Sala y fecha Magistrado Ponente
STS, 1.a, 9.12.2009 José Ramón Ferrándiz Gabriel
a
STJUE, 18.6.2009 STS, 1. , 17.5.2010 Juan Antonio Xiol Ríos
Asunto C-487/07 M. Ilesic a
L'Oréal SA, y otros c. Bellure NV y otros STS, 1. , 31.5.2011 Jesús Corbal Fernández
a
STJUE, 27.3.2014, Asunto C-314/12,UPC STS, 1. , 6.6.2011 Juan Antonio Xiol Ríos
TelekabelWien GmbH contra Constantin J. Malenovsky a
STS, 1. , 8.6.2011 Jesús Corbal Fernández
FilmVerleih GmbH y otro
628 El daño moral y su cuantificación Daño moral por infracción de derechos de propiedad intelectual o industrial 629

Sala y fecha Magistrado Ponente Sala y fecha Magistrado Ponente

STS, 1.a, 23.10.2011 Jesús Corbal Fernández SAP Barcelona, Sec. 15. a , 21.6.2011 Luis Garrido Espa
a
STS, 1.a, 7.11.2011 Juan Antonio Xiol Ríos SAP Barcelona, Sec. 15. , 17.12.2011 Marta Rallo Ayezcuren

STS, 1.a, 9.4.2012 Juan Antonio Xiol Ríos SAP Barcelona, Sec. 15. a , 25.7.2012 Elena Boet Serra
a
STS, 1.a, 10.7.2012 Rafael Gimeno-Bayón Cobos SAP Barcelona, Sec. 15. , 11.3.2013 Marta Rallo Ayezcuren

STS, 1.a, 23.7.2012 Ignacio Sancho Gargallo SAP Barcelona, Sec. 15.a, 12.9.2013 Juan Francisco Garnica Martín
a
STS, 1.a, 27.9.2012 Rafael Gimeno-Bayón Cobos SAP Barcelona, Sec. 15. , 4.12.2013 Luis Garrido Espá

STS, 1.a, 30.10.2012 Rafael Gimeno-Bayón Cobos SAP Barcelona, Sec. 15.a, 18.12.2013 José María Ribelles Arellano
a
STS, 1.a, 4.12.2012 Juan Antonio Xiol Ríos SAP Barcelona, Sec. 15. , 1.12.2016 Juan Francisco Garnica Martín

STS, 1.a, 18.1.2013 Rafael Gimeno-Bayón Cobos SAP Castelló, Sec. 3. a , 29.4.2013 José Manuel Marco Cos
a
STS, 1.a, 26.9.2013 Xavier O'Callaghan Muñoz SAPA Coruña, Sec. 4. , 21.4.2008 José Luis Seoane Spiegelberg

STS, 1.a, 7.1.2014 José Ramón Ferrándiz Gabriel SAP Islas Baleares, Sec. 5.a, 17.9.2015 Santiago Oliver Barceló
a
STS, 1.a, 24.2.2014 Francisco Marín Castán SAP Islas Baleares, Sec. 5. , 22.10.2015 Santiago Oliver Barceló

STS, 1.a, 19.3.2014 Rafael Saraza Jimena SAP Madrid, Sec. 11. a , 20.12.2002 Fernando Delgado Rodríguez
a
STS, 1.a, 19.2.2016 Pedro José Vela Torres SAP Madrid, Sec. 14. , 14.10.2003 Juan Uceda Ojeda
a a
STS, 1. , 19.7.2016 Rafael Saraza Jimena SAP Madrid, Sec. 28. , 28.1.2008 Alberto Arribas Hernández

SAP Alicante, Sec, 8.a, 3.2.2006 Francisco José Soriano Guzmán SAP Madrid, Sec. 28. a , 12.6.2008 Enrique García García
a a
SAP Meante, Sec. 8. , 27.1.2011 Francisco José Soriano Guzmán SAP Madrid, Sec. 28. , 15.1.2010 Alberto Arribas Hernández

SAP Meante, Sec. 8.a, 27.4.2012 Luis Antonio Soler Pascual SAP Madrid, Sec. 28. a , 22.1.2010 Enrique García García
a a
SAP Meante, Sec. 8. , 24.7.2013 Francisco José Soriano Guzmán SAP Madrid, Sec. 28. , 22.1.2010 José Zarzuelo Descalzo

SAP Barcelona, Sec. 15. a , 26.9.1996 José Ramón Ferrándiz Gabriel SAP Madrid, Sec. 28. a , 22.11.2010 Enrique García García
a
SAP Barcelona, Sec. 15. a , 28.1.2000 José Luis Concepción Rodríguez 1 SAP Madrid, Sec. 28. , 20.5.2011 Enrique García García

SAP Barcelona, Sec. 15.a, 19.12.2001 José Luis Concepción Rodríguez SAP Madrid, Sec. 28. a , 18.7.2011 Pedro Gómez Sánchez
a
SAP Barcelona, Sec. 15 .a, 28.5.2003 Jordi Lluís Forgas Folch SAP Madrid, Sec. 28. , 7.11.2011 Gregorio Plaza González

SAP Barcelona, Sec. 15.a, 9.1.2004 Ramón Ferrándiz Gabriel SAP Madrid, Sec. 28. a , 11.11.2011 Pedro Gómez Sánchez
a
SAP Barcelona, Sec. 15. a , 17.11.2005 Ignacio Sancho Gargallo SAP Madrid, Sec. 28. , 9.3.2012. Alberto Arribas Hernández

SAP Barcelona, Sec. 15.a, 28.3.2006 Jordi Lluís Forgas Folch SAP Madrid, Sec. 28. a , 27.4.2012 Alberto Arribas Hernández
a
SAP Barcelona, Sec. 15.a, 17.9.2009 Elena Boet Serra SAP Madrid, Sec. 28. , 21.1.2013 Ángel Galgo Peco

SAP Barcelona, Sec. 15.a, 15.12.2009 Ignacio Sancho Gargallo SAP Madrid, Sec. 28. a , 24.5.2013 Ángel Galgo Peco
a
SAP Barcelona, Sec. 15. a , 17.12.2009 Ignacio Sancho Gargallo SAP Madrid, Sec. 28. , 18.11.2013 Gregorio Plaza González
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