Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
DE LA RAMA JUDICIAL
SALA ADMINISTRATIVA
Presidente
JOSÉ AGUSTÍN SUÁREZ ALBA
Magistrados
NÉSTOR RAÚL CORREA HENAO
RICARDO MONROY CHURCH
EDGAR CARLOS SANABRIA MELO
ESCUELA JUDICIAL
“RODRIGO LARA BONILLA”
1
ULISES CANOSA SUÁREZ
SALA ADMINISTRATIVA
2
ISBN:
www.ramajudicial.gov.co
Diseño editorial:
Impresión:
Impreso en Colombia
Printed in Colombia
3
CONVENCIONES
O Objetivo general
Oe Objetivos específicos
Ap Actividades pedagógicas
Ae Autoevaluación
j Jurisprudencia
b Bibliografía
4
TABLA DE CONTENIDO
CONVENCIONES 4
PRESENTACIÓN 9
EL AUTOR 12
JUSTIFICACIÓN 13
UNIDAD 1 22
OBJETIVO GENERAL 23
OBJETIVOS ESPECÍFICOS 24
MAPA CONCEPTUAL 25
1.1. GENERALIDADES 26
5
1.3. ASPECTOS PERSONAL, ESPACIAL Y TEMPORAL DE LAS NORMAS PROBATORIAS PARA EL
1.7.5. SOLIDARIDAD 76
JURISPRUDENCIA 120
BIBLIOGRAFÍA 123
7
2.5. DICTAMEN PERICIAL 172
AUTOEVALUACIÓN 209
JURISPRUDENCIA 224
BIBLIOGRAFÍA 229
8
PRESENTACIÓN
Dentro del programa de formación judicial y del plan de estudios en general de la Escuela
Judicial Rodrigo Lara Bonilla, es indispensable un módulo sobre la prueba en los procesos
orales civiles y de familia, para analizar las novedades legislativas de la Ley 1395 de 2010,
el nuevo CGP o Ley 1564 de 2012 y el Decreto 1736 de 2012 que reemplazan el sistema
esencialmente escrito, por uno oral o por audiencias y asegurar su aplicación en los casos
concretos.
El módulo desarrolla las principales novedades que el CGP introduce a la parte general y
a la parte especial del derecho probatorio, con un enfoque esencialmente práctico, dirigido
9
específicamente a refrescar los conocimientos sobre los aspectos generales de las pruebas y
sobre cada uno de los medios de prueba, además de consolidar las competencias y
reforzar las habilidades que exige el nuevo sistema del proceso oral o por audiencias.
“El arte del proceso –escribió Jeremías Bentham- no es esencialmente otra cosa que el arte de
administrar las pruebas”. Para la aplicación de las normas jurídicas sustanciales que son
pertinentes a los casos concretos que deben decidirse por el aparato jurisdiccional, es
fundamental la comprobación de hechos, que sólo se alcanza con las pruebas. Toda
decisión judicial debe fundarse en las pruebas allegadas al proceso, pregona uno de los
contemplar, establecer o fijar los hechos y conocer la realidad mediante las pruebas. “el
juez –enseñó Carnelutti- está en medio de un minúsculo cerco de luces, fuera del cual todo es
tinieblas: detrás de él el enigma del pasado, y delante el enigma del futuro. Ese minúsculo cerco es la
prueba... …La prueba es el corazón del problema del juicio, del mismo modo que éste es el corazón
Esta importancia general del derecho probatorio, que justifica su continuo estudio y
1 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. “Teoría General de la prueba judicial”. Tomo I, cuarta edición. Biblioteca Jurídica Dike. Bogotá-
10
del desarrollo jurídico posterior a la Revolución Francesa de 1789, que hoy en día se
La experiencia de cientos de años en todos los países demostró que para alcanzar un
desterrando los obstáculos dilatadores, excesivos o irrazonables, era preciso dar el paso a
Se parte de la base, fruto de la experiencia que difunde el derecho comparado, que las
sociedad de estos tiempos, porque no se acoplan con armonía con el nuevo mundo, con el
anglosajones.
El módulo se circunscribirá a las novedades probatorias del CGP, sin comprender, por
segunda sobre los medios de prueba en particular, los principales cambios probatorios
que aplicarán en el nuevo proceso oral o por audiencias para los procesos civiles y de
familia.
11
EL AUTOR
Ejerció la profesión como abogado independiente desde 1985 y desde 1989, durante más
12
JUSTIFICACIÓN
El módulo de prueba en los procesos orales civiles y de familia, dentro del modelo
oralidad, que en buena hora se acogieron por la legislación colombiana a partir de la Ley
mandamiento de los abogados que consiste en estudiar – Si no sigues sus pasos, serás cada
Ese estudio se debe renovar cuando se produce un cambio radical de sistema procesal,
diferencias y asegurar de esta manera que las nuevas normas tengan cabal aplicación.
los problemas principales y, en general, los grandes retos que para la administración de
producción de la prueba.
2 COUTURE, Eduardo J. “Los mandamientos del abogado” Comentados. Editorial Facultad de Derecho. Bogotá-Colombia. 2000. ISBN:
958-33-1610-5. p. 11
13
Son numerosas las diferencias que en el aspecto probatorio se presentan entre un
Los criterios de formación establecidos por la Escuela Rodrigo Lara Bonilla se aplican sin
administración de justicia.
14
BREVE RESUMEN DEL MÓDULO
particular de la etapa probatoria de los procesos, sino que aplica desde el inicio mismo
de la actuación, en todo su desarrollo y hasta la sentencia, de tal manera que sólo con un
15
estudio trasversal, como el que se hace en este módulo, se consigue armonizar el tema
probatorio, con las otras actuaciones, también orales, propias de las demás etapas de los
El eje transversal del módulo se refleja en el estudio integral de la prueba, que parte de
la Carta Política y los tratados internacionales y desciende a las normas legales, pasando
sobre la materia.
Sólo con un eficiente servicio de justicia, imposible sin una correcta producción de la
derechos fundamentales, entre los que está el del debido proceso, propósito esencial de
la Constitución Nacional.
Además, con un análisis integral de la prueba en el sistema oral o por audiencias, como
constitucional sobre prevalencia del derecho sustancial. Con la aplicación de las medidas
parte del acceso a la justicia y se lograrán observar diligente los términos procesales,
El módulo se desarrolla tanto en su parte general, como especial, incluyendo todos los
medios de prueba previstos en el CGP. De esta manera no puede haber duda en que las
17
OBJETIVOS GENERALES DEL MÓDULO
O
• Consolidar las competencias de los administradores de
audiencias.
18
materia civil y de familia.
por audiencias.
19
OBJETIVOS ESPECÍFICOS DEL MÓDULO
materia probatoria.
Oe
procesos orales o por audiencias haciendo énfasis en temas
20
funcionamiento del nuevo sistema oral en la producción de
instituciones.
cada unidad.
probatoria.
21
UNIDAD 1
Unidad 1
GENERALIDADES DEL DERECHO
PROBATORIO EN EL PROCESO
22
OBJETIVO GENERAL
O
• Estudiar, reconocer y profundizar en los aspectos que el
23
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Oe
• Reconocer el debido proceso oral o por audiencias en
prueba.
24
MAPA CONCEPTUAL
25
1. GENERALIDADES DEL DERECHO PROBATORIO EN EL PROCESO ORAL O
POR AUDIENCIAS
1.1. GENERALIDADES
El derecho probatorio es la ciencia que estudia las normas jurídicas que regulan las
prueba comprende todos los puntos de vista, esto es, el jurídico, el social, el político o el
económico, porque la teoría de la prueba trasciende el escenario del proceso judicial para
alcanzar todos los campos del conocimiento humano. En todas las ramas del derecho
resulta esencial el derecho probatorio y las pruebas para la verificación de los hechos que
El proceso, en todas estas ramas del derecho, no sólo en Colombia, sino en el contexto
26
El derecho probatorio es común
a todas las ramas
D.
Constitucional
D. Comercial D. Civil
Derecho
D. Tributario D. Penal
Probatorio
D.
D. Laboral
Administrativo
D. Familia
Figura 1
confrontación de los hechos. Paralela a la noción técnica o jurídica de la prueba, existe una
noción corriente o general, según la cual prueba es todo lo que sirva para darnos certeza,
proceso oral se practica la prueba y se valora precisamente para demostrar los hechos
27
Jurídicamente suelen utilizarse por el legislador, en la doctrina y por la jurisprudencia, tres
acepciones de la prueba, que son las mismas que continúa utilizando el CGP para el
a) Como un conjunto de razones o motivos que llevan conocimiento o certeza al juez sobre
Así se afirma que el documento contiene la prueba del pago o que la posesión notoria del
estado civil de hijo puede probarse con un conjunto de testimonio fidedignos que la
artículo 165 del CGP dispone en este sentido que “son medios de prueba la declaración de
judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para
c) Como resultado es el conocimiento, convencimiento o certeza del juez sobre los hechos.
Desde este punto de vista se equipara la prueba con el resultado subjetivo o estado de
espíritu y en esta medida se afirma que se ha producido la prueba cuando el juez obtuvo
28
Figura 2
Como la prueba está presente en todas las manifestaciones de la vida: social, política,
hechos que afirman o que necesitan conocer. Dentro y fuera de los procesos judiciales es
igual no tener un derecho que no poderlo probar. El hombre necesita demostrar la razón
componente del derecho sustancial pertinente cuyas normas debe el juez seleccionar,
29
aspecto determinante sobre el que se volverá más adelante cuando se hable de la
Como fundamento de la pretensión o de la oposición, las partes invocan hechos que deben
Figura 3
30
Se ha dicho que las normas de derecho probatorio pertenecen exclusivamente al derecho
sustancial, teoría revaluada porque desconoce la función que las pruebas cumplen en el
proceso.
derecho procesal, porque esta segunda teoría desconoce la función que las pruebas
La teoría de mayor aceptación reconoce una naturaleza mixta, por cumplir las pruebas
funciones que permiten otorgar existencia y validez a ciertos actos, así nunca se presenten
Ya se dijo que el punto de partida del movimiento reformador hacia la oralidad es el siglo
XVIII, con el desarrollo jurídico que se presentó luego de la Revolución Francesa de 1789.
La legislación del mundo entero hoy se dirige hacia los procesos orales o por audiencias.
En el Derecho Canónico se decretó por el Papa Inocencio III, en el año 1216, que el juez no
podía decidir más que con base en los escritos (acta scripta). Mauro Cappelletti describió este
sistema que se extendió hasta el Siglo XIX, así: “el juez estaba no solamente por encima sino
31
fuera de la arena. La consecuencia más importante de ello era la escasa importancia de las
audiencias: el proceso se desarrollaba entre las partes (es decir, normalmente, entre los abogados de
las partes), sin la presencia del juez. El juez era llamado solamente a juzgar, al final del proceso; y la
base sobre la cual él debía apoyar su sentencia está constituida por los escritos que las partes se
habían ‘cambiado’ (…) El temor de que el juez, al entrar ‘en la arena’ terminase por perder su
imparcialidad, era tan grande que incluso las pruebas eran asumidas con frecuencia en ausencia del
juez, el cual, por consiguiente, no tomaba conocimiento directo de ellas, sino solamente indirecto, a
través de los protocolos o ‘verbales’ (actas) escritos, redactadas por secretarios (…) La escritura se
consideraba casi como un escudo del juez contra las tentaciones y los peligros de la parcialidad. La
misma era, en realidad, la barrera, el diafragma que separaba al juez del proceso y de aquellos que
del proceso son los verdaderos protagonistas: sobre todo, las partes y los testigos”. 3
descubrimiento de las Instituciones de Gayo que permitió conocer el proceso oral clásico
romano y pensar así en un nuevo modelo procesal oral o por audiencias que empezó a ser
constitucionalización de las garantías procesales de todo orden”4. Los pueblos aspiran encontrar
3 CAPPELLETTI, Mauro. “Proceso civil en el Derecho Comparado”. Breviarios de derecho, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa
derecho procesal civil, por la crisis de los modelos tradicionales. Los modelos funcionales se enfocan a la ‘instrumentalidad del proceso,
como medio para conseguir los resultados a los cuales se orienta la justicia civil’, con las siguientes características: a) tutela judicial
32
estructuras orales que se constituyan en un verdadero escenario de diálogo, en una
dilatadores e irrazonables.
economizar.
Administración de Justicia, la Ley 1395 de 2010 y ahora el Código General del Proceso,
Ley 1564 de 2012, dispusieron que deben ser orales las actuaciones en los procesos
judiciales, con las excepciones que establezca la ley, teniendo en cuenta los nuevos avances
garantismo formal por uno real de los derechos fundamentales. El proceso justo –dice
efectiva, que comprende esencialmente la posibilidad y realidad de acceso a la justicia; b) la rapidez en la solución, porque justice
delayed is justice denied; y c) adecuación específica del procedimiento a las finalidades de tutela de las distintas situaciones jurídicas
(…)”TARUFFO, Michele. “Sobre las fronteras, escritos sobre la justicia civil”, Bogotá, Temis, 2006, pp. 57-85.
33
Augusto Mario Morello– “es el pequeño gran sol del Estado de Derecho que, como garantía efectiva
de la defensa, apuntala y reasegura la vigencia de las demás y hace cierto el mandato de afianzar la
justicia. La tutela real de los derechos depende de que ese sol alumbre cada vez con mayor
luminosidad y fuerza –y para todos- el camino que, con tantos obstáculos y dificultades, ha de
Las nuevas normas sobre pruebas del CGP son aplicables por igual a todas las partes de
los procesos que se tramiten en Colombia, sean nacionales o extranjeras, con algunas
disposiciones especiales justificadas, como por ejemplo la forma especial para recepcionar
postulado lex loci actus en cuanto a la forma. Así, cuando una prueba se practica en el
exterior, por la autoridad del otro país, aplica la ley extranjera en el diligenciamiento y la
colombiana en la valoración. En todo caso, y ésta es una de las novedades del CGP, “las
5 MORELLO, Augusto Mario. “El proceso justo, del garantismo formal a la tutela efectiva de los derechos”, Buenos Aires, Librería
34
presente código, sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales vigentes.” (artículo
171 CGP).
tradicional proceso escrito y se adopta un sistema procesal oral o por audiencias. Este
hay que referirse al aspecto temporal o de tránsito de legislación del CGP, regulado en los
artículos 620 a 627 CGP, junto con los parámetros generales sobre vigencia de la ley
con el sistema escrito del CPC o con el oral de la Ley 1395 de 2010.
b) El CGP es de aplicación inmediata y hacia el futuro y sus normas “prevalecen sobre las
anteriores desde el momento en que deben empezar a regir”, que, como lo dispone el numeral 6°
del artículo 627 CGP, salvo expresas excepciones, será el 1° de enero de 2014 “en forma
judiciales requeridos al día, y de los demás elementos necesarios para el funcionamiento del proceso
del país”.
Las excepciones se encuentran en los primeros cinco numerales del artículo 627 del CGP,
corregido por el Decreto 1736 de 2012, numerales que otorgaron vigencia a algunas
2012.
En esta medida el CGP es aplicable tanto a los procesos que se inicien a partir de su
vigencia como a los procesos en curso, de acuerdo con las reglas de tránsito de legislación
contenidas en el artículo 625 CGP, que determina la forma en que entran a operar las
nuevas normas y el nuevo sistema oral para los procesos ordinarios y abreviados
(numeral 1°), verbales de mayor y menor cuantía (numeral 2°), verbales sumarios
(numeral 3°) y procesos ejecutivos (numeral 4°), se repite con las correcciones realizadas
especificado de encuentro entre las dos legislaciones, para que las siguientes etapas a
desarrollar en los procesos, con énfasis en la oralidad, puedan adecuarse al nuevo sistema
derogación. Dicen los artículos 624 (que modificó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887) y el
numeral 5° del artículo 625 del CGP que “los recursos interpuestos, la práctica de pruebas
36
decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren
comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán
por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron
las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o
comenzaron a surtirse las notificaciones”, claro está con los efectos que para los casos
b).
De esta manera al entrar en vigor el CGP, tanto el Código de Procedimiento Civil que se
deroga, como la Ley 1395 de 2010 perderán vigencia y ya no serán aplicables para
incluso para procesos en curso, que fue el mismo sistema que en su momento se aplicó
para la vigencia del CPC de 1970 (artículo 699). La Ley 1395 de 2010 (artículo 44), el nuevo
533 de la Ley 906 de 2004) aplicaron un sistema distinto, de ultractividad de la ley procesal
para procesos en curso, sistema que no se estimó conveniente en el CGP, porque genera
dualidad de regulaciones en largos periodos de tiempo, con las dificultades propias del
desdoblamiento procesal. El legislador optó por dar un paso integral hacia la oralidad,
Sin embargo, como en la aplicación de las normas sobre vigencia a los casos concretos
37
En algunos eventos el tenor literal no es suficiente para definir los dilemas de
Civil que se ocupa de la parte general6, dentro del capítulo sobre Interpretación de la Ley,
recuerda los antiguos o viejos métodos de interpretación, entre ellos el de los glosadores,
iniciado por Irnerio de la escuela de Bolonia, hace 1.000 años, que limitaba la interpretación
del Corpus Juris de Justiniano a sus propias palabras, explicando las normas palabra por
palabra, mediante glosas o comentarios, con excesiva exégesis y olvido de los principios
Este error hizo surgir nuevos métodos de interpretación a partir del siglo XVII, con figuras
como Bartolo, Baldo, Ihering, Von Savigny y Puchta, que consultaron en forma
preponderante los principios generales, pregonando que las normas jurídicas deben
sociedad.
El método exegético o gramatical evolucionó para reconocer que las palabras son
instrumentos que sirven para expresar los fines de la ley y satisfacer las necesidades
sociales. Ya no se diferencian diversos métodos de interpretación, sino que existe uno sólo,
allá, con una interpretación lógica y sistemática, que se remonta a la Constitución misma y
6 VALENCIA ZEA, Arturo, ORTIZ M, Álvaro. “Derecho civil, Parte General y Personas”, Editorial Temis, Décimo Tercera Edición,
38
Claro está que en la segunda etapa o fase de la interpretación, cuando se apela a la lógica
para desentrañar el alcance de las palabras, hay que ampliar el perímetro para llegar al
pregona que el Estado no habla por las manifestaciones personales de los autores de la
ley, sino que es necesario interpretar el resultado del trabajo legislativo con el propósito de
conseguir en su aplicación soluciones racionales y justas. Las leyes se aplican con aquel
regularse.
manda relacionar el sentido de las palabras con el sistema jurídico en general. “este tipo de
análisis –dice Valencia Zea-, está destinado a prestar grandes servicios al intérprete cuando
conduce al absurdo o engendra una solución manifiestamente inequitativa. En todos estos casos el
juez debe escoger el sentido de uno de los textos con preferencia a otro, para destruir la
hacer prevalecer los principios de la equidad”7, que es lo que dispone el artículo 30 del Código
Civil al decir que “el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes,
39
Finalmente, sobre el aspecto temporal de la ley probatoria debe recordarse que los actos y
contratos válidamente celebrados bajo el imperio de una ley podrán probarse bajo el
imperio de otra, por los medios que aquella establecía para su justificación; pero la forma
en que debe rendirse la prueba estará subordinada a la ley vigente al tiempo en que se
Para los procesos orales o por audiencias se mantiene la regla general que predica la
ilegalidad de los pactos sobre pruebas judiciales y la validez excepcional únicamente con
autorización expresa de la ley, entre otros, con los siguientes fundamentos: El derecho
probatorio es de orden público, esto es, una institución vinculada al fundamento jurídico,
político, social y económico del Estado, indispensable para administrar justicia y, por lo
forma que no admiten pacto en contrario. Por otra parte, las normas sobre pruebas
interesan a todos los sujetos del proceso, entre ellos el juez como destinatario. Piénsese en
la incertidumbre e inseguridad que se generaría con una amplia permisividad que dejara
En consecuencia, también en aplicación del artículo 13 del CGP, las normas probatorias no
“podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo
40
autorización expresa de la ley… las estipulaciones de las partes que contradigan lo dispuesto en este
Serán ineficaces pactos que tiendan a limitar las consolidadas facultades del juez en
materia probatoria en los procesos orales o por audiencias, los que en un contrato escrito
pactos que establezcan que podrá el absolvente contestarlo por escrito, lo mismo que
aquellos pactos que quieran habilitar un procedimiento ilegal, así como los que
acreedor.
concertados por las partes para practicar directamente pruebas (artículo 190 CGP) y los
que impliquen en la audiencia inicial del proceso oral la aceptación de hechos susceptibles
de prueba de confesión (numeral 7°, inciso 4° del artículo 372 del CGP), entre otros.
La práctica de pruebas directamente por las partes fue uno de los aspectos novedosos
introducidos en la legislación colombiana por el Decreto 2651 de 1991, aunque hasta ahora
de escasa aplicación. Esta práctica agiganta la labor del abogado y plantea cambios en los
comportamientos procesales para el nuevo proceso oral o por audiencias. Los abogados
acuerdo en algunos aspectos del proceso oral, como en la práctica de pruebas, aún
41
defendiendo intereses enfrentados. Además la práctica de pruebas por las partes
Siguiendo las enseñanzas de Michele Taruffo, son tres los presupuestos generales de la
acuerdo con las pruebas practicadas; el segundo, que se construye sobre el anterior, es la
debido proceso, que ahora, con el sistema del CGP, será el oral o por audiencia en los
Figura 4
42
Para dictar la sentencia y, en general, cualquier otra providencia, en audiencia o fuera de
ella, por escrito o verbalmente, el juez elabora una construcción de dos niveles. En el
primer nivel reconstruye la parte fáctica, es decir, comprueba los hechos apreciando las
pruebas. Para el efecto, el juez realiza el proceso de asunción de la prueba, que comprende
jurídica de la prueba, en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio
actos (artículo 176 CGP). Precisamente por esta razón en la decisión deberá constar “el
examen crítico de las pruebas con explicación razonada de las conclusiones sobre ellas” (artículo
280 CGP).
pertinentes, para interpretarlas y aplicarlas al caso concreto sometido a decisión. Por esta
Dentro de este proceso de construcción de la decisión judicial las pruebas tienen el fin o
propósito de llevar conocimiento al juez sobre los hechos, convencerlo, conducirlo del
diferencia es que antes, en el proceso escrito se practicaban las pruebas generalmente sin
la presencia del juez y ahora, en el proceso oral por audiencias, el proceso de producción
43
de la prueba habrá de cumplirse ante el juez, de manera concentrada y con plena
inmediación.
Al inicio del proceso el juez desconoce los hechos, aunque conoce el derecho (iura novit
curia). La ignorancia es la ausencia de conocimiento del juez sobre los hechos del proceso,
punto de partida para recorrer los grados de persuasión. Al final del recorrido es de
esperarse que el juez alcance el conocimiento de la verdad, superadas las etapas de duda y
de mera probabilidad. En la decisión el juez sólo tendrá por cierto lo que haya sido
Figura 5
44
Los grados de persuasión se van superando con la deducción (de lo general a lo particular)
o contacto del juez con los hechos, suele concebirse como un estado de incertidumbre o
perplejidad entre la afirmación y la negación. Existe igualdad de motivos para creer y para
Real Academia de la Lengua Española que la duda es la indeterminación del ánimo entre
dos juicios o dos decisiones, o bien acerca de un hecho o una noticia8. La mente se
La duda puede ser superada. Si se mantiene, y es razonable, tendrá las consecuencias que
equilibrada, objetiva e imparcial de las pruebas, de acuerdo con las reglas de la sana
crítica. En otras palabras, será razonable cuando es compartida por cualquier otra persona
pro reo y en materia laboral el in dubio pro operario. En otras materias, como la civil o de
familia, el juez debe hacer esfuerzos para allanar la duda, mediante el decreto de pruebas
8 Real Academia Española. “Diccionario esencial de la lengua española”. Espasa Calpe S.A. Madrid-España. 2006. ISBN: 84-670-2314-7
45
de oficio o la aplicación de las especiales disposiciones sobre distribución de la carga de la
prueba que trae el CGP. En últimas, si a pesar de los esfuerzos del juez continúa presente
juez fallar aún sin tener la prueba de un determinado hecho, resolviendo en contra de
aquél que tenía o le fue atribuida la carga de demostrar ese hecho en particular.
probabilidad destaca entre la duda y la certeza, como una razonable apariencia de verdad
o verosimilitud, pero aún sin firme convicción, por existir contingencias en contrario. De
allí que se afirme que es un estado oscilante entre lo posible y lo evidente. Cuando
prevalecen los motivos negativos se tiene lo improbable; si hay equilibrio entre los
motivos se tiene lo creíble; si prevalecen los afirmativos existe lo probable, de acuerdo con
hechos. Proscribe la duda. Pietro Ellero enseña: “la certeza, la probabilidad y la duda son los
únicos y verdaderos grados persuasivos del hombre... Y aún puede decirse que los términos precisos
e invariables son el primero y el tercero, esto es, la certeza y la duda, porque en el primero no hay un
9 FRAMARINO DEI, Malatesta Nicola, “Lógica de las pruebas en materia criminal”. Tomos I y II. Tercera reimpresión a la cuarta
46
sujeta a medida... A medida que las dudas se aminoran, la probabilidad aumenta; una vez
un estado subjetivo de firme adhesión de la mente del juez a un hecho. Las razones que
persona racional que contemple las mismas pruebas. Se habla de certeza objetiva cuando
se explica el fundamento del asentimiento con la exposición razonada del mérito asignado
a cada prueba y, además, esa motivación es compartida por cualquier otra persona que en
adhesión firme y sin asomo alguno de duda a aquello que se conoce, o, para emplear los términos de
bien los hechos, con las pruebas, no pueden ser reconstruidos en idénticas circunstancias,
presente a manera de una ficción. “y a esta ficción, a diferencia de la ficción artística, no le está
permitido en modo alguno deformar la realidad, agregarle o restarle elementos de cualquier especie.
10 ELLERO, Pietro. “De la certidumbre en los juicios criminales. Tratado de la prueba en material penal”. Sétima edición. Editorial Reus
47
El arte responde a una necesidad imperiosa, la de olvidarnos a ratos de una realidad imperfecta, la
arriba de nuestra vida ordinaria, recreándonos con el espectáculo de un mundo más hermoso que
responde a otra necesidad no menos perentoria, la de saber, la de conocer, exactamente esta realidad
El juez valora las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica, de manera sincera,
objetiva e imparcial. Tiene que apelar a las reglas de la lógica, es decir, a la ciencia del
La Constitución del año 86, en el artículo 163 exigía expresamente la motivación de las
Asamblea Nacional Constituyente se estimó que las normas que pudieran estar en los
12 Dellepiane. Op cit., p. 22 y 23
48
La exigencia de motivación se encuentra en los artículos 279 y 280 del CGP. Si se trata de
excelencia del juez, con el cual decide y administra justicia, se encuentra que para los autos
procesal.
En los autos interlocutorios y en las sentencias hay una expresa exigencia de motivación
dentro de los requisitos formales. El artículo 280 CGP en su inciso final dice que “cuando la
sentencia sea escrita, deberá hacerse una síntesis de la demanda y su contestación”. Esta parte
opinión, cuenta cómo llegó el conocimiento de los hechos y expone la justificación para
decidir de una determinada manera. En esta parte se debe encontrar el examen crítico de
Taruffo - no guarda el secreto de su obra, la legitima ante las partes y ante la sociedad,
argumentando, narrando, contando a todos cómo hizo el examen crítico de las pruebas.
49
La jurisprudencia colombiana ha explicado la motivación por ejemplo en la sentencia de la
Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia de Edgardo Villamil
Portilla, de fecha del 29 de agosto de 2008. La Corte dice que la motivación ha pasado por
encontraba en el poder del órgano que la expedía, del príncipe, del rey o del dictador, que
segunda etapa fue híbrida, propia de la Edad Media, en la que convivieron sistemas y
sólo procura el acierto en la decisión, sino que también demuestra que el juez tiene el
parte jurídica de la decisión, ya sea por falta de aplicación, cuando no se aplica la norma
cuando el juez escoge bien la norma que debe aplicar, pero yerra en la determinación de
Se distinguen los dos errores, en términos generales, en que el error de hecho se presenta
por preterición de pruebas, cuando se ignora la existencia de una prueba o por suposición
cuando se niega el poder de convicción que la ley confiere a una prueba, es decir, cuando
no se valora una prueba por estimar equivocadamente que fue ilegalmente rituada 13.
civil o de familia. El CGP sujeta al trámite del proceso oral o por audiencias “todo asunto
contencioso que no esté sometido a un trámite especial”, sea civil o de familia (artículo 368
CGP). En procura de la unificación, que es uno de los propósitos fundamentales del CGP,
443 CGP). Así se terminan diferencias de trámite que eran innecesarias, pero propias de
13 Corte Suprema de Justicia, sentencia de julio 13 de 1995. Magistrado Ponente: Javier Tamayo Jaramillo. Expediente 4226.
51
En términos generales, el proceso declarativo verbal para los procesos civiles y de familia
se estructura con una fase inicial escrita de demanda y contestación; luego una fase oral,
Admitida la demanda, surtido el traslado por veinte (20) días al demando, vencido el
traslado por cinco (5) días al demandante para que pida pruebas adicionales sobre las
excepciones previas que no requieren la práctica de pruebas (artículos 101 numeral 2, 368
a 371 y numeral 1 del 372 CGP), el juez convoca a las partes a la audiencia inicial, por auto
que se notifica por estado, sin recursos, con la prevención que en la audiencia se
ordenar careos;
52
d) Practicará las demás pruebas que le sea posible siempre que estén presentes las
partes;
e) Requerirá a las partes y sus apoderados para que determinen los hechos en los que
están de acuerdo, fijará el objeto del litigio, precisando hechos probados y hechos
por probar;
g) Dictará sentencia, previo traslado para alegar a las partes, salvo que se requiera la
práctica de pruebas;
necesario para que en ella se practiquen las pruebas” (numeral 11 artículo 372 CGP).
continuación requerirá a las partes para que determinen los hechos en que están de
acuerdo y fijará el objeto del litigio, pudiendo rechazara las pruebas decretadas en
pruebas;
otras partes;
d) Se dictará la sentencia en forma oral, previo receso hasta por dos (2)14 horas si fuere
del fallo “con una breve exposición de sus fundamentos, y emitir la decisión escrita dentro
de los diez (10) días siguientes, sin que en ningún caso, pueda desconocer el plazo de
duración del proceso previsto en el artículo 121” (numeral 5 artículo 373 CGP).
audiencias.
14 Corte Constitucional, sentencia C-543 de 2011. Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto. Expediente D-8368 Hernán Darío
Velásquez Gómez vs. Ley 1395 de 2010, artículo 25 (parcial) Ley 1395 de 2010. Para el demandante, el texto acusado vulnera el
preámbulo de la Constitución Política, así como sus artículos 2, 29, 228 y 229. Para la Corte la norma acusada supera el juicio de
proporcionalidad realizado, lo que significa que el legislador en su propósito de imprimir celeridad en los procesos civiles mediante la
reducción del término máximo de suspensión de la audiencia para dictar la sentencia en el proceso verbal de mayor y menor cuantía, no
excedió su amplio margen de configuración legislativa, ni limitó en forma desproporcionada el derecho de defensa. Se declara
54
Para asegurar la conservación y comprobación de lo sucedido en las etapas orales o por
audiencias debe contarse con medios técnicos confiables y evitar que el proceso oral se
convierta en un “proceso de dictado” 15. El numeral 4 del artículo 107 CGP dispone que “la
en cualquier otro que ofrezca seguridad para el registro de lo actuado”. El acta de la audiencia
generalmente es un resumen que se limita a consignar los datos esenciales y de ella forma
diligencia se hace fuera del despacho o si se presentan fallas en los sistemas, el acta
escrita de las grabaciones. Por seguridad, de la grabación debe existir duplicado bajo
custodia del secretario. Estas son algunas de las previsiones del numeral 6 del artículo 107
del CGP.
Con el fin de precaver nulidades, en cada etapa del proceso debe hacerse control de
legalidad. Dice el artículo 132 del CGP “agotada cada etapa del proceso el juez deberá realizar
control de legalidad para corregir o sanear los vicios que configuren nulidades u otras
irregularidades del proceso, las cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en
las etapas siguientes, sin perjuicio de lo previsto para los recursos de revisión y casación”.
15 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. “Instituciones de derecho procesal civil colombiano”, t. I, parte general, Bogotá, Dupré Editores,
55
El proceso será nulo en todo o en parte, solamente en los específicos casos contenidos en
las causales del artículo 133 del CGP, “las demás irregularidades del proceso se tendrán por
subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece”.
Para que el proceso oral o por audiencias sea realmente eficiente, se requieren los
siguientes presupuestos:
a) La presencia de todos los sujetos del proceso civil o de familia en la audiencia, juez o
El proceso oral es de presentes, no de ausentes, como era el escrito, donde el juez estaba
distante, las partes lejanas, algunos órganos de prueba actuaban por escrito como los
peritos y los únicos que tenían contacto con el juez eran los abogados.
parágrafo primero del artículo 107 del CGP permite que las partes y demás intervinientes
otro medio técnico, siempre que por causa justificada el juez lo autorice. De la misma
justificación, se aplaza la audiencia mediante auto sin recursos, para dentro de los diez
(10) días siguientes, sin que proceda otro aplazamiento. Las justificaciones presentadas
por fuerza mayor o caso fortuito dentro de los tres (3) días siguientes a la audiencia inicial
La inasistencia injustificada de una de las partes acarrea confesión presunta de los hechos
de todas las partes, una vez haya vencido el término para la justificación, conduce a la
terminación del proceso. En el numeral 4 del artículo 371 CGP se regulan los efectos
causa justificada. No debe olvidarse que la sentencia podrá dictarse “aunque las partes o sus
apoderados no hayan asistido o se hubieren retirado” (numeral 5 artículo 373 CGP). Realizada la
audiencia sin la asistencia de alguna de las partes sólo podrá retrotraerse la actuación por
las causales de interrupción del proceso previstas en el artículo 159 del CGP.
del proceso. El CGP prohíbe sustituir por escritos las intervenciones orales (numeral 6
artículo 107 CGP). Las intervenciones no excederán de veinte (20) minutos, aunque
atendiendo las condiciones del caso, por ejemplo su complejidad o extensión, puede el
57
juez autorizar un tiempo mayor, garantizando la igualdad (numeral 3 artículo 107,
c) Un juez activo que presida la audiencia, con importantes poderes de dirección del
distribución de la carga de la prueba y que, además, controle en las partes y sus abogados
Dentro de los principales deberes del juez regulados en el artículo 42 del CGP está el de
dirigir el proceso, velar por su rápida solución, presidir las audiencias, adoptar las
oral. Las audiencias deben adelantarse sin solución de continuidad y para este fin el juez
debe reservar el tiempo suficiente para agotar su objeto (numeral 2 artículo 107 y numeral
concentración que caracteriza el sistema oral del CGP, se permite tramitar el proceso en
una sola audiencia. Dice el parágrafo del artículo 372 CGP “cuando se advierta que la práctica
decretará las pruebas en el auto que fija fecha y hora para ella, con el fin de agotar también el objeto
de la audiencia de instrucción y juzgamiento de que trata el artículo 373. En este evento, en esa
58
única audiencia se proferirá la sentencia, de conformidad con las reglas previstas en el numeral 5
del referido artículo 373”. Otra posibilidad de concentración del proceso en una sola
audiencia se encuentra en el numeral 7 del artículo 372 que dice en el inciso tercero: “el
juez podrá decretar y practicar en esta audiencia las demás pruebas que le resulte posible, siempre y
cuando estén presentes las partes”, norma que se complementa con la posibilidad de dictar
sentencia anticipada, al tenor del numeral 2º del artículo 278, “cuando no hubiere pruebas por
practicar”.
Hoy en los sistemas procesales se tiene establecido que no es posible la oralidad sin la
determinar la brevedad de los litigios, que es de los mayores anhelos del nuevo sistema y
permitir solucionar la dispersión y extensión en el tiempo de los actos procesales que eran
esencialmente escritos. Alcalá-Zamora decía que si las mayores ventajas del procedimiento
16 AROCA MONTERO, Juan, “Proceso civil y garantía penal”, Valencia-España, Editorial Tirant Lo Blanch, 2006, p. 63.
59
oscilantes, siempre perjudiciales, porque conducen reiteradamente a la tardanza y a la
una orden perentoria: “el juez se abstendrá de exigir y de cumplir formalidades innecesarias”. El
excesivos o irrazonables para las actuaciones procesales. El derecho de acceso se viola con
Joan Pico I Junoy17 enseña que los requisitos formales hoy deben ser esencialmente
rechazar actuaciones por defectos formales, para que los requisitos se interpreten y
Pocos siguen abogando por el sistema eminentemente escrito que se tenía hace siglos. Se
está viviendo un tiempo de cambios profundos que exhorta abandonar el esquema escrito
audiencias.
17 PICO I JUNOY, Joan. “Las garantías constitucionales del proceso”, Barcelona-España, José María Bosch Editor, Barcelona, 1997, pp. 49
y ss.
60
La doctrina, entre las ventajas de la estructura oral, menciona las siguientes: 18
c) Dirección del proceso por el juez con amplios poderes de búsqueda de la verdad
administración de justicia; y
18 VILLALBA BERNIE, Pablo Darío. “La oralidad como eje para la reforma del proceso civil”, en: Revista del Instituto Colombiano de
Derecho Procesal, núm. 33, Bogotá-Colombia, Librería del Profesional Ltda., 2007, pp. 42 y ss.
61
El sistema esencialmente escrito genera lentitud. Se afirma que justicia lenta no es
verdadera. Hernando Devis Echandía afirmaba, citando a Adolfo Gelsi Bidart, que justicia lenta
es injusticia grave 19. La Constitución Nacional incluye dentro del debido proceso el derecho
a un trámite sin dilaciones injustificadas (artículo 29) y el artículo 228 agrega que “los
Esta fue la inspiración del artículo 121 del CGP que dispone el término de un año para
duración de los procesos con el sistema oral contrasta con los términos de años que
los estudios que realizó Mauro Cappelletti, 20 este resultado se obtuvo no sólo en Uruguay,
otros países.
19 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. “Compendio de derecho procesal, Teoría General del Proceso”, t. I, 6.a ed., Bogotá, Editorial ABC,
20 Mauro Capelletti incluye en su obra la relación general presentada al VIII Congreso Internacional de Derecho Comparado, Ponencia
“Proceso oral y proceso escrito”, Pescara, septiembre de 1970, en la que cita varios informes de países europeos y americanos, entre ellos
el informe presentado por Hernando Devis Echandía en representación de Colombia. CAPELLETTI, Mauro. “La oralidad y las pruebas
62
La duración razonable del proceso aumenta el prestigio de la administración de justicia y
contribuye a su humanización. Las partes deben tener seguridad sobre el tiempo que
En palabras de Giuseppe Chiovenda: “la experiencia sacada de la historia nos permite agregar, sin
titubeos, que el proceso oral es, con mucho, el mejor de los dos y el que mejor conviene a la
naturaleza y a las exigencias de la vida moderna, ya que sin comprometer en nada, antes bien,
garantizando el acierto intrínseco de la decisión, proporciona ésta con mayor economía, sencillez y
celeridad (…) Un proceso escrito dura por término medio, tres o cuatro veces más que un proceso
oral”21.
Las siguientes son algunas críticas que se escuchan sobre el proceso oral o por audiencias,
sistema22:
oratoria exagerada;
que el efecto sea el contrario, toda vez que se simplifican y reducen actuaciones;
21 CHIOVENDA Giuseppe. “Instituciones de Derecho Procesal Civil”. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1954, Tomo III,
página 168
22 VILLALBA BERNIE, Pablo Darío, “La Oralidad como eje para la reforma del proceso civil”. En Revista del Instituto Colombiano de
Derecho Procesal, No. 33 – 2007, Librería del Profesional Ltda., ISSN 0123-2479, Bogotá-Colombia, 2007, páginas 42 y siguientes.
63
c) Exposición a sorpresas, omisiones y errores. Si la oralidad se practica de manera
f) Aumento en la desigualdad de las partes, que se morigera con un sistema oral con
igualdad real.
PROCESO ORAL
Los principios generales “son criterios auxiliares de la actividad judicial” (inciso 2º del artículo
230 de la Carta Política). Son reglamentos rectores, directrices o preceptos que orientan las
reglas principales para el desarrollo del proceso probatorio en todas sus etapas: solicitud o
aportación, decreto, práctica y valoración de las pruebas. Tienen, como se verá en este
capítulo, particulares aplicaciones en los procesos orales o por audiencias, tanto civiles,
64
como de familia. Además, reflejan la concepción político-filosófica del CGP y del nuevo
sistema procesal.
continuación se describen:
medio de prueba.
En la parte inicial de los códigos se hace mención especial de los principios generales. El
y específicamente los refiere en los artículos 11 y 12, con los propósitos que se tratarán
adelante.
disposiciones generales del CGP, se encuentra que para el proceso oral o por audiencias
fue necesario adicionar y reorganizar las disposiciones generales que para el proceso
esencialmente escrito traía en seis artículos el CPC. El CGP fortalece estas disposiciones
la ley, cuando hay norma expresa pero es dudosa; y b), llenar los vacíos, cuando no hay
interpretación de las normas procesales. Dice el artículo: “al interpretar la ley procesal el juez
deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos
reconocidos por la ley sustancial. Las dudas que surjan en la interpretación de las normas del
generales del derecho procesal garantizando en todo caso el debido proceso, el derecho de defensa, la
La segunda función de los principios generales se encuentra en el artículo 13 del CGP para
llenar vacíos de la ley procesal. Dice la norma: “cualquier vacío en las disposiciones del
presente código se llenará con las normas que regulen casos análogos. A falta de éstas, el juez
determinará la forma de realizar los actos procesales con observancia de los principios
constitucionales y los generales del derecho procesal, procurando hacer efectivo el derecho
sustancial”
No se abordarán aquí todos los principios del derecho probatorio. Para los fines de este
estudio general de las instituciones probatorias del nuevo sistema oral del CGP, se
66
1.7.1. NECESIDAD DE LA PRUEBA - DEBIDO PROCESO PROBATORIO
Al tenor del artículo 164 del CGP: “toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y
oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son
nulas de pleno derecho”. Además, entre las formalidades de las decisiones (artículos 279 y
280 del CGP) se encuentra la motivación, que incluye el examen crítico de las pruebas.
los procesos orales o por audiencias. Ahora se resalta su necesidad de producción regular
El principio es aplicable a “toda decisión judicial”, porque cualquiera que ella sea, auto o
los autos de mera sustanciación, por economía procesal, el legislador no exija al juez
Que las pruebas deben encontrarse “allegadas al proceso” se traduce en la exclusión del
conocimiento privado del juez en materia probatoria. El conocimiento privado puede ser
útil para decretar pruebas de oficio, pero no puede ser el sustento del fallo, que, se itera,
debe encontrarse en las pruebas “allegadas al proceso”. No son excepción a este principio
los hechos notorios que están exonerados de prueba por ser de conocimiento general, no
67
El juez debe fallar de acuerdo con lo probado. Lo que no esté demostrado en el proceso,
no existe para el juez. El principio que se estudia es una garantía para los derechos de las
El artículo 29 de la Carta Política dispone: “nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes
preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con observancia de la
plenitud de las formas propias de cada juicio…”. Agrega la disposición que en las actuaciones
judiciales las personas tienen derecho “…a presentar pruebas y a controvertir las que se
alleguen en su contra… Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación al debido proce-
CGP.
Tan fundamental es la prueba para la decisión, que constituye causal de nulidad “cuando se
omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica
de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria” (artículo 133 numeral 5 del CGP).
68
Finalmente, las pruebas deben ser oportunas, es decir, producidas en los tiempos previstos
en el CGP para el efecto. Tendrán que solicitarse, decretarse, practicarse y valorarse dentro
proceso, para su armonía y coordinación, exige una secuencia ordenada con etapas que se
van sucediendo una a otra. Los actos procesales, entre ellos los probatorios, no pueden
La nueva estructura del proceso oral o por audiencias para los procesos civiles y de familia
prefiere la directa percepción de la prueba por parte del juez y exige como regla general
su participación personal, con atención e interés, como director del proceso y del debate
El artículo 3 del CGP dice: “Proceso oral y por audiencias. Las actuaciones se cumplirán en forma
oral, pública y en audiencias, salvo las que expresamente se autorice realizar por escrito o estén
amparadas por reserva”, norma que se complementa con el artículo 6 que dispone:
“inmediación. El juez deberá practicar personalmente todas las pruebas y las demás actuaciones
judiciales que le correspondan. Sólo podrá comisionar para la realización de actos procesales
69
cuando expresamente este código se lo autorice. Lo anterior, sin perjuicio de lo establecido respecto
de las pruebas extraprocesales, las pruebas trasladadas y demás excepciones previstas en la ley”
En el sistema del CPC cuando el juez no puede practicar directamente las pruebas por
razón del territorio, “comisionará a otro para que en la misma forma las practique”. En el nuevo
sistema del CGP, con marcada tendencia a la oralidad y, por lo tanto, con mayor exigencia
de inmediación, cuando el juez no puede practicar personalmente todas las pruebas por
razón del territorio o por otras causas, podrá hacerlo a través de videoconferencia,
directa del juez en la prueba. La comisión se torna excepcional entonces, “para la práctica de
pruebas que deban producirse fuera de la sede del juzgado y no sea posible emplear los medios
La apuesta por la inmediación en el CGP para los procesos orales o por audiencias en
materias civil y de familia es tan importante que el artículo 37 dice: “la comisión podrá
consistir en la solicitud, por cualquier vía expedita, de auxilio a otro servidor público para que
realice las diligencias necesarias que faciliten la práctica de las pruebas por medio de
Por otra parte y con el mismo propósito de asegurar la inmediación, “es prohibido al juez
comisionar para la práctica de pruebas que hayan de producirse en el lugar de su sede, así como
podrá autorizar a determinados jueces del circuito para comisionar a jueces municipales para
practicar la inspección judicial que deba realizarse fuera de su sede, por razones de distancia,
Este conjunto de disposiciones muestran el interés del legislador del CGP para que el juez
que va a decidir participe directamente en la práctica de las pruebas siempre que sea
posible, ayudado por medios técnicos en los casos necesarios, todo porque la prueba
cumple mejor su fin de llevar conocimiento al juez, cuando está lo más cerca del fallador.
Para la plena inmediación, siempre que sea posible, el funcionario decisor debe ser el
exista el menor período de tiempo. De allí que el artículo 107 del CGP exija la presencia
del juez y de todos los magistrados que conozcan del proceso en la audiencia, salvo, para
los magistrados, que “la ausencia obedezca a un hecho constitutivo de fuerza mayor o caso
Una medida excepcional para aquellos eventos en los cuales se produce el cambio de juez
inciso final del artículo 107 del CGP. En esta particular situación “quien lo sustituya deberá
convocar a una audiencia especial con el sólo fin de repetir la oportunidad para alegar. Oídas las
71
Por el mismo derrotero constituye causal de nulidad de la sentencia “cuando se profiera por
un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de
justicia. Que exista una distancia menor entre el principio y el fin de los procesos.
actuaciones.
Diversas disposiciones del CGP inquieren a los sujetos del proceso para aprovechar el
tiempo con eficacia y para que procuren practicar el mayor número de pruebas y, en
sustanciación puede hacerse en una sola audiencia será mejor, pero si por razones
justificadas son dos o más, tendrán que desarrollarse en el menor espacio de tiempo, pues
Entre los deberes del juez el artículo 42 del CGP incluye en primer lugar aquél de “dirigir el
proceso, velar por su rápida solución, presidir las audiencias, adoptar las medidas conducentes para
impedir su paralización y dilación del proceso y procurar la mayor economía procesal”, norma que
se complementa con el numeral 8 que erige como otro deber el de “dictar las providencias
72
dentro de los términos legales, fijar las audiencias y diligencias en la oportunidad legal y asistir a
ellas”.
de los procesos. Con el nuevo sistema, que tiene un término máximo de duración para el
el aparato judicial.
título acceso a la justicia. Una aplicación práctica de derecho de acceso se reconoce hoy
en el derecho a probar.
La novedad en la quinta causal de nulidad del CGP, cuando “se omite la práctica de una
prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria”, se originó en una importante sentencia en
junio de 2005, con ponencia de Carlos Ignacio Jaramillo, que ilustra suficientemente este
principio.
Dijo la Corte:
73
“Es diamantino que el proceso civil, desde la perspectiva del legislador patrio, no se concibe como
un contencioso que se limita simple y formalmente a rodear de garantías una disputa privada de las
partes, en el que, por tanto, la decisión judicial está librada a las mayores o menores habilidades de
los litigantes, sino que obedece a caros y arraigados principios “como los de la cooperación procesal,
la adquisición de la prueba, el compromiso de los jueces con la verdad jurídica objetiva y el ejercicio
engastados en una Constitución promulgada para asegurar, entre otros valores, la justicia y el
conocimiento (Preámbulo); que funda la República en la solidaridad de las personas que la integran
y en la prevalencia del interés general (art. 1); que reconoce el derecho de toda persona para acceder
contenido real, sino como una verdadera y justiciera garantía para hacer efectivos los derechos,
cuando ellos sean conculcados (art. 229), y que le otorga prevalencia al derecho sustancial en las
actuaciones judiciales (art. 228), todo como corolario de una genuina y sublime concepción social
Agrega la Corte que el legislador repudia las actitudes que dificulten el acceso a la prueba:
debido proceso (art. 29 C. Pol.), rectamente entendido, pues si toda decisión judicial debe estar
la prueba; art. 174, ib.), tal postulado no se atendería si se permitiera que la práctica de las mismas
dependiera de uno de los litigantes, quien, con su conducta, monopolizaría el recaudo del medio
que, en tal caso, la sentencia no consultaría las pruebas en que debiera estar soportada, con grave
74
“Resulta, pues, incontestable, que los comportamientos evasivos de los litigantes, aquellos que
empleados por uno de ellos para frustrar el derecho a la prueba de su contendiente –cabalmente
entendido- y, en general, las conductas asumidas con el propósito de truncar la pesquisa jurídico
judicial, constituyen posturas que la Constitución y la ley, por potísimas y granadas razones, no
toleran de ninguna manera, en cuanto se entienden violatorias de los principios, valores y garantías
ya señalados, y que, cuando se ven escoltadas de una actitud de algún modo pasiva del juzgador,
acaso con un dejo de cierta tolerancia, pueden dar lugar a un vicio de actividad procesal, susceptible
derecho a la prueba, mejor aún, en un derecho a probar los hechos que determinan la consecuencia
jurídica a cuyo reconocimiento, en el caso litigado, aspira cada una de las partes. Se trata de una
aquilatada garantía de acceso real y efectivo a los diferentes medios probatorios, que le permita a las
partes acreditar los hechos alegados y, desde luego, generarle convencimiento al juez en torno a la
pretensión o a la excepción. Al fin y al cabo, de antiguo se sabe que el juez debe sentenciar conforme
a lo alegado y probado (iuxta allegata et probata iudex iudicare debet), razón por la cual, quienes
concurren a su estrado deben gozar de la sacrosanta prerrogativa a probar los supuestos de hecho del
derecho que reclaman, la que debe materializarse en términos reales y no simplemente formales, lo
cual implica, en primer lugar y de manera plena, hacer efectivas las oportunidades para pedir y
aportar pruebas; en segundo lugar, admitir aquellos medios probatorios presentados y solicitados, en
cuanto resulten pertinentes y útiles para la definición del litigio; en tercer lugar, brindar un
escenario y un plazo adecuados para su práctica; en cuarto lugar, promover el recaudo de la prueba,
75
pues el derecho a ella no se concreta simplemente en su ordenamiento, sino que impone un
compromiso del Juez y de las partes con su efectiva obtención; y en quinto lugar, disponer y
practicar aquellas pruebas que de acuerdo con la ley, u oficiosamente el juez, se consideren
necesarias para el esclarecimiento de los hechos en torno a los cuales existe controversia”.
1.7.5. SOLIDARIDAD
sus raíces en la propia Carta Política, se aplica en diferentes disposiciones del CGP, entre
perjuicios, frutos o mejoras, a estimar con precisión y claridad el valor de su derecho para
que exista plena publicidad y contradicción (artículo 206 CGP), la exigencia de precisión y
pedir al juez las pruebas que las partes directamente están en condiciones de conseguir
(artículo 173 CGP), la consecuencia de confesión presunta para las conductas que tiendan
a obstruir la práctica de una inspección judicial o un dictamen pericial (artículos 233 y 238
etc.
76
El proceso del CGP, -afirma la doctrina- es una “comunidad de trabajo”, en la que cada quien
debe aportar las pruebas e información que está en su poder y preocuparse por obtener
aquella que le sea posible, exigencia que además disminuye actuaciones innecesarias del
despacho judicial y contribuye a reducir la duración del proceso. En el nuevo proceso, que
aplica la solidaridad, no existe un pleno dominio de los contendientes sobre las pruebas,
toda vez que nuevos estándares de comportamiento reclaman el apoyo de las partes para
el averiguamiento de la verdad.
conjunto de acontecimientos.
representaciones son comparadas por el juez, combinadas o contrastadas con los otros
medios de prueba, para arribar a una apreciación de la prueba como una unidad, en
77
de los medios de prueba23. De esta manera el juez estará en condiciones de confrontar,
habrá de edificarse el fallo. “con tal procedimiento –dice la Sala de Casación Civil de la
Corte Suprema de Justicia- resulta que su convicción se forma no por el examen aislado de
cada probanza, sino por la estimación conjunta de todas las articuladas, examinadas todas como
El artículo 176 del CGP dispone: “Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser
apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las
solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. El juez
expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”. Los demás elementos
23 PARRA QUIJANO, Jairo. “Manual de Derecho Probatorio”, décima quinta edición, Librería Ediciones del Profesional Ltda.. Bogotá-
78
1.7.7. VERACIDAD CON LA PRUEBA
Las pruebas se producen para verificar la verdad de los hechos. En los actos probatorios
todos los sujetos deben comportarse con lealtad y probidad, con sinceridad, sin engaños o
obstruye, oculta, retiene u obstaculiza la prueba, atenta contra la veracidad del proceso y
contra el bien común. Es un deber de las partes y sus apoderados prestar al juez su
Una de las importantes novedades del CGP sobre este capital principio se encuentra en el
artículo 280 que dispone: “el juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de
En el artículo 249 del CPC se presentaba esta calificación como una mera facultad. Ahora
es una regla imperativa que impone al juez la calificación de las conductas procesales y
probatorias relevantes para deducir indicios de ellas. El juez tendrá que valorar, en todos
los casos, el comportamiento de los sujetos del proceso, de manera ponderada, objetiva y
en el proceso, porque siempre sus actos serán considerados. Serán trascendentes las
79
o “autocontradicción” 25. Si como demandante o demandado decido contar la verdad a
En aplicación de este principio, entre los deberes de las partes y sus apoderados (artículo
78 CGP) se encuentra el de proceder con lealtad y buena fe, obrar sin temeridad,
sean citados, acatar las órdenes en las audiencias y diligencias y prestar al juez la
Paralelamente el artículo 42 del CGP dispone que es deber de los jueces prevenir,
probidad y buena fe, el artículo 43 CGP confiere poderes de ordenación e instrucción con
estos fines y el artículo 44 CGP establece como uno de los poderes correccionales del juez
25 “La autocontradicción o intercadencia es la versatilidad, inconstancia en la conducta o en los afectos. La prueba de intercadencia se
presenta cuando una de las partes litigantes no es constante en el tenor de sus dichos. ACOSTA, Daniel Fernando. Valoración Judicial
de la Conducta Procesal, obra conjunta dirigida por Jorge W. Peirano, Editores Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2005, pág. 80.
80
Este precepto es la aplicación del postulado de la buena fe en los actos probatorios. Es
determinante la novedad, tomada para el CGP del derecho extranjero, con el fin de
asegurar que el proceso oral o por audiencias pueda facilitar una eficiente y pronta
administración de justicia.
El artículo 4 del CGP, sigue la ruta del artículo 13 de la Constitución Nacional de 1.991:
"todas las personas nacen libres e iguales ante la Ley, recibirán la misma protección y trato de las
discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión
política o filosofía". El artículo 42 numeral 2 del CGP dispone que es un deber del juez
pruebas por el juez, que debe ser imparcial valorando pruebas, pero parcializado
buscando la verdad.
81
de diferenciaciones que no atentan contra el postulado, al que sólo vulneran los tratos
transgrede la regla de igualdad. Así por ejemplo, hay tratamiento diferente sobre la carga
Uno de los elementos centrales de la idea de justicia consiste en tratar los casos semejantes
de la misma manera y los diferentes de distinta manera. “el principio de igualdad consagrado
postulado que pretenda instaurar el igualitarismo, sino una fórmula de compromiso para garantizar
Precisamente siguiendo estas ideas, el CGP dispone en el inciso 2 del artículo 7: “cuando el
juez se aparte de la doctrina probable, estará obligado a exponer clara y razonadamente los
fundamentos jurídicos que justifican su decisión. De la misma manera procederá cuando cambie de
En el CGP se mantiene el sistema de libertad probatoria para los procesos orales o por
audiencias civiles y de familia, que ya traía el CPC. Esa libertad se manifiesta en diferentes
aspectos:
27 Corte Constitucional. Sentencia T-422 del 19 de junio de 1992. Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz.
82
a) Libertad para acreditar los hechos por cualquiera de los medios de prueba enumerados
en el artículo 165 del CGP como “la declaración de parte, la confesión, el juramento, el
testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los
informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.
El juez practicará las pruebas no previstas en este Código de acuerdo con las disposiciones que
regulen medios semejantes o según su prudente juicio, preservando los principios y garantías
constitucionales”. La libertad de medios significa que el juez puede admitir los que
b) Libertad para apreciar las pruebas. La convicción del juez se forma libremente
contemplando las pruebas para verificar los hechos de acuerdo con las reglas de la sana
crítica, con las limitaciones propias de las solemnidades previstas en la ley sustancial para
c) Libertad para decretar ciertas pruebas, dentro de los parámetros legales, por ejemplo,
en el artículo 236 del CGP el juez podrá negar la práctica de la inspección judicial “si la
considera innecesaria en virtud de otras pruebas que existan en el proceso o que para la verificación
de los hechos es suficiente el dictamen de peritos, caso en el cual otorgará a la parte interesada el
término para presentarlo. Contra estas decisiones del juez no procede recurso”.
83
1.7.10. COMUNIDAD DE LA PRUEBA
a quien la pide o la aporta, sino que pertenece al proceso y satisface un interés público.
Quien solicita o aporta la prueba no puede pretender que sólo a él beneficie. Presentada la
prueba por las partes, terceros o decretada de oficio, la adquiere el proceso, existe
En aplicación de este principio no se puede desistir de las pruebas practicadas (artículo 316
del CGP). Sí de las decretadas y no practicadas, pero entonces el juez podrá decretarlas de
oficio si las considera necesarias. Una excepción se encuentra en el inciso final del artículo
270 del CGP que dispone la terminación del trámite de tacha de falsedad “cuando quien
Se encuentra en la Sección Tercera del Libro Segundo del CGP. En gran medida sigue la
organización general del CPC. Un título único, con diez capítulos, comprende el régimen
probatorio del nuevo sistema oral o por audiencias. Son 113 artículos que irradian varias
84
de los propósitos del nuevo ordenamiento: la armonización con la Carta Política de 1991,
Anticipadas y se encontraban al final del título. A partir del Capítulo III se encuentra la
regulación específica de cada uno de los medios de prueba, empezando por la declaración
flexiblemente a quien esté en mejores condiciones para aportarla, dependiendo del caso
concreto que será objeto de decisión judicial, cuando las disposiciones legales tradicionales
85
de repartición probatoria no se acompasan con el “principio de solidaridad o de efectiva
colaboración de las partes con el órgano jurisdiccional en el acopio del material de convicción” 28.
Se acoge en el primer fragmento del artículo 167 del CGP la noción clásica de la carga de la
los hechos que sirven de supuesto a las normas cuya aplicación solicitan. Reza la
disposición: “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el
A renglón seguido, el inciso segundo del mismo artículo 167 agrega: “no obstante, según las
particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir la carga al decretar
las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo
probar determinado hecho a la parte que se encuentre en situación más favorable para aportar las
evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor posición para
probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba,
por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron
28 W. PEYRANO, Jorge y otros. “Cargas Probatorias Dinámicas”. Rubinzal-Culzoni Editores. Buenos Aires-Argentina. 2004. ISBN: 950-
727-570-3. P. 20
29 El artículo 30 de la Ley 472 de 1998 sobre acciones colectivas había anticipado alguno de los elementos de esta institución, en los
siguientes términos: “ARTICULO 30. CARGA DE LA PRUEBA. La carga de la prueba corresponderá al demandante. Sin embargo,
si por razones de orden económico o técnico, si dicha carga no pudiere ser cumplida, el juez impartirá las órdenes necesarias para
suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, solicitando dichos
experticios probatorios a la entidad pública cuyo objeto esté referido al tema materia de debate y con cargo a ella. En el evento de
86
La evolución histórica en cuanto a la carga de la prueba arribó paulatinamente a la regla
según la cual corresponde probar los hechos a quien los afirma, ya sean estos hechos
Civil: “incumbe probar las obligaciones o su extinción, a quien alega aquéllas o ésta”.
carga o responsabilidad de aportarla. De esta manera es una regla de juicio para el juez y
una pauta para la actividad probatoria de las partes, al determinar quién asume el riesgo
de su falta de aportación.
En los tiempos modernos fue abriéndose paso la teoría de las cargas dinámicas para
corregir los eventuales desequilibrios que la estricta aplicación del riguroso formalismo de
las reglas clásicas pudiera generar en asuntos concretos, aligerando, sin abolirlas
totalmente, las reglas clásicas, considerando siempre a quién le resulta más fácil aportar la
prueba según las particularidades del cada particular, con el propósito de hacer efectivos
siguiente:
no existir la posibilidad de allegar la prueba respectiva, en virtud de lo establecido en el inciso anterior, el juez podrá ordenar su
práctica con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos”.
87
a) La distribución de la carga es una institución excepcional “a la que resulta procedente
recurrir”, sólo cuando la aplicación de las reglas tradicionales en el caso particular, “arroja
segundo inciso del artículo 167 CGP, que comienza diciendo “No obstante, según las
pedido de parte y en cualquier momento del proceso, al decretar las pruebas, durante su
fin de facilitar su aplicación, con fines pedagógicos, incluye algunos eventos, que no son
un número cerrado, en los cuales una parte se considerará en mejor posición para probar,
ya sea en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto
los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la
d) Para evitar sorprender a las partes con la asignación de una carga probatoria, el tercer
inciso del artículo 167 CGP estatuye: “cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible
respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código”.
88
Así las cosas, la distribución de la carga de la prueba se hará en una providencia que
otorgue a la parte a quién se atribuye la demostración del hecho, un término apto para
cumplir. De esta manera no se podrá considerar en la sentencia que una prueba podría
haber sido aportada por una parte que inicialmente no soportaba la carga y a quien no se
le había asignado la demostración de ese hecho, para aplicar bajo este supuesto el
sucedáneo o reemplazante de la prueba. En todos los casos tendrá que advertirse la carga
término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de
contradicción. Los autos que rechazan pruebas son recurribles en reposición. Además, es
apelable el auto de primera instancia “que niegue el decreto o la práctica de pruebas” (numeral
31 Corte Constitucional, sentencia T-055 de febrero 14 de 1994. Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz.
89
En la sentencia que se acaba de citar la Corte Constitucional consideró que se violan
por ejemplo cuando simplemente se guarda silencio frente a una petición. Si el juez
Al tenor del artículo 168 del CGP el juez rechazará las pruebas “ilícitas” por violatorias de
irrelevantes en la medida que no tienen relación con los hechos del proceso, “las
proceso.
Además de los motivos de rechazo de plano previstos en el artículo 168 del CGP, hay
disposiciones especiales que conducen a la misma decisión. Así el numeral 10 del artículo
consecución de documentos que directamente o por medio del ejercicio del derecho de
La disposición se complementa con el inciso segundo del artículo 173 CGP: “el juez se
abstendrá de ordenar la práctica de las pruebas que, directamente o por medio de derecho de
petición, hubiera podido conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la petición no hubiese sido
90
Determinante es resaltar que el juez deberá colaborar con la parte en la consecución de la
prueba, derribando los obstáculos que impidan acceder a ella, cuando se acredite
utilizar sus poderes de ordenación e instrucción (artículo 43 CGP) para “exigir a las
autoridades o a los particulares la información que, no obstante haber sido solicitada por el
interesado, no le haya sido suministrada, siempre que sea relevante para los fines del proceso. El
juez también hará uso de este poder para identificar y ubicar los bienes del ejecutado”.
principio de preclusión o eventualidad que opera para los actos probatorios (artículos 164
y 173 CGP).
legales que no sea posible entender cumplidos de otra manera, porque en el nuevo
proceso los requisitos formales son esencialmente subsanables. Si un juez estima necesario
el cumplimiento de un requisito meramente formal que las partes omitieron, debe dar la
De los artículos 212 y 213 del CGP puede extraerse un ejemplo. El primero contiene los
requisitos formales para la petición de la prueba testimonial, entre los que se cuenta el
nombre, domicilio, residencia o lugar donde pueden ser citados los testigos y la
enunciación concreta de los hechos objeto de la prueba. El artículo 213 CGP condiciona el
decreto a que la petición reúna estos requisitos, porque de otra manera no se permitirá al
son meramente formales, puede conceder oportunidad de subsanar, antes de adoptar una
fundamental.
Siguiendo el mismo rumbo ideológico del artículo 167 CGP, en el artículo 170 CGP se
reemplaza la expresión “podrán decretarse pruebas de oficio”, por una imperativa: “El juez
deberá decretar pruebas de oficio, en las oportunidades probatorias del proceso y de los incidentes y
antes de fallar, cuando sean necesarias para esclarecer los hechos objeto de la controversia”. Deja de
acción de tutela.
Se agrega en el CGP que “las pruebas decretadas de oficio estarán sujetas a la contradicción de las
partes” y se elimina el término adicional para su práctica, porque bastará la fijación de una
audiencia para este efecto, si es que ya se encuentra el proceso o el incidente para adoptar
la decisión final.
92
Siguiendo las enseñanzas de la Corte Constitucional32, para alcanzarla la verdad debe
búsqueda de la verdad.
La facultad de decretar pruebas de oficio se relaciona con la ideología con la que se concibe
destinada a lograr la vigencia y efectividad del derecho material. Jairo Parra Quijano,
compartiendo esta última dirección, enseña: “para que se pueda hablar de justicia de la
decisión, esta tiene que basarse en la verdad que el juez debe investigar”. 33
COSTUMBRE
Dice el artículo 177 que la prueba de las normas jurídicas que no tengan alcance nacional y
32 Corte Constitucional, sentencia T-264 de 2009. Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva.
33 PARRA QUIJANO, Jairo. “Racionalidad e Ideología en las Pruebas de Oficio”. Bogotá-Colombia. Editorial Temis. 2004 ISBN: 958-35-
0478-5. p. 3 y siguientes
93
Esta copia total o parcial de la ley extranjera ya no tendrá que solicitarse directamente a la
autoridad competente del respectivo país o al cónsul de ese país en Colombia, sino que
también podrá solicitarse al cónsul colombiano en ese país, para que colabore con su
Otra novedad en estas materias, es decir, un mecanismo adicional para probar la ley
extranjera será el dictamen pericial rendido por persona o institución experta en razón de
con independencia de si está habilitada esa persona para actuar como abogado en el otro
país. La alternativa opera igualmente para la prueba de ley extranjera no escrita, que
podrá probarse con el testimonio de dos o más abogados del país de origen o mediante
experiencia.
Al tenor del artículo 251 del CGP, si estas pruebas son documentos en idioma distinto del
por el juez.
Aplicando el mismo artículo, los documentos públicos otorgados en país extranjero por
país extranjero no sea parte de dicho instrumento internacional, los documentos deberán
de Colombia en dicho país, y en su defecto por el de una nación amiga. La firma del
94
cónsul o agente diplomático se abonará por el Ministerio de Relaciones Exteriores de
previamente por el funcionario competente del mismo y los de éste por el cónsul
colombiano. Los documentos que cumplan con los anteriores requisitos se entenderán
Importante novedad se encuentra en el artículo 177 del CGP, en el sentido que no será
correspondiente.
Atinadamente se armonizan en los artículos 178 y 179 CGP las disposiciones sobre prueba
encontraban duplicadas con algunas inconsistencias en los artículos 190 del CPC y 6, 8, 9
del Código de Comercio. Las normas del Código de Comercio se derogan en el literal c del
Los usos y costumbres aplicables conforme a la ley sustancial deberán acreditarse con
La costumbre mercantil nacional y su vigencia, de acuerdo con el artículo 179 CGP, podrá
acreditarse:
95
a) Con el testimonio de dos comerciantes inscritos en el registro mercantil que den cuenta
razonada de los hechos y de los requisitos exigidos en el Código de Comercio, esto es, que
prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella (artículo 3 del Código
de Comercio).
b) Con decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia, proferidas dentro de los
local o a la entidad que hiciere sus veces y, a falta de una y otra, a dos abogados del lugar
También podrá probarse mediante dictamen pericial rendido por persona o institución
territorio, con independencia de si está habilitado para actuar como abogado allí, aspecto
novedoso del CGP frente a las regulaciones anteriores del CPC y del Código de Comercio.
de su conocimiento o experiencia.
La regulación que hoy se encuentra en el 185 del CPC para la prueba trasladada se
deberá surtirse “en el proceso al que están destinadas” y que “la valoración de las pruebas
Descongestión Judicial, que autoriza a las partes para que, de común acuerdo, siempre
práctica en un tercero, las que deberán ser aportadas antes de dictarse sentencia (artículo
190 CGP).
lograr incrementar su utilización, para lo cual se requiere pedagogía y que los abogados
procesalmente comportamientos opuestos. Queda a salvo en todo caso la facultad del juez
(artículos 187 y 188 del CGP). Aquellos para fines judiciales o no judiciales, incluidos los
ante juez, notario o alcalde, con o sin citación de la contraparte e incluso recibirse
directamente por una o ambas partes, sin intervención de juez, notario o alcalde, en un
Los testimonios rendidos sin citación de la persona contra quien se aduzcan en el proceso
tendrán que ser ratificados (artículo 222 CGP), si la parte contraria lo solicita
expresamente. La parte contra la que se presenten estos testimonios podrá solicitar que el
interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio, sin permitir que el
terceros consagraba como regla general la ratificación. Sólo se prescindía de ella cuando
las partes lo solicitaban de común acuerdo. Desde el artículo 22 del Decreto 2651 de 1991
se invirtió la regla, que se mantiene en el CGP en los siguientes términos: Los testimonios
anticipados recibidos sin citación de la parte contraria, lo mismo que los documentos
meramente declarativos emanados de terceros (artículo 262 CGP), se pueden apreciar sin
parte contra la cual se aducen la solicita de manera expresa. Para ser más claros, en el CPC
98
el silencio de la contraparte obligaba la ratificación, hoy y desde el 2651 de 1991 el silencio
99
ACTIVIDADES PEDAGÓGICAS
Conteste:
¿Cuál cree usted como operador (a) de la Rama Judicial que sea uno de
PREGUNTA V F
terminados.
PREGUNTA V F
100
al proceso, de oficio o a solicitud de parte, con su nota de
país?
prueba prueba
Concepto
Regulación
Características
Principales ventajas
Principales
desventajas
Concepto de
distribución
Concepto de
reasignación
101
• Revise los postulados y principios que trae el CGP y analice
“Es diamantino que el proceso civil, desde la perspectiva del legislador patrio,
rodear de garantías una disputa privada de las partes, en el que, por tanto, la
personas que la integran y en la prevalencia del interés general (art. 1); que
real, sino como una verdadera y justiciera garantía para hacer efectivos los
derechos, cuando ellos sean conculcados (art. 229), y que le otorga prevalencia
102
al derecho sustancial en las actuaciones judiciales (art. 228), todo como
tales pruebas, las estratagemas o expedientes empleados por uno de ellos para
cuando se ven escoltadas de una actitud de algún modo pasiva del juzgador,
acaso con un dejo de cierta tolerancia, pueden dar lugar a un vicio de actividad
103
procesal, susceptible de provocar, se anticipa, la invalidación del proceso”
aspira cada una de las partes. Se trata de una aquilatada garantía de acceso real
hecho del derecho que reclaman, la que debe materializarse en términos reales y
existe controversia”.
104
• Realice un mapa conceptual con la estructura de audiencia que trae
el CGP.
105
AUTOEVALUACIÓN
Ae
Se aplica tanto a los procesos en curso, como a
a.
4. El sistema oral o por los que se inicien a partir de su vigencia.
3
audiencias del CGP: Se aplica únicamente a los procesos que se
b.
inicien a partir de su vigencia.
106
proceso por audiencias intermedia de demanda y contestación y una
concentración de la sustanciación.
desconcentración de la sustanciación.
sustanciación.
107
en la apreciación (suposición) la existencia de una prueba.
probatoria:
Cuando se confiere poder de convicción a un
b.
medio de prueba irregularmente rituado.
rituada.
proceso.
108
Cuando es ilegítima, arbitraria y no es
procedimiento.
109
que el objeto de los procedimientos es la
110
no corresponde al caso.
a. Son ilícitas.
111
providencia que no requiere motivación, ni
notificación.
superior.
partes.
112
fundamentales.
113
valoración.
parte.
partes.
contencioso administrativo.
114
Se aplica la ley colombiana en el
c.
diligenciamiento y en la valoración.
siguientes propósitos: c. a y b.
al proceso.
115
eventualidad en La posibilidad de recurrir los autos que
b.
materia probatoria se niegan la práctica de pruebas.
correspondientes.
La exigencia de exteriorizar el
e.
convencimiento del juez.
116
Permite al juez exigir la prueba a quien le
c.
quede más fácil aportarla.
convicción.
Analice y conste:
• ¿Son los pactos sobre pruebas judiciales en el nuevo proceso oral o por
“El CGP y sus normas sobre pruebas son aplicables únicamente a personas
Complete lo enunciados:
traslado por ____ días al demandante para que pida pruebas adicionales sobre
117
partes y resueltas las excepciones previas que no requieren la práctica de
pruebas (artículos 101 numeral 2, 368 a 371 y numeral 1 del 372), el juez
convoca a las partes a ___________, por auto que se notifica por ________, sin
interrogatorios de parte.
Frente al aspecto temporal de la ley probatoria considera usted que los actos y
bajo el imperio de otra por los medios que aquella establecía para su
prueba?
audiencias?
¿Cuáles son las fases del proceso declarativo verbal para los procesos civiles y
de familia?
Según el CGP, ¿cuáles deben ser las actuaciones del juez en la audiencia
Según el CGP, ¿cuáles deben ser las actuaciones del juez en la audiencia de
¿Cuáles considera usted son las razones de eficiencia que se necesitan como
118
Comente las ventajas de la estructura oral dadas por la doctrina.
¿Cuáles son las funciones que cumplen los principios generales en el proceso
frente a la procesal?
¿cuáles considera usted son los que están íntimamente relacionados con la
¿En qué etapa del proceso el juez está obligado a realizar el control de
legalidad?
119
JURISPRUDENCIA
J Tema:
Entidad de origen:
Rechazo de Pruebas
Corte Constitucional
120
Entidad de origen: Corte Suprema de Justicia, Sala Civil
7 01
8 Documento: 00729-01
Tema: Motivación
121
Fecha de expedición: 3 de abril de 2009
Tema: Documentos
11 01074 01
Tema: Documentos
122
BIBLIOGRAFÍA
84-9790-093-6.
958-35-0477-7.
b
proceso y el activismo judicial. ¿Qué es el garantismo procesal?”.
8450-64-3.
123
comparado”. Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A.,
1983.
958-809-058-9.
124
resolver problemas, argumentar, interpretar, refutar, actuar y
9.
Argentina, 1972.
978-958-695-578-2.
3.
125
Reimpresión a la novena edición. Editorial Temis, Bogotá-
XX-X.
126
30. GORPHE, Francois. “Apreciación judicial de las pruebas. Ensayo
978-958-716-381-0.
1979-8.
127
Procedimiento Civil”. Dupré Editores, Bogotá-Colombia, 2010.
ISBN: 978-958-98790-3-0.
9790-093-6.
20-8.
128
46. MUÑOZ SABATÉ, Luis. “Fundamentos de prueba judicial civil”.
ISBN: 978-84-9768-757-7.
1411-4.
35-0478-5.
129
y Presunciones”. Tomo IV, Cuarta edición, ampliada y actualizada.
958-635-401-6.
7698-367-0.
58. PICO I JUNOY, Joan. “El juez y la prueba”. José María Bosch
710-410-3.
2314-7
130
racional de la prueba”. Librería J. Rincón G., Barquisimeto-
84-9768-899-4.
953-1.
0208-1.
131
“Conocimiento, pruebas, pretensión y oralidad”. Ara editores,
958-35-0675-8.
ISBN: 84-8164-534-6.
132
el proceso civil en Europa. Estudio del Reglamento 1206/2001, 28
133
UNIDAD 2
Unidad 2
DE LOS MEDIOS PROBATORIOS
AUDIENCIAS
134
OBJETIVOS GENERALES
O
juez.
judicial.
consideración.
135
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
1564 de 2012.
Oe
sistema oral o por audiencias y el rol que debe cumplir el
2012.
136
MAPA CONCEPTUAL
137
2. MEDIOS DE PRUEBA
Figura 6
Como se aprecia en el cuadro comparativo (Ver figura 6), el CPC contemplaba siete (7)
medios de prueba típicos en su artículo 175, mientras que el CGP establece que “sirven
como pruebas” nueve (9) medios de convicción, cuyas novedades para el proceso oral o por
138
La diferencia numérica obedece a dos factores:
declaración perjudicial para la parte, que comporta confesión, se erigía como medio
de prueba;
b. La prueba por informe adquiere autonomía frente a otros medios de prueba, como
CGP, para la nueva estructura del proceso oral o por audiencias civil y de familia, sin
aspirar agotar toda la amplia temática de cada uno de estos medios de convicción, por las
Dice el artículo 165 del CGP que sirve como prueba la declaración de parte. Dispone el
inciso final del artículo 191 del CGP: “la simple declaración de parte se valorará por el juez de
139
El nuevo sistema oral supone intensificar en alto grado el contacto entre los sujetos del
contraparte para provocar la confesión. Ahora ese dicho o saber de las partes incrementa
en el CGP su utilidad para la formación del convencimiento del juez, porque podrá usarse
como fuente de prueba aunque no sea perjudicial para el declarante, esto es, así beneficie a
la propia parte.
Antes se afirmaba que nadie podía crearse a su favor su propia prueba y bajo este
aplicación especial de esta misma institución (artículo 206 CGP) o deténgase el lector en el
proceso monitorio, donde el dicho del acreedor demandante, que sin duda le beneficia,
de ese contacto directo valiosos elementos cuya convicción, como en los demás medios de
140
Mauro Cappelletti, en su colosal obra sobre el testimonio de la parte en el sistema de la
oralidad predica que “el sujeto mejor informado de los hechos deducidos en juicio es normalmente
la parte misma”. Precisamente por esta razón enseña que “no puede haber una efectiva
plenamente el interrogatorio libre de la parte… como un examen o un coloquio de las partes ante el
juez sobre los hechos de la causa, del cual el juez pueda sacar elementos para formar su propio libre
El mismo autor relata que Franz Klein, en 1890, refiriéndose a la innovación de utilizar la
declaración de parte como prueba testimonial, manifestó: “con nuestro instituto sucede lo
mismo que con casi todas las innovaciones del progreso humano. En un primer momento resultan
extrañas y en raro contraste con las costumbres, y originan la crítica más violenta. Una vez
entiende ya cómo las cosas pudieron alguna vez funcionar de otra manera” 35.
la parte: “el derecho moderno impone el requisito de someter esta prueba, como las otras, al libre
criterio del juez, y, por lógica consecuencia, de restituirle su naturaleza de declaración, válida
también en lo favorable al declarante, aun cuando, como es natural, sin alcance de plena prueba en
34 CAPELLETTI, Mauro. “El testimonio de la parte en el sistema de la oralidad”. Parte Primera. Librería Editora Platenense S.R.L.
Buenos Aires-Argentina. 2002. ISBN: 950-536-139-4. p. 14 y siguientes.
35 Op cit. CAPELLETTI, Mauro. p. 79 y siguientes.
141
Desde otro punto de vista se refleja en esta novedad del CGP la concepción del proceso
“enfrentamiento de partes”. Ahora los contendientes, con sus propios dichos, siempre que
sean creíbles apreciados de acuerdo con las reglas de la sana crítica, contribuyen también
La declaración favorable a la parte tendrá los alcances probatorios previstos por el CGP en
proceso monitorio). En los demás eventos, que serán la generalidad de los casos, la simple
declaración de parte, aplicando la nueva regla del CGP, que sigue de cerca los renovados
adicional a la confesión y siempre podrá ser valorada por el juez de acuerdo con las reglas
de la sana crítica, en conjunto con los otros medios de prueba. En algunos casos, por ser
Siguiendo con las explicaciones del autor italiano, la oralidad no es sólo forma en ciertos
actos procesales, sino que alcanza la categoría de “máxima o principio” que conlleva otras
de las pruebas.
directo entre el juez y las partes en la audiencia, reconociendo un efecto mayor y con
142
significación probatoria al interrogatorio libre dispuesto en cualquier momento por el juez
circunstancias. En este sentido el artículo 43 del CGP dice que uno de los poderes de
sin perjuicio, claro está, del interrogatorio formal o de absolución de posiciones que es el
que tradicionalmente se practica a petición de una parte para lograr la confesión de la otra.
2.2. CONFESIÓN
El CGP incorpora las siguientes novedades para el proceso oral o por audiencias en
artículos:
gramaticales mínimos, se aclara que con la solicitud podrá anexarse el cuestionario que el
citado debe absolver, sin perjuicio de la posibilidad que se concede al solicitante para
tendrá quien interroga en el proceso, al tenor del artículo 202 del CGP.
143
b) En el artículo 191 numeral 5 del CGP se agrega una frase a uno de los requisitos de la
confesión, que debe versar sobre hechos personales del confesante o de los que tenga “o
deba tener” conocimiento, disposición que con ajustes a otras disposiciones pretende
previamente a la audiencia.
c) En el artículo 193 del CGP sobre confesión por apoderado judicial se amplían las
admitan restricciones a esta facultad. Se reitera esta innovación en el inciso segundo del
artículo 77 del CGP con mayor amplitud. Es una necesaria disposición para asegurar la
persona natural el interrogatorio de parte ordenado por el juez o solicitado por la parte
contraria, en la medida que según el artículo 198 del CGP es un acto procesal
esencialmente personal.
contratos comprendidos dentro de sus facultades para obligar al representado o mandante”, parte
entre comillas que traía el artículo 198 del CPC y que se eliminó en el CGP.
144
e) Se mantiene, aunque se precisa en el artículo 195 del CGP la disposición que resta
públicas, cualquiera que sea el orden al que pertenezcan o el régimen jurídico al que estén
sometidas. En su lugar se permite solicitar un informe escrito bajo juramento sobre los
hechos debatidos.
mencionadas en los literales anteriores se esclarece que “cuando una persona jurídica tenga
interrogatorio, sin que pueda invocar limitaciones de tiempo, cuantía o materia o manifestar que no
le constan los hechos, que no esté facultado para obrar separadamente o que no está dentro de sus
informarse suficientemente”.
juzgado. Esta misma opción se autoriza en el artículo 201 del CGP para el interrogatorio
de la parte que resida en lugar distinto de la sede del juzgado. También en el 199 del CGP
estrados o por estado, según el caso. Así por ejemplo si se dispone en el auto que cita para
145
audiencia inicial será por estado, pero si ordena en una audiencia la notificación será en
estrados.
i) Resalta en el artículo 202 del CGP la novedosa regulación sobre objeciones a las
con la materia del litigio (impertinentes), las que no sean claras y precisas, las que ya
Precisa el CGP que el objetante debe limitarse a indicar la causal, lo que se traduce en la
exclusión de amplios debates o alegaciones sobre estas materias. Seguidamente “el juez
resolverá de plano mediante decisión no susceptible de recursos”, disposición que refleja uno de
los faros principales del código, fundamental para la eficacia de la oralidad, que es la
j) En el artículo 203 del CGP se autoriza para que los litisconsortes facultativos igualmente
representaciones que formarán parte del interrogatorio y se aclara, en buena hora, que el
146
k) En el artículo 204 del CGP, que reemplaza el 209 del CPC, se reorganiza la posposición
facultad que se concede al juez para verificar las excusas por el medio más expedido
posible. Es lo mismo que se dispuso en el numeral 5 del artículo 43 del CGP sobre poderes
expedito posible, la autenticidad y veracidad de las excusas que presenten las partes o sus
que correspond4an dentro del proceso o actuación, el juez compulsará copias para las
palabra “ficta”, se reitera que también se presumirán ciertos los hechos “cuando el
interrogado se niegue a responder sobre los que deba conocer como parte o como representante legal
de una de las partes” y se elimina el inciso que equivocadamente exigía dejar constancia en
el acta de los hechos presumidos como ciertos, dejando la definición de estos efectos para
dinero y bajo juramento el derecho demandado, en los términos de los artículos 211, 493 y
147
495, para reclamar perjuicios compensatorios por la no entrega de una especie mueble o
La Ley 1395 de 2010 amplió el campo de aplicación del juramento estimatorio para cuando
Para abordar las modificaciones introducidas sobre este medio de prueba desde la Ley
podía limitarse a afirmar que lo pedido era de mayor, menor o mínima cuantía o superior
a tal suma.
En los procesos esencialmente escritos las partes discutían inicialmente los elementos de la
la condena en abstracto que regulaban los artículos 307 y 308 del CPC.
148
Esta ingeniería procesal no es propia de la estructura oral o por audiencias que prefiere la
cualquier persona pueda ser molestada por razón de sus convicciones o creencias, ni
compelida a revelarlas ni obligada a actuar contra su conciencia. Para aquellas partes que
otros fines, esta palabra podrá ser reemplazada por otro compromiso, declaración,
afirmación o manifestación.
Dice el artículo 206 del CGP: “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización,
demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. Dicho juramento
hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del
“Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la
149
“Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente
injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá
decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido.
“Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) la que resulte probada, se
condenará a quien la hizo a pagar a la otra parte una suma equivalente al diez por ciento (10%) de
la diferencia.
“El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los
contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar
o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el
juramento.
procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un
incapaz.
“Parágrafo. También habrá lugar a la condena a que se refiere este artículo, en los eventos en que se
nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento la sanción
equivaldrá al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron
desestimadas”.
150
Revisando cada uno de los apartes de la nueva disposición del CGP, respecto de la
Ley 1395 de 2010 se llegó a sostener que el juramento estimatorio era un simple medio de
prueba, que podía reemplazarse a elección del reclamante, por ejemplo por el dictamen
pericial o cualquier otro medio de prueba. Con otras palabras, algunos afirmaron que por
estar la figura regulada en el capítulo de pruebas no era un requisito preceptivo, sino una
alternativa de prueba.
numeral 3, 283 y 284 CGP, de tal manera que no es optativo, sino que legalmente es
obligatorio.
siendo necesario” (numeral 6 del artículo 90 CGP) y “la falta de juramento estimatorio impedirá
que sea considerada la respectiva reclamación del demandado, salvo que concrete la estimación
juramentada dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del requerimiento que para tal
151
b) Cuando la ley dice que deberá estimarse la cuantía “razonadamente”, exige que la
justificando cada uno de los conceptos. Con esta ilustración o detalle se cumple
defensa.
El CGP agrega que el juramento estimatorio debe presentarse “discriminando cada uno de
sus conceptos”. Debe separarse ordenadamente cada uno de los elementos, cifras o
c) En aras de la igualdad la parte final del inciso primero del artículo 206 del CGP dispone
que “sólo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya
a la estimación”. De esta manera la objeción también tendrá que ser explicada, motivada,
tramitarse la objeción.
d) Formulada la objeción con los anteriores requisitos “el juez concederá el término de cinco
(5) días a la parte que hizo la estimación para que aporte o solicite las pruebas pertinentes” (inciso
El traslado de cinco (5) días es una novedad del CGP en busca de garantizar al reclamante
objeción. Importante es anotar que en manera alguna el CGP modificó la regla del artículo
152
1757 del Código Civil que impone la carga de la prueba de la obligación, en su existencia y
En el juramento estimatorio quien reclama utiliza su propio dicho como prueba, hasta que
e) El juez deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor
injusta la estimación o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación
similar, para adecuar su decisión a los dictados de la ley y de la equidad (inciso 3 artículo
206 CGP).
Es la misma medida que debe adoptar el juez cuando se aporta un dictamen, así no se
formule objeción, si al apreciarlo de acuerdo con las reglas de la sana crítica lo percibe
notoriamente injusto.
El debido proceso se manifiesta en la prerrogativa que tiene toda persona a que la prueba,
regularmente, se valore de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Así lo dice la Corte
una prueba que, de modo pertinente y enteramente conducente, tuviera la capacidad de imprimirle
judicial cometió un error indiscutible y este error se proyecta de manera categórica en la decisión
judicial definitiva lo que ocurrió en el caso en estudio. En esa misma línea de argumentación, la
Corte Constitucional ha establecido que allí en donde se presentan de manera manifiesta defectos
fácticos, - por ejemplo, cuando el acervo probatorio se ha valorado de manera que contradice los
hechos que constan en el expediente – y ese defecto se proyecta de modo concluyente en la decisión
impugnada, procede la acción de tutela por haber incurrido la decisión judicial en defecto fáctico”
f) Si la cantidad estimada bajo juramento excediere del cincuenta por ciento (50%) de la
que resulte probada, se condenará al reclamante a pagar a la otra parte una suma
Así por ejemplo, si una parte estima en $50 millones la indemnización, compensación,
frutos o mejoras y ante la objeción de la contraparte o la orden de regulación del juez sólo
prueba $20 millones, como lo reclamado excede del 50% de lo probado, se condenará a
que asciende a $ 3 millones, porque el 10% habrá de calcularse sobre la diferencia entre lo
pedido ($50 millones) y lo probado ($20 millones), que en este ejemplo son $30 millones.
g) Un nuevo inciso quinto 5º del artículo 206 del CGP convierte la suma estimada, para
efectos del principio de congruencia, en la máxima que el juez podrá reconocer. Operan
la inicialmente estimada. En los demás casos “serán ineficaces de pleno derecho todas las
expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en
h) El inciso 6º del artículo 206 del CGP exonera dos eventos del juramento estimatorio: “el
procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un
incapaz”.
i) Termina la disposición del artículo 206 del CGP con un parágrafo que extiende la
condena a quien hizo la estimación, pero reducida al cinco (5) por ciento del valor
pretendido y desestimado, “en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de
hechos por el relato de otros. Sin embargo, en aplicación de las reglas de la sana crítica, su
valor de convicción, por regla general, es menor al del testigo presencial porque la
declaración de oídas sólo prueba las palabras que oyó el testigo. El numeral 3 del artículo
155
221 del CGP, indica que "si la declaración versa sobre expresiones que el testigo hubiere oído, o
contiene conceptos propios, el juez ordenará que explique las circunstancias que permitan apreciar
2.4.1. GENERALIDADES
Este medio de prueba consiste en el relato que un tercero hace al juez sobre hechos que
determina el juez apreciándola en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
Jeremías Bentham resalta la importancia de este medio de conocimiento afirmando que "los
156
d) Puede recibirse oralmente en la audiencia o estar la declaración contenida en un
partes.
El CGP, en el artículo 208, mantiene el deber para toda persona de rendir el testimonio que
El deber de declarar va aparejado con la posibilidad que tiene toda persona de solicitar
que se le dispense justicia. Los aspectos formales del deber de declarar consisten en
interrogatorio. El aspecto sustancial del deber de declarar que consiste en decir la verdad.
Los deberes son conductas que las leyes imponen a las personas para buscar la recta
declarar quedaron comprendidas en los dos numerales del artículo 209 del CGP. “no están
obligados a declarar sobre aquello que se les ha confiado o ha llegado a su conocimiento por razón de
su ministerio, oficio o profesión: a) Los ministros de cualquier culto admitido en la República; 2. Los
legalmente por el secreto profesional y cualquier otra persona que pos disposición de la ley pueda o
157
La disposición debe interpretarse siguiendo el artículo 74 de la Carta Política que dispone:
En cuanto a la naturaleza del secreto profesional dijo la Corte Constitucional: “la Real
Academia de la Lengua define como secreto “lo que cuidadosamente se tiene reservado y oculto”,
virtud o propiedades de una cosa o de un procedimiento útil en medicina o en otra ciencia, arte u
oficio.” Se tiene entonces que el secreto profesional responde a un deber de sigilo que nace en el
momento que una persona acude a otra, como depositaria de sus infidencias, en razón de su
profesión. El ejercicio de ciertas actividades profesionales implica el tener que saber y conocer parte
de la vida privada, pública o comercial de una persona, que asumen la calidad de íntimos y que, no
deben ser conocidos por terceros. En efecto, dichas revelaciones se realizan por cuanto son
apropiada a la expectativa de solución que se le pide. De lo anterior, surge un deber de lealtad frente
a quien deposita su confianza. El secreto profesional fue protegido en Roma a través de la figura de
una especie de pacto. La otra forma era la “promiso”, que suponía que primero se entregaba la
confidencia y luego, inmediatamente de recibida, nacía para el depositario, por el solo hecho de la
confidencia, la obligación de no revelarla. En el Corpus Juris del Derecho Romano, Digesto, (Ley 25
procuradores y escribanos. De igual manera, otros ordenamientos han establecido en forma expresa
158
En la misma sentencia, sobre el alcance del secreto profesional, expresó la Corte
Constitucional: “…la garantía de la guarda del secreto profesional se constituye como una
relaciones interpersonales e intergrupales, acentúa la división social del trabajo, y por tanto, cada
uno de los miembros del conglomerado, que ejerce un oficio específico, requiere más del aporte de los
otros, para la satisfacción de sus necesidades más apremiantes. Ello se traduce en la necesidad de
confiar ciertos aspectos, incluso de la vida privada, a ciertos profesionales, que el propio
derecho-deber. En efecto, cuando una persona confía a un determinado profesional una información
individuales, éste puede exigir que los datos no serán divulgados. Es decir, en el ámbito de la
relación profesional, depositado el secreto o conocida la información o el dato por parte del
profesional, el sujeto concernido adquiere el derecho a que se mantenga el sigilo y aquél derecho es
oponible tanto frente al profesional como frente a las personas que conforman la audiencia excluida.
Correlativamente, el profesional tiene frente al titular del dato o información confidencial, el deber
de preservar el secreto, no sólo en razón del derecho de aquél que entrega información privada, sino
profesión y asegurar la permanencia de los usuarios del sistema. En tercer lugar, la jurisprudencia
ha señalado que la garantía del derecho profesional busca proteger otros derechos igualmente
libertad etc., y por tanto, se constituye en una barrera protectora de la vida privada. La exigencia del
deber profesional se hace más evidente en aquellas situaciones en donde la información a la que
159
accede el profesional toca con las esferas más intimas del individuo como en el caso de los médicos,
los abogados y los sacerdotes. Ellos son depositarios de asuntos y actividades vinculados con el
mundo referido a la intimidad de la persona. La confianza y la lealtad son valores que signan y
presiden dichas relaciones interpersonales” (sentencia C-200 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub).
secreto profesional: "Como en el caso del derecho a la vida, en el del secreto profesional la Carta
no dejó margen alguno para que el legislador señalara bajo qué condiciones puede legítimamente
violarse un derecho rotulado "inviolable". Esa calidad de inviolable que atribuye la Carta al secreto
profesional, determina que no sea ni siquiera optativo para el profesional vinculado por él, revelarlo
o abstenerse de hacerlo. Está obligado a guardarlo. Claro que en situaciones extremas en las que la
revelación del secreto tuviera sin duda la virtualidad de evitar la consumación de un delito grave,
En salvamento de voto a esta sentencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa puede
leerse: "Esta Corte ha reconocido... que no hay derechos ni libertades absolutas… todo derecho y
toda libertad tienen limitaciones, impuestas por la propia convivencia en sociedad. Con razón se
afirma que todo derecho llega hasta donde comienza el de los demás; sus limitaciones están
determinadas, pues, entre otras cosas, por el interés general, el orden público o la salubridad
pública. Siendo ello así, la disposición del artículo 74, según la cual "el secreto profesional es
inviolable" no puede considerarse... como una excepción a este principio general, que es una regla
160
de oro de la convivencia social. Es así como hay causas eximentes de la obligación que existe, en
principio, de guardar el secreto profesional, en los cuales debe imperar el sentido de la prudencia,
Constitución Nacional. “nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge,
compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad
o primero civil”.
Esta norma, de acuerdo con la sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia
Existen casos especiales donde el deber se convierte en facultad. Para los agentes
carta rogatoria con copia de lo conducente por conducto del Ministerio de Relaciones
Exteriores para que "si lo tiene a bien" declare por certificación jurada o permita declarar al
Toda persona está obligada a comparecer ante el funcionario para declarar. El testigo
podrá pedir al juez que ordene indemnizarlo, “según el tiempo que haya empleado en el
161
Considerando la nueva estructura oral, el artículo 215 del CGP limita al Presidente y al
Vicepresidente de la República las personas que podrán declarar por certificación jurada.
Los demás dignatarios del Estado deberán comparecer personalmente a la audiencia para
Son capaces para declarar todas las personas que la misma ley no declara incapaces. La
inhabilidad para declarar quedó regulada en un sólo artículo, que es el 210 del CGP. Se
eliminó la causal de inhabilidad del CPC que consistía en ser menor de doce años. Ahora
todas las personas son hábiles para testimoniar. El juez deberá adoptar respecto de los
menores las medidas apropiadas para la recepción y aplicar las reglas pertinentes para la
apreciación.
Son inhábiles para testimoniar en todo proceso aquellos que se hallen bajo interdicción por
causa de discapacidad mental absoluta y los sordomudos que no puedan darse a entender
graves, o se encuentren en estado de embriaguez, sugestión hipnótica o bajo el efecto del alcohol o
sustancias estupefacientes o alucinógenas y las demás personas que el juez considere inhábiles para
testimoniar en un momento determinado, de acuerdo con las reglas de la sana crítica” (inciso
162
Mediante la tacha se puede impugnar la habilidad o imparcialidad del testigo expresando
las razones en que se funda. Las tachas por inhabilidad deben formularse antes o durante
una persona inhábil para declarar en todo proceso, el juez se abstendrá de recepcionar el
testimonio. En los demás casos, de acuerdo con las particularidades respectivas, podrá
en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.
cada caso se apreciarán por el juez al momento de fallar (artículo 211 CGP).
163
Cuando la petición reúne estos requisitos el juez ordena la práctica de la prueba en la
De acuerdo con el inciso segundo del artículo 212 del CGP el juez puede limitar "la
materia de esta prueba, por auto sin recurso. Es una especial aplicación del rechazo de
Para las excepciones previas que pueden requerir prueba testimonial, que al tenor del
inciso segundo del artículo 101 del CGP son la falta de competencia por el domicilio de
persona natural o por el lugar donde ocurrieron los hechos, o la falta de integración del
litis consorcio necesario, podrán solicitarse hasta dos testimonios. El mismo límite opera
en los procesos verbales sumarios donde sólo se admiten dos testigos por cada hecho
164
fundamental la declaración, en cuyo caso el juez podrá suspender la audiencia y adoptar
las medidas pertinentes para que el testigo concurra (numerales 1 y 3 artículo 218 CGP).
prueba lo requiere, el secretario citará a los testigos por cualquier medio de comunicación
expedito (artículo 217 CGP). Si el testigo es dependiente de otra persona también debe
comparecer.
audiencia;
audiencia. Por lo anterior, no son mayores las novedades que para este medio de prueba
165
se presentan dentro del nuevo sistema según la regulación de los artículos 220 y 221 del
CGP.
separado, de tal manera que los testigos no escuchen a quienes les preceden.
extranjería, pasaporte o “con documento idóneo a juicio del juez” (inciso 2º artículo 220 CGP).
porta, excepcionalmente puede practicarse la prueba cuando no hay reparo o duda sobre
la identidad del deponente. “Como salta a la vista esa excepcional identificación del testigo por
administrar justicia entre los asociados, al propio tiempo que procura hacer efectivo el deber de
testimonia”.
c) Presente e identificado el testigo el juez “le exigirá juramento de decir lo que conozca o le
conste sobre los hechos que se le pregunten y de que tenga conocimiento, previniéndole sobre la
responsabilidad penal por el falso testimonio. A los menores de edad no se les recibirá juramento,
pero el juez los exhortará a decir la verdad” (inciso segundo artículo 220 CGP)
No existe actualmente una fórmula sacramental para la toma del juramento. Comprende
tres aspectos: la amonestación al testigo para que diga la verdad con prevención de
166
responsabilidad penal; la toma del juramento que es la solemnidad y la respuesta o
Nacional). En este evento la palabra juramento podrá ser reemplazada por otra promesa,
compromiso o manifestación.
d) En primer lugar el juez debe interrogar al testigo sobre sus generales de ley: nombre,
e) Seguidamente el testigo debe ser informado sucintamente sobre los hechos objeto de la
f) Cumplido lo anterior, el juez continúa interrogando al testigo para: (i) obtener del
testigo un informe espontáneo; (ii) precisar el conocimiento que el testigo pueda tener
sobre los hechos, buscando que sea exacto y completo; (iii) determinar la razón de la
ciencia del dicho del testigo, es decir, que el testigo exponga las circunstancias de tiempo
modo y lugar en que ocurrió la percepción y en que haya ocurrido cada hecho (numeral 3
explicaciones.
167
g) Luego interroga cada parte, empezando por la que solicitó la prueba. En el sistema del
CPC no estaba contemplada la posibilidad para que una parte pudiera volver a interrogar.
La novedad en el numeral 4º del artículo 221 del CGP está en permitir un nuevo
interrogatorio de las partes al testigo, en el mismo orden inicial, por una sola vez, si lo
h) Si el juez advierte contradicción entre las versiones de las partes y los testigos o entre los
a) En el sistema del CGP las preguntas deben formularse oralmente en la audiencia. Cada
pregunta versará sobre un hecho y deberá ser clara y concisa. Si así no sucede, el juez
deben ser pertinentes, conducentes y útiles. Se rechazan las preguntas que el testigo ya
haya contestado, "a menos que resulten útiles para precisar la razón del conocimiento del
testigo”.
168
c) Las preguntas no deben sugerir o insinuar la respuesta, para asegurar la espontaneidad
del testigo y no reemplazar su percepción. Este tipo de preguntas pueden ser formuladas
necesarias.
d) Salvo que el declarante sea una persona especialmente calificada por sus conocimientos
provocar conceptos que no sean necesarios para precisar o aclarar las percepciones del
testigo.
e) Una importante novedad se presenta en el CGP sobre objeciones a las preguntas por
juez resolverá de plano y sin necesidad de motivar, mediante decisión no susceptible de recurso”,
a) Las respuestas deben ser exactas y completas, explicando el testigo la razón de la ciencia
de su dicho. Precisamente por ello “No se admitirá como respuesta la simple expresión que es
cierto el contenido de la pregunta, ni la reproducción del texto de ella” (numeral 5 artículo 221
CGP). El testigo puede contestar que no recuerda los hechos sobre los cuales se le
interroga.
169
b) El testigo puede aportar y reconocer documentos relacionados con su declaración, que
se apreciarán como parte integrante del testimonio. También podrá hacer dibujos, gráficas
c) El testigo no podrá leer notas o apuntes sin autorización del juez, que sólo se concede
para cifras o fechas y en los demás casos que el juez encuentre justificados. En todo caso, el
manifiesta que el conocimiento del hecho lo tiene otra persona, deberá identificarla para
que el juez, si lo considera conveniente, pueda citarla (numeral 9 artículo 221 CGP).
e) Al testigo que sin justa causa rehusare a declarar se le impondrá multa y arresto hasta
de diez (10) días. Al que diere respuestas evasivas se le podrá imponer una multa de
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en la sentencia del siete (7) de
testimonial:
170
a) Dice la Corte que los testimonios deben analizarse de acuerdo con el sistema de la
persuasión racional, es decir en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
del dicho; exacto cuando las respuestas son cabales y no dan lugar a incertidumbre; y
prueba.
dicho siga el curso verosímil de los acontecimientos y concordante consigo mismo y con
de Justicia: "el razonamiento del juzgador cuando se trata de valorar testimonios para resolver
conflictos de familia debe ser especial, esto es, no es el común de otros litigios, pues, las
cual, los testimonios de parientes y amigos merecen estudio especial frente a la sospecha. La Corte
ha dicho que el testimonio de parientes y amigos en procesos de familia debe ser objeto de valoración
especialísima por parte del juez, es decir, que no puede tildarse de sospechosa, en tales eventos, una
declaración por el solo hecho de provenir de personas a quienes generalmente unen lazos de afecto...
“...Empero, la circunstancia de que se afirme que no pueden desecharse de por sí, sin más
argumentos, los testimonios de parientes y amigos, no significa que debe irse al otro extremo, o lo
171
que es lo mismo, que por tratarse de procesos de familia, deba aceptarse para estimar las peticiones
de la demanda las declaraciones de las mencionadas personas, sin valoración probatoria alguna" .
de su eficacia cuando la ley exija una solemnidad para la existencia o validez de un acto o
contrato como ocurre con la compraventa sobre bienes inmuebles o la promesa civil para
correspondiente pago, el legislador considera que lo normal es que este tipo de actos se
consignen por escrito. Se estima improbable la omisión del escrito y, por lo tanto, si el
documento no se presenta, el juez debe apreciar esta circunstancia como indicio grave de
la inexistencia del acto, a menos que las circunstancias en que tuvo lugar (feria, urgencia,
etc.) o la calidad de las partes (cercanía entre contratantes), justifiquen la omisión (artículo
225 CGP).
Las innovaciones del CGP sobre prueba pericial son las siguientes:
aportarse al proceso mediante la prueba pericial así el juez los posea, para garantizar la
sólo podrá presentar un dictamen y que el dictamen se rendirá por un perito. Así no será
admisibles en la prueba pericial para probar la ley extranjera o la costumbre. Las partes,
opiniones jurídicas para sus alegaciones, sin que dichos conceptos puedan calificarse como
prueba pericial.
acuerdo con el artículo 48 del CGP, el cargo de perito es un oficio público ocasional que
debe ser ejercido por personas idóneas, imparciales, de conducta intachable y de excelente
ningún caso.
Sin embargo, en el sistema del CPC, esencialmente inquisitivo en prueba pericial, por regla
general el juez definía las personas que debían realizar el dictamen y las cuestiones del
dictamen. Este sistema reveló falencias importantes que trataron de corregirse por el
legislador, sin éxito, en varias reformas. En el nuevo sistema del CGP, que empezó a
otras reformas posteriores, entre ellas la de la Ley 1395 de 2010, se permite a las partes
seleccionar el perito, definir las cuestiones atinentes a la prueba y aportar el dictamen con
dispone o la parte contraria lo solicita. El nuevo sistema con tendencia adversarial busca
173
Por lo anterior, en el CGP desaparece la lista oficial de peritos, imperando un sistema de
c) El perito debe ser una persona natural de reconocida trayectoria e idoneidad o una
persona jurídica especializada ya sea pública o privada. Lo anterior surge del artículo 48
del CGP que para la designación de peritos dispone: “las partes y el juez acudirán a
idoneidad”. Así mismo, en el artículo 234 del CGP, en relación con las peritaciones de
entidades y dependencias oficiales, se autoriza al juez para designar como peritos a este
tipo de entidades, de oficio o a solicitud de parte, cuando deba versar sobre hechos
Para este evento el director de la entidad o dependencia oficial, atendiendo la solicitud del
juez, designará a quienes deben rendir el dictamen, cuya contradicción se somete a las
parágrafo del artículo 234 en los procesos en que hubiere controversias sobre las
En los dictámenes decretados de oficio el juez tiene que determinar el cuestionario que
debe responder el perito, el término para que rinda el dictamen y los honorarios y los
174
gastos provisionales a ser consignados dentro de los tres días siguientes. Si estas sumas no
se consignan de todas maneras el juez podrá ordenar al perito que rinda el dictamen
(artículo 230 CGP). Aunque la ley no lo dice debe inferirse que la entidad que rinde el
dictamen podrá en este caso repetir contra quien debía asumir los gastos.
que sólo podrá realizarse pasado por lo menos diez días desde la presentación del
dictamen. El perito que haya rendido el dictamen ordenado de oficio deberá asistir
siempre a la audiencia.
conclusiones alcanzadas, debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado. En el sistema del
CGP la prueba pericial supone dos fases escalonadas: Una primera fase escrita de
aportación por las partes o presentación por el perito del dictamen cuando la prueba es
audiencia.
El perito tiene que explicar desde la primera fase los exámenes, métodos, experimentos e
conclusiones presentadas. Además, el dictamen debe presentarse con los documentos que
del perito y con algunas declaraciones e informaciones especiales que exige el artículo 226
del CGP para que en el proceso se cuente con toda la información necesaria para la
175
i. La identidad de quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración;
ii. La dirección, identificación, teléfono y otros datos que faciliten localizar al perito;
iii. La profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el dictamen y de
quien participó en su elaboración, con los documentos idóneos que lo habilitan para su
tenor del artículo 47 del CGP, debe tener vigente la licencia, matrícula o tarjeta profesional
iv. La lista de las publicaciones relacionadas con la materia del peritaje, realizadas en los
v. La lista de casos en los que haya sido designado como perito o en los que haya
participado en los últimos cuatro años, con especificación del juzgado o despacho, partes,
vi. La lista de casos donde haya sido designado por la misma parte o el mismo apoderado,
justificación de la variación;
dictamen.
Como puede apreciarse, se exige en el CGP más completa y detallada información para
e) La parte que pretenda valerse de un dictamen debe aportarlo en las oportunidades para
en el término que el juez conceda, no inferior a diez días. En este evento el juez hará los
f) La contradicción del dictamen se efectuará en la forma dispuesta por el artículo 228 del
CGP. No hay lugar al trámite especial o escrito de objeción del dictamen por error grave
que establecía el CPC. La parte contra la cual se aduzca un dictamen pericial, en el término
de traslado o dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia que lo
imparcialidad y sobre el contenido del dictamen. Dice el CGP que la contraparte podrá
formular preguntas asertivas e insinuantes y que las partes tendrán derecho a una
El perito sólo podrá excusarse por una vez antes de la audiencia, por fuerza mayor o caso
fortuito, evento en el cual se señalará nueva fecha, una vez evacuadas las demás pruebas.
g) La prueba pericial debe ser apreciada por el juez de acuerdo con las reglas de la sana
con las demás pruebas que obren en el proceso (artículo 232 CGP).
37Esta nueva forma de contradicción no vulnera el debido proceso, como lo declaró la Corte Constitucional en la sentencia C-124 de
2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
178
h) En el sistema del proceso oral o por audiencias del CGP las partes tienen un especial
deber de colaboración con la prueba pericial, facilitando datos, cosas y acceso a lugares. Si
no facilitan las partes lo necesario, pero la prueba se logra practicar, el juez apreciará tal
prueba, se presumirán ciertos los hechos susceptibles de confesión que la otra parte
El juez considerará las razones de las partes para justificar su negativa, cuando lo pedido
i) El perito debe ser imparcial y tiene que desempeñar su labor con objetividad,
considerando lo favorable y lo desfavorable para las partes (artículos 235). Las partes
causales de recusación de los jueces. El juez debe observar la misma regla al designar un
perito.
Además debe aplicarse la regla del numeral 6 del artículo 48 del CGP que impide al juez
designar como perito a parientes de las partes, de los abogados o del juez o funcionarios
del despacho, ni a quien tenga interés directo o indirecto en la gestión o decisión del
proceso. Para estos propósitos es importante mencionar el parágrafo del artículo 235 de
acuerdo con el cual no se entenderá que el perito designado por la parte tiene interés por
el sólo hecho de recibir una retribución proporcional por la elaboración del dictamen. En
cualquier caso se prohíbe pactar cualquier remuneración por el resultado del litigio.
179
El perito podrá ser interrogado en la audiencia sobre cualquier situación que pueda
credibilidad se tendrán en cuenta estos aspectos según las reglas de la sana crítica.
inhabilitación por discapacidad mental relativa, el dictamen sí se podrá rendir por escrito.
Del dictamen se correrá traslado por tres (3) días para que las partes soliciten aclaración,
porque el que verifica, reconoce y comprueba es el juez. Puede tener por objeto huellas o
resultados de lo percibido, sin perjuicio de la facultad de las partes para dejar las
“salvo disposición en contrario, sólo se ordenará la inspección cuando sea imposible verificar los
hechos por medio de videograbación, fotografías u otros documentos, o mediante dictamen pericial, o
una en el proceso o como prueba extraprocesal con audiencia de todas las partes, a menos
que sean necesarias, a criterio del juez, aclaraciones. También podrá decidir el juez,
mediante auto sin recursos, que la inspección es innecesaria por ser suficiente el dictamen
Busca el legislador que el juez tenga mayor tiempo disponible para las audiencias en el
iniciarse la diligencia “la parte que la pidió no comparece el juez podrá abstenerse de practicarla”.
Como se ha estudiado ya, los comportamientos procesales de las partes adquieren mayor
petición de prueba.
ella, o se apreciará la conducta como indicio grave en contra si la prueba hubiere sido decretada de
contra.
predios rurales “mediante su reconocimiento aéreo o con el empleo de medios técnicos confiables”.
2.7. DOCUMENTOS
En prueba documental el CGP es innovador. Los principales cambios sobre este medio de
artículo 243 del CGP. Al mensaje de datos, en términos generales, le serán aplicables las
182
i. Para que un documento sea valorado como mensaje de datos se requiere que haya sido
aportado en el mismo formato en que fue generado, enviado, o recibido, o en algún otro
formato que lo reproduzca con exactitud. “la simple impresión en papel de un mensaje de datos
ii. Los documentos en forma de mensaje de datos –dice el artículo 244 del CGP- se
presumen auténticos, disposición que debe complementarse con los artículos 269 y 272 del
CGP, que diferencia para los fines de la contradicción si el documento tiene o no signos de
en algún otro formato que lo reproduzca con exactitud y tiene firma electrónica, se
mensaje de datos, deberá ser valorada esa impresión de conformidad con las reglas
generales de los documentos. Por tratarse en este evento de un documento sin signos de
Para estos fines la firma electrónica podrá presentarse en cualquier de sus modalidades de
equivalencia con la manuscrita. La ley 527 en el artículo 7 establece que “cuando cualquier
183
norma exija la presencia de una firma o establezca ciertas consecuencias en ausencia de la misma, en
relación con un mensaje de datos, se entenderá satisfecho dicho requerimiento si: a) Se ha utilizado
un método que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el
contenido cuenta con su aprobación; b) que el método sea tanto confiable como apropiado para el
El artículo 1 del Decreto 2364 de 2012 define la firma electrónica así: “métodos tales como,
códigos, contraseñas, datos biométricos, o claves criptográficas privadas, que permiten identificar a
una persona, en relación con un mensaje de datos, siempre y cuando el mismo sea confiable y
apropiado respecto de los fines para los que se utiliza la firma, atendidas todas las circunstancias del
iii. También deben considerarse al respecto las disposiciones de la Ley 527 de 1999, en
particular el equivalente funcional que equipara los efectos del mensaje de datos con los
requiera que la información conste por escrito, si la información que el mensaje de datos
iv. Lo anterior resulta de las disposiciones del CGP y de lo señalado por la Corte Suprema
términos generales:
1999, declarada exequible mediante las sentencias C-662 de 8 de junio de 2000 y C-831 de 8
elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
documentos de esa especie y que se funda en un análisis de los objetivos y funciones que
contexto tecnológico.
“La precitada ley reguló los mensajes de datos y precisó que ellos concernían con “la
ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos
Entratándose, justamente, del correo electrónico -e mail-, no mucho hay que averiguar para
concluir que es, quizás, la aplicación más difundida y utilizada por los usuarios de Internet,
habida cuenta que les permite el intercambio de datos con la posibilidad, incluso, de adjuntar
comunicación electrónicos.
son reemplazados por un soporte material, que es la memoria de masa sobre la cual se graba
el mismo, y los impulsos electromagnéticos que fijan su contenido. Igualmente, que la Ley
185
527 de 1999 lo asimiló, en cuanto a sus efectos jurídicos, al contenido en un escrito al
prescribir que “no se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza probatoria a todo tipo de
información por la sola razón de que esté en forma de mensaje de datos” (artículos 5º y 10,
inc.2º), a la vez que lo admite como medio de prueba y remite su eficacia o fuerza probatoria
a las disposiciones contenidas en el capítulo VIII del título XIII, sección 3ª del libro 2º del
estatuto procesal civil (artículo 10, inc.1º), es decir, al régimen de la prueba por
haciendo énfasis en que en esa labor debe tenerse en cuenta “la confiabilidad en la forma en
“Aunque lo cierto es que desde antes de la expedición de la reseñada ley, esos productos
preveía el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil al admitir como prueba los
elementos allí relacionados y cualquier otro que fuese útil para la formación del
convencimiento del juez, a la vez que el artículo 251 ibídem calificaba como documento todo
objeto mueble que tuviese carácter representativo o declarativo, sin que necesariamente su
contenido debiera materializarse por signos escritos; por supuesto que al enunciar que son
documentos, además de éstos, las fotografías, las cintas cinematográficas, los discos, las
grabaciones magnetofónicas, las radiografías, etc., pone de relieve que bajo esa concepción
funcional del documento caben los archivos electromagnéticos. Aún más, la Ley 270 de
186
de justicia, equiparó la validez y eficacia de los documentos emitidos por medios técnicos,
por las leyes procesales; igualmente, la Ley 223 de 1995 elevó la factura electrónica a la
“4.1.2 Para determinar la fuerza probatoria del mensaje de datos, el artículo 11 de la Ley
527, señala, como ya se pusiera de presente, que deben atenderse las reglas de la sana
crítica, así como la confiabilidad que ofrezca la forma como se haya generado, archivado o
factor relevante.
“La integralidad de la información tiene que ver con que el texto del documento
transmitido por vía electrónica sea recibido en su integridad por el destinatario, tarea que
del mensaje realmente recibido; de modo, pues, que si el mensaje recibido no es exacto al
remitido, el sello recalculado no coincidirá con el original y, por tanto, así se detectará que
187
“Esa característica guarda una estrecha relación con la “inalterabilidad”, requisito que
demanda que el documento generado por primera vez en su forma definitiva no sea
sea la condición física por cuya virtud debe permanecer accesible para ulteriores consultas; y
siendo necesario prevenir su pérdida, ya sea por el deterioro de los soportes informáticos en
que fue almacenado, o por la destrucción ocasionada por “virus informáticos” o cualquier
otro dispositivo o programa ideado para destruir los bancos de datos informáticos. Una
de extracción y copia, como también con un adecuado manejo de las reglas de cadena y
custodia.
“4.1.3 Ahora, la autenticidad del mensaje de datos corre paralela con la confiabilidad del
mismo, determinada por la seguridad de que esté dotado en cuanto a la forma como se
contándose con mecanismos tecnológicos que permiten identificar el autor del mismo y
asociarlo con su contenido. En este aspecto cobra particular relevancia la firma electrónica,
188
que es el género, y que puede comprender las firmas escaneadas, o los métodos biométricos
(como el iris y las huellas digitales), y la firma digital -especie-, basada en la criptografía
asimétrica.
“4.1.4 Siendo las cosas de ese modo, resulta oportuno precisar en qué condiciones el
mensaje de datos puede ser auténtico, no sin antes reiterar que en la prueba documental la
“Por tal razón y ante la imposibilidad de que el documento informático pudiese tener una
firma manuscrita, fue concebida la de carácter electrónico, que consiste, según la doctrina,
en “cualquier método o símbolo basado en medios electrónicos utilizado o adoptado por una
algunas de las funciones características de una firma manuscrita”. En otras palabras, todo
dato que en forma electrónica cumpla una función identificadora, con independencia del
grado de seguridad que ofrezca, puede catalogarse como firma electrónica; de suerte, pues,
que dentro de este amplio concepto tienen cabida signos de identificación muy variados,
“No obstante, dicha firma sólo producirá los efectos jurídicos de la manuscrita -equivalencia
que dependen del proceso técnico utilizado en su creación, siendo altamente seguro el basado
189
confidencialidad del mismo. Dicho sistema es el utilizado para la creación de la denominada
firma digital, la que corresponde a “un signo numérico que se adhiere a un mensaje de datos
al texto del mensaje permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la
clave del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado después de efectuada la
“La firma digital, ciertamente, está compuesta por un juego de claves -una privada asociada
a una pública-, y un certificado digital emitido por las entidades autorizadas para el efecto,
habida cuenta que el suscriptor del documento lo firma mediante la introducción de una
clave privada, la cual activa un algoritmo que encripta el mensaje -lo hace ininteligible- y lo
envía junto con una copia del certificado digital del mismo por la red de comunicaciones; a
su vez, el receptor del mismo para hacerlo comprensible tiene que activar el algoritmo
“Recibido el mensaje, el programa de ordenador del receptor dará acceso al contenido del
suerte, pues, que la función principal del aludido certificado es vincular una clave pública -
concreta, dando así seguridad de la identidad del autor del mensaje. Por ello, tal
clave pública del mismo; la metodología para verificar la firma digital del suscriptor
190
impuesta en el mensaje de datos; el número de serie del certificado, su fecha de misión y
expiración y, por supuesto, estar firmado por el ente certificador e indicar su nombre,
dirección y el lugar donde desarrolla sus actividades (Artículo 35, Ley 527 de 1999).
“Dicha especie de firma electrónica se equipara a la firma ológrafa, por cuanto cumple
idénticas funciones que ésta, con las más exigentes garantías técnicas de seguridad, pues no
sólo se genera por medios que están bajo el exclusivo control del firmante, sino que puede
estar avalada por un certificado digital reconocido, mecanismos que permiten identificar al
éste.
“De manera, pues, que el documento electrónico estará cobijado por la presunción de
autenticidad cuando hubiese sido firmado digitalmente, puesto que, al tenor de lo dispuesto
ser vinculado con su contenido, claro está, siempre que ella incorpore los siguientes
atributos: a) fuere única a la persona que la usa y estuviere bajo su control exclusivo; b)
fuere susceptible de ser verificada; c) estuviere ligada al mensaje, de tal forma que si éste es
Gobierno Nacional. Por lo demás, será necesario que hubiese sido refrendada por una
entidad acreditada, toda vez, que conforme lo asentó la Corte Constitucional, éstas
“certifican técnicamente que un mensaje de datos cumple con los elementos esenciales para
191
auténtico” (C-662 de 2000), pues, a decir verdad, ellas cumplen una función similar a la
fedante.
“4.2 Por otra parte, debe dejarse en claro qué ocurre con los documentos electrónicos
carentes de firma, punto en el cual cabe asentar que aunque ella es útil para establecer la
mensaje carece de ella, el juez puede adquirir certeza sobre su autoría mediante otros
quien se le atribuye o el que hagan sus causahabientes, todo esto sin olvidar que podrá la
probarla.
“En ese orden de ideas, el reconocimiento regulado por el artículo 269 del C. de P. Civil se
impondrá como insoslayable respecto del mensaje de datos desprovisto de una firma digital,
habida cuenta que se trata de un documento que no ha sido suscrito ni manuscrito por su
autor y carece de un signo de individualidad que permita imputar autoría y, por ende,
ejercer el derecho de contradicción a la persona que la parte que lo aporta señala como su
creador” 38.
38 Sentencia de diciembre 16 de 2012, M.P. Pedro Octavio Munar Cadena. En algunos apartes de esta sentencia donde dice firma digital
192
c) Una de las principales novedades del CGP en prueba documental es la ampliación del
elaborado, manuscrito o firmado, sino también para “cuando exista certeza respecto de la
Agrega la disposición que “también se presumirán auténticos los memoriales presentados para
que formen parte del expediente, incluidas las demandas, sus contestaciones, los que impliquen
disposición del derecho en litigio y los poderes en caso de sustitución. Así mismo se presumen
auténticos todos los documentos que reúnan los requisitos para ser título ejecutivo. La parte que
aporte al proceso un documento, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podrá
impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad. Los documentos en forma de mensaje
de datos se presumen auténticos. Lo dispuesto en este artículo se aplica en todos los procesos y en
La norma está acorde con la presunción de buena fe del artículo 83 de la Carta Política y
193
Requerirán presentación personal los poderes (artículo 74 CGP) y exigirán autenticación
los documentos públicos otorgados en país extranjero por funcionario de éste o con su
autenticados.
A los títulos ejecutivos seguirá aplicándose la presunción de autenticidad. Claro está que
su contenido deberá hacer plena prueba de la existencia de una obligación expresa, clara
194
La presunción de autenticidad contribuirá a desformalizar y descongestionar la actuación
documento con la realidad, que deberá ser determinada por el juez en cada caso,
apreciando la prueba en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Además,
las partes podrán probar contra lo que dice el documento que se presume auténtico, sin
Sobre el particular enseñó la Corte Suprema de Justicia: “por supuesto que la autenticidad y la
veracidad son atributos distintos de la prueba documental, pues hacen referencia a aspectos
disímiles. La primera concierne con la certeza que debe tener el juzgador respecto de la persona a
quien se le atribuye la autoría del documento, certidumbre que alcanzará en la medida que se
encuentre en alguna de las hipótesis específicamente previstas por el ordenamiento (artículos 252 y
276 del Código de Procedimiento Civil, entre otros). Establecida la autenticidad del documento,
particularmente su credibilidad, empeño que deberá abordar de la mano de las reglas de la sana
crítica.
examen ajustado a Derecho, delanteramente los desestime en cuanto advierta que carecen de
39 Sentencia T-268 de 2010, Corte Constitucional, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
195
autenticidad, esto es que, conforme a las reglas probatorias que gobiernan la materia, no pudo
establecerse con certeza la identidad de su autor. Puede igualmente suceder que a pesar de haber
fijado con certidumbre dicha autoría, les niegue poder persuasivo en la medida en que al
supeditarlos al examen conjunto de las demás pruebas aportadas al proceso, así como al someterlos
al escrutinio de las reglas de la experiencia, el sentido común, la lógica y la ciencia, infiera que no
son creíbles, es decir, que carecen de eficacia demostrativa de los hechos o representaciones que
contiene.
la prueba documental, pues, como ha quedado dicho, el primero tiene que ver con la plena
identificación del creador del documento, con miras a “establecer la pertenencia del documento a la
persona a quien se atribuye, es decir, la correspondencia del sujeto que aparece elaborándolo o
firmándolo, con la persona que realmente lo hizo” (sent. 20 de octubre de 2005, exp. 1996 1540 01),
mientras que la veracidad concierne con el contenido del documento y la correspondencia de éste
con la realidad o, en otros términos, está referida a la verdad del pensamiento, declaración o
d) El artículo 245 exige la aportación de los documentos originales en poder de las partes.
Dice el artículo “las partes deberán aportar el original del documento cuando estuviere en su
poder, salvo causa justificada. Cuando se allegue copia, el aportante deberá indicar en dónde se
40 Sentencia Corte Suprema de Justicia, diciembre 16 de 2010, MP Pedro Octavio Munar Cadena
196
Al tenor del artículo 246 del CGP: “las copias tendrán el mismo valor probatorio del original,
salvo cuando por disposición legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada
copia. Sin perjuicio de la presunción de autenticidad, la parte contra quien se aduzca copia de un
documento podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de éste con una copia expedida con
correspondiente”.
confiere eficacia para cobrar ejecutivamente la suma incorporada en el título, porque para
el efecto se requiere el original, cuya presentación es exigida por las normas del Código de
Comercio (artículos 619 y 624 Código de Comercio). Igual acontece con la copia de una
escritura pública que no tenga la constancia notarial de mérito ejecutivo requerida por el
artículos 269 y 272 del CGP, permiten el ejercicio del derecho de defensa de las partes ante
La tacha es procedente en los eventos regulados en el artículo 269: “la parte a quien se
atribuya un documento, afirmándose que está suscrito o manuscrito por ella, podrá tacharlo de falso
audiencia en que se ordene tenerlo como prueba. Esta norma también se aplicará a las
197
Los herederos de la persona a quien se atribuye un documento deberán tacharlo de falso en las
mismas oportunidades”.
Los requisitos y el trámite de la tacha son los del artículo 270 del CGP: “quien tache el
documento deberá expresar en qué consiste la falsedad y pedir las pruebas para su demostración. No
se tramitará la tacha que no reúna estos requisitos. Cuando el documento tachado de falso haya sido
aportado en copia, el juez podrá exigir que se presente el original. El juez ordenará, a expensas del
impugnante, la reproducción del documento por fotografía u otro medio similar. Dicha
reproducción quedará bajo custodia del juez. De la tacha se correrá traslado a las otras partes para
que presenten o pidan pruebas en la misma audiencia. Surtido el traslado se decretarán las pruebas
y se ordenará el cotejo pericial de la firma o del manuscrito, o un dictamen sobre las posibles
adulteraciones. Tales pruebas deberán producirse en la oportunidad para practicar las del proceso o
incidente en el cual se adujo el documento. La decisión se reservará para la providencia que resuelva
aquellos. En los procesos de sucesión la tacha deberá tramitarse y resolverse como incidente y en los
de ejecución deberá proponerse como excepción. El trámite de la tacha terminará cuando quien
regulado en el artículo 272, en los siguientes términos: “en la oportunidad para formular la
tacha de falsedad la parte a quien se atribuya un documento no firmado ni manuscrito por ella
podrá desconocerlo, expresando los motivos del desconocimiento. La misma regla se aplicará a los
198
correrá traslado a la otra parte, quien podrá solicitar que se verifique la autenticidad del documento
procede respecto de las reproducciones de la voz o de la imagen de la parte contra la cual se aducen,
ni de los documentos suscritos o manuscritos por dicha parte, respecto de los cuales deberá
afirmar que no les consta la procedencia del documento. Quien tacha tiene la carga de
por la parte contra la que se oponen y contra los documentos que no contengan la voz o
En el artículo 274 existen sanciones tanto para la tacha, como para el desconocimiento:
“cuando la tacha de falsedad se decida en contra de quien la propuso, se condenará a éste a pagar a
quien aportó el documento el valor del veinte por ciento (20%) del monto de las obligaciones
199
contenidas en él, o de diez (10) a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv)
cuando no represente un valor económico. La misma sanción se aplicará a la parte que adujo el
documento a favor de la que probó la tacha. Cuando el apoderado judicial formule la tacha sin
autorización expresa de su mandante, será solidariamente responsable del pago de la suma a que se
refiere el inciso anterior y de las costas. Las mismas consecuencias se aplicarán a la parte vencida y,
desconocido. Tratándose de documentos emanados de terceros, la sanción sólo procede cuando esté
correspondiente, por una certificación anexa, con el fin de evitar el envío del documento
g) Las normas sobre libros de comercio del Código de Comercio (artículos 68, 69, 70, 71,
71, 72 y 74, se integran en el CGP, proscribiendo duplicidades que sólo confusión creaban.
2.8. INDICIOS
El CGP conserva la misma regulación del CPC en este medio de pruebas. Los artículos 240
y 241 del CGP no tienen novedades frente a los artículos 248 y 249 del CPC.
200
Una sustancial innovación en materia de prueba indiciaria se encuentra en otro artículo
del CGP, el 280, inspirada en el derecho extranjero, que agregó a los requisitos de la
sentencia: “el juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso,
Fundamental resulta para el éxito del sistema oral que los jueces apliquen estrictamente la
disposición con los propósitos probatorios específicos para el caso concreto y, además,
La prueba por informe es un nuevo medio de prueba autónomo en el CGP. Al tenor del
artículo 275 del CGP, procede de oficio o a petición de parte, para que cualquier persona o
entidad, pública o privada, suministre informes “sobre hechos, actuaciones, cifras o demás
datos que resulten de los archivos o registros de quien rinde el informe, salvo los casos de reserva
legal”.
201
Estos informes pueden solicitarse unilateralmente o de común acuerdo por las partes,
jurisdiccionales, no sujetas a reserva legal, expresando que tienen como objeto servir de prueba en
un proceso judicial en curso o por iniciarse”. La petición de común acuerdo sigue la senda
trazada por el artículo 190 del CGP, que autoriza la práctica de pruebas de común acuerdo
sentido la persona o entidad que lo rinde no presenta una opinión, sino una constancia de
Así las cosas, si se requieren demostrar hechos que demanden conocimientos científicos,
representante, funcionario o persona responsable del mismo, dice el artículo 275 del CGP.
El artículo 276 del CGP regula las obligaciones de quien rinde el informe. Dice la norma
que al solicitar el informe el juez lo hará indicando su objeto y el plazo para rendirlo.
sancionada.
202
Si alguna parte de la información se encuentra bajo reserva, la persona que debe rendir el
informe deberá indicarlo expresamente al juez y justificar tal afirmación, para que se
Del informe se debe dar traslado por el término de tres (3) días a las partes quienes podrán
Las reglas de valoración de la prueba por informe son las generales de los otros medios de
prueba. Podrá alegarse y probarse contra lo que dice el informe. El informe deberá ser
apreciado en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las
solemnidades legales.
203
ACTIVIDADES PEDAGÓGICAS
en el CGP.
Declaración de parte
Juramento estimatorio
Declaración de terceros
Ap Dictamen pericial
Inspección judicial
Documentos
Indicios
parte en el CGP?
ejemplos:
204
diferentes medios de prueba”.
Ítem CGP
judicial
representantes de entidades
públicas
declaración de terceros:
ITEM JUSTIFICACIÓN
Definición
Características
comparecer
testigo
testigo
205
Práctica del interrogatorio
respuestas
Valoración de testimonios
con jurisprudencia.
predios rurales?
cree usted debe ser la postura del operador judicial frente a este tema
en la audiencia? Justifique.
Analice y responda:
Complete:
206
____________________________________. Cada sujeto procesal sólo
derecho.
perito en la audiencia?
su respuesta.
Complete:
Los dictámenes deberán ser apreciados por el juez de acuerdo con las
proceso.
207
Si la parte no colabora con el perito el juez apreciará su conducta como
¿Considera usted que fue acertado por parte del legislador regular de
documentos?
qué circunstancia?
original”
208
AUTOEVALUACIÓN
Ae a.
General o técnica, simple o compuesta, singular o
plural.
209
civil: consecuencias jurídicas adversas al confesante o
conocimiento.
210
Nacional de 1991.
211
Dentro del quinto grado de consanguinidad,
d.
primero de afinidad y segundo civil.
a. Falsedad.
tacha un testigo
11 b. Aplaza la recepción de la declaración.
por
212
el juez acepta la Recepciona el testimonio y lo valora de acuerdo a
d.
tacha: las circunstancias de cada caso.
declarantes.
213
compromiso de decir la verdad.
la declaración.
Constitucional.
religioso.
214
oportunamente.
Notario.
condición.
215
estimatorio: en promisorio y confirmatorio.
la concepción.
216
Se presumen de derecho dependiendo de la
c.
época del nacimiento.
continuidad.
correspondiente.
217
prueba científica acredita que el demandado es
padre.
padre.
218
la renuencia de convicciones o creencias, ni compelido a
de datos.
219
se reconocen expresamente ante el juez.
220
dicho se refiere: tiempo modo y lugar en que sucedieron los
percibidos.
disciplinarias.
221
no procesos penales.
a. No son admisibles.
222
Un valor numérico que se adhiere a un mensaje
c.
de datos.
223
JURISPRUDENCIA
Documento: Sentencia
Documento: Sentencia
j Entidad de origen:
relaciones
Documento: Sentencia
224
Documento: Sentencia C-411 de 1993
pública
225
Tema: Juramento
Tema: Juramento
00403 01
226
Fecha de expedición: 14 de noviembre de 2008
00100-01
17
Fecha de expedición: 3 de noviembre de 2010
Tema: Indicios
Documento: Sentencia
227
Entidad de origen: Corte Constitucional
Tema:
228
BIBLIOGRAFÍA
Prácticos sobre los medios de prueba tomos I a VI. Librería Bosch, S.L
b
2012, ISBN: 978-84-7698-990-6.
0981-6.
229
oralidad. Contribución a la teoría de la utilización probatoria del saber
958-35-0064-X.
230
13. GAETE GONZÁLEZ, Eugenio Alberto. “Instrumento público
7676-615-7.
615-0733-7.
93-6.
231
digital y de los prestadores de servicios de certificación digital en la
8225-91-4.
710-723-4
9836-189-6.
232
ANÁLISIS DE CASOS
CASO UNO
fácticos: fin de que se declare que A es dueño del bien raíz denominado “La
predio referido.
233
cual es decretada por el Despacho. A la práctica de la audiencia de
234
Artículo 739 inciso 2º del Código Civil.
Extractos jurisprudenciales:
(parcial), 217, 242 (parcial) y 246 (parcial) del Código de Procedimiento Civil.
Santa Fe de Bogotá, D.C., noviembre cuatro (4) de mil novecientos noventa y ocho
(1998).
“La confesión ficta o presunta es una presunción legal que admite prueba en contraria (presunción
legal en sentido estricto, “iuris tantum”), por lo que guarda una relación inmediata con las reglas
que gobiernan el peso de la prueba en el correspondiente proceso civil, lo que quiere decir que
cuando se presenta,
235
civil, no obstante haber sido debida y oportunamente notificada la diligencia, al cual como se dijo no
consecuencias dentro del proceso para quien se niega a asistir, o asistiendo se muestra renuente o
evasivo al contestarlo, que de ninguna manera constituyen sanción, pues ellas no son más que un
instrumento que la ley procesal le da al juez, para que éste realice de manera efectiva el principio de
impulsión del proceso, cuya eficacia le corresponde garantizar; el juez no puede erigir el silencio o la
evasiva de uno de los sujetos procesales, como obstáculo insalvable para la búsqueda de la verdad
Sentencia T-513-2011
Acción de tutela instaurada por Value Trade Corp. Ltda contra la Sala de Decisión Civil
Justicia, la confesión ficta constituye una herramienta, definida en la forma de una presunción legal
o de indicio grave, para que los operadores judiciales puedan establecer la verdad de los hechos
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 24 de junio de 1992
“...la confesión ficta o presunta tiene la significación procesal de una auténtica presunción de las
que en lenguaje técnico se denominan legales o juris tantum, lo que a la luz del artículo 176 del
236
Código de Procedimiento Civil equivale a decir que invierte el peso de la prueba, haciendo recaer
sobre el no compareciente la obligación de rendir la prueba contraria pues de no hacerlo, las secuelas
verdad de los hechos confesables afirmados por quien pidió interrogar -bien en cuestionario escrito,
“Decretada la prueba de interrogatorio de parte con sujeción a las previsiones antes señaladas,
del C. de P. C.), tal conducta hará “presumir ciertos hechos susceptibles de prueba de confesión,
sobre los que versan las preguntas asertivas admisibles, contenidas en el interrogatorio escrito, y así
lo hará constar el juez en la audiencia. -La misma presunción se deducirá, respecto de los hecho de
237
ello desconoce el artículo confesión presunta por
jurídica adversa al
declaración de parte
medio probatorio.
ASUNTO A RESOLVER:
relacionados con el acuerdo de precio y pago del bien objeto de la demanda, como un
238
CASO UNO
Problema jurídico
Principal Asociado
despacho central 1 2 3
Contra-argumento:
Decisión judicial:
239
CASO DOS
“ADN VS CONCIENCIA”
fácticos: con el fin de que se declarar que el menor es hijo extramatrimonial del
una relación de amistad que se prolongó durante el año 2015, durante este
obligaba a responder.
240
El señor B a través de apoderado judicial dio contestación de la demanda
ordenado.
241
Artículo 78 del CGP.
Extractos jurisprudenciales:
“Los mecanismos que debe utilizar el juez para hacer comparecer al demandado renuente a la
práctica la prueba de ADN se encuentran consignados dentro de los poderes generales del juez en el
art. 39 del C. de P. C., aplicables a cualquier proceso civil incluido el de filiación o investigación de
la maternidad o paternidad, de tal manera que el legislador no tiene por qué repetir para cada tipo
de juicio o proceso la normatividad general del ordenamiento procesal civil, pues de suyo se
entienden aplicables a cada proceso. Por lo tanto, con dicha “omisión” no se vulnera el derecho al
debido proceso, pues no se entiende cuál garantía podría resultar afectada cuando el mismo estatuto
procesal tiene establecidos los mecanismos idóneos para combatir la contumacia. De suerte que del
conglomerado de poderes y deberes del juez devienen facultades para lograr que los particulares se
de cada proceso, a efectos de impartir justicia haciendo efectivos los derechos mediante la aplicación
242
Corte Suprema de Justicia
“Luego la renuencia del demandado no es a la práctica de cualquier prueba, sino de una con aptitud
intrínseca para desnudar por sí sola la señalada realidad. La oposición de aquel es, entonces, no sólo
un acto irrazonable que se estima carente de buena fe, sino también, de alguna manera, un
reconocimiento tácito de que algo podría ser revelado si la prueba se practicara. Por eso, entonces,
no cabe duda que el indicio en comentario, aunado a otras pruebas idóneas y suficientes –incluida la
acreditar alguna de las causales previstas en el artículo 6º de la Ley 75 de 1968, es bastante dentro
de ese contexto, para abrirle paso a la pretensión que busca definir la paternidad o maternidad del
demandante.”
la prueba con marcadores no practicarse la prueba del artículo 132 del CGP
243
objeción de conciencia para orden ideológico. el auto en virtud del cual se da
aportadas en el proceso
practicada en primera
culpa de la parte.
ASUNTO A RESOLVER
El Juez de segunda instancia con fundamento en el artículo 327 numeral 2 del C.G.P
conciencia para declararse en rebeldía para la práctica del examen de ADN en un proceso
244
cabeza del demandado en caso de persistir en la renuencia o rebeldía a practicarse la
prueba.
CASO DOS
“ADN VS CONCIENCIA”
Problema jurídico
Principal Asociado
despacho central 1 2 3
Contra-argumento:
Decisión judicial:
245
CASO TRES
“RITUAL EXCESIVO”
Sociedad Q Limitada.
246
muerte del señor H.
247
Artículo 170 del C.G.P.
Extractos jurisprudenciales:
protección de los derechos fundamentales en casación. Vía de hecho por exceso ritual
manifiesto.
“De lo contrario se estaría incurriendo en una vía de hecho por exceso ritual manifiesto que es aquel
que se deriva de un fallo en el cual haya una renuncia consciente de la verdad jurídica objetiva
evidente en los hechos, por extremo rigor en la aplicación de las normas procesales convirtiéndose
T-264 de 2009
41La jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación Argentina ha establecido desde 1957 con el caso Colalillo Domingo vs. Compañía
de Seguros España y Río de la Plata que existe una causal de arbitrariedad de sentencia en virtud de la cual procede el recurso
extraordinario federal si en virtud de la aplicación del derecho procesal en forma meramente ritual, se llega a la renuncia consciente a la
verdad jurídica objetiva frustrando así el derecho en deterioro de la justicia como razón de ser del mismo. (En el caso Colalillo la Corte
Suprema debía resolver si a la fecha del accidente el conductor del vehículo de propiedad del accionante, carecía o no del registro
habilitante correspondiente. Por no haberse probado dicho extremo se desestima la demanda, pero luego de dictada la sentencia, y antes
de ser notificada, el actor presentó un documento probando que a la fecha del accidente estaba habilitado para conducir. El a quo
notifica la sentencia sin modificarla. Contra ella recurren ambas partes; la Cámara confirma la sentencia argumentando que el solo
hecho de agregar el documento de manera extemporánea era insuficiente para modificar lo decidido por el Inferior. Frente a tal
decisión confirmada , la Corte considera que la razón del procedimiento era el establecimiento de la razón jurídica objetiva y que los
jueces debieron haber agotado los mecanismos que la ley otorgaba para buscarla. Agrega que “[e]n caso contrario, la sentencia no sería
aplicación de la ley a los hechos del caso, sino precisamente la frustración ritual de la aplicación del derecho”. (ver
http://www.salvador.edu.ar/ritual.htm (18 de septiembre de 1957, Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina , "Colalillo
Domingo v. Cía de Seguros España y Río de la Plata" (CSJN Fallo 238:550))
248
Referencia: expediente T-2.112.744
“La Corte se ha referido al defecto por exceso ritual en eventos en los cuales el juzgador incurre en
una vulneración del mandato de dar prevalencia al derecho sustancial, o del derecho al acceso a la
administración de justicia por (i) dejar de inaplicar disposiciones procesales que se oponen a la
imposibles de cumplir para las partes, siempre que esa situación se encuentre comprobada; o (iii),
42 Los pronunciamientos más relevantes sobre el exceso ritual manifiesto, aparte de la mencionada sentencia T-1306 de 2001 y de la 973 de 2004, que
será referida en el cuerpo de la sentencias son: la sentencia T-1323 de 2002, en la cual la Corte conoció de un caso en el cual el abogado de 500
ciudadanos que se encontraban reclamando el derecho a la pensión, dirigió por error la demanda a los jueces civiles del circuito. El juez del circuito al
que le correspondió en reparto la demanda la envió a los jueces laborales del circuito, por competencia. El juez laboral del circuito a quien correspondió
el caso ordenó la corrección de la demanda y de 500 poderes incorporados en ella, en el término de cinco días. El abogado corrigió la demanda, pero
solicitó un plazo adicional para anexar los 500 poderes, pues no todos sus mandates se encontraban en la misma región del país. La Corte consideró
que la exigencia impuesta por un juez laboral del circuito en un término de cinco días, y su negativa a la ampliación del término, se encontraban
enmarcadas en el supuesto del exceso ritual manifiesto. Tras reparar en que se hallaba de por medio el derecho a la pensión de un amplio número de
ciudadanos, esta Corporación indicó que, con el fin de dar prevalencia al derecho sustancial, el juez debió inaplicar las normas sobre términos legales
para la corrección de los poderes, o bien, dar valor a la inequívoca expresión de voluntad contenida en los poderes rechazados; la sentencia T-289 de
2005 fallo en que la Corte se pronunció sobre la petición de amparo de un ciudadano que había interpuesto la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho ante un Tribunal de la jurisdicción contencioso-administrativa. La autoridad judicial rechazó la acción argumentando la caducidad de la
misma, decisión que el afectado impugnó mediante recurso de reposición y en subsidio de apelación en contra del auto de rechazo. El Tribunal rechazó
nuevamente el recurso por considerar que, de acuerdo con la normativa del proceso contencioso, el único recurso procedente era el de súplica. La Corte
consideró que el juez administrativo incurrió en defecto procedimental por exceso ritual, dado que en la medida en que los recursos tenían el mismo
objeto, y el término para interponerlos era el mismo, el juez debió obviar el encabezado y dar trámite al recurso procedente; la sentencia T-950 de 2003,
pronunciamiento en el que la Corte consideró que un juez civil incurrió en un defecto procedimental al decretar la perención de un proceso de
responsabilidad extracontractual debido a la inasistencia del demandante, pues el funcionario judicial no tuvo en cuenta que este se encontraba interno
en la cárcel La Picota de Bogotá, y fue notificado de la audiencia, a realizarse en Valledupar, un día antes de su celebración. Para la Corte, la actuación
del juez civil fue por completo irrazonable y desproporcionada, especialmente porque conocía plenamente la situación del peticionario.
249
En relación con la dimensión probatoria del defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, es de
recibo reiterar lo señalado por la Corte en la sentencia T-973 de 2004. En esa oportunidad, la Corte
analizó un caso en el cual, en un proceso civil por responsabilidad extracontractual en el que las
partes eran dos sociedades comerciales, el juez decretó la perención del proceso por la inasistencia
del suplente del representante legal de una de las entidades, aunque la entidad afectada intentó
demostrar, mediante un acta de la Asamblea de Accionistas, que el mencionado suplente había sido
removido del cargo, más de dos años antes de la fecha programada para la celebración de la
audiencia. Para el juez, tal prueba no era idónea, pues la decisión resultaba inoponible hasta su
La Corte, tras reiterar la ratio decidendi de la sentencia T-1306 de 2001 –citada- señaló que, si bien
los jueces gozan de libertad para valorar las pruebas dentro del marco de la sana crítica, no pueden
desconocer la justicia material por un exceso ritual probatorio que se oponga a la prevalencia del
derechos constitucionales más importantes, y que “tiene operancia” aun tratándose de actos sujetos
a formas sustanciales:
“(A)nte la falta de escritura pública en un contrato de compraventa (…) el juez no puede decretar
la existencia de dicho acto, pero sí puede determinar que existieron como hechos el acuerdo sobre la
cosa y el precio”.
250
“(1º) Que en la aplicación del sistema probatorio de libre apreciación no se incurra, (i) ni en
exceso ritual manifiesto, (ii) ni en una falta de valoración de las pruebas desconociendo la
existencia de alguna, (b) omitiendo su valoración o (c) no dando por probado un hecho o
circunstancia que del material probatorio emerge clara y objetivamente. (2º) Que en el
En síntesis, el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto se presenta porque el juez no acata
el mandato de dar prevalencia al derecho sustancial, situación que lo lleva a denegar o vulnerar el
aceptado por los la legitimación que le asiste proceso civil las sentencias
de cónyuge e hijo del hijo W para impetrar las Penal y Sala Penal del
situación hasta los alegatos de hijo, respecto del demandantes y fallecido, debe
251
Por ser pruebas que acrediten dicho
segunda instancia, las aportando las copias de las debe decretar pruebas de
mismas deberán ser sentencias emitidas por el oficio para ajustar su decisión
valoradas por el Despacho. Juez Penal y la Sala Penal a la realidad y de esta manera
una continuidad entre los tratarse de una prueba que de las pruebas que estime
procesos penal y civil, sólo puede acreditarse con hacen falta para acreditar
condición. tutela.
252
civiles de nacimiento y
matrimonio, claramente
desconocería el mandato
constitucional consagrado
prevalencia al derecho
sustancial en las
actuaciones judiciales.
ASUNTO A RESOLVER:
sentencias penales o por el contrario considera que se debe ordenar de oficio la prueba
que demuestre el parentesco entre los demandantes y el fallecido. Además el juez debe
253
CASO TRES
“RITUAL EXCESIVO”
Problema jurídico
Principal Asociado
despacho central 1 2 3
Contra-
argumento:
Decisión judicial:
254
CASO CUATRO
“La simulación”
matricula inmobiliario.
modesta, con salario del mínimo mensual y sin otras fuentes de ingreso.
255
A la fecha de la demanda el demandante manifestó a través de su
propietaria del inmueble por compra válida realizada y que tal como lo
Extractos jurisprudenciales:
256
Sentencia Corte Suprema de Justicia
“En concepto de la Sala, los indicios anteriores graves, precisos y conexos, inclusive el principio de
prueba por escrito anteriormente examinado, concurren a demostrar sin lugar a dudas la
J. artículo 665). Por el acto oculto o secreto se quiso que la venta aparente no tuviera ningún efecto
trascendente desde el punto de vista patrimonial inter partes, alterándose así las estipulaciones
consignadas en la escritura, de tal suerte que Rincón fue un mero testaferro para retener los bienes
hasta cuando la Álvarez exigiera su devolución. No hubo ánimo de transferir el dominio en quien
se dice allí vendedora, ni hubo ánimo de adquirirlo en quien aparece comprando, ni existió precio
sino en las palabras de la escritura, ni existió realmente entrega de los bienes en propiedad”.
“En consideración al sigilo que ampara la celebración de los actos simulados, la prueba de indicios se
257
“La indiciaria es la prueba indirecta por excelencia, como que a partir de algo conocido y por virtud
de una operación apoyada en las reglas de la lógica y en las máximas de la experiencia, se establece
enajenante. probatorios.
ASUNTO A RESOLVER:
258
Puede el Juez sustentar la sentencia en la que se declare la simulación de un contrato con
CASO CUATRO
“La simulación”
Problema jurídico
Principal Asociado
despacho central 1 2 3
Contra-
argumento:
Decisión
judicial:
259
CASO CINCO
la referida escritura.
260
la señora G a pagar los frutos naturales y civiles que se hubieren causado.
Extractos jurisprudenciales:
12 de septiembre de 1994
“1.1.1. En efecto, recuerda haz Sala que conforme a lo dispuesto por el artículo 13 del Decreto-Ley
960 de 1970, el proceso de "perfeccionamiento" de una escritura pública, comprende varias etapas
sucesivas e independientes entre si, que, aunque de suyo son actos separables, en conjunto
constituyen un acto complejo, al término del cual nace a la vida jurídica esa categoría especial de
instrumento público que el legislador denomina escritura pública, es decir, el documento contentivo
261
de declaraciones emitidas ante notario en actos jurídicos y que se incorpora al respectivo protocolo.
En ese orden de ideas se distinguen con absoluta claridad, la recepción de las declaraciones; la
extensión de las mismas, o sea su "versión escrita"; el otorgamiento, o sea el asentimiento de los
otorgantes al texto que ha sido extendido; y, por último, la autorización que, conforme al tenor de la
ley (art. 14, Decreto-Ley 960 de 1970), "es la fe que imprime el notario" al instrumento, "en vista
de que se han llenado los requisitos pertinentes, y de que las declaraciones han sido realmente
emitidas por los interesados". Es decir, el Notario como guardián de la fé pública, con su firma, que
estampa "en último lugar" (art. 40, Decreto-Ley 960 de 1970), asevera que ese instrumento público
fue elaborado con estricto cumplimiento "de los requisitos formales del caso" y que los otorgantes,
de otro lado, "presentaron los comprobantes pertinentes"; y, a virtud de ello, le imprime entonces
con el acto de firmarla, el carácter de escritura pública en ese documento que habrá de ser
“1.2.1. Ciertamente, como en muchas ocasiones lo ha reiterado esta Corporación la atribución que la
ley le otorga al juez o magistrado para decretar pruebas de oficio cuando quiera que “las considera
útiles para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes" (art. 179 C.
de P. C.) si bien, por el interés público del proceso, no constituye una facultad sino un deber para
tales funcionarios establecida para garantizar la búsqueda de la verdad real que no aparece en el
expediente (Sentencia No. 444 del 26 de octubre de 1988); no es menos cierto que sólo le
decisión del decreto de oficio de pruebas, cuales son las alegaciones de las partes y los hechos
relacionados con éstas, así como cuáles de estos hechos requieren de su verificación o prueba y
cuáles estima o considera útiles para tal efecto. De allí que si bien no se trata de una mera
262
discrecionalidad del juzgador de la atribución para decretar o no decretar de oficio una prueba, sino
de un deber edificado sobre el juicio y conclusión razonable del juzgador, no es menos cierto que solo
a él le compete hacer dicho análisis y adoptar la decisión que estime pertinente de decretar o no la
prueba de oficio, pues le basta decretarlas sin recurso alguno (art. 179, inc. 20. C.P. C.) o
simplemente abstenerse de hacerlo (pues, solo depende de su iniciativa). Por ello resulta explicable
que no se incurra en error de derecho cuando el juez, en uso de sus atribuciones, se abstiene de
decretar pruebas de oficio y, por consiguiente, no procede a darle valoración a prueba inexistente o a
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 179 y 180 (parciales) del Código
de Procedimiento Civil.
“El artículo 180 del Código de Procedimiento Civil de manera alguna cercena la posibilidad que
tienen las partes para ejercer su derecho a controvertir las pruebas decretadas de oficio, en cualquier
instancia. Todo lo contrario. Una interpretación conforme de dicha disposición con el artículo 29
Superior conduce a afirmar que el demandante plantea un falso problema de constitucionalidad por
cuanto toda prueba de oficio es susceptible de ser controvertida por las partes en el proceso. Además,
tampoco es admisible el argumento según el cual las pruebas de oficio, en cualquier instancia que
negligencia de una de las partes en el proceso. Por el contrario, el recurso a ellas se explica por el
263
deber que tiene todo juez, en un Estado Social de Derecho, de buscar la verdad”.
Afirma que no debe ser Al ser una prueba La prueba por sí misma reviste
valorada la prueba sobreviniente y que incide tal entidad que de oficio debe
autorizada por la
Superintendencia de
Notariado y Registro se
oportunidades procesales
establecidas en el artículo
ASUNTO A RESOLVER:
El juez deberá decidir si valora y tiene en cuenta para el fallo la prueba aportada de
264
CASO CINCO
Problema jurídico
Principal Asociado
despacho central 1 2 3
Contra-
argumento:
Decisión judicial:
265