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Módulo 1: Entendiendo el derecho administrativo – Funciones del Estado

Definición de Derecho administrativo, sus peculiaridades y su relación con otras ramas del derecho

Ordenamiento jurídico administrativo

Conforme sostienen Bielsa y Luqui, la expresión derecho administrativo significa en sentido literal "derecho relativo a
la administración", pero este concepto resulta impreciso por genérico. En una primera aproximación, el derecho
administrativo se concibe como aquella parcela del ordenamiento jurídico que regula la organización y la actuación
de la administración. Pero luego de un examen más profundo, se advierte que la definición de derecho
administrativo no puede estar identificada solo con la administración (teoría subjetiva) sino que también está ligada
a la noción de funciones del estado. Es decir, la función ejecutiva, la legislativa y la jurisdiccional.

Por consiguiente, y conforme sostiene Barra, podemos concluir que el derecho administrativo resultará aplicable a
todo el ámbito de ejercicio de la función ejecutiva o administrativa, incluyendo la actividad materialmente legislativa
y materialmente jurisdiccional llevada a cabo por la administración pública. En estos dos últimos supuestos, el
derecho administrativo será el régimen jurídico aplicable, sin perjuicio de la utilización ocasional de normas del
derecho parlamentario o del derecho procesal cuando fuera pertinente.

En igual sentido, Cassagne sostiene que, en el contenido del derecho administrativo, corresponde incluir también el
estudio de todas las funciones y potestades públicas de la administración, aun cuando las respectivas actividades
traduzcan actos de diferente sustancia (v.gr. acto administrativo, acto jurisdiccional, reglamento). Asimismo, el
derecho administrativo resultará aplicable (aunque no en forma preponderante) cuando el órgano legislativo y el
órgano judicial ejerzan funciones materialmente administrativas.

Barra también sostiene que la administración realiza una actividad de gestión que en el ámbito público se especifica
por cuanto lo gestado es el bien común. En efecto, el gestor del bien común es el Estado, que administra u organiza
los bienes de que dispone a los efectos de la realización del bien común y su distribución. De tal manera, la
“administración” estatal se refiere tanto a la disposición de los medios como a la obtención de un resultado a ser
distribuido entre los administrados.

Ahora bien, no toda la actividad de la administración está regulada por el derecho administrativo (parte de tales
actividades puede ser regulada por el derecho privado), ni únicamente la actividad de la administración se encuentra
regulada por tal derecho (existe función materialmente administrativa en los tres poderes del estado). Al ser de esta
manera, la actividad de la administración pública origina relaciones múltiples entre ella y los administrados, y esas
relaciones presuponen normas jurídicas que las reglen. El conjunto de esas normas constituye el contenido del
derecho administrativo.

Toda relación jurídica supone, al menos, dos sujetos. Por lo tanto, en las relaciones jurídicas basadas en el derecho
administrativo, uno de los sujetos necesarios es la administración. Y más importante aún, el administrado no tendría
ningún rol en la definición de derecho administrativo, a pesar de ser un sujeto principal en la relación jurídica.

Es del caso resaltar que, a diferencia de lo que ocurre en el derecho privado, cuyas relaciones se dan entre iguales,
en el derecho administrativo la administración pública, que tiene a su cargo actuar en beneficio del interés general,
dispone para ello de un elenco de potestades exorbitantes del derecho común, por lo que cuenta con facultades de
las que no disponen los sujetos privados y que en dicho ámbito resultarían inusuales o ilícitas.

Por lo tanto, el derecho administrativo se mueve entre la atribución y distribución de potestades y la limitación de
las mismas que operan como garantía para el administrado.

Como características típicas es necesario tener en cuenta que la propia administración es generadora de normas
jurídicas (reglamentos) que ella misma debe respetar, pero que también vinculan a los particulares.

Entre las peculiaridades del derecho administrativo podemos mencionar que se trata de un conjunto desordenado e
inconexo de normas emitidas por múltiples sujetos y con distinto rango legal (v.gr. actos administrativos, actos
generales, reglamentos, etc.), muchas de las cuales son normas fugaces, es decir, que tendrán un periodo corto de
vigencia.
Otra de las peculiaridades es que la actividad administrativa (siempre estatal, valga la aclaración) es usualmente
definida por sus notas típicas de difícil conceptualización. Entre las notas típicas, podemos mencionar que la
actividad administrativa es concreta, continúa y normalmente espontánea, y que tiene por objeto la satisfacción de
manera directa a inmediata de fines de interés general.

En efecto, conforme explica Bielsa, lo que caracteriza a la actividad administrativa es lo concreto, real, actual de su
aplicación, a diferencia de la legislativa, que en general obra para lo futuro y establece normas generales que pueden
tener o no aplicación. Razones por las cuales el derecho administrativo no está codificado. Asimismo, dada la
organización política de nuestro país, el derecho administrativo es de carácter local, lo que también imposibilita su
codificación.

El derecho administrativo está ligado a circunstancias políticas e históricas, y va sufriendo una constante adaptación
a las necesidades públicas. Así, el derecho administrativo se desarrolló sobre tres conceptos básicos: policía,
fomento y servicio público, que ponían énfasis en el accionar de la administración. Sin embargo, estas tres
actividades ya no alcanzan para definir el derecho administrativo moderno. Hoy, el derecho administrativo tiene que
poner énfasis también en el administrado y, para ello debe ocuparse de las garantías que es necesario otorgar a los
administrados para equilibrar las potestades de la administración.

El derecho administrativo está ligado a circunstancias políticas e históricas, y va sufriendo una constante adaptación
a las necesidades públicas. Así, el derecho administrativo se desarrolló sobre tres conceptos básicos: policía,
fomento y servicio público, que ponían énfasis en el accionar de la administración. Sin embargo, estas tres
actividades ya no alcanzan para definir el derecho administrativo moderno. Hoy, el derecho administrativo tiene que
poner énfasis también en el administrado y, para ello debe ocuparse de las garantías que es necesario otorgar a los
administrados para equilibrar las potestades de la administración.

Relaciones con otras ramas del derecho

Derecho constitucional

El derecho administrativo está íntimamente interrelacionado con el derecho constitucional. Conforme enseña
Marienhoff, el derecho constitucional es la parte general y fundamental del derecho público: es el tronco del cual
parten las ramas. El derecho administrativo es una de esas ramas.

El derecho administrativo dependerá y adoptará su fisonomía propia en función del derecho constitucional de cada
estado. En sentido general, la administración debe ser análoga a las instituciones de cada nación. Ningún derecho
está más sujeto a la influencia de las directivas políticas del estado que el derecho administrativo.

El derecho internacional

El derecho administrativo también se relaciona con el derecho internacional, en cuanto el estado asume obligaciones
internacionales que implican poner en ejecución determinadas medidas acordadas internacionalmente mediante sus
órganos administrativos internos.

La relevancia de la relación entre el derecho internacional y del derecho administrativo es cada más evidente. Lo que
se advierte con la aprobación por parte del Congreso de la Nación de los Tratados: (i) Convención Interamericana
contra la Corrupción (Ley 24.759) y (ii) la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (Ley 26.097).

La influencia de estos tratados, por ejemplo, en los procedimientos de selección del contratista que aplica la
administración ha sido sustancial.

Criterios para definir las funciones del Estado

Funciones de la administración

Por su propia naturaleza, la administración desarrolla una actividad material y objetivamente administrativa
tendiente a satisfacer las necesidades del bien común. Es una actividad preponderante, pero no es la única actividad,
ya que la administración también desarrolla funciones materialmente legislativas y jurisdiccionales.
Administrar – Legislar – Juzgar

El derecho público regula una serie peculiar y diferenciada de actos emitidos por entes y órganos estatales.

Administrar, legislar y juzgar son los modos de actuación en el campo del derecho público que expresan el poder
estatal a través de diferentes tipos de actos sometidos a regímenes jurídicos diversos.

Tener en cuenta que el derecho administrativo resultará aplicable a todo el ámbito de ejercicio de la función
ejecutiva o administrativa, incluyendo la actividad materialmente legislativa y materialmente jurisdiccional llevada a
cabo por la administración pública. En estos dos últimos supuestos, el derecho administrativo será el régimen
jurídico aplicable, sin perjuicio de la utilización ocasional de normas del derecho parlamentario o del derecho
procesal cuando fuera pertinente.

Criterios para definir funciones

Para definir las denominadas funciones del Estado se han desarrollado varios criterios. Los más usuales son la
clasificación de las nociones como teoría subjetiva y objetiva.

La primera es aquella que conceptualiza la función por el órgano que la desarrolla. En tal orden de cosas, la función
administrativa será la que desarrolla el órgano ejecutivo, la función legislativa la que desarrolla el órgano legislativo y
la función jurisdiccional la que está a cargo del órgano judicial.

Sin embargo, identificar la función con el órgano que la realiza no explica por qué, por ejemplo, los tres órganos del
estado realizan función legislativa cuando regulan situaciones mediante actos abstractos de alcance general.

Por ello, el criterio que se denomina material u objetivo requiere desentrañar "material" u "objetivamente" qué
actividad es la que está desenvolviendo para conceptualizarla independientemente del órgano que la desarrolla.

Función administrativa

La función materialmente administrativa será la que se desarrolle a fin de poner en ejecución la ley mediante la
emisión de actos individuales. Se trata de una actividad de gestión de intereses y acciones para lograr el bien común.
La actividad administrativa está directamente emparentada con la actividad gubernativa, aunque hay aspectos de
esta última que exceden el marco de la actividad administrativa (por ejemplo, los actos políticos o institucionales).

Siguiendo a Cassagne, podemos sostener que la función administrativa se caracteriza por su carácter concreto, por
ser inmediata y por tender a la realización del bien común. No obstante, el mero hecho de tratarse de una actividad
que satisface el interés general no convierte la actividad en administrativa. Algunos autores añaden también la
característica de constituir una actividad práctica y normalmente espontánea.

Existe consenso en los autores para considerar que la función administrativa excluye la actividad comercial e
industrial del Estado.

Función legislativa

La función legislativa consiste en la emisión de normas generales, abstractas y obligatorias tales como la ley y el
reglamento.

En efecto, aunque no existe total uniformidad respecto de la función normativa o legislativa, esta función trasluce el
dictado de normas jurídicas que tienen como características su alcance general y su obligatoriedad, constitutiva de
una situación impersonal y objetiva.

Los diversos reglamentos que se emiten en el ámbito del Poder Ejecutivo constituyen el ejercicio de una función que,
desde el punto de vista material, no se diferencia de las leyes que sanciona el Congreso.

Función jurisdiccional

La función jurisdiccional es aquella actividad estatal que decide controversias con fuerza de verdad legal. Su
manifestación más común es la sentencia o el acto jurisdiccional, si la controversia es decidida por la administración,
o la decisión del juicio político que puede llevar adelante el Congreso de la Nación.
Respecto a este criterio, corresponde recordar que en esta controversia existe la posibilidad de que el Presidente de
la Nación pueda ejercer funciones jurisdiccionales, conforme al art. 109 de la Constitución Nacional.

En este sentido, la mencionada controversia fue objeto de tres pronunciamientos emblemáticos por parte de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en las causas Fernández Arias, Litoral Gas y Ángel Estrada.

El conflicto que se presenta para el sistema tradicional de división de poderes, cuando la administración ejerce
facultades jurisdiccionales, exige la adopción de ciertos límites concretos tales como:

 La atribución de la facultad jurisdiccional a un órgano u ente administrativo debe provenir de ley formal.
 La idoneidad técnica y la especialidad del órgano u ente deben estar garantizadas.
 Los integrantes del órgano u ente deben contar con garantías adecuadas para mantener su independencia.
 Los actos jurisdiccionales no pueden ser controlados por la propia administración que los emite con el mismo
alcance de los actos administrativos.
 Debe garantizase el control judicial suficiente, es decir, debe existir una instancia de revisión judicial posterior
con amplitud de debate de hechos y prueba.

Principio de legalidad

Conforme explica García de Enterría, la administración es una creación abstracta del derecho y se diferencia del
monarca soberano (al que viene a reemplazar luego de la Revolución francesa) porque la administración siempre
actúa sometida al ordenamiento jurídico. En consecuencia, se llama principio de legalidad a la técnica por la cual la
administración se somete a la ley. Es decir, que las posibilidades de actuación de la administración quedan limitadas
(al menos en una primera concepción) a la ejecución de la ley.

Por lo tanto, el principio de “legalidad” hace referencia a una legalidad objetiva, pues proviene del ordenamiento
jurídico y no de la voluntad del monarca. Por tal razón, la legalidad como principio puede ser invocada por los
administrados, quienes cuentan con derechos subjetivos específicos.

En efecto, el principio de legalidad exige que la actuación de la administración se realice conforme al ordenamiento
jurídico e implica el establecimiento de las siguientes reglas básicas: (i) los derechos fundamentales están
garantizados y solo pueden ser reglamentados por leyes; (ii) los privilegios otorgados a la administración tienen
razón de ser en la consecución del interés general; (iii) toda afectación o limitación sustancial a los derechos de los
administrados ha de ser impuesta por ley formal; (iv) los reglamentos y actos administrativos que afecten o limiten
los derechos individuales deben fundarse en preceptos legales (formales) o constitucionales, y (v) existen tribunales
independientes para juzgar las contiendas que se presenten.

Como ya vimos al estudiar su definición, el derecho administrativo contempla tanto lo relativo a la distribución de las
potestades de la administración como lo referente a los límites aplicables en tanto garantías para los administrados.

En nuestro sistema constitucional, el art. 28 de la Constitución Nacional consagra el denominado principio de

razonabilidad o justicia, como regla sustancial del comportamiento del estado. Esta garantía resulta aplicable tanto a
los actos administrativos como a los reglamentos. Cassagne explica que, además, el principio de legalidad opera
como una restricción al ejercicio del poder público y exige ley formal o ley material para aquellas actuaciones que
interfieran en la libertad jurídica de los particulares.

Facultad reglada – Facultad discrecional

La administración cuenta con poderes reglados o de mera aplicación legal automática, lo que sucede cuando la ley
fija las premisas para su aplicación y las consecuencias que se derivan de ello. Así, por ejemplo, si observamos el art.
47 y los siguientes de la ley 24.241, advertiremos que tienen derecho al beneficio de jubilación ordinario los hombres
que hubieran cumplido 65 años de edad y mujeres que hubieren cumplido 60 años de edad, que registren 30 años
de aportes. Por lo tanto, ante el cumplimiento de los requisitos previstos en la ley (edad y aportes), la ANSeS
(autoridad de aplicación) debe otorgar el beneficio previsto, pues no existe facultad de apreciación alguna conferida
por la ley a la administración.

A diferencia de lo que sucede con las facultades regladas, en muchos otros supuestos la ley no define las
consecuencias, sino que la administración para poner en práctica la facultad otorgada por la ley deberá hacer uso de
facultades discrecionales, en cuyo ejercicio utilizará criterios de apreciación que no están en las leyes y que la
administración es libre de valorar.

Conforme explica Sesín, la autonomía de la voluntad que caracteriza al derecho privado con el límite de lo que está
prohibido por la ley, en general no rige en el derecho administrativo por cuanto los órganos públicos deben ejercer
la atribución que expresa o razonablemente implícita le confiere el ordenamiento jurídico. El derecho atribuye,
directa o indirectamente, mediata o inmediatamente, a la administración una libertad de decisión entre varias
opciones posibles, todas ellas igualmente justas.

Es ejemplo habitual de facultades discrecionales hacer referencia a la “oferta más conveniente” como mecanismo de
selección del contratista estatal. En esa situación, cuando el régimen jurídico permite que la administración
seleccione a su contratista en función de determinar la “oferta más conveniente”, la norma aplicable no determina
cómo se configura esa conveniencia sino que la administración en función de una lectura de oportunidad, mérito y
conveniencia determinará la oferta a adjudicar.

Debemos advertir que en modo alguno es posible identificar arbitrariedad con discrecionalidad. Mientras que la
discrecionalidad es una forma lícita de interpretar el alcance de la atribución de facultades, la arbitrariedad es un
concepto que comprende lo injusto, lo irrazonable y lo ilegal, pues el accionar en los casos de arbitrariedad se funda
en la mera voluntad del funcionario, lo que resulta reñido con el principio de legalidad.

Oportunidad, mérito y conveniencia

En su planteo original, el principio de legalidad implicaba que la administración no pudiera actuar por su propia
autoridad sino amparándose en la ley. Esto significaba, por otra parte, una reducción de la actividad de la
administración a la hora de ejecutar la ley. Pero la doctrina luego fue complementando esa concepción inicial,
advirtiendo que la administración tiene como función propia realizar diversos fines públicos, y que debe hacerlos
dentro del marco previsto por la ley. Sin embargo, cuando la administración decide llevar adelante una obra pública
(la construcción de un puente, por ejemplo) no lo hace para ejecutar la ley de obras públicas (ley 13.064) sino en
virtud de una lectura de oportunidad, mérito o conveniencia.

Como explica Mairal, todo acto estatal puedo ser analizado desde distintos puntos de vista. Si analizamos la
legitimidad, estaremos evaluando la conformidad de ese acto estatal con el ordenamiento jurídico. Pero, si
analizamos la oportunidad, mérito o conveniencia de un acto, lo que analizamos no es la conformidad de ese acto
con el ordenamiento jurídico sino que lo hacemos desde la perspectiva de un juicio de valor que no se asienta sobre
bases jurídicas. Así, el acto oportuno será entonces aquel que merezca un juicio de valor positivo a tenor de la
oportunidad en la que se realiza. En ese marco, se analizarán, por ejemplo, los beneficios que se derivan de ese acto
en función de su eficacia, su idoneidad para lograr un fin, si se trata de la mejor opción posible para solucionar una
cuestión existente, etc.
Módulo 2: Las fuentes en particular

Disposiciones de la Constitución Nacional que son fuente directa del derecho administrativo

Primera parte: declaraciones, derecho y garantías

La Constitución Nacional (CN) estatuye el conjunto de principios y normas supremas del ordenamiento jurídico, cuya
jerarquía normativa es superior a la ley o al reglamento, imponiéndose a todos los actos que dicta la Administración
pública.

La CN, en tanto fuente, le da origen y forma al derecho administrativo, moldeándolo a través de las garantías que
debe respetar a favor del administrado, conforme resulta de lo previsto en los arts. 14, 16, 17, 18, 19 y 28 de ese
cuerpo.

No obstante la trascendencia de las garantías antes mencionadas, a continuación realizaremos un resumen de los
principales arts. que son fuente de derecho administrativo.

 Forma de gobierno y forma de estado. El art. 1 de la CN establece la forma de gobierno y la forma de estado que
adopta la nación argentina. Hacemos énfasis en el verbo, ya que el término utilizado indica que el constituyente
parte de fórmulas ya conocidas en 1853, tanto en el derecho comparado como aquellas consideradas en los
“pactos preexistentes” a los que se refiere el preámbulo.
 La forma de gobierno adoptada por la CN nos permite analizar quién ejercita el poder en un sistema
representativo y republicano como el adoptado por el constituyente.
 Es representativo porque el pueblo no delibera ni gobierna sino a través de sus representantes. En 1989, la CSJN
en autos “UCR, CFI Partido Federal” resolvió que “el sufragio es la base de la organización del poder y el derecho
que tienen los ciudadanos de formar parte del cuerpo electoral y, a través de este, constituir directa o
indirectamente las autoridades de la Nación”. Sin embargo, con la reforma constitucional de 1994, se
introdujeron cambios importantes como la elección directa del presidente, y los arts. 39 y 40 incluyeron una
forma de democracia semidirecta que no afectó la esencia del sistema republicano.
 Es republicano porque está basado en la división de poderes y en un sistema de frenos y contrapesos que debe
mantener el equilibrio. Pero, además, el sistema republicano comprende otros principios tales como (i) igualdad
ante la ley, (ii) la responsabilidad de los funcionarios públicos, (iii) la periodicidad en los cargos, (iv) la obligación
de fundamentar las decisiones que emiten los órganos de gobierno, etc.
 La forma federal como forma de estado nos interesa porque implica haber optado por una distribución territorial
de poder que se caracteriza por la coexistencia de más de un centro de creación de normas (Cfr. arts. 121 y 75
inciso 12 de la CN). En efecto, desde el punto de vista jurídico, el estado federal se caracteriza por la existencia
de más de un centro territorial con capacidad normativa.
 Sistema republicano. Los arts. 5 y 6 de la CN refuerzan el sistema republicano adoptado en el primer artículo al
disponer la autonomía provincial y el reconocimiento del poder constituyente local, como así también al prever
los mecanismos para la intervención federal. En función de esos arts., corresponde reconocer que el sistema
federal que adopta la CN reconoce por los menos tres centros de creación de normas: ámbito nacional, ámbito
provincial y ámbito municipal. Conforme enseña Rosatti, los sujetos del federalismo argentino pueden
clasificarse en: a) de existencia necesaria o inexorable y b) de existencia posible o eventual. Son sujetos
inexorables el estado nacional, las provincias, los municipios y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Los sujetos
posibles son las regiones. La provincia es un estado, pues comprende una población, un territorio, un poder
constituyente y una organización política diferenciándose del estado nacional por carecer de soberanía, atributo
caracterizado por constituir la última instancia de decisión, acción y sanción en un sistema organizacional
integrado por distintos elementos de poder.
 Principios generales de derecho público. El art. 27 de la CN dispone que el gobierno federal está obligado a
afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en
conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución. Los principios generales
son el basamento en que se asienta y fundamenta el ordenamiento positivo y, que por tal razón, recepta nuestra
constitución nacional en forma expresa o implícita.

Los principios generales en el derecho privado tienen por función primordial integrar las lagunas, mientras que en el
derecho público, ciertos principios cumplen una función de protección tendiente a impedir la arbitrariedad de los
podes públicos. En ese sentido, se destaca el principio que exige garantizar el debido proceso adjetivo: toda
privación de la propiedad solo puede llevarse a cabo mediante ley declarativa de utilidad pública y el de separación e
independencia de cada uno de los órganos que componen el poder estatal.

Los principios de derecho público cumplen un importante rol en el derecho administrativo ya que morigeran la ley
formal y atemperan los efectos que resultan de la falta de codificación. Además, y con trascedente aplicación para el
derecho administrativo, debemos recordar que los principios generales del derecho operan como límite al poder
reglamentario por parte de la administración. En ese sentido, podemos mencionar principios propios de la disciplina
tales como el derecho a peticionar ante las autoridades, a obtener una decisión fundada, a ampararse de la mora de
la administración, a la tutela judicial efectiva, etc.

 Razonabilidad y debido proceso sustantivo. Conforme explica Linares, debemos recordar que la garantía de
debido proceso sustantivo se traduce en una exigencia de razonabilidad de los actos estatales. Esa razonabilidad
se traduce en dos aspectos esenciales (i) la obligación de fundamentar los actos de gobierno y (ii) la posibilidad
de revisar la proporcionalidad de la medida adoptada. Como enseña María Angélica Gelli, junto con el principio
de legalidad, el principio de razonabilidad completa la estructura de limitación del poder, ya que las normas para
ser válidamente dictadas desde el punto de vista constitucional deben respetar tanto el debido proceso adjetivo
(legitimación formal) como el debido proceso sustantivo (razonabilidad).

La Corte Suprema ha elaborado una serie de pautas de razonabilidad para examinar la constitucionalidad del
ejercicio del poder de policía y que resultan, por tanto, aplicables a la potestad reglamentaria. Así, por ejemplo, la
Corte ha realizado un control de proporcionalidad analizando si los medios utilizados por la norma en cuestión
resultaban razonables en relación con los fines perseguidos por la norma. Esto permite determinar si el medio
elegido resulta desproporcionado, es decir, excede el bien jurídico que se intenta tutelar, si el medio es adecuado al
fin o si existen otros medios que permitan alcanzar igual fin sin sacrifica derechos de particulares.

Importancia de los tratados internacionales como fuente del derecho administrativo

Relevancia de las disposiciones constitucionales aplicable

Toda vez que el art. 31 de la Constitución Nacional no resultaba suficientemente claro respecto de la jerarquía que
correspondía otorgar a los tratados internacionales, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un célebre
precedente adoptado en el caso Martín, había resuelto que entre los tratados internacionales y las leyes internas
argentinas no existía prioridad de rango. Ello implicaba que la relación entre los tratados internacionales aprobados
por la República Argentina y las leyes internas de nuestro país aplicaban las mismas reglas que para la interpretación
de las leyes.

En consecuencia, al no existir diferencias entre ambas clases normativas (tratados y leyes), regía el principio que
prescribe que la ley posterior deroga la ley anterior, con lo cual se tornaba relativamente sencillo para los estados
aceptar un compromiso internacional, respecto del cual, su legislación interna podía modificar el alcance o incluso
desconocerlo para el supuesto en que, por ley posterior, se adoptara una disposición diferente a la acordado
mediante el pacto internacional. El avance del derecho internacional, las relaciones entre los estados y la entidad de
los pactos que celebraba el país llevaron a la Corte Suprema a modificar su jurisprudencia anterior.

En 1992, la Corte Suprema de Justicia de la Nación cambió el criterio al resolver el caso Ekmekdjian c/ Sofovich,
donde reinterpretó el art. 31 de la Constitución Nacional, estableciendo la preeminencia de los tratados
internacionales sobre las leyes. Esta doctrina fue luego repetida en numerosos precedentes, destacándose entre
ellos los casos Fibraca, Hagelin y Cafés La Virginia S.A. Este último caso es muy importante porque la Corte Suprema
resolvió que la norma interna argentina que vulnere un tratado vulnera el art. 31 de la Constitución Nacional y
deviene un acto constitucionalmente inválido.

La reforma constitucional de 1994 siguió la línea jurisprudencial adoptada por la Corte Suprema y, por tanto,
consagró en forma expresa el principio de superioridad jerárquica de los tratados con relación a la ley interna. Como
el art. 31 no podía modificarse por estar incluido en el capítulo de “Declaraciones, derechos y garantías”, el
constituyente estableció en el art. 75 inciso 22 primer párrafo que “los tratados y concordatos tienen jerarquía
superior a la leyes”.
Atento a ello, luego de la reforma constitucional, la Corte Suprema ratificó su doctrina al fallar respecto de la
superioridad jerárquica de los tratados en el ordenamiento argentino en los casos: Mangiante c/AADI-CAPIF, Horacio
Giroldi, Méndez Valles y Unilever.

Por lo tanto, la doctrina sostiene que ha operado un proceso de constitucionalización del derecho internacional,
pues luego de la modificación de la Constitución Nacional, la prioridad de rango de los convenios internacionales
quedó incorporada en forma explícita en el ordenamiento jurídico argentino. En palabras de Bidart Campos, esto
significa un proceso de intersección del derecho internacional con el derecho constitucional, que representa un
ensamble o integración jurídica de ambos regímenes.

Al respecto, en un trabajo reciente, Silvia Palacio Caeiro sostiene que el criterio moderno sentado a partir de la
década del noventa por la Corte Suprema en importantes precedentes relativos a las obligaciones convenidas
mediante los tratados permite observar el giro radical de su jurisprudencia respecto de anteriores posturas, cuya
relevancia incide tanto en el ámbito doctrinario interno cuanto en la proyección jurídica internacional de la
República Argentina.

La teoría adoptada que considera a los tratados internacionales derecho federal, sin distinguir entra las normas de
derecho público y de derecho privado que los integran, provoca una variación en la doctrina judicial que altera el
tradicional esquema mantenido en el país pacíficamente desde principios del siglo. La doctrina actual de la Corte
Suprema, respecto a los tratados internacionales, encuentra anclaje jurídico en dos fundamentos principales: la
responsabilidad internacional que generan los acuerdos internacionales para la República Argentina y la naturaleza
federal de los tratados que se extiende a todo su contenido sin distinciones.

No obstante, respecto de los tratados de Protección Recíproca de Inversiones, que contemplan cláusulas de
resolución de controversias en el ámbito del CIADI, se ha sostenido que podrían resultar inconstitucionales al
desconocer lo dispuesto en el art. 27 de la Constitución Nacional y algunos principios de derecho público argentino,
tales como la forma representativa, republicana y federal de gobierno, garantía de igualdad, el carácter no absoluto
de los derechos, etc.

En el ámbito de los tratados internacionales, también es necesario recodar que el art. 75 inciso 24 dispone que le
corresponde al Congreso aprobar tratados de integración que deleguen competencia y jurisdicción a organizaciones
superestatales en condición de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos
humanos. Luego, el artículo aclara que las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes.

Por último, en cuanto a las disposiciones relevantes de nuestra Constitución Nacional, el art. 43 establece el derecho
de toda persona a interponer la acción de amparo contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de
particulares que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. Se mantiene también en
esta cláusula el reconocimiento que efectúa la Constitución Nacional reformada a la superioridad jerárquica de los
tratados respecto de las leyes.

Tratados Internacionales de aplicación directa al derecho administrativo

Como ejemplo emblemático de tratados internacionales aplicables al derecho administrativo, podemos mencionar
dos acuerdos que tienen una influencia directa en las normas de transparencia y lucha contra la corrupción que ha
adoptado nuestro derecho interno: la Convención Interamericana contra la Corrupción aprobada mediante ley
24.759 y a la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción aprobada mediante ley 26.097.

La importancia de ambas convenciones para el derecho interno es evidente al advertir que su aprobación ha
generado importantes modificaciones en los derechos que tradicionalmente reconocía (por ejemplo, en materia de
contrataciones públicas) nuestro derecho interno. Así, por ejemplo, en el ámbito federal, hoy es posible que
cualquier ciudadano pueda tener acceso a un expediente sobre contrataciones, aunque no sea legítimo para hacer
planteos dilatorios ni para frenar el proceso con sus pedidos de vista. Del mismo modo, la legislación interna sobre
ética pública y responsabilidad penal de las personas jurídicas se han visto influenciadas por los principios que
resultan de ambas convenciones.
Precedente: Su valor jurídico y diferencia con los actos preparatorios

El precedente

Entendemos por precedente la repetición de decisiones que adopta la administración sobre un aspecto determinado
y, que por su repetición, generan la obligación de resolver de igual modo cuestiones similares. El precedente es
fuente del derecho administrativo en la medida en que la administración haya ejercido facultades discrecionales y
como modo de evitar que pueda resolver de manera arbitraria situaciones similares.

Se advierte que el precedente es relevante cuando se ejercen facultades discrecionales, pues si la facultad hubiera
sido reglada en esos casos, la administración estaría obligada por ley a resolver de un modo determinado, y se
diluiría la fuerza del precedente. En esos casos, no es la repetición de decisiones la que se convierte en fuente sino la
ley.

No se debe confundir el precedente (decisión administrativa) con los informes o dictámenes que se pueden emitir en
el marco de un procedimiento administrativo. Estos últimos carecen de poder decisorio y son meros actos
preparatorios de la decisión que se adoptará mediante el acto administrativo respectivo.

Diferencias con los actos preparatorios

Un primer acercamiento a los actos preparatorios nos conecta en forma directa con la noción de actos de la
administración, marcando una clara diferencia de género con los actos administrativos, pues, como enseña
Marienhoff, los actos de la administración retienen sus efectos dentro de la esfera jurídica de la administración
pública, por lo que dentro de esta noción quedaría comprendida cualquier actividad de la administración que se
traduzca en una labor interna, incluido el producto de los órganos consultivos.

Esto parecería confirmado por las disposiciones del art. 80 del decreto reglamentario 1759/72, en tanto establecen
una clara diferenciación entre las medidas preparatorias, incluyendo en esta categoría a los informes y dictámenes,
que no son recurribles respecto de las decisiones administrativas, que sí lo son.

Sin embargo, esa división de aguas, que parece estar tan sencillamente establecida en el citado art. 80, comienza a
perder la claridad de sus contornos a medida que nos adentramos en algunas cuestiones de práctica. Así, no es
extraño observar que, con alguna frecuencia, la administración notifica a los administrados actos preparatorios de
distinto tenor. En algunos casos puede inferirse del texto de la comunicación que la notificación tiene por objeto dar
a conocer determinado aspecto del trámite, para que el administrado (si lo considera necesario) formule las
manifestaciones del caso. En estas situaciones la notificación tendría el efecto de una vista o traslado.

Para abordar una categoría tan amplia como la que aquí se estudia, entendemos necesario tratar de identificar las
situaciones particulares que se presentan entre las distintas etapas del procedimiento administrativo y los actos
preparatorios que pueden requerirse en cada caso.

Como explica Diez, junto con los actos administrativos que la administración dicta, y que surten efectos directos
hacia los administrados, existe también una serie de medidas destinadas a regular el propio funcionamiento de la
administración, a preparar sus decisiones o hacerlas conocer a terceros, que genéricamente se denominan como
actos de la administración. Entran en esta categoría los dictámenes, los informes, los pareceres y las propuestas,
entre otros.

Cuando aludimos a dictámenes nos referimos a aquellas piezas del expediente administrativo que contienen una
opinión, juicio o recomendación emitida por un funcionario competente para tal fin.

Por analogía con las disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial Federal, de aplicación supletoria en esta
materia, incluimos dentro de la calificación genérica de informes a los informes periciales como así también a todas
las otras piezas que se producen con el objeto de incorporar datos nuevos al expediente, por lo que bajo esta
categorización los informes no tienen carácter consultivo en el sentido que no importa un asesoramiento sino que
tienen por finalidad aportar pruebas o datos. Por su parte, el punto 1.1.8 del Anexo I al Decreto 333/85 define al
informe como dato u opinión fundados que se da sobre un asunto determinado y que se dirige de dependencia a
dependencia.
En ese plano, el art. 14 del decreto 1759/1972 dispone que si para sustanciar las actuaciones administrativas se
necesitaran datos o informes de terceros o de otros órganos administrativos, se los deberá solicitar directamente o
mediante oficio, dejando establecido que las dependencias de la administración, cualquiera sea su situación
jerárquica, quedan obligadas a prestar su colaboración permanente y recíproca.

Para Docobo, este artículo ha sido incorrectamente ubicado dentro del Título II, “De los expedientes: identificación”,
resultando más acertada la ubicación metodológica del artículo similar de la ley de procedimientos de la Provincia de
Buenos Aires, bajo el título “Del impulso procesal”. Por otra parte, Docobo considera que ha existido un afán difícil
de explicar de síntesis en la redacción de esta norma, pero que, a pesar de ello, deben considerarse incluidos dentro
de esta disposición los informes requeridos a las personas físicas o jurídicas no pertenecientes a la Administración
Pública Nacional ajenas al trámite, como a las administraciones públicas provinciales o municipales y a las personas
públicas no estatales.
Módulo 3: Noción de reglamento

Potestad reglamentaria

La potestad reglamentaria resultó configurada en el art. 86, inc. 2° (actual 99 inc. 2) a través de un precepto que
atribuye competencia al Poder Ejecutivo para reglamentar las leyes del Congreso, cuidando de no alterar su espíritu
(es decir, su finalidad) con excepciones reglamentarias.

Conforme enseña Cassagne, la formulación del precepto, inspirado en las ideas volcadas por Alberdi en las bases y
en el proyecto de Constitución (que sirvió de base para la redacción de numerosos artículos de la Constitución de
1853), implicó plasmar, en el campo de la distribución y el equilibrio de poderes, la idea de un Poder Ejecutivo fuerte
para poder llevar a cabo la organización de un país sumido en la anarquía y cumplir con eficacia con los fines y
cometidos que se le atribuyen al gobierno federal y a los gobiernos de provincia (similar al programa constitucional).

En segundo lugar, y no menos trascendente según el autor citado, no se puede desconocer que la adopción de esa
regla constitucional (de raíz monárquica, pero perfectamente adaptable a un sistema de gobierno representativo,
republicano y federal) implicó también sellar la suerte del dogma que concebía la ley como un producto exclusivo de
la voluntad general del Parlamento e, incluso, de la soberanía absoluta que se atribuía al Poder Legislativo y a las
leyes por encima de los principios generales del derecho, lo cual, lejos de afirmar las libertades básicas de los
ciudadanos y los derechos de las minorías permitió que se cometieran las más grandes arbitrariedades (la
inconsistencia de esta concepción y su inutilidad para frenar los abusos de una mayoría dominada por dictadores se
puso a prueba bajo los regímenes nazi y fascista).

García de Enterría explica que la potestad reglamentaria nos exige entender que la administración ya no se presenta
en los términos originarios de la división de poderes como una simple instancia de ejecución de normas
heterónomas, sino que es a la vez, en mayor o en menor medida, fuente de normas autónomas (en el sentido de que
tienen origen en ella misma).

La división de poderes y la articulación del principio de legalidad con la potestad reglamentaria

El estudio de la potestad reglamentaria está directamente ligado con la necesidad de determinar el alcance de la
división que atañe a la articulación entre la ley y el reglamento. Al respecto, se puede considerar que existen tres
sistemas principales, según se otorgue: a) la función de legislar como atribución exclusiva del Parlamento; b) se
acepte el dualismo entre ley y reglamento, o bien se establezca y c) la reserva de ley y el reconocimiento de un
poder reglamentario residual.

El segundo de los sistemas (dualismo de ley y reglamento), si bien asigna la función legislativa al Parlamento, parte
del reconocimiento de un poder reglamentario en el Poder Ejecutivo, atribuido genéricamente para la ejecución de
las leyes, y configura una potestad autónoma para dictar reglamentos independientes, en sentido contrario a la
interpretación anglosajona efectuada sobre el principio de la división de los poderes. Tal es el sistema que recepta el
art. 99 de la Constitución Nacional en sus incisos 1° y 2° (ex art. 86, incs. 1° y 2°) y que repercute, en definitiva, sobre
el régimen de impugnación judicial de los respectivos actos, que torna procedente la impugnación directa de los
actos normativos generales (reglamentos) emanados de la Administración pública.

Siguiendo a Vanossi, es importante entender que todos los poderes de estado tienen reconocida su capacidad para
emitir reglamentos: el Legislativo, en el art. 75 inc. 32; el Ejecutivo, en el art. 99 incs. 1, 2 y 3, y el Judicial en el art.
113. En consecuencia, es posible concluir que es inherente a la autonomía de cada uno de los poderes públicos en
que se divide el gobierno.

Sin embargo, la Constitución argentina se distingue de la americana al acordar de una manera expresa al presidente
la facultad de expedir instrucciones y reglamentos toda vez que sean necesarios para la ejecución de las leyes, es
decir, toda vez que las mismas leyes sean insuficientes o no prevean a todos los casos. Según la Constitución, el
Congreso ha podido adelantarse y hacer todos los reglamentos convenientes para esos mismos objetivos (Cfr. art. 75
inc. 32 de la CN).
Noción de reglamento

Recibe el nombre de reglamento el acto unilateral que emite un órgano del estado, creador de normas jurídicas
generales y obligatorias, que regula, por tanto, situaciones objetivas e impersonales. Los reglamentos constituyen
fuentes del derecho para la Administración pública, aun cuando proceden de ella misma, ya que integran el bloque
de legalidad al cual los órganos administrativos deben ajustar su cometido. Desde el punto de vista cuantitativo,
constituyen la fuente de mayor importancia del derecho administrativo, habida cuenta de que no solo son emitidos
por el Poder Ejecutivo, sino también por los demás órganos y entes que actúan en su esfera.

La actividad reglamentaria traduce una actividad materialmente legislativa o normativa en tanto se trata del dictado
de normas jurídicas de carácter general y obligatorias por parte de órganos administrativos que actúan dentro de la
esfera de su competencia normativa, traduciendo una actividad jurídica de la administración, que se diferencia de la
administrativa, por cuanto las notas típicas de la función administrativa resultan de una actividad inmediata, práctica
y concreta tendiente a la satisfacción de necesidades públicas, encuadradas en el ordenamiento jurídico (a diferencia
de la situaciones generales y abstractas de las que trata la actividad legislativa o normativa).

En cuanto a su denominación, es necesario aclarar que los reglamentos designan también actos de alcance o
contenido general. Esta es la terminología que utiliza la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (LPA). Esa
expresión, empleada en la LPA comprende, además, los meros actos de alcance general que no integran el
ordenamiento jurídico. Por lo tanto, es posible sostener que “actos de alcance general” sea el genérico que integran
los reglamentos, pero no todo acto de alcance general puede ser categorizado como un reglamento. Solo lo serán
aquellos actos de alcance general que tengan “vocación normativa” y que, por lo tanto, integrarán el ordenamiento
jurídico.

Al tratarse del ejercicio de la función materialmente legislativa, es necesario comprender que los reglamentos (i) se
encuentran sujetos a un régimen jurídico peculiar que los diferencia de los actos administrativos (producto de la
función administrativa) (ii) pero que, a pesar de compartir la misma función, su régimen jurídico también los
diferencia de la ley en sentido formal (como es evidente, las formas y procedimientos de emisión difieren de la ley
en sentido formal y el reglamento).

Las principales características de los reglamentos son:

a. Constituyen o integran el ordenamiento jurídico (tienen vocación normativa).

b. Para que entren en vigencia deben ser publicados. Producen efectos a partir de su publicación oficial y desde el
día en que ellos determinen; si no designan tiempo, producirán efecto después de los ocho días computados
desde el día siguiente de su publicación oficial. En este aspecto, se asemejan a las leyes y difieren de los actos
administrativos, que deben ser objeto de notificación y de las instrucciones, circulares o reglamentos internos de
la administración (meros actos generales) que no requieren ser difundidos en una publicación oficial, ya que es
habitual su exhibición en carteleras.
c. Pueden ser derogados total o parcialmente por la administración en cualquier momento. No rige el principio de
estabilidad del acto administrativo.
d. Están sujetos a los mismos principios que la ley en cuanto a su irretroactividad.
e. Tienen un régimen de impugnación propio.
f. Dado que el reglamento contiene normas de carácter general y el acto administrativo, normas individuales o
concretas, existe un orden de prelación que determina que el acto administrativo debe ser dictado conforme a
las normas generales que contiene el reglamento, lo que deriva del principio de legalidad de la actividad
administrativa. En realidad, la administración está impedida de modificar, no cumplir o no aplicar el reglamento
cuando dicta un acto particular, a fin de tutelar la igualdad de tratamiento entre los administrados. Este principio
de origen constitucional solo puede ser reglamentado por ley en sentido formal. En otras palabras, el
reglamento no puede ser singularmente derogado (principio denominado “inderogabilidad singular del
reglamento”).
g. La administración está obligada a cumplir los reglamentos que ella misma emite. En ese sentido, la Procuración
del Tesoro de la Nación, máximo órgano de asesoramiento jurídico de la administración, ha dictaminado, en
forma reiterada, que el principio de legalidad de la actividad administrativa no permite la violación de los
reglamentos mediante actos administrativos de carácter individual o singular.
Límites a la potestad reglamentaria

Derivada de la relación entre la ley y el reglamento, se presenta la interesante problemática de los límites a la
potestad reglamentaria. El primer y evidente límite resulta, por tanto, la imposibilidad de que el reglamento derogue
o modifique la ley, atento a que el reglamento está subordinado a la ley.

Pero más allá del límite evidente, y de las variantes que se presentan según el tipo de reglamento de que se trate,
destacamos que los principios generales del derecho operan como límite al poder reglamentario por parte de la
administración, ya que integran el bloque de legalidad que forma parte del orden público administrativo. Por lo que
la administración carece de facultades para desconocer por vía reglamentaria los valores fundamentales sobre los
que se asienta nuestro ordenamiento jurídico.

De igual modo, la potestad reglamentaria encuentra un límite expreso en los artículos 28 y 33 de la Constitución
Nacional, que exigen respeto por el principio de razonabilidad, lo que exige a la administración dar las razones o
fundamentos de sus actos y evitar así la consagración de actos arbitrarios.

Como enseña María Angélica Gelli, junto con el principio de legalidad, el principio de razonabilidad completa la
estructura de limitación del poder, ya que las normas para ser válidamente dictadas (desde el punto de vista
constitucional) deben respetar tanto el debido proceso adjetivo (legitimación formal) como el debido proceso
sustantivo (razonabilidad). La Corte Suprema ha elaborado una serie de pautas de razonabilidad para examinar la
constitucionalidad del ejercicio del poder de policía y que resultan, por tanto, aplicables a la potestad reglamentaria.
Así, por ejemplo, la Corte ha realizado un control de proporcionalidad analizando si los medios utilizados por la
norma en cuestión resultaban razonables en relación con los fines perseguidos por la norma. Esto permite
determinar si el medio elegido resulta desproporcionado, es decir, excede el bien jurídico que se intenta tutelar, si el
medio es adecuado al fin o bien si existen otros medios que permitan alcanzar el mismo fin, sin sacrificar derechos
de particulares.

No obstante, la Corte ha sostenido en reiterada doctrina que ese Máximo Tribunal carece de atribuciones para
analizar la conveniencia, oportunidad o eficacia de las normas, pues esta es una atribución propia de los poderes
políticos y lo contrario implicaría sustituir, por parte de los tribunales, los criterios del Congreso Federal acerca de las
políticas públicas por las opiniones de los magistrados judiciales.

Por último, no debe olvidarse que la Constitución Nacional contempla límites específicos para el ejercicio de la
potestad reglamentaria en los arts. 76 (reglamentos delegados), 99 inciso 2 (reglamentos de ejecución) y 99 inciso 3
(reglamentos de necesidad y urgencia).

Curso de Derecho Administrativo – Cassagne

Clases de reglamentos

Si se tiene en cuenta el emisor del reglamento, se concluye en que los reglamentos pueden clasificarse en nacionales
o provinciales, presidenciales, ministeriales, o provenientes de los demás órganos o entes que integran la
Administración.

Al mismo tiempo, en el orden nacional, los reglamentos pueden ser dictados en el seno de la Administración
(reglamentos administrativos), del Congreso (reglamentos del Congreso o reglamentos legislativos), o del Poder
Judicial (reglamentos del Poder Judicial o reglamentos judiciales).

Cuando el reglamento es emanado del Poder Ejecutivo se está ante un decreto. Los reglamentos de autoridades
subordinadas al Poder Ejecutivo (ministros, secretarios de Estado, directores, etc.), reciben el nombre
de resoluciones  o disposiciones. Con el término ordenanzas  se denomina a los reglamentos o a los actos de alcance
particular dictados por los órganos representativos municipales (Concejo Deliberante, Sala de Representantes, etc.)
Módulo 4: Clasificación de los reglamentos y su régimen jurídico

Reglamentos de ejecución

Los reglamentos de ejecución son los que, como su nombre lo indica, ponen en ejecución las leyes sancionadas por
el Honorable Congreso de la Nación. Sus límites son: a) no alterar el espíritu de la ley y b) no establecer cargas no
previstas por el legislador, pues se trasgrediría el principio constitucional de no afectación a la ley. Entran en vigencia
a partir de su publicación y en la fecha que ellos indiquen y, si no indican fecha expresa, después del octavo día de su
publicación (Cfr. art. 11 LPA y art. 5 del Código Civil y Comercial).

El art. 99 inc. 2 establece como competencia del presidente la de expedir "las instrucciones y reglamentos que sean
necesarios para la ejecución de las leyes de la nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones
reglamentarias".

Se trata de los tradicionalmente denominados "reglamentos de ejecución", es decir, aquellos que se sancionan para
poner en práctica las leyes cuando estas requieren de alguna determinada actividad del Poder ejecutivo para su
vigencia efectiva.

La doctrina y la jurisprudencia también reconocen la existencia de los denominados reglamentos de ejecución

sustantiva, que no tienen como finalidad establecer el procedimiento según el cual la administración aplicará la ley
(aunque también pueden hacerlo), sino regular, por mandato del legislador, la concreta aplicación de la ley en la
sustancia misma del objeto o finalidad por ella definidos.

El reglamento de ejecución siempre está subordinado a la ley. Por ello, en ningún caso pueden alterar el espíritu de
la ley, es decir, la política legislativa que surge del texto aprobado por el Congreso. Pero no solo en relación a la
norma reglamentada, sino con respecto a todo el bloque de legalidad que conforma, con dicha ley, un sistema, un
programa de gobierno aprobado por el Congreso.

Es muy importante tener en cuenta que la mayoría de la legislación no precisa, para su efectiva vigencia, de decretos
ejecutivos. Tal como sucede, por ejemplo, con los Códigos de fondo que, por otra parte, tampoco están destinados a
ser aplicados por la Administración pública.

Pero, a diferencia de lo que sucede con los códigos, en muchos otros casos resulta necesaria la actividad de
cualquiera de las dependencias de la Administración pública para la aplicación práctica de la ley. En esos casos,
inevitablemente el Poder Ejecutivo deberá disponer cómo se llevará a cabo tal actividad, siempre cuidando de no
contradecir la ley así reglamentada. Esto implica, por ejemplo, que en algunos supuestos, los reglamentos de
ejecución contemplan normas de procedimiento para la adecuada aplicación de la ley por parte de la Administración
pública y, por lo tanto, se denominan reglamentos de ejecución adjetivos.

Sin embargo, el legislador siempre define la materia que quiere regular, la estructura y sistematiza al expresar su
voluntad, que es la voluntad soberana del pueblo, en un régimen en sí mismo completo y terminado, pero cuya
aplicación concreta (normalmente en aspectos parciales) relativa a tiempo y materia, o a otras circunstancias, queda
reservada a la decisión del Poder ejecutivo que, en nuestro caso es, junto con el legislativo y el judicial, Gobierno de
la nación argentina.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la célebre causa Delfino (fallos 148:430) sostuvo que "existe una
distinción fundamental entre la delegación de poder para hacer una ley y la de conferir cierta autoridad al Poder
ejecutivo o a un cuerpo administrativo, a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de
aquella". Más adelante expresa que "cuando el Poder ejecutivo es llamado a ejercitar sus poderes reglamentarios en
presencia de una ley que a menester de ellos, lo hace no en virtud de una delegación de atribuciones legislativas,
sino a título de una facultad propia consagrada por el art. 86, inc. 2° (actual 99 inc. 2) de la Constitución, y cuya
mayor o menor extensión queda determinada por el uso que de la misma facultad haya hecho el Poder legislativo".
Reglamento autónomo

Es aquel que se funda en el art. 99 inc. 1 de la CN y el art. 100 inc. 1 del mismo estatuto constitucional. Son
atribuciones fijadas al Señor jefe supremo de la Nación y al señor Jefe de Gabinete de ministros. Poseen efectos
frente a terceros, es decir, que no son meras instrucciones internas sino que se fundan en la llamada zona de reserva
de la administración.

No se pueden confundir con el reglamento de ejecución. Un ejemplo de esto es que el RNLPA es, a su vez,
reglamento de ejecución y reglamento autónomo, como veremos seguidamente. Es reglamento de ejecución en
cuanto pone en ejecución todas las disposiciones vinculadas a la legitimación, garantía de defensa, apertura a
prueba, etc., y reglamento autónomo en cuanto regula todo el aspecto recursivo del RNLPA pues establece el modo
en que se agota la instancia administrativa.

Denominamos reglamentos autónomos a las normas generales que dictan tanto el Poder ejecutivo como la
administración sobre materias que pertenecen a su zona de reserva. La alusión a la “zona de reserva” es necesaria
porque cuando dictan reglamentos autónomos, ni el presidente ni la administración están reglamentando una ley
preexistente sino que directamente interpretan y aplican la Constitución (es decir, las facultades que le son propias y
que están previstas en el art. 99, inc. 1 de la CN).

Marienhoff sostenía que el reglamento autónomo es dictado por el Poder ejecutivo en materias acerca de las cuales
tiene competencia exclusiva de acuerdo con textos o principios constitucionales. Sostiene que, así como existe una
zona de reserva de la ley que no puede ser invadida por el poder administrador, también hay una zona de reserva de
la administración en la cual el Poder legislativo no puede inmiscuirse como consecuencia del principio de separación
de los poderes.

La existencia o no de una zona de reserva de la administración ha sido objeto de controversias en la doctrina.

Quienes sostienen que la actividad reglamentaria no corresponde originariamente al gobierno ni a la administración,
sino que se trata de una actividad delegada o autorizada por el legislador, concluyen en que toda materia debe ser
regulada por las leyes y que por lo tanto no existe la llamada zona de reserva de la administración.

Como advierte la doctrina especializada, la "zona de reserva" es una abstracción que permite fundar la potestad del
Poder ejecutivo para dictar reglamentos autónomos. Pero, en modo alguno, puede utilizarse como argumento para
limitar la revisión judicial de este tipo de reglamentos. Como sintetiza Cassagne, la teoría de la zona de reserva y el
precepto constitucional en que se nutre, se aplican para deslindar la actividad privativa (expresión que utiliza
Linares) del Poder ejecutivo e impedir su avasallamiento por los otros poderes del estado, especialmente del Poder
legislativo.

No hay que confundir su sentido arquitectónico constitucional con el problema de la revisión judicial que pasa por
otro cauce de principios y límites naturales (v.gr., los jueces no podrían dictar los reglamentos de los servicios
públicos) donde lo que se plantea, fundamentalmente, es la densidad del control y el alcance de las medidas
judiciales tendientes a realizar la tutela judicial efectiva. En principio, el control judicial ha de ser tan amplio como
suficiente, de acuerdo con las circunstancias del caso y a los principios constitucionales inherentes a la separación de
poderes y al debido proceso legal.

Reglamentos de necesidad y urgencia (RNU)

Los RNU están regulados por el art. 99 inciso 3 de la Constitución Nacional (CN) e implican el dictado por parte del
Presidente de la Nación, en acuerdo general de ministros, de una norma general, abstracta y obligatoria que tiene
fuerza y valor de ley. Nótese que, a diferencia de lo que ocurre con los reglamentos de ejecución contemplados en el
art. 99 inciso 2 de la CN, en este caso el RNU no está subordinado a la ley, sino que toma el lugar de la ley.

Preferimos la denominación “reglamento” a la denominación “decreto” pues todos los actos del presidente se
agrupan bajo la denominación de “decreto” y, por lo tanto, la referencia al decreto no permite identificar la
naturaleza del acto, mientras que la denominación reglamento resulta útil a ese fin.

Conforme resultan del propio texto constitucional, los RNU no pueden ser dictados en cualquier circunstancia. La CN
exige que se presenten circunstancias excepcionales que hagan imposible seguir los trámites ordinarios previstos en
la CN para la sanción de las leyes.
En función de esas circunstancias excepcionales que se deben presentar son requisitos para la emisión del RNU los
siguientes: a) que exista una verdadera necesidad y resulte imposible la sanción de la ley, por ejemplo, por existir
una razón de fuerza mayor que así lo impida; b) que la situación sea de una urgencia tal que deba ser solucionada
inmediatamente o en un plazo incompatible con el que demanda la sanción de la ley y c) que no se trate de materia
penal, tributaria, del régimen de los partidos políticos y del régimen electoral.

Las razones que inspiran estas limitaciones encuentran sustento en el sistema republicano de gobierno en el que,
conforme resulta del art. 44 de la CN, corresponde al Congreso el ejercicio del Poder legislativo de la Nación.

Al respecto, hay dos líneas jurisprudenciales: la de los casos Verrocchi y Consumidores Argentinos, que limitan la
admisión de esta clase de reglamentos haciendo mención de la estricta rigurosidad con que deben analizase y, por el
otro lado, la del caso Jorge Rodríguez, donde el criterio fue mucho más amplio.

A partir de la reforma constitucional, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sido muy rica
en argumentos para analizar la constitucionalidad de los reglamentos de necesidad y urgencia emitidos por el
presidente en acuerdo general de ministros.

Entre los casos jurisprudenciales se destaca consumidores libres, mencionado más arriba, ya que en esa oportunidad
la corte resolvió que no se habían verificado las circunstancias fácticas que el art. 99 inciso 3 de la CN describe con
rigor de vocabulario, y las modificaciones introducidas por el Poder ejecutivo a la ley aludida no traducen una
decisión de tipo coyuntural destinada a paliar una situación excepcional en el sector, sino que, por el contrario,
revisten el carácter de normas permanentes modificatorias de leyes del Congreso de la Nación.

Asimismo, la corte sostuvo que corresponde descartar de plano los criterios de mera conveniencia del Poder
ejecutivo, pues el texto constitucional no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la
imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto.

Conforme explica Cassagne, los requisitos sustanciales previstos para la emisión de los RNU se completan con el
cumplimiento de una serie de recaudos inherentes al procedimiento de formación y perfeccionamiento de esta clase
de reglamentos. En primer lugar, es una facultad privativa e indelegable del presidente que requiere el cumplimiento
de dos pasos previos: a) que la decisión de emitir el RNU se adopte en acuerdo general de ministros y b) que el
respectivo decreto sea refrendado por todos los ministros y por el Jefe de Gabinete.

Luego del dictado del RNU, es necesario cumplir con los siguientes requisitos: a) el Jefe de Gabinete, personalmente
y dentro de los diez días según establece la Constitución, debe enviar la medida para que sea revisada por la
Comisión Bicameral Permanente y b) elevación del despacho de esa comisión al plenario de cada cámara dentro de
los diez días.

El estudio de los RNU debe completarse asimismo con las disposiciones de los arts. 10, 16 y siguientes de la ley
26.122 en tanto disponen el régimen de tratamiento del RNU ante la Comisión Bicameral Permanente y su trámite
posterior ante el plenario de ambas cámaras. Recordamos, en ese sentido, que solo el rechazo del RNU por ambas
cámaras del Congreso implica su derogación, quedando a salvo los derechos adquiridos durante su vigencia.

En cualquier caso, entendemos necesario reforzar, conforme expresa Cassagne, que el déficit democrático de los
reglamentos debería ser compensado mediante el reconocimiento de un amplio poder de revisión por parte de los
jueces sobre la acreditación de las causales y circunstancias que justifican la emisión de tales actos, con amplitud de
debate y prueba.

La Procuración del Tesoro de la Nación, organismo asesor del Poder ejecutivo, al ser consultado sobre un proyecto
de Decreto de Necesidad y Urgencia por el cual se propicia la aprobación de un régimen de excepción a los Decretos
Nº 436/2000 y Nº 1.023/2001, en lo que respecta a las contrataciones celebradas entre el Estado Nacional, a través
del Ministerio de Salud y Medio Ambiente, y los prestadores pertenecientes al Sistema Único de Prestaciones Básicas
para personas con Discapacidad, tuvo oportunidad de dictaminar que “no le compete a este organismo asesor
expedirse sobre los motivos que imponen el dictado de medidas de excepción como lo es un decreto de necesidad y
urgencia, quedando limitado su análisis a cuestiones estrictamente jurídicas (Dictámenes 225:209)”.

Sin perjuicio de lo señalado, corresponde a esta Procuración del Tesoro examinar si se dan, en el presente, los
recaudos exigidos por el Art. 99, inciso 3° de la CN que posibilitan el dictado de un decreto de necesidad y urgencia.
Es del caso destacar que el dictado de los decretos de necesidad y urgencia debe responder a una situación
excepcional que, por su urgencia, impida seguir los trámites ordinarios para la sanción de las leyes, y también que no
debe referirse a materias vedadas por la norma constitucional citada. Dichos decretos revisten naturaleza legislativa
y su control le corresponde al Congreso Nacional (Dictámenes 225:209; 226:35 y 229:218).

“Verrocchi, Ezio D. c. Administración Nac. de Aduanas”

La Corte Suprema tuvo oportunidad de analizar el decreto de necesidad y urgencia 770/96 y su reglamentación en
materia de asignaciones familiares, declarando que ese reglamento resultaba inconstitucional por cuanto no había
existido ninguna de las circunstancias fácticas que la Constitución Nacional prevé en el art. 99, inc. 3º para justificar
la emisión de tal medida, toda vez que las afirmaciones vertidas en los considerandos de ese decreto resultan
dogmáticas e insuficientes, no alcanzando a justificar la imposibilidad de ejercer la función legislativa del Congreso
de la Nación, máxime cuando se trata de derechos sociales que pueden y deben ser reglamentados por las leyes
formales, pero nunca aniquilados, ni aun en la emergencia. Asimismo, la corte sostuvo que toda vez que el decreto
de necesidad y urgencia 770/96 sobre asignaciones familiares y su reglamentación concretó la derogación de una ley
formal, cabía concluir que el Poder Ejecutivo Nacional ha ejercido una actividad materialmente legislativa, con
injerencia en la función propia del Congreso de la Nación y corresponde al Poder Judicial el control de
constitucionalidad sobre las condiciones bajo las cuales se admite la facultad excepcional del Poder Ejecutivo de
dictar decretos de necesidad y urgencia.

“Consumidores Argentinos c/ EN –PEN- Dto. 558/02 –ley 20.091 s/ amparo ley 16.986”

La Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad del reglamento de necesidad y urgencia 558/02 del 27 de marzo de
2002 que modificó la ley 20.091 de entidades de seguros. En efecto, el art. 1° del decreto 558/02 incorporó la
posibilidad de que las aseguradoras, ante una situación de iliquidez transitoria, constituyeran deuda subordinada a
los privilegios generales y especiales derivados de los contratos de seguro. El art. 2º estableció cesiones de cartera
sin la exigencia de la publicidad, y otras medidas. La Asociación actora señaló que esas modificaciones privaban a los
consumidores de ejercer el derecho de oposición fundada en un caso de transferencia de cartera y, en consecuencia,
atentaban contra el art. 42 de la Constitución Nacional. La Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal, al confirmar la sentencia del juez de primera instancia, hizo lugar a la demanda.
El Estado Nacional dedujo recurso extraordinario. El caso es anterior a la ley 26122 que regula los DNU, y por lo tanto
esa ley no ha sido cuestionada. La sentencia tiene diez considerandos que firman los jueces en común (Lorenzetti,
Highton, Fayt, Maqueda, Zaffaroni y Argibay). El Dr Petracchi remite a su voto en el caso “Verrochi”, que es
coincidente con lo que dice la mayoría en esta sentencia. En consecuencia, en los aspectos principales, la opinión de
los jueces es coincidente y todos consideran que el DNU es inconstitucional. Para así decidir, la Corte tuvo en cuenta
que: 1) Las facultades para dictar un DNU son admitidas en condiciones de rigurosa excepcionalidad para limitar y no
para ampliar el sistema presidencialista (considerandos 1 a 10). (Lorenzetti, Highton, Fayt, Maqueda, Zaffaroni y
Argibay); 2) que los constituyentes de 1994, al resolver incorporar a la Constitución Nacional los Decretos de
Necesidad y Urgencia, tuvieron en cuenta la sistemática extralimitación del ejercicio de tal facultad por parte de los
titulares del Poder Ejecutivo y que su consecuencia había sido el debilitamiento del sistema republicano
democrático; 3) que por esta razón, la finalidad de su regulación fue atenuar el sistema presidencialista,
fortaleciendo el rol del Congreso y la mayor independencia del Poder Judicial; 4) que ello no puede ser cambiado
porque los constituyentes decidieron sujetarse a unos principios fundamentales para convivir en sociedad, pensados
para que sean perdurables e inmunes a las tentaciones de cambiarlos frente a las previsibles mudanzas de opinión;
5) que el principio que organiza el funcionamiento del estatuto del poder es la división de funciones y el control
recíproco; 6) que no caben dudas de que la admisión del ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder
Ejecutivo se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias formales, que constituyen
una limitación y no una ampliación de la práctica seguida en el país y 7) que los jueces pueden controlar la existencia
del estado de necesidad y urgencia; 8) que en lo que respecta a la existencia de un estado de necesidad y urgencia,
es atribución de este tribunal evaluar, en este caso concreto, el presupuesto fáctico que justificaría la adopción de
decretos que reúnan tan excepcionales presupuestos; 9) el Poder Judicial deberá entonces evaluar si las
circunstancias invocadas son excepcionales, o si aparecen como manifiestamente inexistentes o irrazonables; en
estos casos, la facultad ejercida carecerá del sustento fáctico constitucional que lo legitima.
“Rodriguez, Jorge”

La Corte Suprema tuvo que resolver cuestiones complejas, como un pedido de per saltum ante una medida cautelar
dictada en primera instancia con pretensiones de suspender el proceso de privatización de los 33 aeropuertos que
integraban el denominado Sistema Nacional de Aeropuertos. Se trataba de analizar si el decreto 842/97 había sido
dictado en ejercicio de las facultades conferidas por el art. 99 inc. 3º de la Constitución Nacional. En un fallo divido y
muy cuestionado en su momento, la Corte Suprema por mayoría decidió que el decreto 842/97 no presenta defectos
formales ni aparece emitido fuera del complejo normativo que regula su dictado, por lo que solo puede considerarse
sometido al pertinente contralor del Poder legislativo de la Nación a quien corresponde pronunciarse sobre la
concurrencia de los extremos que habilitan el ejercicio de la facultad excepcional del Poder Ejecutivo así como de la
oportunidad, mérito y conveniencia de su contenido.
Reglamentos delegados

Los reglamentos delegados son también normas generales dictadas por la administración en base a una autorización
o habilitación del Poder legislativo, de manera tal que la administración podrá regular (en la medida en que se
cumplan ciertos recaudos) materias de competencia del legislador. Nótese, que a diferencia de lo que sucede con los
RNU cuyo dictado corresponde exclusivamente al presidente en acuerdo general de ministros, el art. 76 de la CN no
limita la delegación a ningún órgano en particular.

La doctrina distingue entre la transferencia de la potestad de legislar, lo que estaría prohibido de la delegación
transitoria para ejercer la potestad legislativa, en materias determinadas, por plazo y sujeto a un programa de
gobierno ya determinado por el legislador, lo que estaría permitido.

Así, el art. 76 de la CN comienza con una prohibición al establecer que “se prohíbe la delegación legislativa en el
Poder ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su
ejecución y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca”.

Los requisitos de la delegación están establecidos en el art. 76 de la CN y son los siguientes: (i) que se trate de una
situación de emergencia pública o de administración general; (ii) que la delegación cuente con un plazo preciso y
determinado, (iii) que el ejercicio de esa facultad delegada se mantenga dentro de las bases de la delegación que fija
el Congreso y (iv) que los decretos así dictados sean refrendados por el Jefe de Gabinete. En consecuencia, la
delegación legislativa debe ser siempre expresa y especial, estableciéndose para cada caso y no en forma genérica.

La jurisprudencia más reciente de la CSJN se plasmó en el pronunciamiento en el Colegio Público de Abogados de la

Capital Federal. Allí, el Máximo Tribunal recordó que con “un lenguaje firme y explícito la Constitución Nacional
prohíbe al presidente de la República como regla general emitir disposiciones de carácter legislativo, sea por
iniciativa propia (art. 99.3) sea por virtud de la delegación que a su favor haga el Congreso (art. 76). Ambas cláusulas
establecen también, luego de formular el principio, las condiciones o límites bajo los cuales ha de operar el caso
excepcional en que el presidente se encuentra habilitado para dictar decretos legislativos que, según sea, se
denominan ‘decretos de necesidad y urgencia’ o ‘decretos que ejercen facultades delegadas’”.

Asimismo, en el caso Colegio Público, la CSJN adoptó un criterio de la jurisprudencia de los Estados Unidos de Norte
América en el sentido que es aplicable el estándar inteligible como una suerte de transacción entre aquellos que
consideraban la delegación inconstitucional, pues violaba el principio de separación de poderes y aquellos que
conforme a esa jurisprudencia lo admitían. El estándar inteligible consiste en un modo de interpretación que implica
lo siguiente: cuanto mayor es el grado de apreciación de la ley menor es la posibilidad de poder interpretarlo, lo que
significa que la interpretación debe ser estricta. Por el otro lado, cuanto mayor es el grado de posibilidades de
delegar, mayor será el modo de interpretación de la delegación.
No se deben confundir los reglamentos delegados con los reglamentos de necesidad y urgencia, pues se plantea la
duda interpretativa. Las limitaciones para estos reglamentos son aplicables también al reglamento delegado. Es
posible efectuar dos interpretaciones. En un primer acercamiento, y teniendo en cuenta que se viola el principio de
legalidad, se podría aceptar que al reglamento delegado también le resultan aplicables las materias prohibidas
previstas para el RNU. Un criterio más amplio permitiría establecer que, como en un caso existe delegación
legislativa y en otro no, carecería de sentido mantener las mismas exigencias que las previstas para el supuesto de
auto atribución de facultades legislativas por parte del presidente. La cuestión deberá ser resuelta por el más alto
tribunal.

En lo que respecta al control, los reglamentos delegados también tienen previsto un trámite de revisión por ante el
honorable Congreso en el marco de lo dispuesto por la ley 26.122.

“Colegio Público de Abogados de Capital Federal c/ EN, PEN - ley 25.414 - dto. 1204/01 s/ amparo”

La Corte Suprema confirmó la inconstitucionalidad de dos artículos del decreto 1204/01 que eximía a los abogados
del Estado de matricularse en colegios públicos y pagar tasas por dicha matriculación. Pero, además, luego de
realizar una audiencia pública, la Corte Suprema estableció expresas limitaciones al Poder Ejecutivo para el ejercicio
de funciones legislativas delegadas por el Congreso en el marco de la Ley 25.414. Con el voto de los ministros
Lorenzetti, Fayt, Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Argibay, la Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó la
sentencia de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal que había
declarado la inconstitucionalidad de los artículos 3 y 5 del decreto 1204/01, según los cuales los abogados del estado
nacional estaban eximidos del pago de cualquier tasa o gravamen establecido por leyes nacionales, provinciales o de
la Ciudad de Buenos Aires, y que solo necesitaban estar inscriptos en el Registro de Abogados del Estado, sin que,
por lo tanto, se requiriera otra matriculación profesional. La Corte señaló que las normas citadas fueron dictadas por
el Presidente de la Nación en el marco de la delegación legislativa contemplada en el art. 1º, inc. “f”, de la ley 25.414.
No obstante, remarcó el tribunal, el Congreso no delegó en el Poder Ejecutivo una potestad genérica de derogar
cualquier ley con el fin de lograr una reducción del gasto público, como alegó el estado nacional, demandado en este
pleito, puesto que ello no solo no surgía del texto de la ley sino que, además, tal criterio sería tan indeterminado que
violaría el art. 76 de la Constitución Nacional. El citado art. 1º, inc. “f”, permite al Ejecutivo derogar total o
parcialmente leyes que “afecten o regulen el funcionamiento operativo de organismos o entes de la administración”,
lo que debe entenderse en referencia a leyes cuya derogación, por su especificidad, no altera o modifica de manera
grave otros fines o políticas legislativas que las dirigidas explícitamente al funcionamiento de la administración
pública. Asimismo, la Corte destacó que el decreto 1204/2001 excedía los términos de la delegación porque no
afectaba ni regulaba de manera específica a la administración o sus entes descentralizados, sino que lo hacía
respecto de quienes ejercen la abogacía. En este sentido, dijo que no es relevante que la administración pueda verse
“indirectamente” beneficiada al no tener que afrontar los gravámenes que deben pagar sus abogados y no se
advierte, ni se ha alegado, qué beneficio sobre algún organismo público se derivaría de la exención de la
matriculación en el Colegio Público de Abogados. La Corte recordó que el artículo 76 de la Constitución Nacional
prohíbe que el Congreso delegue facultades en el Poder Ejecutivo, pero también estableció excepciones específicas
que se inspiran en criterios jurisprudenciales imperantes en los Estados Unidos de Norteamérica. La idea
fundamental de esta prohibición radica en que el Congreso no puede delegar el poder de hacer las leyes. Por ello, la
delegación que de modo excepcional se admite debe reunir ciertos recaudos, entre los que cabe subrayar: 1) que la
delegación sin bases o criterios inteligibles para su ejercicio está prohibida; 2) cuando las bases estén formuladas en
un lenguaje demasiado genérico e indeterminado, la actividad delegada será convalidada por los tribunales si el
interesado supera la carga de demostrar que la disposición dictada por el presidente es una concreción de la
específica política legislativa que tuvo en miras el Congreso. De tales premisas, la Corte deduce que cuanto más
amplia e imprecisa sea la delegación, menor será el alcance de las atribuciones que podrá ejercer el Poder Ejecutivo.
Y, a la inversa, cuanto más claras sean las directivas de la ley delegatoria, mayores probabilidades de éxito tendrá
quien defienda la validez de las normas dictadas en su cumplimiento porque con mayor facilidad podrá demostrar su
adecuación a la ley.
Módulo 5: Principios que rigen la organización administrativa

Introducción

Cada estado tiene una organización que determina su régimen jurídico. Por lo tanto, la Administración pública es una
organización. Recién con el estado de derecho aparece la relevancia jurídica de la administración (esto no tenía
importancia en un estado absolutista, en el que la voluntad de una sola persona era suficiente para obligar a los
súbditos).

Con el avenimiento de los sistemas republicanos, se tornó necesario conformar una estructura orgánica como
garantía para los ciudadanos. Para ello, se desarrollaron los principios esenciales de la organización, de los que se
derivan el sometimiento de la administración a la ley (principio de legalidad), la distribución de competencia
efectuada mediante norma, el establecimiento de presupuestos para lograr el imperio de la legalidad y el buen
gobierno, conforme se desarrolla a continuación.

Competencia y jerarquía

La competencia, junto con la jerarquía, son los principios jurídicos de la organización administrativa. La competencia
puede ser definida como el conjunto o círculo de atribuciones que corresponde a los órganos y sujetos públicos
estatales o bien con un alcance jurídico más preciso, como la aptitud de obrar de un ente u órgano del estado
(Cassagne).

Los caracteres de la competencia están expresamente contemplados en el art. 3 de la ley 19.549 (Ley de
Procedimiento Administrativo o LPA). De allí resulta que la competencia es “objetiva”, pues solo puede surgir de una
norma (constitución, ley o reglamento) que va a determinar la aptitud legal para obrar sobre la base del principio de
especialidad.

Por otro lado, la competencia es “obligatoria” y es “improrrogable”, ya que ha sido atribuida al órgano en función de
razones de interés público. Finalmente, es “irrenunciable” (requisito que no está previsto en el art. 3 de la LPA), pero
que se deriva de su propia naturaleza dado que la competencia ha sido atribuida al órgano institución y no a la
persona que ocupa la función (agente o funcionario público).

El sentido con el que la ley se refiere a la obligatoriedad del ejercicio de la competencia es señalar que las funciones
conferidas al órgano no son facultativas para el agente; no se trata de una facultad que tiene el agente sino de una
potestad que la ley (en sentido material) atribuye al órgano.

Por su parte, la improrrogabilidad obedece al presupuesto de la especialidad de la organización, lo que implica que la
competencia es improrrogable ya que cuando la ley (en sentido material) confiere competencia a un órgano es para
que este la ejerza y no otro. La distribución de competencia no se hace por una simple división de trabajo sino para
asegurar la legalidad, el buen funcionamiento de la administración y el fin público perseguido.

Sin embargo, el principio de improrrogabilidad de la competencia posee dos excepciones. Una es la delegación y la
otra, la avocación. La delegación es una técnica que permite la posibilidad de producir el desprendimiento de una
facultad por parte de un órgano para transferírsela a otro. El art. 3 de la LPA contempla solo la delegación
interorgánica, es decir, la transferencia provisoria de facultades de un órgano jerárquico a otro inferior que
pertenece a la competencia del primero. Es interorgánica por cuanto tal transferencia puede realizarse
exclusivamente dentro de los órganos de una misma persona jurídica pública. En su art. 3, la LPA exige que, para que
la delegación proceda, debe estar autorizada por una norma de naturaleza legal o reglamentaria.

Esto obedece a que la contrapartida natural de la competencia sea la responsabilidad y, por lo tanto, la competencia
debe ser ejercida, en principio, por el órgano al que fue atribuida que será, en última instancia, el responsable por su
ejercicio. En consecuencia, la delegación es “transitoria” en tanto cesa al momento en que el órgano
jerárquicamente superior dispone dejarla sin efecto. La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (LNPA) no
regula la delegación entre entes públicos, e incluso Cassagne entiende que nada se opone a su aceptación en
nuestro sistema jurídico, siempre que la norma que autorice la delegación intersubjetiva (de ente a ente) tenga igual
rango constitucional que la norma que atribuye al ente de la competencia.
También cabría agregar que esa delegación intersubjetiva puede ser posible en la medida en que no se desconozca
el principio de especialidad. Así, resultaría difícil de aceptar que el Ente Nacional Regulador del Gas pueda delegar
competencia en la Superintendencia de Servicios de Salud, a menos que se diere el supuesto excepcional que se
tratare de una situación que esta última estuviere en mejor condición de resolver.

En nuestro derecho positivo, la ley 22.520 (Ley de Ministerios) autoriza la delegación en los siguientes términos:

TITULO IV: De las delegaciones de facultades

Artículo 13.- Facultase al Poder Ejecutivo Nacional para delegar en los Ministros y en los Secretarios de la Presidencia
de la Nación facultades relacionadas con las materias que les competen, de acuerdo con lo que determine expresa y
taxativamente por decreto.

Artículo 14.- Los Ministros podrán delegar la resolución de asuntos relativos al régimen económico y administrativo
de sus respectivos Departamentos en los funcionarios que determinen conforme con la organización de cada área;
sin perjuicio del derecho de los afectados a deducir los recursos que correspondan.

Artículo 15.- Las resoluciones que dicten los Ministros tendrán carácter definitivo en lo que concierne al régimen
económico y administrativo de sus respectivas jurisdicciones, salvo el derecho de los afectados a deducir los recursos
que legalmente correspondan.

No debe confundirse la delegación con la delegación de firma, en la que la única actividad que se delega es el acto
material de la firma y, por ende, no constituye una verdadera delegación. En efecto, en el caso de delegación de
firma no se atribuye el acto al órgano que no ha firmado sino al órgano jerárquico que delegó la firma, ya que solo
estamos en presencia de una medida material y operativa cuyo único efecto es dispensar de cargas formales al
órgano superior.

A diferencia de esto, la subdelegación es una excepción adicional al principio de improrrogabilidad de la

competencia y, en consecuencia, el órgano delegado debe encontrarse a su vez autorizado a subdelegar por una
norma para que pueda admitirse como válida esa subdelegación.

La avocación funciona en modo inverso a la delegación, pues es una técnica por la cual el órgano jerárquico asume
en forma transitoria la competencia, a fin de resolver un asunto o emitir un acto referido a una materia, cuya
competencia ha sido expresamente atribuida al órgano inferior. El art. 3 de la LPA también contempla la avocación
como excepción a la improrrogabilidad de la competencia.

Sin embargo, al ser este un principio que deriva del poder de mando propio de la jerarquía, la LPA ha optado por
disponer que ella siempre habrá de proceder, salvo que una ley establezca como excepción su improcedencia o ello
se derive del carácter técnico específico que tenga el órgano inferior y que la atribución de competencia se haya
debido precisamente a ese carácter técnico.

En tal sentido, es útil recordar que el art. 2 del Decreto 1759/72 reglamentario de la LPA dispone lo siguiente:

“Facultades del Superior 2° – Facultades del superior.– Los ministros, secretarios de Presidencia de la nación y
órganos directivos de entes descentralizados podrán dirigir o impulsar la acción de sus inferiores jerárquicos
mediante órdenes, instrucciones, circulares y reglamentos internos, a fin de asegurar la celeridad, economía, sencillez
y eficacia de los trámites, delegarles facultades; intervenirlos; y avocarse al conocimiento y decisión de un asunto a
menos que una norma hubiere atribuido competencia exclusiva al inferior.

Todo ello sin perjuicio de entender eventualmente en la causa si se interpusieren los recursos que fueren
pertinentes”.

La jerarquía tiene por fin permitir la unidad funcional de la administración. Para ello, se estructura de forma
escalonada, de modo tal que los órganos superiores tengan autoridad respecto de los inferiores.

Importante: solo existe relación jerárquica entre los órganos de una misma persona, dentro de un mismo ramo y con
competencia propia. En el marco de las relaciones intersubjetivas, es decir, las que se dan entre dos entes
descentralizados o entre un ente descentralizado y la Administración central, no existe relación jerárquica aunque se
verifique una relación de tutela. Es necesario que las relaciones profundicen los aspectos vinculados con el control
jerárquico en contraposición al control de tutela.

Principios aplicables a la organización administrativa

 La personalidad jurídica le corresponde al Estado (así se deriva del reconocimiento implícito que efectúa el art.
35 de la Constitución Nacional).

 La Administración pública está subsumida en la personalidad del Estado. Por lo tanto, la Administración pública
carece de personalidad jurídica, como también carecen de personalidad jurídica el Poder legislativo y el Poder
Judicial.

 La Administración pública es, por tanto, un conjunto de entes y órganos conformados para el ejercicio
preponderante de la función administrativa y que orgánicamente se ubican en la esfera del Poder Ejecutivo.

 Si bien el Estado es una persona pública, no todas las personas públicas son estatales. Es necesario que
comprendan y estudien la clasificación de personas que establece nuestro Código Civil y Comercial en los
artículos 144 y siguientes.

 Las personas estatales están destinadas a cumplir fines esenciales y específicos del estado. Integran el estado,
ejercen potestad de imperio a nombre propio y emiten actos administrativos. Distinto es el caso de las personas
públicas no estatales ya que, si bien son creadas para satisfacer un fin público, tienen una obligación hacia el
estado que les otorga determinadas prerrogativas públicas y están sometidas a su control constante. Si bien
estas personas son creadas para resguardar un fin de interés general, ese interés puede no coincidir con los fines
estatales.

 La Administración pública está compuesta por una pluralidad de órganos a los cuales la ley (en sentido material)
atribuye competencia para realizar funciones, a cargo de las cuales están personas físicas que las ejercen
(agentes o funcionarios públicos). Ahora bien, esos agentes o funcionarios no ejercen las funciones atribuidas
por ley a título personal (propio) sino como administración. Por lo tanto, cuando el funcionario o agente en
ejercicio de sus funciones ordena o decide, la orden o decisión se imputa a la administración. Esta circunstancia
plantea la necesidad de explicar la naturaleza de la relación que existe entre el agente y la administración a fin
de que aquel actúe como administración, lo que se logra mediante la denominada “teoría del órgano”.

 Los órganos carecen de personalidad jurídica, ya que los componen la persona jurídica estatal (Estado nacional o
cualquiera de los entes que conforman la Administración descentralizada).

 La centralización y su opuesto, la descentralización, la desconcentración y su opuesto, la concentración, son

técnicas de organización administrativa.

 En la centralización solo los órganos jerárquicos cuentan con competencia para resolver las cuestiones de
relevancia. Por lo tanto, la centralización es una forma de estructurar los órganos administrativos bajo una
autoridad superior única, ubicada jerárquicamente para asegurar la unidad de conducción.

 En la descentralización se plantea siempre una relación entre sujetos, ya que implica la creación de un ente
distinto del Estado. Como su nombre lo indica, los entes descentralizados tienen personalidad jurídica y la ley les
atribuye competencia para realizar fines públicos estatales específicos. Las formas de la descentralización son la
autarquía y la autonomía. Debe estudiarse cada uno de estos conceptos y el régimen jurídico al que están
sujetos, en particular la autarquía.

 La desconcentración implica la transferencia de facultades decisorias a órganos inferiores, pero de la propia

persona jurídica (es decir, no implica una relación entre sujetos distintos). En la concentración, la competencia se
distribuye entre los órganos superiores de cada ente.
Video: Gráfico sobre técnicas de organización administrativa

Cada Estado tienen una organización que determina su régimen jurídico. En nuestro caso esa organización resulta
del sistema republicano de gobierno adoptado por la Constitución Nacional.

Como ya vimos anteriormente, le corresponde al Poder Ejecutivo ejercer en forme preponderante la función
administrativa. Y para tal fin requiere de una estructura acorde que le permita cumplir con sus cometidos.

Por lo tanto, bajo el nombre de Administración Pública agruparemos una serie de órganos y entes dispuestos como
estructura organizacional que le permite al Poder Ejecutivo llevar a cabo los actos de gestión necesarios para la
realización del bien común.

¿Por qué al derecho le interesa la organización administrativa? De poco vale presentar el mejor recurso
administrativo ante una jurisdicción incompetente o la mejor demanda si la acción está mal dirigida. Por ello es
necesario conocer la organización administrativa para poder defender derechos.

Es necesario diferenciar la personalidad del Estado de la noción de Administración pública. La personalidad del
Estado esta implícitamente reconocida en el art. 35 de la Constitución Nacional y en el 146 CCyCN. El Estado por lo
tanto es una persona jurídica publica y estatal, es además una persona de existencia necesaria o ineludible (al igual
que las provincias y los municipios), y el representado por el Poder Ejecutivo (art. 99 CN). La Administración pública
no tiene personalidad jurídica propia, sino que se subsume en la personalidad jurídica del Estado. La Administración
pública no es otra cosa que un conjunto de órganos y entes dispuestos en forma estructurada para el ejercicio de la
función materialmente administrativa por parte del Poder Ejecutivo y organizada bajo los principios de competencia
y jerarquía.

El grafico sintetiza de modo conceptual como se disponen los órganos y entes de la Administración pública.

Se grafica como una pirámide más grande a la Administración central y con pirámides más pequeñas a los entes
descentralizados.

Recordemos la diferencia entre los órganos y los entes. Los entes son personas ya que se adopta a la definición del
articulo 141 CCyCN el cual refiere a todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para
adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación. La
Administración pública centralizada está compuesta por una pluralidad de órganos a los cuales la ley atribuye
competencia para realizar funciones y a cargo de las cuales están personas físicas que las ejercen. Mientras que la
Administración pública descentralizada está conformada por un conjunto de entes que, en función del principio de
especialidad, han sido creados para desempeñar una competencia especial que, por su especificidad o necesidad de
idoneidad especial, no es conveniente que sea ejercida por la Administración central. La principal diferencia entre los
órganos y los entes es que los órganos carecen de personalidad jurídica.

Por esto se plantea la necesidad de explicar de qué forma se coordinan estos órganos y entes. Y para ello existen 3
técnicas principales: la centralización, la desconcentración y la descentralización.

En la centralización solo los órganos jerárquicos cuentan con competencia para resolver las cuestiones de relevancia,
por lo tanto es una forma de organizar a los órganos administrativos bajo un autoridad superior única ubicada
jerárquicamente para asegurar la unidad de conducción.

En la descentralización se plantea una relación siempre entre sujetos.

La desconcentración por otra parte implica la transferencia de facultades decisorias a órganos inferiores pero de la
propia persona jurídica.

No existe la administración 100% centralizada o descentralizada, sino que las distintas técnicas están disponibles
para que el presidente, en su calidad de Jefe Supremo de la Nación, disponga la forma en la que quiere organizar su
administración.
Módulo 6: Administración central y descentralizada

Esquema de Administración Central

Los órganos institucionales que componen la Administración Pública Nacional son: Presidencia de la Nación, Jefatura
de Gabinete de Ministros y Ministerios.

La competencia de esos órganos resulta de lo establecido en los artículos 99, 100 y 102 y 103 de la CN,
respectivamente.

A su vez, cada uno de los órganos mencionados cuenta con una estructura propia para el ejercicio de sus funciones.
Tal estructura se completa, además, con órganos desconcentrados y entes descentralizados, según los casos.

Para una mejor comprensión, y para conocer en detalle la estructura de los órganos y las competencias que cada
uno de ellos tiene atribuidas, se sugiere: (i) visitar la página https://mapadelestado.jefatura.gob.ar; (ii) elegir el
ministerio que resulte de mayor interés y (iii) hacer click en “Estructura” para analizar su composición,

Video: Cuadro comparativo sobre Autarquía vs. Autonomía

Según Bielsa los conceptos de soberanía, autonomía y autarquía no constituyen, sino, una gradación jurídica de
potestad o imperio.

Las nociones de soberanía, autonomía y autarquía corresponden, respectivamente, a las entidades del derecho
público.

Solo al Estado corresponde la atribución de crear entes autárquicos y autónomos, que van a integrar la
administración pública descentralizada. Ambos entes por tanto se rigen por el derecho público, aplicando la Ley de
Procedimientos Administrativos (19.549), y demás disposiciones como el Reglamento Nacional de Contrataciones
(Decreto 1023/01), la Ley de Administración Financiera (24.156), etc.
Principales diferencias:

Etimológicamente, autarquía significa ''propio gobierno'', mientras que autonomía significa darse sus propias
normas de gobierno.

En cuanto a su personalidad jurídica, la administración autárquica implica la creación de una nueva persona jurídica,
publica y estatal, que cuenta con aptitud legal para administrarse a sí misma, mientras que la administración
autónoma también implica la creación de una nueva persona jurídica, publica y estatal pero que cuenta con aptitud
legal para dictar sus propias normas.

En lo que se refiere al alcance, la autarquía denota la capacidad jurídica de administrarse a sí misma y siempre de
conformidad con lo establecido en la norma que le dio origen, mientras que la autonomía denota siempre un poder
legislativo para establecer normas jurídicas obligatorias, pero ese poder debe ejercerse siempre dentro de lo
previsto por el ordenamiento jurídico, ya que autonomía no implica soberanía, así por ejemplo las provincias son
autónomas pero no tienen soberanía.

Rasgos comunes:

 Se trata en ambos casos de personas públicas estatales, lo que implica que integran la Administración Pública, y
están destinados a cumplir los fines públicos estatales para las que fueron creadas.
 De las entidades autárquicas y autónomas emanan actos de autoridad en la medida necesaria para realizar sus
fines propios de administración especial.
 La autarquía y la autonomía implican descentralización, ya que se trata de la creación de nuevos entes para la
consecución de un fin estatal especifico.
 En la autarquía y en la autonomía desaparece la relación jerárquica con la Administración central, la relación
jerárquica siempre se da en el marco de una misma persona jurídica, por lo tanto en la relación entre los entes
descentralizados y la Administración central existe una relación de tutela o control administrativo, pero no
jerárquica.

Rol institucional del presidente, el jefe de gabinete y los ministros

Cargos y atribuciones del Presidente

En la Sección Segunda “Del Poder Ejecutivo”, la Constitución Nacional Argentina (CN) establece que el Poder
ejecutivo de la nación será desempeñado por un ciudadano con el título de presidente de la nación argentina. Es
decir, que se trata de un órgano unipersonal.

Tanto es eso así que, según el art. 88 de la CN, el rol del vicepresidente se limita a ejercer la presidencia en caso de
enfermedad, ausencia de la Capital, muerte, renuncia o destitución del presidente. En caso de destitución, muerte,
dimisión o inhabilidad del presidente y vicepresidente de la nación, el Congreso determinará qué funcionario público
ha de desempeñar la presidencia hasta que haya cesado la causa de la inhabilidad o un nuevo presidente sea electo.

El presidente y el vicepresidente duran en sus funciones el término de cuatro años y podrán ser reelegidos o
sucederse recíprocamente por un solo período consecutivo. Si han sido reelectos o se han sucedido recíprocamente
no pueden ser elegidos para ninguno de ambos cargos, sino con el intervalo de un período.

El presidente de la Nación cesa en el poder el mismo día en que expira su período de cuatro años, sin que evento
alguno que lo haya interrumpido, pueda ser motivo de que se le complete más tarde.

El presidente y el vicepresidente de la nación serán elegidos directamente por el pueblo, en doble vuelta, según lo
establece la Constitución. A este fin, el territorio nacional conformará un distrito único. La elección se efectuará
dentro de los dos meses anteriores a la conclusión del mandato del presidente en ejercicio.

En lo que hace a las atribuciones, el art. 99 de la CN establece que el presidente de la nación tiene las siguientes
atribuciones:

 Es el jefe supremo de la nación, jefe de gobierno y responsable político de la administración general del país.
 Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la nación, cuidando
de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias.
 Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar.
 Nombra los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado por los dos tercios de sus miembros
presentes, en sesión pública, convocada al efecto. Nombra a los demás jueces de los tribunales federales
inferiores en base a una propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado,
en sesión pública, donde se tendrá en cuenta la idoneidad de los candidatos.
 Puede indultar o conmutar las penas por delitos sujetos la jurisdicción federal, previo informe del tribunal
correspondiente, excepto en los casos de acusación por la Cámara de Diputados.
 Concede jubilaciones, retiros, licencias y pensiones conforme a las leyes de la nación.
 Nombra y remueve a los embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de negocios con acuerdo del
Senado. Nombra y remueve al jefe de gabinete de ministros y a los demás ministros del despacho, los oficiales
de su secretaria, los agentes consulares y los empleados cuyo nombramiento no está reglado de otra forma por
esta Constitución.
 Anualmente, lleva adelante la apertura de las sesiones del Congreso, reunidas al efecto ambas cámaras, en esta
ocasión, dando cuenta del estado de la nación, de las reformas prometidas por la Constitución y recomendando
a su consideración las medidas que juzgue necesarias y convenientes.
 Prorroga las sesiones ordinarias del Congreso, o convoca a sesiones extraordinarias cuando un grave interés de
orden o de progreso lo requiera.
 Supervisa el ejercicio de la facultad del jefe de gabinete de ministros respecto de la recaudación de las rentas de
la Nación y de su inversión, con arreglo a la ley o presupuesto de gastos nacionales.
 Concluye y firma tratados, concordatos y negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones
con las organizaciones internacionales, las naciones extranjeras, y recibe a sus ministros y admite a sus cónsules.
 Es comandante en jefe de todas las fuerzas armadas de la nación.
 Provee los empleos militares de la nación: con acuerdo del Senado, en la concesión de los empleos y grados de
oficiales superiores de las fuerzas armadas, y en el campo de batalla.
 Dispone de las fuerzas armadas, y corre con su organización y distribución según las necesidades de la nación.
 Declara la guerra y ordena represalias con autorización y aprobación del Congreso.
 Declara en estado de sitio uno o varios puntos de la nación en caso de ataque exterior y por un término limitado,
con acuerdo del Senado. En caso de conmoción interior, solo tiene esta facultad cuando el Congreso está en
receso porque es una atribución que le corresponde a este cuerpo. El presidente la ejerce con las limitaciones
prescriptas en el art. 23.
 Puede pedir al jefe de gabinete de ministros y a jefes de todos los ramos y departamentos de la administración, y
por su conducto a los demás empleados informes que crea conveniente, y ellos están obligados a darlos.
 Puede ausentarse del territorio de la nación con permiso del Congreso. Durante su receso, solo podrá hacerlo sin
licencia por razones justificadas de servicio público.
 Puede llenar las vacantes de los empleos que requieran el acuerdo del Senado, y que expirarán al fin de la
próxima legislatura.
 Decreta la intervención federal a una provincia o la ciudad de Buenos Aires en caso de receso del Congreso, y
debe convocarlo simultáneamente para su tratamiento.

De la enumeración precedente resulta que el presidente tiene a su cargo cuatro jefaturas. Es el Jefe de Estado, Jefe
de Gobierno, Responsable Político de la Administración y Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas.

El jefe de gabinete

La Jefatura de gabinete fue incorporada a la Administración Pública Nacional en 1994, año en el que la Constitución
Nacional fue reformada.

En el art. 100 se establecen las atribuciones y funciones del jefe de gabinete de ministros. Sus funciones pueden
agruparse en: legislativas, administrativas y de coordinación.

Funciones legislativas del jefe de gabinete

 Enviar cada año al Congreso el proyecto de ley del Presupuesto General de gastos y Recursos para el Sector
Público Nacional.
 Por medio de su firma, refrenda los decretos reglamentarios, prorroga las sesiones ordinarias del parlamento y
convoca a sesiones extraordinarias.
 Rinde cuentas periódicamente sobre el rumbo del gobierno, a la vez que responde por escrito los pedidos de
informes que le fueren formulados.

Funciones administrativas del jefe de gabinete de ministros

 Nombrar a los empleados de la administración pública.

 Recaudar las rentas de la nación.
 Ejecutar el presupuesto.
 Cumplir con las delegaciones que le formulase el presidente.

Funciones de coordinación del jefe de gabinete

 Ejercer la administración general del país, trabajando junto al gabinete de ministros y sus funcionarios, y
coordinar las tareas a su cargo haciendo un seguimiento de las políticas públicas diseñadas.
 Convocar semanalmente a las reuniones de gabinete. En caso de ausencia del presidente, se encargará de
presidirlas.

Ministros

De conformidad con lo establecido en los artículos 102 y 103 de la CN, el principal rol institucional de los ministros
consiste en legalizar los actos del presidente. En ningún caso pueden tomar resoluciones por sí mismos, a excepción
de lo concerniente al régimen económico y administrativo de sus respectivos departamentos.

La Ley de Ministerios (Ley 22.520) establece que el despacho de los negocios de la nación estará a cargo de los
siguientes ministerios:

- Ministerio del Interior.

- Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto.
- Ministerio de Justicia.
- Ministerio de Defensa.
- Ministerio de Economía.
- Ministerio de Obras y Servicios Públicos.
- Ministerio de Educación.
- Ministerio de Trabajo.
- Ministerio de Salud Pública y Medio Ambiente.
- Ministerio de Acción Social.

El presidente de la nación será asistido en sus funciones por los ministros individualmente, en materia de las
responsabilidades que esta ley les asigna como competencia, y en conjunto, constituyendo el Gabinete Nacional.

Los ministros se reunirán en acuerdo de Gabinete Nacional siempre que lo requiera el presidente de la nación, quien
podrá disponer que se levante acta de lo tratado.

Funciones de los ministros

Como integrantes del Gabinete Nacional

 Intervenir en la determinación de los objetivos políticos.

 Intervenir en la determinación de las políticas y estrategias nacionales.
 Intervenir en la asignación de prioridades y en la aprobación de los planes, programas y proyectos, conforme lo
determine el Sistema Nacional de Planeamiento.
 Intervenir en la aprobación del Presupuesto Nacional.
 Informar sobre actividades propias de su competencia y que el Poder Ejecutivo Nacional considere de interés
para el conocimiento del resto del gabinete.
 Intervenir en todos aquellos asuntos que el Poder Ejecutivo Nacional someta a su consideración.

En materia de su competencia

 Cumplir y hacer cumplir los objetivos básicos y el estatuto para el proceso de reorganización nacional, la
Constitución Nacional en tanto no se oponga a aquellos y la legislación vigente.
 Orientar, en forma indicativa, las actividades del sector privado vinculadas con los objetivos de su área.
 Redimensionar el área de su competencia a efectos de incrementar la eficiencia, seguridad y celeridad de su
administración, teniendo en cuenta el principio de subsidiariedad a través de la supresión o transferencia de
aquellas actividades propias del ámbito privado.
 Promover y fortalecer la iniciativa privada en función del bien común a través de la coordinación de las funciones
y acciones de sus organismos dependientes, y las de estos con las de los del ámbito privado.
 Refrendar y legalizar con su firma los actos de competencia del presidente de la nación.
 Elaborar y suscribir los mensajes, proyectos de leyes y decretos originados en el Poder Ejecutivo, así como los
reglamentos que deban dictarse para asegurar el cumplimiento de las leyes de la nación.
 Representar política y administrativamente a sus respectivos ministerios.
 Entender en la celebración de contratos en representación del Estado y en la defensa de sus derechos conforme
a la legislación vigente.
 Proponer al Poder Ejecutivo Nacional la estructura orgánica del ministerio a su cargo.
 Resolver todo asunto concerniente al régimen administrativo de sus respectivos ministerios ateniéndose a los
criterios de gestión que se dicten y adoptar las medidas de coordinación, supervisión y contralor necesarias para
asegurar el cumplimiento de las funciones de su competencia.
 Entender en la administración de los fondos especiales correspondientes a los distintos sectores del área de su
competencia.
 Nombrar, promover y remover al personal de su jurisdicción en la medida que lo autorice el régimen de
delegaciones en vigencia y proponer al Poder Ejecutivo el nombramiento en los casos que corresponda.
 Coordinar con los demás ministerios los asuntos de interés compartido. Cuando sean sometidos al Poder
Ejecutivo Nacional asuntos de esta naturaleza, deberán haber sido previamente coordinados con todos los
sectores en ellos interesados, de modo que las propuestas resultantes constituyan soluciones integradas que
armonicen con la política general y sectorial del gobierno.
 Intervenir en coordinación con la Secretaría de Planeamiento en su calidad de organismo nacional de enlace en
las actividades de cooperación internacional en los ámbitos educativo, cultural, económico-social, científico,
técnico, tecnológico y laboral.
 Entender la reglamentación y fiscalización del ejercicio de las profesiones vinculadas a las áreas de su
competencia.
 Velar por el cumplimiento de las decisiones que emanen del Poder Judicial en uso de sus atribuciones.
 Proponer el presupuesto de su ministerio conforme las pautas que fije el Poder Ejecutivo Nacional a través de la
Secretaría de Planeamiento;
 Redactar y elevar a consideración del Poder Ejecutivo Nacional la memoria anual de la actividad cumplida por su
ministerio.
 Realizar, promover y auspiciar las investigaciones científico-tecnológicas así como el asesoramiento y asistencia
técnica en el área de su competencia conforme las pautas que fije el Poder Ejecutivo Nacional.
 Preparar y difundir publicaciones, estudios, informes y estadísticas de temas relacionados con sus competencias.
 Intervenir en el ámbito de su competencia de las acciones tendientes a lograr la efectiva integración regional del
territorio, conforme las pautas que determinen la política nacional de ordenamiento territorial.
 Intervenir en el área de su competencia en la ejecución de las acciones tendientes a lograr la integración del país
con los demás países de la región.
 Intervenir en las acciones para solucionar situaciones extraordinarias o de emergencia que requieran el auxilio
del Estado en el área de su competencia.

Los acuerdos que den origen a decretos y resoluciones conjuntas de los ministros serán suscriptos en primer término
por aquel a quien competa el asunto o por el que lo haya iniciado y, a continuación, por los demás en el orden del
artículo primero de esta ley, y serán ejecutados por el ministro a cuyo departamento corresponda o por el que se
designe al efecto en el acuerdo mismo.

En caso de dudas acerca del ministerio al que corresponda un asunto, este será tramitado por el que designare el
presidente de la nación. Los asuntos originados en un ministerio, pero que tengan relación con las funciones
específicas atribuidas por esta ley a otro, son de competencia de este último.

Los asuntos que, por su naturaleza tengan que ser atribuidos y resueltos por dos o más ministerios, serán
refrendados y legalizados con la firma de todos los ministros que intervengan en ellos.

Cada ministerio podrá proponer al Poder Ejecutivo Nacional la creación de las secretarías o subsecretarías que
estime necesario de conformidad con las exigencias de sus respectivas áreas de competencia. Las funciones de
dichas secretarías o subsecretarías serán determinadas por decreto.

Actividad empresarial del Estado

Diversas formas jurídicas para la actividad empresarial

En Argentina, durante las décadas de los años 70, 80 y 90, se suscitaron crisis económicas que derivaron en la
privatización de la administración de servicios públicos. El Estado, por su parte, solamente tenía una actuación
subsidiaria. Luego, a raíz de la imposibilidad de estas empresas privadas de garantizar y administrar los servicios, el
Estado tomó un rol activo e intervino en la prestación de estos servicios, reorganizando los tipos societarios de los
cuales se serviría para cumplir con sus obligaciones: sociedades anónimas, sociedades del estado y la figura de las
sociedades mixtas.

Sociedades anónimas

Dentro de las sociedades de esta categoría, podemos mencionar la sociedad anónima de participación estatal
mayoritaria. El régimen jurídico aplicable es el comprendido en la Sección VI de la Ley General de Sociedades N°
19.550.

En estas sociedades, el Estado (sea nación, provincia o municipio), o los organismos estatales legalmente autorizados
para este fin, deben suscribir en, por lo menos, el 51% del capital social y tal participación debe ser suficiente para
ser mayoría en las asambleas extraordinarias y ordinarias.

Este tipo societario puede quebrar o solicitar concurso preventivo, por lo que el estado, al no ser el único socio,
puede limitar su responsabilidad solamente a las acciones suscriptas.

El objeto, los actos y las actividades de estas sociedades revisten carácter de comercial, por lo cual están regidos por
el derecho privado. Debido a ello, estas sociedades no pueden, por ejemplo, poseer el dominio público, a modo
ilustrativo, ni pueden recibir ni poseer bienes que pertenezcan a la esfera del patrimonio del estado, ya que no
tienen la calidad de “persona pública estatal”. Si se desea que las sociedades anónimas cumplan con esta tarea,
sumado a la prestación del servicio (que hipotéticamente se le otorgue) lo mejor es un contrato de concesión de
dominio entre las S.A y el estado.

Un ejemplo de una sociedad anónima es Aguas y Saneamientos Argentinos Sociedad Anónima (AYSA), la cual tiene
por objeto prestar el servicio de provisión de agua potable y desagües cloacales. Las acciones corresponden en un
90% al Estado nacional, dejando un 10% para capital privado. La normativa que regula esta sociedad la determina
como concesionaria del servicio, pero con personalidad jurídica diferente a la estatal.

Un cambio en la legislación permite la constitución de las sociedades anónimas unipersonales, es decir, de un solo
socio que aporte todo el capital social.

Sociedades del estado

Fueron creadas por la ley N° 20.705. Dentro de este tipo societario, el Estado (tanto nacional, provincial o municipal)
u organismos estatales legalmente autorizados para este fin, u otras sociedades del estado, pueden ser los
asociados. Como consecuencia de ello, el capital es completamente estatal. Esto implica la exclusión de toda
participación de capitales privados.
Pueden ser de carácter unipersonal, por lo que el Estado por sí solo asume la ejecución del objeto societario.
Asimismo, la finalidad de estas sociedades es que desarrollen actividades de carácter industrial y comercial o
exploten servicios públicos.

Para este tipo societario, se excluye la utilización de las leyes de contabilidad, de procedimiento administrativo y de
obra pública. El marco normativo es el régimen jurídico privado.

Con respecto a la responsabilidad, los entes públicos estatales asociados responden por los actos y hechos de la
sociedad que integran. Esto es así porque se considera indiscutible la solvencia estatal y, además, la imposibilidad
legal de quebrar o iniciar un concurso preventivo para estas sociedades. Solamente se permite la disolución por
decisión del poder ejecutivo, con autorización del poder legislativo.

Un ejemplo del presente tipo societario es Operadora Ferroviaria Sociedad del Estado (SOFSE), creada por Ley N°
26.352, la cual administra líneas de ferrocarriles.

Sociedades de economía mixta

Fueron creadas por el decreto-ley N° 15.349, ratificado por la Ley N° 12.962. Están incluidas en el marco normativo
de la Ley General de Sociedades, dentro de apartado Sociedades Anónimas, siempre que no contradiga el contenido
de las normas de su creación. Están formadas por el Estado (puede ser nacional, provincial o municipal) lo cual
conlleva el aporte del capital estatal, y por otro lado, capital privado.

Su finalidad es cumplir y cubrir las necesidades de orden colectivo, o bien fomentar o desarrollar actividades
económicas. Por “orden colectivo” se entienden cometidos con fines públicos, como ser servicios públicos y, por
“actividades económicas” se entiende la actuación de esta sociedad, en sentido amplio, en aquellas actividades que
no impliquen un efecto inmediato en el bien público pero que, a final de cuentas, atiendan a fines generales.

Esta distinción que realiza la norma que crea el tipo societario es importante a los efectos de individualizar qué
régimen legal le es aplicable. Si persigue fines de “orden colectivo”, se entiende que están dentro de la órbita del
derecho público. En cambio, si su finalidad es desarrollar “actividades económicas”, entonces están regidas por el
derecho privado.

En relación a la responsabilidad, el Estado responde limitadamente por su aporte. Es decir, se circunscribe solamente
a las acciones y/o al capital que aportó.

Un ejemplo de sociedad de economía mixta es Sociedad Mixta de Siderúrgica Argentina, donde el 99% del capital
social es estatal.
Módulo 7: Nociones de responsabilidad del Estado y poder de policía

Responsabilidad del Estado

Objetivo

Al estudiar la responsabilidad del Estado, deben tenerse en cuenta las siguientes premisas.

Junto con la ley 26.944 de Responsabilidad del Estado es necesario estudiar el desarrollo jurisprudencial que ha
tenido esta disciplina, pues de lo contrario no se comprenderá el verdadero alcance de las disposiciones legales.
Asimismo, es necesario entender que los conceptos básicos sobre los que se elabora la teoría de responsabilidad del
Estado no son conceptos civilista; no obstante, los precedentes emitidos por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación interpretando las disposiciones del Código Civil.

Aspectos generales

El estudio de la responsabilidad del Estado exige entender algunas nociones básicas, como por ejemplo que toda la
construcción jurisprudencial en esta materia obedece al abandono de la noción de culpa, sobre la que se centraba la
responsabilidad civil, según el principio sentador por el entonces Código Civil en su art. 1109. Es decir, en el derecho
administrativo se produce un desplazamiento de la atribución de responsabilidad basada en la noción de culpa (en
tanto factor subjetivo de atribución) para centrarse en un factor objetivo, distinto del riesgo creado (factor de
responsabilidad civil objetivo por excelencia). Por lo tanto la responsabilidad del Estado gira en torno a la noción de
“falta de servicio” como factor de atribución, que no es un concepto civil.

Lo que se busca con la noción de falta de servicio es responsabilizar al Estado (y no al agente que comete la acción u
omisión) por la ejecución irregular o defectuosa de la función administrativa, cuando de ello resultasen perjuicios
para los administrados. En ese sentido, debe recordarse que por sus propias características, el derecho
administrativo no pone el acento en el agente que produce el daño sino en el desequilibrio que el daño produce.

Por lo tanto, lo que se busca es tener una vía de responsabilidad directa del Estado por los actos imputables a sus
órganos. La vía es directa y no refleja, ya que el Estado no responde por el hecho de sus dependientes, sino en
función de la competencia atribuida y de la teoría del órgano.

El deber de responder que le corresponde al Estado, por los daños que sus órganos provoquen en ejercicio de la
función administrativa, encuentra sustento en los artículos 16 y 17 de la Constitución Nacional. A partir de la sanción
de la Ley 26.944 del 2 de julio de 2014, a nivel federal existe una norma específica sobre Responsabilidad Estatal (en
adelante “LRE”).

El mensaje de elevación del proyecto de la LRE dice: "La sanción de una ley de responsabilidad patrimonial del
Estado permite que este sea juzgado por reglas y estándares normativos propios del derecho público. En ese sentido,
expresamente se establece que las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de
manera directa ni subsidiaria.

La LRE fue dictada por el Congreso nacional en su condición de legislador federal y no con arreglo a la facultad del
art. 75, inc. 12 de la Constitución Nacional, razón por la que no integra el denominado derecho común nacional de
aplicación uniforme en todo el país, respecto del cual las provincias tienen vedado legislar (art. 126 de la CN).

La LRE contempla a la “falta de servicio” como único factor de atribución tanto para la responsabilidad por actividad
contractual como por actividad extracontractual. Que la responsabilidad estatal sea objetiva significa que no es
necesario indagar en la subjetividad del empleado o funcionario estatal para que aquella se configure, ya que la
culpa o dolo del empleado o funcionario no constituyen elementos determinantes de la responsabilidad estatal.

La falta de servicio es un factor objetivo de atribución que hace alusión al deficiente o irregular ejercicio de la
función administrativa (vista como un servicio), aunque como explica Cicero, la falta de servicio no se mide por
resultados sino por la razonabilidad de los medios adoptados para hacer funcionar adecuadamente el servicio, de allí
que la Corte Suprema de Justicia haya dicho tantas veces que el servicio regular se satisface adoptando la diligencia y
previsión adecuadas a las circunstancias de tiempo y lugar.
Desarrollo cronológico de los fallos más relevantes

“Devoto”. Fallos 169:111 (1929). Reconocimiento de la responsabilidad del Estado por hechos de dependientes

Un grupo de empleados estatales se encontraban reparando una línea telegráfica. De un bracero encendido saltaron
chispas que produjeron un incendio, producto de que no tomaran las precauciones necesarias del caso.

La Corte entendió que el incendio impone “la obligación de reparar los daños ocasionados a los terrenos,
extendiéndose esa responsabilidad a la persona bajo cuya dependencia se encuentra el autor del daño o por las
cosas de que se sirve o que tiene a su cuidado”. Funda la resolución en los artículos 1109 y 1113 del Código Civil de
Vélez (Ley 340) en jurisprudencia.

“Ferrocarril Oeste” Fallos 182:5 (1938). Deber de prestar el servicio de forma correcta (exclusión del dolo)
responsabilidad por hechos de dependientes

La empresa Ferrocarril Oeste de la Provincia de Buenos Aires reclama al Gobierno de la Provincia de Buenos Aires
una falla de inscripción por parte del Registro de la Propiedad Inmueble, por haber expedido un certificado donde se
señala como titular de un inmueble (adquirido por la empresa) a quien ya no lo era, lo que provocó que la empresa
realizara una compra errónea que ocasionó perjuicios.

La Corte señaló que “quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas
para llenar el fin para que ha sido establecido, y es responsable por los perjuicios que causare su incumplimiento o
su irregular ejecución”. Aclara que, en tales ocasiones, el Estado actúa como persona del derecho público y no
privado. A su vez, debe hacerse abstracción del posible dolo, dado que el desempeño del personal bajo funciones y
dependencia del Estado fue cuanto menos culposo, lo que causó el daño y, por ello, resultan de aplicación los
artículos 1112 y 1113 CC. Esto, explica, son el corolario lógico del principio general según el cual todos los que
emplean a otras personas para sus negocios o determinada función, llevan la responsabilidad de su elección y son
pasibles de los perjuicios que estos ocasionen a terceros.

“Laplacette”. Fallos 195:66 (1943). Responsabilidad por actos lícitos

El actor (fallecido a la época del fallo) era propietario de campos en Junín (Provincia de Buenos Aires). Estos fueron
afectados por las obras realizadas en la Laguna de Gómez, el Canal del Norte y las obras de embalse, ejecutadas por
ley provincial de 1904. Las extensiones de tierras fueron cubiertas del todo y permanecieron, desde 1911, bajo aguas
de la laguna.

La corte distingue como un acto lícito el efectuado por la provincia. Sin embargo, señala que la responsabilidad nace
“de la garantía de la inviolabilidad de la propiedad consagrada por los arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional y que
la forma de hacer efectiva esa garantía es necesaria buscarla en los principios del derecho común, a falta de
disposición expresa”. La Corte aclara que corresponde aplicar principios generales y por analogía las normas de la
expropiación ante el vacío normativo. Aun así, pone énfasis en distinguir la acción por indemnización (en estos
términos) de la acción por expropiación (rechazada por el mismo caso en Fallos: 168:35). Ordena el pago solo de los
daños y perjuicios desde que fue iniciada esta demanda, sin que corra lo anterior.

“Corporación Inversora los Pinos”. Fallos 293:617 (1975). Revocación por OM o C, actos lícitos de policía, límites
del resarcimiento (solo daño emergente)

Por decreto, la entonces Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires revocó la autorización concedida a la actora
para habilitar un inmueble como hotel de alojamiento por horas. Se aclara que, dado que es una propiedad privada,
no es aplicable la doctrina de los permisos y las autorizaciones, sino del ejercicio de poderes de policía, y debe
analizarse como restricción al dominio. Analizado antecedentes de la corte, el obrar del estado fue legítimo en tales
extremos.

Esto no empece el derecho a reclamar la indemnización por el daño sufrido. Así, si bien el obrar fue legítimo, se debe
tutelar la incolumnidad del patrimonio lesionado (art. 17 CN) en virtud de la máxima qui jure suo utitur naeminem
laedit (art. 1071 CC). Toma eco del art. 18, de la LNPA 19.549, que admite revocación por oportunidad, mérito y
conveniencia siempre que se indemnice. Además, introduce como fundamento el sacrificio impuesto en forma
particular a la actora en beneficio de la comunidad. Al no ser correcto que sea soportado por ella sola, se debió
aplicar el principio de igualdad ante la ley de las cargas públicas (art. 16 CN).

Distingue el caso del de 263:403, donde la revocación de la autorización de explotación forestal tuvo fundamento en
el incumplimiento del particular de los límites de aquella, circunstancia diferente al caso donde la actora obra
conforme derecho. Allí se señaló que el ejercicio del estado de sus poderes propios no era fuente de indemnización
de los particulares. La licitud de la concesión, en función de la normativa vigente, también lo distingue de
antecedente de Fallos 168:83. Solo se indemniza daño emergente, más no el lucro cesante (cons. 19°).

“Maderera Lanin”. Fallos 298:223 (1977). Razonabilidad de los actos para su regularidad, vulneración de las
expectativas

La Dirección de Parques Nacionales había autorizado que la actora realice un estudio y un inventario forestal de la
zona de aprovechamiento Quillén, en el Parque Nacional Lanin, en base a la cual se determinaría la superficie a
acordar en aprovechamiento forestal. No existió concesión, sino pasos previos para, eventualmente, otorgarse la
misma; pero el pedido de explotación fue rechazado alegando el impedimento reglamentario para otorgar en
explotación dichas superficies. Sin embargo, la administración no rechazó de lleno el pedido e incluso,
posteriormente, otorgó otros a terceros.

La Corte entiende que no existió un obrar regular en el caso, por cuanto al extender la autorización comprendían que
era viable acordar la concesión solicitada y asumían tácitamente el compromiso a otorgarla. Ahora bien, se
comprobaron numerosos actos arbitrarios de las autoridades que bloquearon la posibilidad de la concesión. Así, al
frustrar las expectativas de la actora de acceder a la formación del convenio, se actuó de forma discriminatoria,
entorpeciendo los derechos y actuando de forma irrazonable. Entiende, en consecuencia, existió un obrar irregular
(art. 1112, 1113, 43 y cctes. CC).

Fija la indemnización en base a la situación de la empresa, los peritajes y la posible ganancia futura.

Cobra importancia no solo por los conceptos que introduce, sino por ser citado por tribunales arbitrales del CIADI
para condenar a la república por violación de las expectativas legítimas del inversor, en base a la cláusula del trato
justo y equitativo, por casos de inversores, iniciado en la jurisdicción internacional por las decisiones posteriores a la
crisis de 2001.

“Cantón”. Fallos 301:403 (1979)

El actor había recibido una autorización de importación que luego fue revocada por una prohibición para importar,
dictada a fin de equilibrar la balanza de pagos. Las divisas para dicha operación habían salido del país y, al mismo
tiempo, se había autorizado el ingreso de productos similares.

La facultad del estado de modificar la legislación (actividad lícita e irrenunciable) puede ser causa eficiente de daños
y causar responsabilidad por afectar derechos constitucionales. Dicho poder de limitar derechos no implica
desconocer por completo las relaciones nacidas al amparo de la legislación anterior, máxime si existe un perjuicio
patrimonial que no encuentra reparación en la nueva legislación, por lo que se origina el derecho a indemnizar. Solo
se admite el daño emergente (cons. 9°) con sus intereses desde la interposición del reclamo administrativo.

La existencia de forma de reparación en la legislación nueva es mencionado por la CSJN en Fallos: 336:1774 (Grupo
Clarín, por constitucionalidad de la Ley de Servicio de Comunicación Audiovisual).

“Sánchez Granel” Fallos 306:1409 (1984)

La Dirección Nacional de Vialidad rescinde un contrato de obra pública por cuestiones de oportunidad, mérito o
conveniencia. La actora reclama por el lucro cesante que entiende le corresponde.

La Corte (cons. 4°) considera que le asiste razón, por cuanto la resolución unilateral no relevaría al estado de resarcir
los daños que de aquel acto se hubieren derivado, y que no puede limitarse al daño emergente, dejando de lado las
ventajas económicas esperadas de acuerdo a probabilidades objetivas debida y estrictamente comprobadas. Que la
posibilidad de ganancias no obtenidas no constituye enriquecimiento sin causa ni sanción para el responsable,
aunque puede encontrar obstáculo en razones de fuerza mayor, el contrato o en una ley específica. Esta última
circunstancia no se presenta en el caso, y se destaca el principio de integridad de la indemnización. En la Ley de Obra
Pública no existe algo que lo impida para los hechos del caso, y no es aplicable, por analogía, la Ley de
Expropiaciones. A su vez, la fuerza mayor debe impedir por completo el contrato, además que los de índole
económico-financiero no tienen carácter válido por ser generados por la propia administración.

La disidencia de Caballero y Fayt rechaza el pedido (en la mayoría están Carrió, Belluscio y Petracchi).

“Vadell”. Fallos 306:2030 (1984). Excluye la aplicación del 1113 CC

Demanda a la Provincia de Buenos Aires por el obrar irregular del Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia y
de un escribano, lo que produjo una superposición de transmisiones paralelas.

La Corte condena a la provincia por la prestación defectuosa de las funciones que son propias (rememora Fallos:
182:5), es decir, falta de Servicio y 1112 CC. Esto se basa en la responsabilidad extracontractual del estado y no
requiere recurrir al 1113 CC. No considera la responsabilidad indirecta, toda vez que la actividad de los órganos o
funcionarios del estado, realizada en el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen ha de ser
considerada propia de estas que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas.

Descarta que los escribanos sean funcionarios públicos (cons. 8° a 14°).y limita por ello la responsabilidad de la
provincia a su participación en el daño.

“Hotelera Rio de la Plata”. Fallos: 307:821 (1985) Reitera la aplicación del 1112 y sin 1113

Con motivo de un juicio laboral en jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires, en embargo en el Banco de la
Provincia, la actora había depositado bonos públicos mientras recurría la sentencia recaída. Al obtenerse la
liquidación definitiva, depositó las sumas y requirió la devolución de los bonos. Allí, el banco informó que había
convertido los bonos a moneda nacional por supuesta orden del juzgado.

En el cons. 8° se reitera el concepto de cumplimiento defectuoso de funciones que le son propias, y encuentra su
fundamento en vía subsidiaria del art. 1112 CC. Entiende que no se requiere recurrir al 1113 CC, como en sentencias
anteriores. No se trata de una responsabilidad indirecta, sino que toda vez que la actividad de órganos (o
funcionarios del estado) realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen ha de
ser considerada propia de estas, deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas.

“Motor Once”. Fallos 312:649

La Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires dispuso el cese de vente de combustible de un local por razones de
seguridad, por lo que la actora reclamó por los daños y perjuicios. La medida de la ciudad fue considerada legítima
(en una intervención anterior, Fallos: 310:943, donde se rechazó la ilegitimidad del actuar estatal, pero se entendió
que debía aun así indemnizarse cons. 13 y 14°), y se juzgaron los rubros a reparar en un caso por responsabilidad
lícita.

El resarcimiento se pidió por la disminución del valor de los bienes y la empresa al impedirse el expendio de
combustible (ya que podía seguir operando el resto de su actividad comercial) y el lucro cesante. Se ordenó resarcir
los daños inmediatos sobre todo el valor de la empresa, pero no sobre el valor empresa y llave, dado que se pudo
continuar con el resto del negocio, salvo la venta de combustible. No se admitió el lucro cesante sino que solo se
admitieron los daños emergentes. La disidencia de Petracchi si admite el lucro cesante.

“Ledesma”. Fallos 312:2022

El Estado Nacional obligó a la actora, un ingenio azucarero, a fabricar y exportar, según ella, a quebranto. La actora
ataca por inconstitucional y pide por los daños, producto de la Resolución del PEN que la obligó a exportar.

La Corte describe al mercado azucarero y lo señala como uno fuertemente regulado. Así, entiende que quienes se
dedican al mercado azucarero gozan de importantes ventajas que no tienen quienes se dedican a otras actividades
(vg. precios mínimos al mercado interno que duplican los internacionales), lo que también implica obligaciones y
restricciones, como la imposición de exportación. Esto no se debió a la resolución del PEN, sino a la ley que regula el
mercado azucarero. La obligación de exportar se encuentra compensada por los beneficios en el mercado interno.
Dado que no impugnó el sistema de la ley, ha de entenderse que encuentra legítima la forma en la que esta logra el
equilibrio. Por lo que el quebranto no se puede imputar ni la actividad ilegítima ni legítima del Estado, todo
vinculado al régimen legal no impugnado por la actora. Consecuentemente, se rechazó la demanda.

“Juncalán Forestal”. Fallos 312:2266

En 1984, por obras de hidráulica, los predios de la empresa en la Provincia de Buenos Aires se vieron afectados, y se
inundaron en casi su totalidad. Muchos de los predios que no fueron cubiertas por el agua (o recuperados luego)
permanecieron inutilizables por falta de piso. La demanda resulta originaria de CSJN.

La Corte encuadró el caso en la responsabilidad del estado por actividad lícita. Continúa, fundando en los arts. 14 y
17 CN y en que la realización de obras para el cumplimiento de sus funciones, si bien lícita, no impide la
responsabilidad del estado en la medida en que con ellas se prive a un tercero de su propiedad o se lesione en sus
atributos esenciales.

Importante, en el considerando 9° agrega como rubro integrante de la indemnización el lucro cesante. La califica
como “las ventajas económicas esperadas de acuerdo a probabilidades objetivas debida y estrictamente
comprobadas” (cons. 13°). Esto es a fin de una indemnización plena que solo puede limitarse por razones de fuerza
mayor, en el eventual marco contractual vinculante, o en una ley específica que dispusiera lo contrario en algún caso
singular. Se suma que la procedencia no fue objetada por la demandada (cons. 15).

“Román”. Fallos 317:1233

Con motivo de un juicio en el fuero penal económico, al actor se le prohibió el uso de una máquina de su propiedad.
Sobreseído, reclamó la reparación de los daños y perjuicios. Reclamado en el fuero CAF, tanto primera instancia
como la Excma. Cámara rechazaron.

Reclamando sobre la base de la falta de servicio, la Corte señala que “la pretensión de ser indemnizado sobre tales
bases requiere dar cumplimiento a la carga procesal de individualizar del modo más claro y concreto que las
circunstancias del caso hicieran posible cuál ha sido la actividad que específicamente se reputa como irregular, vale
decir, describir de manera objetiva en qué ha consistido la irregularidad que da sustento al reclamo, sin que baste al
efecto con hacer referencia a una secuencia genérica de hechos y actos, sin calificarlos singularmente tanto desde la
perspectiva de su idoneidad como factor causal en la producción de los perjuicios, como en punto a su falta de
legitimidad” (cons. 8°). Es decir, se debe buscar la normativa aplicable al caso y contrastarla con el actuar estatal, y
demostrar que este último se apartó de lo previsto.

A su vez, respecto de la actuación de la justicia en particular, se agrega que “la mera revocación o anulación de
resoluciones judiciales no otorga el derecho de solicitar indemnización pues, a dicho propósito, solo cabe considerar
como error judicial a aquel que ha sido provocado de modo irreparable por una decisión de los órganos de la
administración de justicia, cuyas consecuencias perjudiciales no han logrado hacerse cesar por efecto de los medios
procesales ordinariamente previstos a ese fin en el ordenamiento” (cons. 10).

Por otro lado, respecto de la responsabilidad por actividad lícita, señala la Corte que, en principio, el ejercicio regular
de sus poderes propios no constituye fuente de indemnización, a menos que el ordenamiento lo condicione al pago
de la reparación correspondiente. A su vez, la lesión susceptible de indemnización no comprende los daños que sean
consecuencias normales y necesarias de la actividad lícita desarrollada, puesto que las normas que legitiman la
actividad estatal productora de tales daños importan limitaciones de carácter general al ejercicio de todos los
derechos individuales singularmente afectados. Solo comprende los perjuicios que por ser consecuencias anormales
(va más allá de lo razonable exigir la limitación de derechos patrimoniales) significan para el titular un sacrificio
desigual que no tiene obligación de tolerar sin la debida compensación económica (por el art. 17CN).

La prohibición de usar la maquinaria por una medida cautelar temporal no importa un sacrificio anormal ni un uso
anormal de los poderes.

“El Jacarandá”. Fallos 328:2654

El Jacaranda S.A. resultó adjudicatario de una licencia para explotación de una frecuencia de radio. Esta fue
posteriormente dejada sin efecto por el Estado Nacional. Primera instancia rechazó la demanda, pero la Cámara del
fuero CAF revocó e hizo lugar. Encontró que los actos de revocación eran legítimos, pero que aun así debían ser
indemnizados, correspondiendo solo el daño emergente, y no el lucro cesante. Recurren el EN, cuyo recurso es
declarado desierto por falta de fundamentación, y la actora, por falta de aplicación de la doctrina de Sánchez Granel.

Ahora bien, la Corte llama a la prudencia de los jueces al momento de resarcir daños causados por actos
administrativos dispuestos por razones de interés general, verificando si tales daños efectivamente se han producido
y son consecuencia directa e inmediata del accionar del estado. A su vez que la extensión del resarcimiento debe
atender las características particulares de cada situación. En tanto se satisfagan los requisitos, no hay, como
principio, fundamento para limitarlo al daño emergente con exclusión del lucro cesante.

Sin embargo, para el caso en concreto, la Corte encuentra que no se ha fundado el recurso al respecto y en el
proceso que la licencia fue explotada tampoco se ha demostrado, lo cual lleva a concluir que no se probó una
concreta privación de las ventajas esperadas de acuerdo con probabilidades objetivas.

“Mosca”. Fallos 330:563. Responsabilidad por omisión

El actor demanda a la Provincia de Buenos Aires, al Club Atlético Lanús y a la Asociación del Fútbol Argentino con
motivo de los daños que sufrió por un accidente ocurrido en 1996 en las inmediaciones del estadio del Club Lanús, al
ser alcanzado por un elemento contundente que fue arrojado desde adentro de las instalaciones donde se estaban
desencadenando incidentes por parte de la platea local, sin ser posible identificar al autor.

Se imputa negligencia al personal policial de la provincia. Al respecto, la Corte recuerda la doctrina según la cual, en
los casos de responsabilidad extracontractual por los hechos de sus agentes, no es ni indirecta ni basada en la
culpabilidad. Esta responsabilidad entraña una apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la
actividad, los medios que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad
del daño. Es una responsabilidad sobre la prestación del servicio (por esto, objetiva) y no sobre la conducta de los
agentes (subjetiva).

Ahora bien, respecto del caso en particular, señala que la existencia de un poder de policía no resulta suficiente para
atribuirle responsabilidad en un evento en el cual ninguno de sus órganos o dependencias tuvo participación. No
parece razonable pretender su responsabilidad general en orden a la previsión de los delitos que puedan llegar a
involucrarlo a tal extremo en las consecuencias dañosas que ellos produzcan con motivo de los hechos extraños a su
intervención directa.

Distingue también entre acciones y omisiones. En las primeras, la Corte más frecuentemente hizo lugar. A su vez,
diferencia entre las omisiones frente a mandatos expresos y determinados de una regla de derecho, en los que
puede identificarse una clara falta de servicio, de los otros donde el estado está obligado a cumplir una serie de
objetivos fijados por la ley solo de modo general e indeterminado, como propósitos a lograr en la mejor medida
posible. Para determinar la responsabilidad en la omisión de mandatos jurídicos indeterminados, debe ser motivo de
un juicio estricto y basado en la ponderación de los bienes jurídicos protegidos y las consecuencias generalizables de
la decisión a tomar.

En el caso, el servicio de seguridad se encuentra en los supuestos de mandatos indeterminados, no identificándose

con una garantía absoluta de que los ciudadanos no sufran perjuicio alguno derivado de la acción de terceros.
Consagrar una regla de este tipo sería irrazonable. Por otro lado, la Corte valora si se dispuso de medios razonables
para el cumplimiento del servicio.

En tercer lugar, respecto del vínculo de la víctima con el servicio, señala que no existe un deber jurídico determinado
basado en una obligación preexistente. Es un servicio indeterminado para la generalidad de la ciudadanía, con lo cual
esta tiene un interés legítimo subjetivamente diferenciado a la seguridad, y no un derecho subjetivo.

Por último, respecto del grado de previsibilidad del daño, se expide conforme a la capacidad razonable de prever el
curso normal y ordinario de las cosas. Concluye, al respecto, que la policía actuó en un marco de previsibilidad, por
lo que no se genera responsabilidad. Consecuentemente, la Corte rechaza la demanda respecto de la Provincia.
“Baeza” Fallos 334:376

A un efectivo de la Policía de la Provincia de Buenos Aires se le cayó el arma reglamentaria al pasar por un molinete
del subte en la estación Uruguay de la línea B. El arma se detonó y un proyectil hirió a la actora en la pierna.

La Corte repite los mismos conceptos que vino esbozando hasta el momento, fundando en el art. 1112 (y excluyendo
el 1113 cc). En el considerando 5° señala que el agente fue negligente en la custodia de su arma, luego, y analizó la
normativa del cuidado del arma reglamentaria. A su vez, tampoco se probó la intervención de un tercero por el cual
el estado no debiera responder. En consecuencia, se condenó al estado a indemnizar.
Módulo 8: El Acto Administrativo como Acto Jurídico de Derecho Público

Acto administrativo: definición

El acto administrativo es un acto jurídico de derecho público. Se da por lo tanto una relación de género (especie
entre el acto jurídico y el acto administrativo). En consecuencia, por ser una especie de acto jurídico, el acto
administrativo es un producto de una actividad intelectiva, que se va a traducir en una declaración como un modo
de exteriorizar ese proceso intelectual. Este proceso, representado mediante una declaración, podrá importar tanto
una decisión, como una atestación o conocimiento, o bien una opinión.

El acto administrativo consiste en una declaración que tiene por objeto decir, certificar u opinar según los casos. De
allí que podamos considerar como ejemplos de actos administrativos la decisión de nombrar un funcionario, la
emisión de una partida de nacimiento como típico acto de certificación y los actos de opinión, aquellos que resultan
del cúmulo especial de conocimiento que tienen ciertas dependencias técnicas del estado.

Cuando indicamos como primera nota tipificante a la “declaración”, relacionándola con un proceso volitivo, resulta
claro que excluimos de la noción de acto administrativo a los hechos. Se realiza de esta manera porque ellos
constituyen meros comportamientos materiales: operaciones físicas del órgano administrativo, más precisamente
del órgano persona.

El acto administrativo es una declaración de un órgano del estado en ejecución de la función materialmente
administrativa, circunstancia que incluye a la función administrativa que desarrollan los tres órganos del estado,
pero que excluye su función jurisdiccional y su función legislativa, respecto de los tres órganos estatales. Interesarán,
especialmente, las diferencias con las otras dos funciones que desarrolla la administración. Toda declaración
(decisión, certificación u opinión) de un órgano del estado, que comprende la función administrativa de los tres
órganos del estado, y por ello se agrega lo siguiente, en ejercicio de la función materialmente administrativa.

Recordamos sobre este punto que al adoptar un criterio material u objetivo de funciones, quedan fuera de la función
administrativa las normas generales y obligatorias de los tres órganos (que corresponden a la función materialmente
legislativa) y los actos de naturaleza jurisdiccional de los tres órganos (que corresponden a la función materialmente
jurisdiccional).

Ahora bien, en el módulo 1 señalamos que el derecho administrativo se caracteriza por un “régimen jurídico
exorbitante de derecho privado” y que está conformado por un conjunto de prerrogativas de poder público
establecidas a favor del órgano que ejerce la función materialmente administrativa en aras del bien común en la
búsqueda de un estado eficiente, que se encuentran debidamente armonizadas y balanceadas con una serie de
garantías sustanciales y adjetivas a favor del administrado.

De esa forma podríamos resumir la noción de acto administrativo como “toda declaración del estado (excluyendo la
función legislativa y jurisdiccional) en ejercicio de la función materialmente administrativa, que importa un régimen
jurídico exorbitante del derecho privado”.

Dentro de la noción de acto administrativo, los autores destacan que es determinante la producción de efectos
jurídicos. Al igual que sucede con los actos jurídicos, según prevé el Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN) en
su art. 259, al disponer que “el acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición,
modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas”. Por lo tanto, el acto administrativo tiene por objeto
producir efectos jurídicos individuales y directos frente a terceros. De esto se deriva que los actos interrogativos y los
interadministrativos que estudiamos en el módulo 5 queden excluidos de la definición de acto administrativo, pues
no trascienden a la administración pública, es decir, no están destinados a generar relaciones jurídicas con los
administrados.

Respecto del carácter “unilateral” de la declaración en la que el acto administrativo consiste, es necesario tener
presente que el último párrafo del art. 7 de la LPA dispone: “Los contratos que celebren las jurisdicciones y entidades
comprendidas en el sector público nacional se regirán por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la
aplicación directa de las normas del presente título en cuanto fuera pertinente”. Atento a ello, el texto del art. 7
(último párrafo) ya no admite discusión doctrinal alguna. Si las normas que regulan la teoría del acto administrativo
se aplican directamente al contrato administrativo es porque este último constituye una declaración que se
encuentra comprendida dentro de la primera. En síntesis, el contrato administrativo es una especie de acto
administrativo.

Elementos y requisitos esenciales del acto administrativo

El art. 7 de la LPA contempla los requisitos esenciales que debe reunir el acto administrativo y, por lo tanto, se
encuentran enunciados en seis incisos: la competencia, la causa, el objeto, el procedimiento, la motivación y la
finalidad.

En el art. 8, por su parte, se enuncian determinadas exigencias de la forma que deben respetar los actos
administrativos.

La doctrina, a su vez, ha trabajo la noción de “elementos del acto administrativo” que se compete de cinco
elementos: elemento subjetivo, causa, objeto, forma y finalidad. Esta definición de elementos toma los requisitos
esenciales que enumera el art. 7 y los de forma del art. 8, y los reagrupa de una manera que resulta más pedagógica.

En cuanto a la competencia, corresponde recordar que se trata del conjunto de atribuciones (facultades)
establecidas por una norma que le corresponde a un órgano administrativo.

El elemento causa está considerado como autónomo del acto administrativo y, a diferencia de lo que ocurre en el
derecho privado respecto a una noción objetiva de causa, el motivo del acto se funda en los antecedentes de hecho
y de derecho que justifican la emisión del acto. En ese sentido, la doctrina sostiene que la causa constituye una
respuesta al porqué del acto administrativo.

Como enseña Eduardo García de Enterría, el acto administrativo se debe ocupar de la realidad como tal y, por lo
tanto, la causa debe contemplar si se produjeron o no los hechos que le sirven de antecedente, pues el derecho
administrativo no puede convertir en existente lo inexistente ni a la inversa. Como dice el autor, el milagro no tiene
cabida en el campo del derecho administrativo.

El objeto del acto ha sido definido como lo que el acto decide, certifica u opina en la pertinente declaración. El
objeto del acto administrativo conlleva determinados requisitos que son los indicados en el mismo art. 7 inc. c) de la
LPA al disponer: “El objeto debe ser cierto, y física y jurídicamente posible; debe decidir todas las peticiones
formuladas, pero puede involucrar otras no propuestas, previa audiencia del interesado y siempre que ello no afecte
derechos adquiridos”. La certeza que exige el art. 7 inc. c) de la LNPA puede asimilarse al carácter determinado o
determinable que también se exige en toda relación jurídica, como está previsto en el art. 1003 del Código Civil y
Comercial de la Nación. Por otra parte, cuando se establece que debe ser física y jurídicamente posible resulta claro
que está aludiendo a la posibilidad física mencionada al art. 279 del Código Civil y Comercial de la Nación, como así
también a la licitud referida en ese ordenamiento.

Si bien el art. 7 inc. c) no menciona a la moral entre los caracteres del objeto del acto administrativo, no podemos
soslayar que el Estado es una persona moral por excelencia, conforme inveterada doctrina de la Procuración del
Tesoro de la Nación y, por lo tanto, no resulta posible obviar tal requisito. Sería impensable sostener que el acto
administrativo puede trasgredir la moral y las buenas costumbres.

No debe pasar desapercibida la última parte del art. 7 inc. c) de la LPA, en tanto exige que el acto debe decidir todas
las peticiones formuladas, pero puede involucrar otras cuestiones no propuestas “previa audiencia del interesado”,
pues con esa disposición el legislador está resguardando el debido proceso adjetivo (art. 18 de la Constitución
Nacional) y el “derecho a ser oído”, establecido en el art. 1 inc. f) (debido proceso adjetivo) apartado 1 (derecho a
ser oído).

Al referirse a la finalidad, el art. 7 inc. f) establece que “habrá de cumplirse con la finalidad que resulta de las normas
que otorgan las facultades pertinentes del órgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines, públicos
o privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto. Las medidas que el acto involucre deben ser
proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad”.

En consecuencia, las relaciones que se establecen entre los distintos elementos del acto administrativo se tornan
evidentes, pues si bien es cierto que el acto administrativo en tanto acto jurídico de derecho público debe perseguir
una finalidad de interés público, también lo es que la amplitud de tal finalidad indeterminada de interés público
permitiría justificar prácticamente cualquier medida con la mera alegación de un interés general. Para evitar esta
situación, el legislador determina que la finalidad que el acto administrativo debe perseguir es aquella que resulta de
las normas que le atribuyen competencia.

También su finalidad deberá adecuarse a la de las normas que integran la causa como antecedente de derecho,
según se indica en el art. 7 inc. b) de la LNPA, por resultar su motivo. Esto es su razón de ser objetiva. Además, como
el objeto del acto debe adecuarse al ordenamiento jurídico y las disposiciones que lo regulan poseen una finalidad
que debe ser satisfecha por el órgano administrativo, vamos a poder afirmar que va a tener que respetar
inevitablemente la finalidad de las normas que regulan su objeto.

Asimismo, al tratar el elemento finalidad, la LPA adoptó el principio de proporcionalidad que importa la adecuación
de los medios, empleada por el acto emplea al fin que se propone arribar. De no hacerlo ya parece que entrásemos
en el campo de la arbitrariedad, pues se ha quebrado el límite de la razonabilidad.

Con relación al elemento forma, es necesario aclarar que está compuesto por varios de los requisitos que menciona
el art. 7 de la LPA y, por lo tanto, es posible dividirlo según el siguiente esquema:

- formas previas a la emisión del acto administrativo, es decir, el requisito procedimiento art. 7 inc. d) LPA);
- las formas simultaneas a la emisión o concomitantes a la emisión del acto que están conformadas por las formas
aludidas en el art. 8 de la LPA y el requisito de la motivación (art. 7 inc. e) LPA); y finalmente,
- las formas posteriores a la emisión del acto, esto es el requisito de publicidad regulado en el art. 11 LPA.

El art. 7 inc. d) de la LPA prevé dos modos en que el requisito procedimiento requisito está exigido: uno en general y
otro especial. En el primero se expresa el deber del órgano administrativo de hacer cumplir y dar trámite a los
procedimientos expresamente requeridos por el ordenamiento jurídico, y los que este último exija implícitamente.
En la segunda parte de esa disposición legal, se exige con carácter previo a la emisión del acto y como de una
naturaleza esencial, el dictamen del servicio jurídico permanente de asesoramiento como órgano que integra el
Cuerpo de Abogados del Estado creado por la ley 12.954. Por lo tanto, hacemos notar que el dictamen jurídico
constituye una exigencia de forma previa y expresa, según lo establecido por el art. 7 inc. d) de la LPA.

Si bien los procedimientos implícitamente exigidos por el ordenamiento jurídico pueden ser varios, hacemos
hincapié en aquellos que se vinculan con las garantías constitucionales y, en especial, con la garantía de defensa en
virtud de lo establecido por el art. 1 inc. f) apartados 1 y 2 LPA.

Respecto a la forma de la declaración, el art. 8 de la LPA establece que el acto administrativo se manifestara
expresamente y por escrito, contendrá el lugar y fecha de emisión y la firma del funcionario competente. Sin
embargo, el mismo artículo indica que solo por excepción y, si las circunstancias lo permitieren, podrá utilizarse una
forma distinta. Como ejemplo de excepciones podemos mencionar el acto verbal que menciona Hutchinson como
una forma común en la administración interna. También corresponde señalar como excepción al uso de signos y
señales convencionales que resultan inequívocos, por ejemplo cuando un agente de la Policía Federal (órgano
desconcentrado del Ministerio de Seguridad), en ejercicio de su competencia, le hace una seña a un conductor para
que se detenga (es decir, le ordena que se detenga mediante un acto administrativo que, por su naturaleza, no se
instrumenta en forma escrita).

El art. 7 inc. e) de la LPA dispone sobre el acto administrativo que “deberá ser motivado, expresándose en forma
concreta las razones que inducen a emitir el acto, consignando, además, los recaudos indicados en el inciso b) del
art. 7 del presente artículo”.

Por lo tanto, la motivación es un requisito regulado en el art. 7 inciso e) de la LPA, y constituye un modo de
expresión de la causa y también de la finalidad. La causa y la finalidad son elementos sustanciales del acto
administrativo, mientras que la motivación es el modo (la forma) en que se expresan tanto dicha causa y esa
finalidad. Pero que la motivación integre al elemento forma del acto no significa en modo alguno que se trate de una
mera formalidad y que no sea esencial. Por el contrario, es un requisito que se vincula íntimamente con la
razonabilidad de la medida.

Sobre notificación y eficacia del acto administrativo, el art. 11 de la LPA establece que “para que el acto
administrativo de alcance particular adquiera eficacia, debe ser objeto de notificación al interesado, y el de alcance
general de publicación”. En consecuencia, recién una vez notificado el acto administrativo comenzará a producir
efectos, aunque la notificación no es ni más ni menos que un acto de comunicación estatal por el que el particular
toma conocimiento de la existencia de ese acto. Es por esto que la notificación no se relaciona con la validez del acto
sino con su eficacia. La validez del acto dependerá, por lo tanto, del cumplimiento de los requisitos de emisión
establecidos en los artículos 7 y 8 de la LPA, mientras que su eficacia dependerá de la notificación.

Es necesario destacar que, a partir de la notificación, se presentan varios efectos para el administrado. El primero es
el conocimiento del acto y su ejecutoriedad. Otro efecto importante es que, a partir de la notificación, comienzan a
correr los plazos perentorios para la impugnación de ese acto en sede administrativa.

Requisitos accidentales del acto administrativo

Los requisitos accidentales del acto administrativo son así denominados pues pueden o no existir en un caso
concreto. Estos elementos o requisitos son aquellos que tienden a completar o condicionar al acto, restringirlo en su
contenido normal o complementarlo. El plazo, la condición y el encargo son cláusulas accesorias típicas. El plazo está
actualmente regulado en los artículos 350 a 353 del CCCN que establecen en esencia que “la exigibilidad o la
extinción de un acto jurídico pueden quedar diferidas al vencimiento de un plazo”.

La condición está definida por el art. 343 del CCCN como: “Se denomina condición a la cláusula de los actos jurídicos
por los cuales las partes subordinan su plena eficacia o resolución a un hecho futuro e incierto”. Se suelen clasificar
las condiciones en suspensivas y resolutorias, en cuyo caso solamente se podrá ejercer el respectivo derecho si se
produce el acto futuro e incierto más adelante. Por otro lado, la condición resolutoria se configura en el supuesto en
que el particular goza del derecho desde el momento mismo en que se emite el acto pero, producido el hecho futuro
e incierto, ese derecho se pierde irremediablemente.

Si estos conceptos se trasladan al acto administrativo, el pertinente derecho se subordina a la condición suspensiva
de un hecho futuro e incierto. Sin embargo, la doctrina sostiene que en el derecho público no se puede admitir la
categoría de “condición suspensiva” para someter a ella la vigencia eventual del derecho, pues se los subordina a
antecedentes de hecho: esto es la causa en el sentido técnico que expresamos más arriba, que no existe al momento
de emitirse el acto. En tal caso, se está transgrediendo el art. 7 inc. b) de la LPA que solamente puede referirse a
antecedentes que existan a dicho momento.

El cargo (o modo) es una obligación accesoria que se impone a quien adquiere un derecho (art. 354 CCCN) y debe
cumplirse dentro del plazo determinado por quien lo impuso. Se transmite sea por actos entre vivos o por causa de
muerte, y el beneficiario del derecho tiene el deber de cumplir con la obligación accesoria: esto es con el cargo (art.
356 CCCN). El cargo no debe tratarse de una obligación prohibida por la ley (art. 357 CCCN). En general, estos
principios del derecho privado se trasladan al derecho público.

Generalmente, los autores agregan como elementos accidentales del acto administrativo la llamada reserva de
revocación que es habitual en algunas relaciones jurídicas, como el denominado permiso de uso, generalmente
aceptado respecto de un bien del dominio público, en virtud del cual el órgano que ejerce la función administrativa
queda facultado para revocar un derecho otorgado a título precario (esencialmente revocable), sin que el particular
(generalmente) pueda invocar el derecho a obtener una indemnización.

Otra clausula accidental propia del derecho público es la reserva de rescate, que se puede encontrar en algunas
relaciones jurídicas de derecho administrativo como aquellas en las cuales el órgano estatal, en ejercicio de la
función administrativa, le atribuye una concesión (de servicio público, por ejemplo) a un particular y es él quien se
encarga de prestar el servicio. Sin embargo, este órgano del estado se reserva el derecho de rescatar esa concesión
de prestar por sí mismo dicho servicio público.

Video: Entrevista Dr. Tawil

El acto administrativo y las diferencias de régimen con el acto jurídico de derecho privado.

¿Cuáles son los aspectos sustanciales del régimen del acto administrativo y sus diferencias con el acto jurídico de
derecho privado?
El origen del derecho administrativo está vinculado a un accidente político en la Revolución Francesa que tiene que
ver con la interpretación del principio de separación de poderes, diferente al de pesos y contrapesos de los Estados
Unidos, donde tienen un régimen por el cual la administración no controla al poder judicial y viceversa. Busca
justificar una decisión política.

Entre las características básicas están; que los actos deben emanar de un órgano del Estado, en funciones
materialmente administrativas, deben ser otorgadas previamente, caracterizado por un régimen exorbitante al
derecho privado y que produce efectos directos e individuales sobre terceros ajenos a la administración pública.

El acto administrativo tiene algunos aspectos que lo diferencian de otros actos, y es que son una presunción de
legitimidad y la ejecutoriedad del actuar administrativo. La presunción de legitimidad es propia de todos los actos
estatales, se presume legitimo hasta que se demuestre lo contrario. Y la ejecutoriedad es que el actuar
administrativo se ejecuta por si ante sí, tiene efectos validos sin necesidad de ejercer la coacción (tiene excepciones),
en principio el acto es eficaz por sí mismo y no requiere ningún acto posterior que lo presuma valido.
Módulo 9: Régimen jurídico del acto administrativo

Caracteres del acto administrativo

Aspectos generales

Coincidimos con David Halperín cuando sostiene que en los caracteres del acto administrativo es donde se refleja en
mayor medida el denominado régimen jurídico exorbitante.

Como sostuvimos al ver la unidad 1, si bien el régimen exorbitante contempla una serie de prerrogativas otorgadas
por el ordenamiento jurídico a la administración para el cumplimiento de sus funciones en aras al interés público,
también mencionamos que a cada prerrogativa corresponde una garantía a favor del administrado. Por lo tanto, esa
relación prerrogativa-garantía se va a reflejar también en los caracteres del acto administrativo.

Hutchinson sostiene que los caracteres del acto administrativo atañen a su operatividad, ya que se relacionan con su
validez, ejecución y efectos.

Cassagne, por su parte, ha entendido que corresponde estudiar en forma conjunta los caracteres del acto
administrativo, ya que es necesario: a) destacar los aspectos del acto administrativo que muestran rasgos distintivos
respecto del acto jurídico privado y b) determinar qué características propias del acto administrativo asumen
categoría de principio o regla general.

De allí que proponemos estudiar cada uno de los tres caracteres que se enuncian a continuación de manera tal de
dilucidar la regla (el principio general) y las excepciones aplicables en cada caso.

Presunción de legitimidad

La presunción de legitimidad importa para sostener que se presume que el acto administrativo ha sido dictado
conforme al ordenamiento jurídico, esto es, conforme a derecho. En el ámbito federal, el art. 12 de la ley 19.549
(LPA) dispone que “el acto administrativo goza de presunción de legitimidad”.

Como se advierte fácilmente, la presunción de legitimidad no es patrimonio exclusivo del derecho administrativo
sino que es un principio que resulta de la forma republicana de gobierno, toda vez que así como el acto
administrativo se presume legítimo, lo mismo sucede con la sentencia y con la ley.

Derivado del carácter de presunción de legitimidad, se originan las siguientes consecuencias básicas:

1. El administrado está obligado a obedecer los actos administrativos.

2. La legitimidad de los actos no necesita ser declarada por la justicia, pues se presume que han sido dictados
conforme al ordenamiento jurídico.
3. Se trata de una presunción iuris tantum que admite prueba en contrario.
4. Por lo tanto, a quien alega una nulidad le corresponde la carga de probarla. Por supuesto, la legitimidad de ese
acto deberá ser cuestionada por las vías procesales idóneas. Pero es importante enfatizar que los actos
administrativos no impugnados dentro de los plazos previstos al efecto devienen irrevisables.
5. Otro aspecto que se deriva de la presunción de legitimidad es el carácter accesorio de la pretensión resarcitoria
ya que cualquier acción de daños y perjuicios que pretenda reclamar una indemnización por los perjuicios
derivados de la ejecución de un acto administrativo requerirá, para ser procedente, que en primer lugar se
declare la nulidad del acto del que se derivan los daños y perjuicios.

Sin embargo, la presunción de legitimidad no es absoluta y cede ante ciertas circunstancias. En primer lugar, no
puede predicarse que un acto se presume legítimo si está afectado por una nulidad manifiesta. Lo mismo sucede si el
acto administrativo contiene vicios graves.

La ejecutoriedad del acto administrativo

Conforme establece el art. 12 de la LPA, el acto administrativo posee fuerza ejecutoria que faculta al órgano
competente a ponerlo en práctica por sus propios medios, sin requerir el auxilio del órgano judicial. Por lo tanto, el
principio aplicable a este respecto es que el órgano pone en práctica el acto administrativo sin necesidad de acudir a
un juez para que le habilite el ejercicio de esa prerrogativa.
Las excepciones están previstas en el art. 12 disponen que el órgano podrá poner en práctica el acto administrativo
por sus propios medios, a menos que la ley o la naturaleza del acto exigieren la intervención judicial.

Esto implica, por lo tanto, que el órgano que ejerce la función administrativa va a poder poner en práctica el
contenido de un acto administrativo, salvo que para eso deba ejercer coacción sobre la persona, en cuyo caso
violaría el art. 19 de la Constitución Nacional, o sus bienes que están asimilados a la garantía de la propiedad (art. 17
de la CN). En tales casos, el órgano que ejerce la función administrativa deberá abstenerse de poner en práctica el
acto administrativo y deberá requerir el auxilio del órgano judicial.

De lo anterior se deduce que el acto administrativo tiene fuerza ejecutoria salvo que su puesta en práctica implique
el uso de la coacción sobre los bienes o las personas en cuyo caso, el órgano competente deberá acudir a la instancia
judicial.

Sin embargo, en esta materia también existen excepciones a la excepción. Es decir, que existen determinados
supuestos en los que, no obstante que haya que ejercer coacción sobre las personas o los bienes de los particulares
de igual manera, el órgano que ejerce la función administrativa podrá poner en práctica por sí y ante sí, el contenido
del respectivo acto administrativo. Es habitual hacer referencia a los siguientes ejemplos:

a. La presencia de un edificio que amenace ruina. Se trata de un caso evidente en el cual se debe ejercer coacción
sobre la persona o los bienes de los particulares y no se requiere la autorización o la intervención judicial.
b. Los otros casos son aquellos en que está interesada la seguridad o la salud pública, esto es, que la actividad que
realiza el órgano que ejerce la función administrativa está vinculada a la seguridad y a la salubridad pública.
Situaciones ante las cuales es posible que el órgano competente ejerza algún nivel de coacción en la medida en
que este sea necesario para evitar un grave daño a la seguridad o salubridad (por ejemplo, si un funcionario de
bromatología en el marco de un operativo interviene una mercadería defectuosa y la decomisa para evitar su
venta).

Las garantías: la suspensión del acto administrativo

Frente a las prerrogativas de presunción de legitimidad y ejecutoriedad del acto administrativo que importan la
posibilidad de la administración de hacerlo cumplir por sí y ante sí sin requerir el auxilio del órgano judicial, se debe
tener en cuenta que ese acto administrativo puede ser ilegitimo o producir un daño al particular. Sin embargo, el
órgano que ejerce la función administrativa podrá poner en práctica (ejecutar) el acto, no obstante poseer un vicio
de magnitud o que causare algún perjuicio al particular.

El art. 12 segundo párrafo de dicha norma establece tres criterios para admitir la suspensión del acto administrativo.
En primer lugar, dicha suspensión se puede disponer de oficio o a pedido de parte (en principio, por el afectado), y
siempre que medie una razón fundada (motivada) para así disponerlo. Aparte, se establecen tres criterios en que se
puede admitir la suspensión del acto administrativo, en los siguientes casos:

a. se afectare mediante el acto administrativo el interés público;

b. para evitar perjuicios graves al interesado, o bien;
c. cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta.

Cuadro analítico: elementos del acto administrativo y los vicios que pueden afectarlos

Vicios a la voluntad
La voluntad no constituye un elemento del acto sino que resulta su presupuesto, pues la voluntad se encuentra
presente al definir al acto administrativo como una “declaración”. Como explica Mariehoff, fuente directa del
legislador según resulta de la exposición de motivos de la LPA, es necesario tener en cuenta que, si bien el acto
jurídico de derecho privado se halla regido por el principio de la autonomía de la voluntad, el acto administrativo, en
cambio, debe basarse siempre en la legislación. El resultado es que la autoridad administrativa solo puede querer lo
que la norma permite y en la medida en que lo permite.

Por lo tanto, la actividad voluntaria del derecho público está limitada a la emisión de actos que resulten conformes
con el ordenamiento jurídico. De allí que la doctrina especializada afirme que el criterio para determinar la validez de
un acto administrativo no consiste en comprobar si el acto se ajusta o no a la voluntad del sujeto que actúa, sino en
verificar si es conforme o no con el ordenamiento jurídico. Aunque la voluntad del agente, como presupuesto del
acto, no tiene que estar viciada para que ese acto pueda ser válidamente emitido.

Por esto, en el art. 14 de la LPA se da tratamiento a los vicios de la voluntad en el inciso a) en forma separada de los
vicios que afectan a los requisitos esenciales del art. 7.

Así, el art. 14 inc. a) de la LPA dispone: “El acto administrativo es nulo, de nulidad absoluta e insanable en los
siguientes casos a) cuando la voluntad de la administración resulte excluida por error esencial; dolo, en cuanto se
tengan como existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos; violencia física o moral ejercida sobre el agente;
o por simulación absoluta”.

El vicio en el error debe ser esencial. Como la LPA no otorga precisiones sobre esa noción, debemos remitirnos a las
disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nacional (CCCN) y considerar entonces los supuestos contemplados
en el artículo 277 de ese Código. Pero, además, el art. 14 inc. a) LPA exige que el error sea excluyente de la voluntad.

Por lo tanto, solo dará lugar a la nulidad absoluta el error esencial excluyente de la voluntad. Esto implica que el
error debe ser de tal magnitud que, de haberlo conocido, el órgano estatal que ejerce la función administrativa no
habría emitido el acto. Por eso es excluyente, y de haberlo conocido hubiera emitido un acto diversamente distinto
al que emitió. En consecuencia, cualquier otro vicio de error conllevará la sanción de la nulidad relativa.

Respecto al dolo, es necesario también complementar las disipaciones de la LPA con el CCCN. Así, el art. 271 del
CCCN denomina acción dolosa a “…toda aserción o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o
maquinación que se emplee para la celebración del acto…”. Dentro de la teoría jurídica del acto administrativo y por
su gravedad, el dolo debe tener como consecuencia siempre la nulidad absoluta del acto.

La violencia como vicio de la voluntad se encuentra regulada por el art. 276 del CCCN como fuerza irresistible, y la
intimidación como una amenaza que genera el temor de sufrir un mal grave e inminente. Esos conceptos pueden
trasladarse al art. 14 inc. a) de la LPA y deben juzgar que acarrean la nulidad absoluta por la propia exigencia de
dicha disposición, pues el órgano estatal que ejerce la función administrativa no puede tolerar la subsistencia de un
acto emitido en tales circunstancias.

El art. 14 inciso a) de la LPA también admite como causal de nulidad absoluta la simulación absoluta. Conforme al
art. 333 del CCCN, la simulación tiene lugar cuando se cubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro,
cuando contiene cláusulas que no son sinceras, fechas falsas o cuando se transmiten derechos a otras personas que
las reales, que no son a las que en realidad se quieren transmitir.

La simulación puede ser lícita e ilícita. La ilícita es cuando perjudica a un tercero y, en tanto, la simulación puede
encubrir otro acto real que resulte eficaz (según lo dispone el art. 334 del CCCN).

La terminología que adopta la LPA seguía las disposiciones del Código Civil redactado por Vélez Sarsfiled y, por lo
tanto, debe entenderse que solo la simulación absoluta, es decir, aquella que no permite la subsistencia de un acto
eficaz, es la que acarrea la nulidad absoluta.
Los vicios en los requisitos esenciales del acto
Los vicios en la competencia

El art. 14 inc. b) de la LPA dispone que el acto administrativo estará viciado de nulidad absoluta e insanable: “Cuando
fuere emitido mediante incompetencia en razón de la materia, del territorio, del grado, salvo en este último supuesto
que la delegación o sustitución estuvieren permitidas”. La disposición resulta lógica y se vincula con el resto de los
artículos de la LPA y especialmente con el carácter objetivo de la competencia que se encuentra plasmado en el art.
3.

Sin embargo, no todos los casos de incompetencia van a dar lugar a la nulidad absoluta e insanable. La
incompetencia en razón del grado requiere un tratamiento especial, ya que como el propio art. 14 inc. b) considera,
para el caso de tratarse de un supuesto de incompetencia en razón del grado en que la delegación (como
transferencia transitoria del ejercicio de la competencia por parte del órgano superior al órgano inferior) o la
avocación se encuentran autorizadas, solo se configurará un vicio leve.

En consecuencia, toda vez que el superior jerárquico pueda ratificar el acto del inferior, estamos en presencia de un
vicio leve que puede ser saneado conforme lo dispone el art. 19 de la LPA.

Los vicios en la causa

Conforme prevé el art. 14 inc. b) de la LPA, los vicios en el requisito causan que dan lugar a la nulidad absoluta e
insanable son (i) falta de causa por inexistencia de los antecedentes de hecho o de derecho invocados o (ii) falsa
causa por ser materialmente inexactos los hechos o el derecho que justifican la emisión del acto. En ambos casos, se
trata de vicios graves que obstan la validez del requisito causa.

Pero, más allá de los supuestos antes examinados, existen supuestos en los que el requisito causa pueda verse
afectado por un vicio leve tal como ocurre, por ejemplo, con los meros errores de interpretación.

Los vicios en el objeto del acto administrativo

En función de la definición de acto administrativo que hemos adoptado, el objeto del acto es aquello que el acto
decide, certifica u opina. A su vez, el art. 7 inc. c) de la LPA exige que el objeto del acto administrativo sea cierto y
física y jurídicamente posible, requisitos a los cuales la doctrina agregó que fuere “razonable” y “moral”.

El vicio se configura cuando se presenta la contradicción entre el objeto del acto y el ordenamiento jurídico, esto es:
la Constitución Nacional, los tratados internacionales, las leyes, los principios generales del derecho y los
reglamentos.

La denominación del vicio en el objeto como violación de la ley resulta de lo expuesto en el art. 14 inc. b) de la LPA y
engloba también los vicios derivados de la falta de certeza o imposibilidad, tanto como la falta de moral y la ausencia
de razonabilidad y la arbitrariedad.

Siguiendo las enseñanzas de Linares y Halperín, consideramos que al acto administrativo, en tanto acto derivado de
un sistema republicano de gobierno, le resulta plenamente aplicable el art. 28 de la Constitución Nacional y, por
lógica consecuencia, los estándares de razonabilidad que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha elaborado al
interpretar el alcance de esta norma.

De igual modo, entendemos que resulta aplicable por analogía al acto administrativo las doctrinas elaboradas por la
Suprema Corte de Justicia de la Nación respecto de las sentencias arbitrarias. En tales circunstancias, podrá
reputarse arbitrario el acto administrativo que adolezca de (i) falta de fundamentación suficiente por incurrir en
afirmaciones dogmáticas, ausencia de fundamentación idónea o suficiente y carencia de sustento concreto, (ii)
defectos en la fundamentación; (iii) apartamiento de las constancias del expediente, (iv) valoración no
circunstanciada de hechos y pruebas, (v) excesos u omisiones en la decisión y (vi) exceso ritual manifiesto.

Los vicios en la forma del acto administrativo

El art. 14 de la LPA dispone que será nulo de nulidad absoluta e insanable el acto b) cuando fuere emitido
mediando... violación… de las formas esenciales. La norma no indica cuáles son las formas esenciales al tiempo que
tampoco indica a qué formas se refiere. Por lo que corresponde considerar incluido dentro de ese concepto de
forma los requisitos procedimiento y motivación (conforme lo previsto en el art. 7 incisos d) y e) de la LPA), como así
también las formalidades de emisión previstas en el art. 8 de la LPA.

No obstante lo anterior, resulta necesario determinar cuándo estaremos en presencia de una violación a las formas
esenciales. Una primera aproximación nos permite concluir que una forma resultará esencial cuando esté
expresamente exigida por el ordenamiento jurídico (Marienhoff) o cuando esté íntimamente vinculada a una
garantía constitucional (por ejemplo, derechos vinculados al denominado “debido proceso adjetivo”).

Dentro de las formas esenciales, recordamos que el art. 7 inc. d) de la LPA exige al órgano administrativo que, antes
de la emisión de un acto administrativo que vaya a afectar los derechos de un particular, sea requerido el dictamen
jurídico previo de los servicios de asesoramiento jurídico del Estado, que no son otras que aquellas delegaciones del
Cuerpo de Abogados del Estado creado por la Ley Nº 12.954, cuyo director es el Procurador del Tesoro de la Nación.

En lo que se relaciona al vicio de la motivación del acto administrativo, se debe considerar la importancia que
corresponde otorgar a la obligación que pesa sobre el órgano estatal de motivar sus actos administrativos
particularmente cuando se trata del ejercicio de facultades discrecionales, ya que como sostiene Mairal, resulta
insuficiente el uso de fórmulas dogmáticas, la mera remisión a dictámenes que obran en el expediente e
“inadmisible la motivación a posteriori, dado que la ley persigue que las potencialidades intelectuales de la
Administración se apliquen a la decisión de los problemas y no a la justificación de las decisiones ya tomadas”.

Vicio en la finalidad

El vicio en la finalidad se denomina “desviación de poder” y resulta significativo porque desde su denominación hace
referencia a que el acto persigue un fin distinto de aquel previsto en las normas que otorgan las facultades
pertinentes del órgano emisor. Conforme resulta de la relación entre competencia y finalidad que expresamente se
establece en los incisos a) y f) del art. 7 de la LPA. Atento a la gravedad del vicio de desviación de poder, su
consecuencia es la nulidad absoluta e insanable conforme dispone el art. 14 inc. b) de la LPA.

Además del vicio de desviación de poder, el requisito finalidad del acto administrativo puede verse seriamente
afectado en caso de desproporción, es decir, cuando las medidas que el acto involucren no sean proporcionalmente
adecuadas respecto de la finalidad de interés público que se intenta perseguir. En esos casos, las obligaciones
resultantes del acto serán desproporcionadas para el particular que las debe soportar por no existir una relación
razonable entre las cargas impuestas y los beneficios que se intentan obtener.

Vicios en los elementos accidentales

Los elementos accidentales del acto administrativo son la condición, el modo y el plazo. Como vimos, la ley se ocupa
de distinguir y diferenciar los requisitos del acto administrativo, catalogando de esenciales los previstos en su art. 7,
y los de forma previstos en el art. 8. En esos casos, el vicio grave o la inexistencia de los requisitos mencionados dará
lugar a la nulidad absoluta e insanable.

A diferencia de lo que sucede con los requisitos esenciales, el art. 16 de la LPA establece: “La invalidez de una
cláusula accidental o accesoria de un acto administrativo no importará la nulidad de este, siempre que fuere
separable y no afectare la esencia del acto emitido”. La previsión legal resulta de toda lógica, ya que no se afectan los
requisitos esenciales, a diferencia del supuesto previsto en el art. 14 de la LPA.
Módulo 10: Procedimiento administrativo

Principios aplicables al procedimiento administrativo

Conceptos generales

El procedimiento administrativo puede definirse como un conjunto de actos estatales relacionados o vinculados
entre sí que tienen por objetivo la emisión de un acto administrativo. Es posible deducir que el acto administrativo es
siempre el resultado de un procedimiento, tal como se desprende de lo establecido en el art. 7 inc. d) de la ley
19.549 (Ley de Procedimiento Administrativo). En virtud de ello, denominaremos “procedimiento constitutivo” a
aquel que tiene por objeto la emisión de un acto administrativo.

Desde su primer artículo, la LPA nos advierte la importancia que tienen los principios aplicables al procedimiento
administrativo, ya que no fue por azar que el legislador decidiera incorporar desde el inicio de la norma los principios
de impulsión e instrucción de oficio, informalismo y, sin dudas el más significativo de todos, el debido proceso
adjetivo.

En ese sentido, siguiendo la línea sentada por la Cámara Nacional en lo Cont. Administrativo Federal en Papel
Tucumán S.A., concluimos que el procedimiento administrativo cumple una función de garantía al proteger tanto el
interés público como al particular frente a la ilegitimidad o inconveniencia del obrar de la Administración pública.

Oficialidad

Como anticipamos, el art. 1 inc. a) de la LPA, se establece como un requisito general del procedimiento la “impulsión
e instrucción” de oficio, sin perjuicio de la participación de los interesados en las actuaciones. Ello implica que el
órgano que ejerce la función administrativa posee el deber de impulsar e instruir espontáneamente el
procedimiento hasta su conclusión. Para ello, debe satisfacer las diversas reglas establecidas tanto en la LPA como
en su decreto reglamentario 1759/72 t.o. 2017 (RLPA).

En tal sentido, se destacan los artículos 3, 4 y 5 del RLPA donde están dispuestas las reglas básicas que se derivan del
principio de oficialidad, según exponemos a continuación:

- Artículo 3: establece la posibilidad de que las actuaciones se inicien tanto de oficio como a pedido de parte, al
decir que: “El trámite administrativo podrá iniciarse de oficio o a petición de cualquier persona humana o
jurídica…”.
- Artículo 4: detalla las consecuencias que se derivan de la impulsión de oficio del trámite en los siguientes
términos: “El procedimiento se impulsará de oficio en todos sus trámites y a través de medios electrónicos
respetando los principios de economía, sencillez y eficacia. Todas las actuaciones administrativas serán
impulsadas de oficio por el órgano competente, lo cual no obstará a que también el interesado inste el
procedimiento. Se exceptúan de este principio aquellos trámites en los que medie solo el interés privado del
administrado, a menos que, pese a ese carácter, la resolución a dictarse pudiera llegar a afectar de algún modo
el interés general”.
- Artículo 5: dispone los deberes y facultades del órgano competente para dirigir el procedimiento, procurando:
“…d. Señalar los defectos de que adolezca la petición, ordenando que se subsanen de oficio o por el interesado
dentro del plazo razonable que fije, disponiendo de la misma manera las diligencias que fueren necesarias para
evitar nulidades.
e. Disponer en cualquier momento la comparecencia personal de las partes interesadas, sus representantes
legales o apoderados para requerir las explicaciones que se estime necesarias y aun para reducir las
discrepancias que pudiera existir sobre cuestiones de hecho o de derecho, labrándose acta. En la citación se hará
constar concretamente el objeto de la comparecencia.”

Celeridad, economía, sencillez y eficacia de los trámites administrativos

La eficacia es la aptitud de lograr el resultado deseado o esperado a través del procedimiento. En este sentido, los
órganos administrativos deben encausar su obrar para cumplir la finalidad del bien común en forma de los
cometidos atribuidos por el ordenamiento. La eficiencia, en cambio, busca lograr los objetivos con el menor costo
posible.
Por lo tanto, el principio de la celeridad, economía, sencillez y eficacia establecido en el art. 1 inc. b) de la LPA obliga
a la Administración a adoptar medidas concretas tendientes a evitar el dispendio de recursos en ejercicio de la
función administrativa.

El RLPA contiene disposiciones específicas en la materia, que conviene repasar:

- Artículo 2: establece las facultades del Jefe de Gabinete de Ministros, los ministros, secretarios de la presidencia
y órganos directivos de entes descentralizados, quienes “podrán dirigir o impulsar la acción de sus inferiores
jerárquicos mediante órdenes, instrucciones, circulares y reglamentos internos, a fin de asegurar la celeridad,
economía, sencillez y eficacia de los trámites…”
- Artículo 4: toda vez que esta norma equipara la eficacia en los trámites a la utilización de los medios
electrónicos, respetando los principios de economía, sencillez y eficacia.
- Artículo 5: al referirse a los deberes y facultades del órgano competente para dirigir el procedimiento, le exige
procurar:
“a. Tramitar los expedientes con celeridad y eficacia, haciendo uso de los medios electrónicos disponibles en el
Sistema de Gestión Documental Electrónica para conocer el estado y agilizar el flujo de tramitación de los
asuntos;
b. proveer en una sola resolución todos los trámites que, por su naturaleza, admitan su impulso simultáneo, y
concentrar en un mismo acto o audiencia todas las diligencias y medidas de prueba pertinentes;
c. Utilizar el Sistema de Gestión Documental Electrónica para la totalidad de las actuaciones administrativas,
incluyendo el expediente electrónico, las comunicaciones oficiales electrónicas, los formularios y documentos
oficiales electrónicos como único medio de creación, registro, firma y archivo de todos los documentos inherentes
a la gestión administrativa…”
- Artículo 14: establece las reglas para la colaboración entre dependencias administrativas, estableciendo que si
para sustanciar las actuaciones se necesitaren datos o informes de terceros o de otros órganos administrativos,
se los deberá solicitar directamente por comunicaciones electrónicas oficiales, con la indicación de la carátula
del Expediente Electrónico, o mediante oficio de lo que se dejará constancia en el expediente. Al respecto, el
artículo citado expresamente establece que “las dependencias de la Administración, cualquiera sea su situación
jerárquica, quedan obligadas a prestar su colaboración permanente y recíproca, y a expedirse con celeridad”.

Informalismo relativo (o formalismo atenuado) a favor del particular

El art. 1 inc. c) de la LPA está previsto como una garantía para los administrados que participan del procedimiento
administrativo sin necesidad de contar con patrocinio letrado, al disponer que es posible excusar de la inobservancia
de exigencias formales, siempre y cuando tales exigencias (i) no sean esenciales y (ii) puedan darse por cumplidas
con posterioridad.

Preferimos la denominación de “formalismo atenuado” a la más popular de “informalismo” pues entendemos que
puede dar a confusión sobre sus alcances. En tal sentido, es importante tener presente que este principio no excusa
el incumplimiento de los plazos procesales, sino solo de aspectos formales que puedan ser subsanados con
posterioridad.

Coincidimos con David Halperín en cuanto refiere que solo son excusables los requisitos formales no esenciales, y
que debe entenderse por tales requisitos a esas exigencias no esenciales que comprenden tanto a las irregularidades
carentes de toda trascendencia, que evidentemente no afectan ni la validez del elemento y, por lo tanto, del acto
administrativo, como así también a otros requisitos exigidos por el ordenamiento, sin embargo, pueden vincularse
con otros requisitos exigidos para satisfacer otros institutos regulados por la legislación aplicable, como podría
tratarse de la documentación para acreditar la personería que, si es omitida presentarla, no hay ninguna afectación a
los derechos de terceros para que esa presentación se concrete con posterioridad.

Como ejemplo de la operatividad de este principio en el procedimiento administrativo, podemos mencionar el art.
77 del RLPA en tanto dispone que “la presentación de los recursos administrativos deberá ajustarse a las
formalidades y recaudos previstos en los artículos 15 y siguientes en lo que fuere pertinente, indicándose, además, de
manera concreta, la conducta o acto que el recurrente estimare como legítima para sus derechos o intereses. Podrá
ampliarse la fundamentación de los recursos deducidos en término, en cualquier momento antes de la resolución.
Advertida alguna deficiencia formal, el recurrente será intimado a subsanarla dentro del término perentorio que se
fije, bajo apercibimiento de desestimarse el recurso”.

Debido proceso adjetivo

El art. 1 inc. f) de la LPA establece en forma detallada en qué consiste el derecho de los interesados al debido
proceso adjetivo. Se trata, como es evidente, de la reglamentación del art. 18 de la Constitución Nacional, aplicable
al ámbito concreto del procedimiento administrativo. Por ello, el art. 1 inc. f) de la LPA consagra tres principios que
coadyuvan al debido proceso. Ellos son: a) el derecho a ser oído; b) el derecho a ofrecer y producir prueba y c) el
derecho a una decisión fundada.

a) Derecho a ser oído

El derecho a ser oído tiene inobjetable aplicación en el campo del derecho administrativo. Precisamente, se trata de
aquella rama del derecho cuyo objeto es sentar la pauta de conducta que intermedie entre la potestad del Estado y
la garantía de los particulares.

Entre sus inagotables aplicaciones, el derecho a ser oído cumple funciones como (i) un principio derivado de la
garantía de defensa, quizás con mayor visibilidad, en el marco de los procedimientos sancionatorios, medidas
provisionales o cautelares administrativas, (ii) en el en marco del derecho a peticionar ante las autoridades, lo que
implica tanto el derecho a presentar una petición como el derecho a obtener una respuesta adecuada a la petición,
(iii) en la contratación administrativa, tanto en lo que se refiere al derecho de prestar impugnaciones que asiste a los
oferentes (limitando como una de sus consecuencias las garantías de impugnación), como en lo referido a la
información que tiene que estar disponible para terceros, (iv) en la colaboración con la Administración en la gestión
del interés común, tal como sucede a través de la participación en audiencias públicas en materia de servicios
públicos, cuestiones urbanísticas, etc., (vi) en lo referente a la prestación de servicios por parte de la Administración
a los ciudadanos, según lo establecido en el Decreto N° 229/00 y (vi) finalmente, pero no menos destacado, este
derecho a ser oído también cuenta con un rol importante en todos las normas que, genéricamente, podemos
denominar como de lucha contra la corrupción.

Según lo previsto en el art. 1, inc. f), apartado 1 de la LPA, el derecho a ser oído comprende la posibilidad de exponer
las razones de sus pretensiones y defensas antes de la emisión de actos que se refieran a sus derechos subjetivos o
intereses legítimos, interponer recursos y hacerse patrocinar y representar profesionalmente.

Luego el aparatado 2 del mismo artículo e inciso, se establece el “derecho a ofrecer y producir pruebas” y en el
apartado 3, el “derecho a una decisión fundada”. En estos últimos dos casos cabe preguntarse si se trata de dos
supuestos que están más relacionados el “debido proceso legal” que estrictamente al derecho a ser oído. Sin
embargo, vemos que al establecer los parámetros para la producción de prueba en sede administrativa, la última
parte del apartado 2 del inc. f) establece que deben preverse las medidas para el esclarecimiento de la verdad
jurídica objetiva, todo con el contralor de los interesados y sus profesionales, quienes podrán presentar alegatos y
descargos una vez concluido el proceso probatorio.

Nuevamente, el derecho a ser oído aparece en el apartado 3 del art. 1 inc. f) ya citado que, si bien consagra el
denominado “derecho a una decisión fundada” para tornar operativo ese derecho, exige que el acto decisorio haga
expresa consideración de los principales argumentos y de las cuestiones propuestas, en tanto fueren conducentes a
la solución del caso.

Por su parte, el art. 3 del decreto 1759/72 establece que el trámite administrativo podrá iniciarse de oficio o a
petición de cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que invoque un derecho subjetivo o un interés
legítimo. Estas serán consideradas parte interesada en el procedimiento administrativo.

Artículo 15 del decreto 1759/02: “sin embargo, los interesados o sus apoderados podrán efectuar peticiones
mediante simple anotación en el expediente con su firma, sin necesidad de cumplir con los recaudos establecidos en
los párrafos anteriores”. Es decir, que se establece como principio la simplificación de los recaudos para “formular
peticiones” en los expedientes en los que ya se está interviniendo.

En síntesis, según las normas de procedimientos “tradicionales”, la aptitud específica para ser parte de un
determinado procedimiento administrativo vendrá, generalmente, determinada por la titularidad de activa de la
relación jurídica material. Para contar con las herramientas que la LPA pone a disposición de los administrados,
resulta necesario poseer la condición de titular de un derecho o interés de los consagrados en el art. 3 del Decreto
Reglamentario 1759/72, condición que debe cumplirse ex–ante y con independencia de la intervención en el
trámite.

La aparente rigidez de la legitimación procesal podría ceder ante la aplicación de otras normas de mayor jerarquía,
como los artículos 42 y 43 de la Constitución Nacional, o ante lo previsto por el art. 3 del Decreto 229/00 que, al
establecer el Programa Carta Compromiso con el Ciudadano, establece que se deberá lograr una mayor receptividad
y mejor respuesta del Estado a las necesidades y prioridades de los ciudadanos en lo referente a la prestación de
servicios a su cargo.

El Decreto 229/00 establece los principios y criterios generales que propendan a la mejora de la calidad de los
mismos y reafirmando los derechos de los que goza el ciudadano frente a la Administración Pública Nacional, a
saber:

a) Derecho a obtener información clara, veraz y completa sobre las actividades desarrolladas por la Administración
Pública Nacional.
b) Derecho a ser asesorado sobre los trámites y requisitos que debe cumplir en sus actuaciones ante la
Administración.
c) Derecho a ser tratado con el máximo respeto y deferencia por las autoridades y por el personal de servicio de la
Administración Pública Nacional.
d) Derecho a conocer el estado de las tramitaciones de las actuaciones administrativas en las que tenga la
condición de interesado, y a obtener copias de los documentos contenidos en ellas.
e) Derecho a identificar a las autoridades y personal que tramitan los procedimientos, y a responsabilizarlas cuando
legalmente corresponda.
f) Derecho a acceder a los registros y archivos públicos con las limitaciones legalmente establecidas.
g) Derecho a hacer presentaciones administrativas en los procedimientos en los que tenga la condición de
interesado, que deberán ser evaluadas por la administración al dictar resolución en los términos establecidos
por la legislación vigente.
h) Derecho a que la Administración dicte resolución expresa ante sus peticiones, solicitudes o denuncias.
i) Derecho a presentar quejas por la omisión de trámites o retrasos en los procedimientos en los que sea
interesado y a reclamar ante cualquier desatención o anomalía en el funcionamiento de los servicios de la
Administración pública.
j) Como otra de las disposiciones que podría tener en cuenta para sostener que se ha cambiado la relación
Administración–administrado por la relación Administración – ciudadano, podemos citar el art. 19 del Decreto
1023/01 en tanto establece que toda persona que acredite fehacientemente algún interés, podrá en cualquier
momento tomar vista de las actuaciones referidas a la contratación, con excepción de la información que se
encuentre amparado bajo normas de confidencialidad, desde la iniciación de las actuaciones hasta la extinción
del contrato, exceptuando la etapa de evaluación de ofertas. La negativa infundada a dar vista de las actuaciones
se considerará falta grave por parte del funcionario o agente al que corresponda otorgarla. La vista del
expediente no interrumpirá los plazos.

El desafío que nos plantean las actuales circunstancias, y cuando decimos circunstancias lo hacemos en forma
genérica para abarcar tanto a las normas vigentes como a los sucesos recientes, radica en determinar si el derecho a
ser oído permite, aunque sea en alguna medida, atemperar la unilateralidad en la emisión de los actos de gobierno
en general y de los actos administrativos en particular. Pues, como es sabido, el acto administrativo no ha sido
concebido por la LPA como el “producto de una labor conjunta, sino como una manifestación exclusiva y excluyente
de la voluntad administrativa que acepta o rechaza, con independencia o quizás con ignorancia de que existe el
administrado”.

Hay que tener en cuenta, en ese sentido que, según afirma Gordillo, el procedimiento administrativo puede definirse
como la parte del derecho administrativo que estudia las reglas y principios que rigen la intervención de los
interesados en la preparación e impugnación de la voluntad administrativa. Más aún, el autor citado considera que
principios supranacionales y de justicia natural garantizan la indispensable participación de la sociedad y la defensa
de los intereses de incidencia colectiva, además de los individuales, en la previa elaboración y debate bajo principio
de audiencia de grandes proyectos y normas que afectan a la comunidad. Entendiendo, finalmente, que la audiencia
del interesado abarca toda noción de procedimiento legal (fair procedure).

El principio de oír al interesado y al público antes de decidir algo que los va a afectar no es solamente un principio de
justicia sino también de eficacia. El principio se mantiene incólume incluso cuando los hechos parecen
absolutamente claros, pues la administración no solo resuelve cuestiones de legalidad sino también de oportunidad,
mérito y conveniencia.

El tema a dilucidar parece ser que, independientemente de los obstáculos de orden práctico que podemos vernos
obligados a enfrentar, el Estado (y en particular la Administración) tiene que implementar los procedimientos que
resulten adecuados para tal fin. Al menos, así parece desprenderse de la Convención Interamericana contra la
Corrupción al imponer como directiva que los estados parte deberán adoptar mecanismos para estimular la
participación de la sociedad civil y de las organizaciones no gubernamentales en los esfuerzos destinados a prevenir
la corrupción.

En el mismo sentido, debe tenerse en cuenta el art. 10 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción
que dispone que los estados parte, de conformidad con los principios de su derecho interno, implementarán
procesos de adopción de decisiones, teniendo en cuenta la simplificación de los procedimientos administrativos
cuando proceda a fin de facilitar el acceso del público a las autoridades encargadas de la adopción de las decisiones.

b) Derecho a producir y ofrecer prueba

El art. 1 inc. f) apartado 2 de la LPA establece el derecho a ofrecer y producir la prueba, y que ella se produzca si
fuera pertinente, dentro del plazo que la Administración fije en cada caso, atendiendo a la complejidad del asunto y
a la índole de la prueba que debe producirse. Pero, además de ello, el artículo se encarga de establecer en cabeza de
la Administración la obligación de requerir y producir los informes y dictámenes necesarios para el esclarecimiento
de los hechos y de la verdad jurídica objetiva, todo con el contralor de los interesados y sus profesionales quienes
podrán presentar los alegatos y descargos, una vez concluido el período probatorio.

El art. 46 del RLPA dispone que la Administración de oficio o a pedido de parte, podrá disponer la producción de
prueba respecto de los hechos invocados y que fueren conducentes para la decisión, fijando el plazo para su
producción y ampliación, si correspondiere. Asimismo, la norma establece que se admitirán todos los medios de
prueba “salvo los que fueran manifiestamente improcedentes, superfluos o meramente dilatorios”.

Más aún, el art. 46 ya citado (t.o. 2017) aclara que “los actos de instrucción necesarios para la determinación,
conocimiento y comprobación de los hechos, en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución, se realizarán de
oficio y a través de medios electrónicos por el órgano que tramite el procedimiento, sin perjuicio del derecho de los
interesados a proponer aquellas actuaciones que requieran su intervención o constituyan trámites legal o
reglamentariamente establecidos…”. Las aplicaciones y sistemas de información utilizados para la instrucción de los
procedimientos deberán garantizar el control de los tiempos y plazos, la identificación de los órganos responsables y
la tramitación ordenada de los expedientes, así como facilitar la simplificación y la publicidad de los procedimientos.

Por su parte, el art. 48 del RLPA refiere a los informes y dictámenes que son el medio de prueba típico y usual del
procedimiento administrativo, disponiendo que podrán recabarse mediante resolución fundada, cuantos informes o
dictámenes se estimen necesarios al establecimiento de la verdad jurídica objetiva.

c) El derecho a una decisión fundada

El derecho a una decisión fundada se encuentra íntimamente vinculado al derecho a ser oído y a la motivación como
requisito esencial del acto administrativo, conforme lo previsto por el art. 7 inc. e) de la LPA.

El texto del art. 1 inc. f) apartado 3 resulta elocuente por sí mismo en tanto dispone que “el acto decisorio haga
expresa consideración de los principales argumentos y de las cuestiones propuestas en tanto fueren conducentes a la
solución del caso.” Por lo que también se advierte en forma evidente la relación entre la obligación de emitir una
decisión fundada y la prevista por el inc. c) del art. 7 de la LPA respecto del objeto del acto administrativo, en tanto
esa norma dispone la obligación de la Administración de decidir todas las peticiones formuladas, que pudieran
involucrar otras cuestiones no propuestas, previa audiencia del interesado y siempre que ello no afecte derechos
adquiridos.
Esquema conceptual sobre las etapas básicas del procedimiento

Aspectos generales del procedimiento administrativo

1. Ámbito de aplicación. El procedimiento regido por la ley 19.549 se aplica a la Administración Pública Federal
centralizada.
2. Principios. Los principios aplicables al procedimiento están establecidos en el artículo 1 incisos a), b), c), d) y f) de
la ley.
3. Plazos. El régimen de los plazos aplicables al procedimiento está dispuesto en el artículo 1 inciso e) de la ley
19.549.

Fase inicial del procedimiento administrativo

El procedimiento se inicia de oficio o a pedido de parte. Si es de oficio, por el órgano competente. A petición de
parte, podrá iniciarse por cualquier persona que invoque un derecho subjetivo o interés legítimo.

El órgano competente dirigirá el procedimiento, respetando los principios de economía, sencillez, eficacia y
mediante un expediente electrónico.

El trámite es escrito. Los escritos serán redactados en español y llevarán en la parte superior un resumen del
petitorio. Serán suscriptos por los interesados, sus representantes legales o apoderados.

Los pasos procesales

Si fuera necesario requerir informes o datos de terceros, la administración los requerirá de oficio. Los órganos de la
administración están obligados a prestar su colaboración permanente y recíproca.

La parte interesada tiene derecho a pedir vistas de las actuaciones. El expediente tiene que estar disponible durante
todo el trámite. La vista suspende los plazos para recurrir si así se solicita expresamente.

De oficio a pedido de parte se dispondrá la producción de la prueba, respecto de los hechos invocados y que fuere
conducente. No se admitirán pruebas improcedentes, superfluas ni dilatorias.

La prueba y la conclusión del procedimiento

La prueba esencial en el procedimiento administrativo es el expediente, los informes y dictámenes que elabora la
administración. La prueba pericial es restrictiva, pues la administración tiene expertos en todas las áreas. La prueba
testimonial también es restrictiva y la confesional es inadmisible.

Mediante resolución fundada, la administración podrá recabar todos los informes que estime necesarios para el
esclarecimiento de la verdad jurídica objetiva. Por lo tanto, la administración no debe limitarse a analizar los
elementos adjuntados, sino procurar una investigación adecuada.

Es doctrina uniforme de la Procuración del Tesoro de la Nación que los informes técnicos elaborados por la
administración merecen plena fe, siempre que sean suficientemente serios, precisos y razonables, no adolezcan de
arbitrariedad aparente y no aparezcan elementos de juicio que destruyan su valor.

Sustanciadas las actuaciones se dará vista de oficio y por diez días a los interesados para que alegaren, si lo creyeren
conveniente. Se podrá disponer de nueva prueba como medida para mejor proveer o a petición de parte.

Agotadas las medidas de pruebas, y previa emisión del respectivo dictamen jurídico, se dictará el acto administrativo
que resuelva las actuaciones.

Infografía: Proceso y procedimiento administrativo. Diferencias

El siguiente cuadro explica algunas de las diferencias más significativas entre el proceso contencioso administrativo
federal (aquel que llevan adelante los jueces en lo contencioso administrativo federal con asiente en la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires) y los jueces federales con competencia en lo contencioso administrativo en el resto del
país, respecto del procedimiento administrativo regido por la Ley de Procedimientos Administrativo Nº 19.549.
Es importante recordar que, debido al carácter local del derecho administrativo en lo que a su jurisdicción se refiere,
las normas de procedimiento y las reglas del proceso son las establecidas por cada provincia o municipio con
jurisdicción y competencia al efecto, por lo que los principios podrán variar, tener matices o ser diferentes según el
caso bajo estudio.

PROCESO JUDICIAL

Definición. Conjunto de actos recíprocamente coordinados entre sí de acuerdo con reglas preestablecidas, que
tienen por objeto la decisión de un conflicto o litigio.

Sujetos. Personas facultades para iniciarlo, impulsarlo, extinguirlo y decidirlo.

Partes legitimadas. Actora y demandada en los procesos contenciosos. Peticionarios, en los procesos voluntarios. En
principio el proceso procura la defensa de derechos individuales salvo los casos de legitimación colectiva previstos
en las normas o reconocidos por la jurisprudencia.

Impulsión. Se denomina principio dispositivo a aquel en cuya virtud se confía a la actividad de las partes tanto el
estímulo de la función judicial como el aporte de los materiales sobre los cuales versará la decisión del juez. En el
proceso contencioso administrativo federal se aplica el principio dispositivo, pues al no contar con un código
procesal administrativo, se aplica por analogía el Código Procesal Civil y Comercial Nacional.

Preclusión. La preclusión supone que el proceso se halla articulado en diversos períodos o fases, dentro de cada uno
de los cuales deben cumplirse uno o más actos determinados con la consecuencia de que carecen de eficacia
aquellos actos que se cumplan fuera del tiempo previsto al efecto. Por lo tanto, la preclusión implica que se
extinguen las facultades procesales que no se ejercen durante su transcurso. Chiovenda define a la preclusión como
la pérdida, extinción o consumación de una facultad procesal.

Principios aplicables. El principio dispositivo que, como regla, rige el proceso civil y comercial es aquel en cuya virtud
se confía a las partes tanto es estímulo de la función judicial como el aporte de las pruebas sobre las que ha de
versar la decisión del juez.

Imparcialidad. El proceso implica la resolución de una controversia, por una autoridad imparcial e independiente
con fuerza de verdad legal.

Competencia del fuero contencioso administrativo federal. Conforme ha resuelto al Corte Suprema de Justicia de la
Nación, la competencia del fuero contencioso administrativo federal no se define por el órgano emisor del acto
impugnado, por el carácter de las partes o por el hecho de que se plantee la nulidad de un acto administrativo sino
por la aplicación de normas de derecho administrativo para regir la cuestión litigiosa (Fallos 321:720).

Plazos. Los plazos legales y judiciales son perentorios; podrán ser prorrogados por acuerdo de parte manifestado con
relación a actos procesales determinados. En consecuencia, el mero vencimiento del plazo imposibilita cumplir el
acto procesal con posterioridad, salvo que por acuerdo de parte se hubieren podido prorrogar con relación a actos
procesales determinados.

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Definición. Conjunto de actos recíprocamente coordinados para el ejercicio de la función administrativo, que
tendrán por resultado la emisión de un acto.

Sujetos. La Administración y el administrado.

Partes legitimadas. La Administración y el administrado que invoque un derecho subjetivo o un interés legítimo, que
son las categorías de legitimados que contempla el artículo 3 del decreto 1759/72. Sin embargo, es necesario tener
en cuenta que la legitimación puede verse ampliada por las normas específicas aplicables a ciertos procedimientos
como ocurre, por ejemplo, con los legitimados para tomar vista en un expediente de contrataciones públicas.
Además, es necesario considerar los supuestos de legitimación colectiva, como la representación colectiva invocada
por una Asociación de Consumidores en un trámite administrativo.
Impulsión. El principio de preclusión es ajeno al procedimiento administrativo. Por tal motivo, el art. 77 del decreto
1759/72 prevé que podrá ampliarse la fundamentación de los recursos deducidos en término en cualquier
momento. Es decir, que con la interposición del recurso no se consuma la etapa recursiva, ya que el administrado
puede ampliar fundamentos tantas veces como estime necesario hasta el dictado de la resolución definitiva.

Principios aplicables. El artículo 1 inciso f) apartado 2 de la LPA dispone que la Administración tiene el deber de
requerir y producir los informes y dictámenes necesarios para el esclarecimiento de los hechos y de la verdad
jurídica objetiva, todo ello con el contralor de los interesados. Por lo tanto, el procedimiento administrativo no se
rige por el principio dispositivo, sino que obliga a la Administración a adoptar las medidas que resulten pertinentes
para develar la verdad objetiva de los hechos tal y como sucedieron, impidiendo el ocultamiento ritual.

Imparcialidad. Los funcionarios administrativos también tienen el deber de obrar con imparcialidad, conforme
resulta del art. 6 de la LPA que establece las causas de recusación y excusación aplicables en la materia. Pero,
además, la Ley de Ética Pública (ley 25.188) establece que los funcionarios públicos se encuentran obligados a
desempeñarse con observancia y respeto de los principios y de las pautas éticas de honestidad, probidad, rectitud,
buena fe y austeridad republicana.

Competencia del fuero contencioso administrativo federal. Aquí cabe recordar que la Ley de Procedimientos
Administrativos (19.549) se aplica en el ámbito federal ante la Administración pública centralizada y descentralizada.
Las personas públicas no estatales y las personas de derecho privado creado por el Estado se rigen por sus propias
normas de creación y estatutos según los casos. Las empresas comerciales e industriales propiedad del Estado
nacional no aplican la Ley 19.549.

Plazos. Los plazos son obligatorios tanto para la Administración como para el administrado. Los plazos para
interponer recursos son, además de obligatorios, perentorios por lo que una vez fenecidos no hay forma de hacerlos
renacer. No obstante ello, los recursos interpuestos fuera de plazo recibirán tratamiento como denuncia de
ilegitimidad, pero una vez agotada la revisión administrativa, ya no será posible requerir la revisión judicial por no
haberse agotado la vía administrativa mediante la interposición de los respectivos recursos en el plazo previsto
conforme exige el art. 23 inc. a) de la LPA.
Módulo 11: Recursos y reclamos administrativos

Agotamiento de la vía administrativa

En el ámbito federal no existe código procesal contencioso administrativo, por lo que los requisitos para acceder al
control judicial son los que establece el Título IV de la LPA respecto del cual la jurisprudencia ha considerado que sus
disposiciones trascienden la sede administrativa y se aplican también en sede judicial.

De ese modo, la LPA contempla dos maneras diferentes para obtener el agotamiento de la vía administrativa, ya sea
que se trate de impugnar en un acto en forma previa en sede administrativa para luego habilitar el respectivo
control judicial posterior o bien que se trate de algún supuesto que requiere deducir el denominado reclamo
administrativo previo. Ambos supuestos obedecen al mismo principio, que es la no demandabilidad directa del
Estado Nacional, salvo en los casos de responsabilidad extracontractual y cuando se trate de repetir lo pagado,
únicos supuestos previstos en la LPA en los que no se requiere agotar la vía administrativa.

También podría considerarse como un supuesto de excepción a la obligación de agotar la vía administrativa, la
posibilidad de decir una acción de amparo. En el ámbito federal la acción de amparo está prevista por el artículo 43
de la Constitución Nacional y por la Ley de Amparo contra Actos de Autoridad Pública Nª 16.986, que
lamentablemente no ha sido actualizada conforme los principios que resultan del texto constitucional hoy vigente,
mucho más garantista. No obstante ello, si bien es cierto que por vía de hipótesis puede admitirse que la acción de
amparo permitirá plantear una pretensión en sede judicial sin cumplir la obligación de hacer el planteo previo en
sede administrativa, no puede perderse de vista que la acción de amparo es una acción con exigentes requisitos de
admisibilidad, entre los que se destaca la necesidad de acreditar sumariamente que el acto impugnado se encuentra
viciado de arbitrariedad y nulidad manifiesta y que la acción de amparo es la vía más idónea, a pesar de existir un
procedimiento de impugnación específico, entre otros requisitos.

En consecuencia, cualquier otra situación diferente a los tres supuestos antes mencionados (responsabilidad
extracontractual, repetición de lo pagado y eventualmente acción de amparo) requerirá que el administrado plantee
su pretensión en sede administrativa en forma previa a poder acceder a la instancia de revisión judicial posterior.

Para tal fin, es necesario adoptar alguna de las vías que establece la LPA, es decir (i) vía impugnativa prevista en los
artículos 23 a 29 o (ii) vía reclamativa prevista en los artículos 30 a 32. Es importante tener presente que las vías son
excluyentes de manera tal que no puedo plantear por vía de reclamo lo que hubiera correspondido plantear por vía
de impugnación y viceversa. Del mismo modo, tampoco es posible utilizar la vía del reclamo para hacer renacer un
plazo de caducidad operado en la vía de impugnación, por ejemplo, por no haber deducido el recurso aplicable
dentro del plazo previsto al efecto.

La vía impugnativa como su nombre lo indica, implica que el administrado debe realzar una actividad de
impugnación de un acto en sede administrativa en forma previa a solicitar su revisión judicial.

Ahora bien, el acto en cuestión puede ser – según el diseño de la LPA – tanto un acto de alcance individual (acto
administrativo) como un acto de alcance general (reglamento o simple acto general no reglamentario). Los modos de
agotar la vía son diferentes en ambos casos.

Si el acto es de alcance individual, el artículo 23 de la LPA dispone que para poder impugnar ese acto en sede judicial
(es decir, solicitar la revisión de la legitimidad de ese acto mediante una acción de nulidad interpuesta ante el juez
competente), el acto de alcance particular deberá reunir los siguientes dos requisitos en forma conjunta: a) revestir
la calidad de definitivo y b) haber agotado las instancias administrativas.

Acto definitivo es aquel que pone fin al procedimiento porque resuelve la cuestión de fondo y el acto que agota la
instancia administrativa es aquel respecto del cual se obtuvo una instancia de revisión jerárquica y por lo tanto causa
estado al agotar la vía administrativa.

El recurso administrativo diseñado para agotar la vía administrativa es el recurso jerárquico. Por esa razón, el recurso
de reconsideración lleva siempre implícito el recurso jerárquico puesto que la reconsideración se interpone y la
resuelve la autoridad que dictó el acto. Por lo tanto, si bien el recurso de reconsideración es un medio útil para
solicitar la revisión de un acto administrativo (o de los otros actos contemplados en el artículo 84 de la RLPA), la
reconsideración no agota la vía. En consecuencia, sólo podrá ser objeto de revisión judicial aquel acto que haya sido
objeto de recurso jerárquico, pues de lo contrario no se cumpliría lo dispuesto en el artículo 23 inciso a) de la LPA.

El artículo 23 inciso b) de la LPA contempla otro supuesto para acceder a la revisión judicial, al disponer que pese a
decidir sobre el fondo de la cuestión (es lo mismo que decir, que el acto no es definitivo), el acto impide totalmente
la tramitación del reclamo interpuesto. En esos casos, por lo tanto, a pesar de no haberse agotado la vía
administrativa, se habilita la intervención judicial porque la Administración ha impedido la continuación del
procedimiento.

El artículo 23 también contempla dos supuestos diferentes que no se relacionan con actos. Así, el inciso c) establece
el tratamiento que corresponde otorgar al silencio en función de lo previsto por el artículo 10 de la LPA. Por lo tanto,
en caso de silencio quedará habilitada la posibilidad de acceder a la revisión judicial transcurrido el segundo período
de inactividad luego del pronto despacho, según lo previsto en el artículo 10.

El último supuesto que contempla el artículo 23 de la LPA se relaciona con las vías de hecho o meros
comportamientos materiales de la Administración. Conforme resulta de lo dispuesto en los artículos 7 y 8 de la LPA
la Administración para cumplir sus cometidos debe emitir actos administrativos que reúnan los requisitos allí
contemplados. Cuando ello no ocurre y la Administración actúa de todas formas (es decir, sin haber emitido un acto
de respaldo) se produce un mero comportamiento material o vía de hecho y ante esos supuesto – en los que como
es obvio no existe acto para impugnar – el artículo 23 inciso d) de la LPA habilita la revisión judicial.

Si el acto es de alcance general, se deberá agotar la vía conforme lo prevé el artículo 24 de la LPA. Por lo tanto, el
acto de alance general sería impugnable o bien en forma directa (según lo prevé el artículo 24 inciso a) o bien en
forma indirecta (en cuyo caso será aplicable el artículo 24 inciso b).

Para la impugnación directa del acto de alcance general el interesado a quien el acto afecte en forma cierta o
inminente en sus derechos subjetivos, tiene que formular un reclamo impropio ante la autoridad que dictó el acto. A
pesar de que el artículo 24 inciso a refiere a “reclamo” se trata de un verdadero recurso que la doctrina ha
denominado “reclamo impropio” para diferenciarlo del reclamo administrativo previo. Por lo tanto, el reclamo no es
más que el medio procesal para impugnar en forma directa un acto de alcance general.

Como los actos de alcance general se publican (no se notifican como los acto administrativos) el reclamo impropio
no tiene plazo de interposición y podrá interponerse en cualquier momento salvo prescripción de la acción. La
norma tampoco contempla plazo de resolución por lo que debe complementarse con lo dispuesto por el artículo 10
de la LPA, a los efectos de poder dar por agotada la vía en caso de silencio. La jurisprudencia ha establecido que se
trata de una vía facultativa, ya que el administrado puede optar por no utilizarse y atacar el acto de aplicación según,
explicamos a continuación.

El artículo 24 inciso b) dispone que cuando la autoridad de ejecución del acto de alcance general le hubiere dado
aplicación mediante la emisión del correspondiente acto administrativo, se podría impugnar el acto de alcance
general en forma indirecta a través de la impugnación del acto de alcance particular de ejecución. En tal caso, el acto
de ejecución se impugna igual que cualquier otro acto administrativo, siendo el recurso jerárquico el único medio útil
para agotar la vía administrativa.

A diferencia de lo que sucede con la vía impugnativa, la vía reclamativa no implica la impugnación de un acto, sino la
obligación de concurrir a sede administrativa para plantear a la Administración una pretensión que esta debe
resolver. Pero siempre debemos recordar que el reclamo administrativo previo no tiene por objeto impugnar un
acto.

Conforme resulta del artículo 30 de la LPA el Estado Nacional no podrá ser demandando judicialmente sin previo
reclamo administrativo, dirigido al ministerio que corresponda, salvo cuando se trate de a impugnación judicial de
los actos administrativos de alcance particular o general (es decir, los supuestos previstos en los artículos 23 y 24 de
la LPA).

El reclamo administrativo previo deberá versar sobre los mismos hechos y derechos que se invocarán en la eventual
demanda judicial.
El reclamo no tiene plazo de interposición, pues como es obvio, al no existir un acto no podría contarse el plazo. Pero
la Administración debe resolver el reclamo dentro de los 90 días hábiles administrativos de presentado. Vencido ese
plazo, el interesado podrá requerir pronto despacho y si transcurrieren otros 45 días podrá iniciar la demanda la que
deberá ser interpuesta en los plazos perentorios y bajos los efectos previstos en el artículo 25, sin perjuicio de lo que
fuere pertinente en materia de prescripción.

El texto en cursiva fue reformado por la Ley 25.344 y representa un retroceso para el acceso a la justicia, puesto que
exige contar un plazo desde que se produce el silencio administrativo, cuando el texto anterior de la norma preveía –
con razón – que el interesado podía iniciar la demanda en cualquier momento sin que en caso de silencio existiere
plazo de caducidad aplicable. Con lo cual hoy hay que tener en cuenta que de configurarse el silencio (es decir por
haber articulado un pronto despacho) comienza a correr el plazo de 90 días hábiles judiciales una vez vencidos los 45
días del segundo período de inactividad necesario para configurar el silencio.

El reclamo administrativo previo no procede cuando se tratare de repetir lo pagado al Estado en virtud de una
ejecución o de repetir un gravamen pagado indebidamente o se reclamare daños y perjuicios contra el Estado por
responsabilidad extracontractual.

Video: Recursos y reclamos

Para entender los cuadros es necesario conocer los artículos 23 a 25 y 30 a 32 de la Ley de Procedimientos ya que de
ellos resultan las dos vías que la ley prevé para acceder al control judicial, ya sea por la impugnación de actos o por el
denominado reclamo administrativo previo.

La primera regla que recordar es que los actos administrativos se impugnan por recursos. Así los actos
administrativos de alcance individual y general a los que la autoridad hubiera dado aplicación se impugnan a través
de recursos. El recurso administrativo es un medio de impugnación del acto, es decir se trata del cauce procesal que
el administrado tiene a disposición para plantear los defectos o vicios que el acto padezca.

El recurso diseñado para agotar la vía administrativa es el recurso jerárquico. El recurso de reconsideración lleva
implícito al jerárquico porque de lo contrario no podrá agotarse la vía y en consecuencia no podría ser revisado en
sede judicial.

La revisión judicial de los actos de alcance general también requiere que los administrados agoten la vía, para ello los
actos de alcance general se pueden impugnar en forma directa (art. 24 LPA).

El mecanismo de impugnación de los actos generales se denomina reclamo impropio. Los recursos administrativos y
el denominado reclamo impropio podrán fundarse en:

 La legitimidad.
 La oportunidad.
 El mérito.
 La conveniencia del acto impugnado.
 Y en el interés público.

Es importante recordar que en el caso de acceder a la revisión judicial de ese acto, el juez no se expedirá sobre los
aspectos relativos a la oportunidad, merito o conveniencia pues ello afectaría la división de poderes.

Los recursos administrativos podrán ser deducidos por quienes aleguen un derecho subjetivo o un interés legítimo o
si se diera algún supuesto de representación colectiva, supuesto que podría ser perfectamente posible si se
impugnara un acto de alcance general que afecte a un interés colectivo, ya sea compuesto por intereses individuales
homogéneos o por una pretensión que sea planteada en defensa de una comunidad de intereses colectivos.

Es importante recordar que los recursos son para los administrados esto implica que los organismos administrativos
subordinados por relación jerárquica no podrán recurrir los actos del superior. Los agentes de la administración
podrán hacerlo pero en defensa de un derecho propio. Los entes autárquicos no podrán recurrir actos
administrativos de otros de igual carácter ni de la administración central.
Serán competentes para resolver los recursos administrativos contra actos de alcance individual los organismos que
se indican al regularse en particular cada uno de aquellos. Si se tratare de actos dictados en cumplimiento de otros
de alcance general será competente el organismo que lo dicto. Si la parte interesada necesitara tomar vista de las
actuaciones, quedara suspendida el plazo para recurrir durante el tiempo que se le concede la vista. La mera
presentación de un pedido de vista suspende el curso de los plazos (art, 25 LPA).

La presentación de los recursos administrativos deberá ajustarse a las formalidades y recaudos previstos en los
artículos 15 y siguientes del Decreto 1759/72. También se debe indicar de manera concreta la conducta o acto que
estimare ilegitimo o que lesione sus intereses. Podrá ampliarse la fundamentación de los recursos deducidos en
termino en cualquier momento antes de la resolución.

Advertida alguna deficiencia formal, el recurrente será intimado a subsanarla dentro del término perentorio que se
fije.

Las medidas preparatorias de decisiones administrativas, inclusive informes y dictámenes no son recurribles.

Los actos deberán proveerse y resolverse cuando resulte indudable la impugnación del acto administrativo.

Al resolver un recurso el órgano competente podrá limitarse a desestimarlo o ratificar o confirmar el acto de alcance
particular impugnado.

Los actos administrativos de alcance general podrán ser derogados, total o parcialmente, y reemplazados por otros,
de oficio o a petición de parte, e incluso por recurso si es procedente. Sin perjuicio de los derechos adquiridos al
amparo de las normas anteriores y con indemnización de los daños efectivamente sufridos por los administrados.
Módulo 12: Revisión judicial

Jurisdicción contencioso-administrativa

A continuación, se detallan los distintos sistemas de organización para la revisión de los actos de la administración:

Los sistemas jurídicos han elaborado mecanismos de revisión diferentes para analizar las controversias que se
pueden suscitar entre la administración y los administrados. Así, es posible considerar que existen tres sistemas de
resolución de controversias que varían según las disputas sean resueltas por órganos judiciales, por órganos
administrativos o por órganos mixtos.

El denominado sistema de jurisdicción administrativa supone la existencia, dentro del ámbito de la propia
Administración Pública, de una jurisdicción contencioso-administrativa (es decir, donde se dirimen las controversias
con la administración) independiente, pero distinta del Poder Judicial. En consecuencia, bajo este sistema, la
resolución de los conflictos jurídicos en que la administración es parte queda librada a la decisión de un órgano
jurisdiccional especial perteneciente a la propia administración, pero que actúa con independencia.

El sistema francés es un ejemplo típico del sistema de jurisdicción administrativa, dado que el control de los actos
que emite la administración francesa lo realizan órganos de la administración, pero con facultades jurisdiccionales.
En la actualidad, el sistema de revisión francés se compone de: (i) tribunales administrativos, (ii) cortes
administrativas de apelación y (iii) la instancia suprema ante el Consejo de Estado, una instancia de casación y no
una tercera instancia de revisión. En consecuencia, el Consejo de Estado se expide respecto de los litigios que ya
fueron resueltos por las instancias anteriores y que se denominan arrêts. A pesar de ser funcionarios
administrativos, los jueces son inamovibles e independientes. Los miembros del Consejo de Estado son prestigiosos y
provienen, generalmente, de la Escuela de Administración Francesa, la ENA.

Por su parte, el sistema judicialista supone la revisión de los actos de la administración por un poder diferente, es
decir, por un poder judicial independiente. Tanto nuestro sistema como el sistema americano son ejemplos de
sistemas judicialistas de revisión.

Tawil explica que los tribunales norteamericanos de distrito, de circuito y la Suprema Corte revisan la actividad de las
administrative agencies y verifican si se han excedido en su obrar de los límites constitucionales y controlan también
el ejercicio de las facultades discrecionales de las agencies, a fin de evitar que excedan los límites fijados por la
legislación al amparo de la Constitución.

Cassagne enseña que los rasgos del sistema judicialista pueden resumirse del siguiente modo: a) la justicia se
constituye como un poder del Estado con independencia orgánica y funcional, b) como regla general, el juzgamiento
de las leyes y de los administrativos y reglamentarios provenientes de los tres poderes del Estado compete a los
jueces; c) solo excepcionalmente las leyes pueden crear tribunales administrativos para juzgar los actos de la
administración, por razones de especialización y nunca con jurisdicción general, y siempre que se garantice el debido
control judicial posterior con amplitud de debate y prueba; etc.

Los sistemas mixtos, por su parte, se caracterizan porque los tribunales que juzgan a la administración se encuentran
integrados, por una parte, por quienes pertenecen a la carrera judicial y, por otra, por quienes no pertenecen a ella.

Nuestra Constitución Nacional de 1953-60 adoptó un sistema típicamente judicialista de unidad de jurisdicción, al
disponer en el actual artículo 109 que “en ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales,
arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas”. Por su parte, el actual artículo 116
dispone que “corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la nación el conocimiento y decisión de
todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución… de los asuntos en los que la nación sea
parte…”.

Sin perjuicio de relatar la falta de precisión del texto constitucional respecto al carácter de parte de la nación, ha
dado lugar a mucho debate, habiéndose discutido incluso si correspondía o no considerar a la nación como parte
demandada. Estos aspectos han sido superados con el correr de los años, aunque corresponde detenerse en algunos
que explican la evolución hasta nuestros días.
Durante los primero años de vigencia de la Constitución, los tribunales rechazaron que les correspondiera conocer
las demandas instauradas contra la nación, alegando que la Constitución hacía referencia exclusivamente a los
supuestos en que la nación era parte actora, y por esto deberían dirigir el reclamo a sede legislativa. Esto dio lugar a
la famosa “venia legislativa”, es decir, la necesidad de contar una ley previa para poder demandar al Estado.

El sistema cambió radicalmente en 1900, con la sanción de la ley 3.952 de demandas contra la nación, aún vigente.
En su texto originario, la ley 3.952 establecía que los reclamos efectuados a la nación en su carácter de persona
jurídica privada, es decir, en las llamadas cuestiones civiles, debían estar precedidas de un reclamo administrativo
previo. En consecuencia, la demanda sería procedente de haberse agotado la reclamación previa sin éxito.

Luego, con la sanción de la Ley 11.634, la ley 3.952 fue modificada, y en el artículo 1 se estableció que los tribunales
conocerían de las acciones civiles que se deduzcan contra la nación, sea en su carácter de persona jurídica o de
persona pública. Esta modificación resultó sustancial.

El sistema se mantuvo de esa forma, con el requerimiento del reclamo administrativo previo a toda demanda
judicial, hasta la sanción en 1972 de la ley 19.549, que estableció las vía impugnatoria y la vía reclamativa como
requisito de agotamiento de la instancia administrativa previo a la acción judicial.

Canosa explica que la denominada pretensión procesal administrativa se caracteriza porque la actuación que se pide
al órgano jurisdiccional está fundada en derecho administrativo, siendo este último el que delimita el proceso.

Tales pretensiones procesales administrativas se pueden clasificar en pretensiones cognitivas, que se caracterizan
porque se solicita al órgano judicial una declaración de voluntad frente al demandado. El fin es determinar si el actor
tiene derecho o no a la petición planteada. Estas, a su vez, se clasifican en a) meramente declarativas, por las que se
pide al órgano jurisdiccional la declaración acerca de la existencia de una relación jurídica, b) constitutivas, por las
que se pide al órgano jurisdiccional la creación, modificación o extinción de una situación jurídica y c) de condena, en
las que se reclama del órgano jurisdiccional la imposición de una jurídica al demandado. A su vez, las pretensiones
pueden clasificarse como de ejecución o ejecutivas, que se dan cuando se reclama al órgano judicial la actuación
para que, frente al ejecutado, realice determinada actuación que satisfaga un derecho ya declarado.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 23 a 25 y 30 a 32 de la ley 19.549, las pretensiones procesales
administrativas incluyen: (i) la declaración judicial de nulidad de una acto administrativo (art. 23 incisos a y b); (ii) la
revisión judicial de una pretensión considerada tácitamente denegada en caso de silencio administrativo (art. 23
inciso c); (iii) la revisión judicial de una vía de hecho (art. 23 inciso d); (iv) la declaración judicial de nulidad de un
reglamento (art. 24 inciso a); (v) la pretensión resarcitoria como accesoria de una acción de nulidad y (vi) la
pretensión reclamatoria o resarcitoria derivada de un reclamo administrativo previo (art. 30 y siguientes).

Video: Entrevista al Dr. Tawil

¿Cuál es el propósito del requisito de agotar la vía administrativa? ¿Qué critica merece en la actualidad ese
requisito?

Para impugnar un acto judicialmente en la Argentina se requieren 2 requisitos: que el acto sea definitivo, es decir
que resuelva el fondo de la cuestión; y que agote la instancia administrativa, que quiere decir que el acto emane del
órgano superior de la persona jurídica. Estos requisitos son requisitos de admisibilidad del acto administrativo. Un
beneficio del agotamiento de la via es la posibilidad de evitar llegar a un litigio y los costos que este supone.

Actos discrecionales, conceptos jurídicos indeterminados y su control judicial

¿Cuáles son los aspectos centrales del control judicial en lo que hace a la jurisdicción contenciosa administrativa?

El control judicial es en la Argentina el principio (art. 116 y 117 CN). Y de ahí se deriva que nuestro sistema es
judicialista y que la administración está controlada por los tribunales de justicia.

¿Qué son los actos discrecionales? ¿Cuál es el alcance del control judicial a su respecto?

Los actos administrativos tienen ciertos aspectos reglados, que solo pueden ser de una manera por ley. Pero la
misma ley también le da la oportunidad en ciertas ocasiones de tomar el camino que deseen. Los actos
discrecionales son aquellos actos jurídicos que le permite a la administración optar más de una solución justa. Es
decir decida como lo desea será válido. Todo lo contrario del acto reglado, donde la solución será una sola ante
determinado hecho y si no es así el acto será ilegitimo. El acto discrecional solo puede tener un elemento
discrecional como tal, y es el elemento objeto, que es lo que el acto certifica, notifica u opina, y en la medida que el
ordenamiento jurídico le permita a la administración ejercer esta discrecionalidad. Un concepto jurídico
indeterminado es concepto, una noción, que no es determinable en un momento pero puede serlo con
posterioridad.
Módulo 13: Contratos administrativos y servicios públicos

Concepto y clasificación de los contratos administrativos

Introducción

La Administración Pública celebra tanto contratos administrativos propiamente dichos como contratos regidos por el
derecho común. Por lo tanto, la mera participación de la administración en un contrato no lo convierte a este en
administrativo.

Como explica Marienhoff, no es fácil dar la noción de contrato administrativo debido a sus particularidades. Entre
ellas, se destacan los sujetos intervinientes, siendo uno de ellos la administración, el objeto sobre el cual deben
versar esos contratos que incluso pueden consistir en relaciones, cosas o bienes que están fuera del comercio (como,
por ejemplo, una concesión de servicio público) y los fines de interés público que se persiguen. Es necesario aclarar
que, en el marco de los contratos administrativos, no siempre el cocontratante será el principal obligado sino que la
administración podrá también serlo en algunos supuestos.

Por todo lo anterior, Marienhoff define al contrato administrativo como el acuerdo de voluntades generador de
obligaciones y derechos, celebrado entre un órgano del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que le
competen, con otro órgano administrativo o con un particular para satisfacer finalidades públicas.

En función de lo previsto en el último párrafo del artículo 7 de la ley 19.549 (LPA), todo contrato administrativo es
substancial y esencialmente un acto administrativo bilateral, de lo que resulta que las reglas de los actos
administrativos se aplican en forma directa a los contratos administrativos. No obstante lo anterior, el contrato
administrativo se rige también por las leyes específicas en la materia (por ejemplo, Ley de Obras Públicas) y demás
normativa de derecho público aplicable.

La doctrina ha identificado la existencia de contratos administrativos por su objeto, que son aquellos contratos que
sólo son concebibles siendo parte en ellos la Administración Pública, porque sólo esta puede celebrarlos. Se
encuadran dentro de este grupo, los contratos de concesión de servicios públicos, construcción de obra pública,
concesión de obras públicas, concesión de uso sobre bienes del dominio público, etc.

También hay contratos administrativos por su objeto a raíz de las cláusulas exorbitantes que contienen. En este
supuesto, se trata de cláusulas que pueden ser inusuales en el derecho privado o incluso ilícitas.

Prerrogativas y obligaciones

Las siguientes prerrogativas se aplican a los contratos administrativos que celebre la administración:

a) La prerrogativa de interpretar los contratos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por
razones de interés público, decretar su caducidad, rescisión o resolución y determinar sus efectos. Los actos
administrativos que se dicten en consecuencia tendrán caracteres y cualidades otorgados por el artículo 12 de la
ley 19.549 y sus modificatorias.
b) La facultad de aumentar o disminuir hasta un 20 % el monto total del contrato, en las condiciones y precios
pactados, y con la adecuación de los plazos respectivos.
c) La revocación, modificación o sustitución de los contratos por razones de oportunidad, mérito o conveniencia no
generará derecho a indemnización en concepto de lucro cesante.
d) El poder de control, inspección y dirección de la respectiva contratación.
e) La facultad de imponer penalidades de las previstas en el presente régimen a los oferentes y a los
cocontratantes, cuando incumplieren sus obligaciones.
f) La prerrogativa de proceder a la ejecución directa del objeto del contrato cuando el cocontratante no lo hiciere
dentro de plazos razonables, pudiendo disponer para ello de los bienes y medios del cocontratante incumplidor.
g) La facultad de inspeccionar las oficinas y los libros que estén obligados a llevar los cocontratantes.
h) La facultad de prorrogar, cuando así se hubiere previsto en el pliego de bases y condiciones particulares, los
contratos de suministros de cumplimiento sucesivo o de prestación de servicios. La misma no procederá si se ha
hecho uso de la prerrogativa establecida en el inciso b) del presente artículo.
Por su parte, los cocontratantes de la administración tendrán las siguientes facultades y obligaciones:

a) El derecho a la recomposición del contrato cuando acontecimientos extraordinarios o imprevisibles de origen

natural tornen excesivamente onerosas las prestaciones a su cargo.
b) La obligación de ejecutar el contrato por sí, quedando prohibida la cesión o subcontratación, salvo
consentimiento expreso de la autoridad administrativa. En este caso, el cocontratante cedente continuará
obligado solidariamente con el cesionario por los compromisos emergentes del contrato. Para ello, se deberá
verificar que el cesionario cumpla con todos los requisitos de la convocatoria al momento de la cesión.
c) La obligación de cumplir las prestaciones en todas las circunstancias, salvo caso fortuito o fuerza mayor (ambos
de carácter natural), actos o incumplimientos de autoridades públicas nacionales o de la contraparte pública, de
tal gravedad que tornen imposible la ejecución del contrato.

Esquema explicativo de los distintos procesos de selección que aplica la Administración Pública Nacional

Premisa: el contrato administrativo es siempre el resultado de un procedimiento formal y reglado.

Aspectos generales

El procedimiento de selección del contratista puede resultar más o menos complejo, y se encuentra integrado por
una serie de actos y decisiones que se adoptan de conformidad con los reglamentos aplicables.

Cada jurisdicción cuenta con sus reglamentos particulares. No contratan bajo las mismas normas el Estado nacional,
las provincias ni la Ciudad de Buenos Aires. Aunque existen criterios similares.

A diferencia de lo que ocurre en el ámbito de los contratos entre particulares, las partes no tienen autonomía para
decidir aspectos importantes de la contratación como, por ejemplo, el procedimiento que debe aplicarse, los
requisitos que debe reunir el contratista, la forma de pago, etc. Todo esto, por supuesto, impacta en los costos de la
licitación pública.

Los contratos solo son válidos si las autoridades tienen competencia y están autorizadas para celebrarlos. En caso
contrario, se vicia el procedimiento de selección, el contrato y los actos subsiguientes. Adquieren especial
importancia en la contratación administrativa los principios de igualdad, concurrencia, publicidad y transparencia.
Las consecuencias de estos principios deben tenerse muy en cuenta al momento de realizar la oferta económica.

En el marco de los procesos de selección del contratista, el Estado debe procurar que las obras, bienes y servicios
sean obtenidos con la mejor tecnología proporcionada a las necesidades, en el momento oportuno y al menor costo
posible. El cumplimiento de estos parámetros determinará la oferta más conveniente que debe ser la adjudicataria.

Licitación vs. concurso. Excepciones

Licitación: debe seguirse este procedimiento cuando el criterio de selección recaiga primordialmente sobre factores
económicos.

Concurso: corresponde llamar a concurso cuando el criterio de selección recaiga en factores no económicos, tales
como la capacidad técnico-científica, condiciones económico-financieras, culturales o artísticas.

Excepciones a los procedimientos de licitación o concurso:

a) Se puede recurrir a la figura de la contratación directa por razones de urgencia fundadas en razones objetivas
que impidan la celebración de la licitación o concurso.
b) Se admite también la contratación directa ante dos llamados a licitación o concurso que hayan sido declarados
desiertos (sin ofertas) o fracasados (sin adjudicación).

Reglas básicas de las licitaciones o concursos

Se dividen en:

- públicos o privados, según se invite a un grupo indeterminado o determinado y no se supere el monto previsto;
- de etapa múltiple o de etapa única, dependiendo de la complejidad del procedimiento y la necesidad de realizar
dos o más fases de evaluación y comparación de las ofertas;
- nacionales o internacionales. Se consideran nacionales los domiciliados en el país, los que tengan la sede
principal en el país o una sucursal debidamente inscripta.

Admiten distintas modalidades:

- con orden de compra abierta;

- con precio tope o de referencia;
- consolidadas; y
- llave en mano, especialmente aplicable a la provisión de sistemas complejos a entregar instalados o cuando,
además del suministro, comprenda la prestación de servicios vinculados con la puesta en marcha, operación,
coordinación o funcionamiento de dichos bienes.

Esquema del trámite de licitaciones o concursos

Los procedimientos de selección mediante licitación o concurso requieren dar cumplimiento a los siguientes pasos
mínimos:

 Habilitación presupuestaria: es un requisito ineludible. Es recomendable verificar este extremo, explicar qué
pasa si no existe y cómo se puede verificar.
 Preparación del pliego de bases y condiciones. Pliego general y pliego particular: las licitaciones se caracterizan
por contar con una detallada descripción de la obra, suministro u otra contraprestación requerida por el Estado.
¿Qué pasa si la descripción no es la adecuada o es mejorable? Introduciremos el tema para desarrollarlo más
adelante.
 Consulta pública del proyecto de pliego de bases y condiciones.
 Publicación del llamado.
 Consulta y compra del pliego de bases y condiciones: es común que se exija presentar el recibo de compra como
parte de la documentación que se requiere para ser oferente. El valor del pliego no debería ser irrazonable y
estar relacionado con el monto de la contratación.
 Aclaraciones: ante contrataciones complejas es de práctica establecer un período de tiempo para que los
oferentes puedan realizar consultas.
 Presentación de las ofertas: en el día y hora indicados y ante la autoridad que expresamente se designó al
efecto.
 Aperturas de las ofertas: mediante acto público. Se labra un acta en la que pueden constar las observaciones a
la regularidad del acto.
 Estudio de las ofertas: pueden solicitarse aclaraciones a los oferentes.
 Calificación de ofertas o preadjudicación.
 Impugnaciones a la preadjudicación.
 Adjudicación.
 Firma del contrato o envío de la orden de compra.

Casos concretos en los que el procedimiento de selección se rige por normas especiales

Iniciativa privada: Se admite la presentación de iniciativas privadas con relación a cualquier tipo de contratos que
celebre el Estado (suministros, obras públicas, servicios públicos, etc.). Consiste en la presentación de propuestas de
contratos que sean novedosas, originales o que impliquen innovación tecnológica. Es necesario formular un proyecto
en términos claros y concretos, y demostrar su viabilidad jurídica, técnica y económica. Si el proyecto es admitido, se
inicia una etapa de selección del contratista para su implementación. En el concurso, tiene prioridad quien diseñó el
proyecto, siempre que presente la oferta más conveniente. Si existe otra oferta más conveniente, se convoca al
autor del proyecto y al otro oferente para que mejoren sus ofertas.

Contratos financiados por organismos internacionales de crédito: En la actualidad, la mayoría de los llamados a
licitación para la renovación de infraestructura se realizan conforme al procedimiento de licitación pública indicado
en la publicación del Banco Mundial titulada "Normas: Adquisiciones con préstamos del Banco Internacional de
Reconstrucción y Fomento y créditos de la Asociación Internacional de Fomento", y podrán participar en ella todos
los oferentes de países elegibles, según se especifica en dichas normas. Todos los bienes y servicios conexos deberán
tener su origen en países elegibles, según la definición de las Normas del BIRF.
Contratos de participación público – privada: Tienen su propia normativa aprobada por ley 27.328.

¿Quiénes pueden participar de un procedimiento de selección y cuál es el alcance de esa participación?

El régimen general de contrataciones del Estado establece el principio de igualdad de tratamiento para interesados y
para oferentes:

Oferentes: Los oferentes tienen amplia legitimación para participar en el procedimiento. Por lo tanto, están
facultados para impugnar, tanto en sede administrativa como judicial, todos los actos o hechos que los afecten. No
se les reconoce el derecho a resultar adjudicatarios pero sí el derecho a que el procedimiento se desarrolle en forma
legal.

Interesados que quieren participar de un procedimiento de selección al que no han sido invitados: En los
procedimientos de selección, en los que se haya dispuesto la invitación de determinadas personas para que
presenten sus ofertas, también deberán considerarse las ofertas de quienes no hubieran sido invitados a participar.

Interesados en general: Toda persona que acredite algún interés en la contratación podrá, en cualquier momento,
tomar vista del expediente administrativo desde el comienzo del trámite hasta la conclusión del contrato y su
extinción. Estarían legitimados para utilizar este derecho, por ejemplo, todos los que tengan relación directa o
indirecta con los bienes que se contratan, los que tuvieran algún interés particular en conocer los términos de la
contratación por su profesión o por la actividad que desarrollan, etc. Estos interesados pueden incluso formular
observaciones al proyecto de pliego de bases y condiciones, cuando este se someta a consulta pública. Sin embargo,
no tienen derecho a suspender el trámite de licitación, demorarlo o realizar presentaciones en el expediente de la
contratación.

Importancia del pliego de bases y condiciones en todos los procedimientos de selección

Jerarquía: El pliego de bases y condiciones tiene jerarquía con respecto a todas las otras normas que rigen el
procedimiento, incluido el Pliego de Bases y Condiciones Particulares y el contrato que con posterioridad se celebre.

Aceptación automática: Por regla general, se incluyen en el pliego de bases y condiciones cláusulas que establecen
que la presentación de ofertas importa el conocimiento y aceptación de pleno derecho de todas sus cláusulas y
documentos. En principio, las impugnaciones al pliego serían improcedentes si se efectúan con posterioridad a la
presentación de la oferta. El pliego de bases y condiciones, tanto general como particular, debe leerse con cuidado;
no suele ser un documento uniforme. Por ejemplo, los requisitos que debe acreditar el oferente pueden estar
dispersos y pasarse por alto algún aspecto formal que luego dará lugar a impugnaciones de los competidores. En
algunos casos, existe un pliego de bases y condiciones general que se supone conocido y debe respetarse.

Preeminencia: Las cláusulas del contrato que se pacten desconociendo los términos establecidos en el pliego de
bases y condiciones generales son nulas de nulidad absoluta e insanable. Casos usuales: límites de responsabilidad,
excepción de constituir garantías requeridas por el pliego, modificación de los plazos o de las condiciones en las que
debe cumplirse el contrato; etc. El contrato sí puede contemplar aspectos no previstos en el pliego de bases y
condiciones general siempre que no lo contradigan en forma tácita. Casos usuales: prórroga de jurisdicción,
compromiso arbitral, aspectos técnicos que resulten objetivos; etc.

Evaluación, preadjudicación y mejoramiento de ofertas

Acto de apertura: En el día y hora fijado se celebra una reunión pública con la participación de todos los oferentes,
en la que se abren los sobres que contienen la calificación técnica de los oferentes. Puede ser que para la apertura
de la oferta económica se fije otro día y fecha. Todos los procedimientos concluyen con la instrumentación de un
acta formal.

Rechazo de ofertas: No se admite el rechazo o devolución de ofertas en forma liminar. Se exige que el Estado funde
su decisión de rechazar una oferta a fin de permitirle al oferente el ejercicio del derecho de defensa.
Recomendación: bajo ninguna circunstancia debe aceptarse la devolución de las ofertas en el acto de apertura.

Evaluación de las ofertas: Examen de los aspectos formales y de la calidad de los oferentes, efectuado por la
comisión evaluadora.
Preadjudicación o dictamen de evaluación: En las licitaciones o concursos de múltiples etapas es común que se
realice una preadjudicación de ofertas. Este procedimiento no otorga derechos como la adjudicación. El dictamen de
evaluación o de preadjudicación, como regla, debe notificarse a todos los oferentes y se otorga un plazo para realizar
impugnaciones. Puede exigirse una garantía de impugnación que se pierde si esta es rechazada, y se devuelve si es
admitida.

Mejoramiento de ofertas: Es usual que los pliegos de bases y condiciones contemplen un procedimiento de mejora
de ofertas en caso que entre la primera oferta y en las restantes se verifique una diferencia en el precio inferior al
5%. En tal caso, se invita por escrito a los oferentes incluidos para que mejoren sus ofertas dentro de un plazo
determinado.

Adjudicación – Formalización del contrato

Preferencias para la adjudicación: Ante igualdad de precios, la adjudicación debe recaer en la oferta presentada por
la pyme que opere, desarrolle sus negocios y tenga su sede principal en el país.

Adjudicación: La autoridad competente resolverá en forma fundada la adjudicación. En el mismo acto se resolverán
las impugnaciones al dictamen de evaluación o a la preadjudicación.

Perfeccionamiento del contrato: Según los casos, se perfecciona con la notificación de la orden de compra o con la
suscripción y ratificación del acuerdo.

Garantía de cumplimiento de contrato: Dentro del plazo establecido, se deberá formalizar la garantía de
cumplimiento de contrato según lo previsto en el pliego de bases y condiciones.

Ejecución del contrato: Debe cumplirse con las prestaciones requeridas del modo indicado por las normas de la
licitación. Recepción provisoria: la recepción de las mercaderías o servicios tendrá carácter provisorio por un tiempo
determinado, que opera como garantía. Recepción definitiva: luego de verificada la corrección de la mercadería
recibida o de los servicios prestados, se otorgará la recepción definitiva, dando por finalizada la intervención del
contratista y por cumplido el contrato.

Derechos y prerrogativas de la administración en el marco de un proceso selección y posterior contratación

 La autoridad contratante está para dejar sin efecto el procedimiento de selección en cualquier momento
anterior al contrato, sin derecho a indemnización.
 La rescisión del contrato por razones de oportunidad, mérito o conveniencia no dará lugar a la indemnización del
lucro cesante.
 No se reconoce el “derecho a resultar adjudicatario” aun cuando se haya efectuado la mejor oferta.
 Se considera que el oferente se compromete a aceptar las cláusulas prefijadas por la autoridad contratante.
 El principio de igualdad se mantiene vigente incluso luego de celebrarse el contrato. No pueden modificarse las
bases de la licitación ni para perjudicar ni para beneficiar a la contraparte.
 La autoridad contratante cuenta con amplias facultades de inspección respecto de la mercadería y/o servicios
ofrecidos como respecto de las oficinas y los libros que estén obligados a llevar los concursantes.

Caracteres tradicionales y actuales del servicio público

Caracteres del servicio público

1. Caracteres tradicionales

El servicio público como definición tiene caracteres que hacen a su esencia; sin su presencia la noción de servicio
público aparecería desvirtuada. La doctrina tradicional ha identificado cinco caracteres básicos que se pueden
resumir del siguiente modo:

a) Continuidad: implica la obligación del prestador del servicio de hacerlo funcionar sin interrupción. De la
continuidad resultan las siguientes consecuencias prácticas:
- Limitaciones al derecho a huelga, de conformidad con la norma específica.
- Prohibición de ejecución forzosa de los bienes afectados al servicio público.
- Marcos regulatorios que establecen un servicio mínimo y un nivel de servicio garantizado.
- Imposibilidad de suspender la ejecución del contrato por una decisión unilateral del concesionario.

b) Regularidad: el servicio debe prestarse de conformidad con las reglas, normas positivas o condiciones
preestablecidas por el comitente, la ley y el reglamento. La regularidad implica que el concesionario o el
prestador del servicio no determine unilateralmente las condiciones bajo las cuales prestar el servicio.

c) Generalidad: todos los habitantes tienen derecho a usar los servicios públicos conforme las normas que los
reglamentan. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reforzado en fecha reciente el derecho de los
ciudadanos a obtener los servicios públicos básicos por considerarlos fundamentales para el desarrollo humano.

d) Obligatoriedad: es el deber que pesa sobre quien presta el servicio de cumplir con las obligaciones a su cargo.
Para el profesor Héctor Mairal, la obligatoriedad es la característica más importante y definitoria del servicio
público.

e) Igualdad o Uniformidad: tiende a garantizar el derecho de los ciudadanos de recibir el servicio en igualdad de
condiciones.

2. Los nuevos caracteres del servicio público: evolución del concepto

A los caracteres tradicionales del servicio público podríamos sumar algunas situaciones adicionales que resultan
tanto del ordenamiento jurídico vigente como de la jurisprudencia y que tienen por propósito poner en el centro de
la escena al usuario como figura predominante. No queremos sugerir que antes el usuario no fuera relevante, sino
que previamente se apreciaba mayor esfuerzo regulatario en definir la relación jurídica entre concedente y
concesionario que un rol predominante del usuario. Varios factores influyeron en este nuevo enfoque. Entre ellos
podemos mencionar:

A) Derechos del consumidor-usuario de un servicio público

De la normativa actual, comenzando por el artículo 42 de la Constitución Nacional, el Código Civil y Comercial y la ley
24.241 y sus modificaciones, podemos extractar los siguientes aspectos:

- Protección constitucional y legal del consumidor-usuario de un servicio público.

- Acceso a la información (veraz y oportuna).
- Derecho a participar en forma activa. Por ejemplo, en forma previa a la aprobación de una modificación tarifaria
relevante.
- Libertad de elección.
- Trato justo y equitativo.
- Trato digno.

B) Retribución justa y razonable

De la mano de este rol más relevante que se le otorga al consumidor-usuario de un servicio público, se refuerza
también el rol del Estado en la regulación de aspectos centrales del servicio como el régimen tarifario.

En ese contexto, la tarifa debe ser prevista en función de la calidad del servicio que se exige. Por lo tanto, el marco
regulatorio el sienta las bases para establecer la tarifa que, por definición, es un reglamento que establece el listado
de precios aplicables al servicio. Esos precios son la remuneración del concesionario prestador del servicio (salvo en
los casos en que la remuneración contemple subsidios en forma parcial o exclusiva). Pero también la tarifa repaga
los costos de la prestación del servicio y repaga inversiones.

En consecuencia, analizada desde un punto de vista objetivo la tarifa:

No debería ser un valor a considerar si la tarifa es adecuada o no a los ingresos del usuario, sino a la calidad del
servicio que se presta. En contra de esta posición, podemos mencionar el voto del Dr. Rosatti en el célebre fallo
“CEPIS” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, quien considera que no se puede desvincular el costo global del
servicio de la capacidad de pago del usuario.
Otros aspectos que es necesario que el regulador contemple al fijar las tarifas están relacionado con:

Racionalidad: analizar la cuestión tarifaria sobre factores objetivos que garanticen un nivel de proporción aceptable
entre los costos y la calidad del servicio vinculados a la razonable remuneración a la que el concesionario tiene
derecho.

Gradualidad: es una discusión constante en épocas actuales. Quizás más basado en cuestiones políticas que
técnicas, pero de todos modos plantea una situación atendible al sostener que los cambios significativos de tarifas
deben ser graduales para permitirle al consumidor-usuario poder hacer frente a los mayores costos sin renunciar el
servicio.

Servicio universal: los marcos regulatorios deberían tener la flexibilidad suficiente como para permitir la adopción de
medidas creativas para financiar la extensión del servicio a las zonas menos favorecidas, de manera tal que el
concesionario encuentre un incentivo razonable y no intente limitar la prestación del servicio a las áreas que son
económicamente más rentables.

Subvenciones/subsidios: estos aspectos han sido debatidos muy extensamente por la doctrina especializada. Está
claro que la política de subsidios requiere un estudio serio y racional antes de implementarse y no debería ser un
mecanismo político que desvirtúe las reglas del servicio y genere una injerencia innecesaria de las autoridades
políticas en la prestación del servicio. El principio debería ser que el usuario que usufructúa el servicio pague los
costos que el servicio genera. De no ser posible, existe la herramienta de las subvenciones y subsidios que requiere
racionalidad en su aplicación.

C) Regulación a largo plazo

Todo lo anterior tendría poco sentido si la regulación es contingente y varía ante el menor cambio de circunstancias.
Lo que el servicio público requiere es que exista una regulación que permanezca vigente con la flexibilidad necesaria
para que el regulador pueda atender las situaciones imprevistas o puntales que se presenten y que permitan:

- Garantizar la continuidad del servicio y que sea prestado conforme a las normas que lo regulan.
- Evitar la influencia política, cortoplacista.
- Establecer mecanismos innovadores que favorezcan y fomenten la inversión privada para ampliar el servicio
para buscar nuevos mecanismos (como la energía renovable, por ejemplo) para no saturar la infraestructura
existente.
- Posibilidad de modificar contratos para satisfacer nuevas necesidades.
- Reconocer la influencia de la innovación tecnológica.

D) Seguridad y calidad

Un aspecto esencial y determinante de la prestación del servicio público (como de todo servicio) es que se prevean
mecanismos útiles para garantizar la seguridad y calidad del servicio, tomando en consideración parámetros para la:

- Seguridad de los bienes y de las personas.

- Eficiencia en los servicios públicos, privilegiando los sistemas de metas y objetivos.
- Mutabilidad o adaptabilidad del servicio público.

E) Transparencia, concurrencia, lucha contra la corrupción y compliance

Quizás uno de los aspectos en los que más se puede profundizar el impacto de los nuevos caracteres que
proponemos tiene que ver con la necesaria preponderancia actual de las normas sobre transparencia, concurrencia,
lucha contra la corrupción y compliance.

 Quid: habilitar la concurrencia en la medida de lo posible. Modelado de las actividades de interés general,
restringir el servicio público (que implica de por sí titularidad estatal de la actividad) a lo estrictamente
necesario.
 Incentivar que se comparta la infraestructura. Luchar contra monopolios y oligopolios. No introducir barreras
regulatorias ficticias para desanimar la competencia.
 Defensas contra la distorsión de los mercados.
 Reglas claras sobre el financiamiento del servicio. Evitar medios de financiamiento como fideicomisos u otros
medios que son susceptibles de politizarse o desvirtuar el fin del servicio público (por ejemplo, priorizar obras
“políticas” respecto de las necesarias).
 Control de los monopolios naturales y legales (desintegración vertical de actividades, acceso abierto, redes
compartidas).
 Transparencia y publicidad de subvenciones y subsidios, estableciendo su carácter eminentemente restrictivo.

F) Universalidad y accesibilidad

Un aspecto que recibe constantes y justificadas críticas es la ausencia de suministro para toda la población. Para ello,
sugerimos:

 Reforzar la obligación del Estado, que debe velar por la universalidad y accesibilidad de los servicios, evitando las
exclusiones arbitrarias.
 El artículo 42 de la Constitución Nacional contiene un mandato concreto para el Estado: “las autoridades
proveerán a la satisfacción de esos derechos”. Lo que es intensificado por el artículo 75 inciso 19 de la
Constitución Nacional, en tanto contempla la obligación del Estado de “proveer lo conducente al desarrollo
humano, al progreso económico con justicia social”.

G) Control de la prestación y del prestatario

Sin un sistema de control adecuado, no tiene sentido elaborar nuevos caracteres ni realizar mayores esfuerzos
doctrinarios. Proponemos entonces generar sistemas para analizar sobre qué aspectos es imprescindible tener un
control eficaz y eficiente, tomando en consideración:

- El grado de control sobre los costos, rentabilidad y administración financiera.

- Idoneidad de los funcionarios (imperativo que sean nombrados por concurso los cargos jerárquicos).
- Buscar mecanismos para lograr un control eficaz y eficiente aun cuando la prestación del servicio se efectúa por
un vehículo de propiedad estatal exclusiva.
- Rever los alcances de la potestad de definir inversiones.
- Medidas para evitar la captura o somnolencia del regulador.

H) Control judicial amplio

Por último, y no menos importante, un control judicial amplio es la mejor garantía con la que el consumidor-usuario
y el prestador del servicio pueden contar. Reglas clara y control judicial amplio hacen a la tan aclamada seguridad
jurídica.