Nestor Solari- Derecho de Familia

Disolución del Matrimonio. Art.435

Son 3 las causales: 1 - muerte de uno o ambos cónyuges.-

2 – sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento.
3- Divorcio.-

3-Divorcio:

Lo primero, que establece el código es la imposibilidad de renunciar al divorcio. Es decir, consagra

la imposibilidad de acordar la indisolubilidad del matrimonio.-

Lo segundo, desaparece la institución de la Separación personal. Este instituto tiene razón de ser en
un régimen antidivoricista, en donde la única solución para el matrimonio, que había fracasado
como comunidad de vida, era este instituto. En un régimen divorcista, el hecho de “solicitar la
separación” es algo que no le interesa al derecho y debe quedar en el ámbito de lo privado o
religioso.
Ahora es necesario aclarar que este instituto convivió en un momento con el divorcio vincular, es
decir con un régimen divorcista. En el cual, se estableció este instituto, como alternativa para
quienes se oponían al divorcio vincular. Por otro lado en la practica este instituto tenia poca
utilización.

Norma complementaria:

Breve reseña histórica divorcio y la CAUSA:

Ley 2393 Separación Personal= separación de cuerpos. divorcio=disolución del vinculo no existía.

Para solicitar la Separación Personal había que alegar y probar una causa establecida por la ley. La
causa es esa atribución de culpa a uno a ambos cónyuges.-

Ley 23.515, establecía que para la separación personal y/o para el divorcio vincular había que
alegar y probar la “causa” que hacía imposible la convivencia la vida en común.-

Es decir al no probarse esas causas, el juez no podía divorciar.-

Al decir de Nestor Solari, con razón, establecía que el sistema de divorcio con Causa estaba en
crisis, porque existía una intromisión del Estado en un ámbito privado sin fundamento alguno.

Por lo tanto el sistema del nuevo código, salta a un sistema divorcista incausado o sin causa. Ello
implica que los cónyuges no tienen que invocar una causa y probarla, dicha cuestión queda en el
ámbito privado. Por lo tanto, lo único que queda expuesto es la voluntad de divorcio.

Entonces, resulta evidente aquí como la autonomía de la voluntad en materia matrimonial adquiere
trascendencia. Es justamente la voluntad la que permite iniciar y mantener el proyecto de vida en
común que implica el matrimonio, y cuando ella ( voluntad) ya no se encuentra no tiene razón de
ser el matrimonio. Por lo tanto, no es necesario nada mas que la voluntad para disolver el vinculo.
Por lo tanto este sistema es coherente, en cuanto a que para ingresar al matrimonio es necesario la
voluntad de las partes, para salir de ella basta la voluntad. Y no como en el anterior régimen que
facilitaba el ingreso con la sola voluntad, pero para salir de ella habría que invocar y probar causas
legales.

Procedimientos y Requisitos del divorcio. Art 437

1-El divorcio es judicial. A pedido de uno o de ambos. Unilateral o Bilateral de común acuerdo.
Sin plazos para solicitar la petición.-

Primera reflexión si la celebración del matrimonio es por vía administrativa, la disolución porque
debe ser por vía judicial? No parece que existen causas valederas que la justifiquen. No tendiendo
las partes que probar causales y el Juez no teniendo otro recurso que otorgarla, no se advierte con
claridad porque el procedimiento de divorcio es judicial.

Hubiese sido coherente establecer un divorcio administrativo, tal como su celebración.- implicaría
un costo menor y una vía menos formal.

Es decir la pretensión de divorcio, debía darse en sede administrativa, y las demás pretensiones que
envuelven al matrimonio esto es, cuestiones personales-patrimoniales, si obviamente discutirlas en
sede judicial.-

La petición sea conjunta o separada debe ser acompañada con una propuesta llamado convenio
regulador. Es un requisito de admisibilidad de la demanda.
Si es conjunta, normalmente pueden haber acuerdos en todo o en parte del convenio regulador.-
Si es separada, la otra parte puede proponer un convenio diferente o estar de acuerdo con el
presentado por el peticionante, esto es, presentar una propuesta coincidente con la del peticionante.

En el Convenio se deben acompañar elementos en los que fundan sus propuestas.- Aquí, el Juez
puede de oficio o requerir a las partes que se incorporen otros elementos que estima pertinente.

Acá necesariamente Nestor Solari realiza otra reflexión: el sistema de divorcio incausado, no va de
la mano con este requisito de propuesta de convenio regulador de manera obligatoria. En otras
palabras, el procedimiento de divorcio no debe involucrar otros aspectos más que el divorcio, sobre
todo de manera obligatoria.-

Como dijimos anteriormente la pretensión de divorcio por un lado, la cual no puede estar sujeta a
ninguna otra cosa, mas que la voluntad de las partes.

Y por otro lado, la pretensión que se puedan generar como consecuencia de la disolución-divorcio.
Obligar a que éstas cuestiones estén plasmadas en el convenio regulador (requisito de admisibilidad
de la demanda) no es coherente con el sistema de divorcio sin causa.-

Es decir someter, a la petición de divorcio la necesidad obligatoria de un convenio regulador o

propuesta es incoherente en un sistema de divorcio sin causa.

Si fuese facultativa seria correcto o por ejemplo las partes hoy solo tienen la necesidad de
divorciarse y no pretenden discutir otros aspectos derivados del divorcio. Ahi si seria coherente con
la autonomía de la voluntad.

Luego de evaluada las propuestas o el convenio, el Juez debe llamar a una audiencia. Aún mas
engorroso, llama a una audiencia a los fines intentar una conciliación en los puntos controvertidos.
Es evidente que el divorcio incausado no va de la mano con este procedimiento, el cual para ser
simple es el divorcio incausaddo respecta la autonomía de la voluntad y el procedimiento que devia
ser acorde con ella, impone un sistema diferente de “orden publico”.-
Lo cual podría plantear algún tipo de pedido de inconstitucionalidad.-

Para concluir con la incoherencia se establece que la falta de acuerdo en el convenio en todo o en
parte no condiciona el dictado de la sentencia de divorcio.- Es evidente el sin sentido de la norma y
queda claro que la cuestión del convenio regulador debió se facultativo.-