Facultad de Derecho - Universidad Nacional de Rosario

Carrera de Posgrado de Especialización en Derecho Penal

Caso “ARGÜELLO” sobre imposición de pena de

monto superior a la solicitada por el Fiscal.
Sala Cuarta de la Cámara Nacional Casación Penal

Asignatura: Problemática del proceso penal

Buenos Aires, 12 de noviembre de 2007.

Resulta:
I. Que el Tribunal Oral en lo Criminal n. 28 de la Capital Federal, en la causa
n. 2089 de su registro, con fecha 29/8/2006, resolvió condenar a Carlos E.
Argüello a la pena de 12 años y 10 meses de prisión, accesorias legales y
costas como autor penalmente responsable del delito de violación agravada
por el uso de armas (arts. 12; 29, inc. 3; 45 y 119, párr. 3º, inc. d, CPen.).
Asimismo, unificó dicha sanción con la de 4 meses de prisión en suspenso y
costas impuesta por el Tribunal Oral en lo Criminal n. 3 de la Capital Federal
en la causa n. 1866 de su registro, por haberlo encontrado autor penalmente
responsable del delito de robo simple en grado de tentativa, revocó esta
condicionalidad (art. 58, CPen.), y lo condenó, en definitiva, a la pena única de
13 años de prisión, accesorias legales y costas (fs. 291/291 vta. y 292/307
vta., respectivamente).
II. Que contra dicha sentencia interpuso recurso de casación el señor defensor
público oficial doctor Santiago García Berro, asistiendo al antes nombrado (fs.
313/324 vta.); concedido a fs. 325/325 vta., fue mantenido en esta instancia a
fs. 334, sin la adhesión del señor fiscal general ante esta Cámara doctor Juan
M. Romero Victorica.
III. Que el recurrente invocó ambos incisos del art. 456 del CPPN., para
encauzar sus agravios. Manifestó, sustancialmente, que la sentencia de
condena incurrió en vicios de fundamentación que determinan la errónea
aplicación de la ley sustantiva. Requirió, en este sentido, la anulación del fallo
y el reenvío a un nuevo tribunal.
Refirió que el acto sexual que el imputado mantuvo con la víctima fue
consentido por ella y que no medió violencia o amenazas de su parte, lo que se
deduce de la falta de constatación de marcas en el cuerpo de la menor, salvo
las de los besos. En este sentido, solicitó, en forma subsidiaria, la aplicación
del tipo de estupro previsto en el art. 120 del código de fondo.
Puso de resalto que la atribución del uso de un cuchillo carece de base
probatoria y que esto fue inventado por la víctima para otorgar peso a su
versión. Alegó que los dichos de la damnificada son mendaces sobre este
punto y que lo hizo para cubrirse ante la posibilidad de un embarazo. Debe
excluirse, según el recurrente, la aplicación de la agravante prevista en el. inc.
d del párr. 3º del art. 119 del ordenamiento legal mencionado.
Sostuvo que el razonamiento seguido por el tribunal de juicio no da respuesta
a ciertos interrogantes, lo que permite tachar el pronunciamiento de
arbitrario. En esta inteligencia señaló que no tiene lógica que Argüello tuviera

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 un cuchillo si, como reseñó la víctima, con una mano la sujetaba y con la otra
se sacaba la ropa. Recordó la contextura menuda de su pupilo que evidencia
que debió tomarla con las dos manos para levantarla y que también de ello se
desprende que no tenía un cuchillo en poder. Por otro lado, no se advierte -
según la defensa- por qué la -damnificada no gritó para librarse de su asistido
cuando, de haberlo hecho, alguien hubiera concurrido para ayudarla ya que
en la casa había más personas, incluidos los hijos de Argüello. Alegó que el
condenado estaba enamorado de María Victoria y que le hizo promesas de
quedarse con ella, lo que no es propio de un violador.
En definitiva, sostuvo que no se demostraron los extremos del tipo penal
atribuido y que corresponde anular la sentencia y ordenar el reenvío o,
subsidiariamente, encuadrar la conducta en la figura del estupro o, cuanto
menos, en las previsiones del abuso sexual con acceso carnal.
En otro orden de ideas, cuestionó el monto de la pena impuesto. En primer
lugar, aludió a la imposibilidad de imponer una pena más grave que la
solicitada por el fiscal general, y que el tribunal se excedió al fijar la de 12
años y 10 meses de prisión y al dictar la pena única de 13 años de prisión. A
su vez, criticó la forma en que se valoraron los agravantes:
a) "la naturaleza del hecho, la violencia física y moral desplegada por el
imputado" son las circunstancias propias de la figura atribuida, de manera
que, al valorarlas como agravantes, se incurrió en violación del ne bis in idem;
b) "los posibles traumas de la menor", en la medida en que traducen una
situación eventual de la que no dan cuenta las peritaciones practicadas a la
víctima;
c) "que se trataba de una menor inexperta" era desconocido por Argüello, por
lo que no puede empeorarse su situación sobre la base de tal ignorancia;
d) "la situación familiar de Argüello" tampoco puede ser ponderada como
agravante pues el hecho de haberle sido infiel a su mujer pertenece a su esfera
privada; y,
e) "la diferencia de edad entre la víctima y el imputado" constituye una
arbitrariedad pues entre 24 y 15 años no se advierte una desproporción que
pueda jugar en su contra.
Asimismo, sostuvo que debieron valorarse como atenuantes los motivos que
impulsaron a Argüello a actuar de esa forma y su limitada capacidad
intelectual. Sobre la base de todo ello, requirió la disminución del monto de la
pena determinado.
IV. Que durante el término de oficina, previsto en los arts. 465, parte 1ª, y 466
del CPPN., el defensor público oficial ante esta instancia doctor Juan C.
Sambuceti (h), asistiendo al antes nombrado, presentó el memorial de fs.
336/341 en el que adhirió a los fundamentos expuestos por su colega en el
remedio casatorio y reiteró que el fallo de condena no satisface el requisito de
motivación suficiente. Sostuvo que se vulneraron las garantías del debido
proceso y defensa en juicio, así como el principio de congruencia pues, a su
entender, "fue materialmente imposible defenderse de un hecho que carecía de
un sustento fáctico real".
Por su lado, el fiscal general acompañó el dictamen glosado a fs. 342/345 en
el que postuló el rechazo del remedio incoado. Alegó que, contrariamente a lo
que pretende la defensa, el tribunal probó suficientemente la materialidad de
los hechos con las constancias periciales incorporadas y con el correlato en los
dichos de la víctima apreciados a partir de la inmediación que rige el sistema
de la oralidad.
Manifestó su desacuerdo con el criterio del recurrente respecto a que se
vulneran principios básicos al imponerse una pena superior a la requerida por
el fiscal de juicio, ya que la determinación del quantum de la sanción es una

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 materia privativa del tribunal de mérito, único sujeto imparcial del proceso. El
instituto del juicio abreviado -al que acudió la defensa en su escrito- confirma
esta tesitura desde que la obligación de sujetarse a lo pactado con el acusador
público constituye una excepción que debió reglamentarse en forma expresa.
Tampoco compartió las críticas al monto de la pena impuesto pues se ajusta a
los límites legales y se han dado adecuados fundamentos para su imposición.
V. Que no habiendo comparecido las partes a la audiencia prevista por el art.
468 del CPPN., de lo que se dejó constancia a fs. 350, quedaron las
actuaciones en estado de ser resueltas.

El Dr. Bisordi dijo:

Se condenó a Carlos E. Argüello sobre la base "(d)el hecho ocurrido el
26/8/2005, siendo alrededor de las 19:00 hs., en la finca sita en Fructuoso
Rivera 6... de esta ciudad, ocasión en la cual abusó sexualmente de la menor
M. V. C. -de 15 años de edad-, accediéndo(la) carnalmente en contra de su
voluntad y mediante amenazas de muerte con un arma blanca" (conf. fs. 292).
Los hechos quedaron relatados de la siguiente manera:
"En dicha oportunidad, la damnificada, quien vive con su familia en la planta
alta de la finca en cuestión, bajó a darse una ducha en el baño que se
encuentra ubicado en la planta baja, que es compartido con el imputado y su
familia, la cual reside en este último sector de la vivienda.
Al terminar de bañarse, C. se secó con la toalla y antes de que comenzara a
vestirse, el acusado ingresó al baño en forma repentina y portando en sus
manos un cuchillo tipo tramontina de mango naranja le dijo 'callate porque te
corto'. Ante ello, la menor intentó salir del baño, pero el encartado se lo
impidió, reiterando sus amenazas y profiriéndole frases insultantes tales como
'dale puta, besame puta, sos una putita' produciéndose un forcejeo, luego del
cual Argüello la tomó de los pelos y ejerciendo presión la obligó a bajar la
cabeza intentando que le practique sexo oral, no pudiendo lograrlo en virtud
de la resistencia que opuso la damnificada.
Luego, el encartado sujetó fuertemente a la menor y apoyándole el cuchillo del
lado izquierdo del cuello -donde le produjo una lesión-, le practicó sexo oral y,
sin utilizar protección profiláctica alguna, la accedió carnalmente en contra de
su voluntad, penetrándola (por) vía vaginal. Cabe destacar que en todo
momento la damnificada intentó resistirse pero el imputado la intimidó con el
arma ya descripta.
Asimismo, el acusado comenzó a morder a la menor en diversas partes del
cuerpo e incluso intentó accederla (por) vía anal, siendo que mientras
desarrollaba estas conductas le manifestó que dejaría a su esposa por ella y
que la quería.
Además, en un determinado momento, los hijos del imputado golpearon la
puerta del baño buscando a su padre, ante lo cual, Argüello intimidó a la
damnificada para que le dijera que estaba ocupado.
Finalmente, el encartado coaccionó a C. refiriéndole que si contaba lo sucedido
la mataría, y luego se retiró del lugar. Ante ello, la damnificada procedió a -
vestirse y se dirigió al domicilio donde su madre, E. Y. T. de C., cumple
funciones laborales a fin de informarle lo sucedido..." (conf. fs. 292/vta.).
La defensa cuestionó la valoración de la prueba efectuada por el a quo y alegó
que existió consentimiento de la víctima en las relaciones sexuales que
mantuvo su asistido con ella el día del hecho. Sin embargo, las constancias de
cargo no abonan tal pretensión y apuntan en el sentido contrario. Así, la
menor dio la versión transcripta ut supra del episodio investigado. De la
credibilidad de sus dichos dan cuenta los informes psicológicos y las
declaraciones prestadas en juicio por las profesionales que la atendieron en

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 este campo. En particular, lo atestiguado por la licenciada Ana M. Barchietto,.
del Cuerpo Médico Forense, quien sostuvo que "la narración de la menor es
compatible con hechos vivenciados y, por lo tanto, verosímil" y que ello es así
porque "reúne los elementos lógicos para llegar a la credibilidad integral y
debe hallarse convergencia entre la pericia psicológica y la declaración" (fs.
306 vta./307). Aclaró que "en la menor, de todas formas, el índice de realidad
está conservado, si bien hay rasgos de confabulación, pero es capaz de
percibir la realidad" (fs. 307 vta.). También la asistente social, Datia
Hrehoraszczuk, quien se entrevistó con la menor horas después del suceso
reconoció "que el relato de la niña era creíble" (fs. 299 vta.).
También las declaraciones de quienes escucharon el relato de la víctima el día
del hecho son acordes con esta versión. Entre ellas, se contaron las de su
madre, la novia de su hermano y la novia de otro hermano a la que no le dijo
lo sucedido pero que la vio momentos después del episodio y relató el estado
de angustia en el que la encontró. Todos estos testimonios se compadecen con
el cuadro descripto por la menor y con la situación de violencia -física y moral-
que acababa de sufrir.
A ello debe adicionarse el informe de la médico legista Virginia Pedreira del
que se desprende la compatibilidad de las lesiones presentadas por la víctima
con las producidas con un cuchillo tipo tramontina referido por ella, al tiempo
que descartó que se tratara de "chupones" o "mordidas", como lo insinúa la
defensa.
Con todos estos elementos de valoración, el razonamiento del a quo se advierte
respetuoso de la sana crítica sin que las impugnaciones articuladas por la
defensa logren conmover tal circunstancia. En efecto, pretender la
demostración de que existía consentimiento por parte de la víctima a partir de
que no se entendería que ella no hubiera pedido ayuda, es una mera hipótesis
sin fuerza vinculante pues cada persona en situaciones de tensión reacciona
de manera distinta, sobre todo si se tiene en cuenta que se trataba de una
adolescente que fue sorprendida desnuda, después de ducharse y a la que se
estaba amenazando con un cuchillo.
Respecto de la utilización de este instrumento, del que se valió el imputado
para lograr una mayor intimidación, si bien no se lo ha secuestrado -lo que,
por otro lado, se advierte razonable pues no se podría demostrar cuál fue el
que se utilizó si el condenado vivía en el domicilio donde se produjo el hecho,
salvo que concurrieran circunstancias específicas que permitieran su
individualización en forma indubitable- no invalida la acreditación por otros
medios. En el caso, los datos testimoniales y periciales -ver informe de la
médico legista de fs. 9/10-.
La hipótesis que plantea el defensor tampoco tiene entidad para desvirtuar tal
conclusión. Así pues, pudo haberla amenazado con el cuchillo al entrar y
sujetarla, y, con posterioridad, bajarse los pantalones para, finalmente
tomarla con las dos manos y penetrarla. Es evidente que todo al mismo tiempo
no puede realizarse ni fue esto lo que se describió en la sentencia que ahora se
cuestiona. La sucesión de los hechos narrados se compadece con la
posibilidad de tener un arma blanca en su poder y la condición de que el
imputado sea una persona de contextura física no intimidante avala esta
tesitura, desde que tal instrumento lo aventajaba por sobre la víctima ante la
dificultad que podía encontrar de someterla sólo con su fuerza física.
Finalmente, el enamoramiento que sintiera Argüello por la víctima, no es un
argumento relevante a los fines de determinar la ilicitud de su conducta desde
que, según se demostró, la sometió a relaciones sexuales intimidándola con
amenazas y con un arma blanca.

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 En definitiva, descartada la arbitrariedad y la violación a las reglas de la lógica
y la sana crítica, el tipo penal atribuido no merece reparo alguno.
Corresponde, pues, examinar los agravios vinculados con la individualización
de la pena.
En primer lugar, la defensa criticó la imposición de una pena mayor que la
solicitada por el fiscal general en su alegato final. Se ha dicho al respecto que
"no implica una violación a las garantías de la defensa en juicio y del debido
proceso consagradas en el art. 18 de la CN., que el sentenciante haya aplicado
una sanción más gravosa que la solicitada por el Ministerio Público Fiscal
(causa n. 2081, "Guerra Zalazar, Enrique D. s/ Recurso de Casación", Reg. n.
2960, rta. el 6/11/2000; y causa n. 3349: "Agu1lera, Alberto C. s/ Rec. de
casación", Reg. n. 5826, rta. el 7/7/2004).
Ello por cuanto, si bien el titular de la acción penal pública es el Ministerio
Público Fiscal, quien tiene el deber de provocar y requerir la actuación de la
ley, le compete al tribunal declarar cuál es la voluntad de la ley en el caso
concreto sometido a juicio (en el mismo sentido, la sala 1ª, causa n. 4474,
"Barrionuevo, José M. y otro s/ Recurso de queja", Reg. n. 5498, rta. el
22/11/2002).
El juicio fundante de la decisión de aplicar una pena a alguien, y, en su caso,
el monto, es tarea que le corresponde al Poder Judicial, dentro del esquema de
división de poderes soberanos de un Estado, según el sistema republicano de
gobierno.
Cierto es que las penas previstas en la ley representan una previsión
abstracta, amenazada al infractor eventual, cuya concreción debe ser el
resultado de un proceso regulado por la ley, que autorice al Estado a aplicar
una pena -art. 18 de la CN.-.
La imputación correctamente señalada es la clave para un efectivo y
constitucional ejercicio del derecho de defensa en juicio, y es por eso que debe
estar constituida por una afirmación clara, precisa y circunstanciada de un
hecho concreto, requisito contenido respecto de los principales actos de
imputación, porque de lo contrario no se podrá ejercer una defensa eficiente.
De manera que la correlación que debe mediar entre la imputación y el fallo,
se centra en el acontecimiento histórico imputado, del cual la sentencia no
puede apartarse porque, justamente, debe decidir sobre él, por lo que la
necesidad de calificar jurídicamente el hecho imputado cumple el papel de
orientar la actividad defensista (conf. Maier, Julio B. J., "Derecho procesal
Penal", t. 1, Fundamentos, Editores del Puerto, p. 569).
Por lo tanto, siempre y cuando se respete la plataforma fáctica contenida en la
acusación, de modo que no se vean vulneradas las garantías constitucionales
de defensa en juicio y de debido proceso, el tribunal puede modificar la
calificación jurídica que le fue asignada al hecho en el acto acusatorio, aunque
de ello derive la aplicación de una pena más severa; e incluso imponer penas
más severas, en cumplimiento de los deberes y reglas impuestas por los arts.
40 y 41 del CPen y en resguardo del principio de legalidad estricta de nuestro
sistema. Ello, lógicamente, aun cuando se mantenga la calificación legal
otorgada a los hechos en la acusación, pues el límite de la jurisdicción se
encuentra marcado por el hecho que resultó objeto de imputación (conf. art.
401 del CPPN.)" (conf. voto de la doctora Capolupo de Durañona y Vedia en la
causa n 6289, de esta sala, "Córdoba, Miguel A. s/ Casación", Reg. n. 9156,
rta. el 28 de agosto del corriente año).
En otro orden de ideas, atacó el recurrente la ponderación de los agravantes.
Es de recordar que, sobre este punto, el voto del juez que lideró el acuerdo -al
que adhirieron sus dos colegas- consignó: "he de tener en cuenta: la
naturaleza del hecho, la violencia física y moral desplegada por el imputado

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 durante el hecho, la corta edad de la víctima -quien contaba con 15 años de
edad-, el haber abusado de una menor inexperta sexualmente, ya que era
virgen según lo ilustrado en la descripción de su zona genital realizada por los
forenses, y los posibles traumas que esto acarrea para su futura vida sexual;
el daño físico y psíquico sufrido por la menor, que surge tanto del informe
psicológico de fs. 27 donde la facultativa que la entrevista recomienda a causa
del hecho, y para evitar un mayor deterioro en su salud mental que sea
sometida a un tratamiento psicológico y por los dichos de sus familiares
quienes manifestaron que la menor en ocasiones se angustia o reacciona
agresivamente, que padece trastornos de sueño, también el desarraigo que
tuvo que padecer por no poder regresar al lugar donde sucedió el hecho que
era el mismo donde residía con su familia, las circunstancias personales de
Carlos E. Argüello, ya que se trataba de un hombre casado con hijos, su
diferencia de edad con la víctima, su actitud durante el debate, los
antecedentes condenatorios, todo cuanto surge del informe socio-ambiental, y
las demás pautas mensurativas de los arts. 26, 40 y 41 del CPen." (conf. fs.
306 vta./307).
Habrá de tratarse cada crítica por separado:
a) Respecto de la consideración como agravante de la "naturaleza del hecho, la
violencia física y moral desplegada", no asiste razón a la defensa desde que,
más allá del alcance propio de la figura atribuida, es posible, a los fines de
determinar el monto punitivo, valorar las circunstancias particulares que
rodearon el hecho delictivo y que constituyeron un exceso innecesario en la
agresión. En este punto, las amenazas, insultos y golpes que recibió la víctima
durante el abuso sexual permiten determinar un mayor grado de injusto y, por
ende, un aumento en la culpabilidad que por él cabe atribuir al condenado. Es
dable traer a consideración las tantas veces citadas enseñanzas de Patricia
Ziffer en cuanto a que "sería inadmisible agravar un robo por haberse
empleado violencia contra la víctima, pero sí podría considerarse el grado de
violencia utilizado. Las circunstancias de tiempo, lugar y modo previstas
especialmente en los tipos penales permiten reconocer ciertas valoraciones del
ordenamiento jurídico, a partir de las cuales es posible orientarse en casos en
que existen supuestos similares. Tal es el caso, por mencionar sólo algunos
ejemplos, del empleo de 'fuerza', 'engaño', 'nocturnidad', 'despoblado', etc."
(conf. "Lineamientos de la determinación de la pena", Ed. Ad-Hoc, Buenos
Aires, 1996, p. 131);
b) "los posibles traumas de la menor", si bien dan la idea de una causación de
un daño hipotético, la frase ha sido descontextualizada. En la sentencia se lee
que ella acompaña la circunstancia agravante de la inexperiencia sexual de la
menor, denotada por su virginidad. Por otro lado, se ha constatado la
producción de daños puntuales como el deterioro en la salud mental de la
víctima, las alteraciones del sueño, la angustia que padeció por el hecho, el
desarraigo derivado de la forzosa necesidad de irse a vivir a otro lado, y las
lesiones físicas apreciadas. Por estas circunstancias, también habrá de
desestimarse el agravio de la defensa;
c) "la inexperiencia de la menor" aun cuando no fuera del conocimiento
expreso del imputado, no constituye un exceso en la ponderación de
agravantes en la individualización de la pena pues tal circunstancia también
determina un mayor grado de injusto sin que constituya, tal elemento, parte
del tipo objetivo del que se requiera el conocimiento certero para su
atribución. Por otro lado, la víctima era una menor que cohabitaba el mismo
inmueble que el imputado por lo que mal puede ampararse éste en un
desconocimiento absoluto de la víctima;

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 d) "la situación familiar de Argüello", contrariamente a lo sostenido por la
defensa, no se valoró como agravante moral de su conducta, sino que es
determinante de una mayor culpabilidad por el hecho. En este sentido, el
contexto matrimonial y familiar debieron servir de barrera de contención, cuyo
esfuerzo para transgredirla realizado por el imputado habilitan su
consideración de agravante sin que se adviertan vicios reparables por esta vía.
Cabe recordar aquí también la opinión de la mencionada Patricia Ziffer, para
quien las circunstancias particulares del autor, tales cómo la situación
familiar, profesión, origen social, infancia, educación en general, serán de
importancia para determinar la capacidad del autor para reconocer la
antijuridicidad del hecho y para determinarse conforme con ese conocimiento
("Lineamientos..." cit., p 139).
e) "la diferencia de edad con la víctima" también permite la consideración de
un injusto mayor desde que, más allá de que en cantidad de años no resulta
significativa (sólo nueve), el aprovechamiento de tal diferencia en el caso es
evidente. Precisamente, es la que destaca la inexperiencia de la menor y la
consecuente mayor facilidad para su sometimiento;
Con todo, en atención a la discrecionalidad de selección con la que cuenta el a
quo entre una escala que varía de 8 a 20 años de prisión o reclusión, el monto
individualizado no se advierte excesivo ni arbitrario y la consideración de los
atenuantes señalados por la defensa no logran desvirtuar la decisión
adoptada.
Descartados, pues, los agravios traídos a estudio, propongo la confirmación de
la sentencia condenatoria en todos sus puntos y el rechazo del recurso de
casación interpuesto por la defensa oficial de Carlos E. Argüello, con costas
(arts. 530 y 531 del CPPN.).

El Dr. Hornos dijo:

Que coincido parcialmente con el voto precedente, en lo que se refiere a la
materialidad del hecho, la intervención de Argüello y la calificación legal. No
así en lo que respecta a la pena aplicable, respecto de lo cual entiendo que el
planteo de la defensa -referente a la imposibilidad de imponer una pena más
grave que la solicitada por el señor fiscal-, debe prosperar.
Cierto es que la postura tradicional de esta sala ha sido la misma que
sostuviera el colega preopinante (conf. causa n. 2081, "Guerra Zalazar,
Enrique D. s/ Recurso de casación", Reg. n. 2960, rta. el 6/11/2000; causa n.
3349, "Aguilera, Alberto C. y otros s/ Recurso de casación", Reg. n. 5826, rta.
el 7/7/2004, entre otros), pero considero que la evolución operada en distintos
niveles del pensamiento jurídico vinculados a la materia llevan a reflexionar
sobre el tópico.
Especialmente a partir de las palabras de nuestra Corte en las que señaló,
aunque para otro tipo de casos, que si bien nuestra tradición jurisprudencial
en materia procesal penal ha acompañado siempre los lentos progresos
legislativos hacia la adecuación constitucional, puede haber ciertos casos en
los que se imponga una interpretación progresiva para precisar el sentido
actual de la meta propuesta por la Constitución (conf. C. 1757. XL, in re
"Casal, Matías E. y otro s/ Robo simple en grado de tentativa" -causa n. 1681-
, resuelta el 20/9/2005, consids. 7 y 15).
Precisamente, entiendo que éste es uno de esos casos, en los que resulta
necesario fijar con la mayor claridad posible los límites y ámbitos de actuación
de los sujetos en un proceso penal, lo cual tiene su fundamento en el diseño
de proceso penal previsto en la Carta Magna. Ello por cuanto no escapa a
ningún operador del sistema penal que uno de los mayores desafíos que
presenta el Código Procesal a nivel federal, es la separación de roles de los

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 intervinientes (acusación - defensa - juez), como una forma de hacer efectiva
otras garantías consagradas en la propia Constitución.
Quizá la muestra más clara de esta necesidad de repensar arraigados
conceptos, a fin de lograr una adecuación constitucional más acabada de
nuestro procedimiento penal, puede verse -en este tema- en el reciente voto
minoritario de la Corte Suprema por los jueces Lorenzetti y Zaffaroni (A. 2089.
XLI. in re "Amodio, Héctor L. s/ Causa n 5.530", resuelta el 12/6/2007, en
donde la mayoría declaró inadmisible la queja en virtud del art. 280 del
CPCCN. y CN.). Los argumentos allí esbozados tienen una fuerza convictiva
que no es posible soslayar, y que sirven de guía en la interpretación aquí
propuesta.
En este entendimiento, recientemente sostuvimos que un tribunal no estaba
habilitado para imponer una pena más grave que aquella solicitada por la
acusación cuando ésta no había sido debidamente fundamentada. En efecto,
en "Fuentes" (causa n. 6988, "Fuentes, Carlos I. s/ Recurso de casación", Reg.
n. 9079, rta el 23/8/2007), en donde el fiscal había basado su pedido de pena
en los arts. 40 y 41 del CPen., pero no lo había motivado, entendimos que el
imputado no había podido objetar las razones que dieron lugar a la medida de
la sanción. Que tomaba conocimiento de ello recién con la sentencia, y ya era
tarde para refutarlas. En consecuencia, anulamos parcialmente la sentencia
que venía recurrida y modificarnos la pena, imponiendo el mínimo autorizado
por ley. Si bien esta doctrina estaba limitada a las circunstancias especiales
del caso en que fue dictada, entiendo que corresponde profundizarla ya que a
través de la misma se puede precisar el sentido actual de la meta propuesta
por la Constitución en la materia.
El agravio introducido por el recurrente en este caso, cuando señala que la
acusación debe significar un medio idóneo que habilite la defensa eficiente es,
a mi entender, el punto neurálgico del asunto (conf. fs. 320 vta.). Situaciones
como la aquí traída a estudio afectan con marcado énfasis el derecho de
defensa en juicio, materializado acá en el llamado principio contradictorio, sin
perjuicio de otros problemas que pueden estar involucrados (por ej. la garantía
de imparcialidad del juez y el principio acusatorio como su derivado, y la
titularidad y la posible disponibilidad de la acción penal).
Es que a diferencia de lo que ocurre con el sentido y alcance de la acusación,
que en nuestro sistema se integra en dos actos procesales (conf. "Tarifeño",
publicado en Fallos 325:2019 y "Mostaccio", publicado en Fallos 327:120), la
petición de pena se realiza únicamente en los alegatos finales. Tal como está
diagramado nuestro proceso penal, es recién en esta etapa en donde se
discute por primera vez el monto de la sanción que corresponde.
En este contexto, dijimos que cuando el fiscal no fundamenta el pedido de
pena (tal como ocurrió en "Fuentes"), el imputado estaba, imposibilitado de
rebatir las circunstancias agravantes y/o atenuantes que dieron lugar al
monto de la sanción. Esta afectación a sus posibilidades ciertas y efectivas de
defenderse sobre el asunto, también está presente en el supuesto de autos,
puesto que la graduación de la pena impuesta no fue introducida en el debate
previamente y, por ende, no pudo ser cuestionada por el imputado. No quedan
dudas, entonces, que la pena ha significado una sorpresa para él, al tratarse
de un monto que nunca le fue informado, con lo cual estuvo fuera de sus
legítimas previsiones.
No debe perderse de vista que son variadísimos los supuestos de defensa que
pueden encararse a través de la pena solicitada, como ser la reincidencia, la
reiterancia, la valoración de testigos de concepto, los informes socio-
ambientales, los informes médicos, la actitud posterior al hecho, etc. (conf. H.
O. Sagretti, El caso "'Marcilese'; ¿ Un cambio sustancial en la jurisprudencia

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 de la Corte?", LL 2002-F, 245). Como se ve, son todas cuestiones de vital
importancia que, en principio, no integraron la acusación ni el juicio de
culpabilidad, y por ende no fueron resistidas por el imputado.
Esto adquiere especial relevancia a partir de las últimas reformas legislativas,
especialmente la de la ley 25928 que modificó el concurso real de delitos (art.
55, CPen.). A partir de ahora el límite máximo de pena privativa de libertad es
de 50 años, con lo cual las posibles consecuencias para el imputado son aun
mayores. Esta amplitud de facultades del tribunal de juicio debe limitarse del
modo más racional posible, toda vez que resulta impracticable para la
estrategia de la defensa abordar todas las escalas posibles, y las diversas
cuestiones que pueden plantearse alrededor de la pena. Una de las formas
más adecuadas de restringir esta amplia facultad está dada por la petición de
pena formulada por el fiscal (conf. Langevin, J. H., "Los límites punitivos del
juzgador en el proceso penal", LL, 8/8/2007, 6, citas omitidas).
En el caso que nos ocupa, la escala penal es de 6 a 15 años (art. 119, párr. 3º,
inc. d, CPen.). Como se ve, no sólo se trata de una escala penal por sí grave
(consecuencia de la gravedad del delito), sino que el máximo supera en más
del doble al mínimo. En este contexto, es mucho lo que el imputado tiene en
juego, con lo cual no es legítimo excluir su participación puesto que se le está
quitando la posibilidad de que logre influir en la sentencia.
Resulta imperioso tener en cuenta que la pena es, en definitiva, la cuestión de
mayor importancia para quien es sometido a proceso, y que funciona como
punto de partida de todo el sistema de garantías en materia penal. "(L)a
calificación jurídica del delito es cuestión importante para los abogados y la
jurisprudencia, pero accesoria para el acusado, a quien interesa simplemente
por constituir el presupuesto de la determinación de su efecto material,
importándole sobremanera y primordialmente cuánto tiempo ha de estar
privado de libertad o de otros derechos, en cuya función configura su actitud
en el proceso y su estrategia defensiva" (Langevin, "Los límites..." cit.).
La postura aquí adoptada ya había sido advertida por aquellos que inclusive
cuestionan que la acusación esté integrada por dos actos procesales, tal como
lo dijo la Corte en su momento en "Tarifeño" y luego volvió a reinstaurar en
"Mostaccio". Así, Maier y Langer, para quienes la requisitoria fiscal de remisión
a juicio comporta la verdadera acusación en el procedimiento vigente,
reconocen que no puede decirse lo mismo en lo que se refiere a la
determinación de la clase y cantidad de la pena concreta a sufrir por el
condenado. Para estos casos, sostienen, la requisitoria fiscal de remisión a
juicio ya no es suficiente, sino que deberá realizarse un nuevo debate,
precedido de una particular acusación, que verse sobre la cuestión de la pena
que habilite la condena concreta (conf. J. B. J. Maier y M. Langer, "Acusación
y sentencia", en NDP, 1996/B, Ed. del Puerto, Bs. As., p. 617, 623/4).
En definitiva, una sentencia como la aquí emitida es violatoria del derecho de
defensa del acusado por cuanto le impide pronunciarse efectivamente sobre la
individualización y proporcionalidad de la sanción aplicada. Dicha pena
sobrevino en forma intempestiva y no como consecuencia del contradictorio,
motivo por el cual propicio que se haga lugar parcialmente al recurso de
casación interpuesto por la defensa de Argüello, se anule parcialmente la
condena y se la modifique por la de 11 años y 9 meses, accesorias legales y
costas (arts. 12, 29 inc. 3, 45, 119 párr. 3º, inc. d, CPen., y arts. 403, 531,
CPPN.)
Asimismo, propongo que se unifique dicha sanción con la que le impusiera el
Tribunal Oral en lo Criminal n. 13 (sent. del 19/10/2004 en la causa n.
1.866), se revoque su condicionalidad y se condene en definitiva a Argüello a

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 la pena única de 12 años de prisión, accesorias legales y costas (art. 58,
CPen.).

La Dra. Capolupo de Durañona y Vedia dijo:

I. Que habré de adherir a las consideraciones vertidas por mi distinguido
colega que lidera el presente acuerdo en lo relativo a los agravios que invocan
una falta de fundamentación de la sentencia impugnada, como asimismo, en
lo atinente a la errónea aplicación de ley sustantiva impetrada.
No obstante, habré de disentir en relación al agravio que cuestiona el monto
de pena impuesto por el tribunal de juicio, al que considero que corresponde
otorgar favorable acogida, por las razones que expondré a continuación.
II. El art. 18 de la CN. establece que nadie "puede ser penado sin juicio
previo..." . Ahora bien, mucho se ha debatido acerca de los requisitos o
aspectos a los que imprescindiblemente debemos referirnos mediante la
utilización del vocablo "juicio previo"; aspecto de gran trascendencia puesto
que según el referido mandato constitucional, a ningún individuo se le podrá
imponer una determinada sanción penal (ser penado), sin el necesario juicio
previo anterior a la sentencia condenatoria.
En esta materia, ha sido de particular relevancia la reforma constitucional de
1994, puesto que a partir de su nuevo art. 75, inc. 22, se han incorporado con
el mismo rango jerárquico diversos instrumentos internacionales que han
explicitado de un modo más acabado a la mencionada garantía.
Así, el art. 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
prescribe que "toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas
garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella...". A su vez,
el art. 8.5, sostiene que "el proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea
necesario para preservar los intereses de la justicia".
Por su parte, el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
dispone que "...toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las
debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter
penal formulada contra ella...".
De igual modo, el art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos del
Hombre, establece que "toda persona tiene derecho, en condiciones de plena
igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente
e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el
examen de cualquier acusación contra ella en materia penal". Mientras que su
art. 11 prescribe que "toda persona acusada de un delito tiene derecho a que
se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la
ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías
necesarias para su defensa".
A partir de la interpretación armónica de estos textos, claramente puede
determinarse cuál es el paradigma constitucional del proceso penal en nuestro
sistema legal vigente. En este sentido, en las normas citadas se ha remarcado
que para llegar al dictado de una sentencia condenatoria penal,
necesariamente habrá de realizarse un juicio público y oral, en el que debe
garantizarse a toda persona su derecho a ser oída frente a las acusaciones
formuladas en su contra, en condiciones plenas de igualdad, y ante un
tribunal independiente e imparcial.
De este modo, la garantía constitucional del juicio previo en general, y de la
defensa en juicio en particular, imponen como requisito para que una persona
resulte condenada mediante el dictado de una sentencia emanada de jueces

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 imparciales (lo que abarca la imposición de un determinado monto de pena,
ser penada), que previamente se le asegure la posibilidad de defenderse frente
a una concreta acusación, así como la oportunidad de controlar y rebatir
prueba conducente a su descargo.
En definitiva, no es sino la consagración actual del nulla poena sine iuditio,
configurándose así en el enjuiciamiento penal un sistema acusatorio donde
prima el principio de contradicción.
A partir de tales pautas, la audiencia de debate se erige como el escenario
donde el juez (imparcial, distinto de aquél que ejerce el rol de acusador)
tratará de obtener la verdad procesal a partir de las exposiciones orales y
públicas de la hipótesis acusatoria y la correspondiente refutación defensista,
las que versarán sobre todo lo relativo a la valoración de la prueba allí
realizada (inmediación), la calificación legal de la conducta endilgada, y acerca
del respectivo monto de pena a imponer.
En este esquema, entonces, resulta esencial no sólo la separación entre el juez
y el acusador, sino también asegurar que el conflicto entre acusación y
defensa se realice en igualdad de condiciones. Igualdad que implica otorgarle
al imputado la posibilidad de ser oído sobre todos los aspectos de la acusación
formulados en su contra, y que pudieran llegar a incidir en su perjuicio.
Por lo tanto, a modo de síntesis de lo hasta aquí señalado, las condiciones
esenciales propias e inherentes de todo proceso penal, resultan ser: a) que
haya acusación (imputación de un delito y un concreto pedido de pena); b) que
se haya garantizado el derecho a ser oído, o la posibilidad de rebatir ambos
aspectos de la acusación, relativos a la materialidad del hecho endilgado -con
su correspondiente calificación legal- y su inherente monto de pena (garantía
de defensa en juicio); y c) que exista un juez imparcial que resuelva la
cuestión, una vez oídas las partes antagónicas.
III. Ahora bien, la siguiente cuestión que naturalmente corresponde dilucidar
se refiere a los alcances o límites que encuentra el juez al momento de dictar
su pronunciamiento de mérito.
En primer lugar, en virtud de lo señalado en el acápite anterior, debe
señalarse que la coacción estatal o poder punitivo no es ejercido directa o
inmediatamente, sino que sólo puede concretarse luego de un procedimiento
regulado por la ley (juicio oral y público), en el que puntualmente el
representante del Ministerio Público Fiscal (o el acusador privado, si lo
hubiera) haya ejercido una puntual y concreta acusación, sobre la que la
defensa haya podido oponer las refutaciones que hubiera estimado pertinentes
(premisa indispensable para el contradictorio).
No puede omitirse que la Carta Magna ha efectuado un reparto de
competencias y funciones propias a fin de posibilitar el ejercicio del poder
punitivo, de modo tal que para ello deben observarse ciertas reglas de
organización y distribución de las facultades en el ámbito del juicio penal.
Por ello se habla de un desdoblamiento formal del Estado en el ámbito penal,
pues por un lado el Ministerio Público Fiscal es el responsable de ejercer la
respectiva acción penal, solicitando mediante su acusación que el tribunal
condene; y por el otro, el juez, que si bien es un representante de uno de los
tres poderes republicanos (y por lo tanto, representa también al Estado), en el
proceso penal asume la posición de un tercero imparcial, ajeno a los intereses
persecutorios que tutela el fiscal o querellante. Y sólo a partir de tal
neutralidad podrá ejercer legítimamente el poder jurisdiccional que se le ha
conferido, dentro del marco legalmente establecido.
Si partimos, entonces, de la premisa de que en cada caso sometido a la
jurisdicción penal es el mismo Estado el encargado de ejercer distintas
funciones, pero a partir de personas e instituciones diferenciadas (el fiscal

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 para perseguir y acusar, y el juez para juzgar y penar), resulta entonces
imperioso establecer límites claros y precisos al ejercicio del ius puniendi. Ello
básicamente responde a que, desde el punto de vista del imputado y la
necesidad de garantizarle su derecho de defensa en juicio en un plano de
igualdad de condiciones, la simple disociación de las funciones requirente y
decisoria no resulta per se una garantía suficiente para evitar cualquier
eventual abuso punitivo.
Es por tales motivos que la Corte Suprema de Justicia de la Nación elaboró
una abundante jurisprudencia en los últimos años, precisando ciertos
supuestos que operaban como una limitación propia al ejercicio del poder
estatal. La doctrina del Máximo Tribunal que rige en la materia fue establecida
en los antecedentes "García" (Fallos 317:2043), "Cattonar" (318:1234),
"Cáceres" (320:1891), "Satillán" (321:2021), "Tarifeño" (325:2019), la que luego
de ciertas fluctuaciones, volvió a instaurarse definitivamente a partir del fallo
"Mostaccio" (del 17/2/2004), incluso siendo ratificada recientemente en el
precedente "Del 'Olio" (del 11/7/2006).
Básicamente, en tales pronunciamientos, la Corte señaló que si durante la
audiencia de debate no mediaba la correspondiente acusación, el tribunal de
juicio debía absolver al imputado. Tal exégesis responde a la inteligencia de
que la acusación manifestada en la audiencia de debate -sin distingo alguno
respecto del carácter público o privado de quien la formula-, integra a la
garantía del debido proceso, por cuanto el juicio penal debe tener una
acusación concreta y oportunamente intimada, de la que el imputado debe
poder defenderse.
De este modo, si el juez procede a condenar mediando un pedido de
absolución por parte del fiscal (y sin que medie acusación por parte del
querellante), se pone al descubierto una transgresión a las garantías
constitucionales de la defensa en juicio y el debido proceso que
necesariamente conducen a la revocación del pronunciamiento condenatorio.
En este criterio asentado por el Máximo Tribunal, no puede omitirse el
especial énfasis que se ha otorgado al principio de contradicción que nace de
todo sistema acusatorio, pues el juez sólo podrá pronunciarse en un sentido
condenatorio en la medida que haya existido una previa actividad procesal
persecutoria desplegada en ese sentido, y de la que haya efectivamente podido
defenderse el imputado.
Asimismo, dentro de los límites que encuentra el juez al momento de
condenar, el derecho de defensa en juicio consagrado por el art. 18 de la CN.
también implica que se respete la debida correspondencia entre la acusación y
la sentencia.
En efecto, el resguardo de la defensa en juicio del imputado reclama que no se
condene al imputado en base a una hipótesis fáctica diversa de la que fuera
objeto de la respectiva acusación, la que de este modo acotará al
pronunciamiento judicial, fijándole el ámbito máximo de decisión (ne est iudex
ultra petitam partium).
Ahora bien, también merece destacarse que en un pronunciamiento reciente
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la minoría conformada por los
doctores Lorenzetti y Zaffaroni profundizó aun más acerca de los alcances que
debía otorgarse a la mencionada correspondencia entre acusación y sentencia,
al sostener que "toda vez que el derecho de defensa impone que la facultad de
juzgar conferida por el Estado a los tribunales de justicia debe ejercitarse de
acuerdo con el alcance que fija la acusación, y dado que la pretensión punitiva
constituye una parte esencial de ella (...), cualquier intento por superar
aquella pretensión incurre en un ejercicio jurisdiccional extra o ultra petita"

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 (Corte Sup., "Amodio, Héctor L. s/ Causa n. 5.530", causa A. 2098 XLI, del
12/6/2007).
Así pues, en dicha oportunidad, a partir de los principios acusatorios que
rigen el debate, se hizo especial hincapié en reconocer un límite máximo al
ejercicio de la jurisdicción a partir de los mismos términos de la acusación
pública y privada, pues "al colocarse al procesado en una situación más
desfavorable que la pretendida por el propio órgano acusador -lo cual implica
un plus que viene a agregarse en una instancia procesal que es posterior a la
oportunidad prevista para resistirlo- se vulnera también la prohibición de la
reforniatio in peius cuyo contenido material intenta evitar precisamente que se
agrave la situación jurídica del imputado sin que mediase requerimiento
acusatorio en tal sentido".
En esta misma dirección también se ha expedido mi distinguida colega de
tribunal, la doctora Ledesma, para quien "la pena solicitada por el fiscal es el
límite que tiene el órgano jurisdiccional para pronunciarse. Es así que, el
tribunal de juicio no puede ir más allá de la pretensión requerida por el órgano
que tiene a su cargo la vindicta pública (...). En síntesis, el principio del ne
procedat iudex ex oficio constituye un límite al ejercicio de la función
jurisdiccional en razón de que supone que el proceso puede ser iniciado
únicamente si hay acusación fiscal extraña al tribunal de juicio. Como
consecuencia de ello, el tribunal no puede expedirse más allá de lo pedido. La
sentencia no puede ser plus petita, ni tampoco está facultado para fallar fuera
de lo pedido extra petita. Ello es así, en razón de que la acusación es la que
fija el límite de su conocimiento" (conf. su voto en la causa n. 4.833 de la sala
III, "Lujan, Marcos A. s/ Recurso de casación", Reg. n. 229/2004, rta. el
3/5/2004).
En definitiva, los principios fundamentales del derecho procesal moderno que
han instaurado de forma tan arraigada un esquema de debate oral acusatorio,
imponen la necesidad de garantizar el debido contradictorio entre acusación y
defensa, en donde las partes puedan confrontar en igualdad de condiciones
sobre todos los aspectos relevantes que hacen al eventual castigo penal.
Así, resulta obvio reconocer que la pena no constituye un aspecto
intrascendente o secundario de la acusación formulada, puesto que no es sino
la concreción misma del interés punitivo del Estado en un determinado
quantum de aflicción que a su entender deberá padecer el condenado. En
efecto, el monto de pena solicitado constituye la cuantificación de la
pretensión punitiva en el caso concreto, fijándola en un límite preciso; y como
tal, es un componente esencial de la acusación formulada en el ejercicio de la
acción penal impulsada en su calidad de representante del Ministerio Público
Fiscal o de querellante.
En virtud de ello, que en oportunidad de alegar, el acusador no sólo debe
imputar una relación clara y precisa de los hechos, su correspondiente
calificación legal, sino también un concreto monto de pena a imponer.
De este modo, resulta innegable el interés directo de la defensa para que
exista una correlación entre la pena solicitada por el fiscal y la finalmente
aplicada por el juez. No debe olvidarse que ese conflicto o pugna de posiciones
propios del contradictorio requiere como escenario que garantice su legítimo
desenvolvimiento, la presencia de un tribunal de carácter imparcial; y esa
neutralidad del juez exige que se atenga a resolver la cuestión en los precisos
términos que le ha sido planteada ante sus estrados la controversia
acusación-defensa.
Asumir la posición contraria, esto es, entender que lo controvertido se atiene
exclusivamente a la plataforma fáctica y la correspondiente calificación legal
propuesta por el fiscal, excluyéndose un aspecto no menos importante cual es

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 el monto de pena que habrá de padecer el imputado, implicaría desvirtuar
profundamente los verdaderos límites del poder jurisdiccional del juez que ha
sido convocado a resolver.
Debe reconocerse que el criterio que aquí se propugna implica un
apartamiento parcial de la tradicional postura que este tribunal ha sostenido
en la materia que nos ocupa, en el sentido de que la individualización del
monto de pena, en la medida que resulte un aspecto debidamente motivado y
fijado sin arbitrariedad alguna dentro de la escala penal prevista para la
calificación legal escogida, constituía una discrecionalidad privativa del
tribunal de juicio interviniente.
Sin embargo, atento las razones apuntadas anteriormente, entiendo que no
luce ajustada a derecho la inteligencia que realiza cierta disquisición con
respecto al contenido de la globalidad de la acusación formulada en contra del
imputado, considerando que el carácter vinculante para el juez sólo se refiere
a la plataforma fáctica imputada en la acusación (materialidad del hecho y
responsabilidad penal del acusado), pero excluye todo lo relativo al monto de
pena a imponer, que quedaría librado a la absoluta discrecionalidad del
tribunal de juicio.
Cierto es que el tribunal, en su calidad de intérprete del derecho, incluso
podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la formulada por la
acusación, pero ello no resulta óbice para que el monto máximo de pena
solicitado por quien debía cuantificar su acusación en una cantidad aflictiva
precisa, efectivamente pueda operar como un límite del cual no podrá el juez
excederse en su actividad jurisdiccional.
Ello así, toda vez que en el esquema acusatorio vigente, no es al juez a quien le
corresponde subsanar eventuales falencias de actuación que considere
incurridas por el Ministerio Público Fiscal cuando éste haya solicitado un
monto de pena que considera insuficiente en el caso bajo estudio. De lo
contrario, se reconocería que el juez puede actuar como un substituto
procesal del fiscal, confundiéndose su función decisoria con la requirente de
aquél.
El juez está llamado para resolver dentro el marco de la ley la viabilidad de
una acusación formulada por las partes procesales legitimadas a tal fin,
velando por el respeto de las garantías de todo acusado de un delito.
Consecuentemente, el magistrado sólo podrá arribar a una decisión justa y
con arreglo a derecho, en la medida en que ésta haya sido dictada dentro del
marco de la pretensión (global) efectuada por el Ministerio Público Fiscal o la
parte querellante.
Considerar a la determinación de la pena como una decisión sujeta
exclusivamente a la discrecionalidad de los jueces, pudiendo su límite final
quedar librado únicamente al criterio del tribunal, no sólo atenta contra la
imparcialidad que debe imperar en todo tribunal judicial al momento de
resolver el caso que ha sido sometido a su jurisdicción, sino que también
implica introducir al momento de dictarse la sentencia de mérito una
modificación sorpresiva en un aspecto sumamente relevante que integra la
totalidad de la acusación, y ello una vez que ha finalizado la oportunidad para
que la defensa pueda rebatir y argumentar al respecto.
Además, debe recordarse que en nuestro sistema procesal vigente no se ha
previsto el juicio de cesura destinado a generar un debate particularizado
sobre el monto y modalidad de pena que corresponde imponer al imputado
sobre quien ya haya recaído veredicto condenatorio.
En efecto, en ciertos códigos procesales provinciales se ha advertido que la
discusión sobre la pena y su forma de ejecución pasan a un segundo plano en
el marco del juicio oral en el que se trata sobre la existencia del hecho, su

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 calificación y la responsabilidad penal del imputado, pues generalmente todo
el esfuerzo de la acusación radica en intentar acreditar la materialidad fáctica
del hecho y la autoría del justiciable, y el de la defensa en tratar de rebatir
tales hipótesis incriminantes.
A raíz de ello, en algunos códigos rituales se ha previsto que una vez declarada
la responsabilidad penal del encartado por el hecho investigado, se realice un
segundo debate a fin de que las partes puedan discutir acabadamente sobre
cómo aplicar las pautas de mensuración de los arts. 40 y 41 del CPen. en el
caso concreto (ver, aunque con sus diferentes matices, al art. 372 del CPP.
Buenos Aires, texto según ley 12059; y al art. 340 del CPP. Chubut, por
ejemplo).
Es que ya de por sí resulta ardua la tarea de intentar transformar en
cantidades numéricas los juicios de reproche que deben realizarse a la luz de
ciertos parámetros establecidos legalmente (arts. 40 y 41 del CPen.) al
momento de acusar y en oportunidad de resolver.
Ello conlleva como problema una imprevisibilidad de las cuantificaciones
punitivas, por cuanto en los casos de penas privativas de libertad de carácter
temporal, generalmente sólo es posible "predecir" que la "individualización" de
la pena se mantendrá dentro del marco de la escala penal legalmente
establecida, la cual, generalmente permite una cantidad considerable de
posibilidades (conf. Ziffer, Patricia, "Lineamientos de la determinación de la
pena", Ed. Ad-hoc, Buenos Aires, 2005, p. 36 y ss.).
Por ello mismo, teniendo en cuenta que el imputado no cuenta con una etapa
procesal exclusivamente destinada a controvertir sobre tal tópico, y que
además se le exige que deba tolerar la posibilidad de que se le imponga una
pena mayor que la solicitada por el encargado procesal de manifestar en el
caso concreto cuál es esa cuantificación aflictiva que le interesa al Estado
(circunstancia que no necesariamente debió advertir, y por lo tanto, no pudo
objetar en forma previa, violándose de este modo el derecho a ser oído
consagrado por el art. 18 de la CN., art. 81 de la CADH. y 14.1 del PIDC y P.),
ciertamente tal escenario estaría situando al procesado en un estado de
indefensión al respecto.
Ahora bien, también podría oponerse a la exégesis aquí propuesta que resulta
suficiente que el juez aplique un específico quantum punitivo de acuerdo a las
escalas penales vigentes, y pronunciándose de forma fundada acerca de los
atenuantes y agravantes que en el caso concreto lo han motivado a imponer
un concreto monto de pena. Así, se entendería que no hay estado de
indefensión ni atentado a su garantía de defensa en juicio, por cuanto no sólo
se le han brindado los motivos por los que se le aplicó una determinada
cantidad de pena, sino que incluso podrá oportunamente recurrir la sentencia
condenatoria ante un tribunal revisor, para así verificar si el sentenciante se
ha pronunciado en ese aspecto de un modo fundado y con arreglo a la ley.
Al respecto, entiendo apropiado efectuar dos precisiones.
En primer lugar, el deber de fundamentación a tenor de los arts. 123 y 398 del
CPPN. que debe cimentar a toda resolución judicial, en el caso concreto de las
sentencias de mérito final, necesariamente debe ser ejercido atendiendo al
sistema acusatorio y el principio de contradicción que prima durante la
audiencia de debate que antecede tal pronunciamiento judicial, pues tales
pautas brindan el marco legítimo para que el juez se pronuncie, y del cual no
puede excederse.
Entendido tal axioma básico, no habrá dificultad en reconocer que el
contenido de la sentencia no debe exceder el marco controversial planteado
por la acusación, de modo tal que la misma no contenga ningún aspecto sobre
el cual la defensa del imputado no ha podido rebatir ni argumentar, para así

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 evitar la convalidación de contenidos de carácter ultra petita lesivas que
resulten lesivos de la garantía de defensa en juicio.
Por otro lado, el derecho al recurso previsto por el art. 8.2.h de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, que reconoce a todo condenado la
revisión de la condena -debiéndose asegurar su ejercicio de la manera más
amplia posible mediante la eliminación de las restricciones que de algún modo
limiten la posibilidad de revisar lo revisable-, en modo alguno debe entenderse
como una salvaguarda subsanadora de cualquier agravio ocasionado por una
sentencia que resuelve sobre un aspecto en forma intempestiva o sorpresiva,
sobre el cual el imputado no pudo oponer las defensas que estimare
pertinentes.
Es que en realidad, atento los principios y características aludidas en el
presente voto, lo que se debe recurrir ante una instancia revisora es lo que ha
sido fruto del contradictorio planteado durante el juicio oral, no debiéndose
tolerar que el tribunal de juicio pueda pronunciarse sobre ciertos aspectos que
exceden el marco controversial propuesto por la acusación y la defensa, con la
excusa de que cualquier eventual abuso o arbitrariedad al respecto podría
subsanarse mediante la posterior corrección de un tribunal revisor.
En definitiva, y por todas las razones apuntadas, debe concluirse que la
imposición de un monto de pena mayor al solicitado por el señor
representante del Ministerio Público Fiscal o por el querellante, resulta
contrario al modelo del debido proceso que nuestra Constitución Nacional
exige, y particularmente a la garantía de defensa enjuicio, y por ello, resulta
inválida.
IV. Teniendo en cuenta tales pautas, como bien señala mi colega preopinante,
es dable advertir que en el caso de marras el tribunal de juicio procedió a
imponer a Carlos E. Argüello la pena de 12 años y 10 meses de prisión por ser
coautor penalmente responsable del delito de violación agravada por el uso de
armas, imponiéndole la pena única de 13 años de prisión (conf. ptos. I y II de
la parte dispositiva de la resolución obrante a fs. 291/291 vta., y 292/307
vta.), cuando el representante del Ministerio Público Fiscal solicitó la
imposición de una pena de 11 años y 9 meses, y que se unifique la pena a
imponer en 12 años de prisión (conf. acta de debate, a fs. 289 vta.).
Es por todas las razones apuntadas, entonces, que habré de coincidir con la
solución propuesta por el doctor Gustavo M. Hornos. Así voto.

Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, por mayoría, El Tribunal
Resuelve:
I. Hacer lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto a fs. 313/324
vta. por el señor defensor público oficial doctor Santiago García Berro,
asistiendo a Carlos E. Argüello, y consecuentemente anular parcialmente la
sentencia de fs. 291/291 vta. y 293/307 vta. sólo en cuanto a la pena
impuesta, la que se fija en 11 años y 9 meses de prisión, accesorias legales y
costas (arts. 12, 29 inc. 3, 45, 119 párr. 3º, inc. d, CPen., y arts. 403 y 531,
del CPPN.) y no hacer lugar parcialmente a dicho recurso en lo restante, sin
costas (arts. 530 y 531 del CPPN.).
II. Unificar dicha sanción con la que le impuso el Tribunal Oral en lo Criminal
n. 13 de la Capital Federal (sent. del 19/10/2004 en la causa n. 1866),
revocar su condicionalidad y condenar en definitiva a Argüello a la pena única
de 12 años de prisión, accesorias legales y costas (art. 58 del CPen.).
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, remítase la causa al Tribunal Oral
en lo Criminal n. 28 de la Capital Federal, sirviendo la presente de muy atenta
nota de envío.- Alfredo H. Bisordi.- Gustavo M. Hornos.- Ana M. Capolupo de
Durañona y Vedia. (Sec.: Daniel E. Madrid).

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