ENSAYO

CUALES SON LAS TENDENCIAS DEL DESARROLLO DEL DERECHO

PRESENTADO POR:

PRESENTADO A

JHON FISHER MUÑOZ CAMACHO

FUNDACIÓN UNIVERSITARIA NAVARRA

PROGRAMA DERECHO - NOCTURNO
NEIVA
2019

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¿CUALES SON LAS TENDENCIAS DEL DESARROLLO DEL DERECHO?

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Los artículos nos dan a conocer las diferentes tendencias del desarrollo del
derecho iniciando con, Zagrebelsky nos introduce en este ensayo en un problema
crucial cual es el de la relación del Derecho con el complejo y completo entramado
étnico, religioso, político y cultural que ha de regular, con la vida. Existe un
postulado clave que sirve de arranque al ideario del autor: las normas jurídicas no
pueden ser ya expresión de intereses particulares, ni tampoco mera enumeración
de principios universales e inmutables que alguien puede imponer y que los
demás han de acatar.

Gustavo Zagrebelsky, es la muestra clara de este engarce que se produce entre la

teoría y la práctica, entre la formulación abstracta del Derecho y su actualización
en la vida cotidiana, convirtiéndose en azote del poder en todas sus extensiones.
El jurista nunca ha de ser complaciente, nunca ha de transmutarse en intelectual
orgánico al servicio del poder político, cualquiera que sea su signo, sino que le
corresponde esa labor de faro orientador del resto de la colectividad. Hasta los
más "puros" o que se dicen así, acaban teniendo un precio. Los latinos decían que
nada de lo humano podía serles ajeno. Parafraseando el dicho romano, se puede
afirmar que nada de lo jurídico (y, con ello, de lo social en su más amplia
acepción) puede sernos ajeno o lejano. Es el deber, la responsabilidad o, en
expresión célebre de Ortega y Gasset, el tema de nuestro tiempo: buscar el modo
de imbricar o incardinar el Derecho en la nueva sociedad, en el nuevo orden
mundial que ha surgido ante nosotros.

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llegamos así a la diferenciación que se debe establecer entre principios y reglas
jurídicas. Los primeros desempeñan un papel constitutivo del orden jurídico; las
segundas son leyes reforzadas de forma especial. Éstas pueden ser objeto de
múltiples interpretaciones, con el juego decisivo que desarrolla la Ciencia del
Derecho, y además se obedecen, se acatan. Los principios no suscitan problemas
de interpretación, puesto que su formulación es clara, precisa, nítida. No se
acatan: se les presta adhesión. Los principios no se interpretan porque
sencillamente se da por entendido lo que quieren decir, aunque no sea del todo
claro. El "Derecho por reglas" del siglo XIX, de marcado carácter liberal, da paso al
"Derecho por principios". El Positivismo critica, no obstante, este sistema de
principios porque entiende que encierra un vacío jurídico y sirve para plasmar una
serie de ideales éticos y políticos. La operatividad de un Derecho así concebido
depende de las leyes posteriores que los desarrollen. El autor entiende que la
Constitución y sus principios son la manifestación más alta del Derecho positivo,
no del Derecho Natural, y, sin embargo, la interpretación de la Constitución nos
conduce a una auténtica Filosofía del Derecho por la vía de la argumentación. Es
decir, el esquema argumentativo del Derecho Constitucional y del Derecho Natural
es muy similar: partiendo de lo real (el ser) llegamos a lo obligatorio (el deber ser)
por medio de la justicia (lo justo). Se combinan así los tres pasos clásicos del
Iusnaturalismo.

Zagrebelsky examina el papel de los jueces en el mundo del Derecho. Se ha

superado ya la idea de Montesquieu, para quien el juez era la boca que decía las
palabras de la ley. La interpretación busca así la norma adecuada al caso concreto
y al propio ordenamiento jurídico. El Derecho es propiedad de todos, no de un
grupo reducido. En cuanto al legislador y relacionándolo con el tema del control de
la constitucionalidad de las leyes, el autor concluye diciendo que aquél ha de ver
sus creaciones como una parte del Derecho, no como todo el Derecho. 

La Resistencia Al Cambio conlleva a Profundos cambios se han producido en

nuestro país Colombia en el ámbito jurídico y a esos cambios es urgente dar
respuesta tanto en el campo académico como en el del operador jurídico.
Infortunadamente, es forzoso decirlo, somos impermeables al cambio, nos
resistimos con argumentos, no sólo anacrónicos, sino banales. Se impone el
conocimiento de las tendencias actuales del Derecho, entendiendo que no hay
nexos absolutos sino muy relativos con las teorías del Derecho natural objetivo o
el positivismo formalista o el ideológico.

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La superación del positivismo, Considera el escritor Norberto Bobbio (El problema
del Positivismo Jurídico), que en cuanto a la controversia entre iusnaturalistas e
iuspositivistas, en alguno de los contextos por él analizados, se presenta la
contraposición acerca de si conviene introducir en la definición de Derecho una
referencia al fin (bien común, justicia, la paz-.), o si por el contrario, es preferible
definir el Derecho mediante la referencia a los procedimientos susceptibles de
descripción fáctica, mediante los cuales se crea y se aplica. Considera Bobbio que
el positivismo se orienta por la segunda opción, que él reconoce la mejor, si de
ciencia del Derecho se trata, ya que una ciencia tiene carácter no valorativo. Ahora
bien, si lo de lo que se trata es de la crítica del Derecho, el positivista dirá que una
cosa es la ciencia del Derecho y otra la crítica que se les puede hacer a las leyes,
porque ésta no puede ser ciencia. Una cosa es el Derecho aprobado o
desaprobado y otra la ciencia del Derecho.

la Hermenéutica, es la doctrina del arte de comprender Y este sentido no

solamente es un método de interpretación. En esta teoría, entonces, el Derecho se
entiende como algo relacional, se encuentra en las relaciones del hombre entre sí,
es decir, como intersubjetividad sin desconocer que en la comprensión misma del
Derecho se introduce, sin remedio, la autocomprensión del sujeto cognoscente,
del juez u operador jurídico, en cuanto que él no puede renunciar a sí mismo, a su
propia tradición que se expresa, sin duda, en la argumentación, suprimiéndose
con ello, el esquema sujeto-objeto, superando la pretendida objetividad del
Positivismo y por supuesto la neutralidad del Derecho.

También la Hermenéutica, es entendida como comprensión, es superación del

Positivismo, niega la idolatría de la norma y, en consecuencia, la, teoría de la
subsunción y trasciende a la autocomprensión del operador jurídico. Pero no
puede decirse que deriva en una teoría iusnaturalista, por cuanto, si bien es cierto
comporta una fundamentación ética o axio-lógica, y particularmente en la relación
legalidad-justicia, sin embargo, el derecho aquí no está predeterminado en la ley
divina, natural, impuesto a la razón o deducido de ella. Sus pretensiones están
limitadas al aquí y ahora, pero sin que, a nuestro juicio, se pueda desconocer que,
en tratándose de conductas intersubjetivas, el hombre no es medio sino fin y que,
en cualquier caso, el Derecho está al servicio del hombre, de tal manera que no es
posible su comprensión sino en la perspectiva de la dignidad humana, del hombre
esencialmente libre, como condición de la existencia.

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La teoría de la argumentación va de la mano con la Hermenéutica, pero no es lo
mismo porque la primera critica a la segunda como una metafísica irracional, es
decir, como error, no comparte la supresión del esquema sujeto-objeto e insiste en
una pretendida objetividad y, como hemos dicho, toma el texto objetivamente a
partir de reglas semánticas. Creemos que en sí misma, la teoría de la
argumentación deja muchos vacíos que deben ser llenados con otras tendencias
del Derecho, sin que por ello podamos afirmar que deba dejarse de lado.

En la Argumentación Jurídica no existe en absoluto la teoría y por lo tanto habría

tan solo que describirla a partir de ciertas características que comparten los
teóricos de esta tendencia. No obstante, se pueden encontrar tendencias
suficientemente identificables como la llamada prescriptiva, que da reglas a los
operadores jurídicos, la teoría comprensiva, que se interroga sobre la misma
argumentación, y la empírica que investiga cómo se da la argumentación jurídica
en el ejercicio del Derecho.

La argumentación insiste en la objetividad y cree en la plenitud del argumento. No

comparte el pluralismo porque dificulta el conocimiento de la verdad objetiva.
Kaufmann considera que tal posición es anacrónica y, de verdad que lo es, porque
desde hace mucho tiempo se acepta el pluralismo no como obstáculo, sino como
un presupuesto muy importante para llegar a la verdad. En la diversidad está la
vida.

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Otra de las tendencias, es de las especialidades de las ciencias jurídicas en
relación con la economía que más ha tenido desarrollo en los últimos decenios es,
sin lugar a dudas, el derecho de la competencia. Puede decirse que, con mayor
afán, en los últimos cuarenta años, alrededor de unas cincuenta economías en
proceso de transición han creado nuevos sistemas de política de competencia o
han reactivado sus legislaciones haciéndolas eficientes ante las infracciones
anticoncurrenciales. La razón fundamental que permitió la aparición de normas de
competencia con tendencia a ser aplicadas en Latinoamérica obedece a la
voluntad política de los gobiernos de generar una institucionalidad democrática y
de mercado, pues la región venía de regímenes dictatoriales y/o de instituciones
muy cerradas al comercio internacional que no evidenciaban las necesidades de la
incorporación de políticas de competencia, con excepción de Chile, donde sí hubo
una institucionalidad de competencia. También se ha considerado como un factor
importante para el desarrollo de normas de libre competencia la intervención de la
banca multilateral, como el banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional,
quienes presentaron como requisitos para el otorgamiento de créditos u
operaciones relacionadas, la necesidad de instituciones y normas especializadas
para proteger el libre mercado.

América Latina y el Caribe La abogacía de la competencia en América Latina y el

Caribe Una primera perspectiva, según lo que hemos podido observar hasta
ahora, es que la política de competencia se encuentra muy relacionada con otros
ámbitos de las políticas estatales y por ello la política de competencia no puede
ser vista como un estanco aparte, sino que su importancia resalta cuando
interviene de forma equilibrada con las demás autoridades que intervienen en el
mercado. El Banco Mundial, preocupado por la forma de concebir las políticas de
libre competencia en países en desarrollo, ha especificado.

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La competencia puede ser disminuida de forma significativa por diferentes
políticas públicas, como también por acuerdos institucionales. De la misma forma,
diferentes prácticas anticompetitivas de las empresas son facilitadas por distintas
intervenciones gubernamentales en el mercado. Por lo tanto, el mandato de las
oficinas de competencia se extiende más allá de la sola aplicación de las normas
de competencia. Así, debe participar en la formulación de forma general de
políticas económicas de su país, sobre todo aquellas que puedan afectar
negativamente la estructura competitiva de los mercados, la conducta de las
empresas y el resultado económico. Por ello debe asumir el rol de abogado de la
competencia, actuando proactivamente en la disminución de barreras a la
competencia, en la desregulación y liberalización de los mercados, a través de
políticas públicas que minimicen la intervención innecesaria del gobierno en el
mercado.

Como se consideró anteriormente, el estado de la política de la competencia y el

derecho de la competencia en América Latina y el Caribe se encuentra en
diferentes fases de desarrollo. Sin embargo, esta consideración puede ser una
alternativa para generar condiciones para el desarrollo de la política de
competencia en la región, pero para que esto pueda ser así, es necesario que las
autoridades de la competencia y la academia cooperen en destacar los buenos
resultados y las fallas más comunes que tienen en el ejercicio y aplicación de esta
política.

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Las Modernas Tendencias, es el principio de la unidad del Derecho público
descansa en la unidad de la conciencia jurídica y en la unidad empírica de la
evolución histórica, a través de la abolición de la esclavitud, matanzas por
fanatismos religiosos, guerras territoriales, la intervención de un cambio jurídico
por estados unificados, tratados internacionales, y se obligan a incluir como
protección internacional los derechos del hombre y se firma el tratado de
Versalles, estos gozan de soberanía, los problemas planteados racionalmente
sobre las libertades y derechos individuales; formas de manifestación de la
voluntad popular: referéndum, iniciativa popular, destituciones, etc.; el régimen
parlamentario, resuelto, en la actualidad, con lógica jurídica en la mayoría de los
Estados; y la pugna entre la lógica jurídica y los fenómenos históricos, que dieron
lugar a las revisiones constitucionales, y al fortalecimiento del Poder ejecutivo, que
el autor estima innecesario en los países de cultura occidental, por entender que
en el juego de Poderes, el Legislativo goza de la supremacía jurídica, pero que el
Ejecutivo disfruta, por su labor directriz en el propio Parlamento, de una
supremacía política.

La racionalización del poder en tanto que es tendencia dirigida a abrazar en el

redil del Derecho el conjunto social de la vida, en tanto que es tentativa para
reemplazar el hecho meta-jurídico del poder por el Derecho escrito, se encarna la
evolución progresiva del Estado de Derecho, de la democracia. Lo que se
pretende es abrir la mente al lector a las nuevas corrientes que enriquecen el
mundo jurídico y nos permiten poner, nuevamente, el derecho al servicio del ser
humano.

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El iusracionalismo y, posteriormente, el positivismo ha dominado el panorama
jurídico de la historia de la Filosofía del Derecho, pero la filosofía jurídica actual se
mueve, justamente en la búsqueda de un camino de poder superar estas dos
corrientes, ll Derecho Internacional se transforma rápidamente y asume una
función creciente y dominante sobre los sistemas jurídicos nacionales, se nombró
al positivismo metodológico pues no era posible aceptar el cambio, se toma la
teoría de la argumentación va de la mano con la Hermenéutica, pero con ella trae
muchos vacíos que deben ser llenados con otras tendencias del derecho, pero no
se deja de un lado. Pero sin duda alguna, la corriente de mayor relevancia en el
mundo contemporáneo, es la llamada nuevo constitucionalismo. El derecho se ha
alejado de la justicia, se ha alejado de la verdad, se ha alejado del hombre y la
tarea del abogado de hoy es volver por los fueros, romper, destruir, si es posible,
el rigorismo formalista y hacer que volvamos a creer en el Derecho. Se pone el
acento en la Constitución, como marco abierto a principios de carácter normativo,
en contraposición al legalismo. Los jueces garantes del Estado Social de Derecho,
es decir, de una necesaria y dúctil coexistencia entre ley, derecho y justicia.

las economías de países en vía de desarrollo son portadoras de estructuras de

mercado con características muy propias, y sobre las que la política de
competencia debe actuar de forma diferente de su accionar en economías más
perfectas. Por ejemplo, un gran número de las economías latinoamericanas
carecen de cultura de competencia; poseen una importante concentración del
poder económico y político en pocas manos que les permite a las organizaciones
capturar las instituciones y de otro lado dificulta la independencia de las
autoridades; tampoco poseen, desde la perspectiva de los Estados, los recursos
financieros y humanos para consolidar instituciones sólidas que actúen contra los
comportamientos anticompetitivos; hechos todos que unidos generan una mezcla
perfecta para capturar los beneficios de la apertura económica por unos pocos e
incrementar las diferencias económicas y sociales entre los ciudadanos. En
definitiva, la política de libre competencia se convierte en el pilar fundamental para
que la apertura comercial entregue sus frutos a toda la población, pero este
ejercicio debe ser pensado desde nuestras necesidades y no desde la sola
aplicación de los estándares de potencias comerciales que a través del tiempo les
han dado su justa medida y grado de aplicación a las mismas políticas de
competencia, dejándolas más libres cuando ellas por sí mismas se convertían en
barreras para el crecimiento económico y reforzándolas cuando los
comportamientos de los agentes generaban externalidades negativas para la
sociedad.
Los abogados no han sido ajenos a esta realidad y, por el contrario, cada vez más
buscan herramientas para convertirse en grandes personas, líderes que conozcan
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a su equipo de trabajo y en mejores asesores para sus clientes, aprendiendo a
comunicarse y a manejar sus emociones.

Lo ideal sería que todos los abogados se interesaran por ahondar en estos temas
y por entender realmente cuál es el asunto que requiere de sus conocimientos.
Así, saber preguntar y tener una escucha activa son aspectos muy importantes
que no están incluidos actualmente en el pensum de Derecho y no lo estandarizan
como un servicio, sino como un mecanismo de poder.

La crisis de credibilidad que hay en las instituciones y en la justicia genera que el

surgimiento del coaching jurídico no sea una moda o una simple tendencia, sino
una necesidad, enfocada en el conocimiento de las personas que están detrás de
aquellas instituciones y de los operadores de justicia.

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