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1.- Fundamento
El entender que cuando en aras a esa paz, se afecta el ámbito personal de los
ciudadanos, se están disminuyendo derechos capitales que el Estado les reconoce;
Ahora bien, bajo el esquema del Estado Social de Derecho la actividad de policía
de la Administración no era suficiente para garantizar el bienestar colectivo, y, por
tanto, ésta se hizo acompañar de otras tres actividades administrativas igualmente
relevantes: servicio público; fomento y gestión económica. Adicionalmente, en este
sistema, la noción de orden público no se entendía limitada a estos aspectos
generales –tranquilidad, salubridad, seguridad- sino que aparecían otros tantos
especiales también necesarios para la convivencia social sana y pacífica:
conservación del medio ambiente, ordenación del territorio y del crecimiento
urbano, etc.
Por ello es que se estima hoy más adecuado hablar de actividad interventora de la
Administración, o actividad de intervención de la actividad y libertad de los
particulares que de actividad de policía, aun cuando por respeto a la doctrina
tradicional, nos permitiremos seguir utilizando este término.
Creemos entonces que la noción de orden público que daba contenido total a la
actividad de policía administrativa tanto en el estado absoluto –allí sin limites-
como en el Estado liberal de Derecho –en éste con los límites de las garantías
constitucionales- es en el Estado social de derecho sólo un componente de la
definición de la actividad de policía administrativa que debe complementarse con
cualquier limitación o afectación en aras a la obtención del bienestar colectivo. [3]
Ambos criterios se agrupan, en nuestra opinión, y siguiendo a Escola, en la noción
de interés público que es más amplia que la de orden público.
Como indica Gordillo al advertirse que la promoción del bien común es también
una función estatal, las actividades de prevención de daños –policía en sentido
clásico- y promoción del bienestar resultan casi inseparables.
2.- Contenido
b.- La coacción; y
Los medios de policía son variados, así podemos mencionar algunos de ellos,
como son: la autorización, la concesión, el permiso, la aprobación, la dispensa, la
admisión, la orden, registro y certificación; coacción, la infracción y su sanción
administrativa.
La concesión es también una técnica que puede ser utilizada en materia de policía
administrativa, pero en este caso, el acto es constitutivo del derecho.
Estos principios, que se erigen en límites al ejercicio, tanto del Poder de Policía:
esto es la actividad del legislador que la regula, como a la policía administrativa: su
ejecución por la Administración, son, entre otros, los siguientes:
1.- La legalidad:
Los artículos 26 y 27[11] en referencia fueron anulados por estimar la Sala que su
contrariedad a Derecho, por violar estas normas los principios constitucionales de la
reserva legal y separación de los Poderes Públicos, derivaba “…del hecho de que
éstas, al igual que las previsiones dispuestas en el artículo 2 eiusdem, facultan al
Presidente de la República para establecer un control al régimen cambiario, incluso
uno de naturaleza especial para las zonas fronterizas, francas y puertos libres, siendo
que -como se expresó antes- la regulación del régimen cambiario constituye una
competencia asignada al Poder Legislativo Nacional, y que éste no puede delegar en
el Ejecutivo, salvo los casos previstos en el artículo 236, numeral 8 del Texto
Constitucional vigente (Ley Habilitante).”
1.2.- Competencia:
En este sentido pueden citarse las sentencias del Tribunal Supremo de
Justicia, en Sala Constitucional de fechas 21 de noviembre del año 2001 (antes
citada) y 11 de junio de 2002, mediante la cual se declararon nulos los artículos 2, 6,
26 y 27 de la Ley de Régimen Cambiario (en la primera) y el artículo 52 de la Ley
para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (en la segunda).
La segunda sentencia declara la nulidad, por estas mismas razones, del
artículo 52 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre
Competencia, el cual establecía sanción de multa a “Toda infracción a esa Ley y sus
reglamentos, no castigada expresamente…”.
Bien es cierto que la rigurosidad del principio de legalidad de las infracciones
se ha visto matizada al admitirse que pueda la Administración a través de un
reglamento desarrollar y precisar con mayor rigor el ilícito administrativo.[13]
“...si bien es cierto que se debe evitar la posibilidad que se produzcan actuaciones
arbitrarias por parte de la autoridad administrativa, [...] no es menos cierto que tal
sujeción no debe ser excesiva, al punto que se impida un normal desenvolvimiento
de la actividad administrativa, lo que de igual forma causaría perjuicios a los
administrados. De manera que se entiende que la oportunidad de adoptar
determinadas medidas no siempre puede precisarse por vía general anticipadamente,
sino en el momento específico en que cada caso concreto se presente.
Por ello se ha venido aceptando que es viable que el legislador, en la misma ley,
faculte a la Administración para que dicte reglas y normas reguladoras de la función
administrativa, que le permita tener cierta libertad de acción en el cumplimiento de
sus funciones propias, lo cual de modo alguno puede estimarse como una
transgresión de los principios de legalidad y de reserva legal.
[...]
...el numeral 29 del referido artículo 91, no resulta ambiguo, ya que de la redacción
del legislador se desprende que no está referido a un número ilimitado de actos
hechos u omisiones, sino que se circunscribe o limita a aquellas actuaciones que
resulten contrarias a una norma legal o sublegal al plan de organización, las políticas
normativas internas, los manuales de sistemas y procedimientos dictados dentro del
ámbito del control interno con el propósito de salvaguardar el patrimonio público y
procurar la eficacia y legalidad de los procesos y operaciones institucionales”.
“En consecuencia, quien disiente considera que la Sala, en aras del mantenimiento
de la uniformidad y constancia de su jurisprudencia, y en atención a la importancia
de los valores constitucionales que se lesionaron en este caso, ha debido reiterar su
postura en relación con el alcance del principio de legalidad y tipicidad de las
sanciones administrativas y, en consecuencia, declarar la nulidad, por
inconstitucionalidad, del artículo 91, cardinal 29, de la Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal,
porque la misma lo que contempla es una norma en blanco que no respeta el núcleo
esencial de dichas garantías constitucionales y, en consecuencia, del derecho al
debido proceso”.
En este caso, sin embargo, doctrina y jurisprudencia son contestes al señalar
que la determinación que debe hacer la Administración de estos conceptos requerirá
un acto normativo y nunca se aceptará que lo haga mediante actuaciones particulares
al momento de aplicar la sanción, pues ello enervaría otros principios que también
constituyen garantías constitucionales frente a la actividad de policía, como son la
igualdad y seguridad jurídica que protege, precisamente, el carácter general de la
norma[14].
Así cabe preguntarse hasta que punto no resultan contrarias a este principio de
legalidad, las medidas de coacción antes mencionadas y previstas en la Ley de
Bancos, en cuyo artículo 238, se establece la posibilidad de que la Superintendencia
adopte “medidas preventivas” sin definir en absoluto cuáles son tales medidas; y en
la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, en cuyos artículos 5 y 17 se
habilita a la Superintendencia a dictar “las medidas necesarias de carácter
excepcional” o “medidas apropiadas”.
La alegación del principio de buena fe no debe ser vista como una afrenta
por la Administración, pues como señala el maestro Parada: “El principio de la
buena fe rige las relaciones entre la Administración y los administrados, de la misma
forma que, como principio general del Derecho, rige las relaciones entre los
particulares…”.[20]
El principio de buena fe “... es un concepto jurídico indeterminado que, en
su sentido semántico, alude a la conciencia, convicción o intención de no perjudicar
a otro o de no violar la Ley...”.[21]