TEMA 17: los derechos reales de adquisición

1- LOS DERECHOS REALES DE ADQUISICIÓN

Cabe la posibilidad de alguien tenga la capacidad para adquirir una cosa, si así lo desea,
por ejemplo a través de la opción. Pero cabe la posibilidad de que otra persona tenga un
derecho de tanteo ante esa intención de vender del propietario, o incluso un derecho de
retracto si ya se ha ejercitado la venta pero yo quiero adquirir la cosa.

Partiendo de esto, dentro de los derechos limitativos de la propiedad se incluyen los

derechos de adquisición preferente. Son unos derechos limitativos de la propiedad, en el
sentido de que permiten al titular practicar una adquisición derivativa de la cosa,
excluyendo o desplazando a cualquier otro posible adquirente.

El concepto de los derechos de adquisición preferente es bastante reciente, aparece en los

ordenamientos de manera bastante reciente, al menos en la doctrina española. Las
características de este tipo de derechos giran en torno a los siguientes rasgos:

 Atribuye a su titular un derecho real sobre una cosa. Esto es con independencia de
que la cosa pertenezca en ese momento a la persona a quién pertenecerá en el
momento en el que se quiera ejercer el derecho.
 Faculta a su titular a adquirir onerosamente la propiedad. Por supuesto, tiene que
pagar la cantidad correspondiente por ello.
 Son derechos limitativos de la propiedad, porque o bien privan de la posibilidad de
disponer o la condicionan otorgando carácter preferente a ciertas personas.

Distinto a lo que hemos visto hasta ahora es la situación en que una persona se
compromete con otra persona a venderle una cosa con preferencia. Esto ocurre desde el
punto de vista de las relaciones jurídico-obligatorias, es decir, que se establece un derecho
obligacional y no real, y el incumplimiento dará lugar a la responsabilidad de
incumplimiento de la obligación, pero no faculta a perseguir la cosa erga omnes. En los
casos que vamos a ver ahora se va a dar un derecho real sobre la cosa, con
independencia de si la tiene Félix, Andrea o Florentino Pérez.

Otra cuestión a analizar es lo relativo a las distintas clases o modalidades del derecho.
Atendiendo al origen podemos diferenciar entre:

 Derechos de adquisición preferente legales. A raíz de lo dispuesto en la ley.

 Derechos de adquisición preferente voluntarios. Se dan por negocio jurídico
voluntario.

En función del contenido, podemos diferenciar entre:

 Derecho de opción. Es el derecho que permite adquirir la cosa objeto de opción al

margen de la voluntad favorable o contraria del propietario de la cosa. Es decir, se
puede adquirir si así lo decide o quiere el titular del derecho de opción.

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  Derecho de tanteo. Este derecho se concede para poder adquirir la cosa en caso de
que se vaya a transmitir de forma onerosa a un tercero, con preferencia a ese
tercero.
 Derecho de retracto. Derecho que permite adquirir una cosa cuando esta ya se ha
transmitido. Es decir, Noli vende un bien a Andrea, pero Natalia tenía un derecho de
retracto, y lo ejerce para recuperarlo respecto de Carmen. Ya se había hecho la
transmisión o enajenación, y es entonces cuando se ejerce.

En definitiva, en la hipótesis de la opción debo vender a esa persona, en las situaciones de

tanteo y retracto debo vender he vendido la cosa pero debo ofrecérsela a otra persona.

Vemos por lo tanto que operan en distintos momentos: la opción con carácter previo a la
constitución de cualquier decisión de venta o realización de contrato, en el momento de
tanteo nos movemos entre el momento del contrato y la transmisión como tal, y la situación
del retracto se da después de existir un contrato de transmisión, destruyendo por lo tanto la
misma.

2. DERECHO DE OPCIÓN
El derecho de opción permite a su titular para adquirir una cosa por compra u otro negocio
similar en virtud de la mera titularidad de ese derecho. Por ejemplo, imaginemos una
constructora a quién le interesa un determinado terreno al tener unas ciertas expectativas
sobre el mismo. Ahora bien, hasta que no se asegure del potencial de la parcela no quiere
comprarlo como tal, lo que sí quiere es asegurarse la futura adquisición. A cambio de ello,
el dueño del terreno le exigirá el que le proporcione una determinada compensación como
contraprestación, ya que el propietario del terreno está viendo limitado su derecho de
propiedad, por eso debe haber contraprestación.

El caso más frecuente es el de la opción de compra, pero también cabe la posibilidad de la

opción de venta. Es decir, que quién puede elegir si vender o no sería el propietario, pero
no es lo más normal, lo más normal es la opción de compra.

El derecho de opción no deja de ser una especie de figura pre-contractual. No es un

contrato de carácter definitivo, pero normalmente es un pre-contrato de de naturaleza
obligacional. Ahora bien, el derecho que surge a partir de ese contrato tiene naturaleza
personal (como las obligaciones normalmente), o naturaleza real si así lo disponen las
partes explícitamente. La doctrina precisamente por esto discute muchas veces el
problema de la naturaleza, llegando incluso a negar el carácter real, pero en estas cosa
son vamos a entrar. Sería más fácil que pudiera acceder a la categoría de derecho real
cuando se trate de bienes inmuebles porque aparecen inscritos en el registro de la
propiedad.

Por último, vamos a ver los efectos y consecuencias:

1. A través de la realización de la opción, el titular del derecho puede adquirir la cosa

erga omnes.
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 2. Otro efecto es la posibilidad de que el derecho de opción sea transmisible. El
derecho de opción es por lo tanto transmisible o disponible, por ejemplo a partir de
la cesión. De hecho, si se transmite esta transmisión puede ser inscrita en el
Registro de la Propiedad (los derechos reales son inscribibles). Se puede transmitir
de cualquier manera siempre y cuando sea una forma onerosa.

3. EL TANTEO Y EL RETRACTO
A través del tanteo, lo que se lleva a cabo es la posibilidad de reconocer a una persona, al
titular de este derecho, para adquirir preferentemente una cosa que aun no ha sido
transmitida o enajenada. Este hecho se tiene que dar en las mismas condiciones que
habían pactado el titular de la cosa que va a ser enajenada y aquel al que se le iba a
comprar.

Se tiene en cuenta una limitación, y es que el propietario de la cosa no se la puede vender

a que quiera. Tiene que tener en cuenta al titular del derecho de retracto. No es libre de
vender a quien quiera, si no que el titular del derecho de retracto es el que va a adquirir
aquello que el titular podía vender a cualquiera,

Desde le punto de vista del retracto, se habla de un supuesto de destrucción de la

transmisión. Se reconocer al titular del retracto la posibilidad de adquirir una cosa que ya
había sido enajenada o transmitida.

Ambas figuras, tienen la misma función que el titular de tales derechos, de reconocer al
mismo la posibilidad de adquirir algo con preferencia a terceras personas o respecto al
resto de las personas que no tienen ese derecho de adquisición preferente. La diferencia
entre ambas, como hemos visto esta en el tiempo. En el caso del tanteo, antes de que se
transmita la cosa y en el caso del retracto, después de que se haya enajenado la chisma.

Retractos legales
En el caso de los retractos legales, la única regulación de nuestro ordenamiento se hace
en la regulación de la compraventa. En concreto, el art 1521 CC establece en que consiste
el retracto legal, es decir, una definición de lo que es el retracto legal.

Hay que realizar una serie de consideraciones al respecto de este articulo.

 Se habla que el derecho de retracto legal es el derecho de subrogarse. Es un tipo

de subrogación legal de retrayente en el sentido de que la subrogación consiste en
el emplazamiento del titular del retracto en el lugar del adquirente, al margen de la
voluntad de los que intervinieron en la transmisión inicial, lo que se tiene en cuenta
en lo relativo a los art. 1521 y Ss. Es decir, la subrogación se hace, se quiera o no
quiera.

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  Es una subrogación en las mismas condiciones o clausulas que se habían
concretado en el contrato de transmisión, es decir, en el propietario de la cosa y el
tercero al cual se le había transmitido la cosa.
 Con independencia de que los casos mas legales donde se aplica el retrato legal
sea, dación de pago o la compraventa, el retracto se aplica también, de manera
extensiva, en todo tipo de enajenaciones onerosas.
 El objeto de retracto legal es la cosa que ha sido objeto de transmisión a un tercero.
Es decir, no puede adquirir el titular del derecho de retracto legal cualquier cosa, si
no las cosas concretas que se han transmitido a un tercero.

Por añadir algo mas a lo mencionado, hay que tener en cuenta que los retractos legales
tienen su origen en el ámbito legal, y pertenecen al tipo de los derechos subjetivamente
legales, porque se otorgan a una persona como titular de ese derecho de naturaleza real.

Se trata de un derecho limitativo de la propiedad, que tienen una eficacia erga omnes, y las
normas que lo regulan son normas imperativas o de ius cogens.

En relación con el plazo de ejercicio, el art. 1524 CC, dice que no se podrá ejercitar le
derecho de retracto después de los 9 días posteriores a la inscripción en el registro.

Ahora vamos a los derechos legales de adquisición preferente de carácter legal tal y
como aparecen recogidos en el CC. Son las clases de derechos retractos legales que
recoge el CC.
El CC recoge:

 Retracto entre comuneros

 Retracto entre colindantes.
 Retracto entre coherederos
 Retracto en materia de enfiteusis.

1. Retracto de comuneros.

Se le faculta a comunero, en cara a facilitar la terminación de la comunidad de bienes, para

poder usar el retracto cuando se enajena a un extraño la parte de todos o de alguno de los
comuneros. Esto esta en el art. 1522CC.

 Este artículo se basa en la idea de que es conveniente que se reduzca o cese el

estado de indivisión de la cosa común. La jurisprudencia, eso si, dice que está
excluido el ejercicio del derecho de retracto por los comuneros para los casos de
transmisiones a título gratuito.
 También se exige que la enajenación se haga a una persona aneja a la comunidad.
 También se exige, no solo una operación de compraventa, si no también que se
lleve a cabo una adquisición ya ejecutada o consumada, ya que estamos hablando
de un retracto claro.
 El plazo de ejercicio de este caso, es un plazo de 9 días tal y como dice el art 1524
CC. Siempre que se den los presupuestos.
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2. Retracto entre colindantes.

Se persigue evitar la excesiva fragmentación de la tenencia de la tierra en cuanto se

consideran que proliferan unas condiciones, en cierto modo, anti económicas.

El art. 1523 CC establece este tipo de retracto legal. Los requisitos que se establecen son:

 Que se trate de colindantes pero se trate de una finca rustica cuya cabida no exceda
de 1 hectárea.
 No seria aplicable a una serie de tierras colindantes, en el caso de que estuvieran
separadas por arroyos, acequias o caminos u otras servidumbres aparentes.
 En el caso de que existan varios colindantes, la resolución de este contexto
establece el art. 1523. Si dos o mas colindantes usan el retracto al mismo tiempo,
será preferente aquel que tenga la tierra de menor extensión, y en el caso de que
los dos tengan la misma extensión, pues el que lo haya ejercido antes.

3. Retracto de coherederos.

En el art. 1067 CC, dentro del ámbito sucesorio, se refiere a este caso. Si alguno de los
herederos vendiere a un extraño u derecho hereditario antes de la partición podrán todos
subrogarse en el lugar del precio de la compra.

Se va a regir por ese precepto, y junto a el, se regulara por las reglas del resto de los
retractos legales, y sobretodo con lo que establece el retracto de comuneros.

A tenor del art. 1067 dice que el retracto de coherederos existe antes de la partición de la
herencia. Uno de los heredero lo que hace es vender su derecho, cuando aun no sabe los
derechos y los bienes que le van a corresponder. Si lo vende después de hecha la
partición, ya no se podría ejercer este derecho de retracto de coherederos.

4. El retracto de enfiteusis.

Establece el art. 1636 CC. Reconocimiento de la existencia de un derecho de retracto legal

en materia de enfiteusis. Plazos:

 Ordinario: art 1638CC, si el retrayente no ha ejercido el tanteo podrá ejercer el

retracto, lo podrá hacer en el plazo de 9 días o desde que conoce la existencia del
mismo.
 Extraordinario: art 1639 CC: si no se ha mencionado aviso que exige el art 1637
CC, el plazo será de 1 año desde la inscripción de la transmisión en el registro de la
propiedad.
 Ventas judiciales de las fincas dadas en enfiteusis, art 1640 CC : El plazo de las
ventas judiciales es siempre de 9 días desde la escritura sin necesidad de que haya
un previo aviso. Independientemente de que haya o no aviso, es de 9 días.

La explicación del por que se da en el ámbito de los arrendamientos es que en la práctica

son los más generalizados. Ley de arrendamientos rústicos y ley de arrendamientos
urbanos.

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Arrendamientos rústicos.
Se les han venido reconociendo a los arrendatarios el ejercicio de esos derechos de
adquisición preferente en el caso de los arrendamientos rústicos. En la ley del 1980 se
contemplaba esta posibilidad. Sin embargo, en la siguiente ley, la de 2003 no se reconocía
para nada el derecho de adquisición preferente.

Como consecuencia de la modificación del año 2005 en materia de arrendamientos

rústicos, mantiene el grueso del la ley de 2003, pero establece una serie de
modificaciones, concretamente, la vuelta a reconocer el ejercicio del derecho de
adquisición preferente al arrendatario.

En su art 22 se establece este derecho con la particularidad de que sea un arrendatario

que sea agricultor profesional o que se trate de entidades equiparadas para el caso de
cualquier adquisición inter vivos. El dueño tiene que notificar cuales son las condiciones, y
el arrendatario tiene un plazo de 60 días para ejercer ese derecho de tanteo, y si no se le
hubiera notificado nada y la transmisión se hubiera realizado tiene la posibilidad de ejercer
el derecho de retracto en 60 días a partir del momento en el que conozca la transmisión.

Imaginemos la posibilidad de una finca arrendada a distintas personas y a distintos

aprovechamientos. Aquí corresponda ejercer este derecho al que sea el titular del derecho
principal. Si todos están en la misma circunstancia, el que tenga la condición de agricultor
joven, y si todos tienen la condición de agricultor joven, el que tenga un título más antiguo
en cuanto al aprovechamiento del arrendamiento.

En el ámbito de los arrendamientos rústicos históricos, la normativa es la ley de 10 de

febrero de 1992. Aquí se concede un derecho de opción de acceso a la propiedad del
arrendatario. También cuando se trate de explotaciones agrarias; en este caso el art 27 de
la ley del 95, recoge la posibilidad del ejercicio del derecho de retracto a los propietarios de
fincas colindantes que tengan la condición de explotaciones prioritarias.

Arrendamientos urbanos
Ley de 1994, se recogen estas modalidades de derecho de adquirir preferentemente y se
ocupan los arts 25 y 31. El art 31 relativo a los arrendamientos para uso distinto de
vivienda, se remite al art 25. En este art se establece que se puede adquirir
preferentemente pero hay excepciones:

 Salvo cuando se vendan conjuntamente con las restantes viviendas propiedad del
arrendador
 Cuando se vendan de forma conjunta pero por distintos propietarios a un mismo
comprador.

También se establece un plazo de 30dias para tanteo y retracto.

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4. CONFLICTO ENTRE DERECHOS DE RETRACTO.
En el caso de que confluyan dos o mas comuneros quieran usar el retracto, solo podrán
hacerlo a prorrata en proporción a la parte que le corresponde de la cosa común, tal y
como el art. 1522.2 estable al respecto.

En el caso de que hablamos de una colisión en el caso de los colindantes, el art. 1523 CC
recoge una solución. Dice que si dos o mas colindantes ejercitan a la vez su derecho de
retracto, será preferente aquel que sea dueño de la finca de menor extensión, y si tienen la
misma, el que primero lo haya ejercido.

En el caso de los coherederos, se siguen las reglas de los comuneros.

En el caso de la colisión entre titulares de derechos de retractos distintos, como puede ser
entre coherederos y colindantes. En estos casos hay que partir de:

 El retracto enfitéutico prevalece sobre el de comuneros, tal y como el art. 1642 CC.
 El retracto de comuneros excluye al de colindantes. Art. 1524.2 CC.
 El retracto del inquilino o del arrendatario tendrán preferencias sobre cualquier otro
derecho similar como dice el art. 25.4 de la Ley de Arrendamientos Urbanos.

5. RETRACTO Y TANTEO CONVENCIONAL.

Hasta ahora nos hemos referido al tratamiento de los derechos de retracto legales, tanto
en su regulación en el CC como en el caso de las leyes especiales.

Aquí el propietario de un bien o una cosa, pueda conceder, en virtud del principio de liberta
contractual, cederé su derecho de adquirir su derecho de adquirir a otro, así como su
inscripción en el Registro de la Propiedad.

Es decir, para evitar que pueda no surgir efectos, se deberá establecer su inscripción en el
Registro de la Propiedad. En la inscripción se establecerá el plazo de ejercicio del derecho
de retracto y el precio que debería de pagar en el caso de que se lleve a cabo ese retracto
convencional.

Si se inscribe en el Registro de la Propiedad, puede ser oponible frente a terceras

personas. Pero claro, si no se inscribe este tanteo o este retracto, no seria oponible frente
a terceras personas.

Así, si se ha realizado la inscripción y el propietario vende la cosa a un tercero, aquel que

ha adquirido el derecho de retracto, podrá ejercitar su derecho.

A y B acuerdan establecer un tanteo y retracto convencional, pero A se salta eses acuerdo

y vende ese mismo bien a C. Aquí desde el punto de visto de B que es el perjudicado, se
podrían establecer dos tipos de responsabilidades, una contractual y puede exigirle B a A
responsabilidad por incumplimiento del contrato. Pero a su vez también puede
establecerse, si C conocía la existencia de ese tanteo contractual, una exigencia
extracontractual a C para exigirla la indemnización de daños y perjuicios.
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