2

3
 Consejo de redacción
Pedro GONZÁLEZ-TREVIJANO SÁNCHEZ(Presidente)
José María ASENCIO MELLADO
Julio BANACLOCHE PALAO
Pilar BLANCO-MORALES LIMONES
Antonio CAYÓN GALIARDO
José CORRAL MARTÍNEZ
Guillermo GUERRA MARTÍN
Eugenio LLAMAS POMBO
Blanca LOZANO CUTANDA
José Luis MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ
Francisco PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL
Jesús María SILVA SÁNCHEZ
Enrique ARNALDO ALCUBILLA (Secretario)

4
 El acto de certificación
Francisco López Merino
Doctor en Ciencias Políticas,
Secretario de Administración Local, Abogado

5
Director General de LA LEY: Alberto Larrondo Ilundain
Director de Publicaciones: José Ignacio San Román
Hernández
Coordinación editorial:

Gloria Hernández Catalán

César Abella Fernández
Miriam Barca Soler

Diseño de cubierta: Raquel Fernández Cestero

1.ª edición: Marzo 2009
Edita: LA LEY
Edificio La Ley
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© Francisco López Merino, 2009
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6
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28936 Móstoles (Madrid)

7
ABREVIATURAS UTILIZADAS
Art. Artículo
CC Código Civil.
CCom. Código de Comercio.
CE Constitución Española de 1978
Cf. Confer (compárese)
Texto refundido del Código Penal conforme a la Ley 44/1971, de 15
CP73 de noviembre, publicado por Decreto 3096/1973, de 14 de
septiembre (derogado, excepto algunas normas).
CP Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.
Revista del Colegio Nacional de Secretarios, Interventores y
CUNAL
Tesoreros de Administración Local.
DA Revista Documentación Administrativa.
Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado
EBEP
Público.
Ibíd. Ibídem (igual a la referencia anterior).
Íd. Ídem.
Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen
Local, modificada por las leyes 39/1988, de 28 de diciembre,
31/1991, de 30 de diciembre, 9/1991, de 22 de marzo, 10/1993,
de 21 de abril, 39/1994, de 30 de diciembre, 13/1995, de 18 de
mayo (Ley derogada por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de
junio), 4/1996, de 10 de enero, 7/1997, de 14 de abril, 34/1998,
de 7 de octubre, 50/1998, de 30 de diciembre, 11/1999, de 21 de
abril, 55/1999, de 29 de diciembre, Real Decreto Legislativo
LBRL 2/2000, de 16 de junio, 14/2000,de 29 de diciembre, 24/2001, de
27 de diciembre, Ley Orgánica 1/2003, de 10 de marzo, Ley
Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, Ley 57/2003, de 16 de
diciembre, de medidas para la modernización del gobierno local y
Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado
Público (que deroga el artículo 92 y el Capítulo III del Título VII), y
por los Reales Decretos Leyes 11/1995, de 28 de diciembre y
7/1996, de 7 de junio, y el Real Decreto Legislativo 2/1994, de 25
de junio.
LEC Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
Ley de Enjuiciamiento Criminal, de 14 de septiembre de 1882,
modificada por las leyes orgánicas 14/1983, 10/1984, 2/1987,
7/1988, 4/1988, 12/1991, 5/1995, 2/1998, 5/1999, 14/1999,
7/2002. 8/2002, 9/2002, 1/2003, 5/2003, 7/2003, 13/2003,
LECrim
15/2003, 19/2003, 1/2004 y 8/2006, y por las leyes 28/1978,
33/1978, 53/1978, 16/1980, 6/1984, 6/1985, 21/1988, 10/1992,
16/1994, 21/1994, 10/1995, 22/1995, 1/1996, 36/1998, 1/2000,
38/2002, 27/2003 y 18/2006.
Texto articulado de la Ley de funcionarios civiles del Estado,
aprobado por Decreto 315/1964, de 7 de febrero, cuyos artículos 1,
2, 3, 4, 5.2, 7, 29, 30, 36, 37, 38, 39.2, 40, 41, 42, 44, 47, 48, 49,
LFCE
50, 59, 60, 61, 63, 64, 65, 68, 71, 76, 77, 78, 79, 80, 87, 89, 90,
91, 92, 93, 102, 104 y 105 están derogados por Ley 7/2007, de 12
de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.

8
LJ56 Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 27
de diciembre de 1956.
Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción
LJCA
Contencioso-Administrativa.
LN Ley de 28 de mayo de 1862, de Constitución del Notariado.
Ley 6/1997, de 14 de abril, de organización y funcionamiento de la
LOFAGE
Administración General del Estado.
Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos
LOPD
de Carácter Personal.
Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, modificada
por leyes orgánicas 4/1987, 7/1988, 4/1992, 7/1992, 16/1994,
5/1995, 6/1998, 11/1999, 13/1999, 7/2000, 9/2000, 2/2001,
LOPJ
2/2002, 6/2002, 8/2002, 9/2002, 2/2003, 4/2003, 5/2003,
7/2003, 8/2003, 12/2003, 19/2003, 20/2003, 1/2004, 2/2004,
3/2005 y 5/2006, así como por la STC 56/1990 de 29 de marzo.
Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral
General, modificada por las leyes orgánicas 1/1987, de 2 de abril,
8/1991, de 13 de marzo, 6/1992, de 2 de noviembre, 13/1994, de
30 de marzo, 3/1995, de 23 de marzo, 10/1995, de 23 de
LOREG
noviembre, 1/1997, de 30 de mayo, 3/1998, de 15 de junio,
8/1999, de 21 de abril, 6/2002, de 27 de junio, 1/2003, de 10 de
marzo, 16/2003, de 28 de noviembre y 3/2007, de 22 de marzo, y
por Sentencia 149/2000, de 1 de junio del Tribunal Constitucional.
Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del
LORTAD
Tratamiento Automatizado de los datos de carácter personal.
LPHE Ley 13/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español.
Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por
LPL
Real Decreto legislativo 2/1995, de 7 de abril.
LRC Ley del Registro Civil de 8 de junio de 1957.
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
LRJPAC Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero.
Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por
LSA
Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre.
Ley 9/1968, de 5 de abril, de Secretos Oficiales, modificada por Ley
LSO
48/1978, de 7 de octubre.
Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad
LSRL
Limitada.
op.cit. Obra citada.
pág. Página.
pfo. Párrafo.
págs. Páginas.
RAP Revista de Administración Pública.
Reglamento para el Régimen Interior de los Colegios Oficiales de
Corredores de Comercio, de su Consejo General y regulación del
ejercicio del cargo de Corredor de Comercio, aprobado por Decreto
de 27 de mayo de 1959, núm. 853/1959 (Ministerio de Hacienda)
(BOE núm. 131 de 2 de junio), modificado sucesivamente por
Decreto 3110/68, de 5 de diciembre (BOE núm. 308, del 24 de

9
 diciembre; corrección de errores en el BOE del día 27), Decreto
RCCC 170/77, de 13 de enero (BOE núm. 43, del 19 de febrero), Real
Decreto núm. 2900/81, de 13 de noviembre (BOE núm. 293, del 8
de diciembre), Real Decreto 1025/84, de 11 de abril (BOE núm.
129, del 30 de mayo), Real Decreto núm. 1747/1987, de 23 de
diciembre (BOE núm. 8, del 9 de enero de 1988), Real Decreto
núm. 689/90, de 1 de junio (BOE núm. 134, del 5 de junio) y Real
Decreto núm. 1251/1997, de 24 de julio (BOE núm. 188, del 7 de
agosto; corrección de errores, BOE núm. 229, del 24 de
septiembre).
Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales,
RCCL
aprobado por Decreto de 9 de enero de 1953 (derogado).
Reglamento de los Corredores intérpretes marítimos, aprobado por
RCIM Orden Ministerial de 30 de noviembre de 1933, modifica-da por la
de 5 de mayo de 1934.
Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre, por el que se regula
RDHN el régimen jurídico de los funcionarios de Administración local con
habilitación de carácter nacional.
RDN Revista de Derecho Notarial.
RDP Revista de Derecho Procesal.
REALA Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica.
REDA Revista Española de Derecho Administrativo.
REVL Revista de Estudios de la Vida Local.
REP Revista de Estudios Políticos.
RGD Revista General de Derecho.
Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto
RGR
1684/1990, de 20 de diciembre.
RJN Revista Jurídica del Notariado.
Reglamento de la Organización y Régimen del Notariado, aprobado
por Decreto de 2 de junio de 1944, con sucesivas modificaciones
RN
posteriores, entre las que cabe destacar la producida por Real
Decreto 45/2007, de 19 de enero.
Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico
ROF de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de
26 de noviembre.
Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales,
ROSJ aprobado por Real Decreto núm. 429/1988, de 29 de abril (BOE
núm. 110, de 7 de mayo).
Reglamento del Registro Civil, aprobado por Decreto de 14 de
RRC
diciembre de 1958.
Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por Real Decreto
RRM
1784/1996, de 19 de julio.
Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado
RSCL
por Decreto de 17 de junio de 1955.
RVAP Revista Vasca de Administración Pública.
Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de
Régimen Local, aprobado por Real Decreto legislativo 781/1986, de
18 de abril, modificado por Ley 39/1988, de 28 de diciembre, Ley
10/1993, de 21 de abril, Real Decreto Legislativo 2/1994, de 25 de

10
 julio, Ley 42/1994, de 30 de diciembre, Ley 4/1996, de 10 de
enero, Ley 53/2002, de 30 de diciembre, Ley 62/2003, de 30 de
TRRL diciembre y Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del
Empleado Público, que deroga el Capítulo III del Título VII, relativo
a «disposiciones específicas para los funcionarios de administración
local con habilitación de carácter nacional» (arts. 158-166). La
Sentencia del Tribunal Constitucional 385/1993, de 23 de
diciembre, declara inconstitucionalidad de determinado inciso del
párrafo 1.º, apartado b) de la disposición final 7.ª del Texto
Refundido.
v. gr. Verbi gratia.
Vid. Video (véase).

11
 Introducción
Los actos de certificación no han tenido en la doctrina
científica un tratamiento general, de modo que los
escasos estudios dedicados a ellos han adoptado una
noción estricta, reducida a las llamadas certificaciones, a
veces excluyendo las no documentales.
Nuestro propósito, expresado brevemente, consiste en
descubrir los conceptos teóricos generales aplicables a
dichos actos, teniendo en cuenta nuestro ordenamiento
jurídico. Más conviene precisar los límites de ese intento.
Nos referimos a los actos de certificación de Derecho
público, y principalmente a los de la Administración
pública -que constituyen expresión de una potestad
administrativa-, renunciando al estudio de los realizados
por particulares. Así pues, fundamentalmente,
trataremos de los actos administrativos de certificación,
aunque para simplificar la expresión empleemos, en
adelante, la de acto o actos de certificación. Por
consiguiente, nos centramos en el Derecho
administrativo.
Sin embargo, con ánimo de situar el concepto en un
marco amplio, elaborando nociones propias de una teoría
general aplicable a todas las ramas del Derecho,
utilizaremos también ideas desarrolladas en el Derecho
penal, en el Derecho privado y en el Derecho procesal.
Para aproximarnos a nuestro objeto hemos visto algunos
documentos característicos autorizados o intervenidos
por funcionarios a quienes la ley concede, sin ningún
género de dudas, la facultad de «dar fe» o «certificar»,

12
que es la que se ejerce para crear el acto de
certificación. Delimitado de tal forma, no será difícil
precisar su concepto y naturaleza jurídica y la relación
que tiene con la fe pública, concebida como acción de dar
fe o certeza.
Acerca del concepto examinaremos las posiciones de la
doctrina administrativa. Del subsiguiente comentario
crítico extraeremos algunas conclusiones que nos
permitirán elaborar la noción que preside nuestro análisis
sucesivo.
El estudio de la naturaleza jurídica de los actos de
certificación nos hará calificarlos, primordialmente, de
actos jurídicos, peculiares por su carácter instrumental y
su función propia. Dicha peculiaridad obliga a
considerarlos en sí mismos y en su relación con los
hechos y actos jurídicos a los que sirven. En este último
aspecto no podremos soslayar una mención a su carácter
de forma documental de los hechos y actos jurídicos,
perspectiva que nos conduce al examen del documento,
el cual goza de sustantividad propia en la doctrina, la
legislación y la jurisprudencia. Lo estudian los civilistas
en cuanto instrumento de forma, los procesalistas en su
condición de medio de prueba y los penalistas como
objeto del delito de falsedad documental.
Es innegable, pues, esa doble vertiente del acto de
certificación, como acto jurídico y como documento, de la
que se hace eco la doctrina (1) .
También es patente la relación entre la acción de dar fe y
el documento creado por funcionarios fedatarios.
No ha sido advertida, sin embargo, la relación del acto de
certificación con la fe pública. Se sorprende la doctrina

13
de que el tema de la fe pública, entendida sin calificativo
alguno, apenas haya ocupado la atención de los
estudiosos, a pesar de ser concepto común a todas sus
especies (2) . Posiblemente ha sido dicha omisión la que
ha impedido comprender el acto de certificación como
concepto jurídico de alcance general, al tiempo que la fe
pública se ha investigado siempre por referencia al
fedatario y al documento típico creado por él (v. gr., el
instrumento notarial, la póliza intervenida por agente
mediador colegiado o el acta de la sesión levantada por
el secretario local), observándola bajo perspectiva
iusprivatista.
Muchos notarios no se plantean, o rechazan si lo hacen,
que su función y la de certificar sean idénticas. Certificar,
en su opinión, es cometido de muchos funcionarios sin
ser fedatarios; la fe pública, por el contrario, es ejercida
bajo especies diferentes por grupos minoritarios de
funcionarios, aun cuando el modelo arquetípico es la fe
pública notarial, de la que entienden que poco o nada en
común tiene con las restantes (3) . Sin embargo,
estamos convencidos de la unidad conceptual de la fe
pública, como acción de dar fe o certeza. Profundizar en
ella nos permitirá elaborar el concepto del acto de
certificación.
Pese a la postulada unidad del concepto de fe pública,
debemos advertir la existencia de diferentes
modalidades. Como se verá, la variedad de titularidades
y regímenes aplicables relativiza dicha unidad. Es un
hecho constatado la diversidad de los que se han dado
en llamar sistemas de fe pública. Cada clase de
funcionarios fedatarios ejerce la fe pública según un
modelo propio y peculiar, y aunque los notarios han

14
 tratado de identificar el suyo con la fe pública en general,
advirtiendo que es el mejor e incluso el único garante del
interés general, lo cierto es que subsisten modalidades
adaptadas a las peculiaridades propias de cada
especialidad.
Esas modalidades corresponden a los sistemas de
ejercicio de la fe pública que en torno a las personas
facultadas para dar fe se han ido configurando a lo largo
de la historia, por lo que haremos algunos apuntes sobre
los antecedentes de la dación de fe, sobre las
clasificaciones doctrinales de la misma y sobre los
sistemas vigentes.
Nuestro análisis se centrará, acto seguido de esas
nociones, en el estudio dogmático de las clases, los
elementos y requisitos, la validez e invalidez, los efectos
y la eficacia y la revisión del acto de certificación.
Veremos su tratamiento legal en nuestro Derecho,
realizado bajo la doble condición de nuestro objeto -
como acto jurídico y como forma documental- y según
los diferentes sistemas anotados. Ese complejo y
complicado tratamiento nos descubre analogías y
diferencias, y de tal modo nos aproxima a una
comprensión teórica del acto de certificación.
Para finalizar, reflexionaremos sobre el derecho al acto
de certificación.

(1) M. Montoro Puerto, «Actos de certificación», REVL, núm. 162, divide su trabajo
en dos partes, una referente a los actos de certificación y otra al certificado
(vertiente documental de los primeros).

B. Colóm Pastor, «El certificado como acto y como documento público», REDA,
núms. 40-41 (1984), págs. 236-237, comentando la sentencia del Tribunal
Supremo de 22 de abril de 1983, señala que el certificado como acto es
impugnable, pero en tanto se incorpora a un expediente adquiere el carácter
de medio de prueba como documento público, el cual debe reunir los requisitos

15
 de estar autorizado por el funcionario que lo expide en lo que se refiere al
ejercicio de sus funciones, por lo que si no se dan tales requisitos externos
mínimos, no estamos ante un certificado viciado, sino inexistente, contra el
que no es necesario interponer recurso.

Ver Texto

(2) Cf.Torné y García, Comunicación «Reflexiones sobre Fe Pública Judicial», en

Primeras Jornadas sobre Fe Pública Judicial, celebradas en Sitges, publicadas
por la Delegación Territorial de Barcelona del Ilustre Colegio Nacional de
Secretarios Judiciales, Barcelona, 1985, págs. 27 y 28, citado por J. F. Prado
Arditto, «La fe pública judicial», en Ciclo de Conferencias: La fe pública,
organizado y publicado por el Colegio de Abogados de Valencia, 1992, pág.
125.

Ver Texto

(3) Para corroborar esta afirmación basta la lectura de las obras que se citarán a lo
largo de ésta, debidas a notarios como E. Giménez-Arnau, J. L. Mezquita del
Cacho, R. Núñez Lagos, A. Rodríguez Adrados y V. L. Simó Santonja, entre
otros muchos que se pueden consultar en las publicaciones del Consejo
General del Notariado.

Ver Texto

16
Concepto del acto de certificación
I. PRIMERA APROXIMACIÓN AL
CONCEPTO: EXAMEN DE DOCUMENTOS
CREADOS POR QUIENES DAN FE O
CERTEZA
Existen funcionarios públicos que ejercen funciones de
dar fe o certeza mediante una serie de formalidades, que
se concretan en los documentos creados por ellos. El
examen de dichos documentos nos permitirá
aproximarnos al concepto del acto de certificación,
común a todos ellos. Veamos, pues, algunos ejemplos.
Los notarios ponen cierto énfasis en su autorización del
documento. Si paramos la atención en las fórmulas de
documentación notarial (1) , advertiremos, en todos los
casos, que hay un único autor del documento, a saber, el
autorizante, el notario. Él nos da cuenta de la
comparecencia de la o las personas que requieren sus
servicios, acaso de su conocimiento de la identidad y de
la capacidad o aptitud legal de las mismas, de las
declaraciones efectuadas por ellas en su presencia, o de
los hechos percibidos o realizados por él, todo ello
mediante manifestaciones realizadas por él mismo (por
el propio notario) de las que «da fe» normalmente al
final del documento. Por ejemplo, la escritura de
compraventa comprende las siguientes manifestaciones
notariales: 1) Identificación del notario que autoriza el
documento («Ante mí, ..., Notario de...»); 2) identidad
de los comparecientes, de la que acaso da fe de
conocimiento, carácter con el que intervienen y juicio
sobre su capacidad legal para el otorgamiento del

17
negocio jurídico; 3) descripción de los bienes objeto de
compraventa, titulación, cargas, etc.; 4) manifestaciones
de quienes intervienen en el negocio jurídico; 5)
estipulaciones propias de la compraventa; 6)
otorgamiento y autorización, en estos o parecidos
términos: «Hago a los comparecientes las reservas y
advertencias legales...; les permito la lectura de esta
escritura por su elección, después de advertidos de la
opción del art. 193 del Reglamento Notarial; hacen
constar su consentimiento, y la firman conmigo, el
Notario, que de su contenido, extendido en...,doy fe» (2)

.
En la práctica mercantil de los Agentes Mediadores
colegiados se ha venido utilizando el término intervenir,
en vez del de autorizar (3) , pero el documento
intervenido por ellos contiene sustancialmente lo mismo
que el notarial, si bien con técnica diferente, por lo que
no siempre aparece claro que la autoría del documento
sea sólo suya. Sin embargo, este detalle carece de
importancia, porque invariablemente consta la
intervención del agente dando fe de ciertos extremos,
único dato relevante a nuestros efectos (4) .
Así, por ejemplo, un contrato mercantil de transferencia
de crédito contiene, según los formularios propuestos al
respecto: 1) Expresión de la identidad de las partes, de
reconocerse mutuamente y de tener «a juicio del
Agente... la capacidad legal necesaria para el
otorgamiento del presente contrato mercantil»; 2) lo que
acuerdan; 3) las cláusulas; 4) la formalización con
intervención del agente, el consentimiento de las partes
y la dación de fe del agente, con estas o parecidas
palabras: «las partes manifiestan su conformidad con el

18
contenido del presente contrato, lo otorgan y firman
por... (triplicado, cuadruplicado, etc.) y a un solo efecto,
ante mí el Agente Mediador Oficial, que hago las
advertencias legales, doy fe de la legitimidad de las
firmas, de la capacidad e identidad de las partes y de
todo lo convenido, con mi firma y sello, en... a...» (5) .
También los documentos de los secretarios de las
entidades locales muestran frecuentemente su
descripción de hechos o actos que tienen lugar en su
presencia, así como el uso de frases como «ante mí, el
Secretario, que doy fe (o certifico)» o «de todo lo cual,
como Secretario, doy fe (o certifico)», siendo
indistintamente utilizadas las expresiones «doy fe» y
«certifico». La documentación de las resoluciones del
Presidente de la entidad, por ejemplo, suele contener: 1)
Lugar y fecha; 2) identidad del Alcalde o Presidente de la
Corporación, o de su delegado, haciendo constar, en este
último caso, el acto de delegación; 3) texto de la
resolución; 4) fórmula final de este o similar estilo: «Lo
manda y firma el (Ilmo.) Sr. ..., en el lugar y fecha
expresados, de lo que yo, como Secretario General, doy
fe, en ... páginas, correlativamente numeradas, selladas
y rubricadas por mí».
Hay casos, sin embargo, en que el funcionario actúa
sobre un documento preexistente. En tales supuestos se
puede decir que dicha actuación se expresa mediante
diligencia. Su función puede consistir en dar autenticidad
a un documento o su copia, o a determinados extremos,
como al legitimar firmas; o en dejar constancia, en su
expediente o autos, de actuaciones procedimentales.
Ejemplo típico de lo último son las diversas actuaciones
de los secretarios judiciales reflejadas en los autos. Con

19
lenguaje escueto dejan constancia de lo que el juez ha
resuelto o de lo que los propios secretarios han dispuesto
o ejecutado, pero siempre utilizando la fórmula «doy fe»
(6) .

Consideración aparte merecen las denominadas

certificaciones, entre las cuales tienen indudable
relevancia aquellas cuyo objeto son otros documentos.
Frecuentemente los documentos originales no pueden
salir, por imperativo legal, de los archivos en que se
custodian; otras, el interesado no desea desprenderse
del original. Entonces se recurre a las copias certificadas,
testimonios de documentos o certificaciones
documentales, que son una reproducción del original
para darlo a conocer a quien convenga. Fijémonos en
una certificación documental administrativa. Veremos,
probablemente, que menciona la identidad y cargo de su
autor, la voz «certifico» y el documento al que se refiere;
seguidamente figurará la reproducción total o parcial de
dicho documento o la expresión de los datos que
interesan, y, para concluir, el motivo o finalidad y las
circunstancias de lugar y fecha de la certificación. Así,
por ejemplo, una certificación del Registro de la
Propiedad tiene escrito en el encabezamiento: «Don
(nombre y apellidos), Registrador de la Propiedad de...».
A continuación «CERTIFICO: Que en vista de la
precedente instancia, suscrita por don ..., y
acomodándose a los términos en que está redactada, he
examinado en todo lo necesario los libros del Registro a
mi cargo, de los cuales resulta: ...». Concluye con esta
fórmula: «Lo que antecede está conforme con los
asientos relacionados, y no existiendo ninguna otra
inscripción de dominio o cargas vigente relativa a esta

20
finca en el Libro de Inscripciones, ni asiento de
presentación en el Diario, firmo la presente, extendida en
un pliego de papel timbrado de clase ..., número ..., en
..., a ...» (7) .
Sin embargo, hay certificaciones y testimonios que no
reproducen un documento ni otro objeto. Es el caso del
típico certificado médico oficial, similar a la certificación
documental; pero su autor, en vez de citar y reproducir -
total o parcialmente, extractado o literalmente- un
documento, menciona a la persona que es objeto de
reconocimiento médico y emite su juicio sobre la salud,
aptitud física, aptitud mental, etc., de dicha persona.
También deben incluirse en este grupo los testimonios
notariales de identificación de personas o de imágenes y
los de conocimiento de firmas o de vigencia de leyes, lo
mismo que los certificados de cumplimiento de normas
de fabricación o de funcionamiento de empresas,
relacionados con la normalización, que cada vez afectan
a más sectores (8) .
A nuestro juicio, para descubrir lo que tienen en común
los ejemplos precedentes (lo característico en todas las
modalidades expuestas), es preciso realizar un examen
riguroso poniendo el acento en lo que su autor dice,
dejando en segundo plano el acto o hecho documentado,
esto es, lo que podríamos denominar «lo certificado».
De tal modo, observamos a primera vista, en todos los
casos, que el funcionario da fe o certeza de sus propias
manifestaciones acerca de lo percibido o realizado por él
mismo con relación a determinados hechos y actos
jurídicos, o de lo que sabe y es relevante para el caso.
Ese acto del funcionario consistente en dar fe o certeza
de su propia manifestación o apreciación es lo que

21
denominamos acto de certificación.
Habitualmente se destaca que los documentos debidos a
fedatarios contienen hechos o actos de terceras personas
-lo que es una verdad a medias, porque en realidad no lo
contienen sino que lo refieren- minimizando o ignorando
el acto realizado por quien da fe o certifica, soslayando
sus declaraciones de éste, entre ellas la de dar fe o
certeza, auténtica nota característica del acto de
certificación. Por eso deseamos anticipar que el acto de
dar fe o certeza tiene por objeto inmediato la
manifestación o las apreciaciones de su propio autor y
por objetomediato las declaraciones de terceros, si es
que existen, o el hecho percibido por aquél; una y otra,
la dación de fe o certeza y la manifestación de su autor,
constituyen su contenido, el verdadero contenido.
Podemos admitir que, también, pero indirectamente,
forman parte de ese contenido las manifestaciones y
declaraciones de terceras personas. Pero la dación de fe
y su objeto inmediato (la declaración del fedatario) son
su contenido esencial, sin la cual no existe el acto de
certificación, a diferencia de lo que sucede con las
declaraciones de terceros, objeto mediato, que pueden
no existir, y que, en su caso se incorporan
indirectamente al acto de certificación mediante la
declaración del autor de éste.

II. APORTACIONES DE LA DOCTRINA

ADMINISTRATIVA
Nuestra doctrina administrativa sólo incidentalmente
menciona el acto de certificación en los tratados y
manuales de Derecho administrativo, y los pocos
estudios dedicados a él lo refieren a las denominadas
certificaciones o certificados, limitando así el concepto a

22
una subespecie suya.

A. Montoro Puerto
Ha dicho Montoro Puerto, citando a Santi Romano y a
Fragola, que «son los actos certificativos manifestaciones
de representación, declaraciones de ciencia que entrañan
representación o reproducción en cuanto se trata de
documentos o de otros instrumentos materiales con los
que se representa o reproduce un acto ya existente, o un
acto ya formado, o un evento ya producido» (9) . Pero
inmediatamente advierte que a veces son soporte de un
juicio valorativo, como acontece en el certificado de
buena conducta.
Por otra parte, recordando a Alessi, señala que a través
del acto de certificación se declara jurídicamente cierto
cuanto en él se contiene. Se reconoce así -según
Montoro- su función autenticadora, que en ocasiones no
es la única, ya que hay certificaciones de las que se
deriva la «habilitación para el ejercicio de posteriores
actividades o, incluso, el nacimiento de un derecho» (10)
.
Sus ejemplos sobre certificaciones que habilitan para el
ejercicio de posteriores actividades son los siguientes
(11) :

- Certificado de clasificación expedido por el Registro

Oficial de Contratistas, porque junto a la declaración
jurada de su vigencia exime a los empresarios, en todas
las licitaciones de obras de la Administración, de
presentar otros documentos probatorios de su
personalidad y capacidad jurídica, técnica o financiera.
- Certificación del Registro Mercantil, acreditativa de la

23
propiedad de la aeronave y «único medio de justificar la
libertad de cargas y gravámenes que le afectan» (art.
183 Regl. Registro Mercantil). Por consiguiente, dice, la
certificación «no se limita a acreditar la inscripción en el
mismo, sino que viene a constituir documento
acreditativo de la propiedad».
- La Patente de Navegación, por cuanto otorga
verdaderos derechos o crea facultades (art. 28 D 20 junio
1968); tal patente es, a su juicio, el documento que
«autoriza al buque» para navegar por los mares bajo
pabellón español y legitima al capitán para el ejercicio de
sus funciones en dicha navegación.

El efecto constitutivo de determinados certificados lo

demostrarían las Patentes de Invención, pues según el
art. 45 del Estatuto de la Propiedad Industrial -anota el
autor- «se entiende por Patente el certificado que otorga
el Estado por el cual se reconoce el derecho para
emplear y utilizar exclusivamente una invención en la
industria [...]», de modo que a quien obtiene la patente
se le reconoce la exclusividad del empleo o utilización del
invento. En apoyo de la categoría de los certificados
constitutivos se remite a Zanobini (L Amministrazione
pubblica del Diritto privato, en Scritti vari di Diritto
pubblico, Milán, 1955, pág. 55) y a Vitta (Diritto
amministrativo, 5.ª ed., Turín, 1954, tomo I, pág. 339),
«quien señala la conveniencia de distinguirlos de aquellos
otros que son exigidos ad substantiam, afirmando que en
el segundo supuesto el acto certificativo es meramente
probatorio y, por ende, la relación jurídica ha nacido por
la sola voluntad de las partes, mientras que en el
supuesto del certificado constitutivo la relación jurídica
nace por la declaración de la autoridad» (12) .

24
B. Fernández Rodríguez
Fernández Rodríguez entiende necesaria una depuración
del concepto de potestad certificante a partir del
significado primario del término certificación, que el
Diccionario de la Real Academia define como
«instrumento en el que se asegura la verdad de un
hecho», lo que remite a «aquellos supuestos en los que
exista una constancia fehaciente y demostrable en su
concreta realidad del hecho de que se trate» (13) .
Por ello excluye del concepto las declaraciones de juicio o
de opinión. Advierte al respecto: «Este concreto punto de
partida excluye a radice del ámbito de la potestad
certificante de la Administración las declaraciones de
juicio o de opinión, cuyo ejemplo más llamativo y
peligroso es el del certificado de buena conducta,
"instrumento viejo, surgido en el seno de un
ordenamiento patriarcal"» (vid.Balocchi, La buena
condotta, Milán, 1960, y la recensión de Castells en el
núm. 70 de la Revista de Administración Pública, págs.
444 y ss.), abusivamente utilizado luego en los
regímenes totalitarios y autocráticos como mecanismo,
arbitrario e incontrolable, de limitación del ejercicio de
los derechos individuales [...]» (14) .
Así pues, limita su estudio a la expedición de
certificaciones documentales, sin justificar el porqué,
aunque evidentemente -pensemos en las actas y en las
escrituras públicas-, esas certificaciones no son,
haciéndonos eco de sus palabras para caracterizarlas, el
único «instrumento que asegura la verdad de un hecho»,
ni el único supuesto en que «existe una constancia
fehaciente y demostrable de un hecho».

25
Por lo demás, respecto de las certificaciones a las que se
refiere, examina la posición jurisprudencial sobre el
deber de expedir certificaciones, la legitimación para
solicitar dicha expedición, la impugnabilidad de la
certificación, la orden previa y el visto bueno del
Presidente de la Corporación en las municipales y su
contenido.
C. Martínez Jiménez
Una sugerente aportación doctrinal se debe a Martínez
Jiménez (15) . De ella destacamos lo siguiente:

1) La actividad certificante es una función típicamente

administrativa (16) , desarrollada por el Estado de forma
exclusiva o por entidades públicas o paraestatales e
incluso personas físicas, por concesión, que tiene por
objeto la acreditación de la verdad, real o formal, de
hechos, conductas o relaciones (17) , independientemente
de que su ejercicio sea por el poder legislativo (al
establecer presunciones, por ejemplo), por el judicial
(resultados de las sentencias o documentos públicos
autorizados por funcionarios públicos no judiciales
dependientes del poder judicial, o por órganos del poder
judicial cuando actúan en materia de jurisdicción
voluntaria, y actos de órganos judiciales encargados de
esta función), por la Administración Pública o por
concesionarios del Estado (Notarios, Corredores
Colegiados, Párrocos, etc.) (18) .
2) El acto de certificación se ejecuta en dos fases,
perfectamente diferenciadas (19) :
a) La constitución de la base de certificación, sobre la
que poder certificar.

26
 b) El acto de certificación.
La primera se realiza a través de inspecciones,
investigaciones y registros (20) . La segunda es la
«consistente en dar a conocer con efectos jurídicos
determinados o determinables, lo asegurado, bien de
forma literal o extractada» (21) . Según el autor «base
de aseguramiento y acto de certificación son las dos
caras de una misma moneda» (22) .
3) El ejercicio de la función certificante por la
Administración Pública es una actividad instrumental no
finalista, puesta de relieve por la doctrina desde el ángulo
de la actividad registral (Garrido Falla y Javier Salas) (23)
; lo normal es que en la doctrina se considere acto no
negocial, mero acto administrativo, o no se trate (24) ; la
actividad registral cabe integrarla como un elemento del
acto de certificación (25) . A continuación propone el
siguiente concepto: «los actos administrativos de
certificación son, en consecuencia, aquellos mediante los
cuales se acredita por un órgano administrativo la
verdad, real o formal, de un hecho, una situación, una
relación o una conducta, en ejercicio de la potestad
administrativa de certificación, dándole certeza jurídica»
(26) .

4) En cuanto a su naturaleza jurídica destaca: son actos

jurídicos no negociales (27) y constituyen una declaración
de conocimiento (28) . Entresacamos el siguiente texto
expresivo de su parecer: «El acto de certificación es una
declaración de conocimiento con la finalidad de asegurar
la verdad de lo que en él se contenga y que la
Administración conoce. La Administración, para emitir
estos actos constituye unos datos que, por razones de

27
seguridad jurídica e interés general, va a declarar ciertos.
Esta declaración la realiza mediante un acto
administrativo de certificación en el que manifiesta ser
verdad (real o formal) aquello que conoce y es objeto de
dicho acto» (29) .

D. García-Trevijano Fos
García-Trevijano Fos (30) distingue y examina las
siguientes clases de declaraciones de conocimiento:

a) Actos de transmisión, a cuyo través se trata de hacer

llegar a terceros o a otros órganos de la misma persona
la existencia de actos o hechos (31) . Son los actos de
notificación, los de comunicación y los de publicación (32)
.
b) Actos de comprobación, bien sea de cualidades, de
cantidades, de hechos jurídicos relevantes, de datos en
general (33) . Según dicho autor «hay que distinguir dos
momentos en esta actividad: la que se produce hacia
dentro, es decir, aquella en que los órganos
administrativos comprueban determinados datos que
darán lugar normalmente a inscripciones (aunque no
siempre), y hacia fuera, consistente en que se hace
constar a los administrados los datos que figuran en los
censos, inscripciones, etc. Esto último forma parte ya de
los actos certificantes. A ellos pertenece la actividad
registral» (34) .
Las comprobaciones pueden ser:
- Declarativas, como las legalizaciones, que pueden ser
de firmas estampadas en un documento o de cotejo de
documentos con copias o fotocopias mecánicas (35) .

28
 - Constitutivas -tipo del que recuerda fue introducido en
el derecho italiano por Zanobini en 1918 y seguido
posteriormente, salvo excepciones, por la doctrina,
especialmente por Vitta- las cuales se consideran
declaraciones de conocimiento, de juicio o incluso de
voluntad. Nuestro autor entiende que «son
declaraciones mixtas de conocimiento y juicio, pero
deben incluirse entre las primeras (comprobaciones,
festellung, accertamento), reservando los informes y
propuestas para las declaraciones puras de juicio» (36) .
Cita, como ejemplos, entre otros, la inscripción de
sociedades mercantiles para adquirir la personalidad
jurídica, las inscripciones en los registros de la
propiedad industrial, mal llamadas concesiones de
patentes, marcas, etc., y la inscripción de los partidos
políticos o sindicatos y demás asociaciones (37) .
c) Actos certificantes «como algo diferente de los
anteriores y que en sentido estricto abarcan copias de
extractos, atestados, etc.» (38) . Surgen cuando la
actividad de comprobación se produce hacia fuera (39) .

Estos últimos los divide en dos clases:

- Certificados que reflejan datos preconstituidos:

comprenden un primer momento en que a través de
actos de comprobación se confeccionan los registros,
censos, catastros, padrones, etc., y un segundo, en el
que a partir de los anteriores se expiden las
certificaciones, las cuales deben reflejar exactamente lo
que obra en el registro que le sirve de base (40) .
- Certificados que no tienen registros previos: envuelven
un juicio, son declaraciones de conocimiento-juicio, como
sucedía en el certificado de buena conducta (41) .

29
E. Nueva enciclopedia jurídica
La Nueva Enciclopedia Jurídica (42) define la certificación
como «documento en el que bajo fe y palabra de la
persona que lo autoriza con su firma se hace constar un
hecho, acto o cualidad, a fin de que pueda surtir los
correspondientes efectos jurídicos». Constituye, añade,
«uno de esos casos de aplicación de la llamada fe
pública».
Las certificaciones se caracterizan, a diferencia de las
denominadas actas e inscripciones, «en que no están
destinadas a fijar documentalmente o a registrar hechos,
actos o cualidades, sino a acreditar los ya recogidos,
registrados o conocidos», aunque «a veces, estas
afirman la certeza de algo que quedó a la libre
apreciación o valor del que certifica». Cita, como ejemplo
de estas últimas, los certificados médicos, los de buena
conducta, los de pobreza, si bien, matizando la idea
anterior, precisa: «No puede decirse que estos sean
valorativos, ya que en realidad afirman algo que consta
al que certifica, aunque tal conocimiento lo haya
adquirido por un examen o información».

F. Doctrina italiana
La doctrina italiana se ha preocupado más que la
española de la categoría de los actos que no son negocio
jurídico, entre los que menciona los de certificación.

Por ejemplo, Fragola (43) sitúa las certificaciones entre

los actos no negociales o meros actos de la
Administración pública, caracterizándolas como
declaraciones de ciencia, actos de representación o de
reproducción en cuanto se trata de documentos u otros
medios materiales; en dicho grupo están también los

30
actos de registro, las autenticaciones y las legalizaciones
(44) . La necesidad y función práctica de los certificados

se comprende por la imposibilidad e inoportunidad de

que sean transportados los documentos originales (45) .

Alessi (46) , al tratar de la actividad administrativa

general, subraya entre sus peculiaridades la
heterogeneidad (47) . Por ello no le parece útil construir
una teoría unitaria del acto administrativo, pues sólo
podrían enunciarse principios de carácter muy general
(48) . Partiendo de dicha premisa elabora la teoría del

acuerdo administrativo, como teoría central de los actos

administrativos (49) . Basa la noción del acuerdo en la
idea del interés público que satisface, a diferencia del
mero acto administrativo (50) . Define el acuerdo
administrativo «como la manifestación de un poder
soberano que corresponde a una autoridad
administrativa como tal, respecto a una realización en la
que dicha autoridad es parte, para la satisfacción de
intereses públicos concretos confiados a la misma» (51) ,
añadiendo más adelante: «Esta manifestación de poder
debe tener una autonomía estructural y funcional, de
manera que el acuerdo queda caracterizado por el
elemento estructural (manifestación voluntaria de poder
con autonomía estructural y funcional) y por el elemento
funcional (realización directa e inmediata de un interés
público)» (52) .
Respecto de los meros actos administrativos (que no
constituyen acuerdos) entiende que por tener estructura
distinta o función diferente de los acuerdos son
«actividades accesorias y complementarias de la
actividad fundamental de la Administración» y por su

31
carácter heterogéneo «difícilmente podría construirse
una teoría jurídica unitaria similar a la dada para el
acuerdo» (53) . Entre éstos se ocupa de dos grandes
categorías (54) :

a) Actos encaminados a producir efectos jurídicos directa

e inmediatamente en el exterior.
b) Actos que no producen efectos jurídicos directamente
en el exterior, de manera inmediata, frente a terceros,
siendo simplemente elementos de un procedimiento
administrativo.

El grupo A), de actos encaminados a producir efectos

jurídicos directa e inmediatamente en el exterior,
comprende principalmente, según el autor, las
actividades de certificación a petición y en interés de los
particulares. «Se trata -dice citando a Zanobini- de actos
desarrollados por la Administración no ya en su condición
de realizadora del interés público, sino en la de
afirmadora legal de la certeza jurídica de hechos
jurídicamente relevantes de los que tenga inmediato
conocimiento» (55) .
La estructura de estos actos es la de «un acto de mera
comprobación, que, a su vez, constará de dos
elementos: de un lado, la constatación de un simple
hecho (para lo que basta el uso de los sentidos) o bien
un juicio técnico (donde sea necesario, como ocurre con
el contraste de los metales o el sellado de carnes); de
otro lado, la certificación del hecho constatado o juzgado,
haciéndolo jurídicamente cierto» (56) .
Su función es el «otorgamiento de la certeza jurídica a
determinados hechos jurídicamente relevantes, que

32
interesan a los particulares» (57) .

III. EXAMEN CRÍTICO DE LAS IDEAS

EXPUESTAS
Las opiniones expuestas ofrecen notas que sus autores
consideran propias o incluso peculiares del acto de
certificación. Pero todas ellas apuntan a un concepto
estricto del mismo, o sea, a las certificaciones
propiamente dichas, y a veces, más aún, a las
certificaciones documentales. Sin embargo, muchas de
esas notas son aplicables al acto de certificación en el
sentido amplio que nosotros proponemos. Conviene que
examinemos las más destacadas de esas notas, lo que
nos ayudará a precisar el concepto.

A. Manifestación de representación o
reproducción de actos o eventos previos
Si adoptáramos la perspectiva del documento en el que
se materializan, podríamos decir de algunos actos de
certificación, aceptando palabras de Montoro Puerto, si
bien con alguna reserva a la idea de la representación,
que entrañan representación o reproducción, en cuanto
se trata de documentos o de otros instrumentos
materiales con los que se representa o reproduce un acto
ya existente, o un acto ya formado, o un evento ya
producido.
Efectivamente, la idea de la representación no es
característica del documento que formaliza un acto o
hecho certificado, aunque constituye una de las tesis
más extendidas sobre la naturaleza del documento en
general, no exenta de críticas. Y la de la reproducción
puede explicar las copias de documentos, mas
difícilmente la formación de un acto original o la

33
constatación certificada de un evento ya producido.
Advirtamos, además, que al referirse a un acto ya
existente o ya formado, o a un evento ya producido (lo
que es consecuente con la idea de representación o
reproducción) se reduce notablemente la extensión del
concepto de acto de certificación; ni siquiera abarca, con
precisión, todas las certificaciones. Podría dejar fuera
algunas manifestaciones suyas, como son las
certificaciones no documentales. Aún más: esa reducción
estricta del objeto de la certificación al acto ya existente
o ya formado, o al evento ya producido, no permite
abarcar claramente determinados objetos, como los
documentos, que no son actos ni eventos, salvo que el
concepto de evento lo ampliemos a los hechos en
general. Así pues, suscribiendo en su literalidad las
palabras de Montoro, quedarían acaso excluidas las
certificaciones de documentos (hechos) -las más
frecuentes- aunque el propósito del autor sea
precisamente abarcarlas en su concepto. Asimismo,
dichas expresiones excluirían, sin duda, los actos que se
forman en el momento de certificarlos, como acontece,
por ejemplo, en las consideradas certificaciones de
conocimiento y juicio (certificado médico o certificación
de obra, por ejemplo; testimonio notarial de vigencia de
leyes o de conocimiento de firmas); no inclusión,
también ajena a la intención del autor, que
expresamente las admite.
Pero lo que consideramos inaceptable de esta concepción
del acto de certificación, es que al adoptar la perspectiva
del documento y no pretender abarcar más que los de
reproducción o representación de otros, queda
minimizado el concepto, porque la función autenticadora

34
(Montoro), asegurar la verdad de los hechos (Fernández
Rodríguez), acreditar la verdad de un hecho, una
situación, una relación o una conducta, dándole certeza
jurídica (Martínez Jiménez), la constatación de un hecho
(García-Trevijano), o el hacer constar un hecho bajo fe y
palabra (NEJ), no se pueden reducir a los estrechos
límites de la simple certificación, tal como proponen
estos autores.
B. Acto de conocimiento, de juicio o mixto de
conocimiento y juicio
Nuestra doctrina administrativa, aceptando la definición
de Zanobini, suele dividir la declaración intelectual o
psíquica que alberga el acto administrativo, en
declaraciones de voluntad, de deseo, de conocimiento o
de juicio (58) .
Partiendo de dicha distinción se dice que las
certificaciones son declaraciones de conocimiento, de
juicio o mixtas de conocimiento y juicio.
A esta concepción debemos oponer los siguientes
argumentos:

1) Las certificaciones no son declaraciones de

conocimiento, de juicio o mixtas de conocimiento y juicio,
aunque contengan tales declaraciones. Tienen por objeto
-ya diremos luego de qué modo-, unas veces,
declaraciones de ciencia o de conocimiento, o acaso
percepciones o saberes que se presentan como hechos de
conocimiento más que como declaraciones explícitas;
otras veces, declaraciones de juicio o declaraciones
mixtas de conocimiento y juicio, o juicios y conocimientos
que no se mencionan explícitamente como declaraciones;

35
y no excluimos las declaraciones, explícitas o implícitas,
de voluntad o de deseo. Pero insistimos en que tales
declaraciones sólo forman parte de su contenido.
2) El contenido del acto no es suficiente para caracterizar
el de certificación frente a otros actos que contienen o
son declaraciones de tal naturaleza. Recordemos los
citados por García de Enterría: como expresión de un
simple juicio, el acto consultivo, el informe, la rendición
de cuentas y los actos de intervención y fiscalización
financiera; entre las manifestaciones de conocimiento,
además de los actos certificantes, los diligenciamientos,
anotaciones o registraciones de títulos, documentos,
actos o trámites, el levantamiento de actas, la referencia
de órdenes verbales, los actos de información y los de
comunicación (59) .

No es la declaración de conocimiento, ni la de juicio ni la

mixta de conocimiento y juicio, lo que caracteriza a la
certificación -ni lógicamente al acto de certificación-, sino
una declaración de voluntad, la declaración de certeza,
sin perjuicio de que aquéllas puedan constituir el objeto
de ésta y, por consiguiente, formar parte de su
contenido.

C. Efectos habilitante y constitutivo de la

certificación
Tanto el efecto habilitante para el ejercicio de posteriores
actividades, como el constitutivo vinculado al nacimiento
de un derecho, citados por Montoro Puerto, no parecen
asociados por nuestro ordenamiento jurídico a los actos
de certificación estudiados por él. Nos referimos, por
supuesto, a las certificaciones en el sentido estricto de
dicho autor; no ya al acto de certificación como lo

36
entendemos nosotros, el cual, obviamente, puede tener
dichos efectos, y los tiene en diversas ocasiones (v. gr.,
escritura pública, requisito de validez de la donación de
cosa inmueble, según el art. 633 CC; acta de la sesión de
una Corporación local, requisito de validez respecto de
los acuerdos adoptados, a tenor del art. 52.2 TRRL).
Lo que él denomina efecto habilitante de algunas
certificaciones se explica por el valor probatorio implícito
en toda forma documental de dicho carácter, y así
podemos aducir:

1) El certificado de clasificación de los contratistas eximía

reglamentariamente de presentar otros documentos
probatorios de la personalidad y capacidad de los
licitadores, por cuanto acreditaba -efecto probatorio de la
certificación- la clasificación de la empresa, y dicha
clasificación llevaba implícita, a su vez, la acreditación de
personalidad y capacidad, por haber sido exigida en el
respectivo expediente de clasificación (60) .
2) Otro tanto puede decirse de la certificación del
Registro Mercantil, acreditativa de la propiedad de la
aeronave y demás circunstancias deducidas de su
inscripción en el Registro aludido. Si no se limita a
acreditar la citada inscripción, como advierte Montoro, es
porque se extiende a cuanto el Registro contiene. Es una
certificación documental, y por ello prueba tanto como el
documento original. Si la inscripción acredita la propiedad
de la aeronave, la certificación -en este caso una
reproducción del asiento registral- también lo hace; y si
de dicha inscripción se deduce que la aeronave está libre
de cargas y gravámenes, la certificación puede afirmar
dicho extremo.

37
3) La Patente de Navegación podría ser el documento,
susceptible de adoptar la forma de certificación (61) ,
mediante el que se formaliza constitutivamente el acto de
voluntad en virtud del cual se otorga la patente. Sabido
es que la forma documental puede ser un requisito
esencial del acto, constitutivo o ad solemnitatem (aunque
el autor diferencia ambos), sin el cual carece de validez,
pero lo normal es que sea simple requisito ad
probationem.

Mas para ello, para que la Patente de Navegación fuese

una certificación que otorga los derechos de navegación,
sería necesario, en primer término, que su autor
formalizara mediante ella su propio acto de concesión.
Se habría de tratar de un documento, suscrito por el
autor de dicha concesión, certificando el acto de
concesión de la patente (acto de voluntad), categoría de
certificación no admitida por el propio Montoro Puerto,
cuyo concepto abarca para él exclusivamente
declaraciones de conocimiento o de juicio (aunque por
nuestra parte no existiría inconveniente, si fuera el caso,
en incluirla entre los actos de certificación, tal como ya
hemos dicho). Pero, además, en segundo lugar, la
certificación por sí misma no otorgaría derechos. Aunque
tuviera valor «constitutivo», exigiéndose como forma ad
solemnitatem del acto de concesión de la patente, sería
éste el que otorga los derechos, no la certificación, del
mismo modo que, por ejemplo, la escritura notarial de
donación no otorga los efectos de ésta, aunque sea
necesaria para su perfección.
Igualmente, los efectos constitutivos de algunos
certificados -el ejemplo, en este caso, es el de las
Patentes de Invención- se explican por lo que acabamos

38
de decir sobre las Patentes de Navegación. Si por
Patente (de invención) «se entiende el certificado que
otorga el Estado por el cual se reconoce el derecho para
emplear y utilizar exclusivamente una invención en la
industria» (Montoro), estaremos bien ante una
declaración de voluntad, formalizada documentalmente
como certificado o Patente por el propio autor de aquélla,
o bien ante una certificación cuyo objeto es la
declaración de conocimiento del acto de concesión de la
patente, normalmente realizada por quien no es autor de
este acto, cuya certificación simplemente acredita la
existencia de la concesión (62) .
Castán advierte dos significados del término patente:
«Se entiende por patente tanto el certificado que
garantiza al inventor el disfrute exclusivo de los
resultados industriales de su propia invención, como el
derecho que otorga» (63) . En ambos casos resultaría
dudoso su valor constitutivo. Lo mismo se desprende de
las nociones dadas acerca de las patentes por Vicent
Chuliá. Distingue este tratadista del Derecho mercantil
tres nociones, a saber, el acto de concesión de la
patente, el título o certificado de patente y el derecho de
patente, señalando que «la concesión de la patente es un
acto administrativo reglado u obligatorio si concurren
determinados requisitos subjetivos (la condición de
inventor o de causahabiente del mismo), formales (en la
solicitud de patente) y objetivos: la existencia de una
invención patentable» (64) . Como tal acto administrativo
se somete al procedimiento administrativo establecido
por la propia Ley de Patentes, con las modificaciones
resultantes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

39
Procedimiento Administrativo Común, en aplicación de la
cual se dicta el Real Decreto 441/1994, de 11 de marzo,
por el que se aprueba el Reglamento de adecuación de
los procedimientos relativos a la concesión,
mantenimiento y modificación de los derechos de
propiedad industrial. Lógicamente, dicho acto
administrativo de concesión se formalizará con arreglo a
las previsiones legales y reglamentarias y se podrán
expedir las certificaciones procedentes. Por lo tanto, ni la
formalización (aun la realizada en forma de certificación)
ni la certificación de dicha concesión son constitutivas de
ningún derecho.
Con lo anterior no pretendemos negar efectos
constitutivos a determinados actos de certificación, ni
siquiera que puedan tenerlos algunas certificaciones no
documentales; pero sí que lo negamos respecto de las
certificaciones documentales. Un buen ejemplo de
certificación no documental, cuya eficacia constitutiva
cabría plantearse, sería la certificación de obras, en
cuanto es el «título jurídico que legitima al contratista a
hacer efectivos los derechos económicos derivados del
pago de su prestación» (Dictamen C. de E. núm. 134,
3.12.1954) (65) .

D. Las dos fases de la certificación y su

estructura
Creemos que Martínez Jiménez, al referirse a dos fases
de la función certificante, una constitutiva de la base de
certificación, necesaria para el subsiguiente acto de
certificación, que sería la segunda fase, incurre en una
imprecisión que le impide exponer más tarde, con
claridad, el concepto de certificación, restringido

40
inexplicablemente, además, a las estrictamente
denominadas certificaciones. Por lo demás, de su análisis
derivan notables aportaciones, que debemos suscribir, en
cuanto son aplicables al acto de certificación tal como lo
concebimos: función típicamente administrativa; que
tiene por objeto la acreditación de la verdad, real o
formal, de hechos, conductas o relaciones; actividad
instrumental no finalista; actos jurídicos no negociales;
acto administrativo de certificación en el que [su autor]
manifiesta ser verdad (real o formal) aquello que conoce
y es objeto de dicho acto.
Hay, efectivamente, una actuación de la Administración
tendente a investigar, inspeccionar y registrar actos y
hechos jurídicos. Lo señala la doctrina, sin género de
duda, como hemos visto en García-Trevijano y Alessi. La
Administración realiza esos actos de comprobación, pero
no como fase previa de la función certificante, ni
paracrear una base de certificación, sino para verificar y
archivar una información. Los hechos o actos pueden ser
objeto de un acto registral y, acaso algunas veces, de un
acto registral certificado, mas no para certificar de ellos,
sino para que los Registros cumplan su función de
informar, bien al ciudadano, bien a la Administración. Si
después, a petición de alguna persona, el encargado del
registro expide una certificación de lo inscrito, realiza un
acto independiente del propiamente registral. Esto pone
de relieve que la expedición de una certificación registral
tiene por objeto datos preconstituidos, pero
preconstituidos no para certificar después, sino para que
el Registro cumpla su función propia, de proporcionar
información, que no necesariamente ha de ser a través
de certificaciones. Por otra parte, a veces los datos de

41
muchos Registros no aparecen comprobados y, sin
embargo se expiden certificaciones que lógicamente no
avalan la autenticidad y veracidad del dato contenido en
el asiento registral, sino sólo su existencia.
Martínez Jiménez está refiriéndose -ya hemos advertido
de ello- a un concepto muy limitado de certificación:
aquél que toma como objeto registros previos cuya
finalidad es la de expedir certificaciones. Pero éstas no
siempre operan sobre una base preexistente.
Aunque pueda parecer similar, no lo es la visión de
García-Trevijano, porque éste, refiriéndose a la actividad
decomprobación -no a la de certificación propiamente,
aunque en algún pasaje parezca lo contrario-, distingue
dos momentos: 1) la que se produce hacia dentro, es
decir, aquella en que los órganos administrativos
comprueban determinados datos que darán lugar
normalmente a inscripciones (aunque no siempre),
constituyendo la actividad registral, y 2) la que tiene
lugar hacia fuera, consistente en hacer constar a los
administrados los datos que figuran en los censos,
inscripciones, etc., lo cual ya forma parte de los actos
certificantes. Repetimos, tales momentos no aparecen en
el autor como fases de un mismo proceso, el de
certificación, sino como aspectos o facetas de la actividad
de comprobación, escindida en dos manifestaciones, la
de registro y la de certificación; por eso, sin duda,
admite que ésta no se refiera siempre a datos
preconstituidos.
Pero sobre todo queremos destacar la opinión de Alessi,
muy diferente de las dos mencionadas, porque atiende a
la estructura misma del acto de certificación. Encuentra
en ella dos elementos, igual que en el acto de

42
comprobación: de un lado, la constatación de un simple
hecho (para lo que basta el uso de los sentidos) o bien
un juicio técnico (donde sea necesario, como ocurre con
el contraste de los metales o el sellado de carnes); de
otro lado, la certificación del hecho constatado o juzgado,
haciéndolo jurídicamente cierto. Precisamente, ambas
cosas se dan en las certificaciones, e incluso en la
mayoría de los actos de certificación no comprendidos en
ellas (66) . En el proceso de formación del acto de
certificación hay, evidentemente, una previa
comprobación psíquica interna de su autor, que se centra
en el hecho o acto objeto de la certificación, seguida de
su exteriorización y formalización, si bien esto no es
diferente de lo que puede observarse en la estructura de
múltiples actos jurídicos.

E. La separación entre actos externos e

internos
No creemos útil clasificar los actos, como hemos visto en
Alessi, por razón de los efectos internos o externos que
producen, y situar los de certificación entre los segundos.
Sin perjuicio de que la división sea útil en otro orden de
cosas nos parece que da una idea parcial del acto de
certificación, porque también en el seno del
procedimiento (efectos internos) se producen dichos
actos, cuya naturaleza no difiere de aquellos cuyos
efectos se producen hacia el exterior. El autor asocia,
además, los actos que producen efectos directamente en
el exterior, con el hecho de que la actividad se realice a
petición y en interés de los particulares (67) , lo cual
también induce a confusión sobre el concepto que
tratamos de elaborar. Efectivamente, al menos en
nuestro ordenamiento jurídico, muchas certificaciones se

43
extienden en interés de la propia Administración o de
otros organismos públicos, produciendo efectos externos.
No difieren de las expedidas a petición y en interés de
particular. Pensemos en la certificación que se aporta a
un juicio en que es parte la Administración, en interés de
ella y dentro de su ramo de prueba, acaso expedida por
un funcionario suyo y a petición de su representante
procesal; o en la que se lleva a un proceso penal a
requerimiento del instructor.

F. Dar a conocer
García-Trevijano distingue las tres clases de
declaraciones de conocimiento y de verdad que más
arriba hemos mencionado y se limita a decir de los actos
certificantes que son «algo diferente» de los actos de
transmisión y de comprobación (68) .
Esto supone la existencia de una característica
diferencial, que el autor no precisa, aunque más adelante
advierte: cuando la actividad de comprobación se
produce hacia fuera nos encontramos ante la actividad
certificante (69) . Anteriormente nos ha dicho que esta
actividad, hacia fuera, consiste «en que se hace constar
a los administrados los datos que figuran en los censos,
inscripciones, etc.» (70) , con lo cual se ciñe a la
certificación documental. En otro lugar, sin embargo,
admite la certificación de datos no preconstituidos.
Hemos de lamentar que no nos ofrezca más luz en la
materia que tratamos debido sin duda a no haber podido
completar esta obra póstuma. No obstante, ese hacer
constar a los administrados de que nos habla es una idea
próxima a la función de dar a conocer, que se encuentra
en las certificaciones.

44
Entre los autores que hemos destacado, sólo Martínez
Jiménez, al referirse a la segunda fase de la función
certificante, la define expresamente como aquella
consistente en dar a conocer lo asegurado (71) .
Creemos importante esa idea, porque identifica la
función característica de la certificación, es decir, lo que
la diferencia de los demás actos de certificación.
G. Dar certeza
Como hemos visto, Montoro Puerto citando a Alessi
estima que a través del acto de certificación se declara
jurídicamente cierto cuanto en él se contiene.
De la expresión atribuida por Montoro Puerto a Alessi nos
interesa destacar la idea de que «se declara
jurídicamente cierto». Más que sobre la certeza jurídica,
como cualidad, no exclusiva de dichos actos, pone el
acento en una declaración de certeza.
También Martínez Jiménez observa que la Administración
«constituye» unos datos que va a «declarar ciertos»
mediante el propio acto administrativo de certificación
(72) .

Asimismo, esa misma idea se desprende implícitamente

de la definición que aparece en la Nueva Enciclopedia
Jurídica: «documento en el que bajo fe y palabra de la
persona que lo autoriza con su firma [...]».
Dar certeza, declarar cierto, es formular una declaración
de certeza, bajo fe y palabra de la persona que la
formula, la cual constituye, a nuestro juicio, la nota
característica, esencial, del concepto de acto de
certificación en su significado amplio, que abarca las
certificaciones. Dar certeza, por lo demás, es lo mismo

45
 que dar fe.
La idea de dar fe aparece en los textos legales y ha sido
objeto de especial atención por la doctrina. Sin embargo,
los autores no la han estudiado como tal dación de fe, y
quizás por tal motivo no han puesto el debido énfasis en
el examen del acto de certificación bajo el prisma de la fe
pública. En cambio se han prodigado las investigaciones
sobre ésta -relacionándola con el documento público- sin
precisar si se trata de acción o efecto, de función o
cualidad.

(1) Puede verse, entre otros muchos, P. Ávila Navarro, Formulario notarial,
Barcelona, 1988.

Ver Texto

(2) Vid. P. Ávila Navarro, Formulario..., cit., págs. 247-249.

Ver Texto

(3) Vid. G. Fabra Valle y F. Castillo Sevilla, Formularios de contratos y documentos

mercantiles, Madrid, 1991.

Ver Texto

(4) Debido a nuestra idea del acto de certificación, no tiene relevancia si éste se
produce en un documento preexistente o no. Discrepamos, por supuesto, de la
tesis de quienes niegan que la intervención del agente mediador colegiado dé
lugar a un documento público. Quienes sostienen que el documento privado
intervenido posteriormente por el corredor de comercio no cambia de
naturaleza en virtud de dicha intervención están en lo cierto, pero no lo están
si pretenden además que la actuación del fedatario no da lugar a una forma
documental pública, añadida a aquel documento privado. La posible confusión
demuestra que tomar el documento como objeto de estudio obliga a
simplificaciones no acordes con la realidad, pues obviamente hay supuestos en
los que un documento es creado por funcionario público y por personas
privadas, conjunta o separadamente, como en el supuesto comentado (otro
ejemplo: formalización administrativa de contrato de la Administración estatal
o autonómica), lo que impide aplicar la división tradicional de documento
público y privado. El problema queda obviado si nos referimos al acto
documentado, sea privado (negocio jurídico) o público (dación de fe). Tras la
unificación bajo la figura del Notario de notarios y corredores colegiados de
comercio, y la subsiguiente aceptación en el vigente Reglamento Notarial -
como veremos más adelante- de las formas más flexibles de dar fe de estos

46
 últimos, nuestra tesis queda corroborada.

Ver Texto

(5) Vid. G. Fabra Valle y F. Castillo Sevilla, Formularios..., cit., págs. 50-51.

Ver Texto

(6) Vid. C. M. Peña Bernardo de Quirós, Formularios y práctica jurídica comentada

sobre juicios civiles especiales por su objeto, Granada, 1997; J. L. Pozo
Villegas, Formularios de procedimiento penal abreviado (y juicios rápidos).
Textos legales y jurisprudencia. Tercera edición, Granada, 1996.

Ver Texto

(7) Cf. A. Pau Padrón, Curso de práctica registral, Madrid, 1986, págs. 194-195.

Ver Texto

(8) Vid., por ejemplo, V. Álvarez García, «La protección del medio ambiente
mediante las técnicas de la normalización industrial y de la certificación»,
REDA, núm. 105 (2000), págs. 59-77. En términos generales, como muestra,
IMPIVA, Normalización, certificación y homologación, Valencia, 1992;
Asociación Española de Normalización y Certificación, Normalización y
certificación: conceptos básicos, AENOR, 1994; S. Palom Rico, Iso 9000: el
proceso de certificación, Barcelona, 1997; M. D. Revilla Fragoso, Curso de
cómo prepararse para la certificación según las Normas Iso 9000, Madrid,
1996.

Ver Texto

(9) Vid. M. Montoro Puerto, «Actos...», cit., pág. 206.

Ver Texto

(10) Ibíd., pág. 207.

Ver Texto

(11) Ibíd., págs. 207-208.

Ver Texto

(12) Ibíd., págs. 209-210.

Ver Texto

(13) T. R. Fernández Rodríguez, «La potestad certificante en la jurisprudencia»,

REDA, núm. 8 (1976), págs. 146-153. Para la cita pág. 146.

Ver Texto

(14) Ibíd., pág. 147.

47
 Ver Texto

(15) Vid. J. E. Martínez Jiménez, La función certificante del Estado, Madrid, 1977.

Ver Texto

(16) Ibíd., págs. 16-17.

Ver Texto

(17) Ibíd., pág. 21.

Ver Texto

(18) Ibíd., págs. 23-48.

Ver Texto

(19) Ibíd., págs. 54-55.

Ver Texto

(20) Ibíd., págs. 55-58.

Ver Texto

(21) Ibíd., pág. 59.

Ver Texto

(22) Íd.

Ver Texto

(23) Ibíd., págs. 84-85 y 99.

Ver Texto

(24) Ibíd., págs. 86-89.

Ver Texto

(25) Ibíd., pág. 90.

Ver Texto

(26) Ibíd., pág. 91.

Ver Texto

(27) Ibíd., págs. 91-97.

Ver Texto

(28) Ibíd., págs. 96, 98 y 100.

48
 Ver Texto

(29) Ibíd., pág. 97.

Ver Texto

(30) J. A. García-Trevijano Fos, Los actos administrativos, 1.ª edición, Civitas,

Madrid, 1986, págs. 275-311.

Ver Texto

(31) Ibíd., pág. 276.

Ver Texto

(32) Ibíd., págs. 276-294.

Ver Texto

(33) Ibíd., pág. 276.

Ver Texto

(34) Ibíd., pág. 296.

Ver Texto

(35) Ibíd., págs. 299-303.

Ver Texto

(36) Ibíd., pág. 303.

Ver Texto

(37) Íd.

Ver Texto

(38) Ibíd., pág. 276.

Ver Texto

(39) Ibíd., pág. 309.

Ver Texto

(40) Ibíd., pág. 310.

Ver Texto

(41) Ibíd., pág. 311.

Ver Texto

49
(42) Nueva Enciclopedia Jurídica, voz «certificación», Seix, Barcelona, 1952, tomo
IV, págs. 47-48.

Ver Texto

(43) Vid.Fragola, Gli atti amministrativi non negoziale, Milán, 1962, y Gli atti
amministrativi, Torino, 1952.

Ver Texto

(44) Cf.Fragola, Gli atti amministrativi non negoziali, cit., pág. 148; Gli atti
amministrativi, cit., pág. 116.

Ver Texto

(45) Cf.Fragola, Gli atti amministrativi, cit., pág. 116.

Ver Texto

(46) Vid. R. Alessi, Instituciones de Derecho administrativo, tomo I, trad. española

de la 3.ª ed. italiana por B. Pellisé Prats, Barcelona, 1970.

Ver Texto

(47) Ibíd., págs. 247-249.

Ver Texto

(48) Ibíd., pág. 249.

Ver Texto

(49) Ibíd., págs. 250-251.

Ver Texto

(50) Ibíd., pág. 358-359.

Ver Texto

(51) Ibíd., pág. 251.

Ver Texto

(52) Ibíd., pág. 358.

Ver Texto

(53) Íd.

Ver Texto

(54) Ibíd., pág. 359.

Ver Texto

50
(55) Íd.

Ver Texto

(56) Íd.

Ver Texto

(57) Íd.

Ver Texto

(58) Vid. M. Ballbé, voz «Actos administrativos», en Nueva Enciclopedia Jurídica,

Seix, Barcelona, 1952, quien afirma que «ninguno de los contenidos
espirituales distintos de la voluntad está excluido, por esencia, de la
institución». Igualmente, E. García de Enterría, Curso de Derecho
Administrativo, I, en colaboración con T. R. Fernández, novena edición, Madrid,
1999, págs. 534 y 535-536; J. A. García-Trevijano Fos, Los actos..., cit., págs.
57 y 97, quien no considera relevante jurídicamente la manifestación de
deseo; F. Garrido Falla, Tratado de Derecho administrativo, vol. I, Parte
general, 12.ª ed., Tecnos, Madrid, 1994, pág. 414; F. González Navarro,
Derecho administrativo español, tomo II, Pamplona, 1988, págs. 97-98.

En sentido diferente se pronuncia un sector minoritario, representado

modernamente por M. Boquera Oliver, Estudios sobre el acto administrativo,
5.ª edición, Madrid, 1988, en especial págs. 18 y ss. y 56 y ss., para quien el
acto administrativo es solamente el que contiene una declaración de voluntad,
única que produce efectos jurídicos, por lo que omite en su estudio los actos de
conocimiento o de juicio, y seguramente por tal motivo los de certificación, que
habitualmente se incluyen entre ellos. Con idéntico criterio puede verse
igualmente la definición del acto administrativo de C. García Oviedo y E.
Martínez Useros, Derecho Administrativo, I, 9.ª edición, 1968, pág. 14.

Ver Texto

(59) Vid. E. García de Enterría, Curso, I, cit., págs. 535-536.

Ver Texto

(60) El precepto reglamentario aludido es el art. 312 del Reglamento General de

Contratación del Estado, aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de
noviembre, con la redacción dada por Real Decreto 2528/1986, de 28 de
noviembre. A lo dicho sobre el expediente de clasificación se refería el
mencionado Reglamento en su art. 297.

La Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones

Públicas, estableció que podían contratar con la Administración las empresas
que tuvieran plena capacidad de obrar y acreditaran su solvencia económica,
financiera y técnica o profesional, requisito este último que sería sustituido por
la correspondiente clasificación en los casos en que con arreglo a la ley fuera
exigible (art. 15.1 en relación con el 26.3), de modo que, con respecto a

51
 dichos extremos, siempre se debían presentar con las proposiciones, para
optar a la adjudicación de contratos, además de otros documentos, los que
acreditasen las personalidad jurídica del empresario y, en su caso, la
representación, más los que acreditaran la clasificación de la empresa, en su
caso, o justificasen los requisitos de solvencia económica, financiera y técnica
o profesional (art. 80.2). La vigente regulación se encuentra en la Ley
30/2007, de Contratos del Sector Público, la cual se expresa en términos
similares respecto de la aptitud del contratista, de modo que el requisito de la
solvencia se sustituye por el de la clasificación cuando ésta sea exigible con
arreglo a la ley (arts. 43, 51 y 54).

Ver Texto

(61) Las certificaciones que, en terminología de García-Trevijano Fos, no tienen

registros previos, sean declaraciones de conocimiento o de juicio, son siempre
la formalización documental de dicha declaración. Por ejemplo, el certificado
médico expedido por el facultativo es la forma documental, si bien certificada,
de la declaración de juicio que emite él mismo con respecto a la salud de una
persona.

Ver Texto

(62) Cuando escribía Montoro Puerto estaba vigente el Estatuto de la Propiedad

Industrial, cuyo art. 45 se refería al certificado de patente, no aludido en la
vigente Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes, innovadora de nuestro
ordenamiento jurídico en dicha materia.

Ver Texto

(63) Cf. J. Castán Tobeñas, Derecho civil español, común y foral, tomo II, volumen
I, 14.ª ed., Reus, Madrid, 1992, pág. 607.

Ver Texto

(64) Vid. F. Vicent Chuliá, Compendio crítico de Derecho Mercantil, tomo I, vol. 2.º,
3.ª edición, Barcelona, 1991, pág. 1168.

Ver Texto

(65) Citado por M. Domínguez-Berrueta de Juan, «En torno a las certificaciones de

obra», en Libro-Homenaje a José Antonio García-Trevijano Fos, Madrid, 1982,
pág. 515.

Ver Texto

(66) Sobre las tareas que comprende la actuación notarial, y en concreto sobre la
recepción, interpretación y dación de forma legal a la voluntad de las partes, y
sobre la comprobación de los hechos, vid. M. González Enríquez, con la
colaboración de F. Manrique Romero y J. A. Molleda Fernández Llamazares,
«Comprobación notarial de hechos» (Ponencia de la Delegación Española en la
IV Comisión del X Congreso Internacional del Notariado Latino), RDN núm.

52
 LXIV (1969), págs. 276-283 y 294-296.

Ver Texto

(67) Cf. R. Alessi, Instituciones, cit., pág. 359.

Ver Texto

(68) Cf. J. A. García-Trevijano Fos, Los actos..., cit., págs. 275-276.

Ver Texto

(69) Ibíd., pág. 309.

Ver Texto

(70) Ibíd., pág. 296.

Ver Texto

(71) Cf. J. E. Martínez Jiménez, La función..., cit., pág. 59.

Ver Texto

(72) Ibíd., pág. 96.

Ver Texto

53
 Naturaleza jurídica del acto de
certificación
I. DOBLE PERSPECTIVA
En una primera aproximación a la naturaleza jurídica del
acto de certificación, lo consideramos en sí mismo como
acto jurídico consistente en una declaración explícita de
voluntad unilateral sometida al Derecho público, que se
debe incluir en la categoría de los simples o meros actos
(no negociales), cuya peculiaridad se debe a su función
instrumental, de la que deriva su singular estructura.
Pero seguidamente lo examinaremos como forma
documental de los hechos y actos jurídicos, ya que -
repetimos- el documento goza de sustantividad propia en
la doctrina, la legislación y la jurisprudencia, y lo
estudian los civilistas en cuanto instrumento de forma,
los procesalistas en su condición de medio de prueba y
los penalistas como objeto del delito de falsedad
documental.

II. EL ACTO DE CERTIFICACIÓN COMO

ACTO JURÍDICO
A. Acto jurídico
Los hechos jurídicos son, en términos generales, aquellos
hechos a los que el Derecho atribuye trascendencia
jurídica para cambiar las situaciones preexistentes a ellos
y configurar situaciones nuevas, de modo que sus
efectos son constituir, modificar o extinguir poderes y
vínculos o calificaciones o posiciones jurídicas.
Dentro de los hechos jurídicos en sentido amplio, figuran

54
los hechos jurídicos en sentido estricto y los actos
jurídicos. Creemos que el criterio de la división queda
perfectamente expresado, con acierto, por E. Betti:

«Si el orden jurídico toma en consideración el

comportamiento del hombre en sí mismo y, al
atribuirle efectos jurídicos, valora la conciencia que
suele acompañarlo y la voluntad que normalmente lo
determina, el hecho deberá calificarse de acto
jurídico. Y, en cambio, deberá ser calificado de hecho
cuando el Derecho tenga en cuenta el hecho natural
como tal, prescindiendo de una voluntad
eventualmente concurrente, o bien cuando, pese a
considerar la acción del hombre sobre la naturaleza
exterior, no valora al hacerlo tanto el acto humano
en sí mismo como el resultado de hecho que acarrea,
es decir, la modificación objetiva que aporta al
estado de cosas preexistente» (1) .

No cabe dudar de que el acto de certificación sea un

hecho jurídico en sentido amplio, dado que el Derecho le
atribuye efectos jurídicos. Más adelante, al detallar estos
efectos jurídicos, quedará acreditado plenamente lo que
ahora afirmamos. Basta decir, de momento, que el acto
de certificación es necesario a veces para la validez o
eficacia de otros hechos y actos jurídicos y con ello para
el nacimiento, modificación o extinción de las relaciones
jurídicas, y otras, aunque no necesario en el sentido
apuntado, conlleva efectos probatorios peculiares.
Pero, además, si lo que cuenta para el ordenamiento
jurídico, a la hora de calificar el comportamiento humano
como acto jurídico, es la conciencia que lo acompaña y la
voluntad que normalmente lo determina, el acto de

55
certificación es, sin duda alguna, acto jurídico.

B. Declaración
Siguiendo a Betti (2) , podemos examinar los actos
jurídicos lícitos, dividiéndolos en actos con efecto
psíquico (interno) y actos con efecto material (externo).
Entre los primeros, según la sede en la que se ha de
producir el suceso psíquico, distinguiríamos si se produce
en la mente de otros (destinatarios) o en la del mismo
autor del acto. Para el jurista italiano «cuando el suceso
psíquico mira a otros, el acto asume la figura de la
declaración en sus múltiples variedades; cuando, en
cambio, afecta al mismo autor, el acto consiste en una
aprehensión de conocimiento». Los actos con efecto
material (externo) pueden denominarse genéricamente
operaciones. Con el concepto de operación se refiere,
pues, no a simples operaciones materiales, ni a hechos
jurídicos, sino a verdaderos actos jurídicos; pero la
operación, a diferencia de la declaración, «no cuenta con
la colaboración psíquica ajena, y despliega influencia sólo
con producir un cambio en el mundo exterior, reconocible
en el ambiente social».

La categoría de las declaraciones, según Betti (3) se

caracteriza «como un evadirse el pensamiento de sí
mismo y tornarse expresión objetiva, dotada de vida
propia, perceptible y apreciable en el mundo social», a la
que es suficiente «su necesario destino a otros» para
definir su naturaleza, no siendo su función la de
«transmisión del pensamiento», porque haría concebir
equivocadamente la declaración con una especie de
«envoltura» o «embalaje» del pensamiento que se
«transmite». En otra parte dice que «la declaración está,

56
por naturaleza, conscientemente destinada a ser
conocida por otros y a hacerles notorio un determinado
contenido» y que «el destinatario podrá ser tanto
determinado e inmutable como indeterminado y mudable
y el conocimiento podrá ser tanto inmediato como
retardado» (4) .
Pues bien, esa categoría, la declaración, es aplicable a
los actos de certificación. En efecto, estos son
declaraciones conscientemente destinadas a ser
conocidas por otros, distintos del autor, en cuya mente
producen un suceso psíquico.

C. Declaración unilateral de derecho público

Adoptando el concepto tradicional del acto administrativo
-el dictado unilateralmente por la Administración pública
en el ejercicio de una potestad administrativa-,
habríamos de sostener la naturaleza administrativa del
acto de certificación cuando procede de un órgano
encuadrado en la Administración pública.
Si afirmamos la posibilidad de que el acto de certificación
sea realizado por órganos encuadrados en distintos
poderes e instituciones del Estado, lo que resulta más
acorde con nuestra realidad jurídica, responder que su
naturaleza es la del acto administrativo dependerá de la
caracterización subjetiva u objetiva de éste. Si
aceptamos aquel concepto tradicional, profesando un
concepto subjetivo, la contestación será diferente a si lo
definimos por ejercitarse una función administrativa,
atribuida por la ley tanto a la Administración pública
subjetivamente considerada, como a otras instituciones
del Estado, a saber, Cortes y Asambleas Legislativas,
Tribunal Constitucional, Consejo del Poder Judicial, etc.,

57
e incluso a particulares.
Esta última opinión la defiende expresamente Guaita,
para quien «la caracterización subjetiva de la
Administración es la más comprensible y comprensiva, la
que explica mejor y más fenómenos, la que exige menos
salvedades y excepciones, la que lógicamente y con toda
evidencia luce por lo común en las disposiciones
legales»; pero, a su juicio, es opuesto a la evidencia
«[...] negar que en ocasiones ha de acudirse a otros
expedientes para calificar razonablemente un acto (¿es o
no administrativo?); negar que puede haber excepciones,
que al fin y al cabo no desmienten, sino que confirman la
regla; o que en ciertas ocasiones y casos los actos de
otros órganos (no de la Administración) pueden y deben
ser tratados y son tratados por el ordenamiento
exactamente igual que los dictados por aquélla, y con
razón porque son esencial y sustancialmente idénticos;
negar que en tales supuestos se está en presencia de
verdaderos actos administrativos pues se disciplinan por
el régimen propio de estos, que es lo único decisivo; o
que en esos casos el órgano que sea ha actuado como
Administración, era y es Administración [...]» (5) .
En el mismo sentido, y en concreto respecto a la
potestad certificante, Martínez Jiménez (6) se inclina por
la idea de la función pública administrativa para
caracterizar la actividad certificante del Estado, si bien
entiende que «su ejercicio no está reservado en
exclusiva a la Administración, sino que puede ser
realizada por los tres poderes e incluso ser cedido» (7) .
Por consiguiente, incluye como manifestaciones suyas el
ejercicio de dichas funciones por el poder legislativo, por
el poder judicial, por la Administración Pública y por

58
concesionarios del Estado (considerando como tales a
notarios, corredores mercantiles, capitanes de buque,
párrocos de la Iglesia Católica y delegados del Registro
Civil).
En todo caso, bajo cualquier criterio que se adopte, serán
administrativos los actos de certificación dictados por
notarios y secretarios de entidades locales, en el ejercicio
de sus funciones como fedatarios, y por otros
funcionarios públicos en cuanto ejerzan funciones
específicas de dación de fe, tanto para expedir
certificaciones como para otras actuaciones certificantes,
porque todos ellos se encuadran en la Administración
pública sin ninguna duda (8) .
Bajo una concepción objetiva de lo administrativo se
puede entender, igualmente, que el ejercicio privado de
funciones públicas por particulares (no sólo por
concesionarios), puede generar actos administrativos,
como las certificaciones expedidas por médicos no
funcionarios (9) .
Distinto es, en cambio, el régimen de los actos de
certificación dictados por secretarios judiciales, en el
desempeño de su función de dar fe, vinculada al ejercicio
de actividades procesales. Nuestra opinión es la de que
son actos procesales, que tienen su régimen jurídico
propio, aunque su naturaleza sea igual a la de los actos
administrativos de certificación.
Por consiguiente, si queremos abarcar esta manifestación
del acto de certificación, adoptando una concepción
unitaria, lo hemos de considerar acto jurídico público (10)
.
A favor de esta tesis cabe aducir, además, que los actos

59
dictados por órganos dependientes del Poder legislativo,
del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas o del
Defensor del Pueblo, quedarán sometidos a la
jurisdicción contencioso-administrativa como actos de
administración sujetos al derecho público [art. 1.3.a)
LRJCA], e igualmente los del Consejo del Poder Judicial y
la actividad administrativa de los órganos de gobierno de
los Juzgados y Tribunales [art. 1.3.b) LRJCA].
Así pues, de lo que tampoco cabe duda, por
consiguiente, es de su carácter de acto jurídico unilateral
de Derecho público. Sin embargo, el límite entre los
actos de naturaleza pública y los de naturaleza privada
no aparece trazado con suficiente precisión, por lo que
existen casos en los que se pueden plantear problemas.
La autoría y el régimen jurídico aplicable nos darán la
clave para solucionarlos.

D. Declaración de voluntad
Un sector de la doctrina cree que el acto administrativo
consiste en una declaración de voluntad. Pues bien, la
declaración propia del tipo de acto que estudiamos es la
declaración de certeza, una declaración de voluntad que
se concreta en dar fe o dar certeza de otro hecho o acto
jurídico, aunque su objeto inmediato lo constituyan
declaraciones de juicio, de conocimiento, o mixtas de
conocimiento y juicio.
Queremos insistir en este aspecto porque, dicho en frase
de Guaita, «la casi totalidad de la doctrina actual admite
expressis verbis en el concepto de acto administrativo,
junto a los negociales, los actos no negociales, que no
contienen una declaración imperativa de voluntad, sino
de deseo, de conocimiento, de juicio (por ejemplo,

60
convocatorias, propuestas, certificaciones, informes y
dictámenes)» (11) . Es decir, que para la doctrina el acto
de certificación es acto no negocial que consiste en una
declaración de conocimiento o de juicio, o mixta de
conocimiento y juicio.
Pero una observación atenta hace ver que en el acto de
certificación existe manifiesta la voluntad de dar fe o
certeza. Lo que su autor declara conocer, juzgar, o
ambas cosas, no debe ocultar que lo característico del
acto es la dación de fe o certeza, declarada
expresamente. En suma, el acto de certificación es una
«declaración de certeza», declaración de voluntad,
aunque su objeto inmediato o directo -luego
precisaremos su significado- lo constituya la declaración
de conocimiento, de juicio, o mixta de conocimiento y
juicio. Sucede aquí lo mismo que en los actos de
comunicación, por citar otro caso en que se confunde el
objeto directo del acto con el acto propiamente dicho. La
comunicación se caracteriza por consistir en una
«declaración informativa», dando a conocer a un tercero
lo que su autor declara conocer. Su naturaleza es, pues,
la de una declaración de voluntad, independientemente
de que su objeto sea una declaración de conocimiento de
su propio autor. Dar información es, sin duda, un acto de
voluntad. Todos los actos que tradicionalmente se
consideran declaraciones de deseo, de conocimiento o de
juicio, llamados meros o simples actos, son realmente
declaraciones de voluntad, cuyo objeto lo constituye
alguno o varios de aquellos tipos de declaraciones. Ello
es congruente, además, con el concepto de acto jurídico
que antes hemos anotado siguiendo a Betti, porque en
su definición «el orden jurídico toma en consideración el

61
comportamiento del hombre en sí mismo y, al atribuirle
efectos jurídicos, valora la conciencia que suele
acompañarlo y la voluntad que normalmente lo
determina».

E. Simple o mero acto

La afirmación de que los actos de certificación son
declaraciones de voluntad, necesita precisiones.
Es la doctrina civilista la que ha señalado la existencia de
dos tipos de actos jurídicos: los negocios jurídicos y los
simples actos jurídicos, meros actos o actos jurídicos en
sentido estricto. Los primeros son la expresión máxima
de la autonomía privada, que reglamenta una relación o
situación jurídica y crea así una regla de conducta o
precepto por el cual debe regirse la conducta, si bien los
efectos derivan de la ley, dado que la voluntad privada
no tiene poder de creación de efectos, aunque su
concreción se deje a los interesados. Los segundos
producen consecuencias jurídicas por la conciencia y
voluntad que los acompaña, pero en ellos el autor o
autores no autorregulan sus propios intereses, no
establecen ninguna norma de conducta vinculante, de
ellos está ausente todo contenido normativo, el agente
no tiene poder para configurar las consecuencias
jurídicas, porque éstas las predetermina la ley (12) .
La doctrina administrativa duda de si debe admitirse la
categoría del negocio jurídico en el Derecho
administrativo. Garrido Falla, cuya autoridad en la
materia es bien conocida, no ve inconveniente en
aceptarla y divide los actos, por razón de su contenido y
efectos, en actos negocios jurídicos y meros actos
administrativos (13) .

62
Pero quienes la aceptan hacen hincapié en que los meros
actos no contienen declaraciones de voluntad
«productoras» de efectos jurídicos, expresión cierta sólo
si se pretende decir que la producción de los efectos se
debe a la ley y no a la voluntad, no si con ella se quiere
diferenciarlos radicalmente de los actos negociales,
porque también los efectos jurídicos de éstos, en el
Derecho administrativo, son debidos a la ley. De tal
modo, en el Derecho Administrativo la diferencia entre
los meros actos y los negociales no habría de ponerse en
el papel de la voluntad para producir o no efectos
jurídicos, porque en ambos casos, como afirman Díez-
Picazo y Gullón, los efectos los pone el ordenamiento
jurídico.
Por ello, si se quiere ver una diferencia entre ambas
categorías en el Derecho Administrativo, habrá que
encontrarla no en si la voluntad crea o no efectos
jurídicos. Algún autor la halla en la facultad de la
voluntad de configurar su contenido, cosa posible para la
Administración si tal contenido es discrecional, lo que
cabría en el acto negocio jurídico y no en el mero acto
administrativo (14) . Acertadamente, Garrido Falla
resume la diferencia con estas palabras: «Si, pues, en
los negocios jurídicos el órgano administrativo quiere el
acto en sí y quiere igualmente los efectos jurídicos que el
acto está destinado a producir, en cambio, en los meros
actos administrativos la voluntad del órgano se dirige
únicamente al cumplimiento del acto» (15) .
En oposición a dichas tesis, García de Enterría rechaza el
traslado de la categoría del negocio jurídico al Derecho
Administrativo, por entender que «el acto administrativo
no es el paralelo en el Derecho público de la teoría del

63
negocio jurídico en el Derecho privado», ya que ni
siquiera tratándose de los actos discrecionales es
comparable el principio de autonomía privada, formulado
por los arts. 674, 675, 1091 y 1255 CC, con el de
tipicidad, enunciado en el párrafo 2.º del art. 53.2 de la
LRJPAC (16) .
Es cierto que el proceso de formación de la voluntad en
el ámbito del Derecho privado y en el del Derecho
público presenta diferencias importantes, las cuales,
naturalmente, han de repercutir en los respectivos
matices del acto negocio jurídico, pero eso no significa
que esta categoría no sea útil ni posible en el segundo.
Por otra parte, la incorporación al Derecho administrativo
del concepto de mero acto, contrapuesto al acto
negocial, permite comprender la diferente función que a
ambas clases de actos les atribuye el ordenamiento
jurídico. Por regla general -aunque esto no es así
siempre, como veremos al tratar de la impugnación del
acto de certificación- en virtud de los meros actos
administrativos, al contrario que con los actos negocios
jurídicos, no se crean, modifican y extinguen relaciones
jurídicas, no se establecen derechos y obligaciones, no se
amplía ni se limita la esfera jurídica de los particulares.
De tal modo, los actos de certificación serían -si
admitimos estas categorías en el Derecho administrativo-
meros actos, contrapuestos, en el sentido apuntado, a
los actos negocios jurídicos.
Parecido es lo que acontece con los actos procesales, que
son aquellos en virtud de los cuales se crea, modifica o
extingue alguna de las relaciones jurídicas que componen
la institución procesal (17) . Entre ellos es frecuente

64
distinguir los de iniciación procesal, los de desarrollo
(instrucción y ordenación) y los de terminación (18) . Sin
embargo, sin entrar en la polémica existencia de los
actos negocios jurídicos de carácter procesal, cabe
separar los actos del órgano judicial en sentido estricto
(Juez o Tribunal de Justicia), que se pueden designar
actosjudiciales, de los no producidos por dicho órgano,
que se denominarían meros actos procesales. Entre estos
figurarían los actos de certificación.
F. Acto instrumental
1. Idea del acto instrumental
Si la noción de mero acto, aplicada al de certificación,
inclina a ver éste en contraposición al acto negocio
jurídico, la de acto instrumental que proponemos a
continuación, y a la cual nos hemos referido en otro
lugar (19) , destaca su peculiar estructura y función, en
contraste con los demás actos jurídicos, pero poniendo
de relieve su vinculación con estos y con los hechos
jurídicos.
La categoría de los actos instrumentales no debe
confundirse con la de los simples o meros actos jurídicos,
porque son una parte de estos. Los conceptos de unos y
otros no son equivalentes. Responden a clasificaciones
diferentes. Los actos instrumentales se contraponen a los
no instrumentales, y estos abarcan tanto actos negocios
jurídicos como meros actos no instrumentales. No son,
pues, actos negocios jurídicos, pero tampoco se pueden
equiparar, al menos íntegramente, a los simples o meros
actos. Una de sus peculiaridades consiste en realizar
funciones instrumentales respecto de cualquier tipo de
hecho o acto jurídico, incluso del simple acto jurídico o

65
de otros instrumentales.
A todo acto jurídico, cualquiera que sea su contenido
psíquico o intelectual, siguen o pueden seguir otros actos
que les sirven para dejar constancia de ellos, darlos a
conocer o certificarlos, y que pueden serles necesarios
para su perfección, validez o eficacia, o simplemente
convenirles para obtener determinados efectos. Del
mismo modo, los hechos jurídicos en sentido estricto
pueden recibir forma adecuada para su constancia,
acreditación y conocimiento mediante esos otros actos.
Tal clase de actos cabe estudiarlos como actos jurídicos
independientes. El grado de vinculación y, por lo tanto,
de independencia del acto instrumental respecto del
hecho o acto principal es variable. Aquél, cuando tiene el
carácter de forma de éste se configura en algunos casos
como requisito para la de perfección y validez, en otros
como simple conditio iuris de eficacia o de oponibilidad y
en muchos sin uno y otro carácter.
Por la función o funciones que cumplen deben calificarse
de instrumentales en relación con los hechos y actos
jurídicos a los que complementan o sirven, de los que
son subsidiarios, subordinados o auxiliares (20) . Por
esto, en dicha relación, tales hechos y actos jurídicos
complementados o servidos por los instrumentales
adquieren el carácter de principales, pasando a ser su
objeto indirecto. Es así como de la función instrumental
deriva una estructura peculiar: junto al objeto directo de
todo acto jurídico, el instrumental posee un objeto
indirecto.
Esa dualidad de su objeto, tomando la terminología de
Alessi, podemos anunciarla así: 1) en primer término,

66
hay una declaración de conocimiento, de juicio o mixta
de conocimiento y juicio (resultante de la constatación de
un hecho o un juicio técnico); 2) pero también, en
segundo lugar, existe el hecho constatado o juzgado. El
primero es objeto directo e inmediato; el segundo,
objeto indirecto o mediato, que, además se ha de
considerar objeto principal del acto instrumental. Esa
dualidad del objeto se refleja en su contenido.
No obstante, sin olvidar esa estructura peculiar, la noción
de acto instrumental es preferentemente funcional,
propia de su posición y cometido respecto de los hechos
o actos jurídicos a los que sirve, y como tal hay que
tratar de establecerla. Por eso la diferencia entre una y
otra categoría -instrumental o principal- es relativa. El
acto instrumental puede convertirse, como hecho
jurídico, en el objeto principal de otro acto instrumental
diferente (por ejemplo, el documento, forma del acto
instrumental de constancia de un hecho o acto jurídico,
puede ser el hecho jurídico objeto de una certificación,
otro acto instrumental).
2. Funciones simples de los actos instrumentales
Las principales funciones simples que cumplen los actos
instrumentales son:

a) Dejar constancia.
b) Dar a conocer.
c) Declarar cierto, dar fe.

Dejar constancia significa describir o reproducir de forma

perceptible, con garantía de permanencia e
inalterabilidad, el hecho u acto al que se refiere.
Frecuentemente se denomina formalizar y abarca tanto

67
la creación de un documento, como la nota o diligencia
puesta sobre objetos preexistentes, sean documentos,
copias suyas, objetos no documentales o
representaciones de éstos. El autor suele declarar
explícitamente su voluntad de dar o dejar constancia,
pero no es imprescindible que lo haga. Conlleva valor
probatorio y puede llegar a tenerlo constitutivo. Es una
función estática. Por regla general, está presente en
todos los actos instrumentales.
En el Derecho procesal, igual que en el procedimiento
administrativo, los actos de ordenación comprenden la
actividad de constancia y la de documentación e
incorporación (21) . Reflejo de la actividad de constancia
es el expediente. Pero esa noción procesal o
procedimental restringe el concepto, al vincularlo al
procedimiento. Creemos que su extensión es mayor y
puede servir para caracterizar la función instrumental
con relación a toda clase de actos, aunque no se
produzcan en o como consecuencia de un procedimiento.
Es decir, al margen o con independencia del
procedimiento hay una actividad de documentación, que
cumple, como tal, la función de constancia de los hechos
y actos jurídicos.
La función de dar a conocer implica una declaración
informativa y, en determinados supuestos, un proceso
informativo cuya finalidad consiste en proporcionar
conocimiento a la persona o grupo de personas a quien
se dirige directamente. Es independiente de la
circunstancia de que el acto principal objeto de la
declaración informativa posea un destinatario. Esto
último es habitual en el tráfico jurídico, pero la función
de darlo a conocer no es inherente al acto principal; hace

68
falta una decisión en cada caso para que se verifique, y
no se produce automáticamente por el hecho de que el
acto principal tenga destinatarios.
En ocasiones es difícil deslindar la función de dar a
conocer de la de constancia, porque en cierto modo la
segunda, precisamente por esa condición del tráfico
jurídico que acabamos de señalar, procura también el
conocimiento (22) , aunque de un modo indirecto, menos
activo e intencional que la primera. Externamente no
existe siempre una nota diferencial: al realizarse la
función de constancia no se suele expresar destinatario
alguno (salvo que del documento se extiendan varios
ejemplares para los respectivos interesados y se diga
expresamente), lo que sí se suele producir, en cambio,
es la función de dar a conocer, a pesar de que muchas
veces quede implícito, tal como hemos anotado. La
diferencia que descubrimos es ésta: los destinatarios
inmediatos de la función de constancia son los
interesados, las partes que suscriben un documento o lo
requieren, del que cada una recibe un original o
duplicado, o una copia; en cambio, la función de dar a
conocer se dirige a un tercero al que se remite o entrega
el original, distinto de aquel que realiza el acto de dar a
conocer y diferente, también, del que realiza el acto que
se da a conocer.
Por otra parte, tampoco la declaración informativa,
propia de la función que examinamos, es exclusiva de
ésta. Puede estar presente en determinados actos sin
cumplir una función instrumental. Un ejemplo útil para
comprender esto lo proporcionan los informes técnicos.
Contienen una declaración informativa, consistente en un
juicio emitido por su autor. Pero en tal caso no cumple

69
una función instrumental porque no sirve o complementa
a un acto principal para darlo a conocer. Si el informe ha
de trasladarse a la persona a quien se dirige se hace
mediante un acto de comunicación, acto instrumental al
servicio del informe, pero independiente de él.
La función de dar a conocer ofrece una doble
manifestación: activa y pasiva. Como seguidamente
veremos, la primera se manifiesta en los actos de
comunicación; la segunda, en los de certificación y
registro.
Hay, en efecto, una función dinámica, activa, de dar a
conocer. Se verifica asociando un impulso a la
declaración informativa, dando lugar a un mensaje,
dirigido a un destinatario, sea individualizado o no. El
autor de la declaración es quien le da curso, impulsando
un proceso informativo, o llevándolo a cabo. La idea del
proceso informativo, impulsado o realizado por el autor
de la declaración informativa permite distinguir los actos
de comunicación de los restantes de dar a conocer. Dicho
proceso, consustancial a las comunicaciones, implica un
conjunto de actuaciones y operaciones debidas a su
autor.
La función pasiva de dar a conocer es una función
informativa que no asocia un impulso hacia los
destinatarios. El conocimiento se facilita a éstos, pero no
hay un proceso informativo inherente a la función de dar
a conocer, por lo que tampoco hay mensaje. Dicho
proceso debe ponerlo el destinatario o destinatarios. Así,
en las llamadas certificaciones existe la función
instrumental de dar a conocer, pero su autor no impulsa
o realiza, en virtud de ellas, su traslado hacia el
destinatario; la información que procura se activa por

70
obra del propio destinatario o de otra persona (v. gr.,
procurador trasladando al Tribunal la certificación, como
medio de prueba), o debido a que el mismo autor de la
certificación la remite a otro órgano, por la razón que sea
(por ejemplo, a requerimiento de oficio de una autoridad
judicial), mediante una comunicación añadida.
Otra modalidad típica de la función pasiva de dar a
conocer se muestra en la actividad registral, a través de
la cual se cumple una función instrumental de carácter
informativo organizada mediante asientos en un
Registro. La declaración informativa se concreta en el
asiento registral. Es una forma de dar a conocer, no
activa sino pasiva, no por medio de una comunicación,
sino a través de un derecho deacceso a dicha
información, sea restringido o sea general. Por eso no
hay proceso informativo en el asiento registral, aunque
pueda seguirle como consecuencia del ejercicio del
derecho de acceso en algunos casos (por ejemplo, una
comunicación del encargado del Registro informando del
contenido del asiento registral a un órgano
administrativo). La acción informativa, por consiguiente,
ha de ponerla, lo mismo que en la certificación, su
destinatario, a diferencia de lo que sucede en el acto de
comunicación.
Declarar cierto o dar fe es una función pública
relacionada con la certeza jurídica. Ésta es, en términos
generales, la cualidad de determinados objetos -sean
actos, documentos o cualquier otro- en virtud de la cual
gozan de credibilidad en el ámbito jurídico; equivale a la
fe pública en sentido objetivo; se presume ab initio de
los actos realizados en el ejercicio de la función de dar
constancia, cuando los autoriza un funcionario público

71
con las solemnidades establecidas en la ley, porque a los
funcionarios públicos la ley les concede crédito o fe
pública. Pero algunos funcionarios, además, pueden dar
fe de lo autorizado y declarado por ellos. Por eso hay
casos en que se refuerza la certeza jurídica con una
declaración expresa de certeza, realizable sólo por
funcionarios autorizados para dar fe o certeza, es decir,
por funcionarios que tienen la función o potestad
certificante. Esta declaración es la propia de la función
instrumental de dar certeza o de dar fe. Se manifiesta
necesariamente en todos los actos de certificación, que
por lo dicho sólo pueden emanar de los aludidos
funcionarios.
3. Actos instrumentales típicos: los actos de
certificación
3.1. Combinación de funciones

Dos o más funciones de las que hemos examinado

pueden unirse simultáneamente entre sí, en un mismo
acto, en una misma declaración, y de hecho lo hacen con
frecuencia. Nos interesa hacer un breve apunte de las
combinaciones que se producen, en la medida en que
constituyen supuestos típicos tradicionales, con
denominaciones conocidas. En cada una de ellas existe
una función predominante con matices peculiares, que la
caracteriza. Cada clase, a su vez, es susceptible de
división, por su asociación a una u otra función
significativa.
3.2. Clasificación de los actos instrumentales típicos

Desde la perspectiva de la función predominante, los

actos instrumentales típicos cabe agruparlos en las
siguientes clases:

72
1) Simples documentaciones (función predominante y
exclusiva: dar constancia).
2) Comunicaciones (función predominante: dar a conocer
en sentido activo).
3) Actos de registro, o sea, inscripciones y asientos
registrales (función predominante: dar a conocer en
sentido pasivo).
4) Actos de certificación (función predominante: dar
certeza, asociada a la función de constancia o a la función
de dar a conocer en sentido pasivo).

3.3. Simples documentaciones

Son actos de simple documentación los que realizan la

función de constancia, de formalización, sin incluir
ninguna más, a diferencia de los restantes actos
instrumentales, en los que la función de constancia
concurre con otra u otras, a veces de modo relevante,
para precisar sus rasgos distintivos, pero sin ser la
función predominante. Pueden formalizar actos jurídicos
o referirse a hechos jurídicos en sentido estricto. Entre
ellos cabe incluir las llamadas diligencias de constancia.
Los tipos más relevantes son el documento privado y el
documento público simple.
En el documento privado existe una función de
constancia de carácter privado, y en el documento
público simple la misma función de constancia, pero
debida a un funcionario público que no puede asociarle la
de dar certeza. No obstante, en este último tipo de
documento la intervención del funcionario le presta
ciertas cualidades probatorias. Son los documentos
administrativos del art. 319.2 de la Ley 1/2000, de 7 de
enero, de Enjuiciamiento Civil, es decir, aquellos no

73
comprendidos en los números 5.º y 6.º del art. 317 de la
misma, a los cuales, sin embargo, con arreglo al art.
1216 del Código civil y al 46.4 de la Ley 30/1992, de 26
de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común, no podemos negar el carácter de
documentos públicos. Sin embargo, los denominamos
documentos públicos «simples» para diferenciarlos de los
que la propia Ley procesal califica como públicos en su
art. 317 LEC -una categoría procesal-, que nosotros
designamos como documentos públicos «certificados»,
porque en todos ellos hay un funcionario que, facultado
para ello, da fe, da certeza.
3.4. Comunicaciones

Los actos de comunicación o comunicaciones son actos

que dan a conocer otros hechos o actos precedentes, a
través de un mensaje al que se da curso para situarlo en
la esfera de percepción del destinatario. En ellos
concurren la función de constancia y la de dar a conocer,
ésta mediante un proceso informativo impulsado por su
autor o realizado por él, dirigido hacia el destinatario. Los
caracteriza, pues, la función de dar a conocer en sentido
activo.
Abarcan, por una parte, las comunicaciones
individualizadas, dirigidas a un destinatario concreto y
determinado, aunque no esté identificado por su
nombre; y, por otra, las comunicaciones colectivas,
dirigidas a una pluralidad indeterminada de sujetos o a la
generalidad de los individuos que pertenecen a una
colectividad. Las primeras comprenden la simple
comunicación y la notificación; las segundas incluyen la
promulgación de disposiciones y la publicación de actos.

74
Todas ellas suponen una actividad del comunicante, para
impulsar un proceso comunicativo o realizarlo. A su
declaración informativa (mensaje) añaden un impulso, el
cual origina el proceso informativo.
Las comunicaciones individualizadas se dividen, a su vez,
como acabamos de señalar, en simples comunicaciones y
notificaciones. Con las primeras su autor se limita a dar
curso al mensaje en la forma consagrada por el uso,
suponiendo que ello es suficiente para que llegue al
destinatario, pero despreocupándose del resultado y de
obtener la prueba acreditativa de que aquél ha llegado a
su destino. Mediante las segundas, el autor trata de
asegurarse de que el mensaje llegue a su destino y de
obtener una prueba acreditativa de haberlo situado en la
esfera de percepción del destinatario definida
legalmente, para lo cual ha de cumplir las formalidades
establecidas por el ordenamiento jurídico (23) .
La publicación abarca hoy en día tanto lo que antes se
denominaba promulgación, es decir, la comunicación de
leyes y disposiciones generales a los ciudadanos, como la
comunicación de hechos y actos a una pluralidad
indeterminada de sujetos.
Las comunicaciones individualizadas, y por consiguiente
las notificaciones, pueden realizarse utilizando medios
personales (entrega al destinatario o a determinadas
personas situadas en su esfera de percepción) o medios
impersonales (publicaciones en tableros de edictos,
prensa, etc.). Del mismo modo, las comunicaciones
colectivas, y entre ellas la publicación, pueden utilizar
técnicas de comunicación personalizada (buzoneo,
repartos domiciliarios) o técnicas de difusión (prensa,
radio, etc.). Por tal razón no se debe confundir la

75
notificación y la publicación en cuanto formas de
comunicación; a veces tal confusión deriva del empleo
del término publicación sin distinguir si con él se alude a
un medio o a una modalidad o forma de comunicación.
Una cosa es el medio de comunicación empleado (medio
personal o impersonal) y otra la forma o modalidad de
comunicación (destinatario individualizado o colectivo).
3.5. Actos de registro

Los actos de registro se materializan en inscripciones y

asientos registrales. Son actos de dar a conocer datos
relevantes para el tráfico jurídico, mediante su
constancia registral, incorporando a veces la función de
dar certeza. Se caracterizan por su función informativa,
que se activa a través de un derecho de acceso a favor
de organismos públicos o ciudadanos. La información que
proporcionan puede ser interna o externa. En este último
supuesto se produce bajo el principio de publicidad. Por
sí mismos y con carácter general, los registros, y sus
asientos, cumplen su función instrumental de forma
similar a la certificación, incluso si se manifiesta con la
publicidad de los asientos, a través de la cual se da
publicidad a los hechos y actos jurídicos inscritos.
Aunque los actos de registro y los de comunicar y
expedir certificaciones, verifican la función informativa,
se distinguen por razón del grado de permanencia de la
información: en los primeros existe una continuidad,
ligada a la organización del Registro y, en su caso, a la
publicidad del mismo; en los otros dos se agota con el
acto singular en que consisten, sin perjuicio de que sus
efectos perduren. Por otra parte, los actos registrales, al
igual que las certificaciones, realizan su función
informativa pasivamente, a diferencia de las

76
comunicaciones, que la cumplen en el sentido activo que
hemos visto.
3.6. Actos de certificación

Finalmente, los actos de certificación, que especialmente

nos interesan aquí, son una categoría importante de los
actos instrumentales. Son actos que realizan la función
de constancia y la de certeza siempre; pero algunos se
proponen también dar a conocer un hecho o acto
precedente o simultáneo, de tal modo, en el acto de
certificación su autor realiza, junto a la función de
certeza o fe pública, en el mismo plano que ésta, bien
sólo una función de constancia (declara la certeza de lo
que hace constar), bien además, una función de dar a
conocer en sentido pasivo (declara la certeza de una
información).
Por consiguiente, existen dos modalidades de actos de
certificación, que coinciden sustancialmente con los
documentos públicos expresamente enumerados como
tales por la Ley de Enjuiciamiento Civil en su art. 317.
Comprenden, pues, actos de constancia certificada y
certificaciones en sentido estricto. Los primeros adoptan
la forma de documentos y diligencias certificadas; las
segundas, la de los llamados certificados, certificaciones
o testimonios. Como categoría intermedia, entre ambas
estarían los actos de registro cuando incorporan la
función de certeza. Por razones prácticas, y por sus
características especiales, estos últimos no los incluimos,
sin embargo, entre los actos de certificación y los
referimos a los actos de registro en general.

G. Conclusiones
De todo lo expuesto se desprende lo siguiente: el acto de

77
certificación cuya naturaleza es la de un acto jurídico,
consistente en una declaración de certeza, que es de
voluntad no negocial, de carácter unilateral e
instrumental y sometida al Derecho público. Su función
es la de dar certeza a los hechos y actos jurídicos; y su
estructura interna muestra, por una parte, de acuerdo
con su carácter instrumental, la dualidad de su objeto, a
saber, la declaración de conocimiento, de juicio o mixta
de conocimiento y de juicio, formulada por el autor del
acto de certificación, como objeto directo, y el hecho o
acto jurídico sobre el que versa dicha declaración, como
objeto indirecto y principal.

III. EL ACTO DE CERTIFICACIÓN COMO

FORMA DOCUMENTAL
A. Documento y derecho
Se dice que «el documento interesa al jurista en cuanto
sede formal de la actividad jurídica para preconstituir una
prueba que, potencial o actualmente, pueda servir para
dejar claras situaciones, relaciones, titularidades,
legitimaciones, etc., jurídicas, ya de un modo pacífico,
ora a través de una contienda judicial o no», y que la
concepción jurídica clásica tan solo considera documento
aquel instrumento que recoge, advera, incorpora o
formaliza declaraciones, actos jurídicos o hechos que
tienen relevancia en la vida del Derecho, excluyendo los
documentos meramente informativos, sin valor jurídico
alguno, al menos prima facie (24) . El contenido del
documento -observa Guasp (25) - afecta, en principio, a
cualquier clase de situaciones que quepa imaginar con
relevancia jurídica. El documento es, además, la base de
la actividad de algunos profesionales del Derecho, como

78
notarios y registradores (26) .
Sin embargo, el significado jurídico del documento no
deriva sólo de ser instrumento del Derecho, sino de serlo
para el Derecho, de servir al Derecho. Esto es evidente si
consideramos, por supuesto, su función de constancia,
que sirve al tráfico jurídico. Pero también lo es cuando
adquiere relevancia jurídica a posteriori, pues su valor
probatorio no se determina siempre a priori. Aunque el
documento es generalmente prueba de carácter
preconstituido (27) , que presupone, por consiguiente,
una intencionalidad probatoria en el momento de su
producción (28) , no siempre es así. Por eso, un sector
doctrinal distingue, acertadamente, prueba
preconstituida y prueba preexistente (29) . Esta última
adquiere relevancia jurídica cuando ocasionalmente sirve
al Derecho como medio de prueba. De tal modo el
Derecho acepta el documento informativo que utilizan los
documentalistas, es decir, los documentos que «teniendo
o sin tener valor jurídico constitutivo o probatorio,
indican, dan noticia o indicio de algo» (30) .
En Derecho privado, procesal y penal, la visión del
documento excluye la del acto de certificación que se
formaliza documentalmente, por lo que sus estudiosos
tienden a considerarlo como un ente autónomo.
Esa consideración del documento como cosa
independiente lleva a supeditar el acto de certificación a
su forma documental, haciendo creer que ésta es la
propia y peculiar del acto o negocio jurídico que
mediante él se formaliza.
Insensiblemente, además, aunque se distingan sus
elementos materiales (soporte, grafía) de los que no lo

79
son (pensamiento) se termina viendo sólo su
materialidad, sólo su soporte, generalmente el papel, de
modo que si el acto mediante el que se da fe no se
redacta en su papel, al parecer de algunos
documentalistas falta la «redacción del documento», no
llegándose a producir éste.
Dos muestras, que extraemos de un artículo del profesor
Díez-Picazo (31) , ilustran lo que acabamos de afirmar.
Después de examinar el concepto de documento público
en la codificación, en sus antecedentes doctrinales, en el
código civil italiano, en los precedentes del Código civil
español y en su art. 1216, y de exponer las opiniones
doctrinales sobre dicho concepto, el ilustre civilista
destaca dos cometidos de la función notarial que
concurren en la configuración del documento público: la
redacción del documento y la prestación de la fe pública
(32) . En vista de ello entiende que el notario, al
intervenir en un documento privado para legitimar las
firmas puestas en él, no lo transforma en documento
público, por la razón de que documento público es el que
redacta el funcionario público (33) . Es decir, la diligencia
del notario, redactada por él, legitimando las firmas,
tiene soporte, grafía y expresa un pensamiento, por lo
que debería considerarse, con arreglo a estos elementos,
un documento público, pero esto pasa desapercibido; ni
siquiera se dice en el comentario que a partir de la
legitimación de firmas hay dos documentos, uno privado
y otro público, sino que «el documento» continúa siendo
privado.
Del mismo modo, cree el profesor Díez-Picazo que el
documento intervenido por Corredor de Comercio no
tiene la consideración de documento público, porque

80
emana de las partes contratantes y no pierde su carácter
privado por el hecho de que el expresado funcionario
intervenga en él, como titular de la fe pública mercantil
(art. 89 CCom.) (34) . Tampoco, en tal caso, piensa que
la actividad del fedatario, su intervención dando fe de
extremos que constan en el documento, da lugar a un
documento público. No lo piensa, porque su firma y la
cita de los extremos de los que da fe, la pone el Corredor
sobre un documento preexistente, que no redacta, no
formando por ello, según su criterio, un documento
propio. Se cree, pues, que la «intervención» del
fedatario, añadida mediante diligencia en soporte
documental «ajeno», no adquiere la categoría de
documento por falta de soporte propio.
En ambos ejemplos se observa que lo considerado
relevante del documento es su soporte.
Por otra parte, ese tratamiento civil y procesal ha
condicionado el estudio del documento público, ocultando
el régimen de Derecho público, en particular de Derecho
administrativo, que le es propio, hasta el punto de que
termina acuñándose la noción de «documento
administrativo» como una variedad menor del
documento público, cuando en realidad casi todos los
documentos públicos calificados como tales por la Ley
procesal, salvo los judiciales, son «administrativos». Al
Derecho administrativo se someten los actos de
certificación que producen, entre otros, notarios, Agentes
Mediadores colegiados de comercio y secretarios de
entidades locales. Contra lo que a muchos les pudiera
parecer el Derecho notarial es Derecho administrativo,
aunque la formación del notario incida más en el Derecho
privado, porque ha de documentar actos propios de las

81
relaciones jurídico-privadas. La actividad del notario, en
cuando fedatario se inscribe en la órbita del Derecho
administrativo.
Guasp (35) afirmó que el documento público «es el que,
por esencia, pertenece plena y radicalmente a la esfera
del ordenamiento jurídico público». Para él, la
pertenencia a dicha esfera se deduce de la realidad que
vive dentro del documento, la realidad documentada,
que en el documento notarial es propia del derecho
privado. Sin embargo, a nuestro juicio, desde el punto de
vista de la realidad documental, un documento es público
porque es la expresión formal de un acto de certificación,
que se inscribe en la esfera del ordenamiento jurídico
público, siendo irrelevante la realidad que, a través de la
visión del funcionario, entra en dicho acto. Es decir, la
naturaleza pública o privada de los hechos o actos
jurídicos, objeto principal del acto de certificación, no se
comunica a éste, que es siempre un acto sometido al
Derecho público, como igualmente lo es el documento en
el que se materializa.
Terminamos con una reflexión sobre los antecedentes
legales y doctrinales del concepto de documento público
que nos facilita Díez-Picazo (36) . Recuerda que el
Tratado de Obligaciones de Pothier, y lo mismo el Código
civil francés, no mencionan el término «documento»,
sino los de «actos y títulos»; que el Código civil italiano
de 1865 por su parte se refiere al «acto público», que es
el recibido por notario o por otro funcionario autorizado,
en el lugar en que el acto se ha realizado, para atribuirle
la fe pública, el cual, posteriormente, el art. 2699 del
Código de 1942 define como el «documento» redactado
con las formalidades requeridas por un notario o por otro

82
funcionario público autorizado para atribuirle fe pública
en el lugar en el que el acto se forma; y finalmente, que
en nuestro proyecto de 1851 se utiliza el término
«instrumento», definido por García Goyena, autor del
proyecto, como escrito o escritura.
Ello demuestra que los conceptos iniciales de acto y
título, han dado paso a los de instrumento y documento,
vertiente material de los primeros.
Nuestro trabajo se propone estudiar el acto de
certificación, teniendo en cuenta su envoltura material,
pero sin que ésta lo desplace. No renegamos de su
aspecto documental; pero quisiéramos reducirlo a sus
justos límites, lo que vamos a intentar a continuación.
Porque, aparte de la inclinación a verlo como cosa
material, las concepciones del documento, hasta ahora,
desconocen su objeto o contenido inmediato o directo, y
prestan atención, si acaso, al acto o hecho jurídico que
constituye su objeto o contenido mediato o indirecto. Sin
embargo, el documento no se comprende sin la
perspectiva del acto instrumental que constituye su
objeto directo, un acto de constancia, que recibe forma
al expresarse en un soporte mediante signos gráficos.
Por eso pretendemos examinarlo bajo la perspectiva de
ese acto instrumental que le da sentido y por ello, tras
referirnos, en primer lugar, a la forma documental en
general, inmediatamente aplicaremos al acto de
certificación las nociones deducidas de esa visión general
de la forma documental, que bajo dicha perspectiva
aparecerá siempre como forma documental certificada de
constancia, aunque a veces cumpla también la función de
dar a conocer.

B. La forma documental en general

83
1. El significado de la forma: forma y formalidades
En principio nos adherimos a la tesis de que el
documento contribuye a la forma de los hechos y actos
jurídicos. Mas antes de seguir adelante es necesario
precisar los significados de la palabra forma para
comprender el del documento en cuanto instrumento de
«forma».
La doctrina subraya dos acepciones de la forma en el
ámbito jurídico privado. En sentido general se dice que
es un elemento natural de cualquier acto jurídico, el
medio de exteriorización de la voluntad, y en sentido
técnico preciso, que hace referencia a un medio concreto
y determinado exigido por el ordenamiento jurídico o por
la voluntad de los particulares para esa exteriorización
(37) . Ello da lugar a que algunos distingan forma y

formalidades, nociones asociadas, por regla general,

respectivamente, a las de forma no escrita y forma
escrita. Señala al respecto De Castro y Bravo que se
denomina forma tanto al medio de expresión, es decir, a
lo que sirve para expresar lo querido, sentido en el que
todo negocio requiere una forma, distinguiéndose
después la forma libre de la no libre o vinculada
(formalismo), como a las formalidades, que aluden a
ciertas formas admitidas como únicas aptas para la
declaración de voluntad (38) . Desde el punto de vista del
acto o negocio jurídico, la forma es libre o no, según que
la ley no exija o sí una forma determinada para su
perfección, validez o eficacia. Como advierte Montoro
Puerto, «la exteriorización, en ciertos casos, viene
compelida al cumplimiento de determinadas
solemnidades, mientras que, en otros, la más amplia
libertad para la elección del medio de exteriorización es

84
la característica» (39) .
2. Concepto de documento
2.1. Idea general

Insistimos en que el documento goza de sustantividad

propia en la doctrina, la legislación y la jurisprudencia, y
lo estudian los civilistas en cuanto instrumento de forma,
los procesalistas en su condición de medio de prueba y
los penalistas como objeto del delito de falsedad
documental.
En términos generales se ve el documento como un
objeto o instrumento que expresa o representa un
pensamiento, lo que supone la existencia de un soporte
físico y la incorporación a él de signos con arreglo a un
código o lenguaje. Tanto el soporte como los signos han
de garantizar un grado elevado de fidelidad,
permanencia o perdurabilidad -de modo que el contenido
del documento no se altere en el tiempo, ni por
envejecimiento ni por manipulaciones no observables-
así como de accesibilidad. Los documentos escritos sobre
papel ofrecen hoy en día una calidad aceptable en
atención a dichas características, por lo que siguen
reportando ventajas sobre los denominados documentos
informáticos, cuyos soportes no ofrecen todavía
suficiente garantía de permanencia, y sobre todo de
accesibilidad, dada la necesidad de combinar modelos
determinados de ordenador, de sistema operativo y de
programa, todos ellos en continuo proceso de
transformación (40) . Eso no obsta para que, desde el
punto de vista de la falsificación de documentos se tienda
a la aceptación del documento informático, como se ve
en la doctrina y la jurisprudencia sobre la materia (41) , y

85
que nuestra nueva Ley de Enjuiciamiento Civil lo
considere, creemos que acertadamente, medio de
prueba, aunque diferente del documental (arts. 299 y
382 a 384 LEC).
Se dice que la duplicidad del documento, material y
representativa, constituye su estructura y su función, dos
aspectos en los que la doctrina suele fijarse para definir
su concepto y naturaleza jurídica, dando lugar a las
teorías de la expresión escrita, de la representación y de
la reflexión (42) , cuyo análisis no es propio de este
lugar. De otro lado se afirma su naturaleza probatoria,
judicial en el proceso y extrajudicial en el tráfico jurídico,
negando que la escritura sea nota esencial al concepto, e
incluyendo el documento electrónico o multimedia (43) .

Muñoz Sabaté (44) resume las posiciones doctrinales

sobre el concepto al que nos estamos refiriendo en los
siguientes términos: «[...] mientras los civilistas lo
estudian bajo una dogmática histórica y formalista, los
procesalistas, únicamente preocupados por sus
aplicaciones ad probationem, lo contemplan bajo moldes
mucho más elásticos y funcionales». La primera postura
constriñe el documento al escrito y se sintetiza -a su
juicio- en las palabras de Siegel «documento es una
exteriorización del pensamiento perceptible por la vista»;
aplaudida por Núñez Lagos -sigue- origina una visión
peyorativa de las otras categorías gráficas, a las que
González Palomino llamará «documentoides» y Núñez
Lagos «documentos degradados». De la segunda -
continúa exponiendo- los procesalistas ofrecen dos
significados, uno en sentido estricto, tradicional, «de
objeto y materia en que consta por escrito una expresión
del pensamiento», y otro más lato, «alusivo a todo

86
objeto que enseña una representación del pensamiento,
aunque no sea por escrito, o una representación
cualquiera, como hitos, fotografías, precintos, tallas». No
importan las divergencias, porque -dice el autor- el
principio de numerus apertus permite esos medios de
prueba aunque no se denominen documentos y «carece
un tanto de importancia que consideremos la fotografía o
la cinta magnetofónica como documentos o como
piezas».
Es cierto que los cultivadores de las distintas ramas
jurídicas ofrecen perspectivas deferentes, quizás debido
a los intereses o bienes que protege el ordenamiento
jurídico en cada una. Es por lo que conviene un somero
examen del concepto en el Derecho procesal, en el penal
y en el privado.
2.2. Derecho procesal

En los estudios procesales se destaca, efectivamente, la

función probatoria del documento, aunque un sector
doctrinal diferencia fuente y medio, nociones la primera
extraprocesal, que considera el documento
independientemente de que sirva o no al proceso, y la
segunda estrictamente procesal, que lo caracteriza por
su incorporación al proceso (45) .
En todo caso, hay dos concepciones principales del
documento, una estricta y otra amplia. La primera lo
identifica con el documento escrito (46) , la segunda lo
hace equivalente a objeto probatorio (47) , pero la
mayoría de la doctrina pone como condición que puede
trasladarse a presencia del órgano decisorio (48) .
La consideración del documento como medio probatorio
para establecer los hechos controvertidos no tiene por

87
qué ceñirse al ámbito procesal. También importa al
procedimiento administrativo. Desde dicho punto de vista
hay posturas que si bien lo refieren a escritos u otros
signos, exigen que sea susceptible de incorporarse
directamente al expediente, nota más restrictiva que la
susceptibilidad de desplazamiento a presencia del órgano
judicial (49) .
La vigente Ley de Enjuiciamiento Civil ha venido a salvar
las dudas existentes en el ámbito procesal, al separar de
la prueba documental «los medios de reproducción de la
palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos
que permiten archivar y conocer o reproducir palabras,
datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo
con fines contables o de otra clase, relevantes para el
proceso» (art. 299.2), por lo que, tal como dice
Ormazábal se puede considerar que la noción de
documento de la que ha partido el legislador de la citada
ley es la de «soporte u objeto mueble, fácilmente
trasladable a presencia judicial, susceptible de ser
copiado o reproducido también con facilidad, y capaz o
idóneo para incorporar signos gráficos -de escritura o de
otro tipo- inmediatamente legibles o visualizables» (50) .
2.3. Derecho penal

A la doctrina y jurisprudencia penalistas les interesa el

documento en cuanto objeto de los delitos de falsedad
documental, actualmente reunidos en el capítulo II del
título XVIII, Libro II, arts. 390 al 399 del Código penal.
Los criminalistas tratan de descubrir, en primer lugar,
cuál es el bien jurídico implícito en el documento que lo
hace acreedor a la protección penal. En tal sentido,
destacan una evolución acorde con las transformaciones

88
sociales y económicas.
La rotulación de un grupo de delitos, entre los que se
encuentran las falsedades documentales, como delitos
contra la fe pública, lleva a la consideración de ésta
como bien jurídico protegido por el Derecho penal. El
concepto de fe pública, desarrollado por la doctrina
italiana, es ampliamente aceptado. Tiene dos acepciones,
una como cualidad concedida por el Estado y otra como
confianza del público. La primera es más antigua; la
doctrina moderna acepta la segunda (51) .
Recientemente, adoptando un punto de vista funcional,
los estudiosos fijan la atención en el propio documento,
atribuyéndole, de acuerdo con la jurisprudencia, las
funciones probatoria, de perpetuación y garantizadora,
sin las cuales el documento deja de serlo como objeto de
protección penal (52) . Sólo si alguna de dichas funciones
se ve afectada puede haber delito de falsedad, idea
destacada por Calle Rodríguez, que la descubre en la
jurisprudencia, entre otras en las Sentencias del Tribunal
Supremo de 17 de diciembre de 1990 (LA LEY
1112/1991), 18 de marzo de 1991 (LA LEY 13715-
R/1991) y 12 de mayo de 1994, cuyos fundamentos, al
mismo tiempo, nos aclaran el significado de dichas
funciones (53) .
En otro aspecto, si el concepto estricto del documento
tenía la opinión mayoritaria a su favor, tanto doctrinal
como jurisprudencialmente, en la última década se
apreció una evolución hacia la generalización del
concepto amplio, no ajena a la aparición de las nuevas
técnicas de documentación informática, a la que ha sido
sensible la jurisprudencia, a partir de la sentencia de 19

89
de abril de 1991 (54) , dando lugar a la inclusión en el
nuevo Código penal, art. 26, de la definición del
documento, a efectos penales, como «todo soporte
material que exprese o incorpore datos, hechos o
narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo
de relevancia jurídica».
2.4. Derecho privado

Los estudiosos del Derecho privado y sobre todo, entre

ellos, los notarios, han elaborado una teoría sustantiva
del documento, tratando de superar su visión como mero
instrumento de prueba. Así, miran el documento como
medio de expresión de un pensamiento: «la tradición
jurídica -escribe Rodríguez Adrados- nos ha legado una
serie de variedades documentales unidas por la nota
esencial de constituir la expresión, mediante una grafía,
del pensamiento de un hombre, su autor; no es posible
limitar en principio a la escritura esa grafía, puesto que
la técnica ha desarrollado o puede desarrollar, en el
futuro, otros procedimientos de expresión del
pensamiento» (55) .
En tal aspecto se destaca su función de forma de los
hechos y actos jurídicos.

Dice, por ejemplo, García-Bernardo Landeta (56) ,

refiriéndose a los actos jurídicos, que «la forma, medio
de exteriorización de los actos no negociales y de los
negocios jurídicos expresos, está regulada en nuestro
Derecho positivo, no con miras exclusivas a la prueba,
sino al hecho jurídico que contiene». Argumenta: «el
negocio jurídico y el acto no negocial se crean para el
tráfico jurídico o para la constitución de vínculos
familiares y no para discutirlos en un eventual proceso».

90
Estima que sería absurdo disciplinar el documento
reconduciéndolo al estricto campo de la prueba.
Pero también los hechos son objeto de la forma
documental (57) , aunque algunos notarios los releguen a
segundo plano, y siguiendo la conclusión a) del apartado
B) del Primer Congreso Internacional del Notariado
Latino, estimen que en el campo de la voluntad realizan
tareas de creación o elaboración jurídica, documental,
autenticadora, de conservación y de movilización
documental auténtica (expedir copias) y, en cambio, en
el campo de los hechos se limitan a su «autenticación».
3. Documento y forma
3.1. Forma de producción, de exteriorización y de
constancia

Debemos distinguir, siguiendo las indicaciones de la

doctrina, forma de producción, forma de exteriorización y
forma de constancia del acto jurídico, de las cuales sólo
la última tiene relevancia también como forma del hecho
jurídico en sentido estricto.
La forma de producción del acto jurídico comprende, en
el Derecho público, el procedimiento legislativo, el
procedimiento judicial y el procedimiento administrativo.
Pero también en el Derecho privado cabe hablar del
procedimiento de formación de la voluntad de las
personas jurídicas y del de formación de la voluntad de
sus órganos colegiados (por ejemplo, en las sociedades
civiles y mercantiles).
La forma de exteriorización se refiere al pensamiento;
puede ser expresa o tácita, y la primera oral o escrita. Se
aproxima a este concepto el de forma de expresión,
mediante la que se adopta un código o lenguaje, por lo

91
que normalmente se la suele vincular a la forma de
exteriorización expresa. Ambas se relacionan
íntimamente, pues la forma de exteriorización precisa de
un código o lenguaje, que es lo propio de la forma de
expresión.
A través de la forma de constancia se cumple la función
instrumental que, según hemos visto más arriba,
consiste en describir o reproducir gráficamente, con
garantía de permanencia, inalterabilidad y accesibilidad,
el hecho o acto al que se refiere. Cuando integra un acto
típico de formalización abarca tanto la creación de un
documento, como la nota o diligencia sobre objetos
preexistentes, sean documentos, copias suyas, objetos
no documentales o representaciones de éstos. En ella
tiene cabida directamente la expresión, por el autor del
acto de constancia, de sus propias declaraciones, tanto
para describir hechos percibidos por él, como para
reproducir declaraciones de terceros percibidas o
recibidas por él. La función de constancia, aquí, no es ya
una mera función auxiliar que se presenta en todos los
actos de cualquier naturaleza, sino función peculiar de un
acto de constancia, que además puede ser certificado.
Los estudios sobre la fe pública judicial destacan la
actividad de constancia procesal, como propia de los
actos del Secretario (58) .
La doctrina notarial -como, en general, la civil y procesal-
omite la función de constancia del documento, lo que da
lugar a que identifique la forma de exteriorización o
expresión con la forma de la declaración, considerando
que la escritura notarial es normalmente la forma de
exteriorización de la voluntad negocial. Bajo dicha
perspectiva, refiriéndose a la funciones de la forma, ha

92
dicho Rodríguez Adrados que el documento es forma de
ser o forma de la declaración de voluntad cuando
contiene la misma declaración de voluntad, porque no es
un elemento más añadido al acto jurídico antes perfecto,
sino la forma de dicha declaración de voluntad; forma de
valer, cuando mediante otra forma se ha declarado
previamente la voluntad, existiendo ésta anteriormente,
de modo que el documento le da forma a posteriori para
dotarla de una nueva o mayor eficacia, no teniendo valor
constitutivo; y forma probatoria, que cumple la función,
por su carácter externo y material, por su visibilidad, de
facilitar ulteriormente la prueba del negocio jurídico, lo
que no impide que pueda ser también forma de ser o
forma de valer (59) .
Nosotros creemos que la función de constancia
caracteriza al documento, que fundamentalmente debe
considerarse forma de constancia de los hechos y actos
jurídicos, si bien por los efectos puede clasificarse tal
como acabamos de ver.
El profesor García de Enterría, refiriéndose a la forma
escrita del acto administrativo, opina que no debe
confundirse forma escrita de producción con forma
escrita de constancia y pone como ejemplos de la
diferencia la producción verbal de los acuerdos de los
órganos colegiados y su constancia escrita en acta
levantada por el secretario y aprobada por el colegio, así
como los actos dictados «de orden de», regulados en el
art. 55.2 LRJPAC, en los que la autoridad decide
verbalmente y el subordinado lo recoge en forma escrita
(60) . Tales ejemplos demuestran, asimismo, a nuestro

juicio, que una cosa es la forma de exteriorización (la

lógica en la producción verbal del ejemplo) y otra la de

93
constancia (escrita en el acta que la recoge).
La desemejanza entre la forma de exteriorización y la de
constancia de los actos jurídicos se ve fácilmente si los
autores respectivos de una y otra no coinciden. El autor
del pensamiento puede exteriorizarlo expresándolo
oralmente, dirigiéndose a otro sujeto, para que éste lo
haga constar gráficamente con determinadas
solemnidades. Esta constancia gráfica será normalmente
escrita. Quien da constancia de lo que expresan otros,
presta un servicio. Al dar constancia, reproduce
gráficamente lo que él mismo expresa y, en su caso, por
su mediación, lo que los otros han expresado ante él. Por
ello suele exteriorizarse dos declaraciones, destacadas
por la doctrina notarial: la declaración formalizadora y la
declaración formalizada.
En dicha distinción, la declaración formalizadora sería la
del notario que, incluyendo la formalizada, le da
constancia -así logra, al propio tiempo, la constancia de
las declaraciones de terceros-; la declaración formalizada
sería la formulada ante el notario para que le dé forma
documental. El acto jurídico principal, el que recibe la
forma, sería la declaración formalizada, y la forma se la
daría la declaración formalizadora, que sería la forma
documental, si bien, por la estrecha relación entre una y
otra se dice a menudo que a través o por medio de la
forma documental se expresa el acto formalizado,
afirmación inexacta, admisible con reservas, esto es,
siempre que no se quiera deducir de ella la preeminencia
o la independencia de la forma respecto de la voluntad
negocial. El notario, por ejemplo, aunque puede
contribuir, primero con su asesoramiento jurídico y
después con su redacción del documento, a encauzar y

94
adecuar al ordenamiento jurídico la expresión de
voluntad del autor del negocio jurídico, no debe creer por
ello que su documento es el que expresa aquella
voluntad. Su función y la del documento es instrumental:
proporcionar forma documental, constancia escrita,
acaso expresión técnicamente correcta, a aquella
expresión de voluntad que se produce antes de o
simultáneamente a la documentación y no,
estrictamente, mediante ella.
Sin embargo, la distinción entre declaración
formalizadora y declaración formalizada, tal como la
entiende la doctrina notarial, induce a confusión sobre la
forma de constancia. El acto de constancia no es medio
de exteriorización ni de expresión de la voluntad del
autor de la declaración negocial de terceros; es la
expresión de la declaración formalizadora («y para que
conste, extiendo el presente documento, etc.»), que
contiene la propia declaración del autor del documento
acerca de lo que percibe, la que hace constar, la que
describe el hecho o reproduce la declaración de los
terceros (declaración formalizada) realizada ante él. La
coincidencia entre la declaración formalizadora y la
formalizada está asegurada en virtud de la aceptación
(firma) del documento por los autores respectivos de una
y otra: autorización y otorgamiento.
Cuando el autor de una y otra declaración es el mismo
(una o más personas), acaso no sea fácil distinguirlas. Al
exteriorizar su voluntad, el autor del acto le da
expresión, empleando, a la vez, medios adecuados de
constancia, formalizándolo de tal modo. Puede, por
ejemplo, realizar una grabación utilizando un medio y un
soporte aptos para su propósito, con lo que habrá dejado

95
constancia documental de su pensamiento, al tiempo que
lo exterioriza. Asimismo, cabe que redacte un escrito con
dicha finalidad. En tales supuestos, la exteriorización
tiene expresión y constancia simultáneas.
Si la documentación tiene por objeto hechos jurídicos en
sentido estricto, el autor de aquella no reproduce otra
declaración para darle forma, sino que se limita o bien a
captar el hecho, reproduciéndolo por medios mecánicos
(documentación directa), o bien a describirlo o narrarlo,
o a reproducir su contenido, total o parcialmente
(documentación indirecta) (61) . Pueden combinarse la
reproducción mecánica o directa con la intervención del
funcionario certificante, como por ejemplo en las
fotografías diligenciadas notarialmente (documentación
compleja directa-indirecta) (62) . En tales casos nunca se
dice que a través de la forma de constancia se exterioriza
o se expresa un hecho. El autor de la forma da
constancia expresa de su percepción del hecho y de las
circunstancias relevantes (63) , lo que entraña
documentar una declaración suya de conocimiento o de
juicio, o de conocimiento y juicio. Por eso se ha
rechazado que a los hechos naturales se pueda dar
forma jurídica, diciendo que ésta se refiere a la
percepción, interpretación y comprensión del hecho, no
al hecho propiamente dicho (entendiendo que, en el
supuesto de la formalización de actos, ocurre de
diferente modo, cosa que hemos dicho no ser así, porque
también entonces la forma recae directamente sobre la
declaración formalizada, que igualmente se refiere a la
percepción, interpretación y comprensión de un acto).
Pero se ha replicado, citando a González Palomino, que
junto a las formas de ser existen las de valer, necesarias

96
en ocasiones para que los hechos desplieguen sus
efectos en el mundo del Derecho (64) . Documentar la
percepción del hecho reproducido o representado es una
forma de hacerlo valer jurídicamente, único modo de
«perpetuar un hecho de modo preconstituido para
asegurar su eficacia ulterior» (65) . Se piensa que
respecto de los hechos «lo que cabe, en tema de forma,
es dar valor de forma jurídica a la exteriorización y
comprobación del hecho» realizada por el funcionario,
necesaria a veces para la eficacia general del hecho,
citándose, como ejemplos en nuestro Derecho, la
notificación de la cesión de un crédito garantizado con
hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento (art.
8.º, pfo. final, de la Ley de 16 de diciembre de 1954), el
sorteo para amortización de obligaciones emitidas por
sociedades anónimas (art. 130, pfo. 2.º, de la Ley de 17
de julio de 1951) y el acta notarial acreditando no haber
comenzado las obras de edificación para la concesión de
la calificación provisional de viviendas de protección
oficial (art. 79 del Reglamento de 24 de julio de 1968)
(66) .

Añadamos unas palabras sobre la función instrumental

de constancia, y de expresión en su caso, para matizar
nuestra opinión con respecto a las realizadas por un
funcionario que da fe. La forma jurídica exige, cada vez
más, saberes que sólo pueden garantizar profesionales
del Derecho. Por ello lo dicho más arriba no significa que
no debamos recoger esa idea de la contribución del
profesional del Derecho a la corrección de lo
documentado, que el notariado se ha atribuido como
propia para definir su función. Pero al asumirla queremos
hacer dos observaciones. La primera, sobre la necesidad

97
de esos saberes en toda manifestación de la función de
dar fe o certeza, porque en ningún caso la labor que ésta
implica tiene carácter mecánico de reproducción o
representación de hechos y actos; la segunda, sobre el
carácter instrumental de la forma y el de servicio a los
intereses públicos o privados.
En cuanto a los hechos sería ingenuo pretender que
están ahí y que basta relatarlos para que sean relevantes
jurídicamente, pues es imprescindible que se dé
constancia sólo de lo justo y necesario para el fin
pretendido, describiéndolos, narrándolos, en cuya tarea
ha de tener un papel importante el funcionario, quien los
ha de relatar según sus saberes (sin por ello negar el
concurso al respecto de las personas a las que sirven,
sean de carácter público o privado), así como aceptar la
reproducción de sus manifestaciones al respecto.
Por lo que concierne a los actos jurídicos, esa labor es
aún más necesaria, ya que la forma adquiere mayor
relevancia si cabe y debe ajustarse a una técnica jurídica
precisa, sobre todo cuando está preceptuada por el
ordenamiento jurídico para la validez o eficacia de
aquellos, lo cual no significa, sin embargo, que el papel
de la forma llegue a subordinar, ni siquiera a oscurecer,
el de la voluntad de quienes realizan el acto jurídico o
formulan declaraciones de cualquier tipo; sólo sirve a
conformarla, orientando y asistiendo previamente a
quienes la expresan, y por ello debe respetar,
igualmente, las expresiones y manifestaciones atinentes
a ella, sin perjuicio de comunicar a las partes y hacer
constar las observaciones y advertencias que estime
convenientes, o acaso de negar su autorización cuando
aquellas no sean legalmente correctas.

98
Por consiguiente, y como resumen de todo cuanto
antecede, entendemos que el documento es una forma
de constancia de las manifestaciones de su autor, a
través de la cual puede ser, además, forma de
constancia de las manifestaciones de terceros, recibidas
y expresadas por dicho autor, así como de los hechos
descritos por éste.
3.2. El escollo de la teoría de la representación

La doctrina se pregunta sobre la naturaleza de la relación

del documento con el hecho o acto jurídico al que se
refiere, dando lugar a divergentes opiniones. Está muy
extendida la teoría de la representación, que ve el
documento como cosa u objeto que representa hechos y
actos jurídicos.
Font Boix se ha referido al obstáculo que la teoría de la
representación significa para considerar el documento
como forma de los actos jurídicos y al intento de un
sector del notariado de superar el escollo (67) . Seguimos
su exposición. Al introducirse la noción del documento
como cosa representativa -dice- se pasa de la vieja
concepción civilista a la procesal. La primera entendía
que el documento ofrece dos tipos de forma, ad
solemnitatem y ad probationem, siendo en el primer caso
forma de la declaración y en el segundo medio de
prueba; la segunda rechaza que el documento sea una
forma de la declaración, afirmando su autonomía
respecto de ella. Desde ese punto de vista del
documento como cosa representativa surge el problema
de cómo puede cumplirse la ley civil de que ciertas
declaraciones consten documentadas, como requisito
formal, si en el documento no figura la declaración sino
su representación; el documento es posterior a la

99
declaración; es necesario que la forma haya sido
observada cuando ha tenido lugar la manifestación.
Saliendo al paso de ese reparo, parte de la doctrina
notarial ha situado la forma en el momento de producirse
la declaración, diciendo que esa forma es proporcionada
por la intervención del funcionario en cuanto al fondo del
negocio jurídico, al margen y antes del documento:
«Para la forma solemne -opina Núñez Lagos-, lo básico
es el hecho de la intervención; para la forma, intervenir,
o quizás interviniendo; para la prueba, el haber
intervenido, recogido, representado, en el documento»
(68) . Con esta concepción de la forma, simultánea a la

declaración, e independiente y anterior al documento se

evita el problema de la teoría de la representación
respecto de los documentos notariales; y respecto del
documento no intervenido por notario se afirma que
carece de trascendencia en el plano de la forma,
teniéndolo sólo en el de la prueba.
En lo anterior creemos que subyace una confusión sobre
lo que es y significa la forma. Advirtamos de entrada,
repitiendo ideas ya expuestas, antes de abordar el
análisis concreto de algunas afirmaciones, que, a nuestro
juicio, la forma documental es, ante todo, forma de
constancia, y el documento no es una cosa que
representa a otra, sino el instrumento de esa forma.
No compartimos la opinión de que la forma ad
solemnitatem se concibiera como forma de la declaración
y la forma ad probationem como medio de prueba. Tanto
la forma ad solemnitatem como la forma ad probationem
-que en ambos casos proporciona el documento- han
sido forma de la declaración y medio de prueba. Tanto
una como otro derivan de la forma de constancia.

100
Tampoco estamos de acuerdo con la afirmación de que el
documento es autónomo. El documento es una forma de
constancia, de carácter instrumental por lo tanto (69) ,
que directa o indirectamente formaliza los hechos y actos
jurídicos. La palabra forma, asociada a la idea de
constancia, explica la naturaleza de la relación entre el
acto de documentación y su objeto principal, evitando el
deslizamiento hacia una concepción del documento como
cosa representativa. No hay que salir al paso de una
concepción no admisible que se imputa a la visión
procesal del documento.
Otro error en que a nuestro parecer incurre la doctrina
notarial expuesta es el de creer necesario que la forma
haya sido observada cuando ha tenido lugar la
manifestación. Que la documentación sea posterior al
acto no obsta a que cumpla, por ser instrumento de un
acto de constancia, la función de dar forma, del mismo
modo que si para la eficacia del acto de constancia el
ordenamiento exige determinadas formalidades, deban
de cumplirse también posteriormente. La producción de
los actos jurídicos responde a una secuencia de
actuaciones, siendo lógico que su constancia escrita se
produzca después de la exteriorización de la voluntad,
salvo que se verifique mediante un documento
autógrafo. No existe ningún precepto que requiera dar
forma solemne a la declaración de voluntad en el
instante en que se exterioriza.
Finalmente, para superar la teoría de la representación
no es necesario acudir al artificio notarial de considerar
como forma solemne la intervención notarial, antes de la
firma del documento. Entre otras cosas porque la
intervención notarial se produce en unidad de acto, y la

101
solemnidad deriva del conjunto de éste, concluido en la
firma del documento. Pero, además, porque tanto los
actos jurídicos como los hechos jurídicos en sentido
estricto, no son el contenido directo del acto de
constancia ni, por consiguiente, del documento. En éste
no figurará -utilizando la terminología de quienes
aceptan la teoría de la representación- el hecho
representado (objeto indirecto o mediato del acto de
certificación), sino la declaración representativa (objeto
directo e inmediato de tal acto) (70) ; declaración
representativa sólo en cuanto los signos de que se valga
la expresión del pensamiento contenido en ella sean el
lenguaje que describe la realidad (71) .
En suma, obviando los problemas de la teoría de la
representación, diríamos con relación al acto de
constancia, como forma documental, que tanto si la
documentación tiene por objeto hechos como si tiene
actos jurídicos, constará en el documento la declaración
del autor del acto de certificación -declaración
formalizadora-, reproduciendo y describiendo las
declaraciones de terceros -declaraciones formalizadas- o
describiendo el hecho -hecho formalizado-, en ambos
casos según lo ha percibido dicho autor.
4. Clasificaciones legales del documento
Parte el Código civil de la dicotomía entre documento
público y documento privado, definiendo al primero como
el autorizado por un notario o empleado público
competente, con las solemnidades requeridas por la ley
(art. 216 CC), y dejando para el segundo un concepto
residual, negativo, es decir, el debido a particulares o el
autorizado por funcionario incompetente o que no
cumple las solemnidades exigidas por la ley.

102
La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 introdujo la
categoría del documento público y solemne, no del todo
coincidente con el que se definiría como documento
público en el art. 1216 del Código civil, por lo que cabía
entender que la clasificación del documento en público y
privado requería, por lo menos a efectos procesales, la
distinción de los públicos en solemnes y no solemnes,
siendo los primeros una subespecie del documento
público (72) . Pero la doctrina y la jurisprudencia no se
hicieron eco de tan aparente diferencia. En cambio, el
Código penal acogía otra categoría, la del documento
oficial, que podría haberse equiparado al público no
solemne.
La división entre el documento público y el privado sigue
inspirando el tratamiento legislativo en la Ley de
Enjuiciamiento Civil (arts. 317 y 324), mas ahora se
incluye la categoría del documento administrativo
calificado por otras leyes como público (art. 319.2) -cuyo
régimen no se ofrece con claridad- introduciendo un
tercer término en la clasificación tradicional, que nos
hace recordar al documento oficial del Código Penal
(Libro II, Título XVIII, Capítulo II, Sección 1.ª, arts. 390
al 394).
Así se acogen esas formas documentales que se
denominan, en la terminología de la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil, documento público, documento
administrativo y documento privado.
La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil considera
documento público el que corresponde a los supuestos
que determina en su art. 317. Con ello pretende -
Exposición de Motivos, XI- que bajo el concepto de
documentos públicos queden «aquellos a los que cabe y

103
conviene atribuir una clara y determinada fuerza
probatoria», es decir, los documentos públicos debidos a
funcionarios facultados para dar fe, porque «la específica
fuerza probatoria de los documentos públicos deriva de
la confianza depositada en la intervención de distintos
fedatarios legalmente autorizados y habilitados». La
numeración detallada de los diferentes tipos de tal clase
de documentos, clasificados en atención al régimen
propio que regula la actividad del funcionario
competente, comprende, como más significativos, el
judicial (art. 317.1.º), el notarial (art. 317.2.º), el
mercantil (art. 317.3.º) y el local (art. 317.5.º), todos
ellos debidos a funcionarios fedatarios, además del
administrativo específico de expedir certificaciones con
referencia a archivos y registros de órganos del Estado,
de las Administraciones Públicas o de otras entidades de
Derecho público, que compete a otros funcionarios
públicos facultados en estos casos para dar fe (art.
317.4.º y 6.º) (73) .
Esta enumeración, cuyo estudio detallado no creemos
necesario realizar, tiene algunas carencias que nos
interesa mencionar de pasada, por no haberlas visto
comentadas en la doctrina procesal especializada (74) .
Obsérvese lo siguiente:

1) A los asientos registrales, tanto del Registro de la

Propiedad como del Mercantil, no les concede la ley
carácter de documento público en sentido procesal,
aunque paradójicamente lo atribuye a las certificaciones
expedidas por referencia a los mismos (art. 317.4.º).
2) A los Corredores de Comercio, cuerpo integrado en el
de Notarios, les dedica párrafo aparte (art. 317.3.º LEC),

104
pero no cita a los únicos Agentes Mediadores de comercio
que subsisten, a saber, los Corredores Intérpretes
Marítimos, pese a su intervención de operaciones
inherentes al comercio marítimo para darles autenticidad
(art. 31 RCIM).
3) Tampoco los documentos de los archivos y registros
de órganos del Estado, de las Administraciones Públicas o
de otras entidades de Derecho público, con referencia a
los cuales pueden expedirse documentos públicos (art.
317.6.º LEC), tienen consideración de tales, dándose la
misma paradoja que denunciamos en el párrafo primero.
4) Son documentos públicos los expedidos por
funcionarios facultados para dar fe de disposiciones y
actuaciones de órganos, Administraciones y entidades de
Derecho Público, con referencia a archivos y registros de
dichos órganos, Administraciones o entidades (art.
317.6.º). En cambio no se incluyen los documentos
creados por esos mismos funcionarios en su cometido de
«dar fe de disposiciones y actuaciones» de los órganos,
Administraciones y entidades que menciona.

De tal concepción se desprende que los documentos

autorizados por los funcionarios que ejercen funciones
públicas de dación de fe en la esfera de sus
competencias con las solemnidades requeridas por la ley
tienen el carácter de documentos públicos, tanto en el
sentido del art. 1216 CC como en el del art. 317 LEC.
Sin embargo, no sostenemos, como es frecuente en la
doctrina, que el concepto del Código civil coincida con el
de la Ley de Enjuiciamiento Civil por referirse ambos a la
función de dar fe o por ser obra de fedatarios (75) . El
primero es más amplio, por cuanto no se limita a los

105
funcionarios que ejercen funciones de dación de fe
pública, al contrario de lo que sucede con el segundo. Tal
coincidencia acaso se podía defender bajo la Ley procesal
anterior, cuyo art. 596 contenía implícitamente, en su
número 3.º, el concepto del documento público y
solemne de carácter administrativo, al referirse a «los
documentos expedidos por los funcionarios públicos que
estén autorizados para ello en lo que se refiera al
ejercicio de sus funciones». Era el trasunto de los que el
art. 1216 CC acogía al referirse a los expedidos por
empleado público competente. Pero eso no amparaba, ni
mucho menos, la teoría que relacionaba el concepto de
documento público con la dación de fe pública, dando por
supuesto que ésta correspondía a todo empleado público
(76) . Más radical, la nueva Ley 1/2000 cambia

sustancialmente el concepto de documento público, que

claramente, según su Exposición de Motivos, queda
limitado a aquel en que interviene un fedatario (77) . Ese
cambio se refleja en el número 5.º de su art. 317, que se
refiere a los documentos administrativos públicos a
efectos de prueba en el proceso, caracterizándolos como
«los expedidos por funcionarios públicos legalmente
facultados para dar fe en lo que se refiere al ejercicio de
sus funciones». Con la frase «legalmente facultados para
dar fe», altera profundamente el supuesto anterior, a
saber, el párrafo transcrito del antiguo art. 596.3.º.
Comprende ahora sólo los documentos producidos por
funcionarios facultados para dar fe, y no los debidos a los
restantes funcionarios públicos autorizados para expedir
documentos en los que se refiera al ejercicio de sus
funciones. Por ello habremos de entender que hay un
concepto legal estricto y otro amplio de documento
público, cuyas descripciones se encuentran,

106
respectivamente, en el citado art. 317 de la Ley procesal
y en el 1216 del Código civil.
La Ley es consciente de que «determinados preceptos de
diversas leyes atribuyen carácter de documentos públicos
a algunos respecto de los que, unas veces de modo
expreso y otras implícitamente, cabe la denominada
"prueba en contrario"», los cuales respeta, pero
regulándolos «diferenciadamente» de aquellos otros, que
por sí mismos hacen prueba plena (Exposición de
Motivos, XI). Regula así los efectos probatorios de un
nuevo tipo, el documento administrativo, que es el no
comprendido en los números 5.º y 6.º del art. 317,
siempre que otras leyes le otorguen la condición de
público. Entre estas leyes, a nuestro juicio, figuran el
Código civil y la LRJPAC. El primero, concede la
calificación de documento público al autorizado por
cualquier empleado público competente, con las
solemnidades exigidas por la ley; por ello nos reiteramos
en contra de la tesis que equipara el concepto del art.
1216 CC al que subyace en el 596 de la antigua Ley de
Enjuiciamiento Civil y en el 317 de la vigente (78) , pues
el Código civil no se está refiriendo al documento
autorizado por ciertos empleados públicos que dan fe, al
contrario que hace la ley procesal. Según art. 46 LRJPAC:

«1. Cada Administración pública determinará

reglamentariamente los órganos que tengan
atribuidas las competencias de expedición de copias
auténticas de documentos públicos o privados. 2. Las
copias de cualesquiera documentos públicos gozarán
de la misma validez y eficacia que éstos siempre que
exista constancia de que son auténticas. 3. Las
copias de documentos privados tendrán validez y

107
eficacia, exclusivamente en el ámbito de la actividad
de las Administraciones Públicas, siempre que su
autenticidad haya sido comprobada. 4. Tienen la
consideración de documento público administrativo
los documentos válidamente emitidos por los órganos
de las Administraciones Públicas».
Pese al acierto de diferenciar las dos categorías
mencionadas, a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil
se le debe reprochar que no haya establecido con
claridad la naturaleza del denominado por ella
documento administrativo. Si bien el art. 319.2
parece inclinarse por su caracterización como
público, el rótulo de la sección y el del artículo donde
se refiere a su fuerza probatoria, lo incluyen en la
definición de los documentos privados -aquellos que
no se hallen en ninguno de los casos del art. 317
(art. 324)- sin ningún género de duda. De tal suerte,
estos documentos debidos a funcionarios que no
están facultados para dar fe, quedan relegados a la
condición de documentos privados, y sólo cuando
otra ley los califique de públicos recibirán una
aparente consideración como tales, en virtud de lo
establecido en el art. 319 de la vigente LEC, que
regula su fuerza probatoria. La doctrina no ha
reparado en ello, entendiendo que el art. 317 de la
nueva ley no innova sustancialmente lo establecido
en su antecesor, el 596 (79) . En conclusión: el
documento administrativo, a efectos procesales,
resulta un documento de faz pública en tanto se
habla de su fuerza probatoria, y de sustancia privada
en cuanto se aborda su definición, lo que plantea
difíciles problemas interpretativos.

108
Los documentos debidos a quienes no son funcionarios
públicos, o siéndolo no actúan en el ejercicio de sus
competencias como tales o incumplen las formalidades
requeridas por la ley, son documentos privados con
arreglo al Código civil, definición menos amplia que la del
art. 324 LEC, que considera privados todos los
documentos que no figuran en el art. 317 de la misma.
5. Clasificaciones que proponemos de la forma
documental
Nos interesa ahora, antes de adentrarnos en el estudio
de la que denominaremos forma documental certificada,
examinar las clasificaciones de la forma documental por
la función instrumental predominante y por su origen y
formalidades.
a. Por la función instrumental predominante

Teniendo en cuenta lo que acabamos de exponer, desde

el punto de vista de la función instrumental
predominante podemos considerar el documento como:

1) Forma de constancia simple, que configura un acto de

simple documentación o formalización, cuya función
instrumental predominante o exclusiva es la de
constancia
2) Forma de constancia certificada, que cumple el acto
de certificación, con función instrumentales de constancia
y predominante de dación de fe o certeza.
3) Forma de constancia paradar a conocer, propia de los
actos de comunicación y registro, en que hay una función
de constancia y otra predominante de carácter
informativo o de dar a conocer.
4) Forma de constancia certificada paradar a conocer,

109
característica de las certificaciones, documentales o no,
mediante las que se realizan, además de la función de
constancia, predominantemente las de dar certeza y dar
a conocer.

b. Por su origen y formalidades

Por su origen y el menor o mayor grado de formalidad

querido o exigido, la forma documental puede ser:

1)Formaprivada, debida a particulares, o a funcionario

público no competente o que no ha cumplido las
solemnidades exigidas por la ley. Es el documento
privado en el sentido tradicional del CC y de la LEC.
2)Forma pública simple, resultante de la autorización o
intervención de un funcionario público competente con
las solemnidades exigidas por la ley, pero que no está
facultado para dar fe o certificar. Se corresponde con el
documento administrativo de la LEC.
3)Forma pública certificada, consecuencia de la
autorización o intervención de un funcionario que,
facultado para ello, hace constar su declaración de ser
ciertos determinados extremos, además de cumplir los
requisitos de competencia y las solemnidades exigidas
por la ley. Equivale al documento público de la LEC.

C. La forma documental certificada

1. Acto de certificación y forma documental
La forma documental certificada, a que nos acabamos de
referir, es la que se da al acto de certificación. Es una
forma documental escrita. Así pues el concepto de
documento que conviene al acto de certificación es el de
la doctrina civilista, matizada con las observaciones que

110
hemos realizado al efecto. Creemos que el concepto de
documento deducido de la legislación procesal vigente es
perfectamente aceptable, mas advirtiendo que la
escritura, frente a otros procedimientos gráficos, sigue
siendo sólo la forma habitual de producirse el acto al que
nos referimos. En cualquier caso, por ahora, no son
aceptables las nuevas tecnologías para documentar el
acto de certificación ni, en consecuencia, para dar forma
certificada a los hechos y actos jurídicos.
El acto de certificación, de tal modo, da lugar a una
forma documental pública con características y efectos
peculiares, debido precisamente a la dación de fe o
certeza, unida a solemnidades y requisitos que refuerzan
su autenticidad externa o aparente.
De acuerdo con la función instrumental que
predominantemente cumple, a través de ella se
formalizan los hechos y actos jurídicos, o se dan a
conocer.
2. La constancia certificada
La función de constancia es la característica del acto de
constancia, mediante el cual se formalizan los hechos y
actos jurídicos. El acto de certificación suma a dicha
función de constancia la de dar certeza y por ello se
materializa por escrito en un documento peculiar.
Precisamente por ello, el acto de certificación, en cuanto
cumple la función de constancia y se expresa en un
documento escrito, puede dar forma a los hechos y actos
jurídicos a los que sirve instrumentalmente,
convirtiéndose en forma certificada de constancia de
éstos.
Si el objeto principal del acto de certificación es la

111
formalización de hechos jurídicos en sentido estricto, la
forma documental cumple una función de constancia
certificada de los mismos, tal como el autor del acto de
certificación los relata, y en dicha medida es también
forma de expresión de la declaración de éste, de su
relato.
Entre las formas de constancia certificada figuran la
mayoría de las actas notariales, las escrituras notariales,
las pólizas intervenidas por notarios, los contratos de
fletamento, de seguros marítimos y préstamos a la
gruesa intervenidos por Corredores Intérpretes
Marítimos, y los contratos y las actas de sesiones
autorizados por secretarios de las entidades locales.
3. La información certificada
Hay veces que la función predominante del acto de
certificación no es la formalización voluntaria o necesaria
del hecho o acto jurídico, sino la de dar información.
Siempre, en todo acto de certificación, hay constancia y
forma certificada, pero queremos decir, para precisar las
nociones que venimos utilizando, que estas veces su
objeto primordial no es la formalización voluntaria o
necesaria del hecho o acto jurídico, sino informar. Así
aparece la información certificada.
Existen hechos cuya formalización se ha llevado a cabo
anteriormente, de lo que es ejemplo característico el
documento. Ese documento, en todo o en parte,
certificado o no, puede ser el objeto de un acto de
certificación. Cuanto este acto de certificación se produce
sobre ese hecho singular que es el documento (sea
público o privado), no pretende darle forma (ya la tiene),
sino darlo a conocer, informar de él, por lo que toma

112
como objeto inmediato una declaración informativa que
simplemente lo reproduce, total o parcialmente
(certificación o testimonio), lo legaliza en determinados
aspectos (legalización de firma), o lo archiva o registra
(protocolización notarial).
Igualmente, puede suceder que un acto, no un
documento, deba darlo a conocer su autor, además de
certificarlo. En tales casos, el autor del acto lo da a
conocer utilizando la forma de una certificación.
Así pues, dos supuestos de declaraciones informativas
certificadas hemos de destacar:

a) Las certificaciones documentales, en que se crea un

nuevo documento reproduciendo otro anterior, formando
una declaración informativa, que se certifica, cuyo objeto
principal es el documento preexistente. Son las copias
certificadas, las certificaciones administrativas y los
testimonios notariales o judiciales.
b) Las certificaciones no documentales, cuyo objeto
inmediato es una declaración informativa referida a un
acto de su autor, sea de conocimiento, de saber, de juicio
o mixto. Figuran entre ellas el certificado médico, el
certificado de obra, los testimonios notariales de
conocimiento de firmas o vigencia de leyes, los
certificados de homologación de productos o empresas en
el ámbito de la normalización, y las certificaciones de
acuerdos de órganos colegiados antes de aprobarse el
acta correspondiente.

D. Conclusiones
El acto de certificación, al formalizarse, da lugar a una
forma documental pública con características y efectos

113
peculiares, debido precisamente a la dación de fe o de
certeza, unida a solemnidades y requisitos que refuerzan
su autenticidad externa o aparente.
De acuerdo con la función instrumental que
predominantemente cumple, a través de ella se
formalizan los hechos y actos jurídicos, o se dan a
conocer.
De tal modo, la forma documental certificada comprende
dos categorías:

a) Aquella cuyo objeto principal lo constituyen hechos

jurídicos en sentido estricto, en que la forma documental
cumple el propósito de constancia certificada, o actos
jurídicos, normalmente de carácter negocial, aunque
también sin dicho carácter, que se expresan y adquieren
constancia, que se formalizan, mediante la forma
documental certificada.
b) Aquella cuyo objeto principal lo constituyen hechos
jurídicos en sentido estricto, o actos jurídicos, en que la
forma documental cumple el propósito de darlos a
conocercon certeza, que se formalizan mediante la
certificación.

En la primera categoría figuran la mayoría de las actas

notariales, como forma de constancia de hecho jurídicos;
las escrituras notariales, las pólizas intervenidas por
notarios, los contratos de fletamento, de seguros
marítimos y préstamos a la gruesa intervenidos por
Corredores Intérpretes Marítimos y los contratos
autorizados por secretarios de las entidades locales, que
son forma de constancia, o de expresión y constancia, de
actos jurídicos; y las actas de las sesiones de los órganos

114
 decisorios de las entidades locales, como forma de
constancia, o de expresión y constancia, de hechos y
actos jurídicos (80) .
La segunda categoría acoge: a) las llamadas
certificaciones documentales, algunas actas notariales y
los testimonios, cuya función primordial es la de dar a
conocer en forma certificada el hecho documental al que
se refieren; y b) las no documentales. Entre estas
últimas debemos mencionar: las certificaciones
facultativas (certificado médico, certificado de obra) y
algunos testimonios notariales (conocimiento de firmas,
vigencia de leyes), a través de las cuales su autor da a
conocer su propia declaración de juicio o, si se prefiere,
de ciencia o mixto de conocimiento y juicio; los
certificados de homologación de productos o empresas
en el ámbito de la normalización, que se expiden para
acreditar que un producto o empresa cumple normas
determinadas, y las certificaciones de acuerdos de
órganos colegiados antes de aprobarse el acta
correspondiente, que tratan de dar a conocer dichos
acuerdos antes de su formalización (si es posterior a ésta
no cabe más certificación del acuerdo que la
documental).

(1) Vid. E. Betti, Teoría General del Negocio Jurídico, trad. española, 2.ª edición,
Madrid, 1959, pág. 11.

Ver Texto

(2) Ibíd., págs. 14-16.

Ver Texto

(3) Ibíd., pág. 15.

Ver Texto

(4) Ibíd., pág. 100.

115
 Ver Texto

(5) Vid. A. Guaita, «Los actos administrativos de Tribunal Constitucional», REDA,

núm. 29 (1981), págs. 242-243. En el mismo sentido, anteriormente, «El
concepto de acto administrativo», REDA, núm. 7 (1975), refiriéndose a los
actos de otros «poderes», págs. 532-535. Sobre la aplicación del Derecho
administrativo a los actos del Consejo del Poder Judicial, J. Delgado Barrio,
«Régimen Jurídico de los actos del Consejo del Poder Judicial: su
impugnación», REDA, núm. 32 (1982), págs. 837 y ss.

Ver Texto

(6) Vid. J. E. Martínez Jiménez, La función..., cit., págs. 16-48.

Ver Texto

(7) Ibíd., pág. 23.

Ver Texto

(8) Se trata, en todo caso, como ha descrito claramente L. Parejo Alfonso, «Fe
pública y Administración pública», en La fe pública, Jornadas organizadas por
el Ministerio de Justicia y el Consejo General del Notariado los días 18, 19 y 20
de abril de 1994, págs. 163-168, de una actividad pública, calificable como
función pública, tanto por razón de quien la realiza (notario o empleado
público) como del resultado (producción de un documento público). Advirtamos
de que se refiere a la fe pública en general, incluyendo la fe pública
administrativa, fe ínsita en el tráfico propio de la Administración pública, y la fe
pública descentralizada, independizada o notarial, en sentido lato, propia del
tráfico jurídico general o propio, como servicio público administrativo, que se
superpone o añade a las declaraciones productoras de actos jurídicos.

Ver Texto

(9) Vid. A Guaita, «El concepto...», cit., págs. 531-532; y de cómo la

jurisprudencia del Consejo de Estado francés ha venido abandonando el punto
de vista subjetivo, dando entrada a las actos administrativos realizados por
personas privadas que gestionan servicios públicos, F. Moderne, «Decadencia
del punto de vista orgánico en la definición del acto administrativo en derecho
francés: los actos administrativos de origen privado», REDA, núm. 4 (1975),
págs. 3 y ss.

Ver Texto

(10) Concepción defendida, entre otros, por M. Montoro Puerto, Teoría de la forma
de los actos jurídicos en Derecho Público. Los actos de la Administración y de
los Tribunales, Alcoy, 1976, págs. 13-26.

Ver Texto

(11) Cf. A. Guaita, «El concepto...», cit., págs. 543.

116
 Ver Texto

(12) Vid. L. Díez-Picazo y A. Gullón, Sistema de Derecho civil, vol. I, 4.ª edición,
primera reimpresión, 1982, págs. 502-505.

Ver Texto

(13) Vid. F. Garrido Falla, Tratado, vol. I, cit., págs. 429-439.

Ver Texto

(14) Vid. J. E. Martínez Jiménez, La función..., cit., págs. 96-97.

Ver Texto

(15) Ibíd., pág. 432.

Ver Texto

(16) Vid. E. García de Enterría, Curso, I, cit., pág. 538.

Ver Texto

(17) Vid. J. Guasp, Derecho procesal civil, IEP, 2.ª edición, Madrid, 1961, pág. 270.

Ver Texto

(18) Ibíd., págs. 274-278..

Ver Texto

(19) Vid. F. López Merino, «Actos instrumentales», Actualidad Administrativa, núm.

8 (2002), págs. 223-238.

Ver Texto

(20) Hay declaraciones -dice Betti, Teoría General..., cit., págs. 16-17- que
consisten en simple revelación, «manifestación de un estado de ánimo, de un
propósito, de un saber existente en el sujeto con independencia de ella,
manifestable también en otra forma y, sucesivamente, en varias formas
distintas (piensese en declaraciones de deseo, de propósito, de sentimiento, de
conocimiento, etc.). Aquí la declaración, mirando únicamente a hacer saber
algo a otros, sólo realiza una función complementaria, instrumental, respecto a
lo que es comunicado; función meramente comunicativa, evidenciadora de la
conciencia del declarante».

J. E. Martínez Jiménez, La función..., cit., ha dicho que la actividad de

certificación es una «actividad instrumental no finalista» (pág. 84) y que la
función certificante es «instrumental» (pág. 99).

Ver Texto

(21) Cf. J. Guasp, Derecho..., cit., págs. 277-278 y 503-510; F. González Navarro,

117
 Derecho..., II, cit., págs. 520 y 561-563, y en su obra con J. González Pérez,
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común, segunda edición, Civitas, 1994, págs. 888-891.

Ver Texto

(22) Vid. R. Núñez Lagos, Hechos y derechos en el documento público, Madrid,

1950, págs. 26 y ss., quien destaca que el documento es una cosa que docet,
que enseña.

Ver Texto

(23) Nuestra idea y nociones sobre la notificación pueden verse en La notificación

en el ordenamiento jurídico español, 2.ª edición, Granada, 1989.

Ver Texto

(24) Vid. J. M. Desantes Guanter, Teoría y régimen jurídico de la documentación,

Madrid, 1987, págs. 62 y 63.

Ver Texto

(25) Vid. J. Guasp, Derecho..., cit., pág. 407.

Ver Texto

(26) Vid. V. Font Boix y otros, «Sistemas jurídicos y documento. La forma escrita en
las legislaciones latinas, socialistas y anglosajonas», RDN (1982), págs. 86-88.

Ver Texto

(27) Vid., F. Ramos Méndez, Derecho procesal civil, tomo I, J. M. Bosch Editor, S.A.,
Barcelona, 5.ª edición, 1992, pág. 556.

Ver Texto

(28) Vid. L. Muñoz Sabaté, Técnica probatoria. Estudios sobre las dificultades de la
prueba en el proceso, Editorial Praxis, S.A., 4.ª edición corregida y aumentada,
Barcelona, 1993, pág. 392.

Ver Texto

(29) Cf. S. Sentís Melendo, La prueba, Buenos Aires, 1978, pág. 16; L. Muñoz
Sabaté, Técnica probatoria, cit., págs. 391-392.

Ver Texto

(30) Cf. J. M. Desantes Guanter, Teoría..., cit., págs. 63-64.

Ver Texto

(31) Vid. L. Díez-Picazo y Ponce de León, «Fe pública y documento público», en La

fe pública, Jornadas organizadas por el Ministerio de Justicia y el Consejo

118
 General del Notariado los días 18, 19 y 20 de abril de 1994, págs. 191-218

Ver Texto

(32) Ibíd., págs. 214-215.

Ver Texto

(33) Ibíd., pág. 216.

Ver Texto

(34) Ibíd., pág. 217.

Ver Texto

(35) Vid. J. Guasp, Derecho..., cit., págs. 408-410, y antes, con mayor amplitud, en
Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, tomo II, vol. I, 2.ª parte, Madrid,
1947, págs. 550 y ss.

Ver Texto

(36) Vid. L. Díez-Picazo y Ponce de León, «Fe pública...», cit., págs. 197-204.

Ver Texto

(37) Vid. L. Díez-Picazo y A. Gullón, Sistema, vol. I, cit., pág. 96.

Ver Texto

(38) Cf. F. De Castro y Bravo, El negocio jurídico, Madrid, 1967, pág. 278.

Ver Texto

(39) Cf. M. Montoro Puerto, Teoría..., cit., pág. 33.

Ver Texto

(40) Vid. C. Sanchis Crespo, La prueba por soportes informáticos, Tirant lo blanch,
Valencia, 1999, págs. 64-68.

Ver Texto

(41) Vid. M. V. Calle Rodríguez, Falsedades documentales no punibles, Editoriales

de Derecho Reunidas, Madrid, 1998, págs. 100-124; P. Fernández Pantoja,
Delito de falsedad en documento público, oficial y mercantil, Madrid, 1996,
págs. 134-137.

Ver Texto

(42) Vid. M. Navarro Hernán, El documento auténtico y la casación civil y penal,

Madrid, 1977, págs. 72-75; M. V. Calle Rodríguez, Falsedades..., cit., págs. 95-
99 y 124-136.

119
 Ver Texto

(43) Vid. M. A. Moreno Navarrete, La prueba documental. Estudio histórico-jurídico

y dogmático, Madrid, 2001, págs. 21-25.

Ver Texto

(44) Vid. L. Muñoz Sabaté, Técnica probatoria..., cit., págs. 406-407.

Ver Texto

(45) Vid. C. Sanchis Crespo, La prueba..., cit., págs. 68-72.

Ver Texto

(46) La identificación con escrito es consecuencia de la regulación legal. Así, S. Ortiz

Navacerrada, La Prueba de Documentos en el Proceso Civil: Estudio
Jurisprudencial, Madrid, 1993, pág. 17, acepta que «documentos son ante todo
los escritos producidos fuera del proceso que contienen una manifestación del
pensamiento o voluntad humanos y, por ser susceptibles de desplazamiento,
son incorporados físicamente a aquél con designio probatorio». Puntualiza que
por ello quedan fuera del concepto estricto de prueba documental civil las
formas documentales que adoptan las actuaciones del propio proceso, los
escritos inmovilizados en sitios y lugares y los instrumentos que advienen al
proceso para cumplir objetivos distintos del estrictamente probatorio. En el
mismo sentido puede verse la definición de prueba documental que dan A. de
la Oliva y M. A. Fernández, Derecho Procesal civil, II, Barcelona, 1988, pág.
313, como «conjunto de actividades dirigidas a convencer al juzgado de la
certeza positiva o negativa, de unos hechos mediante la apreciación de objetos
que incorporan la expresión escrita de pensamientos humanos».

Ver Texto

(47) En opinión de F. Ramos Méndez, Derecho..., cit., págs. 556-557, «los escritos
son documentos por antonomasia», si bien el concepto de documento
«trasciende al de simple escrito», porque éste es la «materia» del documento,
pero hay otras materias que pueden servir de soporte: cintas magnetofónicas,
películas, fotografías, esculturas, fichas o discos de ordenador, incluso
elementos que suponen mayores dificultades de traslado físico, como
inscripciones en monumentos, lápidas conmemorativas, etc.

Ver Texto

(48) Los objetos probatorios que no se califican como documentos se denominan

monumentos. Se debe a J. Guasp, Derecho..., cit., págs. 405 y 421, la
clasificación de la prueba real -es decir, de «aquella en que un objeto físico
sirve como instrumento para convencer al Juez de la existencia o inexistencia
de ciertos datos procesales»- en prueba documental y prueba de monumentos,
según que el objeto físico sea o no susceptible, por su naturaleza, de ser
llevado a presencia del órgano judicial, respectivamente. De tal modo
documento es todo objeto que puede ser llevado físicamente a presencia del

120
 juez.

Según J. Morán del Casero, «Documentos y expedientes administrativos», DA,

núm. 122 (1968), págs. 61-62 y 91, «en una primera aproximación, el
documento viene a identificarse con cosa probatoria o medio real o físico de
prueba, es decir, todo aquello, inanimado o no, susceptible de comprobar o
acreditar algo. Todas las cosas, muebles o inmuebles, escritos, lápidas,
películas cinematográficas, etc., serían documentos», mas «este concepto tan
general puede ser válido en el lenguaje corriente, pero no en el mundo del
Derecho, y de tal suerte la doctrina y el mismo Derecho positivo tienen una
idea más restringida. Así, la postura moderna, sustentada por Guasp, amplía el
concepto de documento a todo objeto probatorio que pueda, por su naturaleza
mueble, ser llevado a presencia del órgano decisor; los demás objetos que, por
ser inmuebles, imponen un desplazamiento de quien deba apreciarlos se
denominan monumentos». Siguiendo esta tendencia, el autor pone la frontera
entre documentos y monumentos fijándose en el dato de si las cosas
probatorias pueden surtir sus efectos de forma directa, mediante su simple
lectura o incorporación, o si, por el contrario, requieren o exigen la
interposición de un acta de reconocimiento, inspección, audición, etc. Sólo las
primeras -escritos, planos, fotografías, impresiones dermopapilares, etc.,
deben considerarse documentos. Todos los demás objetos probatorios, sean
muebles o inmuebles, deben ser considerados como monumentos y no
producirán efectos de prueba, si no es a través de un acta en la que conste el
reconocimiento, la inspección, audición, proyección, etc. El autor citado
concluye dando este concepto de documento: «en sentido propio sólo deben
ser considerados documentos aquellas cosas que directamente revelan o
acreditan hechos jurídicos, y que, por su índole, pueden ser directamente
incorporados a un expediente, protocolo o registro».

Ver Texto

(49) Así, F. González Navarro, Derecho..., II, cit., págs. 387-389; Régimen
Jurídico..., cit., págs. 487-490, limita el documento a un «objeto mueble
susceptible de ser incorporado directamente al expediente -con foliatura y
paginación- y que acredita, mediante escritura o cualquier otro signo -
fotografía, dibujo-, una idea, un pensamiento o una realización humana,
incluso una situación o aspecto de la naturaleza», y añade: «Con fórmula
breve podría decirse también que el documento es un soporte continente
información apto para ser incorporado a un expediente». Excluye del concepto,
por consiguiente, los objetos que pueden llevarse a presencia del órgano
decisor, pero no pueden incorporarse al expediente. Señala dos casos en que
tal susceptibilidad de incorporación no coincide con la escritura: cosas muebles
que carecen de contenido escriturario y pueden incorporarse al expediente y
ser foliadas y paginadas, como fotografías, dibujos, croquis, etc., por lo que
técnicamente son verdaderos documentos; y muebles de tipo escriturario -
libros, por ejemplo- que por no poder incorporarse al expediente no
constituyen documentos.

En nota a pie de página advierte de que el concepto que da no coincide

exactamente con el que maneja nuestra legislación, donde la voz documento

121
 se emplea con escasa precisión, y añade que difiere del que emplea, por
ejemplo, R. Núñez Lagos(Hechos y derechos en el documento público, Madrid,
1950, pág. 27), para el cual es «una cosa -en sentido físico, corporal- que
enseña, que docet, que hace conocer» (Derecho..., cit., pág. 572; Régimen
Jurídico..., cit., págs. 488-489).

Sobre el documento administrativo señala que es el producido por un órgano

de la Administración Pública, ha de poder incorporarse a un expediente y es
normalmente de contenido escriturario, aunque puede no serlo (Derecho...,
cit., pág. 573; Régimen Jurídico..., cit., págs. 489-490), y lo clasifica en cinco
grandes grupos: 1) documentos resolutorios, 2) documentos de instrucción, 3)
documentos de constancia, 4) documentos de comunicación, y 5) otros
documentos administrativos (Derecho..., cit., págs. 576-578; Régimen
Jurídico..., cit., págs. 492-495).

Ver Texto

(50) Vid. G. Ormazábal Sánchez, La prueba documental y los medios e

instrumentos idóneos para reproducir imágenes o sonidos o archivar y conocer
datos, Colección Ley de Enjuiciamiento Civil 2000, 1.ª ed., marzo 2000, pág.
22.

Ver Texto

(51) A juicio de E. Cuello Calón, Derecho Penal. Parte Especial, volumen primero, 14
edición, revisado y puesto al día por César Camargo Hernández, Barcelona,
1975, págs. 255-256, el bien jurídico de estos delitos es la fe pública, en
sentido de confianza; no la impuesta por la ley, sino la que el público reconoce
en determinados documentos destinados a probar hechos originarios de
consecuencias jurídicas.

Igualmente, A. Ferrer Sama, Comentarios al Código Penal, tomo III, 1.ª ed.,
Madrid, 1948, págs. 3-4, los refiere a «la fe pública y, de manera concreta,
aquella manifestación de tal fe, que el público en general reconoce como
inherente a los documentos, sean estos públicos o privados, en cuanto fijan,
materializan y perpetúan manifestaciones de voluntad o testimonios de verdad
jurídicamente relevantes», añadiendo que no se refiere a la fe pública en
sentido subjetivo, en cuanto atribuida por un órgano oficial, sino al sentido
objetivo de la misma, como crédito en la opinión pública de cualquier especie
de documento.

Según M. C. García Cantizano, Falsedades documentales (en el Código Penal

de 1995), Tirant lo blanch, Valencia, 1997, págs. 21-43, en la caracterización
de los tipos definidos por nuestro ordenamiento jurídico se han ido
superponiendo diversas tendencias que se pueden reducir a dos grandes
grupos: el de quienes ven el bien jurídico en la fe pública, sea como cualidad
concedida por el Estado a ciertos objetos, o sea en el sentido de confianza de
la sociedad depositada en los documentos; y el de aquellos que lo refieren a la
seguridad del tráfico jurídico. En los últimos tiempos -apunta la autora- desde
una visión funcionalista se pone el acento en el mismo documento, destacando

122
 su triple función de garantía, de perpetuación y de medio de prueba.

Ver Texto

(52) Vid. M. V. Calle Rodríguez, Falsedades..., cit., págs. 124-136; M. C. García

Cantizano, Falsedades..., cit., págs. 21-43; C. Villacampa Estiarte, La falsedad
documental: análisis jurídico penal, Barcelona, 1999, págs. 28-39 y 102-191.

Ver Texto

(53) Vid. M. V. Calle Rodríguez, Falsedades..., cit., pág. 124. Refiriéndose la

Sentencia de 17 diciembre 1990 a un caso de falsedad ideológica, en virtud de
acuerdo que figura en acta de la sesión de la Comisión Permanente municipal,
se cuestiona si la referida acta reúne los requisitos requeridos por el concepto
penal de documento, lo que depende, señala el Tribunal Supremo, de que se la
pueda considerar como instrumento que documenta una declaración de
voluntad (función de perpetuación), destinado a probar la existencia de los
presupuestos administrativos de las decisiones adoptadas (función probatoria)
y si es posible determinar quien ha emitido el instrumento (función de
garantía).

Por su parte la Sentencia de 18 marzo 1991 argumenta: «en el presente caso

no cabe duda que ninguna de estas funciones ha sido afectada. Ni la función de
perpetuación ni la de garantía ha sufrido el menor detrimento, pues la
escritura perpetúa eficazmente la manifestación de voluntad del vendedor y la
firma permite identificar al autor de la misma. Tampoco la función probatoria
ha sido afectada en lo más mínimo, toda vez que la escritura de compraventa
no tiene la función de probar si el que vende es o no el propietario del
inmueble. Por el contrario, la escritura pública sólo tiene que probar que uno
de los sujetos transfiere a otro la propiedad sobre un inmueble determinado,
pues los derechos reales no se prueban por declaración de su titular ante el
Notario, sino en la forma prevista por el art. 38 de la Ley Hipotecaria. Dicho de
otra manera, la escritura prueba lo que se declaró, pero no la verdad de lo
declarado en relación a la propiedad [...]».

También la Sentencia de 12 mayo 1994 se pronuncia en el sentido de no haber

delito de falsedad en documento público, ya que no han sido afectadas las
funciones esenciales del documento. Concretamente, en este caso -señala- las
escrituras perpetúan las declaraciones de voluntad, garantizan la identificación
del autor, y la función probatoria tampoco se vio afectada, porque las
escrituras no tienen la función de probar si el que hipoteca o vende es el
propietario del inmueble.

Ver Texto

(54) Vid. P. Fernández Pantoja, Delito de falsedad..., cit., págs. 125-137.

Ver Texto

(55) Cf. A. Rodríguez Adrados, «Naturaleza jurídica del documento auténtico

notarial», RDN núms. XLI-XLII (1963), pág. 83.

123
 Ver Texto

(56) Vid. A. García-Bernardo Landeta, «Formalismo jurídico y documento notarial»,

RDN, núm. XXXVI (1962), págs. 152-153.

Ver Texto

(57) Vid. M. González Enríquez, con la colaboración de F. Manrique Romero y J. A.

Molleda Fernández Llamazares, «Comprobación...», cit., págs. 275-283.

Ver Texto

(58) Vid. J. Tomé Paule y R. Sánchez Sánchez, La fe pública judicial y las funciones
del Secretario en la nueva Ley Orgánica del Poder Judicial, Madrid, 1985, pág.
53; J. Tomé Paule, «Actividad de ordenación, impulso y comunicación:
problemática actual. Los nuevos métodos de constancia procesal», en
Segundas Jornadas de Fe Pública Judicial, Alicante, 7-9 de abril de 1986, págs.
106-110; J. Blanco Campaña, «Las reformas legislativas y el Secretario de la
Administración de Justicia», en Segundas Jornadas de la Fe Pública Judicial,
Alicante, 7-9 de abril de 1986, pág. 23.

Ver Texto

(59) Vid. A. Rodríguez Adrados, «Naturaleza...», cit., págs. 112-113.

Ver Texto

(60) Vid. E. García de Enterría, Curso, I, cit., pág. 552.

Ver Texto

(61) Vid. M. González Enríquez, con la colaboración de F. Manrique Romero y J. A.

Molleda Fernández Llamazares, «Comprobación...», cit., págs. 291-293, quien
acepta la división indicada, debida a Carnelutti.

Ver Texto

(62) Ibíd., pág. 300.

Ver Texto

(63) Ibíd., págs. 294-296.

Ver Texto

(64) Ibíd., págs. 306-307.

Ver Texto

(65) Ibíd., págs. 300-302.

Ver Texto

124
(66) Ibíd., pág. 306.

Ver Texto

(67) Vid. V. Font Boix, «Las variedades del instrumento público», RDN, núm. XVI
(1957), págs. 296-297.

Ver Texto

(68) Vid. R. Núñez Lagos, Hechos..., cit., págs. 33.

Ver Texto

(69) Vid. J. M. Desantes Guanter, Teoría..., cit., pág. 62, quien anota que tal noción
no está lejos del nombre de «instrumento», que se le da al documento en la
vida forense y tiene su apoyo en el art. 1215 CC, aunque se quiera limitar la
denominación a los documentos autorizados por notario.

Ver Texto

(70) Vid. M. González Enríquez, con la colaboración de F. Manrique Romero y J. A.

Molleda Fernández Llamazares, «Comprobación...», cit., págs. 296-302, que no
admiten la teoría representativa, dando mayor amplitud, en cambio, a la
tradicional idea de que la declaración se produce en el documento mismo, bajo
la dirección y control del notario, siempre que sea asumida con su firma por
quien la emite, pues de lo contrario quedará reducida a mero hecho.

Ver Texto

(71) Vid. A. Rodríguez Adrados, «Naturaleza...», cit., págs. 121-122, sobre la

función representativa del lenguaje, y todo su artículo en cuanto a la crítica de
la teoría de la representación, que consideramos acertada, aunque no
compartamos en términos generales su doctrina sobre la estructura y función
del documento notarial.

Ver Texto

(72) Vid. J. Guasp, Derecho..., cit., págs. 408-409.

Ver Texto

(73) Vid. J. Montero Aroca, La prueba en el proceso civil, Madrid, 1996, págs. 172-
173; G. Ormazábal Sánchez, La prueba documental..., cit., págs. 24-26,
quienes adoptan la clasificación tradiconal en documentos notariales, judiciales
y administrativos.

Ver Texto

(74) Vid. G. Ormazábal Sánchez, La prueba documental..., cit., págs. 24-26; S.

Ortiz Navacerrada, La Prueba de Documentos..., cit., págs. 35 y ss.; G.
Sacristán Represa, «Comentario...», cit., págs. 1515-1518; M. Serra
Domínguez, «La prueba documental», cit., págs. 240-243.

125
 Ver Texto

(75) Sobre esa interpretación restrictiva del art. 1216 CC, prescindiendo de la
doctrina notarial, a la que ya aludimos en su momento, puede verse, en la
procesal, G. Ormazábal Sánchez, La prueba documental..., cit., págs. 24-26;
S. Ortiz Navacerrada, La Prueba de Documentos..., cit., pág. 35; G. Sacristán
Represa, «Comentario al art. 318», en Comentarios a la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil. Arts. 281 al 555, Coordinadores M. A. Fernández-
Ballesteros, J. M. Rifá Soler y J. F. Valls Gombáu, págs. 1513-1514; M. Serra
Domínguez, «La prueba documental», cit., págs. 240-243.

Ver Texto

(76) Vid. J. Montero Aroca, La prueba..., cit., págs. 171-173.

Ver Texto

(77) Es obvio, como se observa en el art. 317 de la Ley, que el concepto de

fedatario se utiliza en sentido amplio, es decir, como aquel que está facultado
para dar fe, independientemente de la forma de atribución de esa facultad.

Ver Texto

(78) Vid. G. Ormazábal Sánchez, La prueba documental..., cit., págs. 25-26 y 69,
quien estima que la enumeración de la Lec constituye un mero complemento o
especificación del art. 1216 CC «estrictamente innecesaria», pues a su juicio
«la noción de documento público gira en torno al concepto de fe pública, cuya
dación está encomendada a ciertos funcionarios o empleados públicos» (pág.
26). En congruencia con dicha tesis, sostiene que «cuando el art. 319.2 LEC se
refiere a documentos administrativos no comprendidos en los anteriores
números 5.º y 6.º se está refiriendo, por fuerza, a documentos que no son
públicos, esto es, que tampoco caben en la definición del art. 1216 CC» (pág.
69). En igual sentido, puede verse el concepto de documento público,
vinculado a la noción de fe pública, de J. Montero Aroca, La prueba..., cit.,
págs. 171-172.

Ver Texto

(79) Vid. G. Sacristán Represa, «Comentario...», págs. 1514-1515.

Ver Texto

(80) Vid. A. Martínez Sánchez, La organización y el funcionamiento municipales,

Granada, 1989, págs. 140-143, quien supera la concepción tradicional del acta
de las sesiones de los órganos decisorios de las entidades locales, como acta
relativa a hechos, similar al acta notarial, y llama la atención sobre la
consignación en ella también -junto a hechos tales como relación de presentes,
de ausentes, de incidencias, etc.-, de los acuerdos adoptados, que son actos
negocios jurídicos, por lo cual en el acta de la sesión concurre la doble
manifestación que en la fe pública notarial se diversifica en escritura pública
(consigna un acto o negocio jurídico) y acta (consigna hechos), si bien -añade-

126
el «acta sesional» se acerca más a la escritura pública que al acta notarial.

Ver Texto

127
Declaración de certeza y fe pública
I. OBSERVACIÓN PRELIMINAR
Declarar la certeza de algo es lo mismo que dar fe o dar
certeza de ello, declararlo cierto o certificarlo. Es
inherente a la actividad de los funcionarios fedatarios y
de quienes sin serlo están facultados para ello por
normas específicas. Significa esto que de las dos
principales acepciones de la fe pública -hacer fe y dar fe-
sólo una es consustancial al acto de certificación: la de
dar fe. Lo comprenderemos mejor analizando ese doble
significado de la fe pública. Pero previamente diremos
unas palabras sobre su fundamento.

II. FUNDAMENTO DE LA FE PÚBLICA

Se ha dicho, con acierto, que los estudios sobre la fe
pública, sin calificativo alguno, apenas ha ocupado la
atención de los estudiosos, y en cambio sí sus especies.
Son los notarios, seguidos de los corredores colegiados
de comercio, quienes más atención han prestado a sus
respectivas fe pública notarial y fe pública mercantil (1) .
Pero también los secretarios judiciales y los de las
entidades locales se han preocupado de sus respectivas
parcelas, aunque con menor intensidad.
Pese a que las perspectivas de dichos estudios son
diferentes, todos los autores coinciden, en líneas
generales, sobre el fundamento y significado de la fe
pública. El Estado se ha visto en la necesidad de dar
certeza a las relaciones jurídicas. Como consecuencia de
ello surge la noción de fe pública (2) .
Ahora bien, al tratar de responder concretamente a la

128
pregunta de qué principio del ordenamiento jurídico
sustenta la función de certeza, aparece la diversidad de
opiniones. Seguridad jurídica y seguridad del tráfico son
los conceptos más frecuentemente propuestos (3) .
Según Vicent Chuliá (4) es una institución dirigida a la
seguridad jurídica y a la seguridad del tráfico y
eminentemente preventiva de litigios. Esta doble función
de seguridad jurídica y de seguridad del tráfico jurídico le
atribuyen, igualmente, Bolás (5) , Rodríguez Artigas (6) y
Mezquita (7) , mientras otros acentúan la de seguridad
jurídica (8) .
Rodríguez-Piñero sostiene que la seguridad jurídica es
uno de los fundamentos de las normas y actos jurídicos,
cuyos presupuestos, requisitos y efectos tienden, entre
otros bienes, a garantizar la certeza de las relaciones;
entre dichas formas destaca, por el grado de fiabilidad
que la sociedad y la ley le han atribuido, las dotadas de
fe pública (9) .

Según Campo Villegas (10) la idea de seguridad en el

ámbito jurídico se traduce en «la certeza que los
ordenamientos jurídicos garantizan en una doble
vertiente: represiva, a través de los órganos judiciales y
cauces procesales, o preventiva, con un sistema que
garantice la prueba y existencia de los pactos, relaciones
y actos de trascendencia jurídica, todo ello mediante el
atributo a ciertas personas de la facultad de atestiguar
solemnemente, dando fe pública, de lo que se actúa en
el ámbito de su competencia; con la ineluctable
consecuencia de imponer la presunción de veracidad a
los documentos que de ellos emanan, mientras los
Tribunales de Justicia no decretan su falsedad».

129
No comparte la opinión de que la seguridad jurídica sea
fundamento de la fe pública, defendiendo la de la
seguridad del tráfico, Gómez Segade (11) , por cuanto
entiende que la primera «es tanto como conocimiento y
certidumbre acerca del sistema normativo vigente», fue
uno de los criterios que impulsaron la codificación y
afecta a todos los ciudadanos y a todos los sectores de la
vida social y económica, a diferencia de la segunda, que
se produce con ocasión de los negocios que tienen por
objeto bienes y servicios, afecta a la seguridad de las
relaciones jurídicas entre particulares y «alude a la
necesidad de proteger a quien interviene en el tráfico
económico confiado en las circunstancias objetivas que
rodean a una situación jurídica concreta». Por referir esa
idea de la seguridad del tráfico al ámbito de las
relaciones privadas, sólo la considera presente en el
Derecho privado y con más evidencia en el Derecho
mercantil, que para garantizar dicha seguridad ha
arbitrado medidas como la publicidad, determinadas
normas especiales, la creación de los títulos-valores y la
atribución de la fe pública mercantil a los Agentes
Mediadores colegiados.
Más acertado, Parejo Alfonso parte de que el correcto
funcionamiento de tráfico jurídico tiene como
presupuesto que la existencia misma y, en su caso, los
términos de las relaciones jurídicas y, por tanto, de las
situaciones jurídicas «no se pongan en duda, no se
cuestionen, es decir, que pueda existir una confianza en
el reconocimiento de los actos y negocios jurídicos y, por
ende, una seguridad jurídica mínima en punto a su
existencia, contenido y consecuencias», a cuyo fin sirve
la fe pública; por ello entiende que ésta opera

130
igualmente en las relaciones jurídicas privadas y en las
públicas, enlazando así, e incluso indiferenciando, el
fundamento de la seguridad jurídica y la seguridad del
tráfico jurídico (12) . No obstante, considera que en la
actividad administrativa «la exigencia de seguridad a la
que sirve la fe pública está aquí siempre presente, lo que
explica la no singularización, la no diferenciación de la fe
pública (como actividad)» (13) .
A nuestro parecer, una de las manifestaciones de la
seguridad jurídica es la seguridad del tráfico jurídico y
uno de los medios o instrumentos de ambas es la fe
pública, a través de la cual se da certeza a los hechos y
actos jurídicos. Obviamente, la idea de la seguridad del
tráfico jurídico, en general, es afín a las relaciones
privadas, pero no cabe excluirla de las públicas, si bien
en éstas privan el principio de legalidad y el de
interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos,
que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional entiende
vinculados al de seguridad jurídica (14) , así como a los
demás que integran el art. 9.3 de la Constitución,
vinculación que recuerda Rodríguez-Piñero, con cita de la
STC 27/1981 (15) . De la actividad de estos poderes
públicos, bien sea de la Administración Pública o bien del
Poder Judicial, nacen, respectivamente, relaciones
administrativas y procesales, necesitadas del mismo
grado de certeza que las relaciones entre particulares,
mas allí para garantizar a la vez los derechos de los
ciudadanos y los intereses públicos.
Por tal motivo, si bien en el ámbito del Derecho público
la actividad administrativa está formalizada en tal grado
que ha podido decirse que lleva ínsita la fe pública (16) ,
la dación de fe, sobrepasándola, también tiene su razón

131
de ser en dicho ámbito cuando conviene reforzar la
garantía de esos derechos e intereses en juego.
Es verdad que la denominada fe pública administrativa
hace cada vez más innecesaria la dación de fe con
formalidades peculiares e intervención de funcionarios
apoderados expresamente para ello, y lo mismo se
podría decir de la fe pública judicial. Pero, en
determinados supuestos de concentración de poderes por
parte de los órganos decisorios, como sucede justamente
en las entidades locales y en los juzgados y Tribunales de
justicia, cabe considerar la ventaja de la dación de fe
como función separada, al igual que se propugna atribuir
las funciones de consejo y asesoramiento a unos órganos
y las ejecutivas a otros. Ello no sólo, con ser bastante,
por razones de objetividad y, por ende, de garantía de la
legalidad y de los derechos de quienes están al otro lado
del poder, sino de especialización. A este respecto
debemos señalar que el fedatario no sólo se limita a dar
fe, con el significado estricto de autorizar documentos,
de prestarles autoridad, sino que también, y sobre todo,
realiza funciones de documentación, en virtud de las
cuales redacta y extiende el documento o lo supervisa
para que se ajuste a las normas legales (17) .
Cabe añadir, aun a riesgo de simplificar las cosas, que la
seguridad del tráfico jurídico es el fundamento de la fe
pública cuando se presta como servicio a los intereses
privados (notarios y Agentes Mediadores de comercio
colegiados) y que dicha seguridad, más la garantía de la
legalidad y con ella de los derechos fundamentales de los
ciudadanos, es el de la fe pública cuando se ejerce al
servicio de intereses públicos (secretarios judiciales y
secretarios de las entidades locales). Ese aspecto de

132
garantía del ciudadano -del litigante en su caso- ha sido
resaltado doctrinalmente con respecto a la función
fedataria de los secretarios judiciales (18) .

III. SIGNIFICADOS DE LA FE PÚBLICA

A. La noción de fe pública en la doctrina
La perspectiva de la función pública suele ser asumida,
explícita o implícitamente, en las definiciones que se
proponen de la fe pública.

Así, por ejemplo, Giménez-Arnau (19) define la fe

pública, en su acepción técnica, como «la función
específica, de carácter público, cuya misión es robustecer
con una presunción de verdad los hechos o actos
sometidos a su amparo».
En términos parecidos se expresa Piquer Pascual: «La fe
pública es una función del Estado que robustece con una
presunción de veracidad y eficacia los hechos o actos
jurídicos sometidos a su amparo, dándoles una eficacia
especial» (20) . También Príes Picardo la define con
parecidas palabras: «la fe pública la da hoy el Estado, y
pues monopoliza de hecho este servicio, y ejerce esta
función, natural es que exija a sus representantes,
llámense Notarios, Escribanos, Agentes de Cambio o
Corredores, las pruebas o garantías que juzgue
necesarias para el desempeño de su cometido» (21) .
En general, la doctrina alude a la concesión o
«imposición» del Estado (22) .
Otros autores acentúan la idea de certeza resultante. Así,
para Tornell la fe pública es la fe del Estado, es la
convicción del Estado en la certeza de un hecho o de una
relación jurídica que se impone a los particulares

133
abstracción hecha de su creencia individual (23) .
En su sentido general, Ascensión Fornés estima que la
«fe pública consiste en investir todos los actos en que
interviene la persona poseedora de la misma, de una
presunción de veracidad que les hace aptos para
imponerse por sí mismos en las relaciones jurídicas y
para ser impuestos, por su propia virtualidad, por el
poder coactivo del Estado» (24) , en tanto que define así
la mercantil: «función pública y profesional dirigida a
autenticar los actos jurídico-patrimoniales de carácter
mercantil, que presenta peculiaridades, derivadas de las
exigencias del sector mercantil a que se aplica y de las
especialidades tipificadoras del ordenamiento jurídico que
la crea y regula» y destaca seguidamente la idea de «dar
fe» como atribución del fedatario mercantil (25) .
Vicent Chuliá considera la fe pública como «el testimonio
que dan determinadas personas investidas de una
función pública por el Estado, superando rigurosos
requisitos, cumpliendo en la dación de fe exigencias que
las conducen al conocimiento cierto de los hechos que
certifican; exteriorizando este conocimiento cierto de
manera escrita y formal, mediante la autorización de
escritura pública, intervención de póliza pública, u otros
documentos similares (certificaciones administrativas o
judiciales)» (26) .
Estos dos últimos autores, como se ve, destacan la idea
de dar fe, como atribución de la persona investida de la
fe pública.

B. Acepciones de la expresión fe pública

La doctrina, la legislación y la jurisprudencia, suelen
citar, sin precisar su significado, fe pública (significado

134
ambiguo, a la vez objetivo y subjetivo), hacer fe o
prueba (sentido objetivo, cualidad del objeto, efecto
atribuido al objeto o a la acción, resultado de la acción),
tener fe (sentido subjetivo, facultad, potestad, condición
de una persona) y dar fe (acción de un sujeto). Emplean
indistintamente una u otra expresión, no advirtiendo la
necesidad de distinguirlas, con lo que, a nuestro juicio,
propician nociones confusas.
La confusión nace, evidentemente, de ser anfibológico el
término «fe», con dos acepciones -a menudo
inadvertidas- sustancialmente diversas, aunque
vinculadas entre sí. Una de ellas corresponde a la
condición atribuida social o legalmente a algunos objetos
-de ahí que la califiquemos de fe en sentido objetivo- y
tiene que ver con las expresiones «hacer fe», «ser
cierto» o «hacer prueba». La otra es la facultad de un
sujeto -de ahí su sentido subjetivo- derivada de la
confianza o fe que le ha sido atribuida, provenga del
Estado o de la sociedad (27) , que normalmente se cita
como «tener fe» una persona, y que dota a los objetos
creados en su virtud de la cualidad objetiva aludida. Pero
debemos señalar que, además de tener fe, algunos
desempeñan una función pública específica, una
potestad, que les faculta para «dar fe» de un modo
solemne, por lo que el concepto de dar fe se reserva en
el lenguaje jurídico a la actuación de quienes están
investidos de esa función pública específica.
Dichas nociones generales, aplicadas a la «fe pública» se
resumen del modo siguiente:

a) El significado objetivo de la fe pública es hacer fe, ser

cierto o hacer prueba, como cualidad de ciertos objetos

135
debidos a quien tiene fe pública.
b) En sentido subjetivo, la fe pública se expresa como
tener fe pública, que es la facultad, atribución o potestad
concedida por la ley a los funcionarios públicos cuando
producen documentos en el ejercicio de su competencia y
con las solemnidades establecidas legalmente.
c) En determinados casos, ese tener fe se debe a la
atribución por el Estado de una función pública específica
que faculta, además, para dar fe, dar certeza o declarar
cierto algo de un modo peculiar y solemne.

Desde la perspectiva del acto de certificación, la fe

pública se predica en los tres sentidos anotados: tener
fe, como facultad poseída por el autor; hacer fe, como
efecto del acto producido por quien tiene fe; y dar fe,
como actividad solemne, propia de los funcionarios que
ejercen una función pública específica, que se refleja en
la forma del acto producido por ellos.

IV. TENER FE Y DAR FE

Tanto la acepción de hacer fe como la de tener fe,
utilizadas sin matices, velan la desigualdad, en el aspecto
que estudiamos, entre quienes ejercen la función de dar
fe (en especial los fedatarios) y los demás funcionarios
públicos. De tal modo, un amplio sector de quienes
teorizan sobre la materia, limitando su reflexión a la fe
pública notarial discuten, sin ponerse de acuerdo, acerca
de las diferencias de ese «tener fe», según lo posean los
notarios o los funcionarios en general. Igualmente no
aciertan a ver las que existen en los documentos
públicos, que «hacen fe», cuando los autorizan unos u
otros. Por supuesto, ni siquiera plantean que esas
expresiones sean aplicables al ámbito de los particulares

136
ni a los documentos privados.
Por esto seguramente una parte de la literatura sobre el
tema, debida principalmente a los notarios, niega a los
funcionarios en general la fe pública, e incluso la
posibilidad de crear documentos públicos. Así, por
ejemplo, pese a la dicción literal del art. 1216 del Código
civil, Rodríguez Adrados sostiene que el precepto no se
refiere a la competencia del empleado público por razón
de su oficio, sino a la competencia específica de atribuir
fe pública, porque «una simplista solución afirmativa, y
la consiguiente atribución de fe pública a todos los
documentos emanados de cualquier funcionario público
en el ejercicio de sus funciones pondrían en penosa
situación a los ciudadanos y a su libertad y seguridad»
(28) .

Alguno se muestra complacido al ver que en el Código

civil, de nueve artículos dedicados a documentos
públicos, siete (los 1216, 1217, 1219, 1220, 1221, 1223
y 1224) se refieren a escrituras notariales y sólo, por
extensión y analogía, a los demás documentos públicos
(29) , aunque esto no debiera ser motivo para alegrarse,

sino para deplorar la regulación de la materia, como hace

la mejor doctrina procesal (30) .
Otros distinguen, en el plano teórico, sin fundamento
legal, entre fe general y fe especial, la primera atribuida
a todos los funcionarios públicos y la segunda sólo
poseída por los fedatarios.
Desde sectores ajenos al notariado, en cambio se
reconoce la fe pública a todos los funcionarios,
clasificándola en fe judicial, fe notarial, fe mercantil y fe
administrativa. Valorando la importancia cuantitativa de

137
esta última, Príes Picardo indica que las tres primeras,
cuya existencia legal puede afirmarse en 1885, no
agotan el campo de la fe pública, pues el fenómeno más
importante de la misma, nacido con anterioridad a la
citada fecha, es el desarrollo de una fe pública
administrativa que abarca todo el inmenso campo del
Derecho Público (31) .
Por nuestra parte creemos que la clave de la diferencia
está, precisamente, como acabamos de señalar, en que
todos los funcionarios tienen fe, pero no todos tienen
facultad de dar fe en el sentido apuntado, porque esta
facultad se concede sólo a determinados agentes (32) .
Es una evidencia que todos los funcionarios que
producen documentos públicos, no dan fe expresa en
ellos, de forma solemne (rodeándola de formalidades).
Esta facultad de dar fe tiene una particular significación y
en ella radica la diferencia entre unos y otros
funcionarios. La función certificante es función pública
que se ejerce con solemnidad, rodeada de formalidades
internas y externas, que contribuyen a su reconocimiento
público y al de los actos dimanantes de su ejercicio. De
tal modo, la apariencia jurídica de esos actos, tanto
debida a su origen como a su ejercicio, les proporciona
ventajas sustantivas y procesales -que veremos al tratar
de los efectos del acto de certificación- sobre la forma
documental debida a otros funcionarios y sobre la de
carácter privado. Para asegurar esa apariencia jurídica, la
función de dar fe exige, como requisito de forma, la
expresión y constancia de la dación de fe -doy fe,
certifico- en el documento que produce.

V. DAR FE

138
A. La función de dar fe
Sería poco fecundo para nuestro estudio referirnos al
significado subjetivo amplio de quienes «tienen fe
pública». Desde el punto de vista de la potestad
certificante y del acto de certificación es necesario
limitarnos a la actividad formal de quienes ejercen la
función pública de «dar fe» o «certificar». Esta función, a
nuestro juicio, es la que caracteriza la fe pública en su
pleno sentido. No negamos, de tal modo, que los
funcionarios públicos «tengan fe pública», en virtud de la
cual pueden crear documentos públicos, con el alcance
estrictamente civil, administrativo y procesal que se
deduce de las respectivas normas por las que se rigen; ni
que «tengan fe privada» quienes crean documentos
privados; pero sí afirmamos que eso no implica la
función pública específica de «dar fe» o «dar certeza»,
cuestión central de nuestro estudio (33) . En suma,
paralelamente al significado objetivo de «hacer fe»,
«hacer prueba» o «ser cierto» hemos presentado el
subjetivo de «tener fe» o «tener crédito», pero dentro de
éste acentuamos el ejercicio de una función pública
consistente en «dar fe» o «dar certeza».
Hay, pues, una función pública de dar fe, que se
manifiesta como acción, o si se prefiere como forma de
la actividad realizada por quien está facultado para ello
por el ordenamiento jurídico. Aparece rodeada de una
serie de solemnidades que acreditan la identidad del
funcionario que la ejerce, y se hace patente de manera
expresa mediante el «doy fe» o «certifico». Es la que
produce el acto de certificación y, por ello, la que nos
proponemos examinar ahora, sin perjuicio de que más
adelante, al tratar de los efectos del acto de certificación,

139
dediquemos especial atención a la de hacer fe, como
cualidad y efecto probatorio de dicho acto.
Así pues, lo importante en primer lugar, desde nuestro
punto de vista, estriba en analizar ese dar fe, o lo que es
lo mismo, certificar.

B. Dar fe y certificar
A lo largo de este trabajo hemos dicho que hay una
función pública consistente en dar fe; que dar fe es igual
a dar certeza; y que ambas implican potestad
certificante, entendida como potestad de Derecho público
que faculta para formular declaraciones de certeza, o lo
que es lo mismo, para realizar actos de certificación.
No faltan opiniones autorizadas en las que apoyar
nuestra postura acerca de la identidad entre dar fe y
certificar (34) . También aparece en textos legales (35) .
Por su parte, la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, en su
art. 317, considera documentos públicos, entre otros,
«los que, con referencia aarchivos y registros de órganos
del Estado, de las Administraciones Públicas o de otras
entidades de Derecho público, sean expedidos por
funcionarios facultados para dar fe de disposiciones y
actuaciones de aquellos órganos, Administraciones o
entidades», con lo que relaciona expedición de
certificaciones documentales y dación de fe, aunque con
poca fortuna, porque incurre en doble incongruencia: a)
requiere, como cualidad del funcionario, la facultad de
dar fe de disposiciones y actuaciones cuando el objeto de
su actividad no son estas disposiciones y actuaciones,
sino documentos; b) esa facultad de dar fe se vincula a
las disposiciones y actuaciones de ciertos órganos y, en
cambio, los documentos se han de expedir con referencia

140
a los archivos y registros de tales órganos, sin considerar
que frecuentemente los funcionarios facultados para lo
primero son otros que los facultados para expedir
documentos con referencia a los archivos y registros
(que están a su cargo).
La equiparación de dichos conceptos no se la plantean
los administrativistas, que limitan dicha potestad a la
facultad de expedir certificaciones, o a la función
certificante de datos y documentos (36) .
Algunos notarios apoyan un concepto restringido de fe
pública, diferente de la facultad de certificar, a la que sí
accederían otros titulares de funciones públicas. Alegan
que la fe pública está reservada a quienes tienen
concedida una fe pública especial. La facultad de
certificar la reducen a expedir certificaciones. Dar fe y
certificar responderían, a su juicio, a funciones no
asimilables (37) .
Pero incluso bajo tal acepción limitada de la fe pública,
no son admisibles los argumentos que se dan para
diferenciar la función de dar fe y la función certificante.
Se sostiene que las certificaciones son propias de la fe
derivada o derivativa (38) , quizás con el ánimo de
devaluarla respecto a la que recibe el nombre de fe
originaria.
Sin embargo, la fe pública no es de diferente naturaleza
en uno y otro caso, aunque las certificaciones se
distingan de los demás actos de certificación y, a veces,
sean copia o reproducción, total o parcial, de
documentos, públicos o no, certificados o no. Es
inadmisible la idea de que la «fe pública atribuye a los
hechos, actos y relaciones jurídicas que documenta una

141
presunción de validez y legalidad, a diferencia de la
función certificante, que acredita hechos que ya gozan de
dicha presunción», tal como asevera Rojas (39) , pues,
por una parte, cabe oponer a su visión de la función
certificante, que pueden expedirse certificaciones de
documentos privados, de los de dudosa autenticidad e
incluso de los declarados falsos, haciendo constar los
extremos pertinentes; y por otra, que lo que dice no
demostraría que esa función no conlleve presunción de
validez y legalidad. La materia sobre la que recae, sean
declaraciones, sean hechos -entre estos, los
documentos-, no justifica la diferencia. Los efectos que
atribuye el ordenamiento jurídico no derivan de una clase
u otra de potestad, sino de la función predominante que
en cada caso cumple esa potestad (dar forma de
constancia o dar a conocer) o de circunstancias
relacionadas con su circulación o archivo.
Mantenemos, pues, que la potestad de «certificar» es
igual a la de «dar fe», la ejerza quien la ejerza y sea
cualquiera la materia sobre la que recaiga.

VI. DACIÓN DE FE, DECLARACIÓN DE

CERTEZA Y ACTO DE CERTIFICACIÓN
La función de dar fe o certificar se concreta en una
declaración de certeza, característica del acto de
certificación.
Por consiguiente, podemos resumir nuestra concepción
del acto de certificación, tal como la hemos presentado
hasta ahora, en los términos siguientes:

1. El denominador común de los actos de certificación es

la declaración de certeza.

142
2. Esa declaración de certeza se produce en el ejercicio
de la potestad pública certificante o de dar fe, que se
concede sólo a determinados agentes.
3. La declaración de certeza consiste en dar certeza,
certificar o dar fe y su naturaleza jurídica ofrece una
doble vertiente, la de acto jurídico y la de forma
documental. Así se puede decir que es declaración de
voluntad unilateral de derecho público, que tiene carácter
instrumental y que asume forma documental.
4. Su objeto inmediato lo constituye, en la práctica, otra
declaración de su autor, de conocimiento, de juicio, o
mixta de conocimiento y juicio. Su objeto mediato y
principal lo constituyen los hechos y los actos jurídicos.
5. Por consiguiente, podemos definir el acto de
certificación como acto jurídico público consistente en
una declaración unilateral de voluntad, en virtud de la
cual su autor, ejerciendo una función pública de carácter
instrumental, da fe o certeza de sus propias
manifestaciones de conocimiento, de juicio o mixtas de
conocimiento y juicio, basadas bien en su percepción o
apreciación de hechos en sentido estricto, o bien en su
presencia o intervención en la producción de actos
jurídicos, dejando constancia escrita de todo ello.
6. Se divide en dos categorías, según la función
instrumental predominante que cumple: la de constancia
o la de información. Es decir, unas veces da constancia a
los hechos jurídicos en sentido estricto, o expresión y
constancia a los actos jurídicos, y otras da a conocer
hechos y actos jurídicos.
7. Como categoría o subespecie suya, bajo el término
certificación, testimonio o copia certificada se significa el
acto de certificación unido a una declaración informativa,

143
 propia de la función instrumental de dar a conocer. Es,
pues, un acto de certificación para dar a conocer.
8. Habitualmente, la modalidad de certificación, forma
parte de la prueba documental requerida en los
procedimientos seguidos por la Administración o por los
Tribunales, y normalmente no es prueba preconstituida,
sino que sirve para trasladar ésta, a diferencia de los
demás actos de certificación. Mas no por ello su objeto
son siempre datos preexistentes o preconstituidos, ya
que hay numerosos supuestos en que no sucede así, por
lo que se trata de certificaciones no documentales, como
por ejemplo: los certificados médicos, las certificaciones
de obra, las certificaciones de acuerdos de las entidades
locales y de los órganos colegiados antes de aprobarse la
correspondiente acta de la sesión, las certificaciones de
homologación de productos o empresas en el ámbito de
la normalización, y los testimonios notariales de
identificación de personas o de imágenes y de vigencia de
leyes o de conocimiento de firmas.
9. Empleamos la expresión «acto de certificación» y los
términos «certificación» o «certificado», cada uno con el
significado estricto antes aludido, de modo que la
certificación o certificada es una categoría o subespecie
del acto de certificación.

(1) Torné yGarcía, «Reflexiones...», cit., págs. 27 y 28, cita tomada de J. F.

PradoArditto, «La fe pública judicial», cit., pág. 125.

Ver Texto

(2) Escribe E. Gutiérrez del Solar, La fe pública extranotarial, Madrid, 1982, pág.
1: «Si sólo hubiera de otorgarse carácter auténtico a aquellos hechos que por
sí mismos ofrecieran garantías suficientes, difícilmente la fe pública llegaría a
manifestarse. El simple transcurso del tiempo, que hace desaparecer los
elementos intervinientes en las relaciones jurídicas, fundamentalmente los de
orden personal, sería suficiente para hacer eficaz cualquier manifestación

144
 contraria a las mismas. Por ello el Estado ha tenido que establecer un sistema
de presunciones que obliga a estimar como auténticos e indiscutibles los
hechos, actos, estados y circunstancias sometidos a su amparo,
independientemente de que queramos o no queramos creer en ellos. Por ello el
Estado ha tenido que crear unos organismos aptos para ejercitar la función de
dar autenticidad a los actos jurídicos, para ejercer la fe pública».

El fundamento de la fe pública -afirma por su parte A. Fornés, «Concepto

general de la fe pública mercantil», en La fe pública mercantil. Primer
Seminario, Pamplona, 1975, pág. 22- «reside en que los actos jurídicos
autorizados por los representantes de la fe pública no los pueden presenciar la
mayoría de las personas y necesitan ser creídos para ser cumplidos y
respetados; el acto jurídico autorizado por la fe pública se tiene por auténtico
al proceder del poder público, que delega este atributo de su soberanía en
distintos funcionarios».

Según M. P. RojasMartínez del Mármol, El ejercicio privado de la fe pública

notarial. Examen jurídico-administrativo, Madrid, 2003, pág. 178, al servicio de
la necesidad del hombre de estabilidad, de seguridad y armonía, está la fe
pública, uno de los fines del Estado.

Ver Texto

(3) Vid., entre otros, M. de laPlaza, «Justicia y Seguridad», Anuario de Derecho

civil (1956-III); J. M. ÁlvarezRobles, «La seguridad en los negocios jurídicos»,
Revista Internacional del Notariado (1959-II); I. LoraTamayo, «Seguridad
jurídica y contrato», RDN (1982); M. P. RojasMartínez del Mármol, El
ejercicio..., cit., págs. 178-187.

Ver Texto

(4) Vid. F. VicentChuliá, Compendio..., cit., tomo I, vol. 2.º, págs. 255-258.

Ver Texto

(5) Vid. J. BolásAlfonso, «La documentación pública como factor de certeza y

protección de los derechos subjetivos en el tráfico mercantil», en La seguridad
jurídica y el tráfico mercantil, Seminario organizado por el Consejo General del
Notariado y la UIMP, Madrid, 1993, págs. 44-48.

Ver Texto

(6) Vid. F. RodríguezArtigas, «La Fe Pública y la Unión Europea», en IX Seminario

sobre la Fe Pública Mercantil, Madrid, 1996, págs. 24-26.

Ver Texto

(7) Vid. J. L. Mezquita del Cacho, Introducción al notariado y al sistema notarial

español (La función notarial y el instrumento, en el contexto de la seguridad
jurídica privada), Barcelona, 1983, págs. 17-24.

Ver Texto

145
(8) Vid. J. FernándezCostales, «Seguridad jurídica y fe pública», en Seguridad
jurídica y contratación mercantil, Madrid, 1994, coordinado por U. Nieto Carol,
págs. 52-59.

Ver Texto

(9) Vid. M. Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, «La fe pública como valor

constitucional», en La fe pública, con motivo de las Jornadas organizadas los
días 18, 19 y 20 de abril de 1994 por el Ministerio de Justicia y el Consejo
General del Notariado, págs. 17-30, en particular, para la cita, pág. 17. A lo
largo de su exposición insiste en que la seguridad jurídica, como principio
constitucional y, en una de sus vertientes, la relativa a la aplicación de la
norma, fundamenta la fe pública.

Ver Texto

(10) Vid. E. CampoVillegas, Prólogo a la obra de J. Costa, Reforma de la fe pública,

Zaragoza, 1984.

Ver Texto

(11) Vid. J. A. GómezSegade, «La intervención del Agente mediador y la seguridad

del tráfico», en III Seminario de Estudios sobre la Fe Pública Mercantil,
Valencia, 1977, págs. 25-37.

Ver Texto

(12) Vid. L. ParejoAlfonso, «Fe pública...», cit., págs. 160-161.

Ver Texto

(13) Ibíd., pág. 172.

Ver Texto

(14) La STC 150/1990 resume la posición del Constitucional en estos términos: «La
seguridad jurídica es, según reiterada doctrina de este Tribunal (SSTC
27/1981, 99/1987 y 227/1988), "suma de certeza y legalidad, jerarquía y
publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable e interdicción de la
arbitrariedad, sin perjuicio del valor que por sí mismo tiene aquel principio"».

Ver Texto

(15) Vid. M. Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, «La fe pública...», cit., pág. 20.

Ver Texto

(16) En tal sentido, L. ParejoAlfonso, «Fe pública...», cit., págs. 167-187.

Ver Texto

(17) Cf. L. M. Díez-Picazo y Poncede León, «Fe pública...», cit., págs. 204-206 y
214-216.

146
 Ver Texto

(18) Cf. J. Ruiz-JiménezCortés, «El Secretario Judicial, garantía constitucional del

ciudadano», en III Jornadas de Fe Pública Judicial, Madrid, octubre 1987, págs.
13-21; V. MorenoCatena, «El Secretario Judicial en el futuro proceso civil», en
III Jornadas de Fe Pública Judicial, Madrid, octubre 1987, págs. 85-86. Por lo
demás, no otra finalidad se proponía la famosa Decretal del Papa Inocencio III,
en la que se suele ver el origen de la fe judicial.

Ver Texto

(19) Cf. E. Giménez-Arnau, Derecho Notarial, Pamplona, 1976, pág. 38.

Ver Texto

(20) Cf. J. PiquerPascual, «La fe pública mercantil», en Ciclo de Conferencias: La fe

pública, organizado y publicado por el Colegio de Abogados de Valencia, 1992,
pág. 85.

Ver Texto

(21) Cf. A. PríesPicardo, Sobre la Fe Pública Mercantil, Madrid, 1997, publicación

independiente del prólogo a la obra colectiva Tratado de Garantías en la
Contratación Mercantil, Madrid, 1996, pág. 17.

Ver Texto

(22) Vid. J. Tomé Paule y R. SánchezSánchez, La fe pública judicial..., cit., págs. 7-

8, quienes la describen como «calidad que el Estado impone a las
representaciones hechas por determinadas personas de carácter público, en
virtud de la cual deben considerarse como ciertas y veraces y producir los
efectos privilegiados que el Derecho les otorga».

Ver Texto

(23) Vid.Tornell, «Notas para el concepto de Fe Pública», Revista Crítica de Derecho

Inmobiliario, septiembre 1943, citado por J. F. PradoArditto, «La fe pública
judicial», pág. 125.

Ver Texto

(24) Vid. A. Fornés, «Concepto...», cit., pág. 23.

Ver Texto

(25) Ibíd., págs. 24 y 47.

Ver Texto

(26) Vid. F. VicentChuliá, Compendio..., cit., tomo I, vol. 2.º, págs. 255-258.

Ver Texto

147
(27) Con claridad alude a estas dos fuentes de la fe pública M. C. GarcíaCantizano,
Falsedades..., cit., págs. 27 y ss., la cual, al investigar el bien jurídico
protegido en el delito de falsedad documental, centra su atención en el
documento y rechaza que la fe pública sea el bien jurídico en dicha figura
delictiva. Al efecto examina los conceptos que de esta institución dan dos
grandes corrientes al pretender explicarla. A ellas se refiere la autora con estas
palabras: «Una primera (corriente) mantiene un concepto estricto o restringido
de fe pública, identificándola con el ejercicio de una concreta potestad estatal,
siendo la más antigua según el orden de aparición histórica. La segunda, fruto
de una más moderna concepción del Estado y de las relaciones del ciudadano
con el poder estatal, define la fe pública como la confianza que prestan los
ciudadanos a determinadas formas u objetos que juegan un especial papel
dentro de las relaciones sociales que se desenvuelven en el tráfico jurídico»
(págs. 28-29). La primera corriente -según la autora- gira en torno a la función
notarial (pág. 29). Partiendo de la segunda corriente -dice- habla la doctrina de
la fe pública documental y llega a confundirse con otras ideas, seguridad
jurídica, medios de prueba, fiabilidad del tráfico jurídico, autenticidad del
documento (págs. 30-31).

Ver Texto

(28) Cf. A. RodríguezAdrados, Cuestiones de técnica notarial en materia de actas,

Madrid, 1988, pág. 6. Anteriormente, en «Escrituras, contraescrituras y
terceros», Anales de la Academia Matritense del Notariado, XXII-II (1981),
págs. 229-231.

Ver Texto

(29) Vid. R. NúñezLagos, Estudios sobre el valor jurídico del documento notarial
(notas de historia y exégesis), Conferencia desarrollada el día 5 de mayo de
1943 en la Academia Matritense del Notariado, Alcalá de Henares, 1945, pág.
40 y nota a pie de página.

Ver Texto

(30) Cf. L. Prieto-Castro yFerrándiz, Tratado de Derecho procesal civil, Pamplona,

1982, pág. 705.

Ver Texto

(31) Vid. A. PríesPicardo, Sobre la Fe..., cit., pág. 83.

Ver Texto

(32) Cf. J. PiquerPascual, «La fe...», cit., pág. 85.

Ver Texto

(33) A. PríesPicardo, Sobre la Fe..., cit., pág. 83, aparte de afirmar que «hay, en
efecto, miles de funcionarios que poseen auténtica fe pública en el desempeño
de sus funciones administrativas, algunos incluso en los escalones inferiores de

148
 la jerarquía, como cualquier encargado de una ventanilla», vislumbra, a
nuestro juicio acertadamente, una diferencia entre otorgar la fe pública a
determinados funcionarios y conferir efectos de fe pública a los documentos:
«[...] la Administración -dice-, con exclusión de la intervención notarial y la de
los Corredores de Comercio, o bien ha otorgado fe pública directamente a
determinados titulares de cargos públicos como los Secretarios de las
Corporaciones Locales o de otros Órganos Colegiados, o bien ha conferido
directamente los efectos típicos de la fe pública a documentos característicos
de múltiples funcionarios y autoridades». Al hablar el autor de que se ha
otorgado fe pública directamente a los Secretarios de las Corporaciones
Locales contempla la vertiente subjetiva del concepto; al verla conferida a los
documentos, adopta la perspectiva objetiva.

Ver Texto

(34) Vid. F. GarridoFalla, Tratado, vol. I, cit., pág. 483, quien a propósito de la
forma de los actos administrativos, estudia el caso en que se exige la
intervención de un funcionario fedatario, sosteniendo: «Para la debida
constancia de la voluntad declarada por los organismos colegiados, el Derecho
exige, a veces -y entendemos que se trata de un requisito de forma-, la
presencia de un funcionario fedatario, esto es, de un funcionario cuya misión
sea justamente certificar y autenticar la voluntad administrativa». Por lo tanto,
para él la función de un funcionario fedatario es certificar y autenticar, al dar
constancia de la voluntad declarada por los organismos colegiados.

Igualmente, la cita pocas líneas más arriba de VicentChuliá demuestra esa

identificación en la siguiente frase: «cumpliendo en la dación de fe exigencias
que las conducen al conocimiento cierto de los hechos que certifican» (cursiva
nuestra).

Del mismo modo, cuando Rodríguez-Piñero, op. cit., define la fe pública como
«una certidumbre producida por el derecho, como certeza de hechos, actos o
relaciones que la ley deriva como efecto jurídico de determinados actos de los
fedatarios públicos» (pág. 18) y añade que el Notario ejerce una «función
pública de certificación» (pág. 19), está apoyando la identidad entre ambos
conceptos.

Ver Texto

(35) Así, en el art. 249 de la derogada Ley de Enjuiciamiento civil, al disponer que
las actuaciones judiciales deber ser autorizadas, bajo pena de nulidad, por el
funcionario a quien corresponda «dar fe o certificar del acto».

Ver Texto

(36) Vid. M. MontoroPuerto, «Actos...», cit.; J. E. MartínezJiménez, La función...,

cit.; T. R. FernándezRodríguez, «La potestad...», cit.; T. R.
FernándezRodríguez y F. Sáinz moreno, El Notario, la función notarial y las
garantías constitucionales, Madrid, 1989, págs. 93-100; y en general la
doctrina administrativa.

149
 Ver Texto

(37) Al considerar las diferencias entre el documento notarial, el documento

administrativo y el documento intervenido por Corredor Colegiado de
Comercio, V. L. SimóSantonja, «La fe pública notarial», en Ciclo de
Conferencias: La fe pública, organizado y editado por el Colegio de Abogados
de Valencia, 1992, págs. 25, 27 y 28, distingue la facultad de autorizar y la de
certificar, no negando, por ejemplo, a los Secretarios de Administración Local
la fe pública para autorizar contratos administrativos, pero diferenciándola de
su función certificante, que la refiere siempre a los libros y documentos que en
las distintas dependencias existan (art. 204 del Reglamento de Organización de
28 de noviembre de 1986).

A su vez, A. RodríguezAdrados, La fe pública en el ámbito mercantil.

Competencia de los notarios y de los Agentes Mediadores colegiados, Madrid,
1986, pág. 16, refiriéndose a los corredores de comercio, dice: «baste recordar
que el art. 63 (del Código de Comercio de 1829) sólo les confería la facultad de
"certificar" la forma en que pasaron los contratos en que habían intervenido,
no la de dar fe de ellos, y que en concordancia el art. 64 admite la "prueba de
contrario" de las certificaciones de su libro maestro judicialmente
comprobadas, eficacia bien inferior a la de una fe pública». Aparte de no ser su
observación correcta, obviamente rechaza la asimilación de la función de
certificar a la de dar fe, por creer que la eficacia de la primera es inferior a la
de la segunda, creencia que apoya en el endeble argumento de admitirse
prueba en contrario en el caso de aquélla. ¿Quiere decir que no se puede poner
tacha de falsedad al documento notarial, ni ser posible, como consecuencia, la
prueba en contrario?

Según J. A. Sáenz-LópezGonzález, La fe pública administrativa en la vida local,

Madrid, 1966, pág. 42, niegan la existencia de la fe pública administrativa
NúñezLagos y GarcíaOviedo, aunque la reconocen notarios como Lorenzo G.
Tornell y GiménezArnau, además de GastonJèze, CastánTobeñas, GarridoFalla,
LuisCardona y GonzálezPalomino.

Ver Texto

(38) Vid. R. NúñezLagos, voz «Fe pública», Nueva Enciclopedia Jurídica, tomo IX,
Seix, Barcelona, 1952, pág. 643.

Ver Texto

(39) Vid. M. P. RojasMartínez del Mármol, El ejercicio..., cit., págs. 104-106.

Ver Texto

150
 Antecedentes históricos de la
función certificante
I. INTERÉS DE UNA BREVE REFERENCIA
HISTÓRICA
Creemos conveniente realizar unos apuntes sobre los
antecedentes de quienes tienen atribuidas funciones
públicas de certificar o dar fe en España, para
introducirnos en la legislación vigente. Prestigiosos
historiadores se han ocupado del tema (1) . Pero pese a
ello se han producido tergiversaciones. El investigador,
aun cuando lo haga de buena fe, si pretende construir la
historia del notariado -intención muy frecuente en los
estudios históricos sobre la fe pública en España- suele
partir de un concepto presente, que normalmente
denomina «notario» o «función notarial» e identifica con
«lo que hacen los notarios de ahora», y así incurre en un
triple defecto: califica de notarial lo que históricamente
encuentra referido a las actuales funciones de los
notarios, aunque en las fuentes se hable de los
escribanos o de otros oficios; no tiene reparo en sustituir
el nombre de estos oficios por el de notario, y cuando en
los textos de cualquier época aparece la voz «notario» le
atribuye las «funciones notariales». No queremos decir
que en las fuentes documentales sean siempre y en todo
caso distintas las acepciones de uno y otros oficios, pero
sí que, a menudo, leyendo esa Historia no podemos
saber cuándo la terminología se utiliza con precisión y
rigor o con ligereza. Estos errores son, en cierto modo,
justificables en investigadores que no poseen
conocimientos jurídicos especializados. No en quienes

151
tienen dichos conocimientos. En algunos casos parecen
verdaderas falsificaciones sospechosamente interesadas.
Pongamos algún ejemplo característico para ilustrar lo
que acabamos de decir.
Núñez-Lagos afirma que «el instrumento notarial ha
formado el núcleo principal de la documentación pública
antes de la organización de los Estados burocráticos
modernos» (la cursiva es nuestra) y a continuación se
remite, como ejemplo, a los oficios que tienen funciones
documentales según Las Partidas (Leyes VII y VIII, Título
IX, de la Segunda Partida), que dice se llaman «o bien
escribanos de la corte del rey, o bien simplemente
escribanos (con las funciones que hoy tienen notarios y
secretarios judiciales)». (2)
Si no supiéramos el énfasis que pone un sector del
notariado, con el autor citado a la cabeza, en el
«instrumento público», que califica de notarial,
convirtiéndolo en esencia de la «función notarial» y
reclamando su pertenencia, no sospecharíamos una
posible manipulación de las fuentes. Pero despertando
nuestros recelos que dicho autor refiera el instrumento
notarial a las funciones documentales de los escribanos y
«aclare» entre paréntesis las funciones de éstos,
remitiéndose sólo a notarios y secretarios judiciales (3) ,
hemos comprobado la cita. Ha resultado no ser completa
y no deducirse de ella que el instrumento público haya
sido «notarial» en el código alfonsino, ni obra del simple
escribano, cual dice el prestigioso notario, sino más bien
obra del escribano del concejo, antecesor preciso del
secretario municipal, que conserva en buena parte las
funciones de aquél.

152
En efecto, leemos en la Ley I, del Título XVIII de la
Tercera Partida, bajo el epígrafe sobre qué cosa es
escritura y qué pro nace de ella y en cuantas maneras se
departe: «Escritura de que nace averiguamiento de
prueva es toda carta que sea fecha por mano de
escrivano público de concejo, o sellada con sello de Rey,
o de otra persona autentica, que sea de creer nace della
muy grand pro. Ca es testimonio de las cosas passadas.
E averiguamiento del pleyto sobre que es fecha. E son
muchas maneras della. Ca o sera privilejo de Papa, o de
Emperador, o de Rey sellada con su sello de oro, o de
plomo, o firmado con signo antiguo que ayan
acostumbrado en aquella sazon, o carta destos Señores,
o de alguna otra persona que aya dignidad con sello de
cera. E aun ay otra manera de cartas que cada un otro
ome puede mandar facer sellar con su sello, e tales como
estas valen contra aquellos cuyas son solamente, que
por su mandato sean fechas e selladas, es otra escriptura
y a que cada uno face con su mano, e sin sello, que es
como manera de prueva. Assi como adelante se muestra,
e ay otra escriptura que llaman instrumento publico que
es fecho por mano de escrivano de concejo» (cursiva
nuestra).
Esto es, en Las Partidas se dice que hay muchas formas
de escritura, debida a escribano público del concejo u
otra persona auténtica, entre ellas el instrumento
público, hecho por escribano de concejo, no por simple
escribano con las funciones que hoy tienen notarios y
secretarios judiciales; y no se menciona ningún
instrumento notarial.
Es natural, porque se nos dirá en la Ley VII, del Título IX,
de la Segunda Partida: «Notarios son dichos aquellos que

153
fazen las notas, de los privilegios e delas cartas, por
mandato del rey, o del chanceler, e destos algunos ya
que son puestos por el rey para sus poridades. E otros
por el chanceler: pero tambien los unos como los otros,
deven ser de buen entendimiento e leales e de poridad
[...]. Otrosi estos deven fazer sellar las cartas despues
que el Rey, o el chanceler las oviere vistas: e las
otorgaren por derechos. Otrosi los notarios, deven
guardar, que las cartas, e los privillejos, no sean escritos
por otros escrivanos, si non por aquellos, que el Rey
oviere puestos: para aquel oficio. E a ellos pertenesce
otrosi de fazer escrevir los privillejos, e las cartas, en el
libro que llaman registro, que quiere dezir, como escrito,
de remembrança, de los fechos de cada año» (cursiva
nuestra). O sea, la misión del Notario consiste en tomar
las notas con arreglo a las cuales se harán las escrituras,
que deben hacer escribir a los escribanos, porque estos
son los que han de hacer las escrituras, como lo
establece la Ley VIII siguiente (del mismo título y
partida): «Escritura es cosa que adeuze todos los fechos
a remembrança: e porende los escrivanos, que las han
de fazer, ha menester que sean buenos e entendidos, e
mayormente los de casa del Rey: ca estos conviene que
ayan buen sentido e buen entendimiento, es sean leales,
e de buena poridad: ca maguer el Rey, e el chanceler, e
el notario, manden fazer las cartas en poridad: [...] e a
su oficio dellos pertenesce escrevir los privillejos, e las
cartas fielmente, segund las notas que les dieren, ni
menguando, ni cresciendo ninguna cosa [...]».
En la Tercera Partida, que habla de la Justicia y cómo se
ha de hacer ordenadamente en cada lugar, por palabra
de juicio, y por obra de hecho, para desembargar los

154
pleitos, hemos visto que el Título XVIII trata de las
escrituras por que se prueban los pleitos. En dicho título,
después de decirse qué cosa es escritura (Ley I) se
contienen hasta setenta leyes más disponiendo cómo se
deben hacer las distintas cartas y privilegios que va
enumerando. Y en el siguiente título, o sea, en el Título
XIX se trata de los escrivanos, cuántas clases hay de
ellos y qué pros nacen de su oficio cuando lo
desempeñan lealmente: «Escrivano -se dice en su Ley I-
tanto quiere decir como ome que es sabidor de escrivir, e
son dos maneras dellos. Los unos que escriven los
previllejos, e las cartas, e los actos de casa del Rey, e los
otros que son los escrivanos publicos, que escriven las
cartas de las vendidas, e de las compras, e de los
pleytos, e las posturas que los omes ponen entresi en las
cibdades, e en las villas. El pro que nace dellos es muy
grande quando fazen su oficio bien, e lealmente [...]».
Así pues, también se dice aquí ser los escribanos quienes
hacen las escrituras, habiéndolos de distintas clases,
entre ellos los escribanos públicos, que son quienes
escriben cartas de ventas, compras, pleitos y posturas en
ciudades y villas. De ello se deduce, en primer lugar, que
tales escribanos públicos, no los escribanos en general,
son quienes ejercen funciones que hoy día corresponden
a notarios y secretarios judiciales, y también, en segundo
término, que las escrituras realizadas por ellos no
reciben el nombre de instrumento público, ni mucho
menos notarial.
Otro ejemplo nos lo proporciona el tratadista de Derecho
Notarial González Palomino, en este párrafo: «la fe
pública notarial consiste en la certeza y eficacia que da el
poder público a los actos y contratos privados por medio

155
de la autenticación notarial, que son como testigos
públicos en posturas que los omes facen entre si (Partida
3.ª, Tít. 19, Ley 3.ª)» (4) . Pues bien, si no se apoyara
en las Partidas nada tendríamos que objetar; pero esa
referencia parece querer retrotraerse a tan importante
código medieval para vincularlo a la fe pública
«notarial», cuando lo correcto sería referirla, si acaso, a
la fe pública de los escribanos. Los términos exactos de
la partida citada son estos: «Poner escrivanos es cosa
que pertenesce al Emperador, o Rey. E esto es porque es
tanto como uno de los ramos del señorio del reyno. Ca
en ellos es puesta la guarda, e lealtad de las cartas que
se fezen en la corte del Rey e en las ciudades, e en las
villas. E son como testigos publicos en pleytos, e en las
posturas que los omes fazen entresi» (cursiva nuestra).
O sea, ninguna mención de la fe pública notarial ni de los
notarios como testigos públicos, y sí de los escribanos.
Del mismo modo, el término adul, del islam medieval se
traduce por notario (5) , sin más, cuando su etimología
es la de «testigo fidedigno» y el oficio paralelo en los
reinos cristianos es el de escribano.
Para confirmar la parcialidad que rodea la historia del
notariado, observemos en Bono Huerta el sorprendente
juego de palabras que asocia los momentos de gloria de
la fe pública al término notario y los de decadencia al de
escribano: «A la época de innegable grandeza de la Baja
Edad Media, en la que los notarios gozan y retienen todo
su prestigio de juristas amparados en sus títulos
auctoritate regia o conferidos por las ciudades cuya
nominación ostentan, sucede otra de decadencia -la
época de los "escribanos"-, la de los siglos XVI y XVII a
través de la cual, la función primordial de conferir

156
actoritas a los pacta de ultimae voluntatis, va quedando
oscurecida, si no sustituida por la actividad secundaria de
la simple escrituración de las actuaciones procesales» (6)
. De tal modo vincula el término notario a la época de
prestigio y el de escribano a la de decadencia. A lo largo
de este capítulo veremos que la simplificación da en
radical tergiversación de la nomenclatura.
Lamentablemente, no acreditan escritos de tal índole el
deseable respeto a las virtudes que suelen adornar a los
fedatarios públicos. En el mejor de los casos, ocultar
parte de la verdad es faltar sibilinamente a ella. Lo peor
es que de las tergiversaciones algo queda, en detrimento
del rigor doctrinal, porque hay quienes repiten confiados
lo relatado en esas «investigaciones». Así puede verse
cómo Moreno Navarrete, estudioso de la prueba
documental en nuestra Historia en su condición de
historiador del Derecho, cuya obra, por lo demás, resulta
de indiscutible valor, casi siempre que en los primeros
capítulos utiliza el término notario, haciéndolo sinónimo
de tabellio, escribano o publica manu (funcionario
público), o equipara el documento notarial con el
documento tabeliónico o con el instrumento público, está
inspirándose en la Historia del Derecho Notarial Español
de J. Bono, o en El documento medieval y Rolandino de
R. Núñez Lagos, o en el trabajo de J. Martínez Gijón,
Estudio sobre el oficio de escribano en Castilla en la Edad
Media, realizado para el Centenario de la Ley del
Notariado (7) . A partir de tales fuentes, el autor parece
admitir dichas asimilaciones en la obra legislativa de
Alfonso X, por utilizar conceptos del Derecho común,
introducido en Cataluña e influyente en la legislación
alfonsina (8) ; y en época posterior, por la aceptación

157
acrítica de las glosas de Gregorio López y Díaz de
Montalvo, quienes siguiendo a los glosadores y
comentaristas italianos utilizan el término «tabelliones» y
notarios cada vez que las leyes castellanas de la época
citan «escribanos» (9) . Nuestro parecer, a la vista de los
textos citados por dicho autor, es que la influencia
mencionada no supuso la aceptación por las leyes de
Alfonso X de la figura del tabelión o notario, sino la
introducción de algunas reglas y formalismos en la
prueba documental. De ahí que debamos mantener el
nombre de «escribano» cuando así lo citan los textos,
por ser figura propia y típica de nuestro Derecho
histórico, derivada de los scribae, no de los
«tabelliones», que permanece hasta las reformas del
siglo XIX. Llegar a traducir «escribano público» por
«notario» es siempre una inexactitud, puesto que la
palabra escribano continúa en nuestra lengua con dos
acepciones, entre otras que no hacen al caso -la primera
también vigente en algunos países americanos, la
segunda en el nuestro-, a saber: 1) «el que por oficio
público estaba autorizado para dar fe de las escrituras y
demás actos que pasaban ante él», sentido con el que se
usa actualmente en Argentina, Costa Rica, Ecuador,
Paraguay y Uruguay; 2) «secretario, el que por oficio
público da fe de escritos y actos» (10) . Pero alterar el
término «escribano» utilizado en las leyes alfonsinas y en
nuestras leyes posteriores, incluidas las de la edad
moderna (Pragmática de Alcalá de 1503 y Pragmática de
D. Carlos y D.ª Juana en 1539, ratificada por Felipe II en
1558, por la que se creó el Registro u Oficio de
Hipotecas, así como las recopilaciones de la época) (11) ,
para sustituirlo por el de «notario», significa, además,
desconocer que han existido y existen otros fedatarios

158
más próximos al «escribano» que los notarios,
actualmente completamente ajenos a la institución
notarial. Acaso el estudio de la prueba documental en el
Derecho de la Corona de Aragón (Reino de Aragón, Reino
de Valencia, Reino Balear y Principado de Cataluña) nos
abriera otras perspectivas, pero, con todo, no sería lícito
generalizar las conclusiones extraídas de él.
También se advierte la tendencia de otros profesionales a
poner su fe pública delante de las demás en antigüedad.
Tomé Paule y Sánchez Sánchez, por ejemplo, entienden
que «en la fe pública judicial se halla el origen de toda la
teoría de la fe pública», y tratan de documentarlo citando
una serie de textos, demostrativos en realidad de la
inexactitud de su tesis (12) , como mostramos a
continuación.
Es un lugar común mencionar la Decretal de Inocencio
III como origen de la fe pública judicial; pero estos
autores no dudan al decir que con ella surge la fe pública
en general. Sin embargo, lo que advierten de dicha
disposición papal es el mandato de que el Juez presente
siempre «una persona pública (si puede tenerla) o dos
personas idóneas que fielmente suscriban todos los actos
del juicio». Decir que suscriban no significa que den fe,
pues lo hacen a modo de testigos. Además se trata de
una medida referida al ámbito judicial.
Por otra parte, en las referencias al Fuero Real destacan
dichos autores que el Rey Alfonso X El Sabio «reguló la
figura del funcionario al que se le dio el nombre de
escribano que son los creados para que los pleitos, las
ventas y las compras, las deudas y las otras cosas...», lo
que tampoco explica que la fe pública judicial sea el
origen de la teoría de la fe pública, como no lo

159
demuestran sus restantes citas de Las Partidas.
Por nuestra parte no pretendemos fechar el nacimiento
de la dación de fe, como función distinta de la de hacer
constar hechos y actos mediante la escritura. No es
arriesgado suponer que originariamente, dado el escaso
número de personas que saben escribir, nace el oficio de
quienes prestan un servicio, al público o a las
instituciones, consistente en escribir por cuenta de ellos
y para ellos, con las ventajas inherentes a la dificultad de
su alteración por quien no sea el autor del escrito, dado
el carácter autógrafo de la escritura, y al hecho de ser un
medio estable y duradero de constancia. El escribiente
es, además, un testigo del acto o negocio plasmado en
su escritura. Cuando, además, su oficio es público, la
garantía dimanante de su función es mayor, apareciendo
la fe pública. Por dichas razones se va imponiendo, con
valor probatorio especial, ya desde tiempos lejanos, la
escritura de quienes ejercen un oficio público -caso de
los escribas y tabularios-, para dar fe de actuaciones
públicas (documento público). Quienes no ejercen un
oficio público -caso de los tabeliones, antecesores de los
notarios- prestan un servicio a quienes desean concluir
un negocio jurídico valiéndose de profesionales que lo
formalizan por escrito (documento privado), pero sin
facultades para dar fe, sino solamente para dar
testimonio de lo que conocen. Estos, pasarán de ser
meros testigos de la documentación realizada por ellos, a
testigos cualificados. Al registrar aquellos funcionarios
que ejercen oficio público, bajo su fe, lo que otros han
escrito en documento privado, la copia de lo registrado
adquiere carácter público. Más tarde, con la ampliación y
complejidad del tráfico jurídico se atribuirá a quienes

160
ejercen oficio público la extensión de documentos
relativos a testamentos y contratos. Se reúnen así en la
misma persona -caso de los escribanos- la dación de fe
de actuaciones públicas y de los negocios privados,
integrándose las funciones y oficios privados de los
antiguos tabeliones o notarios en las funciones y oficios
de los antiguos tabularios o escribas del Derecho
romano. Pero no en todos los lugares la evolución se
producirá al mismo tiempo ni del mismo modo. Veamos,
a grandes rasgos, cómo sucede en nuestro Derecho.

II. PRIMEROS ANTECEDENTES

Recoge Giménez-Arnau, como antecedentes de la
organización notarial o pre-notarial, algunos estudios,
relativos a los pueblos hebreo, indio, egipcio y heleno,
que muestran figuras de scribas, singraphos,
apógraphos, mnemos, promnemos, sympromnemos y
hieronmenos, a las que se atribuye funciones similares a
las de los actuales notarios (13) .
En la Enciclopedia Gran Larousse puede leerse que en
Egipto, a partir de la IV Dinastía, «una importante clase
de escribas se había desarrollado: redactores, finos
letrados, pluma en mano, papiro desenrollado sobre la
rodillas, ojo atento, eran iniciados en todos los secretos
del estado y aportaban su concurso indispensable a toda
la máquina administrativa» (14) . La misma Enciclopedia
señala que la casta de los escribas, por su ciencia del
lenguaje escrito y sus conocimientos, llegó a ser uno de
los «engranajes imprescindibles de toda la máquina
administrativa» (15) .
Pero hemos llegar a la época romana para ver
antecedentes más precisos.

161
III. PERÍODO ROMANO
A. Panorama general
Los jurisconsultos romanos distinguen tempranamente el
Derecho público -ad statum rei romanae spectat- y el
Derecho privado -ad singulorum utilitatem pertinet-, por
razón del interés tutelado predominante o preferente
(16) . Tales expresiones corresponden a la redacción

original del texto de Ulpiano, y son el origen de la

distinción, estimándose que tiende a dividir el Derecho
según el fin al que sirva, utilidad pública o privada. Sin
embargo, opina De Castro que cualquiera que sea la
redacción original, en Roma era usual la división
tripartita del Derecho en sagrado, público y privado,
conforme a la distinta materia de las reglas, por lo que si
Ulpiano incluye el Derecho sacro en el publicum ius, es
probablemente por considerar a éste un Derecho
especial, que abarca los dos tipos, sagrado y público,
respecto del Derecho civil, y por ello puede entenderse
que Derecho civil es sinónimo de Derecho privado, como
Derecho general, siendo el Derecho de los ciudadanos,
mientras el Derecho público (como el sagrado) se estima
Derecho especial, sobre una materia especial (de
administratione rei-publicae), constituyendo el Derecho
peculiar de la ciudad (ius civitatis) (17) .
Durante la romanización de la península, hubo ciudades
indígenas que conservaron su organización político-
administrativa, aunque sometidas a la intervención del
gobernador romano de la provincia, y ciudades romanas
o «colonias», a las que se concedió la organización
propia del municipio romano, cuyo régimen fue
paulatinamente extendiéndose a todas las ciudades

162
hispanas (18) . En ellas, a disposición de los magistrados
y funcionarios superiores había una serie de oficios
subalternos, denominados apparitores, entre los cuales
se hallaban los scribae (19) . No es difícil establecer que
tales oficios eran públicos.
Los historiadores citan como antecesor del actual notario
al tabellio, que tiene funciones privadas relacionadas con
la documentación de actos jurídicos de los particulares, a
diferencia del tabularius, que tiene el carácter de escriba.
Uno y otro confeccionan documentos que se diferencian
por su carácter público o privado.

B. Oficios
1. Los scribae
Entre los apparitores, según Bullón Ramírez, los scribae
ocupaban un lugar destacado, desempeñando las
funciones de llevar la contabilidad pública y el depósito o
archivo de los documentos municipales, y en relación con
estos: «a) la redacción de notas de la audiencia y
preparación de los decretos y resoluciones de los
magistrados; b) redacción, por analogía con el Senado
de Roma, de las resoluciones de la Curia y su
conservación y archivo en las "gesta municipalia"; c)
transcripción a los registros públicos de los
senadoconsultos; d) expedición, a petición de partes
interesadas, de los documentos contenidos en el archivo
público». Añade este autor que según Mommsen los
scribae eran peritos en Derecho y por ello y por su mayor
permanencia en el cargo ejercían gran influencia en los
asuntos públicos, y que, en opinión de Saglio y Pottier,
entre ellos se reclutaban, sobre todos en los países
griegos, los tabelliones, cuya misión era redactar

163
contratos y testamentos (20) .
2. El notarius, el tabellio y el tabularius
El parecer de Álvaro d Ors es que los notarii eran en el
Derecho romano post-clásico quienes redactaban las
notas de ciertos trámites, como las actas de los
magistrados, y podían ser privados, frecuentemente
esclavos, pero no son los que hoy entendemos por
notarios. Estos, señala, tienen sus antecedentes más
bien en la figura del tabellio, el que escribe las tablillas
para constancia de los actos jurídicos, también designado
a veces con el nombre de rogatarius, aludiendo al hecho
de que eran llamados por los particulares para intervenir
en sus negocios jurídicos; y que no debe confundirse con
el tabularius, escriba público adscrito al oficio de un
funcionario, aunque el término es equívoco (21) . A juicio
de Mezquita del Cacho el tabularius daba trascendencia a
sus documentos frente a terceros por la publicidad, pero
no autenticidad, fides publica, por carecer de la
auctoritas necesaria para ello (22) . Estima Moreno
Navarrete, citando a Bono, que los instrumentos publice
confectae los realizaban escribas profesionales,
denominados tabelliones en Occidente y notarii
(tabularii) en Oriente, los cuales en un principio
realizaban su actividad, ceñida a testamentos y
contratos, por medio de otras personas (escribientes), lo
que no les permitía atestiguar en juicio la autenticidad
del documento, por lo que desde el año 537 se requiere
del tabellio que presencie el acto jurídico y formalice el
documento por sí mismo, con objeto de que pueda
testificar ante el juez sobre lo ocurrido y la veracidad o
no de la escritura (23) .

164
La palabra tabularius se sustituye en el oficio episcopal
por la de notarius, notarios eclesiásticos (24) , que a
partir del siglo IV reciben también el nombre de
exceptores, y en el 472 se extiende a los tabeliones, pero
distinguiéndolos de los tabularii o condicionales, no
faltando textos, sin embargo, en que los escribas de la
cancillería imperial aparecen como notarii. Entre los
visigodos se hablará de notarii publici (25) .
3. El curritor, currator o curraterius
Citados como antecesores remotos de los corredores de
comercio figuran los oficios privados de mediator,
internuncius, minister, intercesor, censarius, consalis,
curritor, currator y curraterius, voces estas últimas que
dan nombre a los actuales corredores, a los que
Justiniano llama mediatores (26) .

C. Clases de documentos: instrumentos

públicos de los escribas y documentos
privados de los tabeliones
Fijándose en el sistema contractual romano se dice que
en el período clásico, a finales de la República se
comenzó la redacción por escrito de los negocios
jurídicos formalizados oralmente, con el único fin de
servir de prueba, no de hacer nacer obligaciones en
virtud del propio documento (27) , denominándose de
diferentes formas: tabulatio ceratae, por el material
empleado; testatio, documento redactado en forma
objetiva, en tercera persona; cautio, de carácter
probatorio, como los que contenían una stipulatio;
chirographum, documentos de deuda en forma subjetiva,
en primera persona; instrumentum, para referirse a todo
documento que sea medio de prueba; y epistolae,

165
escritos en forma subjetiva (28) . Su autenticidad en esta
época se garantizaba por el sellado y los testigos (29) .
En esta época, según dichas fuentes -que tomamos con
cautelas, pues sólo parecen referirse al Derecho privado-
, sólo habría documentos privados.
El período llamado posclásico, que suele situarse entre la
mitad del siglo III y la caída del Imperio de Occidente, es
complejo porque en él se produce, según la historiografía
jurídica, la vulgarización del Derecho romano, pero no de
todo él, sin que los términos «posclásico» y «vulgar»
sean equivalentes, de modo que ambos contraponen el
Derecho romano clásico desde distinto enfoque, teniendo
el primer término un significado meramente cronológico,
a diferencia del segundo, que alude a la transformación o
acaso deterioro del Derecho romano (30) . Tres factores,
a juicio de Tomás y Valiente, inciden en la
transformación del Derecho que se produce en dicho
período: las transformaciones socioeconómicas durante
el Bajo Imperio, que comienzan el cambio hacía la
sociedad señorial, entrando en decadencia la ciudad
como unidad administrativa básica y las formas urbanas
de economía, independizándose progresivamente el
«territorium» de las «urbis», convirtiéndose los
latifundios en el centro de poder del propietario,
naciendo el señorío y el régimen señorial; el absolutismo
imperial, desde Diocleciano y Constantino, significando
que sólo el emperador tenía la facultad de crear Derecho,
mediante las «leges» que ahora siempre proceden de él,
quedando a gran distancia, la otra fuente, los «iura», la
obra de los juristas, que ya no son jurisconsultos, como
en la época clásica, sino funcionarios, dedicados a
repetir, resumir, explicar y coleccionar la jurisprudencia

166
de los clásicos; la influencia helénica, al desplazarse el
centro de gravedad del Imperio hacia Oriente, en
Constantinopla; el cristianismo, cuya lenta influencia
cabe señalar; y la vulgarización del Derecho, fenómeno
acerca del cual hay gran divergencia de opiniones entre
los historiadores, cuyo origen ha de buscarse en el
pueblo, en hombres que practican el Derecho sin ser
juristas, dando lugar a un Derecho vivo y práctico,
aunque los juristas lo reflejan en sus obras (31) .
En cualquier caso, el período posclásico, por influencia
helénica, amplía las formas documentales y conoce las
cuatro clases siguientes: el documento privado
(concebido en el período clásico), el instrumentum quasi
publice confectae, el instrumentum publice confectae y el
instrumentum públicum (32) . Los documentos de la
primera clase se denominaban escrituras privadas,
realizadas por las partes, con o sin la intervención de
testigos, y hacían prueba en relación con transacciones
sobre derechos personales, no si disponían de derechos
reales; los de la segunda clase eran documentos de
naturaleza privada en los que intervenían tres o más
testigos rogados e idóneos, que debían suscribirlo, e
igual que los privados ser confirmados por las partes con
su firma; los instrumenta publice confectae son
realizados por tabelliones, y los públicos podían proceder
de funcionario o autoridad con facultad para ello (acta,
gesta), facultad reconocida desde Constantino, o de su
insinuación o «allegatio apud curiam» en los registros del
praeses provinciae o de la curia municipal, de los que el
funcionario competente extendía copias auténticas que
gozaban de la fides pública romana (33) . El documento
público hacía plena fe, en virtud de la autoría y de la

167
publica fides y su eficacia duraba más allá de la vida del
funcionario que lo extendía, si bien podía ser impugnado
por falsedad o error de contenido; el publice confectum
no estaba revestido de la fides públic, por lo que el
documento tabeliónico para hacer prueba plena ante los
Tribunales necesitaba que su autor lo corroborara en el
propio juicio (34) .
En el mismo sentido se pronuncia Álvaro d Ors,
señalando que los escribas tienen la fides publica y ante
ellos se hacen los instrumenta publica; y que, en cambio,
el documento tabeliónico no goza de dicho carácter, es
privado, aunque desde la época de Justiniano tiende a
equipararse a aquél, como instrumentum no publico,
pero sí publice confectum, diferenciándose del público,
no obstante, porque, «el documento tabeliónico requiere
para dar fe en juicio la confirmación jurada del notario
que lo hizo» (35) .
Así pues, podemos afirmar que en el ámbito del Derecho
público quienes ejercen el oficio público de scribae crean
instrumentos públicos, que hacen fe más allá de su vida,
siendo una modalidad de ellos las copias auténticas
expedidas por la presentación de documentos privados
en el registro de la Curia municipal. En cambio, en el
ámbito del Derecho privado, los tabeliones, antecesores
de los notarios según la opinión general de los autores,
extienden documentos que no gozan de idéntica fuerza
probatoria, pues requieren para hacer fe en juicio ser
ratificados por su autor.

IV. PERÍODO VISIGODO

A. Panorama general
Los pueblos germánicos conocieron el Derecho romano

168
vulgar y contribuyeron a vulgarizarlo más, haciéndolo
penetrar en importantes fuentes germánicas, sobre todo
en las visigodas, que prolongaron su vigencia después de
la caída del Imperio romano de Occidente (36) . Entre las
fuentes visigodas deben destacarse el Código de Eurico,
«monumento de Derecho romano vulgar», el Breviario de
Alarico o Lex Romana Visigotorum o Breviario de Aniano,
compilación de Derecho romano posclásico, valiosísima
para el conocimiento del Derecho romano vulgar, sobre
todo a través de uno de los tres elementos de los que
consta: la Interpretatio, y el Liber iudiciorum o Liber
iudicum, la más importante obra del Derecho visigodo,
promulgada por Recaredo en el 654, recopilación de
leyes promulgadas por los reyes visigodos hasta esa
fecha (37) .

B. Oficios
No parece que las instituciones municipales romanas
subsistieran en la Península en el período visigótico.
Antes bien, puede afirmarse la desaparición de las
magistraturas y de la Curia, sustituidas por el conventus
publicus vicinorum, como consecuencia de un proceso
evolutivo (38) que se inserta en el de transformación
social iniciado en el Bajo Imperio (39) . Sin embargo, no
se puede afirmar que dicho proceso afectara también a
los escribas, notarios y tabeliones; cabe suponer, por el
contrario, su pervivencia por la necesidad de sus
funciones al servicio de las nuevas autoridades y de los
particulares. Aunque los textos legales no aportan mucha
luz, cita Bullón la referencia de la Lex Romana
Visigotorum (Lib. IX, Tít. XV) a los tabelliones, la del
Código Theodosiano a los tabullarii y, sobre todo, la del
Liber iudicorum, no directamente a estos funcionarios,

169
pero sí a los notarios (texto latino) o escribanos (texto
castellano), diciendo el texto castellano, en la Ley 9 del
Tít. V del Libro VII: «Por ende defendemos en esta nueva
ley que ningún ome daqui adelante, si no fuere escribano
comunal del pueblo o del Rey, o tal ome, a quien mande
el Rey, que no ose allegar falsas constituciones, nin
falsos escriptos del Rey, nin escribir nin dar a ningún
escribano que escriba falsamente. Mas los escribanos del
pueblo, o los nuestros, o a quien nos mandaremos, las
escriban, e las lean nuestras constituciones, e non otri»,
lo que hace suponer a dicho autor la subsistencia del
scriba romano en el «escribano» visigótico (40) .
Queremos destacar la asimilación que resulta del texto
latín y del castellano entre notarios y escribanos, lo que
concuerda con la existencia en el Oficio Palatino,
principal núcleo del Consejo del Rey o Aula Regia, entre
otros, de un Comes notariarum, jefe de la Cancillería del
Rey, que ejercía funciones públicas (a diferencia de otros
que tenían asignados servicios de carácter privado) y
tenía a sus órdenes a los notarios y escribas de palacio
(41) .
Algunos autores hablan de los scriptores, que no se
mencionan en el Código de Eurico ni en la Lex
Visigotorum, pero sí en la redacción Erivigia o Vulgata de
ésta. Citan, además, la Etimología 9.4.27 de San Isidoro
de Sevilla, Tabellio vocatus eo quod sit portator
tabellarum. Idem exceptor idem et scriba publicus, quia
ea tantum quae gestis publicantur, scribit, aclarando que
al tratar del orden curial incluye al scriba publicus
(tabellio exceptor) como el que escribe los documentos
que se protocolizan en la curia municipal, apud gesta (42)
. Así pues, de dicho texto se desprende que cuando

170
escribe San Isidoro (finales del siglo VI y primer tercio
del VII) subsisten el tabellio, el exceptor y el scriba
publicus, así como la curia municipal.
C. Documentos visigodos
Opina Moreno Navarrete que la documentación de los
negocios jurídicos, siguiendo la tradición romana
posclásica, «estuvo dominada por la idea de escrituridad,
según la cual cualquier acto jurídico podrá ser
conformado a través de la escritura, desarrollándose en
el reino una clase profesional de scriptores que
documentaban toda clase de negocios privados»; pero
indica que la escrituración no fue forma obligatoria, pues
cualquier acto o contrato podía ser válidamente realizado
con o sin escritura, siempre que mediara la intervención
de testigos (43) . De nuevo omite cualquier referencia al
documento que no contuviera negocios privados. No
obstante se refiere a la insinuatio, que aun no siendo
regulada por las leyes visigodas, siguió practicándose,
especialmente en los testamentos, advirtiendo de que
necesitaban ser insinuados en registros públicos,
utilizándose para ello las instituciones romanas (curia
municipal), de lo que dan noticia las fórmulas, según las
cuales el ejecutor testamentario comparecía ante la
curia, leía el documento y se incorporaba dicha lectura al
status de acta pública o documento público; cuando
despareció la curia se presentaban ante el iudex o el boni
homines (44) .
Así pues, podemos deducir que también en este período
cuantos ejercen oficios privados (tabeliones o notarios)
producen documentos privados, concernientes a negocios
privados, y los que desempeñan oficios públicos (escribas

171
públicos) crean documentos públicos, a veces al registrar
los de carácter privado.

V. PERÍODO ALTOMEDIEVAL DE
DISPERSIÓN NORMATIVA
A. División de los períodos medieval y
moderno
A partir de la desaparición de la monarquía visigoda
nuestra península queda dividida entre los reinos
cristianos y los dominios musulmanes durante un largo
período de tiempo que abarca la Edad Media, cuyo
comienzo se sitúa por la moderna historiografía en la
fecha del 711, comprendiendo la Alta Edad Media (siglos
VIII al XI o XII) y la Baja Edad Media (siglos XII o XIII al
XV), iniciándose posteriormente la Edad Moderna.
Sin embargo, desde nuestro punto de vista, parece más
apropiado abandonar las divisiones tradicionales y
adoptar las que corresponden a los sistemas normativos
que se suceden a partir del siglo VIII, divididos en tres
períodos, tal como los refiere el profesor Tomás Y
Valiente: 1.º) Dispersión normativa en la sociedad
señorial altomedieval (siglos VIII al XIII); 2.º) Formación
y persistencia de los sistemas normativos construidos
sobre el Derecho común (siglos XIII al XVIII), y 3.º)
Sistema normativo del Estado Liberal de Derecho (45) .
De acuerdo con ello, a partir de ahora, examinaremos los
antecedentes históricos de los sistemas de dación de fe
en nuestro Derecho teniendo en cuenta dichos períodos,
siguiendo, además, la autorizada opinión de su autor.
Con la caída del reino visigodo de Toledo se produce un
fenómeno de «enorme y complicadísima diversificación
del Derecho altomedieval» (siglos VIII al XIII), como

172
consecuencia no sólo del fraccionamiento del poder
político, sino en función de tierras (régimen de señorío),
de ciudades (con Derecho propio) y de personas
(vinculación de religión y Derecho en judíos, moros y
cristianos, y status jurídico especial de nobleza y
clérigos), que ha de verse a través de dos ejes
fundamentales de la historia medieval: la conquista de
tierras y ciudades y la actividad para repoblar unas y
otras (46) . Durante dicho período se admite la vigencia
generalizada del Liber iudiciorum, pero no su aplicación
en todas partes ni en su totalidad, pudiendo señalarse a
grandes rasgos (47) :

1) A los cántabros y vascones apenas se aplicó el Liber

durante el siglo VII, por lo que mucho menos se aplicaría
a partir de la desaparición del reino visigodo, y cuando
repoblaron tierras de Castilla, llevaron su Derecho
primitivo, poco o nada romanizado ni germanizado, por lo
que tampoco en Castilla tuvo vigencia el Liber, que fue
rechazado por los castellanos del siglo X.
2) En la Marca Hispánica (Cataluña), las leyes del Liber
se aplican a los hispanii por autorización expresa de los
francos, especialmente por Capitulares de los reyes
carolingios, en asuntos relativos a negocios privados,
pero no en lo concerniente a la organización política, al
servicio militar y al Derecho penal, procesal y
administrativo.
3) Del mismo modo, a los mozárabes se les aplicó el
Liber principalmente en lo concerniente al Derecho de
familia, al sucesorio y a las obligaciones y contratos, pero
no en asuntos penales, procesales y administrativos,
sometidos al Derecho musulmán.

173
4) Tanto en Cataluña como en los reinos cristianos, las
nuevas situaciones sociales no podían solucionarse con el
Liber, cuyas normas cayeron en desuso. Así se explica
cómo los primeros Derechos municipales (cartas pueblas
y fueros) contuvieran normas de Derecho penal, procesal
y administrativo. La aplicación del Liber fue decayendo en
Cataluña a medida que nacía un Derecho autóctono,
como consecuencia de cartas pueblas, promulgación de
«usatges» para completar al Liber o «renuncias» a la
aplicación de éste.

También se puede aceptar cierta influencia germánica en

las instituciones del Derecho altomedieval, acaso
procedente de un Derecho consuetudinario visigodo,
junto a la probable supervivencia de Derecho
prerromanos (48) , sin desconocer el influjo del Derecho
franco en Cataluña y zonas muy concretas y delimitadas,
así como el del Derecho musulmán en aquellos territorios
donde la población morisca perduró hasta el siglo XVII
(tercio final del Ebro, huertas de Valencia y Murcia y
tierras andaluzas), del Derecho judío y de respuestas
originales, «coeficiente de originalidad», ante problemas
nuevos (49) .
Pero, sobre todo, debemos resaltar, con palabras de
Tomás y Valiente, que la expresión más radical de la
diversificación del Derecho es que las normas jurídicas
sólo tienen vigencia en ámbitos espaciales muy reducidos
-una tierra señorial, una aldea, una villa, una ciudad-
fenómeno designado como localismo jurídico, que da
lugar a conjuntos de normas de vigencia local o Derechos
locales, cuyas fuentes las constituyen los «fueros», una
de cuyas acepciones es la de norma jurídica singular,
pero que significa también «el conjunto de normas, el

174
ordenamiento vigente en un lugar determinado» y, por
transposición del contenido, «texto en que se recogía por
escrito el Derecho propio de un lugar», pudiendo decirse,
en este sentido, «que los fueros son la fuente más
representativa del Derecho altomedieval» (50) ,
constituidos por tres grandes grupos: cartas pueblas de
índole agraria, fueros municipales breves y fueros
municipales extensos (51) .
No obstante, frente a ese fenómeno de localismo jurídico
hubo mecanismos correctivos: la primitiva legislación
regia (primitiva legislación leonesa, usatges), la aparición
de redacciones anónimas y espontáneas de Derechos
consuetudinarios de amplio ámbito de vigencia (Libro de
los Fueros de Castilla y Fuero Viejo de Castilla, Derecho o
Fuero de Aragón), y la implantación de una política real
dirigida a la uniformidad de los Derechos locales merced
a la expansión de textos a gran cantidad de ciudades y
villas (traducción al castellano del Liber con el nombre de
Fuero Juzgo y su difusión por Toledo, Andalucía y Murcia,
y concesión del Fuero Real por Alfonso X a Aguilar de
Campoo y a Sahagún en 1255, a Burgos, Soria, Alarcón y
Peñafiel en 1256, a Talavera en 1257, a Escalona en
1261, a Madrid y Gaudalajara en 1262, a Niebla en 1263,
a Valladolid en 1265, y en fechas posteriores a Vitoria y
otros lugares de Álava, a Briviesca, etc.) (52) .

B. Oficios
1. Los oficios del Palatium y de la Cancillería.
Notarios y escribanos
Dice el profesor Valdeavellano, refiriéndose a la
Administración, que en ella se fundamentaba
principalmente el Estado de la Alta Edad Media, si bien se

175
tendía a confundir la Administración pública con la
privada, siendo el Príncipe (Rey o Conde) la cabeza de la
Administración en los Estados hispanocristianos,
auxiliado en su potestad administrativa, durante dicho
período, por juntas o asambleas, como el Palatium o
Curia y en la Baja Edad Media por la Cancillería regia y el
Consejo Real; también por los órganos y oficiales de la
Administración local, cuando los centros de población
urbanos y rurales se constituyeron en Consejos o
Municipios, pero esto, a su juicio, sólo a partir de los
siglos XI y XII. El Príncipe (Rey o Conde) designaba
oficiales que actuaban en su nombre, los cuales podían
tener carácter de consejeros y colaboradores en asuntos
públicos, el de encargados de las distintas funciones de
la Administración central o de los servicios domésticos
del Palacio o Corte del Rey, el de agentes subalternos de
la Administración o el de delegados del Príncipe para el
gobierno de los distritos o territorios (53) .
Los oficiales del Palacio tenían a su cargo oficios de
carácter público, oficios de la administración económica
de la casa del Rey o servicios domésticos privados,
siendo uno de los oficios de carácter público, desde la
alta Edad Media, el de «Notario» del Rey, «oficial
encargado de la redacción y autenticación de los
documentos reales y que tenía a su cuidado los
escritores (scrinia) del Palacio, en cuanto las decisiones y
mandatos regios se consignaban por escrito y se
guardaban en escrinos o escribanías o en arcas
destinadas a tal uso», sucesor del Comes notariorum
visigodo, que solía ser un eclesiástico, que en el siglo XII
se denominó a veces «Notario mayor», para distinguirlo
de otros notarios o escribanos, y que en la baja Edad

176
Media se integró en la oficina palatina llamada
«Cancillería», a cuyo frente está un oficial llamado
«Canciller», y de la cual, desde la segunda mitad del
siglo XIII, hay uno Notario mayor de Castilla, otro del
Reino de León, otro del Reino de Toledo y otro de
Andalucía (54) . En el Reino de Aragón era con frecuencia
el Capellán del Rey quien estaba al frente de los escribas
adscritos al servicio de la redacción y expedición de los
documentos regios (55) .
El uso regular del sello, escribe Beneyto, exige dar cierto
relieve a quien lo custodia, y así la Cancillería, como
oficina del sello, escribanía y tabelionato se encuentra en
el séquito imperial (de donde pasa a la organización
pontificia), llegando a ser en España muy pronto la más
importante de las instituciones de tipo personal,
frecuentemente desempeñadas por dignidades
eclesiásticas (canónigos y obispos); el canciller recibía
las órdenes del Rey para la redacción de los instrumentos
correspondientes y disponía para ello de «scriptores» o
notarios, a los que daba instrucciones (56) .
2. Escribanos del concejo
Respecto de los escribanos del concejo en el municipio
cristiano medieval, podemos resumir lo escrito por Bullón
Ramírez (57) en estos términos:

1) Como consecuencia de la fragmentación política y de

las necesidades de la repoblación y defensa de los
territorios reconquistados, los reyes y señores se vieron
obligados a otorgar fueros y privilegios a las ciudades y
villas, que aprovechan además la rivalidad de aquéllos
entre sí para incrementarlos. A ello se unieron otros
factores (un mercado, un monasterio, comunidades

177
agrarias o ganaderas), que contribuyeron al renacimiento
de la vida comunal, dando lugar a un «nuevo Derecho
municipal, fuerte y pujante» a partir del siglo X (58) .
2) Hay una variedad de regímenes municipales. No
obstante, el prototipo más importante es por su
extensión e influencia el municipio castellano-leonés de
los siglos XI, XII y XIII, cuyo órgano de gobierno es el
«concejo abierto» o asamblea general de todos los
vecinos, que dura hasta el siglo XIV, en que fue
sustituido por el Concejo cerrado o «ayuntamiento».
3) Uno de los hechos más frecuentes en los municipios
medievales es la existencia de los cargos municipales o
«portiellos», con gran variedad: principales, con potestad
de mando o jurisdicción, que son los jueces y alcaldes; y
secundarios, como los escribanos, mayordomos, jurados,
selladores, sayones, etc.
4) El escribano de concejo es uno de los cargos
regulados con más frecuencia y de modo completo en los
fueros. Era fedatario público, elegido por el Concejo, ante
el que juraba el cargo. Se distinguía de los notarios o
escribanos reales, pero no aparece claro que fueran
diferentes de los escribanos públicos encargados de las
escrituras y testamentos; más bien parece que a veces
un escribano público era escribano del Concejo y otras el
escribano del Concejo realizaba dichas funciones.
5) Entre las funciones de los escribanos del concejo
figuraban la asistencia a las reuniones o juntas del
Concejo, guardar secreto o «poridad», lectura, custodia y
conservación del fuero, custodia de otros documentos
como el Padrón y llevar y custodiar las cuentas sin hacer
engaño en ellas.
Con los libros de actas acaba de perfilarse la función

178
fedataria de los escribanos del concejo, puesto que,
complementaria de la redacción y custodia de las actas,
aparece también la de formar la relación de asuntos que
ha de conocer el «regimiento» y asesorar a éste
advirtiéndole de las leyes, ordenanzas, acuerdos y
resoluciones adoptadas por el propio cabildo para que
sus acuerdos se ajusten a ellas.
6) Las Partidas reflejan la tendencia a asumir el poder
real el nombramiento de todas las clases de escribanos;
los escribanos del concejo aparecen como una clase más
de los escribanos públicos, equiparación que se
mantendrá con posterioridad durante toda la Edad
Moderna.

3. Corredores de comercio
Parece ser que entre los «aportellados» u oficiales
concejiles de Castilla, existía, entre otros, el «Corredor
del Consejo», encargado por éste de la venta de las
mercancías de propiedad municipal (59) .
Se ha dicho que en una primera fase histórica de su
actuación, situada en la Edad Media, en pleno auge del
tráfico, motivado por la revolución comercial, la
asistencia del corredor tenía el valor de proporcionar un
testigo cualificado e incidía débilmente sobre la seguridad
del tráfico (60) . Así se deduce de la Ley XXXVI, título XVI
(De los testigos), Tercera Partida, que dispone:
«Nasciendo contienda por algunos sobre cosa que fuesse
vendida por mano de corredor: si aquellos entre quien es
la contienda se avinieren, que el corredor de su
testimonio sobre aquella cosa, deve el judgador apremiar
le que venga a dar su testimonio ante el, de lo que sabe.
Mas si ala una parte pluguiere, e ala otra non: estgonce

179
non deve ser apremiado que diga su testimonio, si el de
su grado non quisiere venir a dezir lo».
En el s. XIII las Ordinaciones del Rey Jaime I el
Conquistador, el Código de las Costumbres de Tortosa
(1240), la Costum o Furs de Valencia (1240) y el Llibre
del Consolat del Mar, reconocen la existencia de
antecesores de los Corredores de Comercio. Según
Tomás y Valiente (61) ya en este siglo son oficios
públicos. De las Costumbres de Tortosa hay que señalar
el avance que suponen respecto a la situación descrita,
pues la correduría es ya un servicio de la ciudad que no
puede negarse a quien lo solicite, aunque todavía no es
decisiva para la seguridad del tráfico (62) .

C. Documentos
Los autores que se ocupan de la historia notarial toman
sus fuentes para el estudio del documento en la Alta
Edad Media de las colecciones de diplomas, «casi
siempre en pro de la prueba de la propiedad inmueble
adquirida por donación, herencia o compraventa, y en
menor medida privilegios, permutas, arrendamientos,
etc.», planteando cuestiones como la de la naturaleza
dispositiva del documento, esto es, si el acto
documentado se perfecciona por el hecho de la
documentación, o como la del proceso de elaboración del
documento (63) . Todos ellos son documentos privados.
La intervención de los testigos -comenta Moreno
Navarrete a propósito del Fuero de Cuenca-
proporcionaba al documento la publicidad necesaria para
que en juicio desplegara sus efectos probatorios, pero,
en cambio, «la intervención de un escritor profesional o
notario hasta el siglo XII no otorgaba especial autoridad

180
a los documentos que extendían» (64) .
Naturalmente este planteamiento metodológico no nos
da luz sobre los documentos públicos. Sabemos que los
escribanos -lo hemos anotada al referirnos a este oficio-
redactaban y custodiaban las actas de las reuniones o
juntas del Consejo, pero también en algunos casos
concurría en ellos la función de redactar escrituras y
testamentos. Hemos de suponer que en tal caso estos
documentos tenían carácter público por razón de su
autoría. Igualmente había registros públicos a cargo de
escribanos públicos, como el de fianzas, mencionado por
Alcalá-Zamora al estudiar el Fuero de Cuenca (65) .

VI. PERÍODO DE FORMACIÓN Y VIGENCIA

DE LOS SISTEMAS NORMATIVOS
CONSTRUIDOS SOBRE EL DERECHO
COMÚN
A. Panorama general
También de acuerdo con el profesor Tomás y Valiente
(66) podemos resumir el período de formación del
Derecho común en los términos siguientes:

1) A partir del siglo XII, en las ciudades del norte de

Italia se produce un renacimiento de los estudios
jurídicos en torno a la recopilación del Derecho romano
realizada por Justiniano, sobre todo del Digesto o
Pandectas. Inicialmente el método exegético y casuístico
gira en torno al texto justinianeo, dando lugar a la glosa,
por lo que sus autores son conocidos como glosadores;
más tarde, en las últimas décadas del siglo XIII se adopta
el método conocido como «mos italicus», que desplaza el
centro de atención desde el texto al caso singular, siendo

181
los posglosadores o comentaristas quienes protagonizan
los estudios. En esta labor destaca, como es sabido, la
Escuela de Bolonia, en la que dejó su impronta, entre
1055 y 1125, Guarnerio o Irnerio, a la que pertenecen los
discípulos directos de éste, Jacobo, Martín, Hugo y
Búlgaro, y todavía en el siglo XII, Rogelio y Placentino,
destacándose en su segunda etapa, Cino de Pistoia
(1270-1336), Bártolo de Sassoferrato (1314-1357) y
Baldo de Ubaldi (1327-1400).
2) A finales del siglo XI también el Derecho canónico
clásico -considerándose como tal la reforma llevada a
cabo por el Papa Gregorio VII (1073-1085)- experimenta
un claro resurgimiento, paralelo al del Derecho civil
romano y en parte inducido por éste. Graciano, profesor
de Teología en Bolonia, realiza hacia 1140 su obra
Concordia discordantium canonum, conocida como
Decreto de Graciano, en la que trata de coordinar los
textos del Derecho canónico de siglos anteriores, obra
que es objeto de la atención de los canonistas, quienes la
estudian y glosan durante un siglo, del mismo modo que
los romanistas hacían con el Derecho justinianeo. Surgen
así los «decretistas». Posteriormente se comienzan a
coleccionar las decretales pontificias: Raimundo de
Penyafort, por encargo del Papa Gregorio IX, reúne las
decretales publicadas desde 1154 hasta 1234, más
algunos cánones conciliares, textos de la Escritura y de la
patrística y algunas leyes laicas, en una obra dividida en
cinco libros, con el título Decretales Gregorii IX (1234). A
dichas Decretales se unen, más tarde, como Liber sextus,
las decretales de los años 1234 a 1298, más los cánones
de algunos concilios de finales del siglo XIII, por orden de
Bonifacio VIII; y en el siglo XIV se publica la colección
Clementina, con las decretales posteriores a 1298,

182
realizada por orden de Clemente V, que se añade como
Liber Septimus. Los canonistas que estudian y glosan las
Decretales de Gregorio IX reciben el nombre de
«decretalistas», figurando entre ellos Godoffredo de
Trani, Enrique de Susa y Sinibaldo de Fieschi, obra que
recoge Bernardo de Parma en su trabajo, considerado
como Glosa ordinaria a las Decretales. Con ellos, a finales
del siglo XIII entra en crisis el método de los glosadores,
y les suceden, hasta el siglo XV, los comentaristas, como
Juan Andrés (1270-1348) y Nicolás Tudeschi, conocido
como Abad Panormitano (muerto en 1453).
3) En menor proporción, el Derecho feudal, constituido
por costumbres jurídicas y decisiones judiciales, como
sucede en Cataluña con los Usatges y en Lombardía con
el Libri feudorum, fue objeto de estudio y atención por los
juristas.
4) Los legisladores y los juristas de todos los reinos del
Sacro Imperio Romano Germánico, e incluso de los que
no estuvieron incluidos en él, como los reinos hispánicos,
acudieron al Derecho romano justinianeo y al Derecho
canónico clásico, que fueron convirtiéndose, en frase de
Tomás y Valiente, «en el Derecho más difundido, más
comúnmente aplicado y más comúnmente estudiado por
los juristas». Pero la obra de los glosadores y
comentaristas «compuesta en etapas sucesivas y
acumulativas por la glosa civil, canónica y feudal y por los
comentarios civiles y canónicos constitutivos del mos
italicus era inseparable de las fuentes romanas y
canónicas sobre las que estaba construida», por lo que el
Derecho romano-canónico bajomedieval «significó no sólo
la vigencia de las fuentes romanas y canónicas ya
mencionadas, sino la elaboración en torno a ellas de la

183
doctrina construida por los juristas», la entonces
denominada «doctrina de los doctores» (67) .
5) Así pues, el Derecho común, el ius commune
bajomedieval comprende: el Derecho romano justinianeo,
el Derecho canónico clásico, en menor proporción el
Derecho feudal y la jurisprudencia o doctrina de los
doctores.

Asimismo, nos da cuenta Tomás y Valiente del proceso

de expansión del Derecho común por Europa, y en
particular de su recepción en los países hispanos. El
Derecho común es un Derecho de juristas, de creación
técnica, que se estudia en las universidades, a las que
concurren estudiantes de todas las «naciones»; es un
Derecho inspirado en la autoridad de los emperadores
romanos, que conviene tanto al Emperador como al
Papa, para robustecer su poder de legislar, e incluso a
los reyes, que se van desligando de la autoridad del
Emperador o que no estuvieron vinculados al Sacro
Imperio Romano Germánico, como los reyes hispánicos,
por lo que se produce una cierta alianza entre estos y los
juristas; pero es un Derecho que entra en competencia
con los Derechos tradicionales de los países más
arraigados en el pueblo, y también es un Derecho cuya
vigencia completa no dejaría espacio al Derecho de los
reyes. Por esta razón, en los reinos hispánicos se
produce una lucha entre los Derechos consuetudinarios
de ámbito municipal y señorial, las leyes promulgadas
por los reyes y el ius commune, cuya solución pretende
darse estableciendo el orden de aplicación de esos tres
tipos de normas. Así se van construyendo sistemas
normativos peculiares en cada reino (68) .

184
Para nuestro propósito basta aludir a lo que sucede en
Castilla y León, por una parte, y en los reinos de la
Corona de Aragón, por otra, propósito que apoyaremos,
de nuevo, en la obra de Tomás y Valiente (69) .
La Corona de Castilla (formada en 1230), con la unión
definitiva de Castilla y de León bajo Fernando III no
mantiene una diferenciación sustancial de sus reinos a
partir de la segunda mitad del siglo XIII, fundándose en
instituciones políticas comunes, sobre todo a partir del
Ordenamiento de Alcalá de 1348, promulgado por
Alfonso XI. Después se incorporan Canarias y Granada
sin dotarlas de un ordenamiento jurídico propio.
Únicamente Guipúzcoa, Álava y el señorío de Vizcaya
conservan sus respectivos Derechos.
En cuanto a la pugna entre los Derechos locales
tradicionales, el Derecho real y el Derecho común, es
necesario señalar lo siguiente:

1) La política real de Fernando III, de establecer unos

Derechos municipales similares para superar el localismo
jurídico, mediante la extensión del Fuero Juzgo por
Andalucía y Murcia, no presentó problemas. Pero cuando
Alfonso X quiso hacer lo mismo con su Fuero Real
encontró la resistencia de nobles y ciudades y en 1272
tuvo que confirmar los privilegios de la nobleza y los
Derechos municipales que tenían antes de habérselo
concedido, confirmación que hubieron de repetir Sancho
IV y Fernando IV, hasta que Alfonso XI, en 1340, utilizó
de nuevo el Fuero Real, pero dejando en suspenso una
cláusula que atribuía al Rey el nombramiento de los
jueces locales.
2) Ante su fracaso de imponer el Fuero Real, Alfonso X

185
trata de aplicar, en los pleitos que tienen lugar ante los
jueces de la Corte del rey, el Espéculo, obra realizada
bajo su reinado, entre 1255 y 1260, con gran influencia
del Derecho romano-canónico, aunque parece ser que
también en dichos pleitos se aplicó el Fuero Real. Con tal
medida, los mismos asuntos podían ser resueltos por los
jueces municipales, en primera instancia, con arreglo al
Derecho local, y en segunda instancia, ante los jueces
reales, aplicando otro Derecho. En 1272 se produjo una
reacción contra el rey que se solucionó con una
transacción en las Cortes de Zaragoza de 1274,
estableciendo que a los pleitos foreros se les aplicaría el
Derecho municipal, tanto en primera como en segunda
instancia, y sólo a los pleitos del rey (muerte segura,
mujer forzada, casa quemada, traición y otros
semejantes) se aplicarían las leyes, uso y estilo de su
corte. Parece ser que a partir de entonces se aplicó a
estos pleitos el Fuero Real, no el Espéculo.
3) El Código de las Siete Partidas, atribuido a Alfonso X,
ha llegado hasta nosotros tal como fue impreso por
Alonso Díaz del Montalvo en 1491 y por Gregorio López
en 1555, con las respectivas glosas de estos juristas; se
suele admitir que su elaboración se hizo entre 1263 y
1265; contiene el Derecho común (canónico, romano y
feudal), y mínimamente el Derecho de Castilla; en el
primer momento no tuvo vigencia legal en Castilla y sólo
a partir del Ordenamiento de Alcalá de 1348 fue derecho
supletorio, hasta bien entrado el siglo XIX.
4) El Ordenamiento de Alcalá promulgado por Alfonso XI
en las Cortes de Alcalá de Henares de 1348 integra el
sistema jurídico castellano de la Corona de Castilla, que
estuvo vigente en Castilla la Nueva y la Vieja, Galicia,

186
Asturias, León, Extremadura, Andalucía, Murcia,
extendiéndose a Canarias a raíz de su incorporación a la
Corona y Granada después de su conquista. Según la ley
primera de su título XXVIII se aplica en Castilla, en
primer término, el Ordenamiento de Alcalá, lo que se
interpretó que abarcaba todo el derecho real; en segundo
término, los Fueros municipales, o sea, sólo en defecto de
Derecho real, entendido éste como Derecho general
castellano, precisándose que los Fueros pueden ser
modificados por el rey y se aplican en aquellos puntos
que estén en uso y no vayan «contra Dios e contra
razón»; en tercer término, en defecto de Derecho real y
de Fueros municipales, las Partidas, no el «ius
commnune», sino sólo el contenido en las Partidas.

Después del Ordenamiento de Alcalá se van incorporando

al Derecho de Castilla las Pragmáticas que dictan los
reyes, en virtud de potestad absoluta, tanto para dictar
leyes como para interpretarlas y las leyes dictadas con
las Cortes. Durante su reinado, los Reyes Católicos
ratificaron el sistema establecido, promulgando de nuevo
la Ley de Alcalá; dieron numerosas Pragmáticas; también
las Cortes legislaron, siendo importantes el
Ordenamiento de Olmedo de 1445, los Ordenamientos de
las Cortes de Madrigal de 1476 y los de las Cortes de
Toledo de 1480; a petición de las Cortes de Toledo de
1502 y de las de Toro de 1505 se redactaron las Leyes
de Toro, que fueron promulgadas ya por la Reina doña
Junta en 1505.
Los siglos XVI y XVII son el tiempo de las grandes
recopilaciones, que a veces contienen modificaciones y
refundiciones, más o menos acertadas. Las más
conocidas del Derecho castellano son: el Ordenamiento

187
de Montalvo u Ordenanzas Reales de Castilla, que se
imprime en 1484 y contiene leyes de Cortes posteriores
a 1348, Pragmáticas y Ordenanzas; el Libro de las Bulas
y Pragmáticas, promulgada en 1503, que contiene
pragmáticas y otras provisiones reales concernientes a la
buena gobernación y administración de justicia en
Castilla, cinco Bulas pontificias concedidas a los Reyes
Católicos a favor de su jurisdicción en materia
eclesiástica, y además una ley del Fuero Real, cuatro de
las Partidas y nueve leyes de Cortes; y la Nueva
Recopilación, promulgada en 1567, que es una colección
sistemática de las leyes, ordenanzas y Pragmáticas
promulgadas entre 1484 y 1567, entre ellas la Leyes de
Toro de 1505, más los elementos contenidos en el
Ordenamiento de Montalvo o en el Libro de las Bulas y
Pragmáticas (70) . En Aragón se publica oficialmente, en
1552, Fueros y Observancias del reino de Aragón, que en
la primera parte contiene una compilación sistemática de
los Fueros, la cual se reedita a lo largo de los siglos XVI y
XVII; en Valencia, la única recopilación oficial de los Furs
de Jaime I, titulada Fori regni Valentiae tiene lugar en
1547; en Cataluña se producen recopilaciones de las
Constitutions y de los Usatges en 1495, 1589 y 1704, y
en Mallorca la oficial de su Derecho, bajo el título
Ordenacions y summari dels privilegis, consuetuts y bons
usos del regne de Mallorca se produce en 1663 (71) .
El siglo XVIII comienza con la guerra de sucesión, la
victoria del candidato borbónico y la castellanización, con
distinto alcance, del derecho propio de los reinos de
Valencia y Aragón, del principado de Cataluña y del reino
de Mallorca, por Decretos de Felipe V (72) . Es época de
apogeo del absolutismo monárquico, en la que el poder

188
legislativo queda sólo en manos del rey, que lo ejerce
normalmente a través del Consejo Real, excepto en
Navarra, cuyas Cortes continúan con su poder de
legislar, aunque no lo hicieran en todo el siglo (73) . Pero
también van introduciéndose las ideas del racionalismo
ilustrado y con ello las críticas a la tradición romanista, la
enseñanza del Derecho real en las universidades y los
primeros intentos de codificación, todo lo cual acompaña
profundas transformaciones sociales, políticas,
económicas y jurídicas que ponen fin al «antiguo
régimen» y dan lugar al nuevo sistema jurídico del
Estado liberal de Derecho (74) .
Comentario aparte merece el Derecho mercantil en este
período. Desde sus orígenes bajomedievales gozó de
gran autonomía, sobre todo desde los siglos XI o XII
hasta finales del XV, dado que a partir de entonces los
monarcas impusieron su política económica, dirigiendo el
comercio y regulándolo, y de una indiscutible
especialidad, por ser el Derecho de la actividad
mediadora, industrial y financiera (75) . Aunque la
actividad comercial se da entre ciudades y reinos
hispánicos, no es ella la que da origen al Derecho
mercantil, sino el gran comercio marítimo, especialmente
del Mediterráneo, en el que sobre un fondo
consuetudinario aparece un Derecho escrito, de
procedencia real, pero también obra de los Consulados,
asociación de grandes mercaderes, en cuya creación y
gobierno influyen los Reyes y las autoridades
municipales, que tienen facultades de creación de
normas y a la vez son Tribunales especiales para resolver
los conflictos mercantiles. El primer Consulado del Mar
fue establecido por Pedro III en Valencia, el año 1283. Le

189
siguieron el de Barcelona, Tortosa, Gerona, Sant Feliu de
Guíxols y Perpiñan, y posteriormente los castellanos
(Burgos en 1494, Bailbao en 1511, Sevilla en 1543) (76)
. Así nace el Llibre del Consolat de Mar, redactado entre
1260 y 1270 en Barcelona, «la más amplia y madura
redacción del Derecho marítimo mediterráneo», que
reúne las costumbres observadas por los mercaderes de
Venecia, Génova, Ancona, Mesina, Barcelona y Valencia,
y cuya composición definitiva se produjo en la segunda
mitad del siglo XIV, abarcando la Costum de la Mar, el
ordre judiciari de la Cort del Cònsols de Mar de València,
los Capítols del rei En Pere, promulgados por Pedro IV en
1340, y las ordenanzas anónimas, de origen real,
conocidas como Ordinacions de tot vexell qui armara per
anar en cors (77) . En el desarrollo posterior del Derecho
mercantil tuvieron importancia las Ordenanzas
redactadas por el Consulado de Bilbao, aprobadas y
promulgadas por Felipe V en 1737, que se extendieron
de hecho a muchos otros consulados españoles (78) .
B. Oficios
1. El oficio de escribano en Castilla y León
1.1. Rasgos generales

La investigación llevada a cabo por el Catedrático de

Historia del Derecho Martínez Gijón (79) , con indiscutible
rigor conceptual sobre el oficio de escribano en Castilla
durante la edad moderna, pese a sus referencias de
forma indiscriminada a la «función notarial», nos permite
sentar algunas afirmaciones de carácter general sobre el
carácter de la fe pública y sus titulares en dicho período:

a) Desde la Baja Edad Media se utiliza la palabra fe para

190
referirse a los instrumentos públicos y a la función de los
escribanos (80) .
b) Los escribanos, conscientes de ser los depositarios de
la fe pública, utilizan fórmulas, en las escrituras y
documentos autorizados por ellos, que así lo expresan:
«en general, el escribano hace constar en ellas que
asistió al acto, que ha recogido con fidelidad la voluntad
de las partes, que lo escrito es la verdad y que, por ello,
da fe, y firma y signa el instrumento». Cuando los que
actúan no son escribanos en sentido técnico se prescinde
de la palabra fe (81) .
c) Sus funciones, a lo largo de toda la Edad Moderna,
que en este punto presenta una continuidad con la Baja
Edad Media se pueden dividir en dos grupos: la función
escrituraria, que se desempeña en la vida jurídica privada
(mediante su participación en contratos, testamentos,
etc.) y la función actuaria, propia de la administración
municipal y de la justicia (en la vida del municipio y en la
sustanciación de los pleitos civiles y criminales). «En su
primera función -señala literalmente el autor citado-
fueron sustituidos en la pasada centuria por los notarios
actuales; en la segunda, por los secretarios judiciales y
por los municipales» (82) .
d) Ni el ejercicio de la función actuarial por los escribanos
adscritos a los Tribunales de justicia (Consejos,
Audiencias y Chancillerías, etc.), ni el de la función
escrituraria por los escribanos públicos no adscritos a
organismos judiciales (escribanos públicos de los pueblos,
de número, de Consejo, etc.), plantean problemas; pero
sí el ejercicio por los primeros de funciones escriturarias y
por los segundos de la actuaria, aunque debe concluirse
que la duplicidad de funciones es muchas veces

191
desempeñada por el mismo escribano, esté o no adscrito
a Tribunales de justicia, «característica esencial del
concepto de escribano» que persiste en el siglo XIX (83) .

1.2. Escribanos públicos y escribanos del concejo

En el Fuero Real, cuyo título 1.8 trata «de los escrivanos

públicos» se dice: «[...] Onde establescemos, que en las
Ciudades, è Villas mayores, que sean puestos Escribanos
públicos, è que sean jurados; e puestos por el Rey, ò por
quien él mandare, é non por otro home [...]» (84) . El
mismo oficio de escribano aparece en el Espéculo, que
contiene un título referido a él (Libro 4, título 12).
Las Siete Partidas distinguían los oficiales de «poridad» o
secreto, de los de «guarda e mantenimiento» y de los
territoriales, estando entre los primeros los notarios y
escribanos reales (85) .
Ya hemos detallado más arriba cómo se dividen los
escribanos en reales y públicos: «Escrivano tanto quiere
decir, como ome que es sabidor de escribir; es son dos
maneras de ellos. Los unos que escriven los previllejos, e
las cartas, e los actos de casa del Rey, e los otros que
son los escrivanos publicos, que escriven las cartas de
las vendidas, e de las compras, e de los pleytos, e las
posturas que los omes ponen entresi en las cibdades, e
en las villas» (Ley I, título XIX de la Tercera Partida).
Pues bien, esa distinción se mantiene a lo largo de toda
la Baja Edad Media, «durante la cual y aún después el
nombre de escribano va determinado o completado con
alguna o algunas palabras que concretan el título, y así
se dice y escribe "escribano de cámara", "escribano de
rentas", "escribano de sacas", "escribano del concejo",
"escribano del número", "escribano público", etc.» (86) .

192
Entre los escribanos públicos aparece el escribano del
concejo, al que el texto legal comentado se refiere otras
veces: «Escritura de que nace averiguamiento de prueva
es toda carta que sea fecha por mano de escrivano
público de concejo, o sellada con sello de Rey, o de otra
persona autentica, que sea de creer nace della muy
grand pro» (Ley I, del título XVIII de la Tercera partida).
También lo señala Beneyto con estas palabras: «Entre
los escribanos públicos va diferenciándose el escribano
del Concejo, que atiende los libros de la municipalidad,
con frecuencia numerosos, y que levanta acta de las
sesiones» (87) .

Siguiendo la documentada obra de Bullón Ramírez (88)

observamos que durante la Edad moderna el Escribano
del Concejo consolida su carácter técnico y profesional y
se distingue cada vez más de las otras clases de
Escribanos, a saber, de los Reales o de Cámara Regia, de
los de Número o Notarios y de los Judiciales o Actuarios.
A ello contribuye la legislación de los Reyes Católicos,
especialmente las leyes aprobadas en las Cortes de
Toledo de 1480 y en la Pragmática o Capítulo de
Corregidores de 9 de junio de 1500, así como la Nueva y
la Novísima Recopilación.
Previo examen ante el Concejo Real y expedición por
éste de la correspondiente carta o título pasan a ser
prácticamente de nombramiento real (89) , y entre sus
funciones hay unas de carácter municipal, otras de
carácter estatal y otras similares a las de escribanos de
número o notarios en relación con determinadas
escrituras (90) .
En defecto de escribano del concejo o de otro de

193
número, los Ayuntamientos pueden nombrar los fieles de
fechos, denominados también «escribanos de fechos de
los Concejos» o «escribanos fieles de fechos», para dar
fe de ciertas actuaciones; las leyes los declaran, en
general, competentes en materia de pósitos, cuentas de
propios y arbitrios, alistamiento de los mozos, detención
de desertores y otras, pero son incompetentes para
autorizar escrituras, contratos y testamentos (91) .
1.3. Escribanos y notarios

En cuanto a los notarios ya hemos apuntado cómo el

Código atribuido a Alfonso X los diferencia de los
escribanos. Mas esa diferenciación no se presenta en
todos los textos medievales. Los historiadores suelen
citarlos siempre equiparando sus funciones, aunque en
otras ocasiones reconozcan la diferencia. La equiparación
se apunta por Arribas Arranz respecto del siglo XV: «[...]
a juzgar por los documentos conservados, el título
general o primero concedido por los Reyes, en los
nombramientos que ellos expedían, era el de "escribano
de cámara y escribano y notario público en su corte,
reinos y señoríos", o más sencillamente, el de "escribano
y notario público", y, con él, el signo que el interesado
había de usar a partir de entonces en la autorización de
escrituras públicas, es decir, con valor público. Y también
que, una vez obtenido dicho nombramiento o título
general, podía el interesado alcanzar algún otro
nombramiento de cargos concretos donde ejercer el
oficio: "escribano de rentas", "escribano de cámara con
residencia en el Consejo", entre los del primer grupo, o
sea, los escribanos reales; "escribano del número" de
una ciudad o villa, "escribano del concejo" entre los del
segundo, o sea, los escribanos públicos» (92) .

194
Según esto, habría un nombramiento equivalente a un
título, con el cual su poseedor podría obtener cargos u
oficios públicos, no siempre con los mismos cometidos.
A partir de las Cortes de Toledo de 1480 se regula la
expedición de los títulos, de modo que se exige examen
ante el Consejo Real y, demostrada suficiencia,
nombramiento por carta real de merced del oficio,
firmada al dorso por tres consejeros, y cumplido el
requisito de la firma real (93) .
Por su parte advierte Martínez Gijón que la voz
«escribano» tiene varias acepciones en las fuentes
castellanas de la Edad Moderna, período estudiado por él
para contribuir a la historia del notariado, por lo que
destaca la de ser los escribanos «personas que con su
presencia, su firma y su signo, autorizan los contratos de
los particulares y las diligencias judiciales, dada la fe
pública que se les ha atribuido» (94) .
Asimismo se pregunta dicho autor por qué las fuentes, al
referirse a estos oficios reales investidos de la fe pública,
utilizan en unos textos indistintamente los términos
«escribanos» y «notarios», «pero en otros, que son
mayoría, los primeros aparecen revestidos de la fe
pública en el orden civil y temporal, mientras los
segundos -notarios apostólicos, notarios eclesiásticos-, o
bien son los escribanos clérigos o los que actúan ante los
Tribunales eclesiásticos, o bien los que autorizan los
actos en que interviene al menos una persona de las
acogidas al fuero eclesiástico», distinción que se
encuentra en la Nueva Recopilación y en la Novísima
Recopilación y persiste en la Real Ordenanza de 27 de
octubre de 1800 de Carlos IV, siendo los textos «tajantes
en este punto: en ellos se comprueba que el título de

195
escribano es el que utilizan los que autorizan escrituras
en las que intervienen personas laicas, mientras que el
notario aparece solamente en documentos otorgados por
personas eclesiásticas» (95) . A su juicio este hecho
obedece a que: hay notarios sin función «notarial» y de
ahí que se tienda a denominar escribanos a los investidos
de la fe pública; notarios según el Espéculo son oficiales
de la Cancillería regia «puestos sobre todos los
escribanos»; Alfonso X creó tantas notarías como
circunscripciones existían en el reino, organización
mantenida los siglos XIV y XV y durante el reinado de los
Reyes Católicos, bajo los cuales son encargados de
ordenar la expedición de los documentos los Notarios
mayores («Yo el Notario del Reino de... la fiz escribir por
mandado del Rey y de la Reyna nuestros sennores»),
más tarde convertidos en Notarios de Provincias, porque
en sus funciones escriturarias son sustituidos por los
secretarios, apareciendo en otros textos los notarios con
competencias judiciales (96) .
Nos parece que la razón de esa utilización de las voces
escribano y notario en los textos podría explicarse -lo
que no deja de ser una mera hipótesis- por la distinta
procedencia de las fuentes utilizadas y la traducción de
los términos latinos según la formación del autor y su
pretensión de referirlos a la realidad vigente. Las
instituciones romanas que están presenten en los oficios
que venimos estudiando se reciben por una doble vía: la
tradición del período hipano-romano, transmitida a
través de los textos visigodos, con los oficios públicos de
los escribas y los privados de los tabeliones y notarios; y
la recepción de la obra de romanistas y canonistas,
principalmente glosadores y comentaristas italianos, que

196
destacan el término notario o tabelión. Es un hecho
constatado que el término escribano procede del oficio
público de escriba de las fuentes romanas y visigodas,
con funciones relativas a la documentación de los actos
realizados en el desempeño de su oficio, normalmente en
la Curia municipal, oficio de escribano que se configura a
lo largo de la Alta Edad Media, hasta ser aceptado por las
leyes alfonsinas, perdurando hasta el siglo XIX, en que
las leyes abandonan el nombre. En cambio, con la
recepción de la obra de glosadores y comentaristas se
impone el término notario haciéndolo a veces
equivalente, por sus funciones, al de los escribanos,
como prueban las glosas de Gregorio López a su edición
de las Partidas, glosador que habla de tabeliones o
notarios cada vez que el texto cita a los escribanos. En
las leyes sin embargo se suele distinguir el carácter
privado de los notarios y el público de los escribanos,
como vemos en el fuero de Valencia, que, por lo demás,
exige la condición de notario para desempeñar el oficio
de escribano. En Castilla, por alguna razón que
desconocemos, las funciones privadas de los antiguos
tabeliones se encomiendan durante este período a los
escribanos, con lo que estos asumen tareas
encomendadas a los notarios en el Derecho común. Con
la recepción del Derecho común se implantará el uso del
término notario para designar a los escribanos,
seguramente por el hecho de haber asumido estos las
funciones de documentación en las relaciones privadas y
por el paralelismo con el oficio eclesiástico de notario.
1.4. Secretarios

También los secretarios, encargados a veces de las

cancillerías, participan en la redacción de documentos,

197
apareciendo ya en el reinado de Juan II de Castilla
equiparados a los escribanos de cámara, precisándose en
tiempos de los Reyes Católicos su función de
intermediarios entre el Consejo y el Rey, pero sin que
realicen las funciones de los escribanos, aunque, por otra
parte se dice que están investidos de la fe pública (97) .
1.5. Escribanos de cámara y receptores

Los receptores ejercen la fe pública judicial, participando

de la condición de escribanos, junto a los escribanos de
cámaras, en las Audiencias, en los Tribunales de los
Adelantamientos y en los de la Corte; por tanto asisten a
la sustanciación de los juicios, escriben las declaraciones
de testigos, reciben las peticiones, dan cuenta de ellas,
extienden los autos, expiden despachos, etc.; pero se
diferencian de los escribanos en que sus funciones las
ejercen fuera del lugar donde el Tribunal tiene su sede
habitual (98) .
1.6. Corredores mercantiles

Cree Martínez Gijón (99) que en el tráfico mercantil son

competentes los escribanos públicos, pero que se aprecia
cierta tendencia en las fuentes mercantiles a prescindir
de ellos y otorgar valor de instrumentos públicos a las
escrituras -pólizas de seguros- suscritas sólo por las
partes o por medio de corredor, citando al efecto las
Ordenanzas del Consulado de Bilbao; por lo demás,
aunque dice no ser conocida la evolución histórica del
corredor mercantil, afirma ser claro que las Ordenanzas
del Consulado de Sevilla de 1556 se refieren a la
ejecución de la póliza de seguros firmada «por el
Corredor que la hizo, y dando en ella fe de que la vio
firmar á los contrayentes, y estando escrita en el libro».

198
Las de Bilbao de 1737 declaran abiertamente que «las
Pólizas de seguros que se hicieren entre las Partes, ó por
medio de Corredor, han de tener la misma fuerza, y
validación, que las otorgadas ante Escribano por
Instrumento público, y se les ha de dár igual fé, y
crédito, para que se cumplan, guarden, y executen»; y la
Ordenanza tercera de las que constan en la Real
Provisión de Carlos III, dada en 1769, establece la
obligación de llevar libros registros, y la quinta,
determina que la intervención del corredor da fuerza y
valor de documento hecho ante escribano a aquel en que
el negocio consta (100) .
2. Referencia a Aragón y Valencia
Si Las Partidas no parecen atribuir a los notarios
funciones relativas a la redacción de documentos, en el
Reino de Aragón tampoco las tuvieron de dicha
naturaleza los «Notarios principales», que junto a los
«Vergueros» auxiliaban a los Lugartenientes del «Justicia
de Aragón» para la ejecución de las providencias del
Justicia (101) .
Sin embargo, equivalente a la figura del escribano, sí que
existe un oficio eclesiástico, llamado notario,
denominación más frecuente en instituciones de la
Corona Aragón que en la de Castilla.
En Valencia Jaime I encontró el lugar propicio para
organizar ex novo sus instituciones públicas y así lo hizo,
dotando a la ciudad de un código municipal propio y
original, llamado oficialmente «Costum» (desde 1240 a
1250), denominación que evolucionó por el uso popular
de fur o fuero, hasta llamarse así (102) . En su fuero
octavo se trata «De Securitate praestandae», seguridad

199
que requiere «registro y constancia de los derechos y
obligaciones individuales y de sus fuentes, de tal manera
que en todo caso pueda acreditarse su autenticidad y
vigencia de una manera indudable, lo que únicamente se
obtiene por medio de la fe pública», y así los «fueros
encargan que los escribanos de la Cort han de ser
notarios de Valencia (Philip. 1964, for. 15, fol. 11)». Hay,
pues, según la opinión de quienes han estudiado las
fuentes, una doble función relativa a la fe pública: la
privada, a cargo de notarios, y la oficial, a cargo de
escribanos, que se habían de nombrar entre notarios de
la ciudad (103) . Los notarios se agruparon en un colegio
profesional, el más antiguo de España (1238).
Según Piquer Pascual, en la Universidad de Valencia,
creada en 1500 y sancionada por el Rey Católico en
1502, había una cátedra de «Arte de Notaría», por la
importancia del oficio en el reino valenciano (104) .
Por otra parte, en la ciudad de Valencia «se produce una
especialización entre los "corredores de coll", que
anunciaban sus operaciones de viva voz y se
constituyeron en "Gremi", y los "corredors d orella", que
actuaban confidencialmente, también llamados "de
Llotja", por centrar su actividad en la "Taula de canvis"
que en 1517 se alojó en la Lonja, y consiguieron la
prerrogativa de constituirse en "Col.legi" (Gran Enc.
Región Valenciana, III, págs. 251-252)» (105) .
Una Real Cédula de Alfonso V de Aragón, en 1444, les
atribuye la facultad de dar fe en los contratos en que
intervengan (106) .
Se trata de los antecesores de los Corredores de
Comercio.

200
C. Documentos
Escritura y documento vienen a ser sinónimos. Pero
puede distinguirse la escritura pública y la privada, tanto
por razón del autor como de la forma. Algunos autores
añaden un tercer término a la clasificación: la escritura
auténtica. Se denomina a veces privilegio, otras veces
carta y de ambas se distingue el instrumento público.
Pero existe bastante confusión, sin embargo, debido a
que las leyes son objeto de glosas y comentarios que
utilizan los mismos términos con distinto significado. Se
confunde escribano con tabelión o notario; se confunden
escritura e instrumento, instrumento público y escritura
notarial, etc. Creemos que hace falta un estudio histórico
basado en una terminología precisa y rigurosa.
En Lo Codi, que es una «summa» o resumen sistemático
del Código de Justiniano, redactada en lengua provenzal
por autor desconocido en fechas anteriores al 1149,
traducida al latín y de éste al catalán y castellano (107)
se citan, entre los medios de prueba, los documentos
públicos y los documentos privados que reconozcan una
deuda, siendo los primeros aquellos realizados por
escribano público (comunal persona), que es la persona
encargada de realizar instrumentos a ruego de otro, y los
documentos de deuda, escrituras emitidas por el
acreedor cuando es saldada la deuda, las cuales quedan
en poder del deudor (108) .
La teoría del documento en el Derecho común nace de
disposiciones pontificias, siendo de gran importancia la
Decretal Scripta authentica de Alejandro III (109) .
Expone Moreno Navarrete que los glosadores mencionan
el instrumentum publicum, que es, según dicen, el

201
realizado por tabelliones (quae a tabellione
conscribantur), concediéndole el máximo valor, pues sólo
puede atacarse proponiendo excepciones materiales de
pago, compensación o prescripción, o impugnándolo por
falsedad o pérdida (110) . Ha de ser redactado per
manum pública facta, esto es, per tabularios confecta,
como se ve en la Summa Trecensis 4.21, que los autores
traducen por notario (tabellio) (111) . Ha de realizarse
con intervención de testigos (in publica forma
confectum), forma necesaria para dar lugar a documento
público, pues no se considera como tal si el tabellio lo
extiende in communi forma (112) . Ha de redactarse dos
veces, es decir, utilizando el sistema de nota o
imbreviatura, con arreglo al cual se recogía en la
imbreviatura lo esencial del negocio, constituyendo el
protocolo, y de acuerdo con ella se redactaba el
documento por extenso (instrumentum conficere) (113) .
Tanto el Fuero Real, como el Espéculo y las Partidas
acogen la teoría documental del Derecho común (114) ,
pero siempre que se refieren al oficio público que realiza
las escrituras mencionan a los escribanos. En ellos
escritura «es toda carta que sea fecha por mano de
escrivano público de Concejo, o sellada con sello del Rey,
o de otra persona autentica, que sea de creer nace della
muy grand pro. Ca es testimonio de las cosas pasadas. E
averiguamiento del pleyto sobre que es fecha [...]»
(Partida 3.18.1), afirmándose haber muchas clases de
ella: «[...] E son muchas maneras della. Ca o sera
privilejo de Papa, o de Emperador, o de Rey sellada con
su sello de oro, o de plomo, o firmado con signo antiguo
que ayan acostumbrado, en aquella sazón, o cartadestos
Señores, o de alguna otra persona que aya dignidad con

202
sello de cera. E aun ay otra manera de cartas que cada
otro ome puede mandar fazer sellar con su sello. e tales
como estas valen contra aquellos cuyas son solamente,
que por su mandato sean fechas e selladas, e otra
escriptura y a que cada uno face con su mano, e sin
sello, que es como manera de prueva. Assi como
adelante se muestra, e ay otra escriptura, que llaman
instrumento público que es fecho por mano de escrivano
público de concejo» (Partida 3.18.1). Es decir, que las
escrituras son cartas, unas son privilegios o cartas, otras
son cartas y otras instrumentos públicos. De esto deduce
Gregorio López en su glosa a dicha partida que existen
tres clases de instrumentos: auténticos, que por sí hacen
fe, no requiriendo ningún adminículo para su validez,
siendo los sellados con sello del Rey, Emperador o Papa,
o los realizados por funcionario público en virtud de su
oficio, o los que constan en archivo público; públicos, que
son los realizados por mano de «tabellionis»; y privados,
los cuales no son auténticos, ni públicos. Esta es la
posición de la doctrina romano-canónica de la Baja Edad
Media, que se acepta en nuestro ordenamiento jurídico y
se mantiene vigente en la Edad Moderna (115) .
El sistema de notas tiene reflejo en la Partida 3.19.9, en
la cual se habla también del libro registro, cuya función
se describe en el Fuero Real 1.8.2., el Espéculo 4.12.7 y
la Partida 3.19.8. Los documentos públicos, dirán autores
posteriores, como Hevia Bolaños (116) , en su Curia
Philippica se dividen en registro (escritura matriz que se
otorga y queda en poder del notario, denominada
protocolo), original (copia que se saca del protocolo) y
traslado (copia que se saca del original) (117) .
Al aparecer los «Regimientos», «Cabildos» o

203
«Ayuntamientos» en el siglo XIV se implantan los libros
de actas, que estarán a cargo del escribano del concejo.
Según Luis Tramoyeres Blasco (1851-1920), ya en
Valencia, en 1306, existía un libro de estos, en el que el
Escribano de Valencia Don Bartolomé Benajan reproduce
un «stablissement» de los Jurados y del Concejo de
marzo de 1301.

VII. LA REFORMA DE LA FE PÚBLICA EN EL

SIGLO XIX: LA APARICIÓN DE LOS
SISTEMAS DE FE PÚBLICA
CONTEMPORÁNEOS
A. Diversificación de la fe pública
La diferenciación que se había producido en épocas
precedentes entre las distintas clases de escribanos,
hasta perfilarse las que hemos señalado, no impedía la
confusión de las denominaciones y títulos, a la vez que
cierta homogeneidad de preparación y funciones en
todos ellos, y así, en ocasiones, el escribano de número
desempeñaba el cargo de escribano del concejo y, en
otras, éste ejercía funciones encomendadas a aquél.
Lo anterior, unido a los abusos a que había conducido la
enajenación de oficios perpetuos, fue una de las causas
de que en esta materia los esfuerzos reformistas que
recorren todo el siglo XIX centren su atención en
establecer una nueva regulación, con abandono de la
denominación tradicional de «escribanos», la separación
radical de sus funciones y el desempeño de éstas por
funcionarios propios de cada ámbito. El propósito será
diversificar la función de dar fe pública que
anteriormente correspondía en términos generales a los
escribanos públicos y otros oficios semejantes. Así se

204
irán creando, aun sin propósito definido y coherente,
esferas separadas en lo municipal y provincial, lo judicial
y lo privado, ésta subdividida en dos, una civil y otra
mercantil, encomendándolas en todos los casos a
funcionarios de nueva creación. Pero la separación de sus
respectivos ámbitos de actuación será sólo una
tendencia, no perfeccionada en sus detalles y sin reflejo
inmediato en la realidad. Sólo con el tiempo se irá
precisando y adquiriendo plena vigencia.

B. Los secretarios municipales y provinciales

Una de las primeras reformas que se acomete en las
Cortes de Cádiz es la del régimen local y con ella la de
los escribanos del concejo.
La Constitución de 1812 va a significar la abolición de los
señoríos, abadengos y realengos y el establecimiento de
Ayuntamientos, bajo un régimen uniforme, en todos los
pueblos de más de mil almas que no los tengan, y en
aquellos otros en que convenga que los haya. Su art.
320 dispone que haya un Secretario en todo
Ayuntamiento, elegido por éste a pluralidad de votos, y
dotado de los fondos del común, y el 333, que la
Diputación nombre un secretario, dotado de los fondos
públicos de la provincia.
Diversas disposiciones se encargan de precisar el cese de
los escribanos, la sustitución en su lugar de un Secretario
elegido y las condiciones necesarias para la elección,
recalcándose que no es una de ellas la calidad de
escribano (118) .
Los vaivenes políticos derogando o restableciendo la
Constitución de 1812 o sus principios determinan las
vicisitudes subsiguientes, ora a favor de los escribanos,

205
ora confirmando a los nuevos secretarios. Cuando esta
situación pareció superada, no por ello se implantó el
principio de inamovilidad, sino todo lo contrario. Unido a
ello, el sistema de elección del secretario local contribuyó
a la falta de una selección que asegurara la idoneidad del
nombrado y su preparación técnica. No puede decirse
que la reforma en este aspecto fuera afortunada, ni que
sentara las bases para un eficiente desempeño de las
funciones de fe pública de los Secretarios de
Administración Local, quienes habrán de esperar a que la
legislación del siglo XX configure una auténtica profesión
técnica, que «salvadas las diferencias de concepción de
las épocas, tiene tanto o más analogía con el antiguo
Escribano de Consejo que con el Secretario de
Ayuntamiento del siglo XIX» (119) .

C. Los secretarios judiciales

Algunos acontecimientos legislativos importantes de la
segunda mitad del siglo XIX han sido calificados como
«esfuerzo clarificador y configurador» de la fe pública
(120) , aunque obviamente sólo puede aplicarse al
ámbito excluido de la reforma ya anotada del régimen
local.
En el antiguo régimen, Administración y Justicia han
estado unidas orgánicamente como manifestaciones del
poder real (121) , de modo que en lo referente al oficio
de escribano sus funciones se ejercen indistintamente en
la organización judicial o municipal y en el ámbito de las
relaciones jurídico-privadas.
Las Cortes de Cádiz, además de reformar el régimen
local se encuentran obligadas a sentar las nuevas bases
de la Justicia.

206
La conveniencia de la división de poderes, postulada por
el régimen constitucional, ya se declaró en el Decreto de
Constitución de las Cortes de 24 de septiembre de 1810:
«No conviniendo queden reunidos el Poder legislativo, el
ejecutivo y el judiciario, declaran las Cortes generales y
extraordinarias que se reservan el ejercicio del Poder
legislativo en toda su extensión». Bajo dicha premisa, la
Constitución de 1812 dedicará su título V a los Tribunales
y a la Administración de Justicia en lo civil y criminal,
estableciendo: La potestad de aplicar las leyes en las
causas civiles y criminales pertenece exclusivamente a
los Tribunales (art. 242); ni las Cortes ni el Rey podrán
ejercer en ningún caso las funciones judiciales, avocar
causas pendientes, ni mandar abrir los juicios fenecidos
(art. 243). No obstante, los alcaldes siguen siendo pieza
de la justicia, en doble sentido: en todos los pueblos se
establecerán alcaldes, y las leyes determinarán la
extensión de sus facultades, así en lo contencioso como
en lo económico (art. 275); el alcalde de cada pueblo
ejercerá en él el oficio de conciliador y el que tenga que
demandar por negocios civiles o por injurias deberá
presentarse a él con este objeto (art. 282).
La consecuencia principal en el orden de cosas que nos
concierne es la creación de funcionarios fedatarios
propios de la Administración de Justicia.
Parece que la diferenciación de los escribanos de
juzgados se inicia en el Reglamento de los Juzgados de
Primera Instancia de 1 de mayo de 1844 y se va
confirmando posteriormente en las Reales Órdenes de 17
de enero de 1848, sobre provisión de escribanías de
juzgado. Pero durante todo el siglo se mantiene
prácticamente la situación anterior, hasta la Ley Orgánica

207
del Poder Judicial de 1870 (122) . Esta Ley, de 15 de
septiembre de 1870, dispuso en su art. 473 la creación
de los secretarios judiciales de Juzgados municipales, de
Juzgados de Instrucción, de salas de justicia de las
Audiencias, de gobierno de las Audiencias, de salas de
justicia del Tribunal Supremo y de gobierno del Tribunal
Supremo, dando una serie de disposiciones transitorias
para amortizar las escribanías de cámara
transformándolas en secretarías de sala y para habilitar a
escribanos como secretarios. Pero hasta el Real Decreto
de 1 de junio de 1911 se puede decir que no fue
sustituido totalmente el antiguo escribano por el nuevo
secretario judicial.

D. Los notarios
La Ley de Arreglo del Notariado de 28 de mayo de 1862
configura al Notario, en su art. 1.º, como «funcionario
público autorizado para dar fe, conforme a las leyes, de
los contratos y demás actos extrajudiciales» y, al añadir
que «habrá en todo el Reino una sola clase de estos
funcionarios», unifica la profesión, terminando con la
diversidad de notarios y escribanos que venían
ejerciendo la denominada fe pública extrajudicial. Desde
el Reglamento Notarial de 1935 se exige para ser Notario
el título de Licenciado en Derecho.

E. Los Agentes Mediadores colegiados

El Decreto-ley de 30 de noviembre de 1868 priva a los
Corredores de Comercio del privilegio de la mediación
(art. 1.º), que en adelante será libre -salvo lo dispuesto,
mucho más tarde, en la Ley 24/1988, del Mercado de
Valores, en cuanto restablece el privilegio a favor de las
Sociedades y Agencias de Valores- y reconoce su

208
 carácter de fedatarios públicos en la contratación de
efectos públicos y en materia comercial (art. 3.º) (123) .
El Código de Comercio de 1885 acepta el planteamiento
anterior y lo completa; atribuye fe pública a los Agentes
y Corredores Colegiados, y configura un sistema de fe
pública mercantil basada en dos principios: la fe se
presta sobre el documento original, que es el que circula,
sin perjuicio del Registro del Corredor, y se prescinde del
principio de unidad de acto (124) .

(1) Los notarios, que son los fedatarios más atentos a la investigación de su fe
pública, tienen una muestra digna de encomio en los estudios del Centenario
de la Ley del notariado. Sección Primera. Volumen I, Madrid, 1964, impulsados
y publicados por la Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España.
Para conocer los antecedentes de la fe pública local, también es de singular
interés la obra de A. Bullón Ramírez, Historia del Secretariado de
Administración Local, Madrid, 1968.

Ver Texto

(2) Cf. R. Núñez Lagos, voz «Fe pública», cit., pág. 653.

Ver Texto

(3) Sin necesidad de otra, la autoridad de la Real Academia Española nos basta
para acreditar el significado preciso de la palabra escribano. En su Diccionario
de la Lengua Española (21.ª edición), no considera entre las acepciones
vigentes de la palabra escribano la de notario y sí, en cambio, la de secretario,
que define «el que por oficio público da fe de escritos y actos».

Ver Texto

(4) Vid. J. González Palomino, Instituciones de Derecho notarial, tomo I, Reus,

Madrid, 1948, cita tomada de A. Fornés, «Concepto...», cit., pág. 22.

Ver Texto

(5) Vid. V. Flórez de Quiñones y Tomé, «Pruebas y notarios en el Islam medieval»,

RDN, núm. XVI (1957), quien resume estudios de reputados historiadores.

Ver Texto

(6) Cf. J. Bono Huerta, «Los proyectos de reforma notarial anteriores a la Ley de
1862», en El Centenario de la Ley del Notariado, volumen I, Estudios
Históricos, 1964, pág. 525.

Ver Texto

209
(7) Vid. M. A. Moreno Navarrete, La prueba..., cit., págs. 47, 67, 156-159, 160-
163.

Ver Texto

(8) Ibíd., págs. 160-182, 183-188.

Ver Texto

(9) Ibíd., págs. 235-236.

Ver Texto

(10) Cf. Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, 21.ª ed., voz
«escribano».

Ver Texto

(11) Vid. M. A. Moreno Navarrete, La prueba..., cit. págs. 190-230 y passim.

Ver Texto

(12) Vid. J. Tomé Paule y R. Sánchez Sánchez, La fe pública judicial..., cit., págs.
12-16.

Ver Texto

(13) Vid. E. Giménez-Arnau, Derecho Notarial, cit., págs. 90-92.

Ver Texto

(14) Vid.Gran Larousse Universal, edición española Plaza&Janés, 1984, tomo 11,
voz «Imperio Antiguo», pág. 6489.

Ver Texto

(15) Ibíd., voz «Imperio Medio», pág. 6519.

Ver Texto

(16) Vid. J. Castán Tobeñas, Derecho civil español, común y foral, tomo I, volumen
I, 12.ª ed., Madrid, 1986, págs. 101-106.

Ver Texto

(17) Vid. F. de Castro y Bravo, Compendio de Derecho civil, I, Madrid, 1957, págs.
14-17.

Ver Texto

(18) Vid. L. G. de Valdeavellano, Curso de Historia de las Instituciones españolas,

tercera edición, Madrid, 1973, págs. 149-155.

210
 Ver Texto

(19) Ibíd., pág. 152.

Ver Texto

(20) Vid. A. Bullón Ramírez, Historia..., cit., págs. 18-19.

Ver Texto

(21) Vid. A. d Ors, «Documentos y notarios en el Derecho romano post-clásico», en

Centenario de la Ley del Notariado, Sección primera, volumen I, Madrid, 1964,
págs. 86-87.

Ver Texto

(22) Vid. J. L. Mezquita del Cacho, Sobre la unificación de la fe pública documental,

Madrid, 1995, pág. 26.

Ver Texto

(23) Vid. M. A. Moreno Navarrete, La prueba..., cit., págs. 65-67.

Ver Texto

(24) Sobre la evolución histórica de los notarios eclesiásticos, puede verse una
síntesis, a propósito de la fe parroquial, en E. Gutiérrez del Solar, La fe..., cit.,
págs. 17-22.

Ver Texto

(25) Vid. A. d Ors, «Documentos...», pág. 88.

Ver Texto

(26) Vid. J. A. Origel Aguayo y M. Ramírez Franco, «Historia, concepto e

intervención del corredor público en todos los actos de comercio, en su
carácter de depositario de la fe pública mercantil», en VI Seminario de
Estudios sobre la Fe Pública Mercantil, Valencia, 1986, pág. 491.

Ver Texto

(27) Vid. M. A. Moreno Navarrete, La prueba..., cit., págs. 47-50.

Ver Texto

(28) Ibíd., págs. 49-52, enumeración basada en U. Álvarez Suárez, «Los orígenes
de la contratación escrita», Anales de la Academia Matritense del Notariado,
IV, 1946.

Ver Texto

(29) Ibíd., pág. 53.

211
 Ver Texto

(30) Vid. F. Tomás y Valiente, Manual de Historia del Derecho Español, Madrid, 3.ª
edición, 1981, págs. 89-90.

Ver Texto

(31) Ibíd., págs. 90-95.

Ver Texto

(32) Vid. M. A. Moreno Navarrete, La prueba..., cit., pág. 64.

Ver Texto

(33) Ibíd., págs. 64-67.

Ver Texto

(34) Ibíd., págs. 73 y 74.

Ver Texto

(35) Cf. A. d Ors, «Documentos...», pág. 89.

Ver Texto

(36) Vid. F. Tomás y Valiente, Manual, cit., págs. 95 y 101-105.

Ver Texto

(37) Ibíd., págs. 102-105.

Ver Texto

(38) Vid. L. G. de Valdeavellano, Curso, cit., pág. 207.

Ver Texto

(39) Vid. F. Tomás y Valiente, Manual, cit., págs. 99-100.

Ver Texto

(40) Vid. A. Bullón Ramírez, Historia..., cit., págs. 25-26. Utiliza el autor la edición
de la Real Academia Española, «Fuero Juzgo en latín y castellano cotejado con
los más antiguos y preciosos Códices», Madrid, 1815.

Ver Texto

(41) Vid. L. G. de Valdeavellano, Curso..., cit., págs. 201-202.

Ver Texto

(42) Vid. M. A. Moreno Navarrete, La prueba..., cit., págs. 100, en nota al pie, cuyo

212
 texto y comentario lo toma de J. Bono.

Ver Texto

(43) Ibíd., págs. 99-100.

Ver Texto

(44) Ibíd., págs. 101-102.

Ver Texto

(45) Vid. F. Tomás y Valiente, Manual, cit., págs. 12-18.

Ver Texto

(46) Ibíd., págs. 113-125.

Ver Texto

(47) Ibíd., págs. 126-130.

Ver Texto

(48) Ibíd., págs. 130-131, tras exponer la polémica sobre la influencia del elemento
germánico en las instituciones altomedievales. A favor de la tesis germanista,
de un Derecho consuetudinario germánico, al margen del romanizado Derecho
legal de los visigodos, Hinojosa, Valdeavellano, Galo Sánchez y Sánchez-
Albornoz, entre otros; en contra, García-Gallo y Álvaro d Ors.

Ver Texto

(49) Ibíd., págs. 132-133.

Ver Texto

(50) Ibíd., pág. 141.

Ver Texto

(51) Ibíd., págs. 142-153.

Ver Texto

(52) Ibíd., págs. 155-164.

Ver Texto

(53) Vid. L. G. de Valdeavellano, Curso..., cit., págs. 485-499.

Ver Texto

(54) Ibíd., págs. 489-490 y 498.

Ver Texto

213
(55) Ibíd., pág. 497.

Ver Texto

(56) Vid. J. Beneyto, Historia de la Administración española e hispanoamericana,

Madrid, 1958, pág. 166.

Ver Texto

(57) Vid. A. Bullón Ramírez, Historia..., cit., págs. 29-62.

Ver Texto

(58) Vid. L. G. de Valdeavellano, Curso..., cit., págs. 529-536, quien señala que
este fenómeno tiene lugar en el curso de los siglos XI y XII.

Ver Texto

(59) Ibíd., pág. 546.

Ver Texto

(60) Vid. J. A. Gómez Segade, «La intervención...», cit., pág. 46.

Ver Texto

(61) Cf. A. Príes Picardo, Sobre la Fe..., cit., págs. 25-26, quien cita a F. Tomás y
Valiente, Manual de Historia del Derecho, 1995.

Ver Texto

(62) Cf. J. A. Gómez Segade, «La intervención...», cit., pág. 47.

Ver Texto

(63) Vid. M. A. Moreno Navarrete, La prueba..., cit., págs. 123-126.

Ver Texto

(64) Ibíd., pág. 139

Ver Texto

(65) N. Alcalá-Zamora, «Instituciones judiciales y procesales del Fuero de Cuenca»,

citado por M. A. Moreno Navarrete, La prueba..., cit., pág. 139.

Ver Texto

(66) Vid., F. Tomás y Valiente, Manual, cit., págs. 167-204.

Ver Texto

(67) Ibíd., pág. 193.

214
 Ver Texto

(68) Ibíd., págs. 194-204.

Ver Texto

(69) Ibíd., págs. 209-231 y 232-248.

Ver Texto

(70) Ibíd., págs. 266-270.

Ver Texto

(71) Ibíd., págs. 276-279.

Ver Texto

(72) Ibíd., págs. 369-376.

Ver Texto

(73) Ibíd., págs. 377-378.

Ver Texto

(74) Ibíd., págs. 383-419.

Ver Texto

(75) Ibíd., págs. 346-348.

Ver Texto

(76) Ibíd., págs. 348-354 y 359-361.

Ver Texto

(77) Ibíd., págs. 354-356.

Ver Texto

(78) Ibíd., pág. 367.

Ver Texto

(79) Vid. J. Martínez Gijón, «Estudios sobre el oficio de escribano en Castilla

durante la Edad Moderna», en Centenario de la Ley del Notariado, Sección
Primera, Estudios Históricos, volumen I, Madrid, 1964, págs. 263-340.

Ver Texto

(80) Ibíd., págs. 299-300.

Ver Texto

215
(81) Ibíd., págs. 300-301.

Ver Texto

(82) Ibíd., págs. 302-303.

Ver Texto

(83) Ibíd., págs. 303-310.

Ver Texto

(84) Tomado de M. A. Moreno Navarrete, La prueba..., cit., pág. 190, nota 34.

Ver Texto

(85) Vid. L. G. de Valdeavellano, Curso..., cit., pág. 496.

Ver Texto

(86) Cf. F. Arribas Arranz, «Los escribanos públicos en Castilla durante el siglo XV»,
en Centenario de la Ley del Notariado, Sección Primera, Estudios Históricos,
volumen I, Madrid, 1964, pág. 170.

Ver Texto

(87) Cf. J. Beneyto, Historia..., cit., pág. 282.

Ver Texto

(88) Vid. A. Bullón Ramírez, Historia..., cit., págs. 63-110.

Ver Texto

(89) Ibíd., pág. 69.

Ver Texto

(90) Ibíd., págs. 84-88.

Ver Texto

(91) Vid. J. Martínez Gijón, «Estudios...», cit., págs. 296-298.

Ver Texto

(92) Cf. F. Arribas Arranz, «Los escribanos...», cit., págs. 170-171.

Ver Texto

(93) Ibíd., pág. 176.

Ver Texto

(94) Ibíd., págs. 277-278.

216
 Ver Texto

(95) Ibíd., págs. 280-283.

Ver Texto

(96) Ibíd., págs. 283-287.

Ver Texto

(97) Ibíd., págs. 287-288.

Ver Texto

(98) Ibíd., págs. 289-292.

Ver Texto

(99) Ibíd., págs. 294-296.

Ver Texto

(100)Vid.Gutiérrez del Solar, La fe..., cit., pág. 256.

Ver Texto

(101)Vid. L. G. de Valdeavellano, Curso..., cit., pág. 577.

Ver Texto

(102)Vid. B. Rull Villar, «Organización foral del Notariado en el Antiguo Reino de

Valencia», en Centenario de la Ley del Notariado, Sección Primera, Estudios
Históricos, volumen I, Madrid, 1964, págs. 345-351.

Ver Texto

(103)Ibíd., págs. 356-537.

Ver Texto

(104)Vid. J. Piquer Pascual, Presentación, en V Seminario de Estudios sobre Fe

Pública Mercantil, celebrado en Valencia, editado en Valencia, 1985, pág. 13.

Ver Texto

(105)Cf. F. Vicent Chuliá, Compendio..., cit., tomo I, vol. 2.º, pág. 264.

Ver Texto

(106)Cf.Gutiérrez del Solar, La fe..., cit., pág. 256.

Ver Texto

(107)Cf. F. Tomás y Valiente, Manual, cit., pág. 184.

217
 Ver Texto

(108)Ibíd., págs. 151-155.

Ver Texto

(109)Vid. M. A. Moreno Navarrete, La prueba..., cit., pág. 160-164.

Ver Texto

(110)Ibíd., pág. 156.

Ver Texto

(111)Ibíd., pág. 157.

Ver Texto

(112)Ibíd., pág. 157.

Ver Texto

(113)Ibíd., págs. 157-158.

Ver Texto

(114)Ibíd., págs. 188-201 y 207-208.

Ver Texto

(115)Ibíd., págs. 190-201 y 231-234.

Ver Texto

(116)El primero y más importante jurista español dedicado al estudio del Derecho
mercantil, nacido en Oviedo, cuya Curia Philippica apareció en 1603 (Cf. F.
Tomás y Valiente, Manual, cit., pág. 363)

Ver Texto

(117)Vid., M. A. Moreno Navarrete, La prueba..., cit., págs. 259-260.

Ver Texto

(118)Del desprestigio de los escribanos en general da idea el debate -destacado por

A. Bullón Ramírez, Historia..., cit., págs. 121-126- del art. 50 del «Proyecto
sobre gobierno económico-político de las provincias», elevado a las Cortes el
14 de mayo de 1822, que proponía: «Los escribanos de los Juzgados de
partido y los numerarios de los pueblos no podrán ser nombrados Secretarios
de Ayuntamiento sin que preceda la habilitación de la respectiva Diputación
provincial, que la concederá, a propuesta del Ayuntamiento, cuando concurran
circunstancias particulares que lo exijan, procurando no hacerlo sino en casos
muy apurados, si el Escribano numerario fuese único en el pueblo». Entre otras

218
 intervenciones, el Sr. Marau dijo: «me estremezco al considerar que puede
haber un día en que un Escribano intervenga en los negocios de un
Ayuntamiento». El artículo quedó así: «Los Escribanos de los Juzgados de
partido y los numerarios de los pueblos no podrán ser nombrados Secretarios
de Ayuntamiento en lo sucesivo: y con respecto a los que sirven en la
actualidad, ambos encargos podrán continuar en ellos los que sean simples
escribanos numerarios de los pueblos; pero los que son Escribanos de los
Juzgados de Partido deberán poner otros que sirvan la Escribanía o elegirán
entre esta y la Secretaría».

Así pues, los escribanos numerarios pudieron seguir desempeñando

Secretarías de ayuntamientos.

Incluso cuando la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862 declaró

incompatibles el cargo de Notario y el de Secretario de Ayuntamiento (art. 16),
sus disposiciones transitorias, desarrolladas en su Reglamento de 30 de
diciembre de dicho año, dieron lugar a la Real Orden de 15 de noviembre de
1864, permitiendo simultanear ambos cargos.

Ver Texto

(119)Vid. A. Bullón Ramírez, Historia..., cit., pág. 206. Abundando en dicha tesis, y
refiriéndose al período que -comprendido entre las Cortes de Cádiz y la fecha
de su estudio, J. M. Ariño Rodríguez, «El Secretario municipal: su evolución
jurídico-administrativa», en CUNAL, Revista de Estudios Locales, núm. 4
(1995), págs. 576 y 602- sintetiza las notas más características del Secretario
municipal del siglo XIX: su nombramiento era discreción de las Corporaciones,
no era necesaria preparación técnica alguna para desempeñar el cargo y era
también su separación discreción de los Ayuntamientos (con excepción de la
Ley de Ayuntamientos de 8 de enero de 1845), a diferencia del Secretario del
siglo XX, que «al igual que el Escribano es nombrado por el poder central se le
exige una preparación técnica previa y un examen u oposición ante órganos
centrales y sólo puede ser separado por órganos centrales».

Ver Texto

(120)Cf. A. Príes Picardo, Sobre la Fe..., cit., pág. 75.

Ver Texto

(121)Vid. E. García de Enterría, Curso, I, cit., págs. 484-485; F. Tomás y Valiente,

Gobierno e instituciones en la España del Antiguo Régimen, 1982; L. M. Díez-
Picazo, Régimen constitucional del Poder Judicial, Madrid, 1991, pág. 21.

Ver Texto

(122)En el siglo XVIII se había producido ya un intento de referir las funciones

administrativas o gubernativas a secretarios en vez de a escribanos (Felipe IV,
1625), y de separar las funciones administrativas de las judiciales, poniendo
para las primeras un secretario de gobierno y para las segundas escribanos de
cámara (Felipe V, 1715), pero el sistema no se generaliza, persistiendo en

219
 1722 la confusión de funciones, habiendo escribano que desempeña al mismo
tiempo el oficio de secretario y la figura del secretario escribano (J. Martínez
Gijón, «Estudios...», cit., págs. 313-316).

Ver Texto

(123)Vid. A. Príes Picardo, Sobra la Fe..., cit., págs. 26-27.

Ver Texto

(124)Ibíd., págs. 29-31.

Ver Texto

220
 Sistemas vigentes de dar fe
I. CONSIDERACIONES GENERALES
Anticipamos que por sistemas de dar fe entendemos
aquellos que se han ido perfilando en torno a los
fedatarios públicos, con rasgos diferenciales, tanto por
razones de sus antecedentes como por obra de las
normas que rigen su actividad. Con esto decimos, en
primer lugar, que no hay un sistema propio de todos los
funcionarios públicos que dan fe, pues su actuación no
responde a un modelo único; en segundo lugar, que
tampoco hay un sistema propio y peculiar de quienes no
gozan de un estatuto jurídico que les otorga
genéricamente la función de dar fe, pues su actividad se
ejerce sin norma reguladoras que la diferencie de los
modelos que examinaremos.
No es el momento de examinar las posiciones doctrinales
en torno a la cuestión de la unidad o unificación de la fe
pública, propugnada en diverso grado y forma (1) , o de
indagar los problemas denunciados por los notarios sobre
la disgregación de la fe pública notarial (2) . Ni hoy ni
nunca ha existido tal unidad, si con ello se está aludiendo
a su titularidad o a su régimen jurídico.
Resulta evidente tal falta de unidad, debida a un proceso
que intenta su reestructuración en el siglo XIX, desde
vertientes legislativas diversas, que por lo mismo llevan
a su fraccionamiento. Dicho proceso tampoco ha
configurado su ejercicio de una forma sistemática, que ni
siquiera existe respecto de la función certificante en
sentido estricto (3) . Por eso para nuestro propósito de

221
dar una visión general del acto de certificación es
necesario determinar los sistemas, regímenes o tipos
normativos de la dación de certeza o fe pública en
nuestro ordenamiento jurídico.
El hecho de que el estudio de la fe pública se haya
orientado a cada una de sus vertientes por separado, no
ayuda, sin embargo, a presentar la tipología adecuada.
Menos aún si atendemos a la postura interesada de
algunos notarios, con opiniones parciales carentes de
fundamento, en su pretensión de monopolizar la fe
pública extrajudicial y de convertir la fe notarial en
paradigma de la fe pública (4) . Con ello han
menospreciado, a veces ignorándolas deliberadamente,
otras titularidades o formas de dar fe, provocando un
debate, en ocasiones agrio, que aporta muy poco,
doctrinalmente hablando, a los temas de la fe pública.
Giménez-Arnau lleva su celo profesional hasta tal punto
que considera al notario alter ego del legislador, da a
entender que la «autenticidad» es peculiar del
documento notarial y cree que lo actuado por él goza de
la «presunción de equidad». En cuanto a dar fe estima
que es o debiera ser función exclusiva del notario.
Véanse algunas de sus frases en dicho sentido:

- «La autenticidad en su aspecto jurídico es aquella virtud

que el legislador confiere al documento notarial, una vez
sellado y firmado por un servidor del legislador (el
Notario) investido de facultades para que lo hecho por él
sea considerado como obra del propio legislador. A lo
actuado por tal servidor el legislador lo adorna de una
presunción de equidad y de efectos ejecutivos» (5) .
- «Aunque el dar fe es -o, por lo menos, debiera ser-

222
atributo exclusivo del Notario, es bastante frecuente leer
que un Secretario de un organismo oficial da fe de actos
en que ha intervenido o que están consignados en los
documentos que tiene a su cargo. Y no sólo los
Secretarios de organismos oficiales, sino los de
Sociedades particulares (especialmente en las Sociedades
anónimas) y de entidades privadas, pretenden también
dar fe... ¡y hasta expedir testimonios de legitimidad de
firmas!» (6) .

En su afán de presentarse como únicos titulares de la fe

pública extrajudicial y modelo de ejercicio de la función
fedataria, a veces han subestimado la de otros
funcionarios, atacando en particular la de los Corredores
de Comercio, como titulares de la fe pública mercantil,
acaso por inconfesados intereses corporativos, pues de
otro modo no se comprenden tan infundadas críticas
como les han dirigido. Puede verse la crítica en Rodríguez
Adrados (7) y Mezquita del Cacho (8) y la réplica puntual
de Príes Picardo (9) . También el Notariado tiene
conflictos con la fe pública judicial: los secretarios
judiciales hablan de «auténticas interferencias» de aquél
en ésta (10) y critican la Resolución de la Dirección
General de los Registros y del Notariado de 18 de marzo
de 1985, que contrapone la fe pública dependiente del
mismo juez a la fe independiente notarial (11) .
Las cosas, sin embargo, no son como pretenden esos
destacados notarios (los citados han sido presidentes de
la Junta de Decanos de los Colegios Notariales). Dar fe
no es una función exclusiva de los notarios, ni mucho
menos, y sus títulos tradicionales y legales no son
mejores que los de otros profesionales que la vienen

223
ejerciendo, como Corredores de Comercio hasta
recientemente, Secretarios de Entidades locales y
Secretarios de Juzgados, ni la calidad de su técnica
documental es tan extraordinaria como pretenden. La
prueba es que tras su unión con los Corredores de
Comercio han quedado incorporadas parte de las técnicas
de éstos a la reglamentación notarial, tal como en su
lugar veremos.
Tampoco su ejecutoria les permite erigirse en modelo de
ejercicio de la fe pública. Joaquín Costa, quien como
notario conoció a fondo los males de la profesión en su
época, nos ha dejado una retrato de la situación del
notariado en el último decenio del siglo XIX, en dos
obras, Reorganización del Notariado, del Registro de la
Propiedad y de la Administración de Justicia y Reforma
de la fe pública, reeditadas en 1984, cuyo retrato le valió
que algunos de sus compañeros lo motejaran como «el
inadaptado Notario de Graus» (12) , aunque hubiera
nacido en Monzón, su última notaría estuviera en Madrid
y nunca fuera notario de Graus, donde se retiró en sus
últimos años. En la primera de dichas obras muestra la
existencia de un notariado popular o consuetudinario
creado por la costumbre del pueblo, «más rápido, más
económico, más accesible física e intelectualmente a la
multitud y mejor adaptado a sus necesidades», cuyos
procedimientos suplantan la escritura notarial, siendo de
todos el expediente posesorio el arma más temible y
mortífera para el notario público (13) ; y de que en tales
circunstancias, herida de muerte la fe pública, al menos
en los grados inferiores de la jerarquía notarial, los
notarios se tratan de defender proponiendo desarmar al
notariado popular, «privándole del uso de aquellos

224
instrumentos a que debe éste su vigorosa existencia», en
vez de «mudar las bases de su constitución, renovar su
organismo en consonancia con las necesidades y
exigencias de los nuevos tiempos», cosa menos obvia,
que sólo se les ocurre más tarde y en segundo término
(14) . Y así -dice Costa- propugnaban, entre otras

medidas: contra la escritura privada, la abolición de los

contratos privados (15) ; contra las altas y bajas en los
amillaramientos sin título o documento público, multar a
quienes las admitieran o exigir diligencia notarial cada
año de que se habían realizado los apéndices o
amillaramientos con los documentos inscritos, o de lo
contrario pedir responsabilidades (16) ; y contra los
expedientes posesorios, que se concedieran titulaciones
por acta notarial (17) . Pero advertía el autor: «El mal
mayor que padecen los notarios nace de ellos mismos,
de haber reducido voluntariamente su profesión a las
condiciones de una industria libre, cuya retribución no se
regula por arancel, sino por las leyes de la más
desenfrenada competencia. Lo que no ha sucedido nunca
entre abogados ni entre médicos, y ni siquiera entre
tahoneros o taberneros, eso sucede entre notarios» (18) .
Asimismo recuerda que se propuso por otros que se
encargara a los notarios de los Registros y se les
encomendaran muchos actos de jurisdicción voluntaria
(19) . En una y otra obra propugna la notaría única, de
población y de distrito, para superar la falta de
retribución necesaria para la decorosa subsistencia de
una parte considerable del notariado, lo que comportaba
abolir la libre elección de notario, pues dentro de cada
notaría habría un turno de reparto de los asuntos. Al
tiempo criticaba otras soluciones propugnadas en la

225
Información notarial de la «Asociación para la reforma
del Notariado», promovida con su proyecto de Decreto
circulado en julio de 1895 a todos los notarios de
España.
Pues bien, aunque los notarios hayan superado aquella
crisis de competencia desleal debida a su precaria
situación económica en el medio rural, y dispongan de
lujosas oficinas que muestran la prosperidad de la
profesión, la práctica notarial sigue teniendo su lado
oscuro. Piénsese, por ejemplo, en esa afirmación
frecuente de que el Notario no es un mero fedatario y
compárese con la experiencia de quien acude a la notaría
para sus asuntos, excepto acaso cuando pide
expresamente ser recibido por el notario para consulta:
es atendido por un oficial, a quien facilita la información
y datos de identidad y demás de interés para lo que
pretende; si se trata de una escritura pública es citado
para un día y una hora determinados y, después de la
espera de rigor, entra a la presencia del notario, que
acaso lee apresuradamente el documento y quizás omite
las advertencias legales que dice en la escritura haber
realizado, tras de lo cual firman los otorgantes en
presencia del Notario y seguidamente él mismo; y el
cliente continúa despachando con el oficial, para todo lo
concerniente al aspecto mercantil de la notaría,
realizando la correspondiente provisión de fondos, si no
lo ha hecho al propio notario, dándose por supuesto que
algunos estiman que en ella debe incluirse el importe de
determinados impuestos; por lo demás, la oficina notarial
se cuidará de encargar la gestión de los impuestos e
inscripciones en los registros, salvo que el particular
avispado recabe para sí ese cometido.

226
Piénsese, asimismo, en la proclama de imparcialidad,
para acto seguido señalar la relevancia de la autorización
notarial para la parte débil, y obsérvese que algo ha de
fallar en esa justificación, porque la imparcialidad suele
beneficiar a quien es cliente habitual de la Notaría.
Cierto es que tampoco los restantes fedatarios pueden
vanagloriarse de sí mismos; pero, al menos, no caen en
el error de hacerlo. Mucho menos atacan la fe pública de
los demás, lo que parece ya una costumbre notarial. Por
lo que atañe a los secretarios de Entidades locales,
profesión que conocemos por haberla ejercido muchos
años, podemos decir que no han prestado la atención
debida a las técnicas propias de su fe pública, acaso por
haberlas compartido con otras responsabilidades, de
indiscutible complejidad y, en las grandes entidades
locales, especialmente difíciles hasta el advenimiento de
las Corporaciones democráticas, cuya normativa ha
reducido sus funciones a la fe pública y el asesoramiento
legal preceptivo. Quizás por esto no han cifrado su
prestigio profesional, como los notarios, sólo en el
ejercicio de la fe pública. Por otra parte, el modo de
ejercicio profesional y la forma y cuantía de sus
retribuciones han impedido que adquirieran ante la
opinión pública el prestigio que acompaña a profesiones
que prestan sus servicios al público mediante el pago de
honorarios obteniendo con estos un nivel alto de
retribución. El ciudadano medio tiende a la crítica
negativa de quienes considera sus servidores públicos,
porque los «paga» con sus impuestos, y enaltece, en
cambio, al profesional o al empresario que le cobra
directamente por cada servicio prestado.
Actualmente, la llamada fe extrajudicial ha dado un paso

227
hacia su integración al absorber el notariado a los
corredores colegiados de comercio, como consecuencia
de la disposición adicional decimocuarta de la Ley
55/1999, de 29 de diciembre, de medidas fiscales,
administrativas y del orden social (20) .
Con esto, el imperio de la ley, quizás de forma
precipitada, pero concluyente, zanja la cuestión entre
notarios y corredores de comercio colegiados, y unos y
otros tendrán que acomodar su función al nuevo marco
reglamentario. Pero subsistirán, por ahora, otras
modalidades de dación de fe, y no parece que
desaparezca el modelo de la fe mercantil.
Por consiguiente, para la finalidad apuntada es necesario
partir del estudio de los antecedentes históricos de la fe
pública y de las clasificaciones que ofrece la doctrina.
Lo primero ya lo hemos hecho en el capítulo inmediato
precedente. A continuación abordamos la división del
ejercicio de la fe pública. Ella nos dará explicación de la
diversidad normativa aplicable al acto de certificación
según su procedencia, con lo que, si ya al tratar de la
naturaleza jurídica anotábamos un dualismo en su
regulación, debido a su doble condición de acto jurídico y
de documento, ahora comprenderemos que en lo tocante
a su origen tampoco hay un tratamiento unitario que nos
facilite su estudio.

II. CLASIFICACIÓN DE LA FE PÚBLICA

A. Clasificaciones tradicionales
1. Atendiendo a la profesión de los titulares
1.1. Judicial y extrajudicial

La mayoría de los notarios que escriben sobre temas

228
relacionados con la fe pública tienden a dividirla en
judicial y extrajudicial, identificando esta última con la fe
pública notarial y olvidando o minimizando otras
manifestaciones. Para ello subliman el concepto de fe
pública, de acuerdo con su idea de la excelsitud de sus
propias funciones, y hacen hincapié en el art. 1 de la Ley
del Notariado de 28 de mayo de 1862 -«el Notario es el
funcionario público autorizado para dar fe conforme a las
leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales»-,
pero sin considerar el resto del ordenamiento jurídico en
el que se inserta el precepto ni la legislación posterior.
Alguno de ellos, cuando se ve obligado a admitir que hay
quienes sin ser notarios ejercen funciones relativas a la
fe pública extrajudicial considera que se produce una
intromisión en la función notarial, llegando a describir
tales funciones como notariales ejercidas por quienes no
son notarios.
De tal manera, Giménez-Arnau menciona, entre quienes
sin ser notarios ejercen fe pública extrajudicial, para él
igual a funciones notariales: párrocos y notarios
eclesiásticos, secretarios de ayuntamiento, jueces y
secretarios de juzgado, corredores de comercio y
agentes de cambio, registradores de la propiedad,
autoridades militares, cónsules y diplomáticos y censores
jurados de cuentas (21) .
También Ávila Álvarez se refiere a los asuntos notariales
en que actúan indistintamente, en concurrencia, notarios
y otros funcionarios, es decir, «en lenguaje más
agresivo, aquellas actuaciones que siendo en sí
notariales pueden lícitamente realizarse por funcionarios
que no son Notarios» (22) .
Nos gustaría saber en qué se basan estos autores para

229
calificar como actuaciones notariales los actos y
contratos mercantiles (en que pueden intervenir los
Agentes Mediadores de comercio colegiados) y los
contratos administrativos de las Corporaciones locales
(autorizados por los respectivos Secretarios).
Históricamente las funciones de fe pública, como hemos
visto, estaban atribuidas principalmente a escribanos, así
como a notarios eclesiásticos, corredores de comercio,
etc. Puede admitirse que una tendencia en la España del
siglo XIX, manifestada en la Ley del Notariado de 1862,
fue la de concentrar dicha fe pública en dos ámbitos, el
judicial y el extrajudicial (no bien definidos ni
delimitados), atribuyendo el primero a los secretarios
judiciales y el segundo a los notarios. Pero esto pudo ser
un propósito, ignorante de la realidad, o fanático, de
cierta mens legislatoris, desde luego no logrado respecto
de la llamada fe pública extrajudicial. Se marginaba el
papel de otros fedatarios, como son, por citar los más
significativos -sin contar cónsules, párrocos, autoridades
militares y de marina, etc.-, secretarios de entidades
locales (fe pública con nueva regulación desde principios
del siglo, que seguiría siendo objeto de leyes posteriores
a la del notariado de 1862) y Agentes Mediadores
colegiados (reconocida y regulada en 1868 y objeto del
CC de 1885), también con larga tradición histórica en
dichos cometidos, los cuales seguían actuando
igualmente en el ámbito de la fe «extrajudicial».
En cualquier caso, no nos parecen interesantes las
clasificaciones que adoptan la perspectiva de una
determinada profesión: judicial y extrajudicial; notarial y
extra-notarial. En el momento actual son totalmente
parciales e incompletas. Podría plantearse igualmente:

230
registral y extra-registral, mercantil y extra-mercantil,
local y extra-local, administrativa y extra-administrativa,
etc.
Más rechazables resultan si con ellas se pretende reducir
los existentes a dos tipos de fe pública. Y, sobre todo, si
se trata de identificar la fe extrajudicial con la notarial y
soslayar otras modalidades de fe no judicial (como
determinadas manifestaciones de la mercantil,
subsistentes aun después de la unificación de notarios y
corredores de comercio colegiados, y la local).
1.2. General y especial

Con menos radicalismo, quizás porque la evidencia de

leyes y de documentos públicos autorizados por
funcionarios muestra cierta fe pública de éstos, hay
quienes la dividen en general y especial (23) . Es la
clasificación que acepta Gutiérrez del Solar, quien
considera fe pública general la que tiene todo empleado
público cuando obra en la esfera de su competencia, y
especial aquella que la Ley concede a determinados
funcionarios, llamados por tal causa fedatarios,
fundamentalmente Notarios, pero también Agentes
mediadores de comercio colegiados y Secretarios de
Ayuntamiento (24) . Incongruentemente, tras dicha
enumeración subdivide la especial en fe pública judicial y
fe pública extrajudicial o notarial, aunque ciñe su
investigación a la fe pública extrajudicial y extranotarial
en la esfera del Derecho privado y deja fuera de él la fe
pública en el ámbito del Derecho Público (25) . De tal
modo describe a la largo de su obra la fe pública de
párrocos, militares, contadores o comandantes de buque
o capitanes, agentes diplomáticos o consulares, y
agentes de cambio y bolsa, corredores colegiados de

231
comercio y corredores intérpretes de buques o marítimos
colegiados (26) .
La clasificación de la fe pública en general y especial
puede verse también en Prado Arditto cuando la divide
en dos grandes grupos: «el de la Fe Pública que
corresponde a todo funcionario público por el hecho de
serlo, y el de la Fe Pública especial, que de manera
concreta otorga el legislador a determinados funcionarios
o personas en quienes concurren unas circunstancias
determinadas». La Fe Pública especial la subdivide en
judicial y extrajudicial, en la que ejercen -además de los
Notarios, los Registradores de la Propiedad, Mercantiles y
del Registro Civil y los Corredores de Comercio- (27) .
A tal división cabe oponer como reparos principales:
mezcla confusamente criterios de titularidad y de ámbito
o sector jurídico en que se ejerce; no explica lo que se
entiende por general y por especial, limitándose al
enunciado de los términos y a la inclusión en cada clase
de las diferentes manifestaciones sin ninguna
justificación; no da cuenta de por qué se incluye con
carácter general una fe pública registral y olvida la fe
pública local (28) , y, finalmente, da una idea vaga e
imprecisa de la fe administrativa, cuando la reconoce.
1.3. Judicial, registral, administrativa, notarial y
mercantil

Más apropiado sería dividirla con arreglo a la

enumeración de las distintas titularidades existentes.
Es lo que pretende Príes Picardo al discernir: «una fe
pública judicial, básicamente atribuida a los Secretarios
de la Administración de Justicia; una fe pública general
relativa al Derecho privado correspondiente al Cuerpo de

232
Notarios Públicos; una fe pública mercantil especializada
en este sector, que ejercen en concurrencia con los
Notarios -pero bajo principios propios como ya se ha
visto y volveremos a ver- los Corredores de Comercio
Colegiados; una fe pública registral; una fe pública
relativa al Derecho privado para sectores concretos
ejercida concurrencialmente por diversos Cuerpos como
Cónsules y Diplomáticos, Militares, Marinos e incluso no
funcionarios, como los Párrocos en ciertas regiones
forales; y, finalmente, una inmensa fe pública
administrativa, correspondiente en principio a todo
funcionario si tiene competencias administrativas que la
exijan [...]» (29) . Similar es la que distingue fe judicial,
registral, administrativa y notarial (strictu sensu y
mercantil) (30) .
2. Por el ámbito del Derecho público o privado en el
que ejerce quien da fe
Piquer Pascual considera más exacta y actual la
clasificación en fe pública judicial, fe pública en el ámbito
del derecho privado y fe pública en el ámbito del derecho
público (31) .
Pero la división basada en los ámbitos del Derecho
público o privado en los que se ejerce la función de dar
fe, aunque exprese en términos generales un criterio
válido, adolece de cierto relativismo.
Por ejemplo, el notario ha actuado y sigue actuando
todavía en el ámbito del Derecho público (32) , por
cuanto formaliza contratos administrativos típicos, y
como tales sometidos al Derecho Administrativo, lo que,
dicho sea de paso, impone peculiaridades no siempre
tenidas en cuenta en las escrituras notariales (33) .

233
Tampoco dentro del ámbito de Derecho privado las
competencias son excluyentes. Los notarios y Agentes
Mediadores de comercio colegiados no se repartieron,
respectivamente, el Derecho civil y el Derecho mercantil,
por lo que existían zonas comunes de actuación de
ambos profesionales dentro del Derecho privado, no
exentas de polémica (34) , si bien llamada a desaparecer
en virtud de la integración de los Cuerpos de notarios y
de corredores de comercio colegiados. Por otra parte las
actuaciones de la jurisdicción voluntaria, que
corresponde a los jueces, son reclamadas por los
notarios para sí, pese a las razones que se oponen a ello.
Sobre ello, de las que hace una interesante exposición
Almagro Nosete, quien además deduce que lo
característico de la jurisdicción voluntaria «no es la
documentación pública y, por tanto, fiable del acto, sino
el empleo de formas procesales, esto es, a cargo de un
funcionario público imparcial». A su juicio no son los
notarios los más indicados para desempeñar en su
totalidad las funciones de jurisdicción voluntaria hasta
ahora encomendadas a los jueces. Entre otros
argumentos contrarios a la atribución de funciones de tal
naturaleza a los notarios expone: la mayoría de los actos
de jurisdicción voluntaria previstos en la ley de
enjuiciamiento civil exige la intervención del juez como
causa determinante de validez y eficacia; la actividad se
rige por unas formas y exigen «una secuencia de actos,
ajenos a la unidad de acto o principio de concentración,
propios de la comparecencia y audiencia notarial»;
reclama en ocasiones una actividad probatoria precisada
de una habitualidad que no posee el notario; se
encuentra sometida a un régimen de impugnaciones y
oposiciones posibles que harían poco útil una separación

234
de tal entidad; y la preceptiva intervención del Ministerio
Fiscal en los casos determinados representa otro plus de
dificultad para aceptar el cambio (35) .
3. Por razón de la competencia material:
significado de la función notarial
La materia sobre la que se ejerce la competencia es
plural y sobre alguna inciden fedatarios diversos, motivo
por el cual no parece razonable utilizarla como criterio de
clasificación.
Se ha intentado por parte de los tratadistas del Derecho
notarial y de quienes han investigado los antecedentes
históricos del notariado crear la idea de una función
notarial en sentido objetivo o material. Se trata de
acuñar una función notarial, por su propia naturaleza, al
margen de quien la ejerce. Naturalmente, si hubiera una
función notarial siempre debería corresponder a los
notarios; podrían considerarse antecesores de los
notarios quienes han ejercido estas «funciones
notariales», cualquiera que fuere quien las hubiere
ejercido o se llamare como se llamare, y cabría aludir a
la «sustracción» o «disgregación» de «funciones
notariales», cuando alguna se ejerciere por quien no es
notario, aunque su actuación gozara de respaldo legal.
Una primera forma de entender dicha función sería
considerándola como haz de atribuciones basado en la fe
pública, identificada ésta con la fe notarial. Pero esta
forma de proceder carece totalmente de rigor, mostrando
una ambición más que una realidad.
Tampoco es consistente defender la existencia de una
función notarial en sentido objetivo, basada en la fe
extrajudicial, por las razones apuntadas anteriormente.

235
Fue una falta de realismo y rigor del legislador de 1862
atribuir la «fe extrajudicial» a los notarios. Es incorrecto,
pues, decir que un juez de primera instancia, un
secretario judicial, un secretario municipal, un corredor
colegiado de comercio (antes de integrarse en el cuerpo
de notarios), un corredor intérprete marítimo, un
comandante de un buque o un párroco, ejerce o invade
funciones notariales sólo porque conserva legalmente
funciones relativas a fe pública extrajudicial, sin duda de
modo tan legitimo como los notarios.
Podría argumentarse que al mencionar la función notarial
no se alude a la fe extrajudicial, sino más concretamente
al instrumento público, arquetipo del documento notarial.
Se ha dicho al respecto: «existe en todas las
organizaciones sociales una función, más o menos
pública, encaminada hacia la tutela cautelar y preventiva
de las relaciones jurídico-privadas mediante la creación
de unas formas documentales dotadas de singular
eficacia, a las que nosotros llamamos "instrumentos
públicos"; [...] sin duda es lo que constituye la más
genuina sustancia de la hoy denominada función notarial,
aunque sólo sea porque el instrumento público, como ha
dicho recientemente Luis Riera Asia, "contiene en sí
mismo la síntesis de toda la actuación del Notario"» (36)
; «toda la actuación del notario está conversivamente
orientada hacia el instrumento público» (37) , y «el
edificio público del instrumento público ha tomado del
Código civil un espléndido solar -el art. 1217- y tres
paredes maestras, mejor dicho, fachadas (arts. 1279,
1218, 1224). El resto de la amplia mole fue construido
siglo a siglo por la legislación notarial» (38) . Hasta un
autor tan ponderado como el Registrador de la Propiedad

236
y Notario Ávila Álvarez, define el instrumento público a
su manera, gratuitamente, sin apoyo legal, como el
autorizado por un notario, aunque sostenga que es una
subespecie del documento notarial (39) .
De todo ello, lo de «siglo a siglo» nos llama la atención.
Sin duda es una hipérbole, porque desde el Código civil,
o si se prefiere desde la Ley del Notariado de 1862, hasta
nuestros días, han transcurrido pocos siglos, y si el autor
alude a los anteriores está atribuyendo al notariado unos
antecedentes que no le pertenecen.
Por otra parte, del instrumento público conviene
precisar:

a) El Código civil mencionaba la prueba por

«instrumentos» en su derogado art. 1215 y la desarrolla
de inmediato bajo los epígrafes «De los documentos
públicos» y «De los documentos privados»; así pues se
deduce que instrumento público equivale, en el texto
legal vigente cuando escriben los citados autores, a
documento público y, por consiguiente, a documento
notarial, ni mucho menos a una subespecie suya.
b) El concepto de «instrumento» utilizado por el Código
civil podría expresar todo objeto que incorpora o sirve de
signo material a un pensamiento. El de documento, sería
más estricto, referible sólo a escritos, con exclusión de
fotografías, cintas magnetofónicas y demás medios de
reproducción modernos (40) . Por consiguiente, según
dicha interpretación, el instrumento notarial, siempre
escrito, sería una modalidad de instrumento público.
c) El Diccionario de la Lengua Española da la siguiente
acepción de la palabra instrumento: «Der. Escritura,
papel o documento con que se justifica o prueba alguna

237
cosa» (41) . De tal modo, cualquier documento público, y
los privados reconocidos legalmente, son instrumentos,
porque hacen fe o prueba de ciertos extremos.
d) El instrumento público, llamado así en cuanto hace fe
en juicio, se encuentra vinculado históricamente a la
función de los escribanos como depositarios de fe pública
(42) , e incluso a las actuaciones de los corredores, a

cuyas pólizas de seguros las fuentes mercantiles tendían

a otorgar el valor de instrumentos públicos (43) . Es
decir, estamos ante una denominación procesal, alusiva a
un medio de prueba, que es como la acogió el art. 1215
del Código civil.
e) El Texto Refundido de las disposiciones legales
vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real
Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, en su art.
52, dice del Libro de actas de las sesiones de las
Corporaciones Locales que tienen la consideración de
«instrumento público y solemne». Dicho libro no es
obviamente un documento notarial y tiene antecedentes
en la legislación local. Efectivamente, el citado artículo no
refunde un precepto nuevo, se encuentra ya en las
siguientes normas legales:
- Ley de Ayuntamientos de 5 de julio de 1856, art. 144:
«El libro de actas del Ayuntamiento es un instrumento
público y solemne [...]».
- Decreto de 21 de octubre de 1868 declarando
obligatorias y en vigor las adjuntas leyes Municipal y
Orgánica provincial. Art. 68 de la Ley Municipal: «El
libro de actas del Ayuntamiento es un instrumento
público y solemne [...]». El art. 31 de la Ley Orgánica
provincial declara aplicables los arts. 67 y 68 de la Ley
Orgánica Municipal.

238
 - Ley Municipal de 20 de agosto de 1870, art. 103: «El
libro de actas del Ayuntamiento es un instrumento
público y solemne [...]». El art. 14 de la Ley provincial
de 20 de agosto de 1870 declara aplicable, entre otros,
el 103 de la Ley Municipal.
- Estatuto Municipal de 1924, art. 135, pfo. segundo:
«El Libro de actas es un instrumento público y solemne
[...]».
- Ley Municipal de 31 de octubre de 1935, art. 64: «Los
libros de actas, instrumento público y solemne [...]».
- Texto Articulado y Refundido de la Ley de Régimen
Local, de 14 de junio de 1955, art. 305.1: «Los Libros
de actas, instrumento público y solemne [...]».
f) Históricamente el instrumento público no fue nunca el
documento debido a los notarios o a sus antecesores,
porque estos sólo realizaban documentos privados,
necesitados de la intervención de testigos y de su
confirmación en juicio para hacer prueba. Sí que eran
instrumentos públicos las actas, escrituras y testamentos
realizados por el escriba público romano, el escriba
público visigodo y el escribano que toma su nombre y
oficio de los anteriores.

Desde la perspectiva del Derecho Público, en su estudio

de la figura del notario, Fernández Rodríguez y Sáinz
moreno lo describen como un profesional que ejerce una
función pública diferenciada y subrayan al respecto:
presta la fe pública a los documentos en que interviene,
asegura la corrección jurídica de las actuaciones
sometidas a él, asesora a quienes reclaman su ministerio
y no puede negar su colaboración a quien la solicita en
términos legales (44) .

239
Que los notarios ejercen una función pública diferenciada
no es ninguna novedad, lo mismo que otros muchos
funcionarios públicos. La cuestión, para nosotros, estriba
en saber si esa función diferenciada puede calificarse
como notarial, con independencia de quién es su titular,
y si las notas características que destacan sólo las
reúnen los notarios. Nosotros creemos que no. No hay
algo exclusivamente «notarial» en los aspectos
señalados, esto es, prestar fe pública, asegurar la
corrección jurídica, asesorar, estar obligado a prestar su
colaboración; existe, sí, la forma notarial de su
actuación, por razón de un sistema que tiene como eje al
notario.
Por cuanto la materia atribuida a los notarios, mírese
como se mire, es también objeto de la competencia de
otros agentes, no cabe hablar de función notarial en
sentido puramente objetivo o material. Es función
notarial la ejercida por notario; pero si otro profesional o
funcionario ejerce funciones sobre la misma materia que
el notario no es notarial. El concepto de «función
notarial» necesita una nota subjetiva, la intervención de
notario. En suma, la función notarial es función
desempeñada por el notario. Es más, en dicha función
hay tareas que no son de dación de fe (45) , del mismo
modo que sucede en las funciones desempeñadas por
otros fedatarios.
4. Por la naturaleza del objeto: fe originaria y fe
derivada o derivativa

Propone Núñez Lagos (46) una clasificación de la fe

pública basada en el principio de inmediación: original y
derivada o derivativa. De la primera dice: «Es la que
responde, sin atenuaciones, a los principios de evidencia

240
y coetaneidad. El hecho se traslada al papel en forma de
narración, captada directa y coetáneamente por la vista
y el oído del funcionario». En la segunda, en cambio, «el
principio de inmediación no se actúa sobre hechos ni
sobre personas ni cosas, sino únicamente sobre papeles.
El hecho sometido a la videntia del funcionario es otro
documento preexistente». Expresión suya serían las
certificaciones, marcadas por la fórmula «concuerda con
su original», que «no se impugnan nunca directamente
de falsedad propiamente dicha, porque se exige un
previo ejercicio de una pretensión de comprobación, en
su modalidad llamada "cotejo"».
Así pues, en realidad no es la inmediatez el criterio de
esta clasificación, como se puede colegir, aunque otra
cosa diga el autor, sino el objeto de la misma: hechos o
papeles.
Tal división es aceptada por la doctrina que trata de la fe
pública local (47) y de la fe pública judicial (48) .
A dicha tesis clasificatoria de la fe pública oponemos lo
siguiente:

- No nos parecen acertadas las palabras originaria y

derivada o derivativa, para expresar las dos citadas
clases de fe pública, porque como significantes no
guardan la mínima correspondencia semántica con su
significado: ¿por qué es originaria la que no tiene por
objeto documentos?, ¿por qué es derivada la fe cuyo
objeto es un documento?, ¿de qué o de quién deriva?
Para que la fe sea derivada sería preciso que derivara de
otra, y aquí, si acaso, podríamos decir con muchas
reservas que habría un documento derivado de otro (49) ,
no una fe derivada de otra fe.

241
- Además, es capcioso decir de la primera que responde
sin atenuaciones a los principios de evidencia y
coetaneidad, dando a entender de la segunda algo
diferente, cuando no es así. La evidencia e inmediatez -lo
admite el autor- se dan también respecto del objeto
material de la certificación documental: el documento. La
fe pública se refiere a la percepción, al conocimiento, al
juicio de su titular, a lo visto y oído por él, lo mismo si
concierne a declaraciones de terceros que sí tienen por
objeto el documento, de cuyo contenido certifica. Para
esto, además, debe enjuiciar previamente si se trata de
un documento o no, si tiene la apariencia de autenticidad
o, por el contrario, ofrece dudas al respecto, y si el
contenido corresponde a lo solicitado.
- Calificar como derivada la fe pública porque la
percepción del hecho o acto jurídico documentado es
indirecta carece de sentido, porque no se pretende
percibir tal hecho o acto, sino el contenido del
documento, objeto de la fe en tal caso, que se percibe
directamente. Obligaría, además, a calificarla de igual
modo -lo que no se hace- cuando el fedatario toma las
declaraciones de las partes o de terceros, referidas a
hechos o actos jurídicos, porque también, en tal caso, la
percepción por el fedatario de estos hechos y actos es
indirecta.
- El documento es un hecho jurídico y no hay razón para
calificar la fe como derivada si lo hace objeto de ella y
como originaria si se refiere a otros hechos.
- No vemos, en fin, la ventaja de clasificar de tal modo la
función de dar fe. Es artificiosa.

Resumiendo: ambas clases responden a idénticos

principios de inmediación, de evidencia, de coetaneidad;

242
recaen sobre objetos que se perciben siempre
directamente por el funcionario; tanto en una como en
otra hay o puede haber percepción indirecta de hechos o
actos jurídicos, lo que resulta irrelevante para la función
de dar fe; no se justifica la adjetivación originaria-
derivada utilizada para denominar los dos términos de la
clasificación, y ésta no resulta útil para comprender la fe
pública.
5. Por su necesidad para la validez del acto
representado
Teniendo en cuenta la necesidad de la intervención del
titular de la fe pública para la validez o no de los actos
jurídicos «representados», Tomé Paule y Sánchez
Sánchez (50) la clasifican en necesaria y voluntaria.
Añaden que «la fe pública necesaria es la característica
de las representaciones de actos procesales» y «la fe
pública voluntaria es la característica de la contratación
civil». Por eso, según ellos, el Secretario judicial es
titular de fe necesaria, a diferencia del Notario que lo es,
por regla general, de fe voluntaria.
La clasificación puede ser útil, siempre que no sea para
reducir a ella las manifestaciones de la fe pública por
razón de su titular. Es posible que la fe pública judicial
sea siempre fe necesaria. Pero tanto la fe notarial, como
la mercantil, como la local, pueden ser necesarias o no,
según los casos. En realidad, la clasificación atiende a los
efectos del acto de certificación sobre su objeto principal,
no a la titularidad.

B. Clasificación por el encuadramiento

orgánico de sus titulares y la forma de
atribución de la fe pública

243
1. Criterios
La división que proponemos toma como criterio básico el
encuadramiento orgánico de los titulares de la fe pública
en los poderes y órganos constitucionales del Estado y se
combina con criterios relativos a la forma de concederse
y al nombre de sus titulares. Estos criterios ayudan a
definir el régimen jurídico aplicable a las actuaciones de
los diversos titulares de la fe pública.
Así pues, proponemos, en primer término, la siguiente
división básica de la función de fe pública por razón del
encuadramiento de sus titulares en los poderes del
Estado, según sea:

- En órganos legislativos.
- En órganos de Gobierno.
- En otros órganos constitucionales (Tribunal
Constitucional, Tribunal de Cuentas y Consejo de Estado).
- En órganos del Poder Judicial.
- En órganos de las Administraciones Públicas.

Por razón de la forma de concederse podemos realizar la

siguiente división, combinable con la anterior:

A) Atribución genérica de dar fe pública, o sea, concedida

con carácter general, como función principal, a
determinados agentes o titulares de puestos de trabajo,
que adquieren por ello la condición de fedatarios públicos
(51) . Normalmente se atribuye a través de normas

legales relativas a la función pública de que se trata,

desarrolladas reglamentariamente (52) . Esto no impide
que su ejercicio se limite a la competencia territorial y
material del funcionario.

244
B) Atribución específica de dar fe pública, es decir,
otorgada a quienes desempeñan determinadas funciones
o puestos de trabajo, para dar fe en actuaciones
concretas -normalmente expedir certificaciones-, cuyos
titulares ejercen principalmente otras funciones, por lo
que no tienen carácter de fedatarios. La atribución se
realiza mediante normas reguladoras de la actividad
concreta que exige la dación de fe, sean normas
sectoriales, o de organización y funcionamiento, de las
instituciones y organismos de que se trate.

2. Atribución genérica de dar fe

2.1. Secretarios de los órganos judiciales

La fe pública judicial, como función de dar fe de actos

procesales, corresponde en exclusiva a los secretarios
judiciales y es reconocida actualmente por la Ley 6/1985,
de 1 de julio, del Poder Judicial, en sus arts. 281.1 y
473.1. Se les concede con carácter general. Dependen
del Ministerio de Justicia a través de la Dirección General
de relaciones con la Administración de Justicia, pero su
régimen es judicial, no administrativo. Más adelante nos
referimos a ella con más amplitud.
2.2. Fedatarios de las Administraciones Públicas

Por razón de sus titulares y del régimen jurídico a que

está sometida su actuación, existen en las
Administraciones Públicas tres clases de fe pública
atribuida genéricamente a funcionarios de las mismas, de
los que dejamos constancia aquí sin más, porque
después las vamos a exponer detalladamente:

- Fe pública local.
- Fe pública mercantil.

245
- Fe pública notarial.

3. Atribución específica de dar fe

3.1. Secretarios de los órganos legislativos

Determinados órganos encuadrados en las Cámaras

legislativas del Estado y en las Asambleas Legislativas de
las Comunidades Autónomas pueden tener concedida la
facultad de dar fe respecto de la actividad legislativa.
Quienes escriben sobre fe pública se suelen olvidar de
ella o la consideran fe pública administrativa (53) .
Sin embargo, muchas veces las normas reguladoras del
funcionamiento de las cámaras legislativas no reconocen
más que una simple función de constancia, sin
acompañarla con la de dar fe.
Así, por ejemplo, en los Reglamentos de las Cámaras
legislativas de las Cortes Generales se trata de la figura
de los Secretarios y de las funciones que les están
atribuidas.
El Reglamento del Congreso de los Diputados de 10 de
febrero 1982 se refiere a los Secretarios de la Mesa, en
número de cuatro, a quienes compete «supervisar y
autorizar, con el visto bueno del Presidente, las actas de
las sesiones plenarias, de la Mesa y de la Junta de
Portavoces, así como las certificaciones que hayan de
expedirse» (art. 30.2), y a los de las Comisiones, que
serán dos (art. 41), y dispone en su art. 65, respecto de
las actas: «1. De las sesiones del Pleno y de las
Comisiones se levantará acta, que contendrá una
relación sucinta de las materias debatidas, personas
intervinientes, incidencias producidas y acuerdos
adoptados.- 2. Las actas serán firmadas por uno de los

246
Secretarios, con el visto bueno del Presidente, y
quedarán a disposición de los Diputados en la Secretaría
General del Congreso. En el caso de que no se produzca
reclamación sobre su contenido dentro de los diez días
siguientes a la celebración de la sesión se entenderá
aprobada; en caso contrario se someterá a la decisión
del órgano correspondiente en su siguiente sesión».
Según el art. 41 del Reglamento del Senado, aprobado
por Texto Refundido del 3 de mayo de 1994 (54) ,
«Corresponde a los Secretarios del Senado las siguientes
funciones: 1. Redactar y autorizar las actas de las
sesiones plenarias, que deberán ir firmadas por dos de
ellos, con el visto bueno del Presidente. [...]. 3. Autorizar
cuantas comunicaciones y certificaciones oficiales se
expidan por Secretaría. [...]». Su art. 81 se refiere a las
actas en estos términos: «1. El acta de cada sesión
relatará sucintamente lo que en ella se trate y
comprenderá los acuerdos que en la misma se adopten.
Será leída por un Secretario para su aprobación, si
procede, antes de entrar en el orden del día de la
siguiente.- 2. En las sesiones plenarias, la lectura del
acta podrá suprimirse por acuerdo de la Cámara, y
siempre que haya sido puesta a disposición de los
Portavoces de los Grupos parlamentarios con una
antelación mínima de veinticuatro horas».
En ambos casos los Secretarios están facultados para
levantar las actas de las sesiones y para expedir
certificaciones. Respecto de lo primero no tienen
atribuida expresamente la facultad de dar fe, sí en
relación con lo segundo, porque dar fe y certificar son la
misma cosa. No así autorizar y certificar, de modo que
autorizar las actas no implica la de dar fe.

247
Por consiguiente, los ejemplos que encontramos de
dación de fe por agentes de los poderes legislativos,
responden a la que hemos calificado de función
específica y abarca exclusivamente la expedición de
certificaciones. Por otra parte el régimen de su actividad
no está definido, aunque tales actos de certificación
tengan naturaleza pública, incluso administrativa a juicio
de algunos autores, como acabamos de decir.
3.2. Secretarios de órganos de gobierno

La dación de fe pública gubernativa hay que referirla al

Gobierno del Estado y al Gobierno de las Comunidades
Autónomas. Las mismas reflexiones que hemos realizado
respecto del poder legislativo se pueden repetir aquí.
Generalmente las normas correspondientes no facultan
más que para levantar o extender actas y para expedir
certificaciones, con lo que la dación de fe se limita a
éstas.
Respecto del Gobierno del Estado, la Ley 50/1997, de 27
de noviembre, del Gobierno, encomienda al Secretariado
del Gobierno, que se integrará en la estructura orgánica
del Ministerio de la Presidencia, la asistencia al Ministro-
Secretario del Consejo de Ministros (art. 9.1.ª y 2), que
es, según la propia Ley, el Ministro de la Presidencia (art.
18.1). A éste corresponde levantar acta de las sesiones
del Consejo de Ministros, en la que figurarán,
exclusivamente, las circunstancias relativas al tiempo y
lugar de su celebración, la relación de asistentes, los
acuerdos adoptados y los informes presentados (art.
18.4 Ley del Gobierno). Su archivo y custodia compete al
Secretariado, junto con las convocatorias y órdenes del
día (art. 9.1.d).

248
A las Comisiones Delegadas del Gobierno y a la Comisión
General de Secretarios de Estado y Subsecretarios les
será de aplicación lo dispuesto en el art. 18 de la Ley en
relación con las actas de dichos órganos colegiados (art.
19). La Secretaría de la Comisión General de Secretarios
de Estado y Subsecretarios será desempeñada por quien
se determine reglamentariamente (art. 8.2).
Las reglas de funcionamiento de los órganos de gobierno
de las Comunidades Autónomas (55) contienen las
mismas facultades de constancia de las sesiones y
acuerdos de aquéllos, a favor de los consejeros en los
que recae la secretaría, sea por nombramiento del
Presidente, sea por designación del propio órgano o sea
por imperativo de la correspondiente ley reguladora;
pero sólo en algún caso (Asturias, Galicia), dicha facultad
comprende la de dar fe. En cambio se les concede la
facultad de expedir certificaciones.
De dichas normas se desprende el reconocimiento amplio
de la función específica de expedir certificaciones, y
excepcionalmente de la facultad de dar fe o certificar las
actas. Tampoco su régimen jurídico está determinado,
pudiendo afirmarse solamente que los correspondientes
actos de certificación tienen naturaleza pública.
3.3. Secretarios de otros órganos constitucionales

Vamos a referirnos al Tribunal Constitucional y al

Tribunal de Cuentas, a título de ejemplo.
Según la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del
Tribunal Constitucional (56) , los Secretarios de Justicia,
como funcionarios al servicio del Tribunal Constitucional,
ejercen en el Tribunal o Salas la fe pública judicial y
desempeñarán, respecto del Tribunal o Sala a la que

249
estén adscritos, las funciones que la legislación orgánica
y procesal de los Juzgados y Tribunales atribuye a los
Secretarios (arts. 96.1 y 101). Por lo tanto, dichos
funcionarios tienen reconocida, con carácter general, la
fe pública judicial.
Por lo que respecta al Tribunal de Cuentas, la Ley
Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, incluye entre sus
órganos la Secretaría General (art. 19.h), a la que
corresponde desempeñar «las funciones conducentes al
adecuado ejercicio de las competencias gubernativas del
Presidente, del Pleno y de la Comisión de Gobierno en
todo lo relativo al régimen interior del Tribunal de
Cuentas» (art. 28). La Ley 7/1988, de 5 de abril, de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, contiene
normas que detallan dichas funciones: asigna al
Secretario General las de Secretario del Pleno, con voz
pero sin voto, debiendo redactar las actas, que recogerán
el resultado de las deliberaciones y los acuerdos que se
adopten (art. 5.3), y declara aplicables al funcionamiento
de la Comisión de Gobierno los preceptos relativos al
Pleno en cuanto se refieren a la convocatoria,
constitución, deliberaciones y levantamiento de actas
(art. 7). No hay, pues, un reconocimiento expreso de la
función de dar fe al atribuir al Secretariado General la
redacción de las actas.
Resumiendo, las normas citadas reconocen funciones de
dar fe con carácter específico, pero sin definir el régimen
jurídico al que se someten, aunque la naturaleza de sus
actos pueda considerarse pública e incluso administrativa
(57) . La excepción la constituyen los Secretarios de

Justicia del Tribunal Constitucional, que se someten al

régimen orgánico y procesal previsto para los secretarios

250
judiciales.
3.4. Servidores de las Administraciones Públicas y de
entidades afines
3.4.1. Generalidades

El ordenamiento jurídico reconoce la facultad de dar fe a

determinados funcionarios públicos, en concretas
actuaciones, documentos o diligencias, cosa que
normalmente sucede para la expedición de
certificaciones. Incluso cabe, en ocasiones, que esa
función se atribuya a quienes no tienen la condición de
funcionarios públicos. En todo caso, el legislador está
concediendo la fe pública con carácter específico.
Sin pretensiones sistemáticas ni de agotar la materia,
mencionamos algunos supuestos, ilustrativos de que en
algunos existe dación de fe y en otros, no.
3.4.2. Algunos supuestos de facultades específicas para expedir
certificaciones
a. Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación

Como ejemplo de corporación de derecho público que

tiene atribuidas funciones de certificación de hechos y
derecho citamos las Cámaras de Comercio, Industria y
Navegación. Su Ley Básica, 3/1993, de 22 de marzo, les
reconoce, entre otras, la de expedir certificados de
origen y demás certificaciones relacionadas con el tráfico
mercantil, nacional e internacional, en los supuestos
previstos en la normativa vigente y la de recopilar las
costumbres y usos normativos mercantiles, así como las
prácticas y usos de los negocios y emitir certificaciones
acerca de su existencia [art. 2.a) y b)]. En su
organización figura el cargo de Secretario General, con
voz y sin voto, que velará por la legalidad de los

251
acuerdos de los órganos de gobierno, pero sin atribuirle
funciones relacionadas con la fe pública (art. 7.2).
Alguna Comunidad Autónoma, en la normativa
reguladora de sus Cámaras atribuyen a los Secretarios el
ejercicio de la fe pública en lo referente a las actuaciones
de la Cámara, es decir, en sus funciones relativas a la
redacción de las actas de las sesiones y la expedición de
certificaciones (58) . Otras, como la de Canarias se limita
a decir que corresponde a la Secretaría General
«redactar y firmar las actas de las sesiones de los
órganos de gobierno colegiados y las que correspondan a
actuaciones de carácter corporativo, y certificar los
acuerdos corporativos», sin atribuirles expresamente
funciones de fe pública (59) .
b. Registros

La actividad registral, tal como dice la doctrina, tiene dos

momentos: uno en que se proyecta hacia dentro,
comprobando e inscribiendo, y otro que se produce hacia
fuera, para hacer constar los datos de las inscripciones.
Se dice que sólo el segundo es actividad certificante (60)
, pero hay quien sostiene que el primero también forma
parte de dicha actividad, por ser una fase preparatoria de
ella (61) . Nosotros opinamos que en la actividad interna,
de comprobación e inscripción se pueden ejercer también
funciones certificantes o de fe pública. Pero normalmente
no es así. Dicha actividad interna, de comprobación e
inscripción se suele formalizar mediante actos de
constancia, sin necesidad de declaración alguna de
certeza. Esto es así incluso en el caso de los registros
denominados jurídicos (62) o de seguridad jurídica (63) .
No obstante, respecto del Registro de la Propiedad,
Gómez-Fabra Gómez enuncia, sin ánimo exhaustivo, tres

252
manifestaciones de la dación de fe atribuidas a los
registradores, existentes en la Ley Hipotecaria: la fe de
conocimiento que debe dar según el art. 166 del
Reglamento Hipotecario, para las anotaciones
preventivas cuando el documento fuera privado, si no
están legitimadas las firmas; la firma de los diferentes
asientos, que da fe de ser su contenido concordante con
el título; la facultad de certificar lo que resulte de los
Libros del Registro (64) .
Es dudoso, sin embargo, a nuestro juicio, que la firma de
los asientos sea otra cosa que la autorización, mediante
diligencia, de la inscripción o asiento realizado, o sea,
forma documental pública, no certificada, porque la ley
no establece expresamente que el registrador deba hacer
constar la dación de fe. El que con la firma se acredite la
coincidencia de los datos consignados en ellos respecto
del documento registrado no implica que exista dación de
fe, porque la autorización por funcionario público
competente logra el efecto deseado, al crear un
documento público. Otra cosa es la facultad de expedir
certificaciones de los asientos. En cualquier caso, los
registradores de la propiedad no reciben una atribución
genérica de dación de fe como los notarios, agentes
colegiados, secretarios judiciales y secretarios de
entidades locales (65) .
Junto a los Registros de la Propiedad Inmobiliaria -el
Mercantil y el Civil son equiparables a él en el aspecto
que tratamos- hay muchos otros cuyos encargados
cumplen dicha función de acreditar la autenticidad y
veracidad de los asientos practicados, sin exceder las
funciones de la mera constancia. Una enumeración
significativa de estos registros, en el ámbito de la

253
Administración pública se encuentra en Martínez Jiménez
(66) .

En todos estos supuestos se suele atribuir expresamente

la facultad específica de expedir certificaciones de los
asientos registrales a todos los registradores y
encargados de los Registros.
c. Instituciones docentes

Una de las actividades propias de los Centros docentes

es la de expedir certificaciones, lo que constituye
atribución específica de la facultad de dar fe. En cambio,
las actas de calificación de los profesores son más bien
expresión de la función de constancia, pues no añaden
declaraciones de certeza.
d. Entidades gestoras de la Seguridad Social

Un caso de atribución específica de la función certificante

a empresas privadas se encuentra en el art. 192 del
Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral,
aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de
abril. En el supuesto de sentencia dictada en materia de
Seguridad Social, que reconozca al beneficiario el
derecho a percibir prestaciones, para que pueda
recurrirla el condenado a su pago será necesario que
haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad
Social correspondiente el capital importe de las
prestaciones declaradas en el fallo (pfo. 2). Pues bien,
anunciado, en su caso, el posible recurso, el Juez dictará
providencia ordenando que se dé traslado a la entidad
gestora o servicio común para que se fije el capital
importe de la prestación a percibir, y una vez realizado lo
notificará al recurrente para que en el plazo de cinco días
efectúe en la Tesorería General la consignación requerida

254
(pfo. 3). Pero si en la sentencia se condenara a la
entidad gestora, ésta quedará exenta del ingreso citado,
si presenta ante el Juzgado, al anunciar el recurso,
certificación acreditativa de que comienza el abono de la
prestación de pago periódico y que lo proseguirá
puntualmente durante la tramitación del recurso (pfo. 4).
3.4.3. Secretarios de órganos colegiados en la Ley 30/1992

La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen

Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), dedica el
capítulo II de su Título II, a los órganos colegiados,
dictando normas aplicables a los órganos de tal
naturaleza de todas las Administraciones Públicas, con
excepción de los órganos colegiados del Gobierno,
formados por el Pleno y, en su caso, Comisión de
Gobierno de las Entidades Locales, Órganos Colegiados
de Gobierno de la Nación y Órganos Colegiados de
Gobierno de las Comunidades Autónomas (Disposición
Adicional 1.ª de la Ley).
Su art. 25, dentro de dicho capítulo se refiere al
Secretario, que debe tener todo órgano colegiado,
pudiendo ser miembro del propio órgano una persona al
servicio de la Administración Pública correspondiente,
cuya designación, cese y sustitución temporal (en
supuestos de vacante, ausencia o enfermedad) se
realizará según lo dispuesto en las normas específicas de
cada órgano y, en su defecto, por acuerdo del mismo. A
dicho Secretario corresponde, a tenor del art. 26 de la
Ley, entre otras funciones, «redactar y autorizar las
actas de las sesiones» y «expedir certificaciones de las
consultas, dictámenes y acuerdos aprobados». Lo que
significa que las actas no precisan la dación de fe,

255
bastando la mera constancia, y que el expedir
certificaciones sí que implica certificar, dar fe.
Esto supone la concesión de la facultad específica de dar
fe pública para expedir certificaciones y no para levantar
actas de las sesiones del órgano colegiado a quienes
resulten designados reglamentariamente Secretarios de
tales órganos, en el ámbito de aplicación del art. 2.º de
la Ley citada, que comprende, con las salvedades
expresadas:

- Las Administraciones Públicas, a saber, la

Administración General del Estado, la Administración de
las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran
la Administración Local.
- Las Entidades de Derecho Público con personalidad
jurídica propia vinculadas o dependientes de las
anteriores, en cuanto ejerzan potestades administrativas.

Un caso que puede servir de ejemplo es el del Consejo

de Estado.
Nada dice la Ley Orgánica 3/1980, del 22 de abril, del
Consejo de Estado, sobre las funciones del Secretario
general, que forma parte del Pleno (art. 4.1.e) y de la
Comisión Permanente (art. 5.1) y ha de estar presente
en las deliberaciones y acuerdos de estos órganos (art.
16.1). Es su Reglamento Orgánico, aprobado por Real
Decreto 1674/1980, de 18 de julio (67) , el que contiene
una Subsección, con la rúbrica «Del Secretario General y
del Letrado de Secretaría», en la Sección 4.ª del Capítulo
I Título II, con preceptos relativos al Secretario General,
cuyo nombramiento ha de serlo por Real Decreto entre
los Letrados mayores, a propuesta de la Comisión

256
Permanente aprobada por el Pleno (art. 54),
correspondiéndole las funciones de Secretario del Pleno y
de la Comisión Permanente y de la Comisión de Estudios
(art. 58). Entre las que se le atribuyen en art. 59, en
relación con las sesiones, destacamos: Autorizar los
dictámenes aprobados por el Consejo y las
modificaciones que en ellos se introduzcan (3.ª);
autorizar los documentos relativos a los estudios,
informes y memorias y a las propuestas legislativas o de
reforma constitucional que apruebe el Consejo de Estado
(4.ª); expedir certificaciones de actas, acuerdos,
dictámenes y sus copias, estudios, informes y memorias
y propuestas legislativas o de reforma constitucional, con
el visto bueno del Presidente (5.ª); extender las
certificaciones de asistencia para acreditar el devengo de
dietas de los consejeros natos y electivos (6.ª), y llevar
los libros de actas de la Comisión Permanente, de la
Comisión de Estudios y del Pleno foliados y visados por el
Presidente (7.ª).
De estas funciones enumeradas conllevan el ejercicio de
dar fe pública, mediante atribución específica, las
relativas a la expedición de certificaciones, pero no las de
autorización de dictámenes, otros documentos y llevanza
de los libros de actas de sesiones.
3.4.4. La facultad de expedir certificación del acto presunto

En términos generales, en el ámbito de aplicación de las

Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas
y del Procedimiento Administrativo Común, antes de su
reforma de 1999, estaban obligados a certificar de los
actos presuntos, con el contenido determinado
legalmente, según su art. 44.2, párrafos primero y
segundo:

257
a) De los actos presuntos de órganos colegiados, el
Secretario de los mismos, o las personas que tengan
atribuidas sus funciones.
b) De los restantes actos presuntos, el órgano
competente que debió resolver expresamente el
procedimiento.

Con esto el legislador les otorgaba la facultad de dar fe

pública, específica, para certificar del acto presunto. Al
mismo tiempo configuraba una categoría de certificación
cuyo objeto no era sólo una declaración de conocimiento
sobre documentos (solicitud presentada, objeto del
procedimiento seguido y fecha de iniciación), sino
también una declaración de juicio (vencimiento del plazo
para dictar resolución y efectos generados por la
ausencia de resolución expresa).
Después de la reforma, desaparece dicha regulación y
queda la posibilidad de acreditar la existencia del acto
producido en virtud del silencio administrativo «por
cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido
el certificado acreditativo del silencio producido que
pudiera solicitarse del órgano competente para resolver».
Con ello queda planteada la cuestión de cuál es el órgano
competente para expedir el certificado acreditativo del
silencio, cuestión que se relaciona con su contenido.
En este punto conviene que hagamos una digresión, para
decir que en las entidades locales esa fe pública se
mantenía en los términos establecidos originariamente
por la Ley 30/1992. Pese a que en dichas entidades los
Secretarios tuvieran atribuida la fe pública con carácter
general, ésta no abarcaba supuesto tan concreto y
peculiar como era la certificación del acto presunto,

258
mixta de juicio y de conocimiento, por lo que en tal caso
debía entenderse que constituía una atribución
específica. Tras la modificación de dicha Ley la
competencia genérica del secretario abarcará dicha
certificación cuando sea documental y no en otro caso,
pues las certificaciones expedidas por los secretarios de
las entidades locales deben tener por objeto inmediato
sólo su propia manifestación de lo que conoce, basada en
datos preconstituidos, por regla general, o fundada en el
conocimiento directo, como actuario, de los acuerdos
adoptados, tanto para levantar el acta de la sesión como
para expedir certificaciones de los acuerdos antes de
aprobarse el acta.
3.5. Atribución específica de dar fe en circunstancias
especiales

Gutiérrez del Solar estudia la fe pública parroquial, la fe

pública militar, la fe pública marítima, la fe pública
consultar y la fe pública mercantil, como manifestaciones
de lo que él denomina fe pública especial (68) . A su
juicio, además en estos casos se trata del ejercicio de
funciones notariales por quienes obviamente no tienen la
condición de notarios. Nosotros preferimos considerarlas
-salvo la mercantil- bien expresiones residuales o de
pervivencia de la fe pública que históricamente
perteneció a quienes la ejercen, o bien funciones propias
y peculiares, aunque sea coincidentes con las que
corresponden a notarios en circunstancias normales. No
son funciones notariales por la sencilla razón que no la
ejercen los notarios y ya hemos razonado por qué no
existe una función notarial que no sea la ejercida por
ellos. Así, los párrocos conservan funciones de notarios
eclesiásticos para autorizar testamentos en algunos

259
territorios forales, como Cataluña, Aragón y Navarra, en
determinadas circunstancias (69) ; algunos militares
tienen una función fedataria ejercida en sustitución del
notario y una función propia y peculiar de la actividad
castrense, que corresponde a los Interventores Militares
y se enmarca en el ámbito del Derecho Público o del
Derecho privado, según los casos (70) ; es posible
igualmente el testamento marítimo, con arreglo a lo
previsto en los arts. 722 al 731 del Código civil (71) ; y
los Agentes diplomáticos y consulares ejercen funciones
fedatarias, en los términos previstos en el propio
Reglamento Notarial (72) . En todos los casos, sin
embargo, se trata del ejercicio de funciones propias de fe
pública para supuestos concretos y específicos,
generalmente en circunstancias especiales. La atribución
de dichas funciones no es genérica, deducida del régimen
estatutario del funcionario o del ejercicio de la función
asignada, sino específica, derivada de las normas
reguladoras de la materia, en supuestos concretos y
tasados. Por lo tanto, el régimen aplicable a las
manifestaciones de fe pública estudiadas por el autor,
salvo en lo concerniente a la fe pública mercantil, es
exclusivamente el de normas específicas propias de la
materia.

III. DESCRIPCIÓN DE LOS SISTEMAS

NORMATIVOS DE DACIÓN DE FE
A. Sistemas administrativos de fe pública
1. Fe pública local
1.1. Concepto

Por fe pública local entendemos la que tienen atribuida

con carácter general los secretarios de las entidades

260
locales.
1.2. Reconocimiento legal

Muchos estudiosos de la fe pública se olvidan

sistemáticamente de los secretarios de administración
local, cuyos títulos para ostentar la función de fedatarios
de los actos y acuerdos de las Corporaciones locales, si
apelamos a la tradición, son al menos tan antiguos como
los de corredores, notarios y secretarios judiciales, y si
tenemos en cuenta el rango de las leyes que les
atribuyen dicha misión, no van a la zaga de las leyes
civiles, mercantiles, notariales y procesales en que estos
se fundan.
El art. 92.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora
de las Bases de Régimen Local, dice: «Son funciones
públicas necesarias en todas las Corporaciones Locales,
cuya responsabilidad administrativa está reservada a
funcionarios con habilitación de carácter nacional: a) La
de Secretaría, comprensiva de la fe pública y el
asesoramiento legal preceptivo».
Por su parte, el Texto Refundido de las disposiciones
legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado
por Real Decreto legislativo 781/1986, de 18 de abril, en
su art. 161, exige que haya un puesto de trabajo que
tenga atribuida la responsabilidad administrativa de la
función citada. Este texto legal, aunque no realiza la
refundición ordenada (73) , en su art. 162.1 detalla un
poco más las funciones de Secretaría, al decir que
comprenden: «a) El asesoramiento legal preceptivo de la
Corporación, así como de su Presidencia y Comisiones. b)
La fe pública de todos los actos y acuerdos».
Según esto los secretarios de las entidades locales

261
vendrían a tener, como función principal, la de dar fe, a
la que se uniría el asesoramiento legal preceptivo. Sin
embargo, el propósito de la Ley 7/1985, no de reforzar el
ejercicio de esta función de fedatario, que
tradicionalmente venía desempeñando el secretario local,
sino de erradicar su influencia en el ámbito local,
mediante la privación de otras funciones directivas se ha
visto frustrado por la realidad de los medianos y
pequeños municipios, en los que esas otras funciones
han seguido desempeñándose como anteriormente, a
falta de otros funcionarios aptos para ello. Esto ha
sucedido incluso por vía de hecho, es decir, sin utilizar el
mecanismo del art. 166 del Texto Refundido de las
disposiciones legales vigentes en materia de Régimen
Local, aprobado por Real Decreto legislativo 781/1986,
de 18 de abril, en virtud del cual se facultaba a las
entidades locales -posiblemente con extralimitación del
mandato de la Ley de Bases- para asignar a los
funcionarios con habilitación de carácter nacional otros
cometidos distintos de los enunciados por la ley básica.
A juicio de muchos de estos funcionarios, entre todas las
funciones que pudieran encomendárseles destaca la
«dación de fe», que no puede desvincularse de la relativa
al asesoramiento. A propósito de esta función asesora se
ha dicho que en una de sus vertientes «va unida
íntimamente a la que el Secretario tiene encomendada
como fedatario de la Corporación, puesto que este
funcionario, a la vez que está dando fe del acto en el que
interviene, ha de simultanear su faceta asesora,
poniendo el máximo cuidado en conseguir que la
resolución o el acuerdo del órgano municipal
correspondiente nazca a la vida administrativa con la

262
cobertura legal necesaria para que pueda llegar a
conseguir los objetivos que motivaron su adopción» (74)
.
Obviamente, la responsabilidad administrativa de la fe
pública de todos los actos y acuerdos significa la facultad
de su titular de autorizar los documentos en los que se
formalizan, dando fe.
1.3. Alcance y contenido

Añade el art. 162 TRRL, en su párrafo 2, que «el alcance

y contenido de la expresada función será determinado
reglamentariamente por la Administración del Estado».
Entre las normas reglamentarias que desarrollan el
estatuto jurídico de los Secretarios de Administración
Local, y consecuentemente el alcance y contenido de las
funciones de Secretaría en las entidades locales, se
encuentra el Real Decreto 1174/1987, de 18 de
septiembre, por el que se regula el régimen jurídico de
los funcionarios de administración local con habilitación
de carácter nacional.
De su art. 1 se desprende que la responsabilidad
administrativa de las funciones enumeradas no sólo está
reservada a funcionarios con habilitación nacional, sino
que implica también la dirección de los servicios
encargados de su realización, en congruencia con la
organización necesaria en las entidades locales de cierto
tamaño, donde dichas funciones adquieren un volumen
considerable, que precisa el auxilio y colaboración de
otros funcionarios (75) .
Su art. 2 enuncia en líneas generales lo que comprende
la fe pública local:

263
Sin embargo, las modificaciones relativas a la moción de
censura y la cuestión de confianza, introducidas en virtud
del Pacto Local por la Ley Orgánica 8/1989, de 21 de
abril, en los arts. 197, 197 bis, 201 y 207 de la Ley
Orgánica de Régimen Electoral General, así como la
modificación del art. 46.2.a LBRL, refuerzan y extienden
la fe pública de dichos funcionarios, entre otros extremos
a la autenticación de las firmas de los miembros de la
Corporación que presenten la moción de censura (76) .
Posteriormente, la modificación del régimen local debida
a la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para
la modernización del gobierno local, añade un título en la
Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora del las Bases del
Régimen Local, creando el régimen de organización de
los municipios de gran población, donde las funciones de
la fe pública se dividen entre el Secretario del Pleno, que
será también de sus comisiones, y el órgano de apoyo al
concejal-secretario de la Junta de Gobierno. Sus titulares
han de ser nombrados entre funcionarios de
Administración local con habilitación de carácter estatal,
de la correspondiente subescala.
1.4. Regulación

Además de las normas estatutarias aplicables a las

subescalas de Secretaría y de Secretaría-Intervención,
deben tenerse en cuenta respecto de su actividad las
propias del procedimiento administrativo común y las
que regulan la organización, funcionamiento y régimen
jurídico de las entidades locales, cuyo desarrollo
reglamentario se contiene en el aprobado por Real
Decreto 2568/1986, de 26 de noviembre.
1.5. Características

264
Aquí y en adelante, diferenciaremos las características
relativas a la institución y las propias de la actividad
documental en la que se centra la dación de fe. En las
primeras, a su vez, separaremos las concernientes a la
organización y las de funcionamiento.
1.5.1. Organización

En cuanto a la organización del Secretariado local, la

diferencia entre relación orgánica y relación de servicio, o
si se prefiere entre aspecto objetivo y subjetivo del
cargo, explica bien su peculiar estatuto funcionarial (77) .
Hasta la reforma del régimen local en 1985, tales
funcionarios dependían orgánicamente de la entidad
local, pero su relación de servicios los ligaba a la
Administración Central a través de la Dirección General
de Administración Local, que tenía atribuidas las
competencias de selección, formación, nombramiento,
régimen retributivo, situaciones administrativas y
disciplina. La Ley 7/1985 hubo de tener en cuenta no
sólo la autonomía de municipios y provincias, sino
también el papel de las Comunidades Autónomas, más
tarde reforzado en 1994. Hoy en día, las entidades
locales no tienen o tienen escasas atribuciones respecto
de su selección, ingreso, nombramiento, régimen legal y
reglamentario, situaciones administrativas, sanciones
disciplinarias por faltas graves y muy graves, que
corresponden al Ministerio para las Administraciones
Públicas y a las Comunidades Autónomas.
Algunas de las características propias de su organización
las analizamos al tratar de las concernientes a su
actividad, porque se formulan como réplica a las
afirmaciones que tratan de contraponer la función
certificante de los secretarios locales a las de los

265
notarios, afirmación que entremezclan los aspectos
orgánicos con los de la actividad.
1.5.2. Reglamentación de la actividad

Las funciones de fe pública se enuncian como

correspondientes a la Secretaría, de la cual es
responsable el Secretario. Esto aporta un matiz
interesante, por cuanto esa unidad administrativa puede
integrar a funcionarios que actuarán bajo la dirección de
su titular, para el cumplimiento de la función
encomendada. Hay así una separación entre el régimen
aplicable a la Secretaría y el aplicable al Secretario. El
primero está definido por normas de organización,
funcionamiento y régimen jurídico de la entidad local,
dictadas por el Gobierno, o acaso por la Comunidad
Autónoma con competencias para ello, o por la propia
entidad local; el segundo, por disposiciones
reglamentarias promulgadas por el Gobierno,
reguladoras el régimen jurídico de los funcionarios de
administración local con habilitación de carácter nacional,
entre los que figuran los Secretarios y Secretarios-
Interventores, a quienes les corresponde el desempeño
de las Secretarías.
Por otra parte, ninguna de dichas normas detalla las
formalidades que deben rodear la actuación del
Secretario como fedatario, sin duda porque su
integración en la organización del ente local, con sus
propias reglas de funcionamiento, le ha proporcionado
las que se han considerado necesarias (papel de oficio
con membrete de la entidad y sello oficial), omitiendo
otras. Sin embargo, la práctica administrativa, con una
larga tradición, ha terminado por consagrar fórmulas
similares en todas las Corporaciones locales.

266
1.5.3. Características de la actividad
a) Régimen de prestación de sus servicios

Los fedatarios de las entidades locales prestan sus

servicios en la organización cuyo puesto de trabajo
desempeñan. Pero estos servicios no son sólo a la
entidad. El interés protegido por el sistema es el de la
seguridad jurídica, tanto en beneficio de la
Administración, como a favor de los ciudadanos que
directa o indirectamente se relacionan con aquélla, cuyos
respectivos intereses son coincidentes en dicho aspecto.
Esto determina, en buena parte, los rasgos del sistema.
En contra de las tesis sostenidas por T. R. Fernández y
Sáinz moreno (78) al examinar las analogías y diferencias
de la actividad notarial con el «acto administrativo de
contenido certificante», que estimamos totalmente
carentes de rigor, por su asimilación de las funciones de
los Secretarios de las Corporaciones locales con la
estricta función de expedir certificaciones y el
desconocimiento de las condiciones en las que ejercen su
actividad, creemos que el ejercicio de la fe pública por
dichos funcionarios se caracteriza por los siguientes
rasgos, que también se encuentran en los demás
fedatarios:

- preparación técnica
- imparcialidad
- obligatoriedad
- independencia funcional

b) Actividad de documentación

Sigamos refiriéndonos a otras características de la

actividad fedataria de los Secretarios de las entidades

267
locales. Obviamente, tanto las normas reguladoras como
la práctica administrativa exigen los principios de
presencia y de unidad de acto en la actividad de los
fedatarios locales.
Así, por ejemplo, para constituirse y celebrar sesión el
Pleno de la Corporación local es necesaria la asistencia
del Secretario (arts. 46.2.c LBRL y 90.1 ROF), quien ha
de levantar acta, en la que ha de figurar, entre otros
extremos, la hora en que comienza y la hora en que el
Presidente la levanta (arts. 50 TRRL, 109 ROF y 2.c
RDHN). La sesión de la Comisión de Gobierno decisoria
también se celebra en unidad de acto y debe levantar
acta el Secretario (arts. 46 y 50 TRRL y 2.c RDHN).
Asimismo bajo los mismos principios debe autorizar las
actas de licitaciones como Secretario de la mesa de
contratación (arts. 113.3.ª y 6.ª TRRL y 2.h RDHN), y
levantar actas previas a la ocupación, de ocupación o de
pago en las expropiaciones forzosas llevadas a cabo por
la entidad local (arts. 52.3 y 53 LEF y 50, 55 y 60.2 REF,
en relación con el 2.h RDHN).
En cualquier caso, es la práctica administrativa, devenida
en costumbre por su reiteración a través de los tiempos,
la que ha establecido la necesidad de presencia del
secretario local para autorizar los actos y acuerdos de los
órganos decisorios de la entidad local, así como la unidad
de acto. Ello se manifiesta, frecuentemente, en la
fórmula «ante mí, el Secretario», que precede a la dación
de fe.
Relacionado con el principio de presencia se puede
considerar el de inmediatez del funcionario respecto de
los hechos y actos jurídicos, y por consiguiente los de
evidencia y percepción de lo que describe.

268
La documentación requiere la escritura y ciertas
solemnidades (papel con membretes, sellos, firmas y en
determinadas ocasiones registros).
Por último advirtamos que prevalece el sistema de
«registro» para la conservación y custodia de las actas
de las sesiones y de las resoluciones de la Alcaldía o
Presidencia, respectivamente por medio de Libros de
Actas y Libros de Resoluciones. En los restantes casos
existe el «archivo» de documentos.
2. Fe pública mercantil
2.1. Concepto

Tomamos, por su aceptación doctrinal, el término

mercantil, para significar la fe pública que corresponde,
en el ámbito del Derecho mercantil, a los Agentes
Mediadores de comercio colegiados, en quienes concurre
una triple condición jurídica: son comerciantes, tienen
atribuida la función de la fe pública mercantil y son
profesionales titulados (79) . Dependen
administrativamente del Ministerio de Economía y
Hacienda, a través de la Dirección General del Tesoro y
Presupuestos.
2.2. Reconocimiento legal

Según el Código de Comercio (arts. 88 y 89) están

sujetos a las leyes mercantiles como Agentes Mediadores
de comercio, los Agentes de Cambio y Bolsa, los
Corredores de Comercio y los Corredores intérpretes de
buques; y si bien podrán prestar servicios de Agentes de
Bolsa y Corredores, cualquiera que sea su clase, los
españoles y los extranjeros, sólo tendrán fe pública los
Agentes y los Corredores colegiados. Los Agentes
Colegiados «tendrán el carácter de Notarios en cuanto se

269
refiere a la contratación de efectos públicos, valores
industriales y mercantiles, mercaderías y demás actos de
comercio comprendidos en su oficio, en la plaza
respectiva, y sus libros y pólizas harán fe en juicio» (art.
93).
El Decreto de 8 de julio de 1930 dio a los Corredores
Intérpretes de buques la denominación de Corredores
Intérpretes Marítimos.
En virtud de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado
de Valores (Disposición Adicional Segunda), los Agentes
de Cambio y Bolsa, sin perjuicio de conservar su
denominación, pasan a integrarse en el Cuerpo de
Corredores de Comercio Colegiados (80) .
Posteriormente, la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de
Medidas fiscales, administrativas y del orden social, en
su disposición adicional vigésima cuarta, ordenó la
integración de notarios y corredores de comercio
colegiados en un Cuerpo único de Notarios, medida a la
que ya nos hemos referido anteriormente y cuya vigencia
se aplazó hasta el 1.º de octubre de 2000. Al mismo
tiempo se previó un régimen transitorio en el que «el
ejercicio de las funciones de los miembros del Cuerpo
único de Notarios se ajustará a las normas vigentes
aplicables a las distintas formas de documentación, hasta
la aprobación de las normas reglamentarias previstas en
la presente disposición» (Disposición Adicional vigésima
cuarta, 2, A). Tales normas reglamentarias han
consistido en la modificación del Reglamento de la
organización y régimen del Notariado de 2 de junio de
1944, por Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, y
suponen una profunda reforma, ya que además de
abordar la integración de los Corredores de Comercio

270
Colegiados en el Cuerpo único de Notarios, incorpora y
desarrolla la legislación que afecta al notariado dictada
con posterioridad.
Por consiguiente, subsisten como Agentes Mediadores de
comercio los Corredores Intérpretes Marítimos.
2.3. Alcance y contenido
2.3.1. De los Agentes Mediadores en general

La delimitación de sus funciones requiere examinar

aspectos subjetivos, objetivos y formales.
En el aspecto subjetivo debe distinguirse el agente
mediador colegiado del notario. El precepto del Código de
Comercio diciendo que éste tendrá «carácter de Notario»
(art. 93) ha dado lugar a opiniones encontradas,
prevaleciendo la de que dicha expresión no significa
asimilación orgánica ni funcional, sino la atribución de
características notariales a su actuación (81) . No
obstante, hay quien propugnó la aplicación de las ideas
inspiradoras de las normas relativas a la esencia de la
actividad notarial a las de los corredores de comercio
colegiados (82) .
La competencia de los Agentes Mediadores colegiados,
como fedatarios se extiende, con carácter general, a
todos los actos de comercio, es decir, a la materia
mercantil, con excepción de los actos y contratos
reservados a la intervención de otros fedatarios con
carácter exclusivo.
El art. 93 CCom. enumera los cometidos de los Agentes
Colegiados en estos términos: «la contratación de
efectos públicos, valores industriales u mercantiles,
mercaderías y demás actos de comercio comprendidos

271
en su oficio, en la plaza respectiva». La expresión
«comprendidos en su oficio» se interpreta a veces como
oficio de mediación (83) , mientras en sentido distinto se
argumenta, convincentemente, que el Código trata de
diferenciar los distintos oficios del Agente Mediador, a
saber, Agentes de Cambio y Bolsa, Corredores de
Comercio y Corredores Intérpretes de Buques (84) .
Esto, en relación con los corredores de comercio, lo
reafirma el art. 86 del Reglamento por el que se rigen,
en desarrollo de la legislación mercantil. Por su parte,
Piquer Pascual (85) , defendiendo esta postura, cita en su
apoyo diversas opiniones doctrinales.
Simó Santonja considera, en cambio, que la expresión
del art. 86 del Reglamento de Corredores, señalando su
competencia residual sobre «cualesquiera otras
operaciones mercantiles que no estén reservadas a la
intervención de otros fedatarios con carácter exclusivo»,
conculca el art. 22.2 CC y el 9.3 CE, el art. 93.1 del
CCom. y el 67.1.8 del mismo, que la limita a
«cualesquiera otras operaciones análogas a las
expresadas» (86) .
2.3.2. De los Corredores intérpretes marítimos

En el art. 6.º del Real Decreto de 8 de julio de 1930 se

detallan sus obligaciones, calificándose como facultades,
y en su Reglamento de 30 de noviembre de 1933 se
incluyen los cometidos concretos en relación con ellas
(arts. 31 al 33).
De acuerdo con dicha reglamentación podemos
considerar entre sus funciones como fedatarios la relativa
a la intervención de operaciones inherentes al comercio
marítimo, al objeto de darles autenticidad (art. 31.1.º a

272
4.º RCIM), la de expedir certificaciones, a costa de los
interesados, de los contratos y operaciones en que hayan
intervenido, certificando al pie de los duplicados y
conservando el original (art. 31.5.º RCIM) y la de
testimoniar sobre hechos acaecidos en los buques o
derivados de la navegación (art. 35 RCIM).
2.4. Regulación

Los Agentes Mediadores son objeto del Título VI del

Código de comercio, cuya sección primera se destina a
las disposiciones comunes, y la tercera y cuarta,
respectivamente, a los Corredores colegiados de
comercio y a los Corredores colegiados intérpretes
marítimos.
Los Corredores colegiados de comercio se rigieron hasta
su integración en el Cuerpo de Notarios por el
Reglamento para el Régimen Interior de los Colegios
Oficiales de Corredores de Comercio, de su Consejo
General y regulación del ejercicio del cargo de corredor
de comercio (RCCC) (87) , y por las normas aplicables del
Código de comercio y demás leyes mercantiles.
El Cuerpo de Corredores intérpretes marítimos se
reorganizó en virtud del art. 3 del Real Decreto de 8 de
junio de 1930, y la Orden de 30 de noviembre de 1933,
modificada por la de 5 de mayo de 1934, aprobó su
Reglamento (RCIM). Ejercen sus funciones en plazas
marítimas (art. 90 CCom.).
2.5. Características de la fe pública ejercida por los
corredores intérpretes marítimos
2.5.1. Organización

Según el art. 1.º del Real Decreto de 8 de julio de 1930

los corredores intérpretes marítimos constituyen un

273
Cuerpo orgánico dependiente de la Dirección General de
Comercio y Política Arancelaria, la cual formaba parte
inicialmente de la estructura del Ministerio de Economía
Nacional, pasando más tarde a integrarse en el Ministerio
de Industria y Comercio.
Tienen obligación de colegiarse, constituyéndose Colegio
en los puertos donde existan cinco o más corredores. La
organización colegial tiene importantes funciones, tanto
respecto de los colegiados como en su carácter de
órgano consultivo e informativo de la Administración. El
Reglamento por el que se rigen dedica el título primero a
los corredores intérpretes marítimos y los títulos II y IV a
los Colegios. Los órganos de cada Colegio territorial son
la Junta general y las Juntas sindicales, existiendo una
Junta Central que representa a los colegios de España.
Dicho Reglamento crea seis demarcaciones, que
comprenden los puertos marítimos de las provincias del
litoral y de las islas y plazas de Marruecos, señala el
número de plazas de corredores de cada puerto,
establece la forma de provisión de vacantes, el
nombramiento de nuevos corredores, la constitución de
fianza, la promesa ante el gobernador civil y el pago de
la cuota de entrada en el Colegio, así como las
incompatibilidades y prohibiciones, las obligaciones y los
libros que obligatoriamente deben llevar.
2.5.2. Reglamentación de la actividad

En la normativa reguladora del Cuerpo de Corredores

intérpretes marítimos, arriba citada, se encuentra la
reglamentación de su actividad y definidas sus funciones.
2.5.3. Características de la actividad
a) Prestación de sus servicios

274
Lo mismo que el corredor de comercio y el notario, el
corredor intérprete marítimo presta sus servicios de fe
pública a personas ajenas a la organización en la que se
encuadra. Estos servicios se prestan, por regla general, a
petición de los interesados y en interés de los mismos,
mediante el pago directo de los honorarios
correspondientes a cada acto, según arancel.
b) Actividad de documentación

Todo cuanto se ha escrito respecto de la fe mercantil en

general y de la concerniente a los Corredores Colegiados
de Comercio es aplicable a la actividad que ejercen los
Corredores Intérpretes Marítimos en el ejercicio de sus
funciones como fedatarios.
En los aspectos formales, los autores mercantilistas
señalan por regla general las analogías con las formas
notariales y destacan como diferencias: 1) la
contratación oral y el asiento en los libros; 2) la
atenuación del principio de unidad de acto; 2) no haber
medios o modos específicos y determinado de
conocimiento de la identidad y capacidad de las partes;
3) no ser obligatorias las tres partes del otorgamiento
notarial, a saber, lectura, consentimiento y firma; 4) dar
más importancia a la rapidez y flexibilidad que a las
solemnidades (88) .

Piquer Pascual (89) resume las características de la fe

pública mercantil en los siguientes términos:

«a) Dación de fe sobre el propio documento.

b) Conservación de un ejemplar del documento que
se interviene en el archivo registro del propio
Corredor.

275
 c) Presencia física del Corredor.
d) Exclusión del principio de unidad de acto que es
impropio del mundo mercantil.
e) Control de legalidad; tiene que ser
paradójicamente más fuerte en el tráfico mercantil
que en el civil pues en el civil existe una persona, el
registrador, que va a realizar la inscripción y que
constata la legalidad de lo actuado, mientras que la
mayoría de los actos mercantiles no son inscribibles
"sólo los grandes actos societarios y los poderes". Y
creo debe añadirse el hecho de que el objeto en la
operación mercantil suele ser menos claro y estar
menos definido que en la operación civil.
f) Asesoramiento y defensa del consumidor. En
materia mercantil el asesoramiento no es sólo
jurídico sino también económico y se dirige
básicamente a la defensa del consumidor.
g) Libertad y profesionalidad en el ejercicio. Es decir
se ejerce por profesionales en régimen de libre
ejercicio competencial.
h) Simplificación en la redacción de los documentos».

Destacando las últimas diferencias con la fe pública

notarial, Domingo González (90) ha definido la mercantil
como «la fe notarial ejercida por los Agentes mediadores
colegiados sobre el tráfico mercantil, dirigida a la mayor
seguridad y perfecta ordenación del mismo, que,
conciliando las exigencias y peculiaridades de éste con lo
que de fundamental tienen los principios esenciales de la
fe pública se caracteriza por la forma especial de
circulación en original y de registro de los documentos

276
intervenidos, a diferencia del sistema notarial de
protocolización de documentos originales y actuación
mediante copias».
Quincenalmente han de enviar al Protocolo general
copias de todos los contratos en que hayan intervenido y
las relaciones y datos de todos los contratos y de los
testimonios de hechos acaecidos en los buques o
relacionados con el comercio marítimo que hubiese sido
objeto de dicho testimonio oficial, así como de los que
desde dicho Centro se les pida (arts. 7.º y 31.6.º RCIM).
Dicho Protocolo se organiza en la Junta Central y en él se
registran las operaciones en que intervengan los
corredores intérpretes marítimos, los documentos y
contratos que otorguen y cuantos actos deban ser objeto
de protocolización (art. 6.º RCIM).
Están obligados a llevar un libro copiador de las
traducciones que hagan, insertándolas literalmente; un
registro de los buques que despachen a los que presten
asistencia, con los nombres de sus capitanes y
expresando el del buque, su clase, el puerto de
matrícula, el tonelaje y los puertos de procedencia y
destino, así como todas aquellas circunstancias que
deban anotarse; un libro diario de los contratos de
fletamento y de otra clase en que intervengan, con copia
literal de los mismos, de las protestas de mar, de las
liquidaciones de averías y de las actas que otorguen o en
que intervengan, de todo lo cual deberán enviar relación
al protocolo general de la Junta central del Colegio (art.
34 RCIM).
3. Fe pública notarial
3.1. Concepto

277
Es la fe pública que corresponde a los notarios, quienes
son a la vez profesionales del Derecho y funcionarios
públicos, dependiendo en este aspecto de la Dirección
General de los Registros y del Notariado, del Ministerio
de Justicia.
3.2. Atribución legal

La regulación de la profesión notarial se contiene en la

Ley del Notariado de 1862 y en su Reglamento de 1944,
que han sido modificadas posteriormente, debiendo
destacarse las que se han producido a partir de la Ley
55/1999, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales,
administrativas y del orden social, en su disposición
adicional vigésima cuarta, que ordenó la integración de
notarios y corredores en un Cuerpo único de Notarios,
medida a la que ya nos hemos referido anteriormente y
cuya vigencia se aplazó hasta el 1 de octubre de 2000.
La última modificación del Reglamento de la organización
y régimen del Notariado de 2 de junio de 1944, por Real
Decreto 45/2007, de 19 de enero, supone una profunda
reforma, ya que además de abordar la integración de los
Corredores de Comercio Colegiados en el Cuerpo único
de Notarios, incorpora y desarrolla: el nuevo régimen
disciplinario notarial, realizado por la Ley 14/2000, de 29
de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del
orden social; la incorporación de las nuevas tecnologías
telemáticas e informáticas a la función notarial,
producida por las Leyes 24/2001, de 27 de diciembre,
59/2003, de firma electrónica y 24/2005, de 18 de
diciembre, de reformas para el impulso a la
productividad; la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de
medidas para la prevención del fraude fiscal, en cuanto
modifica los arts. 17, 23 y 24 de la Ley del Notariado, de

278
28 de mayo de 1862; y la desaparición del régimen
mutual como sistema de previsión social de los notarios
producida por el art. 41 de la Ley 24/2001, de 27 de
diciembre, desarrollado por el Real Decreto 1505/2003,
de 28 de noviembre por el que se establece la inclusión
de los miembros del cuerpo único de Notarios en el
Régimen Especial de la Seguridad Social de los
Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos.
Pues bien, la atribución general de fe pública se halla en
la Ley Notarial y su Reglamento.
La Ley Orgánica del Notariado define en su art. 1 al
notario diciendo que «es el funcionario público autorizado
para dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y
demás actos extrajudiciales».
El vigente Reglamento Notarial señala, en su art. 1, los
rasgos característicos del Notariado, estableciendo:

«El Notariado está integrado por todos los notarios

de España, con idénticas funciones y los derechos y
obligaciones que las leyes y reglamentos determinan.
Los notarios son a la vez funcionarios públicos y
profesionales del Derecho, correspondiendo a este
doble carácter la organización del Notariado. Como
funcionarios ejercen la fe pública notarial, que tiene y
ampara un doble contenido:
a. En la esfera de los hechos, la exactitud de los que
el notario ve, oye o percibe por sus sentidos.
b. Y en la esfera del Derecho, la autenticidad y fuerza
probatoria de las declaraciones de voluntad de las
partes en el instrumento público redactado conforme
a las leyes.

279
 Como profesionales del Derecho tienen la misión de
asesorar a quienes reclaman su ministerio y
aconsejarles los medios jurídicos más adecuados
para el logro de los fines lícitos que aquéllos se
proponen alcanzar.
El Notariado disfrutará de plena autonomía e
independencia en su función, y en su organización
jerárquica depende directamente del Ministerio de
Justicia y de la Dirección General de los Registros y
del Notariado. Sin perjuicio de esta dependencia, el
régimen del Notariado se estimará descentralizado a
base de Colegios Notariales, regidos por Juntas
Directivas con jurisdicción sobre los notarios de su
respectivo territorio.
En ningún caso el notario, ni en el ejercicio de su
función pública, ni como profesional del derecho,
podrá estar sujeto a dependencia jerárquica o
económica de otro notario.
El ámbito territorial de los Colegios Notariales deberá
corresponderse con el de las Comunidades
Autónomas, de conformidad con lo previsto en el
anexo V de este Reglamento.
Las provincias integradas en cada Colegio Notarial se
dividirán en Distritos, cuya extensión y límites
determinará la Demarcación Notarial».

3.3. Alcance y contenido

Giménez-Arnau da una definición del notario en la que, a

su juicio, quedan perfectamente precisados los
caracteres del funcionario y el alcance de su función: «es
un profesional del Derecho que ejerce una función

280
pública para robustecer, con una presunción de verdad,
los actos en que interviene, para colaborar en la
formación correcta del negocio jurídico y para solemnizar
y dar forma legal a los negocios jurídico privados, y de
cuya competencia sólo por razones históricas están
sustraídos los actos de la llamada jurisdicción voluntaria»
(91) .

El I Congreso Internación del Notariado Latino lo define

así: «El Notario es el profesional del Derecho encargado
de una función pública consistente en recibir, interpretar
y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando
los instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndoles
autenticidad; conservar los originales de éstos y expedir
copias que den fe de su contenido. En su función está
comprendida la autenticidad de hechos».
En su condición de funcionarios públicos «ejercen la fe
pública notarial, que tiene y ampara un doble contenido:
a) En la esfera de los hechos, la exactitud de los que el
Notario ve, oye o percibe por sus sentidos. b) Y en la
esfera del Derecho, la autenticidad y fuerza probatoria a
las declaraciones de voluntad de las partes en el
instrumento público redactado conforme a las leyes»
(art. 1.º, pfo. 3 del Reglamento de la organización y
régimen del Notariado).
Siguiendo el enunciado del Reglamento Notarial es
frecuente distinguir esas pretendidas esferas de los
hechos y del Derecho, refiriendo sólo a la primera lo oído
y percibido a través de sus sentidos por el notario,
cuando lo cierto es la artificialidad de tal separación y la
inexacta alusión a los hechos percibidos. Por una parte,
para dar fe de los hechos han de tener relevancia
jurídica, no siendo escindibles del derecho, además de

281
que la fe pública ampara más que la exactitud de los
hechos, la veracidad de lo narrado por el notario de los
hechos que percibe (92) . Por otra, el notario, al dar fe de
los negocios jurídicos realizados ante él, también refleja
en la escritura lo que oye y percibe por sus sentidos.
Al Notariado, por lo demás, corresponde íntegra y
plenamente, según el art. 2.º de dicho Reglamento, el
ejercicio de la fe pública en cuantas relaciones de
Derecho privado traten de establecerse o declararse sin
contienda judicial.
3.4. Regulación

La regulación de la actividad notarial se contiene,

principalmente, en la propia Ley del Notariado de 1862 y
en su Reglamento, éste con reglas muy detalladas al
respecto.
3.5. Características
3.5.1. Organización

El notariado español corresponde al denominado sistema

latino y se ejerce por funcionarios públicos, sometidos a
un estatuto propio y peculiar, dependientes de la
Dirección General de los Registros y del Notario, con un
sistema rígido de selección y colegiación obligatoria. Se
ha dicho que responde a una organización
descentralizada de la fe pública.
Según Fernández y Sáinz moreno los principios
esenciales que lo configuran son, de una parte, el de
«organización descentralizada» y, de otra, el de
«autonomía e independencia de la función notarial», el
primero de ellos manifestado en las reglas que regulan la
organización del notariado, el ingreso en el mismo y el
establecimiento autónomo de la oficina notarial, y el

282
segundo, en la regulación de la actividad notarial
(ejercicio de la fe pública y asesoramiento profesional) y
en las reglas básicas de la relación del notario con las
personas que solicitan su intervención (libertad de
elección, secreto profesional, remuneración por arancel y
responsabilidad profesional) (93) .
Tales principios -que también recaban para sí mismos los
Registradores de la Propiedad y Mercantiles- no son
exclusivos, ni por consiguiente característicos, pero sí
apropiados a la organización notarial. Los relativos a la
organización descentralizada son aplicables a la fe
mercantil. Corresponden a la manera de estar
organizados administrativamente, en consonancia con el
resultado de una evolución histórica y quizás con las
exigencias de las relaciones privadas en que
predominantemente desenvuelven su actividad. Los
relativos a su independencia, no orgánica, que no la
poseen, sino funcional, entendida como imparcialidad y
objetividad, son comunes a todos los fedatarios.
El Parlamento Europeo, en su Resolución de 16 de enero
de 1994, relativa a la fe pública en la Comunidad
Europea -ya aludida anteriormente- ha querido resumir
las características del notariado con estas palabras: «la
profesión de notario -aunque organizada de forma
distinta en cado uno de los doce Estados miembros de la
Comunidad, y también en el interior de algunos de estos
Estados- se caracteriza en lo fundamental por una serie
de elementos prácticamente comunes, que pueden
resumirse en la siguiente forma: delegación parcial de la
soberanía del Estado para asegurar el servicio público de
la autenticidad de los contratos y de las pruebas;
actividad independiente que se ejerce en el marco de un

283
cargo público, bajo la forma de una profesión liberal (con
la excepción de Portugal y de uno de los Estados
Federales alemanes, existiendo un sistema particular en
el Reino Unido), pero sometida al control del Estado o del
órgano estatutario designado para esto por la autoridad
pública en lo que se refiere a la observación de las
formas referentes al documento notarial, a la
reglamentación de las tarifas en interés de los clientes, al
acceso a la profesión o la organización de la misma;
función preventiva a la del juez, en cuanto que elimina o
reduce los casos de litigio; función de asesor imparcial»
(94) .

Sin embargo, esa idea de ejercer un cargo público bajo la

forma de una profesión liberal no responde a la realidad
del notariado español. Para que haya profesión liberal
hace falta libertad de establecimiento, la cual no se debe
confundir con la libre elección de notario por parte del
cliente. Esa elección es mucho más limitada que elegir,
por ejemplo, farmacia; no sólo por el número de notarías
en relación con el de farmacias, sino porque además en
el notariado existe un turno de reparto como excepción
al principio general. Pese a ello nadie diría que el
farmacéutico por ser titular de una farmacia y dirigirla
ejerce una profesión liberal.
Ni los Notarios -como tampoco los Registradores- ni
quienes los tratan de ensalzar, tienen necesidad de
apelar a su imparcialidad, a su carácter de profesionales
del Derecho y a su no dependencia jerárquica como la de
un burócrata al servicio de la Administración, para
convencernos de sus virtudes y de la excelencia de sus
funciones; pero ello, por mucho que se esfuercen, no nos
hará creer, sin más, que su honradez y competencia son

284
superiores a la de médicos, arquitectos, ingenieros,
abogados y muchos otros profesionales que prestan sus
servicios al Estado como funcionarios públicos. Esas
cualidades excepcionales que a menudo atribuyen sus
panegiristas a la profesión notarial en exclusiva,
atendiendo a determinadas características que ven en
ella, sólo se explican por los tópicos generalizadores de
lo que son y hacen los demás funcionarios públicos,
porque de otro modo sabrían de la independencia,
imparcialidad, profesionalidad y competencia de muchos
de ellos, también auténticos profesionales del Derecho.
3.5.2. Reglamentación de la actividad

El Reglamento Notarial regula con detalle las

formalidades a que debe ajustarse su actuación
profesional, puestas de relieve por la doctrina notarial.
3.5.3. Características de la actividad
a) Régimen de prestación de sus servicios

Lo mismo que el agente mediador colegiado, el notario

proporciona el servicio de fe pública a personas ajenas a
la organización en la que se encuadra. Este servicio se
presta a petición de interesados y mediante el pago
directo por estos de los honorarios correspondientes a
cada acto, según arancel.
Los notarios son los únicos fedatarios que desde su Ley
constitutiva han venido desempeñando
fundamentalmente funciones de fe pública, porque a
diferencia de los agentes y corredores de comercio,
secretarios de administración local y secretarios
judiciales, no han ejercido ni ejercen otras funciones,
salvo la de asesoramiento, por lo demás vinculada a la
de dar fe.

285
b) Actividad de documentación

Los estudiosos han prestado suma atención al

documento que elaboran, sobre todo al instrumento
notarial y dentro de él a la escritura notarial, alrededor
de la cual suelen construir una teoría muy elaborada y
extraer principios o características de la fe pública
notarial, incluso de la fe pública en general, a imagen y
semejanza de aquélla (presencia del notario, unidad de
acto, etc.). Pero realmente, quizás por ese deseo de
enaltecer su función, han tratado de fundar las notas
características en su condición de profesionales del
derecho, en vez de en su carácter de funcionarios que
dan fe. Fue Núñez Lagos quien primero destacó dicho
aspecto de la función del Notario, al enfatizar su papel de
autor de la escritura pública que interviene en el fondo
del negocio que documenta, advirtiendo que el Notario
«moldea y da forma a la materia contractual» y que la
escritura notarial tiene efectos siempre constitutivos y
nunca meramente probatorios (95) , tesis seguida por la
mayoría del notariado y sólo contestada por un grupo
minoritario, encabezado por González Palomino, quien
defiende la «acción declarativa del Derecho Notarial» y
potencia la figura del Notario como fedatario público por
encima de su actuación como jurista (96) , postura más
acorde con los enunciados de la ley y del reglamento
notariales. En cuanto a la función de asesoramiento,
aunque no separable de la de dar fe, puede preceder a
ésta, pero no fundirse con ella para crear una fe pública
de condición «superior». Sin embargo, partiendo de
aquella premisa han elaborado los principios en que se
asientan las diferencias entre el notariado latino y el de
otros países (modelos anglosajón y de la antigua Unión

286
Soviética).
Aunque crea hacerlo, Núñez Lagos no enuncia caracteres
distintivos de la actividad notarial respecto de las que
poseen otros fedatarios al citar como requisitos
inherentes a la fe pública los siguientes: fase de e-
videncia (exige la e-videncia del hecho histórico
narrado), fase de solemnidad (requiere un acto ritual, el
rigor formal de la fe pública), fase de objetivación (en
papel, mediante la escritura), fase de coetaneidad
(postula que las fases anteriores se produzcan al mismo
tiempo, en unidad de acto; lo que queda fuera de la
unidad de acto queda fuera de la fe pública) (97) .
Esta última afirmación depende del alcance que se dé a
la unidad de acto. Por de pronto, no es el mismo en
escrituras y actas, dado que el Reglamento notarial
exceptúa de la unidad de acto y de contexto a estas
últimas (art. 198.3 RN). Tras la incorporación de la póliza
al acervo notarial, el principio se relativiza más (arts. 197
bis y 197 ter RN). Su opinión, por otra parte, no goza de
general aceptación (98) .
Con la presencia del notario, ocurre lo mismo.
También parecen notas de la fe pública en general las
que el propio autor señala: exactitud e integridad. La
exactitud se refiere al tiempo presente y exige la
fidelidad, la adecuación de la narración a los hechos; la
integridad es la exactitud proyectada hacia el futuro (99)
.
Una palabra tradicional que pervive en el sistema notarial
y no en los demás sistemas es la del protocolo. Éste,
según la legislación actual, reúne y encuaderna las
matrices cada año.

287
B. Sistema judicial
1. Concepto
Es la que corresponde a los Secretarios judiciales, de
acuerdo con Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del
Poder Judicial, modificada posteriormente, en particular
por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, que ha
supuesto una profunda transformación en la organización
de la Administración de Justicia y en la del personal a su
servicio, y según el Reglamento Orgánico del Cuerpo de
Secretarios Judiciales, aprobado por Real Decreto
1608/2005, de 30 de diciembre.
2. Atribución legal
En el art. 440 LOPJ se dice: Los secretarios judiciales son
funcionarios públicos que constituyen un Cuerpo Superior
Jurídico, único, de carácter nacional, al servicio de la
Administración de Justicia, dependiente del Ministerio de
Justicia, y que ejercen sus funciones con el carácter de
autoridad.
A su vez, el 452.1 LOPJ establece: Los secretarios
judiciales desempeñarán sus funciones con sujeción al
principio de legalidad e imparcialidad en todo caso, al de
autonomía e independencia en el ejercicio de la fe
pública judicial, así como al de unidad de actuación y
dependencia jerárquica en todas las demás que les
encomienden esta Ley y las normas de procedimiento
respectivo, así como su reglamento orgánico. Las
funciones de los secretarios judiciales no serán objeto de
delegación ni de habilitación, sin perjuicio de lo
establecido en el art. 451.3 (100) .
El Reglamento define a los Secretarios Judiciales como

288
«funcionarios públicos que constituyen un Cuerpo
Superior Jurídico, único, de carácter nacional, al servicio
de la Administración de Justicia, dependiente del
Ministerio de Justicia, y que ejercen sus funciones con el
carácter de autoridad». (art. 1.1). Su régimen
estatutario será el establecido en la Ley Orgánica del
Poder Judicial, en el propio Reglamento y en las
disposiciones complementarias que se dicten en su
desarrollo, aplicándose supletoriamente lo dispuesto en
la legislación general del Estado sobre Función Pública
(art. 2).
Les corresponde el ejercicio de la fe pública judicial con
exclusividad y plenitud, no precisando de la intervención
adicional de testigos (art. 5), actuando con autonomía e
independencia (art. 3).
En el art. 145.1 LEC se afirma: «Corresponde al
Secretario Judicial, con el carácter de autoridad, dar fe
de las actuaciones procesales que se realicen en el
Tribunal o ante éste, donde quiera que se constituya, así
como expedir copias certificadas y testimonios de las
actuaciones no secretas ni reservadas a las partes
interesadas.- Concretamente, el Secretario Judicial: 1.º
Dará fe, por sí o mediante el registro correspondiente, de
cuyo funcionamiento será responsable, de la recepción
de escritos con los documentos y recibos que les
acompañen. 2.º Dejara constancia fehaciente de la
realización de actos procesales en el Tribunal o ante éste
y de la producción de hechos con trascendencia
procesal».
3. Alcance y contenido
El enunciado del art. 453 de la Ley Orgánica del Poder

289
Judicial, tal como queda redactado por LO 19/2003, lo
completa el nuevo Reglamento Orgánico, que enumera
las funciones de los Secretarios Judiciales, distinguiendo
las relativas a la fe pública (art. 5), las de documentación
(art. 6), como impulsores y ordenadores del proceso
(art. 7), como directores técnico-procesales de la Oficina
judicial (art. 8), de colaboración y cooperación con otros
órganos y Administraciones (art. 9), de policía de visitas
(art. 10), y otras, entre las cuales figura la
responsabilidad del archivo judicial de gestión (art. 11).
4. Características
4.1. Organización

Orgánicamente los secretarios judiciales forman un

Cuerpo Superior Jurídico, único, de carácter nacional,
dependiente del Ministerio de Justicia (art. 440 LOPJ).
Bajo dicha dependencia se ordena jerárquicamente en la
forma que se determine en las relaciones de puestos de
trabajo; los órganos superiores son el Secretario de
Gobierno y el Secretario Coordinador General; cuando en
un servicio común procesal prestaren servicios varios
secretarios judiciales, la relación de puestos de trabajo
determinará su dependencia jerárquica y funcional; como
instrumento de participación democrática del colectivo
del Cuerpo de Secretarios Judiciales se constituirá un
Consejo del Secretariado en el seno del Ministerio de
Justicia, con funciones consultivas en las materias que
afecten al mencionado cuerpo (art. 463 LOPJ).
Ha sido una constante preocupación de los Secretarios
Judiciales que se reconociera su independencia respecto
de los jueces y magistrados (101) , al tiempo que se
afirmaba por la doctrina su carácter independiente, sobre

290
todo en el ejercicio de sus funciones como fedatarios. En
apoyo de esta última afirmación se citaba el precepto
legal que atribuía al Secretario judicial la competencia
para dar fe «con plenitud de efectos» (art. 281.1 LOPJ
anterior a la reforma de 2003) y se añadía a esa plenitud
la idea de «plena independencia al darla» y con
autoridad, porque la Fe Pública entraña autoridad, no
sólo desde el punto de vista moral, sino también desde el
estrictamente jurídico, pues así lo reconoce la Ley
Orgánica (102) . Independencia que se enlaza con la del
Escribano en las Partidas, garante público, dotado para
ello de un poder emanado directamente del Rey, y se
funda en que el secretario judicial forma parte integrante
del órgano jurisdiccional como institución autónoma e
independiente, hasta el punto de que si el Secretario «se
siente inquietado en su independencia sobre todo a
través de la admisión de la prevaricación o cohecho, etc.,
debe dar parte al Ministerio Fiscal, a fin de que ejercite
las acciones pertinentes». Sin embargo, también se cree
que «no es totalmente independiente porque ni forma
parte del Consejo General del Poder Judicial, ni está
regido por las normas del autogobierno, ni es
independiente del Poder Ejecutivo, porque
orgánicamente el Secretario depende del Ministerio de
Justicia» (103) , lo que explica que de futuro se pidiera
hace años la potenciación de la garantía de veracidad
mediante la independencia orgánica en materia de fe
pública (104) .
Esa aparente contradicción se justifica por la utilización
del concepto de independencia en un doble sentido,
orgánico y funcional. En el primero ya hemos anotado su
dependencia, lo que no quiere decir, evidentemente, que

291
no posea total y plena autonomía e independencia en el
ejercicio de sus funciones como fedatario público.
En todo caso, la nueva regulación de sus funciones ha
venido a dar satisfacción a buena parte de las
aspiraciones de los secretarios judiciales, como se puede
observar en el art. 452 LOPJ, cuyo párrafo primero
hemos reproducido antes, el cual está en consonancia
con el propósito de la reforma de 2003, descrito con
estas palabras en la exposición de motivos de la Ley
Orgánica: «La figura del Secretario Judicial... se
convierte en una de las claves de la actual reforma. No
sólo se definen con mayor precisión sus funciones, sino
que se le atribuyen otras, potenciando así sus
capacidades profesionales. Asume, además,
responsabilidades en materia de coordinación con las
Administraciones Públicas con competencias en materia
de Justicia.- En lo que se refiere a la fe pública, el
Secretario Judicial, en el seno de la Administración de
Justicia, ejerce con exclusividad esta función, que se
redefine a fin de circunscribirla a lo verdaderamente
trascendente, compatibilizándola con la utilización de las
nuevas tecnologías.- ... Con esta finalidad se dota de una
nueva definición al Secretario de Gobierno de los
Tribunales Superiores de Justicia y se crea la figura del
Secretario Coordinador Provincial, ambos con
importantes competencias en relación con los Secretarios
Judiciales de ellos dependientes».
4.2. Reglamentación de la actividad
De igual modo que les sucede a los secretarios locales los
judiciales no tienen reglamentada su actividad en lo
concerniente a la forma y formalidades requeridas.
Evidentemente, es necesaria su presencia en los actos de

292
los que da fe, y su reglamento orgánico se refiere al sello
que deben utilizar. Pero no suele descender a detalles,
según veremos más adelante.
4.3. Características de la actividad
4.3.1. Régimen de prestación de sus servicios

Asimismo, tal como acontece en el sistema local, los

secretarios judiciales prestan sus servicios a la
organización a la que pertenecen. Y de igual manera, el
interés protegido por el sistema es el de la seguridad
jurídica, tanto en beneficio de la Administración de
Justicia, como a favor de quienes directa o
indirectamente son interesados en las actuaciones de
aquélla, cuyos respectivos intereses son coincidentes con
aquél. La doctrina insiste en el aspecto de la garantía
para los derechos del justiciable (105) , en congruencia
del nacimiento de la fe judicial en el proceso canónico
con la Decretal de Inocencio III de 1215, la cual dispuso
que en todo juicio, ordinario o extraordinario, estuviera
presente una persona pública, si pudiera ser habida, o
dos varones idóneos, que recogieran fielmente todos los
actos del juicio, sean las citaciones o prórrogas,
recusaciones o excepciones, pretensiones u oposiciones,
interrogatorios o confesiones, deposiciones de testigos o
producción de documentos, incidentes o apelaciones, las
renuncias, conclusiones, etc., como garantía del litigante
frente al juez venal (106) .
Se citan como características de la fe pública judicial la
imparcialidad -gracias a la profesionalidad y al carácter
público de su autor-, la objetividad, la profesionalidad
técnica y la exclusividad (como pronunciamiento legal,
pero no real, por las interferencias procedentes del

293
Notariado), la responsabilidad y la doble dimensión (la de
dar fe de las actuaciones judiciales y la de
documentación) (107) .
4.3.2. Actividad de documentación

Como los restantes fedatarios, los secretarios judiciales

desarrollan su actividad según los principios de
presencia, unidad de acto, evidencia, inmediatez,
percepción, escritura y solemnidad. Se combinan
numerosos registros con el archivo de la documentación.

C. Conclusiones
De lo dicho con respecto a los sistemas de dar fe o
certificar se desprende:

1.º Todo los sistemas tienen en común articularse en

torno a funcionarios fedatarios, herederos de una larga
tradición en España, a quienes las leyes han reconocido
regímenes peculiares, tanto por razón de su organización
como de la actividad de dar fe. Rasgos comunes son
dependencia orgánica, independencia funcional y
formalismo (más o menos rígido y más o menos
reglamentado), así como dar fe de sus manifestaciones
de conocimiento (108) .
2.º Desde el punto de vista del régimen orgánico y de
funcionamiento se pueden diferenciar dos grandes
grupos: los sistemas administrativos, de un lado, en el
que se encuentran Agentes Mediadores de comercio
colegiados, notarios y secretarios de entidades locales, y
de otro, el sistema judicial, integrado por los secretarios
judiciales. El régimen orgánico de los Agentes Mediadores
de comercio y el de los notarios responde a la idea de
descentralización, a diferencia del de secretarios locales y

294
secretarios judiciales, de centralización. En todos los
casos está garantizada la independencia funcional en el
ejercicio de sus funciones relacionadas con la dación de
fe.
3.º Atendiendo al carácter de los servicios que prestan
pueden distinguirse: a) quienes ejercen sus funciones
públicas prestando una servicio directo al público, en
interés de éste, mediante el pago de honorarios sujetos a
arancel, e indirectamente en interés de la colectividad,
como es el caso de notarios y Agentes Mediadores de
comercio colegiados, y b) los que prestan sus funciones
directamente a la Administración a la que pertenecen, al
servicio de intereses públicos, e indirectamente en
garantía de los ciudadanos que se relacionan con aquélla,
caso en el que se encuentran secretarios de entidades
locales y secretarios judiciales. Los primeros practican
una actividad profesional de libre elección para el
ciudadano, pero regulada en aspectos relativos a su
organización territorial y funcional (ingreso, arancel,
disciplina, forma de actuación, etc.) y limitada por turnos
de reparto en determinados supuestos; los segundos se
rigen por normas estatutarias en todos los aspectos de su
profesión (ingreso, carrera, retribuciones, disciplina, etc.)
similares a las dictadas con carácter general para los
funcionarios públicos del Estado. Los primeros actúan
siempre a solicitud de interesado (rogación) o por orden
superior (colegial o judicial); los segundos, de oficio o por
orden superior.
4.º Si consideramos la regulación de las formalidades
que inciden en la actividad de documentación, también se
observan diferencias acentuadas entre los fedatarios de
uno y otro grupo, posiblemente por la diversa incidencia

295
 de la documentación respectiva en el tráfico jurídico. Así,
quienes prestan sus servicios directamente al público
observan reglas muy estrictas en cuanto a la formación
de los documentos, destinados al tráfico privado
principalmente, como registro de firmas (y a veces, como
los notarios, del signo), uso de sello propio y de papel
timbrado y contendido de los documentos, según los
casos, llegando a establecer fórmulas rituales, y en
cuanto a la custodia y conservación de los duplicados u
originales en archivos especiales. En cambio, quienes
ejercen sus funciones de fedatarios hacia el interior de la
organización, sea administrativa o judicial, no tienen tan
minuciosamente regulados dichos aspectos
documentales, lo que se suple con las normas de
funcionamiento de las organizaciones en que prestan sus
servicios y con prácticas administrativas y procesales,
respectivamente.
5.º Finalmente, atendiendo al documento o a los
documentos característicos de unos y otros, podremos
relacionar al notario con el instrumento notarial
(escrituras, pólizas y actas notariales), al agente
mediador de comercio colegiado con la póliza, al
secretario de administración local con el acta de la sesión
y al secretario judicial con el acta y la diligencia. Unos y
otros expiden certificaciones o testimonios documentales
y copias certificadas. En todos los casos los principios de
su actividad son similares, aunque en la fe mercantil se
flexibiliza alguno (presencia, unidad de acto), lo que
actualmente incide en la actuación notarial.

(1) Vid. J. F. Prado Arditto, «La fe pública judicial», cit., pág. 127, con relación a la
propuesta de un sector del secretariado judicial; y J. L. Mezquita del Cacho,
Sobre la unificación..., cit., proponiendo la atribución al notariado de las
funciones de los corredores de comercio, aspiración conseguida a partir de la

296
 disposición adicional vigésimo cuarta de la Ley 55/1999, de 29 de diciembre,
de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la cual integra notarios
y corredores de comercio colegiados en un Cuerpo único de Notarios.

Ver Texto

(2) Vid. E. Giménez-Arnau, Derecho Notarial, cit., págs. 73-75.

Ver Texto

(3) Vid. J. E. Martínez Jiménez, La función..., cit., pág. 22.

Ver Texto

(4) Esa pretensión tiene raíces antiguas. En el proyecto de ley relativo a los
notarios, presentado el 9 de diciembre de 1947 por el Ministro Arrazola en el
Congreso, ya se pretendía separar las funciones de la fe pública extrajudicial, a
desempeñar por los notarios, de las funciones de los secretarios judiciales
propias de los «escribanos de actuaciones» o «actuarios». Más tarde, el
proyecto de Ley Orgánica del Notariado, presentado a las Cortes
Constituyentes el 14 de julio de 1855 por el notario José Gonzalo de las Casas,
proponía que los individuos del Notariado fueran «los únicos en quienes
radique la fe pública». Son precedentes inmediatos de la Ley del Notariado de
1862. Un ejemplo de cómo se proclama la excelsitud de la función notarial
puede verse en los Seminarios que organiza el Consejo General del Notariado
con la UIMP sobre seguridad jurídica.

Ver Texto

(5) Cf. E. Giménez-Arnau, Derecho Notarial, cit., pág. 45.

Ver Texto

(6) Ibíd., págs. 73-74.

Ver Texto

(7) Vid. A. Rodríguez Adrados, La fe pública..., cit.

Ver Texto

(8) Vid. J. L. Mezquita del Cacho, Sobre la unificación..., cit.

Ver Texto

(9) Vid. A. Príes Picardo, Sobre la fe..., cit.

Ver Texto

(10) Vid. J. Tomé Paule y R. Sánchez Sánchez, La fe pública judicial..., cit., págs.
22-24; J. Tomé Paule, «Interferencias de la función notarial en la fe pública
judicial», en Primeras Jornadas sobre la Fe Pública Judicial, Barcelona, 1985.

297
 Ver Texto

(11) Vid. J. Blanco Campaña, «Las reformas...», cit., pág. 26.

Ver Texto

(12) Cf. E. Campo Villegas, Prólogo..., cit.

Ver Texto

(13) Vid. J. Costa, Reorganización del Notariado, del Registro de la Propiedad y de

la Administración de Justicia, Zaragoza, 1984, págs. 43-81.

Ver Texto

(14) Ibíd., pág. 83.

Ver Texto

(15) Ibíd., págs. 83-84.

Ver Texto

(16) Ibíd., págs. 84-85.

Ver Texto

(17) Ibíd., págs. 85-86.

Ver Texto

(18) Ibíd., pág. 88.

Ver Texto

(19) Ibíd., págs. 93-95 y 102-103.

Ver Texto

(20) La Exposición de Motivos de la citada Ley se expresa en estos términos: «Por

razón de interés general e incremento de la libre competencia, y con la
finalidad de modernizar y dar mayor eficiencia al sistema de fe pública,
mejorando la atención al ciudadano se lleva a cabo la fusión de los Cuerpos de
Notarios y Corredores de Comercio Colegiados que ejercen la fe pública
extrarregistral (sic), de acuerdo con los respectivos Colegios y Corporaciones,
en un Cuerpo único de Notarios».

Ver Texto

(21) Vid. E. Giménez-Arnau, Derecho Notarial, cit., págs. 75-79.

Ver Texto

(22) Vid. P. Ávila Álvarez, Derecho Notarial, 6.ª edición, Barcelona, 1986, págs. 50-

298
 53.

Ver Texto

(23) Véase por todos R. Núñez Lagos, «Fe pública especial», RDN, XX (1958).

Ver Texto

(24) Vid.Gutiérrez del Solar, La fe..., cit., págs. 2 y ss.

Ver Texto

(25) Ibíd., pág. 7.

Ver Texto

(26) La inclusión de la fe parroquial, la militar y la marítima, le ha valido que V. L.

Simó Santonja, «La fe pública...», pág. 28, cite su estudio «a título casi
anecdótico», porque «de seguir ese camino, habría que ir pensando en
aumentar los capítulos dedicados a la Fe pública testifical (testamento ante
testigos), Fe pública postal, Fe pública de los Agentes de la Autoridad, Fe
pública arbitral (referida a las actas de los árbitros deportivos)».

Ver Texto

(27) Vid. J. F. Prado Arditto, «La fe pública judicial», cit., págs. 126-127.

Ver Texto

(28) Es frecuente incluir la fe pública registral entre las clásicas, y muchos lo hacen
olvidando, en cambio, la fe pública local, como J. Tomé Paule y R. Sánchez
Sánchez, La fe..., cit., pág. 11. Sin embargo, recalquemos que un registrador,
como J. L. Gómez-Fabra Gómez, «La fe pública registral», en Ciclo de
Conferencias: La fe pública, organizado y editado por el Colegio de Abogados
de Valencia, 1992, págs. 51-53, señala -con acierto, a nuestro juicio- que no
hay atribución genérica a los registradores de fe pública en sentido subjetivo.

Ver Texto

(29) Cf. A. Príes Picardo, Sobre la Fe..., cit., págs. 105-106.

Ver Texto

(30) Vid. V. Domingo González, La fe pública de los Agentes de Cambio y Bolsa y de

los Corredores de Comercio Colegiados, Gerona, 1976, pág. 26.

Ver Texto

(31) Vid. J. Piquer Pascual, «La fe...», cit., pág. 87.

Ver Texto

(32) Vid. V. L. Simó Santonja, «La fe pública...», cit., págs. 43-45.

299
 Ver Texto

(33) En los contratos administrativos, consentimiento, objeto y contenido constan

ya documentalmente en el expediente de contratación y adjudicación del
contrato, por lo que el contrato ya se ha perfeccionado cuando se acude a la
formalización administrativa o notarial. El caso sería similar al del contrato
privado ya celebrado, que se desea elevar a escritura pública, no por ser
requisito constitutivo, sino por ser deseo de una de las partes. La diferencia
estriba en que en el contrato administrativo los comparecientes carecen de
capacidad para alterar su contenido y sólo están facultados para formalizar el
ya celebrado, lo que no suele suceder en el privado. Pues bien, muchos
notarios actúan como si se tratase de celebrar un contrato en su presencia. El
Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales, de 9 de enero de
1953, hoy derogado, dispuso en su art. 50 el contenido de las escrituras o
documentos de formalización de los contratos sometidos a él, y respecto al
otorgamiento disponía: «cláusula de otorgamiento en que se declare que
ambas partes se obligan al cumplimiento exacto del contrato, conforme al
Pliego de condiciones». Es decir, el precepto reglamentario cuidaba de no
convertir la formalización en un nuevo contrato, por lo que las partes
únicamente debían declarar su compromiso a cumplir el contrato ya celebrado.
Aunque el precepto no está vigente, no obsta para que la lógica de la
formalización con arreglo a la legislación vigente sea la misma de aquella
norma.

Ver Texto

(34) Vid. A. Rodríguez Adrados, La fe pública..., cit., y la bibliografía que consigna

al respecto.

Ver Texto

(35) Vid. J. Almagro Nosete, «El Secretario Judicial y la futura jurisdicción

voluntaria», en III Jornadas de Fe Pública Judicial, Madrid, octubre 1987, págs.
65-72.

Ver Texto

(36) Cf. J. A. Molleda Fernández-Llamazares, «Estudio de la Ley Orgánica del

notariado de 28 de mayo de 1862», en Centenario de la Ley del notariado,
Sección Primera, volumen I, Madrid, 1964, pág. 619.

Ver Texto

(37) Cf. R. Núñez Lagos, Los esquemas conceptuales del Instrumento público,
Madrid, 1953, pág. 16.

Ver Texto

(38) Cf. R. Núñez Lagos, Estudios..., cit., pág. 7.

Ver Texto

300
(39) Vid. P. Ávila Álvarez, Derecho Notarial, cit., págs. 67-70,

Ver Texto

(40) Cf. J. L. Albacar López y J. Santos Briz, comentario al art. 1217 del código civil,
en la obra dirigida por el primero Código civil. Legislación y jurisprudencia,
tomo IV, 1991, pág. 434.

Ver Texto

(41) Cf. Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Vigésima

primera edición, voz «instrumento».

Ver Texto

(42) Vid. J. Martínez Gijón, «Estudios...», cit., pág. 299

Ver Texto

(43) Ibíd., pág. 294.

Ver Texto

(44) Vid. T. R. Fernández Rodríguez y F. Sáinz Moreno, El Notario..., cit., págs. 514-
516.

Ver Texto

(45) Vid. en tal sentido R. Larraud, «Introducción al estudio del Derecho notarial»,
RDN, núm. XVI (1957), págs. 92-114, al referirse a las teorías sobre el objeto
y contenido del Derecho notarial.

Ver Texto

(46) Vid. R. Núñez Lagos, voz «Fe pública», cit., pág. 643. J. Fernández Costales,
«Seguridad...», cit., pág. 61, la amplía, distinguiendo las siguientes clases, por
razón del contenido del documento: fe pública originaria por naturaleza
(otorgada por el notario dentro de sus competencias y requisitos legales), fe
pública originaria por accesión (incorporada al documento por virtud de la
confesión extrajudicial), fe pública derivativa (aquella que opera en relación a
los originales, duplicados y copia) y fe pública adquirida (a través de las
conversiones mediante la adveración correspondiente).

Ver Texto

(47) Vid. J. A. Sáenz-López González, La fe..., cit., págs. 12-14, quien además
indica que hay facultades de certificación por parte de quienes no son sujetos
de la fe pública; B. Colóm Pastor, «El certificado...», cit., págs. 234-235, al
referirse a la fe derivativa del secretario local, en cuanto exige la previa
constancia de lo que se certifica al hacer certificaciones.

Ver Texto

301
(48) Vid. J. Tomé Paule y R. Sánchez Sánchez, La fe pública judicial..., cit., pág. 9,
quienes por lo demás ignoran la existencia, reconocida con rango de ley, de la
fe pública local, y en cambio incluyen la fe pública registral, en discutible
paralelismo con la judicial, notarial y mercantil (pág. 11).

Ver Texto

(49) La certificación documental toma como objeto otro documento, mas para
reproducir todo o parte de su contenido, no el documento propiamente dicho,
también formado por un soporte, que no se reproduce. Por consiguiente, el
origen de la certificación no es el documento y si no es su origen no deriva de
él.

Ver Texto

(50) Vid. J. Tomé Paule y R. Sánchez Sánchez, La fe pública judicial..., cit., págs.
10-11.

Ver Texto

(51) No debe confundirse la función «genérica» de dar fe con la fe pública

«general», expresión esta última utilizada por la doctrina para significar la
poseída por todos los funcionarios públicos, a diferencia de la «especial», que
correspondería sólo a los fedatarios. Cf.Gutiérrez del Solar, La fe..., cit., pág.
2; J. F. Prado Arditto, «La fe pública judicial», cit., pág. 126.

En realidad nos parece que en ello se confunden los dos sentidos subjetivos de
la fe pública, «tener fe» y «dar fe», ya examinados. Nuestro significado del
término «genérica» es más acorde con la idea de que el titular de la potestad,
en su ámbito de competencia, la tiene con carácter general, sentido que se ve,
por ejemplo, en J. Piquer Pascual, «La fe...», cit., págs. 86 y 95, cuando se
refiere a la competencia genérica del Corredor de Comercio para ejercer la fe
pública en relación con los actos de comercio.

Ver Texto

(52) Esa forma de atribución por medio de norma legal estatutaria se ve en todos
los supuestos de los llamados funcionarios fedatarios: para los secretarios
judiciales, el art. 281.1 LOPJ; para los notarios, el art. 1.º de la Ley del
Notariado; para los Agentes Mediadores Colegiados, el art. 93 del Código de
Comercio; para los Secretarios de entidades locales, los arts. 92.3.a) LBRL y
161 y 162 TRRL. Dichas normas de rango legal se completan en todos los
casos mediante desarrollos reglamentarios, que citaremos en su momento.

Por consiguiente se da esa solución mixta propia de los ordenamientos

actuales, destacada por J. A. Santamaría Pastor, «La teoría del órgano en el
Derecho Administrativo», REDA núm. 40-41 (1984), pág. 69, en que la
potestad organizadora se ejerce a través de la ley y el reglamento. Pero
advirtamos que en el caso de la potestad certificante la ley protege su
existencia y atribución en favor de determinados cuerpos -aunque los
denomine escalas o subescalas- de funcionarios, como excepción al modelo

302
 general de función pública que se propone implantar la Ley 30/1984, de 2 de
agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, en cuanto proclama
que las funciones no se vinculan al cuerpo o escala sino al puesto de trabajo.
Excepción de la que hay otros ejemplos, como Letrados del Estado,
Inspectores de Trabajo y Seguridad Social y Controladores Laborales [Cf. V.
Escuín Palop, «Cuerpos de funcionarios en la Ley de Medidas de Reforma de la
Función Pública», REDA, núm. 48 (1985), págs. 502-504].

Ver Texto

(53) Vid. E. Giménez-Arnau, Derecho Notarial, cit., pág. 41; A. Guaita, «Los
actos...», cit., págs. 242-243.

Ver Texto

(54) Texto refundido aprobado por la Mesa del Senado, oída la Junta de Portavoces,
en su reunión del día 3 de mayo de 1994 [Boletín Oficial de las Cortes
Generales, Sección Senado, Serie I, núm. 119, de 9 de mayo de1994],
reformado por el Pleno del Senado en sus sesiones de los días 24 de octubre
de 1995 [Boletín Oficial de las Cortes Generales, Sección Senado, Serie III A,
núm. 20 (f), de 26 de octubre de 1995], 9 de mayo de 2000 [Boletín Oficial de
las Cortes Generales, Sección Senado, Serie III A, núm. 1 (f), de 10 de mayo
de 2000], 14 de junio de 2000 [Boletín Oficial de las Cortes Generales, Sección
Senado, Serie III A, núm. 2 (f), de 15 de junio de 2000], 11 de octubre de
2000 [Boletín Oficial de las Cortes Generales, Sección Senado, Serie III A,
núm. 5 (f),de 17 de octubre de 2000], 27 de junio de 2001 [Boletín Oficial de
las Cortes Generales, Sección Senado, Serie III A, núm. 17 (g), de 28 de junio
de 2001], 12 de mayo de 2004 [Boletín Oficial de las Cortes Generales,
Sección Senado, Serie III A, núm. 8 (f),de 12 de mayo de 2004], 3 de
noviembre de 2004 [Boletín Oficial de las Cortes Generales, Sección Senado,
Serie III A, núm. 10 (f), de 3 de noviembre de 2004], 29 de junio de 2005
[Boletín Oficial de las Cortes Generales, Sección Senado, Serie III A, núm. 31
(f), de 30 de junio de 2005], 21 de febrero de 2006 [Boletín Oficial de las
Cortes Generales, Sección Senado, Serie III A, núm. 34 (f), de 23 de febrero
de 2006], 21 de noviembre de 2007 [Boletín Oficial de las Cortes Generales,
Sección Senado, Serie III A, núm. 53 (h), de 22 de noviembre de 2007], y 13
de mayo de 2008 [Boletín Oficial de las Cortes Generales, Sección Senado,
Serie III A, núm. 1 (f), de 13 de mayo de 2008].

Ver Texto

(55) Hemos tenido en cuenta, en el momento de redactar este apartado, las

siguientes disposiciones, aunque en ciertos casos hayan sido sustituidas
posteriormente, porque tratamos simplemente de esbozar el modo de
atribuirse la fe pública en estos casos:

Andalucía.Art. 28.3 de la Ley 6/1983, de 21 de julio, por la que se regula el

Gobierno y la Administración: «Los acuerdos del Consejo de Gobierno deberán
constar en una acta que debe extender el secretario del mismo».

303
Aragón.Art. 17.6 de la Ley 3/1984, de 22 de junio, del Presidente de la
Diputación General y de la Administración de la Comunidad: «Los acuerdos de
la Diputación General constarán en las actas de las sesiones que levantará el
Consejero a quien se atribuyan las funciones de Secretario».

Asturias.Art. 30 de la Ley 6/1984, de 5 de julio, del Presidente y del Consejo

de Gobierno del Principado de Asturias: «1. Los acuerdos del Consejo de
Gobierno deberán constar en acta, que extenderá el Consejero de la
Presidencia en su calidad de Secretario del Consejo del Gobierno. [...] 3. El
secretario dará fe de los acuerdos que adopte el Consejo de Gobierno».

Islas Baleares.Art. 24 de la Ley 5/1984, de 24 de octubre, de Régimen Jurídico

de la Administración de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares: «1. El
cargo de Secretario del Gobierno será nombrado por el Presidente de entre los
Consellers. 2. El Secretario del Gobierno cuidará de la preparación de las
reuniones de éste, de la distribución del orden del día y de su documentación
anexa, de levantar acta de los acuerdos adoptados, cuidar de la publicación de
los de carácter general, así como de expedir las correspondientes
certificaciones».

Canarias.Art. 14.3 de la Ley 1/1983, de 14 de abril, del Gobierno y

Administración Pública de la Comunidad Autónoma: «El Presidente del
Gobierno designará entre sus miembros un Secretario, y determinará los
órganos de apoyo que precise para el ejercicio de sus funciones».

Art. 28 de la propia Ley: «1. Los acuerdos del Gobierno constarán en acta que
levantará el Secretario. 2. En caso de ausencia o enfermedad del Secretario
será sustituido por el Consejero más joven».

Cantabria.Art. 19.4 de la Ley 3/1984, de 26 de abril, de Régimen Jurídico del

Gobierno y de la Administración de la Diputación Regional de Cantabria: «Los
acuerdos del Consejo de Gobierno deben constar en una acta que extenderá el
Consejero de la Presidencia o el designado por el presidente como secretario
del Consejo».

Castilla y León. Art. 5.º.4 del Texto refundido de la Ley del Gobierno y de la
Administración de Castilla y León, aprobado por Decreto legislativo 1/1988, de
21 de julio: «Los acuerdos de la Junta de Castilla y León constarán en acta que
levantará un Consejero nombrado Secretario de la Junta por su Presidente. En
caso de ausencia, el Secretario será sustituido por el Consejero más joven».

Castilla-La Mancha.Art. 15 de la Ley 3/1984, de 25 de abril, reguladora del

régimen jurídico del Gobierno y de la Administración de la Junta de
Comunidades: «Los acuerdos del Consejo de Gobierno constarán en las actas
de las sesiones que serán firmadas por el Consejero de Presidencia y
Gobernación, a quien se atribuyen las funciones de Secretario del Consejo de
Gobierno».

Cataluña.Art. 74 de la Ley 3/1982, de 23 de marzo, reguladora del Parlamento

y del Presidente y Consejo Ejecutivo de la Generalidad: «Los acuerdos del
Gobierno deben constar en una acta que debe extender un Consejero,

304
nombrado Secretario del Gobierno por el Presidente de la Generalidad».

Extremadura.Art. 27.3 de la Ley 2/1984, de 7 de junio, del Gobierno y

Administración de la Comunidad: «Las decisiones (del Consejo de Gobierno)
constarán en un acta extendida por el Consejero que ostente las funciones de
la Consejería de la Presidencia, que actuará como Secretario».

Galicia.Art. 6.º de la Ley 1/1983, de 22 de febrero, reguladora de la Xunta y de

su Presidente: «[...]El Consello designará de entre sus miembros un Secretario
que dará fe de sus acuerdos y de los de las Comisiones Delegadas y librará,
cuando proceda, y con el visto bueno del Presidente certificaciones de los
mismos».

Madrid.Art. 25.3 de la Ley 1/1983, de 13 de diciembre, del Gobierno y la

Administración de la Comunidad: «Los acuerdos del Consejo de Gobierno
deberán constar en acta, que extenderá el Consejero de la Presidencia en su
calidad de Secretario del Consejo».

Murcia.Art. 27 de la Ley 1/1988, de 7 de enero, del Presidente, del Consejo de

Gobierno y de la Administración de la Comunidad Autónoma de la Región de
Murcia: «1. Los acuerdos del Consejo constarán en una acta que extenderá el
Secretario General de la Presidencia, el cual será Secretario del Consejo de
Gobierno. 2. El acta será sucinta, y sólo contendrá el acuerdo del Consejo
sobre las propuestas sometidas a su deliberación. A petición expresa de
cualquiera de los miembros del Consejo de Gobierno se harán constar,
además, las manifestaciones que aquél estime oportunas».

Art. 50 de la misma Ley: «1. Los Secretarios Generales ejercen la jefatura

superior de la Consejería, después del Consejero. [...] 3. Los Secretarios
Generales serán nombrados por Decreto del Consejo de Gobierno, a propuesta
del Consejero respectivo».

Navarra.Art. 11.6 de la Ley Foral 23/1983, de 11 de abril, reguladora del

Gobierno y de la Administración de la Comunidad Foral: «Se extenderá acta de
las sesiones (del Gobierno), en la que se harán constar los asuntos debatidos y
los acuerdos adoptados».

País Vasco.Art. 19 de la Ley 7/1981, de 30 de junio, sobre «Ley del Gobierno»:

«El Lehendakari designará a un Consejero como Secretario del Gobierno.
Determinará, igualmente, las estructuras y medios para el ejercicio de sus
funciones».

Art. 20 de dicha Ley: «Los acuerdos del Gobierno constarán en acta que
levantará el Secretario».

La Rioja. Art. 19, pfo. segundo, de la Ley 4/1983, de 29 de diciembre,

reguladora del Presidente y del Consejo de Gobierno: «Un consejero actuará
como Secretario levantando acta de los acuerdos y resoluciones adoptados».

Valencia.Art. 19.2 de la Ley 5/1983, de 30 de diciembre, del Gobierno

Valenciano: «El Presidente de la Generalidad nombrará entre los Consellers un

305
 Secretario, para que ejerza las funciones previstas en esta Ley. Esta función
será desempeñada por el Conseller de la Presidencia, si lo hubiere».

Art. 28.2 de la misma Ley: «El Secretario levantará acta de los acuerdos del
Gobierno Valenciano».

Ver Texto

(56) Texto consolidado e integrado con las modificaciones introducidas por las Leyes
Orgánicas 8/1984, 4/1985, 6/1988, 7/1999 y 1/2000 y con expresión
particularizada de las reformas conforme a la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de
mayo.

Ver Texto

(57) Vid. A. Guaita, «Los actos...», cit., págs. 242-243. En sentido opuesto, E.
García de Enterría, Curso, I, cit., págs. 34-35 y 42.

Ver Texto

(58) Vid.Art. 20.2 del Decreto 158/2001, de 15 de octubre, del Gobierno

Valenciano, por el que se aprueba el Reglamento de las Cámaras Oficiales de
Comercio, Industria y Navegación de la Comunidad Valenciana y de su
Consejo.

(DOGV núm. 4.110, de 19-10-2001); art. 24.2 de la Ley 5/2004, de cámaras

oficiales de comercio, industria y navegación de Galicia (DOG núm. 140, de 21-
7-2004)

Ver Texto

(59) Vid.Art. 14.2.b) de la Ley 18/2003, de 11 de abril, de Cámaras de Comercio.

Industria y Navegación de Canarias.

Ver Texto

(60) Cf. J. A. García-Trevijano Fos, Los actos..., cit., pág. 296.

Ver Texto

(61) Vid. J. E. Martínez Jiménez, La función..., cit., págs. 54-59, 90, 98 y 99.

Ver Texto

(62) Término con el que se pretende oponer esta clase de registros a los que se
denominan registros administrativos, clasificación que ha sido criticada por J.
A. García-Trevijano Fos, Los actos..., cit., pág. 297.

Ver Texto

(63) Cf. A. Pau Padrón, Curso..., cit., pág. 21.

Ver Texto

306
(64) Vid. J. L. Gómez-Fabra Gómez, «La fe...», cit., pág. 52.

Ver Texto

(65) Ibíd. págs. 51-52.

Ver Texto

(66) Vid. J. E. Martínez Jiménez, La función..., cit., págs. 103-119.

Ver Texto

(67) Modificado por Real Decreto 449/2005, de 22 de abril.

Ver Texto

(68) Vid.Gutiérrez del Solar, La fe..., cit.

Ver Texto

(69) Ibíd., págs. 22-39.

Ver Texto

(70) Ibíd., págs. 93-171.

Ver Texto

(71) Ibíd., págs. 173-319.

Ver Texto

(72) Ibíd., págs. 221-254.

Ver Texto

(73) El Texto Articulado Parcial de la Ley 41/1975, de Bases del Estatuto de

Régimen Local, aprobado por Real Decreto 3046/1977, de 6 de octubre, en lo
relativo a los funcionarios públicos y otros extremos, enunció en su art. 75 las
funciones de los Secretarios: a) Asesor de la Corporación, así como de su
Presidencia y Comisiones. b) Fedatario de todos los actos y acuerdos. c)
Coordinador de las dependencias y servicios de la Corporación. d) Jefe de
personal. e) Jefe directo de la Secretaría y de los servicios jurídico-
administrativos.

Además formaba parte de la Corporación, con voz, pero sin voto.

A diferencia de lo que hará la LBRL, esta legislación anterior no reservaba

funciones a tales funcionarios, ni siquiera les asignaba funciones por su
pertenencia a un cuerpo. Estas venían atribuidas al cargo: Secretario,
Interventor, Depositario u otros.

La Ley 7/1985, de 2 de abril, crea los funcionarios con habilitación de carácter

nacional, a los que reserva la responsabilidad administrativa de funciones

307
necesarias en todas las Corporaciones locales, citando entre ellas la de
Secretaría, comprensiva de la fe pública y el asesoramiento legal preceptivo
(art. 92.3), y dispone que «los actuales miembros de los Cuerpos Nacionales
de Secretarios, Interventores y Depositarios tendrán a todos los efectos la
habilitación de carácter nacional regulada en esta Ley» (Transitoria séptima).

Por tanto, la nueva Ley no suprime los Cuerpos Nacionales y a sus miembros
se les concede la habilitación de carácter nacional. Las funciones reservadas en
virtud de ésta no entraban en colisión con las funciones de los cargos
desempeñados por aquéllos en las entidades locales, conforme al Texto
Articulado Parcial de la Ley 41/1975, de Bases del Estatuto de Régimen Local,
aprobado por Real Decreto 3046/1977, de 6 de octubre. Por ello debió
entenderse que determinadas funciones adquirían la condición de reservadas a
su titular, por tener la habilitación nacional, en virtud de lo dispuesto en el art.
92.3 LBRL, y otras, sin dicho carácter, subsistían por razón del puesto
desempeñado al no estar en oposición o contradicción o resultar incompatibles
con la nueva Ley (disposición derogatoria).

Así lo entendió la III Asamblea Plenaria de Secretarios, Interventores y

Depositarios de Administración Local; vid. C. González Osorio, III Asamblea
Plenaria de Secretarios, Interventores y Depositarios de Administración Local,
1985.

Pero, prescindiendo de la lógica normativa, el Texto Refundido de las

disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real
Decreto legislativo 781/1986, de 18 de abril, al describir los puestos de trabajo
que han de existir en todas las entidades locales, en vez de adaptar a la nueva
terminología los preceptos legales anteriores sobre los cargos de Secretario,
Interventor, Depositario u otros, atribuye a tales puestos las funciones
necesarias -sólo ellas (arts. 161 al 165)- cuya responsabilidad administrativa,
según el art. 92.3 LBRL, está reservada a los funcionarios con habilitación de
carácter nacional y añade con clara extralimitación del mandato legislativo -lo
que por contenerse en preceptos de rango legal debe ser objeto de refundición,
lo convierte en una facultad de la entidad local- en su art. 166: «1. Lo
dispuesto en los artículos anteriores no impedirá la asignación, a los puestos
de trabajo a que los mismos se refieren, de otras funciones distintas o
complementarias. 2. La asignación de funciones complementarias a dichos
puestos se realizará a través de la relación de puestos de trabajo, sin perjuicio
de que mientras ésta no haya sido aprobada por el Pleno de la Corporación,
puede el Presidente de la Entidad, en uso de sus atribuciones básicas en orden
a la dirección de la administración de la misma, encomendar a los funcionarios
que desempeñen dichos puestos la realización de este tipo de funciones».

Siguiendo la misma línea dibujada por el Gobierno en el Real Decreto

Legislativo mencionado, la habilitación concedida por la Ley 7/1985 a los
funcionarios de Cuerpos Nacionales, la transformó el Real Decreto 1174/1987,
de 18 de septiembre, en una extinción de dichos Cuerpos y la integración en
las nuevas subescalas que estructuraba -Secretaría, Intervención-Tesorería y
Secretaría-Intervención (art. 20)- de los funcionarios que tenían las
titulaciones exigidas para el acceso a ellas. Los funcionarios que no tenían la

308
 titulación requerida conservaban sus derechos y quedaban habilitados, según
su denominación y categoría, para desempeñar puestos asignados a las nuevas
subescalas, en las mismas condiciones que éstas (disposición transitoria
primera) (Cf. F. López Merino, «La posición del Colegio Nacional de
Secretarios, Interventores y Depositarios de Administración Local respecto del
estatuto jurídico actual de sus miembros», en CUNAL, Revista de Estudios
Locales, número extraordinario, julio, 1997, págs. 92-94). Obviamente, no
compartimos la tesis del Tribunal Supremo en sus SS 25 febrero 1993, 28
septiembre 1994, 24 junio 1995, 4 diciembre 1990 y 27 noviembre 1997. La
de 4 diciembre 1990 -reiterada por la de 27 noviembre 1997- afirma la
legalidad de dicha extinción, aceptando la tesis del Abogado del Estado de que
dicha extinción deriva directamente de la Ley 7/1985 y del DL 781/1986,
porque éstos «establecieron una nueva regulación de los llamados
"funcionarios con habilitación de carácter nacional", que al ser compatible con
la anterior organización y régimen de aquellos Cuerpos Nacionales fijada en los
arts. 338 y siguientes de la Ley de 1955 y concordantes del Reglamento de
Funcionarios Locales de 1952, producía inmediatamente su extinción».
Peregrino argumento ese de que por ser compatible la regulación antigua con
la nueva se produce la extinción de aquélla. ¿No será más bien lo contrario, es
decir, que por ser compatible no se produce la extinción?

Ver Texto

(74) Cf. J. González Santacana, «El Secretario de Administración Local. Funciones

públicas esenciales en municipios medianos y pequeños: dación de fe,
asesoramiento y coordinación de servicios», en Organización Territorial del
Estado (Administración Local), volumen II, pág. 1734.

Ver Texto

(75) La Ley ha querido que la colaboración para el ejercicio de dicha responsabilidad

esté reservada a funcionarios públicos, al disponer que son funciones públicas
reservadas exclusivamente a personal sujeto al estatuto funcionarios, entre
otras, las de fe pública (art. 92.2 LBRL).

Ver Texto

(76) Vid. J. M. González Pueyo, «Los funcionarios de Administración Local con

Habilitación de carácter nacional ante el Paco Local», en Gobierno y Pacto
Local, Madrid, 1999, págs. 290-291.

Ver Texto

(77) Fue J. A. García-Trevijano Fos, «Relación orgánica y relación de servicio de los

funcionarios públicos», RAP, núm. 13 (1954), quien elaboró la distinción entre
relación orgánica y relación de servicio. Distinción que abandona I. Martínez de
Pisón Aparicio, Régimen jurídico de la función pública y derecho al cargo,
Madrid, 1995, págs. 56 y ss., argumentando que la relación orgánica no es una
relación jurídica independiente, sino un aspecto de la relación funcionarial, y
proponiendo en su lugar la idea del doble aspecto, abstracto y concreto, de la

309
 relación jurídico-funcionarial, que se manifiesta, respectivamente, en la idea
del cargo en sentido subjetivo, la cual expresa que el funcionario es tal
precisamente por ser sujeto de la relación jurídica («se es cargo público en
tanto en cuanto la citada relación permanezca viva»), y cargo como realidad
objetiva («relación entablada entre el sujeto y el puesto de trabajo»), que ve
la inserción del individuo en la estructura orgánica de la Administración y que
comprendería aspectos orgánicos (el puesto de trabajo) y funcionales (las
tareas propias del puesto de trabajo), como asimismo el resultado de la
interacción de los anteriores (ejercicio de las funciones propias del cargo). En
cualquier caso, ambas resultan expresivas para comprender la relación
funcionarial de la que tratamos en el texto.

Ver Texto

(78) Vid. T. R. Fernández y F. Sáinz moreno, El Notario..., cit., págs. 93-100.

Ver Texto

(79) Vid. F. Vicent Chuliá, Compendio..., cit., tomo I, vol. 1.º, págs. 266-268.

Ver Texto

(80) Referidos a la Fe Pública Mercantil, los Colegios de Corredores de Comercio han

venido celebrando Seminarios de Estudios desde el año 1974 hasta su
integración en el Cuerpo de Notarios.

Ver Texto

(81) Vid. A. Fornés, «Concepto...», cit., págs. 33 y ss.; J. Duque Domínguez, «El
agente mediador depositario de la fe pública mercantil», en La fe pública
mercantil. Primer Seminario, Pamplona, 1975, págs. 71-80; V. Domingo
González, «El carácter notarial de los Agentes Mediadores Colegiados y los
límites de su competencia de acuerdo con el art. 93 del Código de Comercio y
disposiciones concordantes», en II Seminario de Estudios sobre la Fe Pública
Mercantil, Sevilla, 1976, págs. 231 y ss., y asimismo, «La naturaleza jurídica
dual, comercial y fedataria, de los Agentes Mediadores Colegiados», en III
Seminario de Estudios sobre la Fe Pública Mercantil, Valencia, 1977, en el que
insiste en la caracterización notarial y rechaza la tesis del carácter registral de
la fe mercantil, págs. 358-373.

Ver Texto

(82) En dicho sentido R. Novoa Botas, «Aplicación de las normas notariales a la

actuación fedataria de los Corredores de Comercio», en VI Seminario de
Estudios sobre la Fe Pública Mercantil, Valencia, 1986, pág. 447.

Ver Texto

(83) Vid. E. Polo, «Competencia no tipificada de los Agentes Mediadores de

Comercio en la dación de la fe pública mercantil», en II Seminario de Estudios
sobre la Fe Pública Mercantil, Sevilla, 1976, págs. 110-112.

310
 Ver Texto

(84) Vid. V. Domingo González, «El carácter notarial de los Agentes Mediadores
Colegiados y los límites de su competencia de acuerdo con el art. 93 del
Código de Comercio y disposiciones concordantes», en II Seminario de
Estudios sobre la Fe Pública Mercantil, Sevilla, 1976, págs. 254 y ss.

Ver Texto

(85) Vid. J. Piquer Pascual, «La fe...», cit., pág. 87.

Ver Texto

(86) Vid. V. L. Simó Santonja, «La fe pública...», cit., pág. 26.

Ver Texto

(87) Aprobado por Decreto de 27 de mayo de 1959, núm. 853/1959 (Ministerio de

Hacienda) (BOE núm. 131 de 2 de junio), modificado sucesivamente por
Decreto 3110/1968, de 5 de diciembre(BOE núm. 308, del 24 de diciembre;
corrección de errores en el BOE del día 27), Decreto 170/1977, de 13 de enero
(BOE núm. 43, del 19 de febrero), Real Decreto núm. 2900/1981, de 13 de
noviembre(BOE núm. 293, del 8 de diciembre), Real Decreto 1025/1984, de 11
de abril(BOE núm. 129, del 30 de mayo), Real Decreto núm. 1747/1987, de 23
de diciembre(BOE núm. 8, del 9 de enero de 1988), Real Decreto núm.
689/1990, de 1 de junio(BOE núm. 134, del 5 de junio) y Real Decreto núm.
1251/1997, de 24 de julio(BOE núm. 188, del 7 de agosto; corrección de
errores, BOE núm. 229, del 24 de septiembre).

El Reglamento de 1959 sustituye al de 26 julio 1929. Son afectadas, además,

por dicho texto el D 17 noviembre 1950 (R 1540 Diccionario 5427) y las 00. 28
diciembre 1935 (R 1936, 16 y Diccionario 5413), 29 abril 1943 (R 648 y
Diccionario 5422) y 10 enero 1951 (R 115 y Apéndice 1951-55, 5422 nota).

Ver Texto

(88) Vid. A. Fornés, «Concepto...», cit., págs. 35-40.

Ver Texto

(89) Cf. J. Piquer Pascual, «La fe...», cit., pág. 88. En términos casi idénticos J. V.
Malo Concepcion, «Los documentos intervenidos por Corredor de Comercio
Colegiado. Forma y efectos jurídicos», en IX Seminario de Estudios sobre la Fe
Pública Mercantil, Madrid, 1996, pág. 113. E igualmente A. Príes Picardo, Sobre
la Fe..., cit., págs. 110-112, al caracterizar el sistema de fe mercantil.

Ver Texto

(90) Cf. V. Domingo González, La fe..., cit., pág. 18.

Ver Texto

311
(91) Cf. E. Giménez Arnau, Derecho Notarial, cit., pág. 52.

Ver Texto

(92) Cf. P. Ávila Álvarez, Derecho Notarial, cit., pág. 16. Véase la distinción entre
«hecho a documentar» y «percepción del hecho», ambos en la fase
extradocumental, y entre el «hecho de documentar» y el «documento», ya en
la fase documental, que presenta M. González Enríquez, con la colaboración de
F. Manrique Romero y J. A. Molleda Fernández Llamazares, «Comprobación
...», cit., págs. 294-302. Con arreglo a ella, el objeto de la dación de fe sería la
percepción del hecho.

Ver Texto

(93) Vid. T. R. Fernández y F. Sáinz moreno, El Notario..., cit., pág. 65.

Ver Texto

(94) Dicha Resolución figura en Anexo a la obra La fe pública, editada por el

Consejo General del Notariado, Madrid, 1994.

Ver Texto

(95) Vid. R. Núñez Lagos, Estudios..., cit., pág. 33.

Ver Texto

(96) Vid. J. González Palomino, Instituciones..., cit., págs. 32-34.

Ver Texto

(97) Vid. R. Núñez Lagos, voz «Fe pública», cit., pág. 639.

Ver Texto

(98) Vid. el significado, evolución y opiniones sobre la unidad de acto, en E.

Giménez-Arnau, Derecho notarial, cit., págs. 686-699.

Ver Texto

(99) Vid. R. Núñez Lagos, voz «Fe pública», cit., págs. 640-641.

Ver Texto

(100)En este se dispone: Excepcionalmente, cuando no hubiera suficiente número

de secretarios judiciales, en los supuestos de entradas y registros en lugares
cerrados acordados por un único órgano judicial de la Audiencia Nacional y que
deban ser realizados de forma simultánea, podrán los funcionarios del Cuerpo
de Gestión Procesal y Administrativa, en sustitución del secretario judicial,
intervenir en calidad de fedatarios y levantar la correspondiente acta.

Ver Texto

312
(101)Vid. por todos J. F. Prado Arditto, «La fe pública judicial», cit., pág. 133.

Ver Texto

(102)Cf. J. Ruiz-Jiménez Cortés, «El Secretario...», cit., pág. 18. En idéntico sentido
J. Calvet Botella, «Incidencias surgidas en la aplicación de las atribuciones
conferidas al Secretario Judicial en la Ley Orgánica del Poder Judicial», en III
Jornadas de Fe Pública Judicial, Madrid, octubre 1987, pág. 75.

Ver Texto

(103)Vid. V. Gimeno Sendra, «El Secretario Judicial en el futuro proceso penal», III
Jornadas de Fe Pública Judicial, organizadas por el Ilustre Colegio Nacional de
Secretarios Judiciales, Madrid, octubre 1987, págs. 101-102.

Ver Texto

(104)Vid. L. Martín Contreras, «Pasado, presente y futuro del secretario judicial»,

en III Jornadas de Fe Pública Judicial, organizadas por el Ilustre Colegio
Nacional de Secretarios Judiciales, Madrid, octubre 1987, págs. 33, 35-36 y 40.

Ver Texto

(105)Cf. J. Ruiz-Jiménez Cortés, «El Secretario...», cit., págs. 13-21; V. Moreno

Catena, «El Secretario...», cit., pág. 92; V. Gimeno Sendra, «El Secretario...»,
cit., pág. 103.

Ver Texto

(106)Vid. V. Moreno Catena, «La Fe Pública Judicial y la publicidad en la Ley

Orgánica del Poder Judicial», Segundas Jornadas de la fe pública judicial,
Alicante, 7-9 abril 1986, pág. 35.

Ver Texto

(107)Vid. J. Tomé Paule y R. Sánchez Sánchez, La fe..., cit., págs. 18-31.

Ver Texto

(108)Obviamente, por las razones antes apuntadas, no incluimos a funcionarios no

fedatarios, facultados sin embargo para dar fe o certificar de sus declaraciones
de ciencia, mixtas de conocimiento y juicio.

Ver Texto

313
 Clases de actos de certificación
I. CONSIDERACIONES PREVIAS
No encontramos en nuestra doctrina clasificaciones de
los actos de certificación.
Los estudiosos de cada sector de la fe pública -con
alguna excepción- proponen clasificaciones de los
documentos creados por los respectivos fedatarios.
Que tales clasificaciones se refieran a documentos no es
razón para desecharlas. Como ya hemos advertido
anteriormente, el documento no proporciona una visión
adecuada del acto de certificación, porque no es
concepto equiparable a éste: hay casos en los que ni
siquiera el acto de certificación se formaliza en un
documento en sentido propio, creado al respecto, de lo
que son ejemplo las diligencias de legalización puestas
en documentos preexistentes; en muchos otros, el
mismo documento comprende varios actos de
certificación, a veces de distinta clase, como acontece en
la escritura notarial, que contiene, entre otras
declaraciones del notario, la de conocimiento de la
identidad de los otorgantes y la del negocio jurídico
celebrado. Pero eso no impide descubrir sus similitudes
con el acto de certificación, obtener valiosa información
para la clasificación de éste y descubrir actos típicos
estrechamente relacionados con las formas
documentales.
Tampoco su carácter sectorial debe hacernos desistir de
su estudio. Por el contrario, el análisis comparativo de
tales clasificaciones, además de ser enriquecedor, nos

314
depara un conocimiento de las analogías entre las clases
de documentos de cada sistema de fe pública, que nos
ayudará a elaborar una clasificación general de los actos
de certificación que contienen.
Los actos de certificación se pueden considerar
aisladamente como actos simples, u observarlos en sus
relaciones entre sí, como actos complejos, integrados por
dos o más simples, entre los cuales uno se erige en
central respecto de los demás, complementarios,
subordinados o accesorios de él. Determinados actos
simples o complejos son, además, actos típicos en
nuestro ordenamiento jurídico. Creemos que la
clasificación de los actos de certificación simples facilitará
la comprensión de nuestro objeto, que sin duda se verá
mejorada con la de los actos típicos.
Así pues, en primer lugar nos referiremos a las aludidas
clasificaciones sectoriales de los documentos, después
presentaremos las clases de actos simples de
certificación y, finalmente, un ensayo de clasificación de
los actos típicos de certificación.

II. CLASIFICACIONES DOCTRINALES DE

LOS DOCUMENTOS DEBIDOS A
FEDATARIOS
A. De documentos notariales
1. Exposición de algunas clasificaciones
1.1. Ávila Álvarez

En su Derecho Notarial no presenta Ávila Álvarez ninguna

clasificación general de los documentos notariales, sino
las de cada instrumento notarial. Al referirse a los
instrumentos notariales distingue escrituras y actas (1) ,

315
y clasifica éstas (2) , dando cuenta de sus distintas
variedades, en: actas de referencia (3) , actas de
protocolización (4) , actas de depósito (5) , actas de
presencia (6) , actas de remisión de documentos por
correo (7) , actas de exhibición de cosas o documentos
(8) , actas de notificación o requerimiento (9) y actas de

notoriedad (10) . Dedica, además, un epígrafe a las

copias (11) , otro a los testimonios, de los que presenta
una clasificación (12) y la subsiguiente exposición de
cada clase (13) , y otro a las legalizaciones (14) .
De todo ello se puede deducir la siguiente clasificación de
los documentos notariales:

-Instrumentos
· Originales
- Escrituras
- Actas
· Copias
-Testimonios
-Legalizaciones

Define los instrumentos como «documentos autorizados

con las solemnidades legales, por Notario competente, a
requerimiento de parte, e incluidas en el protocolo y que
contienen, revelan o exteriorizan un hecho, acto o
negocio jurídicos, para su prueba, eficacia o constitución,
así como las copias o reproducciones notariales de ellos»
(15) .

Basa la distinción entre escrituras y actas en la

adecuación del medio al fin, de la forma al contenido (16)

316
Respecto de las actas propone la siguiente clasificación
(17) :

- Hechos que el notario «recibe»: actas de presencia (18)

y de referencia (19) . En cierto modo, aunque el autor no
las cita en su clasificación de las actas, pueden
considerarse en este grupo las actas de depósito, a las
que se refiere posteriormente (20) .
- Hechos que el notario «produce»: actas de notificación
o de requerimiento (21) y de protocolización (22) .
- Hechos que al notario constan: actas de notoriedad (23)

La copia es la reproducción del documento original

custodiado por el notario, que corresponde a escrituras y
actas protocolizadas, de acuerdo con el sistema aplicable
en nuestro Derecho; puede ser primera (la que tiene
derecho a obtener por primera vez cada uno de los
interesados, según el art. 17.3 LN) o segunda o
posterior, lo que tiene relevancia sólo a efectos del juicio
ejecutivo; y también, total o parcial (en éstas se ha de
hacer constar que en lo omitido no hay nada que amplíe,
restrinja, modifique o condicione lo inserto) (24) .
Testimonio es el «documento notarial que carece de
matriz, tienen por objeto la afirmación de un hecho
producido o un juicio técnico-jurídico o no técnico del
Notario, fácilmente reiterables, y se autoriza solamente
en los supuestos permitidos, directa o indirectamente por
la legislación notarial» (25) .

Clasifica los testimonios del siguiente modo (26) :

A. Por su contenido.

317
a) Afirmación de hechos.
a ) Afectantes a documentos.
a ) De reproducción

- Por exhibición (27) .

- Por retención (28) .

- Por investigación (negativos o positivos) (29) .

- Por traducción (30) .
b ) De referencia (legitimación de firmas puestas a
presencia del Notario).
b ) De identificación.

a ) Identificación de personas (31) .

b ) Identificación de imágenes (32) .

c ) De firmas (33) .
b) Juicios del notario.
a ) No técnicos: de conocimiento de firmas.
b ) Técnico-jurídicos: de vigencia de leyes.
B. Por su forma: literales, en relación o mixtos.
C. Por su extensión: totales o parciales.
Por último, considera la legalización como «afirmación
con la fórmula reglamentaria, por persona facultada para
ello, extendida al final de un documento autorizado por
Notario, 1. De que el signo, firma y rúbrica estampados
en tal documento son los que acostumbra a usar dicho
Notario, y 2. De que éste se halla a la fecha de dicho
documento en el ejercicio de su cargo, sin que conste
nada en contrario al legalizante» (34) .

318
1.2. Giménez-Arnau

Giménez-Arnau ofrece en su Derecho Notarial la

siguiente clasificación de los documentos notariales (35) :

-Con valor de instrumento público.

·Protocolizados.
- Originales.
- Escrituras.
- Actas en sentido estricto.
- Copias.
·No protocolizados (actas en sentido lato).
- Testimonios.
- Legalizaciones.
- Legitimidad de firmas.
- Certificados de existencia o de vigencia de leyes.
- Traducciones.
-Sin valor de instrumento público.
· Índices.
· Libro indicador.
· Comunicaciones.
· Oficios.
· Partes oficiales (al Decanato, Dirección General,
Registradores, Oficinas liquidadoras, etc.).

1.3. Azpitarte (36)

Distinguía este autor:

I. Documentos originales o matrices.

319
A) Protocolares.
a) Escrituras matrices.
b) Actas.
c) Documentos protocolados (judiciales o privados)
B) Extraprotocolares.
a) Testimonios de legitimidad de firmas y legalizaciones.
b) Certificados de existencia.
c) Certificados de vigencia de leyes.
II. Traslados o extractos.
a) Copias de escrituras y actas.
b) Testimonios de documentos unidos a aquéllas.
c) Testimonios de documentos no protocolados.
d) Testimonios de traducciones.
e) Índices de protocolo.
f) Libro indicador.
(37)
1.4. Rodríguez Adrados

Tras su crítica de la clasificación reglamentaria de las

actas notariales en actas de presencia, de referencia, de
notoriedad, de protocolización y de depósito, realiza la
siguiente (38) :

a)Actas de mera percepción: «el Notario expresa los

pensamientos que ha adquirido por sus propios
sentidos».
b)Actas de control y percepción: «el Notario no se limita
a narrar el resultado que ha percibido por sus sentidos,
sino que previamente ha llevado a cabo un cierto control

320
de la corrección, e incluso de la legalidad, de las
actuaciones mediante las cuales se ha llegado a tales
resultados».
c)Actas de hechos propios del Notario: «éste no narra ya
los hechos que ha percibido, sino los hechos que él
mismo ha realizado».
d)Actas de calificaciones: «dejando atrás la esfera de los
hechos, tienen como contenidos esencial una calificación
jurídica efectuada por el Notario».
e)Actas de manifestaciones: «tienen como fundamental
contenido manifestaciones que otras personas hacen en
el documento autorizado por el Notario».

1.5. Núñez-Lagos

Así como los anteriores autores por regla general

clasifican los tipos de documentos notariales, en Núñez-
Lagos (39) encontramos diversas clasificaciones de dichos
documentos, basadas en criterios lógicos. Así se refiere a
las clases de documentos por razón del autor, por el
tiempo, por su estructura textual, por su autonomía, por
su forma, por su objeto, por su colección y conservación,
por su situación en el proceso y por su eficacia. Pero en
realidad su trabajo se orienta a ilustrar la clasificación de
los documentos en públicos y privados. Nos referimos
detalladamente a ellas.
La clasificación por su autor obliga a Núñez-Lagos a
examinar previamente el concepto de autor (40) y los
requisitos de la autoría (41) -cuestiones que podemos
soslayar en este lugar- afirmando seguidamente que «el
autor, el sujeto de la imputación, así como su producto o
consecuencia, el documento, pueden pertenecer al
Derecho público o al Derecho privado», y que el

321
documento público pertenece siempre al Derecho público
(42) . Sentado lo anterior distingue entre autor del

documento y autor de la declaración, distinción que

aplica al examen de la clasificación tradicional entre
documentos públicos y privados, para ver la diferencias
que ofrecen desde dichas perspectivas: el autor del
documento público es el funcionario público que lo
autoriza, a diferencia del privado, en que nunca tiene por
autor un funcionario público, sino siempre al particular
que lo suscribe; la declaración de voluntad o de verdad
en el documento privado es exclusivamente de una
persona particular, a diferencia de lo que sucede en las
dos categorías de documentos públicos. En éstos, deben
diferenciarse, a efectos de su contenido, los documentos
públicos de Derecho público y los de Derecho privado: en
los primeros la declaración de voluntad deriva de un
funcionario público, bien el mismo sujeto que es a la vez
autor del documento (decreto, orden ministerial,
proveído administrativo) o bien otro diferente (por
ejemplo, resoluciones judiciales, cuyo autor es el juez,
siendo autor del documento el secretario judicial); en los
segundos, hay dos clases de declaraciones, a saber, las
formuladas por el funcionario público, que son siempre
declaraciones de Derecho público (integran el valor oficial
del documento), y las que formulan los particulares, que
son declaraciones de verdad o de voluntad (integran el
valor confesorio, testimonial o negocial del documento)
(43) .
Por el tiempo estima Núñez-Lagos que todo documento,
público o privado, debe su eficacia a la intervención del
funcionario u órgano de Derecho público, la cual puede
ser anterior, simultánea o posterior a la firma del

322
documento por su autor, por lo que distingue dos clases
de intervención «funcionarista»: contemporánea
(legitimación de firma estampada ante notario) y
extemporánea, sea anterior o preventiva (libros de
comercio) o posterior (reconocimiento legal escrito); la
intervención extemporánea produce siempre un «texto
documental adicional», incorporado o añadido al
«documento preexistente» (44) .
Atendiendo a su estructura textual divide los documentos
en unitarios, adicionados y adicionales, clasificación
próxima a la anterior, si bien ahora se refiere a «la
topografía en que el funcionario estampa su
intervención»: en los documentos unitarios, su
solemnización obedece a la unidad de acto y su
extensión, a la unidad de contexto; en los adicionados y
adicionales, sin unidad de acto ni de contexto, «el
documento en su conjunto consta de una parte
primigenia o adicionada y de una parte añadida o
adicional» (45) .
Al referirse el autor a las clasificación del documento por
su autonomía, parece hacerlo desde la perspectiva de la
autenticidad, que niega al documento privado, pues a su
juicio éste «nunca es, ni llega a ser jamás, auténtico», ya
que el reconocimiento legal lo hace heteróntico, nunca
auténtico, afirmación que contrasta con la de que el
documento contemporáneo y unitario constituye un
documento cerrado, «un documento que podríamos
llamar claustral», que en la esfera de los hechos «es la
cuna del documento auténtico, esto es, del documento
que hace fe por sí mismo sin apoyo exterior alguno» y en
la esfera del Derecho da lugar, por una parte, a los
documentos abstractos (que no expresan su causa

323
debendi, como el billete de banco) y, por otra, a los
causales, que pueden ser, a su vez, constitutivos,
recognoscitivos y extintivos de relaciones jurídicas (46) .
El criterio de su forma le permite la división en
documentos de forma necesaria y de forma voluntaria,
que se suele involucrar con la de forma ad substantiam o
ad solemnitatem y forma ad probationem, aunque
actualmente no debe confundirse necesidad y
solemnidad (47) .
Por su objeto se fija el autor en el modo de aprehender
los hechos jurídicos, objeto del documento, es decir, en
la técnica del traslado de los hechos al papel y en las
garantías de ese traslado, aceptando la división de
Carnelutti entre documentos directos -fotografía, por
ejemplo- y documentos indirectos, entendiendo que
desde el punto de vista de las garantías del traslado, los
segundos se rigen por el principio de inmediación entre el
hecho y el funcionario, y los primeros no, de suerte que -
añade-, siendo la vista la única fuente de inmediación,
ella determina la autenticidad.
Con arreglo al criterio de su colección y conservación, los
documentos «pueden tener existencia individual y
después agruparse -colección endógena-» (protocolo
notarial, autos judiciales, expediente administrativo); o
pueden nacer «en forma de asientos, en libros
previamente encuadernados y autenticados por
autoridades superiores -colección exógena-» (registros
públicos, registros de los comerciantes, etc.), por lo cual
su autenticidad externa no deriva del asiento ni del autor
de éste, sino de la previa diligencia de autenticidad que
pone la autoridad superior (autenticidad derivada o

324
heteróntica) (48) .
Por su situación en el proceso divide el documento
privado en admitido,aceptado y reconocido: sin la
negación de la contraparte el documento privado se tiene
por admitido, lo cual no lo convierte en público ni en
auténtico; la aceptación es el reconocimiento no
solemne, pero expreso, de un documento privado,
producido cuando la parte a quien perjudica lo acepta
como legítimo (art. 604.2 LEC), o excepcionalmente, una
forma tácita, llamada por la ley «reconocimiento»,
cuando no se impugna expresamente o se deja pasar el
plazo de seis días sin evacuar el traslado (art. 512 LEC);
documento reconocido es el aceptado solemnemente,
bajo juramento, a la presencia judicial y de la parte
contraria (arts. 1226 CC y 604 LEC) (49) .
Finalmente, por su eficacia, clasifica los documentos
privados en neutros y en legalmente reconocidos, y los
públicos, en oficiales, confesorios y testimoniales,
aunque sobre estos últimos el autor matiza que en todo
documento de dicho carácter hay una parcela de valor
oficial y otra de valor confesorio o testimonial (50) .
1.6. El art. 17 de la Ley del Notariado y el 144 del
Reglamento

De la Ley y Reglamento notariales -tras la reforma de la

Ley en 2006 y del Reglamento en 2007- que enumeran y
caracterizan los documentos notariales se desprende la
siguiente clasificación:
A. Instrumentos públicos.
1. Escrituras públicas: tienen como contenido propio las
declaraciones de voluntad, los actos jurídicos que
impliquen prestación de consentimiento, los contratos y

325
los negocios jurídicos de todas clases. De ellas resultan:
1.1. Escritura matriz, que es la original, que el notario ha
de redactar sobre el contrato o acto sometido a su
autorización, firmada por los otorgantes, por los testigos
instrumentales, o de conocimiento en su caso, y firmada
y signada por el mismo notario.
1.2. Primera copia, que es el traslado de la escritura
matriz que tiene derecho a obtener por primera vez cada
uno de los otorgantes, la cual se considera título
ejecutivo a efectos del art. 517.2.4 LEC.
2. Pólizas intervenidas: tienen como contenido exclusivo
los actos y contratos de carácter mercantil y financiero
que sean propios del tráfico habitual y ordinario de al
menos uno de sus otorgantes, quedando excluidos de su
ámbito los demás actos y negocios jurídicos,
especialmente los inmobiliarios. Se utilizará también en
aquellos casos en que la Ley establezca esta forma
documental.
3. Actas notariales: tienen como contenido la
constatación de hechos o la percepción que de los
mismos tenga el notario, siempre que por su índole no
puedan calificarse de actos y contratos, así como sus
juicios o calificaciones. Se dividen en:
3.1. Actas de presencia (acreditan la realidad o verdad
del hecho que motiva su autorización, pudiendo
constatar hechos susceptibles de publicidad, y también la
entrega de documentos, efectos, dinero u otras cosas,
así como los ofrecimientos de pago), que, a su vez,
pueden ser:
a. Actas de remisión de documentos por correo: hacen
constar el simple hecho del envío de cartas u otros

326
documentos por correo ordinario, procedimiento
telemático, telefax o cualquier otro medio idóneo.
b. Actas de notificación y requerimiento: las de
notificación tienen por objeto transmitir a una persona
una información o una decisión del que solicita la
intervención notarial, y las de requerimiento, además,
intimar al requerido para que adopte una determinada
conducta.
c. Actas de exhibición de cosas y documentos:
3.2. Actas de referencia
3.3. Actas de notoriedad: que sirven para legitimar
hechos y situaciones de todo orden, cuya justificación,
sin oposición de parte interesada, pueda realizarse por
medio de cualquier otro procedimiento no litigioso.
3.4. Actas de protocolización: consisten en la
protocolización de documentos privados cuyo contenido
sea materia de contrato, cuando alguno de los
contratantes desee evitar su extravío y dar autenticidad
a su fecha.
3.5. Actas de depósito ante notario: proceden cuando los
notarios reciban en depósito objetos, valores,
documentos y cantidades que se les confíen, bien como
prendas de contratos, bien para su custodia.
3.6. Documento fehaciente de liquidación: cuando para
despachar ejecución por el importe del saldo resultante
de las operaciones derivadas de contratos formalizados
en escritura pública o en póliza intervenida, conforme al
art. 572 LEC, sea necesario acompañar a la demanda
ejecutiva, además del título ejecutivo el documento
fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación

327
en las forma pactada por las partes en dicho título, tal
como establece el art. 573.1.2 LEC, el notario lo hará
constar mediante documento fehaciente en el que se
exprese la liquidación; también pueden autorizarse actas
de liquidación relativas a cualesquiera cuentas o
contratos no comprendidos en el supuesto anterior.
3.7. Actas de subastas: se refieren a las subastas
promovidas por el propietario del bien o derecho a
subastar, por persona legitimada para disponer de ella, o
por el representante de aquél o de éste.
4. Copias, testimonios, certificaciones, legalizaciones y
demás documentos notariales que no reciban la
denominación de escrituras, pólizas intervenidas o actas.
4.1. Copias. Pueden ser totales o parciales, y constar en
soporte papel o electrónico (las primeras deberán estar
signadas y firmadas por el notario que las expide; las
segunda deberán estar autorizadas con la firma
electrónica reconocida del notario que la expide). Pueden
clasificarse en:
a. Copias autorizadas: expedidas, con las formalizadas
de derecho, de escritura matriz o de póliza incorporada al
protocolo, que tienen la consideración de escritura
pública.
b. Copias simples: sin efectos de copia autorizada.
4.2. Testimonios.
a. Testimonios del Libro-Registro: Se refiere al
testimonio expedido por el notario del original de la
póliza debidamente conservada en su Libro-Registro,
acompañada, si así se hubiera pactado, de la certificación
a que se refiere el art. 572.2 LEC; se considera título

328
ejecutivo a los efectos del art. 517.2.5 LEC.
b. Testimonios por exhibición: mediante ellos se efectúa
la reproducción auténtica de los documentos originales
que son exhibidos a los notarios a tal fin, o dan fe de la
coincidencia de los soportes gráficos que les son
entregados con la realidad que observen. No implica el
juicio del notario sobre la autenticidad o autoría del
documento testimoniado.
c. Testimonios por vigencia de leyes: su objeto es
acreditar en el extranjero la legislación vigente en
España o el estatuto personal del requirente.
d. Testimonios de legitimación de firmas: acredita el
hecho de que una firma ha sido puesta en presencia del
notario, o el juicio de éste sobre su pertenencia a
persona determinada.
4.3. Legalizaciones: mediante ellas se declara que el
signo, firma y rúbrica de un notario extendido en un
documento coincide con el que habitualmente usa y
figura registrado en el Colegio Notarial.
B. Documentos de la Notaría
1. Protocolo: Comprende los instrumentos públicos y
demás documentos incorporados al mismo en cada año;
se incorporarán las pólizas siempre que el notario así lo
hubiera comunicada al Colegio Notarial en los plazos y
modo previsto reglamentariamente.
2. Libro-Registro de Operaciones Mercantiles, que consta
de dos secciones:
2.1. Sección A, constituida por la colección, ordenada por
fechas, de la pólizas originales de contratos mercantiles
intervenidos durante un año, que habrá de

329
encuadernarse por años en uno o más tomos (si el
notario no hubiese optado por incorporarlas al
protocolo).
2.2. Sección B, en que se asentarán por orden de fecha y
correlativamente las intervenciones de aquellos
documentos cuyo original, por su naturaleza, no pueda
conservarse en poder del notario.
3. Índices: son aquellos que los notarios deben remitir de
los documentos protocolizados, intervenidos y demás
asientos del Libro Registro a las Juntas Directivas, que
los archivarán bajo su más estricta responsabilidad; si no
hubiera actividad durante el período de que se trate, el
notario enviará una certificación negativa; se remitirán
en soporte informático, mediante firma electrónica, a
través de la red telemática que el Consejo General del
Notariado tenga establecida; tendrán la misma
consideración, en cuanto a la información que contienen,
que el protocolo, del que se considerará parte.
2. La distinción entre escrituras y actas
Comenta Giménez-Arnau que la escritura y el acta son
los instrumentos que mayor interés ofrecen (51) . Esto es
así y por tal razón le dedicamos un epígrafe aparte.
El Reglamento Notarial, antes de ser modificado en 2007,
señalaba en su art. 144:

«El instrumento público comprende las escrituras

públicas, las actas, y, en general, todo documento
que autorice el Notario, bien sea original, en copia o
testimonio.
Contenido propio de las escrituras públicas son las
declaraciones de voluntad, los actos jurídicos que

330
 impliquen prestación de consentimiento y los
contratos de todas clases.
La órbita propia de las actas notariales afecta
exclusivamente a los hechos jurídicos que por su
índole peculiar no pueden calificarse de actos o
contratos, aparte otros casos en que la legislación
notarial establece el acta como manifestación formal
adecuada.
Los testimonios, legalizaciones y demás documentos
notariales que no reciban la denominación de
escrituras públicas o actas, tienen como delimitación,
en orden al contenido, la que el Reglamento les
asigna».

Sin embargo, posteriormente, al tratar en su capítulo II

del instrumento público, reducía la extensión de este
concepto, regulando, dentro de él, en sucesivas
secciones, los requisitos generales, las escrituras
matrices, las actas notariales y las copias. El capítulo III
lo dedicaba a otros documentos notariales, a saber, los
testimonios por exhibición en relación y de vigencia de
leyes, la legitimación de firmas y las legalizaciones.
Por otra parte, la distinción reglamentaria entre
escrituras y actas, por razón del objeto, no era aceptada
pacíficamente por la doctrina, que tampoco se ponía de
acuerdo sobre el criterio en que se debía basar e incluso
sobre si debía mantenerse.
La postura negativa ha sido defendida por González
Palomino, por entender que el Reglamento, al establecer
la distinción, contradecía a la Ley orgánica, que sólo
admitía la escritura pública, afirmando, además, que la
norma reglamentaria no clarificaba el contenido de una y

331
otra categoría instrumental y que no existían diferencias
formales apreciables (52) .
Partidarios de la tesis negativa eran, igualmente,
González Enríquez y colaboradores, quienes, recordando
que dicha postura tiene su más ilustre precedente en
Fernández Casado, sostuvieron que parece la más
probable, dando los siguientes argumentos: que la
distinción reglamentaria posterior a la ley es ilegal,
porque «en la Ley Orgánica no queda resquicio para
admitir un tipo instrumental distinto de las escrituras»;
que es una distinción teórica, innecesaria e insostenible;
que no cabe la distinción por razón de su contenido,
porque la escritura es el único tipo instrumental regulado
en la Ley y acapara toda la materia jurídica extraprocesal
en la que se mueve la función notarial según su art. 1.º;
que tampoco la ley hace distinción alguna por razón de
las formalidades; que debe entenderse que el
Reglamento no innovó la ley, sino que hizo aplicación de
sus principios, determinando cuáles eran las
formalidades necesarias según los efectos generales del
ordenamiento jurídico que hayan de producirse, de modo
que no hay clases de instrumentos, sino muchos casos
instrumentales, en cada uno de los cuales el notario debe
actuar para que el documento produzca los máximos
efectos según los deseos del que recurre a él; que los
efectos sustantivos no parecen suficientes razones para
justificar dos géneros instrumentales (53) .
Tras realizar una detallada exposición de las opiniones
doctrinales, que clasifica en direcciones
antirreglamentaria (González Palomino) y reglamentaria
(Sanahuja, Riera Aisa, De la Cámara, Núñez Lagos), Font
Boix (54) se declaró partidario de la distinción tal como

332
aparece en el Reglamento, opinando que las
disposiciones de la ley pueden conciliarse con la admisión
reglamentaria de las actas (55) , además de haberla
aceptado la jurisprudencia; opina que la distinción es
defendible en atención al contenido -analiza al respecto
las clases de hechos jurídicos, precisando el alcance de
los supuestos enumerados en la norma reglamentaria- y
a la forma (56) . Entiende que contenido típico de las
actas notariales son los hechos, jurídicos o no, y los
actos jurídicos no constitutivos de declaraciones de
voluntad; que los negocios jurídicos unilaterales o
bilaterales completos son el contenido típico de las
escrituras; que también son contenido típico de las
escrituras las declaraciones de voluntad incompletas (no
implican prestación de consentimiento ni son contratos),
si bien pueden consignarse en acta, debiendo
distinguirse: las no negociales, que cabrán en acta «si se
estima que basta para que haya tal declaración una
voluntad tendente a la producción de efectos jurídicos,
independientemente de que los produzca es lege o ex
voluntate», pero no «si se estima que sólo hay
declaraciones de voluntad cuando los efectos se
producen ex voluntate», y las negociales, entre las que
hay supuestos en los que pueden consignarse en acta
(constatación de las declaraciones de los que en ellos
intervengan, a las que se refiere el art. 208 RN, actas de
subasta y requerimientos y contestaciones, aunque a
través de estos se pueda perfeccionar un negocio jurídico
y a pesar de lo dicho en el art. 205.3.º RN). En cuanto a
las formalidades cree que hay diferencias en cuanto al
juicio de capacidad, la fe de conocimiento, la unidad de
acto, la firma y la conformidad después de la lectura.

333
Para Rodríguez Adrados la actividad notarial trataba
desde un principio los negocios jurídicos como simples
hechos, de los que el notario daba fe de visu et auditu
suis sensibus, lo cual era suficiente para los hechos
materiales, pues quedaban probados en toda su
extensión, pero insuficiente para las declaraciones de
voluntad, motivo por el que era preciso crear un
procedimiento para que éstas «no fueran algo ajeno al
documento, como los demás hechos, sino que se
produjeran en el documento mismo, bajo la dirección y el
control del Notario», surgiendo y perfilándose así «la
teoría de la escritura pública como una especialización
del instrumento notarial para las declaraciones de
voluntad y, al contrario, apareciendo el concepto
meramente negativo de las actas notariales» (57) . Por
ello -advertía- no es cierto que las actas fueron
desconocidas por la Ley de 1862 y creadas por los
Reglamentos notariales, como suele afirmar la doctrina
española, pues actas eran todos los instrumentos antes
de configurarse la escritura pública, de modo que si la
Ley del Notariado no se ocupó de ellas fue por fijarse en
el órgano y en la función, no en el instrumento, no
haciendo el Reglamento más que recoger la tradición
multisecular (58) . Así pues, a su juicio, la distinción
última entre escrituras y actas, que ofrecía dudas
respecto de las declaraciones de voluntad, estriba en que
éstas, cuando son objeto de actas se producen fuera del
documento, al contrario de lo que sucede con las
escrituras, en las que la declaración se produce en el
documento mismo, rodeada de mayores requisitos (fe de
conocimiento, juicio de capacidad, unidad de acto) (59) .
Núñez-Lagos considera que la distinción, aunque no

334
exenta de serias objeciones, está muy arraigada entre
los profesionales del Derecho y en especial en el
Notariado. La basa en el contenido sustantivo: negocio
jurídico o cuando menos consentimiento negocial en las
escrituras y hecho no negocial en el acta; encontrando
en el aspecto formal sólo una diferencia de estructura,
propia del acto documentador, pues «en las escrituras, la
lectura solemne, la prestación de consentimiento y la
firma, son peripecias internas y esenciales del acto
documentador; en las actas, o no existen, o son
posteriores y externas» (60) .
Como acabamos de ver, Ávila Álvarez cifró la diferencia
entre escrituras y actas en la adecuación del medio al fin,
de la forma al contenido (61) . Rechaza la tesis de que el
contenido de la escritura son las declaraciones de
voluntad, y el del acta, los hechos jurídicos, porque en la
escritura el notario también da fe de hechos incidentales
y en el acta puede recoger, por ejemplo, la oferta de
contrato. «Lo que ocurre -advierte- es que, al recibir el
Notario en la escritura la declaración de voluntad, la
configura jurídicamente, la adecua (sic) a la ley para que
produzca los efectos jurídicos queridos y le da forma
pública; y esto no sucede en el acta, aun cuando su
contenido sea negocial: en ella el Notario se limita a
recibir la declaración y verterla en el instrumento» (62) .
«Por ello -sigue- podemos decir que: -En la escritura, el
Notario da fe incidentalmente de ciertos hechos que
percibe, y recoge declaraciones de voluntad a las que
conforma, legaliza y da forma pública. -En el acta, el
Notario da fe de ciertos hechos que percibe, y
excepcionalmente recoge declaraciones de voluntad a las
que ni conforma, ni legaliza, ni da forma pública» (63) .

335
Otra diferencia -añade- estriba en que en la escritura,
mediante la prestación del consentimiento, nacen
simultáneamente el contenido y el continente, el acto y
el instrumento; en el acta no hay tal simultaneidad, hay
solución de continuidad entre el hecho y su recepción en
el acta (64) .
Una vez reformado el art. 17 de la Ley Notarial, al que se
adecua el Reglamento aprobado por Real Decreto
45/2007, quienes se oponen a la distinción pierden los
argumentos legales, por lo que cabe afirmar que las tesis
favorables reciben respaldo legal. En cuanto a la duda
existente sobre ciertas declaraciones de voluntad,
desaparece, pues deben ser, siempre, de acuerdo con la
disposición legal, objeto de la escritura pública.
B. De documentos mercantiles intervenidos
por fedatarios
Domínguez González distingue la fe pública mercantil que
recae sobre el tráfico bursátil y aquella cuyo objeto es el
tráfico no bursátil (65) .
De tal modo presenta las siguientes clases de
documentos (66) :

Documentos bursátiles (67)

1.º Pólizas de Bolsa.
2.º Notas de intervención (que se cruzan los agentes
colegiados que hayan intervenido en la operación).
3.º Otros de menor entidad.
Documentos no bursátiles
1.º Pólizas. La póliza, dice el autor, es el documento
formado por las partes y autorizado por el agente

336
colegiado, en el que se formaliza un acto o contrato
mercantil (68) .
2.º Actas. Las actas hacen constar hechos jurídicos
relacionados con el tráfico mercantil, susceptibles de
intervención y que no pueden ser calificados como actos
o contratos. Así, las actas de subastas de valores o
mercaderías (art. 197 CCom.), las actas de
requerimiento y notificación en relación con operaciones
mercantiles (p. ej., arts. 8, 41 y 43 Ley Hipoteca Naval)
(69) .

3.º Certificaciones. Se expiden con relación a los asientos

del libro registro (art. 95.4.º CCom.) (70) .
4.º Otros documentos distintos de los anteriores.
Tales documentos participan, en cierta medida, de la
condición de documentos notariales, tras la integración
de corredores de comercio colegiados y notarios en el
cuerpo único de notarios, y el sometimiento de su
actividad a la legislación notarial. Precisamente la última
reforma de dicha legislación está encaminada, entre
otras finalidades, a incorporar la póliza -que en la técnica
notarial no se había considerado documento
«autorizado», sino «intervenido»- y la certificación.
C. De documentos autorizados por secretarios
locales
Tomando como referencia los asuntos que comprende la
fe pública atribuida a la Secretaría de las entidades
locales, podemos presentar la siguiente clasificación de
los actos de certificación que competen a su titular:

1.Actos de constancia certificada

337
a) Documentación de actos de los órganos decisorios de
la entidad.
-Actas de sesiones: El Secretario debe levantar acta
de las sesiones del Pleno, y en su caso de la Junta de
Gobierno decisoria y de cualquier otro órgano
colegiado de la Corporación en que se adopten
acuerdos que vinculen a la misma (art. 2.c DHN). Las
actas aprobadas se han de transcribir en el Libro de
Actas correspondiente, con la firma del Secretario y el
visto bueno del Alcalde o Presidente de la Corporación
(art. 2.c DHN), cuya custodia le está encomendada
(art. 203 ROF) y, asimismo, ha de transcribir al Libro
de resoluciones de la Presidencia las dictadas por ella
y por los miembros de la Corporación que resuelvan
por delegación de la misma (art. 2.d DHN).
-Decretos de la Alcaldía o Presidencia:
Tradicionalmente los actos de la Alcaldía o Presidencia
de la entidad se dictan por su titular o delegado del
mismo, con intervención del Secretario, que da fe,
sean decretos resolutorios o no.
b) Documentación de actos en los que interviene la
entidad.
- Actas de todas las licitaciones, contratos y
documentos administrativos análogos en que
intervenga la entidad (art. 2.h DHN).
c) Diligencias
- Anotación, en los expedientes, bajo firma, de las
resoluciones y acuerdos que recaigan (art. 2.g DHN).
- Autenticación de las firmas de los miembros de la
Corporación que suscriban escrito de moción de
censura contra el Alcalde (puede autenticarlas
también un Notario) (arts. 197, 1, b) de la Ley

338
 Orgánica de Régimen Electoral General, y art. 46.2.a
LBRL, modificados por la Ley Orgánica 8/1989, de 21
de abril).
2.Certificaciones
- Certificaciones de todos los actos o resoluciones de la
Presidencia y de los acuerdos de los órganos colegiados
decisorios, así como de los antecedentes, libros y
documentos de la entidad (art. 2.e DHN);
- Copias o, en su caso, extractos de los acuerdos de los
órganos decisorios de la Corporación, tanto colegiados
como unipersonales, que debe remitir a la
Administración del Estado y a la de la Comunidad
Autónoma, en los plazos y formas determinados
reglamentariamente (art. 2.f DHN).
- Certificaciones del resultado, si fuera preciso, de los
anuncios fijados preceptivamente en la vitrina o tablón
de anuncios (art. 2.i DHN).
3. Registros (art. 2.j DHN).
- Registro de Intereses de los miembros de la
Corporación.
- Inventario de Bienes de la Entidad.

D. De documentos judiciales
El ejercicio de la fe pública de los secretarios judiciales
dentro del proceso, denominado poder de documentación
o de autenticación se manifiesta de tres maneras, según
Prado Arditto, la incorporación, la documentación y la
certificación, las cuales se llevan a cabo a través de
distintos instrumentos (notas, diligencias, actas,
certificaciones y testimonios), del modo siguiente (71) :

a) Incorporación: los escritos y documentos que

339
advienen al proceso se incorporan a los autos o al rollo,
utilizando como instrumentos la nota y la diligencia, y en
ocasiones el acta.
b) Documentación: los actos procesales realizados de
forma oral adquieren forma escrita bajo la fe del
secretario, mediante diligencias y actas.
c) Certificación: el secretario expide copias y extractos de
documentos, escritos y actuaciones obrantes en los autos
que estén bajo su custodia o de los que se le exhiban,
mediante certificaciones o testimonios.

Pero el mismo autor admite que la diferencia entre unos

y otros instrumentos no es clara. Citando a Montero
Aroca, quien no distingue entre incorporación y
documentación, subraya que para éste, aun
reconociendo su falta de reflejo en las leyes y su no
aceptación unánime por la doctrina, el acta da fe y
documenta la realización de un acto complejo, oral en
todo caso (v. gr., acta del juicio); la diligencia
documenta un acto simple (v. gr., presentación de un
escrito), y la nota se refiere a aspectos determinados de
un acto (v. gr., día y hora de presentación de escritos) o
a que se ha cumplido lo ordenado en una resolución
anterior.
En cuanto a la diferencia entre certificación y testimonio
podría fundarse, a juicio de Prado Arditto, en que las
primeras tienen por objeto documentos que están bajo la
custodia del secretario y los segundos documentos y
objetos que no están bajo su custodia pero se le exhiben,
diferencia que no se acusa en las leyes procesales (72) .
Las certificaciones pueden ser positivas y negativas, y las
primeras, al igual que los testimonios, totales o de

340
particulares, y unas y otras literales, en relación y
mixtas, debiendo consignarse en la de particulares que
en lo omitido no hay nada que amplíe, restrinja o
modifique lo inserto, o de no ser así relacionarlo.
En Tomé Paulé y Sánchez Sánchez puede verse una
clasificación de los actos exclusivos de los Secretarios
judiciales, encabezada con la división de los documentos
por su finalidad, según se dirijan a producir
fundamentalmente efectos fuera del proceso concreto en
el que nacen (documentos extraprocesales) o a
producirlos dentro del proceso (documentos
intraprocesales), incluyendo en el primer grupo los
testimonios, y en el segundo el acta, las diligencias y la
nota, proponiendo las siguientes definiciones y
subclasificaciones (73) :

1)Testimonio: «transcripción autenticada de un

documento producido o incorporado a un proceso» (74) .
Pueden ser: literales o en extracto, según comprendan la
totalidad del documento reproducido o un extracto del
mismo; de «particulares» cuando no se recoge el
documento en su integridad, sino una parte del mismo;
de actuaciones judiciales, de resoluciones judiciales o de
documentos incorporados al proceso; dirigidos a producir
efectos en el mismo proceso o fuera de él (75) .
2)Acta: «acto procesal que tiene por objeto la constancia
de actuaciones que requieren la intervención de personas
distintas del fedatario» (citando a Palomino), advirtiendo
que el concepto no se ajusta estrictamente a nuestras
leyes, porque algunas veces imponen la diligencia en
actuaciones de este tipo, y que conviene «depurar,
concretar y limitar este concepto para constancia de

341
actuaciones procesales colectivas en las que alguno de
los intervinientes formulen peticiones, dicten resoluciones
o emitan declaraciones» (76) .
3)Diligencia: «tiene por objeto la constatación de hechos,
actuaciones o situaciones que no requieren más
intervención que la del fedatario» (con cita de Palomino),
observando que la ley Orgánica precisa su contenido al
decir que pueden ser de constancia, de ordenación, de
comunicación o de ejecución (77) .
a) Las diligencias de constancia «tienen como finalidad
acreditar documentalmente un hecho o acto de
trascendencia procesal». En ellas han de incluirse según
los autores (78) :
1.º Acreditativas de la presentación de las demandas
y escritos de iniciación del procedimiento (art. 283
LOPJ).
2.º Las que acreditan la presentación de escritos
sujetos al cumplimiento de plazos perentorios
(contestaciones, oposiciones, recursos, etc.) (art. 283
LOPJ).
3.º Las que acreditan la presentación de escritos o
documentos no sujetos a plazos perentorios.
4.º Aquellas que documentan actitudes negativas de
las partes o de los terceros llamados al proceso
(transcurso de plazos, incomparecencias,
inasistencias).
5.º Acreditativas de actos procesales colectivos
cuando no procede el acta.
b) Las diligencias de ordenación según el art. 288 LOPJ
corresponde dictarlas a los Secretarios y «tendrán por
objeto dar a los autos el curso ordenado por la ley e

342
 impulsar formalmente el procedimiento en sus distintos
trámites, de conformidad con las leyes procesales».
Advierten los autores a los que nos estamos refiriendo
que la Ley alude a dos tipos de actos procesales: los de
ordenación y los de impulso (79) .
c) Las diligencias de comunicación «tienen por objeto la
constatación escrita de un acto de comunicación
procesal» (80) .
d) Las diligencias de ejecución, son «la constatación
documental del cumplimiento del mandato contenido en
la resolución judicial», y constituyen «otra de las
funciones que se atribuyen al Secretario, aunque su
contenido queda huérfano en la LO»; se refieren al
cumplimiento total y efectivo de lo acordado en
resolución ejecutable, pero no comprenden toda la
actividad ejecutiva del órgano judicial (81) .
4)Notas: es el más simple modo de constancia procesal
(Palomino) y se refieren a la mecánica interna de la
Secretaría, asignándole la Ley Orgánica una triple función
(82) :

a) Notas de referencia, que son «anotaciones escritas

que el Secretario hace en los autos y que suponen la
remisión de un escrito o de una actuación a otra».
b) Notas de resumen de autos, que son «anotaciones
escritas del Secretario que tienen la finalidad concreta
apuntada» (antiguo apuntamiento o resumen).
c) Notas de examen de trámites, que «suponen el
estudio hecho por el Secretario del trámite seguido en
determinado proceso».

III. CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS

SIMPLES DE CERTIFICACIÓN

343
A. Por la función: actos de constancia
certificada y certificaciones
Hemos visto con anterioridad que el acto de certificación,
bien formaliza hechos y actos jurídicos, asociando la
función certificante a la de constancia, o bien se utiliza
como forma de dar a conocer. De tal modo se pueden
dividir los actos de certificación en dos grandes grupos:
actos de constancia o formalización certificada y
certificaciones en sentido estricto. Los primeros se
materializan en documentos y diligencias certificadas; las
segundas en los llamados certificados o certificaciones,
que abarcan los testimonios y las copias certificadas.
Ambas categorías han sido ya analizadas por lo que no
es necesario detallarlas.

B. Por el autor
Los actos de certificación se pueden clasificar por el
sujeto autor de los mismos, titular de la función
certificante, teniendo en cuenta su carácter o su
encuadramiento orgánico.
La división basada en el carácter de los titulares de la fe
pública permite agrupar los debidos a funcionarios
fedatarios según sus diferentes clases, y los procedentes
de quienes no tienen dicho carácter, de conformidad en
tal caso con su denominación.
Así, fijándonos en los más significativos, podemos
mencionar, por una parte, actos de certificación de
secretarios judiciales, de secretarios locales y de
notarios; por otra, actos de certificación que emanan de
quienes ejercen funciones públicas de naturaleza
certificante, como párrocos, agentes diplomáticos y
consulares, militares y autoridades de marina, etc.; y

344
finalmente, actos de certificación de funcionarios públicos
en general, como responsables de registros y archivos o
de unidades administrativas que tienen a su cargo
documentos de los que se ha de certificar.
Por su encuadramiento orgánico podríamos proponer
múltiples clasificaciones, generalmente carentes de
interés, salvo las que basan en el diverso régimen
jurídico al que resultan sometidos los actos de
certificación, como la resultante de la división de los
órganos que integran el Estado en su dimensión
constitucional, atendiendo, por una parte, a la
distribución territorial del poder, y por otra a los órganos
fundamentales de cada instancia territorial. A título
enunciativo, podemos mencionar la siguiente:

a) Actos de certificación del Estado:

- De las Cortes Generales.
- Del Tribunal Constitucional.
- Del Gobierno.
- De la Administración General o Central.
- Del Poder Judicial.
- Del Tribunal de Cuentas.
- Del Consejo de Estado.
b) Actos de certificación de las Comunidades Autónomas:
- Por Comunidades.
- Por órganos de las Comunidades.
· De Asambleas Legislativas.
· De órganos de Gobierno.
· De la Administración de la Comunidad Autónoma.
· De sus órganos judiciales.

345
c) Actos de certificación de la Administración Local:
- De los entes locales territoriales.
· Municipales.
· Provinciales.
· Insulares.
- De otras entidades territoriales de ámbito inferior al
municipio.
· De caseríos, parroquias, aldeas, barrios, anteiglesias,
pedanías, concejos, lugares anejos y otros análogos.
- De agrupaciones municipales.
· Comarcales.
· De otras.
- De Áreas Metropolitanas.
- De Mancomunidades Municipales.
- De consorcios.
- De entes de gestión de servicios de la Administración
Local.

C. Por el objeto
1. Por la declaración que constituye su objeto
inmediato
Pues bien, tomando la naturaleza del objeto inmediato
como criterio de clasificación podemos esbozar las
siguientes clases de actos certificantes:

1. De declaraciones de juicio.
2. De declaraciones de conocimiento o ciencia.
3. De declaraciones mixtas de juicio y de conocimiento.

En muchas declaraciones de juicio, entre las que se

346
encuentran los certificados médicos, las certificaciones de
obra y determinados actos notariales, la ley faculta a sus
autores para certificar. Los notarios no lo están siempre
para dar fe de sus juicios. Así, no lo están para la
declaración de capacidad de los otorgantes en las
escrituras, pero sí para la calificación de hechos en actas
(las denominadas actas de calificaciones jurídicas y las
de notoriedad) y en testimonios que envuelven un juicio
u opinión (los de conocimiento de firmas no puestas en
su presencia o los de vigencia de leyes), aunque se
podría sostener que en tales supuestos el notario formula
una declaraciones no amparadas por la dación de fe (83)
.
Las declaraciones de conocimiento abarcan la mayor
parte de los actos de certificación. Se encuentran en las
escrituras notariales, referidas a las declaraciones del
notario sobre la identidad de quien o quienes otorgan el
consentimiento, o respecto de las declaraciones de
voluntad que se formulan ante él; en las actas notariales,
respecto de lo percibido por el notario, o sobre sus
propias actuaciones, o sobre lo manifestado por otras
personas. E igualmente en numerosos testimonios, como
los de afirmación de hechos, tal como los encontramos
en la clasificación de Ávila Álvarez, vista anteriormente.
Los documentos mercantiles intervenidos por Agentes
Mediadores Colegiados de Comercio contienen las
declaraciones de conocimiento de éstos. Aparecen en las
actas de las sesiones de las entidades locales, con
particular pureza, pues en ellas prácticamente todo su
contenido se expresa mediante declaraciones de
conocimiento del actuario. Del mismo modo se dan en
prácticamente todos los actos de certificación de los

347
secretarios judiciales.
Aparecían declaraciones mixtas de conocimiento y de
juicio en las certificaciones del acto presunto antes de
modificarse el art. 44 LRJPAC. Las que contienen
declaraciones de juicio, frecuentemente ofrecen aspectos
que son propiamente de conocimiento o ciencia. También
se observan en las actas notariales denominadas de
control y percepción, puesto que el notario no sólo
describe en ellas lo percibido por él, sino que incluye un
juicio sobre la corrección o incluso la legalidad de las
actuaciones previas (84) . Ejemplos de tales actas son las
de sorteo, las de publicidad comercial, las de
determinación de saldo, las de las Juntas Generales de
Accionistas de Sociedades o las de Juntas de
Propietarios, y las de subasta (85) . Asimismo, son
declaraciones mixtas de conocimiento y juicio las propias
de los actos de legalización.
2. Por el objeto mediato
2.1. De hechos jurídicos en sentido estricto y de actos

Muy interesante es la clasificación de los actos de

certificación por razón su objeto mediato, en el caso de
que exista, pues este es además el objeto principal,
como venimos repitiendo.
La clasificación de primer grado podría ser en atención a
si dicho objeto es un acto jurídico o un hecho jurídico en
sentido estricto.
Los actos de certificación cuyo objeto mediato son actos
jurídicos pueden tener en cuenta, a su vez, las diversas
clases de éstos, por lo que cabría establecer las
siguientes subclases, que no necesitan comentario:

348
1. De declaraciones o de operaciones.
2. De declaraciones de voluntad, de deseo, de juicio o de
conocimiento.
3. De meros actos jurídicos o de actos negocios jurídicos.
4. De negocios jurídicos unilaterales o bilaterales.

Los actos de certificación referidos a hechos jurídicos en

sentido estricto pueden comprender, por razón del origen
de los hechos, entre otras posibles, las siguientes clases
y subclases de éstos, que se explican por sí mismas:

1. Hechos de la naturaleza.
2. Hechos voluntarios.
2.1. Productos industriales.
2.2. Productos intelectuales.
- Documentos.
- Obras de arte.
- Otros.

2.2. De datos preconstituidos o no

La preconstitución o no del objeto de la certificación ha

sido utilizada como criterio de clasificación de ésta. Se
habla, en tal sentido, de certificaciones de datos
preconstituidos y de datos no preconstituidos,
entendiendo los datos preconstituidos, a diferencia de los
otros, son aquellos de los que se tiene constancia
documental previa a la certificación. Por eso, las
certificaciones respectivas suelen ser documentales y no
documentales. Las típicas certificaciones de datos no
preconstituidos son las facultativas.
Aunque esta clasificación se ha utilizado con respecto a

349
las certificaciones, no pueden excluirse otra clase de
actos de certificación cuyo objeto sean documentos
preconstituidos o no, como, por ejemplo, la formalización
en escritura notarial de un documento privado o público.
2.3. De objeto preexistente o no

La distinción precedente no es igual a la que toma en

cuenta la preexistencia o no del objeto, porque en este
caso no se exige la constancia documental del dato. Es
imprecisa la frontera entre objeto preexistente o no. A
nuestro juicio hay que ponerla en relación con el acto de
certificación: si el objeto mediato es anterior al acto de
certificación, con vida propia, ajeno a él, y no lo
promueven directamente, será preexistente; lo contrario
sucederá si no es anterior o lo promueve. La distinción
cabe extenderla a todo acto de certificación, aunque no
sean certificaciones en sentido estricto. De acuerdo con
ella, el acto de certificación puede ser:
De objetos preexistentes.- Por ejemplo, la certificación
documental en sus diversas modalidades y la diligencia
certificada. Pero, asimismo, es todo acto de certificación
que tiene por objeto mediato hechos o actos jurídicos
cuya existencia es anterior a aquél y no lo promueven:
las actas, diligencias, asientos, etc. cuando reúnen las
condiciones expresadas (actas notariales de presencia,
cuyo objeto son hechos ajenos al notario y al
interesado), y también la elevación a escritura notarial
de un documento público administrativo o de un
documento privado.
De objetos no preexistentes.- Puede incluirse aquí
cualquier acto de certificación cuyo objeto mediato son
hechos o actos jurídicos producidos al tiempo de aquél o

350
que lo promueven: en general escrituras, pólizas, etc., y
asimismo determinadas actas y diligencias (actas
notariales de manifestaciones de terceros, actas
notariales de notificación y de requerimiento, actas
notariales de hechos de propio notario, actas de sesiones
de los entes locales, actas judiciales, diligencias judiciales
de constancia, de ordenación, de comunicación o de
ejecución).
D. Por el contenido
1. Originales y copias
Desde la perspectiva de la forma documental del acto de
certificación, podemos clasificarlo en actos de
certificación originales y copias certificadas. La copia
certificada es una modalidad de la certificación. En la
copia, pues, el objeto es siempre un documento, que
además se reproduce, total o parcialmente, con el
contenido exacto y preciso de éste. Al contraponer
original y copia, atendemos, pues, sobre todo, al
contenido del acto de certificación, que en la copia es
siempre la reproducción exacta y precisa de todo o parte
de un documento existente. De acuerdo con dicha
clasificación, todo acto de certificación que no fuera copia
tendría el carácter de original, incluidas las
certificaciones. Es decir, acto de certificación original
sería aquel que no es copia certificada.
Significado ligeramente diferente adquiere la copia, si en
vez de fijarnos en el acto de certificación tomamos sólo
las certificaciones documentales como objeto de la
clasificación y las dividimos, por razón de la forma de
reproducción del contenido del documento, en
certificaciones en sentido estricto o testimonios, por una

351
parte, y en copias certificadas, por otra.
En el primer caso se crea un documento de para
reproducir, como contenido suyo, el de aquel que es su
objeto; en la segunda se crea una copia del documento
que se pretende certificar y mediante una diligencia
añadida a él se certifica su coincidencia con el original. Es
decir, en el primer caso el acto de certificación da lugar a
la creación de un documento; en el segundo, dicho acto
se expresa mediante una diligencia puesta sobre un
documento ya creado al efecto. La similitud entre ambas
formas de certificación documental se ha de ver
atendiendo al objeto mediato y al contenido. La
diferencia, atendiendo al modo de reproducir o describir
el contenido y a la forma de acreditarlo: reproducción
exacta y precisa y acreditación mediante diligencia
certificada, en la copia; no necesidad de reproducción
exacta y precisa y creación de documento, en la
certificación documental o testimonio.
En realidad, las nociones de original y copia como
conceptos contrapuestos tienen un significado
convencional y no parece conveniente establecerlos
como términos de una clasificación, excepto para aludir a
la técnica de las certificaciones. Además, la propia copia
certificada puede convertirse en objeto, y por tanto en
original, de una segunda copia. Son conceptos relativos y
relacionados. Original es aquello que se copia, en tanto
es objeto de copia. La copia es una reproducción de un
original, pero ésta, en sentido propio, puede a su vez
copiarse, convirtiéndose en original. Original y copia
pueden ser objeto de certificación, aunque lo normal sea
expedir certificación del original y, sólo en defecto de
éste, admitir certificación de la copia. En todo caso la

352
copia es el documento de un documento, y se puede
decir que lo certificado copia o reproduce un original,
tanto si utiliza la modalidad de certificación como si
emplea la copia certificada. A esto se refiere Guasp (86)
con estas palabras: «Tipo especial de documento, por su
contenido, es el que transcribe materialmente otro
documento anterior y que recibe por ello el nombre de
copia».
2. Dispositivos y testimoniales
Atendiendo igualmente al contenido mediato, podemos
admitir la clasificación que se hace de los documentos en
dispositivos o constitutivos, y testimoniales, según
contengan «declaraciones de voluntad de los otorgantes
enderezadas a constituir un negocio jurídico» o
«declaraciones de ciencia o conocimiento de los
otorgantes», distinción que tiene relevancia en el ámbito
procesal (87) .

E. Por la forma
El acto de certificación puede clasificarse con arreglo a la
forma documental que adopta, tomando en cuenta los
distintos elementos materiales que constituyen su
soporte, grabación, código o lenguaje, composición,
estructura, etc.
1. Por el soporte
1.1. Por la naturaleza del soporte

En atención a la naturaleza del soporte podemos

clasificar el acto de certificación según se utilicen:

1. Papel.
2. Otros soportes.

353
 a. Perceptibles directamente.
- Grabados.
- Fotografías.
b. Perceptibles a través de instrumentos técnicos.
- Electrónicos.
- Informáticos.

Entre otros objetos materiales que constituyen soportes

documentales, actualmente adquieren particular relieve
los archivos y registros de datos informatizados. El
problema estriba en saber si cabe admitir el acto de
certificación en soporte informático. También lo pueden
ser las monedas, las reses, productos homologados, etc.,
sobre las que se ponen marcas o señales, que pueden
considerarse, a veces, un acto de certificación.
1.2. Por la preexistencia o no del soporte
documental
Por razón de la preexistencia o no del soporte
documental, debe diferenciarse si el acto se incorpora a
un soporte documental preexistente o si crea su propio
soporte.
La diligencia certificada es un acto de certificación que se
documenta sobre el original o la copia de un documento
preexistente. Legaliza documentos o firmas; legitima
copias, xerocopias y fotocopias, o firmas; certifica de
documentos (copias certificadas); o deja constancia de
actuaciones. Esta diligencia certificada tiene, desde la
perspectiva documental, carácter público, sea cualquiera
la clase de documento preexistente, público o privado,
sobre el que se ponga. No se debe identificar la diligencia
con el documento en el que consta. Por dicho motivo no

354
cabe decir propiamente de la diligencia que sea un
documento. Por no abarcar el término documento las
diversas formas del acto de certificación es por lo que el
estudio de la dación de fe, o de su resultado, el acto de
certificación, desde la perspectiva documental,
normalmente adoptada por la doctrina, no suele ser
completo. Pero es obvio que esa diligencia es un acto de
certificación, por lo que, a la vez es diligencia certificada
y de certificación, y por goza de los efectos del
documento públicocertificado.
Mas por regla general el acto de certificación crea un
documento autónomo. Ejemplos de ello son: actas,
escrituras, contratos certificados,certificaciones,
testimonios, etc. En dicho supuesto puede crearse la
forma documental para un sólo acto de certificación o
simultáneamente para más de uno. Desde la perspectiva
de la prueba procesal o procedimental se suele resaltar
en tales casos la condición del documento público que los
contiene, porque éste goza de ciertas presunciones de
las que suelen carecer los demás medios de prueba.
Además, por razón de su autor y de la forma solemne
especial exigida para «dar fe o certeza», tiene un plus
respecto de los otros documentos públicos, como se verá
más adelante.
No hay un término apropiado para designar
genéricamente el documento que contiene un acto de
certificación y diferenciarlo de los demás documentos
públicos, a pesar de haber nombres específicos para
designar algunas clases: escrituras notariales, pólizas
intervenidas, certificaciones, testimonios, legitimaciones
o legalizaciones, etc. Habitualmente se utilizan las
denominaciones de documento auténtico y documento

355
fehaciente. A nuestro parecer no es apropiada la
expresión documento auténtico, porque no responde a
dicho concepto, ya que, en principio, tal condición la
tiene todo documento público y privado cuyo autor
expresado sea verdaderamente quien lo ha realizado, y
en principio, esto se presume cuando es admitido,
aceptado o reconocido (88) ; tampoco la de documento
fehaciente, porque la cualidad de hacer fe, significado de
fehaciente, es también propia del documento en general,
pues hace fe salvo que no sean auténtico.
Del mismo modo que antes hemos distinguido la forma
documental certificada de la forma documental pública
simple, también hemos propuesto la distinción paralela
entre documento certificado y documento público simple,
aun conscientes de la imprecisión terminológica que
envuelve. Efectivamente, la expresión documento
certificado no define suficientemente el acto de
certificación que crea su propio soporte, al no
diferenciarlo del que utiliza un soporte documental
preexistente, y sobre todo porque la diligencia certificada
puede convertir en documento certificado un documento
privado si lo certifica insertándose en él. Por eso la
distinción requiere oponer, como formas de constancia
certificada, las denominaciones documento público
certificado y diligencia certificada, ya que de este modo
distinguimos ambos supuestos.
1.3. Por la estructura del soporte
Si atendemos a la estructura del soporte podemos
diferenciar el documento en hojas sueltas del
encuadernado. Esta distinción responde a las dos
técnicas tradicionalmente utilizadas para garantizar la
autenticidad y permanencia de los documentos: el pliego

356
u hoja en la que se escribe, el cual da lugar a la
denominada escritura, y el libro en el que se escribe, del
cual nace el registro. Ambas se combinan en diferente
proporción según las épocas y sistemas de dación de fe.
Las formalidades a que se someten los primeros exigen
numerar, sellar y rubricar cada hoja, haciendo mención
de ellas al finalizar el documento; los segundos, en
cambio, requieren numerar, sellar y rubricar las hojas
que contiene el libro y hacerlo constar al principio del
mismo. Con la aparición de los procedimientos
mecanográficos, ambas técnicas se aproximan,
tendiendo los libros-registro a convertirse en hojas
sueltas encuadernables a posteriori, para hacer posible
que aquéllos aparezcan mecanografiados, del mismo
modo que las escrituras dan lugar a libros mediante su
encuadernación subsiguiente.
2. Por la composición
Una clasificación relevante sería la que, tomando en
cuenta sus partes, su complejidad, atiende a la
composición del documento y diferencia:

1. Documentos simples.
2. Documentos de contenido complejo.
a. Expedientes.
b. Proyectos.
c. Registros.
d. Documentos con anexos.

Los complejos estarían integrados por dos o más

documentos simples, unidos por razones funcionales e
incluso legales, como sucede en un proyecto técnico
(memoria, presupuesto, planos) o en un expediente,

357
formado por la serie de actuaciones documentadas y por
los documentos incorporados a él. Según el art. 164.2
del Reglamento de Organización, Funcionamiento y
Régimen Jurídico de las Entidades Locales «los
expedientes se formarán mediante la agregación
sucesiva de cuantos documentos, pruebas, dictámenes,
decretos, acuerdos, notificaciones y demás diligencias
deban integrarlos, y sus hojas útiles serán rubricadas y
foliadas por los funcionarios encargados de su
tramitación». Otra variedad especial de documento
complejo sería el Registro, en su acepción documental
(libros o ficheros), integrado por transcripciones o
asientos referidos a documentos simples. El documento
con anexos también tiene cierto interés por cuanto la
unión al principal de los anexos se debe a la voluntad del
autor del primero y sirve para completar su contenido.
Distintas de los documentos complejos son las
agrupaciones documentales, como legajos, cajas
archivadoras o protocolos notariales, que sólo tienen
interés a efectos de archivo, por lo que se conocen
también como unidades archivísticas o archivonómicas.
Las certificaciones documentales deben tener cuenta esta
clasificación. Así, aunque no sea habitual, la diferencia
entre documentos simples y complejos tiene relevancia
teórica y práctica en la expedición de certificaciones, en
particular las copias certificadas, porque éstas no deben
fraccionar su objeto ni referirse a la parte como si fuera
el todo.
2. Por la grabación
En atención al instrumento utilizado para la escritura o
grabación podemos distinguir medios tradicionales (lápiz,

358
pluma, bolígrafo, máquina de escribir) y medios
modernos (grabadoras de caracteres gráficos y sonoros).
Según la clase de estímulos sensoriales que pretenda
producir la grabación, podemos clasificarlos igual que por
razón de su percepción.
3. Por la percepción
La percepción del documento se realiza directamente por
los sentidos (vista, oído, tacto) o a través de
herramientas o equipos técnicos (ópticos o auditivos;
mecánicos, electrónicos o informáticos).
Según el estímulo sensorial que hace posible la
percepción podemos dividirlos en táctiles, visuales,
auditivos o audiovisuales.
4. Por el código o lenguaje
Por el código o lenguaje pueden clasificarse según se
empleen: signos o señales auditivas o gráficas; códigos
establecidos con carácter general o no; escritos, dibujos,
imágenes y sonidos.
Especial interés reviste hoy en día la firma digital, que se
integra en el contenido gráfico, de modo que forma un
todo con él.

F. Por los efectos en relación con su objeto

mediato
Sabemos que los actos de certificación, en tanto que
forma de los hechos jurídicos, producen unos efectos
sobre estos: contribuyen al perfeccionamiento o validez
del acto, si es elemento constitutivo suyo o requisito
esencial, o a proporcionarles eficacia sustantiva, si así lo
exige la ley y, en todo caso, a proporcionarles una fuente

359
de prueba plena.
Una de las divisiones que se da del documento por razón
de sus efectos en el acto documentado, podemos
aplicarla, pues, al acto de certificación, distinguiendo:

1) Actos de certificación constitutivos.

2) Actos de certificación declarativos.

Los primeros son necesarios para la perfección o validez

de los actos que son su objeto mediato y principal. Los
segundos le proporcionan eficacia sustantiva o procesal
(ejecutiva o probatoria).

IV. ENSAYO DE CLASIFICACIÓN DE LOS

ACTOS TÍPICOS DE CERTIFICACIÓN
A. Clasificación
Tratando de agrupar los actos de certificación de los
distintos sistemas de fe pública por sus características
más destacables, proponiendo una clasificación que
abarque los típicos de cada uno, presentamos la
siguiente clasificación:
1. Actos de constancia certificada
1.1. En forma de instrumento
1.1.1. De hechos jurídicos
1.1.2. De actos jurídicos
a) De actos negociales
b) De actos no negociales
1.1.4. De sesiones de las Corporaciones locales
1.2. En forma de diligencias

360
2. Certificaciones
2.1. Documentales
- En forma de instrumento: certificación en sentido
estricto.
- En forma de diligencia: copia certificada.
2.2. No documentales
El primer grado de la clasificación obedece a los
conceptos expuestos de constancia certificada y de
certificación, los dos grandes grupos en que por razón de
la función instrumental que cumplen dividimos los actos
de certificación. Los primeros suman la función de
constancia a la de certeza y los segundos añaden a estas
dos la de dar a conocer.
En el primer grupo, los documentos negociales, las actas
y las diligencias certificadas constituyen la actividad más
significativa de los funcionarios fedatarios, cuya
característica común es dar constancia certificada de
hechos y actos jurídicos. Mediante ellos se constituye,
deliberadamente o no, una fuente de prueba, que llevada
ante los Tribunales adquiere el carácter medio de prueba
pleno. En cualquier caso, queremos insistir en esa noción
de la constancia certificada, ya que en el ámbito de las
Administraciones Públicas se producen, bajo
denominaciones idénticas actos de constancia que no dan
fe ni certifican, salvo que los funcionarios sean
fedatarios, circunstancia que no se da más que en la
Administración Local, por ostentar tal condición los
secretarios de las entidades locales. No está de más
reiterar, pues, que la formalización administrativa de
contratos del Estado y de las Comunidades Autónomas,
al igual que las actas que se producen en dichas

361
Administraciones, no gozan del carácter de actos de
certificación, ni por consiguiente son actos de constancia
certificada, a diferencia de lo que acontece en el ámbito
local.
Suelen ser actos complejos de certificación, que adoptan
formas documentales complejas de mayor a menor
grado, según el orden expuesto.
En el segundo grupo, que comprende las certificaciones,
importa distinguir si el objeto principal es un documento
o que no lo es, pues ello comporta otras diferencias
sustanciales.
En cada uno de ambos grupos cabe considerar la forma
en que se produce, pues caben la forma instrumental o
la diligencia.
El instrumento tiene una larga tradición como forma de
documentación que toma en consideración, con visión
estática, el momento de perfeccionamiento del acto de
certificación. La diligencia resulta de peculiar interés para
acreditar determinadas hechos y actos, que se
presentan, con carácter dinámico, dentro de un proceso
o procedimiento, en la secuencia temporal y lógica de las
sucesivas actuaciones.

B. Actos de constancia certificada

1. En forma de instrumentos
A nuestro juicio hay que clasificar los actos de constancia
certificada en forma de instrumentos, por razón del
objeto principal, según lo constituyan:

- Hechos jurídicos en sentido estricto.

- Actos negociales.

362
- Declaraciones no negociales.
- Sesiones de las Corporaciones locales.

Por regla general existe una tendencia a utilizar un

determinado tipo instrumental, consagrado por la ley y el
uso, para dar acogida a uno u otro objeto de la
clasificación.
1.1. De hechos jurídicos

La constancia certificada de los hechos jurídicos (en

sentido estricto) adopta normalmente la forma de acta.
Son actas de hechos las que la doctrina notarial refiere a
hechos recibidos (actas de presencia o de referencia) o
producidos por el fedatario (actas de notificación o de
requerimiento), o que le constan (actas de notoriedad)
(89) , sea por mera percepción o de control (previo) y

percepción (90) . En el ámbito procesal las actas suelen

ser de presencia o de control y presencia -siguiendo la
terminología notarial- si bien refiriéndose siempre a
hechos recibidos por el secretario judicial, porque los
producidos por él se acreditan mediante diligencia,
aunque debamos recordar la relativa distinción entre
diligencia y acta, señalada anteriormente (91) .
1.2. De actos negociales

Los actos negociales constituyen el objeto principal de los

actos de constancia certificada en forma de instrumentos
o documentos negociales. Entre estos figuran:

- Escrituras notariales.
- Pólizas.
- Contratos administrativos autorizados por secretarios
de entidades locales.

363
- Poderes otorgados por secretarios judiciales.

1.3. De actos no negociales

El objeto principal de los actos de constancia certificada

que adoptan la forma de actas es, normalmente, como
ya hemos apuntado, un hecho jurídico en sentido
estricto. Pero a veces contienen declaraciones no
negociales.
A nuestro juicio, conviene estudiar específicamente las
actas que tienen por objeto actos no negociales,
separándolas de las que se refieren a hechos en sentido
estricto.
Incluyen:

- Las actas que en el Derecho notarial se denominan de

calificaciones, por contener calificaciones jurídicas, y las
actas de manifestaciones, cuyo contenido son
declaraciones no negociales (92) .
- Los requerimientos y notificaciones notariales, que
contienen igualmente manifestaciones de las personas
que los solicitan, para ser comunicadas a terceros.
- Las comparecencias de los interesados ante el fedatario
para realizar alegaciones o manifestaciones, que suele
adoptar la forma de acta tanto en el Derecho
Administrativo como en el Procesal.

1.4. De sesiones de las Corporaciones locales

Hay un supuesto concreto de difícil clasificación: se trata

del acto de certificación de las sesiones de los órganos
colegiados decisorios de los entes locales, por cuanto, al
tiempo que describe el hecho de la sesión y las
circunstancias que la rodean, incluidos los debates y

364
resultados de votaciones, formaliza los acuerdos
adoptados en la misma por el órgano colegiado. La
denominación de actas oscurece la diferencia que las
separa de las actas en general.
Las típicas actas de sesiones se dan en la Administración
local, referidas a las sesiones del Pleno y, en su caso, de
la Junta de Gobierno de los entes locales cuando las debe
autorizar el secretario de la entidad local. También los
notarios pueden autorizar actas de las sesiones de las
Juntas de entidades jurídicas privadas, a petición de
éstas (v. gr., de la Junta General de Accionistas de una
Sociedad Anónima), las cuales responden a
características parecidas a las anteriores. En ambos
casos, su objeto principal es el acto a través del cual un
órgano colegiado adopta acuerdos, de conformidad con
las reglas que rigen la formación de su voluntad. Pero
entre ambos tipos de acta existe una diferencia
sustancial: las autorizadas por los secretarios de los
entes locales formalizan acuerdos, lo que no acontece en
las autorizadas por los notarios. Rodríguez Adrados
examina las citadas actas notariales de las Juntas
Generales de Accionistas entre las que él llama actas
especiales de control y percepción, porque el notario
tiene que realizar una previa actividad de control (93) ,
concretamente, en el caso referido, para comprobar la
autoría de la convocatoria, su publicidad, la antelación
con que ha tenido lugar y, en suma, su legalidad (94) ,
debiendo reflejar en el acta «el texto literal de los
acuerdos, sus presupuestos de validez, los previos
presupuestos de validez de la Junta y las reservas o
protestas hechas por los asistentes para que consten en
acta», así como identificar al Presidente de la Junta y

365
apreciar su carácter (95) , pero -añade- sin ejercer,
empero, control de legalidad de los acuerdos (96) . El
notario, en tales casos, no sustituye al secretario de la
entidad: levanta acta ad probationem. Por ello su
descripción en el acta es de los hechos que controla y
percibe. Precisamente, por dichas características, son
diferentes de las actas de las sesiones de las
Corporaciones locales. El acta que levanta el secretario
de la entidad local es, en cierto modo, constitutiva de los
acuerdos adoptados, porque en términos legales es
requisito de validez de los acuerdos adoptados (aunque
tal precepto haya sido objeto de matización por la
jurisprudencia, tal como hemos señalado con
anterioridad); por otra parte, aquél no sólo realiza un
control previo de las actuaciones necesarias para la
constitución legal del órgano correspondiente, sino que él
mismo participa activamente en ellas (somete al
Presidente los asuntos a incluir en el orden del día,
redacta la convocatoria que presenta a la firma de éste,
la notifica a los miembros del órgano colegiado con la
debida antelación, le da la publicidad establecida, pone a
disposición de dichos miembros los asuntos incluidos en
el orden del día, bajo su custodia, y su presencia en la
sesión es requisito de validez de ésta); da fe de la
identidad de los asistentes, verifica el número de los
mismos a efectos de la válida constitución del órgano,
presta su asesoramiento en el desarrollo de la sesión,
tanto a la Presidencia como al órgano colegiado y realiza
el cómputo de los votos emitidos en cada caso;
posteriormente certifica en los expedientes de los
acuerdos adoptados, forma el extracto de los mismos
para su publicación y lo comunica a la autoridad
gubernativa y a la Comunidad Autónoma. En

366
consecuencia, el secretario de la entidad local no se
limita a reflejar las declaraciones de los miembros del
órgano colegiado, como meros hechos, tal cual hace el
notario en las actas, incluso si son de control y
presencia, o como pueden figurar declaraciones de
terceros en el acta notarial correspondiente, sino que
asume un papel activo en el proceso de formación de la
voluntad de dicho órgano y, a través del acta, formaliza
los acuerdos adoptados, que son actos administrativos
producidos por un órgano colegiado. Por tal motivo,
Martínez Sánchez ha podido decir, acertadamente, que
las actas de las sesiones de las corporaciones locales
participan de la naturaleza de la escritura pública y del
acta (97) .
2. En forma de diligencias
Las diligencias se extienden para dejar constancia de
hechos, o de simples actos propios (verificaciones o
comprobaciones, juicios, etc.) o de terceros, sean
declaraciones u operaciones. Se ponen sobre un
documento preexistente, o por lo menos se puede decir
que carecen de «individualidad corporal autónoma» (98) .
Son frecuentes en las actuaciones judiciales y
administrativas y la técnica notarial las utiliza en actas,
testimonios y copias. Pero la mayoría de las que se
producen en los procedimientos administrativos no son
diligencias certificadas, pues los funcionarios que los
tramitan no lo hacen como fedatarios; únicamente
existen algunas muestras de diligencias certificadas en
los procedimientos administrativos locales, como las
acreditativas de los acuerdos recaídos en las sesiones de
las Corporaciones locales, puestas en los expedientes
respectivos por el secretario, en su función de fedatario

367
de los actos y acuerdos de la entidad local y como
actuario en la correspondiente sesión, de cuyos acuerdos
da fe antes de aprobarse el acta de la misma.
C. Certificaciones
La función de dar a conocer, instrumentando un medio
de prueba, distingue las certificaciones de los demás
actos de certificación. En las certificaciones son
frecuentes fórmulas tales como: «para que conste ante
[.../...]», «se extiende a petición de [.../...] para que lo
pueda acreditar ante [.../...]». Bajo el título genérico de
certificaciones comprendemos: las certificaciones
judiciales y administrativas, las copias certificadas, las
copias notariales y los testimonios judiciales y notariales.
Los testimonios notariales no se protocolizan, pero se
conserva nota o extracto en el libro indicador,
invirtiéndose el principio general del protocolo, pues
circula el original y el notario conserva una nota
abreviada (99) .
Pueden distinguirse dos grandes grupos: las que tienen
por objeto documentos y las restantes.
Las primeras implican una declaración de conocimiento
del autor de la certificación, que se ha de limitar a dar a
conocer el contenido del documento, de modo que sus
declaraciones de juicio se admiten sólo para advertir
circunstancias relevantes del documento (v. gr., las que
puedan incidir en su autenticidad corporal o hacer dudar
sobre palabras de difícil lectura). En cambio, las
segundas tienen por objeto inmediato una declaración de
conocimiento basada en haber presenciado hechos o
actos no documentados, o en una declaración de ciencia,
de juicio, o mixta de conocimiento y juicio, fundada en su

368
conocimiento o saber técnico aplicado a un objeto.
1. Certificaciones documentales, testimonios de
documentos y copias certificadas
Uno de los supuestos típicos de certificación es la
documental -en el sentido más amplio de este término-,
que consiste en una declaración de certeza unida a otra
de dar a conocer documentos, datos o información
preexistentes. Teniendo en cuenta la diferencia entre
fuente de prueba -noción extraprocesal que considera el
documento independientemente de que sirva o no al
proceso- y medio de prueba -concepto estrictamente
procesal que caracteriza al documento por su
incorporación al proceso, extensible a cualquier
procedimiento- (100) , es evidente que la certificación
documental contribuye a instrumentar como medio de
prueba documental una fuente de prueba del mismo
carácter; es decir, la certificación permite llevar a
conocimiento de un órgano judicial o de otro tipo,
mediante su reproducción certificada, un documento no
trasladable por razones legales o de otra índole.
Como hemos dicho poco más arriba, ofrece dos
modalidades, por razón de la forma de acreditar el
contenido del documento al que se refiere: la
certificación en sentido estricto, por una parte, y la copia
certificada, por otra. Con la certificación se crea un
documento para reproducir el contenido de aquel que es
su objeto; con la copia certificada se crea una copia del
documento que se pretende reproducir y, mediante una
diligencia añadida posteriormente, se certifica su
coincidencia con el original. Es decir, en el primer caso,
el acto de certificación da lugar a la creación de un
documento certificado; en el segundo, dicho acto

369
consiste en una diligencia certificada puesta sobre un
documento creado al efecto como copia del original que
se desea reproducir.
Las certificaciones documentales, en sentido genérico,
adoptan la denominación de copias notariales,
testimonios notariales, certificaciones mercantiles o
administrativas, o testimonios y certificaciones judiciales,
y pueden referirse a documentos que están bajo la
custodia del funcionario certificante o a documentos que
no lo están.
Las copias notariales siempre son copias certificadas de
los documentos que obran en el protocolo del notario, es
decir, copias de instrumentos notariales, sean escrituras
o actas, distinguiéndose las primeras copias de las
segundas y ulteriores.
Testimonios notariales de documentos bajo la custodia
del notario, son los llamados por Ávila Álvarez de
reproducción de documentos por retención y por
investigación. Cuando no están bajo su custodia suelen
recibir el nombre de testimonios por exhibición.
En el Derecho mercantil se denominan certificaciones a
las que se expiden con relación a los asientos del libro
registro (art. 95.4.º CCom.), a cargo del fedatario, tal
como hemos dicho antes (101) .
El ordenamiento civil y mercantil atribuye a los
funcionarios encargados de registros de tal naturaleza la
expedición de certificaciones de la documentación que se
halla a su cargo, bajo su custodia.
Por su parte, el ordenamiento jurídico administrativo
suele atribuir a los funcionarios públicos la expedición de
certificaciones o copias certificadas de documentos que

370
se hallan bajo su custodia, por lo que generalmente no
certifican de los que obran en archivos y registros que no
están a su cargo. Sin embargo, la legislación vigente
sobre el régimen local asigna a los Secretarios de las
entidades locales la expedición de «copias y certificados
de los libros y documentos que en las distintas
dependencias existan» (art. 204 ROF), o certificar «de
los antecedentes, libros y documentos de la Entidad»
(art. 2.e) RD 1174/1987), los cuales, salvo que sean de
la dependencia de Secretaría, no están bajo su custodia.
En realidad, en tales supuestos, las certificaciones debe
expedirlas por exhibición de los documentos, de modo
similar a los testimonios notariales de tal índole. Sólo la
documentación de la Secretaría está bajo la custodia del
Secretario, mientras permanezca en ella, pero los Libros
de actas lo están siempre, no pudiendo dicho funcionario
consentir que salgan de la Casa Consistorial bajo ningún
pretexto, ni aun a requerimiento de autoridades de
cualquier índole (art. 203 ROF), aunque puede
depositarlos, bajo su responsabilidad, en el Archivo
General, siempre que esté en la propia Casa Consistorial.
Los testimonios y certificaciones judiciales pueden ser de
documentos, escritos y actuaciones obrantes en los autos
que estén bajo la custodia del secretario judicial, o de los
que se le exhiban.
Aunque la finalidad principal sea la de reproducir el
contenido de otro u otros documentos, quien certifica
debe describir, en caso necesario, con la mayor precisión
posible, cualquier detalle externo del documento, si lo
considera relevante en lo concerniente a la autenticidad
corporal del mismo.
2. Certificaciones y testimonios no documentales

371
Dentro de la categoría de las certificaciones existen las
no documentales, cuyo objeto no lo constituye un
documento o información preexistente. Pueden ser de
conocimiento de hechos presenciados por el autor de la
certificación, de ciencia o de juicio del mismo, o mixtos,
en los que se combinan los anteriores. En el Derecho
notarial y en el procesal se suelen denominar
testimonios.
Ejemplos característicos son:

- Las certificaciones de acuerdos de sesiones de órganos

colegiados antes de aprobarse el acta correspondiente.
Suelen contener una declaración de conocimiento de su
autor, relativa a los acuerdos adoptados en la sesión en
la que ha actuado como secretario.
- Los testimonios notariales de conocimiento de firmas no
puestas en presencia del notario, que son declaraciones
de juicio del notario de que conoce la firma a la que se
refiere.
- Los testimonios notariales de vigencia de leyes, que
contienen declaraciones de sus autores basadas en la
ciencia que poseen.
- Las certificaciones facultativas de salud, emitidas por
médicos. Contienen, igualmente, declaraciones de sus
autores basadas en la ciencia que poseen.
- Las certificaciones de obra, expedidas por técnicos
facultativos directores de obras, basadas en su
conocimiento de la obra realizada.
- Las certificaciones de homologación de productos o
empresas en el ámbito de la normalización, pretenden
acreditar, documentalmente o mediante el uso de
marcas, determinadas circunstancias de apreciación

372
 técnica, por lo que se basan en declaraciones técnicas
emitidas después de seguir un procedimiento de
verificación.

(1) Vid. P. Ávila Álvarez, Derecho Notarial, cit., págs. 72-75.

Ver Texto

(2) Ibíd., pág. 266.

Ver Texto

(3) Ibíd., págs. 268-270.

Ver Texto

(4) Ibíd., págs. 270-272.

Ver Texto

(5) Ibíd., págs. 272-274.

Ver Texto

(6) Ibíd., págs. 277-279.

Ver Texto

(7) Ibíd., págs. 279-281.

Ver Texto

(8) Ibíd., págs. 281-282.

Ver Texto

(9) Ibíd., págs. 283-290.

Ver Texto

(10) Ibíd., págs. 291-299.

Ver Texto

(11) Ibíd., págs. 309-322.

Ver Texto

(12) Ibíd., págs. 324-328.

Ver Texto

373
(13) Ibíd., págs. 328-336.

Ver Texto

(14) Ibíd., págs. 337-343.

Ver Texto

(15) Ibíd., cit., pág. 67.

Ver Texto

(16) Ibíd., págs. 72-75.

Ver Texto

(17) Ibíd., pág. 266.

Ver Texto

(18) Acreditan la realidad o verdad del hecho que motiva su autorización; recogen
cualquier hecho que el notario presencie o perciba por sus sentidos (por
ejemplo, entrega de documentos, efectos, dinero u otras cosas,
requerimientos, ofrecimientos de pago, existencia de una persona, exhibición
de documentos u otras cosas y remisión de documentos por correo (Ibíd., pág.
277).

Ver Texto

(19) Manifestaciones de ciencia o de sentimiento de una persona,

espontáneamente, a presencia del notario, que interesa acreditar
independientemente de todo negocio o acto; las que se producen a
requerimiento de otra persona a presencia del notario o a requerimiento de
éste por solicitud de otra persona no constituyen objeto de las actas de
referencia (Ibíd., págs. 268-269). El protesto de mar o protesto de avería es
un acta de referencia en la que se recogen las manifestaciones del capitán de
un buque sobre el temporal, avería o naufragio que haya sufrido y sobre las
circunstancias de éste (Ibíd., pág. 275).

Ver Texto

(20) En ellas se recogen declaraciones de voluntad, por lo que son un caso de

inadecuación de la forma al fondo. El notario recibe en depósito valores,
cantidades y otros objetos para su entrega a persona determinada (depósito
para entrega), su custodia y devolución (depósito para simple custodia) o su
afectación al cumplimiento de un pacto (depósito para garantía); en el primer
caso debe autorizarse un acta, en el segundo puede hacerse constar en acta o
en recibo, en el tercero es preferible la expedición de recibo (Ibíd., págs. 272-
274).

Ver Texto

374
(21) Cuando se necesita por una persona prueba auténtica de haber puesto en
conocimiento de otra determinada información o noticia o una decisión propia,
o de haberla requerido o intimado para que haga o se abstenga de hacer algo
(Ibíd., pág. 283).

Ver Texto

(22) Incorporación de un documento al protocolo notarial mediante instrumento que

no persigue otro fin (acta de protocolización) (Ibíd., pág. 279).

Ver Texto

(23) Su objeto es «la comprobación y fijación de hechos notorios», o sea, «la

investigación notarial de la notoriedad de hechos y la constatación del
resultado de esa investigación» (Ibíd., pág. 291).

Ver Texto

(24) Ibíd., págs. 309-311.

Ver Texto

(25) Ibíd., pág. 323.

Ver Texto

(26) Ibíd., págs. 324-328.

Ver Texto

(27) Son aquellos en que el solicitante muestre el documento al notario para que lo
reproduzca en otro dando fe de ello (Ibíd., pág. 324).

Ver Texto

(28) Se reproducen documentos que obran en poder del notario. Si es total se

considera copia; el testimonio es de particulares, no hace falta transcribir la
parte formal de la matriz (Ibíd., págs. 324-325).

Ver Texto

(29) Exigen la previa investigación del protocolo por el notario. Si el resultado es

negativo expresa el hecho de haber examinado el protocolo en lo pertinente y
afirma la no existencia de un instrumento otorgado en la fecha indicada por el
solicitante, relativo al sujeto, al objeto; si es positivo afirma la existencia del
documento (Ibíd., págs. 325-326).

Ver Texto

(30) Reproduce en idioma español un documento redactado en idioma extranjero

(Ibíd., pág. 326).

Ver Texto

375
(31) Los llamados certificados de existencia, similares a las «fes de vida» (Ibíd.,
pág. 326).

Ver Texto

(32) Testimonios al pie o al dorso de fotografías, fotocopias y otras reproducciones

análogas, de que éstas corresponden a personas, cosas o documentos
identificados por el Notario; art. 251.5 RN (Ibíd., págs. 326-327).

Ver Texto

(33) Legitimación por identidad con otras indubitadas (Ibíd., pág. 327).

Ver Texto

(34) Ibíd., pág. 337.

Ver Texto

(35) Cf. E. Giménez-Arnau, Derecho Notarial, cit., pág. 406.

Ver Texto

(36) R. Azpitarte, Legislación Notarial, Inst. Reus, Madrid, 1926, pág. 11, citado por
E. Giménez-Arnau, Derecho Notarial, cit., págs. 405-406.

Ver Texto

(37) Vid. A. Rodríguez Adrados, Cuestiones..., cit.

Ver Texto

(38) Ibíd., pág. 18.

Ver Texto

(39) Vid. R. Núñez Lagos, «Concepto y clases de documentos», RDN, núm. XVI,
1957, págs. 22-36.

Ver Texto

(40) Ibíd., págs. 23-24.

Ver Texto

(41) Ibíd., pág. 24.

Ver Texto

(42) Ibíd., pág. 25.

Ver Texto

(43) Ibíd., págs. 25-28.

376
 Ver Texto

(44) Ibíd., págs. 28-29. Obsérvese cómo, no siendo posible usar la noción de
«documento» para esta intervención, se desplaza a la de «texto documental»,
manteniendo así el centro de atención sobre el documento, relegando a
segundo plano el acto de certificación contenido en él; éste sólo aparece,
debilitado y maquillado, cuando se alude al autor de la declaración.

Ver Texto

(45) Ibíd., pág. 29.

Ver Texto

(46) Ibíd., págs. 29-30.

Ver Texto

(47) Ibíd., págs. 30-33.

Ver Texto

(48) Ibíd., págs. 34-35.

Ver Texto

(49) Ibíd., págs. 35-36.

Ver Texto

(50) Ibíd., pág. 36.

Ver Texto

(51) Cf. E. Giménez-Arnau, Derecho Notarial, cit., pág. 407.

Ver Texto

(52) Vid. J. González Palomino, «Negociado jurídico y documento», Conferencia en

el Colegio Notarial de Valencia, 1951, separata, pág. 16, incluido en Estudios
Jurídicos de Arte Menor, vol. III, Madrid, 1967, págs. 7-283.

Ver Texto

(53) Vid. M. González Enríquez, con la colaboración de F. Manrique Romero y J. A.

Molleda Fernández Llamazares, «Comprobación...», cit., págs. 312-317.

Ver Texto

(54) Vid. V. Font Boix, «Las variedades...», cit., págs. 287-352.

Ver Texto

(55) Ibíd., nota (1), págs. 288-289.

377
 Ver Texto

(56) Ibíd., págs. 314-324.

Ver Texto

(57) Vid. A. Rodríguez Adrados, «Naturaleza...», cit., pág. 119.

Ver Texto

(58) Ibíd., págs. 119-120.

Ver Texto

(59) Ibíd., págs. 120-121.

Ver Texto

(60) Vid. R. Núñez Lagos, «Efectos sustantivos de las actas notariales», RDN núm.
XLVIII (1965), págs. 7-11.

Ver Texto

(61) Vid. P. Ávila Álvarez, Derecho Notarial, cit., págs. 72-75.

Ver Texto

(62) Ibíd., pág. 74.

Ver Texto

(63) Ibíd., págs. 74-75.

Ver Texto

(64) Ibíd., pág. 75. Puede verse también del mismo autor «Las supuestas
diferencias entre escrituras y actas», RDN, LXXV, págs. 28 y ss.

Ver Texto

(65) Cf. V. Domingo González, La fe..., cit., pág. 26.

Ver Texto

(66) Ibíd., págs. 200-203.

Ver Texto

(67) Corresponden al tráfico mercantil de dicha naturaleza, dentro o fuera de la

Bolsa. Se refieren a operaciones efectuadas en Bolsa o Bolsín (mercado
secundario), esto es, ventas, compras y aplicaciones; operaciones efectuadas
fuera de Bolsa o Bolsín (mercado secundario), como ventas, compras y
aplicaciones, por una parte, y operaciones sobre cambio convenido, por otra; y
operaciones de suscripción (mercado primario).

378
 Ver Texto

(68) Cf. V. Domingo González, La fe..., cit., págs. 202-203.

Ver Texto

(69) Ibíd., pág. 203.

Ver Texto

(70) Ídem.

Ver Texto

(71) Vid. J. F. Prado Arditto, «La fe pública judicial», cit., págs. 134-136; y «La fe
pública judicial en la nueva Ley Orgánica del Poder Judicial», en Segundas
Jornadas de Fe Pública Judicial, Alicante, 1986, págs. 256-257.

Ver Texto

(72) Ibíd., pág. 135.

Ver Texto

(73) Vid. J. Tomé Paule y R. Sánchez Sánchez, La fe..., cit., págs. 53-63;
igualmente, en J. Tomé Paule, «Actividad...», cit., págs. 110-118.

Ver Texto

(74) Vid. J. Tomé Paule y R. Sánchez Sánchez, La fe..., cit., pág. 53.

Ver Texto

(75) Ibíd., pág. 54.

Ver Texto

(76) Ibíd., pág. 54.

Ver Texto

(77) Ibíd., pág. 55.

Ver Texto

(78) Ibíd., págs. 55-57.

Ver Texto

(79) Ibíd., págs. 57-59.

Ver Texto

(80) Ibíd., págs. 59-62.

379
 Ver Texto

(81) Ibíd., pág. 62.

Ver Texto

(82) Ibíd., págs. 62-53.

Ver Texto

(83) Vid. A. Rodríguez Adrados, Cuestiones..., cit., págs. 205-228, en particular

sobre las actas de notoriedad que él incluye entre las de calificaciones
jurídicas.

Ver Texto

(84) Ibíd., pág. 18.

Ver Texto

(85) Ibíd., págs. 86-118.

Ver Texto

(86) Cf. J. Guasp, Derecho..., cit., pág. 407.

Ver Texto

(87) Vid. J. Montero Aroca, La prueba..., cit., págs. 169-170; G. Ormazábal

Sánchez, La prueba documental..., cit., págs. 56-57; M. Serra Domínguez, «La
prueba documental», en Instituciones del nuevo proceso civil. Comentarios
sistemáticos a la Ley 1/2000, vol. II, obra coordinada por J. Alonso-Cuevillas
Sayrol, págs. 231-234.

Ver Texto

(88) En contra, vid. R. Núñez Lagos, «Concepto y clases...», cit., págs. 25-26 y 35-
36, sin duda con un significado de la autenticidad diferente al que
sustentamos.

Ver Texto

(89) Vid. P. Ávila Álvarez, Derecho Notarial, cit., págs. 266-291.

Ver Texto

(90) Vid. A. Rodríguez Adrados, Cuestiones..., cit., pág. 18.

Ver Texto

(91) Vid. J. Tomé Paulé y R. Sánchez Sánchez, La fe..., cit., págs. 54-55.

Ver Texto

380
(92) Vid. A. Rodríguez Adrados, Cuestiones..., cit., pág. 18.

Ver Texto

(93) Ibíd., págs. 86 y 99-111.

Ver Texto

(94) Ibíd., pág. 104.

Ver Texto

(95) Ibíd., pág. 105.

Ver Texto

(96) Ibíd., pág. 106.

Ver Texto

(97) Vid. A. Martínez Sánchez, La organización..., cit., págs. 140-143.

Ver Texto

(98) Expresión utilizada por M. González Enríquez, F. Manrique Romero y J. A.

Molleda Fernández Llamazares, «Comprobación...», cit., pág. 317, aunque
opinan que «en sí mismas, en cuanto a las formalidades aplicables a su
formación documental, y a sus efectos, son un documento notarial
perfectamente autónomo, cuya validez y eficacia no depende del documento
del que es parte» (págs. 317-318).

Ver Texto

(99) Ibíd., págs. 319-320.

Ver Texto

(100)Vid. C. Sanchis Crespo, La prueba..., cit., págs. 68-72, que sigue a S. Sentís
Melendo y a J. Montero Aroca.

Ver Texto

(101)Cf. V. Domingo González, La fe..., cit., págs. 202-203.

Ver Texto

381
Elementos del acto de certificación:
el autor
I. ELEMENTOS DEL ACTO DE
CERTIFICACIÓN
El acto de certificación ha de ajustarse a las reglas que
establece el ordenamiento jurídico para desplegar los
efectos previstos. Esas reglas las sistematizamos por
referencia a los elementos que seguidamente
enunciaremos y las denominamos requisitos, en sentido
amplio, que podemos dividir en requisitos de validez o
requisitos en sentido estricto, y requisitos de eficacia o
condiciones de eficacia, teniendo en cuenta que los
primeros serían los necesarios para que el acto cumpla
las prescripciones legales establecidas para su formación
y perfeccionamiento, y los segundos, aquellos que deben
cumplirse para que el acto, ya completo y perfeccionado,
desenvuelva sus efectos. Conviene precisar que esos
requisitos o condiciones no abarcan las condiciones que
como elemento accesorio se pueden incorporar al acto,
formando parte de su contenido (condición suspensiva o
resolutoria), sino a las posteriores a su
perfeccionamiento, externas a él.
Con esta división de los requisitos optamos por
diferenciar los conceptos de validez y eficacia, cualquiera
que sea la tesis que se adopte sobre sus relaciones,
admitiendo que el término eficacia puede poseer
significado amplio o estricto, que en su lugar
expondremos. Del mismo modo, renunciamos, por ahora,
a precisar el alcance de la ausencia y defectos de esos
requisitos, cuestión que corresponde estudiar más

382
adelante, en el capítulo acerca de la invalidez e ineficacia
del acto de certificación, sin perjuicio de hacer ahora
alguna alusión.
Para enumerar los elementos del acto de certificación
debemos partir de la clasificación de los mismos que
proporciona la teoría general del acto administrativo,
aunque sepamos que ésta se ha construido pensando en
una categoría de acto distinta de la que estudiamos,
además de que nuestro acto de certificación excede, en
cierto modo, del Derecho administrativo, extendiéndose
a otras ramas del Derecho público. Sin embargo, la
justificación de nuestro punto de vista estriba en que
dicha teoría administrativa se puede considerar tributaria
de la teoría general del acto jurídico.
Garrido Falla enumera, como elementos del acto
administrativo, sujeto, objeto o contenido, causa, fin y
forma (1) .
La distinción de E. García de Enterría entre elementos
subjetivos (Administración, órganos, competencia,
investidura legítima del titular del órgano), objetivos
(presupuesto de hecho, objeto, causa, fin) y formales
(procedimiento, forma de la declaración) precisa alguna
aclaración, a la vista de su desarrollo. Entre los
elementos objetivos que cita, el fin es diferente de la
causa en cuanto se trata del fin normativo, porque la
causa, para él, es el efectivo servicio del acto
administrativo al fin normativo concreto; en cuanto al
objeto, debe precisarse que el acto administrativo
consiste en una declaración, la cual tiene un contenido,
que debe acomodarse a lo dispuesto por el
ordenamiento, cuyo estudio plantea la importante
cuestión de las determinaciones accesorias de la

383
voluntad (condición, plazo, modo, reservas), y un objeto,
que puede ser: «un comportamiento del administrado,
de otra Administración, de otro órgano, del titular del
órgano (dar, hacer, padecer, no hacer: cf. arts. 97 y
siguientes LPC); un hecho (que se documenta, que se
certifica, que se aprecia, que se califica), un bien
(fungible -como el dinero: declaración o liquidación de
deudas de cantidad- o infungible, que se expropia, que
se califica -declaración de ruina, de monumento artístico,
de finca mejorable, calificaciones urbanísticas-, que se
transfiere o subroga -reparcelación, concentración
parcelaria-, que se registra, cuyos precios se tasan,
etc.); una situación jurídica (interpretarla, calificarla,
revisarla); su propia organización; o bien mixturas de
esos objetos típicos, en cuanto sean propuestos por el
ordenamiento como término final de la actividad jurídica
de la Administración» (2) .
Al enunciarlos, J. M. Boquera Oliver se refiere, por una
parte, a la voluntad declarada, que descompone en
causa (la representación y juicio práctico que mueve a la
voluntad a declararse), voluntad (a petición o querer),
forma (el medio empleado para exteriorizar la voluntad)
y fin (objeto a alcanzar), y, por otra parte, a los efectos
jurídicos, que reciben el nombre de contenido del acto
jurídico (3) .
Otros autores se refieren indistintamente a elementos y
requisitos o sólo a éstos.
Así, García-Trevijano Fos repasa las posiciones de
autores como Zanobini, Fragola, Vitta, Fernández de
Velasco, Gordillo, Cassagne, Giannini, Villar Palasí,
Garrido Falla, García de Enterría y González Pérez y
concluye que todos aceptan la existencia de ciertos

384
elementos, en mayor o menor medida, en todos los
actos. A su juicio, constituyen propiamente los requisitos
y son: a) persona jurídica de Derecho Público; b) órgano
concreto que emana el acto; c) voluntariedad; d) objeto;
e) contenido de acción voluntaria; f) causa; g) forma.
Los agrupa y clasifica en: subjetivos, ente público y
órgano, con los problemas inherentes a la investidura del
órgano y a la voluntad; objetivos, objeto, contenido,
causa y motivación; formales, forma, que incluye el
procedimiento (4) .
Por su parte, J. González Pérez estudia los requisitos del
acto administrativo, que clasifica en requisitos
subjetivos, unos referentes al órgano administrativo
(aptitud del órgano, aptitud del titular del órgano y
voluntad) y otros relativos al destinatario; requisitos
objetivos, en los que comprende posibilidad, licitud y
causa; y requisitos de la actividad, en relación con lugar,
tiempo y forma (la forma como requisito de
exteriorización de la voluntad, la forma de producción y
la motivación). Para él «son requisitos o elementos del
acto administrativo aquellas circunstancias o conjunto de
circunstancias que han de concurrir en un acto para que
produzca todos y sólo sus efectos normales» (5) .
Aquí los reduciremos a tres grupos: subjetivos, objetivos
y de la actividad.
El elemento subjetivo del acto de certificación es,
propiamente, su autor, quien da fe, quien certifica. Pero
a veces concurren otros sujetos: ordenante, interesados,
colaboradores, testigos y legalizador o legitimador. Su
intervención ha de verse, si acaso, como requisito de
eficacia o ni siquiera como tal.

385
Entre los elementos objetivos hay que distinguir el
objeto, el contenido y la causa.
Finalmente, los elementos de la actividad son lugar,
tiempo y forma.

II. EL CONCEPTO DE AUTOR

La doctrina notarial ha ideado diversas teorías sobre
quién debe reputarse autor del documento. Las
resumimos a continuación siguiendo a Rodríguez Adrados
(6) . La teoría de la firma sostiene que el firmante sería

el autor, pero la firma no es imprescindible, ni todos los

firmantes son autor, por lo que es rechazable. La teoría
«corporal», o «teoría formal de la efectiva redacción»,
atribuye la autoría a la persona que físicamente lo
redacta o materialmente lo escribe, teoría que apenas
tiene defensores. La «teoría sustancial» agrupa diversas
formulaciones que tratan de explicar la distinción entre
redactor material y autor, a saber: la teoría de la
confección o compilación, que defiende ser autor quien lo
redacta o compila, el que lo forma o lo hace; la teoría de
la confección jurídica, para la cual autor del documento
es el que lo confecciona o forma jurídicamente; la teoría
de la causa, la cual afirma que autor es quien es
causante de su formación; teoría de la imputación, que lo
atribuye a quien es imputable; teoría de la ley, que hace
autor a quien considera la ley; teoría del mandato, que
concede la autoría a aquel en cuyo nombre se
confecciona; y teoría del autor del pensamiento, que
considera autor del documento al que lo es del
pensamiento en él documentado.
En el Derecho notarial se ha planteado la cuestión de «si
el Notario es autor único o exclusivo o si, cuando el

386
documento contiene declaraciones de personas extrañas
al Notario, estas personas son también autores del
documento», habiendo posturas favorables a considerar
autores a comparecientes, testigos, médicos, peritos,
intérpretes, entendiendo que si el documento contiene
varias declaraciones tendrá varios autores (González
Palomino), y la doctrina mayoritaria que sostiene la
autoría exclusiva del notario (Núñez Lagos, Rodríguez
Adrados, García-Bernardo). Pero esta atribución de la
autoría del documento notarial al notario no significa que
se considere al mismo autor exclusivo de las
declaraciones que contiene. Así, Giménez Arnau estima
que la autoría del notario se puede afirmar con relación
al documento, pero distinguiéndolo del autor de las
declaraciones contenidas en él (7) . Hay quien, como
Rodríguez Adrados, divide, al respecto, documentos
notariales de ciclo cerrado, que sólo contienen
declaraciones del notario, por lo que no ofrecen dudas en
cuanto a su autoría exclusiva, y los de ciclo abierto, o
parcialmente heterógrafos, «que contienen,
directamente, declaraciones de los comparecientes y de
otros intervinientes, además de las del Notario», siendo
aquí donde cobra interés la distinción entre autor del
documento y autor o autores de la declaración, pero
siempre teniendo en cuenta cómo las declaraciones
ajenas contenidas en el instrumento público son también
pensamientos del notario, idea que el autor expresa con
estas palabras: «El pensamiento ajeno contenido en el
documento notarial es pensamiento y declaración real de
las partes, pero es, formalmente, también pensamiento
del Notario, y esto basta para que el Notario pueda ser
considerado autor exclusivo del documento notarial sin
desviación de los principios generales de autoría del

387
documento (8) .
Fue Núñez-Lagos quien distinguió autor del documento y
autor de la declaración, sosteniendo que autor del
documento es exclusivamente el funcionario público que
lo autoriza, único declarante, cuyas declaraciones son
siempre de Derecho público e integran el valor oficial del
documento, constituyendo menciones auténticas de las
declaraciones de los particulares, que las realizan antes,
pero no en el documento (9) .
Tomé Paulé sostiene que el autor del documento procesal
es siempre el Secretario judicial, lo cual no significa que
sea invariablemente el autor de la declaración o
manifestación de voluntad recogida en el documento,
pudiendo distinguirse, a su juicio: supuestos en que el
autor del documento y la declaración contenida en el
mismo es el secretario (notas de presentación,
diligencias de cumplimiento, liquidaciones de plazos,
tasaciones de costas, notas acreditativas del transcurso
de plazos, diligencias acreditativas de la incomparecencia
de las partes o terceros, daciones de cuentas escritas,
etc.); supuestos en que el autor de la declaración es el
juez y el autor del documento el Secretario (autos,
sentencias y providencias); y supuestos en que el autor
del documento es una persona y los autores de las
declaraciones o manifestaciones recogidas en el mismo
son una pluralidad de personas (juicios orales, juntas de
acreedores, comparecencias, vistas) (10) .
Estamos totalmente de acuerdo con las tesis de Núñez-
Lagos y de Tomé, pero en vez de referirnos al autor del
documento, lo hacemos al autor del acto de certificación,
que es concepto parecido pero no idéntico. En ciertas

388
ocasiones contribuyen a la elaboración del documento
otros sujetos (11) . En cambio quien da fe es, en todo
caso, el autor del acto de certificación, que es la forma
documental «autenticadora», en virtud de la cual el
fedatario da fe o certeza de lo que manifiesta él mismo,
sea refiriéndose al contenido de un documento elaborado
por él o al creado por otros sujetos.
Por ello desde la perspectiva del acto de certificación, el
problema de quien es el autor creemos que no existe. Su
autor es, exclusivamente, quien realiza la declaración de
certeza, quien da forma certificada al acto de que se
trate. Es una sola persona física siempre. En cambio, la
forma documental simple, puede ser de autor plural,
como, por ejemplo, el documento privado de
compraventa, suscrito por comprador y vendedor.
También puede darse el caso de autor plural de la forma
documental cuando intervienen dos o más funcionarios
públicos en el ejercicio de sus competencias; sería el
caso de un convenio entre Administraciones Públicas,
suscrito por quienes las representan. Evidentemente
dicho documento tiene carácter público. Pero no suele
haber acto de certificación, hay un mero acto de
constancia documental.
Incluso en el supuesto de los documentos
administrativos de formalización de contratos del Estado
y de las Comunidades Autónomas, la forma documental
es pública, porque aun concurriendo el particular
contratante a la firma, la autoría corresponde al
funcionario, que los prepara con arreglo al modelo
establecido por el órgano competente de la
Administración contratante (12) .

389
III. REQUISITOS DEL AUTOR
A. Enunciado
Garrido Falla menciona la voluntad del titular del órgano,
la legalidad de la investidura del órgano y la competencia
del órgano (13) .
A su vez, García-Trevijano Fos estudia como requisitos
subjetivos: ente público, competencia del órgano,
investidura del órgano y voluntariedad (para incluir las
declaraciones de conocimiento y de juicio) (14) .
González Pérez enumera la aptitud o competencia del
órgano (frente a órganos de otro orden, frente a órganos
de la misma entidad y frente a otros órganos
administrativos), la del titular del órgano (investidura e
inexistencia de causa de abstención) y la voluntad (15) .
Siguiendo a éste entendemos que el sujeto autor del acto
debe poseer los requisitos relativos a competencia del
órgano, aptitud de su titular y voluntad o voluntariedad
de éste.

B. Competencia del órgano

1. Reglas generales
De conformidad con lo dispuesto en el art. 53.1 LRJPAC
los actos administrativos que dicten las Administraciones
Públicas, bien de oficio o a instancia del interesado se
producirán por el órgano competente.
La competencia es siempre una determinación normativa
(16) . Según D alessiO es «la medida de la potestad que

pertenece a cada órgano», pero en un sentido amplio

abarca tanto la capacidad jurídica de la persona como la
competencia del órgano (17) .

390
La doctrina distingue competencia material o funcional,
competencia territorial y competencia jerárquica.
También se puede considerar la competencia temporal,
ya que por razón del tiempo existen limitaciones, en
términos absolutos, como, por ejemplo, la disponibilidad
de créditos del Presupuesto, que debe realizarse durante
el ejercicio anual, o en términos relativos, lo que
acontece con la suspensión de licencias por una año en
áreas determinadas (18) ; esas limitaciones temporal
también existen respecto de ciertos actos de
certificación, cuando su objeto principal se produce en un
tiempo determinado.
La competencia es irrenunciable y se ejercerá
precisamente por los órganos administrativos que la
tengan atribuida como propia, salvo los casos de
delegación o avocación cuando se efectúen en los
términos previstos en la Ley 30/1992 y otras leyes (art.
12.1 LRJPAC).
La desconcentración de funciones relativas a la dación de
fe no cabe, en tanto que la atribución de competencia se
realiza por disposiciones de rango legal que no prevén la
posibilidad de la desconcentración (art. 12.2 LRJPAC, a
sensu contrario).
La delegación, si bien es posible en términos generales
(art. 13 LRJPAC), ha de atenerse a la legislación
reguladora cuando se trata de funcionarios fedatarios,
cuyas funciones están reservadas a quienes pertenezcan
a los cuerpos, escalas o subescalas correspondientes. La
delegación es revocable en cualquier momento por el
órgano que la haya conferido, y tanto la delegación como
la revocación se han de publicar en los medios citados
por la ley. En los actos realizados por delegación hay que

391
hacer constar dicha circunstancia (art. 13.3, 4 y 6
LRJPAC).
2. Peculiaridades
2.1. De la fe local

La Secretaría de las entidades locales de régimen común

es el órgano competente para dar fe pública de los actos
y acuerdos de la entidad con el alcance y contenido
determinan los arts. 1 y 2 del Real Decreto 1174/1987,
de 18 de septiembre, por el que se regula el régimen
jurídico de los funcionarios de administración local con
habilitación de carácter nacional. Estas normas
establecen la competencia funcional o material.
De su art. 1 se desprende que la responsabilidad
administrativa de las funciones enumeradas está
reservada a funcionarios con habilitación de carácter
nacional (actualmente estatal) e implica la dirección de
los servicios encargados de su realización, lo que es
congruente con la organización necesaria en las
entidades locales de cierto tamaño, en las que dichas
funciones adquieren un volumen considerable, que
precisa el auxilio y colaboración de otros funcionarios
(19) .

Su art. 2 enuncia en líneas generales lo que comprende

la fe pública local, al disponer:

«La función de fe pública comprende:

a) La preparación de los asuntos que hayan de ser
incluidos en el orden del día de las sesiones que
celebren el Pleno, la Comisión de Gobierno decisoria
y cualquier otro órgano colegiado de la Corporación
en que se adopten acuerdos que vinculen a la

392
misma, de conformidad con lo establecido por el
Alcalde o Presidente de la Corporación y la asistencia
al mismo en la realización de la correspondiente
convocatoria, notificándola con la debida antelación a
todos los componentes del órgano colegiado.
b) Custodiar desde el momento de la convocatoria la
documentación íntegra de los expedientes incluidos
en el orden del día y tenerla a disposición de los
miembros del respectivo órgano colegiado que
deseen examinarla.
c) Levantar acta de las sesiones de los órganos
colegiados referidos en el apartado a) y someter a
aprobación al comienzo de cada sesión el de la
precedente. Una vez aprobada se transcribirá en el
Libro de Actas autorizada con la firma del Secretario
y el visto bueno del Alcalde o Presidente de la
Corporación.
d) Transcribir al Libro de Resoluciones de la
Presidencia las dictadas por aquélla y por los
miembros de la Corporación que resuelvan por
delegación de la misma.
e) Certificar de todos los actos o resoluciones de la
Presidencia y los acuerdos de los órganos colegiados
decisorios, así como de los antecedentes, libros y
documentos de la entidad.
f) Remitir a la Administración del Estado y a la de la
Comunidad Autónoma, en los plazos y formas
determinados reglamentariamente, copia o, en su
caso, extracto de los actos y acuerdos de los órganos
decisorios de la Corporación, tanto colegiados como
unipersonales.

393
 g) Anotar en los expedientes, bajo firma, las
resoluciones y acuerdos que recaigan.
h) Autorizar, con las garantías y responsabilidades
inherentes, las actas de todas las licitaciones,
contratos y documentos administrativos análogos en
que intervenga la Entidad.
i) Disponer que en la vitrina y tablón de anuncios se
fijen los que sean preceptivos, certificándose su
resultado si así fuera preciso.
j) Llevar y custodiar el Registro de Intereses de los
miembros de la Corporación y el Inventario de Bienes
de la Entidad».

Sin embargo, las modificaciones relativas a la moción de

censura y la cuestión de confianza, introducidas en virtud
del Pacto Local por la Ley Orgánica 8/1989, de 21 de
abril, en los arts. 197, 197 bis, 201 y 207 de la Ley
Orgánica de Régimen Electoral General, así como la
modificación del art. 46.2.a LBRL, refuerzan y extienden
la fe pública de dichos funcionarios, entre otros extremos
a la autenticación de las firmas de los miembros de la
Corporación que presenten la moción de censura (20) .
La modificación del régimen local debida a la Ley
57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la
modernización del gobierno local, introduce un título en
la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora del las Bases del
Régimen Local, creando el régimen de organización de
los municipios de gran población, donde las funciones de
la fe pública se dividen entre el Secretario del Pleno, que
será también de sus comisiones, y el órgano de apoyo al
concejal-secretario de la Junta de Gobierno. Sus titulares
han de ser nombrados entre funcionarios de

394
Administración local con habilitación de carácter estatal,
de la correspondiente subescala.
Al primero corresponden las siguientes funciones, según
el art. 122.5:

«a) La redacción y custodia de las actas, así como la

supervisión y autorización de las mismas, con el visto
bueno del Presidente del Pleno.
b) La expedición, con el visto bueno del Presidente
del Pleno, de las certificaciones de los actos y
acuerdos que se adopten.
c) La asistencia al Presidente del Pleno para asegurar
la convocatoria de las sesiones, el orden en los
debates y la correcta celebración de las votaciones,
así como la colaboración en el normal desarrollo de
los trabajos del Pleno y de las comisiones.
d) La comunicación, publicación y ejecución de los
acuerdos plenarios.
e) El asesoramiento legal al Pleno y a las comisiones,
que será preceptivo en los siguientes supuestos:
1.º Cuando así lo ordene el Presidente o cuando lo
solicite un tercio de sus miembros con antelación
suficiente a la celebración de la sesión en que el
asunto hubiere de tratarse.
2.º Siempre que se trate de asuntos sobre materias
para las que se exija una mayoría especial.
3.º Cuando una ley así lo exija en las materias de la
competencia plenaria.
4.º Cuando, en el ejercicio de la función de control y
fiscalización de los órganos de gobierno, lo solicite el

395
 Presidente o la cuarta parte, al menos, de los
Concejales».

También ejercerá las funciones que la legislación

electoral general asigna a los secretarios de los
ayuntamientos, así como la llevanza y custodia del
registro de intereses de miembros de la Corporación (DA
8.ª.c).
Al órgano de apoyo no le corresponden funciones de fe
pública en relación con la Junta de Gobierno, pues es al
concejal-secretario a quien compete redactar las actas de
las sesiones y expedir certificaciones de sus acuerdos.
Sin embargo, de acuerdo con la disposición adicional
octava, en su apartado d), «las funciones de fe pública
de los actos y acuerdos de los órganos unipersonales y
las demás funciones de fe pública, salvo aquellas que
estén atribuidas al secretario general del Pleno, al
concejal secretario de la Junta de Gobierno Local y al
secretario del consejo de administración de las entidades
públicas empresariales, serán ejercidas por el titular del
órgano de apoyo al secretario de la Junta de Gobierno
Local, sin perjuicio de que pueda delegar su ejercicio en
otros funcionarios del ayuntamiento».
La competencia territorial debe entenderse que es la
misma de la entidad local cuya Secretaría se desempeña.
Eso no impide que el acto sea eficaz en todo el territorio
español.
La delegación de competencias será posible por parte de
los secretarios (art. 13.1 LRJPAC). Pero es necesario, por
tratarse de función cuya responsabilidad administrativa
está reservada a funcionarios con habilitación de carácter
estatal (DA 2.ª EBEP), que la delegación de dicha

396
responsabilidad recaiga sobre funcionario de la subescala
correspondiente (21) , adscrito a puesto de trabajo de
colaboración inmediata a las funciones de secretaría, de
conformidad con lo previsto en el Real Decreto
1732/1994, de 29 de julio, sobre provisión de puestos de
trabajo reservados a funcionarios de Administración local
con habilitación de carácter nacional.
El art. 2.g) de esa disposición reglamentaria define los
puestos de colaboración como «aquellos que las
Corporaciones locales pueden crear discrecionalmente
para el ejercicio de las funciones de colaboración
inmediata a las de secretaría, intervención o tesorería, y
a los que corresponde la sustitución de sus titulares en
caso de vacante, ausencia, enfermedad o abstención
legal o reglamentaria, así como para el ejercicio de las
respectivas funciones reservadas que, previa autorización
de la Alcaldía o Presidencia, le sean encomendadas por
dichos funcionarios titulares», y añade «que estos
puestos serán clasificados a propuesta de la Corporación
y estarán reservados a funcionarios con habilitación de
carácter nacional de la subescala y categoría que
proceda».
Entendemos que la delegación, voz de la que parece huir
la norma reglamentaria al utilizar el término
«encomendadas», ha de sujetarse a las reglas
establecidas en el art. 13 LRJPAC, porque si bien dicho
precepto se refiere a órganos, este concepto es aplicable
a quienes ejercen las funciones de dación de fe, por su
relevancia jurídica y porque la declaración de certeza
proyecta hacia el exterior una voluntad jurídica, ambas
en consonancia con la naturaleza de la función o facultad
certificante como potestad administrativa (22) .

397
Por consiguiente, la delegación de la competencia para
dar fe debe publicarse en el caso de los secretarios de
entidades locales en el Boletín de la Provincia respectiva,
y los actos de certificación que se realicen en su virtud
habrán de indicar expresamente dicha circunstancia y se
considerarán dictados por el delegante (art. 13.3 y 4
LRJPAC).
2.2. De la fe notarial

La competencia del notario por razón de la materia se

encuentra regulada en la Ley y Reglamento notariales,
los cuales se han de completar con preceptos de la
legislación de Derecho privado y de Derecho público, en
cuanto exigen o prevén la intervención del notario en
determinados actos.
Como funcionarios ejercen la fe pública notarial, que
tiene y ampara un doble contenido:

a. En la esfera de los hechos, la exactitud de los que el

notario ve, oye o percibe por sus sentidos.
b. Y en la esfera del Derecho, la autenticidad y fuerza
probatoria de las declaraciones de voluntad de las partes
en el instrumento público redactado conforme a las leyes.

Siguiendo el enunciado del Reglamento Notarial se han

distinguido esas pretendidas esferas de los hechos y del
Derecho, refiriendo sólo a la primera lo oído y percibido a
través de sus sentidos por el notario, cuando lo cierto es
la artificialidad de tal separación y la inexacta alusión a
los hechos percibidos. Por una parte, para dar fe de ellos,
los hechos objeto de atención han de tener relevancia
jurídica, no escindibles del derecho, además de ser falso
que la fe pública ampare la exactitud de los hechos, pues

398
lo amparado es la narración por el notario de los hechos
que percibe (23) . Por otra, el notario, al dar fe de los
negocios jurídicos realizados ante él, también refleja en
la escritura lo que oye y percibe por sus sentidos. Lo
recuerda Núñez-Lagos con frase expresiva: el autor del
documento «en viejo lenguaje notarial, "recibe" el acto y
"da fe" de él» (24) .
Al Notariado, por lo demás, corresponde íntegra y
plenamente, según el art. 2.º de dicho Reglamento, el
ejercicio de la fe pública en cuantas relaciones de
Derecho privado traten de establecerse o declararse sin
contienda judicial. Dice Ávila Álvarez (25) , al respecto,
con indudable sentido común y conocimiento de la
materia: «Si queremos delimitar las funciones notariales
en la realidad (prescindiendo de aquellas declaraciones
teóricas), podemos concebir la totalidad de las
"relaciones de Derecho privado" (en su fase estática,
pacífica, normal) dividida en tres zonas: una, la zona
acotada para la exclusiva actuación del Notario, lo cual
no impide que se admitan a veces formas privadas; otra,
la zona en que actúan indistintamente, en concurrencia,
el Notario y otros funcionarios, bien en todo caso, bien
en determinadas circunstancias, y la tercera, la zona
"prohibida" al Notario». En la zona prohibida incluye la
contratación en Bolsa y la jurisdicción voluntaria. Su
afirmación, por lo demás, debe matizarse a partir de la
integración de los Corredores de Comercio Colegiados en
el cuerpo de notarios, pues ahora la zona acotada en
exclusiva a los notarios ha quedado ampliada a los actos
mercantiles atribuidos a éstos.
La competencia territorial responde a la división
territorial de los Colegios Notariales, que a partir del

399
nuevo Reglamento del 2007, deberá corresponderse con
el de las Comunidades Autónomas, dividiéndose las
provincias integradas en cada Colegio Notarial en
Distritos, cuya extensión y límites determinará la
Demarcación Notarial (art. 1 RN). Los Notarios han de
ejercer sus funciones en su distrito notarial, careciendo
de fe pública fuera de su respectivo distrito, salvo los
casos de una habilitación especial (art. 116 RN).
Pero la competencia dentro del distrito está determinada
por reglas que tienen en cuenta la circunstancia de
residir en él uno a varios notarios, y en este último caso
de residir en el mismo o en diferente término municipal
(arts. 8 de la Ley y 117 y 118 RN).
Los notarios residentes en una misma localidad podrán
ejercer su ministerio, indistintamente, dentro de su
término municipal; pero pueden ejercerlo en términos
municipales de los demás pueblos del mismo distrito,
salvo los casos de sustitución y habilitación, para
autorizar instrumentos públicos, cuando el notario o
notarios de dicho término sean incompatibles o haya otra
causa que imposibilite su intervención y siempre que en
ambos supuestos concurra alguna de las circunstancias
previstas en el reglamento (imposibilidad física
permanente del requirente u otorgante, imposibilidad
accidental, vencimiento del plazo legal o contractual)
(art. 117 RN).
También para autorizar el testamento del que se halle
gravemente enfermo, protestos y documentos de plazo
perentorio, siempre que en el término no resida notario o
el notario único o todos los notarios residentes en el
lugar sean incompatibles o haya otra causa que
imposibilite su intervención, el Reglamento Notarial

400
permite la actuación notarial fuera del distrito, en
términos municipales contiguos al suyo y pertenecientes
a otro Distrito notarial, cualquiera que sea el Colegio al
que correspondan, si bien deberá hacerlo constar en el
respectivo documento y comunicarlo a la Junta Directiva
en los dos días hábiles siguientes (art. 118 RN).
Otros supuestos de extensión de la competencia notarial
fuera del distrito se conceden mediante habilitación
reglamentaria:

- Habilitación por el Decano del Colegio Notarial a otro de

distrito colindante, cuando un distrito quede sin notario
en servicio activo por muerte, jubilación, traslado del
titular, ausencia o cualquier otra causa que lo haga
necesario para la mejor prestación del servicio público y
no estuviese previsto en el cuadro de sustituciones (art.
120 RN).
- Habilitación excepcional por la Junta Directiva, a uno o
varios notarios para poder actuar en términos
municipales distintos de aquellos donde esté demarcada
su notaría, aun exista otro notario, cuando la atención al
servicio lo requiera, medida que requerirá previo informe
del notario o notarios afectados (art. 121 RN).

No creemos que pueda considerarse límite de la

competencia notarial el turno de oficio (26) , inicialmente
establecido para el reparto de los asuntos oficiales del
Estado, las provincias, los municipios y establecimientos
o entidades de ellos dependientes entre los notarios de
una población, más tarde extendido a organismos
autónomos, bancos oficiales, Cajas de Ahorro y Montes
de Piedad, Colegios oficiales, empresas que gozan de
monopolios de las Administraciones Públicas y otras

401
entidades (27) y actualmente referido, de nuevo, bajo el
epígrafe «turno de documentos», a los casos en que el
otorgante, transmitente o adquirente de los bienes o
derechos fueren los organismos oficiales, a saber, el
Estado, las Comunidades Autónomas, las Diputaciones y
los Ayuntamientos, o los organismos o sociedades
dependientes de ellos, participados en más de un 50 por
100, o en los que aquellas Administraciones Públicas
ostentes facultades de decisión (art. 127, pfo. primero
RN).
2.3. De la fe mercantil
2.3.1. De los Agentes Mediadores en general

La delimitación de sus funciones obliga a examinar

aspectos subjetivos, objetivos y formales.
La competencia de los Agentes Mediadores colegiados,
como fedatarios se extiende, con carácter general, a
todos los actos de comercio, es decir, a la materia
mercantil, con excepción de los actos y contratos
reservados a la intervención de otros fedatarios con
carácter exclusivo.
El art. 93 CCom. enumera los cometidos de los Agentes
Colegiados en estos términos: «la contratación de
efectos públicos, valores industriales u mercantiles,
mercaderías y demás actos de comercio comprendidos
en su oficio, en la plaza respectiva». La expresión
«comprendidos en su oficio» se interpreta a veces como
oficio de mediación (28) , mientras en sentido distinto se
argumenta, convincentemente, que el Código trata de
diferenciar los distintos oficios del Agente Mediador, a
saber, Agentes de Cambio y Bolsa, Corredores de
Comercio y Corredores Intérpretes Marítimos (29) .

402
Hoy en día, la polémica respecto de la delimitación de
funciones de los Agentes Mediadores colegiados, que
planteaban los notarios, carece de importancia práctica,
porque integrados en el cuerpo de notarios los
Corredores de Comercio, sólo subsiste la figura del
Corredor Intérprete Marítimo.
2.3.2. De los Corredores intérpretes marítimos

Los corredores intérpretes marítimos tienen las

siguientes obligaciones a su cargo (art. 113 CCom.):

1.º Intervenir en los contratos de fletamento, de seguros

marítimos y préstamos a la gruesa, siendo requeridos.
2.º Asistir a los Capitanes y sobrecargos de buques
extranjeros, y servirles de intérpretes, en las
declaraciones, protestas y demás diligencias que les
ocurran en los Tribunales y Oficinas públicas.
3.º Traducir los documentos que los expresados
Capitanes y Sobrecargos extranjeros hubieren de
presentar en las mismas Oficinas, siempre que ocurriere
duda sobre su inteligencia, certificando estar hechas las
traducciones bien y fielmente.
4.º Representar a los mismos en juicio cuando no
comparezcan ellos, el naviero o el consignatario del
buque.

En el art. 6.º del Real Decreto de 8 de julio de 1930 se

detallan dichas obligaciones, calificándose como
facultades, y en su Reglamento de 30 de noviembre de
1933 se incluyen los cometidos concretos en relación con
ellas (arts. 31 al 33).
De acuerdo con dicha reglamentación podemos
considerar entre las funciones de los Corredores

403
intérpretes marítimos, como fedatarios, la relativa a la
intervención de operaciones inherentes al comercio
marítimo, al objeto de darles autenticidad, en que se les
exige (art. 31.1.º a 4.º RCIM):

1.º Asegurarse de la identidad y capacidad legal para

contratar de las personas que intervengan en los
contratos que se realicen por su mediación y de la
legitimidad de las firmas, así como de que tienen la libre
administración de sus bienes.
2.º Proponer los negocios con claridad, exactitud y
precisión, absteniéndose de hacer supuestos que
induzcan a error a los contratantes.
3.º Redactar los contratos en que intervengan con la
mayor claridad, leyéndolos previamente a las partes
antes de firmarlos, dando fe de los mismos; pero el
corredor no responderá de la entrega de los efectos ni del
cumplimiento del contrato.
4.º Guardar secreto de las negociaciones, siempre que
las partes lo pidan y sean de tal índole que permitan
poder hacerlo.

También es función de tal carácter, la de expedir

certificaciones, a costa de los interesados, de los
contratos y operaciones en que hayan intervenido,
certificando al pie de los duplicados y conservando el
original (art. 31.5.º RCIM).
Asimismo, lo es el testimoniar sobre hechos acaecidos en
los buques o derivados de la navegación (art. 35 RCIM).
Están obligados a informar gratuitamente a los
navegantes y armadores de buques de cuantos extremos
les consulten sobre practicajes, derechos, tarifas de

404
carga o descarga o de otras operaciones, tasas y
costumbres, calados de los puertos, detalles de los
muelles, y en fin, de cuantos datos se relacionen con los
despachos de los buques y con el comercio marítimo de
cada puerto (art. 33 RCIM).
2.4. De la fe judicial

La competencia material se regula en la LOPJ y en el

Reglamento Orgánico del cuerpo de secretarios
judiciales.
En el art. 453 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, tal
como queda redactado por LO 19/2003 se dispone:

«1. Corresponde a los secretarios judiciales, con

exclusividad y plenitud, el ejercicio de la fe pública
judicial. En el ejercicio de esta función, dejarán
constancia fehaciente de la realización de actos
procesales en el Tribunal o ante éste y de la
producción de hechos con trascendencia procesal
mediante las oportunas actas y diligencias.
Cuando se utilicen medios técnicos de grabación o
reproducción, el secretario judicial garantizará la
autenticidad e integridad de lo grabado o
reproducido.
2. Los secretarios judiciales expedirán certificaciones
o testimonios de las actuaciones judiciales no
declaradas secretas ni reservadas a las partes, con
expresión de su destinatario y el fin para el cual se
solicitan.
3. Autorizarán y documentarán el otorgamiento de
poderes para pleitos, en los términos establecidos en
las Leyes procesales.

405
 4. En el ejercicio de esta función no precisarán de la
intervención adicional de testigos». (30)

El nuevo Reglamento Orgánico, aprobado por RD

1608/2005, enumera las funciones de los Secretarios
Judiciales como titulares de la fe pública judicial (art. 5),
como responsables de la actividad de documentación
(art. 6), como impulsores y ordenadores del proceso
(art. 7), como directores técnico-procesales de la Oficina
judicial (art. 8), las de colaboración y cooperación con
otros órganos y Administraciones (art. 9), las de policía
de visitas (art. 10), y otras, entre las cuales figura la
responsabilidad del archivo judicial de gestión (art. 11).
Respecto de la función relativa a la fe judicial ordena:

«a) Dejarán constancia fehaciente de la realización

de actos procesales en el Tribunal o ante éste y de la
producción de hechos con trascendencia procesal
mediante las oportunas actas y diligencias. Cuando
se utilicen medios técnicos de grabación o
reproducción, garantizarán la autenticidad e
integridad de lo grabado o reproducido.
Tal garantía se prestará preferentemente mediante la
incorporación de firma electrónica reconocida, de la
que el Ministerio de Justicia o las Comunidades
Autónomas que hayan recibido los traspasos de
medios personales al servicio de la Administración de
Justicia dotarán a todos los Secretarios Judiciales,
utilizando para ello los medios técnicos que ofrezcan
el nivel de máxima fiabilidad reconocida, en
consonancia con la legalidad vigente en materia de
firma electrónica. El Ministerio de Justicia regulará
los supuestos y modos en que se debe hacer uso por

406
los Secretarios Judiciales de la firma electrónica.
En las actuaciones orales, vistas y comparecencias
que se registren en soporte apto para la grabación y
reproducción del sonido y la imagen el acta a
extender por el Secretario Judicial deberá consignar,
al menos, y dará fe de los siguientes datos: el
número y clase de procedimiento; lugar y fecha de
su celebración; tiempo de duración; asistentes al
acto; peticiones y propuestas de las partes; en caso
de proposición de pruebas, declaración de pertinencia
y orden en la práctica de las mismas; resoluciones
que adopte el juez o Tribunal; y cualquier otra
circunstancia o incidencias que no pudieran constar
en dicho soporte. Para el caso de que el contenido
del acto procesal no sea recogido en tal soporte, el
acta contendrá además el reflejo más fiel y exacto
posible del resultado de las actuaciones practicadas.
En ambos casos el acta se extenderá por
procedimientos informáticos, bajo la fe del Secretario
Judicial, sin que pueda ser manuscrita más que en
las ocasiones en que la Sala en la que esté
celebrándose la actuación carezca de medios
informáticos.
b) Expedirán certificaciones o testimonios de las
actuaciones judiciales no declaradas secretas ni
reservadas a las partes, con expresión de su
destinatario y el fin para el cual se solicitan, tanto de
las que se encuentren en el archivo judicial de
gestión como de aquellas que se puedan solicitar
referentes a actuaciones judiciales ya concluidas y
que obren en los archivos judiciales territoriales o, en
su caso, central. En estos casos, el Secretario Judicial

407
 reclamará el expediente al órgano competente que
tenga encomendada su custodia.
Deberán hacer constar en la expedición de las
certificaciones o testimonios el carácter original o no
del documento con respecto al cual se expide la
certificación o el testimonio.
c) Autorizarán y documentarán el otorgamiento de
poderes para pleitos, en los términos establecidos en
las leyes procesales, debiendo informar en todo caso
a los poderdantes del alcance del poder conferido en
cada caso concreto».

Como responsables de la actividad de documentación

tienen las siguientes funciones:

«a) Los Secretarios Judiciales serán responsables de

la función de documentación que les es propia, así
como de la formación de los autos y expedientes,
dejando constancia de las resoluciones que dicten los
Jueces y Magistrados, o ellos mismos cuando así lo
autorice la ley.
b) Serán responsables de la llevanza de los libros de
registro, correspondiendo al Ministerio de Justicia la
determinación de los que han de existir en los
Juzgados y Tribunales y el establecimiento de las
normas reguladoras de su llevanza, mediante los
reglamentos oportunos.»

Prado Arditto (31) opina que la fe pública judicial es un

poder o facultad de autenticación -no sólo facultad de
documentación como señalan la mayor parte de los
tratadistas- que se realiza de tres maneras: la

408
incorporación, mediante la cual todos los escritos y
documentos se incorporan a los autos o rollo, bajo la fe
del Secretario; la documentación, que incorpora por
escrito a las actuaciones, bajo la fe del Secretario, los
actos procesales que se realizan de forma oral; y la
certificación, consistente en la expedición, por el
Secretario, bajo su fe pública, de copias o extractos de
los documentos, escritos o actuaciones obrantes en los
autos que están bajo su custodia, o los que se le
exhiban, o en la expresión de la no existencia de
aquéllos.
Acerca de la representación en juicio no sólo es posible
otorgarla mediante comparecencia ante el Secretario del
Juzgado o Tribunal que haya de conocer el asunto (arts.
453.3 LOPJ y 5.c ROSJ), sino que se ha dicho que el
poder general otorgado ante notario es una interferencia
de la función notarial en la fe pública judicial (32) .
Territorialmente, el ámbito de actuación de los
Secretarios judiciales es, lógicamente, el mismo del
Juzgado o Tribunal al que están adscritos, con arreglo a
lo dispuesto en las leyes de demarcación y planta
judicial.
La posibilidad de delegaciones existía en la normativa
vigente hasta la reforma de 2003-2005 a través de las
llamadas habilitaciones, que podían conferirse a uno o
más oficiales, para que autorizaran las actas a presencia
judicial, así como las diligencias de constancia y de
comunicación (redacción anterior de arts. 282.1 LOPJ y
9.1 ROSJ); y podían ser para actuaciones concretas o por
plazo determinado, si bien las que se daban para
diligencias de constancia de actos de entrada y registro,
lanzamientos, embargos y demás actos de ejecución

409
debían otorgarse individualmente para cada actuación
concreta (antiguo art. 9.2 ROSJ). Actualmente, las
funciones de los secretarios judiciales no serán objeto de
delegación ni de habilitación, si bien, excepcionalmente,
cuando no hubiera suficiente número de secretarios
judiciales, en los supuestos de entradas y registros en
lugares cerrados acordados por un único órgano judicial
de la Audiencia Nacional y que deban ser realizados de
forma simultánea, podrán los funcionarios del Cuerpo de
Gestión Procesal y Administrativa, en sustitución del
secretario judicial, intervenir en calidad de fedatarios y
levantar la correspondiente acta (arts. 452.1, in fine y
451.3 LOPJ).

C. Aptitud del titular del órgano

1. Reglas generales
Para González Pérez, la aptitud del titular del órgano con
relación al propio órgano es la investidura y con relación
a los interesados el no concurrir causa de abstención (33)
.
La investidura es la adscripción legal del funcionario.
Supone el nombramiento por la autoridad competente y
la posesión.
Los motivos de abstención enumerados en el art. 28.2 de
la LRJPAC son los siguientes:

a) Tener interés personal en el asunto de que se trate o

en otro en cuya resolución pudiera influir la de aquél; ser
administrador de sociedad o entidad interesada, o tener
cuestión litigiosa pendiente con algún interesado.
b) Tener parentesco de consanguinidad dentro del cuarto
grado o de afinidad dentro del segundo, con cualquiera

410
de los interesados, con los administradores de entidades
o sociedades interesadas y también con los asesores,
representantes legales o mandatarios que intervengan en
el procedimiento, así como compartir despacho
profesional o estar asociado con éstos para el
asesoramiento, la representación o el mandato.
c) Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con
alguna de las personas mencionadas en el apartado
anterior.
d) Haber tenido intervención como perito o como testigo
en el procedimiento de que se trate.
e) Tener relación de servicio con persona natural o
jurídica interesada directamente en el asunto, o haberle
prestado en los dos últimos años servicios profesionales
de cualquier tipo y en cualquier circunstancia y lugar.

Se podría plantear la duda de si las causas de abstención

enumeradas en este artículo se refieren estrictamente «a
intervenir en el procedimiento», como dice su párrafo 1,
o si alcanza a «los actos en que hayan intervenido»,
según se expresa en su párrafo 3. Nos inclinamos por la
doble interpretación, pues de lo contrario se llegaría al
absurdo de aplicar dichas causas, mediante la abstención
o la recusación, cuando se trata de funcionarios que
intervienen en el procedimiento por cualquier concepto
(instruir, informar, etc.), y de no aplicarlas, en cambio, a
quienes dictan actos que ponen fin al procedimiento, o al
margen de él (34) . En cualquier caso, el término
«procedimiento» requiere una interpretación amplia.
Obviamente, de tal modo, las causas de abstención
legalmente establecidas con carácter general en el citado
art. 28.2, son aplicables a los fedatarios locales, y

411
creemos que asimismo a los notarios y a los fedatarios
mercantiles, porque sus actos de certificación son actos
administrativos, sin perjuicio de sus normas específicas
(35) . El ámbito general de aplicación de la propia ley

(art. 2 LRJPAC), y el de los motivos de abstención a «las

autoridades y el personal al servicio de las
Administraciones» (art. 28.3 LRJPAC), añaden
argumentos a dicha tesis.
La sustitución del titular del órgano, en supuestos de
vacante, ausencia o enfermedad, es posible en términos
generales (art. 17 LRJPAC), pero debe supeditarse a las
regulaciones específicas cuando se refieren a
funcionarios fedatarios.
2. Peculiaridades
2.1. De la fe local

La Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de

Régimen Local, estableció las normas básicas del sistema
de provisión de puestos de trabajo reservados en las
entidades locales a los funcionarios de administración
local con habilitación de carácter nacional, y entre ellos el
de Secretaría, que tiene atribuida la responsabilidad de
las funciones de fe pública y asesoramiento legal
preceptivo. El sistema adoptado fue el concurso de
méritos, con un reparto de competencias entre la
Administración del Estado, la de las Comunidades
Autónomas y las Entidades locales, reservándose la
primera el establecimiento de las normas básicas de los
concursos y los nombramientos. Debía aquélla aprobar
un baremo de méritos generales (75 por 100 del total) y
la entidad local correspondiente un baremo de méritos
específicos (25 por 100). Las Comunidades Autónomas

412
debían realizar simultáneamente las convocatorias
anuales, y en caso de no hacerlo, la Administración del
Estado convocaría supletoriamente, que en uno y otro
caso ordenaría la publicación conjunta de todas las
convocatorias en el «Boletín Oficial del Estado». La Ley
31/1991, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales
del Estado, modificó el art. 99.1 LBRL, principalmente
para introducir la libre designación, como facultad de las
Corporaciones locales, en relación con los puestos que
tuvieran complemento de destino de nivel 30, el máximo
posible. La Ley 10/1993, de 21 de abril, salvando la
inconstitucionalidad de la norma presupuestaria, ordenó
a los Corporaciones locales que incluyeran en las bases
del concurso el conocimiento de la lengua oficial, en los
términos previstos en la legislación autónoma respectiva,
estableciendo, además del concurso, la libre designación
como forma extraordinaria de provisión de puestos, el
cual quedaba de tal modo revalidado (36) . Actualmente
esa forma de designación ha quedado consagrada en la
DA 2.ª EBEP para los municipios de gran población
previstos en el art. 121 de la Ley 7/1985, así como las
Diputaciones Provinciales, Cabildos y Consejos Insulares.
Poco después de arbitrarse esa fórmula excepcional, la
Ley 22/1993, de 29 de diciembre (disposición adicional
novena), seguida del Real Decreto Legislativo 2/1994, de
25 de junio, atribuyó a las Comunidades Autónomas un
10 por 100 del total posible de méritos del sistema de
concurso, que se resta del baremo general cuya
aprobación compete a la Administración del Estado
(reducido ahora al 65 por 100), quedando para la
Corporación local el 25 por 100 (37) . El nuevo EBEP
reserva a las Comunidades Autónomas la regulación del

413
porcentaje de puntuación que corresponde a los méritos
que puede atribuir cada Administración.
Para adecuar la reglamentación aprobada inicialmente
por el Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre, a
los cambios legislativos se han dictado las
correspondientes normas (38) , con novedades
significativas, que no es el momento de exponer.
La Comunidad Autónoma respectiva puede realizar
nombramientos provisionales, disponer acumulaciones y
conferir comisiones de servicio, de acuerdo con los arts.
30, 31 y 32 del Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio,
sobre provisión de puestos de trabajo reservados a
Funcionarios de Administración Local con habilitación de
carácter nacional.
Los nombramientos provisionales proceden cuando haya
puestos vacantes o no estén desempeñados
efectivamente por sus titulares por encontrarse en
comisión de servicios, suspensión provisional, excedencia
por cuidado de hijos durante el primer año, enfermedad
u otros supuestos de ausencia (supuestos de
sustitución), y se han de realizar con la autorización de la
corporación en que se cesa y previa conformidad de los
interesados. Recaerán en habilitados de la subescala y
categoría a que esté reservado el puesto; cuando ello no
fuera posible, y con carácter excepcional, podrán recaer
en habilitados de distinta subescala o categoría en
posesión de la titulación exigida para el acceso a aquélla.
Las vacantes se pueden proveer mediante nombramiento
provisional, acumulación y comisión de servicio. Sólo
excepcionalmente, cuando no sea posible la provisión del
puesto por dichos medios, las Corporaciones locales

414
podrán nombrar con carácter accidental a uno de sus
funcionarios suficientemente capacitado (art. 33 RD
1732/1994).
No obstante, las previsiones reglamentarias no son
suficientes. La realidad ofrece un panorama de
incumplimiento de la reserva de funciones que la Ley
establece a favor de funcionarios de carrera de
habilitación nacional, denunciado por el Colegio de
Funcionarios de Administración Local con Habilitación de
carácter Nacional (39) . Incumplimiento que debe
achacarse tanto a quienes publican desarrollos
reglamentarios que vulneran el espíritu y la letra de la
ley, como a quienes demuestran su talante político
voluntarista adoptando decisiones al margen o contra
ella. Sin embargo, el problema tiene fácil solución. Ya
bajo la vigencia del Texto Articulado Parcial del Estatuto
de Régimen Local, aprobado por Real Decreto
3046/1977, de 6 de octubre se proponía la regulación
automática de la acumulación temporal de Secretarías,
tanto en los supuestos de vacancia general, como en los
de carácter temporal por motivos accidentales, para
arbitrar un mecanismo de sustitución del Secretario por
otro Secretario, «de la misma forma que a un Notario o a
un Médico sólo pueden sustituirles en el ejercicio de sus
funciones otro Notario u otro Médico cuando se hallan
ausentes, y nunca un oficial de notaría o un ayudante de
clínica», entendiendo que la función certificante no debe
ser ejercida por funcionario no perteneciente al cuerpo
nacional, pues esto significa un «fraude a la carrera
secretarial» (40) .
La posesión del funcionario nombrado debe darla el
Presidente de la entidad local.

415
En lo que atañe a la abstención o recusación se ha de
aplicar la regulación general, a la que se remite el art.
183 ROF. Cuando concurre alguna causa de abstención, y
el funcionario se abstiene o prospera la recusación se
provee con arreglo a las normas citadas anteriormente
sobre sustituciones.
También interesa decir unas palabras sobre la sustitución
del titular de la Secretaría. Cuando existe el puesto de
colaboración al que nos acabamos de referir, quien lo
desempeñe será el funcionario llamado a la sustitución.
Como establece el precepto, la sustitución procederá en
los supuestos de vacante, ausencia, enfermedad o
abstención legal o reglamentaria. Habría que añadir el
supuesto de recusación estimada por la alcaldía o
presidencia de la entidad (arts. 29 LRJPAC y 184 ROF),
ya que éste deberá designar al titular del puesto de
colaboración.
Tratándose de funciones reservadas a los funcionarios
expresados, en entidades locales exentas de mantener el
puesto correspondiente, o en aquellas otras en que tales
funciones no puedan circunstancialmente atenderse,
serán ejercidas por las Diputaciones Provinciales,
Cabildos, Consejos insulares o entes supramunicipales, o
en su caso por las Comunidades Autónomas
uniprovinciales, a través de funcionarios con habilitación
de carácter nacional adscritos a puestos creados con
dicha finalidad, salvo que se haya dispuesto la
acumulación a funcionario con habilitación nacional que
se encuentre ocupando puesto de trabajo reservado en
localidad próxima (arts. 5, 31.2 y 36 del Real Decreto
1732/1994, de 29 de julio).
2.2. De la fe notarial

416
En la normativa notarial la investidura comprende, a
partir de la expedición del título (41) , el nombramiento y
la posesión, pero como requisito previo a ésta se exige al
notario acreditar la contratación de un seguro de
responsabilidad civil, que tendrá por objeto cubrir las
responsabilidades de dicha índole en que pudiera incurrir
en el ejercicio de su cargo, y constituir fianza,
presentando en la Dirección General de los Registros y
del Notariado la documentación justificativa de todo ello
en el plazo de treinta días naturales desde la publicación
del nombramiento para una notaría determinada (arts.
24 al 34 RN).
No obstante lo dicho sobre el régimen de abstenciones,
aplicable a todos los órganos y agentes de las
Administraciones Públicas, y por tanto a los secretarios
de entidades locales, a los fedatarios mercantiles y a los
notarios, conviene hacer una referencia a lo que la
doctrina notarial califica como incompatibilidad accidental
(42) .
El art. 22 de la Ley del Notariado dispone: «ningún
Notario podrá autorizar contratos que contenga
disposiciones en su favor, o en que alguno de los
otorgantes sea pariente suyo dentro del cuarto grado
civil o segundo de afinidad». Por su parte el 139 RN,
dentro del capítulo III del Título Tercero, bajo el epígrafe
incompatibilidades, consigna algunos supuestos de
abstención, aunque el precepto reglamentario, al precisar
los casos de parentesco e interés propio en que pueden
actuar, más bien parece encaminado a dispensarlos de la
llamada incompatibilidad (43) .
En el art. 49 del Reglamento Notarial se dan normas

417
sobre la sustitución del titular de la notaría en casos de
ausencia, licencia, enfermedad temporal o cualquier otro
supuesto similar. Hay tres formas de nombrar al notario
sustituto:

- Por designación del titular, entre los del mismo distrito

o de otro colindante, previo acuerdo, en este último caso,
de la Junta Directiva.
- No mediando tal designación, según el cuadro de
sustituciones del Colegio; formado cada cuatro años, en
la primera quincena de diciembre, o cuando las
necesidades del servicio lo aconsejen, por las Juntas
Directivas de los Colegios Notariales, remitido a la
Dirección General para su aprobación (art. 56).
- En su defecto, por designación de la Junta directiva del
Colegio Notarial, la cual, no obstante, podrá encomendar
la sustitución a varios notarios, de forma alternativa o
sucesiva, en ningún caso simultánea, fijando su régimen
de actuación.

2.3. De la fe judicial

El nombramiento de los secretarios judiciales se realiza

por Orden del Ministro de Justicia, a favor de los
aspirantes que hubieran superado el procedimiento
selectivo para ingreso en el Cuerpo (art. 43 ROSJ), y su
adscripción a los puestos de trabajo que se les asignan
se lleva a cabo por concurso, que es el sistema ordinario
de provisión; pero se prevé el sistema de libre
designación cuando se trate de puestos de carácter
directivo o de especial responsabilidad; en cuanto a los
nombramientos para puestos de trabajo radicados en el
ámbito territorial de una comunidad autónoma con
competencias asumidas, que hayan de cubrirse por este

418
procedimiento, requerirán el informe previo del órgano
competente de dicha comunidad; y, en todo caso, el
sistema de provisión deberá estar determinado en las
correspondientes relaciones de puestos de trabajo (arts.
450 LOPJ y 105 al 122 ROSJ).
Existen supuestos de adscripción, que dan lugar a las
siguientes formas de provisión: adscripción provisional
(art. 126 ROSJ), comisión de servicio (art. 127 ROSJ) y
sustituciones.
La condición de secretario judicial se adquiere con la
toma de posesión en el primer destino, previo juramento
o promesa con arreglo a la siguiente fórmula: «Juro (o
prometo) guardar y hacer guardar fielmente y en todo
tiempo la Constitución y el resto del ordenamiento
jurídico, lealtad a la Corona y cumplir los deberes de mi
cargo de Secretario Judicial» (arts. 43 al 45 ROSJ).
Según los arts. 466 LOPJ y 63 ROSJ se aplican a los
Secretarios las prescripciones sobre abstenciones y
recusaciones del capítulo V del título II, Libro III de la
Ley Orgánica del Poder Judicial. Las causas de abstención
y, en su caso, de recusación, lógicamente con las
debidas adaptaciones, son las mismas que establece el
art. 219 LOPJ para Jueces y Magistrados, a saber:

«1. El vínculo matrimonial o situación de hecho

asimilable y el parentesco por consanguinidad o
afinidad dentro del cuarto grado con las partes o el
representante del Ministerio Fiscal.
2. El vínculo matrimonial o situación de hecho
asimilable y el parentesco por consanguinidad o
afinidad dentro del segundo grado con el letrado o el
procurador de cualquiera de las partes que

419
intervengan en el pleito o causa.
3. Ser o haber sido defensor judicial o integrante de
los organismos tutelares de cualquiera de las partes,
o haber estado bajo el cuidado o tutela de alguna de
éstas.
4. Estar o haber sido denunciado o acusado por
alguna de las partes como responsable de algún
delito o falta, siempre que la denuncia o acusación
hubieran dado lugar a la incoación de procedimiento
penal y éste no hubiera terminado por sentencia
absolutoria o auto de sobreseimiento.
5. Haber sido sancionado disciplinariamente en virtud
de expediente incoado por denuncia o a iniciativa de
alguna de las partes.
6. Haber sido defensor o representante de alguna de
las partes, emitido dictamen sobre el pleito o causa
como letrado, o intervenido en él como fiscal, perito
o testigo.
7. Ser o haber sido denunciante o acusador de
cualquiera de las partes.
8. Tener pleito pendiente con alguna de éstas.
9. Amistad íntima o enemistad manifiesta con
cualquiera de las partes.
10. Tener interés directo o indirecto en el pleito o
causa.
11. Haber participado en la instrucción de la causa
penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior
instancia.
12. Ser o haber sido una de las partes subordinado

420
 del juez que deba resolver la contienda litigiosa.
13. Haber ocupado cargo público, desempeñado
empleo o ejercido profesión con ocasión de los cuales
haya participado directa o indirectamente en el
asunto objeto del pleito o causa o en otro relacionado
con el mismo.
14. En los procesos en que sea parte la
Administración pública, encontrarse el juez o
magistrado con la autoridad o funcionario que
hubiese dictado el acto o informado respecto del
mismo o realizado el hecho por razón de los cuales
se sigue el proceso en alguna de las circunstancias
mencionadas en las causas 1.ª a 9.ª, 12.ª, 13.ª y
15.ª de este artículo.
15. El vínculo matrimonial o situación de hecho
asimilable, o el parentesco dentro del segundo grado
de consanguinidad o afinidad, con el juez o
magistrado que hubiera dictado resolución o
practicado actuación a valorar por vía de recurso o
en cualquier fase ulterior del proceso.
16. Haber ocupado el juez o magistrado cargo
público o administrativo con ocasión del cual haya
podido tener conocimiento del objeto del litigio y
formar criterio en detrimento de la debida
imparcialidad».

Las sustituciones, que abarcan los supuestos de

ausencia, enfermedad, suspensión o vacante se regulan
con carácter general, detalladamente, en la Ley y en el
Reglamento, y responden al criterio de que la
designación debe realizarla el superior jerárquico y
recaer en otro secretario judicial o en un secretario

421
judicial sustituto, quien ejercerá las funciones previstas
en la Ley Orgánica para los secretarios judiciales aún sin
pertenecer a dicho cuerpo, sin carácter de
profesionalidad y con inamovilidad temporal, ostentando
los mismos derechos y deberes que su titular y con
idéntica amplitud que éste (arts. 451 LOPJ y 128 a 139
ROSJ). Sin embargo se prevé la sustitución automática
en puestos determinados, como secretarios de gobierno
(arts. 464.4 LOPJ y 129.1 ROSJ) o secretarios
coordinadores (arts. 463.3 LOPJ y 129.2 ROSJ).

D. Voluntad o voluntariedad
La corrección del acto exige que la voluntad del titular
del órgano se forme y manifieste consciente y
libremente.
En el Derecho privado se dedica atención a los problemas
de los vicios de la voluntad, como consecuencia de error,
coacción, intimidación o dolo, y del mismo modo se
estudia la discordancia entre la voluntad real y la
manifestada.
Se suele admitir que esas anormalidades no tienen casi
relevancia en el Derecho administrativo, dado que «la
validez del acto administrativo puede ser independiente
de la situación psicológica (importante, sin embargo, en
Derecho privado) del funcionario que lo dictó» (44) , pues
a su formación concurren, a través del procedimiento
administrativo, diversas voluntades, que corrigen, entre
todas, los vicios que puede haber sufrido alguna. Pero
eso sucede en términos generales, pudiendo fácilmente
comprenderse que en la actuación del funcionario que da
fe no siempre acontece de tal modo, por tratarse de un
acto individual, cuya voluntariedad puede quedar

422
 empañada por aquellas deficiencias.

Siguiendo a Betti (45) cabe advertir distintos supuestos:

que la voluntad se dirija hacia el acto mismo, pudiendo
faltar por ser inconsciente, ser involuntaria, carecer de
capacidad psicofísica, no ser imputable a una voluntad
normal (violencia, fuerza mayor) o por distracción; hacia
su contenido, con conciencia suficiente para justificar la
estimación social del acto como vinculante, que faltaría si
se produce error obstativo (cuando se crea declarar u
operar una cierta regulación de intereses mientras
objetivamente se declara u obra otra, o cuando las
partes de un negocio bilateral perciben e interpretan en
sentido divergente la declaración común); y hacia la
causa, mediante una determinación causal dirigida a ella,
que puede resultar viciada de manera inconsciente (error
provocado por engaño) o de forma involuntaria (temor),
o ser deficiente (simulación).
Así pues, independientemente de la trascendencia en el
ámbito del Derecho administrativo -y por tanto de sus
defectos-, ha de considerarse que estos requisitos
afectan en su mayor parte al contenido y a la causa. Más
adelante, cuando examinemos las consecuencias de su
incumplimiento, veremos hasta qué punto en el Derecho
procesal sucede otro tanto que en el Derecho
Administrativo.

(1) Vid. F. Garrido Falla, Tratado, vol. I, cit., pág. 416,

Ver Texto

(2) Vid. E. García de Enterría, Curso, I, cit., págs. 538-556.

Ver Texto

(3) Vid. J. M. Boquera Oliver, Estudios..., cit., págs. 60-71.

Ver Texto

423
(4) J. A. García-Trevijano Fos, Los actos..., cit., págs. 111-114.

Ver Texto

(5) Vid. J. González Pérez, Régimen Jurídico..., cit., págs. 731-757.

Ver Texto

(6) Vid. A. Rodríguez Adrados, «Naturaleza...», cit., págs. 132-137.

Ver Texto

(7) Vid. E. Giménez-Arnau, Derecho Notarial, cit., págs. 451-453.

Ver Texto

(8) Vid. A. Rodríguez Adrados, «Naturaleza...», cit., págs. 140-143.

Ver Texto

(9) Vid. R. Núñez Lagos, «Concepto y clases de documentos», RDN, núm. XVI
(1957), págs. 25-28. Tesis compartida por A. García-Bernardo Landeta,
«Formalismo...», cit., pág. 172, y por A. Rodríguez Adrados, «Naturaleza...»,
loc. cit.

Ver Texto

(10) Vid. J. Tomé Paule, «Actividad...», cit., págs. 101-102.

Ver Texto

(11) Así, F. González Navarro, Régimen Jurídico..., cit., págs. 496-499, al tratar del
elemento subjetivo del documento se refiere a los autores (material, espiritual
y jurídico), a los autenticadores y a otros sujetos, como expedidor, interesado,
bastanteador, receptor no interesado y fiscalizadores contables. Esto
demuestra que el documento se puede ver como producto de una pluralidad de
actos o actuaciones, lo que no sucede cuando tratamos de aprehender el acto
de certificación, como categoría jurídica unitaria.

Ver Texto

(12) V. L. Simó Santonja, «La fe pública...», cit., pág. 27, ha cuestionado la

naturaleza de documento público del contrato administrativo formalizado,
realizado según el modelo aprobado oficialmente, porque dice que no consta la
autorización del funcionario público. Quizás el autor adopta un concepto
excesivamente limitado de lo que significa el verbo autorizar en la definición
del Código civil. Pero dicho documento creemos que ha de reputarse
administrativo, y por consiguiente público, según dispone el art. 46.4 LRJPAC,
en cuanto es la formalización llevada a cabo por las partes, una de ellas titular
de un órgano administrativo que lo emite válidamente.

Ver Texto

424
(13) Vid. F. Garrido Falla, Tratado, vol. I, cit., págs. 451-456.

Ver Texto

(14) Vid. J. A. Trevijano Fos, Los actos..., cit., págs. 114-136.

Ver Texto

(15) Vid. J. González Pérez, Régimen Jurídico..., cit., págs. 732-737.

Ver Texto

(16) Vid. E. García de Enterría, Curso, I, cit., pág. 539.

Ver Texto

(17) Vid. E. Garrido Falla, Tratado, vol. I, cit., pág. 455.

Ver Texto

(18) Vid. E. García de Enterría, Curso, I, cit., pág. 540.

Ver Texto

(19) La ley ha querido que la colaboración para el ejercicio de dicha responsabilidad

esté reservada a funcionarios públicos, al disponer que son funciones públicas
reservadas exclusivamente a personal sujeto al estatuto funcionarios, entre
otras, las de fe pública (DA 2.ª.1.1 EBEP).

Ver Texto

(20) Vid. J. M. González Pueyo, «Los funcionarios...», cit., págs. 290-291.

Ver Texto

(21) Hay una delegación impropia en el art. 13.2 RDHN, el cual regula la posibilidad
de que las funciones de fe pública y asesoramiento relativas a Juntas, Órganos
o Entidades dependientes de la Corporación distintas de la Alcaldía, Pleno y
Comisión de Gobierno, sean encomendadas por la Corporación a funcionarios
propios carentes de habilitación nacional a propuesta del titular de la
Secretaría. La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 diciembre 1990, FD 3.º,
4.º y 5.º, reiterada por la de 27 noviembre 1997 a propósito de la impugnación
de dicho precepto y del 17.2 (referente a delegación similar de funciones de
control y fiscalización) -anteriormente se pronunciaron en el mismo sentido las
SS 25.2.1993, 28.9.1994 y 24.6.1995-, entendió que dicha previsión es
correcta, argumentando: a) «que la titularidad orgánica en que se desarrollan
las funciones discutidas pertenece a la Corporación, a quien han de imputarse
los efectos jurídicos externos de la actividad de esos funcionarios; de ahí que
sea lícito que pueda la Corporación ejercitar la de delegación en el sentido de
los preceptos impugnados en uso de las potestades de autoorganización que le
confiere el art. 4.1.a) de la Ley de Bases de Régimen Local; b) que con dicha
regulación no se vulneran «las facultades de los funcionarios con habilitación

425
 nacional, en los términos del art. 92, párrafo e, de la Ley de Bases de Régimen
Local, que únicamente alude a que "la responsabilidad administrativa" derivada
de esas facultades se reserva a dichos funcionarios, pues se les atribuye la
propuesta de delegación, y se sigue manteniendo su responsabilidad
administrativa por el resultado de la actuación del delegado, vistos los
normales efectos de la delegación»; y c) que tampoco hay infracción del art.
4.º LPA, en cuanto «la delegación la realiza la Corporación como titular del
órgano externo en que se engloba la actuación de esos funcionarios con
habilitación nacional, en uso de sus potestades autoorganizatorias». No es
momento de profundizar en tales argumentos, basta llamar la atención sobre
la pretendida diferenciación que subyace entre la responsabilidad
administrativa de las funciones y las funciones mismas, dando a entender que
la fe pública y el asesoramiento legal no están reservados al titular de la
Secretaría, sino solamente la «responsabilidad administrativa» de las mismas.
¿Es que resulta posible dar fe o emitir un informe preceptivo sin ser el
responsable de dicha función? ¿Cabe que el Secretario de la entidad tenga la
responsabilidad administrativa de la función de dar fe sin ser titular de ésta?
¿Por qué se habla de delegación de lo que no compete al Secretario, ya que
éste mantiene lo que le corresponde, o sea, la responsabilidad administrativa?
Si no le compete la titularidad externa, no hay delegación de la misma; y si lo
que le compete es la responsabilidad de la función, no puede delegarla otro
órgano. Creemos que se ha distorsionado el significado de la responsabilidad
administrativa en el contexto del art. 92.3 LBRL (sustituido en 2007 por la DA
2.ª.1.2 EBEP).

Ver Texto

(22) Vid. A. Santamaría Pastor, «La teoría...», cit., quien pone de relieve el esfuerzo
de la doctrina italiana para reservar la noción de órgano a determinadas
unidades de la organización administrativa dotadas de «relevancia jurídica», de
manera que según ella «órgano es sólo la unidad funcional capaz de actuar de
forma jurídicamente eficaz en las relaciones intersubjetivas, o, lo que es lo
mismo, la que ostenta el poder de expresar hacia el exterior la voluntad
jurídica del ente que lo integra» (pág. 54), lo que guarda relación con la
diferencia entre funciones jurídicas y tareas materiales, dado que las primeras
corresponden al órgano y las segundas a los uffici internos (págs. 66-67).
Añade el autor que según las aportaciones doctrinales la función es un
concepto organizativo, que se distingue de la competencia, traducción jurídica
de la función, si bien en el Derecho positivo son conceptos prácticamente
equivalentes (págs. 67-68).

Ver Texto

(23) Cf. P. Ávila Álvarez, Derecho Notarial, cit., pág. 16. Véase la distinción entre
«hecho a documentar» y «percepción del hecho», ambos en la fase
extradocumental, y entre el «hecho de documentar» y el «documento», ya en
la fase documental, que presenta M. González Enríquez, con la colaboración de
F. Manrique Romero y J. A. Molleda Fernández Llamazares, «Comprobación...»,
cit., págs. 294-302. Con arreglo a ella, el objeto de la dación de fe sería la

426
 percepción del hecho.

Ver Texto

(24) Cf. R. Núñez Lagos, voz «Fe pública», cit., pág. 639.

Ver Texto

(25) Cf. P. Ávila Álvarez, Derecho Notarial, cit., pág. 48.

Ver Texto

(26) E. Giménez-Arnau, Derecho Notarial, cit., pág. 231, lo considera «competencia

funcional limitada», y P. Ávila Álvarez, Derecho Notarial, cit., pág. 63, lo
califica como límite «corporativo».

Ver Texto

(27) Cf. E. Giménez-Arnau, Derecho Notarial, cit., págs. 231-236.

Ver Texto

(28) Vid. E. Polo, «Competencia...», cit., págs. 110-112.

Ver Texto

(29) Vid. V. Domingo González, «El carácter...», cit., págs. 254 y ss.

Ver Texto

(30) Ha de tenerse en cuenta, no obstante, que corresponde al Cuerpo de Gestión

Procesal y Administrativa desempeñar la Secretaría de la Oficina judicial de las
Agrupaciones de Secretarías de Juzgados de Paz de más de 7.000 habitantes y
de Juzgados de Paz de menos de 7.000 habitantes en los que la carga de
trabajo justifique su establecimiento (art. 476 LOPJ).

Ver Texto

(31) Vid. J. F. Prado Arditto, «La fe pública judicial», cit., pág. 134.

Ver Texto

(32) Vid. J. Tomé Paule, «Interferencias...», cit., págs. 37 y ss.

Ver Texto

(33) Vid. J. González Pérez, Régimen Jurídico..., cit., pág. 734.

Ver Texto

(34) El olvido de los actos administrativos no negociales es patente en nuestro

ordenamiento jurídico, a pesar de su reconocimiento doctrinal como tales actos
administrativos. Así, el procedimiento administrativo sólo está pensado para
las declaraciones de voluntad negociales, quedando fuera de su consideración

427
 los restantes.

Ver Texto

(35) Efectivamente, el régimen de abstenciones deriva del aplicable a la actividad

de las Administraciones Públicas, no del estatutario de los funcionarios
públicos, a diferencia de lo que sucede con el régimen de incompatibilidades.
Por eso estimamos que es aplicable a notarios y Agentes Mediadores
colegiados.

Ver Texto

(36) Cf. G. Brun, «La reforma del régimen jurídico de los funcionarios locales con
habilitación de carácter nacional», en CUNAL, Revista de Estudios Locales,
núm. extraordinario, julio 1997, pág. 83.

Ver Texto

(37) Al mismo tiempo les transfiere competencias ejecutivas sobre clasificación de

puestos de trabajo, nombramientos provisionales, comisiones de servicios,
acumulaciones y permutas de los funcionarios con habilitación de carácter
nacional.

Ver Texto

(38) La modificación introducida por la Ley 10/1993, de 21 de abril, dio lugar a la

adaptación, por Real Decreto núm. 731/1993, de 14 de mayo, de las normas
contenidas sobre provisión de puestos de trabajo en el Real Decreto
1174/1987, de 18 de septiembre. La Orden de 7 de julio de 1993, del
Ministerio para las Administraciones Públicas, dictó las normas de aplicación
para regular el régimen de concursos. Posteriormente, para adecuar las
normas reglamentarias anteriores a lo dispuesto en la Ley 22/1993, de 29 de
diciembre, y en el Real Decreto Legislativo 2/1994, de 25 de junio se publica el
Real Decreto núm. 1732/1994, de 29 de julio, que sustituye al texto del Real
Decreto 731/1993 y que es modificado, a su vez, por Real Decreto 834/2003,
de 27 de junio. La Orden del Ministerio para las Administraciones Públicas de
10 de agosto de 1994 completa la regulación, en lo referente a concursos,
derogando las de 7 de julio de 1993.

Ver Texto

(39) Vid. F. López Merino, «La posición...», cit., págs. 94 a 100.

Ver Texto

(40) Vid. A. Iriarte y Pérez, «La acumulación temporal de Secretarías de

Administración Local, en orden a la función certificante y asesora del
Secretario», REVL núm. 204 (1979), págs. 681-698.

Ver Texto

(41) Destacan T. R. Fernández y F. Sáinz moreno, El Notario..., cit., págs. 75-81,

428
 que a raíz de la reforma del Reglamento notarial en 1984 se establece el
sistema de ingreso por oposición para obtener el título de notario, de modo
que no se ingresa para determinada plaza, como antes, entendiendo que por
ello «el sistema de ingreso en el Notariado presenta diferencias esenciales con
el sistema de ingreso en la función pública, y refleja el carácter singular de su
situación jurídica de profesional que ejerce una función pública».

De forma similar el Instituto de Estudios de Administración Local (absorbido

luego en el INAP), ha venido expidiendo desde su creación los títulos de
Secretarios de Administración Local en sus diversas categorías, así como los de
Interventores y Depositarios de Administración Local, a quienes superaban las
pruebas correspondientes, determinando su ingreso en el cuerpo nacional
respectivo (actualmente en la escala funcionarios de administración local con
habilitación de carácter nacional y en la subescala respectiva), pero sin
adscripción a plaza alguna, que se obtiene posteriormente siguiendo los
procedimientos establecidos para ello.

Ver Texto

(42) Cf. E. Giménez-Arnau, Derecho Notarial, cit., pág. 237.

Ver Texto

(43) Dispone el art. 139 del Reglamento Notarial en su actual redacción: «Los
notarios no podrán autorizar escrituras en que se consignen derechos a su
favor, pero sí en las que sólo contraigan obligaciones o extingan o pospongan
aquellos derechos, con la antefirma "por mí y ante mí"».

En tal sentido, los Notarios podrán autorizar su propio testamento, poderes de

todas clases, cancelación y extinción de obligaciones. De igual modo podrán
autorizar o intervenir en los actos o contratos en que sea parte su cónyuge o
persona con análoga relación de afectividad o parientes hasta el cuarto grado
de consanguinidad y segundo de afinidad, siempre que reúnan idénticas
circunstancias.

No podrán, en cambio, autorizar actos jurídicos de ninguna clase que

contengan disposiciones a su favor o de su cónyuge o persona con análoga
relación de afectividad o parientes de los grados mencionados, aun cuando
tales parientes o el propio Notario intervengan en el concepto de
representantes legales o voluntarios de un tercero.

Exceptúase el caso de autorización de testamentos en que se les nombre

albaceas o contadores-partidores y los poderes para pleitos a favor de los
mencionados parientes.

El notario no podrá autorizar o intervenir instrumentos públicos respecto de

personas físicas o jurídicas con la que mantenga una relación de servicios
profesionales».

Ver Texto

429
(44) Vid. F. Garrido Falla, Tratado, vol. I, cit., págs. 452-453.

Ver Texto

(45) Vid. E. Betti, Teoría General..., cit., págs. 308-346.

Ver Texto

430
 Elementos objetivos y de la
actividad del acto de certificación
I. CONVENIENCIA DE DISTINGUIR
OBJETO Y CONTENIDO
No se pone de acuerdo la doctrina respecto de lo que son
objeto y contenido del acto administrativo y si debe
diferenciarse su estudio. La doctrina suele identificarlos
(1) . Nosotros ya hemos tomado postura al respecto al

exponer el concepto y las clases del acto de certificación.

Ahora cabe precisar y desarrollar las ideas esbozadas
acerca de dicha cuestión.
Si se entiende que el acto de certificación consiste en
una declaración de certeza, ésta no puede ser su objeto,
aunque sí su contenido esencial (2) . Si, en cambio se
parte de la idea de que el acto tiene por objeto la
declaración de certeza, ésta será objeto suyo y también
parte de su contenido. Obviamente hay una diferencia de
matiz entre una y otra postura. Sin embargo, tratándose
del acto de certificación -y en general de los
instrumentales- resulta más correcta, útil y clara la
primera, que obliga a diferenciar objeto y contenido,
facilitando los conceptos que vamos a señalar.
Objeto es aquello a lo que se refiere el acto de
certificación; contenido es lo que en el acto se dice sobre
el objeto y acerca de las circunstancias que lo rodean, o
en otras palabras, el conjunto de manifestaciones o
declaraciones que constan en el acto de certificación,
tanto si mencionan, describen o reproducen su objeto u
objetos, como si se refieren a él de otro modo.

431
II. OBJETO
A. Peculiaridad del objeto
El objeto del acto de certificación tiene una peculiaridad,
común a los actos instrumentales, de la que ya hemos
dado cuenta anteriormente. En él debe introducirse la
distinción entre objeto inmediato o directo y objeto
mediato o indirecto, así como la de objeto principal y
objeto instrumental.
Recordemos que en virtud del acto de certificación su
autor declara cierto lo que él mismo manifiesta, o sea,
certifica su propia declaración de conocimiento, de juicio,
o mixta de conocimiento y juicio, acerca de hechos o
actos jurídicos, de los que queda constancia, o expresión
y constancia, mediante esa declaración. Es decir, esta
categoría de acto consiste en una declaración de certeza,
sobre aquello que manifiesta su propio autor,expresando
su percepción y comprensión respecto de hechos
jurídicos en sentido estricto y actos jurídicos, de manera
que, si bien dicha manifestación es su objeto directo,
también lo percibido aparece indirectamente como
objeto. Este objeto, aunque sea indirecto respecto de la
declaración de certeza, es el principal, y a él sirven tanto
el acto de certificación como su objeto directo, que son,
por ello, acto y objeto instrumentales.
Por lo tanto, la declaración de certeza, característica del
acto de certificación, tiene por objeto inmediato o directo
otra declaración de su autor, sea explícita o implícita,
cuya declaración, a su vez, tendrá por objeto un hecho u
otro acto jurídico, que es el objeto mediato o indirecto y
principal de la declaración de certeza y, por consiguiente,
del acto de certificación.

432
Esta dualidad de objeto se reflejará en el contenido. En
su lúcido análisis sobre la función notarial relativa a la
documentación de hechos, González Enriquez, Manrique
Romero y Molleda Fernández Llamazares (3) , siguiendo a
Carnelutti y a Guidi, diferencian hecho representado y
hecho representativo, compartiendo la afirmación del
segundo de que el verdadero contenido del documento
«es el hecho representativo, mientras que el hecho
representado es solamente su contenido indirecto o
mediato», opinión a la que nos adherimos, con sólo
matizar que, según nuestro parecer, más que de
contenido hay que hablar de objeto, aunque tenga su
reflejo en el contenido. También suscribimos, en esto
íntegramente, su ruptura con las tesis de la
representación, para explicar la estructura del
documento, porque como bien dicen, «lo que, en el
documento notarial se contiene, tanto en las escrituras
como en las actas, no es nunca una representación, sino
una o varias declaraciones», aseveración válida para
cualquier clase de documento. Aunque nos inclinamos a
considerar que normalmente la declaración del fedatario,
sobre la que incide su propia dación de fe, es de
conocimiento -los autores se inclinan porque la
declaración sobre el hecho a documentar supone un
juicio- admitimos que en su percepción de los hechos y
actos jurídicos hay muchos elementos de juicio, por lo
que no es fácil separar juicio y conocimiento, de modo
que lo más ajustado a la realizad quizás sería considerar
tales declaraciones como mixtas de conocimiento y
juicio. El ejemplo de los autores sobre la percepción de
una silla de madera pone de relieve que la percepción del
hecho, o más bien, la comprobación del hecho que el
notario realiza en fase extra-documental previa, con una

433
triple actividad -percibirlo sensorialmente, interpretarlo y
comprenderlo-, es un proceso a veces complejo, no una
labor pasiva, que pone en juego sus facultades
intelectivas y exige juicios para interpretarlos.
Resumiendo lo anterior podríamos decir:

1. El acto de certificación se caracteriza por ser una

declaración de certeza, a veces unida a otra de dar a
conocer, que siempre tiene por objeto otra declaración de
carácter instrumental del propio autor del acto (objeto
directo o inmediato del acto de certificación), la cual, a su
vez, tendrá por objeto un hecho jurídico en sentido
estricto o un acto jurídico (objeto indirecto o mediato del
acto de certificación).
2. En todo caso, siempre hay un objeto principal del acto
de certificación, que normalmente es su objeto indirecto
o mediato.
Sin objeto principal no puede haber acto de
certificación. Las llamadas certificaciones negativas lo
son no por inexistencia deobjeto, sino por falta de
uncontenido determinado en el objeto principal (v. gr.,
cuando el documento, objeto principal de la certificación
documental, no ofrece el dato cuya certificación se
solicita). Sin objeto la certificación no es posible. Con
esta afirmación, por obvia que parezca, salimos al paso
de una práctica extendida, consistente en solicitar y
expedir certificaciones documentales «negativas», para
acreditar la inexistencia de actos, acuerdos o
expedientes determinados, sin documentos o registros
previos que puedan ser objeto de la certificación. Así,
por ejemplo, a partir de que la legislación urbanística
exigiera ciertos requisitos para la declaración de obra

434
nueva, los notarios comenzaron a requerir de sus
clientes la presentación de una certificación, a expedir
por el secretario del Ayuntamiento respectivo, de que la
entidad no había abierto expediente de infracción
urbanística. Este tipo de certificación, que por
requerirse del secretario municipal debe ser documental
-de otro modo dicho funcionario no es competente para
expedirla-, sólo es posible si existe un registro oficial
comprensivo de los expedientes de infracciones
urbanísticas, con índice de consulta por edificaciones,
parcelas o infractores, e incluso entonces la certificación
no acreditará la inexistencia del expediente indicado en
la solicitud, sino solamente, si acaso, que en dicho
registro no aparece, no consta la existencia del
expediente. Por consiguiente, esas certificaciones
negativas, que serían parecidos a los llamados por Ávila
Álvarez testimonios negativos por investigación (4) ,
sólo pueden darse por referencia al contenido de un
objeto documental (registro, protocolo, índice de un
archivo, u otro documento) -al que puede equipararse
un archivo de datos accesibles según el criterio dado
por el solicitante-, cuando además dicho contenido es
fácilmente abarcable y comprensible para fundar la
declaración de conocimiento del fedatario (objeto
inmediato de su propia certificación). Pero si tal objeto
documental (objeto mediato y principal de la
certificación) no existe, obviamente no cabe la
certificación de su contenido (inexistente), y lo mismo
sucede si su contenido no es razonablemente asequible.
3. Tanto la declaración de certeza, como las
declaraciones del autor, objeto directo suyo, y las
declaraciones de terceros, objeto indirecto, constan

435
referidas como contenido del acto de certificación.

B. Régimen aplicable
En principio, el objeto directo, es decir, la declaración o
declaraciones del autor del acto de certificación se rige
por las normas propias del acto de certificación en sí
mismo considerado, es decir, por el Derecho público, que
generalmente será Derecho administrativo o procesal.
En cambio, el hecho o acto jurídico que constituye el
objeto mediato sigue su régimen propio, que puede ser
de Derecho administrativo, civil, laboral, mercantil,
procesal, etc., cuyo interés en nuestro estudio ha de
limitarse al valor que sus requisitos puedan tener
indirectamente sobre el acto de certificación.
Veamos, pues, los requisitos exigidos, según los
supuestos y los regímenes aplicables, aunque nos
movamos en un terreno inseguro, porque nuestro
Derecho a veces no les presta atención y otras está
contemplando actos de naturaleza diferente.
Particularmente esto es así en el Derecho procesal, que
soslaya el acto de certificación, por subsumirlo en el
documento, tratado como medio de prueba, no como
acto, y además no presta atención a los requisitos
objetivos de los actos procesales, pudiendo repetirse lo
que escribía hace años el profesor Guasp: «el derecho
positivo español no conoce, sino muy
fragmentariamente, estos requisitos objetivos del acto
procesal y hasta fecha bien reciente, v. gr. en la última
regulación del proceso de inferior cuantía, no parece
haberse dado cuenta de su existencia» (5) .
C. Objeto inmediato o directo

436
1. Clases
1.1. Declaraciones de conocimiento

Conviene advertir que la declaración del autor, objeto

directo o inmediato del acto de certificación puede ser
explícita o implícita. Esto último sucede cuando el
funcionario, al dar fe o certeza, lo hace de actos o
manifestaciones de terceros o de hechos percibidos por
él, sin mencionar la circunstancia de ser su percepción lo
que describe; y lo mismo si hace constar conocimientos
propios. Sin embargo, indudablemente, aun en tales
casos, da fe o certifica de lo que describe, narra o
explica, en tanto que lo ha percibido y lo conoce. Esas
manifestaciones de conocimiento están, por ejemplo, en
la mayor parte de las actas y de los testimonios, en las
certificaciones documentales y copias certificadas, y
muchas de ellas se producen con ocasión de actos y
negocios jurídicos que constan en escrituras, pólizas y
documentos contractuales.
1.2. Declaración de juicio o mixta de conocimiento y
juicio

Ese objeto inmediato de la declaración de certeza, y por

ende del acto de certificación, puede ser una declaración
de conocimiento, de juicio o mixta de conocimiento y
juicio de su autor. Es difícil, en los supuestos que
veremos, reconocer en su pureza una declaración de
juicio, pues, como a veces ha señalado la doctrina,
aparece más bien como declaración mixta de
conocimiento y juicio. Podríamos, en algunos casos,
reconducirla a la categoría de las declaraciones de
ciencia, las cuales, por su mismo calificativo, dan a
entender el conocimiento basado en saberes
especializados, próximo, por consiguiente, al complejo

437
mixto de conocimiento y juicio.
Ejemplo característico es el certificado médico, donde el
facultativo manifiesta su juicio técnico (objeto inmediato)
sobre la salud de una persona (objeto mediato principal).
En él, previo reconocimiento de la persona cuya salud o
aptitud física ha de certificar, el médico aplica la ciencia
que se le supone y emite un juicio o parecer. Otro
ejemplo lo constituyen las certificaciones de obra,
expresión facultativa del director de la obra (objeto
inmediato) respecto de la obra ejecutada (objeto
mediato principal), lo que entraña conocimiento y juicio,
basados en los saberes científicos que posee (6) . Del
mismo modo, con las certificaciones de homologación de
productos o empresas en el ámbito de la normalización
se pretende acreditar determinadas circunstancias de
apreciación técnica, permitiendo a veces el uso de
marcas. Y también son una muestra de tales
declaraciones algunos testimonios notariales que no se
limitan a meras percepciones, e incluyen juicios de su
autor, como es el caso, por ejemplo, de los llamados
testimonios por vigencia de leyes y de legitimación de
firmas, e incluso el de algunas actas que encierran juicios
del notario (7) .
Se ha dicho que el juicio de capacidad del notario,
expresado en las escrituras (art. 156.8 RN), no es objeto
de su dación de fe. Esta afirmación está confundiendo el
dar fe de la capacidad de una persona y el dar fe de que
el juicio notarial es favorable a la capacidad de dicha
persona; de esto último es de lo que el notario da fe, de
ser su juicio el que manifiesta. Sucede lo mismo con el
juicio notarial de que la representación es suficiente
(arts. 156.8 y 166 RN), porque no acredita que la

438
representación sea suficiente, sino que el notario la
considera suficiente.
Bajo un concepto estricto de certificación podría
establecerse la correspondencia entre el objeto directo
de la misma (declaración de juicio o mixta de
conocimiento y juicio) y el objeto material, indirecto y
principal, al que se refiere la declaración (salud del
interesado, obra realizada, juicio de capacidad, firma y
vigencia de la ley, etc.).
En todos estos supuestos se trata de actos de
certificación que -según la nomenclatura propuesta por
García-Trevijano- no tienen registros previos. Advirtamos
de que el término registro habría de tomarse en una
acepción muy amplia, comprensiva de toda clase de
libros, archivos y documentos. Si dicho registro existiera,
la certificación contendría una declaración de
conocimiento del funcionario certificante (objeto
inmediato) sobre la información o datos que obtiene del
registro (objeto mediato y principal). Cuando hay una
declaración de juicio o mixta de conocimiento y juicio
(objeto inmediato) es porque su autor valora un hecho
(objeto mediato y principal).
Hay quien de las certificaciones elimina las declaraciones
de juicio, encontrando un argumento en los antiguos
certificados de buena conducta, ya desaparecidos de
nuestro ordenamiento jurídico. Así, Fernández Rodríguez
mantiene la tesis, a partir del significado primario del
término certificación, tal como lo define el Diccionario de
la Real Academia Española, como «instrumento en el que
se asegura la verdad de un hecho», que esto remite a
«aquellos supuestos en los que exista una constancia
fehaciente y demostrable en su concreta realidad del

439
hecho de que se trate» (8) , lo que excluye del ámbito de
la potestad certificante de la Administración las
declaraciones de juicio «cuyo ejemplo más llamativo y
peligroso es el del certificado de buena conducta» (9) .
Nos parece excesivo afirmar que el punto de partida del
significado gramatical remite a «aquellos supuestos en
los que exista una constancia fehaciente y demostrable
en su concreta realidad del hecho de que se trate».
Entendemos, por el contrario, que certificar es, también
según dicho Diccionario, «asegurar, afirmar, dar por
cierta alguna cosa», o en términos de Derecho «hacer
cierta alguna cosa por medio de instrumento público»,
con lo que se abarcan no sólo las certificaciones
documentales, sino las no documentales y otros actos de
certificación. Por otra parte, los abusos del certificado de
buena conducta no nos parecen suficiente argumento
para negar el carácter de certificados a los expedidos por
facultativos y técnicos que expresan un parecer solvente,
fundado en conocimientos y juicios técnicos y científicos.
Del certificado de buena conducta, por lo demás,
conviene recordar la evolución posterior a la denuncia del
prestigioso profesor. Sáinz moreno (10) ha comentado la
jurisprudencia que redujo el papel de dichos certificados.
Señala que la sentencia de 4 de diciembre de 1978
reafirmó la doctrina del Tribunal Supremo sobre
interpretación estricta del requisito de la buena conducta,
que ya en la de 19 de enero de 1977 declarara que debía
interpretarse en relación directa con la clase de actividad
a la que se refiere la conducta (11) . Las valoraciones en
el ámbito del Derecho adquieren, según él, un sentido
peculiar, «impuesto por la función que desempeñan en la
norma jurídica que las impone», por lo que dejan de ser,

440
entonces, «valoraciones abstractas para convertirse en
valoraciones instrumentales, esto es, en valoraciones al
servicio de la finalidad a la que la norma sirve». Según la
Sentencia del 4 de diciembre de 1978, declarar de una
persona su mal comportamiento en el Servicio Militar no
prejuzga su capacidad para regentar, con buena
conducta, un establecimiento de bebidas.
A finales de los 80 se suprimió dicho certificado. García-
Trevijano lo recuerda, en su obra póstuma publicada en
1986 (12) , observando su desaparición como declaración
de juicio. Estima que era declaración mixta de
conocimiento y juicio, éste basado en investigaciones no
preconstituidas sobre el sujeto en cuestión. Recuerda
que desde la Ley de 1 de diciembre de 1980, de
expedición de certificaciones e informes sobre conducta
ciudadana, sólo existe al respecto la certificación de
antecedentes penales y un informe o declaración
complementaria, que puede añadirse a aquélla y no
envuelve juicio alguno, por cuanto se ha de referir a los
siguientes extremos, todos ellos según datos
preconstituidos: si el sujeto se encuentra inculpado o
procesado; si se le ha aplicado medida de seguridad en
procedimiento fundado en la Ley de Peligrosidad Social;
si ha sido condenado en juicio de faltas durante los tres
años inmediatamente anteriores a la declaración; y si en
los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de
dicha declaración se le ha impuesto sanción gubernativa
como consecuencia de expediente administrativo
sancionador por hechos que guarden relación directa con
el objeto del expediente en el que se exija la certificación
o informe de conducta.
Se podría sostener que las declaraciones de juicio

441
deberían quedar al margen de la dación de fe o certeza,
porque, efectivamente, ésta se propone asegurar la
veracidad de lo declarado por su autor. Pero la realidad
está contra esa postura. Tal clase de certificaciones
gozan de una larga tradición y no hay razones
contundentes para desecharlas. Por eso debemos ir más
allá de esa afirmación inicial de que el acto de
certificación ha de acreditar la veracidad de lo certificado.
Evidentemente, cuando tiene por objeto un juicio,
asegura la verdad de haberse producido, del mismo
modo que el notario asegura ser verdad que las partes
han declarado su voluntad de celebrar tal negocio
jurídico; pero eso no implica que el juicio sea acertado
(la noción de verdad-falsedad no le es aplicable) ni que
la declaración de las partes no sea un negocio simulado.
Es decir, lo que se exige de quien certifica es, en primer
lugar, que sus propias declaraciones, que son las
certificadas, sean verdad en el sentido de que se hayan
producido por él y responden a la realidad de lo por él
percibido. La veracidad de su contenido, la fidelidad de
su declaración se habrá de exigir sólo respecto de sus
declaraciones de conocimiento; cuando sean de juicio,
bastará suponer su objetividad e imparcialidad.
Así pues, la exigencia del tipo de declaración que ahora
examinamos, ha de ser, en cuanto declaración de juicio,
su objetividad e imparcialidad, y en lo referente a la
declaración de conocimiento, su fidelidad o veracidad.
Así, en el certificado médico, el juicio facultativo sobre la
salud de la persona reconocida debe ser objetivo,
imparcial; en cambio, las afirmaciones sobre la identidad
y circunstancias de la persona reconocida y sobre el
hecho del reconocimiento, la descripción de los métodos

442
de exploración o de diagnóstico y los resultados de las
pruebas practicadas, deben ajustarse a la verdad.
Normalmente, el objeto directo e inmediato del acto de
certificación será una o más declaraciones de
conocimiento de su autor, que en tales casos tendrá
como objeto mediato, indirecto y principal un hecho
jurídico, o un acto jurídico de otra u otras personas. Pero
no se excluye la posibilidad de que su objeto inmediato
sea una o más declaraciones de juicio o mixtas de
conocimiento y juicio.
1.3. Pluralidad de declaraciones

En realidad, el acto de certificación, cuando responde a

formulaciones típicas, reúne varias declaraciones de su
autor: de conocimiento de hechos, como fecha, lugar,
presencia e identidad de personas o hechos naturales; de
conocimiento de las declaraciones de terceras personas;
de juicio, como la calificación de títulos, la valoración de
la capacidad de personas, la suficiencia de la
representación, las opiniones técnicas; de ciencia (o
mixtas de conocimiento y juicio), como advertencias,
informaciones. Algunas vienen exigidas legalmente en
determinados supuestos, como, por ejemplo, en las
escrituras notariales la fe de conocimiento o la expresión
de los medios de identificación de los comparecientes, la
indicación, en su caso, de la representación con que
actúan y el juicio sobre que es suficiente, la mención de
los títulos de propiedad exhibidos, la afirmación de haber
hecho las reservas y advertencias legales, etc.
En nuestro ordenamiento jurídico, la certificación de acto
presunto, tal como aparecía regulada inicialmente en el
art. 44 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, ha sido

443
una muestra efímera de las que tienen por objeto directo
diversas manifestaciones, unas de conocimiento, cuyo
objeto principal eran datos documentados (solicitud
presentada u objeto del procedimiento seguido fecha de
iniciación de éste), y otras de juicio, sin datos
preconstituidos, a obtener de las normas aplicables al
caso (vencimiento del plazo para dictar resolución y
efectos generados por la ausencia de resolución
expresa).
2. Requisitos
El objeto del acto administrativo ha de ser posible, lícito
y determinado o determinable (13) . Quienes asimilan el
objeto al contenido, refieren dichos requisitos a éste (14)
. Como el objeto se refleja de algún modo en el
contenido, es lógico que las exigencias normativas de
posibilidad, licitud y determinación del objeto sean
consideradas como requisitos del contenido, pero en
rigor lo son del objeto.
La posibilidad abarca la física y la moral, exigidas en el
Derecho administrativo y en el procesal, la primera
considerada como aptitud meramente material y la
segunda de tipo ético (veracidad, bondad, buena fe)
relacionada con la licitud (15) .
La licitud es un corolario del principio constitucional de
sujeción de los Poderes públicos a la Constitución y al
resto del Ordenamiento jurídico (art. 9.1 CE), principio
reiterado respecto de la Administración pública (art.
103.1 CE), del que se hacen eco otras normas (arts. 3.1
LRJPAC y 6.1 LBRL), pero también requisito objetivo de
los actos procesales, que desecha los objetos torpes o
ilícitos.

444
La determinación del objeto es un presupuesto lógico de
corrección del acto administrativo. Es suficiente que sea
determinable per relationem, siempre que se guarde un
principio de certeza (16) .
Aplicado lo anterior al objeto directo del acto de
certificación -objeto en sentido propio-, debemos concluir
que no se concibe su existencia sin los requisitos de
posibilidad y determinación, por lo que, tanto en los
sistemas administrativos de fe pública, como en el
judicial, deben cumplirse.

D. Objeto mediato o indirecto

1. Tipos
1.1. Hechos y actos

El acto de certificación tiene por objeto mediato y

principal hechos jurídicos en sentido estricto y actos
jurídicos. Hecho y voluntad son las dos vertientes que la
doctrina suele atribuir a la función notarial. Dan lugar a
sendos tipos de actos de certificación: actas y escrituras.
Sin embargo, esto que parece claro no lo es si tenemos
en cuenta la pluralidad de declaraciones que constituyen
el objeto inmediato de los actos de certificación típicos.
En las escrituras notariales hay declaraciones de
conocimiento de hechos (v. gr., lugar y fecha, e
identidad de los comparecientes), no sólo las relativas al
negocio jurídico. Las actas de las sesiones de las
entidades locales incluyen la mención de hechos, como
lugar y fecha, relación de asistentes y otros extremos,
pero también la de acuerdos, que son actos jurídicos,
adoptados mediante declaraciones de voluntad de los
asistentes.
1.2. Documentos

445
Los documentos deben considerarse hechos jurídicos,
pero merecen comentario aparte, pues sus
características especiales los distinguen de los demás
hechos.
Aquí, la declaración instrumental del autor del acto de
certificación tiene por objeto principal un documento en
su más amplio sentido. Es objeto mediato y principal de
las copias notariales, de la mayor parte de los
testimonios notariales, de las certificaciones
documentales y de las copias certificadas, así como de
otros actos de certificación, como las actas de
protocolización, que lo incorporan.
El autor del acto comprueba el documento, lo «conoce» y
a continuación emite la certificación de datos
preconstituidos, una de las dos clases de certificado
acuñadas por García-Trevijano. Se produce así una
correspondencia entre el objeto directo de la certificación
documental (manifestación de conocimiento) y el objeto
indirecto de la misma (datos preconstituidos); la
certificación pretende una «reproducción» total o parcial
del documento al que se refiere.
Su importancia como objeto de certificación se
desprende de su uso en la prueba procesal.
2. Requisitos
2.1. Requisitos de los actos jurídicos

Los actos que constituyen el objeto mediato del de

certificación han de existir y reunir, en principio, los
requisitos que exija el ordenamiento jurídico que le sea
aplicable con arreglo a su propia naturaleza.
Cuando sea parte de su misión velar por la corrección de

446
los actos jurídicos a los que da forma documental, el
autor del acto de certificación deberá tener en cuenta el
régimen al que se someten, sea de Derecho público o de
Derecho privado, y vigilar el cumplimiento de los
requisitos legales, garantizando la legalidad y corrección
del acto.
Excede de nuestro propósito examinar los requisitos de
los actos jurídicos en las distintas ramas de Derecho,
mas podemos ver cuándo compete al funcionario
fedatario cuidar de su cumplimiento. Luego, al referirnos
a las consecuencias del incumplimiento de esos
requisitos legales, veremos si para el acto de certificación
se deriva alguna a causa de la nulidad por razón de su
objeto indirecto.
En el régimen administrativo suele suceder que sólo en
algunos casos el fedatario ha de atender a la legalidad de
dicho objeto. Por ejemplo, en la esfera local, el
secretario, en su función de asesoramiento, ha de cuidar
de que los contratos cuya formalización le corresponde
se hayan celebrado sin tacha de nulidad, pero es
discutible que pueda negar su documentación si el vicio
se ha producido. En cambio, el notario que deba elevar a
instrumento público los contratos de la Administración
central, autonómica, provincial o local, tiene derecho
examinar, sin entrar en el fondo del asunto, si la
resolución se ha dictado y el expediente se ha tramitado
con arreglo a las leyes, reglamentos u ordenanzas, y si la
persona que interviene en nombre de la Administración
es aquella a quien las leyes atribuyen la representación
de la misma; y si no se cumplen dichos requisitos puede
negar su autorización o intervención (art. 145, pfo.
tercero, número 4, y pfo. cuarto RN).

447
En el Derecho privado la teoría general del negocio
jurídico, más la normativa sobre los contratos en general
y sobre cada tipo contractual en particular, exigen un
cúmulo de requisitos de validez, que los notarios deben
conocer y hacer cumplir en su función de asesoramiento,
como profesionales del Derecho.
En el Derecho procesal la intervención del secretario
judicial es menor en este aspecto, pues carece de
funciones de asesoramiento con respecto al
cumplimiento de los requisitos de los actos objeto de su
dación de fe.
2.2. Requisitos de los hechos
a. La posibilidad de descripción

Cuando el acto de certificación tiene por objeto principal

hechos, la posibilidad de ser descritos tiene particular
relevancia y merece que nos detengamos en su examen.
Se ha distinguido acertadamente, desde el punto de vista
del Derecho notarial, el hecho a documentar, elemento
objetivo y externo, susceptible de ser percibido por los
sentidos; la recepción del hecho, denominada también
«comprobación», mediante la que se percibe
sensorialmente el hecho se interpreta y se comprende; y
la narración, con la que se representa su recepción (17) .
Pues bien, los hechos a certificar o documentar deben
reunir estas condiciones:

- Ser cognoscibles o conocidos por quien certifica.

- Ser describibles o incorporables.

Es obvio que el funcionario sólo puede dar fe respecto de

los hechos que ha presenciado, o que acontecen o tiene

448
en su presencia. Pero también es cierto que han de ser
cognoscibles para el funcionario, lo cual significa que han
de ser perceptibles y comprensibles para él y describibles
o incorporables al documento, ya que ésta es la finalidad
última de la dación de fe.
El problema de la cognoscibilidad se plantea de manera
crítica cuando el hecho del que hay que certificar es un
documento en soporte informático, circunstancia cada
vez más frecuente en el ámbito de los registros de las
Administraciones Públicas. El soporte informático puede
ser percibido directamente, pero no su contenido, que
además no resultaría inteligible, por lo que es necesaria
la utilización de medios técnicos adecuados. Por
consiguiente, al funcionario no se le puede exigir que
certifique de lo que «consta» en el registro
informatizado. Sólo podrá certificar, acaso, que
consultado por ordenador el registro informatizado X,
aparecen en pantalla o en impresión mecánica la
información que se detalla. Ello plantea cuestiones no
resueltas, v. gr., la percepción relativa a la autenticidad
de lo que consta en dicho registro. Los ejemplos podrían
multiplicarse.
La incorporación puede realizarse por medios técnicos,
como la fotografía, la xerocopia, la grabación en soporte
magnético u óptico, dando lugar a documentos directos,
que representan con gran fidelidad el hecho percibido y
son susceptibles de ser certificados.
En cuanto a la descripción, produce documentos
indirectos. En estos se trata de fijar documentalmente el
hecho, mediante la exposición del conocimiento y juicio
del autor del acto de certificación (18) . Se dice que la
narración ha de ser completa y exacta, si corresponde a

449
un hecho natural o al resultado de actos humanos, y si
trata de documentar una declaración de verdad, emplear
a ser posible las mismas palabras, pero ordenadas a la
finalidad perseguida (19) .
b. Aptitud legal

El Secretario de la entidad local que ha de levantar acta

de la sesión del Pleno o, en su caso, de la Junta de
Gobierno, es responsable de su convocatoria y ha de
tener en cuenta si asisten los miembros necesarios para
la válida constitución del órgano, pues de otro modo no
podrá levantar acta, simplemente porque no existe o no
se celebra la sesión. Esto es un ejemplo de que el hecho
al que se contrae el acto de certificación ha de tener la
aptitud legal.
Otro ejemplo nos lo ofrece una práctica, extendida en los
Ayuntamientos, consistente en crear un informe con
posterioridad a la solicitud de certificación, precisamente
para expedir ésta tomándolo como objeto, práctica
viciosa que debe desterrarse, por cuanto, además de que
la certificación ha de recaer sobre documentos existentes
en los archivos con anterioridad a la solicitud se pretende
convertir ese informe, generalmente de la policía
municipal o de un técnico, en prueba documental
fehaciente.
La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 4.ª), de 20 de
marzo de 1976, a propósito de un desahucio
administrativo de vivienda protegida, por no destinarse
exclusivamente a domicilio permanente del titular, hace,
incidentalmente, la siguiente afirmación: «[...] la causa
del desahucio que se estima, descansa únicamente en
sendos informes del Cabo de la policía municipal y del

450
Comandante del puesto de la Guardia Civil (cuyos
informes, por otro lado, no aparecen unidos originales
como es preceptivo sino se acreditan por diligencia bajo
fe del Secretario, práctica viciosa que aunque tal vez no
acarree la nulidad por no tratarse de un vicio esencial
acredita una irregular actuación, ya que las facultades de
autenticación del Secretario deben limitarse a los
documentos que se encuentren bajo su custodia y que no
puedan legalmente unirse al expediente) [...]»
c. Licitud

Podría pensarse que si la primera condición del objeto de

cualquier acto es su licitud, los hechos que son objeto
mediato de un acto de certificación también deben ser
lícitos. Sin embargo, no es así. La licitud se ha de
predicar de la declaración certificada del funcionario, que
es su objeto directo y propio, pero los hechos que
describe no tienen por qué ser lícitos. Frecuentemente
sucede al contrario. Se busca la constancia certificada
para acreditar hechos ilícitos.
En la doctrina notarial se ha afirmado que el hecho a
documentar debe ser lícito y el notario debe abstenerse
de narrar hechos ilícitos, pudiendo constatar tan sólo los
resultados materiales, perceptibles por la vista, causados
por el acto ilícito; por ejemplo, para fines de
indemnización de daños y perjuicios (20) . Pero la opinión
más extendida es que el notario puede, e incluso debe,
consignar en acta hechos ilícitos (21) .

III. CONTENIDO
A. Contenido principal y accesorio
El acto de certificación tiene un contenido principal y otro

451
accesorio.
Si bien hemos calificado de principal el objeto indirecto o
mediato del acto, ahora, refiriéndonos a su contenido,
calificamos de principal tanto la declaración de certeza,
que constituye la nota característica del acto de
certificación, como las declaraciones certificadas de su
autor, mediante las cuales o bien incorpora a dicho
contenido las de terceros dando lugar a los actos
jurídicos, o bien describe hechos.
Por consiguiente, el contenido principal del acto de
certificación lo constituyen:

- La declaración certeza, que es el elemento

característico del acto de certificación.
- La declaración o declaraciones del autor del acto, objeto
directo e inmediato de la declaración de certeza; y, a su
través, la reproducción y mención de las declaraciones
que constituyen actos jurídicos o la descripción de
hechos.

El contenido accesorio lo forman otras declaraciones,

manifestaciones, informaciones o descripciones del autor
del acto. Algunas de ellas podrían considerarse actos
independientes, pero en tanto formen parte de un acto
de certificación típico, de naturaleza compleja, tienen la
condición de accesorios (22) .
No es necesario extendernos para demostrar que la
declaración de certeza forma parte del contenido del
acto. Ella lo caracteriza. Es indispensable que el acto de
certificación la contenga expresamente. Se refiere,
además, tanto su contenido principal como el accesorio.
Desde el punto de vista de la documentación del acto de

452
certificación, esto resulta evidente cuando el documento
es formado y redactado exclusivamente por quien da fe,
pues su reacción se suele cerrar con la fórmula «doy fe
(o certifico)» (que abarca todo el contenido del
documento) o la más expresiva «de todo lo cual doy fe
(o certifico)». El Reglamento Notarial lo entiende así en
su art. 188, pues según él no es preciso que el notario dé
fe en cada cláusula de las estipulaciones o circunstancias
que, según las leyes, necesiten este requisito; bastará
que consigne al final de la escritura la siguiente o
parecida fórmula: «Y yo, el notario, doy fe de conocer a
los otorgantes (o a los testigos de conocimiento, en su
caso, etcétera) y de todo lo contenido en este
instrumento público», con lo que se entenderá dada fe
en el instrumento de todas las cláusulas, condiciones,
estipulaciones y demás circunstancias que exijan este
requisito según las leyes. Mas también, cuando se pone
una diligencia en un documento preexistente se da fe de
aquello que dicho documento contiene directa o
indirectamente.
El contenido incluye, por supuesto, el objeto directo;
pero debemos insistir en que sólo las declaraciones de su
autor pueden serlo. Adoptarán frecuentemente la forma
de narración o descripción. Si son declaraciones de
conocimiento, a través de ellas el acto de certificación
podrá contener, indirectamente, declaraciones de
terceros; éstas pasarán a formar parte de aquél, a modo
de reproducción o de mención. Si son de juicio o mixtas
de conocimiento y juicio, incluirán los datos e
información acerca de los hechos que describen y
valoran, que de tal modo formarán parte, indirectamente
también, del contenido del acto.

453
Hay declaraciones, descripciones, informaciones del
autor, que constituyen el contenido accesorio del acto,
porque son necesarios para situar el principal en el
espacio y en el tiempo, y acaso para precisar
circunstancias necesarias o convenientes.
Podría oponerse que el acto de certificación propiamente
dicho no tendría por qué comprender las manifestaciones
que no tienen relación directa con su objeto principal;
pero es precisamente su vinculación con éste, su
complementariedad, lo que avala que dichas
manifestaciones formen parte de su contenido, máxime
cuando muchas veces responden a exigencias legales.
Buscando el paralelismo con otros actos instrumentales,
veríamos que, de modo semejante, las notificaciones
administrativas requieren, por imperativo legal, dar
información sobre los recursos procedentes contra el acto
notificado, información que es una parte del contenido de
la notificación, aunque no de su objeto.
B. Requisitos
A veces, el contenido mínimo que deben tener los actos
de certificación está determinado por el ordenamiento
jurídico. Esto se observa en las disposiciones legales o
reglamentarias sobre actas de sesiones, escrituras
públicas, actas notariales, pólizas de Agentes Mediadores
de comercio colegiados, etc.
En el Derecho local se regula minuciosamente el
contenido de las actas de las sesiones del Pleno (arts. 50
TRRL y 109.1 ROF), lo que es aplicable a la Junta de
Gobierno (art. 113 ROF).
El Reglamento Notarial señala el contenido de los
diversos tipos de instrumentos notariales. Así, a los

454
requisitos generales de los instrumentos públicos dedica
sus arts. 147 a 155, en su mayor parte relativos al
contenido, y lo mismo, a propósito de las escrituras y la
pólizas (arts. 156 a 197) y de las actas (arts. 198 a 220).
Con frecuencia, sus disposiciones dan, como contenido
propio del instrumento, determinaciones que
corresponden más bien al acto documentado, pero es
lógico que así sea, porque el notario debe velar por su
corrección al documentarlo.
En general, de conformidad con el art. 53.2 LRJPAC, el
contenido del acto administrativo ha de ajustarse a lo
dispuesto en el ordenamiento jurídico, ha de ser
determinado y adecuado a su fin, requisitos que se
deben observar con respecto al acto de certificación
sujeto al Derecho administrativo.
En las normas procesales se hacen múltiples referencias
al contenido de los actos de documentación. Así, hay
normas que mencionan la documentación de las
resoluciones judiciales que se dicten oralmente (arts. 247
LOPJ y 210 LEC). Otras definen el contenido de las
diligencias para hacer constar el día y hora de
presentación (art. 135.3 LEC), el transcurso de plazos
(art. 136 LEC), la remisión de copia, cédula o telegrama
de notificación (art. 160.1 LEC), la entrega de
notificación (art. 161.1 LEC); o de las diligencias de
ordenación, que deben expresar nombre del secretario
judicial que las dicte, la fecha y la firma de aquél (art.
223.2 LEC); o de las actas en general (art. 146.2 LEC),
en particular de la documentación de las vistas (art. 187
LEC). Las normas procesales se refieren al contenido que
deben tener los actos documentados, carecen aquí de
interés, porque no es el secretario judicial quien debe

455
cuidar su cumplimiento.
Las normas jurídicas que rigen los hechos y actos que se
deben describir y relatar en los de certificación (por ser
su objeto principal) detallan a veces su contenido, pero,
como ya hemos dicho, su estudio sobrepasa el presente.
Normalmente, además, no se configuran como requisito
de validez de la dación de fe, ni por ende del acto de
certificación.

IV. CAUSA
A. La teoría de la causa en la doctrina civilista
Punto de partida necesario para la comprensión del
concepto de causa es el examen de la doctrina civilista,
en la que hallamos distintas clasificaciones y posturas
(23) .

De todas ellas nos interesa exponer con cierto detalle la

importante contribución del profesor De Castro y Bravo,
quien dedica una extensa parte de su obra sobre el
negocio jurídico a «la doctrina de la causa» (24) y a «la
causa y la relación negocial» (25) ; pero limitándonos a
su explicación de los antecedentes, teorías y significado
de la causa.
Comienza diciendo que «la causa de los contratos, de las
obligaciones y de los negocios jurídicos, viene siendo uno
de los grandes tópicos del Derecho privado, objeto de
contienda y al parecer interminable discusión» (26) .
Pone como ejemplo la promesa, y advierte la cuestión
político-jurídica subyacente en la polémica, con el choque
de dos corrientes ideológicas, aunque sólo algún
teorizante las presenta en su pureza: «La que propugna
imponer el cumplimiento de cualquier promesa, sin

456
detenerse en considerar su origen y contenido; en ella
coinciden cultivadores de una teología moral formalista,
individualistas liberales, representantes del
neomercantilismo, juristas proclives al formalismo y la
abstracción y, en general, los partidarios de la lucha libre
social. La que favorece el control de las promesas, para
no considerar obligatorias las que no merezcan por su
contenido el apoyo jurídico; es seguida por quienes
tienen una concepción realista de la moral, los
paternalistas, los socialistas, los amigos de la
moralización del Derecho y por todos los que piensan que
no hay por qué imponer el cumplimiento de promesas
irracionales, inmorales, contra los intereses generales, o
que son repudiadas por el buen sentido y el general
sentir» (27) .
De entre las funciones atribuidas a la causa respecto del
negocio jurídico (caracterizadora, justificadora de la
atribución patrimonial, dependencia entre los negocios) y
de la relación negocial (explicar supuestos de extinción,
de vicisitudes o cambios), ha de destacarse la
caracterizadora, necesaria para que el negocio merezca
la calificación de jurídico: «La multitud de promesas,
tratos, actos de recibir y entregar, no hacer y haceres,
que ofrece la convivencia social, de tan varia y
cambiante significación, ha impuesto la tarea de separar
entre ellas las que tienen un significado jurídico y
vinculante» (28) .
La influencia de los conceptos escolásticos está presente
en la doctrina jurídica medieval, que elabora los textos
romanos, y así se distingue causa eficiente (aquello por
lo que algo se ha hecho), causa final (aquello para lo que
se hace algo), causa formal (aquello por cuya virtud algo

457
es lo que es) y causa material (aquello de lo que está
hecho algo). Un texto de Ulpiano alude a los pactos
desnudos y los convenios sin causa, que no crean
obligaciones, los cuales para su eficacia jurídica precisan
de la vestis pactorum, vestido considerado la causa
formal, eficiente y final; los contratos nominados se
consideran vestidos, porque en ellos se contiene ya su
peculiar causa (compraventa, arrendamiento, sociedad y
mandato); los pactos innominados requieren una causa
que los vista (29) .
La doctrina de los canonistas «al atender lo que en
conciencia obliga, perturba el esquema romanista», en
una doble y opuesta dirección: por una parte,
atribuyendo plena eficacia jurídica a las simples
promesas, porque lo mismo que el juramento obliga la
palabra dada, y de otro lado, atendiendo ilimitadamente
al significado moral de la causa (condena la usura y los
contratos con causa ilícita o inmoral) (30) .
La concepción de la obligación en conciencia, sin
necesidad de otro requisito, pasa a la doctrina
iusnaturalista, y con ella la afirmación de que los pactos
nudos producen acción, lo cual no significa que se
desconozca el significado de la causa (31) . Domat
abandona la concepción romanista y se inclina por la
dirección iusnaturalista, y lo mismo Pothier, corriente
doctrinal que pasa al Código civil francés (32) .
En España, la influencia del Ordenamiento de Alcalá hace
que se cambie el concepto romano de causa: en los
contratos innominados se requiere la causa, pero ésta
consiste ahora en las promesas recíprocas; la donación
es contrato consensual y su causa es la sola liberalidad;

458
en los contratos nominados no hay por que mencionar la
causa, porque su forma (estructura) es su causa; así se
llega a resultados coincidentes con los de la doctrina
francesa, por influjo de la iusnaturalista (33) .
El problema de la causa se presenta en todos los
Derechos, pero, aun teniendo carácter general, utilizan
diferente nomenclatura (causa, motivo, fundamento del
negocio, «consideration») y cada sistema tiene sus
respuestas, por lo que la autoridad de las tratadistas
extranjeros ha de hacerse con cautela: «Este asomarse a
lo extranjero -dice De Castro- y la consiguiente
comparación de criterios puede resultar muy provechosa,
pero también puede ser ocasión de error y confusión. Lo
general del problema de la causa, no debe hacer olvidar
que se trata de uno de Derecho positivo y de que su
solución, por tanto, estará condicionada por el carácter
propio de cada sistema» (34) .
A propósito de las teorías sobre la naturaleza de la causa
señala que son muchas pero se pueden adscribir a dos
direcciones: la subjetivista, que «atiende al propósito de
quien o quienes han dado lugar al negocio», valora
principalmente la voluntad individual y por ello es
motejada de individualista y liberal; y la objetivista,
«seguida por los que consideran el requisito del hacerse
una prestación o del conformarse el negocio a una
estructura típica», calificada de legalista (35) .
La concepción subjetiva de la causa es desarrollada por
quienes primero se ocuparon de ella, al comentar sus
respectivos Códigos, destacando que la causa es el
«motivo» que determina a contratar (Toulier) o la «razón
jurídica (motivo fundamental)» que lleva a la parte a

459
contratar (Zachariae); la doctrina posterior la identifica
con el «motivo determinante o inmediato» del negocio,
separándola de los «simples motivos» (Sánchez Román,
Planas Y Casals, Manresa, Mucius Scaevola, parece que
se inclinan a favor de esta teoría Valverde, Borrell, Puig
Peña, Espin, y también Ripert, Boulanger, David, Motta,
Battistoni, Malvagna, Balbi, Enrietti, Barassi, Rotondi,
Borda); hay quienes prefieren el término «fin», calificado
como «fin objetivo, inmediato o práctico»; los que
mantienen posturas extremas sobre el poder creador de
la voluntad desvalorizan la causa; otros, en cambio,
reaccionan contra la equiparación de la causa con el fin
inmediato, para cada contrato-tipo, concebido de modo
«abstracto», y afirman la causa como «fin concreto», de
interés general o de interés privado, que los autores del
acto jurídico pretenden conseguir (Bonnecasse); para
algunos deben tenerse en cuenta no sólo los «motivos
abstractos y permanentes» integrados en el contrato,
sino también los «móviles concretos, individuales y
variables» de cada caso (Josserand), y se llega a afirmar
que la causa es el fin del negocio singular y concreto, «la
voluntad normativa en él contenida» (Luigi Ferri) (36) .
La concepción objetiva de la causa abarca «las teorías
que, partiendo de lo dispuesto en la Ley, dejan en
segundo termino la voluntad y motivaciones de la
actuación de las partes» (37) . Entre tales teorías cita
(38) :

a)La causa como la de la atribución patrimonial, teoría

que la concibe como justificadora de la atribución
patrimonial (romanistas), como fundamento jurídico del
paso de un bien de un patrimonio a otro en los negocios

460
no abstractos (autores alemanes), o como fundamento
jurídico que cada obligación contractual requiere (países
latinos), el cual se encuentra en la compensación que le
ofrece un enriquecimiento suficiente (Louis Lucas) o en el
«equivalente económico» (Maury).
b)La justificación jurídica del negocio, corriente
normativista dominante a fines del siglo XIX, que incluye
a Scialoja, para quien el Derecho hace de los meros
negocios, negocios jurídicos, cuando son «socialmente
útiles», porque no todas las manifestaciones de la
voluntad humana merecen del Derecho su protección;
pero esta «causa objetiva» no excluye la «causa
subjetiva», ya que en el ánimo de las partes ha de estar
«la consideración de aquella causa objetiva»; o sea, la
causa objetiva habrá de ser en cada negocio concreto
motivo de la voluntad de las partes (39) .
c)La función del negocio, teoría de ideologías
socializantes, comunitarias y del positivismo legalista,
que destacan el valor social o económico del negocio
como porqué de su reconocimiento jurídico, que define la
causa como «razón económico-jurídica del negocio»
(Coviello), «fin económico y social reconocido y
garantizado por el Derecho» (Ruggiero), admitida en
Italia con diversos matices, al referirla a «la función
práctico-social» (Cariota Ferrara), o a «la función jurídica
fijada en la síntesis de sus efectos (jurídicos) esenciales»
(Pugliatti).
d)El tipo o la categoría del negocio, destacado por las
teorías que se atienen a cada clase de negocio regulado
por la ley, bajo expresiones como la del «fin típico y
constante» (Messineo).
e)El esquema jurídico formal, posición extrema que

461
postula un numerus clausus legal de negocios jurídicos y,
sorprendentemente, elimina prácticamente el control de
la causa, como límite de la autonomía de la voluntad,
pues según ella basta respetar la estructura o esquema
formal del negocio, para su existencia y eficacia.

En nuestro Código civil hay una serie de contratos, con

nombres propios, cuya detallada regulación supone que
la causa propia a cada uno se considera suficiente por el
Derecho, que configura causas típicas o específicas; otros
carecen de nombre y especial regulación, su «causa
natural» o propósito concreto se valora o investiga como
causa concreta bajo el influjo de canonistas y
iusnaturalismo y pasa a la práctica judicial, siéndoles
aplicable la distinción genérica del art. 1274 CC.; en todo
caso, la apreciación individualizada de cada negocio ha
de averiguar -mirando a «su contenido, cláusulas
generales y especiales, condición, modo, cargas,
adecuación de sus elementos, resultado social propuesto
o previsible, directo o indirecto, licitud y moralidad,
buena y mala fe»- si existe la causa expresada, es decir,
debe examinar la causa concreta, no confundiéndola con
el motivo individual, sino refiriéndola, como hace la
jurisprudencia, al móvil «integrado en la causa» (S 20
junio 1955) o «incorporado al contrato» (S 27 febrero
1946) (40) .
Recordando a quienes señalan que «la causa objetiva o
legal es también subjetiva en el ánimo de las partes»,
observación que refleja el buen camino, concluye el
profesor De Castro: «Las reglas jurídicas sobre la causa
han de realizar una doble tarea, que son también las
propias de cada norma: la de definir el supuesto de
hecho y la de fijar las consecuencias jurídicas que a

462
aquel supuesto se le atribuyen. Las leyes establecen los
criterios o medidas conforme a los que se decidirá si hay
una causa jurídica suficiente y, en caso afirmativo, cual
sea su especial eficacia (clasificación de la causa). Mas
en ello se implica una operación jurídica previa, la de
establecer cuáles son los hechos que habrán de
someterse a aquella mediación (alcance de la
investigación judicial). Esta es la que ha de considerarse
el aspecto subjetivo, y aquella otra la que constituye el
aspecto objetivo de la causa». Con lo que hay una doble
perspectiva: «La causa puede ser así considerada como:
aquel propósito negocial que es medido por la regla
legal, y también como la regla que sirve para medir dicho
propósito negocial» (41) . Termina: «De modo que podría
definirse la función que nuestro Derecho atribuye a la
causa, diciendo que es: "la valoración de cada negocio,
hecha atendiendo al resultado que con él se busca o se
hayan propuesto quien o quienes hagan la o las
declaraciones negociales". Vista la causa desde el ángulo
subjetivo (supuesto de hecho) será: "lo que se pretende
conseguir como resultado social y para lo que se busca o
espera (no se ha querido excluir) el amparo jurídico".
Desde el ángulo objetivo o de la norma jurídica, la causa
servirá como "el metro o metros con los que se mide el
resultado real buscado con la regla negocial establecida
por la voluntad privada", y conforme al que se
determinará la validez o invalidez del negocio y el tipo de
eficacia que le corresponda» (42) .
B. La causa en nuestra doctrina administrativa
En el Derecho administrativo las opiniones también son
diversas.

463
Garrido Falla, rechazando por defecto las posiciones que
trasladan al Derecho administrativo la doctrina de la
causa tal como ha sido elaborada en el Derecho privado
(Zanobini) y por exceso las de quienes se niegan a
admitir la existencia en aquél de una noción al menos
paralela a la del civil (Giannini y Alessi), cree que el
problema ha de resolverse, al tratar de los actos
administrativos, preguntándonos por la razón
justificadora de cada uno, respondiendo a la pregunta
«¿por qué?», de lo que concluye que la causa es una
serie de circunstancias de hecho, el presupuesto fáctico
del acto (43) .
En parecido sentido Boquera entiende que la causa de
todo acto jurídico y, en consecuencia, también del acto
administrativo, es la apreciación de los hechos; no los
hechos, sino la apreciación que el sujeto hace de ellos
(44) .
En cambio, García de Enterría rechaza que los
presupuestos de hecho se equiparen a la causa, pues «el
supuesto de hecho proviene directamente de la norma
atributiva de la potestad, es siempre un elemento
reglado del acto, perfectamente controlable por el juez;
si no se cumple en la realidad, la potestad legalmente
configurada en función de dicho presupuesto no ha
podido ser utilizada correctamente» (45) . En cambio,
«distinto del presupuesto de hecho es el fin que la norma
creadora de la potestad asigna a éste como objetivo a
perseguir», fin específico que es siempre un fin público
(«la Administración Pública sirve con objetividad los
intereses generales»: art. 103.1 de la Constitución); y el
acto debe servir al fin expresado por la norma: «a la
efectividad de ese servicio al fin normativo concreto por

464
el acto administrativo debe reservarse, justamente, el
concepto y el nombre de causa en sentido técnico» (46) .
Abunda en su idea de la causa con estas palabras: «el
acto administrativo es precisamente un acto jurídico
nominado, tipificado por la ley, en cuanto es fruto del
ejercicio de potestades tasadas y especificadas por el
ordenamiento jurídico y no de un abstracto y general
principio de autonomía de la voluntad; ni se expresa en
él un poder virtualmente ilimitado de configurar
relaciones preceptivas, de modo que sea preciso
compensar ese poder con una exigencia general de una
causa objetiva, sino que se limita a actualizar previsiones
legales y típicas, las cuales portan su propia causa, cuya
efectividad y realidad, por ello, es lo único que resulta
exigible» (47) . Y seguidamente apunta a lo único
singular, respecto de la función objetiva económico-
social, que el concepto de causa cumple en los negocios
privados: «lo único singular es que esa función
económico-social está ya considerada por el tipo legal a
que el acto administrativo tiene que ajustarse y por ello
en su temática lo único que debe inquirirse es si, en
efecto, esa función resulta cumplida por el acto concreto
(no otra cosa ocurre tampoco en los negocios privados
típicos o nominados); de ese modo los complejos
problemas de la causa en el negocio privado,
especialmente en los de atribución patrimonial, cuando
tales negocios están autónomamente configurados,
carecen de aplicación al Derecho Administrativo» (48) .
Esta noción -añade- no desvaloriza, como en el Derecho
privado, el tema de los motivos, porque estos, en el acto
administrativo, están siempre incorporados a la causa:
«en ellos ha de aparecer, por una parte, la realidad del
presupuesto normativo de hecho a que el acto se aplica,

465
y, por otra parte, el servicio al interés público específico
que constituye el fin propio de la potestad administrativa
que se ejercita, servicio cuya efectividad viene a
constituir la causa propia del acto, como sabemos» (49) .
A juicio de Carretero Pérez «cuando se dice que el
interés público es la causa del acto administrativo se
habla en sentido poco técnico, pues lo que hay que
examinar es el concreto interés público exigible al acto y
aun así se expresa una idea incompleta, puesto que el
interés público se halla tanto en el resultado del acto
como en sus antecedentes que lo provocan» (50) .
Continúa: «En el acto administrativo no es posible
confundir la causa y el fin. La causa es su justificación o
conformidad a Derecho a la Justicia. Es una Ley de
producción del acto que se halla en el plano de los
valores. De ahí que siendo el interés público el contenido
de la legalidad no puede per se justificar el acto que lo
satisface, de no acudirse a criterios jurídicos» (51) . Todo
acto se realiza por algo (causa), en vista de algo
(motivo) y para algo (fin) y «estas tres fuerzas pueden
llamarse causas: causa psicológica de libre apreciación
(motivo), que conduce al acto, por lo que éste se hace
jurídicamente existente (causa) y se satisface una
concreta necesidad (fin)» (52) .

Estima González Pérez (53) que «la causa de los actos

administrativos aparece como el interés público a
satisfacer en el caso concreto; representa el fin objetivo
hacia el que ha de actuar la Administración en cada una
de sus concretas determinaciones». Es, por tanto, un
elemento objetivo; distintos son los motivos. La
exigencia de que los actos sean congruentes con los fines
objetivos previstos en el Ordenamiento se encuentra en

466
los textos legales siguientes: arts. 103.1 CE, 6.1 LBRL,
53.1 LRJPAC, 63.1 y 115.1 LRJPAC y 83 LJ56, 4 y 6
RSCL.
Sostiene García-Trevijano que la causa es el fin práctico
del acto (punto de vista subjetivo); que en el campo
administrativo viene a coincidir con los motivos y el fin,
aunque cada uno pueda observarse desde perspectivas
diferentes; que en dicho sentido la causa sólo es
predicable de los actos negociales, si bien debería
distinguirse, en los demás actos, dos tipos diferenciados,
los informes y dictámenes, que sí admiten el concepto de
causa, y los restantes; y que en el complejo causa-
motivo-fin, el fin práctico, básico del elemento causal, ha
de ir unido a los motivos y al fin en doble sentido: debe
perseguirse siempre el interés público y ese interés debe
ser el específico y concreto establecido por la norma (54)
.
A la vista de las teorías examinadas, podemos mantener
que la causa tiene dos significados, estrechamente
vinculados entre sí; uno legal, objetivo; otro real o
práctico, de carácter subjetivo. En el orden normativo es
el propósito previsto por la ley, la función social asumida
por la norma; en el real, el propósito que guía al agente,
el cual deberá adecuarse al legal. Así pues, requisito del
acto es su adecuación al propósito querido por el
ordenamiento jurídico, lo que implica, además, su licitud.
Ese requisito está implícitamente reconocido en nuestro
ordenamiento jurídico, principalmente en el art. 103.1
CE, al establecer que la Administración sirve con
objetividad los intereses generales, precepto repetido
respecto de las entidades locales en el art. 6.1 LBRL. La
doctrina cita del mismo modo, a este respecto, el art. 6

467
RSCL, cuyo párrafo 1 prescribe: «El contenido de los
actos de intervención será congruente con los motivos y
fines que lo justifiquen». En relación con los contratos de
las corporaciones locales el art. 11 RCCL disponía: «Para
las Corporaciones Locales, la causa de los contratos
deberá ser el interés público, determinado, según los
casos, por la mejor calidad, mayor economía o plazo más
adecuado en la realización de las prestaciones que fueren
objeto de cada uno de ellos».

C. La causa del acto de certificación

La cuestión estriba en saber si esa doctrina de la causa
del acto administrativo, pensada obviamente para los
actos administrativos negociales, puede trasladarse a los
restantes actos administrativos y, entre estos, a los de
certificación. Quienes los han estudiado se dividen
respecto a dicha cuestión, unos sosteniendo que la
doctrina de la causa no es aplicable a esta categoría de
actos (Forti, Fragola) y otros afirmando lo contrario
(Zanobini) (55) .
Nosotros entendemos que, en los términos expresados,
es aplicable.
La causa legal en los actos de certificación es la función
instrumental que cumplen: dar certeza a los hechos,
actos o declaraciones, y a veces, además, darlos a
conocer. El propósito remoto es su contribución a la
seguridad del tráfico jurídico, dando fijeza a los negocios
y actos jurídicos, contribuyendo a veces a la perfección o
validez de los actos jurídicos, preconstituyendo siempre
una fuente de prueba y en ocasiones reproduciéndola
para darla a conocer a quien interese, cuando no se
pueda trasladar ante órganos administrativos o

468
judiciales. A dichos propósitos debe atender quien
certifica o da fe. Entre los defectos que pueden darse
están la ilicitud y el error.

V. ACTIVIDAD
A. Nociones preliminares
1. La actividad de sujetos distintos del autor del
acto
Hay una serie de sujetos cuyas intervenciones, cuando
están previstas en el ordenamiento jurídico, contribuyen
a la formación del acto de certificación o a la eficacia del
mismo, pudiendo considerarse, desde el punto de vista
de los elementos, como elementos de la actividad. Su
intervención es normalmente de carácter externo al acto
de certificación.
En primer lugar debemos mencionar los interesados,
quienes solicitan el acto de certificación y muchas veces
participan en su formalización. Su actividad habilita la
prestación del servicio por notarios o agente mediadores
colegiados.
En determinadas ocasiones, los ordenantes disponen la
expedición de copias, testimonios y certificaciones
documentales, lo que asimismo habilita la actividad de
certificación.
Los autores del acto de certificación pueden tener
auxiliares y colaboradores que le ayuden en su cometido,
y si bien normalmente sus tareas son de carácter
material, a veces pueden asumir, bien sea por
delegación, bien por habilitación, bien por disposición
reglamentaria, responsabilidades de alcance jurídico en
la formación del acto.

469
A veces también intervienen, con carácter necesario o
voluntario, testigos.
Los legalizadores y legitimadores actúan, ya realizado el
acto, en los escasos supuestos establecidos por la ley,
cumpliendo una condición de eficacia en los términos que
veremos.
Finalmente, citemos a los registradores, encargados de
anotar en algunos Registros, de acuerdo con su
naturaleza, determinados actos de certificación.
2. Actividad previa, simultánea y subsiguiente al
acto de certificación
La exposición de la actividad de certificación se puede
sistematizar distinguiendo la actividad previa, la de
formación del acto y la subsiguiente, aun siendo
conscientes de la necesidad de acudir a criterios
convencionales para delimitar la parte de la actividad del
funcionario certificante que calificamos de formación.
La previa precede al acto de certificación propiamente
dicho, consistiendo en la obtención de los servicios del
funcionario que lo ha de realizar, ya que la
correspondiente prestación de su actividad certificante ha
de decidirse con anterioridad.
La de formación viene referida a su elaboración y
perfección. Es la actividad de certificación en sentido
propio y comprende las actuaciones realizadas por el
funcionario certificante desde que entra en acción para
realizar la clase de acto que se le demanda hasta que se
cumplen los requisitos de perfección del acto en lo que
depende de él. A ella, en su lugar y tiempo, concurren
las personas que intervienen para realizar o delimitar el
objeto, o para dar testimonio.

470
La actividad subsiguiente o posterior es complementaria,
como el registro, la notificación, la legitimación o la
legalización, necesaria a veces para ampliar o mejorar la
eficacia del acto de certificación o del acto certificado.
Puede corresponder a sujeto que no es el autor del acto
de certificación.
Por consiguiente, examinaremos a continuación,
sucesivamente, quién provoca la intervención del
funcionario certificante, cómo se forma el acto y cuál es
la actividad subsiguiente.
3. Régimen aplicable
Nuestro ordenamiento jurídico regula y establece, con
mayor o menor detalle, los requisitos de la actividad de
certificación, según los diferentes sistemas y
modalidades de fe pública.

B. Actividad previa
1. La prestación de servicios del funcionario
certificante
Con carácter previo a la actividad certificante
propiamente dicha se ha activar la prestación de
servicios de quien ha de realizarla. Esa prestación se
produce en virtud de obligaciones legales, sea por
iniciativa propia, a requerimiento de la autoridad
competente o en virtud de solicitud de persona
interesada, habiendo de seguirse, en los dos últimos
supuestos, el procedimiento establecido.
Por regla general, los fedatarios que intervienen como
tales en los actos de la Organización a la que pertenecen,
como es el caso de los Secretarios de entidades locales y
de los Secretarios judiciales, lo hacen de oficio, al

471
contrario de aquellos cuya misión se refiere a los asuntos
de terceros, como Agentes Mediadores de comercio
colegiados y notarios, quienes prestan sus servicios a
petición de los interesados. Pero, en ocasiones, unos y
otros reciben órdenes al respecto de los órganos
administrativos superiores o de las autoridades
judiciales.
Cuando la actividad del funcionario certificante se
provoca a solicitud del interesado, puede serlo directa o
indirectamente.
En el primer caso se solicita la actividad del funcionario
para un determinado cometido y la decisión de prestarla
corresponde al propio funcionario. Es típico de la
actuación notarial.
En el segundo caso se solicita el acto de certificación, de
modo que su estimación conlleva la actividad del
funcionario que debe realizarlo. Sucede esto cuando el
objeto de la certificación lo constituye un documento,
pues habrá de disponerla quien tenga autoridad sobre el
Archivo en que se halle o custodie, examinando
previamente si el solicitante tiene derecho de acceso al
documento en cuestión, autoridad que normalmente
coincide con la del funcionario que ha de certificar al
respecto. De no ser así, aceptada la solicitud por la
autoridad competente, habrá de dirigirse al funcionario
que debe certificar para ordenar o requerir su actuación
al respecto.
La orden del superior jerárquico es necesaria, a veces,
para a expedir certificaciones documentales; en todo
caso, las autoridades judiciales pueden requerirlas.
Por consiguiente, la figura del ordenante, con el carácter

472
de autoridad administrativa o judicial, existe respecto de
la actividad de los fedatarios que ejercen sus funciones al
servicio de personas ajenas a su propia organización y
respecto de las certificaciones y copias certificadas de
documentos que deben expedir algunos fedatarios que
están al servicio de la Administración pública. Esos
ordenantes deberán reunir los requisitos de competencia
del órgano, aptitud del titular y voluntariedad que hemos
descrito respecto del autor del acto de certificación,
además de seguir el procedimiento legalmente
establecido para dictar la orden correspondiente.
Además, dado que la orden es un acto administrativo o
judicial, sus propios requisitos de validez pueden serlo,
indirectamente, del acto de certificación.
Las leyes procesales dicen al respecto que en el
procedimiento civil pueden dirigirse mandamientos para
ordenar el libramiento de certificaciones o testimonios y
la práctica de cualquier actuación cuya ejecución
corresponda a los registradores de la propiedad,
mercantiles, de buques, de ventas a plazos de bienes
muebles, notarios, corredores colegiados de comercio o
agentes de Juzgado o Tribunal, u oficios, para las
comunicaciones con autoridades no judiciales y
funcionarios distintos de los mencionados en el número
anterior (art. 149.5.º y 6.º LEC). En el penal, del mismo
modo se empleará la forma de mandamiento para
ordenar el libramiento de certificación o testimonio y la
práctica de cualquiera diligencia judicial, cuya ejecución
corresponda a Registradores de la propiedad, Notarios,
auxiliares o subalternos de Juzgados o Tribunales y
funcionarios de Policía judicial que estén a las órdenes de
los mismos (art. 186 LECrim), pero si corresponde a las

473
Autoridades, funcionarios, agentes y jefes de fuerza
armada, que no estuvieren a las órdenes inmediatas de
los Jueces y Tribunales se utilizarán atentos oficios, a no
ser que la urgencia del caso exija verificarlo
verbalmente, haciéndolo constar en la causa, y la forma
de oficios o exposiciones cuando se dirija a autoridades o
funcionarios de otro orden (195 LECrim) (56) .
2. Peculiaridades
2.1. Fe local

La actividad de los secretarios de las entidades locales,

como fedatarios de sus actos y acuerdos se produce de
oficio en múltiples casos: en el levantamiento de actas
de sesiones; en las actas relativas a expropiaciones
forzosas (actas previas a la ocupación, actas de
ocupación y actas de pago); en actuaciones urbanísticas;
en la formalización de contratos celebrados por la
entidad; etc.
En cambio, hay una regla general sobre expedición de
certificaciones de todos los actos, resoluciones y
acuerdos de la entidad, así como de las copias y
certificaciones de los libros y documentos que en las
distintas dependencias existan: que sea ordenada
previamente por el Presidente de la Corporación. Así lo
dispone el art. 205 ROF, en relación con el 204, que es
de preferente aplicación a lo dispuesto en ordenanzas y
reglamentos de la entidad. La omisión de dicho requisito
puede ser causa de anulabilidad, si se entiende que su
falta priva al funcionario de competencia para expedir
una certificación, o si se considera defecto de forma
sustancial.
Sin embargo, hay supuestos en que dicha orden

474
presidencial puede no ser condición previa para la
certificación, como es el del art. 203 ROF, en virtud del
cual el Secretario estará obligado a expedir
certificaciones o testimonios de los acuerdos que el Libro
de Actas contenga cuando así lo reclamen de oficio las
autoridades competentes.
Existen, además, algunos supuestos que, a nuestro
juicio, están dispensados de orden previa. Derivan de
obligaciones legales y reglamentarias, como dejar copia
certificada o anotar en el expediente la resolución o
acuerdo adoptados (art. 177 ROF y 2.º.g RDHN), expedir
determinados certificados de acuerdos antes de
aprobarse el acta de la sesión (arts. 70.3 LBRL, 206 ROF
y 2.º.e RDHN) y remitir copia o extracto de los actos y
acuerdos a las Administraciones del Estado y de la
Comunidad Autónoma dentro del plazo de seis días (arts.
56.1 LBRL, 196.3 ROF y 2.º.f RDHN), obligaciones que
forman parte de las funciones de fe públicas de los
secretarios de las entidades locales (57) . En tales casos,
es lógica la dispensa por alguno de los siguientes
motivos: 1) Esas obligaciones se refieren, por regla
general, a los actos y acuerdos que no figuran todavía en
el acta aprobada ni, por consiguiente, transcritos al libro
de actas, de modo que no tienen reflejo en documentos
de la entidad, únicos sobre los que parece disponer y
ordenar el Presidente de la misma (art. 204, en relación
con el 205 ROF); 2) las normas citadas, al configurar las
respectivas obligaciones, contienen ya la orden de
certificar; 3) en el supuesto de remisión de copia o
extracto de actos y acuerdos a las Administraciones del
Estado y de la Comunidad Autónoma, la norma
responsabiliza del deber al Presidente, y de forma

475
inmediata al secretario de la entidad, siendo obvio que
en caso de conflicto con la Presidencia, porque ésta no
quisiera remitir la copia de un acuerdo, o se negara a
hacerlo dentro del plazo, dada la responsabilidad
inmediata del Secretario, quedaría eximido del
mencionado requisito. Así pues, aunque en la práctica
esas certificaciones se expiden con la fórmula «de orden
del Presidente», realmente no tiene por qué preceder
dicha orden.
2.2. Fe notarial

Los notarios actúan generalmente en virtud de solicitud

(rogación) de los interesados, siendo éste un requisito
necesario para la prestación de sus servicios (art. 3.1
RN), hasta el punto de que, por ejemplo, en relación con
los hechos, no puede narrar los percibidos antes de la
rogación, pues sin la determinación del hecho que debe
contener la solicitud del interesado lo haría a título de
simple testigo (58) . Respecto de los instrumentos
públicos, su intervención es obligatoria cuando el notario
tiene competencia territorial y se someten a él las partes,
o le corresponde en virtud de los preceptos de la
legislación notarial, una vez que los interesados le han
proporcionado los antecedentes, datos, documentos,
certificaciones, autorizaciones y títulos necesarios para
ello. Sin embargo, el notario, en su función de control de
la legalidad, no sólo debe excusar su ministerio, sino
negar su autorización o intervención cuando a su juicio
se dé alguna de las circunstancias previstas
reglamentariamente, negativa que puede ser recurrida
por cualquiera de los interesados ante la Dirección
General de los Registros y del Notariado (art. 145 RN).
Esto supone que la sumisión y posterior facilitación al

476
notario de los elementos reseñados lleva implícita una
solicitud de prestación de sus servicios, que en la
mayoría de los casos se acepta tácitamente, pero que en
algunos ha de ser objeto de resolución negativa del
propio notario. Con relación a las actas se dice
expresamente que los notarios las extenderán «previa
instancia de parte en todo caso» (art. 198.1 RN).
Hay casos en que la actuación notarial puede ser
requerida para otorgar instrumentos públicos, tanto por
resolución judicial como por resolución de la Dirección
General de los Registros y del Notariado al resolver
recurso del interesado contra la negativa del notario (art.
145 RN); o para la expedición de copias o testimonios,
sea por mandamiento de la autoridad judicial (arts. 17.2
LOPJ, 297 LEC y 186 LECrim) o sea por resolución de la
Junta de Gobierno del Colegio respectivo al resolver
recurso de queja contra la negativa del notario a expedir
una copia (art. 231 RN).
2.3. Fe judicial

No existe ninguna norma que prevea la actuación de los

secretarios judiciales en virtud de orden superior. Su
actuación se produce de oficio o a petición de los
interesados, según se refiera a las misiones que tiene
encomendadas para con la Administración de Justicia y
respecto de las partes que se relacionan con ésta. La
expedición de testimonios por los secretarios judiciales
no exige una previa decisión del Juez o Presidente del
Tribunal, ya innecesaria según redacción anterior art.
279.2 LOPJ (59) , ahora corroborado, a partir de la
reforma de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre,
por lo dispuesto en el 453.2.

477
Por consiguiente, la figura del ordenante no existe, en
principio, en el ámbito de la actuación extra-procesal de
los secretarios judiciales. No obstante, preciso es
reconocer que las resoluciones judiciales llevan implícita
la orden de la actuación correspondiente al funcionario
que ha de dar fe de las mismas. También hace funciones
de ordenante el juez o Tribunal que, en virtud del deber
de cooperación jurisdiccional (arts. 273 al 278 LOPJ, 169
a 177 LEC y 183 a 196 LECrim), ha de prestar
colaboración a otros juzgados o Tribunales, lo que
supone ordenar que se practiquen las diligencias que
procedan y, por consiguiente, la intervención del
secretario judicial en lo que sea necesario.
3. Alcance de la orden de expedición de
certificaciones
Cuando el libramiento de una certificación precisa la
orden previa, cabe plantearse cuál puede ser el
contenido de dicha orden y qué sucede si rebasa los
límites de lo que el funcionario puede certificar, es decir,
si rebasa el límite de sus atribuciones.
Pongamos, por ejemplo, el supuesto de que un Alcalde
accede a la «solicitud de una certificación de que
determinado terreno es solar, por disponer de los
servicios urbanísticos requeridos por el planeamiento», y
en consecuencia ordena al Secretario su expedición, sin
que exista o se conozca la existencia en los archivos
municipales de ningún documento que contenga la
información referente a lo solicitado; o si se quiere
extremar la situación, sin que se den las circunstancias
expresadas. Debe advertirse que facultad de los
Secretarios de las entidades locales, salvo supuestos
excepcionales se limita a la expedición de certificaciones

478
documentales, por lo que sin documento preexistente no
es posible la certificación, al faltar el objeto.
Si se interpretara esa orden de la Alcaldía en su
literalidad -ha accedido a lo solicitado, es decir, a
certificar de que determinado terreno es solar- se
encontraría el Secretario ante un dilema de difícil
solución: desobedecer la orden o cumplirla certificando
en el sentido de lo solicitado. Con esto último produciría
una certificación nula de pleno derecho, tanto a causa de
incompetencia manifiesta del órgano por razón de la
materia (certificación no documental), como por tener un
objeto imposible (inexistencia de documento) (art.
62.1.b y cLRJPAC), y además incurriría en un delito de
falsedad documental si el terreno carecía de los servicios
urbanísticos necesarios (art. 398 CP), lo que también
provocaría la nulidad (art. 62.1.dLRJPAC).
En dicha tesitura, cabría que el Secretario recurriera la
orden del Alcalde. Mas el recurso no impediría la
ejecutividad del acto de la Alcaldía, salvo suspensión
motivada, por lo que no sería una solución práctica.
Si se analizan las competencias concurrentes para la
producción del acto solicitado se llega a la conclusión de
que estamos ante un procedimiento bifásico, o que la
orden de la alcaldía debe interpretarse de otro modo.
Desde la perspectiva del procedimiento bifásico, la
Alcaldía, en una primera fase, estima o desestima la
solicitud, en lo que tiene competencia, es decir, sólo en
tanto en cuanto al acceso a los archivos y registros
municipales, añadiendo, en su caso, la orden al
funcionario competente, jerárquicamente subordinado,
para que realice la actividad de certificación, puesto que

479
la Alcaldía, por sí misma, no tiene competencia para ello.
En un segunda fase, el funcionario certificante,
sometiéndose a la ley y al Derecho, produce su actividad
de certificación, pero teniendo en cuenta su competencia
para expedir la certificación solicitada, la posibilidad de
ésta y cuál deba ser su contenido; si concurren las
condiciones necesarias la extenderá y en otro caso se
negará a ello exponiendo los motivos que se lo impiden.
Aun no admitiendo la naturaleza bifásica del
procedimiento, la orden de la Alcaldía debería
interpretarse en el sentido más acorde con la legalidad,
si es que no se ajusta literalmente a ella. Dicha orden no
puede extenderse más allá de lo permitido por la ley y el
Derecho. Por eso, al ejecutar la orden, no puede tomarse
en el sentido de que el funcionario debe expedir la
certificación diciendo, simplemente, que el terreno en
cuestión es solar, sino entenderse que se le ordena
realizar la actividad de certificación en los términos
adecuados a la legalidad. Si consultados los documentos
señalados por el solicitante o, en su defecto, los índices y
registros adecuados, no consta la existencia de algún
documento que contenga los datos necesarios para
certificar lo solicitado, el funcionario comunicará a la
autoridad municipal que no es posible la certificación por
falta de objeto. Si es posible certificar de lo que consta
en un documento del archivo, pero en sentido contrario a
lo solicitado, igualmente lo hará saber a la Alcaldía. En
ambos casos se notificará al interesado que no es posible
expedir la certificación en los términos de su solicitud,
exponiendo los motivos.
Hay, pues, en todo caso, concurrencia de dos órganos:
uno, que es la autoridad competente para disponer si el

480
solicitante tiene derecho al acceso a los que documentos,
libros y antecedentes que obran en la entidad, y para
ordenar la actividad de certificación; otro, que es el
facultado por la ley para expedir certificaciones, en los
términos adecuados a la legalidad. Por lo tanto, el
primero, al que no compete realizar el acto de
certificación, si estima que debe accederse a lo
solicitado, puede ordenar laactividad del órgano
competente para realizar el acto, pero no disponer sobre
su forma y contenido.
Lo correcto sería que para acceder a lo solicitado,
previamente se identificara el documento objeto del
derecho de acceso y se dieran los datos para su
localización, pues de otro modo la resolución incurre en
una indeterminación que la vicia. La orden de expedir la
certificación debe señalar el objeto de la certificación. Si
tal cosa no sucede, la orden de expedir una certificación
ha de cumplirse dentro de los límites legales, observando
requisitos que debe valorar y cumplir el funcionario
competente para expedirla.
Esta solución es congruente con la responsabilidad que
corresponde al autor de un acto. De no ser así, la función
certificante quedaría en manos de un órgano al que no
ha sido atribuida. ¿Cómo debería ser una certificación
impuesta por un alcalde al secretario de la entidad?
¿Acaso alguien piensa que podría ser, en el ejemplo
citado, «Fulano de Tal y Tal, Secretario del Ayuntamiento
de ..., cumpliendo la orden de la Alcaldía de expedir la
certificación solicitada por don Mengano, en los términos
que constan en su solicitud, a saber, que el terreno sito
en... tiene la condición de solar, CERTIFICO: Que el
terreno expresado tiene la condición de solar»?

481
Seguramente, si esto cree, también debería admitir que
la responsabilidad de dicha certificación, en todos los
aspectos, no correspondería a su autor, sino a quien la
ordenó. Pero, de ser así, ¿qué sentido tendría la norma
legal que atribuye la fe pública a la Secretaría de la
entidad?
Para evitar dudas y problemas, que afortunadamente no
se suelen plantear en la práctica, debería el legislador,
consciente de la extraña división de competencias
apuntada, promulgar una norma similar a la que adoptó
respecto de los secretarios judiciales, es decir, suprimir
la orden superior para la expedición de certificaciones y
residenciar la competencia para decidir sobre su
procedencia en el órgano que la tiene para expedirla.
El problema es más grave cuando la orden procede de la
autoridad judicial. En este caso, quizás la solución
correcta, en cualquier ámbito administrativo, sea la que
proporciona la regulación notarial. El notario, cuando
aprecie falta de competencia, procedimiento,
documentación o trámites necesarios para otorgar un
instrumento público dispuesto por resolución judicial se
ha de dirigir con carácter previo al Juzgado o Tribunal
poniendo de manifiesto dicha circunstancia, y una vez
recibida la resolución del órgano jurisdiccional, procederá
al otorgamiento en los términos indicados por el Juzgado
o Tribunal, sin perjuicio de formular en el momento del
otorgamiento las salvedades que correspondan, a fin de
excluir su responsabilidad (art. 145, pfo. quinto, RN), y si
la orden es de expedir copia que el notario no puede
librar con arreglo a las leyes y reglamentos, lo hará
saber, con exposición de la razón legal que para ello
tenga, a la autoridad judicial, y lo pondrá en

482
conocimiento de la Dirección General (art. 232 RN) .

C. Actividad de formación del acto de

certificación
1. Actividad que comprende
La formación del acto concluye con su perfección, de
modo que la actividad subsiguiente, sea o no del autor
del acto, es de carácter complementario, y no suele
afectar a su validez, sino, a lo sumo, a su eficacia, por lo
que la estudiaremos en epígrafe posterior.
La actividad de formación se produce en dos fases,
según la doctrina notarial: la previa o preparatoria y la
constitutiva, en las cuales tiene lugar la actividad del
funcionario que da fe y, en su caso, la de quienes
concurren con él.
La actividad preparatoria del acto de certificación
comprende, en los instrumentos notariales, la exposición
de la voluntad por los futuros otorgantes, el
asesoramiento del notario y la redacción del documento
por éste (60) ; la fase constitutiva se integra con la
participación de quienes formulan declaraciones, y en su
caso de los testigos, perfeccionándose con la autorización
del fedatario.
A nuestro juicio, deben diferenciarse dos tipos de
actuaciones, uno en que la distinción apuntada tiene
relevancia y otro en el que no la tiene.
Si la actividad de certificación tiene por objeto dar forma
a declaraciones, negociales o no, que se formulan en
presencia del fedatario, es aplicable la distinción
apuntada, pero no sólo a la actividad notarial, sino a la
de cualquier fedatario que deba dejar constancia de

483
actos jurídicos producidos en su presencia (por ejemplo,
actas de juicio y poderes realizados por secretarios
judiciales, o actas de sesiones y formalización de
contratos debidas a secretarios de entidades locales).
Pero la actividad del fedatario puede realizarse no para
dar forma a declaraciones que se formulan en su
presencia, sino para hacer constar hechos en sentido
estricto o actuaciones propias (frecuentes en las actas
notariales, cuando el notario atiende lo solicitado de él
llevando a cabo las actuaciones procedentes). La fase
preparatoria consistirá, entonces, en la determinación,
por el interesado, del objeto de la actividad de
certificación; la fase constitutiva se realizará
desplazándose el fedatario, si es preciso, a presenciar el
hecho o realizar las actuaciones demandadas, tras de lo
cual procederá a redactar y extender los documentos
adecuados.
En cuanto a la fase constitutiva, los interesados pueden
realizar actividades internas al acto de certificación:
participar en su formación cuando son autores del acto
formalizado, formular alegaciones y reclamaciones en
determinados actos (por ejemplo, actas de licitación, art.
108 RGCE) y firmar el documento en el que se formalizan
sus actos. La aptitud legal que se requiere de ellos
depende del carácter de su participación y, en su caso,
del Derecho sustantivo aplicable al acto que realizan.
Pero su actividad no tiene relevancia directa con respecto
al acto de certificación, aunque acrediten con su firma la
conformidad de sus manifestaciones respecto de las
expresadas en el documento.
2. Oficinas de auxilio y cooperación

484
Normalmente las oficinas de los fedatarios públicos
disponen de medios personales para auxiliar y cooperar
en el desempeño de las funciones que les corresponden
como tales fedatarios. Tanto la oficina notarial como la
de los Agentes Mediadores colegiados tienen
reconocimiento reglamentario, y lo mismo sucede con los
servicios dirigidos por secretarios de entidades locales y
secretarios judiciales. La colaboración que presta el
personal afecto a ellas es por regla general no sólo de
índole material, sino que abarcan tareas técnicas e
intelectuales y, llegando, a veces, a través de
habilitaciones y delegaciones, a desempeñar ciertas
funciones con trascendencia externa.
Las condiciones de aptitud de dicho personal no revisten,
por regla general, ninguna relevancia a efectos de la
validez y eficacia de los actos de certificación.
En el régimen local, la fe pública y el asesoramiento legal
preceptivo se califican como funciones públicas cuyo
cumplimiento queda reservado a personal sujeto al
estatuto funcionarial (DA 2.ª.1.1 EBEP), incluyendo de
tal modo la colaboración en estas funciones necesarias
en todas las Corporaciones locales cuya responsabilidad
está reservada al titular de la Secretaría de la entidad.
Así pues, esa colaboración ha de realizarse
necesariamente por funcionarios de carrera, no siendo
admisible el personal contratado en régimen laboral. Sin
embargo, hasta qué punto pueda considerarse requisito
de validez, depende de en qué medida su participación
haya sido relevante jurídicamente en la formación del
acto, excediendo del mero auxilio material.
Un ejemplo peculiar de colaboración con trascendencia
jurídica existe en el régimen local, por disposición

485
reglamentaria. El art. 205 ROF establece que las
certificaciones expedidas por el Secretario «irán
rubricadas al margen por el jefe de la Unidad al que
corresponda». A dicha rúbrica, en la práctica, suele
preceder «cotejado y conforme», como reconocimiento
de la labor de comprobación realizada por el funcionario.
Dicho requisito puede llegar a tener trascendencia
externa, matizando la responsabilidad del funcionario
que autoriza una certificación no coincidente con su
original.
3. Lugar y tiempo
3.1. Reglas generales

Un requisito de la actividad certificante es que se

produzca dentro del territorio al que extiende su
jurisdicción el fedatario, salvo casos excepcionales.
Normalmente será en la sede, despacho u oficina del
funcionario, pero puede ser fuera de ella, sobre todo
cuando ha de dar fe de hechos o acontecimientos que
ocurren en otros lugares de su jurisdicción. Es un
requisito que se ha examinado a propósito del autor.
El lugar normal de las actuaciones judiciales, y por
consiguiente de los actos de certificación, es la sede del
órgano judicial, salvo que la naturaleza de las
actuaciones requiera su práctica en otro lugar, pudiendo
el órgano judicial, cuando fuere conveniente o necesario
para la buena administración de justicia, constituirse en
cualquier lugar del territorio de su circunscripción (arts.
268 LOPJ y 129.1 y 3 LEC). No obstante, salvo esos
casos, cuando la actuación se ha de realizar fuera del
partido judicial, procederá recabar el auxilio judicial (art.
129.2 LEC).

486
También el tiempo condiciona la competencia del
funcionario fedatario, porque de lo contrario puede haber
anticipación o prolongación indebida de funciones, que
también se relaciona con los requisitos subjetivos ya
vistos. Pero son los tiempos o plazos del acto a
documentar los que inciden indirectamente en el acto de
certificación.
Con relación a las actuaciones judiciales, dicen las
normas procesales que se han de realizar en días y horas
hábiles (arts. 182 a 184 LOPJ y 130 LEC), pudiendo
habilitarse los inhábiles (arts. 184.2 LOPJ y 131 LEC).
En cualquier caso han de tenerse en cuenta los principios
de inmediatez y de unidad de acto, a lo que nos
referimos seguidamente.
3.2. El principio de inmediatez

Tal como hemos subrayado anteriormente, la actividad

de certificación no debe confundirse con la de su objeto
principal. Pero las circunstancias de lugar y tiempo de
aquélla se vinculan a la percepción de éste por parte del
fedatario, es decir, al principio de percepción o
conocimiento, denominado también de inmediatez. La
percepción del hecho o acto debe preceder a su
formalización.
A veces, este principio está reconocido explícitamente
por algunas normas jurídicas, pero aunque no sea así,
por regla general resulta inherente a la actividad
certificante, y a toda la documental, sea o no certificada,
salvo raras excepciones. Lo ha repetido insistentemente
la doctrina notarial.
Algún autor se refiere a la evidencia, con el mismo
significado (61) . Se cita a veces como requisito interno

487
del documento procesal, diciendo que se consigue:
mediante la presencia del Secretario en la actuación que
documenta, imprescindible en toda actuación procesal;
mediante la intervención directa de aquél en la
resolución que autoriza, y mediante la incorporación
formal del documento aportado a los autos (62) .
Respecto a la presencia en dicho ámbito hemos de
recordar que el art. 137 LEC consagra la presencia
judicial en declaraciones, pruebas y vistas, bajo sanción
de nulidad de pleno derecho. Del carácter con el que
interviene el Secretario judicial para dar fe de las
actuaciones procesales que se realicen «en el Tribunal o
ante éste» (art. 145 LEC) y, más concretamente, de su
función consistente en «dejar constancia fehaciente de la
realización de actos procesales en el Tribunal o ante éste
y de la producción de hechos con trascendencia
procesal» (art. 145.1.2.º LEC) se desprende la necesaria
presencia del mismo en dichas actuaciones.
Hay casos excepcionales en que el mencionado principio
no tiene razón de ser, como sucede, por ejemplo, cuando
el Notario da testimonio de vigencia de leyes, con arreglo
a lo previsto en el art. 255 del Reglamento Notarial. En
tal supuesto la función notarial se basa exclusivamente
en los conocimientos, saberes o averiguaciones del
notario como profesional del Derecho.
Se ha sostenido que hay dos clases de percepción de los
hechos, la directa y la indirecta, que dan lugar,
respectivamente, a la fe originaria y a la derivada o
derivativa (63) , llegando algún autor a diferenciar,
dentro de la fe originaria, la fe directa, de quien narra el
hecho que percibe directamente, y la fe indirecta, en la
que el titular narra el hecho o manifestación de otro

488
sujeto (64) . Ya nos hemos referido anteriormente al
desacierto de tal distinción. Indudablemente, la
percepción del fedatario, sea de actos, sea de hechos de
la naturaleza, sea de hechos voluntarios, como de un
documento que tiene ante sí, es y debe ser directa.
Quien toma como objeto de su certificación un
documento, es obvio que no percibe directamente el
hecho o acto que se refiere en él, pero también es obvio
que no da fe de este hecho o acto, sino de su relación en
el documento reproducido, cuya percepción directa es
indiscutible.
3.3. El principio de unidad de acto

Con el tiempo de la actividad de certificación tiene que

ver, igualmente, el principio de unidad de acto.
La percepción del hecho u acto a formalizar puede
coincidir con el acto de formalización o certificación. A
veces es necesario que así sea, pero no siempre.
En efecto, la reglamentación notarial, más detallista y
rigurosa que las restantes, exige, en opinión unánime de
la doctrina, que tratándose de escrituras notariales la
lectura a las partes, o por las partes, del texto redactado
previamente, la manifestación por éstas de su
conformidad, su firma en prueba de ello y, por último, la
autorización del notario se produzcan sin interrupción
(65) , es decir, que se concluya el negocio jurídico y a
continuación, en el mismo lapso de tiempo, sin
interrupción se formalice. La concurrencia en el tiempo,
en un solo acto, de la actividad del otorgante u
otorgantes del negocio jurídico como la del fedatario se
dice que viene impuesta por el ordenamiento jurídico
(66) . Ambos actos, el formalizado y el de formalización

489
se vinculan en el tiempo y, por consiguiente, al lugar. Es
lo que la doctrina notarial entiende como principio de
«unidad de acto» (67) .
Núñez-Lagos, cuya opinión no es compartida por toda la
doctrina notarial se refiere a dicho principio cuando habla
de la fase de coetaneidad, la cual postula que las fases
anteriores -de evidencia, de solemnidad y de objetivación
en papel- se produzcan al mismo tiempo, en unidad de
acto, y añade que lo que queda fuera de la unidad de
acto queda fuera de la fe pública (68) .
No obstante, la frase de Núñez-Lagos, «lo que queda
fuera de la unidad de acto queda fuera de la fe pública»,
dada su exigencia de que la fase de evidencia se
produzca al mismo tiempo que la de solemnidad y
objetivación en papel, no parece defendible más que
para las escrituras públicas, dado que el propio
Reglamento notarial viene relevando de dicho requisito a
las actas (art. 198.1.3 RN).
En efecto, el Reglamento permite que la documentación
de los hechos se realice en momento posterior a aquel en
que son presenciados o percibidos por el Notario, lo que
se ha interpretado en el sentido de que, en tal supuesto,
no se requiere unidad de acto, aunque no faltan
opiniones en contra, que mantienen la vigencia del
principio en todo caso. En dicho sentido, aclara Font Boix
que el concepto de unidad de acto de que habla el
Reglamento en su art. 197 no es el mismo que exige el
Código civil para los testamentos, aplicable a las
escrituras, porque «en éstas se contrae a la lectura,
firma y autorización en presencia simultánea de todos los
comparecientes y testigos» y de ello no dispensa el
Reglamento a las actas, sino que exige más, porque al

490
referirse a éstas «integra en la unidad la redacción (art.
199) del acta -o de la diligencia- inmediatamente de ser
presenciado o percibido el hecho por el Notario», o sea,
redacción en el momento del acto, de modo que si
permite en el art. 197.4 que el acta se extienda a
posteriori -redacción después del acto- afirma no ser
necesaria la unidad de acto ni de contexto, pero con un
significado del concepto de unidad diferente del que se
utiliza para las escrituras (69) . Todo depende, pues, del
concepto de unidad de acto.
Tras la asunción de la póliza, figura típica del tráfico
mercantil, el propio Reglamento Notarial exceptúa los
contratos realizados por representantes de entidades
financieras de la suscripción en presencia del notario
(art. 197 bis RN).
En otros sistemas de fe pública, la unidad de acto no se
regula como necesaria.
Cuando en la esfera local se menciona la «unidad de
acto» dicha expresión tiene un significado preciso, que
no incluye el acto de formalización, sin el acto
formalizado, como puede verse en el art. 87 ROF, que
dispone, al tratar del tiempo de las sesiones del Pleno de
los entes locales: «Toda sesión, sea ordinaria o
extraordinaria, habrá de respetar el principio de unidad
de acto y se procurará que termine en el mismo día de
su comienzo. Si éste terminare sin que se hubiesen
debatido y resuelto todos los asuntos incluidos en el
orden del día, el Presidente podrá levantar la sesión. En
este caso, los asuntos no debatidos habrán de incluirse
en el orden del día de la siguiente sesión.- Durante el
transcurso de la sesión, el Presidente podrá acordar
interrupciones a su prudente arbitrio, para permitir las

491
deliberaciones de los grupos por separado sobre la
cuestión debatida, o para descanso de los debates». Es
decir, el principio de unidad de acto requiere, en el caso
mencionado, que la sesión transcurra sin más
interrupciones que las dispuestas por el Presidente para
permitir deliberaciones entre los grupos o para descanso.
Lógicamente, la redacción del acta correspondiente ha de
ser posterior a la sesión.
La formalización de contratos, en el sistema de fe pública
local, que sería el supuesto más próximo al de la
escritura notarial, no implica la celebración simultanea
del negocio jurídico que se formaliza y su formalización,
porque ésta se refiere siempre a un contrato ya
perfeccionado con anterioridad. Respecto del acto de
formalización no hay ningún precepto que imponga la
unidad de acto, pero la práctica aconseja que las partes
firmen al mismo tiempo el documento, en presencia del
Secretario de la entidad local, y que éste lo autorice con
su firma inmediatamente, en el mismo acto.
Por consiguiente, en la actividad notarial, si la dación de
fe tiene por objeto actos y negocios jurídicos, utilizando
la escritura pública, es aplicable dicho principio de unidad
de acto -lectura, consentimiento, firma y autorización, en
presencia simultánea de todos los comparecientes y
testigos-, pero no cuando se adopta la forma de póliza.
Cabe recordar lo dicho por los antiguos corredores de
comercio, esto es, que la agilidad y eficacia del tráfico
mercantil no son compatibles con dicho principio (70) .
4. Forma
4.1. Forma estructural

Hay un concepto de forma estructural, definida por la

492
utilización de formas documentales típicas en razón de su
contenido. Normalmente la forma del acto de
certificación, en cuanto a su función de constancia, es la
propia del documento. Tal forma documental se logra a
través de la creación de una clase de documento público,
dando lugar a la que venimos denominando forma
instrumental certificada o documento certificado. Otras
veces actúa sobre un documento preexistente, público o
privado, original o copia, materializándose en una
diligencia, que por su naturaleza la hemos denominado
diligencia certificada.
Estructuralmente pueden incluirse, bajo las dos
señaladas, las actas, las diligencias, las escrituras,
pólizas y otros documentos contractuales, las actas de
sesiones y las certificaciones.
Si el objeto mediato del acto de certificación son hechos
percibidos por el autor, el instrumento típico es el acta.
Mas no todas son certificadas y sí solamente las debidas
a fedatarios en el ejercicio de sus funciones y a los
funcionarios a los que la ley les atribuya la facultad de
certificarlas.
Se pueden citar, igualmente, como medio de constancia
de hechos, las diligencias certificadas. Tales hechos
pueden ser datos preconstituidos, como sucede, por
ejemplo, cuando se certifica o testimonia mediante la
correspondiente diligencia la autenticidad de la firma
puesta en un documento público o privado anterior.
Si el objeto mediato del acto de certificación son actos
los instrumentos más adecuados son las escrituras,
pólizas, documentos contractuales, etc., pero si dichos
actos son resoluciones y providencias dictadas por una

493
autoridad judicial o administrativa, el instrumento lleva el
mismo nombre de resolución o providencia, siendo
certificado por el fedatario ante el que se dictan.
Hay un caso peculiar, que acabamos de citar. Los actos y
acuerdos de las entidades locales figuran en actas de
sesiones, cuyos acuerdos pueden ser, asimismo, objeto
de certificación cuando todavía no se han aprobado el
acta (71) . En ambos casos, la correspondencia entre
contenido y forma estructural hay que entenderla
referida a la declaración de conocimiento del fedatario,
certificada por él, y los actos y acuerdos aprobados en la
sesión. Obviamente, la declaración de conocimiento es el
objeto directo e inmediato del acto de certificación, pero
no su objeto principal, que son los actos o acuerdos
adoptados.
Las certificaciones son el instrumento adecuado para dar
a conocer, en forma certificada, hechos jurídicos (v. gr.,
documentos) o actos (v. gr., certificados médicos).
4.2. Formalidades
a. Observaciones previas

El concepto de forma, cuando responde a requisitos de

carácter externo, podemos referirlo a las formalidades
propias del acto. Esas formalidades o requisitos de la
forma externa son propias de la formación del acto,
relativos a soporte, escritura, fórmula de dación de fe,
sello, firma y signo. En todo caso, constituyen, por regla
general, requisitos de perfección o existencia, o de
validez y eficacia. Advirtamos de que, consecuente con el
régimen de Derecho administrativo al que se someten,
los actos de certificación tienen un grado elevado de
formalización. En ellos las formalidades son por regla

494
general esenciales. Tanto es así que su constancia
documental es requisito indispensable para su existencia.
Quizás por ello, la perspectiva del documento ha
prevalecido en el estudio de la fe pública.
b. El papel timbrado

Parece ser que fue la Pragmática de los Sellos, dada por

Felipe IV, el 15 de diciembre de 1636, la que introdujo el
papel sellado, que debía utilizarse en las notas y
escrituras de los escribanos (72) . Actualmente lo exige la
legislación del impuesto de transmisiones y actos
jurídicos documentados (73) .
La legislación notarial, haciéndose eco de la fiscal,
ordena que los instrumentos públicos, a excepción de las
pólizas se extiendan en el papel timbrado que
corresponda (art. 154 RN). En el propio artículo
reglamentario se dispone cómo ha de utilizarse el papel
timbrado: «comenzando cada uno en hoja o pliego
distinto, según se emplee una u otra clase de papel y, en
todo caso, en la primera plana de aquéllos». Añade que
«al final del instrumento y antes de la firma, expresará el
Notario la numeración de todas las hojas o pliegos
empleados que deberá ser estrictamente correlativa,
salvo que con carácter excepcional y por causa
justificada que el notario expresará no pudiera hacerse
así». Las excepciones al uso de papel timbrado
determina el uso de papel común y que los otorgantes y
testigos, en su caso, deban firmar en todas las hojas o
pliegos.
Por lo tanto, cada hoja o folio de papel timbrado está
numerado, de modo que su identificación está
asegurada, y por ello, su uso es, como señalan los

495
notarios, una medida laudable (74) y una garantía contra
la falsificación (75) . Su utilización no estaría de más que
se ampliara a todos los documentos certificados, aunque
fuera en cuantía mínima para cubrir el coste del papel
sellado.
Algunas Comunidades Autónomas ya han creado su
propio papel timbrado para facilitar a las entidades
locales la sustitución de los Libros de Actas por hojas de
dicho papel, las cuales deben ser encuadernadas después
de transcribir en ellas las actas por procedimiento
mecánicos.
En los organismos públicos se suele utilizar papel de
oficio, con membrete oficial. En la Administración local el
uso de los sellos y membretes está regulado por Orden
de 29 de mayo de 1956 (BOE núm. 85, de 26 de marzo).
La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 venía exigiendo
papel timbrado, en consonancia con la legislación fiscal
sobre actos jurídicos documentados, pero la Ley
25/1986, de 24 de diciembre, de supresión de Tasas
Judiciales, en su art. 2 eliminó el referido impuesto, que
gravaba las resoluciones judiciales, los escritos de los
interesados relacionados con ellas y las diligencias y
actuaciones procesales, así como los testimonios. A partir
de entonces, de conformidad con la disposición adicional
segunda de dicha ley, las actuaciones y resoluciones
jurisdiccionales se extenderán en papel de oficio.
c. Soportes modernos

En lo judicial, con las debidas garantías se pueden

utilizar cualesquiera medios técnicos, electrónicos,
informáticos y telemáticos, con las limitaciones que
establece la LO 5/1992, de 29 octubre, y demás leyes

496
aplicables (art. 230 LOPJ), correspondiendo al Secretario
judicial no solo garantizar la autenticidad e integridad de
los grabado o reproducido por dichos medios (art. 453.1
LOPJ), sino también promover su empleo (art. 454.5
LOPJ). En dicha línea, la nueva Ley de Enjuiciamiento
Civil ordena que las actuaciones orales en vistas y
comparecencias se registren en soporte apto para la
grabación y reproducción del sonido y de la imagen, que
se efectuará bajo la fe del Secretario Judicial, a quien
corresponderá la custodia de las cintas, discos o
dispositivos en los que la grabación se hubiere efectuado,
pudiendo pedir las partes, a su costa, copia de las
grabaciones originales (art. 147 LEC). Asimismo se prevé
la utilización, para los actos de comunicación, de medios
técnicos electrónicos, telemáticos,
infotelecomunicaciones, o de otra clase semejante, que
permitan el envío y la recepción de escritos y
documentos, de forma tal que esté garantizada la
autenticidad de la comunicación y de su contenido y
quede constancia fehaciente de la remisión y recepción
íntegras y del momento en que se hicieron (art. 162
LEC).
c. Escritura

Establece el art. 55 LRJPAC que los actos administrativos

se producirán por escrito a menos que su naturaleza
exija o permita otra forma más adecuada de expresión y
constancia. También dicho artículo se refiere al supuesto
de que los órganos administrativos ejerzan la
competencia de forma verbal, en cuyo caso la constancia
escrita estará a cargo del órgano inferior o funcionario
que la reciba oralmente, y si se trata de resoluciones,
mediante la autorización por el titular de la competencia

497
de una relación de las dictadas, con expresión de su
contenido. E igualmente da una regla acerca de la
refundición de actos de la misma naturaleza, en términos
casi idénticos a los de la norma derogada, variando sólo
la terminología, más precisa ahora.
Según lo dicho, por regla general, el acto administrativo
de certificación requiere para su validez y eficacia la
forma escrita. Sólo excepcionalmente podrá tener otra
forma, como los expresados sobre metales (contraste) u
otros materiales, o sobre artefactos, para acreditar su
homologación.
De la minuciosa regulación que contiene el Reglamento
Notarial en esta materia es muestra significativa cuanto
dispone su art. 155, al ordenar que en ninguna plana los
márgenes en blanco excederán del tercio de la anchura
del papel, y que el número máximo de líneas por página
deberá ser de veinte en la plana del sello y de
veinticuatro en las demás, a base de quince sílabas por
línea aproximadamente.
Respecto del idioma cabe destacar el uso de las lenguas
oficiales de las Comunidades Autónomas de acuerdo con
la regulación general de las leyes del Estado y las
autonómicas. En los procedimientos tramitados por la
Administración General del Estado, en principio la lengua
será el castellano, pero los interesados podrán utilizar la
lengua cooficial de la Comunidad, pudiendo tramitarse en
dicha lengua si lo acuerdan los interesados; y en todo
caso, los documentos o testimonios que requieran los
interesados se expedirán en la lengua elegida por los
mismos (art. 36 LRJPAC). Según el Reglamento Notarial
los instrumentos se redactarán en el idioma oficial del
lugar del otorgamiento que los otorgantes hayan

498
convenido; en caso de discrepancia se redactará en las
lenguas oficiales existentes; las copias se expedirán en el
idioma oficial del lugar pedido por el solicitante (art. 149
RN).
Las actuaciones judiciales son predominantemente
orales, sobre todo en materia criminal, sin perjuicio de su
documentación (art. 229.1 LOPJ), que normalmente se
realiza por escrito, correspondiendo al secretario judicial
dicha función (art. 146 LEC), pudiéndose utilizar gráficos
e incorporar fotografías y los medios técnicos aludidos
anteriormente.
La Ley Orgánica del Poder Judicial, y de modo similar la
nueva Ley de enjuiciamiento civil, disponen que los
Jueces, Magistrados, Fiscales, Secretario y demás
funcionarios de los Juzgados y Tribunales usarán en las
actuaciones judiciales el castellano, lengua oficial del
Estado, pudiendo usar también la lengua propia de la
Comunidad Autónoma, si ninguna de las partes se
opusiere alegando desconocimiento de ella que pudiere
producir indefensión (arts. 231.1 y 2 LOPJ y 142.1 y 2
LEC). Pero nada dicen sobre el idioma en que deben
redactarse los documentos relativos a dichas actuaciones
judiciales, si bien cabe deducir la validez de los idiomas
oficiales (76) , dado que, según las citadas leyes, los
documentos redactados en el idioma de la Comunidad
Autónoma tendrán plena validez y eficacia sin necesidad
de traducción al castellano, procediendo su traducción de
oficio cuando así lo dispongan las leyes, a instancia de
parte que alegue indefensión y cuando haya de surtir
efecto fuera de la jurisdicción de los órganos judiciales
sitos en la Comunidad Autónoma, salvo si se trata de
Comunidades Autónomas con lengua oficial propia

499
coincidente (arts. 231.4 LOPJ y 142.4 LEC).
d. Fórmulas de dar fe o certificar

Las expresiones «certifico» o «doy fe» aparecen habitual

e indistintamente en los documentos escritos que
formalizan actos de certificación. Sin su constancia
explícita no estaremos ante un acto de tal naturaleza.
A veces tales expresiones vienen impuestas por las
normas que regulan la forma de producirse los actos de
ciertos fedatarios, como sucede respecto de las
escrituras y actas notariales (77) .
Otras veces derivan de la costumbre o práctica
administrativa, como es el caso de muchas actuaciones
de los secretarios de entidades locales y de los
funcionarios públicos que ejercen funciones certificantes.
El ejemplo paradigmático de esto lo constituyen las
certificaciones o certificados, los cuales indefectiblemente
consignan la expresión «certifico» o «certifica»,
habitualmente después de la indicación del autor.
También figuran normalmente al final de las actas, pero
sólo en las «certificadas», porque no todas lo son. Así
puede verse en los modelos utilizados para la inscripción
y certificación de nacimientos, matrimonios y
defunciones en el Registro civil (78) .
La expresión «doy fe» también es fórmula habitual en la
fe pública judicial, implícita en el enunciado que contiene
el art. 145.1 LEC: «Corresponde al Secretario Judicial,
con el carácter de autoridad, dar fe de las actuaciones
procesales que se realicen en el Tribunal o ante éste,
donde quiera que se constituya...». Asimismo es
exigencia legal la mención del juez, componentes del
Tribunal, Magistrado Ponente, Secretario judicial,

500
defensores y representantes de las partes, según los
casos, así como práctica habitual encabezar los
testimonios y certificaciones con el nombre y apellidos
del fedatario (79) .
e. Sellos

En las Partidas se dispone que escritura «de que nace

averiguamiento de prueua es toda carta que sea fecha
por mano de escribano público de concejo, o sellada con
sello de Rey, o de otra persona auténtica» (2.18.1).
Luego, dedica un título a los sellos y a los selladores de
la cancillería (Tercera partida, Título XX), diciendo en su
Ley I: «Sello es señal que el Rey, u otro ome cualquier
manda fazer en metal, o en piedra para firmar sus
cartas, con el, e fue fallado antiguamente, porque fuesse
puesto en la carta como por testigo de las cosas que son
escritas en ella, e tiene pro a muchas cosas: ca por el las
donaciones, e las tierras, e las heredades que los
Señores dan a sus vassallos las han firmes, e seguras.
[...] E faze prueua en juyzio, en todas cosas sello del
Rey, o de Emperador, o de otro Señor que aya dignidad,
que sea puesto en alguna carta. E los sellos de los otros
omes non pueden fazer prueua contra otro, si non contra
aquellos cuyos son, assi como de suso mostramos». Su
utilización y custodia fueron minuciosamente reguladas,
así como el oficio de sellador, siendo la Cancillería «el
lugar do deuen aduzir todas las cartas para sellar»
(3.20.6).
Hoy en día, los entes públicos disponen de sello oficial,
que se utiliza en todos los escritos de tal carácter y, por
consiguiente, para formalizar los actos de certificación.
En el ámbito local se establece que cada Corporación

501
local, sin perjuicio de poder usar en las comunicaciones
oficiales el sello constituido por los emblemas del escudo
nacional, usará el que privativamente corresponda a la
entidad local respectiva, ya porque estuviera consagrado
por la Historia y el uso, ya en virtud de expresa
rehabilitación o adopción (art. 188 ROF). Entre las
funciones que tradicionalmente venían asignadas a los
Secretarios de las entidades locales figuraba la de
custodiar los sellos oficiales y cuidar de su adecuado uso,
pudiendo delegar dicho cometido en otros funcionarios;
pero la reforma legislativa iniciada por la Ley 7/1985 ha
suprimido dicha obligación y lamentablemente no la ha
encomendado a alguien que garantice esa custodia y
uso. Quizás habrá de entenderse que la responsabilidad
incumbe a los Alcaldes o Presidentes de las entidades
locales, por sus atribuciones de dirigir el gobierno y
administración de las mismas (arts. 21.1.b y 34.1.a
LBRL), lo que significa, en la práctica, la anarquía en la
confección, custodia y uso de los sellos oficiales, pues
para el político este «tema» carece de interés.
Considérese, además, que el número de sellos oficiales
es considerable en todas las entidades, y más a medida
que crece su tamaño, ya que cada servicio, organismo o
entidad dependiente, utiliza sellos en que reluce el
nombre del ente local, cuyo encargo se realiza sin ningún
control y se confecciona y usa del mismo modo.
El Reglamento Notarial prescribe en su art. 66 que «el
sello notarial tendrá en lo sucesivo carácter obligatorio y
llevará en el centro un libro en forma de protocolo, con el
lema Nihil prius fide, orlado con el nombre y apellido del
Notario y la designación de su residencia».
No hace muchos años se ha implantado, por iniciativa del

502
Consejo General del Notariado, una etiqueta o sello de
seguridad, elaborado por la Fábrica Nacional de Moneda
y Timbre (FNMT). Se adhiere a todas las copias de
documentos públicos -sobre todo en los de escrituras de
propiedad- realizados por las notarías, con lo que se
pretende impedir su falsificación. Este sello consiste en
un papel adhesivo con un alto grado de fijación, con poca
resistencia al rasgado, lo que dificulta su manipulación
una vez incorporado al documento; su impresión se ha
realizado a cinco colores (azul, amarillo, negro, azul claro
e invisible). Además se han añadido cortes frontales, lo
que facilita su rotura al despegarla del soporte en el que
haya sido adherido. Dos microtextos y una impresión
codificada que sólo puede ser vista a través de una lente
especial, impiden su reproducción por escáner o
fotocopiadora.
El uso de sellos oficiales se considera un complemento de
la firma, y ésta se menciona en las normas procesales.
En el nuevo reglamento judicial dispone: «Los
Secretarios Judiciales usarán un sello que habrán de
estampar en los documentos, al lado de su firma, con los
atributos de la Justicia y la inscripción en el centro «Fe
Pública Judicial», alrededor de la cual figurará la
denominación de la Oficina Judicial correspondiente y la
población en que radique» (art. 98 ROSJ).
f. Firma y rúbrica

Una de las acepciones de la palabra firma es «nombre y

apellido, o título, de una persona, que esta pone con
rúbrica al pie de un documento escrito de mano propia o
ajena, para darle autenticidad, para expresar que se
aprueba su contenido, o para obligarse a lo que en él se
dice», y otra, «nombre y apellido, o título, acompañado o

503
no de rúbrica, y puesto al pie de un documento»; la
media firma corresponde a la que omite el nombre de
pila en los documentos oficiales.
La firma es un signo que representa a quien la pone,
indicando su voluntad relativa al acto que la motiva. Así
que puede relacionarse con la autoría de un documento,
o con la aceptación o aval de su contenido, en todo o en
parte, según se diga.
Pero no es siempre un requisito necesario para la validez
del acto al que se refiere.
También, en este punto, las aportaciones sobre el valor
de la firma se han realizado a propósito del documento.
En el orden penal se dice que es el medio más directo y
eficaz de atribuir un documento a su autor, pero no el
único; asimismo que el anónimo no es un auténtico
documento a los efectos de falsedad documental, pues
falta la voluntad de asumir la responsabilidad de la
declaración; que el carácter autógrafo de la firma no es
un requisito necesario de ésta, excepto cuando se
prescribe legalmente, no excluyéndose el uso de
seudónimos; que el documento firmado por otro con el
consentimiento de éste es auténtico; y que la
falsificación de la propia firma no acarrea falsedad
documental ni convierte el documento en inauténtico,
pues la autenticidad no deriva de la especial forma de
ejecución de la firma, sino de la identificación entre el
firmante y su declaración, criterio que no es aplicable
cuando se trata de firmas registradas, como en el caso
de los notarios o en el de administradores de sociedades
ante instituciones bancarias, porque en tales supuestos
la firma no es simplemente un mecanismo de
reconocimiento del autor, sino determinante de la

504
autenticidad del documento, de modo que la disimulación
de la firma por su autor daría lugar a falsedad
documental (80) .
Los Corredores Colegiados de Comercio habían de usar,
sin variación alguna, la firma que tenían registrada en su
Colegio, y no podían firmar con estampilla en ningún
caso (art. 31 Reglamento).
El Reglamento Notarial prescribe: los que suscriban un
instrumento público, en cualquier concepto, la harán
firmando en la forma que habitualmente empleen; el
notario, a continuación de las firmas de otorgantes y
testigos, autorizará la escritura y en general los
instrumentos públicos, signando, firmando y rubricando,
debiendo estampar al lado del signo el sello oficial de su
notaría; y a ningún Notario se concederá autorización
para signar ni firmar con estampilla (art. 195 RN).
Al Secretario judicial corresponde autorizar con su firma
el documento, pero a veces no basta (81) . A título de
ejemplo citamos las disposiciones que establecen la firma
de las resoluciones por el Juez y por todos los
Magistrados no impedidos dentro del plazo establecido
para dictarlas, incluso de quienes formulan voto
particular, y por el Presidente del Tribunal en nombre del
que después de votar el asunto no pudiera firmar (arts.
260 y 261 LOPJ, 204.1 y 2 y 205 LEC y 158 LECrim); o a
propósito de la redacción por escrito, fundado y firmado,
del voto de magistrados impedidos después de la vista,
valiéndose del Secretario del Tribunal si no pudiere
escribir y firmar (arts. 199 LEC y 154 LECrim).
g. Signo

En su origen, el signo y la firma venían a ser

505
equivalentes.
La escritura hecha por mano del escribano público de
concejo se califica en Las Partidas como instrumento
público, que comprende la nota y la carta pública que
con relación a ella se debe entregar a los interesados. La
primera la ha de redactar el escribano con el contenido
que dispone la ley, poniendo su nombre al final, después
de los correspondientes a los testigos, y una vez leída a
quienes la mandaron hacer y otorgada por estos, debe
hacer la carta pública en pergamino de cuero y dársela a
quien pertenece, poniendo su señal sobre la nota para
que se entienda que se ha sacado de ella la carta pública
(3.18.53), y en caso de que después de hacer la nota el
escribano enfermase o muriese sin poder hacer la carta
pública por sí mismo se dispone la intervención de otro
escribano, que al fin de la carta debe poner su signo y su
nombre (3.18.54).
Así pues, en Castilla, los instrumentos públicos, debidos
a los escribanos públicos de concejo, eran documentos
signados, a diferencia de las cartas reales, que eran
documentos sellados.
Los notarios han conservado la tradición del signo, a
diferencia de otros fedatarios (82) , como requisito que
contribuye a la autenticidad corporal o externa del
documento. La Ley del Notariado prescribe su uso en la
escritura matriz (art. 17). El Reglamento dispone que los
Secretarios de las Juntas directivas llevarán un libro de
actas en que consten las posesiones, y otro libro en el
que los Notarios estamparán el signo, firma y rúbrica que
adopten (art. 36, pfo. último, RN), e igualmente, como
ya hemos visto, que el Notario, a continuación de las
firmas de los otorgantes y testigos, autorizará la

506
escritura y en general los instrumentos públicos,
signando, firmando y rubricando, debiendo estampar a
lado del signo el sello oficial de su Notaría (art. 195 RN).
h. La intervención de testigos

Ha de pensarse, cuando los actos de certificación son

debidos a fedatarios, que la función de éstos,
normalmente, salvo supuestos excepcionales, no precisa
la actuación de testigos. Pero su intervención, cuando es
requerida, puede tener relevancia jurídica para la validez
del acto de certificación correspondiente.
En el ámbito de la fe pública local no es necesaria la
intervención de testigos. Tampoco la fe pública judicial
necesita la intervención de testigos, pues la Ley Orgánica
del Poder Judicial ha dejado claro que los secretarios
ejercen su fe pública «con exclusividad y plenitud» y que
«en el ejercicio de esta función no precisarán de la
intervención adicional de testigos» (art. 453.1 y 4 LOPJ).
Pero la fe pública notarial sí la requiere en ciertas
actuaciones, y así lo señala su normativa propia (83) .
Contempla tres clases de testigos: identificadores,
corroborantes e instrumentales (84) , denominados, a
veces, de conocimiento, instrumentales y de hechos (85)
.
La intervención de los testigos para acreditar la identidad
de los otorgantes y para acreditar hechos objeto de las
actas se considera plenamente justificada (86) .
Los testigos llamados instrumentales se mantienen en
determinados casos, a pesar del «movimiento hostil» de
un sector del notariado (87) , siendo a juicio de otros una
forma de «ayudar a la fe notarial defendiendo a los

507
otorgantes de la posible infidelidad del funcionario y a
éste de la de aquellos» (88) . En principio, su
intervención no es necesaria en la autorización de las
escrituras públicas, salvo que la reclamen el notario o
cualquiera de las partes, o cuando alguno de los
otorgantes no sepa o no puede leer ni escribir, y con la
excepción de los testamentos, los cuales se rigen por lo
establecido en la legislación civil (art. 180 RN); tampoco
la precisan las actas, salvo en los supuestos en que el
Derecho estatuya otra cosa, como en las actas de
notoriedad y en su tramitación (arts. 209.5 y 210.5.b
RN) (89) .
Según los casos pueden variar el número y capacidad de
los testigos instrumentales (90) .
D. Actividad subsiguiente
1. Observaciones
Perfeccionado el acto de certificación son necesarias, a
veces, determinadas actuaciones que ha de realizar el
propio funcionario certificante, las cuales se convierten,
por ello, en requisito subsiguiente al acto.
De tal modo, cierta actividad, como la legalización, la
legitimación y el registro, resulta necesaria en ocasiones
para que el acto de certificación produzca determinados
efectos. Al hablar de registro del acto de certificación
abarcamos dos supuestos diferentes: el registro interno y
el registro externo. El primero lo practica el funcionario
certificante, a diferencia del segundo, que lo realiza
personas ajena.
Otras veces se configura como requisito de validez (v.
gr., los libros de actas de sesiones de las Corporaciones

508
locales y el visto bueno del Presidente de la entidad en
las certificaciones). Debemos advertir, no obstante, de
que la inscripción subsiguiente de un acto de certificación
en el registro interno -salvo lo que diremos- tiene menos
intensidad en cuanto a su validez que la del registro
externo cuando es requisito esencial, lo que sucede
respecto de ciertos negocios jurídicos (v. gr., inscripción
de hipoteca en el Registro de la Propiedad).
2. El registro interno y sus formas
1.1. Registro interno

Entre las formalidades subsiguientes a cargo del

funcionario autor del acto figura la de su registro interno,
destinado a transcribirlo o inscribirlo. Ese registro
responde a medidas de orden, establecidas para el buen
funcionamiento del servicio correspondiente, que debe
cumplir con eficacia la misión de poder dar cuenta y
acreditar los actos de certificación realizados. Por ello, los
medios que se arbitran, son sólo instrumentos de orden
y conservación, y entre ellos debemos referirnos a los
libros-registro. Sin embargo, puede verse como requisito
de validez (v. gr., libros de actas de sesiones de las
entidades locales), cuestión de la que nos ocuparemos en
su momento.
1.2. Sistemas

Los libros-registro pueden o bien estar encuadernados

previamente, en cuyo caso se han de transcribir o anotar
los documentos, o bien formarse con la encuadernación a
posteriori de dichos documentos. Ejemplo típico de uno y
otro sistema, respectivamente, han venido siendo los
libros de actas de las entidades locales y los protocolos
notariales.

509
Las diferencias entre los libros de actas de los entes
locales y los protocolos notariales han respondido a la
diferente evolución de los libros registro de los
escribanos, en los que escribían las notas, con arreglo a
las que habían de hacer las cartas a entregar a los
interesados (Partidas 3.19.9). Ese «libro de notas», que
se formaba con las tomadas por el escribano para
redactar las «cartas» se convierte en virtud de la
Pragmática de Alcalá de 1503 en el «libro de protocolo»,
previamente encuadernado, donde se debían escribir las
escrituras. En la Nueva Recopilación se puede leer:
«Mandamos que cada uno de los escrivanos, aya de
tener y tenga un libro de protocolo en quadernado, de
pliego de papel entero, en el qual aya de escrivir, y
escriva por estenso las notas de las escrituras que ante
el passaren, y se oviesen de hazer: en el cual dicha nota
se contenga toda la escritura que se oviere de otorgar
por estenso, declarando las personas que la otorgan, y el
dia, y el mes, y el año, y el lugar, o casa donde se
otorga, y lo que se otorga, especificando todas las
condiciones y partes, y clausulas, y renunciaciones, y
submisiones que las dichas partes assientan: y que assi
como fuesen escritas las tales notas, los dichos
escrivanos las lean presentes las partes, y los testigos: y
si las partes las otorgaren, las firmen de sus nombres, y
sino supieren firmar, firmen por ellos qualquiera de los
testigos, o otro que sepa escrivir: el qual dicho escrivano
haga mención como el testigo firmo por la parte que no
sabia escrivir: y si en leyendo la dicha nota, y registro de
la dicha escritura, fuese algo añadido, o menguado, que
el dicho escrivano lo haya de salvar, y salve en fin de tal
escritura antes de las firmas, porque despues no se
pueda aver duda si la dicha enmienda es verdadera, o

510
no: y que los dichos escrivanos sean avisados de no dar
escritura alguna signada con su signo, sin que
primeramente a tiempo del otorgar de la nota, ayan sido
presentes las dichas partes, y testigos: y firmada como
dicho es: y que en las escrituras que ansi dieren
signadas, ni quiten, ni añadan palabra alguna de lo que
estuviese en el registro, salvo la suscripcion: y que
aunque tomen las tales escrituras por registro, o
memorial, o en otra manera que no las den signadas, sin
que primeramente se asienten en el dicho libro, y
protocolo, y se haga todo lo susodicho, so pena que la
escritura que de otra manera se diera signada, sea en si
ninguna, y el escrivano que la hiziere, perda el oficio, y
dende en adelante sea inhabile para aver otro, y sea
obligado a pagar a la parte el interesse» (Libro Quarto,
Título XXV, Ley XIII).
La «corruptela» que se produjo en la formación del libro
de protocolos, al realizar la encuadernación a posteriori
(91) , fue admitida por la Ley del Notariado, que

transformó el libro de protocolo en el actual protocolo.

Así surgió el doble sistema: el de libro previamente
encuadernado (libro-registro o libro simplemente), en el
que se transcriben o se anota un resumen o relación de
los actos de certificación, y el de libro formado mediante
la agregación de los documentos, que luego se
encuaderna (protocolo).
Normalmente, las hojas de los libros-registro deben ser
selladas y rubricadas. Al comienzo ha de figurar una
diligencia de apertura indicativa del número de páginas o
folios y del hecho de quedar selladas y rubricadas; suele
haber, además, una diligencia de cierre.
Tanto el sellado y rubricado como la diligencia pueden

511
ser obra exclusiva del funcionario fedatario que registra
los documentos producidos por él, o requerir la
intervención de una autoridad ajena. Entre los primeros
figuran los libros-registro de notarios; entre los
segundos, el libro registro de los corredores colegiados
de comercio, los libros de actas de las entidades locales -
cuya diligencia de apertura la pone el secretario, pero es
el Presidente de la entidad quien rubrica todas sus hojas-
y el libro de resoluciones de los Alcaldes y Presidentes de
las entidades locales.
Núñez-Lagos sostiene que si concurre un sujeto ajeno en
la creación del libro-registro, su autenticidad externa
obedece a dicha autoridad, no al asiento ni al autor de
éste, sino a la previa diligencia de autenticidad
(autenticidad derivada o heteróntica), contrapuesta a la
autenticidad del protocolo notarial, que no necesita estar
previamente diligenciado (92) . Pero, en realidad, la
diligencia de apertura y sellado del libro registro no es
sino una formalidad más, entre otras, que no afecta sino
a la autenticidad externa del libro, y no a la de lo que se
inscribe en él, cuya autenticidad es independiente, ni a la
de la propia inscripción o transcripción, avalada por las
firmas de quienes la suscriben.
Actualmente, unos y otros actos de registro o protocolo
tienen diferente valor respecto del acto de certificación y
con relación al acto certificado.
El libro registro de resoluciones de los Alcaldes o
Presidentes en lo local, el protocolo en lo notarial y los
libros-registro en lo mercantil constituyen registros de
los actos de certificación a los que se refieren, cuya
formación es anterior a su registro, el cual cumple una
función de garantía de conservación, orden e

512
inalterabilidad. El libro de actas de las entidades locales
es, en cambio, un instrumento público y solemne, que
ofrece especial interés, por lo que nos referimos a él a
continuación, en epígrafe aparte.
1.3. Los libros de actas y de resoluciones de los entes
locales

El sistema del libro registro de notas se mantuvo con

rigor, en cuanto a la encuadernación previa, durante
muchos años, hasta fechas recientes, en el libro de actas
de las Corporaciones locales, de modo que el libro
precede al acta, que se ha de transcribir una vez
aprobada. Pero a partir de 1986 se favorece la tendencia
a la encuadernación posterior de las actas, del mismo
modo que sucedió anteriormente con el protocolo
notarial.
En las Entidades locales, la transcripción de las
respectivas actas en el libro de actas del Pleno o de la
Junta de Gobierno, o su encuadernación posterior, es
preceptiva, no siendo válidos -según expresión legal- los
acuerdos no reflejados en el correspondiente libro que
reúna los requisitos expresados por la ley (art. 52.2
TRRL). El acta de la sesión se extiende en borrador por el
Secretario de la Corporación (art. 50 TRRL y 109 ROF) se
somete al órgano colegiado correspondiente y una vez
que se aprueba, convertido en acta se transcribe al libro
de actas (arts. 110.2 y 113.1, pfo. primero, ROF), o se
reúne con otras para formar dicho libro mediante la
encuadernación posterior (art. 199 ROF), lo que ha sido
objeto de normas de las Comunidades Autónomas como
garantía del correcto funcionamiento del nuevo sistema
(93) . Los libros de actas tienen la consideración de

instrumento público y solemne, y han de llevar en todas

513
sus hojas, debidamente foliadas, la rúbrica del Presidente
y el sello de la Corporación (art. 52.1 TRRL), además de
expresar «en su primera página, mediante diligencia de
apertura firmada por el Secretario, el número de folios y
la fecha en que se inicia la transcripción de los acuerdos»
(art. 198 ROF), y si el libro se forma por encuadernación
posterior, la diligencia del secretario expresiva del
número de actas que comprende, con indicación del acta
que lo inicie y de la que lo finalice (199.1.5.ª ROF).
A pesar de que el art. 52.2 TRRL considera no válidos los
acuerdos no reflejados en el correspondiente libro de
actas que reúna los requisitos legales, la jurisprudencia
ha mitigado el rigor de dicho precepto, «entendiendo la
procedencia de admitir como existentes los acuerdos
municipales no documentados en el libro de actas cuando
su contenido se demuestra suficientemente» (STS de 11
de julio de 1979, Sala 4.ª, que cita, en apoyo de la
doctrina establecida, las de 5 julio 1935, 9 julio 1946, 14
febrero 1952 y 25 mayo 1955), tesis jurisprudencial de
la que se ha hecho eco la doctrina, pudiendo
mencionarse, además de las relacionadas, las de 26 junio
1886, 7 junio 1922, 25 noviembre 1925, 9 julio 1948, 4
febrero 1949 y 25 junio 1965 (94) . Por ello, la
transcripción del acta de la sesión al Libro de Actas
puede considerarse requisito ad probationem más que ad
solemnitatem, al contrario de lo que podría deducirse de
una interpretación literal del citado precepto legal. Como
advertía Morell, comentando el carácter del acta en el
contexto de los requisitos de forma del acto
administrativo: «La forma, sobre todo ad solemnitatem,
constituye una previsión absolutamente excepcional, tal
y como se desprende del art. 45 de la LPA. De ello se

514
desprende que la actividad de constancia es,
esencialmente, una consecuencia del principio de buena
administración y, desde la perspectiva de las garantías,
tiene en líneas generales un valor exclusivamente
probatorio. Es decir, hay que postular, como regla
general, la validez de los acuerdos aunque no consten en
acta, aun cuando la propia Ley subordine la validez del
acuerdo a la constancia del mismo» (95) . Es la tesis a la
que nos adherimos.
Asimismo, la ley dispone la inscripción de las
resoluciones de los Alcaldes y Presidentes de entidades
locales en un Libro diligenciado en la misma forma que el
Libro de actas (art. 200 ROF), pero dicha inscripción no
afecta a la validez ni a la eficacia de las resoluciones.
1.4. El libro-registro de los Agentes Mediadores
colegiados

Los Agentes Colegiados deben llevar un libro-registro,

asentando en él por su orden, separada y diariamente,
todas las operaciones en que hubiesen intervenido,
pudiendo, además, llevar otros libros con las mismas
solemnidades (art. 93, pfo. segundo CCom.). Dicho libro
se ha de presentar, antes de su utilización, en el Registro
Mercantil, para ser legalizado, siendo válida, sin
embargo, la realización de asientos y anotaciones sobre
hojas que después habrán de ser encuadernadas
correlativamente para formar los libros obligatorios, que
serán legalizados antes de los cuatro meses siguientes a
la fecha de cierre del ejercicio (art. 93, pfo. segundo, en
relación con el 27 CCom.). De estas legalizaciones se
ocupan las correspondientes normas del Registro
Mercantil (arts. 293 al 301 del Reglamento del Registro
Mercantil).

515
Respecto de los Corredores de Comercio Colegiados -
integrados en el Cuerpo de Notarios- su Reglamento
establecía la obligación de llevar y conservar un Libro-
Registro, con el carácter de Registro Oficial en cuanto a
los contratos de efectos públicos, valores industriales y
mercantiles, mercaderías y demás actos de comercio en
la plaza respectiva (art. 32 RCCC), asentándose en él los
documentos intervenidos.
En cuanto a los Corredores intérpretes, el Reglamento de
30 de noviembre de 1933 dispone que se organizará en
la Junta Central un Protocolo general, donde se
registrarán las operaciones en que intervengan los
corredores, los documentos y contratos que otorguen y
cuantos actos deban ser objeto de protocolización (art.
6.º) y ellos deberán llevar un libro copiador de las
traducciones, un registro de buques que despachen o a
los que presten asistencia y «un libro diario de los
contratos de fletamento y de otra clase en que
intervengan, con copia literal de los mismos de las
protestas de mar de la liquidaciones de averías y de las
actas que otorguen o en que intervengan de todo lo cual
deberán enviar relación al protocolo general de la Junta
central» (art. 34).
1.5. Libros y registros notariales

Menos relevantes todavía, como requisito de forma del

acto de certificación y del acto certificado, son los libros y
registros ordenados en la legislación notarial, entre los
cuales figuran el protocolo notarial, los libros-registro
acabados de mencionar y los índices correspondientes
(arts. 272 a 288 RN).
El protocolo se forma actualmente con los instrumentos

516
notariales y demás documentos incorporados al mismo
cada año, que se encuadernan en forma reglamentaria.
Se encomienda su custodia al notario titular, su sustituto
legal o voluntario, hasta el momento en que pasa al
Archivo general de protocolos del distrito notarial y se
encarga de su custodia un Notario archivero, de modo
que circulan en el tráfico jurídico copias expedidas por el
notario competente (art. 272 RN) (96) .
Los notarios están obligados, además, a llevar y
conservar un Libro-Registro de Operaciones Mercantiles,
con dos secciones: la A, destinada a coleccionar las
«pólizas» -instrumento mercantil recientemente añadido
al acervo documental del notariado-, salvo que el notario
haya optado por incorporarlas al protocolo, y la B, en la
que se asientan los documentos originales que por su
naturaleza no puedan conservarse en poder del notario
(art. 283 RN). Esta sección B, viene en cierto modo a
sustituir el antiguo Libro indicador. En éste se anotaban
determinadas actuaciones notariales, unas con carácter
obligatorio, y otras discrecionales del notario o de los
interesados (97) .
1.6. Los libros de sentencias

La Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que «en cada

Juzgado o Tribunal se llevará, bajo la custodia del
Secretario respectivo, un libro de sentencias, en el que
se incluirán firmadas todas las definitivas, autos de igual
carácter, así como los votos particulares que se hubieren
formulado, que serán ordenados correlativamente según
la fecha» (arts. 265 LOPJ). Con las mismas palabras lo
establece el art. 213 LEC y también el 159 LECrim se
refiere a él. Las sentencias, una vez extendidas y
firmadas por el Juez o por los Magistrados que la

517
hubieran dictado se han de depositar en la Secretaría, y
el Secretario podrá expedir certificaciones de las mismas
(arts. 266 LOPJ y 212 LEC).
3. Legalización y legitimación
3.1. Concepto

Cita García-Trevijano Fos (98) entre las comprobaciones

declarativas todas las llamadas legalizaciones, actos dice
«que afectan a la certeza de las firmas estampadas en el
documento, a la regularidad del procedimiento seguido, a
la realidad de los cargos desempeñados o profesiones
ejercidas (Fragola), a lo que debe añadirse el cotejo de
copias de documentos». El término legalización se utiliza
así en sentido amplio.
La doctrina notarial diferencia la legalización y la
legitimación, entendiendo que la primera consiste en dar
fuerza legal a un instrumento, autorizándolo para que
valga en cualquier lugar y en todas las circunstancias, y
la segunda se refiere a la autenticidad de la firma (99) .
Se da un sentido restringido, pues, a la legalización,
contraponiéndola a la legitimación. La primera
constituiría un requisito paraampliar la eficaciaespacial
del acto de certificación y la segunda un requisito para su
eficacia. En ambos casos es una formalidad que ha de
añadirse al acto de certificación.
3.2. Requisitos del sujeto que realiza esta actividad

En principio, quien realiza actividades de legalización o

legitimación ejerce, sin género de duda, funciones
certificantes de diverso grado y magnitud, siendo, por
consiguiente, respecto de la del acto de certificación al
que se aplican, sólo diferentes en la medida en que se
superponen o siguen a ella.

518
El legalizador o legitimador, en cualquier caso, debe
reunir las condiciones legales de aptitud para el ejercicio
de sus funciones. Del mismo modo que el ordenante, el
legalizador o legitimador se encuadra en la organización
del Estado, bien sea en la Administración pública, bien en
la Administración de Justicia, por lo que deberá reunir los
requisitos de competencia del órgano, aptitud del titular
y voluntariedad que hemos descrito respecto del autor
del acto de certificación.
Los vicios de esta actividad, en tanto que afecten a la
propia validez o eficacia de la legalización o legitimación,
pueden repercutir sobre la eficacia de acto al que se
refieren.
3.3. Legalización

Manifestación de la legalización en sentido estricto, como

requisito paraampliar su eficaciaespacial, es la que se
contemplaba en la normativa del Registro civil y la que
aparece en la notarial (100) . Es propiamente un acto de
certificación que tiene por objeto documentos públicos,
entre ellos, a veces, los que contienen otros actos de
certificación. Respecto de quien puede legalizar, la
doctrina notarial opina que caben dos supuestos: los
órganos estatales o los notarios.
Con arreglo al Reglamento del Registro Civil de 1958,
determinados documentos requerían, a elección del
interesado, legalización por el Juez de 1.ª Instancia del
partido de donde proceda el documento, o legitimación y,
en su caso, legalización notarial (según su normativa
específica); entre dichos documentos se entendió
incluidas las certificaciones de los encargados del
Registro Civil, lo que fue objeto de crítica por la doctrina,

519
que entendía no era necesaria la legalización para que
surtieran efecto en territorio nacional (101) . El Decreto
302/1972, de 10 de febrero, suprime la legalización de
los documentos expedidos por funcionario competente y
extendidos en impresos oficiales legalmente establecidos
y el de 1 de diciembre de 1977 modifica determinados
artículos del Reglamento del Registro Civil, dando nueva
redacción al art. 31, a tenor del cual las certificaciones
no requieren legalización para surtir efecto ante cualquier
órgano, sin perjuicio de las diligencias de comprobación
que éste estime oportuno realizar en caso de duda
fundada.
La legalización de los documentos notariales era requisito
necesario para que surtieran efecto fuera la provincia en
la que residía el notario y se habría de hacer por dos
notarios del mismo partido judicial o por el visto bueno
del juez de primera instancia, que pondría el sello del
juzgado (art. 30 LN), aunque el Reglamento Notarial de
1944, para el caso de no existir en la capital del distrito
dos notarios, permitió la legalización por el Delegado o
Subdelegado de la Junta Directiva del distrito o uno
inmediato, por cualquiera de la Junta Directiva con
relación a todo el territorio de su Colegio y por el Juez de
1.ª Instancia (sin intervención del Secretario),
disposición que fue objeto de modificaciones posteriores.
El Real Decreto 510/1985, de 6 de marzo, suprimió la
legalización de las escrituras autorizadas por agentes
diplomáticos y consulares, cuando actúan en funciones
notariales, y el artículo primero de la Ley 43/1985, de 19
de diciembre, dispuso que los instrumentos públicos
autorizados por Notario hacen fe en todo el territorio
nacional, sin necesidad de legalización.

520
Según se desprende de los arts. 265 al 271 del vigente
Reglamento Notarial, por la legalización se declara que el
signo, firma y rúbrica de un notario extendido en un
documento coincide con el que habitualmente usa y
figura registrado en el Colegio Notarial, siendo
competente para realizarla el Decano del Colegio
Notarial, el o los miembros de la Junta Directiva a quien
a estos efectos expresamente faculte y el Delegado o
subdelegado del aquélla a quien expresamente el Decano
le atribuya esta competencia; se utilizan las fórmulas
previstas en los Tratados internacionales o la de «El
Decano del Ilustre Colegio Notarial legalizó el signo,
firma y rúbrica que anteceden, del notario. N.N. (Aquí la
fecha)»; y llevarán superpuesto un sello de los Colegios
Notariales, así como el sello de seguridad creado por el
Consejo General del Notariado. La firma de los Decanos
será legalizada por la Dirección General.
Lo anterior se entiende sin perjuicio de la legalización
realizada mediante la apostilla establecida en el Real
Decreto 2433/1978, de 2 de octubre, dictada en
aplicación del Convenio Internación de la Haya de 5 de
octubre de 1961, a la que alude el art. 269 del
Reglamento Notarial.
Ese convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 fue
ratificado por España mediante Instrumento de 10 de
abril de 1978 (102) , cuyo propósito era simplificar los
trámites de la legalización entre los países signatarios.
Introduce la «apostilla», como formalidad única,
uniforme, sujeta a modelo y medidas aprobados por el
Convenio, que ha de ser objeto de registro, cuyo número
se anota en ella, y cuyo título «Apostille (Convenio de la
Haya de 5 de octubre de 1961)» ha de figurar en lengua

521
francesa (103) .
Las autoridades españolas competentes a efectos del
Convenio XII de la Conferencia de la Haya de Derecho
Internacional Privado, determinadas en el Real Decreto
2433/1978, de 2 de octubre, son:

a) Los Secretarios de Gobierno de la Audiencia o quienes

les sustituyan legalmente, para legalizar documentos
autorizados por las autoridades o funcionarios judiciales
competentes.
b) Los Decanos de los Colegios Notariales respectivos o
quienes hagan sus veces reglamentariamente, para
legalizar documentos autorizados notarialmente y
documentos privados cuyas firmas hayan sido
legitimadas por Notario.
c) Cualquiera de los anteriores, a elección de los
interesados, para los demás documentos públicos,
excepto los emanados de los órganos de la
Administración Central.
d) El Jefe de la Sección Central de la Subsecretaría del
Ministerio de Justicia por lo que se refiere a los
documentos expedidos por la Administración Central.

La Orden de 30 de diciembre de 1978 interpretó el Real

Decreto anterior en dos sentidos:

- Se entiende por Administración Central solamente los

órganos centrales de la Administración, quedando
excluidos los órganos periféricos y de los entes y
organismos autónomos.
- Las certificaciones del Registro Civil, excepto las
expedidas por el Registro Civil Central, que siguen el

522
régimen anterior, serán apostilladas por los Secretarios
de Gobierno de las Audiencias, salvo que la firma hubiere
sido legitimada por Notario, en cuyo caso podrá ser por
los Decanos de sus Colegios.

Posteriormente, tanto en el seno del Consejo de Europa

como en el de la Unión Europea se han promovido y
celebrado una serie de convenios cuya finalidad es
favorecer la simplificación en esta materia, al tiempo que
España ha suscrito convenios multilaterales y bilaterales
con otros países (104) .
Entre ellos es destacable el Convenio aprobado en
Bruselas el 25 de mayo de 1987, elaborado por los
Estados miembros de las Comunidades Europeas con el
objetivo de favorecer la libre circulación de documentos,
en virtud de cual, una vez ratificado, aceptado o
aprobado por todos los Estados miembros se les eximirá
de toda forma de legalización o cualquier otra formalidad
equivalente o análoga a los documentos públicos
siguientes: a) provenientes de una autoridad o
funcionario que dependa de una jurisdicción del Estado
(incluido el Ministerio Fiscal y la Administración de
Justicia); b) los documentos administrativos; c) las actas
notariales; d) las declaraciones oficiales (como
anotaciones registrales y certificaciones de fecha y firma)
que figuren en documentos privados.
3.4. Legitimación

Ejemplo de legitimación es la exigencia de que las

certificaciones de los Secretarios de los entes locales se
expidan con el visto bueno del Presidente de la
Corporación, «para significar que el Secretario o
funcionario que las expide y autoriza está en el ejercicio

523
del cargo y que su firma es auténtica» (art. 205 ROF),
requisito al que se ha referido la doctrina y la
jurisprudencia, y cuyo origen está en la Ley de
Ayuntamientos de 5 de julio de1856, que por vez
primera establece expresamente, en su art. 180, el
requisito del «Visto Bueno» de la Presidencia en las
certificaciones expedidas por el Secretario, diciéndose en
su párrafo segundo que «para ser valederas, requieren el
Visto Bueno del Alcalde primero», condición de validez
que se mantiene hasta la legislación de régimen local de
los años 50, pudiendo afirmarse que actualmente es un
requisito de eficacia, pese a lo cual, la jurisprudencia
penal, ante el delito de falsedad de una certificación,
llega a considerar coautor al Alcalde que concede el visto
bueno con su firma (105) . El visto bueno se extiende
después a las actas de las sesiones (arts. 2.c RDHN y
110.2 ROF). Compartimos la opinión de quienes lo
consideran un requisito innecesario (106) y entendemos
que del mismo modo que se ha suprimido en los ámbitos
de la fe notarial, de la judicial y, en algunos ámbitos
autonómicos, de la administrativa (107) , debería
suprimirse en el de la fe pública local.
Dicha fórmula se exige igualmente en ciertas
certificaciones expedidas por los secretarios de los
órganos colegiados de las Administraciones Públicas
(arts. 13.3 LPA, 23.1.fLRJPAC), aplicable a la
Administración General del Estado en virtud de la
remisión que se contiene en el art. 38.3 LOFAGE. La
legislación de las Comunidades Autónomas ha suprimido,
por regla general, el visto bueno, bastando la firma de la
autoridad o funcionario que la expide (108) .
La eficacia de las certificaciones administrativas se

524
extiende al territorio nacional, sea cualquiera el
funcionario que las haya expedido, siempre que reúnan
los requisitos exigidos por la ley. Pero determinados
organismos reclaman la legitimación de firma por
notario, práctica criticable por las mismas razones que se
han esgrimido para rechazar este requisito en las
certificaciones del Registro civil (109) .
El art. 256 del Reglamento Notarial prevé la legalización
de firmas y el 257 dispone que la nota de «visto y
legitimado», con la fecha y todos los elementos de
autorización notariales puestos al pie de cualquier
documento oficial, es testimonio de que el Notario
considera como auténticas, por conocimiento directo o
identidad con otras indubitadas, las firmas de los
funcionarios autorizantes, y hallarse éstos, según sus
noticias, en el ejercicio de sus cargos a la fecha del
documento.
Pero debe advertirse que la práctica de requerir dicha
legitimación en los documentos expedidos por quienes
tienen potestad certificante, no es congruente con el
carácter propio de los mismos. Para exigirla ha de venir
impuesta en normas legales, pues de no ser así se están
contrariando las leyes que disponen la eficacia del
documento público, es decir, del autorizado por
funcionario competente con las solemnidades requeridas
por la ley, sin más adición (artículo 1218 CC), eficacia en
juicio que se supedita a las normas procesales
únicamente (arts. 264-272 y 317-323 LEC) y eficacia
administrativa, incluso de sus copias auténticas, sin más
que la constancia o comprobación de su autenticidad
(art. 46 LRJPAC).
Por consiguiente, también los notarios deberían colaborar

525
a la eficacia normal del documento público, asesorando
convenientemente, a quienes requieran de ellos la
legitimación de firma de otros fedatarios, de ser en tales
casos un requisito superfluo, e incluso negando su
intervención, todo ello en atención a su deber de
asesorar y de hacer respetar las leyes y de la no
obligatoriedad de prestar su ministerio notarial si existe
causa legal para ello (arts. 1.º y 3.º RN), poniendo en el
lugar que les corresponde los preceptos reglamentarios
que contradicen otros de rango superior.
4. Registro externo
La inscripción del acto de certificación en un determinado
Registro, ordenada en determinados supuestos por la
ley, cumple generalmente una función de publicidad de
su contenido. En ciertos casos puede ser requisito
constitutivo del hecho o acto objeto principal de la
certificación. Otras veces, el registro concede efectos
propios y peculiares, derivados de la publicidad asociada
a los principios de la buena fe y la seguridad del tráfico
jurídico. Así sucede, por ejemplo, con los hechos y actos
que se inscriben en el Registro Civil, y con los que son
objeto de los Registros de la Propiedad, Mercantiles y, en
general, de los que realizan funciones de publicidad.
También, determinados actos administrativos precisan
para su eficacia de la inscripción en el Registro de la
Propiedad (110) .
Pero esa inscripción no atañe al propio acto de
certificación. No significa que la autenticidad de la
escritura notarial o del documento administrativo que
contiene el acto necesitado de inscripción sea
«heteróntica». Su presunción de autenticidad deriva de
ser su autor fedatario público competente que ha

526
 cumplido las solemnidades externas exigidas para su
formación. La exigencia o conveniencia de su inscripción
registral -repetimos- no es un requisito del acto de
certificación, sino del formalizado por él.

(1) F. Garrido Falla, Tratado, vol. I, cit., págs. 422-423, identifica objeto y
contenido, siguiendo a Vita, y entiende «por contenido u objeto del acto
administrativo el efecto práctico que con dicho acto se pretende obtener:
nombramiento de un funcionario, imposición de una multa, requisa de un
vehículo, etc.». Distingue tres partes en el contenido: contenido natural, el que
necesariamente forma parte del acto y sirve para individualizarlo respecto de
los demás; contenido implícito, cláusulas no expresas pero que hay que
entender incluidas, porque el ordenamiento jurídico las supone en todos los
actos de la misma especie; y contenido eventual, integrado por las llamadas
«cláusulas accesorias» (condición, modo y término).

No alude al objeto Boquera, Estudios..., cit. págs. 76-77 y 263, y el contenido

para él «son los efectos jurídicos creados por la voluntad con el ejercicio del
poder administrativo», efectos que, unas veces, son derechos y obligaciones y,
otras veces, dar mayor nitidez, modificar o extinguir derechos y obligaciones
creados por otros actos. En contra de la opinión de otros autores entiende que
no todos los actos tienen prefigurado su contenido: éste es, bien el que el
sujeto quiere (contenido total o parcialmente discrecional), o bien el previsto
en las leyes y reglamentos (el contenido es una categoría legal).

Según García-Trevijano, Los actos..., cit., págs. 136-142, el objeto de toda

relación jurídica está constituido por las cosas y las prestaciones; «puede ser
una cosa, una actividad, un comportamiento, un hecho, una situación jurídica,
un status». El contenido «es el «qué» del acto, es su sustancia, es lo que dice,
manda, autoriza, constata, etc.»; cabe clasificarlo en necesario, implícito
(necesario pero no expreso) y eventual. El contenido necesario deriva de la
norma, de forma completa y precisa o incompleta; el implícito deriva todo él de
la norma, y el eventual procede de la voluntad, lo que sólo ocurre en los actos
discrecionales, de modo que los actos vinculados no pueden tener cláusulas
eventuales.

Ya hemos visto que García de Enterría, Curso, I, cit., al referirse al objeto del
acto administrativo precisa que consiste en una declaración (pág. 546), la cual
tiene un contenido, que debe acomodarse a lo dispuesto por el ordenamiento,
cuyo estudio plantea la importante cuestión de las determinaciones accesorias
de la voluntad (condición, plazo, modo, reservas) (págs. 547-548), y un
objeto, el cual puede ser: «un comportamiento del administrado, de otra
Administración, de otro órgano, del titular del órgano (dar, hacer, padecer, no
hacer: cf. art. 97 y siguientes LPC); un hecho (que se documenta, que se
certifica, que se aprecia, que se califica), un bien (fungible -como el dinero:
declaración o liquidación de deudas de cantidad- o infungible, que se expropia,
que se califica -declaración de ruina, de monumento artístico, de finca

527
 mejorable, calificaciones urbanísticas-, que se transfiere o subroga -
reparcelación, concentración parcelaria-, que se registra, cuyos precios se
tasan, etc.); una situación jurídica (interpretarla, calificarla, revisarla); su
propia organización; o bien mixturas de esos objetos típicos, en cuanto sean
propuestos por el ordenamiento como término final de la actividad jurídica de
la Administración» (pág. 548). Distingue así objeto del acto, que es la
declaración, y objeto y contenido de ésta.

Ver Texto

(2) No lo entiende así J. E. Martínez Jiménez, La función..., cit., quien cree que
«no cabe duda que, en los actos de certificación, contenido y objeto son una
misma cosa en base a que son actos no negociales y, consecuentemente, el
objeto es idéntico al contenido: el hecho, la situación o conducta del
certificado, pues la distinción entre objeto y contenido llevaría a considerar
aquél como los hechos, situaciones o conductas acreditados por la
administración (certificados) y a éste como la acreditación de hechos,
situaciones o conductas» (pág. 121). No tiene en cuenta que ha dicho antes:
«en sentido estricto objeto y contenido coinciden en ser la declaración de
voluntad, conocimiento en el que el acto consiste» (pág. 120). Y si ello es así,
dichos objeto y contenido no pueden ser «el hecho, la situación o conducta»
del certificado, sino la declaración de conocimiento sobre ellos, lo que no
impide, como veremos, que aquéllos sean objeto mediato o indirecto.

Ver Texto

(3) Vid. M. González Enriquez, con la colaboración de F. Manrique Romero y J. A.

Molleda Fernández Llamazares, «Comprobación...», cit., págs. 273-389.

Ver Texto

(4) Vid. P. Ávila Álvarez, Derecho Notarial, cit., pág. 325. «En ellos -dice el autor-
el Notario expresa el hecho de haber examinado el protocolo en lo pertinente y
afirma la inexistencia en el mismo de un instrumento otorgado en la fecha
indicada por el solicitante».

Ver Texto

(5) Vid. J. Guasp, Derecho..., cit., pág. 287.

Ver Texto

(6) Para explicar la complejidad de este tipo de declaraciones pongamos un

ejemplo, tomado de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2.ª, de 13 de
diciembre de 1985, comentada por M. Díaz y García, «Falsedad imprudente en
certificado médico de defunción», en La Ley, 1986-2, págs. 246-247. El caso
que se plantea en ella es el de un certificado de defunción extendido por
médico facultativo, el cual omite el reconocimiento de la persona fallecida,
debido a que «al intentar acercarse al cadáver, amortajado con una sábana,
con intención de examinarlo, los allí congregados se lo impidieron con llantos y
empujones, viéndose envuelto en un gran tumulto», pese a lo cual, basándose

528
 en lo que le dijeron los familiares, en el impreso oficial de Certificado médico
de defunción hizo constar el fallecimiento a causa de una embolia cerebral,
certificado que fue más tarde ratificado, sin ninguna rectificación, por el
médico del Registro Civil, el cual pudo comprobar signos de violencia en el
cadáver, no obstante el ambiente de tensión, la manifestación histérica de
algunas mujeres y la negativa en principio a que examinara el cadáver. La
verdadera causa del fallecimiento, deducida de la autopsia practicada
posteriormente, fue «coma cerebral por hematoma subdural fronto-parietal
izquierdo, como consecuencia de las múltiples contusiones y heridas en cráneo
y cara».

Pues bien, en dicho caso se descubre la importancia de las acciones u

operaciones que preceden a la declaración y contribuyen a su formación.
Descritas someramente son: examen o exploración, juicio técnico sobre el
hecho del fallecimiento y sobre su causa, apreciación de otros extremos como
fecha y hora, expresión documental de los datos requeridos en el impreso
oficial y firma del facultativo.

Ver Texto

(7) Vid. A. Rodríguez Adrados, Cuestiones..., cit., págs. 86-118 y 205-228.

Ver Texto

(8) Cf. T. R. Fernández Rodríguez, «La potestad...», cit., pág. 146. En el mismo
sentido, favorable a considerar el acto de certificación sólo cuando es una
declaración de conocimiento -nosotros matizaríamos que tal declaración es
objeto del acto de certificación- se pronuncia J. E. Martínez Jiménez, La
función..., cit., págs. 86 y 134, quien le atribuye la finalidad de asegurar la
verdad de lo que en él se contenga, aunque en la parte de su obra dedicada a
examinar diversas manifestaciones de certificación cita, a título de ejemplos de
las que no tienen base preconstituida, aun dudando de que lo sean, el
certificado médico y el de buena conducta.

Ver Texto

(9) Cf. T. R. Fernández Rodríguez, «La potestad...», cit., pág. 147.

Ver Texto

(10) Vid. F. Sáinz moreno, «De nuevo sobre el requisito de buena conducta
(Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1978. Ponente: José
Ignacio Jiménez Hernández)», REDA, núm. 23, octubre-diciembre 1979, págs.
649-650.

Ver Texto

(11) Vid. F. Sáinz moreno, «Sobre la apreciación de la buena conducta en función

del interés general y la responsabilidad patrimonial de la Administración
(Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1977)», REDA, núm. 13,
abril-junio 1977, págs. 329-333.

529
 Ver Texto

(12) Cf. J. A. García-Trevijano Fos, Los actos..., cit., pág. 311.

Ver Texto

(13) Vid. E. García de Enterría, Curso, I, cit., pág. 548; J. A. García Trevijano, Los
actos..., cit., pág. 137; J. González Pérez, Régimen Jurídico..., cit., págs. 737-
740.

Ver Texto

(14) Vid. F. Garrido Falla, Tratado, vol. I, cit., págs. 422-426.

Ver Texto

(15) Vid. J. Guasp, Derecho..., cit., págs. 285-286.

Ver Texto

(16) Cf. E. García de Enterría, Curso, I, cit., págs. 548-549.

Ver Texto

(17) Vid. M. González Enríquez, con la colaboración de F. Manrique Romero y J. A.

Molleda Fernández Llamazares, «Comprobación...», cit., págs. 294-302 y 324-
335.

Ver Texto

(18) Ibíd., págs. 296-301.

Ver Texto

(19) Ibíd., págs. 330-331.

Ver Texto

(20) Ibíd., pág. 328.

Ver Texto

(21) Vid. A. Rodríguez Adrados, Cuestiones..., cit., págs. 56-57, y los autores
citados por él.

Ver Texto

(22) De «escolta precisa para la «existencia» y «eficacia» del objeto principal, que
es el acto o negocio jurídico formalizado», los califican M. González Enriquez y
colaboradores, «Comprobación...», cit., pág. 287.

Ver Texto

(23) Vid. J. Castán Tobeñas, Derecho civil español, común y foral, tomo I, volumen

530
 II, 14.ª edición, Reus, Madrid, 1984, págs. 777-783; L. Díez-Picazo y A.
Gullón, Sistema de Derecho Civil, vol. II, 4.ª edición, Tecnos, Madrid, 1983,
págs. 66-69; E. Betti, Teoría General..., cit., págs. 132 y ss.; G. Stolfi, Teoría
del Negocio Jurídico, trad. española, Madrid, 1959, págs. 37-44.

Ver Texto

(24) Vid. F. de Castro y Bravo, El Negocio Jurídico, cit., págs. 161-253.

Ver Texto

(25) Ibíd., págs. 155-326.

Ver Texto

(26) Ibíd., pág. 164.

Ver Texto

(27) Ibíd., págs. 164-165.

Ver Texto

(28) Ibíd., págs. 166-167.

Ver Texto

(29) Ibíd., págs. 169-170.

Ver Texto

(30) Ibíd., pág. 170.

Ver Texto

(31) Ibíd., pág. 171.

Ver Texto

(32) Ibíd., pág. 171.

Ver Texto

(33) Ibíd., págs. 171-172.

Ver Texto

(34) Ibíd., pág. 173.

Ver Texto

(35) Ibíd., pág. 179.

Ver Texto

531
(36) Ibíd., págs. 179-180.

Ver Texto

(37) Ibíd., pág. 180.

Ver Texto

(38) Ibíd., págs. 181-182.

Ver Texto

(39) Ibíd., pág. 181.

Ver Texto

(40) Ibíd., págs. 188-189.

Ver Texto

(41) Ibíd., pág. 190.

Ver Texto

(42) Ibíd., págs. 191-192.

Ver Texto

(43) Vid. F. Garrido Falla, Tratado, vol. I, cit., págs. 460-468.

Ver Texto

(44) Vid. J. M. Boquera, Estudios..., cit., págs. 71-74.

Ver Texto

(45) Vid. E. García de Enterría, Curso, I, cit., pág. 541.

Ver Texto

(46) Ibíd., pág. 542.

Ver Texto

(47) Ibíd., pág. 543.

Ver Texto

(48) Ibíd., pág. 543.

Ver Texto

(49) Ibíd., pág. 544.

Ver Texto

532
(50) Cf. A. Carretero Pérez, «Causa, motivo y fin del acto administrativo», RAP,
núm. 58 (1969), pág. 131.

Ver Texto

(51) Ibíd., págs. 131-132.

Ver Texto

(52) Ibíd., pág. 138.

Ver Texto

(53) Vid. J. González Pérez, Régimen Jurídico..., cit., págs. 740-743.

Ver Texto

(54) Vid. J. A. García-Trevijano Fos, Los actos..., cit., págs. 142-146.

Ver Texto

(55) Cf.Martínez Jiménez, La función..., cit., págs. 122-123, quien se pronuncia a

favor.

Ver Texto

(56) En el orden penal se utiliza la forma de exposición para dirigirse, por conducto
del Ministerio de Gracia y Justicia, a los Cuerpos Colegisladores y a los
Ministros de la Corona (art. 196 LECrim).

Ver Texto

(57) Vid. F. López Merino, «Naturaleza de los actos de certificación de los

secretarios de las entidades locales relativos a sesiones y acuerdos», REALA
núms. 294-295 (2004), págs. 175-179.

Ver Texto

(58) Vid. M. González Enríquez, con la colaboración de F. Manrique Romero y J. A.

Molleda Fernández Llamazares, «Comprobación...», cit., págs. 321.

Ver Texto

(59) Vid. J. Tomé Paulé y R. Sánchez Sánchez, La fe..., cit., págs. 53-54.

Ver Texto

(60) Cf. P. Ávila Álvarez, Derecho notarial, cit., págs. 28 y 98.

Ver Texto

(61) Vid. R. Núñez Lagos, voz «Fe pública», cit., pág. 639.

Ver Texto

533
(62) Vid. J. Tomé Paule y R. Sánchez Sánchez, La fe..., cit., págs. 41-42.

Ver Texto

(63) Ibíd., pág. 643.

Ver Texto

(64) Vid. J. Tomé Paule y R. Sánchez Sánchez, La fe..., cit., pág. 9.

Ver Texto

(65) Vid. P. Ávila Álvarez, Derecho notarial, cit., págs. 98-104.

Ver Texto

(66) Ibíd., págs. 101-103.

Ver Texto

(67) Vid. E. Giménez-Arnau, Derecho notarial, cit., págs. 686-699, acerca del
significado, evolución y opiniones sobre la unidad de acto.

Ver Texto

(68) Vid. R. Núñez Lagos, voz «Fe pública», cit., pág. 639.

Ver Texto

(69) Vid. V. Font Boix, «Las variedades...», cit., pág. 318, refiriéndose,
naturalmente, al Reglamento vigente en la fecha de su trabajo, cuyo art. 199
ha sido modificado posteriormente, permitiendo que el notario redacte el
concepto general en uno o varios actos, según lo que presencia o perciba por
sus propios sentidos, en los detalles que interesan al requirente; en el mismo
sentido M. González Enriquez, con la colaboración de F. Manrique Romero y J.
A. Moleda y Fernández Llamazares, «Comprobación notarial de hechos», cit.,
págs. 311 y 318-319.

Ver Texto

(70) Vid. A. Fornés, «Concepto...», cit., pág. 36; J. A. Gómez Segade, «La
intervención...», cit., págs. 45-46; J. Oltra Colomer, «Requisitos de la
intervención y las obligaciones profesionales de los Agentes Mediadores en el
tráfico bancario», en IV Seminario de Estudios sobre la Fe Pública Mercantil,
Valencia, 1983, pág. 84.

Ver Texto

(71) Cf. el art. 206 ROF, y en relación con órganos colegiados en general, el art.
27.5 LRJPAC.

Ver Texto

534
(72) Vid. A. Rodríguez Adrados, «El documento y la práctica documental», en RJN
núm. 33 (2000), págs. 200-201.

Ver Texto

(73) Con arreglo al Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Transmisiones y

Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993,
de 24 de septiembre, las escrituras, actas y testimonios notariales se han de
extender en papel timbrado de 0,30 euros por pliego o 0,15 euros por folio, a
elección del notario, no estando sujetas las copias simples, pero sí las demás
copias de las escrituras (segundas y sucesivas copias), sin perjuicio de tributar,
además, al tipo de gravamen aprobado por las respectivas Comunidades
Autónomas o Ciudades con Estatuto de Autonomía, y en su defecto, al 0,50 por
100 (arts. 28, 30, 31 y 32). La utilización de papel timbrado también resulta
obligada, en virtud de la Ley fiscal citada, en los documentos mercantiles que
realizan función de giro, como es conocido respecto de las letras de cambio
(arts. 33 al 39). En cuanto a los documentos administrativos, la ley no exige el
uso de papel timbrado y sólo sujeta al impuesto de actos jurídicos
documentados la rehabilitación y transmisión de grandezas y títulos nobiliarios
y las anotaciones preventivas que se practiquen en los Registro Públicos,
cuanto tengan por objeto un derecho o interés valuable y no vengan ordenadas
de oficio por la autoridad judicial (art. 40).

Ver Texto

(74) Vid. E. Giménez-Arnau, Derecho Notarial, cit., pág. 430.

Ver Texto

(75) Cf. P. Ávila Álvarez, Derecho Notarial, cit., pág. 80.

Ver Texto

(76) Cf. J. Tomé Paule y R. Sánchez Sánchez, La fe..., cit., pág. 37.

Ver Texto

(77) El Reglamento Notarial exige que se indiquen en la comparecencia de toda

escritura una serie de circunstancias (art. 156 al 177 RN), no siendo necesario
que el notario dé fe en cada cláusula de las estipulaciones o circunstancias
que, según las leyes, necesiten este requisito, porque basta que consigne al
final de la escritura la siguiente o parecida fórmula: «Y yo, el Notario, doy fe
de conocer a los otorgantes (o a los testigos de conocimiento, en su caso,
etcétera) y de todo lo contenido en este instrumento público», ya que de este
modo se entenderá dada fe en el instrumento de todas las cláusulas,
condiciones, estipulaciones y demás circunstancias que exijan este requisito
según las leyes (art. 188 RN). Si no le es posible dar fe de conocimiento, ni
puedan estos presentar testigos de conocimiento, lo habrá de expresar así en
la escritura (art. 190 RN).

También los notarios «darán fe» de haber leído a las partes y a los testigos

535
 instrumentales la escritura íntegra o de haberles permitido que la lean, a su
elección, antes de que la firmen, y a los de conocimiento lo que a ellos se
refiera, y de haber advertido a unos y a otros que tienen el derecho a leerla
por sí, e igualmente «darán fe» de que después de la lectura los
comparecientes han hecho constar haber quedado debidamente informados del
contenido del instrumento y haber prestado a éste su libre consentimiento (art.
193 RN).

A las actas notariales se aplican los preceptos anteriores, con ciertas

modificaciones, como la de no exigir la dación de fe de conocimiento, salvo en
casos concretos, o salvo que la identidad de las personas fuera requisito
indispensable en consideración a su contenido (art. 198 RN).

Ver Texto

(78) Vid. G. Alférez Callejón, «Las certificaciones del Registro civil y sus impresos»,
en DA, núm. 137 (1970), págs. 72 y 78-83.

Ver Texto

(79) Vid. J. Tomé Paule y R. Sánchez Sánchez, La fe..., cit., pág. 41.

Ver Texto

(80) Vid. M. C. García Cantizano, Falsedades..., cit., págs. 76-82.

Ver Texto

(81) Cf. J. Tomé Paule, «Actividad...», cit., págs. 105-106.

Ver Texto

(82) Cf. E. Giménez-Arnau, Derecho Notarial, cit., pág. 717.

Ver Texto

(83) Vid. P. Ávila Álvarez, Derecho Notarial, cit., págs. 301-307; E. Giménez-Arnau,
Derecho Notarial, cit., págs. 700-710.

Ver Texto

(84) Cf. P. Ávila Álvarez, Derecho notarial, cit., pág. 301.

Ver Texto

(85) Vid. E. Giménez-Arnau, Derecho notarial, cit., págs. 703-704.

Ver Texto

(86) Ibíd., pág. 704.

Ver Texto

(87) Ibíd., págs. 701-702.

536
 Ver Texto

(88) Cf. P. Ávila Álvarez, Derecho notarial, cit., pág. 304.

Ver Texto

(89) Vid. E. Giménez-Arnau, Derecho Notarial, cit., pág. 703; P. Ávila Álvarez,
Derecho Notarial, cit., págs. 304-305.

Ver Texto

(90) Vid. E. Giménez-Arnau, Derecho notarial, cit., págs. 706-709; P. Ávila Álvarez,
Derecho notarial, cit., págs. 306-307.

Ver Texto

(91) Vid. A. Rodríguez Adrados, «El documento...», cit., pág. 198, que sigue a
Gonzalo de las Casas, Diccionario, VIII, págs. 318-319.

Ver Texto

(92) Cf. R. Núñez Lagos, «Concepto y clases...», cit., pág. 35.

Ver Texto

(93) Vid. F. López Merino, «Naturaleza...», cit., págs. 157-174, donde tratamos con
detalle las cuestiones que suscita la formación y aprobación del acta de la
sesión, su transcripción al libro de actas, la autorización del acta aprobada y
transcrita y su valor respecto a los acuerdos.

Ver Texto

(94) Vid. J. A. Sáenz-López González, La fe..., cit., pág. 146; M. J. Núñez Ruiz,
Régimen de sesiones de las Corporaciones locales, Zaragoza, 1984, págs. 121-
123; L. Morell Ocaña, El Régimen Local español, tomo I, 1.ª edición, Madrid,
1988, pág. 622; J. Castelao Rodríguez, Manual de Organización y
Funcionamiento de las Entidades Locales, Madrid, 1990, págs. 283-284.

Ver Texto

(95) Cf. L. Morell Ocaña, El Régimen Local..., cit., pág. 622.

Ver Texto

(96) Vid. P. Ávila Álvarez, Derecho notarial, cit., págs. 345-365.

Ver Texto

(97) Ibíd., págs. 341-343.

Ver Texto

(98) Vid. J. A. García-Trevijano Fos, Los actos..., cit., págs. 299-300.

537
 Ver Texto

(99) Vid. E. Giménez-Arnau, Derecho Notarial, cit., págs. 801-816.

Ver Texto

(100)Seguimos a D. Santos Gaona, «La legalización de documentos. Garantía de

autenticidad "versus" libertad de circulación», en AA, núms. 35, 36 y 37
(1995), págs. 606-609.

Ver Texto

(101)Vid. M. C., «La legalización de las certificaciones del registro civil, trámite
innecesario», en DA, núm. 97 (1966), págs. 55-60.

Ver Texto

(102)Vid. J. A. García-Trevijano Fos, Los actos..., cit., págs. 301-302.

Ver Texto

(103)Vid. D. Santos Gaona, «La legalización...», pág. 614.

Ver Texto

(104)Ibíd., págs. 617-625.

Ver Texto

(105)Vid. la estimable aportación de J. Catalan Sender, «El significado del "Visto

Bueno" extendido en las certificaciones por la Presidencia de los Órganos
Colegiados. Una aproximación histórica, doctrinal y jurisprudencial», en AA
(1998), en el que presta especial atención a las certificaciones en el ámbito de
la Administración Local.

Ver Texto

(106)Vid. J. A. Sáenz-López González, La fe pública administrativa en la Vida Local,

Madrid, 1966, pág. 76. En sentido contrario J. Catalan Sender, «El
significado...», cit.

Ver Texto

(107)Vid. J. Catalan Sender, «El significado...», cit., quien menciona al respecto, en

nota 24, las siguientes normas: Decreto 213/1992, de 17 de noviembre, del
Gobierno de la Comunidad Autónoma de Aragón; Decreto 40/1993, de 20 de
julio, del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Madrid; Decreto 92/1993, de
20 de julio, del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Extremadura; Decreto
277/1994, de 14 de octubre, del Gobierno de la Comunidad Autónoma de
Cataluña; Decreto 149/1996, de 18 de junio, del Gobierno de la Comunidad
Autónoma del País Vasco.

Ver Texto

538
(108)Vid. J. A. Sáenz-López González, loc. cit.

Ver Texto

(109)Vid. M. C., «La legalización...», cit., págs. 55-60.

Ver Texto

(110)Sobre el acceso al Registro de la Propiedad de los actos administrativos que

afectan al dominio y demás derechos reales, vid. J. González Pérez, «Los
efectos de la inscripción de los actos administrativos», RAP, núm. 74 (1974),
págs. 9-37.

Ver Texto

539
 La invalidez del acto de
certificación
I. OBSERVACIONES PREVIAS
A. Dificultad de nuestro estudio
Tanto la legislación como la doctrina civilista suelen
tratar de los requisitos del negocio jurídico y de su
invalidez e ineficacia, por lo que la acomodación de sus
aportaciones a los demás actos jurídicos (v. gr., al mero
acto) es problemática, y más al acto administrativo o
judicial.
Por su parte, las normas y la doctrina administrativas, al
referir dichos conceptos al acto administrativo, lo hacen
con una visión que ignora los meros actos, incluyendo
entre ellos el de certificación.
Lo mismo sucede en el Derecho procesal, además de que
en él esos conceptos merecen escasa atención de los
tratadistas.

B. Conceptos de invalidez e ineficacia

Tras advertir que la teoría de la ineficacia del negocio
jurídico no se puede construir a partir del valor dado a la
carencia, defecto o vicio de sus distintos elementos,
como sería lógico, sino con arreglo a los tipos de
ineficacia construidos para cada figura jurídica a partir
del Derecho positivo, que atiende a otras consideraciones
ajenas a la lógica (1) , afirma De Castro, sobre la
invalidez e ineficacia, que en la doctrina, especialmente
desde Windscheid se vienen distinguiendo (el negocio no
vale si no reúne los requisitos exigidos por la ley; será

540
ineficaz, cuando por cualquier otra razón no produce
efectos), pero se objeta que los casos últimamente
citados de ineficacia no son sino de eficacia limitada
conforme a la peculiar naturaleza del negocio (negocio
condicionado, que puede llamarse «negocio suicida»),
por lo que alguien ha propuesto sustituir el término
invalidez por el de «ineficacia estructural (2) . Así, en
nuestra doctrina civilista se entiende que una de las
causas de ineficacia es la invalidez, con lo que viene a
comprenderse ésta en aquélla (3) , aunque hay quien
opina que no deben distinguirse (4) .
La doctrina italiana suele distinguir invalidez e ineficacia
(5) . Se llega a considerar que la ineficacia se produce

por circunstancias ajenas a la invalidez, como concepto

tangente al de ésta: «la ineficacia supone un negocio
jurídico válidamente formado y, por consiguiente,
susceptible de ejecución, pero que carece de efectos o
que le priva de ellos un hecho posterior, tal vez extraño
a la voluntad de las partes» (6) , lo que es lógico si se
parte de una concepción de los requisitos de eficacia
como los que tienen relevancia solamente para la eficacia
del negocio, no para su existencia o validez (7) .
Betti da los conceptos respectivos de invalidez e
ineficacia con estas palabras: «Se denomina inválido,
propiamente, el negocio en el que falte o se encuentre
viciado alguno de los elementos esenciales, o carezca de
uno de los presupuestos necesarios al tipo de negocio al
que pertenece. Invalidez es aquella inidoneidad para
producir los efectos esenciales del tipo, que deriva de la
lógica correlación establecida entre requisitos y efectos
por el dispositivo de la norma jurídica y es,
conjuntamente, la sanción del deber impuesto a la

541
autonomía de la voluntad de utilizar medios adecuados
para la consecución de sus fines propios. Se califica, en
cambio, de simplemente ineficaz el negocio en el que
están en regla los elementos esenciales y los
presupuestos de validez cuando, sin embargo, impide su
eficacia una circunstancia de hecho extrínseca a él» (8) .
Aspectos de la invalidez son la nulidad e inexistencia
(conceptualmente legítima), la nulidad y anulabilidad
(gradación de la invalidez, según la gravedad del vicio),
la nulidad absoluta y relativa (desde el punto de vista del
interés protegido) y la nulidad total o parcial (9) .
En nuestra doctrina administrativa se suelen diferenciar
ambos conceptos (10) . A veces se distingue la ineficacia
de actos inválidos (inexistencia, nulidad y anulabilidad) y
la ineficacia de actos válidos (rescisión, resolución y
revocación) (11) . Algunos autores emplean otras
nomenclaturas, abandonando dichos conceptos o dando
preferencia a otros (12) .
A continuación damos los conceptos de eficacia,
ineficacia, validez e invalidez que vamos a utilizar, con
objeto de precisar el significado de los términos:

- Por eficacia entendemos, en sentido amplio, la aptitud

del acto para producir los efectos jurídicos que el
ordenamiento jurídico le atribuye, lo que supone el
cumplimiento de los requisitos de validez y las
condiciones de eficacia en sentido estricto. El acto es
eficaz si produce los efectos previstos, pudiendo
afirmarse, en el sentido negativo del término, que «la
ineficacia equivale a carencia de efectos jurídicos» (13) .
- La validez es la adecuación del acto concreto y
determinado al tipo normativo establecido por el

542
ordenamiento jurídico, es decir, aquello que hace nacer al
acto sin tacha legal, por haber cumplido en su formación
las normas fijadas por el ordenamiento jurídico. Cuando
no es así se produce la invalidez.

El incumplimiento de lo requisitos de validez es un

defecto (ausencia o vicio) del acto, que el ordenamiento
jurídico sanciona a veces con nulidad de diverso alcance,
según la gravedad del incumplimiento y atento a los
intereses protegidos. Pero como el acto goza de una
presunción de legalidad, ha de obtenerse, para
desvirtuarla, una declaración expresa de nulidad,
invocando y probando el defecto. Afirma Beladiez que «la
declaración formal de la invalidez constituye, por tanto,
un presupuesto ineludible para lograr la ineficacia real o
expulsión del acto del orden jurídico» (14) .
Cuando el incumplimiento afecta a las condiciones de
eficacia, ésta no se produce o queda en suspenso o
limitada. Por su escasa incidencia en nuestra materia,
basta consignar que, en relación con el acto de
certificación, no hay propiamente condiciones que limiten
o suspendan su eficacia.

II. RÉGIMEN DEL ACTO DE

CERTIFICACIÓN
A. Perspectiva iusprivatista
La perspectiva del instrumento público, propia de los
cultivadores del Derecho procesal y del notarial, no
aporta claridad a la teoría de las nulidades en su
vertiente relativa al acto de certificación, antes al
contrario incurre en confusiones difíciles de aclarar. Una
vez más, la imagen del documento impide ver la

543
naturaleza del acto de formalización, que es
independiente del tratamiento civil y procesal de aquél.
Así, cabe observar que se denomina nulidad del
instrumento público a su falta de eficacia o de fuerza
probatoria (Fernández Casado); que se relacionan
falsedad y nulidad, sosteniendo que frente a la fe pública
no cabe nunca la nulidad (Núñez Lagos); y que,
contraponiéndola a la nulidad interna o del negocio
documentado se reduce la nulidad del documento a la
denominada formal, dividiéndola en nulidad formal total
y nulidad formal parcial (15) . Se citan entre las causas
de nulidad formal total: la omisión del nombre del
Notario o de los otorgantes, y la omisión total de la
fecha, al menos cuando no se puede averiguar por otros
datos (16) .
De dicha postura nacen afirmaciones como la de que «la
nulidad interna del negocio produce la invalidez del
documento que refleja ese negocio» (17) , afirmación que
no compartimos.
No obstante, bajo esa perspectiva del Derecho privado
son encomiables las conclusiones, en la doctrina italiana,
de Cariota Ferrara, a propósito de la documentación. No
es apropiado en este lugar dar detalles del estudio que
hace sobre los requisitos de validez y eficacia, ni sobre
las consecuentes que su falta o defecto provocan; pero sí
que conviene reseñar algunas de sus ideas acerca de la
manifestación de la voluntad (18) , porque se relacionan
indirectamente con el acto de certificación. Refiriéndose
a la forma, que para él es el modo de ser de esa
manifestación, o sea, forma de manifestación, mediante
la cual se exterioriza la voluntad -«la voluntad tiene valor

544
en tanto se manifiesta»-, dedica especial atención a la
documentación, en documento público o privado, pues la
ley la exige frecuentemente como forma para los
negocios jurídicos. Sostiene al respecto:

- Que no tiene valor el documento público redactado por

quien no es funcionario público, aunque usurpe sus
funciones (diversa solución al supuesto de nombramiento
irregular), y deben cumplirse las formalidades exigidas
por la ley, algunas bajo pena de nulidad.
- Que debe distinguirse, en cuanto a la eficacia, la de las
declaraciones y la del documento como tal.
- Que hay una neta distinción entre el documento, que es
una cosa, y la forma, en cuanto requisito de la
manifestación, distinción claramente observable si la
forma exigida ad substantiam se ha cumplido cuando ha
tenido lugar la manifestación de voluntad, pero el
documento no persiste, ya que aun así el negocio es
válido, y sólo la persistencia de documentos constitutivos
es indispensable para la existencia del negocio (título de
crédito).
- Que la documentación no es un acto jurídico, sino una
simple operación («concebir una documentación como
algo de más y de diverso que la manifestación es una
superfetación»), pues «si por documentar se entiende
aquel particular modo de manifestar la voluntad que es el
escribir o el declarar las partes ante el funcionario público
y el redactar el acto por parte de éste, la noción es
superflua, ya que se identifica con el modo o la forma de
la manifestación, y si se entiende como un ulterior
elemento del proceso de formación del acto o negocio,
tomado en su conjunto, que sea distinto de la
manifestación y de su forma o de su modo, es concepto

545
insostenible...» (19) .

Suscribimos todo lo que señala el civilista italiano, si bien

queremos matizar, de acuerdo con nuestra opinión, lo
que afirma en el último párrafo citado, pues si bien es
cierto que la documentación es una operación, conviene
aclarar que, precisamente por ello, nuestro estudio
pretende reivindicar el acto de certificación,
abandonando la visión equívoca del documento que lo
contiene, sin renunciar, sin embargo, a las aportaciones
doctrinales y legales tradicionales en nuestro Derecho.

B. Perspectiva iuspublicista
1. Régimen aplicable
En realidad, la teoría de las nulidades, al ser aplicada a
los actos de certificación realizados por funcionarios
públicos encuadrados en la Administración pública, como
son, entre otros, los notarios, debe admitir como premisa
la naturaleza administrativa de dichos actos y, por
consiguiente, de los documentos en que se formalizan, a
lo que no obstan los efectos que producen en ámbitos
ajenos a dicha rama del Derecho y el tratamiento legal
de que son objeto por tal motivo.
Por consiguiente, cabe sostener que las consecuencias de
incumplir los requisitos de validez y eficacia de los actos
de certificación realizados por agentes de la
Administración pública, son las establecidas en las
normas de Derecho administrativo, independientemente
de que sus efectos jurídicos se regulen y se les atribuyan
por las correspondientes a las diferentes ramas jurídicas
que los utilizan (administrativa, civil, mercantil, laboral,
procesal).

546
Podría argumentarse que la validez y eficacia de los
actos de certificación, en cuanto son forma de los hechos
jurídicos (en sentido amplio), con eficacia en distintas
ramas del Derecho, se habrían de someter al régimen
propio de cada una, de modo que si realizan su función
instrumental respecto de los actos de las
Administraciones Públicas se deberían supeditar a
normas de Derecho administrativo, si lo hacen para
servir de forma a los hechos y actos regidos por el
Derecho privado se habrían de adecuar a las reglas de
éste, y si se dan en el ámbito del Derecho procesal
serían reglas de dicho carácter las que los habrían de
regir. Pero este modo de razonar sería capcioso, porque
las reglas que rigen la formación o producción del acto
son las que deben tenerse en cuenta al considerar su
validez y eficacia, y no las que regulan sus efectos. Un
ejemplo claro nos lo proporciona la contratación de las
Administraciones Públicas, pues la formación del contrato
siempre se rige por las normas administrativas, a
diferencia de lo que acontece con sus efectos,
disciplinados por el derecho público o por el privado
según la diferente naturaleza, pública o privada, del
mismo de aquél.
Igualmente, respecto de los actos de certificación
realizados por órganos de los restantes poderes e
instituciones del Estado se puede afirmar que sus reglas
de validez y eficacia han de ser las establecidas en sus
correspondientes ordenamientos jurídicos. De tal modo,
en dicho aspecto, los actos de certificación de notarios,
agentes intérpretes marítimos, secretarios locales y
funcionarios públicos en general sometidos al régimen
administrativo se regirán por normas de Derecho

547
administrativo, y los de los secretarios judiciales se
habrán de someter a las del Derecho procesal.
2. Presunción de validez y eficacia en el derecho
administrativo
Entre las reglas comunes del procedimiento
administrativo, aplicables a todas las Administraciones
Públicas, encontramos el principio de presunción de
validez del acto administrativo y el tratamiento de la
invalidez referido a supuestos tasados de nulidad
absoluta o de pleno derecho y a supuestos genéricos de
anulabilidad o nulidad relativa. Todo ello es aplicable al
acto de certificación realizado por agentes de esas
Administraciones.
La presunción de validez de los actos administrativos
deriva de la presunción de legalidad de la actividad de las
Administraciones Públicas, siendo presunción iuris
tantum, de modo que se puede destruir, mediante la
impugnación del acto, probando la existencia de defectos
invalidantes de nulidad o anulabilidad (20) .
La dicción literal de la Ley es que «los actos de las
Administraciones Públicas sujetos al Derecho
Administrativo se presumirán válidos y eficaces y
producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo
que en ellos se disponga otra cosa» (art. 57.1 LRJPAC).
Llamamos la atención sobre la expresión «se
presumirán», referida tanto a la validez como a la
eficacia del acto, más correcta sin duda que la de «serán
válidos y producirán efectos» utilizada en la Ley de
Procedimiento Administrativo de 1958 (art. 45.1).
Además, el propio art. 57 LRJPAC dispone, en su párrafo
2, que «la eficacia quedará demorada cuando así lo exija

548
el contenido del acto o esté supeditada a su notificación,
publicación o aprobación superior». A estos supuestos de
demora debemos añadir «cuando una disposición así lo
establezca» (21) y, en relación con los actos
sancionadores, que «la resolución ponga fin a la vía
administrativa» (22) .
De tales enunciados se desprende, asimismo, la fuerza
obligatoria del acto administrativo, que se refuerza con el
privilegio de su ejecutividad, que lo constituye en título
ejecutivo sin necesidad de una previa declaración judicial
y lo hace eficaz inmediatamente salvo los supuestos de
demora o aplazamiento mencionados (23) .
A pesar de que la perfección y la validez del acto
administrativo influyen en su eficacia, de modo que un
acto imperfecto o inválido deja de producir efectos
normales se requiere siempre -como venimos repitiendo-
una previa declaración al respecto, incluso si el acto se
ha producido en vía de hecho (por órgano incompetente
y sin seguir el procedimiento establecido al efecto).

III. LA INVALIDEZ EN EL RÉGIMEN

ADMINISTRATIVO
A. Nulidad de pleno derecho y anulabilidad de
los actos de las Administraciones Públicas
Expondremos aquí la teoría de las nulidades, con objeto
de dar una visión de conjunto del régimen aplicable a los
defectos del acto de las Administraciones Públicas en
general, en su doble vertiente de nulidad y anulabilidad,
que se contiene en la Ley de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común.

549
En la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, la
rúbrica «invalidez del acto administrativo» encabezaba el
tratamiento de la nulidad plena y de la nulidad relativa.
Ahora, en la nueva Ley se sustituye por la de «nulidad y
anulabilidad». Es positiva la innovación, a juicio de la
doctrina, porque despeja las dudas sobre la posibilidad
de otra sanción de invalidez que no sea la nulidad o
anulabilidad, como sería la inexistencia, situando
correctamente dichas sanciones de nulidad y anulabilidad
en el plano de la legalidad, diferente al de la eficacia y al
de la validez (24) . A esas dos categorías debemos, sin
embargo, añadir la irregularidad, aplicable cuando la
deficiencia no acarrea nulidad ni anulabilidad. Respecto
de la inexistencia conviene anotar que, a nuestro juicio,
está al margen o fuera de las sanciones mencionadas,
produciéndose cuando falta totalmente la apariencia de
acto, lo que es destacable respecto del acto de
certificación, por cuanto sus requisitos externos son de
indudable relevancia para su existencia.
Así como en el Derecho privado la regla general es la
nulidad de pleno derecho cuando los actos son contrarios
a las normas imperativas y a las prohibitivas (art. 6.º.2
CC), por ser «el límite que la ley impone a la esfera de
disponibilidad jurídico privada, a la "autonomía de la
voluntad"», en el Derecho administrativo rige la regla
general de la anulabilidad, de modo que los supuestos de
nulidad absoluta son excepcionales, estando tasados, y
hay vicios que ni siquiera dan lugar a la anulabilidad,
sino a meras irregularidades (25) .
Dispone el art. 62.1 LRJPAC:

«1. Los actos de las Administraciones Públicas son

550
 nulos de plenos derecho en los casos siguientes:
a) Los que lesionen los derechos y libertades
susceptibles de amparo constitucional.
b) Los dictados por órgano manifiestamente
incompetente por razón de la materia o del territorio.
c) Los que tengan un contenido imposible.
d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se
dicten como consecuencia de ésta.
e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente
del procedimiento legalmente establecido o de las
normas que contienen las reglas esenciales para la
formación de la voluntad de los órganos colegiados.
f) Los actos expresos o presuntos contrarios al
ordenamiento jurídico por los que se adquieren
facultades o derechos cuando se carezca de los
requisitos esenciales para su adquisición.
g) Cualquier otro que se establezca expresamente en
una disposición con rango legal».

El art. 63 LRJPAC trata de los actos anulables y de los

extemporáneos. Tres supuestos quedan recogidos en
dicho artículo:

- Infracciones del ordenamiento jurídico, incluso la

desviación de poder.
- Defectos de forma determinantes de anulabilidad.
- Actuaciones administrativas extemporáneas.

La infracción del ordenamiento es causa de anulabilidad

cuando no provoca nulidad de pleno derecho ni mera
irregularidad. La inclusión de la desviación de poder

551
como causa de anulabilidad ha sido criticada por la
doctrina, por entender que constituye una de las
infracciones más graves del ordenamiento jurídico y
debería ser motivo de nulidad absoluta (26) .
El defecto de forma es causa de anulabilidad cuando se
da una de estas circunstancias:

- Que el acto carezca de los requisitos formales

indispensables para alcanzar su fin.
- Que el defecto de forma dé lugar a la indefensión de los
interesados.

La jurisprudencia considera trámites esenciales cuya

omisión es determinante de anulabilidad, la información
pública en la modificación del Índice Municipal de Valores
(STS 6.3.1990, LA LEY 27999-JF/0000) y los informes
preceptivos (SSTS 29.9, 5.10, 12.11, 17.11 de 1981;
6.12.1983; 10.6.1985; 18.5.1987, y 22.2.1988, LA LEY
1263-4/1988) (27) . Igualmente hay frecuentes
pronunciamientos sobre casos en que se produce la
indefensión, dando lugar a nulidad relativa (SSTS
17.6.1981, LA LEY 12380-NS/0000; 26.4.1985, LA LEY
60389-NS/0000; 29.11.1989, LA LEY 97222-JF/0000;
26.6.1990; 30.10.1990, LA LEY 3344/1991; 27.11.1990,
LA LEY 3344/1991) (28) .
La realización de actuaciones administrativas fuera del
tiempo establecido para ellas sólo implicará la
anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza
del término o plazo.
En esta materia rigen, además, tres principios,
contenidos en la propia LRJPAC: el de incomunicación de
la invalidez, el de conversión y el de convalidación.

552
El art. 64 LRJPAC contiene dos reglas sobre la
incomunicaciónde la invalidez:

1. La nulidad o anulabilidad de un acto no implicará la de

los sucesivos en el procedimiento que sean
independientes del primero.
2. La nulidad o anulabilidad en parte de un acto no
implicará la de las partes del mismo independientes de
aquélla salvo que la parte viciada sea de tal importancia
que sin ella el acto administrativo no hubiera sido
dictado.

Este art. 64.1 se suele poner en relación con el 66

LRJPAC (conservación de actos y trámites), que dispone,
bajo el epígrafe conservación de actos y trámites: «El
órgano que declare la nulidad o anule las actuaciones
dispondrá siempre la conservación de aquellos actos y
trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de
no haberse cometido la infracción». Comentando los arts.
50.1 y 52 LPA, antecedentes de aquéllos se ha entendido
que el segundo es una consecuencia del primero, y
también se ha dicho que es un error del legislador. Nos
parece, sin embargo, que responden a cuestiones
distintas, como claramente se deduce del enunciado de
la Ley: el primero trata de la incomunicación de los vicios
de los actos y el segundo contiene un principio de
economía procesal que se refiere a la conservación de las
actuaciones viciadas.
El art. 65 LRJPAC regula así la conversión de los actos
viciados: «Los actos nulos o anulables que, sin embargo,
contengan los elementos de otro distinto producirán los
efectos de éste».

553
Finalmente, dispone el art. 67 LRJPAC, titulado
convalidación, lo siguiente:

«1. La Administración podrá convalidar los actos

anulables, subsanando los vicios de que adolezcan.
2. El acto de convalidación producirá efecto desde su
fecha, salvo lo dispuesto anteriormente para la
retroactividad de los actos administrativos.
3. Si el vicio consistiera en incompetencia no
determinante de nulidad, la convalidación podrá
realizarse por el órgano competente cuando sea
superior jerárquico del que dictó el acto viciado.
4. Si el vicio consistiese en la falta de alguna
autorización, podrá ser convalidado el acto mediante
el otorgamiento de la misma por el órgano
competente».

B. Tratamiento de los defectos del sujeto

1. Defectos de competencia del órgano
La falta de competencia da lugar a nulidad, cuando
afecta a la materia o al territorio y es manifiesta (art.
62.1.b LRJPAC) (29) , término este último que debe
interpretarse en el sentido de su «ostensibilidad», como
patente, clarividente y palpable (30) . En los demás
casos, los vicios de competencia pueden ser causa de
anulabilidad.
La actuación del notario fuera del distrito, cuando no está
habilitado para ello, da lugar a la nulidad si es
manifiesta, y en otro caso a la anulabilidad. No obstante,
el documento puede valer como documento privado (31)
.

554
Si se produce dentro de su distrito, mas fuera de su zona
o lugar de residencia, sin que el Reglamento lo faculte
para ello, la doctrina entiende que el notario incurre en
responsabilidad disciplinaria, pero los documentos
autorizados por él son válidos (32) .
Quebrantar lo dispuesto sobre el turno de asuntos
oficiales no parece que constituya vicio alguno de validez
de los actos de certificación del notario.
2. Defectos de aptitud del titular del órgano
El funcionario cuyo nombramiento está viciado puede
realizar actos válidos mientras el nombramiento no se
anule; pero la falta absoluta de nombramiento dará lugar
a un supuesto de inexistencia, salvo que haya cierta
apariencia que induzca a error a los terceros, caso este
último en el que estaríamos en presencia del denominado
«funcionario de hecho». Sus actos se reputan inválidos
por un sector de la doctrina, la cual entiende que pueden
dar lugar a un delito de usurpación de funciones (33) y si
se producen como consecuencia de nombramientos
irregulares en tiempo de emergencia deben ser
revalidados por medio de una ley; por el contrario, otro
sector doctrinal estima que debe afirmarse su validez, si
bien excepcionalmente, en atención a los intereses en
juego, especialmente los de seguridad jurídica y
apariencia de legalidad (34) .
Las causas de abstención están enunciadas en el art.
28.2 LRJPAC, pero la actuación de autoridades y personal
al servicio de las Administraciones Públicas en los que
concurran motivos de abstención no implicará,
necesariamente, la invalidez de los actos en que hayan
intervenido, aunque dará lugar a responsabilidad (art.

555
28.3 y 5 LRJPAC).
3. Defectos de la voluntad y discordancia entre la
voluntad real y la manifestada
Para la doctrina mayoritaria, los vicios de la voluntad
carecen de trascendencia en cuanto a las cuestiones de
invalidez, porque en la Administración estamos ante una
voluntad normativa, de un órgano, independiente de la
voluntad psíquica del funcionario titular del mismo, de
modo que la influencia del error, dolo y violencia es tan
escasa que los efectos jurídicos no se alteran ni siquiera
ante una declaración del órgano contraria a los mismos,
y si adquieren relevancia es en función del contenido y
de la causa (35) .
Así pues, si atendemos a las razones apuntadas muchos
de los denominados vicios de la voluntad carecerían de
importancia, como tales, respecto a la validez del acto
administrativo, lo que no impediría su trascendencia en
otros aspectos.
Es lo que sucede, en opinión de la doctrina, con el error
material o de hecho, o con el error aritmético o de
cuenta, en relación con el acto administrativo (36) : no
dan lugar a vicio de invalidez, siendo subsanables en
cualquier momento (art. 105.2 LRJPAC). Sin embargo, el
error de hecho es uno de los motivos del recurso de
revisión (art. 118.1, 1.ª y 2.ª LRJPAC).
Igualmente, la coacción o violencia no tendría tampoco
trascendencia como vicio de la voluntad, aunque si
constituye infracción penal y se dicta un acto
administrativo como consecuencia de ella, puede
producir la nulidad radical del acto (art. 62.1.dLRJPAC) y
posibilitar, en su caso, el recurso extraordinario de

556
revisión (art. 118.1.4.ª LRJPAC).
Asimismo, la discrepancia intencional o dolosa carecería
de relevancia (37) , siempre que coincidiera con lo
querido objetivamente por la ley. En otro caso no se
trataría como vicio de la voluntad, sino como exceso o
desviación de poder.
La doctrina suele opinar, igualmente, que en el Derecho
administrativo la discordancia entre la voluntad
manifestada y la voluntad real no tiene la trascendencia
propia del Derecho civil (38) . Esa voluntad, además se
forma a través de una serie de actuaciones objetivadas
mediante un procedimiento administrativo, más o menos
formalizado, así es que en el ordenamiento
administrativo la voluntad real tiene más importancia
que la manifestada, al contrario de lo que sucede en el
Derecho privado (39) .
Sin embargo, bajo la perspectiva de la voluntad de un
órgano unipersonal cuya actividad se realiza sin
procedimiento previo, rodeado de formalidades que
ponen de relieve la importancia que cobra la apariencia
jurídica -caso típico del acto de certificación-, debemos
suscribir la opinión que Boquera mantiene de que los
vicios de la voluntad pueden provocar una voluntad
aparente no coincidente con la real y, por consiguiente,
la inexistencia del acto administrativo. Estas palabras
suyas son suficientemente expresivas: «En los casos de
violencia e intimidación no existe propiamente voluntad;
en el supuesto de dolo, la voluntad no ha sido
rectamente formada» (40) . Cuando el defecto es por
error entra en juego la causa.
Entendemos que estas ideas son aplicables a la actuación

557
de los titulares de la fe local, mercantil y notarial, pues
sus regulaciones específicas no contienen particularidad
alguna.
4. Incidencia de la infracción penal
Si el acto dictado es constitutivo de infracción penal o se
dicta como consecuencia de ésta se da la causa de
nulidad de pleno derecho del art. 62.1.dLRJPAC, tal como
hemos apuntado. Todos los delitos de falsedades
documentales que se relacionan con los denominados en
el Código Penal documentos públicos, oficiales y
mercantiles (arts. 390-392 CP) y con la falsificación de
certificados (397-399), dan lugar a este supuesto de
nulidad, concerniendo, por lo tanto, al acto de
certificación. El estudio de dichas infracciones penales,
aparte de las obras generales, es valioso en nuestra
literatura especializada (41) . También pueden provocar
tal clase de nulidad otras infracciones penales como las
amenazas y coacciones (arts. 169-172 CP), la
prevaricación (arts. 404-406 CP), el cohecho (arts. 419-
427 CP) y el tráfico de influencia (428-431 CP), siempre
que el acto de certificación sea constitutivo de tales
infracciones o se dicte como consecuencia de ellas.
C. Tratamiento de los defectos del objeto
1. Defectos del objeto directo
La imposibilidad es un vicio de nulidad de pleno derecho
en el Derecho administrativo (art. 62.1.cLRJPAC). Abarca
la imposibilidad material o física, que ha de ser de
carácter originario para provocar la nulidad (42) , porque
la imposibilidad sobrevenida sólo produce la ineficacia del
acto, no su invalidez (43) . Asimismo comprende la de
carácter ideal o lógico, apreciable cuando dentro de un

558
acto «la aplicación de uno de sus elementos anula el
efecto requerido por otro, sin que, por consiguiente, sea
posible su aplicación simultánea» (Dictamen del Consejo
de Estado de 1 de abril de 1965) (44) . Algún autor
admite la imposibilidad legal, como sería la construcción
de un edificio en una plaza (45) .
Respecto del acto de certificación se puede afirmar que la
imposibilidad de su objeto directo daría lugar a su
inexistencia, ya que no podría originarse. No olvidemos
su condición de acto instrumental. Si la declaración
instrumental que ha de realizar el autor del acto, es
imposible, no la realiza y el acto no llega a nacer.
En cuanto a la ilicitud, ha de distinguirse la ilicitud penal
y la no penal (46) . Por su relación con la ilicitud penal
acabamos de ver que el acto es nulo de pleno derecho en
dos supuestos: si es constitutivo de infracción penal, sea
delito o falta (lo cual se relaciona con el objeto del acto),
o si se dicta como consecuencia de una infracción de tal
índole (art. 62.1.dLRJPAC) (47) . Si la ilicitud es no penal,
de acuerdo con la ley, que sanciona cualquier infracción
del ordenamiento jurídico como causa de anulabilidad se
produce esta consecuencia y el acto es anulable.
La falta de determinación del objeto podría provocar
nulidad de pleno derecho (48) .
2. Defectos del objeto indirecto
La inexistencia del hecho o acto objeto indirecto del de
certificación acarrea necesariamente la nulidad del acto
de certificación, porque si se produce, la declaración de
conocimiento que se haya realizado incurre en falsedad,
o sea, en infracción penal, que acarrea la nulidad de
pleno derecho. Si no hay falsedad habrá error, el cual,

559
como veremos al examinar los defectos de la causa,
provoca la inexistencia del acto o su nulidad.
En cambio, los vicios restantes (imposibilidad, ilicitud y
determinación) pueden provocar la nulidad o anulabilidad
del acto viciado, pero no necesariamente la nulidad o
anulabilidad del acto de certificación correspondiente.
Sólo vislumbramos un supuesto en que se comunica la
invalidez, pero a la inversas, o sea, del acto de
certificación a su objeto principal. Si la forma documental
certificada es un requisito para la existencia o la validez
del acto que constituye su objeto mediato, la forma pasa
a ser un requisito de éste y le afectará la invalidez de la
formalización, a pesar de que la presunción de validez
del acto de certificación, propia del Derecho
administrativo, lo mantendrá vivo hasta que se destruya
por cualquier procedimiento de revisión.

D. Tratamiento de los defectos de la causa

El acto de certificación ha de cumplir los fines previstos
por la ley, de modo que si no lo hace incurre en
desviación de poder, vicio que acarrea su nulidad relativa
o anulabilidad. La desviación de poder, como motivo de
invalidez, tiene acogida en los arts. 63.1 y 115.1 LRJPAC.
El 70.2 LRJCA contiene su definición legal: «Se entiende
por desviación de poder el ejercicio de potestades
administrativas para fines distintos de los fijados por el
ordenamiento jurídico».
La causa ilícita se relaciona con los elementos objetivos,
por lo que ya no es necesario repetir lo dicho al respecto
sobre la infracción penal y no penal.
Ahora interesa analizar la incidencia que el error, como
defecto de la causa, tiene en el acto de certificación. A

560
juicio de Boquera el error de hecho -por cuanto significa
que los datos apreciados por el sujeto que realiza el acto
son distintos de los datos reales, no resultando por ello
congruentes los efectos del acto (su contenido) con la
realidad (los hechos)- da lugar a un acto aparente pero
inexistente (49) . En cuanto al error de derecho,
consistente en una errónea aplicación de las normas,
daría lugar a la anulabilidad, por constituir una infracción
del ordenamiento jurídico (50) .

E. Tratamiento de los defectos de la actividad

1. Defectos de la solicitud u orden previa a la
prestación del servicio
El Derecho notarial no señala entre los supuestos de
nulidad la omisión o los vicios de la rogación (51) .
Creemos que la rogación expresa puede faltar sin
consecuencias, cuando existe tácitamente. En el caso de
que el notario actuara sin rogación de ninguna clase -
salvo los supuestos exceptuados-, no habría acto de
certificación, o sería nulo por carecer de objeto indirecto
o principal. De tal modo, la falta absoluta de rogación
remitiría a otras causas de nulidad. Por eso creemos que
la omisión o vicio de la solicitud de los servicios del
fedatario no tienen influencia directa en la validez del
acto de certificación, sino a través de los relativos al
objeto.
La falta de orden de expedición de una certificación por
la autoridad competente, cuando su intervención está
prevista legalmente se considera vicio de validez
[Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 4.ª) de 24 de
enero de 1969].
En cambio, los vicios de competencia, titularidad, etc. del

561
órgano administrativo o judicial que ordena la expedición
de una certificación o una copia certificada, no parecen
tener trascendencia por sí mismos, en todo caso, para
provocar la invalidez de aquél.
2. Defectos en la preparación del acto
En el régimen local, la omisión o defecto de la expresión
«cotejado y conforme», o de la rúbrica al margen de la
certificación a continuación de dicha expresión, como
reconocimiento de la labor de comprobación realizada
por el funcionario (art. 205 ROF), es defecto de forma
que por sí mismo no repercute en la validez y eficacia del
acto de certificación, porque éste sería expedido bajo la
responsabilidad del Secretario. Pero, si por no haberse
realizado debidamente el cotejo o haberse hecho mal, la
certificación no reflejara fielmente la realidad documental
a la que se refiere, sí que tendría relevancia, no la
expresión del cotejo, sino su falta o defecto. Incluso, en
tal caso, si el funcionario hubiera firmado el cotejado y
conforme, actuando dolosamente, podría incurrir en
infracción penal, la cual sería determinante para la
existencia de un delito de falsedad documental, y por
consiguiente causa de nulidad de pleno derecho del acto
de certificación, conforme a lo dispuesto en el art.
62.1.dLRJPAC; si la expresión del cotejo no existiera en
tal supuesto, la responsabilidad sería exclusivamente del
autor de la certificación.
3. Defectos en la actividad de formación del acto
3.1. Defectos de jurisdicción

La actuación fuera del territorio de la jurisdicción del

fedatario es un vicio de competencia, que se ha
examinado a propósito de los requisitos subjetivos.

562
3.2. Defectos de unidad de acto

A juicio de la doctrina notarial, la omisión del requisito de

unidad de acto cuando se exige, no produce la nulidad
del instrumento, sino sólo una falta reglamentaria, al no
ser requerido por la Ley notarial (52) .
3.3. Defectos del principio de inmediatez

La falta o vicio de la percepción puede causar la invalidez

del acto de certificación, en su doble manifestación de
nulidad y anulabilidad.
La presencia del fedatario, en todo caso, y la de quienes
celebran el acto objeto que ha de ser objeto de
formalización por aquél, son requisitos esenciales, cuya
falta o vicio acarrea nulidad o anulabilidad, según los
casos, porque su declaración de conocimiento carece de
objeto principal o la formula su autor sin haberlo
percibido por sí mismo, incurriendo en falsedad.
3.4. Defectos en las formalidades externas: soporte,
escritura, fórmula de dación de fe, sello, firma y signo

Si alguna de las formalidades del acto de certificación se

omiten, el acto no llega a existir como tal, no cumple su
función, aunque pueda haber otro diferente. La propia
definición del documento público que se encuentra en el
Código civil, contiene los dos elementos clave en que se
asienta: la condición del autor y el cumplimiento de las
formalidades establecidas. Pues bien, el documento es
forma necesaria del acto de certificación. Sin la debida
constancia documental no hay acto de certificación. Lo
mismo sucede si falta la firma o signo, o el sello, cuando
son formalidades establecidas legal o
reglamentariamente, porque sin ellas no hay acto de
constancia, ni documento de cualquiera clase. La

563
expresión de dar certeza, certificar, dar fe, es
indispensable para que haya acto de certificación; su
falta produce su inexistencia, aunque pueda haber un
acto de constancia, en forma de documento privado o
incluso de documento público no certificado, si se dan los
restantes requisitos de forma.
3.5. Falta o defectos de testigos en Derecho Notarial

Cuando la intervención de los testigos es necesaria en

virtud de lo dispuesto en la ley, la ausencia o la falta del
número señalado o de los requisitos de capacidad de
alguno de ellos, cuando constituye forma esencial, como
en el caso de los testamentos, da lugar a vicio de nulidad
del acto de certificación, pues en actos intervivos no
produce consecuencias negativas, salvo que los
otorgantes no sepan leer ni escribir, en que de igual
modo se produce nulidad (53) .
También debe entenderse producida la nulidad si el
testigo incurre en falsedad se declara así judicialmente y
su testimonio ha sido determinante para la formación del
acto (art. 62.1.dLRJPAC).
Si la intervención ha sido requerida por el notario o por
los otorgantes, dichos vicios no son causa de nulidad,
pues en dicho supuesto la formalidad no se considera
esencial.

IV. REFERENCIA A LA INVALIDEZ EN EL

RÉGIMEN JUDICIAL
A. Reglas generales
Cuando los actos de certificación quedan sometidos a las
normas del Derecho procesal, debemos considerar, en
primer término, lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder

564
Judicial -modificada en este punto por Ley Orgánica
19/2003, de 23 de diciembre- y, en segundo lugar, lo
que establecen las leyes procesales con respecto a las
nulidades de las actuaciones judiciales.
La primera trata de la nulidad de los actos procesales en
sus arts. 238 al 243. En el primero se enumeran los
supuestos en que son nulos de pleno derecho:

1.º Cuando se produzcan por o ante Tribunal con falta de

jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.
2.º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.
3.º Cuando se prescinda de normas esenciales del
procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido
producirse indefensión.
4.º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en
los casos en que la Ley la establezca como preceptiva.
5.º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva
intervención del secretario judicial.
6.º En los demás casos en los que las Leyes procesales
así lo establezcan.

Por su parte, la Ley de Enjuiciamiento Civil se ocupa de

la materia en los arts. 225 al 231, que vienen a
reproducir los de la LOPJ, salvo el supuesto de nulidad
consistente en celebrar vistas sin la preceptiva
intervención del secretario judicial, que figura en la
última, pero no en la ley procesal civil. La Ley de
Enjuiciamiento Criminal vigente no contiene normas
expresivas de los vicios de nulidad.
Respecto de la anulabilidad, en el art. 240.1 LOPJ se
alude a los «defectos de forma en los actos procesales
que impliquen ausencia de los requisitos indispensables

565
para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión»,
que se supone acarrean la anulabilidad -no se utiliza
dicho término en ningún lugar- si no están incluidos en
los supuestos de nulidad de pleno derecho.
El art. 242 LOPJ alude a los actos extemporáneos,
disponiendo: las actuaciones judiciales realizadas fuera
del tiempo establecido sólo podrán anularse si lo
impusiere la naturaleza del término o plazo.
Los arts. 239 al 241 LOPJ tratan de los procedimientos
para su declaración.
También se enuncian, como en el Derecho
administrativo, los principios de incomunicación de la
invalidez y de convalidación. Así, el art. 243 LOPJ
dispone: que la nulidad de un acto no implica la de los
sucesivos actos independientes ni de aquel ni la de
aquellos cuyo contenido hubiese permanecido invariado
aun sin haberse cometido la infracción que dio lugar a la
nulidad; que la nulidad parcial de un acto no implicará la
de las partes del mismo independientes de la declarada
nula; que el juzgado o Tribunal cuidarán de que puedan
ser subsanados los defectos en que incurran los actos
procesales de las partes, siempre que en dichos actos se
hubiese manifestado la voluntad de cumplir los requisitos
exigidos por la Ley; y que los actos de las partes que
carezcan de los requisitos exigidos por la Ley serán
subsanables en los casos, condiciones y plazos previstos
en las Leyes procesales.

B. Defectos
Lo anterior permite señalar que, en el ámbito judicial, la
normativa no es suficientemente expresiva respecto de
las causas de nulidad que pueden afectar a la actuación

566
de los secretarios judiciales, salvo el supuesto de
violencia o intimidación, que acarrearía, en su caso, la
nulidad de pleno derecho del acto de certificación. Sin
embargo, los supuestos de invalidez que afectan a los
actos administrativos de certificación por defectos o
vicios subjetivos, objetivos y de forma, por regla general
se dan del mismo modo en este ámbito, como
seguidamente veremos.
Son nulos de pleno derecho cuando se producen con
manifiesta falta de jurisdicción o de competencia objetiva
o funcional (art. 238.1.º LOPJ), de modo que
correspondiendo al Secretario la facultad de
documentación de las actuaciones judiciales (art. 281.1
LOPJ) puede entenderse que la falta de jurisdicción o de
competencia objetiva o funcional de quien realiza el acto,
conlleva la nulidad de pleno derecho de éste. Ello, a su
vez, provocaría indirectamente la nulidad de los actos
judiciales necesitados de formalización por el secretario
judicial, como vicio de forma de las resoluciones
judiciales, sancionada de aquel modo (art. 204.3 LEC).
Entendemos que la falta de aptitud de fedatario judicial
por vicio del nombramiento no repercute en los actos
realizados, mientras no se declare nulo aquél. Si obedece
a la no posesión, evidentemente hay un vicio que
repercute en el acto de certificación, pudiendo provocar
su nulidad. La no abstención cuando procediera, tampoco
acarrearía por sí sola la nulidad del acto de certificación.
La Ley Orgánica del Poder Judicial considera nulos de
pleno derecho los actos judiciales que se realicen bajo
violencia o bajo intimidación racional y fundada de un
mal inminente y grave (art. 238.2.º) y la Ley de
Enjuiciamiento declara nulos de pleno derecho los actos

567
 procesales realizados bajo violencia o intimidación (art.
225.2.º). Así pues, la consecuencia que se sigue de esto,
es que los actos de documentación realizados por el
secretario judicial bajo dichas circunstancias deben
considerarse nulos de pleno derecho, con las
consecuencias que se derivan con respecto al acto
documentado por defecto de forma.
En la legislación procesal no se cita la nulidad de pleno
derecho por infracción penal, como hemos visto que
sucede en la administrativa. Sin embargo, no podemos
suponer que la comisión de los delitos de falsedad
documental no repercuta, en su caso, en la validez del
documento declarado falso, y por lo tanto en el acto de
certificación que contiene.
Las actuaciones judiciales realizadas fuera de tiempo sólo
podrán anularse si lo impusiera la naturaleza del término
o plazo (arts. 242 LOPJ y 229 LEC).

(1) Vid. F. de Castro y Pravo, El Negocio Jurídico, cit., págs. 461-462.

Ver Texto

(2) Ibíd., pág. 463.

Ver Texto

(3) Vid. J. Castán Tobeñas, Derecho civil..., tomo I, volumen II, cit., págs. 931-
958, quien opina que la carencia de efectos de un acto puede ser debida a
disconformidad del acto o negocio con la ley (invalidez), supuesto que abarca
la inexistencia, nulidad de pleno derecho o nulidad propiamente dicha, nulidad
relativa o anulabilidad rescisión y resolución, o a hechos sobrevenidos con
posterioridad a la celebración del acto, que provocan la cesación de sus efectos
(ineficacia sobrevenida), en cuyo caso incluye la condición resolutoria, la
resolución por inejecución de una de las partes y la revocación. En parecido
sentido F. Puig Peña, Tratado de Derecho Civil Español, tomo I, vol. II, Madrid,
1958, págs. 681-706.

Ver Texto

(4) Vid. L. Díez-Picazo y A. Gullón, Sistema, vol. I, cit., págs. 598-610, para
quienes la ineficacia es, ante todo, una sanción, por la infracción que supone la

568
 discrepancia entre el negocio tal y como es previsto por el ordenamiento
jurídico (tipo negocial) y el negocio tal y como ha sido realizado (negocio real,
realidad negocial), sosteniendo que no debe distinguirse ineficacia e invalidez,
porque ineficaz tiene que ser siempre el negocio inválido, porque invalidez e
ineficacia son conceptos iguales y porque en la mayor parte de los casos en
que se habla de ineficacia en sentido estricto no la hay, sino, por el contrario,
expresión cumplida de la eficacia y extinción sobrevenida (por ejemplo, cuando
se cumple una condición o se resuelve o revoca un negocio). Consideran como
categorías positivas de ineficacia negocial el negocio jurídico nulo, el anulable y
el rescindible, y como categoría distinta, la inexistencia.

Ver Texto

(5) Vid. E. Betti, Teoría General..., cit., págs. 347-381, el cual se muestra
partidario de la división entre invalidez e ineficacia, porque, además de ser de
utilidad expositiva y sistemática, la carencia de efectos del acto que producen
ambas obedece en la invalidez a defectos intrínsecos, ponderables en el
momento en que el negocio surge, y en la ineficacia a circunstancias
extrínsecas, ponderables una vez concluido y perfecto el negocio. También G.
Stolfi, Teoría..., cit., capítulos IV y V, págs. 77-127, cree que el defecto de
eficacia se puede derivar bien de una causa intrínseca, es decir, por faltar o
estar viciado uno de los elementos esenciales del negocio o haber sido
infringida una norma imperativa, de modo que el acto sea defectuoso en su
constitución interna, o bien de una causa extrínseca, esto es, del defecto o de
la existencia de circunstancias exteriores a la formación del negocio, las cuales
deberían concurrir, o no concurrir, para que el negocio no sea privado de sus
efectos; añade que en el caso de las primeras se puede hablar con exactitud
de invalidez y, en cambio, en el de las segundas puede hablarse más
propiamente de ineficacia. Según L. Cariota Ferrara, El Negocio Jurídico, trad.
española, Madrid, 1956, págs. 17-26, 270-326, debe distinguirse irregularidad
e ineficacia, pues la disconformidad con la norma ningún ordenamiento la
sanciona con ineficacia, sino que en algunos casos -precisamente los de
irregularidad- reacciona contra los sujetos (multa), no contra el acto, y
respecto de la nomenclatura y conceptos de ineficacia e invalidez sostiene que
el término ineficacia puede utilizarse en sentido amplio, abrazando todos los
casos en que de cualquier modo se encuentra perturbada la eficacia del
negocio, siendo negocio ineficaz aquel en que no se producen efectos, o en el
que se producen de modo efímero y caduco; que, sin embargo, analizando la
cuestión a fondo se distingue un doble grupo de situaciones, uno en que la
ineficacia es, ella sola, la que vicia el negocio (simple ineficacia o ineficacia en
sentido estricto), y otro, en que representa sólo el resultado de un vicio más
graves que alcanza al negocio en su propia estructura y consistencia
(inexistencia, invalidez o impugnabilidad del negocio). A partir de ahí desarrolla
los conceptos y supuestos de inexistencia, invalidez (nulidad y anulabilidad),
impugnabilidad (resolubilidad, revocabilidad, reducibilidad, etc.) e ineficacia en
sentido estricto.

Ver Texto

569
(6) Cf. G. Stolfi, Teoría..., cit., pág. 123.

Ver Texto

(7) Vid. L Cariota Ferrara. El negocio..., cit., págs. 538-547.

Ver Texto

(8) Vid. E. Betti, Teoría General..., cit., pág. 349.

Ver Texto

(9) Íd., págs. 351-360.

Ver Texto

(10) Vid. F. Garrido Falla, Tratado, vol. I, cit., págs. 442-553, donde la eficacia se
asimila a los efectos; E. García de Enterría y T. R. Fernández, Curso, I, cit.,
págs. 568-584 y 599-656; J. González Pérez y F. González Navarro, Régimen
Jurídico..., cit., págs. 577-826.

Ver Texto

(11) Vid. F. González Navarro, Derecho..., II, cit., págs. 127-156; en particular para
la clasificación indicada, pág. 142.

Ver Texto

(12) Vid. J. M. Boquera Oliver, Estudios..., cit., quien se refiere a la inexistencia del
acto administrativo, págs. 67-85, a los grados de ilegalidad del acto
(anulabilidad, nulidad e irregularidad), págs. 107-163, y a su eficacia en el
tiempo, págs. 279-322; J. A. García-Trevijano Fos, Los actos..., cit., págs.
323-372 y 377-434, donde encontramos, a propósito de la eficacia, temas
como la cesación de la eficacia por extinción del acto administrativo, y a
propósito de la extinción de los actos administrativos, cuestiones relativas a la
retirada del acto por vicios jurídicos (invalidez) o por vicios administrativos
(revocación).

Ver Texto

(13) Cf. F. González Navarro, Derecho..., II, cit., pág. 141. En términos similares, F.
Puig Peña, Tratado..., cit., pág. 681.

Ver Texto

(14) Cf. M. Beladiez Rojo, Validez y eficacia de los actos administrativos, Madrid,
1994, pág. 54.

Ver Texto

(15) Vid. E. Giménez-Arnau, Derecho notarial, cit., págs. 458-461; P. Ávila Álvarez,
Derecho notarial, cit., págs. 113-116.

570
 Ver Texto

(16) Vid. E. Giménez-Arnau, Derecho Notarial, cit., págs. 460-461; P. Ávila Álvarez,
Derecho Notarial, cit., págs. 113-115.

Ver Texto

(17) Cf. E. Giménez-Arnau, Derecho notarial, cit., pág. 459.

Ver Texto

(18) Vid. L. Cariota Ferrara, El Negocio..., cit., págs. 360-392.

Ver Texto

(19) Ibíd., cit., pág. 391 (para la cita literal).

Ver Texto

(20) Vid. F. Garrido Falla, Tratado, vol. I, cit., págs. 503-505.

Ver Texto

(21) Cf. L. Martín Rebollo, «Disposiciones administrativas y actos administrativos»,

en La nueva Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común, 1993, dirigida por Jesús Leguina Villa y
Miguel Sánchez Morón, pág. 169, quien señala que este supuesto se desprende
de lo dicho en el art. 94 LRJPAC acerca de la inmediata ejecutividad del acto,
«salvo que una disposición establezca lo contrario», excepción que puede
darse, pues, por vía reglamentaria.

Ver Texto

(22) Ibíd., pág. 170. En este caso el supuesto se deduce del art. 138.3 LRJPAC, por
remisión del 94.

Ver Texto

(23) Vid. una exposición sistemática muy completa de la eficacia del acto
administrativo en J. Barcelona Llop, Ejecutividad, ejecutoriedad y ejecución
forzosa de los actos administrativos, Santander, 1995; J. A. García-Trevijano,
Los actos administrativos, cit., págs. 322-375; F. González Navarro,
Derecho..., II, cit., págs. 127-156; J. González Pérez, Régimen Jurídico..., cit.,
págs. 757-790.

Ver Texto

(24) Vid. C. Chinchilla, «Nulidad y anulabilidad», capítulo VIII de la obra colectiva

La nueva Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común, 1993, dirigida por Jesús Leguina Villa y
Miguel Sánchez Morón, págs. 193-194.

Ver Texto

571
(25) Vid. F. Garrido Falla, Tratado, I, cit., págs. 447-448.

Ver Texto

(26) Vid. C. Chinchilla, «Nulidad...», cit., pág. 205.

Ver Texto

(27) Citas tomadas de J. González Pérez, Régimen Jurídico..., cit., pág. 810.

Ver Texto

(28) Ibíd., págs. 810-811.

Ver Texto

(29) Véase, amplia reseña de jurisprudencia dictada al respecto, en J. González

Pérez, Régimen jurídico..., págs. 796-799.

Ver Texto

(30) Cf. C. Chinchilla, «Nulidad...», cit., pág. 201.

Ver Texto

(31) Cf. P. Ávila Álvarez, Derecho Notarial, cit., pág. 62; E. Giménez-Arnau,
Derecho Notarial, cit., pág. 227.

Ver Texto

(32) Cf. P. Ávila Álvarez, Derecho Notarial, cit., pág. 62; Giménez-Arnau, Derecho
Notarial, cit., págs. 226-227.

Ver Texto

(33) Existe el delito de usurpación de funciones públicas cometido por «el que
ilegítimamente ejerciere actos propios de una autoridad o funcionario público
atribuyéndose carácter oficial» (art. 402 CP). Cuando se produce de tal modo
un acto de certificación, el propio acto es constitutivo de infracción penal y, por
consiguiente, debe reputarse nulo con arreglo al art. 62.1.d) LRJPAC.

Ver Texto

(34) Cf. F. Garrido Falla, Tratado, vol. I, cit., págs. 453-454. En el mismo sentido, J.
González Pérez, Régimen Jurídico..., cit., pág. 734.

Ver Texto

(35) Vid. F. Garrido Falla, Tratado, vol. I, cit., págs. 451-453.

Ver Texto

(36) Para la distinción entre ambas clases de error, su deslinde del error de derecho
y su diferente incidencia en los actos administrativos, en los contratos de la

572
 Administración y en la publicación de normas y actos administrativos se puede
ver el estudio jurisprudencial de J. L. Meilán Gil, «Delimitación conceptual del
error material y de cuenta», RAP, núm. 55 (1968), págs. 151-188.

Ver Texto

(37) Cf. F. Garrido Falla, Tratado, vol. I, cit., pág. 452; J. González Pérez, Régimen
jurídico..., cit., pág. 736.

Ver Texto

(38) En contra J. A. García-Trevijano Fos, Los actos..., cit., págs. 133-136.

Ver Texto

(39) Cf. J. A. García-Trevijano Fos, Los actos.., cit., págs. 135-136, si bien
extrayendo otras consecuencias.

Ver Texto

(40) Vid. J. M. Boquera Oliver, Estudios..., cit., págs. 185-186.

Ver Texto

(41) Vid. con referencia al nuevo código penal: Calle Rodríguez, M. V.,
Falsedades..., cit.; Fernández Pantoja, P., Delito de falsedad en documento
público, oficial y mercantil, Madrid, 1996; M. C. García Cantizano, M. C.,
Falsedades..., cit.; Villacampa Estiarte, C., La falsedad..., cit., y «Sobre la
tipificación de las falsedades documentales en el Código penal de 1995», en
Actualidad Penal, núm. 4 (1996).

Ver Texto

(42) Cf. T. R. Fernández, Curso, I, cit., pág. 600; J. González Pérez, Régimen
Jurídico..., cit., pág. 737-738.

Ver Texto

(43) Cf. T. R. Fernández, Curso, I, cit., pág. 600.

Ver Texto

(44) Ídem.

Ver Texto

(45) Cf. J. González Pérez, Régimen Jurídico..., cit., pág. 737.

Ver Texto

(46) Vid. J. González Pérez, Régimen Jurídico..., cit., págs. 738-740.

Ver Texto

573
(47) Ibíd., pág. 739.

Ver Texto

(48) Cf. F. Garrido Falla, Tratado, vol. I, cit., págs. 423.

Ver Texto

(49) Vid. J. M. Boquera Oliver, Estudios..., cit., págs. 174-175.

Ver Texto

(50) Ibíd., págs. 176.

Ver Texto

(51) Vid. E. Giménez-Arnau, Derecho Notarial, cit., págs. 458-461; P. Ávila Álvarez,
Derecho Notarial, cit., págs. 113-116.

Ver Texto

(52) Vid. P. Ávila Álvarez, Derecho notarial, cit., pág. 103.

Ver Texto

(53) Vid. E. Giménez-Arnau, Derecho notarial, cit., pág. 709

Ver Texto

574
Los efectos del acto de certificación
I. EFICACIA Y EFECTOS
A. Posiciones doctrinales
Aunque la doctrina civil dedica especial atención a la
ineficacia del negocio jurídico (1) , no suele estudiar su
eficacia general o la trata de un modo exiguo, quizás
porque no lo considera necesario ni útil, limitándose a
exponer los efectos de los distintos tipos de negocio (2) .
Sin embargo, esa omisión queda minimizada si se tiene
en cuenta la evidente correlación entre los conceptos de
eficacia e ineficacia, señalada por el profesor De Castro:
«Se califica de eficaz el negocio apto para producir los
efectos que le corresponden según la regla negocial (la
formada por la declaración de voluntad, la que se
completa con las reglas jurídicas que a tal fin le sean
aplicables); y, correlativamente se considera negocio
ineficaz aquel al que cualquier obstáculo o defecto impide
que despliegue sus naturales consecuencias» (3) .
Pues bien, esa teoría general, que en los estudios de
Derecho privado es la excepción, en el Derecho
administrativo constituye la regla. Ello es debido,
probablemente, a que, como han puesto de relieve
Dorrego y Gutiérrez, «los caracteres que perfilan la
eficacia de los actos administrativos constituyen uno de
los elementos fundamentales para distinguirlos de los
actos jurídicos privados y, por tanto, uno de los pilares
básicos del concepto mismo de acto administrativo» (4) .
Ciertamente, la doctrina administrativa, incluyendo el
estudio de la eficacia en el de los efectos jurídicos (5) , o

575
a la inversa (6) se refiere, bajo el primer concepto, al
modo de producir sus efectos el acto administrativo, en
particular a su eficacia espacial y temporal y a los
privilegios de la Administración de crear decisiones
ejecutivas y ejecutarlas por sí misma (7) , privilegios
bautizados a partir del nombre dado por Benvenutti (8) ,
como autotutela declarativa y autotutela ejecutiva,
respectivamente (9) . No se trata, por consiguiente, del
estudio de los efectos concretos de cada tipo de acto
administrativo, sino del régimen aplicable en términos
generales, nacido no tanto de características objetivas,
como de la privilegiada posición de su autor.
En el orden procesal, «por efectos hay que entender las
consecuencias de toda clase que originan los actos
procesales», que han de ser «procesales por definición»,
habiendo una eficacia genérica, desdoblada en eficacia
normal, que es la que producen los actos en los que
concurren los requisitos que para ellos se establecen y en
eficacia anormal, que es la que acarrean cuando no
cumplen los requisitos establecidos (10) .

B. Efectos y contenido del acto

El profesor Boquera opina que «el contenido del acto
administrativo son los efectos jurídicos creados por la
voluntad con el ejercicio del poder administrativo»,
consistiendo en derechos y obligaciones, o en dar mayor
nitidez, modificar o extinguir derechos y obligaciones
creados por otros actos jurídicos, que se suelen calificar
de administrativos, lo cual entiende que no corresponde
a ninguna peculiaridad especial, dado que «los derechos
y obligaciones no tienen apellido». A su juicio, por
consiguiente, no es correcto hablar de actos

576
administrativos con efecto civil (11) .
Tal asimilación entre contenido y efecto jurídico, que
podría ser defendible cuando entra en juego la
«autonomía privada», es rechazada, sin embargo, por los
más conspicuos estudiosos del negocio jurídico (12) , y
del mismo modo, con mayor motivo, debe ser rechazada
respecto del acto administrativo. El contenido es lo que
la parte o partes han querido, es un prius de los efectos
(13) . Éstos son las consecuencias jurídicas, y aunque

pueda cuestionarse si se producen ex voluntate o ex

lege, pensamos que en última instancia siempre son
atribuibles al ordenamiento jurídico, de acuerdo con la
estructura de la norma, de manera que al realizarse el
presupuesto de hecho por medio del acto jurídico quedan
enlazadas las consecuencia jurídicas o efectos previstos y
amparados por la ley (14) . Este sentido es el que damos
a la atribución de los efectos jurídicos por el
ordenamiento jurídico. La autonomía de la voluntad
«produce» efectos porque está prevista y amparada por
la norma.
En la doctrina administrativa, por contenido del acto se
entiende el «qué» del mismo, su sustancia, lo que dice,
manda, autoriza o constata (15) . Los efectos jurídicos
corresponden, pues, a sus consecuencias jurídicas. Se
relacionan con su causa, con su finalidad normativa, con
la función que le atribuye el ordenamiento jurídico en
cada caso.
Si los efectos jurídicos vienen atribuidos por el
ordenamiento jurídico, cabe que sean calificados de
administrativos, procesales, civiles, según la rama del
Derecho que los atribuye y regula. Pero es cierto, como

577
señala Boquera, que no debe admitirse la categoría de
actos administrativos con efectos civiles si la preposición
con implica que el acto administrativo produce el efecto
civil, pues equivaldría a decir, en el ejemplo citado por
él, que la declaración administrativa de ruina resuelve las
relaciones civiles arrendaticias -opinión que, dicho sea de
paso, nos atribuye infundadamente (16) -; mas puede
admitirse dicha categoría siempre que maticemos ese
con, de modo que no atribuyamos al acto administrativo
por sí mismo efectos civiles, sino que comprendamos -en
congruencia con la idea de que los efectos no forman
parte del contenido del acto- que es el ordenamiento
jurídico el que le anuda o atribuye tales consecuencias, lo
que dicho de otro modo significa, siguiendo el ejemplo,
que la declaración administrativa de ruina da lugar a
efectos civiles, porque los prevé el Derecho civil previa
declaración en la vía judicial civil. Así lo pretendimos
precisar -criticando la solución legislativa- frente a otras
opiniones doctrinales (17) . Desde tal punto de vista, es
admisible que haya actos administrativos con efectos
civiles, del mismo modo que otras ramas del
ordenamiento jurídico les pueden atribuir efectos en su
propio ámbito.
Pongamos un ejemplo para explicar mejor lo que
llevamos dicho. En la compraventa, el contenido lo
constituyen los pactos sobre la entrega de la cosa y el
pago del precio (derechos y obligaciones estipulados);
causa de la misma para el comprador es la adquisición
de la cosa y para el vendedor la obtención del precio;
efectos jurídicos son la obligación jurídica del vendedor
de entregar la cosa, el derecho del comprador a recibirla,
la obligación de éste de pagar el precio, el derecho del

578
vendedor a recibir el precio, el derecho de evicción a
favor del comprador (si no se ha pactado lo contrario) y
el derecho de saneamiento a favor del comprador
(derechos y obligaciones previstos y amparados por la
ley); y eficacia es la fuerza que concede a tales efectos
jurídicos el ordenamiento, reforzada con medidas para el
cumplimiento de los derechos y obligaciones nacidos (v.
gr., acciones legales).
Lo anterior, aplicado al acto de certificación, en su
condición de acto administrativo o judicial, indica que
produce efectos jurídicos, no por sí mismo, no porque
dichos efectos formen parte de su contenido, sino porque
le son atribuidos y regulados por la norma jurídica. Esto
es en dicho tipo de acto más radical que en los actos
administrativos habitualmente considerados por los
autores, pues al tratarse de un acto de voluntad no
negocial, de los calificados como simples o meros actos,
la autonomía de la voluntad no tiene ningún margen de
aplicación, siendo sus efectos rigurosamente reglados
por el Derecho. Cuando los regula el Derecho
administrativo, son efectos administrativos; cuando lo
hace el Derecho procesal pueden calificarse de efectos
procesales, y cuando el Derecho privado, civil o
mercantil, de efectos civiles o mercantiles. Su eficacia
consiste en la fuerza jurídica que el Derecho concede a
tales efectos.

C. Conflicto de normas y terminología

Es evidente, por lo dicho, que los actos jurídicos
producen efectos en ámbitos jurídicos diferentes al de
aquel en que se originan. Así sucede, por ejemplo, en
materia de contratos de las Administraciones Públicas, en
que bajo la égida del Derecho administrativo se crean

579
contratos denominados privados cuyos efectos se atienen
a normas de Derecho privado (civiles o mercantiles). En
este caso, la solución al posible conflicto de normas ha
consistido en distinguir entre producción, efectos y
extinción del acto jurídico, estableciendo que los
contratos privados de las Administraciones Públicas se
regirán en cuanto a su preparación y adjudicación por
normas administrativas y en cuanto a sus efectos y
extinción por normas de derecho privado. Pues bien, este
problema también se halla presente en otros actos, como
el de certificación, que nacen en la esfera del Derecho
administrativo y, sin embargo, despliegan efectos en
esferas reguladas por el Derecho privado o el procesal.
En principio, sería relativamente fácil aplicar al acto de
certificación el esquema de los contratos privados de la
Administración. Pero el Derecho administrativo viene
dando importancia a la eficacia del acto administrativo,
haciéndola objeto de especial atención, porque en ella se
insertan, como acabamos de señalar, tanto el modo de
producir sus efectos el acto administrativo, en particular
la eficacia espacial y temporal, como los privilegios de la
Administración de crear decisiones ejecutivas y
ejecutarlas por sí misma. Precisamente, la eficacia y los
efectos se confunden, a menudo, por el uso de
terminologías distintas en las diferentes ramas del
Derecho. Sin ir más lejos se puede hablar de la eficacia
del acto de certificación (o del documento), creyendo por
ello que se somete al régimen administrativo (o judicial)
en el que tiene su sede natural, y seguidamente toparse
con normas civiles o procesales que regulan la eficacia
sustantiva o probatoria del documento. Esto obliga, en
cuanto concierne al acto de certificación, a situar el
concepto de eficacia en uno y otro lado, o sea, en el de la

580
producción del acto y en el de sus efectos, sabiendo que
en el primero aplicaremos normas de Derecho
administrativo (o del judicial, en su caso) y en el
segundo las propias del ordenamiento jurídico que regula
los efectos.
Llegado este punto, insistiendo en dicha línea, y para
tener un criterio claro sobre la norma aplicable a la
eficacia del acto, deberemos distinguir dos clases de
eficacia:

-Eficacia general, regida por el Derecho aplicable según

su naturaleza (administrativa o judicial), atendiendo a su
nacimiento. Es consustancial a la naturaleza del acto, de
modo que su régimen queda determinado por la
naturaleza de las reglas que regulan su producción.
-Eficacia específica, propia del sector del ordenamiento
jurídico que regula los efectos (administrativo, civil,
mercantil, laboral, etc.), en la que tienen su acomodo las
denominadas eficacia sustantiva, ejecutiva y probatoria.

A pesar de todo, esa incidencia en la configuración de la

eficacia del acto de certificación de ordenamientos
distintos, que responden a intereses específicos de cada
uno, crea desajustes y problemas de colisión de normas.
Los conflictos se pueden plantear, por ejemplo, a
propósito de la eficacia probatoria de los actos
administrativos de certificación, cuando se intenta
hacerlos valer ante los órganos judiciales como prueba
documental. En dicho aspecto debemos entender que son
aplicables las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a
la que nos referiremos reiteradamente. Por ellas se
rigen, además, en su mayor parte, los órdenes
contencioso-administrativo y laboral, en virtud,

581
respectivamente, de la disposición final primera LJCA y la
disposición adicional primera LPL. Entonces, la
autenticidad o veracidad del documento -envoltura del
acto de certificación- se dirime de acuerdo con las reglas
previstas en la ley procesal, sin plantear directamente
cuestiones administrativas sobre su validez o eficacia, y
los procedimientos de impugnación del creado por
funcionario público -incluido notario-, por hacerse valer
en el orden procesal penal o civil se vinculan a cuestiones
(valor probatorio) que se consideran ajenas a la validez y
eficacia general del acto administrativo de certificación.
Una vez delimitado teóricamente el ámbito de aplicación
de las diferentes ramas del ordenamiento jurídico, según
incidan en la producción del acto, rigiendo su eficacia
general, o establezcan sus efectos, regulando su eficacia
especial, conviene abordar la cuestión terminológica que
subyace en el uso indiferenciado de las palabras eficacia
y efectos, desarrollando lo ya apuntado al respecto.
A nuestro juicio, los efectos son las consecuencias
jurídicas atribuidas por el ordenamiento jurídico; la
eficacia es la fuerza que les concede dicho ordenamiento,
que también establece medidas para garantizarlos y a
veces condiciones o requisitos para su efectividad. Pero
también los efectos tienen distinta fuerza, distinta
intensidad, distinto valor, y diversas limitaciones, de
acuerdo con las opciones legales. En esa fuerza,
atribuible tanto a la eficacia como a los efectos, radica la
confusión. Cuando vemos los efectos desde la
perspectiva de su fuerza, intensidad, valor o límites
hablamos de eficacia, haciéndonos eco de la acepción
gramatical del término como «virtud, actividad, fuerza y
poder para obrar» (18) ; cuando nos limitamos a su

582
enunciado, viéndolos como resultado o consecuencias,
los denominamos simplemente efectos. Así, por ejemplo,
hablamos de efecto probatorio cuando enunciamos en
qué consiste el efecto (hacer prueba); en cambio,
mencionamos la eficacia probatoria si nos referimos a la
fuerza o valor que lleva consigo dicho efecto (hacer
prueba plena, hacer prueba entre las partes). Del mismo
modo, uno de los efectos del acto de certificación es el
de ser título inscribible en los registros, pero su eficacia
denota su fuerza, amparada por el derecho, que obliga a
su inscripción, aunque dependa, muchas veces, de un
acto previo del registrador. Por lo tanto, el uso de uno u
otro término es cuestión de perspectiva.

II. LA EFICACIA GENERAL

El tratamiento legal y doctrinal de la eficacia en el
Derecho administrativo viene referido a los actos
administrativos, entendiendo implícitamente en tal caso
que dichos actos consisten en una declaración de
voluntad en virtud de la cual la Administración pública
crea unilateralmente derechos y obligaciones para
terceros, soslayando de tal modo los que, con arreglo a
su concepción del acto administrativo, consisten en
declaraciones de deseo, de conocimiento o de juicio
(entre las que incluyen las certificaciones). Se entiende,
por consiguiente, que la ejecutividad del acto
administrativo sólo tiene sentido respecto de los actos de
voluntad.
Sin embargo, ya hemos visto, al estudiar el concepto del
acto de certificación, que éste no se diferencia de los
restantes actos por ser una mera declaración de
conocimiento, pues consiste propiamente en una
declaración de certeza, verdadera declaración de

583
voluntad. La diferencia estriba en que la declaración de
voluntad es de carácter instrumental, siendo su objeto
directo el que constituye una declaración de
conocimiento o de juicio. De tal suerte, su contenido
propio no lo constituyen derechos y obligaciones, y es
precisamente el contenido del acto el que justifica su
ejecutividad. Así pues, la autotutela declarativa y la
ejecutiva, privilegios de la Administración, vinculados a la
eficacia de sus actos, no son aplicables a los actos
instrumentales, ni por ende a los de certificación, ya que
la virtualidad de tales privilegios se relaciona no con la
declaración constitutiva del acto, sino con su contenido:
los actos cuyo contenido expresa mandato o prohibición
son susceptibles de ser ejecutados por la propia
Administración y disponen de los privilegios de la
decisión ejecutiva y de la ejecución forzosa; los que
tienen un contenido permisivo o neutro, aun siendo
administrativos, no necesitan y no gozan de tales
privilegios. Por consiguiente, los actos instrumentales,
que no crean derechos y obligaciones por sí mismos, que
no expresan mandatos ni prohibiciones, no gozan, ni
necesitan tampoco, de esos privilegios.
Tenemos, pues, que examinar con mucha cautela la
eficacia general de los actos instrumentales, pues su
objeto directo, reflejado en su contenido principal, no es
una declaración de voluntad, sino de conocimiento, de
juicio, o mixta de conocimiento y juicio. Por ello, el
efecto normal de dichos actos no es la ejecutividad ni la
obligación de cumplirlos, del mismo modo que no lo son
los actos que dicta la Administración sin imponer, exigir o
prohibir al ciudadano una conducta, de los que son
ejemplos la autorización, la licencia o el permiso. La

584
eficacia normal de los actos instrumentales consiste en
que se activen las funciones que les son propias: en el
caso del acto de certificación, que sea eficaz la función
de certeza, y unida a ella la de constancia más, a veces,
la que comporta de dar a conocer. Esa es la garantía que
les debe prestar y les presta el ordenamiento jurídico.
Tampoco la eficacia del acto de certificación está
supeditada a la notificación o publicación, ni su contenido
exige que se demore, ni se dan otros supuestos de
demora (v. gr., cuando una disposición lo establezca o
cuando se requiera poner fin a la vía administrativa). Sin
embargo, a veces, tal como hemos expuesto
anteriormente se necesita el visto bueno de una
autoridad, a modo de legitimación, para que despliegue
su eficacia. Por lo demás, cabría la suspensión de su
eficacia si se impugnara, y el cese de la misma por
extinción.
En su dimensión espacial también existen limitaciones,
requiriéndose la «legalización» o «apostilla» para que
surtan efecto fuera del territorio del país de origen.
Ni en la LOPJ ni en la LEC, que sepamos se alude a la
eficacia. Esto es congruente con la identificación en dicho
ámbito procesal de eficacia y efectos, mencionada líneas
más arriba a propósito de la eficacia genérica de los
actos procesales, que desdoblábamos en eficacia normal,
producida por los actos en los que concurren los
requisitos establecidos, y en eficacia anormal,
consecuente al incumplimiento de dichos requisitos (19) .

III. EFICACIA ESPECÍFICA Y EFECTOS

A. Efectos del acto de certificación

585
1. Efectos sustantivos, ejecutivos y probatorios
Sin tratar de construir una teoría unitaria del documento
público, la doctrina notarial suele distinguir entre efectos
sustantivos, ejecutivos y probatorios de los documentos
notariales, en particular de los instrumentos. Para su
estudio sólo tiene en cuenta las leyes civiles y procesales
(20) . Por ello, tras exponer y reconocer la valía de su

contribución en la materia, deberemos añadir algunas

observaciones, dada la naturaleza de tal clase de
documentos -como de la mayoría de los que dan soporte
a los actos de certificación-, que no son de Derecho
privado ni procesal, sino de Derecho administrativo.
Una enumeración muy detallada de los efectos del
documento público notarial es la que presenta Mezquita
(21) , quien los clasifica en atención a si se producen en o

hacia la esfera interna de las partes en el negocio o si

afectan a terceros.
Entre los primeros, o efectos endoactivos (de alcance
entre partes o contra las partes), menciona:

1) Efecto constitutivo interno, cuando es requisito

esencial para la constitución de un negocio jurídico, como
en la donación de inmuebles.
2) Efecto perentorio interno, si la fecha de la escritura
supone, por mandato legal, el inicio de un plazo para el
ejercicio de acciones, como es el caso del art. 1483,
párrafo 2, del Código civil.
3) Efecto traditorio, que persiste en nuestro Derecho a
través del art. 1462 CC.
4) Efecto guarentigio o ejecutivo, resultante del art. 1429
LEC (actual 517).

586
5) Efecto probatorio interno, del art. 1218.2.º CC, en
relación con los 1230 y 1232, es decir, entre las partes,
contra las partes, o sus causahabientes.
6) Efecto oficioso o de fijación de status (a favor de
tercero y en contra de las partes), puesto de relieve por
Rodríguez Adrados, que determina, como contrapartida
de la «oponibilidad» del documento frente a terceros, la
«utilizabilidad» del mismo en beneficio suyo e incluso
contra las pares (arts. 1219 y 1230 CC).

Entre los segundos, o efectos exoactivos (con alcance

incluso contra terceros), cita el autor:

1) Efectos adversativos:
- Efecto constitutivo externo, o de oponibilidad, del que
son ejemplos los supuestos de los arts. 1526-1.º, 1280,
4.º y 6.º, 1865 y 1280-2.º, aunque no siempre
condicionados al otorgamiento de instrumento público.
- Efecto imputador, como el efecto subrogatorio
resultante del art. 1211 CC.
- Efecto perentorio externo, que resulta de la certeza o
autenticidad de la fecha del documento público en
relación con derechos o situaciones jurídicas de
terceros.
- Efecto prelativo, por la preferencia y prelación de los
créditos que constan en documento público, respecto de
los que figuran en documento privado o sin documentar
(art. 1924.3.º CC).
2) Efectos alternativos (es decir, alternativamente,
favorables o adversos a tercero).
- Efecto probatorio externo.
- Efecto de legalidad formal, consistente en «cumplir en

587
 y por sí mismo una exigencia legal referida a la
necesidad de adoptar la forma pública para que el
Ordenamiento reconozca el acto o negocio revestido de
ella una eficacia general», como son los supuestos de
los arts. 1667, 1280.1.º, 4.º, 5.º y 6.º CC.

2. Efectos directos e indirectos

Nosotros, a propósito del acto de notificación, hemos
clasificado sus efectos en directos e indirectos,
inspirándonos en Ottaviano, clasificación que es posible
aplicar a todos los actos instrumentales, ya que pueden
considerarse bajo la perspectiva de acto independiente,
con sus efectos propios, peculiares y directos,
relacionados con su función predominante, que por ello
calificamos de efectos directos; o bajo la perspectiva del
hecho o acto que constituye su objeto principal, cuyos
efectos condiciona, por lo que pueden reputarse efectos
indirectos o reflejos del acto instrumental. Aplicada esa
doble perspectiva al acto de certificación, veríamos que
tiene unos efectos propios, derivados de la dación o
declaración de certeza que lo caracteriza (efectos
directos) y otros que en su virtud despliega el hecho o
acto que es su objeto principal (efectos indirectos).
Inmediatamente nos referiremos a esos efectos directos
del acto de certificación, dividiéndolos en: 1) sustantivos,
en cuanto contribuyen a la formación o eficacia del acto
principal, no siempre presentes en todos los casos; 2)
probatorios, presentes en el orden civil siempre y en el
procesal cuando el acto de certificación se utiliza como
medio de prueba; 3) y como título inscribible y ejecutivo,
en los supuestos contemplados por la ley. Una breve
referencia a los efectos indirectos bastará para completar

588
el capítulo.
Aceptando doctrina notarial que distingue entre eficacia
del documento sobre la materia a documentar (o eficacia
sustantiva del documento) y eficacia del documento en sí
mismo considerado (o eficacia formal del documento)
(22) , diríamos que los efectos directos que hemos

señalado en primer lugar corresponderían a la eficacia

sustantiva del documento, y los del segundo y tercer
lugar responderían a su eficacia formal, si bien este
concepto de eficacia formal es igualmente aplicable a los
que nosotros tratamos como efectos indirectos. De los
citados por Mezquita, serían efectos directos los
denominados por él endoactivos y exoactivos
alternativos, e indirectos los exoactivos adversativos.
B. Normas sustantivas y procesales
A partir de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil hemos de
separar las normas sustantivas, propias del Derecho
sustantivo (civil, penal, mercantil, administrativo, etc.), y
las procesales, que se encuentran en el Derecho procesal
o procedimental (civil, penal, administrativo, laboral,
etc.); pero teniendo presente que unas y otras no tienen
por objeto, respectivamente, efectos sustantivos o
formales de los documentos, porque las normas
sustantivas regulan tanto efectos probatorios (formales)
como sustantivos (materiales). Así pues, lo que debe
diferenciarse es su ámbito de aplicación: procesal o
procedimental y extraprocesal o extraprocedimental.
Cabe, pues, que el Derecho civil regule, y de hecho lo
hace, el efecto probatorio del documento, al tratar de la
prueba de las obligaciones (arts. 1216 a 1230 CC),
regulación que deberá aplicarse fuera del ámbito

589
procesal, en el que no regirán los preceptos
correspondientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin
perjuicio de que algunas veces se apliquen también las
normas civiles en el ámbito procesal, completando las
disposiciones de esta Ley (23) . También es evidente que,
como bien aparece en la Exposición de Motivos de la Ley
de Enjuiciamiento Civil, la regulación de los documentos
en ella, dentro de los preceptos de la prueba, es «a los
solos efectos de la formación del juicio jurisdiccional
sobre los hechos, aunque, obviamente, esta eficacia
haya de ejercer notable influencia indirecta en el tráfico
jurídico» (Exposición de Motivos, XI).
Por lo demás, como es bien sabido, en el orden
contencioso-administrativo es supletoria la Ley de
Enjuiciamiento Civil (Disposición Final primera LJCA), por
lo que en la prueba documental rige todo lo previsto en
los arts. 317 al 334 y concordantes de esta última, sin
perjuicio de algún precepto específico del que daremos
cuenta en su momento. Sucede lo mismo en el
procedimiento laboral, en que también es supletoria la
Ley procesal civil, si bien, dadas las particularidades de
dicho procedimiento, existen normas que flexibilizan el
momento de presentación de documentos (Disposición
Adicional Primera, párrafo primero LPL).
Por consiguiente, para estudiar los efectos propios -
directos o indirectos- de los actos de certificación,
deberemos referirnos a la rama del Derecho que los
atribuye y regula. Aquí nos limitaremos
predominantemente al Código civil y a la Ley procesal
civil, por ser las que con carácter general se ocupan de
los documentos.

IV. EFECTOS DIRECTOS

590
A. Efectos sustantivos
1. En el Derecho administrativo
Los actos administrativos no requieren, por regla
general, forma o solemnidades especiales. No obstante,
hay supuestos en que se exige, para su validez, un acto
de constancia escrita o la intervención de un funcionario
fedatario.
Lo primero se da respecto a las decisiones de algunos
órganos colegiados. Necesitan el levantamiento de acta
de los acuerdos adoptados, como requisito ad
solemnitatem, de validez (24) . Debe precisarse, sin
embargo, que el acta, en muchos casos es, a nuestro
juicio, un acto de simple constancia documental, no un
acto de certificación. Este sólo se produce sólo cuando el
funcionario que la extiende, facultado al respecto por la
ley, da fe o certeza de lo manifestado en ella. Por
consiguiente, sólo las actas en que la intervención de un
funcionario fedatario es preceptiva, pueden adoptar la
forma certificada y se constituyen en requisito ad
solemnitatem de validez de los actos y acuerdos que
comprenden. De tal modo, este supuesto se reconduce a
la intervención de un funcionario fedatario, que
examinamos a continuación.
La doctrina ha destacado que nuestro ordenamiento
jurídico reclama en determinados actos la intervención
de un funcionario fedatario, cuya misión consiste en
«certificar y autenticar la voluntad administrativa» (25) ,
como acontece en el ámbito de la Administración Local.
El ejemplo típico lo constituye la exigencia legal de la
asistencia del Secretario de la Corporación para la válida
constitución del Pleno de la entidad (arts. 46.2.c LBRL y

591
90.1 ROF), precepto que ha de relacionarse con la
función que se le asigna de levantar acta de la sesión
(arts. 50 TRRL y 109 ROF) y con la tajante afirmación de
que no serán válidos los acuerdos no reflejados en el
libro de actas a cargo del Secretario (arts. 52.2 TRRL y
198, 199 y 203 ROF), disposiciones aplicables -excepto
en los grandes municipios- a las sesiones resolutivas de
la Junta de Gobierno, hoy Comisión de Gobierno, si
existe (arts. 20.1.b y 32.1 LBRL y 113.1 y 202 ROF).
Mas también la intervención del secretario del ente local
es preceptiva para formalizar las resoluciones de la
Presidencia, así como para autorizar las actas de todas
las licitaciones y las que prescribe la legislación en
materia de expropiación forzosa.
En todo caso, la forma de los actos administrativos ha de
ser la proporcionada, con arreglo a las normas aplicables,
por los funcionarios competentes en cada caso, con o sin
facultad de dar fe. Advirtamos que la Administración
pública y el ciudadano, en sus relaciones mutuas, no
obtienen ninguna ventaja por la utilización de la fe
pública notarial o mercantil, que debe restringirse a los
supuestos previstos en las leyes. En otro caso ha de
proscribirse, aunque no hubiera otra razón, por
contrariar los principios de economía y eficacia. Además,
la intervención del notario en el ámbito de las
Administraciones Públicas suele ser incompatible con el
ejercicio de la competencia asignada a los órganos
administrativos.
Un ejemplo lo encontramos en materia de contratación
(26) . La formalización de los contratos de las

Administraciones Públicas se ha de realizar en

documento administrativo, sin perjuicio de su elevación a

592
escritura pública cuando lo solicite el contratista, no
siendo un requisito necesario para la perfección de los
contratos ni tampoco, en términos generales, un
requisito de validez. La falta de formalización, dentro de
los plazos previstos, simplemente da derecho a la
Administración para acordar la resolución del contrato.
En cambio, con respecto a la eficacia del contrato, la
formalización parece, por regla general, una condición
necesaria. Además, será imprescindible para la
inscripción en algún registro público -necesaria o
deseable, a fin de obtener los correspondientes efectos
jurídicos-, ya que el documento de formalización es título
suficiente y necesario para el acceso al registro público.
La elevación a escritura pública no se requiere, en
términos generales, para la perfección, validez o eficacia
de los contratos de las Administraciones Públicas, sean
administrativos o privados, salvo que respecto de estos
últimos lo dispongan normas especiales de derecho
administrativo.
Cuando, además, en la formalización ha intervenido un
funcionario fedatario, como sucede en los contratos de
las entidades locales, el documento autorizado por el
Secretario de la entidad goza del mismo tratamiento en
las leyes procesales que el documento notarial, por lo
que la elevación a escritura pública es absolutamente
innecesaria.
2. En el Derecho privado
Nuestro Derecho civil no suele distinguir claramente la
clase de forma exigible para la existencia, para la validez
o para la eficacia del hecho o acto jurídico, de modo que
en términos generales la doctrina se pronuncia al

593
respecto sin mucha precisión (27) . Sólo De Castro, con
su característico rigor y detalle, atribuye valor
constitutivo (ad substantiam) a la forma necesaria para
la existencia del negocio jurídico; valor integrativo (ad
solemnitatem) a la que se configura como requisito, de
modo que su falta produce la nulidad o ineficacia; valor
de publicidad, a la que implica su eficacia general o
respecto de terceros; mayor valor relativo, o respecto de
los negocios carentes de solemnidad; y valor probatorio
(ad probationem), que se manifiesta positivamente
(único medio de prueba admitido) o negativamente
(excluyendo ciertos medios) (28) .
La común falta de rigor deriva, posiblemente, de que en
el Derecho civil prevalece el sistema espiritualista,
acogido en el art. 1278 CC, no siendo necesaria una
forma determinada para el nacimiento válido y eficaz de
las obligaciones, aunque exista alguna excepción, que no
debilita el principio general.
La primera excepción parece derivarse del art. 1279 del
propio Código civil, al mencionar el supuesto de que «la
ley exigiese el otorgamiento de escritura pública u otra
forma especial para hacer efectivas las obligaciones
propias de un contrato» (en cuyo caso los contratantes
podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella forma
desde que hubiese intervenido el consentimiento y
demás requisitos necesarios para su validez). Pero la
jurisprudencia civil no ha encontrado, al parecer, ningún
caso que quepa incluir en dicha previsión, no pudiéndose
entender, por otra parte, que el art. 1280 del propio
código civil, cuando cita los actos y contratos cuya
constancia «en documento público» o «por escrito»
prescribe, comprenda el supuesto legal de su art. 1279

594
(29) .
Lo segunda proviene del mencionado art. 1280, por no
determinar qué alcance tiene el deber de constancia «en
documento público» o «por escrito», al que acabamos de
referirnos. Concretamente, la doctrina descarta que
signifique exigencia de forma ad probationem, estimando
que en unos casos la forma aludida tiene valor ad
utilitatem y en otros, valor constitutivo, como requisito
sustancial, por así deducirse de preceptos que tratan de
las figuras mencionadas en él (30) , sin que puedan
negarse otros efectos (servir de título de ejecución, para
el embargo preventivo, para el ingreso en los Registros,
presentación en las oficinas públicas, conferir una
especial prelación de créditos) (31) .
Finalmente, podemos apuntar el supuesto de donación,
cuya validez requiere el otorgamiento de escritura
pública (art. 633 CC).
La doctrina notarial alude además, como hemos visto, a
diversos efectos de la escritura pública (32) .
Así se habla del efecto perentorio interno, cuando la
fecha de la escritura supone, por mandato legal, el inicio
de un plazo para el ejercicio de acciones, como es el caso
del art. 1483, párrafo 2, del Código civil.
También se cita el efecto oficioso o de fijación de status
(a favor de tercero y en contra de las partes), puesto de
relieve por Rodríguez Adrados, efecto que determina,
como contrapartida de la «oponibilidad» del documento
frente a terceros, la «utilizabilidad» del mismo en
beneficio suyo e incluso contra las pares (arts. 1219 y
1230 CC).

595
Igualmente, podemos incluir en este grupo el llamado
efecto de legalidad formal, consistente en «cumplir en y
por sí mismo una exigencia legal referida a la necesidad
de adoptar la forma pública para que el Ordenamiento
reconozca el acto o negocio revestido de ella una eficacia
general», como son los supuestos de los arts. 1667,
1280.1.º, 4.º, 5.º y 6.º CC.
Otra clase de efecto de la escritura notarial, mencionado
junto a los anteriores, es el traditorio, que figura en el
art. 1462 CC.
3. En el derecho procesal
La intervención del Secretario judicial es preceptiva para
la formalización de los actos judiciales, hasta el punto de
que su falta en la celebración de vistas se sanciona con
nulidad (art. 238.5.º LOPJ).

B. Efectos probatorios
1. Nociones generales
1.1. Legitimación, prueba civil y prueba procesal, efecto
probatorio y eficacia probatoria

Los autores mencionan la «legitimación» como uno de

los efectos sustantivos de la escritura notarial, porque
«permite obtener la seguridad -relativa, pero suficiente
para la vida jurídica- de que el negocio en aquélla
recogido es válido y legal e incluso reconocer, al menos
provisionalmente, al sujeto de aquél la titularidad de los
derechos que de dicho negocio se derivan» (33) . El
mismo efecto se atribuye al instrumento de autenticación
notarial de hechos (34) . Esa legitimación, según dicha
doctrina, opera dentro y fuera del proceso.
A nuestro juicio, esa llamada legitimación acompaña, con

596
carácter general, a todas las variedades del documento
público, no sólo a la escritura notarial, por cuanto
comunica directamente, en las relaciones jurídicas, la
confianza depositada por la sociedad en el funcionario
que lo autoriza. Responde a la «función memoratoria y
contable», consecuente al desarrollo social y económico
propio de las relaciones extraprocesales y a la necesidad
de contabilizar las transacciones comerciales, ya sentida,
en palabras de Moreno Navarrete, para llevar las cuentas
en los templos sumerios (35) .
Por lo dicho, la legitimación es el fundamento del efecto
probatorio, tanto en lo civil como en lo procesal, que
hasta ahora han estado confundidos doctrinal y
jurisprudencialmente (36) .
La diferencia entre la orientación sustantiva o material y
la formal o procesal de la prueba, que la doctrina
procesal había presentado ya (37) , se reafirma en la
perspectiva histórica de la tesis de Moreno Navarrete,
para quien «la justificación de la existencia de una
prueba civil radica en que el Derecho actúa por medio de
las pretensiones de su titular que, aun antes de que se
origine controversia alguna se exige continuamente la
verificación de las mismas» y por ello «la prueba ha de
presentarse como perteneciente tanto al Derecho
material como al Derecho procesal y en los
Ordenamientos jurídicos modernos aparece regulada
tanto en los Códigos Civiles como en los de
procedimiento» (38) . Hoy, además, es necesario atender
esa doble perspectiva, pues nuestro Derecho positivo ha
dado por buena dicha dualidad con la promulgación de la
nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando regulada en
el Código civil la prueba de las obligaciones, como

597
paradigma de la prueba material, y en la Ley adjetiva la
prueba en el proceso civil, como modelo de la judicial o
formal, a pesar de que los preceptos del código civil no
derogados por la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (arts.
1218 a 1222 y 1224 CC) si bien se originan y afirman en
los aspectos sustantivos también han de aplicarse en los
procesales, porque nada en contrario se dice y no hay
enfrentamientos serios con la normativa de la ley
procesal (39) .
1.2. Las dos facetas de la certeza

De acuerdo con las nociones de certeza expuestas más

arriba, debemos diferenciar dos facetas de la misma, que
encontramos ahora al estudiar el efecto probatorio:
autenticidad, alusiva a lo genuino, y veracidad.
La autenticidad puede referirse tanto al documento como
a las declaraciones que contiene, de cualquier clase que
sean; la veracidad sólo concierne a las declaraciones de
conocimiento. Sin embargo, en nuestro ordenamiento no
encontramos mencionada la veracidad, aunque
indirectamente se alude a la veracidad de las
declaraciones, al referirse a la «fuerza probatoria» del
documento o el «hacer prueba» éste.
En el Código civil no se diferencian netamente ambos
conceptos, pues aunque se utilizan las expresiones
autenticidad del documento y hacer prueba los
documentos no se les da un significado riguroso.
La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, en cambio, separa
los dos aspectos citados, pues se refiere, por una parte,
en sus arts. 318, 319, 322, 32 y 326.1, a la fuerza
probatoria de los documentos, y por otra, en el 320 y el
326.2, a la autenticidad de los mismos.

598
En el orden lógico de la actividad probatoria, la
autenticidad del documento es anterior a la valoración de
su veracidad, es un presupuesto de ella, porque «la
autenticidad en su sentido sustantivo es sólo condición
necesaria para que un documento pruebe, pero no
condición suficiente para que por sí sola demuestre los
hechos a que se refiere» (40) ; la fuerza o eficacia
probatoria que se atribuye al documento «presupone que
en el proceso o no se ha discutido la autenticidad de los
mismos o ésta ha quedado fijada por la actividad de
verificación» (41) . Ambos aspectos son nítidamente
destacados por Serra Domínguez, bajo sendos epígrafes:
verificación documental y eficacia probatoria de la prueba
documental (42) .
Un objeto admitido o comprobado como auténtico es un
objeto autenticado; si es admitido o comprobado como
veraz, está adverado.
1.3. Apariencia y verificación del documento

La autenticidad de la forma documental pública es más o

menos aparente, según esté amparada o no por una
declaración expresa de certeza.
El documento, tanto si es público como privado, en
cuanto fuente de prueba, o si se prefiere, en cuanto
prueba material preconstituida, carece aún de efectos
procesales. Incluso el llamado documento auténtico,
denominación alusiva a que un determinado documento
posee una innegable eficacia probatoria (43) , para llegar
a tal calificación de autenticidad ha necesitado la previa
verificación de su autenticidad externa o corporal, y a
veces la utilización de medios probatorios.
La verificación será más fácil en el documento público

599
que en el privado, y todavía lo será más si el documento
público, además de lo que normalmente exige su forma
externa (en particular membretes, sellos y firmas)
(documento público simple) incorpora una declaración
expresa de certeza (dar fe, certificar) y la rodea de otras
solemnidades que permitan constatar la identidad y
condición de su autor (documento público certificado).
Por eso, cuando se dice que el documento público
acredita su autenticidad «por sí mismo» (44) , al
contrario que el privado, se está indicando que por su
apariencia de autenticidad goza de una presunción legal
de autenticidad en el orden procesal.
Esto lo resumió acertadamente Everling, Vicepresidente
de la Corte Suprema de Justicia de Luxemburgo, con
estas palabras, dictadas a propósito de la fuerza
probatoria del instrumento público notarial: «En cuanto a
la fe debida a la forma, el documento público da fe por sí
mismo hasta que se demuestre su falsedad... Esto
significa que se presume auténtico por el solo hecho de
que reviste la apariencia exterior de regularidad. En
efecto, la notoriedad de la firma del notario, el aspecto
externo y tan característico del documento otorgado ante
notario, la gravedad de las penas que corresponderían a
su falsificación, todo concurre a hacer pensar que el
documento emana ciertamente de su signatario
aparente. Por lo tanto, quien presente un documento
público para apoyar sus pretensiones, ha presentado,
hasta nueva orden, su prueba. Sería aquel que alegue la
falsedad del documento, en su totalidad o en parte,
quien deba probar su falsedad, pero soportando la carga
de iniciar un procedimiento especial de falsedad
documental» (45) .

600
2. El documento como medio de prueba civil de las
obligaciones
2.1. Reglas sobre la autenticidad del documento

En el Código civil los conceptos de autenticidad y

veracidad no están diferenciados, como ya hemos dicho,
pero de su tratamiento -referido al documento público,
autorizado por funcionario público competente, fedatario
o no- se colige que los efectos probatorios están
supeditados a su autenticidad, de la que se dice:

1) En el caso de los documentos públicos se presume la

autenticidad mientras no se impugnen, sea civil o
penalmente, y se pruebe su falsedad.
2) En el supuesto de las copias de documentos públicos
que tengan matriz o protocolo, impugnadas por aquellos
a quienes perjudique, sólo tendrán fuerza probatoria
cuando hayan sido debidamente cotejadas (art. 1220),
deduciéndose de ello que se presume su autenticidad,
salvo impugnación.

Sin embargo, en la práctica, ha venido reconociéndose

que esa autenticidad no goza en todos los supuestos de
la misma apariencia, ya que el fedatario, además de
utilizar las formalidades propias del documento público
en general, incorpora una declaración de certeza y
acentúa las formalidades externas. Por eso los actos de
certificación se muestran auténticos más fácilmente que
los de simple constancia (46) , y quizás por tal motivo,
cuando han desaparecido matrices, protocolos o
expedientes originales, gozan de distinto crédito según
las circunstancias, de acuerdo con las siguientes reglas:

a) Si ha desaparecido la escritura matriz, el protocolo o

601
los expedientes originales se consideran auténticas
(harán prueba, dice el Código, art. 1221, pfo. primero):
1.º Las primeras copias sacadas por el funcionario que
las autorizara.
2.º Las ulteriores libradas por mandato judicial con
citación de los interesados.
3.º Las que, sin mandato judicial se hubiesen sacado en
presencia de los interesados y con su conformidad.
b) A falta de las copias anteriores, harán prueba
cualesquiera otras que tengan antigüedad de treinta o
más años, siempre que hubiesen sido tomadas del
original por el funcionario que lo autorizó u otro
encargado de su custodia (art. 1221, pfo. segundo).
c) Si las copias son de menor antigüedad de treinta años
o estuviesen autorizadas por funcionario público en quien
no concurran las circunstancias mencionadas
anteriormente sólo servirán como un principio de prueba
por escrito (art. 1221, pfo. tercero).
d) La fuerza probatoria de las copias de copia será
apreciada por los Tribunales según las circunstancias (art.
1221, pfo. cuarto).
e) Finalmente, si ha desaparecido un documento, su
inscripción en cualquier registro público -que se supone
es llevado por funcionario público y, por consiguiente,
documento público- será apreciada con arreglo a lo
dispuesto en los citados párrafos tercero y cuarto del art.
1221 (art. 1222).

También el Código civil establece, respecto del

documento privado, que aquel a quien se oponga en
juicio una obligación por escrito que aparezca firmada
por él, está obligado a declarar si la firma es o no suya,

602
obligación que extiende a la declaración de los herederos
o causahabientes sobre si saben que es o no del
causante, disponiendo que la resistencia a prestar la
declaración podrá ser estimada por los Tribunales como
confesión de la autenticidad del documento (art. 1226).
Pero el reconocimiento legal del documento privado
habrá de realizarse conforme a la legislación procesal -
arts. 602 a 605 de la LEC derogada, 326 de la vigente-,
que actualmente no exige el reconocimiento o admisión
expresa a presencia judicial por la parte a quien
perjudique si lo solicita la contraria, sino que basta la no
impugnación para que se tenga por auténtico; aunque de
producirse ésta ha de probarse su autenticidad (47) . Por
consiguiente, carece de la presunción legal a su favor
que poseen los documentos públicos.
Así pues, la diferencia fundamental entre el documento
público y el privado, en la regulación civil, es que aquél
goza de una presunción iuris tantum de autenticidad que
no tiene el segundo, debiendo probar la falsedad del
documento público quien lo impugna, al contrario que
sucede cuando el documento es privado.
Por su parte, la Ley de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común incide en la materia, en primer
lugar, al conceder el carácter de documento público
administrativo a los documentos válidamente emitidos
por los órganos de las Administraciones Públicas (art.
46.4), lo que remite a los requisitos de los actos
administrativos de la propia Ley (arts. 53-55), así como
a la presunción de validez y eficacia establecida por la
misma con carácter general (art. 57.1); y en segundo
término, al regular en su art. 46 la validez de las copias

603
auténticas de los documentos público y privados,
expedidas por los órganos que tengan atribuida dicha
competencia.
Es así como se van perfilando tres clases de documentos
desde el punto de vista de la presunción legal de
autenticidad:

a) Los documentos públicos de formalización de actos

jurídicos, cuya presunción de autenticidad no trata el
Código civil, pero sí las normas administrativas, al
concederles una presunción de validez y eficacia (art.
57.1 LRJPAC) que implica la de su autenticidad mientras
no se pruebe lo contrario.
b) Las copias (certificaciones y testimonios) de
documentos públicos, cuya fuerza probatoria, en caso de
impugnación se supedita al cotejo o comprobación con el
documento original (art. 1220 CC), desprendiéndose de
ello que se presume su autenticidad en tanto no se
impugnen, siendo necesario el cotejo como prueba de
autenticidad si se produce la impugnación.
c) Las copias de documentos públicos relacionadas en el
art. 1221 CC, no susceptibles de cotejo, por haber
desaparecido la escritura matriz, el protocolo o los
expedientes originales, que según el precepto hacen
prueba, aunque es posible la prueba en contrario, por lo
que nos inclinamos a favor de que hay una presunción
iuris tantum de autenticidad de tales copias, lo que
también sucedería con las copias de copia y con las
inscripciones en cualquier registro público de documentos
desparecidos (arts. 1221, pfo. último y 1222 CC).

Advirtamos que, según la legislación administrativa, las

copias administrativas auténticas de cualesquiera

604
documentos públicos, gozan de la misma validez y
eficacia de éstos siempre que exista constancia de que
sean auténticas (art. 46.2 LRJPAC), y si reproducen
documentos privados tienen validez y eficacia
exclusivamente en el ámbito de la actividad de las
Administraciones Públicas siempre que su autenticidad
haya sido comprobada (art. 46.3 LRJPAC). Así pues, en
ambos casos la ley administrativa no presume la
autenticidad, sino que exige su constancia o su
comprobación.
2.2. Fuerza probatoria del documento
a. Enunciado general

Es diferente la eficacia civil del documento público y la

del privado. La de éste se limita a las partes y sus
causahabientes (limitación que no existe en el orden
procesal).
En el Código civil se entiende que los documentos
públicos hacen prueba, aun contra tercero, del hecho que
motiva su otorgamiento y de la fecha de éste, y también,
contra los contratantes y sus causahabientes, en cuanto
a las declaraciones que en ellos hubiesen hecho los
primeros (art. 1218, pfo. primero); que las copias de los
documentos públicos de las que exista matriz o
protocolo, impugnadas por aquellos a quienes
perjudique, sólo tendrán fuerza probatoria cuando hayan
sido debidamente cotejadas (art. 1220); que si ha
desaparecido la escritura matriz, el protocolo o los
expedientes originales, debemos atenernos a lo
establecido en el art. 1221 -analizado más arriba-, y que
si ha desaparecido un documento, su inscripción en
cualquier registro público será apreciada con arreglo a lo
dispuesto en los párrafos tercero y cuarto citados del art.

605
1221 (art. 1222).
La eficacia probatoria del documento público es, por
consiguiente, el de prueba legal o plena, aun contra
tercero, y su alcance material abarca, a) el hecho que
motiva su otorgamiento y b) la fecha de éste (art. 1218,
pfo 1.º CC). Las declaraciones de los contratantes que en
tales documentos hubiesen hecho también hacen prueba
contra ellos y sus causahabientes (art. 1218, pfo. 2.º
CC), pero dicha prueba sólo goza de una presunción iuris
tantum, según reiterada jurisprudencia.
Así pues, el párrafo primero del artículo comentado
considera el efecto probatorio de la declaración del autor
del documento público, y el párrafo segundo, el valor de
la declaración de las partes; la primera declaración
prueba incluso frente a terceros; la segunda, sólo frente
a las mismas partes y sus causahabientes.

Conviene que advirtamos, citando a Manresa (48) , que

en la dicción del art. 1218 CC no hay que atender al
sentido riguroso del tercero en la legislación hipotecaria,
porque a los efectos de este artículo es quien no está
comprendido en su párrafo segundo, es decir, quien no
sea contratante ni su causahabiente.
Respecto del documento privado dice el Código que el
reconocido legalmente tiene el mismo valor que la
escritura pública, entre los que lo hubiesen suscrito y sus
causahabientes (art. 1225); pero prescribe que la fecha
de un documento privado no se contará respecto de
terceros sino desde el día en que hubiese sido
incorporado o inscrito en un registro público, desde la
muerte de cualquiera de los que lo firmaron, o desde el
día en que se haya entregado a un funcionario público

606
por razón de su oficio (art. 1227), y respecto de la nota
escrita o firmada por el acreedor a continuación, al
margen o al dorso de una escritura que obre en su
poder, dice que hace prueba en todo lo que sea favorable
al deudor, y lo mismo si está puesta en el duplicado de
un documento o recibo que se halle en poder del deudor,
casos en los que el deudor habrá de pasar por lo que le
perjudique (art. 1229).
Pero detengámonos en la expresión «hecho que motiva
el otorgamiento», pues a diferencia de la fecha, no está
clara su regulación en el Código civil. Mediante su
análisis comprenderemos mejor la diferencia entre el
documento público y el privado.
b. El «hecho que motiva el otorgamiento»

La doctrina y la jurisprudencia han recalcado que el valor

probatorio atribuido al documento público respecto de
terceros sólo puede referirse a lo que el funcionario
manifiesta o describe, lo que Guasp denomina
«acaecimiento básico» -otros lo refieren a la «unidad de
acto»-, equivalente al «hecho que motiva su
otorgamiento» en la dicción del art. 1218 CC, «quedando
fuera del ámbito probatorio los acaecimientos no básicos,
sino circunstanciales, como pueden ser los antecedentes
o conclusiones que en el documento se consignen» (49) .

Podemos entender, por tanto, con Montero Aroca (50) ,

que la eficacia probatoria del documento público
comprende:

1.º El hecho de que el documento ha sido realizado por el

funcionario público y de que en él intervinieron las
partes.
2.º Los hechos relativos a las circunstancias exteriores en

607
que se produjo el documento mismo, principalmente
fecha y lugar.
3.º El hecho de que las partes intervinieron manifestando
lo que en el documento se dice.
4.º Todos los hechos y actos que se realizan y se
describen por el funcionario público como producidos o
existentes ante él, en el momento de redacción del
documento.

A su juicio, el extremo más importante es el citado en el

punto 3.º (el hecho de que las partes intervinieron
manifestando lo que en el documento se dice), debiendo
distinguirse entre lo que dice el funcionario público que
dijeron las partes y la correspondencia con la realidad de
lo que las partes dijeron, puesto que el valor legal
comprende el primer extremo pero no el segundo.
Reproduce este párrafo de la Sentencia del Tribunal
Supremo de 30 de enero de 1991: «El manto protector
de la fe pública notarial alcanza solamente al hecho de
haber sido realizadas por los contratantes ante el notario
las manifestaciones que éste refleja en la escritura, pero
no cubre la verdad intrínseca de tales manifestaciones o
declaraciones, las cuales pueden ser desvirtuadas por los
demás medios probatorios». Más sencillamente se puede
expresar esta idea diciendo que la fuerza probatoria del
documento público comprende sólo las declaraciones de
conocimiento de su autor. Tales declaraciones tienen por
objeto, en definitiva, desde el punto de vista de su autor,
hechos en sentido estricto, pues como puede leerse en
sentencia igualmente citada por Montero, «los
documentos públicos tienden a demostrar hechos, no
cualidades o apreciaciones jurídicas, que, en caso de
debate jurídico, quedan reservadas al órgano judicial, es

608
decir a considerar por éste en relación con el resto de las
pruebas» (STS de 12 de febrero de 1991).
A propósito del llamado «acaecimiento básico», a que
alcanza la fuerza probatoria del documento público con
arreglo al art. 1218 CC, comenta Ormazábal que tanto
en los documentos dispositivos como en los testimoniales
la eficacia de prueba legal no ofrece diferencias (51) ,
porque en uno y otro caso «sólo alcanza aquello que el
fedatario puede percibir por sus sentidos», sea el «hecho
de haber exteriorizado una determinada declaración de
voluntad, sin que la validez de la misma o su sinceridad
puedan quedar cubiertas por la fe pública en lo que se
refiere a aquellos hechos enervantes de su eficacia o
validez que resulten inaccesibles a la percepción u
observación del fedatario (basta pensar, por ejemplo, en
la simulación, el error de hecho del otorgante, etc.)», o
sea una declaración de «ciencia o conocimiento [de la
que] el fedatario tampoco puede percibir o comprobar la
veracidad de las afirmaciones vertidas por aquéllos, sino
el puro hecho de haberse exteriorizado dichos
conocimientos, de forma que sólo a este último aspecto
puede alcanzar el valor o eficacia de prueba legal»,
concluyendo que si esto es así, «respecto a su contenido,
la eficacia probatoria del documento privado y la del
público no son diversas, ya que tanto en un caso como
en el otro cabe desvirtuar la veracidad de las
declaraciones de ciencia o voluntad emitidas por las
partes» (52) . Al reducir el contenido del documento a las
declaraciones de las partes entiende que dicho contenido
no está amparado por la fe pública, ni por tanto su
eficacia es el de prueba legal o tasada. Con relación al
párrafo segundo del art. 1218 citado opina que extiende

609
la eficacia probatoria, además de a los extremos
reseñados en el párrafo primero, a las declaraciones que
en ellos hubiesen hecho los contratantes, por lo que se
pregunta, respecto de los documentos públicos
dispositivos, «en qué se concreta este aparente mayor
alcance de la prueba legal», porque «si la prueba legal
llega exactamente hasta allí donde alcanza la percepción
del fedatario, ¿a qué viene distinguir una eficacia erga
omnes de otra inter partes?», concluyendo que dicho
párrafo no se refiere a la eficacia probatoria del
documento en sentido estricto, sino a la eficacia del acto
o negocio jurídico documentado, cuestión de orden
jurídico-material, no procesal (53) .
Entendemos, pues, que el hecho que motiva el
otorgamiento y la fecha (Código civil) corresponden a
declaraciones del autor del documento, a las que se
atribuye el valor de prueba plena, incluso contra
terceros; pero las declaraciones de las partes
intervinientes en el negocio documentado no gozan de
dicho valor probatorio. Si las primeras están amparadas
por la prueba documental, las segundas no. Pero no se
puede decir que en cuanto al contenido, tanto valen el
documento público como el privado; porque el contenido
del primero es doble, las declaraciones de las partes
(contenido indirecto) y las declaraciones de su autor
(contenido directo), de modo que estas, y por
consiguiente el hecho de las declaraciones de terceros,
gozan de valor probatorio pleno, a diferencia de lo que
acontece con el documento privado, cuyo contenido lo
constituye sólo las declaraciones de los autores, a la vez
partes en el negocio documentado, cuyo valor probatorio
se supedita, según el Código civil, a su reconocimiento

610
legal, limitándose a «los que lo hubiesen suscrito y sus
causahabientes» (art. 1225 CC).
3. La prueba documental en el orden procesal
3.1. Documento y prueba procesal

La distinción entre fuente de prueba y medio de prueba,

que en otro lugar hemos acogido, significa que el
documento es, en principio, una fuente de prueba, y que
sólo mediante su aportación al proceso, una vez admitido
se convierte en medio de prueba documental.
Hay que distinguir, por otra parte, el documento mismo y
la eficacia probatoria que se le atribuye. Esta es lo que
denominamos «prueba documental», que no abarca del
mismo modo todos los extremos del documento. Así, la
prueba documental derivada del documento público, es
por regla general prueba legal o tasada; pero no todo lo
que contiene el documento público proporciona tal clase
de prueba. En otras palabras, podemos decir que no todo
el contenido del documento público da lugar a prueba
documental tasada.
3.2. Sistemas de valoración de la prueba documental en
el proceso

En principio, dos sistemas son posibles -en palabras del

profesor Guasp- respecto a la fijación de la eficacia de la
prueba en el proceso civil: el sistema de prueba libre y el
sistema de prueba legal o tasada (54) . Con el primero se
deja al juez libertad para la valoración de la prueba; con
el segundo se vincula al juez, que debe aceptar la
determinación legal al respecto.
En el Derecho español rige, a juicio de un sector de la
doctrina, con amplio respaldo jurisprudencial, el sistema
de prueba libre, pero existen normas concretas que

611
determinan la fuerza probatoria de algunos medios,
como sucede en la prueba documental (55) .
Todo documento, una vez justificada su autenticidad,
produce prueba legal y tasada, si bien los documentos
públicos gozan de una eficacia probatoria privilegiada
(56) .

Los documentos públicos en sentido estricto hacen

prueba plena de los extremos que señala la ley tanto si
se aportan al proceso en original o por copia o
certificación fehaciente, como si, habiendo sido
aportados por copia simple conforme a lo previsto en el
art. 267 LEC, no se hubiese impugnado su autenticidad
(arts. 318 y 319 LEC).
Del mismo modo, los documentos privados harán prueba
plena en el proceso, en los términos dichos por la ley en
el art. 319 para los documentos públicos, cuando su
autenticidad no sea impugnada por la parte a quien
perjudiquen (art. 326.1 LEC), aunque eso no significa
que los no reconocidos carezcan totalmente de efectos
probatorios (57) .
En tales casos, la doctrina habla de la prueba tasada o
prueba legal, que carece de lógica en nuestro sistema
(58) , pues en virtud del principio de la apreciación

conjunta de la prueba cabe que se opongan otras

pruebas a la documental, con lo que el valor probatorio
del documento se relativiza, incluso en los supuestos en
los que la ley les atribuye prueba plena (59) . Es decir, la
llamada apreciación conjunta de la prueba, admitida
ampliamente por el Tribunal Supremo, permite que el
juez forme su convicción teniendo en cuenta toda la
prueba practicada, siendo una más aquella que goza del

612
respaldo de prueba plena con arreglo a la ley.
En cambio, la fuerza probatoria del documento
administrativo, sin perjuicio de lo que establezcan las
leyes que les reconocen carácter público, no es plena,
teniéndose por ciertos los hechos, actos o estados de
cosas que consten en ellos, salvo que otros medios de
prueba desvirtúen la certeza de los documentado (art.
319.2 LEC). Evidentemente, en este supuesto, la
oposición a la prueba documental tiene el respaldo
expreso del legislador, no siendo necesario apelar al
principio de valoración conjunta de la prueba.
Al decir de Montero «las reglas legales de valoración de
la prueba no son más que máximas de la experiencia que
el legislador objetiva», procurando así la seguridad
jurídica; la libre valoración ha de relacionarse con la
prueba racional, con las reglas de la sana crítica, que son
«máximas de experiencia judiciales», las cuales no
pueden estar codificadas, pero han de hacerse constar en
la motivación de la sentencia (60) . Admite, además, la
existencia de un sistema mixto, como el que rige en
nuestro Derecho, en el que coexisten pruebas con valor
legal y pruebas de valoración razonada, rechazándose,
salvo pocos casos, en que no sólo es admisible sino
necesaria la apreciación conjunta de la prueba, calificada
en alguna ocasión por el Tribunal Supremo como
«práctica viciosa» (61) .
Finalmente debemos advertir que prueba legal o tasada
no significa, necesariamente, prueba plena, aunque las
expresiones suelen hacerse sinónimas. Tanto el
documento público en sentido estricto, como el privado
no impugnado, conservan en la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil su valor de prueba legal o tasada,

613
quedando el juez vinculado por lo que prueban, sin que
otras pruebas puedan desvirtuarla (62) . Pero no toda
prueba documental tasada goza de dicha plenitud. Un
ejemplo lo constituyen las presunciones legales iuris
tantum.
3.3. Presentación del documento en el proceso

Ya hemos dicho que para convertirse en prueba procesal,

el documento ha de presentarse en el procedimiento de
que se trate y ser admitido. La admisión es un
presupuesto de su eficacia probatoria, lo mismo que la
autenticidad. En tal sentido la Ley introduce en su art.
318 el concepto de «modo de producción de la prueba»
(63) .

a. Cuándo

La regla general del proceso civil, en cuanto al momento

de presentar los documentos, viene enunciada en el art.
265.1.1.º y 3.º LEC:

«A toda demanda o contestación habrá de

acompañarse: 1.º Los documentos en que las partes
funden su derecho a la tutela judicial que pretenden.
2.º Los medios e instrumentos a que se refiere el
apartado 2 del art. 299 (o sea, los medios de
reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así
como los instrumentos que permiten archivar y
conocer o reproducir palabras, datos, cifras y
operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines
contables o de otra clase, relevantes para el
proceso), si en ellos se fundaran las pretensiones de
tutela formuladas por las partes. 3.º Las
certificaciones y notas sobre cualesquiera asientos
registrales o sobre el contenido de libros registro,

614
 actuaciones o expedientes de cualquier clase 4.º Los
dictámenes periciales en que las partes apoyen sus
pretensiones, sin perjuicio de lo dispuesto en los
arts. 337 y 339 de esta Ley (64) . En el caso de que
alguna de las partes sea titular del derecho de
asistencia jurídica gratuita no tendrá que aportar con
la demanda o con la contestación el dictamen, sino
simplemente anunciarlo de acuerdo con lo que prevé
el apartado 1 del art. 339. 5.º Los informes,
elaborados por profesionales de la investigación
privada legalmente habilitados, sobre hechos
relevantes en que aquéllas apoyen sus pretensiones.
Sobre estos hechos, si no fueren reconocidos como
ciertos se practicará prueba testifical».

Sin embargo, hay tres excepciones, relativas a los

documentos mencionados, que consigna el propio art.
265 LEC en sus párrafos 2, 3 y 4:
1.ª Cuando las partes, al presentar su demanda o
contestación, no puedan disponer de los documentos,
medios e instrumentos, podrán designar el archivo,
protocolo o lugar en que se encuentren, o el registro,
libro registro, actuaciones o expediente del que se
pretenda obtener una certificación; no obstante se
advierte, que si lo que pretenda aportarse al proceso se
encontrara en archivo, protocolo, expediente o registro
del que se puedan pedir y obtener copias fehacientes se
entenderá que el actor dispone de ello y deberá
acompañarlo a la demanda, sin que pueda limitarse a
efectuar la designación a que se refiere el párrafo
anterior (art. 265.2 LEC).
2.ª El actor podrá presentar en la audiencia previa al

615
juicio los documentos, medios, instrumentos, dictámenes
e informes, relativos al fondo del asunto, cuyo interés o
relevancia sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de
alegaciones efectuadas por el demandado en la
contestación a la demanda. (art. 265.3 LEC).
3.ª En los juicios verbales, el demandado aportará los
documentos, medios, instrumentos, dictámenes e
informes en el acto de la vista (art. 265.4 LEC).
Igualmente, en el art. 56.3 y 4 LJCA se dispone que con
la demanda y la contestación las partes acompañen los
documentos en que directamente funden su derecho, y si
no obraren en su poder, designen el archivo, oficina,
protocolo o persona en cuyo poder se encuentren; que
después de la demanda y contestación no se admitirán a
las partes más documentos que los que se hallen en
alguno de los casos previstos para el proceso civil, que
no obstante, el demandante podrá aportar, además, los
documentos que tengan por objeto desvirtuar
alegaciones contenidas en las contestaciones a la
demanda y que pongan de manifiesto disconformidad en
los hechos, antes de la citación de vista o conclusiones.
Por su parte, la Ley de Procedimiento Laboral permite la
presentación de documentos en el acto del juicio (art.
87.1 LPL), si bien se ha de dar traslado a las partes en
dicho acto, para su examen (art. 94.1 LPL). Además, los
documentos pertenecientes a las partes deberán
aportarse al proceso, si hubieran sido propuestos como
medio de prueba por la parte contraria y admitida ésta
por el Juez o Tribunal, y si no se presentaren sin causa
justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones
hechas por la contraria en relación con la prueba
acordada (art. 94.2 LPL).

616
b. Cómo

Dispone el art. 318 LEC: «Los documentos públicos

tendrán la fuerza probatoria establecida en el art. 319 si
se aportaren al proceso en original o por copia o
certificación fehaciente o si, habiendo sido aportados por
copia simple conforme a lo previsto en el art. 267, no
hubiere sido impugnada su autenticidad».
Tres son, por consiguiente, las formas en que se pueden
aportar los documentos -en original, por copia simple o
mediante certificación fehaciente-, lo que tiene
repercusión en el procedimiento de verificación si son
impugnados (65) .
3.4. Las presunciones legales de autenticidad y veracidad
en nuestro Derecho procesal

Los documentos y declaraciones realizados y amparados

por la dación de fe o certeza de los funcionarios
autorizados para ello gozan de una presunción de
autenticidad y de una presunción de veracidad, a
diferencia de los de otros funcionarios -que no producen
dichos efectos, salvo supuestos concretos señalados
expresamente por el legislador- y de los debidos a
particulares. Por ello vamos a referirnos al tratamiento
de las presunciones en nuestro ordenamiento procesal.
Las presunciones legales están reguladas actualmente en
el art. 385 LEC y son, según se desprende de su párrafo
tres, de dos clases: presunciones iuris tantum, que
admiten prueba en contrario, y presunciones iuris et de
iure, en que la ley prohíbe la prueba en contrario.
En cualquier caso, estas presunciones dispensan de la
prueba del hecho presunto a la parte a la que este hecho
favorezca, pero sólo son admisibles cuando la certeza del

617
hecho indicio del que parte la presunción haya quedado
establecida mediante admisión o prueba (art. 385.1
LEC). Así, por ejemplo, cuando la ley establece que las
escrituras públicas antiguas que carezcan de protocolo
harán prueba plena en juicio, sin necesidad de cotejo o
comprobación, salvo prueba en contrario (art. 322,1.º
LEC), establece una presunción de autenticidad iuris
tantum a favor de dichas escrituras, admitiendo que son
auténticos mientras no se pruebe lo contrario; pero eso
no evita que haya de establecerse, en el caso concreto,
si se pone en duda, que concurre el supuesto previsto, a
saber, que se trata de escritura pública antigua carente
de protocolo, pues éste es el hecho indicio al que se
enlaza la presunción.
Por lo demás, la prueba contraria a la presunción puede
dirigirse tanto a probar la inexistencia del hecho
presunto, como a demostrar que no existe el enlace, que
fundamenta la presunción, entre el hecho que se
presuma y el hecho probado o admitido (art. 385.2 LEC).
3.5. Autenticidad del documento y de las declaraciones
a. Impugnación y verificación del documento público

En el supuesto de haberse aportado originales de

documentos públicos, la impugnación sólo puede
referirse a éstos. Pero si se aportan copias o
certificaciones se plantea la duda de si su impugnación
implica o puede implicar la del original. El art. 318 LEC se
refiere a documentos públicos aportados al proceso,
además de «en original», «por copia o certificación
fehaciente» o «por copia simple.»; es decir, considera
aportado el documento original copiado o del que se ha
expedido la certificación. Lo cual significa,
probablemente, que la impugnación de las copias o

618
certificaciones puede extenderse a sus originales. Tal
posibilidad es, además, una cuestión de lógica jurídica.
Por consiguiente, es posible, al tiempo de impugnar una
copia o certificación, o a raíz del cotejo o comprobación,
en que se tiene acceso al original, cuestionar la
autenticidad de este. En tal supuesto, debe tenerse en
cuenta que puede haber, en una interpretación estricta
de la Ley, certificaciones o copias certificadas
consideradas documentos públicos, por sí mismas, que
tienen por objeto documentos calificables de privados
según la técnica legal (copias o certificaciones expedidas
del Libro Registro, de los asientos registrales y de los
archivos y registros mencionados, respectivamente, en
los puntos 3.º, 4.º y 6.º del art. 317 LEC).
Así pues, cuando se impugna la autenticidad de un
documento público su comprobación o verificación exige
distinguir los siguientes supuestos:

1) Se trata de copias, certificaciones o testimonios

fehacientes:
1a) Tienen originales o matrices.
1b) No hay originales o matrices.
2) Se trata de documentos originales, públicos o
privados.

En el supuesto 1a), para que el documento haga prueba

plena procede la comprobación o cotejo en la forma
prevista en el art. 320 LEC (66) .
En el caso 1b), el documento hace prueba plena en
juicio, sin necesidad de comprobación o cotejo, salvo
prueba en contrario y la facultad de solicitar el cotejo de

619
letras cuando es posible; en este supuesto se
comprenden: 1.º, las escrituras públicas antiguas que
carezcan de protocolo y todas aquellas cuyo protocolo o
matriz hubiera desaparecido, y 2.º, cualquier otro
documento público que, por su índole, carezca de original
o registro con el que pueda cotejarse o comprobarse
(art. 322.1 LEC). Sin embargo, en los casos de
desaparición del protocolo, la matriz o los expedientes
originales, la nueva Ley se remite a lo dispuesto en el
art. 1221 del Código civil (art. 322.2), cuyo detalle ya
hemos dado. Todo ello sin perjuicio, en su caso, del
proceso por falsedad penal (67) , porque en el juicio
penal por falsedad documental puede probarse la falta de
autenticidad del documento original (art. 390, 1.º y 2.º,
y en relación con estos supuestos los arts. 390 al 394
CP) o de las certificaciones (arts. 397 al 399 CP).
Tratándose de documentos públicos originales, habrá de
tenerse en cuenta que, por no prever la ley su
impugnación en el proceso que se sigue, la tacha de
falsedad difiere su dilucidación a esa vía penal, dando
lugar a una cuestión prejudicial penal, con suspensión o
no de las actuaciones del proceso civil, según los casos
(art. 40 LEC).
En el caso de documentos privados, la impugnación
procesal se rige por el art. 326.2 LEC, de manera que el
que lo haya presentado habrá de acreditar su
autenticidad, pidiendo el cotejo pericial de letras o
proponiendo cualquier otro medio de prueba que resulte
útil y pertinente al efecto; si del cotejo o de otro medio
de prueba se desprendiere la autenticidad del documento
se procederá conforme a lo previsto en el apartado
tercero del art. 320; cuando no se pudiere deducir su

620
autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el
Tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana
crítica. Si se trata de libros de los comerciantes se ha de
estar a lo dispuesto en las leyes mercantiles (art. 327
LEC).
b. Presunción de autenticidad del documento público

El documento público, en lo concerniente a la

autenticidad, a diferencia del documento privado, ha
venido gozando de una presunción legal favorable a ella.
Tal cosa se pone de relieve en el caso de tacha de
falsedad en la vía civil, porque, como señala el profesor
Guasp (68) , la falsedad del documento en vía civil «es
una carga que pesa sobre el adversario del probante y
que le exige alegar y probar la falsedad si se trata de
documento público y alegarlo sólo pero no probarlo, si se
trata de documento privado, ya que el documento
privado tiene que ser corroborado, si se discute su
autenticidad, por la parte que lo presentó; el art. 1226
del CCom. exige, en efecto, al sujeto pasivo de un
documento que declare si lo reconoce o no como suyo o
de su causante, pero el art. 1225 id. únicamente concede
fuerza probatoria al documento reconocido legalmente, y
habrá que añadir: o impugnado pero corroborado por
otras pruebas» (69) . O como afirma Ormazábal: «En
efecto, la autenticidad del documento público no necesita
ser probada. En todo caso, quien alega su falsedad debe
promover el correspondiente procedimiento penal para
conseguir que sea tenido por tal y no produzca efectos
probatorios. Por el contrario, corresponde a quien aporta
el documento privado la prueba de la autenticidad en el
caso de que el litigante contrario la cuestione» (70) .
Sin embargo, cabe distinguir diferentes formas de

621
documentos públicos, que tienen reflejo en la vía de
impugnación de su autenticidad, aunque en todas ellas
exista la presunción legal iuris tantum a favor de la
misma. En general, si se trata de copias, certificaciones o
testimonios fehacientes o de pólizas intervenidas por
corredores de comercio colegiados, cabe su impugnación
dentro del proceso o por la vía penal; en el caso de los
originales, sólo cabe su impugnación por falsedad en la
vía penal.
La regulación de la Ley de Enjuiciamiento Civil en este
punto la podemos resumir del modo siguiente:

a) Los documentos públicos originales del art. 317 gozan

de una presunción iuris tantum de autenticidad, pudiendo
probarse su inautenticidad en proceso por falsedad en vía
penal.
b) Si se trata de copias, certificaciones o testimonios
fehacientes, no gozan de presunción de autenticidad a su
favor, porque el cotejo o comprobación a que lleva su
impugnación no afecta a la autenticidad sino a la
veracidad de su contenido, de ahí que la ley diga que
para hacer prueba plena en caso de impugnación deberán
cotejarse con los originales o comprobarse con los
originales, o, en su caso, con los asientos del Libro
Registro (art. 320).
b) Gozan de presunción iuris tantum de autenticidad,
admitiéndose prueba en contrario y la facultad de
solicitar el cotejo de letras cuando sea posible: las
escrituras públicas antiguas que carezcan de protocolo y
todas aquellas cuyo protocolo o matriz hubiese
desaparecido, y cualquier otro documento público que,
por su índole, carezca de original o registro con el que

622
pueda cotejarse o comprobarse (art. 322.1 LEC).
c) En los casos de desaparición del protocolo, la matriz o
los expedientes originales se estará a lo dispuesto en el
art. 1221 del Código civil (art. 322.2 LEC); debe
entenderse si los supuestos no quedan incluidos en el
apartado inmediato precedente, lo que nos envía a los
documentos públicos del Código civil no incluidos en el
317 LEC, o sea, a los documentos públicos
administrativos del art. 319.2 LEC.

Resumiendo: en el tratamiento de la autenticidad, el

documento público se diferencia del documento privado,
pues el primero goza de la presunción de autenticidad,
que no posee el segundo, de modo que si se impugna la
autenticidad de éste, debe acreditarla quien lo haya
presentado, mediante el cotejo pericial de letras u otro
medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto
(art. 326.2 LEC).
c. La paradoja del documento público administrativo

El documento administrativo del art. 319.2 LEC queda en

una situación ambigua y degradada en la nueva Ley,
porque, de un lado, siendo privado por definición, queda
asimilado a éste en cuanto a la no presunción de
autenticidad (art. 324 LEC), y de otro, si las leyes le
otorgan el carácter de público, tiene un efecto probatorio
minimizado en relación con el que atribuye al documento
público y al privado, salvo que la ley que le reconoce
aquel carácter disponga otra cosa (arts. 319.2).
Surge la duda de si el tratamiento del art. 1221 CC de
esta clase de documentos es aplicable al ámbito
procesal, igual que sucede con los documentos públicos
cuyo protocolo, matriz o expediente original haya

623
desaparecido (art. 322.2 LEC). Se puede colegir que la
nueva Ley procesal civil, al tratar en su art. 322 de los
documentos públicos no susceptibles de cotejo o
comprobación, adopta el significado restrictivo del
documento público que se desprende de su art. 317,
limitado a los debidos a secretarios judiciales, notarios y
funcionarios que dan fe. Pero cuando señala que «en los
casos de desaparición del protocolo, matriz o los
expedientes originales se estará a lo dispuesto en el art.
1221 del Código civil», alude a «expedientes», dando pie
a suponer que con ello hace referencia a los documentos
públicos administrativos no incluidos en el art. 317.
Además, el art. 1221 citado incluye copias autorizadas
por funcionario público, sin distinguir si da fe o no. Si
esto es así, la previsión del art. 322 sería aplicable a los
documentos administrativos no enumerados en los
apartados 5.º y 6.º del 317, calificados por otras leyes
como documentos públicos (v. gr., el propio Código civil),
cuando no son susceptibles de cotejo o comprobación. En
este aspecto, tendrían idéntico tratamiento que los
documentos públicos (en el sentido estricto procesal),
reconociéndoles, implícitamente, la presunción de
autenticidad que parece negarles en otros casos, al
considerarlos documentos privados.
d. Presunción de autenticidad de las declaraciones contenidas en
el documento

La intervención de un funcionario que da fe comporta la

presunción de autenticidad de las declaraciones que en el
documento hace constar su autor y, por lo tanto, de las
que éste atribuye, en su caso, a quienes intervienen en
el acto. La presunción de ser auténticas estas últimas
declaraciones, por haberlas hecho constar el fedatario,

624
requiere que se acredite la identidad de quienes las
formulan.
La identidad del tercero cuyas declaraciones figuran en
un documento público, debe hacerla constar el autor de
éste. Aquí entran en juego su conocimiento al respecto y
su veracidad. Tal conocimiento puede derivar de su trato
personal con el identificado o de la acreditación realizada
por el interesado, v. gr. exhibiendo el Documento
Nacional de Identidad. Su veracidad se presumirá en
función de lo que diremos después. Pero de todos
modos, si el funcionario -supuesta su veracidad- se ha
remitido a un documento de identidad de aquél, la
cuestión se traslada al valor probatorio de este
documento. Como la legislación del Documento Nacional
de Identidad dispone la consignación de éste
prácticamente en todos los actos de documentación, será
la fiabilidad de tal clase de documento oficial la que
estará en juego (71) .
La Ley notarial exige que «los notarios den fe en las
escrituras públicas y en aquellas actas que por su índole
especial los requieran, de que conocen a las partes o de
haberse asegurado de su identidad por los medios
supletorios establecidos en las Leyes y Reglamentos»
(art. 23 LN). A su vez, el Reglamento, establece que «La
comparecencia de toda escritura indicará: ...7. La fe de
conocimiento por el notario o medios sustitutivos
utilizados, si no se estima conveniente consignarla al
final» (art. 156 RN), añadiendo que: las circunstancias
identificativas de los otorgantes o comparecientes se
harán constar por lo que resulte de los documentos de
identidad aportados y en su caso de sus
manifestaciones; cuando el otorgante fuere conocido con

625
un segundo nombre unido al primero, o con un nombre
distinto se expresará también esta circunstancia; si se
conociere un solo apellido se hará constar así, no siendo
necesario expresar el segundo cuando por los otros datos
resultare perfectamente identificado; en caso de duda,
podrá agregarse su filiación (art. 157 RN). Además, sus
reglas detallan minuciosamente los supuestos posibles y
los casos en que dicha fe puede faltar (arts. 190 al 192
RN). En las actas notariales no se exige la fe de
conocimiento, salvo los casos en que por tratarse del
ejercicio de un derecho el notario deba hacer constar de
modo expreso la capacidad u legitimación del requirente
a los efectos de su control de legalidad o de que la
identidad de las personas fuera requisito indispensable
en consideración a su contenido (art. 198.2 RN).
Por consiguiente, los medios de identificación en la
legislación notarial son dos, como deduce Ávila Álvarez
del precepto legal y de su desarrollo reglamentario: cabe
la identificación inmediata por el notario, es decir, «con
obligación de éste de llegar (si no lo tuviere ya) al
convencimiento de que en las personas que ante él
comparecen para el otorgamiento del instrumento se da
efectivamente el status civilis que se arrogan», o la
identificación mediata u objetiva, esto es, «identificación
del compareciente mediante la presentación de los
documentos que acrediten su personalidad (carné con
fotografía...), quedando la misión del Notario, a este
respecto, limitada al examen y control de tales
comprobantes» (72) . Es la denominada «fe de
conocimiento», que en sentido amplio se refiere a la
identificación de los comparecientes por cualquiera de los
dos medios indicados y en sentido estricto sólo a la

626
identificación inmediata (73) , ya que en la identificación
mediata lo expresado por el notario es más un juicio de
identidad que la fe de conocimiento, con la consecuencia
de no hacer prueba plena, sino de conceder sólo una
presunción iuris tantum a su favor (74) .
De la norma legal resulta que si en materia de escrituras
notariales se da tal exigencia, no sucede lo mismo
respecto de las actas notariales, salvo que por su índole
especial la requieran. La doctrina entiende que son de
índole especial las actas en que se realizan declaraciones
confesorias, testificales o periciales, cuando las realiza el
requirente, no si las ha de realizar un tercero requerido
al efecto (75) . Un sector se inclina a favor de la
conveniencia de la fe de conocimiento en todas las actas
aunque esté dispensada, entre otras razones porque a
veces no es posible apreciar a priori su necesidad (76) .
Sin embargo, la presunción de autenticidad la refiere la
Ley de Enjuiciamiento Civil al propio documento
aportado, sea en original, sea por copia o certificación
fehaciente o sea por copia simple conforme a lo
autorizado en el art. 267 (art. 318 LEC), sin extenderla a
las declaraciones que contiene. Al conceder efecto de
prueba plena al documento público, lo hace incluyendo
«la identidad de los fedatarios y demás personas que, en
su caso, intervengan» (art. 319.1 LEC). Esto significa
que la autenticidad de las declaraciones de su autor y de
terceros intervinientes se reconduce por obra de la Ley a
una cuestión de fuerza probatoria, que no cabe discutir ni
plantear, por consiguiente, como problema de
autenticidad.
3.6. Fuerza probatoria de las declaraciones que constan
en los documentos

627
a. En los documentos públicos
a. Consideraciones generales

Con arreglo al CC, según hemos visto, el autor del

documento público goza frente a todos de una
presunción legal iuris tantum de veracidad, sólo
destruible mediante prueba en juicio penal por falsedad;
y las partes tienen a favor de sus declaraciones la
presunción legal iuris tantum de veracidad sólo frente a
ellas y sus causahabientes.
La presunción de veracidad del autor del documento
abarcará la fecha del documento, los hechos descritos
(hechos jurídicos en sentido estricto), su relato del hecho
de las declaraciones realizadas ante él y, en su caso, del
otorgamiento (actos jurídicos). Pero no sólo eso. Incluirá,
además, las restantes declaraciones de conocimiento de
dicho funcionario, en tanto dé fe o certeza de ellas. Fuera
de la presunción quedarán las declaraciones de juicio
(calificaciones), aunque gocen de la fiabilidad propia de
su saber.

Ávila Álvarez (77) , al referirse al valor jurídico del

instrumento público notarial, enumera:

- Hechos narrados: hacen prueba, mientras no se

impugne por falsedad.
- Declaraciones de verdad: las declaraciones de los
comparecientes no son cubiertas por la fe notarial.
- Declaraciones de voluntad: la intervención del notario y
las circunstancias de solemnidad y seriedad en que se
producen permite sentar una presunción iuris tantum de
veracidad.
- Juicios del notario: Respecto del juicio de capacidad, el
Tribunal Supremo ha declarado que la fe pública ampara

628
la creencia del notario de que el otorgante es capaz, pero
no la realidad de que lo sea. A la misma conclusión ha de
llegarse respecto de los demás juicios (identidad de los
comparecientes, licitud, etc.)

Creemos que en ese aspecto la cuestión se resume en

los términos del art. 1.º del Reglamento notarial, al decir
que la fe pública notarial tiene y ampara un doble
contenido:

a) En la esfera de los hechos, la exactitud de los que el

Notario ve, oye o percibe por sus sentidos.
b) Y en la esfera del Derecho, la autenticidad y fuerza
probatoria a las declaraciones de voluntad de las partes
en el instrumento público redactado conforme a las leyes.

La expresión «exactitud» referida a la esfera de los

hechos, en el párrafo a), sin duda implica la veracidad
del notario, que no se alude, en cambio, en el apartado
b), cuando menciona las declaraciones de voluntad de las
partes. En esta esfera del Derecho, hemos de limitarnos
a presumir la «autenticidad» de las declaraciones de
voluntad de la partes, en atención a la declaración
notarial, debiendo suponer que la «fuerza probatoria» a
la que se refiere el Reglamento sólo alcanza a lo que el
notario manifiesta como percibido por él, que se presume
verdad, no implicando la veracidad de las partes.
b. Tratamiento procesal

Aunque nuestra legislación, jurisprudencia y doctrina, en

general, no refieren la fuerza probatoria a las
declaraciones contenidas en el documento, sino a éste, lo
que dicen de la eficacia probatoria del documento
podemos aplicarlo, en buena medida, a dichas

629
declaraciones.
Normalmente el tratamiento procesal de la eficacia
probatoria del documento público soslaya las
declaraciones que contiene. Efectivamente, la Ley de
Enjuiciamiento Civil no contiene un precepto específico,
como el del Código civil, relativo la eficacia probatoria de
las manifestaciones de las partes, cuando constan en el
documento público. Sin embargo, quedan aludidas tales
declaraciones al establecer la regla general aplicable al
documento público, refiriéndose al hecho, acto o estado
de cosas documentados.
La regla procesal es que admitida o establecida la
autenticidad del documento público, hace prueba plena
del hecho, acto o estado de cosas que documentan, de la
fecha en que se produce la documentación y de la
identidad de los fedatarios y demás personas que, en su
caso, intervengan en ella (art. 319.1 LEC). Esta regla
general sobre el valor probatorio del documento público
es aplicable al documento privado reconocido. Contiene
dos excepciones: la del art. 319.3 LEC, en materia de
usura (78) , y las del art. 752.2 LEC, relativa a la prueba
en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y
menores (79) .
c. Examen de los pormenores amparados por la prueba plena

1) El hecho, acto o estado de cosas documentadas

La Ley de Enjuiciamiento Civil ha venido a añadir nuevos
matices al no dividir, como hace el Código civil, los
efectos erga omnes de la declaración del fedatario y los
efectos inter partes de las declaraciones de quienes
concluyen un negocio jurídico. Ormazábal, en
congruencia con la crítica a que somete el art. 1218 CC,

630
de la que ya hemos dado una síntesis, estima positivo
que el art. 319.1 LEC haya prescindido de esa distinción,
establecida en el párrafo segundo de aquél, por lo que,
en adelante, «debe entenderse definitivamente referida a
la esfera jurídico-material y no a la prueba documental
en sentido estricto» (80) . En realidad, lo evidente, a
nuestro juicio, es que la norma procesal, igual que la
civil, no concede a las declaraciones de terceros el valor
de prueba plena que atribuye a lo manifestado por el
autor del documento. Pero de ahí a reducir su eficacia al
ámbito jurídico-material hay un salto cualitativo. En el
orden procesal, seguirá teniendo el valor probatorio de
una declaración que por constar en documento público se
presume auténtica (aunque no se presuma veraz). Eso si
no entendemos que la regla civil, en este extremo, debe
completar a la procesal.
Además, debemos observar que la Ley añade a la
discutida expresión «hecho que motiva su otorgamiento»
del Código civil, dos elementos nuevos en la tradición
civil y procesal: acto y estado de cosas.
Atribuir valor de prueba plena al «acto» que se
documenta, significa algo más que referirse al «hecho
que motiva el otorgamiento». El funcionario da fe de lo
que percibe por sus sentidos, no sólo de lo que declaran
las partes, sino de lo que hacen éstas, de lo que otorgan,
del acto o negocio jurídico al que dan vida, porque para
ello piden su concurso y ahí tiene su razón de ser una de
las vertientes más significativas de la dación de fe en
cuanto función pública, aunque ésta no puede cubrir el
acto en determinados aspectos que pudieran afectar a su
validez o eficacia. Si ha podido decirse que los
documentos dispositivos no significan, en cuanto a la

631
prueba documental tasada, más que los testimoniales,
porque las declaraciones de las partes no quedan
amparadas por la dación de fe, ahora desaparece la
posible equiparación entre ambas clases de documentos,
porque a partir de la nueva Ley, aunque las
declaraciones de las partes sigan la misma suerte, está
claro que la existencia del acto o negocio jurídico que
consta en el documento dispositivo sí que goza del valor
legal de la prueba documental. Esto no es nuevo, pero sí
que lo es el pronunciamiento expreso de la Ley,
eliminando las dudas.
La nueva Ley incluye, asimismo, en la enumeración que
nos ocupa, «el estado de cosas». Sacristán trata de
aproximarse al concepto buscando el apoyo del
Diccionario de la Real Academia de la Lengua, que le da
el significado de «conjunto de circunstancias que
concurren en un asunto determinado». Se pregunta si
dichas circunstancias pueden ser, por ejemplo, el precio
o el haber sido pagado con anterioridad, pensando que
acaso «estos tres términos, poco concretos desde el
punto de vista jurídico, puede que tuvieran la finalidad
de limitar una línea jurisprudencial duramente criticada
por una extensa doctrina», como es la que niega la
prevalencia del documento público y desemboca en la
«valoración conjunta de la prueba» (81) . Por nuestra
parte creemos que con esta expresión trata de superar la
imprecisa dicción del Código civil, y los riesgos de una
estrecha interpretación jurisprudencial del «hecho que
motiva su otorgamiento», pues referir la fuerza
probatoria documental al «hecho» supone una evidente
ambigüedad, cuando no una reducción gramatical de las
declaraciones del autor del documento amparadas por su

632
dación de fe pública, tanto si se documentan hechos
jurídicos en sentido estricto, como si se documentan
actos jurídicos. De tal modo ese conjunto de
declaraciones accesorias o complementarias que
acompañan al hecho o acto principal, de las que da fe el
funcionario autorizante, quedan, sin duda de ningún
género, dotadas de fuerza probatoria plena, al formar
parte del «estado de cosas». Nos remitimos, para mayor
detalle de cuáles pueden ser esas declaraciones
accesorias o complementarias, a lo que páginas arriba
hemos dicho sobre el contenido del acto de certificación.
2) La fecha en que se produce la documentación
Tanto la eficacia probatoria del documento en el Código
civil, como en la Ley de Enjuiciamiento Civil, abarca,
respectivamente, la fecha de su otorgamiento o fecha en
que se produce.
El documento público, en la acepción de una y otra
normativa, hace prueba plena de su fecha.
Aquí debemos consignar que la preferencia concedida en
el art. 1924.3.º del Código civil a los acreedores carentes
de privilegio especial, cuyos créditos consten en escritura
pública, no deriva, contra lo que pudiera parecer, de la
naturaleza del documento público citado, sino de la
fehacencia otorgada por éste a la fecha de origen del
crédito, tal como ha puesto de relieve Díez-Picazo,
basándose en la jurisprudencia dictada al respecto (82) .
3) La identidad de los fedatarios y demás personas que
intervienen
Antes hemos visto cómo la presunción de veracidad
atribuida al autor del documento público influye en que
se presuma la autenticad de la declaración de los

633
terceros intervinientes, a condición de que se acredite
ante el fedatario la identidad de tales personas. La Ley
procesal, al atribuir expresamente en su art. 319.1 LEC
prueba plena al documento público respecto de la
identidad de los fedatarios y demás personas que, en su
caso, intervengan en ella, viene a conceder, establecida
la autenticidad del documento, la autenticidad de las
declaraciones que constan en él, por ese doble juego de
la presunción de veracidad del autor del documento
acerca del hecho, acto o estado de cosas que se
documenta y de la prueba de la identidad que se
atribuye en el precepto legal.
b. En los documentos administrativos

Con arreglo a la Ley de Enjuiciamiento civil se tendrán

por ciertos, a los efectos de la sentencia que se dicte, los
hechos, actos o estados de cosas que consten en los
documentos administrativos a los que las leyes otorguen
el carácter de públicos, salvo que otros medios de prueba
desvirtúen la certeza de lo documentado (art. 319.2
LEC), todo ello sin perjuicio de lo establecido para los
procesos referidos en el art. 752.2 de la propia Ley.
Por tanto, con respecto a los documentos
administrativos, de la normativa procesal citada,
aplicable subsidiariamente se deduce, a nuestro juicio,
que una vez establecida la autenticidad del documento,
las declaraciones que contiene respecto de los hechos,
actos o estados de cosas que consten en ellos se
presumen veraces, admitiéndose siempre prueba en
contrario en el propio proceso civil (art. 319.2 LEC), esto
es se les concede una presunción legal iuris tantum de
veracidad (83) , con la salvedad de procesos sobre
capacidad, filiación, matrimonio y menores (art. 752.2

634
LEC), salvedad que no se da en materia de usura, pues
ésta se refiere sólo al apartado primero del artículo, o
sea, a los documentos públicos en sentido estricto (art.
319.3 LEC).
Se degrada, por consiguiente, la fuerza probatoria del
documento público administrativo, respecto del público
en sentido estricto (84) y del privado, pues no hace
prueba plena, como los otros dos (arts. 319.1 y 326.1,
en relación con el art. 319.2 LEC) (85) . Nos parece
excesivo otorgar prueba plena al documento privado y o
concederla al documento público administrativo.
c. En los documentos privados

Se decía con anterioridad a la vigente LEC que mientras

los documentos privados sólo surten efecto entre las
partes y sus causahabientes, los documentos públicos:

a) Tienen presunción de veracidad incluso frente a

terceros, del hecho que motiva su otorgamiento y de la
fecha de éste (1218 del Código Civil).
b) Permiten, en su caso, un procedimiento de ejecución
privilegiada denominado juicio ejecutivo.
c) Poseen privilegios en materia concursal (86) .

Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo

había aproximado la eficacia probatoria de los
documentos privados a la de los documentos públicos,
una vez admitida su autenticidad, e incluso sosteniendo
que si no se reconocía ésta, tendrían la fuerza probatoria
que les conceda el juzgador. Por ejemplo, la Sentencia
del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1988, citando
los arts. 1225 y 1230 CC, ante de la vigencia de la nueva
Ley rituaria, señala que la única diferencia entre ambas

635
clases de documentos, es que los documentos públicos
prueban por sí mismos la identidad del autor y de su
fecha, es decir hacen fe de su autenticidad, y en el caso
de los documentos privados es necesario probar su
autenticidad, pero sin que esto excluya, conforme a
reiterada doctrina de la Sala (Sentencia, por ejemplo, de
27 de enero de 1987), que el documento no reconocido
legalmente carezca en absoluto de valor probatorio; en el
caso de autos, además, el Tribunal estima acertada la
resolución recurrida con arreglo a la cual se hacía
prevalecer lo consignado en el documento privado, cuya
autenticidad había sido demostrada y declarada, sobre la
dicho en la escritura pública. Asimismo, la Sentencia del
mismo Tribunal de 12 de mayo de 1992, con motivo de
ofrecer discrepancias una escritura pública y una
escritura privada, declara que la eficacia de estos
documentos es de admitir, incluso si no estuvieren
adverados, cuando su contenido quede corroborado por
otros elementos probatorios.
La Ley procesal civil no se pronuncia terminantemente
acerca de la veracidad de las declaraciones que
contienen los documentos privados. Se limita a
establecer que estos hacen prueba plena, en el proceso,
en los términos del art. 319, es decir, igual que los
documentos públicos citados en su art. 317, siempre que
su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien
perjudiquen (art. 326). No gozan de presunción de
autenticidad, pues la impugnación determina que el
presentador ha de probar su autenticidad (art. 326 LEC),
pero establecida ésta por no haber sido impugnado o
como consecuencia del incidente, hacen prueba plena -
con las salvedades en materia de usura (art. 319.3 LEC)

636
y en procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y
menores (art. 752.2 LEC)-, abarcando los mismos
extremos del documento público.
Así pues, la vigente ley procesal reconoce expresamente
que la fuerza probatoria de los documentos tanto
públicos como privados, en el ámbito procesal, supuesta
su autenticidad, es idéntica en intensidad y abarca los
mismos extremos (87) . Por consiguiente, la presunción
de veracidad alcanza a lo que manifiesta el autor o
autores del documento, que en el público es el
funcionario que lo autoriza, no las partes mismas, a
diferencia de lo que ocurre en el documento privado, en
que las partes son los autores, gozando de prueba plena
lo que contienen, y por tanto sus propias delcaraciones,
una vez aceptada su autenticidad. Esto plantea la
cuestión del valor de las declaraciones o actos de las
partes según se realicen en documento público o privado,
pues en el primero constan por referencia de su autor,
no gozando, al parecer, de la presunción de veracidad, y
en el segundo, al ser ellas mismas quienes las
documentan, gozan de dicha presunción.
Lo anterior, referido a la fecha, supone una cambio
respecto de lo dispuesto en el CC., porque establecida la
autenticidad del documento privado, la Ley de
Enjuiciamiento civil le concede el mismo valor que al
documento público, de modo que la fecha ha
considerarse acreditada plenamente.
Esto puede provocar que fuera de los Tribunales de
Justicia no se reconozca, por aplicación de la ley civil, la
veracidad de la fecha de un documento privado -por
ejemplo, a efecto de la prescripción de obligaciones
tributarias- y de que planteado el conflicto ante aquellos

637
deba aceptarse la fecha del documento privado, una vez
comprobada la autenticidad de éste, acaso mediante un
simple cotejo de letras. Es más, puede que la fecha de
incorporación o inscripción de un documento en un
registro público -acaso del Registro de la Propiedad o del
Registro Mercantil, cuyos asientos no figuran en la
enumeración del art. 317 LEC, aunque sí figuren las
certificaciones de dichos asientos- se admita a efectos
civiles y administrativos y resultar inaceptable, llegado el
caso, en la vía procesal.
Si consideramos la incidencia de lo expuesto en el
llamado documento administrativo, considerado
documento público en la normativa civil y documento sui
generis en la procesal, el agravio pudiera llegar a más en
el ámbito procesal: si el documento administrativo no
incluido en los núms. 5.º y 6.º del art. 317 LEC, no
adquiere el carácter de público por incompetencia de
quien lo suscribe o por falta de las formalidades
establecidas, ha de considerarse privado (por analogía
con el supuesto del art. 1223 CC), con la eficacia
procesal atribuida a éste, de mejor tratamiento que si el
documento cumple los requisitos subjetivos y formales
señalados por la ley.
3.7. La presunción de veracidad que se otorga a
determinados funcionarios que no dan fe
3.7.1. Planteamiento de la cuestión

Un supuesto que ha llamado la atención de la doctrina es

el refuerzo de la potestad sancionadora de la
Administración mediante la concesión a inspectores y
agentes de la autoridad de lo que se ha calificado como
presunción de veracidad respecto de sus comprobaciones
o denuncias, verificadas en documentos creados por ellos

638
e incorporados al expediente sancionador. Se ha dicho
que tal presunción choca frontalmente con la presunción
de inocencia que en materia penal y sancionadora
establece la Constitución.
En la polémica abierta ha venido subyaciendo otra
cuestión, a saber, si la actividad procedimental,
materializada en el expediente, puede llegar a
considerarse documento público y tener el
correspondiente valor probatorio en el ámbito procesal, o
dicho de otro modo, si las actas y diligencias de los
inspectores, o las denuncias de los agentes de la
autoridad, tienen valor de prueba documental y, por
consiguiente, privilegiada.
Como en esta materia, al igual que en todo lo que rodea
los conceptos de documento y de fe pública, hay mucha
confusión y opiniones para todos los gustos, creemos
oportuno abordar dichas cuestiones.
3.7.2. La Sentencia del Tribunal Constitucional 76/1990 con
relación a las actas y diligencias de la Inspección de Tributos

Un hito en la discusión lo marcó la Sentencia del Tribunal

Constitucional 76/1990, de 26 de abril.
La Ley 10/1985, de 26 de abril, había dado nueva
redacción al art. 145 de la Ley General Tributaria,
introduciendo el siguiente precepto en su apartado 3:
«Las actas y diligencias extendidas por la Inspección de
los tributos tienen naturaleza de documentos públicos y
hacen prueba de los hechos que motiven su
formalización, salvo que se acredite lo contrario» (88) .
Se estimó que el legislador concedía una presunción de
certeza a dichas actas y diligencias, en contradicción con
el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de

639
nuestra Constitución, y se recurrió por inconstitucional.
La citada Sentencia del Tribunal Constitucional 76/1990
se pronunció en el sentido de que las normas procesales
civiles y las del procedimiento administrativo no obstan a
que las actas y diligencias de la inspección de tributos se
consideren documentos públicos y consecuentemente
como de prueba de tal naturaleza (89) .
Así pues, la discusión quedaba planteada no ya en
términos de si las normas conceden a determinadas
actuaciones inspectoras una presunción opuesta a la de
inocencia, sino el de si dicha actuación da lugar a un
documento público, teniendo el efecto probatorio propio
de la prueba documental, privilegiada -por su carácter de
prueba tasada- respecto de los demás medios de prueba,
o de si, contrariamente, no goza o debe gozar de dicha
ventaja procesal. Esa polémica nos lleva, a su vez, a las
cuestiones, suscitadas a veces, de si cualquier
funcionario puede crear documentos públicos y de si el
documento autorizado por un funcionario no fedatario
debe tener la misma eficacia que el intervenido por el
fedatario.
Similar planteamiento puede realizarse respecto de otras
actuaciones inspectoras en diversos sectores de la
Administración pública (90) .
3.7.3. La cuestión del valor probatorio de las denuncias de los
agentes de la autoridad

El valor probatorio de las denuncias de los agentes de la

autoridad se había suscitado ya con motivo de la
aplicación de sanciones de orden público bajo la
dictadura. Comentando dos pronunciamientos
jurisprudenciales de signo contrario, Castells Arteche (91)

640
examinó la incidencia sobre la carga de la prueba de los
informes policiales, que hacían fe salvo prueba en
contrario, y opuso a los planteamientos tradicionales, de
los que era manifestación la sentencia del Tribunal
Supremo de 8 de marzo de 1973, los argumentos de la
del 26 de septiembre del mismo año, cuyo ponente fue
don Adolfo Suárez Manteola. En ésta se afirmaba,
mitigando los efectos de la presunción de certeza que se
decía acompañaba a las denuncias, la necesaria
presencia física del agente ante los hechos, el principio in
dubio pro reo frente a meras suposiciones o sospechas y
la reducción del informe policial a los hechos
constatados, despojados de opiniones subjetivas del
agente, constatación con valor de prueba testifical.
Actualmente, con nuevas premisas, podemos presentar,
como ejemplo, la normativa de tráfico, cuya aplicación
replantea el problema del valor de la actuación policial
(92) . La Ley 18/1989, de 25 de julio, establece las bases

de la vigente legislación de tráfico, circulación de

vehículos a motor y seguridad vial, y en la base novena,
relativa al procedimiento sancionador, dispone: «2. Las
denuncias por infracciones de las normas sobre tráfico y
seguridad vial formuladas por las Autoridades y sus
Agentes, en el ámbito de sus atribuciones respectivas,
harán fe salvo prueba en contrario respecto de los
hechos denunciados, sin perjuicio del deber de aquellos
de aportar todas las que sean posibles sobre tales
hechos». Ese «salvo prueba en contrario» sí que implica
la presunción de veracidad del agente.
Dicha norma pasa, con ligeras variantes -por ejemplo, la
cualidad de hacer fe se concreta a las denuncias de los
Agentes de la Autoridad encargados de la vigilancia del

641
tráfico-, al art. 76 del Texto Articulado de la Ley,
aprobado por Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de
marzo; y también al Reglamento de Procedimiento
sancionador en la materia, aprobado por Real Decreto
320/1994, de 25 de febrero, si bien ahora se dice de las
denuncias, en consonancia con la Ley 30/1992, a la que
nos referiremos inmediatamente, que «tendrán valor
probatorio», en vez de que «harán fe salvo prueba en
contrario», lo que excluye el concepto de presunción
legal, aunque el precepto figure precedido por el epígrafe
«Presunción de veracidad de las denuncias efectuadas
por los agentes de la autoridad» (art. 14). Debemos
advertir, además, que la jurisprudencia exige del agente
su ratificación de los hechos denunciados por él, para
que hagan prueba cuando son negados por el
denunciado. La ratificación podría considerarse un medio
de prueba testifical, que se une a la declaración
formulada por el agente en la denuncia.
La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común, en su art. 137.3,
dispone: «Los hechos constatados por funcionarios a los
que se reconoce la condición de autoridad, y que se
formalicen en documento público observando los
requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio
sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los
respectivos derechos o intereses puedan señalar o
aportar los propios administrados». Este precepto es
reiterado en el art. 17.5 del Reglamento del
Procedimiento para el ejercicio de la potestad
sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de
4 de agosto.

642
Recordemos que la propia Ley, en el apartado 1 de dicho
art. 137, reconoce como uno de los principios del
procedimiento sancionador el de la presunción de
inocencia: «Los procedimientos sancionadores respetarán
la presunción de no existencia de responsabilidad
administrativa mientras no se demuestre lo contrario».
Hay quien opina que la norma del art. 137.3 concede una
presunción de veracidad a los hechos constatados por los
funcionarios, contraria o en conflicto con el principio
constitucional de presunción de inocencia, implicando
nociones relativas a la presunción de certeza y al
concepto de documento público (93) .
En cambio, para otro sector doctrinal, al que nos
adherimos, el precepto del art. 137.3 LRJPAC se limita a
conceder «valor probatorio» a los hechos constatados
por los funcionarios públicos que realicen tareas de
inspección y vigilancia, cuando tengan la condición de
autoridad y los formalicen en documento público, «en
ningún caso, un valor jurídico especial, como puede ser
la presunción de veracidad atribuida directamente ex
lege» (94) .
En efecto, en la norma cuestionada hay simplemente un
reconocimiento del valor probatorio del documento
público en el que se constaten hechos por los
funcionarios públicos a los que se reconoce la condición
de autoridad, prueba documental que concurrirá con las
restantes pruebas que se aporten, cosa distinta de
tenerse por veraz salvo prueba en contrario. Así pues, a
nuestro juicio, en el precepto citado no existe una
presunción de veracidad, sino una afirmación de que el
efecto probatorio de una declaración formalizada en
documento público no es pleno, porque se admiten,

643
frente a él, otros medios de prueba. Dos requisitos se
exigen para que se produzca dicho efecto: uno subjetivo
(intervención de funcionario público al que se reconozca
la condición de autoridad) y otro formal (formalización en
documento público observando los requisitos legales).
Lo dicho por el Tribunal Constitucional en la citada
sentencia, es aplicable plenamente a la redacción del art.
137.3 LRJPAC, pues no se establece una presunción legal
para dispensar a la Administración de toda prueba
respecto de los hechos, sino un primer medio probatorio
válido en derecho de los hechos que constan en las actas
y diligencias, cuya eficacia y valor ha de medirse a la luz
del principio de valoración conjunta de la prueba.
Por lo tanto, algunos entienden que la disposición legal
del mencionado art. 137.3 no significa la inversión de la
carga de la prueba, contrariamente a lo que se ha dicho
(95) .

Observa, en el mismo sentido, González Navarro (96) ,

quien también defiende la no inversión de la carga de la
prueba en tal caso, que no se dice en el art. 137.3 que
«lo constatado por el funcionario y que luego ha sido
documentado por el órgano que corresponda sea
verdadero mientras no se pruebe lo contrario, sino que
tiene valor probatorio, sin perjuicio de las pruebas que
puedan aportar los interesados».
Dicho lo anterior, dos dificultades puede plantear la
aplicación del mencionado art. 137.3: 1) A qué
funcionarios se les reconoce la condición de autoridad; 2)
Cuándo se entiende que hay «formalización en
documento público» de los hechos constatados.
Sobre la primera no nos vamos a detener, sólo queremos

644
anotar que la condición de autoridad aludida en el art.
137.3 se ha deducir en cada caso de las leyes que
regulan el ejercicio concreto de las funciones
desarrolladas por quienes están encargos de vigilar el
cumplimiento de sus normas, de modo que no basta la
condición genérica de autoridad, sino que es necesaria
una atribución de dicha condición para ejercerla en la
materia de que se trate, lo que han de hacer las leyes
sectoriales (tráfico, seguridad ciudadana, salud,
inspección de tributos, etc.) (97) .
La segunda hemos de ponerla en relación con la función
de constancia.
Se puede afirmar que la legislación sectorial citada, en
términos generales no reconoce a las actuaciones de los
funcionarios en esta materia sino la facultad de dejar
constancia de los hechos comprobados, dando lugar, de
tal forma, a un documento público que va a servir acaso
para iniciar o para informar un procedimiento
sancionador (98) . En ellos figuran declaraciones de
autoridades, inspectores y agentes de la autoridad, a las
que se les concede valor probatorio, diciendo que harán
fe o que harán prueba, expresiones propias de la
vertiente objetiva de la fe pública, sin valor de prueba
plena.
3.7.4. Presunción de veracidad versus presunción de inocencia

De lo expuesto se deduce que nos movemos entre los

conceptos de prueba plena, presunción iuris tantum de
veracidad y simple valor probatorio en concurrencia con
otras pruebas.
Desde tal perspectiva, el problema no es que la
declaración del funcionario, debidamente documentada,

645
sea una prueba más, sino de si gozando de una
presunción de veracidad contradice la presunción de
inocencia, o de si teniendo valor de prueba plena,
tasada, no cabe oponer otros tipos de prueba.
Debemos reconocer que en algunos casos la presunción
de veracidad se concede sin paliativos.
Creemos que conceder una presunción de veracidad al
funcionario en materia penal y sancionadora da lugar a
un conflicto entre dicha presunción y la presunción de
inocencia a favor del particular, conflicto en que debe
prevalecer la de inocencia por estar amparada en norma
constitucional.
Pero en los textos legales comentados, la presunción de
veracidad no se opone a la presunción de inocencia.
Ambas se destruyen por los medios de prueba válidos en
Derecho. La declaración del funcionario es una prueba.
También lo es la declaración del interesado. Pero en caso
de conflicto entre ambas declaraciones, sobre todo
cuando el particular se limita a negar veracidad a la del
funcionario, no parece que sea excesivo conceder a ésta,
en principio, prevalencia sobre la del ciudadano. Digo en
principio, porque nada se opone a que el órgano
administrativo o judicial que debe resolver dé más
crédito a la declaración del particular. En todo caso es
una cuestión de valoración de la prueba en su conjunto.
Así ha dicho el Tribunal Supremo, Sala 5.ª, en su
Sentencia de 21 abril 1988, que «admitido el principio de
que el derecho a la presunción de inocencia no se reduce
al estricto campo del enjuiciamiento de conductas
presuntamente delictivas, sino que debe entenderse
también que preside cualquier resolución o conducta de

646
las personas y de cuya apreciación se derive un resultado
sancionatorio o limitativo de sus derechos -Sentencias
del Tribunal Constitucional 13/1982, de 1 de abril, y
36/1985, de 8 de marzo-, así como que para desvirtuar
la presunción se requiere una mínima actividad
probatoria, producida con las debidas garantías, que de
algún modo pueda entenderse de cargo, el problema
queda reducido a si aquel boletín alcanza a merecer esta
calificación», estableciendo que «con referencia a un
procedimiento administrativo sancionador, el Tribunal
Constitucional, en Sentencia 74/1985, de 18 de junio, ha
reconocido aquella cualidad a un pliego de cargos al que
no se había formulado descargo alguno y cuyo único
fundamento era el parte que había dado un funcionario,
es decir, que, implícitamente, el Tribunal Constitucional
viene a admitir que la denuncia de un funcionario
sometida a la posibilidad de contradicción en el oportuno
expediente administrativo adquiere por esta razón la
cualidad precisa para que pueda ser considerada prueba
de cargo y para que, en consecuencia, el órgano al que
competa resolver esté en condiciones de poder entender
que la presunción de inocencia del denunciado ha sido
desvirtuada», y concluyendo que en el caso debatido
estas son precisamente esas las circunstancias que
concurren, a saber, «la denuncia del agente de tráfico
sometida a la posibilidad de descargo, que no fue
utilizada por el señor C.L., adquiriendo en razón de
aquella posibilidad la aptitud necesaria para poder
fundamentar la prueba de los hechos sancionables».
Concluye: «No se trata, por tanto, de un caso de
fehaciencia (sic), sino de la simple posibilidad de que
mediante ella la instancia resolutoria haya formado su
convicción respecto a la existencia de los hechos

647
sancionables sin incurrir en vulneración del art. 24.2 del
texto constitucional».

Todo el análisis de Aguado y Cudola (99) a propósito de

la presunción de certeza de las actas administrativas y su
consideración como documentos públicos, habría de
partir, creemos, de esta distinción. Cuando a un
funcionario se le concede «autoridad» o a sus
actuaciones una presunción de veracidad, ha de
entenderse que sus manifestaciones hacen fe o prueba,
si se cumplen las condiciones establecidas en la ley, sin
negar prueba de contrario para desvirtuar aquélla.
Más grave sería si la documentación de tales
declaraciones tuviera valor de prueba plena por su
carácter de documento público, a pesar de la práctica de
la valoración conjunta de la prueba a la que ya nos
hemos referido.
Por ello la cuestión se traslada. Hay que determinar, en
primer lugar, cuándo tales testimonios o declaraciones,
debidamente documentados, constituyen documento
público, y por consiguiente sirven como medio de prueba
documental; en segundo término, si por ser documento
público su eficacia probatoria es plena.
Una vez publicada la nueva Ley de Enjuiciamiento civil,
en el peor de los casos el problema se sitúa en el terreno
de la presunción iuris tantum de veracidad, destruible
mediante prueba en contrario. Al no figurar los
documentos en que se formalizan tales actas y
diligencias o denuncias entre los enumerados en su art.
317, ya que los inspectores y agentes de la autoridad no
son funcionarios facultados para dar fe ni tales
documentos se basan en registros o archivos, tendrán la

648
condición, a lo sumo, de documento administrativo
incluido en el párrafo 2, de su art. 319, siempre que su
carácter de documento público resulte de lo dispuesto en
el art. 46.4 LRJPAC o en otra ley. En consecuencia,
tendrán la fuerza probatoria que le atribuya la legislación
que les reconoce tal carácter, con arreglo a la cual, en
materia sancionadora, tal como hemos visto, regirá art.
137.3 LRJPAC, que concede a los hechos constatados por
funcionarios a los que se reconoce la condición de
autoridad, y que se formalicen en documento público
observando los requisitos legales pertinentes, valor
probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de
los respectivos derechos o intereses puedan señalar o
aportar los propios administrados. Si dicho artículo no
fuera aplicable, en defecto de regulación al respecto por
las leyes que reconozcan el carácter público a los
documentos administrativos, será aplicable el art. 319.2,
inciso segundo, y en consecuencia los hechos que
consten en los referidos documentos «se tendrán por
ciertos, a los efectos de la sentencia que se dicte, salvo
que otros medios de prueba desvirtúen la certeza de lo
documentado». Es decir, subsidiariamente entraría en
juego la presunción de veracidad de lo documentado,
pero no prueba legal o tasada.
3.7.5. ¿Prueba documental, o prueba testifical o pericial?

Uno de los problemas que suscita lo anterior desde el

punto de vista procesal es el de si todo documento
autorizado por un funcionario en el ejercicio de su
competencia debe considerarse medio de prueba
documental. En este punto debemos advertir la
prevalencia de la prueba documental sobre otros medios
de prueba (testifical o pericial) y, como consecuencia, la

649
corruptela de convertir estos en documento público,
conculcando los principios de inmediatez y contradicción.
Esa diferencia se puede dar en aspectos procesales. La
desigualdad nace de que la prueba documental es,
legalmente, a diferencia de las demás, una prueba plena
de valor tasado, pero a veces constituida con exclusiva
finalidad procesal, de tal modo que puede contener
manifestaciones de conocimiento o de juicio, realizadas
con el fin de reclamar valor documental,
respectivamente, a un testimonio (acaso una confesión)
o a una pericia. La jurisprudencia ha salido al paso de la
confusión. Los Tribunales de Justicia se tienen que
mover, por dicha causa, en un terreno poco seguro para
saber si ha habido intención de convertir maliciosamente
un medio probatorio de otro tipo en una prueba
documental. Actualmente, la nueva Ley de
Enjuiciamiento civil ha mitigado el problema, al reducir el
concepto de documento público, como hemos visto
antes. En el fondo deriva mucha controversia de
considerar el documento como medio de prueba de las
declaraciones que contiene indirectamente, con valor
diferente a las declaraciones testificales y periciales. La
cuestión habría dejado de existir hace tiempo si se
advirtiera que el valor probatorio, atribuido al
documento, debe referirse propiamente a las
declaraciones de su autor, distinguiendo las formuladas
por éste, amparadas a veces por su dación de fe, de las
restantes. Por consiguiente, la solución a este problema
consiste en diferenciar el documento y las declaraciones
que contiene -como venimos haciendo- para calificar
correctamente la autoría y naturaleza de dicha
declaración y valorarla con arreglo a su auténtico
significado probatorio.

650
Muñoz Sabaté (100) se refiere a diversos supuestos
destacables en dicho aspecto. Así menciona, al tratar de
la valoración del testimonio, las denuncias de los agentes
de la autoridad, señalando la posibilidad de estar
influidas a veces por el clima afectivo creado. Indica al
respecto: «Si bien el Tribunal Supremo declaró que tales
denuncias merecen en principio una presunción de
veracidad (STS 21 noviembre 1961, Sala 4.ª) no se
olvide que a veces los hechos denunciados -
particularmente criminosos- se circunstancian en un
clima de atentado y desacato, totalmente accidentales
pero que convierten al agente de la autoridad en víctima
personal, física o moral del denunciado. En estos
supuestos en que se enjuicia a la vez el hecho delictivo
base de la denuncia y los hechos de desobediencia,
insultos o agresiones marginales, un buen juzgador no
deberá nunca contentarse con esa llamada presunción de
veracidad» (101) .
También dedica su atención a los seudotestimonios,
entre los cuales cita: las actas testificales (102) , prueba
testifical preconstituida por el litigante antes de iniciarse
el pleito, «a base de recoger en acta notarial una serie
de declaraciones, bien de la futura contraparte, bien de
terceras personas», y los informes (103) , en el sentido
de «informaciones que proporcionan al Tribunal el
conocimiento de hechos o máximas de experiencia
conocidas por una autoridad como tal». Este tipo de
informe representa un ahorro de prueba testifical y es un
medio de prueba admisible en virtud de no haber
numerus clausus en materia de medios de prueba. Sentis
Melendo lo califica de prueba sucedánea. El autor se está
refiriendo a los informes que aportan una información,

651
cuyo valor probatorio debe ser el de un indicio, distintos
de los informes técnicos, cuya naturaleza es
seudopericial en opinión del propio autor (104) .
Respecto de la valoración de la prueba pericial, Muñoz
Sabaté advierte las relaciones muy frecuentes y
problemáticas entre dicho medio de prueba y la
documental, concretamente en el caso de los dictámenes
extraprocesales (105) , tipo de peritaje irregular, por
cuanto soslaya los principios procesales de contradicción
y de inmediatez, cuya aceptación oscila entre quienes
consideran pueden valer como indicio o principio de
prueba y quienes le dan el vigor de una prueba pericial.
Dentro de este tipo de pericias figuran los informes
técnicos de organismos oficiales, con una notable
valencia probatoria, aunque no se cumplimenten por los
cauces del art. 631 LEC, dada la presunción de
neutralidad de quien lo emite, y los certificados médicos,
calificados como pericia por alguna antigua sentencia: los
certificados médicos son informes periciales de libre
apreciación por el Tribunal (TS 3 marzo 1904, CL núm.
80, pág. 525); la certificación médica acerca del estado
de salud de una parte y de su imposibilidad para
determinados trabajos, tiene el carácter de prueba
pericial y su apreciación es de la exclusiva competencia
del Tribunal a quo (TS 27 abril 1911, CL núm. 42, pág.
268).
Asimismo, Montero Aroca examina la llamada prueba de
informes, que no debe servir para disfrazar una prueba
testifical, para enmascarar una prueba pericial, ni para
aportar documentos fundamentales fuera de plazo; a su
juicio, «el verdadero informe tiene que partir de la
existencia de un archivo y de unos documentos obrantes

652
en él, respecto de los que se pide, no una certificación en
sentido estricto, sino una labor de selección y
coordinación» (106) .
C. Eficacia de título inscribible
1. Consideraciones generales
Del mismo modo que la eficacia o fuerza probatoria del
documento se despliega en el ámbito procesal cuando se
incorpora al proceso y se reconoce su autenticidad, el
efecto que ahora tratamos se produce, en parecidos
términos, con relación a los Registros llamados de
seguridad jurídica. Uno de los efectos directos del acto
de certificación, formalizado documentalmente, es el
efecto registral, consistente en ser título inscribible en
dichos registros. Pero la eficacia registral sólo la adquiere
en virtud de la denominada calificación registral. Ahora
nos referiremos a esa cualidad de título inscribible,
tomando como ejemplos los Registros Civil, Mercantil y
de la Propiedad, paradigmáticos de los registros de
seguridad jurídica. Más adelante, al tratar del control
administrativo y judicial del acto de certificación,
examinaremos atentamente la calificación del
registrador.
2. Registro Civil
El Registro Civil se organiza para «la constatación
solemne y pública del estado civil» (107) . Lo regulan la
Ley de 8 de junio de 1957 (LRC), modificada por la Ley
40/1999, de 5 de noviembre, sobre nombre y apellidos y
orden de los mismos y el Reglamento aprobado por
Decreto de 14 de diciembre de 1958 (RRC). Su objeto lo
determina el art. 1.º LRC. Según él se inscriben en el
Registro civil los hechos concernientes al estado civil de

653
las personas y aquellos otros que determina la Ley,
constituyendo su objeto, por tanto: el nacimiento, la
filiación, el nombre y apellidos, la emancipación y
habilitación de edad, las modificaciones judiciales de la
capacidad de las personas o que éstas han sido
declaradas en concurso, quiebra o suspensión de pagos,
las declaraciones de ausencia o fallecimiento, la
nacionalidad o vecindad, la patria potestad, tutela y
demás representaciones que señala la Ley, el matrimonio
y la defunción.
Las inscripciones se practican en virtud de documento
auténtico o, en los casos señalados en la Ley, por
declaración en la forma que ella prescribe, aunque
también pueden practicarse por certificación de asientos
extendidos en Registros extranjeros (art. 23 LRC).
Luces Gil trata de la titulación ordinaria y extraordinaria
para la práctica de los asientos, pudiendo resumirse sus
consideraciones en estos términos: el «documento
auténtico» al que se refiere la Ley no es el documento
público al que se refiere el Código civil en su art. 1216,
pues es concepto más amplio que éste, comprendiendo
también las certificaciones eclesiásticas, los partes
facultativos, etc., teniendo gran importancia los
documentos judiciales; el título normal para inscribir los
nacimientos y defunciones son las declaraciones de
conocimiento, completadas por los partes facultativos
correspondientes; cierto número de actos de estado civil
se constituyen mediante declaraciones de voluntad, ante
el Encargado del Registro Civil, que actúa como fedatario
de los mismos, como sucede en materia de opción,
recuperación o conservación de la nacionalidad o de la
vecindad civil; junto a los anteriores, que son títulos

654
ordinarios, nuestra ordenación registral ha previsto una
titulación extraordinaria o supletoria, de modo que se
permite la inscripción de nacimientos, matrimonios o
defunciones ocurridos en lugares o circunstancias
especiales, mediante actas de ciertos funcionarios y
autoridades (capitanes o comandantes de la nave, oficial
o comandante militar en campaña, funcionarios a cuyo
cargo estén las cárceles, hospitales, hospicios u otros
establecimiento públicos análogos, autoridad gubernativa
local, etc.) (108) .
Los asientos practicados en virtud de documento
auténtico han de expresar su fecha y el funcionario
autorizante; si se trata de resolución judicial o
administrativa, la fecha y autoridad que la dicta (art. 36
LRC). El Reglamento detalla minuciosamente, en
atención a los diferentes supuestos, las declaraciones y
documentos que dan lugar a las inscripciones, los
asientos y diligencias, los procedimientos, los libros y las
certificaciones.
La inscripción del nacimiento se ha de promover por
declaración del padre, o de la madre, o de parientes o
personas mayores de edad que estuvieran presentes, o
del jefe del establecimiento o de la casa en que hubiera
tenido lugar el nacimiento, o en el caso de niños
abandonados de quien los haya recogido (art. 43 LRC);
pero en todo caso, el médico, comadrona o ayudante
técnico sanitario que asista al nacimiento, está obligado
a dar parte escrito del mismo al encargado del Registro,
debiendo éste, en defecto del parte, comprobar el hecho
(art. 44 LRC). Se anotarán al margen de la inscripción
del nacimiento: adopción, modificaciones judiciales de
capacidad, declaraciones de concurso, quiebra o

655
suspensión de pagos, ausencia o fallecimiento, hechos
relativos a la nacionalidad o vecindad, cuantos hechos
afecten a la patria potestad, salvo la muerte de los
padres, y, en general, las demás inscribibles para las que
no se establece la inscripción en otra sección del Registro
(art. 46 LRC).
El matrimonio se acredita mediante el acta que extiende
el funcionario que lo autoriza (art. 73 LRC) y al margen
de la inscripción correspondiente se inscribirán, en su
caso, las sentencias y resoluciones sobre su validez,
nulidad o separación, y cuantos actos pongan término a
éste (art. 76 LRC), pudiendo, también al margen de ella,
indicación de la existencia de pactos, resoluciones
judiciales y demás hechos que modifiquen el régimen
económico de la sociedad conyugal (art. 77 LRC).
Para la inscripción de fallecimiento es necesaria
certificación médica de la existencia de señales
inequívocas de muerte, y en el caso de que falte el
certificado médico o éste sea incompleto o contradictorio,
o el encargado lo juzgue necesario, el médico forense
adscrito al Registro Civil o su sustituto emitirá dictamen
sobre la causa de muerte, incluso mediante el examen
del cadáver por sí mismo (art. 85 LRC). Cuando el
cadáver hubiera desaparecido o se hubiera inhumado
antes de la inscripción, será necesaria para la inscripción
de fallecimiento, sentencia firme, expediente gubernativo
u orden de la autoridad judicial que instruye las
diligencias seguidas por muerte violenta, que afirmen sin
duda el fallecimiento (artículo 86 LRC).
3. Registro Mercantil
El Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por Real

656
Decreto 1784/1996, de 19 de julio (RRM), señala en su
art. 2 el objeto del Registro Mercantil: a) la inscripción de
los empresarios y demás sujetos establecidos por la Ley,
y de los actos y contratos relativos a los mismos que
determinen la Ley y este Reglamento; b) la legalización
de los libros de los empresarios, el nombramiento de
expertos independientes y de auditores de cuentas y el
depósito y publicidad de los documentos contables; y c)
la centralización y publicación de la información registral,
que será llevada a cabo por el Registro Mercantil Central
en los términos prevenidos por este Reglamento.

Siguiendo la exposición de Ávila Navarro (109) , y

resumiendo lo que nos interesa, diremos que la
inscripción se practica, como regla general, en virtud de
documento público, y excepcionalmente en virtud de
documento privado (arts. 18 CCom. y 5 RRM). En
consecuencia, para la inscripción de los empresarios y
demás sujetos establecidos por la ley y de los actos y
contratos relativos a los mismos que determinan la Ley y
el Reglamento, es necesario, en principio, el documento
público, entendido según la definición del Código civil.
Este comprende, pues, como una modalidad, el que
hemos denominado documento certificado, producido en
virtud del acto de certificación. Generalmente, los actos y
contratos relativos a sociedades, que deben inscribirse
en este Registro, corresponden a relaciones privadas, y
por tanto son los Notarios quienes deben autorizarlos
mediante escritura notarial. Sobre la inscripción de las
sociedades en general, el Reglamento determina qué
actos han de inscribirse obligatoriamente en la hoja
abierta a cada sociedad (art. 94) y menciona los títulos
necesarios para ello (art. 95). Así, es necesaria la

657
escritura pública para inscribir la constitución,
modificación o prórroga, poderes y delegaciones,
apertura y cierre de las sociedades mercantiles (art. 95.1
RRM). Pero hay excepciones, como las siguientes: el
nombramiento y cese de administradores, liquidadores y
auditores, cuya inscripción es posible mediante
testimonio notarial del acta de la junta, certificación de
ésta, acta notarial o escritura pública (arts. 142-154
RRM); la suspensión de pagos y la quiebra, así como las
medidas administrativas de intervención se inscribirán
mediante mandamiento judicial o administrativo o
testimonio o traslado de la resolución (arts. 320 y ss
RRM); la admisión o exclusión de valores a negociación
en el mercado secundario se inscriben por medio de
certificación expedida por la Sociedad Rectora del
Mercado de Valores a la que se hallen admitidos a
cotización (ar. 95.3 RRM); la designación de la entidad
encargada de la llevanza del registro contable, mediante
certificación del acuerdo del órgano de administración,
con firmas legitimadas (arts. 95.3 y 122 RRM); los actos
y contratos que modifiquen el contenido de los asientos
practicados se inscriben mediante los instrumentos
requeridos para la inscripción del acto que modifican
(art. 95.4 RRM).
La documentación de los acuerdos de los órganos
colegiados de las sociedades requiere, por regla general,
acta debidamente formalizada y aprobada (arts. 97 y 99
RRM), a cuyo efecto se ha de tener en cuenta la clase de
órgano (Junta o Asamblea General u órgano colegiado de
administración) y la regulación de los estatutos y de las
leyes de sociedades según la clase de ellas; pero
tratándose de Consejos de Administración de sociedades

658
anónimas, es posible adoptar acuerdos por
correspondencia o por otro medio que garantice su
autenticidad (arts. 100 RRM y 140 LSA) (110) .
Ocasionalmente, las Administraciones Públicas crean
sociedades mercantiles, que se someten a la publicidad
registral con arreglo a las leyes de sociedades anónimas
y de responsabilidad limitada, y asimismo a las normas
del Registro Mercantil. Queremos llamar la atención
sobre algunos aspectos relativos a la inscripción de los
acuerdos de las Juntas Generales de dichas sociedades.
Normalmente, su inscripción en el Registro Mercantil es
posible mediante certificación del acta expedida en
debida forma por el Secretario y, en su caso, por el
Vicesecretario del órgano colegiado, siempre que dicho
cargo esté vigente y se haya inscrito, previa o
simultáneamente, al acuerdo que se ha de inscribir en
virtud de la certificación (art. 109 RRM). En tales
supuestos, la certificación se considera documento
privado. Pero si se trata de una Sociedad de capital
público, con único socio, y actúa como Secretario un
funcionario, en su condición de funcionario público, la
certificación, como el acta levantada por él, es un
documento público, lo que no tiene en cuenta la
normativa registral. Cuando, además, la Sociedad es
creada por una entidad local, el Pleno de la Corporación
se constituye en Junta General y se acomoda, en cuanto
al procedimiento y a la adopción de acuerdos, a los
preceptos de la Ley y del Reglamento de Organización,
Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones
locales, aplicándose las normas reguladoras del régimen
de las Sociedades Anónimas en las restantes cuestiones
sociales (art. 92 RS). Por consiguiente, al Secretario de

659
aquel órgano, fedatario de los actos y acuerdo de la
entidad, corresponde levantar el acta y certificar los
acuerdos, que constituyen documentos públicos del
mismo valor que los documentos notariales. El
Reglamento del Registro Mercantil ignora tales cosas y,
en ocasiones, exige la intervención notarial. La Dirección
General de los Registros y del Notariado debería tenerlo
presente cuando tenga que expresar su parecer sobre los
proyectos de reglamentación de la materia, cuando dé
instrucciones a los Registradores y cuando emita
resoluciones al respecto.
4. Registro de la Propiedad
La legislación hipotecaria emplea el término título
inscribible en un doble sentido: sustantivo o material y
formal o instrumental. Ambas acepciones han sido
puestas de relieve por la doctrina (111) .
Se refiere el primero, como señala Roca-Sastre, a los
actos y negocios jurídicos que operan o declaran alguna
mutación jurídico-real inmobiliaria, mas también al
contrato de opción de compra o de arrendamiento
inscribibles, a la decisión o convenio que origina
anotación preventiva sobre bienes inmuebles y a los
títulos de inmatriculación registral, así como a los de
modificación de entidades hipotecarias, y el segundo al
documento en el que consta el título inscribible -título
que constituye lo que propiamente se inscribe-, objeto de
los arts. 2 y 42 LH, 7, 8, 14 y demás concordantes de su
Reglamento (112) .
Por ello, nuestro Registro de la propiedad es un registro
de títulos en sentido material, no es un registro de
derechos. Señala Roca-Sastre: «No es correcto hablar de

660
derechos reales inmobiliarios inscribibles, pues lo que
propiamente es objeto directo de registración son los
actos de mutación jurídico-real de los mismos y demás
actos asimilados susceptibles de registración», opinando,
no obstante, que se puede hablar de derechos reales y
asimilados registrables, pero sólo en el sentido de ser
resultancia y reflejo de la registración de los actos de
mutación jurídico-real relativos a los mismos (113) . Al
respecto, Cossio distingue los derechos y los actos
inscribibles, diciendo sobre los primeros que «si las fincas
constituyen la base de la organización del Registro de la
Propiedad, las verdaderas unidades hipotecarias, el
contenido característico de éste se halla constituido por
las relaciones jurídicas de naturaleza real que tienen
aquéllas por objeto (arts. 1.º y 2.º LH)», y añadiendo
que «en cuanto en el sistema hipotecario español, que
rechaza la inscripción abstracta del dominio y demás
derechos reales, el objeto de la inscripción no es tanto la
relación jurídica real en sí misma como el acto jurídico
que la produce, modifica o extingue, es decir, la causa
jurídica del derecho real, la Ley no nos ofrece una
relación de los derechos inscribibles, sino tan sólo una
enumeración de los actos y contratos susceptibles de
inscripción» (114) .
El Título I de la Ley Hipotecaria, comprende los arts. 1 al
5 y se refiere al Registro de la Propiedad y a los títulos
sujetos a inscripción. Pues bien, su art. 3 dispone,
refiriéndose a los títulos en su aspecto formal: «Para que
puedan ser inscritos los títulos expresados en el artículo
anterior, deberán estar consignados en escritura pública,
ejecutoria o documento auténtico expedido por Autoridad
Judicial o por el Gobierno o sus Agentes, en la forma que

661
prescriban los reglamentos». Por su parte, el art. 33 RH
añade: «Se entenderá por título, para los efectos de la
inscripción, el documento o documentos públicos en que
funde inmediatamente su derecho la persona a cuyo
favor haya de practicarse aquélla y que hagan fe, en
cuanto al contenido que sea objeto de la inscripción, por
sí solos o con otros complementarios, o mediante las
formalidades cuyo cumplimiento se acredite». Y el propio
Reglamento, continúa en su art. 34 diciendo que «se
considerarán documento auténticos para los efectos de la
ley los que, sirviendo de títulos al dominio o derecho real
o al asiento practicable, estén expedidos por el Gobierno
o funcionario competente para darlos y deban hacer fe
por sí solos».
El primero de ambos preceptos, el de la Ley, distingue la
escritura pública, la ejecutoria y el documento auténtico
expedido por Autoridad Judicial o por el Gobierno o sus
Agentes. Hubiera sido mejor que simplificara diciendo
documento o documentos públicos, con lo que
seguramente no habrían sido necesarios las normas
reglamentarias que pretenden aclarar la cita legal.
Evidentemente, el concepto de documento público habría
de ser el del Código civil, no sólo por la fecha de la Ley
Hipotecaria, sino por regularse aspectos sustantivos y no
procesales. En cualquier caso, la conclusión a la que
hemos de llegar, con la doctrina más significada, es que
para acceder al Registro es necesaria la presentación de
documento público, concepto equivalente al de
documento auténtico; que se consideran como tales los
documentos pontificios (art. 35 RH), y que para ser
inscribible el documento público, en él ha de fundar
inmediatamente su derecho la persona a cuyo favor ha

662
de practicarse la inscripción, ha de hacer fe, por sí solo o
con otros complementarios o mediante formalidades
cuyo consentimiento se acredite, en cuanto al contenido
objeto de la inscripción, y ha de reunir los requisitos
exigidos por la legislación fiscal (115) . Los documentos
privados se admiten excepcionalmente (116) . Los
documentos extranjeros o en idioma no oficial son objeto
de tratamiento específico (arts. 4 LH y 36 a 38 RH) (117)
.
Respecto a los documentos notariales, la regla general es
que se inscriban escrituras, mediante las copias
correspondientes, en las que constan declaraciones de
voluntad, y sólo excepcionalmente las actas (118) .
Los documentos judiciales normalmente llegarán
mediante certificaciones del Secretario judicial.
Con arreglo la legislación hipotecaria, caben
inmatriculaciones y determinadas inscripciones mediante
certificaciones administrativas (arts. 199.c y 206 LH y
303 a 305 RH). Señala el art. 206, al respecto: «El
Estado, la Provincia, el Municipio y las Corporaciones de
Derecho público o servicios organizados que forman
parte de la estructura política de aquél y las de la Iglesia
Católica, cuando carezcan de título escrito de dominio,
podrán inscribir el de los bienes inmuebles que les
pertenezcan mediante la oportuna certificación librada
por el funcionario a cuyo cargo esté la administración de
los mismos, en la que se expresará el título de
adquisición o el modo en que fueron adquiridos.-
Mediante certificación administrativa librada en los
términos indicados en el párrafo anterior y con los demás
requisitos en cada caso establecidos, podrán inscribirse

663
la declaración de obra nueva, mejoras y división
horizontal de fincas urbanas, y, siempre que no afecten a
terceros, las operaciones de agrupación, división,
agregación y segregación de fincas del Estado y de los
demás entes públicos estatales certificantes».
En el caso de las entidades locales, dicha certificación,
con relación al inventario aprobado por la respectiva
Corporación, debe expedirse por el Secretario, con el
visto bueno del Presidente de la Corporación,
produciendo iguales efectos que la escritura pública
(arts. 85 TRRL y 36.2 RB).
También son inscribibles las actas de ocupación (art. 55
REF), y las expropiaciones no urbanísticas (art. 32 RH).
En materia urbanística, el Texto Refundido de la Ley
sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado
por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio,
determina en su art. 307 los actos inscribibles en el
Registro de la Propiedad, disponiendo en el 308 que los
actos señalados en el artículo anterior, salvo que la
legislación establezca otra cosa se podrán inscribir
mediante certificación administrativa expedida por el
órgano administrativo actuante. En el art. 309 se refiere
a las clases de asientos (inscripción, anotación
preventiva o nota marginal), con relación a los distintos
actos mencionados en el 307.
Más tarde, el Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio
(RHU), aprueba las normas complementarias al
Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre
inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de
Naturaleza Urbanística, refiriéndose a la inscripción de
proyectos de equidistribución (capítulo II),

664
expropiaciones urbanísticas (capítulo III), inscripción de
cesiones obligatorias (capítulo IV), inscripción de
aprovechamientos urbanísticos (capítulo V), inscripción
de obras nuevas (capítulo VI), anotaciones preventivas
dictadas en procedimiento administrativo de disciplina
urbanística (capítulo VII), anotaciones preventivas
ordenadas en proceso contencioso-administrativo
(capítulo VIII), notas marginales (capítulo IX),
inscripción de actos de parcelación (capítulo X),
inscripción de transmisiones sujetas a tanteo y retracto
administrativo (capítulo XI) y régimen de venta forzosa
(capítulo XII) (119) .
Como en esta materia la competencia para dictar los
actos administrativos inscribibles la ostentan, en su
mayor parte, las entidades locales, corresponderá a los
Secretarios expedir las certificaciones, sin necesidad,
como advierte la doctrina, de la «bendición» del Notario
(120) .
Incluso la Dirección General de los Registros y de
Notariado ha reconocido la aptitud para acceder al
Registro de la certificación del secretario del
ayuntamiento en el supuesto de un acuerdo de ser
innecesaria la reparcelación de un polígono que se
ejecuta por el sistema de cooperación, adoptado
conforme al art. 131.1 Ley del Suelo y 188.3 Reglamento
de Gestión Urbanística. Se trata de una traslación de
dominio ya operada, en la que el documento se
desenvuelve en el plano formal. La Resolución de dicho
Centro Directivo de 12 enero 1988 afirma lo que sigue
(121) :
Se ha planteado la cuestión de «si es título suficiente

665
para la inscripción a favor del Municipio la certificación
municipal acreditativa de que en aplicación de los arts.
131.2 de la Ley del Suelo y 188.3 del Reglamento de
Gestión Urbanística se ha producido la transmisión al
Municipio en pleno dominio y libre de cargas de
determinado terreno de cesión obligatoria y gratuita, y
acreditativa, también, de que ante la negativa del
propietario a formalizar jurídicamente la cesión de los
terrenos correspondientes, el Ayuntamiento hace uso de
la facultad de ejecución forzosa, que le concede el art.
102 de la Ley de Procedimiento Administrativo y otorga
de oficio acta de ocupación como vehículo para obtener
la inscripción».
En sus razonamientos dice así la Resolución: «Son
preceptos básicos para resolver esta cuestión el art.
131.1 de la Ley del Suelo y el 188.3 del Reglamento de
Gestión Urbanística, de ellos se desprende con claridad
que el acuerdo de innecesariedad de la reparcelación,
cuando se ejecuta el polígono por el sistema de
cooperación, no se limita a provocar la definitiva
concreción y exigibilidad de la, hasta entonces
indeterminada, obligación de cesión gratuita de ciertos
terrenos, de modo que sería preciso una actuación
adicional del propietario afectado por la que dando
cumplimiento a este deber se opere la traslación
dominical; sino que, más aún, la ejecutividad de aquel
acuerdo produce de modo automático el traspaso
dominical sin necesidad de concurrencia de la voluntad
del sujeto afectado; en consecuencia, la cuestión
debatida se desenvuelve en el plano formal de la
documentación de una situación jurídico-real ya operada
para su constatación registral y no en el sustantivo de la

666
fijación del título material adecuado para que esa
transmisión se produzca. Si se tiene en cuenta la facultad
certificante del Secretario de la Corporación Local
respecto de todos los actos y acuerdos de la misma y la
especificación de los documentos que permiten el acceso
registral de los actos inscribibles (art. 3 de la Ley
Hipotecaria) debe concluirse que la simple certificación
del Secretario con el Visto Bueno del Presidente de la
Corporación, expresiva del acuerdo de innecesariedad de
reparcelación y de la realidad, validez y eficacia de todos
los presupuestos requeridos por la legislación urbanística
para que aquél produzca el traslado dominical que se
pretende inscribir, la vigencia del Plan que se ejecuta, la
delimitación del polígono, adopción del oportuno sistema
de actuación, etc., sería vehículo suficiente para el
despacho del asiento solicitado; la no necesidad de
presentación específica de su consentimiento por el
sujeto afectado, determina la inutilidad del recurso a la
facultad de ejecución forzosa prevista en el art. 102 de la
Ley de Procedimiento Administrativo, y más aún, la
exigencia de expropiación de lo que ya es titularidad del
sujeto que habría de ser expropiante; y sin que en este
recurso haya de decidirse sobre otros motivos (firmeza
del acuerdo) no invocados en su Nota por el
Registrador».
Pero incluso debe entenderse que en negocios bilaterales
la formalización en documento administrativo es
suficiente para la inscripción correspondiente (122) ,
opinión que, tratándose de contratos formalizados por los
Secretarios de las Corporaciones locales, añade al
fundamento legal invocado el del carácter de fedatarios
de dichos funcionarios, que concede al documento

667
autorizados por ellos la condición de público en su
significado más estricto.

D. Eficacia ejecutiva
1. De los actos administrativos
Afirma Parejo que la identidad de naturaleza de toda la
fe pública se evidencia desde la perspectiva de la
ejecutividad de los negocios jurídicos administrativos y
civiles: de los primeros porque la fe pública ínsita en el
ejercicio de la competencia contribuye a que el
documento público administrativo (art. 44 LRJPAC) sea
título de la actividad de ejecución (art. 93 LRJPAC) y el
acto en él formalizado goce de inmediata ejecutividad o
ejecutoriedad (art. 94 LRJPAC); de los segundos, si son
autorizados por fedatario público, porque la fe pública
añadida lleva aparejada ejecución conforme al art.
1429.1.º LEC (actualmente, art. 517) (123) .
Desde nuestro punto de vista, el acto administrativo goza
de ejecutividad no porque lleve ínsita la fe pública, ni
siquiera porque se formalice -en su caso- mediante un
acto de certificación, sino por un privilegio o prerrogativa
inherente a la Administración pública de producir
decisiones unilaterales imponiendo obligaciones a los
particulares (124) , o si se prefiere por el principio de
autotutela declarativa (125) , que el Tribunal
Constitucional encuentra apoyado en el principio
constitucional de eficacia (126) .
Cabe, por consiguiente, preguntarse qué relación existe
entre el acto de certificación y la ejecución del acto
administrativo. La respuesta ofrece dos vertientes. Hay
veces en que el acto administrativo adopta la forma de
certificación, por imperativo de la ley. Es el caso, por

668
ejemplo, de las certificaciones de descubierto,
individuales o colectivas, expedidas por los órganos de la
Intervención a propuesta de los órganos de recaudación,
que tienen la consideración de «títulos acreditativos del
crédito, a efectos de despachar la ejecución por la vía
administrativa de apremio» con «la misma fuerza
ejecutiva que la sentencia judicial para proceder contra
los bienes y derechos de los deudores» (art. 104 RGR).
Otras veces, aun no siendo imprescindible como forma
del acto, la certificación será el modo normal de
constancia del mismo en el procedimiento de ejecución,
aunque se utilice medio distinto al del apremio sobre el
patrimonio.
2. De los actos sometidos al derecho privado
No sucede lo mismo respecto de los actos jurídicos
sometidos al Derecho privado. Por regla general, no son
ejecutivos por sí mismos. Pero hay excepciones.
En nuestro Derecho histórico era posible consignar una
cláusula en el contrato, en virtud de la cual el deudor
aceptaba que en caso de incumplimiento por su parte el
acreedor podría proceder a la ejecución sin juicio previo
(pactum executivum) (127) . En dicho supuesto la
ejecución no derivaba del documento sino de lo pactado.
En otros casos la ejecución deriva del documento: éste
se convierte en título ejecutivo, suficiente para demandar
la ejecución en un juicio ejecutivo, sin necesidad de
acudir previamente al juicio declarativo del derecho.
Citan los autores (128) los siguientes tipos de
documentos ejecutivos, denominados genéricamente
instrumenta guarentigiata, que según Briegleg aparecen
en el Derecho italiano medieval:

669
a) Los instrumenta confessionata en sentido estricto,
derivados de la simulación de un juicio ante el juez
ordinario en el que el deudor reconocía su deuda,
produciéndose un mandato de ejecución (siglos XI al
XIII).
b) Los instrumenta confessionata en sentido amplio y los
instrumenta guarentigiata en sentido estricto, en que la
confesión de la deuda se producía ante el «notario», en
vez de ante el juez (siglos XIII).
c) Los instrumenta pública, que eran los autorizados por
«notario» (siglo XIV).
d) Las scripturae privatae, especialmente las autógrafas
y las mercantiles, como la letra de cambio (siglo XV).

Nuestro Derecho medieval, en disposiciones aisladas (Ley

1.ª del Ordenamiento dado a Murcia por Alfonso XI en
Cortes de Valladolid de 1322, disposición 1.ª de la Carta
de Doña María de Molina dada en Toro en 1304), ya
reconoce eficacia ejecutiva al documento público, sin
necesidad de juicio, y en general se admite que a
mediados del siglo XIV había prácticas procesales de
ejecución, basadas en títulos escritos que llevaban
aparejada ejecución; pero los Reyes Católicos
confirmaron en Cortes de Toledo de 1480 una ley dada
por Enrique III el año 1396 en Sevilla, en virtud de la
cual si el documento público no contenía la cláusula
guarentigia (facultando las partes al juez para ejecución
en fuerza de la escritura contra el que no cumple) no era
ejecutivo, lo que supuso un abandono del Derecho
común en la Edad Moderna, situación que se mantuvo
posteriormente, aunque no faltan autores que afirman la
ejecutividad del instrumento público y de la escritura
privada reconocida por la parte en juicio, aunque no

670
tengan la citada cláusula (129) . Por otra parte, en el
Derecho mercantil, las Ordenanzas del Consulado de
Burgos de 1538 ya atribuyen fuerza ejecutiva a la letra
de cambio y la Pragmática de 2 de junio de 1782, de
Carlos III, dada en Aranjuez, declaró que la letra de
cambio aceptada fuese ejecutiva igual que el documento
público (130) .
Según el art. 517.2 de la vigente Ley de Enjuiciamiento
Civil, determinados títulos llevan aparejada ejecución en
el ámbito procesal civil, entre los que figuran, junto a
resoluciones judiciales o actos asimilados a ellas y a
determinados documentos mercantiles, los siguientes,
que corresponden a actos de certificación de negocios
privados:

a) Las escrituras públicas, con tal que sea primera copia,

o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento
judicial y con citación de la persona a quien deba
perjudicar, o de su causante, o que se expida con la
conformidad de todas las partes (punto 4.º).
b) Las pólizas de contratos mercantiles firmadas por las
partes y por corredor de comercio colegiado que las
intervenga, con tal que se acompañe certificación en la
que dicho corredor acredite la conformidad de la póliza
con los asientos de su libro registro y la fecha de éstos
(punto 5.º).
c) Los certificados no caducados expedidos por las
entidades encargadas de los registros contables respecto
de los valores representados mediante anotaciones en
cuenta a los que se refiere la Ley del Mercado de Valores,
siempre que se acompañe copia de la escritura pública de
representación de los valores o, en su caso, de la

671
emisión, cuando tal escritura sea necesaria, conforme a
la legislación vigente (punto 7.º).

Pero, de modo similar a lo advertido anteriormente, para

que el título ejecutivo despliegue su eficacia, es
necesario un procedimiento, sea administrativo o sea
judicial, a través del cual quede admitida la concurrencia
de los requisitos exigidos.
En todo caso, el medio para hacer valer los títulos
ejecutivos constituidos por actos de certificación de
negocios privados es el proceso de ejecución, por lo que
la eficacia de aquellos se supedita al cumplimiento de
una serie de requisitos y a la decisión del juez
competente. Ello indica, como hemos manifestado
anteriormente, que la eficacia del título ejecutivo no se
produce automáticamente, y requiere, en su caso, acudir
a los Tribunales en demanda de ejecución y que estos
comprueben, entre otros requisitos, que el título no
adolece de ninguna irregularidad formal. A este control
judicial nos referiremos en el capítulo próximo.

V. EFECTOS INDIRECTOS
A. Efectos indirectos de la forma certificada
Los efectos indirectos se producen en tanto que la forma
certificada es un requisito necesario para que el acto o
hecho jurídico formalizado despliegue sus efectos. Si el
acto de certificación cumple función de forma documental
como requisito de perfección o validez del acto (131) ,
éste alcanzará la perfección o la validez desde el
momento en que se cumpla tal forma y no la tendrá
hasta que se produzca (no bastando cualquier forma
certificada, sino la expresamente exigida), de modo que

672
hasta entonces no producirá efectos. Si es requerida
como condición de eficacia del mismo (132) , dependerá
de ella en el aspecto necesitado. Así pues, en ambos
casos, los efectos del acto o hecho están supeditados, en
todo o en parte, a que reciban la forma preceptiva, por lo
que se consideran efectos indirectos de ésta.
Si el acto de certificación no es requisito de forma del
hecho o acto certificado, carece de efectos indirectos.
Enunciar y estudiar los efectos directos resulta
relativamente fácil, porque derivan del propio acto de
certificación y se producen, por regla general, con
independencia de cuál sea el acto o hecho jurídico al que
sirve aquél. En cambio, abarcar los efectos indirectos es
prácticamente imposible, por cuanto derivan
directamente de actos y hechos singulares, cuyas
diversas clases y regímenes componen el extenso mundo
de las creaciones jurídicas.
Pensemos, al respecto, que el efecto propio de un
negocio jurídico es el cambio de la situación jurídica
preexistente, a cuyo efecto se conecta con la relación
jurídica resultante, constituida, modificada o extinguida
en su virtud, siendo lo normal en los negocios jurídicos
bilaterales que dichos efectos se produzcan
exclusivamente entre las partes, salvo que por su
finalidad o de forma refleja o accidental produzcan
efectos con relación a terceras personas (133) . Así pues,
el nacimiento de derechos, facultades y obligaciones, que
las partes deben respetar y observar, es el efecto propio
de cada clase de contrato, variando de uno a otro, de
modo que su examen, desde la perspectiva de la
incidencia que pudiera tener la forma certificada en ellos,
sería ardua e innecesaria. Lo mismo cabe decir de los

673
negocios jurídicos unilaterales. Si a esto sumamos los
diversos regímenes implicados (civil, mercantil, procesal,
administrativo) se comprenderá la limitación que nos
imponemos.

B. Algunos ejemplos
Basta, pues, con remitirnos a algunos supuestos, ya
citados anteriormente, para ver cómo se puede producir
dicha incidencia del acto de certificación en los efectos
del acto certificado, cuando sea la forma preceptiva,
necesaria o elegida para su constancia (134) .
Mencionados por Mezquita figuran los siguientes:

-Efecto constitutivo externo, o de oponibilidad, del que

son ejemplos los supuestos de los arts. 1526-1.º, 1280,
4.º y 6.º, 1865 y 1280,2.º del Código civil, aunque no
siempre condicionados al otorgamiento de instrumento
público. El primero de tales ejemplos es el art. 1526, pfo.
1, CC, con arreglo al cual «la cesión de un crédito,
derecho o acción no surtirá efecto contra tercero sino
desde la fecha que deba tenerse por cierta en
conformidad a los arts. 1218 y 1227», de modo que una
de las formas de obtener dicho efecto deriva de la fecha
del documento en que interviene notario público (art.
1218) y otro de la fecha en que se cuenta el documento
privado, a saber, desde su incorporación o inscripción en
un registro público, desde la muerte de cualquiera de los
que lo firmaron o desde el día en que se entregase a un
funcionario público por razón de su oficio (art. 1227); el
segundo y tercero, según el autor mencionado se
encuentran en el art. 1280, por cuanto deben constar en
documento público, entre otros, la cesión, repudiación y
renuncia de los derechos hereditarios o de los de la

674
 sociedad conyugal (núm. 4.º) y la cesión de acciones o
derechos procedentes de un acto consignado en escritura
pública (núm. 6.º); un cuatro ejemplo lo constituye el
art. 1865 CC, al señalar que «no surtirá efecto la prenda
contra tercero si no consta por instrumento público la
certeza de la fecha»; finalmente, aparece el
arrendamiento de bienes inmuebles por seis o más años,
siempre que deban perjudicar a terceros, cuya constancia
en documento pública es igualmente requisito para que
se produzca dicho efecto (art. 1280.2.º). Hay, además de
los dos citados, un tercer caso en el art. 1280.5.º CC, en
cuanto el poder que tenga por objeto actos que hayan de
perjudicar a tercero debe constar en documento público.
-Efecto imputador, como el efecto subrogatorio resultante
del art. 1211 CC, con arreglo al cual el deudor podrá
hacer la subrogación sin consentimiento del acreedor,
cuando para pagar la deuda haya tomado prestado dinero
por escritura pública, haciendo constar su propósito en
ella, y expresando en la carta de pago la procedencia de
la cantidad pagada.
-Efecto perentorio externo, que resulta de la certeza o
autenticidad de la fecha del documento público en
relación con derechos o situaciones jurídicas de terceros.
-Efecto prelativo, por la preferencia y prelación de los
créditos que constan en escritura pública, respecto de los
que figuran en documento privado o sin documentar (art.
1924.3.º CC).

(1) Vid. J. Castán Tobeñas, Derecho civil..., tomo I, volumen II, cit., págs. 931 y
ss.; F. de Castro y Pravo, El Negocio Jurídico, cit., epígrafe VI, págs. 461 y
siguientes; L. Díez-Picazo y A. Gullón, Sistema, vol. I, cit., págs. 598-610; F.
Puig Peña, Tratado..., cit., págs. 681-706; G. Stolfi, Teoría..., cit., págs. 123-
127.

Ver Texto

675
(2) Tal escasa atención la podemos observar en J. Castán Tobeñas, Derecho civil
español, común y foral, tomo III, 14.ª ed., Reus, Madrid, 1986, págs. 610-
611, que clasifica los efectos del contrato en particulares (que se derivan de la
especial naturaleza de cada uno de ellos y del concreto contenido de la
voluntad de las partes) y generales («se reducen a la producción del vínculo
obligatorio») y trata brevemente de la fuerza obligatoria del contrato.

Algo más extensos, L. Díez-Picazo y A. Gullón, Sistema, vol. I, cit., págs. 503-
504, y vol. II, cit., págs. 125-127 se ocupan, en sendos epígrafes, de los
efectos del negocio jurídico y de la eficacia del contrato y su relatividad,
refiriéndose bajo el primero al problema debatido por la doctrina de si los
efectos del negocio jurídico se producen ex voluntate o ex lege, y bajo el
segundo a los deberes de respecto y de observancia del contrato y a su
eficacia respecto de terceros.

También J. Puig Brutau, Fundamentos de Derecho civil, tomo II, volumen I,

Barcelona, 1954, págs. 261-290, a propósito del contrato, dedica un capítulo a
su eficacia. Cita el art. 1091 del Código civil, que reconoce fuerza de ley entre
las partes a las obligaciones que nacen de los contratos, subrayando la eficacia
relativa que supone, aunque señala de inmediato que, con independencia de la
eficacia de los derechos y obligaciones contractuales, el acto jurídico creado
«dará lugar a una transformación con la que todos, incluso los terceros,
tendrán que contar». A continuación dedica su atención a tres aspectos de la
eficacia del contrato: la que se da entre las partes y sus causahabientes, la que
se produce frente a terceros y la del contrato a favor de terceros.

Sólo en autores italianos, como E. Betti, Teoría general..., cit., págs. 186-198,
y L. Cariota Ferrara. El negocio..., cit., págs. 568-576, aparece lo que podría
considerarse una teoría general de la eficacia del negocio jurídico, con la
clasificación de los efectos en esenciales y naturales, directos o indirectos y
reflejos, y consideraciones sobre los efectos respecto de terceros y sobre la
eficacia en el tiempo. Así, por ejemplo, Betti, dedica un capítulo a los
presupuestos y efectos del negocio jurídico, dividiéndolo en cuatro parágrafos.
Discurre, en primer término, sobre la clasificación de los mismos en efectos
esenciales que corresponden a la finalidad típica del negocio, y efectos
naturales que son enlazados por su finalidad típica sin ser reclamados, son
derogables por disposición de parte y han de considerarse efectos directos, a
diferencia de aquellos efectos que se unen al negocio sólo accidentalmente y
pueden calificarse por ello de indirectos o reflejos; en segundo lugar reflexiona
sobre los efectos jurídicos de los negocios bilaterales, normalmente limitados a
las relaciones entre las partes, recordando el precepto por el cual «el contrato
tiene fuerza de ley entre las partes», corolario, dice, de la autonomía privada,
exposición que continúa con los efectos respecto de terceros, que suceden en
todos los negocios jurídicos unilaterales y sólo con carácter reflejo en los
bilaterales; y, finalmente, atiende a los efectos en el tiempo (efecto inmediato,
en cuanto se hallan completos los elementos que lo constituyen, o efecto
diferido, que no afecta a la perfección del negocio sino sólo a su entrada en
vigor) y en el espacio, dado que el lugar importa para determinar la ley

676
 aplicable reguladora de la forma y el contenido del negocio, según los
principios lex loci actus y lex rei sitae (págs. 186-198).

Ver Texto

(3) Vid. F. de Castro y Pravo, El Negocio Jurídico, cit., pág. 462.

Ver Texto

(4) Cf. A. Dorrego de Carlos y D. Gutiérrez Vicén, «Disposiciones y actos

administrativos», en Administraciones Públicas y ciudadanos, bajo la
coordinación de B. Pendás García, Barcelona, 1993, pág. 444.

Ver Texto

(5) Vid. F. Garrido Falla, Tratado, vol. I, cit., cap. IV del título II, págs. 497 y ss.

Ver Texto

(6) Vid. J. A. García-Trevijano, Los actos administrativos, cit., cap. V, págs. 323-
375; J. M. Boquera Oliver, Estudios..., cit., págs. 279-322; J. González Pérez,
Régimen Jurídico..., cit., págs. 757-790.

Ver Texto

(7) Vid., además de los citados en la nota precedente, A. Dorrego de Carlos y D.

Gutiérrez Vicén, «Disposiciones y actos administrativos», en Administraciones
Públicas y ciudadanos, bajo la coordinación de B. Pendás García, cit., págs.
443-471; T. R. Fernández, Curso, cit., págs. 568-584; F. González Navarro,
Derecho..., II, cit., págs. 128-141; L. Martín Rebollo, «Disposiciones...», cit.,
págs. 165-173.

Ver Texto

(8) Cf. F. Garrido Falla, Tratado, vol. I, cit., pág. 503.

Ver Texto

(9) Vid. E. García de Enterría, Curso, cit., págs. 498-523.

Ver Texto

(10) Vid. J. Guasp, Derecho..., cit., pág. 300.

Ver Texto

(11) Vid. J. M. Boquera Oliver, Estudios..., cit., págs. 263-271.

Ver Texto

(12) Vid. L. Cariota Ferrara. El negocio..., cit., págs. 568-569.

Ver Texto

677
(13) Vid. L. Cariota Ferrara. El negocio..., cit., págs. 568-569; E. Betti, Teoría
general..., cit., págs. 119-122.

Ver Texto

(14) Vid. F. de Castro y Pravo, El Negocio Jurídico, cit., págs. 25-35; L. Díez-Picazo
y A. Gullón, Sistema, vol. I, cit., págs. 503-504; E. Betti, Teoría general..., cit.,
págs. 119-122.

Ver Texto

(15) Vid. J. A. García-Trevijano, Los actos administrativos, cit., pág. 138.

Ver Texto

(16) Vid. J. M. Boquera Oliver, Estudios..., cit., págs. 269-271.

Ver Texto

(17) Vid. F. López Merino, «El estado ruinoso ante el Derecho», RAP núm. 70
(1973), págs. 99-100 y 105, especialmente en esta última y en nota 58 al pie
de la misma.

Ver Texto

(18) Vid. Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, 21.ª edición.

Ver Texto

(19) Vid. J. Guasp, Derecho..., cit., pág. 301.

Ver Texto

(20) Vid. P. Ávila Álvarez, Derecho notarial, cit., págs. 85-98,106, 109-111, 116,
270, 271-272, 299, 328-329, 335, 365, 372-374; E. Giménez-Arnau, Derecho
notarial, cit., págs. 379-380, 462-470, 483-498, 499-512, 761, 789-791, 823,
833-834.

Ver Texto

(21) Vid. J. L. Mezquita del Cacho, Introducción..., cit., págs. 87-109.

Ver Texto

(22) Vid. M. González Enriquez, con la colaboración de F. Manrique Romero y J. A.

Molleda Fernández LLamazares, «Comprobación...», cit., pág. 282.

Ver Texto

(23) Vid. G. Ormazábal Sánchez, La prueba documental..., cit., págs. 15-18; G.

Sacristán Represa, «Comentario...», cit., págs. 1512-1514.

Ver Texto

678
(24) Cf. J. A. García-Trevijano, Los actos..., pág. 158; Tratado, tomo II, volumen I,
pág. 489.

Ver Texto

(25) Ver F. Garrido Falla, Tratado, vol. I, cit. págs. 483-484.

Ver Texto

(26) La nueva Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, no

modifica sustancialmente lo establecido con respecto a la formalización de los
contratos en el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de julio.

Ver Texto

(27) Vid. J. Castán Tobeñas, Derecho civil..., tomo I,
quien parece concebir la forma ad sustantiam
admitiendo que su falta acarrea la nulidad, y
Sistema, vol. II, cit., pág. 97, que la consideran
existencia o nacimiento del negocio jurídico.
volumen II, cit., págs. 821,
como requisito de validez,
L. Díez-Picazo y A. Gullón,
formalidad necesaria para la

Ver Texto

(28) Cf. F. de Castro y Bravo, El Negocio Jurídico, cit., págs. 278-279.

Ver Texto

(29) Vid. F. de Castro y Bravo, El Negocio Jurídico, cit., págs. 281-283, quien da
explicación de su significado en vista de sus antecedentes históricos; L. Díez-
Picazo y A. Gullón, Sistema, vol. II, cit., pág. 98, en su crítica de la
jurisprudencia del Tribunal Supremo, sosteniendo que el art. 1280 no modifica,
sino que complementa al 1279.

Ver Texto

(30) Vid. F. de Castro y Bravo, El Negocio Jurídico, cit., págs. 281-289; L. Díez-
Picazo y A. Gullón, Sistema, vol. II, cit., págs. 98-101.

Ver Texto

(31) Vid. F. de Castro y Bravo, El Negocio Jurídico, cit., pág. 283.

Ver Texto

(32) Vid. J. L. Mezquita del Cacho, Introducción..., cit., págs. 87-109.

Ver Texto

(33) Cf. P. Ávila Álvarez, Derecho notarial, cit., pág. 85.

Ver Texto

679
(34) Vid. M. González Enriquez y colaboradores, «Comprobación notarial de
hechos», RDN, núm. LXIV (1969), págs. 339-382.

Ver Texto

(35) Vid. M. A. Moreno Navarrete, La prueba..., cit., pág. 19.

Ver Texto

(36) Una valiosa recopilación de la jurisprudencia sobre la materia puede verse en

J. J. Cobo Plana, La prueba en el proceso civil. Diccionario de jurisprudencia
práctica, 1995, en particular, para nuestro tema, págs. 290 y ss.; y en S. Ortiz
Navacerrada, La Prueba de Documentos..., cit.

Ver Texto

(37) Vid. J. Guasp, Derecho..., cit., pág. 332, y anteriormente en «La prueba en el
proceso civil español: principios fundamentales», Rev. de la Universidad de
Oviedo, Facultad de Derecho, VI, 1945, págs. 26.27.

Ver Texto

(38) Vid. M. A. Moreno Navarrete, La prueba..., cit., pág. 18.

Ver Texto

(39) Vid. G. Sacristán Represa, «Comentario...», cit., pág. 1527.

Ver Texto

(40) Cf. J. L. Alabacar López y J. Santos Briz, op. cit., comentario al art. 1218,
págs. 438-439.

Ver Texto

(41) Cf. J. Montero Aroca, La prueba..., cit., pág. 189.

Ver Texto

(42) Vid. M. Serra Domínguez, «La prueba documental», cit., págs. 256-268.

Ver Texto

(43) Vid. J. Guasp, Derecho..., cit., págs. 417-418.

Ver Texto

(44) Vid. J. Cremades Morant, «Los medios de prueba», en Ley de Enjuiciamiento

Civil. Ley 1/2000, volumen I, Coordinadores J. Marina Martínez-Pardo y D.
Loscertales Fuertes, Madrid, 2000, pág. 736; J. L. Mezquita del Cacho,
Introducción..., cit., págs. 25-26; S. Ortiz Navacerrada, La Prueba de
Documentos..., cit., pág. 68.

Ver Texto

680
(45) Vid. R. Everling, «La seguridad jurídica del documento notarial a través de la
autenticación y de la fuerza ejecutoria», en La fe pública, cit., pág. 64.

Ver Texto

(46) Cf. A. de la Oliva Santos y M. A. Fernandez, loc. cit.

Ver Texto

(47) Vid. G. Ormazábal Sánchez, La prueba documental..., cit., págs. 76-82.

Ver Texto

(48) Manresa y Navarro, Comentarios al Código civil español, tomo VIII, volumen
2.º, Sexta edición, revisada por Moreno Mocholi, Madrid, 1967, pág. 50.

Ver Texto

(49) Cf. J. Guasp, Derecho..., cit., pág. 417.

Ver Texto

(50) Vid. J. Montero Aroca, La prueba..., cit., págs. 190-191.

Ver Texto

(51) Vid. en el mismo sentido S. Ortiz Navacerrada, La Prueba de Documentos...,

cit., págs. 64-67.

Ver Texto

(52) Vid. G. Ormazábal Sánchez, La prueba documental..., cit., págs. 61-62.

Ver Texto

(53) Ibíd., págs. 63-67, citando a Cordón Moreno.

Ver Texto

(54) Vid. J. Guasp, Derecho..., cit., pág. 350.

Ver Texto

(55) Ibíd., pág. 351.

Ver Texto

(56) Vid. J. Montero Aroca, La prueba..., cit., págs. 189-193; G. Ormazábal

Sánchez, La prueba documental..., cit., págs. 56-86; M. Serra Domínguez, «La
prueba documental», cit., págs. 262-268.

Ver Texto

681
(57) Vid. S. Ortiz Navacerrada, La Prueba de Documentos..., cit., págs. 71-74.

Ver Texto

(58) Vid. J. Guasp, Derecho..., cit., págs. 350-351.

Ver Texto

(59) Vid. S. Ortiz Navacerrada, La Prueba de Documentos..., cit., págs. 66-67, y

con sentido crítico «Eficacia procesal de los documentos públicos», en
Seguridad jurídica y contratación mercantil, dirigida por U. Nieto Carol, Madrid,
1994, págs. 180-190; J. Picó i Junoy, Comentario al art. 319, en Comentarios
a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, tomo II, Director A. M. Lorca Navarrete,
Coordinador V. Guilarte Gutiérrez, Lex Nova, 2000, pág. 1857.

Ver Texto

(60) Cf. J. Montero Aroca, La prueba..., cit., págs. 339-343.

Ver Texto

(61) Ibíd., págs. 343-353.

Ver Texto

(62) Cf. . G. Ormazábal Sánchez, La prueba documental..., cit., págs. 58-59.

Ver Texto

(63) Cf. G. Sacristán Represa, «Comentario...», cit., pág. 1518.

Ver Texto

(64) Art. 337. Anuncio de dictámenes cuando no se puedan aportar con la demanda
o con la contestación. Aportación posterior. 1. Si no les fuese posible a las
partes aportar dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, junto
con la demanda o contestación, expresarán en una u otra los dictámenes de
que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar, para su traslado a
la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso antes de
iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o antes de la vista en el verbal.
2. Aportados los dictámenes conforme a lo dispuesto en el apartado anterior,
las partes habrán de manifestar si desean que los peritos autores de los
dictámenes comparezcan en el juicio regulado en los arts. 431 y siguientes de
esta Ley o, en su caso, en la vista del juicio verbal, expresando si deberán
exponer o explicar el dictamen o responder a preguntas, objeciones o
propuestas de rectificación o intervenir de cualquier otra forma útil para
entender y valorar el dictamen en relación con lo que sea objeto del pleito.

Art. 339. Solicitud de designación de peritos por el Tribunal y resolución

judicial sobre dicha solicitud. Designación de peritos por el Tribunal, sin
instancia de parte. 1. Si cualquiera de las partes fuese titular del derecho de
asistencia jurídica gratuita, no tendrá que aportar con la demanda o la

682
 contestación el dictamen pericial, sino simplemente anunciarlo, a los efectos de
que se proceda a la designación judicial de perito, conforme a lo que se
establece en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita. 2. El demandante o el
demandado, aunque no se hallen en el caso del apartado anterior, también
podrán solicitar en sus respectivos escritos iniciales que se proceda a la
designación judicial de perito, si entienden conveniente o necesario para sus
intereses la emisión de informe pericial. En tal caso, el Tribunal procederá a la
designación, siempre que considere pertinente y útil el dictamen pericial
solicitado. Dicho dictamen será a costa de quien lo haya pedido, sin perjuicio
de lo que pudiere acordarse en materia de costas. Salvo que se refiera a
alegaciones o pretensiones no contenidas en la demanda, no se podrá solicitar,
con posterioridad a la demanda o a la contestación, informe pericial elaborado
por perito designado judicialmente. La designación judicial de perito deberá
realizarse en el plazo de cinco días desde la presentación de la contestación a
la demanda, con independencia de quien haya solicitado dicha designación.
Cuando ambas partes la hubiesen pedido inicialmente, el Tribunal podrá
designar, si aquéllas se muestran conformes, un único perito que emita el
informe solicitado. En tal caso, el abono de los honorarios del perito
corresponderá realizarlo a ambos litigantes por partes iguales, sin perjuicio de
lo que pudiere acordarse en materia de costas. 3. En el juicio ordinario, si, a
consecuencia de las alegaciones o pretensiones complementarias permitidas en
la audiencia, las partes solicitasen, conforme previene el apartado cuarto del
art. 427, la designación por el Tribunal de un perito que dictamine, lo acordará
éste así, siempre que considere pertinente y útil el dictamen, y ambas partes
se muestren conformes en el objeto de la pericia y en aceptar el dictamen del
perito que el Tribunal nombre. Lo mismo podrá hacer el Tribunal cuando se
trate de juicio verbal y las partes solicitasen designación de perito, con los
requisitos del párrafo anterior. 4. En los casos señalados en los dos apartados
anteriores, si las partes que solicitasen la designación de un perito por el
Tribunal estuviesen además de acuerdo en que el dictamen sea emitido por
una determinada persona o entidad, así lo acordará el Tribunal. Si no hubiese
acuerdo de las partes, el perito será designado por el procedimiento
establecido en el art. 341. 5. El Tribunal podrá, de oficio, designar perito
cuando la pericia sea pertinente en procesos sobre declaración o impugnación
de la filiación, paternidad y maternidad, sobre la capacidad de las personas o
en procesos matrimoniales. 6. El Tribunal no designará más que un perito
titular por cada cuestión o conjunto de cuestiones que hayan de ser objeto de
pericia y que no requieran, por la diversidad de su materia, el parecer de
expertos distintos.

Ver Texto

(65) Vid. G. Sacristán Represa, «Comentario...», cit., págs. 1518-1520.

Ver Texto

(66) Art. 320. Impugnación del valor probatorio del documento público. Cotejo o
comprobación. 1. Si se impugnase la autenticidad de un documento público,
para que pueda hacer prueba plena se procederá de la forma siguiente: 1.º Las

683
 copias, certificaciones o testimonios fehacientes se cotejarán o comprobarán
con los originales, dondequiera que se encuentren. 2.º Las pólizas intervenidas
por corredor de comercio colegiado se comprobarán con los asientos de su
Libro Registro. 2. El cotejo o comprobación de los documentos públicos con sus
originales se practicará por el Secretario Judicial, constituyéndose al efecto en
el archivo o local donde se halle el original o matriz, a presencia, si
concurrieren, de las partes y de sus defensores, que serán citados al efecto. 3.
Cuando de un cotejo o comprobación resulte la autenticidad o exactitud de la
copia o testimonio impugnados, las costas, gastos y derechos que origine el
cotejo o comprobación serán exclusivamente de cargo de quien hubiese
formulado la impugnación. Si, a juicio del Tribunal, la impugnación hubiese
sido temeraria, podrá imponerle, además, una multa de 120 a 600 euros.

Ver Texto

(67) Vid. G. Sacristán Represa, «Comentario...», cit., pág. 1519.

Ver Texto

(68) J. Guasp, Derecho..., cit., pág. 419.

Ver Texto

(69) La fuerza probatoria de los documentos públicos a los que se refiere el art.
1216 y sanciona el 1218, no puede ser destruida sino por la declaración
judicial de su ineficacia, utilizando el oportuno procedimiento (S 7 octubre
1915).

Ver Texto

(70) Vid. G. Ormazábal Sánchez, La prueba documental..., cit., pág. 56.

Ver Texto

(71) Si se trata de personas jurídicas, es necesario consignar su Código de

Identificación (Decreto 2423/1975, de 25 de septiembre, desarrollado por
Orden de la Presidencia del Gobierno de 29 de enero de 1985).

Ver Texto

(72) Vid. P. Ávila Álvarez, Derecho Notarial, cit., págs. 141-149.

Ver Texto

(73) Ibíd., pág. 146.

Ver Texto

(74) Ibíd., pág. 92.

Ver Texto

(75) Vid. M. González Enríquez, con la colaboración de F. Manrique Romero y J. A.

684
 Molleda Fernández Llamazares, «Comprobación...», cit., págs. 338-339.

Ver Texto

(76) Vid. P. Ávila Álvarez, Derecho Notarial, cit., pág. 267.

Ver Texto

(77) Ibíd., págs. 87 y ss.

Ver Texto

(78) Vid. G. Ormazábal Sánchez, La prueba documental..., cit., págs. 72-73. En

materia de usura los Tribunales resolverán en cada caso formando libremente
su convicción, sin vinculación a lo establecido como regla general respecto de
los documentos públicos del art. 317 (art. 319.3 Lec). Con esto la nueva ley
asume lo que la Ley de represión de la usura de 23 de julio de 1908 (Ley
Azcárate) disponía en su art. 2 sobre la apreciación de la prueba sin referirse
expresamente al documento público, lo que sí hace ahora la nueva ley
procesal, acogiendo la tendencia jurisprudencial.

Ver Texto

(79) Ibíd., págs. 58-59 y 72-73. También se valoran libremente los documentos
públicos en los procesos indicados, con arreglo al art. 752.2 LEC, que dispone
en su inciso segundo: «Tampoco estará el Tribunal vinculado, en los procesos a
que se refiere este título, a las disposiciones de esta Ley en materia de fuerza
probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los
documentos privados reconocidos».

Ver Texto

(80) Vid. G. Ormazábal Sánchez, La prueba documental..., cit., pág. 68.

Ver Texto

(81) Vid. G. Sacristán Represa, «Comentario...», cit., págs. 1522-1524.

Ver Texto

(82) Vid. L. Díez-Picazo y Ponce de León, «Fe pública...», cit., págs. 195-197.

Ver Texto

(83) Vid. G. Ormazábal Sánchez, La prueba documental..., cit., calificándola de

presunción de certeza.

Ver Texto

(84) Vid. G. Sacristán Represa, «Comentario...», cit., págs. 1524-1525, quien

califica la fuerza probatoria de estos documentos «distinta y menor» de la que
se atribuye a los documentos públicos en los arts. 317 LEC y 1216 CC. Sin
embargo, estima que la eficacia de los mismos no sólo alcanza a los hechos o

685
 estados de cosas, sino también, a pesar de que se omita la referencia expresa,
a la fecha de la documentación y a la identidad de los intervinientes.

Ver Texto

(85) Vid. G. Ormazábal Sánchez, La prueba documental..., cit., págs. 71-72, en el

mismo sentido.

Ver Texto

(86) Cf.Piquer Pascual, «La fe...», cit.

Ver Texto

(87) Cf. G. Ormazábal Sánchez, La prueba documental..., cit., pág. 56, con mención
de Serra Domínguez, voz «Prueba documental», Enciclopedia Jurídica Seix.

Ver Texto

(88) Por su parte, el Reglamento General de la Inspección de los Tributos, aprobado

por Real Decreto 939/1986, de 25 de abril, determinaba que las actuaciones
inspectoras se llevarán a cabo por los funcionarios que desempeñen los
correspondientes puestos de trabajo en los Órganos con competencia para la
inspección de los tributos (art. 5.º); señala los órganos que han de ejercer las
funciones propias de la Inspección de los Tributos del Estado (art. 4.º);
advierte que los funcionarios de la Inspección de los Tributos, en el ejercicio de
las funciones inspectoras, serán considerados agentes de la Autoridad (art.
6.º.1), y dedica su Título II a la documentación de las actuaciones inspectoras,
detallando el contenido y forma de comunicaciones, diligencias, informes y
actas.

Ver Texto

(89) Para un comentario crítico vid. V. Aguado y Cudolá, La presunción de certeza

en el Derecho administrativo sancionador, Madrid, 1994, págs. 25-28 y 69-75.
En sentido favorable, en cambio, es la postura de J. Bermejo Vera, «La
Administración inspectora», RAP, núm. 147 (1998), pág. 56, nota a pie de
página, al opinar de dicha sentencia que «contiene un impecable razonamiento
acerca del significado y función de las Actas (en materia de inspección
tributaria), y especialmente de su valor probatorio, aunque no determinable,
por sí mismo, de ningún tipo de sanción».

Ver Texto

(90) Así, el art. 4.1 del Real Decreto 1552/1974, de 31 de mayo, sobre pruebas,
presunciones y normas procedimentales en materia de infracciones de la
disciplina del mercado: «Los hechos reflejados en las actas de inspección se
presumirán ciertos y ajustados a la realidad, salvo que del conjunto de las
pruebas que se practiquen resulte concluyentemente lo contrario».

Lo mismo el art. 17.3 del Real Decreto 1945/1983, de 22 de julio, sobre

infracciones y sanciones en materia de defensa del consumidor y de la

686
 producción agroalimentaria. Sigue existiendo una mera facultad de dar
constancia.

Igual sucede en lo concerniente a la legislación de montes, donde V. Aguado y

Cudolá, La presunción..., cit., págs. 31-38, encuentra las primeras
manifestaciones de la presunción de certeza o veracidad.

Aunque en la Ley de Montes de 8 de junio de 1957 no se decía nada al

respecto, el art. 478 del Reglamento, aprobado por Decreto 485/1962, de 22
de febrero, estableció: «La ratificación bajo juramento de los individuos de la
Guardia Civil y de los funcionarios de Montes en las denuncias por ellos
presentadas harán fe, salvo prueba en contrario, en la que respecta a la
responsabilidad de carácter administrativo».

Por su parte, la Ley 81/1968, de 5 de diciembre, sobre incendios forestales,

dispone en su art. 6.2: «Las declaraciones de los vigilantes honorarios harán fe
en lo que se refiere a las infracciones de esta Ley, salvo prueba en contrario».

En relación con las infracciones del orden social, las actas de la Inspección de
Trabajo y Seguridad Social, dispone el art. 52.2 de la Ley 8/1988, de 7 de
abril, «estarán dotadas de certeza respecto de los hechos reflejados en las
mismas, que hayan sido constatados por el Inspector actuante, salvo prueba
en contrario», precepto que tiene su continuación en la Ley 42/1997 y en el
Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo. Referida a este ámbito véase la obra
de M. A. García Rubio, La presunción de certeza de las actas de la Inspección
de Trabajo y Seguridad Social, Valencia, 1999.

Similares disposiciones encontramos respecto a la función inspectora en

materia de infracciones de turismo, salud y medio ambiente.

Ver Texto

(91) Vid. J. M. Castells Arteche, «Un aspecto del valor probatorio de los expedientes
administrativos», RAP, núm. 74 (1974), págs. 115-137.

Ver Texto

(92) Otro ejemplo podría ser el de la legislación sobre protección de la seguridad

ciudadana. La Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la
Seguridad Ciudadana, afirma que «en los procedimientos sancionadores que se
instruyan en las materias objeto de la presente Ley, las informaciones
aportadas por los agentes de la autoridad que hubieren presenciado los
hechos, previa ratificación en el caso de haber sido negadas por los inculpados,
constituirán base suficiente para adoptar la resolución que proceda, salvo
prueba en contrario y sin perjuicio de que aquéllos deban aportar al expediente
todos los elementos probatorios disponibles» (art. 37).

Ver Texto

(93) Vid. V. Aguado y Cudolá, La presunción..., cit., todo.

Ver Texto

687
(94) Cf. J. Suay Rincón, «Los principios del procedimiento sancionador», en La
nueva Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común, obra dirigida por J. Leguina Villa y M.
Sánchez Morón, 1993, pág. 389.

Ver Texto

(95) Vid. M. C. Chinchilla Marín, «Potestad sancionadora de las Administraciones

Públicas», capítulo 15 de la obra coordinada por Benigno Pendás García,
Administraciones Públicas y Ciudadanos, Barcelona, 1993, pág. 786, y los
autores citados por ella. En sentido contrario, glosando la STC 76/1990, V.
Aguado y Cudolá, La presunción..., cit., págs. 176-183.

Ver Texto

(96) Vid. F. González Navarro, Régimen Jurídico..., cit., págs. 1346-1347.

Ver Texto

(97) Un estudio estimable de ambas cuestiones puede verse en V. Aguado y Cudolá,

La presunción..., cit., págs. 106-142, y entre ellas, sobre el concepto de
autoridad, las págs. 109-128.

Ver Texto

(98) A juicio de F. González Navarro, Régimen Jurídico..., cit., pág. 1346, que no
compartimos, debe distinguirse la constancia del hecho, que corresponde al
funcionario que lo presencia, y su formalización en documento público, la cual
ha de hacerse, no ya por el funcionario que da constancia del hecho, sino por
el titular del órgano con competencia para ello a tener del art. 46.4 LRJPAC.
Esto supondría que la formalización puede realizarla un fedatario público, por
ejmplo en el ámbito local, concediéndole de tal modo un valor de prueba
privilegiado con arreglo a la actual Ley de Enjuiciamiento civil. Dar constancia
del hecho, para nosotros, significa ya formalización documental, debida al
funcionario que la da.

Ver Texto

(99) Ver comentario en V. Aguado y Cudolá, La presunción..., cit., págs. 106 y ss.

Ver Texto

(100)Vid. L. Muñoz Sabaté, Técnica Probatoria..., cit.

Ver Texto

(101)Ibíd., pág. 353.

Ver Texto

(102)Ibíd., págs. 375-377.

688
 Ver Texto

(103)Ibíd., págs. 378-382.

Ver Texto

(104)Ibíd., pág. 382.

Ver Texto

(105)Ibíd., págs. 388-390.

Ver Texto

(106)Vid. J. Montero Aroca, La prueba..., cit., págs. 193-195.

Ver Texto

(107)Cf. L. Díez-Picazo y A. Gullón, Sistema, vol. I, cit., pág. 348.

Ver Texto

(108)Vid. F. Luces Gil, Derecho del Registro Civil, 5.ª edición, Barcelona, 2002,
págs. 68-70.

Ver Texto

(109)Cf. P. Ávila Navarro, El Registro Mercantil, tomo I, Barcelona, 1997, pág. 94-
94.

Ver Texto

(110)Ibíd., págs. 103-126.

Ver Texto

(111)Vid. J. M Chico Ortiz, Estudios sobre Derecho hipotecario, I, 4.ª edición

actualizada, 2000, págs. 436-437; R. M. Roca Sastre y L. Roca-Sastre
Muncunill, Derecho Hipotecario, tomo I, 8.ª edición, 1995, en especial capítulo
IV, págs. 297-413.

Ver Texto

(112)Vid. R. M. Roca Sastre y L. Roca-Sastre Muncunill, Derecho Hipotecario, tomo

I, cit., págs. 297-299.

Ver Texto

(113)Ibíd., págs. 231 y 299.

Ver Texto

(114)Vid. A. del Cossio y Corral, Instituciones de Derecho Hipotecario, 1.ª edición,

Madrid, 1986, págs. 107-119; para las citas, respectivamente, pág. 107 y pág.

689
 112.

Ver Texto

(115)Vid. J. M Chico Ortiz, Estudios..., cit., págs. 438-445; R. M. Roca Sastre y L.

Roca-Sastre Muncunill, Derecho Hipotecario, cit., págs. 434-445.

Ver Texto

(116)Vid. J. M. Chico Ortiz, Estudios..., cit., págs. 448-450; R. M. Roca Sastre y L.

Roca-Sastre Muncunill, Derecho Hipotecario, cit., págs. 451-454.

Ver Texto

(117)Vid. J. M. Chico Ortiz, Estudios..., cit., págs. 450 y ss.; R. M. Roca Sastre y L.
Roca-Sastre Muncunill, Derecho Hipotecario, cit., págs. 454-483.

Ver Texto

(118)Vid. J. M. Chico Ortiz, Estudios..., cit., pág. 443.

Ver Texto

(119)Vid. un estudio actual y detallado de la materia en M. Fuertes, Urbanismo y

Publicidad registral, segunda edición, revisada y ampliada, Madrid, 2001.

Ver Texto

(120)Ibíd., págs. 261-265.

Ver Texto

(121)Vid. El Consultor, núm. 22 (1989), pág. 2288.

Ver Texto

(122)En tal sentido M. Fuertes, Urbanismo..., cit., pág. 264.

Ver Texto

(123)Vid. L. Parejo Alfonso, «Fe pública...», cit., pág. 186.

Ver Texto

(124)Vid. J. A. García-Trevijano Fos, Tratado de Derecho Administrativo, tomo I,

2.ª edición, Madrid, 1968, págs. 442-443, y Los actos..., cit., pág. 362; F.
Garrido Falla, Tratado, vol. I, cit., pág. 503; J. González Pérez, Régimen
Jurídico..., cit., págs. 1070-1071.

Ver Texto

(125)Vid. E. García de Enterría, Curso, I, cit., págs. 498-505.

Ver Texto

690
(126)Vid. A. Menéndez Rexach, «Capítulo X. Procedimientos Administrativos:
finalización y ejecución», en La nueva Ley de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, obra
dirigida por J. Leguina Villa y M. Sánchez Morón, Madrid, 1993, págs. 270-271.

Ver Texto

(127)Vid. M. A. Moreno Navarrete, La prueba..., cit., págs. 284-286.

Ver Texto

(128)Ibíd., págs. 285-286.

Ver Texto

(129)Ibíd., págs. 287-296.

Ver Texto

(130)Ibíd., págs. 296-297.

Ver Texto

(131)Cuando se presenta como requisito de perfección o de validez se puede decir

que el acto de certificación es forma constitutiva, ad solemnitatem o ad
sustantiam del acto certificado.

Ver Texto

(132)Si el acto de certificación se requiere como forma ad probationem, significa

ello que sólo mediante dicha forma se podrá acreditar la existencia y contenido
del hecho o acto jurídico documentado, no de otro modo; pero en nuestro
Derecho no existe como tal requisito, sino solamente como conveniencia para
obtener ventajas probatorias. Vid. L. Díez-Picazo y A. Gullón, Sistema, vol. II,
cit., pág. 99, recordando la afirmación de Roca Sastre de que para los
supuestos en que la forma no es sustancial, el art. 1280 CC tiene la ventaja de
proporcionar una mejor prueba, lo que es forma ad utilitatem.

Ver Texto

(133)Vid. E. Betti, Teoría General..., cit., págs. 186-195; L. Cariota Ferrara, El

negocio..., cit., págs. 568-569.

Ver Texto

(134)Mencionados por J. L. Mezquita del Cacho, Introducción..., cit., págs. 97-99, a

propósito del llamado por él efecto constitutivo externo o de oponibilidad;
también en L. Díez-Picazo y A Gullón, Sistema, vol. II, cit., págs. 125-127, al
tratar de los efectos del contrato.

Ver Texto

691
Controles administrativo y judicial
del acto de certificación
I. INTRODUCCIÓN
Tanto la validez como la eficacia del acto administrativo
pueden ser objeto de control para provocar, en su caso,
una declaración de nulidad o de ineficacia. Sin embargo
la jurisprudencia, siguiendo el criterio de que sólo es
revisable el acto administrativo de contenido decisorio,
de acuerdo con la doctrina que restringe el concepto de
aquél a las declaraciones de voluntad, en pocas
ocasiones admite la impugnación separada de las que se
califican como declaraciones de conocimiento, de juicio o
de deseo (entre las que se sitúan las comunicaciones y
las certificaciones), y cuando la admite es porque estima
que encubren verdaderas declaraciones de voluntad o
son actos de trámite que deciden directa o
indirectamente sobre el fondo del asunto, determinan la
imposibilidad de continuar el procedimiento, producen
indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses
legítimos (1) , o acaso porque se discuten bajo su
condición de documentos.
A nuestro juicio, de acuerdo con la naturaleza del acto de
certificación en el ámbito de la Administración, debería
aplicársele, en principio, el régimen general de revisión
del acto administrativo. No necesitaremos, en este
punto, extendernos en los detalles de dicho régimen
general; pero sí ver en qué medida el carácter
instrumental del acto que estudiamos da lugar a
peculiaridades. En este sentido nos referiremos a la
posibilidad de revisión del acto de certificación en la

692
doble vertiente de la revisión de oficio y de su régimen
de impugnación en vía administrativa y jurisdiccional.
La jurisdicción penal interviene desde la perspectiva
documental del acto de certificación, de acuerdo con las
infracciones penales tipificadas en torno al documento, lo
que conlleva un tratamiento acorde con los intereses que
se tratan de proteger. La protección que recibe el acto de
certificación en dicho aspecto, hace necesario el estudio
de la vía penal, pues permite privarlo de virtualidad,
debido a los supuestos de falsedad, que inciden en la
propia existencia y validez del acto.
La eficacia específica en ámbitos del Derecho privado y
procesal, puesta de relieve en capítulo anterior, obliga a
considerar los medios existentes en las respectivas
regulaciones para cuestionar dicha eficacia. Aquí no se
realizan, normalmente, pronunciamientos sobre la
nulidad o anulabilidad del acto, ni siquiera sobre su
eficacia en general, sino simplemente sobre su eficacia
en un aspecto concreto, sea como instrumento de
prueba, sea como título inscribible en un registro o sea
como título ejecutivo.
Su eficacia como medio de prueba puede cuestionarse en
el proceso en el que se intenta hacer valer, a cuyo efecto
las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil tienen
acogida en los órdenes laboral y contencioso-
administrativo, circunstancia sobradamente conocida.
Su eficacia como título inscribible en los registros de
seguridad jurídica puede ser enervada por la calificación
registral, que cabe discutir mediante recurso gubernativo
o acción civil, de acuerdo con las normas reguladoras de
los respectivos registros.

693
Su eficacia como título ejecutivo se ha de dilucidar en el
juicio correspondiente, previsto en nuestra ley procesal
civil.

II. CONTROL DE VALIDEZ: POSIBILIDAD

DE REVISIÓN
A. Examen del problema a la vista de la
vigente regulación
1. Supuestos legales de revisión
La nueva Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común, articula la revisión de los actos
administrativos en el Título VII, dedicando el capítulo
primero a la revisión de oficio y el capítulo II a los
recursos administrativos.
De dicha regulación se desprende las posibilidades
siguientes:

- Revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho: Las

Administraciones Públicas, por iniciativa propia o a
solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del
Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la
Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio
la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto
fin a la vía administrativa o que no haya sido recurridos
en plazo, siempre que incurran en nulidad de pleno
derecho (art. 102 LRJPAC).
- Declaración de lesividad: Las Administraciones Públicas
podrán declarar lesivos para el interés público los actos
favorables para los interesados que sean anulables, a fin
de proceder a su ulterior impugnación ante el orden
jurisdiccional contencioso-administrativo, siempre que no

694
haya transcurrido cuatro años desde que se dictó el acto
administrativo (art. 103 LRJPAC).
- Revocación: Las Administraciones Públicas podrán
revocar en cualquier momento sus actos de gravamen o
desfavorables, siempre que tal revocación no constituya
dispensa o exención no permitida por las leyes, o sea
contraria al principio de igualdad, al interés público o al
ordenamiento jurídico (art. 105.1 LRJPAC).
- Rectificación de errores: Las Administraciones Públicas
podrán rectificar en cualquier momento, de oficio o a
instancia de los interesados, los errores materiales, de
hecho o aritméticos existentes en sus actos (art. 105.2
LRJPAC).
- Recursos administrativos: Los recursos administrativos,
por su parte, fundados en cualquier motivo de nulidad o
anulabilidad, son posibles contra las resoluciones y los
actos de trámite, si estos últimos deciden directa o
indirectamente el fondo del asunto, determinan la
imposibilidad de continuar el procedimiento, producen
indefensión o perjuicio irreparable a derecho o intereses
legítimos (art. 107 LRJPAC).

La impugnación jurisdiccional de los actos

administrativos tiene su regulación en la Ley 29/1998, de
13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa. Su art. 25, párrafo primero, admite el
recurso contencioso-administrativo con relación a «los
actos expresos y presuntos de la Administración Pública
que pongan fin a la vía administrativa, ya sean
definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa
o indirectamente el fondo del asunto determinan la
imposibilidad de continuar el procedimiento, producen
indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses

695
legítimos».
2. Requisitos legales
2.1. Planteamiento general

No nos cabe duda de que los actos de certificación de la

Administración pública, objeto preferente de nuestro
estudio, son actos administrativos, de acuerdo con lo que
hemos expuesto. Igualmente, son susceptibles de que
concurran causas de nulidad y de anulabilidad. Por
consiguiente, en principio, habríamos de estimar posible
la revisión prevista para los actos administrativos. Sin
embargo, en ciertos casos hay exigencias legales para la
revisión, cuyo cumplimiento en el caso de los actos a los
que nos referimos es más problemática, por lo que
interesa verlas más detenidamente, preguntándonos:

1) Si son «resoluciones» y por tanto recurribles en vía

administrativa. Evidentemente no son actos de trámite y
no cabe plantear su impugnación en esta vía por dicha
causa.
2) Si «ponen fin a la vía administrativa» y por tanto son
susceptibles de la revisión de oficio -en el supuesto de
adolecer de nulidad de pleno derecho- y del recurso
contencioso-administrativo.
3) Si pueden ser «actos favorables», uno de los
requisitos para la declaración de lesividad, o «actos de
gravamen o desfavorables», requisito de la revocación.

De darse tales condiciones, habrá que entender la

posibilidad de la forma de revisión que las exija.
2.2. Carácter de «resolución»

El concepto de resolución en sentido estricto (2) lo

696
proporciona el artículo el 89, en relación con el 87 y con
el 88 LRJPAC. Con arreglo a estos últimos, la resolución
es el acto no convencional que, sin ser desistimiento,
renuncia o declaración de caducidad, pone fin al
procedimiento, o determina la imposibilidad material de
continuarlo por causas sobrevenidas. Según el 89 pone
fin al procedimiento y decide de todas las cuestiones
planteadas por los interesados y las derivadas del
procedimiento mismo, siendo congruente, en su caso,
con la solicitud de los interesados (3) .
Sin embargo, las diferentes opiniones doctrinales sobre
el concepto de resolución están íntimamente vinculadas a
la teoría del acto administrativo, que en todo caso es la
decisión unilateral de un sujeto en el ejercicio de poder
público, que aplica a un caso concreto la regulación
establecida en la normativa correspondiente, todo ello
como recuerda Menéndez Rexach (4) .
Por eso, suelen excluir los actos de certificación del
concepto de resolución quienes adoptan la tesis del acto
administrativo como declaración imperativa de voluntad,
tesis no compartida por Guaita, de quien tomamos el
siguiente párrafo, cuya expresividad nos disculpa de su
extensa reproducción:
«Para la doctrina "clásica" y quizá todavía mayoritaria, el
acto administrativo era una declaración de voluntad, un
acto negocial ("negocio jurídico"), una resolución de la
Administración pública. Son, sin duda, los actos más
frecuentes e importantes, y de esa dirección se hacen
eco las normas jurídicas (acto administrativo =
resolución que pone fin al procedimiento en cualquiera
de sus instancias) y, más a menudo, la jurisprudencia.
Por ejemplo: "por consistir los actos administrativos en

697
una declaración de voluntad no se entienden producidos
en tanto esa misma voluntad no se declara, de lo que se
sigue que sólo a partir de su declaración pueden producir
efectos..." (sentencia de 26 de diciembre de 1959); "es
una manifestación de la voluntad de la Administración"
(sentencia de 11 de abril de 1960); "el acto
administrativo no sólo consiste en una declaración
categórica de voluntad del órgano que lo causa, sino
también en una conducta o comportamiento de
significado inequívoco en relación con el particular
interesado, en virtud de los cuales es lógico y licito inferir
que la prestación onerosa por el mismo realizada ha de
tener su equivalente económico" (sentencia de 9 de
marzo de 1966); frente a los actos legislativos y los
reglamentos, los actos "propiamente administrativos, son
los relativos a declaraciones de la Administración con el
propósito de producir un efecto jurídico tendente a crear
una situación individualizada" (sentencia de 31 de mayo
de 1951); "declaración unilateral de la Administración
que cree, reconozca, modifique o extinga situaciones
jurídicas subjetivas" (sentencia de 29 de octubre de
1954); "acto jurídico hecho por un organismo del Estado,
en manifestación de voluntad creadora de una situación
de derecho subjetivo" (sentencia de 17 de diciembre de
1964); el acto existe desde que se dicta, aunque no se
haya notificado, sin que puedan seguirse perjuicios al
solicitante de la licencia por el incumplimiento de la
Administración de su deber de notificar, pues es válido a
todos los efectos, aunque el plazo para recurrir se cuente
desde la notificación y pudiera exigirse responsabilidad al
funcionario que, debiendo hacerlo, no procedió a
realizarla (sentencia de 18 de febrero de 1966); "son las
disposiciones reconociendo, negando, autorizando o

698
prohibiendo algún derecho, que se contienen en la parte
resolutoria de las decisiones administrativas, las que
pueden afectar y, en su caso, vulnerar los derechos
protegidos por el Ordenamiento legal aplicable"
(sentencia de 7 de diciembre de 1959); "en el
conocidísimo y técnico sentido admitido en la expresión
francesa, alemana, italiana y española [el concepto de
acto administrativo] se ciñe a la significación de las
resoluciones y decisiones de las autoridades
administrativas en el ejercicio de las funciones y dentro
de las atribuciones que les están conferidas" (sentencia
de 12 de junio de 1965)» (5) .
Así pues, cabe defender que la actuación del órgano
competente, al realizar el acto de certificación, produce
una decisión unilateral en el ejercicio de un poder público
para un caso concreto que, en su caso, pone fin a un
procedimiento administrativo. Por lo demás, a favor de
su carácter de acto de voluntad, aunque no negocial, ya
nos hemos pronunciado al tratar de su naturaleza
jurídica, difiriendo de la opinión común que lo considera
declaración de conocimiento o de juicio o de
conocimiento y juicio.
2.3. «Poner fin a la vía administrativa»

¿Se puede afirmar que los actos de certificación ponen

fin a la vía administrativa?
Cita la propia Ley de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común, en su art. 109, los actos que
ponen fin a la vía administrativa, a saber: a) Las
resoluciones de los recursos de alzada; b) las
resoluciones de los procedimientos de impugnación a que

699
se refiere el art. 107.2 (que son los que sustituyen al
recurso de alzada, si la ley lo establece en supuestos o
ámbitos sectoriales determinados cuando la especificidad
de la materia así lo justifica); c) las resoluciones de los
órganos administrativos que carezcan de superior
jerárquico, salvo que una ley establezca la contrario; d)
las demás resoluciones de órganos administrativos
cuando una disposición legal o reglamentaria así lo
establezca; e) Los acuerdos, pactos, convenios o
contratos que tengan la consideración de finalizadores
del procedimiento.
Esta enumeración, respecto de la Administración General
del Estado se ha de completar con lo establecido en la
disposición adicional Decimoquinta de la Ley 6/1997, de
14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la
Administración General del Estado (LOFAGE). Según ella,
ponen fin a la vía administrativa, salvo lo que pueda
establecer una Ley especial, de acuerdo con los
dispuesto en las letras c) y d) del art. 109 LRJPAC, los
actos y resoluciones siguientes: 1. Los actos
administrativos de los miembros y órganos del Gobierno.
2. En particular, en la Administración General del Estado:
Los emanados de los Ministros y los Secretarios de
Estado en el ejercicio de las competencias que tienen
atribuidas los órganos de los que son titulares; los
emanados de los órganos directivos con nivel de Director
general o superior, en relación con las competencias que
tengan atribuidas en materia de personal. 3. En los
Organismos públicos adscritos a la Administración
General del Estado: Los emanados de los máximos
órganos de dirección unipersonales o colegiados, de
acuerdo con lo que establezcan sus Estatutos, salvo que

700
por ley se establezca otra cosa.
En la Administración local, es el art. 52.1 LBRL el que
contiene la relación de actos que ponen fin a la vía
administrativa, a saber, las resoluciones de los siguientes
órganos y autoridades: a) Las del Pleno, los Alcaldes o
Presidentes y las Comisiones de Gobierno, salvo en los
casos excepcionales en que una Ley sectorial requiera la
aprobación ulterior de la Administración del Estado o de
la Comunidad Autónoma, o cuando proceda recurso ante
éstas en los supuestos del art. 27.2 (supuesto de
competencias delegadas por la Administración del
Estado, de las Comunidades Autónomas y otras
Entidades locales en los Municipios); b) Los de
autoridades y órganos inferiores en los casos que
resuelvan por delegación del Alcalde, del Presidente o de
otro órgano cuyas resoluciones pongan fin a la vía
administrativa; c) Las de cualquier otra autoridad u
órgano cuando así lo establezca una disposición legal.
Es indiscutible que estas dos últimas leyes, al enumerar
los supuestos en los que se pone fin a la vía
administrativa, omiten los actos de certificación de los
funcionarios públicos que dan fe o certifican: de notarios
y Agentes Mediadores colegiados, porque no encajan en
ninguno de los supuestos de la LOFAGE; y de los
secretarios de administración local, porque tampoco se
da ninguno de los supuestos enumerados en la LBRL.
De tal modo, en principio, sus actos no ponen fin a la vía
administrativa.
Pero observemos que a los notarios y Agentes
Mediadores, en su condición de funcionarios públicos, la
norma aplicable no es la que regula la Organización y

701
Funcionamiento de la Administración General del Estado,
pues su ámbito de aplicación es ésta, en cuanto
constituida por órganos jerárquicamente ordenados, y
aquellos no forman parte de la estructura jerárquica de
la Administración, aunque dependen en diversos
aspectos de órganos que sí pertenecen a ella. En cambio,
por no tener superior jerárquico, sus actos encajan en el
supuesto del art. 109 c) LRJPAC, con arreglo al cual
ponen fin a la vía administrativa «las resoluciones de los
órganos administrativos que carezcan de superior
jerárquico, salvo que una ley establezca la contrario».
En cuanto a los secretarios de las entidades locales, su
dependencia jerárquica de los Alcaldes, en principio
significa que sus resoluciones, en cuanto su actividad
incide en las solicitudes de los ciudadanos recabando
certificaciones que a ellos compete expedir, no pondrían
fin a la vía administrativa y habrían de ser objeto del
recurso de alzada. Pero en una lógica interpretación del
precepto, debe entenderse que la actividad del
Secretario, en cuanto ejerce la función certificante,
puede ser ordenada por su superior jerárquico, pero no
determinada en aspectos relativos a su posibilidad legal y
a la forma de ejercerse, que sólo compete al funcionario
fedatario. De otro modo, podría darse el siguiente
absurdo: el Alcalde ordena la actividad de certificación y
el secretario realiza el acto de certificación en términos
que no satisfacen al interesado, o se niega a ello fundado
en razones de legalidad; si se entiende que este acto de
certificación no pone fin a la vía administrativa, el
interesado puede interponer recurso de alzada ante el
Alcalde, como superior jerárquico del secretario; si el
Alcalde estima el recurso, debe limitarse, de nuevo, a

702
ordenar la intervención del funcionario al respecto, pero
sin poder obligarlo a certificar algo improcedente, con lo
que volveríamos al punto de partida. Creemos, por ello,
que no es difícil interpretar que en cuanto al ejercicio de
su función certificante el Secretario en cuestión carece de
superior jerárquico y su acto de certificación pone fin a la
vía administrativa.
2.4. ¿Puede ser «acto favorable» o «acto de gravamen o
desfavorables»?

Cuando el acto de certificación, en sí mismo considerado,

tiene por objeto directo una declaración de conocimiento,
aparentemente se excluye la posibilidad de que sea
favorable o desfavorable, o de gravamen (6) . Pero su
objeto indirecto y principal, sí que puede ser un acto que
afecte en un sentido u otro a su destinatario. Certificarlo,
dar fe de él, reforzará las ventajas o desventajas que se
deriven de su contenido, por los efectos directos e
indirectos que hemos señalado arriba, Así pues, el acto
de certificación, directa o indirectamente, será favorable
o desfavorable, e incluso, si la forma es constitutiva (v.
gr., hipoteca), perfeccionará el acto.
Cuando el objeto directo del acto de certificación es una
declaración de juicio o mixta de conocimiento y juicio, es
obvio que el contenido puede ser favorable o
desfavorable al interesado.
Por tanto, es posible que el acto de certificación, directa
o indirectamente, encierre el supuesto que
contemplamos.

B. Postura de los tribunales

En los Tribunales se han planteado problemas
relacionados con las certificaciones en sentido estricto,

703
adoptándose soluciones diversas sobre su
impugnabilidad. Pero, en general, como antes hemos
anticipado, mantienen un concepto restrictivo del acto
administrativo, como declaración de voluntad, y no
llegan a comprender en dicha categoría los actos de
certificación, pues los consideran documentos, medios de
prueba, entendiendo, a lo sumo, que son
manifestaciones de conocimiento. Por eso los Tribunales,
en cuanto se presentan como actos, declaran que no son
impugnables, al contrario de lo que sucede cuando se
impugnan como documentos.
Una muestra de ello es la sentencia 20 noviembre 1990,
TSJ Islas Baleares, Sala de lo Contencioso-
Administrativo, Ponente Sr. Fiol Gomila, que niega al
acta de la sesión plenaria de un Ayuntamiento el carácter
de acto administrativo y, por tanto, que sea impugnable,
argumentando:

- «Pues como dispone el art. 52.1 del Real Decreto

Legislativo 781/1986, de 18 de abril, el libro de Actas se
entiende como un instrumento público solemne, con la
obligada consecuencia o derivación de que las actas de
las sesiones son documentos públicos, pero no actos
administrativos impugnables» (Del FD segundo).
- «En definitiva, el Acta de la sesión plenaria no es un
acto administrativo impugnable, pues ni decide el
procedimiento, ni constituye la manifestación final de la
acción administrativa, ni constituye declaración de
voluntad que crea unilateralmente e impone
consecuencias jurídicas a un sujeto» (Del FD tercero).

En cambio, hay ejemplos de pronunciamiento que

admiten la impugnación de certificaciones,

704
pronunciándose sobre el fondo de la pretensión de
nulidad de las mismas, aun no planteándose
expresamente su admisibilidad. Este es el caso de la
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 4.ª) de 24 de
enero de 1969. Los antecedentes consisten en que el
concesionario de una estación de servicio para venta de
productos de CAMPSA, situada en Miranda de Ebro se
dirigió a la Corporación municipal solicitando, entre otros
extremos, que declarara nula y sin ningún efecto
cualquier certificación que hubiese podido expedirse por
la Secretaría de la Corporación acreditando que el lugar
de «Las Californias» es suelo urbano; solicitud que
acordó desestimar el Ayuntamiento, contra cuyo acuerdo
se interpuso recurso de reposición por el interesado, que
también se desestimó. Interpuesto recurso contencioso-
administrativo, la Sala de Burgos declaró la nulidad de la
citada certificación, y apelada la Sentencia por el
Ayuntamiento de Miranda de Ebro, el Tribunal Supremo
confirma la dictada en primera instancia.
De la sentencia apelada extraemos las siguientes
consideraciones:

- «Que en consecuencia, el acto administrativo, que se

concreta en la certificación expedida por el Secretario del
Ayuntamiento... es nulo por dos motivos: a), su
contenido es totalmente inexacto, lo que imposibilitaba
jurídicamente su expedición en tal sentido e incide en la
prevención de la letra b) del art. 47 de la L. Pro. Adm. (7)
; b), según propio reconocimiento de la Entidad
demandada se extendió por el Secretario, pero sin que
para ello mediara la precisa Orden de la Alcaldía como
manda el art. 320 del Reglamento de Organización y
funcionamiento (8) , de manera que cae en los supuestos

705
recogidos en los arts. 293 del Reglamento citado (9) y en
el del art. 48 de la L. Pro. Administrativo (10) ».
- «Que tampoco legitima la postura demandada el temor
a desautorizar al funcionario que la expidió, pues el
Secretario aun cuando es el órgano competente para
emitir las certificaciones -arts. 341 de la Ley de Régimen
Local; 140 y 142 del Reglamento de Funcionarios y 318 a
320 del Reglamento de Organización-, al competerle la fe
pública de esas Corporaciones, también es evidente que
según el art. 320 citado, previamente a su expedición
debe contar con la Orden de la Alcaldía al efecto; por ello,
bien el Alcalde, el Ayuntamiento en Pleno o la Comisión
Permanente estaban en el deber de anularla tan pronto
se puso en su conocimiento que se había extendido sin el
correspondiente mandamiento y que constaba algo
contrario a la realidad, restableciendo de esta forma una
situación antijurídica; como prevén los arts. 369 y 377 de
la Ley de Régimen Local [...]».

Al Tribunal Supremo corresponden los siguientes

argumentos:

- «Que el actor es dueño en el término municipal de

Miranda de Ebro de la estación de servicio de gasolina
[...] y a poca distancia de ella, entre los kilómetros 319 y
320 de la misma carretera, a 1.800 metros de la anterior,
don Patricio Y. ha construido otra estación de servicio y
para lograr la oportuna concesión obtuvo una certificación
del Secretario del Ayuntamiento del término donde
radican, en la que se acreditó que en este punto, término
de "Las Californias", posee la consideración de suelo
urbano, certificación de eficacia indudable para la
obtención de la concesión administrativa por el señor Y...

706
desde el momento, que el Reglamento de suministro y
venta de carburantes de 30 julio 1958, exige unas
distancias mínimas para su establecimiento, que varían
según la naturaleza rústica o urbana de la zona de su
emplazamiento».
- «[...] debe reconocerse que si bien el Visto Bueno es un
simple requisito de legitimidad de ejercicio del cargo y
firma, la autoridad municipal ejerce indudable facultad
fiscalizadora a través de su orden de expedición de las
certificaciones; pues si las solicitudes, para obtener estas,
contienen una pretensión ilegal, cual sería la de certificar
un hecho falso, es claro que la autoridad puede y debe
negarse a autorizar y expedir la certificación interesada
[...]».

De todo ello se desprende que la consideración de acto

administrativo de la certificación expedida por el
Secretario no se cuestiona en ningún momento,
admitiéndose expresamente que «éste es el órgano
competente para expedir las certificaciones -arts. 341 de
la Ley de Régimen Local; 140 y 142 del Reglamento de
Funcionarios y 318 a 320 del Reglamento de
Organización-, al competerle la fe pública de esas
Corporaciones». También se da un concepto del
certificado que deseamos consignar ahora: «en la
expedición del certificado que se combate -afirma-
concurren los caracteres del denominado acto
administrativo, al ser constitutiva de un hecho jurídico
emanado de un funcionario de la Administración Local,
que por su naturaleza se concreta en una especial
declaración de conocimiento y que por su alcance es
susceptible de afectar un derecho administrativo del
recurrente; actuación que en contraposición a los

707
denominados negocios jurídicos, debe catalogarse de un
mero acto administrativo de certificación».
Sin embargo, el fundamento legal de la nulidad de la
certificación en el caso planteado creemos que adolece
de una gran debilidad, pues la sentencia apelada se
limita a invocar que su «contenido es totalmente
inexacto, lo que imposibilitaba jurídicamente su
expedición en tal sentido e incide en la prevención de la
letra b) del art. 47 de la L. Pro. Adm.», y que «se
extendió por el Secretario, pero sin que para ello
mediara la precisa Orden de la Alcaldía», a lo que el
Tribunal Supremo añade que ésta ejerce un control a
través de su visto bueno. Creemos que la inexactitud del
contenido de una certificación no la hace «imposible» en
el sentido del art. 47.b LPA, sino constitutiva de falsedad,
sin que valga la pena extendernos en ello (11) ; tampoco
la falta de orden de la Alcaldía es una infracción que
impide la existencia del acto y que éste despliegue sus
efectos, no revistiendo suficiente gravedad para causar la
nulidad por defectos de forma; y, finalmente, el visto
bueno es un simple requisito de legitimación de la firma
del fedatario, que no abarca los aspectos relativos al
contenido del acto de certificación.
En cambio, no se cae en la cuenta de que el Secretario
carece de competencia para expedir una certificación no
documental, como es la del caso debatido, que además
entraña una calificación urbanística. Esa incompetencia
creemos que es «manifiesta» y por razón de la materia,
de modo que habría podido esgrimirse como causa de
nulidad radical, por estar prevista en el art. 47.1.a) LPA
(actos dictados por órgano manifiestamente
incompetente) (12) . Si, por otra parte, incurría en

708
falsedad, cabía la vía penal para su declaración y
seguidamente la acción de nulidad de pleno derecho por
tal motivo.
Otras veces sí que hay pronunciamiento sobre la
admisibilidad de una impugnación directa de la
certificación, como puede verse en la Sentencia del
Tribunal Supremo (Sala 4.ª), de 30 de abril de 1982, que
se apoya en la doctrina recogida en otras anteriores para
rechazar la causa de inadmisibilidad de la sentencia
apelada, diciendo así en su primer considerando:
- «Que la sentencia de esta Sala de 15 diciembre 1978,
haciéndose eco de la doctrina recogida, entre otras, por
la S de este Tribunal, de 19 enero 1963, 21 febrero
1966, 29 septiembre 1969, 9 febrero y 27 noviembre
1971 y 12 mayo 1972, declara: "que si en alguna
certificación municipal, por error se califica de suelo
urbano al que no lo es, dicha certificación debe
impugnarse, primero con el recurso de reposición, y en
su caso después con el correspondiente contencioso-
administrativo, ya que de lo contrario se viene diciendo
habrá que respetar el acto firme y consentido"; que la
aludida certificación es susceptible "per se" de habilitar la
apertura de un recurso contencioso-administrativo, sin
necesidad de esperar la decisión final que se adopte en el
expediente donde tal certificado ha de surtir efecto; que
"aun cuando las certificaciones sólo consistan, en
principio, en la constatación de la veracidad de unos
datos, pueden éstos implicar situaciones jurídicas
determinadas, como sin duda es la naturaleza rústica o
urbana de un terreno condicionando su tramitación y
evolución ulterior", como dice la sentencia de la Sala 4.ª
del T. S. de 8 noviembre 1977, en la que asimismo se

709
afirma que sería contrario a la doctrina jurisprudencial
negar la posibilidad de impugnar dichas certificaciones en
sí mismas, posponiendo la anulación de una apariencia
jurídica, que pudiera ser inexacta, a un órgano
administrativo a cuya competencia no pertenece. Ello
conduce en el caso que nos ocupa a rechazar la causa de
inadmisibilidad que acoge la sentencia apelada al amparo
de los dispuesto en el ap. C) del art. 82 en relación con
el 37, ambos de la ley reguladora de la Jurisdicción
contencioso-administrativa, al entender que la
certificación expedida por el señor Secretario del
Ayuntamiento de Benicarló, con el visto bueno del
Alcalde, de fecha 15 diciembre 1977, y denegación
presunta del recurso de reposición contra ella
interpuesto, son actos no recurribles.
En cuanto al fondo del asunto, estima que la certificación
del Secretario no cabe entender que infrinja el
ordenamiento jurídico puesto que se expide «en relación
con un documento existente en las dependencias
municipales, el informe de la Delegación Provincial de la
Vivienda, referente a los terrenos a que dicha
certificación se contrae, rechazando la posible desviación
de poder, por no acreditarse que fuera expedida con
fines distintos de los fijados por el Ordenamiento Jurídico
y se obrar torticeramente, pues, antes al contrario,
«constan en el expediente datos que revelan la
preocupación del señor Secretario del Ayuntamiento de
Benicarló de que la certificación que se solicitaba por don
Ramón B. F. estuviese rodeada de toda clase de
garantías, acudiendo antes de expedirla a los informes y
asesoramientos técnicos que se estimaron más
convenientes para el logro de tal fin».

710
También aquí el Tribunal desconoce el limitado alcance
de la facultad de expedir certificación que tiene el
Secretario municipal, por cuanto ha de tener como base
u objeto un documento existente al tiempo de su
solicitud, y no unos hechos urbanísticos, ni menos una
calificación urbanística que sólo constan en informes
posteriores. Por eso es completamente improcede
recabar informes y asesoramiento técnicos con
posterioridad, para certificar de tales hechos. De tal
forma, además se convierte fraudulentamente el informe
o el asesoramiento en un medio de prueba documental,
cuando propiamente debería presentarse, si acaso, como
prueba pericial.

III. CONTROL PROCESAL DE LA EFICACIA

PROBATORIA
A. Consideraciones generales
Nuestro Derecho no ha tomado en cuenta los vicios del
acto de certificación como tal, habiéndose impuesto la
perspectiva de los cultivadores del Derecho procesal,
limitada a su consideración como medio de prueba
documental. También el estudio civil del documento, en
manos de civilistas y notarios, ha atendido
preferentemente a su vertiente documental, inducidos
por el tratamiento que el Código civil ha venido
dispensando a la prueba de las obligaciones.
Por ello, hablando del documento notarial se ha podido
afirmar que o bien existe autenticidad (fe pública, prueba
plena), o bien hay falsedad (en cuyo caso no hay nada),
pero no cabe el término medio de la presunción iuris
tantum (13) . De tal modo se afirma que el documento
notarial es auténtico «por sí mismo», autenticidad que se

711
mantiene salvo que se declare su falsedad. El único
modo de privar al documento auténtico de su condición
es impugnándolo por falsedad. No vamos nosotros a
entrar en la falaz contraposición de lo auténtico y lo
falso, pues evidentemente la oposición se da entre
verdadero y falso, como bien recuerda la lógica formal, y
ya nos hemos referido a la diferencia entre autenticidad
y veracidad. Lo que nos interesa es ver cómo un sector
de la doctrina, tan próximo al concepto del documento,
restringe las posibilidades de cuestionar la eficacia -por
supuesto, también la validez- de la forma documental
certificada.
Partiendo del concepto de prueba legal, atribuido al
documento auténtico se dice que éste recibe de la norma
su especial eficacia probatoria en el proceso, operando
técnicamente de modo que «corta la conexión causal
lógica entre actividad procesal y fijación de la situación
de hecho, sustituyéndola por una fijación extraprocesal,
por una imposición necesaria de los hechos venida de
fuera del proceso y que impide todo intento de volver,
dentro de éste, y por medios diferentes, a los hechos
mismos para tratar de comprobar su realidad» (14) , lo
que viene a significar que lo dicho por el notario impide
volver sobre los hechos narrados por él (15) . De tal
forma, el problema del error en la apreciación de los
hechos probados mediante documento auténtico -antiguo
motivo de casación- deja de ser una cuestión de hecho y
se convierte en una cuestión de derecho, esto es, en una
infracción de la norma que atribuye a dicho documento la
eficacia procesal de prueba legal (16) .
Sin embargo, González Enríquez y colaboradores,
admiten que «la prueba legal, como todos los demás

712
medios de protección de la seguridad jurídica, no puede
proporcionar una situación definitiva e inatacable» (17) y
destacan tres sistemas diferentes al respecto (18) :

1) La prueba legal produce plenos efectos mientras no es

destruida, sistema con dos variantes, según se haya de
seguir un procedimiento especial, aunque sea incidental,
para destruir la prueba legal (legislación francesa e
italiana en materia de documentos públicos), o quepa
incluir esta pretensión dentro del procedimiento en el que
se trata de hacer valer la prueba (seguido por el Derecho
español respecto de los asientos del Registro de la
Propiedad).
2) Se admite la prueba en contrario para desvirtuar la
prueba legal, para desvirtuar los fines perseguidos por
quien la utiliza en un proceso determinado, exigiendo un
pronunciamiento especial del juzgador acerca de la
falsedad de la misma, pero dejándola subsistente para su
posible utilización ulterior a otros fines.
3) El juez pude apreciar conjuntamente la prueba legal
en concurrencia con otras pruebas.

Nuestro Derecho adopta una posición mixta.

Respecto a la destrucción de la prueba legal, a la que se
refiere el sistema 1), nuestro Derecho ha venido
distinguiendo la falsedad civil de la falsedad penal. La
primera puede plantearse en el concreto procedimiento
judicial en el que se pretende hacerla valer, por lo que
propiamente consiste en la impugnación procesal de la
autenticidad del documento o en la oposición a la prueba
documental utilizando otros medios de prueba. La
segunda ataca no a la prueba documental, sino al

713
documento y a su autor, alegando la existencia de un
delito de falsedad documental; es el auténtico juicio por
falsedad.
La presentación de prueba en contrario para desvirtuar la
documental también se admite a veces y, en todo caso
se acepta el principio de apreciación conjunta de la
prueba.
Veámoslo con más detenimiento.

B. Impugnación del documento en el proceso

1. Posibilidad de impugnar la eficacia probatoria
del documento sin haber impugnado la validez del
mismo
Independientemente de la revisión a la que acaso se
pueda someter el acto de certificación, cabe atacar su
función probatoria en el concreto procedimiento o
proceso en el que se presenta como medio de prueba.
Ilustrativa de cómo una certificación, cuya invalidez no
ha sido impugnada en tiempo y forma, puede ser
enjuiciada en su valor probatorio, con arreglo a las
normas aplicables a su eficacia en dicho aspecto, nos lo
proporciona la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de
abril de 1983 (19) .
El conflicto se plantea porque el solicitante de una
estación de servicio acompañó una certificación del
secretario del Ayuntamiento afirmando que los terrenos
en los que se pretendía instalar tenían la calificación de
suelo urbano, no obstante lo cual se le denegó el
permiso. El solicitante recurrió la denegación en vía
contencioso-administrativa, ante la Audiencia Nacional,
que desestimó el recurso, y apelada la sentencia de ésta,

714
el Tribunal Supremo confirma el fallo anterior.
Comienza la Sala abordando la cuestión, planteada por el
actor, de que al no aceptarse la calificación que figura en
la certificación expedida por el secretario del
Ayuntamiento se «infringe la doctrina establecida en
reiteradas sentencias de este Tribunal, que para casos
semejantes exigían la previa impugnación de la
certificación municipal mediante un recurso de reposición
seguido del posterior recurso contencioso, sin cuya
impugnación debía entenderse firme y consentida la
calificación de los terrenos» (del considerando primero).
A tal cosa, la Sala contesta: «en todos los casos en los
que la Jurisprudencia sentó la doctrina expuesta en el
primer razonamiento de esta Sentencia, no se discutía
sobre la eficacia de la certificación, sino que se daba por
supuesto que ésta reunía todos y cada uno de los
requisitos de las certificaciones, y por lo tanto, lo firmado
por el Secretario, con el Visto Bueno del Alcalde,
resultaba de los antecedentes obrantes en los archivos,
que es, por lo tanto, la primera de las cuestiones que en
este recurso deben ser resueltas, puesto que, en
definitiva, y habiéndose aportado el documento a un
expediente administrativo como un medio de prueba más
(o en este caso como único medio de prueba) para
justificar la naturaleza de los terrenos sobre los que se
pretende instalar la Estación de Servicio, la sala que
tenga competencia para fiscalizar el acto final resolutorio
del expediente es indudable que la tiene para enjuiciar
también si la Administración valoró debidamente los
medios de prueba aportados para justificar los "hechos",
en los que los administrados fundan su derecho (uno de
cuyos hechos es la calificación de los terrenos) y, como

715
consecuencia, la eficacia intrínseca de los medios de
prueba aportados por las partes, así como su valoración
por la Sala; otra cosa equivaldría a mediatizar la
actuación de la Administración, obligando a sus órganos
a tener que estar y pasar por lo que sobre una cuestión
tan decisiva como es la calificación del Suelo, pudiera
hacer un funcionario, que puede actuar acertada y
rectamente, pero que también puede actuar de otra
forma por error o por otras circunstancias, las que nunca
podrían prevalecer, como verdad meramente formal
sobre la verdad real, por lo tanto, y resumiendo lo que
antecede, aceptando con todo género de reservas la
doctrina que el apelante pretende aplicar al presente
caso, ha de concluirse que ésta ha recaído en casos en
los que las certificaciones aportadas acerca de la
calificación urbanística del suelo reunían todos y cada
uno de los requisitos exigidos por el ordenamiento
jurídico, debiendo rechazarse la aplicación de tal doctrina
cuando lo que se pretende calificar como certificación no
reúne tales requisitos».
Con ello, ante la alegación de firmeza de la certificación,
por no haber sido impugnada su validez en el momento
oportuno, la Sala, ingeniosamente, desplaza la cuestión
hacia la eficacia probatoria de la certificación, en cuanto
documento público, y niega, además, la necesidad de
impugnar la validez, porque en este caso no es aplicable
la doctrina invocada, pues dice que en aquellos
supuestos las certificaciones reunían los requisitos
exigidos por el ordenamiento jurídico, requisitos que a su
juicio no cumple la que se enjuicia en este caso.
Véase, además, cómo justifica la no impugnación directa
de la certificación, por su falta de eficacia y por quedar

716
privada de su cualidad de certificación a efectos de tener
que ser impugnada expresamente: «no es necesario
examinar,..., si en este caso que se debate existe en
realidad un acto administrativo susceptible de
impugnación -como pudiera ser el del alcalde ordenando
o negando la expedición de la certificación- o nos
hallamos ante una mera actividad certificante de la
Administración, que no alcanza la categoría de acto,
administrativo o de trámite, a efectos de su ulterior
impugnación en vía administrativa y jurisdiccional..., ya
que en todos los casos en los que la jurisprudencia sentó
la doctrina expuesta en el primer razonamiento de esta
sentencia, no se discutía sobre la eficacia de la
"certificación", sino que se daba por supuesto que ésta
reunía todos y cada uno de los requisitos de las
certificaciones...».
Los argumentos utilizados a continuación para negar el
valor probatorio del documento, son, en primer lugar,
que con arreglo a los arts. 318 y 320 del Reglamento de
Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las
Corporaciones Locales de 17 mayo 1952, y el art. 142.6
del Reglamento de Funcionarios de las Corporaciones
Locales, atribuyen al Secretario la facultad de certificar
de los acuerdos y de los libros y documentos de la
entidad, «pero el hecho de que el Secretario, como
encargado de la expedición de certificaciones expida un
documento firmado por él y con el Visto Bueno del
Presidente y mencionando que aquello que certifica
resulta "de los antecedentes obrantes en la Secretaría de
mi cargo", no significa, sin más, que tal certificación
pueda ser calificada como tal, cuando en ella, no se
expresan los antecedentes urbanísticos existentes

717
(Planes o Proyectos aprobados, delimitación del casco
urbano, u otras circunstancias documentales obrantes en
el Archivo municipal) sino que es el propio Secretario
quien califica la naturaleza de los terrenos, diciendo que
éstos son suelo urbano por la aplicación de unos artículos
de la Ley del Suelo, que es, en definitiva, lo que hizo el
Secretario certificante, atribuyendo a los terrenos la
calificación de Suelo Urbano, no porque así resultara de
Libros o antecedentes obrantes en su archivo, o de
Acuerdos Municipales, únicos hechos sobre los que podía
certificar, sino porque los terrenos tenían tal calificación,
por aplicación de las normas contenidas en la Ley sobre
Régimen del Suelo, función impropia del Secretario, y
que priva de poder atribuir a lo certificado por él de la
condición de verdadero y propio documento público, en
los términos en los que viene definido por los arts. 1216
del CC y 596 de la LEC, a efectos de entender probados
los hechos que se intenta probar por tal documento,
quedando privado también de la cualidad de
"certificación" a efectos de tener que ser impugnado
expresamente, mediante recurso de reposición y
posterior contencioso, porque por muy amplio que pueda
ser el criterio que se mantenga respecto del acto
administrativo, indudablemente no puede incluirse entre
ellos las simples manifestaciones escritas que un
secretario refleja en un documento, y que solamente
pueden ser expresivas de cuál es en su opinión, la
calificación de unos terrenos, según las normas de la Ley
del Suelo, pero no expresar que tal calificación resulta de
unos acuerdos municipales o de unas normas -Planes y
Proyectos- anteriores y existentes en los archivos
municipales; admitir otra cosa equivaldría a atribuir al
secretario no sólo facultades calificadoras del suelo

718
municipal, sino la de crear o producir actos
administrativos, lo que ni la jurisprudencia invocada dijo
ni ha dicho hasta ahora» (cursiva nuestra).
En tan confusa y larga disertación hay un acierto
evidente: considerar las certificaciones de los secretarios
de las entidades locales certificaciones documentales, lo
que en ese caso y por regla general es indiscutible, como
lo es igualmente señalar que el ejercicio por el Secretario
de una función impropia, como es la de calificar los
terrenos, priva a lo certificado por él de la condición de
verdadera certificación documental y, por lo tanto, de la
condición de documento público, de acuerdo con los arts.
1216 CC y 596 LEC. Habría sido conveniente que la
sentencia hubiera argumentado esa función impropia, no
dejándola en simple afirmación. Pero no lo es que, sin
invocar ninguna prueba al respecto se diga para justificar
la conclusión del juzgador que lo certificado no
corresponde a lo que consta en documentos obrantes en
la Secretaría y es una opinión formulada por él, como lo
es, por otra parte, afirmar que sin dicho requisito (falta
de antecedentes) la certificación es «inexistente»,
concepto este insostenible desde el punto de vista del
Derecho administrativo, que es el aplicable sin duda
alguna.
2. La denominada acción de falsedad civil
La denominada acción de falsedad civil, referida a los
documentos, tiene un valor entendido, como hemos
apuntado, lejos del concepto de falsedad penal, pues se
trata de una simple acción encaminada a verificar la
autenticidad del documento (20) , esto es, al cotejo o la
comprobación de la exactitud o error del contenido del
documento, independientemente de cual sea la

719
responsabilidad de su autor al respecto.
En dicha vertiente, la doctrina ha señalado la necesidad
de una declaración expresa del juez que, al analizar la
prueba, excluya el documento por considerarlo «falso»,
pero haciendo las siguientes matizaciones: 1) no es
necesario que la parte solicite la declaración, bastando
que impugne el documento (actualmente, basta
impugnar la autenticidad del documento, de acuerdo con
el art. 320 LEC); 2) la declaración sólo tiene por efecto la
eliminación del documento como prueba en un proceso
concreto; 3) dicha declaración sólo tiene que afirmar la
inexactitud del documento (21) .
Tratándose de documentos públicos en sentido estricto si
se impugna la autenticidad de copias, certificaciones o
testimonios -no de sus originales-, o las pólizas
intervenidas por corredor de comercio colegiado (art.
320 LEC). Sin duda, el precepto se refiere propiamente a
la impugnación de su valor probatorio, tal como
menciona epígrafe del artículo mencionado, y por ende a
la veracidad o exactitud de su contenido con respecto al
original. Ante la impugnación, automáticamente se
procede al cotejo o comprobación de los documentos
impugnados con sus originales, que se practica por el
Secretario judicial, constituyéndose al efecto en el
archivo o local donde se halle el original o matriz, a
presencia, si concurrieren, de las partes y de sus
defensores, que serán citadas al efecto (art. 320.2 LEC).
Si las certificaciones, copias o testimonios no son
susceptibles de cotejo o comprobación, por faltar los
originales o matrices, pueden ser impugnadas
presentando prueba en contrario y solicitar el cotejo de
letras cuando es posible (art. 322.1 LEC). En los casos de

720
desaparición del protocolo, la matriz o los expedientes
originales se ha de estar a lo dispuesto en el art. 1221
CC.
La autenticidad del documento privado puede
impugnarse en el proceso por la parte a quien
perjudique, en cuyo caso el que lo haya presentado
podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer
cualquier otro medio de prueba que resulte útil y
pertinente al efecto, y si no pudiere deducir su
autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el
Tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana
crítica (art. 326 LEC).
Los documentos administrativos no comprendidos en los
números 5.º y 6.º del art. 317 LEC, a los que las leyes
otorguen el carácter de públicos, creemos que están
sometidos a las mismas reglas sobre impugnación de la
autenticidad de los documentos privados, dado que
tienen este carácter por quedar incluidos en la definición
negativa del art. 324 (por exclusión de los públicos en
sentido estricto, del art. 317 LEC) y no señalarse
tratamiento diferente. Sin embargo, en tales casos, si se
trata de copias, certificaciones o testimonios, es obvio
que el cotejo y comprobación con sus originales,
obrantes en los archivos y registros correspondientes,
será la prueba más congruente con su naturaleza, salvo
que se impugne a la vez la autenticidad de tales
originales.
El cotejo de letras se desarrolla según lo previsto en los
arts. 349 a 351 LEC.
Si resultare la autenticidad o exactitud del documento
impugnado, sea público o privado, las costas, gastos y

721
derechos que se originen serán exclusivamente a cargo
de quien lo hubiera impugnado, y si a juicio del Tribunal
la impugnación hubiera sido temeraria el Tribunal podrá
imponerle multa de veinte a cien mil pesetas (arts. 320.3
y 326.2 LEC).

IV. CONTROL DE LA EFICACIA REGISTRAL

A. La calificación registral
Por razones prácticas nos ceñiremos, en esta materia, a
los Registros Civil, Mercantil y de la Propiedad,
suficientemente representativos de los Registros de
seguridad jurídica, en los que indiscutiblemente se da la
denominada calificación registral.
1. Objeto y ámbito de la calificación del registrador
1.1. Objeto de la calificación: el título en sentido formal

Cada Registro da cabida a la inscripción de un tipo de

actos. Normalmente, en los casos a que nos referimos,
no se inscriben derechos, sino hechos y actos jurídicos.
Lo hemos visto ya al referirnos a los efectos del acto de
certificación, como título inscribible. A lo dicho nos
remitimos. Ahora deseamos recordar someramente que
el Registro civil tiene por objeto principal la inscripción de
los hechos concernientes al estado civil de las personas;
el Registro Mercantil, básicamente, la inscripción de los
empresarios y demás sujetos establecidos por la Ley y de
los actos y contratos relativos a los mismos que
determinan la Ley y su Reglamento, sin restar
importancia a los relacionados con los documentos
contables; y el Registro de la Propiedad, los actos de
mutación jurídico-real de los derechos reales y demás
actos asimilados.

722
Si el objeto del Registro son los hechos y actos
inscribibles, la calificación tiene por objeto el documento
en el que constan, abarcando tanto su forma externa
como su contenido, esto es, tanto la aptitud del título en
su aspecto formal, como los hechos o actos que
constituyen su objeto principal.
Veámoslo con más detalle.
Con respecto al Registro Civil establece el art. 27 LRC:
«El encargado del Registro competente calificará los
hechos cuya inscripción se solicite por lo que resulte de
las declaraciones y documentos presentados o del mismo
Registro. En cuanto a las declaraciones, la calificación
comprenderá la capacidad e identidad del declarante. La
de sentencias y resoluciones se limitará a la competencia
y clase de procedimiento seguido, formalidades
extrínsecas de los documentos presentados y asientos
del propio Registro».
La calificación, según el Reglamento del Registro
Mercantil, recae sobre documentos en general,
documentos judiciales y documentos administrativos (22)

. Comprende tres áreas (23) :

«a) Calificación mercantil registral propia de la

función básica del Registro Mercantil: calificación de
documentos contables que son presupuesto de
hechos/acuerdos relativos a empresarios inscritos.
b) La calificación de las cuentas anuales ordinarias y
consolidadas de empresarios, grupos y sus
sucursales (la "otra función" que es el mal llamado
"depósito de cuentas").
c) La calificación de la regularidad formal de los

723
 libros -contables y societarios- presentados a
legalización».

En lo concerniente al Registro de la Propiedad, objeto de

calificación por el registrador es el título presentado,
comprendiendo escrituras públicas, documentos
administrativos, documentos judiciales y asimilados y
otros documentos (arts. 18, 99 y 100 LH y 98, 99, 100,
101 a 111 y 200 a 203 RH), que ha de tener en cuenta
junto con el contenido del propio Registro y el Derecho
aplicable (24) .
El título objeto de calificación, en su aspecto formal, ha
de ser, por regla general, un documento público. Su
producción se rige, en consecuencia, por normas de
Derecho público, tal como venimos diciendo. Si su autor
es un funcionario público, dependiente de la
Administración pública, cualquiera que sea el grado de
dicha dependencia, esas normas son administrativas, no
son de Derecho privado. En tal sentido, los documentos
notariales son documentos cuya forma se atiene a
normas de Derecho Administrativo, aunque si tratan de
dar forma a los actos y negocios jurídicos deban atender
también las que rigen la formación y efectos de estos,
sean de Derecho administrativo (elevación a escritura
pública de un contrato administrativo) o de Derecho
mercantil (póliza de seguro) o de Derecho civil
(compraventa civil).
1.2. Ámbito de la calificación: el control de legalidad

A través de la calificación registral, los Registradores

realizan un verdadero control de legalidad de los títulos a
inscribir, en sus aspectos material y formal. Por
consiguiente, valoran aspectos relativos a la validez o

724
nulidad de los documentos, en su forma y en su
contenido, además de tener en cuenta lo que resulta del
propio registro y el Derecho aplicable.
Se ha dicho que la función calificadora de los
registradores de la propiedad contribuye a la creación de
derecho, llegando a sostener, con apoyo de la Resolución
de la Dirección General de los Registros y del Notariado
de 26 de octubre de 1973, que se trata de una
«calificación creación», aplicable a las actividades que
paralelamente realizan notarios y registradores (25) .
Pero tal opinión, a juicio de Roca-Sastre, «choca con el
obstáculo de que dichas actividades son simple y
netamente colaboradoras en el proceso de creación del
orden jurídico y choca con el impedimento de que los
negocios y los actos jurídicos en general y sus efectos
son de la propia y exclusiva creación y configuración de
las personas en ellos interesados, todo ello sin perjuicio
de que dichas actividades produzcan, respectivamente,
los efectos notariales de fe pública y de forma pública y
los amplios efectos de la publicidad registral inmobiliaria
previstos por la ley» y es inadecuado (26) .
Ya hemos señalado, con relación al Registro civil, que el
art. 27 LRC expresa el deber de los encargados del
Registro de calificar los hechos cuya inscripción se
solicite por lo que resulte de las declaraciones y
documentos presentados o del mismo Registro. Así pues,
la calificación comprende el control de la realidad y
exactitud del hecho y el control de su legalidad, cuya
amplitud depende de la naturaleza del título a inscribir
(27) , y «es consecuencia de la vigencia en nuestro
ordenamiento del principio de legalidad y exactitud
registral y presupuesto lógico de la eficacia probatoria de

725
las inscripciones, que tienen el valor de verdaderos
títulos de legitimación de estado» (28) .
Con respecto al Registro Mercantil, el art. 18.2 CCom.
(repetido por el art. 6 RRM) dispone que los
Registradores calificarán bajo su responsabilidad la
legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de
toda clase en cuya virtud se solicita la inscripción, así
como la capacidad y la legitimación de los que los
otorguen y de la validez de su contenido, por lo que
resulta de ellos y de los asientos del Registro. A dicha
calificación se refieren los arts. 58 al 65, que precisan lo
que se considera faltas de legalidad (art. 58.2); la
limitación de los efectos de la misma, y de las
resoluciones del recurso gubernativo, a extender,
suspender o denegar el asiento principal solicitado (art.
59.1); el plazo para calificar, que es el mismo señalado
para practicar los asientos (art. 61); los efectos, la
inscripción parcial del título, la subsanación de defectos y
la cancelación de asientos (art. 62 a 65).
La calificación se ha de verificar previamente a la
inscripción, abarcando, a juicio de Ávila Navarro (29) , los
siguientes aspectos, según los tipos de documento:

1) Si se trata de documentos en general, la legalidad de

las formas extrínsecas del documento, considerándose
faltas de legalidad las que afecten a su validez, según las
leyes que determinan su forma, siempre que resulten de
los documentos presentados; la capacidad y legitimación
de quienes los otorguen o suscriban; y la omisión o
expresión sin claridad suficiente de cualquiera de las
circunstancias que necesariamente deba contener la
inscripción o que, aun no debiendo constar en ésta,

726
hayan de ser calificadas.
2) Si son documentos judiciales, la competencia del
Juzgado o Tribunal, la congruencia del mandato con el
procedimiento o juicio en que se hubiere dictado, las
formalidades extrínsecas del documento presentado y los
obstáculos que surjan del Registro.
3) Si tiene por objeto documentos administrativos, la
competencia del órgano, la congruencia de la resolución
con la clase de expediente o procedimiento seguido, las
formalidades extrínsecas del documento, los trámites e
incidencias esenciales del procedimiento, la relación del
procedimiento con el titular registral y los obstáculos que
surjan del Registro.

Por su parte, la calificación registral, con respecto al

Registro de la Propiedad, abarca, según Chico y Ortiz: en
los documentos notariales, la validez de los actos
dispositivos, la capacidad de los otorgantes, las formas
extrínsecas y clases de documentos y los obstáculos del
Registro; en los judiciales, la validez de los actos
contenidos en el documento, la capacidad de las partes y
la competencia del Tribunal, las formas de los
documentos, clases y firmeza de los mismos y los
obstáculos surgidos del Registro; y en los
administrativos, la validez del acto contenido en el
documento, la clase de documentos y firmeza del acto, la
capacidad de las partes y competencia del Tribunal o
autoridad y los obstáculos del Registro (30) .
Así pues, tal como hemos anticipado, la calificación debe
tomar en consideración normas de Derecho público, en
cuanto a la legalidad de las formas extrínsecas del
documento, y normas de Derecho público o de Derecho

727
privado, según la naturaleza del hecho o acto a inscribir.
2. Calificación y procedimiento
La calificación, desprovista de adjetivos, es una
operación instrumental imprescindible que debe realizar
quien pretende la aplicación del Derecho, sea el
particular, sea la Administración pública, sean los
Tribunales de Justicia. Con ella se pretende establecer si
se ha producido la situación de hecho prevista en la
norma; su fundamento está, pues, en la naturaleza
misma del Derecho y responde a un juicio lógico. Pero si
la aplicación del Derecho necesita la decisión de un
órgano público para el nacimiento (decisión constitutiva)
o eficacia (decisión declarativa) de los efectos previstos o
posibilitados por la norma, es imprescindible que la
calificación preceda y sirva de fundamento a la decisión.
Bajo esta perspectiva lógica se ofrecen los conceptos de
calificación registral de los autores.
La calificación registral es, en palabras de Luces Gil,
refiriéndose al Registro civil, «la valoración que debe
efectuar el Registrador de los títulos de inscripción, para
determinar si procede o no la práctica del asiento
correspondiente» (31) . A juicio de Vicent Chuliá, consiste
en algo más que una comprobación o verificación, «es la
proclamación jurídica («juris dictio») a través de un
juicio imparcial (alienidad de la causa) independiente (no
sometido a jerarquía, ni instrucciones, ni siquiera por el
precedente de anteriores calificaciones del mismo
Registrador, que viene reforzada por la inamovilidad de
éste) y responde (ya que el Registrador califica bajo su
responsabilidad, sin que responda la Administración
pública) de que un hecho, acto o negocio jurídico sujetos

728
a inscripción son conformes con el ordenamiento
jurídico» (32) . Lacruz, desde la perspectiva del Registro
de la Propiedad, entiende que es «el acto de examinar
los diversos aspectos del instrumento supuestamente
inscribible sometidos al juicio del Registrador, para
decidir si el acto o contrato contenido en él puede tener
acceso a los libros, o bien si debe denegar la práctica del
asiento» (33) . Así se desprende igualmente de estas
palabras de Cossio: «... el procedimiento hipotecario
desemboca en la práctica, denegación o suspensión del
asiento solicitado, previa la oportuna calificación por el
registrador de los supuestos de la inscripción» (34) .
Esas opiniones tienen en común presentar la calificación
registral como actividad instrumental que precede y sirve
a la decisión del registrador sobre la procedencia o no de
inscribir un determinado título en el Registro público a su
cargo. Cuando esa idea de calificación se destaca -pese a
no ser sino un elemento o fase del procedimiento de
inscripción- la decisión que se adopta sobre la
procedencia de la inscripción registral queda en segundo
plano.
Pero la calificación puede verse, desde otro punto de
vista, como la decisión que adopta el registrador, el acto
que pone fin al procedimiento. Desde dicho punto de
vista por «calificación registral» se entendería el acto que
pone fin a dicho procedimiento, acto de naturaleza
administrativa.
Como veremos la perspectiva que se adopta tiene
relevancia para comprender el régimen de impugnación
de la llamada «calificación registral».
Sea cualquiera el significado que se adopte, los

729
registradores, sobre todo los de la propiedad y
mercantiles, han puesto mucho énfasis en su calificación,
creyendo que es una función propia y exclusiva de ellos,
dando lugar a debates interminables sobre su carácter.
3. La decisión del registrador respecto de la
solicitud
Como hemos advertido, la calificación se suele considerar
el juicio en que el registrador funda su decisión de
inscribir o no un título. Pero es esta decisión lo relevante.
Ante la solicitud de inscripción en el Registro, el
funcionario responsable del mismo sólo tiene las
siguientes opciones: acceder a lo solicitado y practicar el
asiento; no acceder a lo solicitado y si hay defectos
subsanables suspender la práctica del asiento; denegar
lo solicitado si los defectos se consideran insubsanables;
acceder parcialmente a lo solicitado y, por defectos
subsanables, no acceder al resto, suspendiendo la
inscripción en esta parte; acceder parcialmente a lo
solicitado y, por defectos insubsanables, denegar el
resto; o, por defectos subsanables, no acceder
parcialmente a lo solicitado, suspendiendo en esto la
inscripción, y en cuanto al resto, por defectos
insubsanables, denegar la inscripción.
Así acontece en el Registro Civil, según sus normas
reguladoras. La resolución del encargado del Registro
Civil, consecuente con su calificación, debe ser: acordar
la práctica de la inscripción en la forma solicitada, en
cuyo caso no es preciso documentar especialmente la
decisión; suspender la práctica del asiento, indicando los
defectos subsanables; acordar la práctica del asiento,
pero en términos diferentes a la solicitud o al título
presentado; denegar la práctica del asiento (35) . La

730
denegación o suspensión se ha de notificar a quienes
promuevan el asiento y, en su caso, al Ministerio Fiscal,
sin perjuicio de comunicarla a la Autoridad o funcionario
que expidió el documento (art. 124 RRC).
En parecidos términos se manifiesta el Reglamento del
Registro Mercantil. Si el título no tiene defectos se
practican inmediatamente los asientos solicitados; si la
calificación atribuye al título defectos que impidan su
inscripción se consignará en nota fechada y firmada por
el registrador, en la que exprese de forma clara, sucinta
y razonada todos los que se observaren, señalando si
son subsanables o insubsanables, así como la disposición
en que se funda o la doctrina jurisprudencial en que se
ampara, suspendiendo la inscripción si los defectos
fueran subsanables y denegándola si fueran
insubsanables (art. 62 RRM). Cabe la inscripción parcial
si los defectos afectan a parte del título (art. 63 RRM).
Por consiguiente, la decisión del registrador, que pone fin
al procedimiento registral, estimando o denegando, total
o parcialmente, la solicitud del particular, tiene por
objeto el derecho a inscribir, de naturaleza
administrativa.
4. Efectos de la calificación del registrador
Los reglamentos y la doctrina suelen considerar efectos
de la calificación registral, entendida esta como juicio
previo, los que propiamente constituyen la decisión del
registrador acerca de la inscripción solicitada, o sea,
aceptar, suspender o denegar la inscripción. Por lo tanto,
la calificación se considera decisión o resolución acerca
de la solicitud de inscripción.
Se dispone, efectivamente, en el art. 59 RRM, que la

731
calificación del registrador se entenderá limitada a los
efectos de extender, suspender o denegar el asiento
principal solicitado.
El parecer de Cossio es que «la calificación se entiende
limitada a los efectos de extender, suspender o negar el
asiento solicitado, y no impedirá el procedimiento que
pueda seguirse ante los Tribunales sobre la validez o
nulidad del título o sobre la competencia del Juez o
Tribunal, ni prejuzgará los resultados del mismo
procedimiento» (36) .
Asimismo, los efectos de la calificación en el ámbito del
Registro de la Propiedad se limita a los «efectos de
extender, suspender o denegar la inscripción, anotación
o nota marginal o cancelación solicitada y no impedirá el
procedimiento que pueda seguirse ante los Tribunales
sobre la validez o nulidad del título o sobre la
competencia del Juez o Tribunal ni prejuzgará los
resultados del mismo en el procedimiento» (art. 101
RH).
Estos son, por consiguiente, los efectos que se atribuyen
a la calificación registral, entendida como resolución
relativa al procedimiento incoado al solicitar el particular
la inscripción. La doctrina suele considerarlos como
efecto fundamental, señalando otros derivados (37) . En
cualquier caso, unos y otros efectos se concretan en la
ejecución del acto resolutorio.
Debemos subrayar que dichos efectos jurídicos son los
previstos en el ordenamiento jurídico, de modo que no se
puede decir que el registrador, a través de la calificación,
cree efectos jurídicos, ni mucho menos que otorgue o
cree derechos. La decisión del registrador, versa sobre el

732
derecho a inscribir. Reconoce la eficacia del título, a
efectos de la inscripción en el Registro de su contenido; o
la niega o suspende, por razones de ilegalidad o defectos
del título.
Cuando reconoce la eficacia del título, el efecto inmediato
de su decisión es su propia obligación de practicar el
asiento registral, con lo que se completa el
procedimiento registral. La calificación no produce ni crea
el derecho a la inscripción, simplemente lo reconoce; es
un acto declarativo del derecho a inscribir.
Tampoco crea los derechos que se deducen del asiento
registral. Este es un acto instrumental, como más arriba
hemos dicho, cuyo objeto son hechos o actos jurídicos;
pero su función consiste en darlos a conocer, mediante la
publicidad en el supuesto de registros que persiguen
dicha finalidad. Por tanto, el asiento tampoco crea
derechos, ni siquiera les da autenticidad; si tienen ésta
es en virtud del título. Ni siquiera el asiento se refiere
directamente a derechos.
5. Naturaleza jurídica
5.1. ¿Acto jurisdiccional o acto administrativo?

Acerca de si la calificación registral es acto jurisdiccional

o acto administrativo se han consumido muchas
energías. Los registradores principalmente, con el apoyo
de los cultivadores del Derecho hipotecario, han
defendido la naturaleza jurisdiccional de la calificación
registral, y como les ha sido imposible mantener que es
acto judicial se han pronunciado a favor del acto de
jurisdicción voluntaria, o incluso de un acto sui generis,
todo menos admitir que sea un acto administrativo.
5.2. La figura del registrador

733
Leyendo la recopilación doctrinal que ha realizado el
Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles
de España sobre el tema de la calificación registral (38) ,
hemos visto que el esfuerzo argumental realizado para
negar la naturaleza administrativa del Registro, del
procedimiento de inscripción, del derecho a la
inscripción, de la función registral y del acto de
calificación del registrador adolece, en muchos casos, de
pasión profesional y se halla plagado de tópicos, faltos de
rigor jurídico (39) . Por supuesto nos inclinamos a favor
de la naturaleza administrativa de la calificación registral,
de la función registral y del procedimiento registral. Los
argumentos que da González Pérez (40) nos parecen
incontestables, pese a que -principalmente por los
registradores- se insista en defender lo contrario, lo que
lleva al ilustre administrativista a preguntarse: «¿qué
razón existe para no calificar la actuación del Registrador
de acuerdo con la naturaleza del funcionario?». A lo que
responde: «Aquí radica, en definitiva, el nudo de la
cuestión. No se considera que la excelsa función del
Registrador pueda tener la menor relación con la función
administrativa». Y añade, frente a lo alegado por Lacruz
de que el funcionario administrativo no tiene
independencia objetiva ni subjetiva, de que el funcionario
corriente está acostumbrado y obligado a obedecer a sus
superiores y de que la independencia del registrador es
más semejante a la del juez: «Cuando un funcionario
administrativo -por muy corriente que sea-, en la esfera
de su competencia, emite una propuesta o informe, no
tiene por qué hacerlo en el sentido que se le ordene -o
indique- por el superior, sino que debe emitir su opinión
de acuerdo con lo que estime procedente en Derecho»

734
(41) .
Como estas palabras del profesor González Pérez se
quedan cortas, deseamos añadir alguna más, dando
réplica a los siguientes argumentos que recoge Lacruz en
su afán de probar la singularidad de esa «excelsa función
del Registrador» por contraste con la función
administrativa:

- Dice: La inscripción ha de mantenerse mientras no se

declare inexacta por los Tribunales ordinarios, bajo cuya
salvaguardia están los asientos del Registro, «sin que los
superiores jerárquicos del Registrador puedan inmiscuirse
en ellos», «... las decisiones del Registrador tienen, a
estos efectos, el valor de las de un juez, y así, los
derechos que crean, no pueden ser anulados por la
Administración» (42) . Réplica: el Alcalde, ejerciendo una
función administrativa, ordena y dispone la inscripción en
el Padrón de Habitantes, un registro municipal; no tiene
superior jerárquico, nadie puede inmiscuirse en ellos; los
derechos que se crean en su virtud no pueden ser
anulados por ninguna Administración; pero hay unas
garantías, a favor de quienes aleguen un perjuicio, existe
un recurso potestativo de reposición contra su resolución,
ante él mismo, que puede estimar o no, y contra ésta
puede recurrirse en vía contencioso-administrativa. Esto
mismo sucede con cualquier acto administrativo que dicta
un Alcalde o la Comisión de Gobierno o el Pleno de un
Ayuntamiento: ejercen funciones administrativas,
ninguno tiene superior jerárquico, y todos ellos producen
actos administrativos. El acto administrativo no lo es
siempre de funcionarios con superiores jerárquicos. Pero
hay más, cuando tiene un superior jerárquico éste no se
puede «inmiscuir» en los actos del inferior; tampoco lo

735
necesita; simplemente, el particular, puede dirigirse a él,
mediante recurso de alzada, para que revise aquel acto,
lo cual es una garantía para el ciudadano.
- Dice: «... la función registral -sea la desarrollada por
órganos del poder judicial o por otros no pertenecientes a
él- es competencia de ese tertium genus situado entre la
jurisdicción y la Administración» (43) . Réplica: el tertium
genus pudiera ser un género, indicativo de una clase de
función; por ahora, esa función está atribuida a
funcionarios públicos que no son un tertium genus, pues
dependen orgánicamente de la Dirección General de los
Registros y del Notariado, encuadrada en la
Administración pública.
- Dice: «La calificación es unipersonal...», un poder no
compartido, incluso cuando en el Registro hay un
cotitular, «he aquí un carácter que aproxima la función
del Registrador a la judicial, mientras en la
Administración sería el superior jerárquico quien decidiera
cualquier conflicto de competencia entre sus
subordinados» (44) . Réplica: el acto administrativo
también es unipersonal cuando lo adopta un órgano
unipersonal; en la calificación, si hay cotitulares, no
existe conflicto de competencia, sino un simple reparto
de asuntos; pero debe observarse, además, que el
conflicto de competencias se da tanto en la esfera
judicial, como en la administrativa, por lo que un conflicto
de tal clase no aproximaría la función del registrador a la
judicial; y en una y otra resuelve o no el superior
jerárquico.
- Dice: «En cuanto a la obligación de decidir, igual que el
Juez, tiene el Registrador obligación estricta de calificar,
sin que sirva aquí la doctrina del silencio administrativo:

736
la falta de respuesta no sería nunca denegación presunta
de la solicitud de inscripción, ni menos aceptación de la
misma» (45) . Réplica: en primer lugar, la Administración
tiene también obligación de resolver, la ha tenido
siempre, aunque ahora venga reforzada de forma
terminante por la Ley 30/1992, y su efecto no siempre es
la denegación presunta; en segundo lugar, es lamentable
que el ciudadano que solicita del Registro una inscripción
no tenga la garantía del silencio administrativo, es una
falta de garantías para el ciudadano. Hemos sufrido un
caso en que el Registrador de la Propiedad ha tardado
más de diez años en inscribir un título de compraventa de
un inmueble.
- Dice: «El Registrador conoce el Derecho... En todo caso,
es clara la diferencia entre el conocimiento corporativo
del funcionario de la Administración, que puede consultar
con organismos asesores o superiores, y el Registrador,
que en cuanto al fondo de la cuestión sobre la que ha de
decidir tiene prohibida la consulta a la Dirección General»
(46) . Réplica: ¿Quiere decir que esta es una
característica específica de la calificación, porque los
demás funcionarios, incluso los Abogados del Estado, no
conocen el Derecho? ¿Qué significa «conocimiento
corporativo» del funcionario de la Administración? ¿Acaso
el conocimiento del Derecho de un Letrado Asesor, es
«corporativo» y el del Registrador no lo es? ¿A qué
funcionario jerárquico superior puede consultar el
Consejero de Estado, el Abogado del Estado, el Secretario
del Ayuntamiento...?
- Dice: «Contrasta el amplio campo en que puede
ejercitar su facultad calificadora el Registrador en tema
de derechos subjetivos, con la prohibición de calificar la

737
liquidación del impuesto, ni la competencia de la oficina
liquidadora, bastándole que conste la nota de pago (art.
414 RH y jurisprudencia de la Dirección General). La
antítesis es expresiva precisamente de la doble postura
del Registrador, respectivamente, como órgano de un
función parajudicial y como burócrata al servicio de la
Administración» (47) . Réplica: al margen de que nos
descubre que el registrador también es un burócrata al
servicio de la Administración, no se vaya a creer por ello
que esa antítesis sea expresiva de la posición de un
órgano con función parajudicial y otro al servicio de la
Administración, pues como ya hemos visto, órganos de la
Administración son, por ejemplo, el Alcalde y el Pleno de
un Ayuntamiento, y lo son el Ministro, el Subsecretario, el
Director General, que ejercen funciones tan amplias en
«tema de derechos subjetivos» como el que más, además
de no ser burócratas. Por ello, contraponer el registrador
a burócratas al servicio de la Administración no es
indicativo de la diferencia entre funciones parajudiciales y
funciones administrativas, que es el mensaje subliminal
del autor al referirse a los caracteres específicos de la
calificación registral.
- Dice: «En la función de calificar el Registrador opera
con absoluta independencia», afirmación seguida de
múltiples citas que avalan este carácter, que el autor
presenta como específico de la calificación (48) . Réplica:
los Notarios se atribuyen esa misma independencia, que
consideran igualmente característica de su función
notarial; no hay que confundir la independencia funcional
con la orgánica, ya que la primera la tienen muchos otros
funcionarios públicos, y la orgánica tampoco la tienen
ellos; más valiosa que la independencia es la objetividad,

738
garantizada constitucionalmente a la Administración
pública y, por tanto, a sus servidores, y aun más la
honradez, cualidad personal que hace conducirse
rectamente a quien la posee; pero ahora queremos
destacar, además, la gran independencia que tienen
muchos órganos de la Administración, entre ellos todos
los que no tienen superior jerárquico. Por tanto, no es
una nota característica de la calificación registral frente a
las funciones administrativas, ni la más deseable.
Deseables: competencia, laboriosidad, profesionalidad,
asiduidad.

La opinión acerca de la naturaleza del procedimiento

registral tiene importancia, pues su dilucidación equivale
a resolver el problema de su régimen jurídico (49) . La
apelación a la naturaleza de jurisdicción voluntaria,
encomendada a un órgano administrativo, como es el
registrador, introduce en el régimen de impugnación una
ambigüedad nociva e innecesaria, que lastra la
regulación de esta materia en la legislación hipotecaria.
5.3. Insuficiencia de la tesis de ser jurisdicción
voluntaria

Se afirma la naturaleza de jurisdicción voluntaria que

tiene la calificación del registrador, pero con decir esto
no se concretan las normas aplicables al procedimiento
que ha de seguirse, sobre todo con vistas a la
supletoriedad de las normas específicas, cuyas carencias
son ostensibles. La doctrina administrativa se inclina por
considerar que, aun defendiendo la tesis de la
jurisdicción voluntaria, nos hemos de situar en lo que
desde Zanobini se denomina entre nosotros
Administración pública del derecho privado, concluyendo

739
que se trata siempre de un procedimiento administrativo
(50) .

5.4. Naturaleza administrativa del derecho a la

inscripción y del asiento registral

No cabe olvidar que el procedimiento registral tiene como

finalidad determinar la procedencia o no de la inscripción
y, en su caso, practicar el asiento registral. Se produce
en dos fases, una declarativa, consistente en decidir si
procede la inscripción, y otra ejecutiva, en caso
afirmativo, consistente en formalizar la inscripción
mediante el correspondiente asiento.
Así pues, el procedimiento de registro termina con un
acto que decide sobre el derecho a la inscripción; es la
finalidad que persigue la calificación registral. Si el título
presentado es correcto en el fondo y en la forma, el
derecho a la inscripción existe y hay que hacerlo
efectivo, formalizando el asiento registral procedente.
El derecho a inscribir es de naturaleza administrativa,
vinculado a la publicidad, una función pública que es el
objeto de los registros a los que nos estamos refiriendo,
registros de la Administración pública, encuadrados
orgánicamente en la misma a través del Ministerio de
Justicia, y sometido a su disciplina (51) . Sin embargo,
ese derecho se rige por normas de Derecho
administrativo en su aspecto formal, y en el material por
normas de la misma naturaleza (cuando el acto a
inscribir es administrativo) o por normas de Derecho
privado (si el acto a inscribir se somete a él) (52) .
Con radical claridad, refiriéndose principalmente al
Registro Mercantil, ha expresado lo anterior Carmen
Fernández Rodríguez, al distinguir el acto registral y el

740
acto registrado. El primero siempre es de naturaleza
administrativa, tanto desde un punto de vista subjetivo
como objetivo, y el segundo de naturaleza administrativa
o civil según el caso (53) .

B. Recursos contra la calificación

1. Introducción
Contra las resoluciones del Encargado del Registro Civil
en materia de calificación procede el recurso gubernativo
y la impugnación en la vía judicial (54) .
Lo mismo se dice respecto del Registro Mercantil, pues
dispone el art. 66 RRM:

«1. Contra la calificación que atribuya al título algún

defecto que impida su inscripción podrán los
interesados interponer recurso gubernativo.
2. La interposición del recurso no excluirá el derecho
de los interesados de acudir a los Tribunales de
Justicia para litigar entre sí acerca de la validez de
los títulos calificados, en cuyo caso se estará a lo
dispuesto en los arts. 66 de la Ley Hipotecaria y 101
y 132 de su Reglamento.
(...)».

En el art. 66 LH se establece que «los interesados podrán

reclamar gubernativamente contra la calificación del
título hecha por el registrador, en la cual se suspenda o
deniegue el asiento solicitado, sin perjuicio de acudir, si
quieren, a los Tribunales de Justicia para ventilar o
contender entre sí acerca de la validez o nulidad de los
títulos».
Con esto se plantean dos opciones, independientes entre

741
sí: el recurso o reclamación gubernativa y la acción ante
los Tribunales de Justicia.
Primero estudiaremos el recurso gubernativo,
distinguiendo para facilitar la exposición, de acuerdo con
la normativa que venimos siguiendo, los recursos contra
la calificación en los registros civil, mercantil y de la
propiedad, pues aunque en sus respectivas regulaciones
hay grandes similitudes, sobre todo en la adjetivación del
recurso como gubernativo, también existen diferencias
sustanciales que aconsejan tratarlos por separado.
Después haremos algunas consideraciones sobre la
acción judicial.
2. El recurso gubernativo contra la calificación
registral
2.1. Registro Civil

El recurso gubernativo pueden interponerlo, en el plazo

de treinta días naturales a contar desde la notificación
del acuerdo o desde la práctica de la inscripción
disconforme, el promotor del asiento, el notario
autorizante del título y, en todo caso, el Ministerio Fiscal;
ha de formalizarse por escrito ante el propio órgano
registral; su resolución compete a la Dirección General
de los Registros y del Notariado, del Ministerio de
Justicia.
2.2. Registro Mercantil

Cuando la calificación es positiva, da lugar al asiento

correspondiente, el cual queda bajo la salvaguarda de los
Tribunales, y por consiguiente no cabe recurso
administrativo contra la misma. Pero si aprecia algún
defecto se puede interponer recurso gubernativo (art. 66
RRM), estando legitimados para ello los interesados, en

742
su caso el Notario que hubiera autorizado el documento,
aunque el interesado hubiera prestado su conformidad a
la calificación del registrador, y en determinados
supuestos el Fiscal (art. 67 RRM). El recurso se ha de
presentar en el plazo de dos meses a contar desde la
fecha de la nota de calificación, mediante escrito dirigido
al registrador, solicitando la reforma, en todo o en parte,
de la calificación (art. 69 RRM). El registrador debe
decidir en el plazo de quince días, extendiendo los
asientos si accede a la reforma; pero en el caso de
mantener en todo o en parte la calificación «resolverá
mediante decisión» (sic), y la comunicará dentro de los
cinco días siguientes a la fecha en que hubiese sido
adoptada (art. 70 RRM).
Contra la decisión del registrador, por la que este
mantenga, en todo o en parte, su calificación, cabe
recurso de alzada ante la Dirección General de los
Registros y del Notariado, el cual puede interponerse por
escrito del interesado dirigido a ésta, en el plazo de un
mes desde la notificación de aquella decisión, o
solicitarlo, en el escrito del recurso ante el registrador,
para el caso de que este mantenga en todo la calificación
(art. 71 RRM). La Dirección General ha de resolver en el
plazo de cuatro meses (art. 72 RRM); la resolución
ordenará, suspenderá o denegará la inscripción,
declarando si el documento se halla o no extendido con
arreglo a las leyes (art. 73 RRM).
Contra la Resolución de la Dirección General ratificando
el criterio del registrador, puede recurrirse ante la
jurisdicción civil, debiendo representar a la
Administración la Abogacía del Estado, de acuerdo con el
art. 447 LOPJ (S 22 diciembre 1994) (55) . Esta decisión

743
judicial es criticada por la doctrina administrativa, por
entender que la jurisdicción competente debiera ser la
contencioso-administrativa (56) .
2.3. Registro de la Propiedad
a. El frustrado intento de modificar las normas reglamentarias

Sólo tres preceptos legales se refieren al recurso

gubernativo: los arts. 66 y 260 LH y la disposición
adicional 7.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1.º
de julio de 1985. El primero menciona el recurso; el
segundo se pronuncia sobre la competencia de la
Dirección General de los Registro y del Notariado, que en
su apartado 3.º le atribuye «resolver los recursos
gubernativos que se interpongan contra las calificaciones
que de los títulos hagan los Registradores», y el tercero,
que tras la redacción dada por la Ley Orgánica 19/2003,
queda del modo siguiente: «Cuando el conocimiento del
recurso gubernativo contra la calificación negativa de un
Registrador de la Propiedad basada en normas de
derecho foral esté atribuido por los Estatutos de
Autonomía a los órganos jurisdiccionales radicados en la
Comunidad Autónoma en que esté demarcado el Registro
de la Propiedad se interpondrá ante el órgano
jurisdiccional competente. Si se hubiera interpuesto ante
la Dirección General de los Registros y Notariado, ésta lo
remitirá a dicho órgano» (57) .
El desarrollo reglamentario, preconstitucional,
comprendido en los arts. 112 a 136 RH, completaba la
materia. Dichos preceptos reglamentarios, en su mayor
parte, fueron objeto de modificación por Real Decreto
1867/1998, de 4 de septiembre. Excepto los arts. 117,
126 y 130, los restantes sufrieron variaciones. El porqué
de la reforma se dijo en su preámbulo:

744
- Actualizar la terminología sustituyendo las referencias al
Presidente de la Audiencia Territorial por otras al
Presidente del Tribunal Superior de Justicia, que es a
quien en primera instancia corresponde la resolución del
expediente, desde que así lo estableciera la disposición
adicional séptima de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
- Aclarar que sólo el Notario autorizante pueda interponer
recurso a efectos doctrinales.
- Modificar algunos aspectos para agilizar la tramitación
del recurso, como ocurre en lo relativo al escrito de
interposición que deberá presentarse ante el propio
registrador, lo que le permitirá que inmediatamente
pueda éste reformar su calificación o en caso de
mantenerla remitir su informe en defensa de la nota.
- Aclarar extremos relativos al cómputo del plazo, de
manera que el escrito de interposición del recurso deberá
tener entrada en el Registro antes del transcurso del
plazo de interposición, confirmándose así la ineficacia de
presentaciones practicadas por otros procedimientos,
como el administrativo, dado que se trata de un
procedimiento incardinado dentro de la jurisdicción
voluntaria, como ha reconocido la Ley 7/1998, y al que
no les son aplicables la legislación de procedimiento
administrativo ni la jurisdicción contencioso-
administrativa.
- Regular la necesidad del desistimiento expreso para que
el interesado pueda presentar documentos subsanatorios
de otros cuya calificación haya sido recurrida, con objeto
de evitar pronunciamientos contradictorios entre los
asientos registrales y las resoluciones dictadas en los
recursos gubernativos, lo cual no impide que el
registrador en la fase de reforma -que ahora se

745
introduce- pueda apreciar la subsanación tácita si ésta se
produce antes de elevar el expediente a la instancia
superior.

Sin embargo, la reforma se vino abajo. Un notario

discrepante interpuso recurso contra el Real Decreto
citado ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Supremo, siendo partes demandadas la
Administración General del Estado, representada por el
Abogado del Estado, y el Colegio de Registradores de la
Propiedad y Mercantiles de España, que compareció
oportunamente representado. La Sala dictó Sentencia el
22 de mayo de 2000, y con estimación íntegra del
recurso declaró «nulo de pleno derecho el art. 1.º del
Real Decreto, en cuanto modifica y da nueva redacción a
los arts. 112, ordinal 3.º y párrafo último, 113, 114, 115,
116, 118, 119, 120, 121, 122, 123, 124, 127, 128, 129 y
131, porque aquél regula materias reservadas a la Ley,
vulnera la Constitución e infringe las leyes».
Tres fueron las cuestiones principales planteadas en el
recurso: conculcación de la garantía constitucional de
reserva de ley, lesión del derecho a la tutela judicial
efectiva y vulneración de los principios básicos de todo
procedimiento, sea administrativo o judicial. Los
argumentos de la Sentencia, en relación con cada una de
dichas cuestiones, eluden terciar en la «vieja polémica de
si el procedimiento registral tiene carácter administrativo
o naturaleza de jurisdicción voluntaria». Pueden
resumirse como lo hacemos a continuación.

1) Sobre la conculcación de la garantía constitucional de

reserva de ley dice la Sentencia:
- Para la Administración demandada, de quien emana la

746
modificación, no hay duda de que el procedimiento para
impugnar las calificaciones de los registradores se
incardina dentro de la jurisdicción voluntaria, por lo que
«causa perplejidad que se haya empleado la vía del
Reglamento para llevar a cabo tal modificación cuando
la aun vigente LEC dedica su tercer libro a regular la
jurisdicción voluntaria y en su parte primera y segunda
se contienen disposiciones generales relativas a las
actuaciones de tal naturaleza, de manera que cualquier
modificación del recurso gubernativo contra la
calificación del Registrador de la Propiedad, por tratarse
(según el preámbulo del propio Real Decreto) de una
actuación de jurisdicción voluntaria encomendada a un
órgano judicial, debería haberse llevado a cabo, como
prevé la disposición final decimonovena de la L 1/2000,
de 7 Ene., de Enjuiciamiento civil, publicada en el BOE
núm. 7 de 8 Ene. 2000 (actualmente en vacatio legis),
a través de una ley formal»,
- El argumento de la preconstitucionalidad del
Reglamento modificado, esgrimido por el Colegio de
Registradores, no justifica que una vez publicada la
Constitución se modifique o innove por vía
reglamentaria una materia que debe regularse por ley.
- El Reglamento, mediante la modificación del art. 131,
último párrafo RH, atribuye a un determinado orden
jurisdiccional, en este caso el civil, el conocimiento de
una concreta materia (el recurso contra la resolución de
la Dirección General) y fija el plazo de interposición de
un recurso judicial, lo que conculca manifiestamente la
garantía constitucional de reserva de ley, para lo que
basta ver los preceptos contenidos en los arts. 117.3 CE
y 2.1 LOPJ. Los demandados alegan que con dicha

747
modificación se positiviza la doctrina jurisprudencial
relativa al control jurisdiccional de las decisiones de la
DGRN en materia de calificación registral, pero ni la
interpretación del TS exime de respetar la reserva de
ley, ni la doctrina está plenamente consolidada, pues
esta Sala ha declarado recientemente (S 15 febrero
2000, en recurso de casación 1827/1997) que cabe
interponer recurso contencioso-administrativo contra la
resolución de la DGRN que anuló la denegación de la
inscripción de una escritura de obra nueva.
- Al encomendar a los Presidentes de los TT.SS.J la
facultad de crear comisiones mixtas, reformando los
arts. 118 y 124, párrafo segundo, RH, hurta a la Ley tal
cometido (arts. 117.3 y 4 y 122.1 CE).
Se intenta justificar el cumplimiento de la garantía
constitucional de reserva de ley aduciendo que el
conocimiento del recurso gubernativo por el Presidente
del TSJ no constituye actuación jurisdiccional en
sentido estricto, sino que es propia de la jurisdicción
voluntaria, por lo que es aplicable el apartado cuarto
del art. 117 de la Constitución, y no el número
tercero, de manera que es suficiente con que la
competencia se establezca en una Ley sin necesidad
de que ésta regule el procedimiento. A ello opone la
Sala (FF.JJ. 3 a 7):
- La existencia de actuaciones de jurisdicción voluntaria
atribuidas a órganos no judiciales, para las que tal
denominación es harto dudosa, no supone que cuando
un juez o Tribunal está llamado por la Ley a definir un
derecho o velar por él, sin que exista contienda entre
partes conocidas y determinadas, su actuación no deba
estar revestida de las garantías propias de la

748
 jurisdicción
- No se puede afirmar que en tal caso los jueces y
Tribunales no están ejerciendo potestades
jurisdiccionales (juzgar y hacer ejecutar lo juzgado),
con independencia de que ulteriormente quepa sobre lo
mismo otro proceso contradictorio, por lo que esas
potestades quedan amparadas por el art. 117.3 de la
Constitución.
- Analizando la actuación del Presidente del TSJ en la
tramitación y resolución de dicho recurso se constata la
existencia de requisitos o notas propios del ejercicio
jurisdiccional que, de ordinario, no concurren en otras
actuaciones de jurisdicción voluntaria en que
intervienen jueces y magistrados, cual es la
contradicción, la resolución por medio de auto. A ello su
suma que se dirimen auténticos derechos civiles.
2) En cuanto a la lesión del derecho a la tutela judicial
efectiva se dice:
- La modificación del art. 112.3.º otorga al notario
autorizante de la escritura legitimación para recurrir la
denegación de su inscripción en el Registro, pero sólo a
efectos meramente doctrinales si los documentos
calificados se hubieren inscrito en virtud de subsanación
o el interesado desistiese del recurso, precepto que se
reitera en el art. 131, primer párrafo. Entiende la
Sentencia (FJ 8):
- Dicha solución no se puede justificar en el principio de
rogación, que se dice obliga limitar la eficacia del
recurso del notario, pues una vez practicado el asiento
registral, en virtud de la subsanación o el desistimiento,
no puede privársele de eficacia si no es en virtud de
sentencia pronunciado en juicio declarativo. El recurso

749
 gubernativo, dice la Sala, no trata de privar de eficacia
al asiento practicado sino de cuestionar la calificación
del registrador para conseguir la inscripción denegada o
para que se declare que las deficiencias apreciadas por
él son inexistentes; no se pueden confundir los efectos
del asiento practicado con el objeto del recurso
gubernativo, que es el acto de calificación del
registrador al denegar la inscripción o señalar vicios que
la impiden.
- La inscripción de una escritura en virtud de
subsanación no sólo pone en entredicho la cualificación
o prestigio del notario sino que también produce
obligaciones para él, y por tanto su acción no puede
quedar limitada a dejar incólume su preparación técnica
sino que ha de extenderse a evitar el nacimiento de
aquéllas y a defender su economía amenazada por una
incorrecta calificación, lo que no se conseguiría con los
efectos exclusivamente doctrinales del recurso.
- «Las restricciones impuestas por la cuestionada
modificación del RH a la legitimación del Notario
autorizante del título no sólo atentan al derecho que
éste tiene a una tutela judicial efectiva, al limitarle el
acceso, a todos los efectos, a un recurso que debe
resolver en primera o única instancia un magistrado en
un procedimiento de jurisdicción voluntaria,
conculcando por ello lo dispuesto por los art. 24.1 de la
Constitución, sino que también infringen lo establecido
concordantemente por los arts. 18, 22 y 66 de la LH».
3) Respecto de la vulneración de principios básicos de
todo procedimiento, la Sentencia argumenta que la
adaptación se debería haber ajustado a ellos, «ya que, en
líneas generales, el primitivo texto no los respetaba por

750
haberse quedado anclado en un pretérito constitucional,
en el que, al parecer, tiende a perpetuarse, de modo que,
si bien las reglas de la congruencia nos impiden
pronunciarnos acerca de los preceptos del RH anteriores
a esta modificación, su contenido merecerá idénticos
reproches u objeciones en cuanto incidieran en los
mismos vicios o deficiencias observados en los nuevos»
(FJ 10), y a continuación, siguiendo el orden de los
preceptos modificados, señala las infracciones de dichos
principios (FF.JJ. 11), que resumimos:
- Art. 113.- El plazo de tres meses que fija para la
interposición del recurso gubernativo es arbitrario; se
computa a partir de la fecha de la nota contra la que se
recurre, prescindiendo del sistema de cómputo a partir
de la notificación, establecido en leyes procesales y de
procedimiento administrativo; exige que el escrito se
presente en el propio Registro, eludiendo el modo de
presentación ante la Jurisdicción y la Administración;
requiere presentar los documentos calificados o
testimonio bastante, a pesar de que una copia simple
sería suficiente en el procedimiento administrativo y en
el judicial.
- Art. 114.- Con arreglo a su regulación, el interesado
corre el riesgo de que el asiento de presentación
caduque antes de que el recurso pueda interponerse,
dado que no hay plazo definido para calificar y, de
entenderse que éste es de sesenta días, el interesado,
al recurrir, no podría beneficiarse de la medida cautelar
que supone la vigencia del asiento de presentación o el
de anotación preventiva, de modo que el régimen de
medidas cautelares no se compadece con el art. 72
LRJPAC ni con el 1428 LEC.

751
- Art. 115.- La rectificación parcial de la calificación no
exige la notificación al interesado, violando arts. 58, 79
y 84 LRJPAC y 270 LOPJ y concordantes.
- Arts. 116 y 124, que permiten la incorporación de
determinados informes y acuerdos para mejor proveer,
respectivamente, en ambos casos sin dar audiencia a
los interesados, contra lo establecido en los arts. 84
LRJPAC, 340, 342, 667, 701 y 756 LEC, 61.4, 62, 64.2
y 78.19 Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y 88 y 94 del
TA de la LPL, aprobado por RD Legislativo 521/1990, de
27 de abril.
- Art. 119.- Permite al Registrador de la Propiedad (lo
que avala el carácter contradictorio del procedimiento)
alegar excepciones, de las que no es preciso dar
traslado al recurrente, al que no se le permite subsanar
la falta de personalidad ni cualquier otro defecto
observado, en franca contradicción con lo establecido en
el art. 71 LRJPAC y en los arts. 537 y 693,3 LEC, 51.4 y
138 L 29/1998 y 243 LOPJ.
- Art. 120.- Fija plazo abierto por señalarse como dies a
quo el de la unión de documentos en que hubiese de
fundarse la decisión del expediente, lo que no se
cohonesta con la determinación de plazos para resolver,
o con los efectos del silencio en caso contrario, de la
Ley 30/1992 ni con los términos para dictar sentencia
en las leyes procesales.
- Art. 121.- Exige que el escrito de interposición del
recurso de alzada tenga entrada en la Presidencia o en
el Juzgado dentro de los quince días siguientes al que
se hubiera notificado la resolución, con lo que de hecho
se impide presentarlo dentro de plazo en cualquier

752
oficina pública, como prevé el citado art. 38.4 LRJPAC;
el recurso de apelación para ante la DGRN es admisible
en ambos efectos, lo que resulta lógico si el Presidente
confirma la nota del registrador, pero si la revoca
agrava la posición de quien dedujo con éxito el recurso
gubernativo y es contraria al régimen establecido por el
art. 1820 LEC y el sistema procesal que permite la
ejecución provisional de las sentencias; prevé un
recurso de queja ante la DGRN si el Presidente se
negase a admitir la apelación, pero no hace remisión
alguna a las normas reguladoras de dicho recurso, lo
que demuestra, una vez más, la ambigüedad con que
aparece regulado el procedimiento, sin que, además, la
competencia de la DGRN para conocer del recurso de
apelación, alcance a recibir y resolver quejas frente a la
actuación del Presidente del TSJ.
- Art. 123.- Deja el plazo de resolución de la DG
abierto, dado que su cómputo se hará a partir de una
fecha incierta, cual es la recepción de los documentos
que acuerde incorporar al expediente para mejor
proveer, conculcando de tal modo la fijación del término
para dictar sentencia cuando en el proceso se practican
diligencias para mejor proveer (arts. 341 y 342 LEC).
- Art. 127.- Permite al registrador, cuando se le
presente de nuevo un documento a fin de subsanar
defectos o se acuerde la inscripción por resolución del
recurso gubernativo, oponer defectos no comprendidos
en la calificación anterior, consagrando un sistema de
revisión de oficio de sus propias calificaciones sin
sujeción a procedimiento alguno, dejando indefenso al
interesado al privarle de la mínima seguridad jurídica, lo
que quebranta principios elementales del procedimiento

753
 administrativo y de los procesos judiciales, recogidos en
los arts. 102 a 106 LRJPAC y 267 LOPJ.
- Art. 128.- Plazo de un año para resolver el recurso a
efectos doctrinales, que carece de cobertura legal y
contradice los arts. 42.2 y 3 y 47 LRJPAC, además de
no saberse si dicho recurso lo resuelve directamente la
DGRN en dicho plazo o si éste es para resolver el
recurso de apelación contra la decisión del Presidente
del TSJ.

De acuerdo con los preceptos aplicables resulta, en

síntesis:

- Los interesados podrán reclamar contra el acuerdo de

calificación del registrador, por el cual suspende o
deniega el asiento solicitado. La reclamación podrá
iniciarse ante la Dirección General de los Registros y del
Notariado o bien directamente ante el Juzgado de
Primera Instancia competente. Sin perjuicio de ello,
podrán también acudir, si quieren, a los Tribunales de
Justicia para ventilar y contender entre sí acerca de la
validez o nulidad de los mismos títulos (art. 66 LH).
- Corresponderá a la Dirección General de los Registros y
del Notariado resolver los recursos gubernativos que se
interpongan contra las calificaciones que de los títulos
hagan los Registradores, y las dudas que se ofrezcan a
dichos funcionarios acerca de la inteligencia y ejecución
de esta Ley o de los Reglamentos, en cuanto no exijan
disposiciones de carácter general que deban adoptarse
por el Ministerio de Justicia (art. 260.3 LH), excepto si el
conocimiento del recurso gubernativo contra la
calificación negativa de un Registrador de la Propiedad
basada en normas de derecho foral esté atribuido por los

754
Estatutos de Autonomía a los órganos jurisdiccionales
radicados en la Comunidad Autónoma en que esté
demarcado el Registro de la Propiedad, en cuyo caso se
interpondrá ante el órgano jurisdiccional competente.
- Son aplicables los arts. 117, 125, 126, y 130 al 136 del
Reglamento Hipotecario, en los cuales, además de otras
cuestiones se regula el recurso gubernativo ante la
Dirección General de los Registros y del Notariado contra
el acuerdo de calificación registral y la acción ante los
Tribunales acerca de la validez o nulidad de los títulos.

b. Posiciones doctrinales sobre la naturaleza del recurso

gubernativo

La doctrina, al tratar de la naturaleza jurídica del recurso

gubernativo, reproduce las tesis que defiende sobre la
calificación (58) .
Su naturaleza de jurisdicción voluntaria llega a acogerse
en la Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de
abril, de Condiciones Generales de la Contratación,
diciendo lo siguiente al comentar las modificaciones
introducidas en la Ley Hipotecaria: «IX. La disposición
adicional segunda modifica la Ley Hipotecaria para
acomodar las obligaciones profesionales de los
Registradores de la Propiedad a la normativa sobre
protección al consumidor y sobre condiciones generales,
adecuando a las mismas y a la legislación sobre
protección de datos de las labores de calificación,
información y publicidad formal. Dentro del ámbito de la
seguridad jurídica extrajudicial, bajo la autoridad
suprema y salvaguardia de Jueces y Tribunales, las
normas registrales, dirigidas a la actuación profesional
del registrador, dados los importantes efectos de los
asientos que practican, deben acomodarse a los nuevos

755
requerimientos sociales, con la garantía añadida del
recurso gubernativo contra la calificación, que goza de la
naturaleza jurídica de los actos de jurisdicción voluntaria,
todo lo cual contribuirá a la desjudicialización de la
contratación privada y del tráfico jurídico civil y
mercantil, sobre la base de que la inscripción asegura los
derechos, actos y hechos jurídicos objeto de publicidad».
Este pronunciamiento sobre la naturaleza del recurso
gubernativo ha servido de apoyatura legal para que el
preámbulo del Real Decreto 1867/1998, de 4 de
septiembre se manifieste en dicho sentido. Pero no se
olvide que la Ley 7/1998 crea un Registro de Condiciones
Generales de la Contratación, el cual es «un Registro
jurídico, regulado por el Ministerio de Justicia, que
aprovechará la estructura dispensada por los
Registradores de la Propiedad y Mercantiles» (Exposición
de Motivos), es decir, «que estará a cargo de un
Registrador de la Propiedad y Mercantil, conforme a las
normas de provisión previstas en la Ley Hipotecaria»
(art. 11.1).
Pero como reiteradamente advierte la Sentencia del
Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2000, que
acabamos de reseñar, la regulación reglamentaria
demuestra una permanente ambigüedad y confusión
entre lo jurisdiccional y lo administrativo. Un órgano
jurisdiccional, como el Presidente del Tribunal Superior
de Justicia, conoce el primera instancia un recurso
denominado gubernativo; la Dirección General de los
Registros y del Notariado, órgano administrativo, es
competente para resolver la apelación contra el «auto»
de aquél.
Uno de los autores que ha escrito con ponderación y

756
mesura sobre el recurso gubernativo es Verger Garau
(59) . Considera ya en 1993 que la intervención del

Presidente del Tribunal Superior de Justicia ha de

contemplarse desde la perspectiva constitucional y
estatutaria (60) , relacionándola con lo dispuesto en los
arts. 127.2 y 117.1, 3 y 4 de la Constitución. Esto le
lleva a reflexionar, en primer lugar, sobre el auto que
dicta el Presidente, un auto judicial, que recae en un
procedimiento no judicial y es objeto de apelación ante
un órgano no judicial (la Dirección General). La
interferencia, dice, no produce realmente una lesión de la
independencia judicial, pero «resulta difícil continuar
admitiendo el control o revisión del auto judicial por las
citadas resoluciones; por consiguiente, por causa de
dichas exigencias constitucionales, parece conveniente
superar debidamente esta situación de origen
reglamentario y preconstitucional mediante la normativa
correspondiente» (61) . En segundo término, discurre
sobre las facultades que les concede la DA 7.ª LOPJ,
porque formando parte del poder judicial ha de tenerse
en cuenta el art. 117.4 CE y otros preceptos que exigen
ley formal, de modo que aunque se dice que la aludida
disposición adicional da cobertura a la apelación, ni
siquiera intenta abordar las principales cuestiones
constitucionales ni todas las estatutarias, entre otras
razones porque la LOPJ no es el lugar más adecuado
para ello, lo que debería hacerse mediante le formal
promulgada a dichos efectos (62) . También aborda la
cuestión de los recursos posibles contra la calificación
registral, examinando dos posibles vías: la judicial, que
en primera instancia pudiera residenciarse en la
Audiencia Provincial respectiva, con posible apelación

757
ante un Tribunal superior, y el recurso gubernativo, con
una sola instancia ante la Dirección General de los
Registros y del Notariado (63) . Finalmente, comenta la
necesidad del control constitucional de las actuaciones
administrativas por el Poder Judicial, de acuerdo con el
art. 106.1 de la Constitución, y el derecho constitucional
a la jurisdicción, que no admite excepciones, establecido
en el art. 24.1 de la propia Constitución, que le lleva a
concluir: «Después de más de diez años de vigencia de la
Constitución resulta suficientemente claro, en mi opinión,
que no se puede admitir de forma radical ni una
impenetrabilidad de jurisdicción ni tampoco la existencia
de zonas exentas que impidan el control judicial de las
actuaciones administrativas ni el derecho fundamental a
una tutela judicial efectiva de los intereses legítimos
[arts. 106.1, 24.1 y 162.1.b de la Constitución], lo que
ciertamente compele a un cambio en la estructura de
dichos recursos en el sentido expresado» (64) .
c. Perspectivas

Delege ferenda es una cuestión importante fijar la

naturaleza de este recurso y a partir de ahí regularlo
congruentemente, si se quiere acabar con el galimatías
normativo existente, que viene conculcando preceptos
básicos de nuestro ordenamiento jurídico y vacía de
contenido los principios constitucionales de interdicción
de la arbitrariedad de los poderes públicos y de la tutela
judicial efectiva.
Para ello nada mejor que partir de que el registrador es
un órgano de la Administración pública, que ha de
resolver con arreglo a un procedimiento administrativo y
que la resolución se somete en los aspectos formales de
la calificación del título al Derecho Administrativo, y en

758
los aspectos de fondo, al calificar el acto objeto de
inscripción, al derecho aplicable al mismo, bien sea
Derecho público o bien Derecho privado.
De entenderlo así, cuando se tratara de impugnar la
calificación del título en su aspecto formal o la oposición
a inscribir actos exclusivamente sometidos al Derecho
Administrativo (cuestión de carácter administrativo),
habría de aplicarse, en principio, el procedimiento de
revisión de los actos administrativos, correspondiendo al
orden jurisdiccional contencioso-administrativo decir la
última palabra; si se quisiera impugnar una calificación
que incidiera sobre un acto inscribible sometido al
Derecho privado (cuestión civil), sin perjuicio de la
reclamación previa al ejercicio de acciones civiles, habría
de corresponder a la jurisdicción civil el conocimiento del
asunto.
Un paso en el sentido apuntado, no sin discrepancia, la
ha dado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Supremo en su Sentencia de 15 de febrero de
2000. Mantiene la tesis de que cabe interponer recurso
contencioso-administrativo contra la resolución de la
DGRN que anula la denegación de la inscripción de una
escritura de obra nueva, porque se discute una cuestión
de carácter administrativo, planteada por el Consejo
Superior de Colegios de Arquitectos de España, como es
la competencia del secretario del Ayuntamiento para
emitir la certificación final de obra a que se refiere el art.
37 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y Ordenación
Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992,
de 26 de junio. Un voto discrepante se inclina por
considerar que la cuestión planteada es de naturaleza
estrictamente civil, cual es la inscripción en el Registro

759
de la Propiedad de una escritura de obra nueva, y que
diferir a la Jurisdicción del orden contencioso-
administrativo la cuestión constituye una incoherente
fragmentación del sistema.
3. La acción de validez o nulidad del título ante los
Tribunales
El ejercicio de la acción judicial, en los casos en los que
el registrador deniega o suspende la inscripción, requiere
que los interesados acudan a los Tribunales para ventilar
y contender entre sí acerca de la validez o nulidad de los
mismos títulos, no pudiendo ser parte el registrador, tal
como señala expresamente el art. 132 RH, aplicable al
Registro Mercantil en virtud de la remisión contenida en
el art. 66.2 RRM.
Pero la contienda no es posible en todos los supuestos.
Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de
febrero de 2000, ya comentada, no cabe contienda para
determinar si concurre o no competencia en el órgano
certificante o decidir qué órgano es el competente para
cumplir la legalidad urbanística en función de la obra
realizada.
Por otra parte, cuando se discute la calificación del
registrador, el particular no tiene por qué contender con
otro particular para obtener un pronunciamiento sobre la
validez del título en cuanto a su derecho a la inscripción.
Es decir, no existe contienda entre particulares, sino una
discrepancia del particular respecto de un acto del
registrador. Bien dice C. Fernández, refiriéndose a la
normativa registral, que «ha impedido en la práctica que
se revise el acto calificatorio registral en cualquier vía
jurisdiccional, pues el objeto del proceso ordinario no es

760
tanto la resolución registral de no inscribir el documento
en base a determinados defectos subsanables o
insubsanables apreciados por el Registrador, como la
validez o nulidad del título cuya inscripción se pretende»,
lo que no garantiza, por tanto, la tutela judicial,
circunscrita al supuesto de que surja un litigio en una
relación horizontal entre los particulares, en torno a la
validez del título, cuando por lo común estarán de
acuerdo entre sí, porque no se plantea un problema de
validez sino de un acto registral que se deniega a ambos
(65) . Este argumento aparece en la Sentencia del

Tribunal Supremo de 7 de junio de 1989 (anotada en el

articulo que acabamos de citar), dictada a causa de un
procedimiento de jurisdicción voluntaria del Registro civil,
al rebatir los razonamientos de la Audiencia Nacional por
haber inadmitido el recurso contencioso-administrativo
en un problema de nacionalidad por considerar que éste
es de naturaleza civil. Se puede leer en su fundamento
cuarto: «el contencioso no surge por la aparición de una
oposición a la solicitud del accionante por parte de un
particular... sino que, al contrario, no ha existido
controversia alguna a nivel individual, sino, tan sólo, la
reacción natural de la actora, frente a la negación de la
Administración, de lo que ella cree constituye un derecho
subjetivo a su favor: la concesión de la nacionalidad
española, por creer reúne los requisitos exigidos para
ello»; y después, en el fundamento quinto: «se plantea
aquí, por lo dicho, un enfrentamiento directo entre un
particular y la Administración, que emite una resolución -
la impugnada-, constitutiva de un auténtico acto
administrativo, conforme viene siendo definido por la
doctrina y la jurisprudencia, dictado tras seguir un
procedimiento administrativo también, según

761
específicamente se le considera en el art. 1.7.º del
Decreto de 10 de octubre de 1958, sin que sea óbice a lo
expuesto el hecho de que el derecho material aplicado se
encuentre ubicado en el Código Civil» (66) .
Glosando la Sentencia de 22 de mayo de 2000 no faltan
propuestas correctas que entienden debe partirse del
derecho del administrado a obtener la inscripción en
virtud de un procedimiento reglado, con las debidas
garantías, incluidas la de los recursos, siendo lo de
menos si se concede al ciudadano la doble vía judicial
civil y contencioso-administrativa, o sólo una de ellas,
para garantizar la tutela judicial efectiva (67) .

V. CONTROL JUDICIAL DE LOS TÍTULOS

EJECUTIVOS PRIVADOS
En tanto en cuanto la eficacia de los títulos ejecutivos de
Derecho privado se supedita al cumplimiento de una
serie de requisitos y a la decisión del juez competente,
existe un control judicial sobre los mismos, y por ende,
en su caso, del acto de certificación.
El libro III de nuestra Ley procesal, dedicado a la
ejecución forzosa y a las medidas cautelares, comprende,
además de las disposiciones sobre los títulos ejecutivos
(título I), la ejecución provisional de las resoluciones
judiciales (título II) y las medidas cautelares (título VI),
tres títulos sobre la ejecución, uno de disposiciones
generales (título III), otro de ejecución dineraria (título
IV) y un tercero relativo a la ejecución no dineraria
(título V).
De todo ello, para nuestro propósito, basta destacar lo
siguiente (68) :

762
- El ejercicio de la acción requiere la petición de parte, en
forma de demanda, expresiva de los datos requeridos por
la ley (art. 549.1 LEC), acompañando la documentación
exigida en la misma (artículo 550 LEC).
- A la vista de la demanda, el Tribunal despachará en
todo caso ejecución (en forma de auto, que no será
susceptible de recurso) siempre que concurran los
presupuestos y requisitos procesales, el título ejecutivo
no adolezca de ninguna irregularidad formal y los actos
de ejecución se soliciten sean conformes con la
naturaleza y contenido del título (art. 551 LEC). Si el
Tribunal entendiese que no concurren los presupuestos y
requisitos legalmente exigidos, dictará auto denegando la
ejecución, el cual será directamente apelable por el
acreedor, quien podrá, a su elección, intentar recurso de
reposición previo a la apelación (art. 552 LEC).
- El ejecutado podrá oponerse a la ejecución por alguna
de las causas tasadas del art. 557 LEC, en cuyo caso se
suspenderá el curso de la ejecución, salvo si es por
pluspetición, por defectos procesales o por motivos de
fondo, lo que dará lugar a auto resolutorio del Tribunal
(arts. 558 a 561 LEC).
- Independientemente de la oposición a la ejecución las
partes, y por tanto el ejecutado, podrán denunciar la
infracción de normas que regulan los actos concretos del
proceso de ejecución, utilizando los medios señalados en
el art. 562 LEC.

Ello indica, como hemos manifestado anteriormente, que

la eficacia del título ejecutivo no se produce
automáticamente, y requiere, en su caso, acudir a los
Tribunales en demanda de ejecución y que estos
comprueben, entre otros requisitos, que el título no

763
adolece de ninguna irregularidad formal.

VI. EL JUICIO PENAL POR FALSEDAD

A. La cuestión prejudicial penal
Se dice que el verdadero mecanismo para atacar la
autenticidad del documento público es la acción penal de
falsedad documental, pues el «cotejo y comprobación»
previstos en el art. 320 LEC se dirigen, obviamente, a la
verificación de si la certificación, copia o testimonio, o la
póliza intervenida por el corredor de comercio colegiado,
coinciden exactamente con el original (69) . Pero dicha
afirmación debe tomarse con cautela. Nos introduce, en
realidad, en el tema de los efectos de la sentencia penal
en los demás órdenes jurisdiccionales. Obviamente, en
nuestro ordenamiento jurídico se da prioridad al orden
penal, con pocas excepciones, prioridad que ha venido a
consagrar el art. 10 LOPJ.
La acción penal, mediando un juicio civil, puede
estimularla el juez ante el que se ha tachado de falsedad
un documento si aprecia indicios de delito, pero puede
plantearse también a través de la correspondiente
querella criminal. En ambos casos, dará lugar a una
cuestión prejudicial que provocará la suspensión del
proceso civil si, a juicio del Tribunal, el documento
pudiera ser decisivo para resolver sobre el fondo del
asunto, salvo que la parte a la que pudiera favorecer
renunciare a él (art. 40 LEC).
Dos requisitos, según Reyna, son necesarios para que se
dé la prejudicialidad penal: pendencia de un proceso
penal sobre la falsedad, relativo al documento del
proceso civil, siendo irrelevante cómo se ha incoado el
procedimiento penal y la fase en que se halla; y que el

764
documento tachado de falso pueda ser decisivo para
resolver la cuestión de fondo (70) .
También en el art. 86.2 LPL se contempla la suspensión
del procedimiento en el caso de que fuera alegada por
una de las partes la falsedad de un documento que
pudiera ser de notoria influencia en el pleito.
Bajo el punto de vista de la doctrina procesal civil, tanto
al examinar la prueba documental (71) como al comentar
la prejudicialidad penal en el proceso civil (72) , si se
produce la cuestión devolutiva en éste, con la
consiguiente suspensión, es lógico que la sentencia penal
produzca efectos en el procedimiento en el que se
intenta hacer valer el documento cuestionado, sobre todo
si la cuestión prejudicial es por falsedad documental, en
cuyo caso también puede conllevar la indemnización de
daños y perjuicios en el orden procesal civil, según
establece el art. 40.7 LEC. La sentencia absolutoria no
prejuzga la existencia o inexistencia de la llamada
falsedad civil.
Pero el juicio penal tiene por finalidad una sentencia en
la que se absuelve o se condena a alguien por la
comisión de un delito, y la consecuencia de éste es una
pena o una medida de seguridad (73) , de modo que la
absolución o condena, en nuestro caso por delito de
falsedad documental, no significa, sin más y por ello, una
declaración de la licitud o ilicitud del documento, ni
mucho menos de la validez o eficacia del mismo.
Evidentemente, el juez penal no declara la nulidad ni la
falsedad de los documentos, sino la comisión de un delito
de falsedad documental (arts. 142.5 y 742 LECrim). ¿En
qué términos, pues, se da la vinculación, cuando

765
procede? Trataremos de responder a la pregunta
seguidamente. Pero advirtamos previamente, al
respecto, haciéndonos eco en nuestros días de lo que
dijera hace algunos años Pérez Gordo, de que «las
fuentes de la institución no han colaborado, en modo
alguno, a la formación de un cuerpo de doctrina, exento
de polémicas, y de confusionismos, lo que, desde luego,
hubiera ayudado para una regulación clara y coherente
de la prejudicialidad» (74) , aunque esta afirmación deba
matizarse desde la LOPJ y la LEC 1/2000.
B. Efectos de la sentencia penal
Veremos, separadamente, los efectos directos de la
sentencia penal sobre el valor de la prueba documental,
así como sus efectos indirectos concernientes a la validez
del acto de certificación y a la posibilidad de revisión de
sentencias firmes por causa de falsedad documental.
1. Efectos directos sobre el valor de la prueba
documental
1.1. Consideraciones generales

Decía Gómez Orbaneja, al tratar de la prejucialidad

penal, que fuera del supuesto del art. 116 LECrim el
legislador no había establecido el valor de la cosa
juzgada penal en el proceso civil, sea que el fallo ya
exista, o que se dicte durante la suspensión del
procedimiento (75) . El vacío legal no ha venido a llenarlo
ni el art. 10 LOPJ ni el 40 LEC, pues no abarcan los
efectos que consideramos.
Dicho art. 116 LECrim se centra en un supuesto concreto
de vinculación del juez civil a la sentencia penal
absolutoria. Dispone, en su párrafo primero, que «la

766
extinción de la acción penal no lleva consigo la de la civil,
a no ser que la extinción proceda de haberse declarado
por sentencia firme que no existió el hecho de que la civil
hubiese podido nacer». El estudio, ya clásico, referido a
la eficacia de la sentencia penal en el juicio civil para la
reparación del daño, realizado por el ilustre profesor en
su comentario al art. 116 LECrim. (76) , nos permite ver
la dificultad de vincular la cosa juzgada penal en lo civil,
aun en el supuesto contemplado por el legislador. Por de
pronto, existen multitud de teorías que tratan de
justificar dicha vinculación, las cuales expone extensa y
detalladamente (cosa juzgada material en el campo civil,
función de la cosa juzgada penal, art. 1351 del Código de
Napoleón, del que procede nuestro 1252 CC, idea de la
prejudicialidad consecuente con la organización judicial
que asigna competencias diferentes a las diversos
órdenes judiciales, idea de la preclusión y tesis de la
sentencia penal como medio de prueba legal en el
proceso civil), todas ellas criticables, si bien el concepto
de preclusión parece ofrecer, a su juicio, una explicación
más satisfactoria que los otras. En cuanto al análisis de
los requisitos para que se dé la vinculación señalada en
la norma citada, o sea, para la extinción de la acción civil
por extinción de la penal, la clave está en determinar en
qué consiste el «hecho» del supuesto legal, otra cuestión
de difícil precisión.
Pérez Gordo, pensando también en la acción de
resarcimiento, opina que la sentencia absolutoria en lo
penal deja al juez civil plena libertad para decidir si el
hecho declarado existente es causa de un perjuicio y
constituye un ilícito civil, pudiendo negar la existencia de
nexo causal para la responsabilidad, es decir, que el juez

767
civil no queda vinculado al juez penal, y que si la
sentencia condenatoria vincula al juez civil respecto de
los hechos declarados probados, queda en libertad para
apreciar la relación de causalidad y lo mismo respecto de
los daños y a la pluralidad de perjudicados (77) .
En cualquier caso, parece evidente que la «cuestión
prejudicial» debe versar sobre una materia, relación o
institución jurídicas susceptible de configurar un objeto
procesal autónomo, que en el caso de las cuestiones
devolutivas absolutas parece claro que ha de ser el
objeto único del proceso, al contrario que en las no
devolutivas. Así como dicha cuestión prejudicial «sirve de
mero antecedente lógico-jurídico al enjuiciamiento
jurisdiccional sobre el fondo, es decir, tiene la
consideración de mero hecho, siéndole de aplicación los
límites objetivos de la cosa juzgada». De tal manera es
una cuestión de hecho que ha de considerarse
atendiendo a su función en relación con la sentencia
definitiva, consideración funcional que permite, por una
parte, distinguirla de las cuestiones probatorias y medios
de prueba, evidente en cuanto se ha aceptado que la
materia prejudicial es apta para constituir objeto
autónomo del proceso, y por otra delimitarla respecto de
otras realidades jurídicas que involucran
pronunciamientos sobre cuestiones fácticas (de la
sentencia como hecho jurídico tomado en consideración
por el legislador para integrar el supuesto fáctico de una
norma y de la discutible extensión de la cosa juzgada a
la relación de hechos probados) (78) .
También parece obvio, de acuerdo con Senés, que en
tanto hay «cuestión» ha de haber controversia, cuya
materia puede haber sido resulta en el pasado,

768
actualmente o con posterioridad a la resolución del
proceso tomado en consideración (79) . Así pues,
apoyándonos en esta diferenciación, vamos a tratar de
ver, en términos generales, los efectos de la sentencia
dictada en cada caso, sin perder de vista que nuestro
interés se centra en la causa por falsedad documental.
1.2. Vinculación a la sentencia dictada en causa pretérita

En este aspecto debemos señalar la inexistencia de

normas que con carácter general determinen la
vinculación del juez a los pronunciamientos de otro orden
jurisdiccional, salvo la que se establece en el art. 116
LECrim. sobre la inexistencia del hecho y en el 86.3 LPL
sobre dicha inexistencia o la falta de participación del
sujeto.
Lo cual no obsta a que la jurisprudencia haya destacado
la aplicación de principios que informan, en los
respectivos órdenes, la valoración de la prueba. De
conformidad con ella podemos establecer (80) :

1) Como regla general rige la libre apreciación, es decir,

la no vinculación del juez a las decisiones firmes
anteriores, sin perjuicio de que cada vía aplique las reglas
propias de su actuación: «porque, sin perjuicio de las
inevitables conexiones que se producen en todos los
órdenes de actuación judicial, consecuencia de la superior
unidad del ordenamiento jurídico, cada vía de
planteamiento de una pretensión tiene sus propias reglas
de actuación, y autonomía, para estimar o desestimar, en
el campo que le es propio, el objeto de la pretensión que
en él se actúa» (STS, Sala Primera, 27 febrero 1990, LA
LEY 353-1/1990).
2) No obstante, el Tribunal Constitucional ha dicho que

769
«si existe una resolución firme dictada en un orden
jurisdiccional, otros órganos judiciales que conozcan del
mismo asunto deberán también asumir como ciertos los
hechos declarados como tales por la primera resolución,
o justificar la distinta apreciación que hacen de los
mismos» y, seguidamente, que «el órgano judicial que
haya de resolver en segundo lugar razonadamente
desechar la identidad de situaciones cuando la
contradicción sea sólo aparente o existan razones que
justifiquen una diversas apreciación de los hechos»
(Sentencia 158/1985, de 26 de noviembre, FJ 6). En el
mismo sentido la S del propio Tribunal 204/1991, de 30
de octubre, FJ 4.
3) El juez no penal queda vinculado por los hechos
probados de la sentencia penal [SS del TS, Sala primera,
19 febrero 1990 (LA LEY 325-1/1990), 19 octubre 1990
(LA LEY 2024/1991), 22 julio 1991 (LA LEY 44322-
JF/0000), 12 marzo 1992 (LA LEY 2289-JF/0000), 16
octubre 1992 (LA LEY 2827-JF/0000), 10 diciembre 1992
(LA LEY 12868/1992), 26 septiembre 1994 (LA LEY
27327-JF/0000)].

1.3. Efectos de la sentencia dictada en controversia

actual

La controversia actual es aquella que siendo

contemporánea al proceso tomado en consideración debe
ser resuelta con carácter previo a la cuestión de fondo,
pudiendo suceder que exista un procedimiento autónomo
sobre la materia, que es así doblemente cuestionada, o
que surja en un proceso como cuestión prejudicial
devolutiva o no devolutiva. Al primer supuesto se
refieren los arts. 114.1 LECrim. y 86.2 LPL, los cuales no
establecen vinculación a pronunciamientos recaídos en

770
otros órdenes jurisdiccionales, pero la dan por supuesta,
limitándose a regular las consecuencias que derivan de
ello. En cuanto a las cuestiones surgidas en un proceso,
la suspensión incondicionada significa la aceptación de
ser cuestión devolutiva absoluta, y por tanto con efecto
vinculante para el juez del pronunciamiento recaído en
aquella, mientras que si la cuestión es no devolutiva, el
pronunciamiento se produce incidenter tantum y sólo
tienen relevancia en el proceso en que recae (81) . Esa
vinculación del Tribunal civil a la sentencia penal se
produce como antecedente lógico-jurídico, si bien la
eficacia de la sentencia penal se dice que no es
propiamente la de cosa juzgada, sino simplemente la
eficacia constitutiva (82) . Esto es poco discutible cuando
se trata de prejudicialidad penal por delito de falsedad
documental. En dicho sentido, Reyna estima que en la
prejudicialidad devolutiva o excluyente, la resolución
decidiendo el asunto prejudicial «vincula al Tribunal
encargado de enjuiciar la causa principal respecto de la
cual ha surgido la prejudicialidad» (83) . Pero no faltan
posturas contrarias (84) , las cuales indican, en términos
generales, que ninguna consecuencia civil tiene como
presupuesto la existencia de un delito, de modo que la
sentencia declarando la existencia de éste no produce
consecuencias civiles y el Tribunal civil sólo queda
vinculado por los hechos que se declaran o no probados
en la sentencia recaída en el proceso penal. Otras
posturas más matizadas estiman que cuando se trata de
la declaración de falsedad documental la cuestión es
distinta, pues el documento falso no puede servir para
fundamentar una sentencia civil, y si la sentencia penal
declara inexistente el hecho, con arreglo al art. 116

771
LECrim va a vincular al Tribunal civil, en cuanto éste no
podrá declararlo existente (85) .
1.4. Efectos de la sentencia futura

Finalmente, es posible que con posterioridad a un

proceso la misma cuestión sobre la que éste se ha
pronunciado sea objeto de otro de diferente jurisdicción.
Dos situaciones pueden darse según que la controversia
afecte a la valoración y calificación jurídica de un mismo
factum o se refiera a la constatación o fijación de la
realidad fáctica. En la primera, la jurisprudencia se
muestra rotundamente a favor de la independencia
valorativa del juez; no así en cuanto a la existencia del
hecho. Sin embargo, no prevé cauce rescisorio genérico,
a salvo el estricto que ofrece el motivo previsto en el art.
86.3 LPL, de escasa operatividad práctica, por lo que,
terciando en el «vacío legal», el Tribunal Constitucional
ha afirmado que «... a los más elementales criterios de la
razón jurídica repugna aceptar la firmeza de distintas
resoluciones judiciales en virtud de las cuales resulte que
unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, o que
una misma persona fue su autor y no lo fue»,
concluyendo que ello vulneraría el principio de seguridad
jurídica del art. 9.3 de la Constitución y, asimismo, el
derecho subjetivo a una tutela jurisdiccional efectiva,
reconocido por el 24.1 de la misma, por lo que cabría el
recurso de amparo (86) .
2. Efectos indirectos de la declaración penal de
falsedad
2.1. Causa de nulidad del acto de certificación

La sentencia penal que concluye en condena por tal

delito de falsedad, da lugar al motivo de nulidad de pleno

772
 derecho establecido en el art. 62.1.dLRJPAC; pero dicha
nulidad se habrá de declarar con arreglo al procedimiento
previsto en dicha ley y, en su caso, ante la Jurisdicción
contencioso-administrativa. Obsérvese que la nulidad se
predica del acto administrativo constitutivo de una
infracción penal o dictado como consecuencia de ésta. No
se refiere al documento, sino al acto. Puede alcanzar,
pues, al acto de certificación, plasmado en el documento.
En cualquier caso, la declaración de nulidad no queda
vinculada a la sentencia, aunque ésta constituya la causa
de nulidad objeto de la declaración.
2. 2 Motivo del recurso de revisión

A tales consideraciones debemos añadir que la sentencia

firme puede ser revisada en el orden civil «si hubiera
recaído en virtud de documento que al tiempo de
dictarse ignoraba una de las partes haber sido declarados
falsos en un proceso penal o cuya falsedad declarare
después penalmente» (art. 510.2.º LEC), del mismo
modo que sucede en el orden contencioso-administrativo
(art. 102.1.b LJCA) y en el laboral (art. 234.1 LPL).
También en el procedimiento administrativo pueden
revisarse los actos administrativos firmes, por la misma
causa, mediante el recurso extraordinario de revisión
(arts. 118 y 119 LRJPAC).
De tal modo los efectos de la sentencia actual y futura,
de que hemos tratado, cuando declara la falsedad
documental, sí que gozan de tratamiento legal en cada
orden jurisdiccional, e incluso en el ámbito de la
actividad administrativa.

(1) Vid. F. González Botija, «Los otros actos administrativos y su acceso a la

jurisdicción contencioso-administrativa», RAP, núm. 167 (2005), págs. 223-
251.

773
 Ver Texto

(2) Vid. sobre la ambigüedad del término, A. Menéndez Rexach, «Capítulo X...»,
cit., págs. 247-249.

Ver Texto

(3) Vid. M. Táboas Bentanachs, «Capítulo XII. Finalización del procedimiento y

ejecución forzosa de los actos administrativos», en Administraciones Públicas y
Ciudadanos, obra coordinada por B. Pendás García, Barcelona, 1993, pág. 583.

Ver Texto

(4) Vid. A. Menéndez Rexach, «Capítulo X...», cit., pág. 250.

Ver Texto

(5) Cf. A. Guaita, «El concepto...», cit., págs. 542-543.

Ver Texto

(6) Sobre estos conceptos, E. García de Enterría, Curso, I, cit., págs. 560-561.

Ver Texto

(7) El art. 47.1.b) de la LPA (1958) disponía: «Los actos de la Administración son
nulos de pleno derecho en los casos siguientes: [...] b) Aquellos cuyo
contenido sea imposible o sean constitutivos de delito. [...]».

Ver Texto

(8) El art. 320 ROF (1952) disponía: «Las certificaciones se expedirán por orden
del Presidente de la Corporación y son su «Visto Bueno», para significar que el
Secretario o funcionario que las expide y autoriza está en el ejercicio del cargo
y que su firma es auténtica. [...]».

Ver Texto

(9) Art. 293 ROF (1952): «Los actos y acuerdos no podrán ser anulados por
defectos de trámite, salvo que sean esenciales o produzcan indefensión, en
cuyos supuestos habrá de reponerse el expediente al momento procesal en
que se cometió la falta».

Ver Texto

(10) Art. 48 LPA (1958): «1. Son anulables, utilizando los medios de fiscalización
que se regulan en el título V de esta Ley, los actos de la Administración que
incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación
de poder. 2. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad
cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar
su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados».

Ver Texto

774
(11) Vid. el comentario a esta causa de nulidad de J. González Pérez, Comentarios a
la Ley de Procedimiento Administrativo, 3.ª edición, 1988, págs. 399-409.

Ver Texto

(12) Ibíd., págs. 392-399.

Ver Texto

(13) Vid. R. Núñez Lagos, «Tópicos jurídicos», RDN, núm. IV (1954), págs. 62 y ss.

Ver Texto

(14) Vid. M. González Enríquez con la colaboración de F. Manrique Romero y J. A.

Molleda Fernández Llamazares, «Comprobación...», cit., pág. 344.

Ver Texto

(15) Ibíd., págs. 340-346, siguiendo la tesis de Núñez Lagos de que la no

convertibilidad del dictum al factum.

Ver Texto

(16) Ibíd., págs. 361-368.

Ver Texto

(17) Ibíd., págs. 346-347.

Ver Texto

(18) Ibíd., págs. 347-348.

Ver Texto

(19) Vid. el comentario de la misma por B. Colóm Pastor, «El certificado...», cit.,
págs. 233 y ss.

Ver Texto

(20) Vid. J. Montero Aroca, La prueba..., cit., págs. 185-189; R. Núñez Lagos,
«Falsedad civil en documento público», en Anales de la Academia Matritense
del Notariado, núm. IX (1957), págs. 443 y ss.; G. Ormazábal Sánchez, La
prueba documental..., cit., págs. 86-100; M. Serra Domínguez, «La prueba
documental», cit., págs. 256-262 y 269-272.

Ver Texto

(21) Vid. M. González Enríquez con la colaboración de F. Manrique Romero y J. A.

Molleda Fernández Llamazares, «Comprobación...», cit., págs. 356-357.

Ver Texto

(22) Vid. P. Ávila Navarro, El Registro..., cit., págs. 295-299.

775
 Ver Texto

(23) Vid. L. Fernández del Pozo, «Sobre la calificación mercantil contable», en La

calificación registral, tomo II, 1996, pág. 1971.

Ver Texto

(24) Vid. R. M. Roca Sastre y L. Roca-Sastre Muncunill, Derecho Hipotecario, cit.,

tomo IV, págs. 25-42.

Ver Texto

(25) Vid. J. M. Chico y Ortiz, Estudios..., cit., pág. 528.

Ver Texto

(26) Vid. R. M. Roca Sastre y L. Roca-Sastre Muncunill, Derecho Hipotecario, tomo

IV, 8.ª edición, 1997, págs. 21-25.

Ver Texto

(27) Vid. F. Luces Gil, Derecho..., cit., págs. 76-77.

Ver Texto

(28) Ibíd., pág. 76.

Ver Texto

(29) Vid. P. Ávila Navarro, El Registro..., cit., págs. 295-299.

Ver Texto

(30) Vid. J. M. Chico y Ortiz, Estudios..., cit., págs. 540-547.

Ver Texto

(31) Cfr. F. Luces Gil, Derecho..., cit., pág. 76.

Ver Texto

(32) Cfr. F. Vicent Chuliá, Compendio..., cit., tomo I, vol. 1.º, pág. 125.

Ver Texto

(33) Cfr. J. L. Lacruz Berdejo, «Dictamen sobre la naturaleza de la función registral

y la figura del registrador», en La calificación registral, tomo I, 1996, edición a
cargo de F. J. Gómez Gálligo, pág. 482.

Ver Texto

(34) Cfr. A. del Cossio y Corral, Instituciones..., cit., pág. 172.

Ver Texto

776
(35) Vid. F. Luces Gil, Derecho..., cit., pág. 78.

Ver Texto

(36) Vid. A. del Cossio y Corral, Instituciones..., cit., pág. 173.

Ver Texto

(37) Vid. J. M. Chico y Ortiz, Estudios..., cit., págs. 549-551; R. M. Roca Sastre y L.
Roca-Sastre Muncunill, Derecho Hipotecario, tomo IV, cit., págs. 55-62.

Ver Texto

(38) Vid. Colegio de Registradores de La Propiedad y Mercantiles de España, La

calificación registral (Estudio de las principales aportaciones doctrinales sobre
la calificación registral), dos tomos, Madrid, 1998, edición a cargo de F. J.
Fernández Gálligo con la colaboración de R. M.ª Recio Aguado.

Ver Texto

(39) La tacha de parcialidad a la doctrina sobre la naturaleza de jurisdicción

voluntaria y sobre la llamada jurisprudencia de la Dirección General de los
Registros, por ser obra de Registradores de la Propiedad, ha llegado hasta el
Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo), que alude a ella en
el FD primero, de su Sentencia de 22 de mayo de 2000, por la que se declara
la nulidad de pleno Derecho del artículo primero del Real Decreto 1867/1998,
de 4 de septiembre, en cuanto modifica y da nueva redacción a determinados
preceptos del Reglamento Hipotecario, todos ellos relativos al recurso
gubernativo.

Ver Texto

(40) Vid. J. González Pérez, «Naturaleza del procedimiento registral», en RCDI núm.
256 (1949), págs. 575-586.

Ver Texto

(41) Vid. J. González Pérez, «El recurso gubernativo contra la calificación del
registrador de la propiedad», en RCDI núm. 516 (1976), págs. 1039-1040.

Ver Texto

(42) Cfr. J. L. Lacruz Berdejo, «Dictamen...», cit., pág. 462.

Ver Texto

(43) Ibíd., pág. 468.

Ver Texto

(44) Ibíd., pág. 483.

Ver Texto

777
(45) Ibíd., pág. 483.

Ver Texto

(46) Ibíd., págs. 483-484.

Ver Texto

(47) Ibíd., pág. 485.

Ver Texto

(48) Ibíd., págs. 485-487.

Ver Texto

(49) Vid. J. González Pérez, «Naturaleza...», cit., pág. 577.

Ver Texto

(50) Vid. J. González Pérez, «Naturaleza...», cit., págs. 581-583; «El recurso...»,
cit., págs. 1030-1033; C. Fernández Rodríguez, «La Administración pública de
derecho privado y los actos administrativos que inciden en las relaciones
jurídico-privadas (Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de
diciembre de 1994. Sala Primera)», RAP núm. 143 (1997), págs. 211-228.

Ver Texto

(51) Vid. referido al Registro de la Propiedad, J. González Pérez, «Naturaleza...»,

cit., págs. 583-584.

Ver Texto

(52) Vid. J. González Pérez, «El recurso...», cit., pág. 1035, sobre el Registro de la
Propiedad.

Ver Texto

(53) Vid. C. Fernández Rodríguez, «La Administración pública...», cit., págs. 222-
228.

Ver Texto

(54) Vid. F. Luces Gil, Derecho..., cit., págs. 78-79.

Ver Texto

(55) Cfr. F. Sánchez Calero, Instituciones de Derecho Mercantil, I, 22.ª edición,

Madrid, 1999, pág. 95.

Ver Texto

(56) Vid. C. Fernández Rodríguez, «La Administración pública...», cit., págs. 211-
228.

778
 Ver Texto

(57) En su redacción inicial disponía: «Cuando los Estatutos de Autonomía atribuyan

a los órganos jurisdiccionales radicados en la Comunidad Autónoma el
conocimiento de los recursos contra la calificación de los títulos sujetos a
inscripción en un Registro de la Propiedad de la Comunidad, corresponderá al
Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la resolución del recurso. El
Presidente resolverá definitivamente en vía gubernativa, cuando el recurso se
funde en el Derecho Civil, Foral y especial relativo a la Comunidad Autónoma;
en otro caso, su decisión será apelable, conforme a lo dispuesto en la Ley
Hipotecaria».

Ver Texto

(58) Vid. entre otros, J. Mateo Díaz, «La desjudicialización de la contratación

privada y el recurso gubernativo», en «La calificación registral», tomo II, 1996,
págs. 1829-1837, de conferencia pronunciada en las Jornadas sobre Registros
y seguridad jurídica (9 y 10 de mayo de 1994), CRPME; J. González Pérez, «El
recurso...», cit., págs. 1029-1085, con el mismo título en «La calificación
registral», tomo II, 1996, págs. 1837-1888, de Escritos en Homenaje al
Profesor Prieto-Castro, Editora Nacional, Madrid, 1979, págs. 589-641; R. de la
Rica y Arenal, «Recurso gubernativo contra la calificación registral», en La
calificación registral, tomo II, 1996, págs. 1889-1908, de Comentarios al
nuevo Reglamento Hipotecario, 2.ª y última parte, ICNRPE, Madrid, 1949,
págs. 173-201; J. Verger Garau, «En torno a una estructura constitucional y
estatutaria de los recursos contra la calificación de los registradores de la
propiedad y mercantiles», en La calificación registral, tomo II, 1996, págs.
1909-1933, de RCDI núm. 614 (1993), págs. 56-82.

Ver Texto

(59) Vid. J. Verger Garau, «En torno...», cit.

Ver Texto

(60) Ibíd. pág. 1915.

Ver Texto

(61) Ibíd. págs. 1916-1917.

Ver Texto

(62) Ibíd. págs. 1917-1921.

Ver Texto

(63) Ibíd. págs. 1921-1923.

Ver Texto

(64) Ibíd. págs. 1924-1932.

779
 Ver Texto

(65) Vid. C. Fernández Rodríguez, «La Administración pública...», cit., págs. 217-
220.

Ver Texto

(66) Ibíd., pág. 219.

Ver Texto

(67) Vid. M. López Pardiñas, «El régimen de recursos contra la calificación registral
tras la sentencia de 22 de mayo de 2000», en RJN, núm. 37 (2001), págs.
167-180.

Ver Texto

(68) Un manual práctico del proceso de ejecución en virtud de la acción ejecutiva lo

ofrecen A. Esther Vilalta y R. M. Méndez, La acción ejecutiva, Barcelona, 2000.

Ver Texto

(69) Vid. G. Ormazábal Sánchez, La prueba documental..., cit., pág. 87.

Ver Texto

(70) Vid. N. Reyna Querol, «Las cuestiones prejudiciales en el proceso civil», en

Instituciones del Nuevo Proceso Civil. Comentarios sistemáticos a la Ley
1/2000, vol. I, coordinador J. Alonso-Cuevillas Sayrol, Barcelona, 2000, págs.
273-274. En sentido similar, S. Barona Vilar y otros, El proceso civil, vol. I,
libro I: arts. 1 al 98 inclusive, Tirant lo blanch, Valencia, 2001, págs. 418-420;
P. González Granada, Comentario al art. 40, en Comentarios a la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil, Director A. M. Lorca Navarrete, Coordinador V. Guilarte
Gutiérrez, tomo I, Lex Nova, 2000, págs. 493-504.

Ver Texto

(71) Vid. J. Montero Aroca, La prueba..., cit., págs. 186-187; G. Ormazábal

Sánchez, La prueba documental..., cit., pág. 94; G. Sacristán Represa,
«Comentario...», cit., pág. 1519; M. Serra Domínguez, «La prueba
documental», cit., págs. 269-270.

Ver Texto

(72) Vid., entre otros, S. Barona Vilar y otros, El proceso..., cit., págs. 398-427; P.
González Granada, «Comentario...», cit., págs. 484-506; N. Reyna Querol,
«Las cuestiones...», cit., págs. 253 y ss.

Ver Texto

(73) Cf. S. Barona Vilar y otros, El proceso..., cit., pág. 417.

Ver Texto

780
(74) Vid. A. Pérez Gordo, Prejudicialidad penal y constitucional en el proceso civil,
Barcelona, 1982, pág. 26.

Ver Texto

(75) Vid. E. Gómez Orbaneja, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal de

14 de septiembre de 1882, tomo I, 1947, pág. 189.

Ver Texto

(76) Vid. E. Gómez Orbaneja, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal de

14 de septiembre de 1882, tomo II, vol. I, 1951, págs. 699-787.

Ver Texto

(77) Vid. A. Pérez Gordo, Prejudicialidad..., cit., págs. 101-104.

Ver Texto

(78) Vid. C. Senés Motilla, Las cuestiones prejudiciales en el sistema procesal

español, Madrid, 1996, págs. 22-26 y 63-67; para la cita textual, pág. 26.

Ver Texto

(79) Ibíd., pág. 26-52.

Ver Texto

(80) Ibíd., págs. 28-33.

Ver Texto

(81) Vid. C. Senés Motilla, Las cuestiones..., cit., págs. 33-46.

Ver Texto

(82) Vid. P. González Granada, «Comentario...», cit., pág. 504.

Ver Texto

(83) Vid. N. Reyna Querol, «Las cuestiones...», cit., pág. 276.

Ver Texto

(84) Vid. V. Gimeno Sendra, Proceso civil práctico, tomo I, La Ley, actualización
mayo 2002, págs. 5-62.

Ver Texto

(85) Vid. S. Barona Vilar y otros, El proceso..., cit., pág. 417.

Ver Texto

(86) Vid. C. Senés Motilla, Las cuestiones..., cit., págs. 47-52.

781
 Ver Texto

782
El derecho a la actividad y al acto
de certificación
I. PLANTEAMIENTO
En el ámbito de las Administraciones Públicas, al que
ceñimos este capítulo, podemos afirmar la existencia de
un derecho de las personas a determinados actos de
certificación. Sin embargo, la realización de estos
necesita siempre la actividad de alguien a quien la ley
haya atribuido la función de dar fe. Por consiguiente, si
esta función se configura como un servicio al público (v.
gr., notario, médico), el interesado deberá solicitar la
prestación del mismo y consecuentemente la realización
del acto; si el funcionario presta sus servicios a una
organización (v. gr., secretario local o secretario
judicial), bastará que aquél se dirija a ésta solicitando
directamente el acto. Hay, pues, una diferencia de matiz:
en el primer caso, el interesado solicita los servicios de
quien ejerce la función requerida, para que realice el
acto; en el segundo, solicita el acto directamente. Así
pues, el derecho mencionado se refiere a los servicios
que presta al público un funcionario fedatario (v. gr.,
notario), bien a los de quien, siendo funcionario o no,
está facultado para una concreta función certificante (v.
gr., médico), bien a la expedición de certificaciones por
las Administraciones Públicas.
En ambos casos la ley establece un derecho. Pero la
diferencia se traduce en el derecho a obtener los
servicios de quien presta la fe pública, y con ello su
actividad de fedatario, o en el derecho obtener, sin más,
el acto de certificación.

783
Dado que hemos de aludir, en todo caso, a las
condiciones de aptitud necesarias para el ejercicio de los
derechos, nos referiremos a ellas, en primer lugar,
haciendo más hincapié en el Derecho administrativo, por
ser éste el aplicable en términos generales; luego
expondremos las condiciones para ejercer el derecho a
obtener los servicios de los notarios, por ser los más
significativos entre los fedatarios que los prestan
directamente el público, y por último las concernientes al
derecho a las certificaciones de las Administraciones
Públicas. Esto último requiere alguna referencia al
secreto y al derecho de acceso, por cuanto ambos
inciden en la información existente en los archivos y
registros administrativos y, por lo tanto, en el derecho a
obtener las correspondientes certificaciones.

II. CONDICIONES DE APTITUD

REQUERIDAS POR EL DERECHO
ADMINISTRATIVO PARA EL EJERCICIO DE
LOS DERECHOS
A. Capacidad jurídica y de obrar
Como se sabe, la teoría general del Derecho distingue
capacidad jurídica o personalidad y capacidad de obrar,
que son, respectivamente, la aptitud para ser titular de
derechos y obligaciones y la aptitud para realizar
eficazmente actos jurídicos (1) , ésta sujeta a
circunstancias modificativas por razón del estado de las
personas (nacionalidad, edad, etc.). Su elaboración se
encuentra en el Derecho civil y de él la ha tomado el
resto del ordenamiento jurídico.
Pero la distinción entre capacidad jurídica y de obrar en
el Derecho administrativo no es necesaria, excepto en las

784
relaciones exclusivamente patrimoniales, pues en
general, dada su índole personalísima, la ley atribuye la
capacidad jurídica a quienes pueden ejercerla
personalmente, y por lo mismo la teoría de las
circunstancias modificativas de la capacidad de obrar no
pueden establecerse en los términos generales del
Derecho privado (2) .
La regla general se contiene en el art. 30 LRJPAC:
«Tendrán capacidad de obrar ante las Administraciones
Públicas, además de las personas que la ostenten con
arreglo a las normas civiles, los menores de edad para el
ejercicio y defensa de aquellos de sus derechos e
intereses cuya actuación está permitida por el
ordenamiento jurídico-administrativo sin la asistencia de
la persona que ejerza patria potestad, tutela o curatela.
Se exceptúa el supuesto de los menores incapacitados,
cuando la extensión de la incapacitación afecte al
ejercicio y defensa de los derechos o intereses de que se
trate» (3) .
En el Derecho procesal la capacidad se examina respecto
de las partes, condición dada por la titularidad activa o
pasiva de una pretensión (4) , resultando así la capacidad
para ser parte y la capacidad procesal o capacidad de
obrar procesalmente (5) , conceptos paralelos a los del
Derecho civil, aunque no equivalentes. Así, por ejemplo,
el reconocimiento de la capacidad procesal a grupos
carentes de personalidad jurídica es una tendencia más
acusada cada vez en los ordenamientos jurídicos.
Comunidades de bienes, comunidades de propietarios en
régimen de propiedad horizontal, herencias yacentes,
masas de bienes en concursos y quiebras, grupos
étnicos, se incorporan como sujetos de derechos e

785
intereses a efectos procesales y tributarios, creándose un
concepto de subjetividad más amplio que el de
personalidad (6) .
B. Legitimación
1. Concepto
Con referencia al negocio jurídico privado se ha
entendido por legitimación la específica posición de un
sujeto respecto a ciertos bienes o intereses, es decir,
«una particular relación del sujeto con el objeto del
negocio o de otro acto jurídico» (7) .
Pero la legitimación es un concepto desarrollado, sobre
todo, en el Derecho procesal. La capacidad en su doble
vertiente significa una aptitud general. Mas para actuar
eficazmente como parte en un proceso determinado se
necesita una condición más precisa: la legitimación en
causa o legitimación procesal, la cual si se refiere al
demandante se llama legitimación activa y si al
demandado legitimación pasiva (8) .
En el Derecho administrativo la legitimación se considera
doctrinalmente como «la específica situación jurídica
material en que se encuentra un sujeto o una pluralidad
de sujetos, en relación a lo que constituye el objeto de
un determinado procedimiento» (9) , estimándose bien
como requisito procesal de admisibilidad, bien como
elemento de eficacia de la pretensión que debe
examinarse con el fondo del asunto (10) .
2. Títulos legitimadores
2.1. Ambigüedad del término interesado

El interesado, como tal, es uno de los sujetos que goza

786
de legitimación (11) . Las personas privadas y los grupos
tienen legitimación en cuanto son interesados.
El concepto de interesado presenta contornos imprecisos,
por lo que conviene examinarlo. Siguiendo a González
Navarro (12) podemos destacar las siguientes acepciones
del término «interesado»:

1) Amplia y genérica, equivalente a un particular

cualquiera.
2) Intermedia, como sujeto «legitimado».
3) Restringida, significativa de particular en quien se dan
los requisitos de capacidad, legitimación y postulación.

De estas acepciones conviene retener las dos primeras,

porque ambas se utilizan en las normas que hemos de
examinar con relación a quienes demandan actuaciones o
actos de certificación o intervienen en su realización.
El autor citado pone como ejemplo de la primera
acepción el precepto de la antigua Ley de Procedimiento
Administrativo que ordenaba a la Administración pública
fijar los horarios de las oficinas con la amplitud necesaria
para no causar pérdidas de tiempo a los «interesados».
De la intermedia dice que hace referencia a la
legitimación, «uno solo de los requisitos que condicionan
la figura técnica del interesado». Esta abarca a los
titulares de derechos subjetivos, a los de intereses
legítimos y, en ocasiones, a los de meros intereses. En
los dos primeros supuestos se da la legitimación
propiamente dicha o especial; en el tercero, la
legitimación puede calificarse de genérica o entenderse
que no es necesaria.
2.2. Los derechos subjetivos y los intereses legítimos

787
La doctrina distingue, entre las que denomina situaciones
jurídicas activas o de poder del administrado, los
derechos subjetivos y los intereses legítimos (13) .
Ambos son títulos legitimadores para recabar la acción
administrativa u oponerse a ella. González Navarro (14)
advierte de que la doctrina italiana ha llamado la
atención sobre la diferencia de los conceptos que existen
en el derecho privado y en el derecho público en orden a
la tutela de los intereses de los particulares, ya que en el
primero, siempre que el ordenamiento jurídico protege
un interés lo transforma en derecho subjetivo, por lo que
se distinguen derechos subjetivos e intereses simples,
mientras en el derecho público existen intereses
protegidos por el ordenamiento jurídico que no son
derechos subjetivos y que se designan como intereses
legítimos. Esto, dice, hace más difícil encontrar la
diferencia entre ambos conceptos, necesaria en el
ordenamiento jurídico italiano (dada la coexistencia de la
jurisdicción de los Tribunales, competente en cuestiones
que afectan a derechos subjetivos, y la de la jurisdicción
del Consejo de Estado, referida a los intereses legítimos).
Los derechos subjetivos se consideran una creación del
Derecho privado (15) . Su concepción oscila entre la
posición de la teoría pura de la voluntad de Savigny y
Winscheid y la del interés de Ihering. Por su parte,
Jellinek, a quien se debe la construcción de los derechos
públicos subjetivos, adopta una postura intermedia y los
define como «potestad de querer que tiene el hombre,
reconocida y protegida por el ordenamiento jurídico, en
cuanto se refiere a un bien o a un interés» (16) .
Para García de Enterría el derecho subjetivo se edifica en

788
el ámbito del Derecho privado, «modelo histórico de
todos los Derechos», sobre el «reconocimiento por el
Derecho de un poder a favor de un sujeto concreto que
puede hacerse valer frente a otros sujetos,
imponiéndoles obligaciones o deberes, en su interés
propio, reconocimiento que implica la tutela judicial de
dicha posición» y comprende, como supuestos típicos, los
derechos de naturaleza patrimonial (obligaciones y
derechos reales), los creados, declarados o reconocidos
por actos administrativos singulares a favor de una
persona determinada y las situaciones de libertad
individual articuladas técnicamente como derechos
subjetivos (17) .
En el ámbito de derecho público existen, además,
situaciones de hecho, en las que el ciudadano no posee
un derecho subjetivo en sentido propio, pero aparece
singularizado en relación con los demás miembros de la
comunidad o resulta especialmente afectado por la
actuación administrativa. Cuando en dichas situaciones
incide una actuación ilegal de la Administración pública el
ordenamiento otorga una protección a su titular,
determinando que por contraposición a los derechos
subjetivos tradicionales esas situaciones se pueden
denominar intereses legítimos (18) . En esto creemos que
hay coincidencia en nuestra doctrina, la cual no discute
la relevancia jurídica de ciertos intereses del particular
ante la Administración, siendo inexacto, a nuestro
parecer, decir que García de Enterría «otorga el
importante título de derecho subjetivo a los que
tradicionalmente venían denominándose intereses
legítimos» (19) o «califica el interés legítimo como
«derecho subjetivo reaccional» (20) y que la categoría

789
jurisprudencial de intereses «se reconduce a la figura de
un derecho subjetivo de naturaleza reaccional» (21) .
Lesión o perjuicio ilegal, libertad injustamente atacada,
propio ámbito vital perturbado, círculo vital injustamente
perturbado, inmisión en los propios asuntos o
perturbación de la esfera vital de intereses, son
expresiones con las que García de Enterría alude al
supuesto acreedor a que el ordenamiento jurídico
conceda al particular un derecho subjetivo reaccional,
cuando se ve afectado injustamente por una actuación
ilegal de la Administración (22) . Atendamos sus propias
palabras: «Cuando ha sido perturbado en su esfera vital
de intereses (alude al particular) por una actuación
administrativa ilegal, supuesto en el cual el
ordenamiento, en servicio del más profundo sentido de la
legalidad en el Estado de Derecho como garantía de la
libertad, le apodera con un derecho subjetivo dirigido a la
eliminación de esa actuación ilegal y al restablecimiento
de la integridad de sus intereses; a estos derechos
subjetivos podemos llamar reaccionales o
impugnatorios» (23) . Es decir, el derecho subjetivo
reaccional se da al administrado para la defensa de sus
intereses.
Las discrepancias surgen, como advierte el profesor
Garrido Falla (24) , cuando se trata de explicar el alcance
de aquella protección. A juicio de éste puede sostenerse
que es directa, aunque menos intensa que la concedida a
los derechos subjetivos; indirecta o simple reflejo del
Derecho objetivo; o se le otorga «como intereses
meramente instrumentales, para poner en marcha la
justicia administrativa, pero sin que, sustancialmente se
diferencien en absoluto de los meros o simples intereses

790
de hecho». Y en esto es en lo que difiere la tesis de
García de Enterría, para quien el derecho subjetivo
reaccional, otorgado por el ordenamiento con objeto de
proteger y restaurar el círculo de intereses injustamente
perturbado, es un derecho subjetivo frente a la
Administración, sustancialmente igual a los derechos
subjetivos típicos o tradicionales, de modo que el interés
directo amparado encubre realmente un verdadero
derecho subjetivo, y la restauración de la esfera vital
injustamente perturbada resulta obligada en el fallo
estimatorio, que no se debe limitar a sólo declarar la
anulación del acto. Pero no debe olvidarse que toda su
construcción se encamina a la crítica del modelo de
recurso objetivo o en interés de la legalidad, para
sustituirlo por otro basado en un recurso subjetivo, en
defensa del interés del propio del particular lesionado por
la actuación ilegal de la Administración (25) .
En cambio, Garrido Falla acepta, en principio, la tesis de
Guicciardi, que distingue normas dictadas «para
garantizar, frente a la actividad administrativa,
situaciones jurídicas individuales» (normas de relación) y
normas no dictadas con dicha finalidad, sino
fundamentalmente «para garantizar una utilidad pública»
(normas de acción), referidas a la organización, al
contenido y al procedimiento que debe presidir la acción
administrativa, por lo que imponen una conducta
obligatoria a la Administración, sin correlativos derechos
subjetivos de los particulares, pero señalando que
«puede haber administrados para lo que de la
observancia o no de las normas de acción por parte de la
Administración pública "resulte ventaja o desventaja de
modo particular respecto a los demás"», siguiéndose de

791
ello que ciertos administrados pueden tener un interés
cualificado respecto de la legalidad de determinados
actos administrativos, que es la noción sustantiva del
interés legítimo (26) .
3. El interés legítimo en nuestro ordenamiento
jurídico-administrativo
Dejando aparte las discusiones doctrinales sobre la
naturaleza de la acción jurisdiccional protectora de los
intereses legítimos, examinaremos a continuación la
legitimación basada en ellos, desde el punto de vista del
procedimiento administrativo, por cuanto es la que
consideraremos al referirnos a quien solicita la
intervención de fedatario o, sobre todo, la expedición de
certificaciones y copias certificadas. Para ello tendremos
muy presente la jurisprudencia contencioso-
administrativa.
En nuestro procedimiento administrativo se configuran
dos tipos de legitimación: la legitimación para iniciar el
procedimiento, que la ostentan quienes lo promueven
como titulares de derechos o intereses legítimos,
individuales o colectivos, y la legitimación para intervenir
en el procedimiento, que la poseen quienes sin haber
iniciado el procedimiento tienen derechos que pueden
resultar afectados por la decisión que en el mismo se
adopte y aquellos cuyos intereses legítimos, individuales
o colectivos pueden resultar afectados por la resolución y
se personan en el procedimiento en tanto no ha recaído
resolución definitiva (27) . Así pues, los títulos
legitimadores en el procedimiento administrativo resultan
de la titularidad de derechos subjetivos o de la titularidad
de intereses legítimos, ambos supuestos derivados de la
norma fundamental que reconoce a todas las personas el

792
derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y
Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses
legítimos (art. 24.1 CE).
Es conveniente para la comprensión del concepto de
interés legítimo ver una síntesis de su evolución en
nuestra historia reciente (28) .
El concepto tenía en la Ley de Procedimiento
Administrativo de 1958 algunas connotaciones que
restringían la legitimación. Bastaba ser titular de
intereses legítimos, sin más, para disponer de la
legitimación con objeto de promover la incoación del
procedimiento; pero no así para participar en él como
interesado, pues se requería que esos intereses legítimos
pudieran ser afectados por la resolución y que fueran
personales y directos.
El carácter personal excluía de la legitimación a quienes
tuvieran intereses difusos o colectivos.
La condición de directo impedía considerar la legitimación
cuando no había una relación directa entre el interés
alegado y el objeto del procedimiento.
La jurisprudencia contencioso-administrativa anterior a la
Constitución amplió el concepto de interés directo, que
también se encontraba en el art. 28.1.a) de la Ley de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956.
Tras de la Constitución, al amparo de su art. 24, que
declara como derecho fundamental de todas las personas
el de «obtener la tutela efectiva de los jueces y
Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses
legítimos», el Tribunal Constitucional interpretó que
dicho precepto debía entenderse en el sentido de
considerar interesado a toda persona que tuviera

793
intereses legítimos, aunque no fueran personales sino
colectivos y solo afectaran al sujeto de manera indirecta
(SS 60/1982, de 11 de octubre; 62/1983, de 11 de
junio, y 160/1985, de 28 de noviembre). Esta
interpretación modificaba el tenor literal del art. 23.c)
Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 y abrió
paso a una jurisprudencia similar del Tribunal Supremo.
A partir de dicho momento, para que la legitimación se
produjera en el supuesto del art. 23.c) LPA:

- No sería necesario que se tratara de intereses

personales. Podría tratarse de intereses difusos o
colectivos. No obstante, habría de tenerse en cuenta que
el interés protegido por el art. 24.1 de la Constitución es
el interés legítimo y personal («sus... intereses
legítimos»), de modo que sólo en este caso gozaría de
protección como derecho fundamental (29) .
- Tampoco haría falta que fueran intereses directos.
Bastaría ser titular de un interés legítimo, por cuanto
engloba el interés directo y lo supera (30) .

También la idea del beneficio o perjuicio que comporte la

resolución, criterio determinante para ver la existencia
de un interés legítimo, cede ante la del «interés propio,
distinto del de los demás ciudadanos», expresión
significativa de una nueva tendencia, utilizada por la
Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1991
(LA LEY 6922/1991) (31) al decir que el concepto de
interés legítimo es «mucho más amplio que el de interés
personal y directo que utilizan los dos últimos preceptos
y que consiste en el que tienen aquellas personas que,
por la situación objetiva en que se encuentran, por una
circunstancia de carácter personal o por ser los

794
destinatarios de una regulación sectorial, son titulares de
un interés propio, distinto del de los demás ciudadanos o
administrados y tendente a que los poderes públicos
actúen de acuerdo con el ordenamiento jurídico cuando,
con motivo de la persecución de sus propios fines
generales, incidan en el ámbito de ese interés propio,
aunque en la actuación de que se trate no les ocasiones,
en concreto, un beneficio o perjuicio inmediato» (cursiva
nuestra).
Pues bien, a partir de estos antecedentes, refiriéndose al
concepto de interesado, el art. 31 LRJPAC se manifiesta
así:

«1. Se consideran interesados en el procedimiento

administrativo:
a) Quienes lo promuevan como titulares de derechos
o intereses legítimos individuales o colectivos.
b) Los que, sin haber iniciado el procedimiento,
tengan derechos que puedan resultar afectados por
la decisión que en el mismo se adopte.
c) Aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o
colectivos, puedan resultar afectados por la
resolución y se personen en el procedimiento en
tanto no haya recaído resolución definitiva.
2. Las asociaciones y organizaciones representativas
de intereses económicos y sociales serán titulares de
intereses legítimos colectivos en los términos que la
Ley reconozca».

La innovación más significativa de este artículo estriba en

el reconocimiento expreso, a efectos de legitimación, de
los intereses colectivos, citados en los apartados a) y c)

795
del párrafo 1. Sin embargo, la precisión que establece el
párrafo 2, al decir que las asociaciones y organizaciones
representativas de intereses económicos y sociales serán
titulares de intereses legítimos colectivos en los términos
que la Ley reconozca, supone una limitación, que a juicio
de Piñar Mañas y Moreno Molina da lugar a un
tratamiento legal de los intereses colectivos «claramente
insuficiente», habiendo desperdiciado el legislador la
ocasión para «conseguir una efectiva modernización de
nuestro Derecho administrativo» (32) .
Recuerdan estos autores que, a diferencia de la LRJPAC,
el art. 7.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial significó
«un importante impulso al reconocimiento de
legitimación para la defensa de intereses colectivos o
difusos, al señalar que: "Los Juzgados y Tribunales
protegerán los derechos e intereses legítimos, tanto
individuales o colectivos, sin que en ningún caso pueda
producirse indefensión. Para la defensa de estos últimos
se reconocerá la legitimación de las corporaciones,
asociaciones y grupos que resulten afectados o que estén
legalmente habilitados para su defensa y promoción"».
Así pues, la Ley Orgánica citada reconoce legitimación a
los grupos, además de ser bastante para la legitimación
que las corporaciones, asociaciones y grupos resulten
afectados.
En dicha línea se inscribe el art. 18 LRJCA vigente, al
reconocer capacidad procesal, ante el orden jurisdiccional
contencioso-administrativo, a los «grupos de afectados,
uniones sin personalidad o patrimonios independientes o
autónomos, entidades todas ellas aptas para ser titulares
de derechos y obligaciones al margen de su integración
en las estructuras formales de las personas jurídicas», si

796
bien con la restricción de que debe así declararlo
expresamente la Ley; e igualmente el 19.1.b de la
misma, al establecer la legitimación de los anteriores que
resulten afectados o estén legalmente habilitados para la
defensa de los derechos e intereses legítimos colectivos
(33) .

No obstante, la exigencia del carácter directo del interés

no ha desaparecido de la propia Ley (34) , pues ella
misma, en alguna ocasión, requiere el interés legítimo y
directo (por ejemplo, arts. 34 y 37.3 LRJPAC). Tampoco
ha desaparecido de nuestro ordenamiento jurídico, dado
que la propia Constitución alude al interés personal,
según ya hemos visto (art. 24.2 CE).
En resumen se puede decir que interés legítimo en
nuestro Derecho es aquel que conlleva un beneficio o un
perjuicio para su titular, o simplemente el que es propio,
diferente del de los demás ciudadanos o administrados,
aunque no reporte un beneficio o perjuicio inmediato;
que se da tanto con carácter individual como colectivo, y
que normalmente la legitimación se concede en atención
al interés legítimo individual o colectivo, aunque a veces
el Derecho positivo exige para otorgarla un interés
legítimo y directo o un interés legítimo y personal.
4. Intereses simples o meros intereses
En determinados casos el ordenamiento jurídico concede
legitimación a los simples interesados, es decir, a
quienes poseen meros intereses, entendiendo por tales
los atribuidos a todos los ciudadanos, por el hecho de
serlo. En el aspecto procesal se habla entonces de acción
popular, porque la puede ejercer cualquier persona. En
cierto sentido se puede decir en tales casos que no es

797
necesaria la legitimación, al menos no una legitimación
especial.
5. Relación entre derecho e interés legítimo o mero
interés
El derecho subjetivo y el interés legítimo aparecen como
títulos diferenciados de legitimación del particular.

Pero en el caso de los derechos de los ciudadanos (35)

ante las Administraciones Públicas, en los que puso
especial énfasis la Ley 30/1992 al tratar de recopilarlos
en su art. 35 (36) , se ha podido decir que algunos de
tales derechos se refieren al interesado y no la de
ciudadano (mero intereado), o que son un derecho de los
interesados (37) , como asimismo que «no es difícil
demostrar que los pretendidos derechos de los
ciudadanos, en su relación con las Administraciones
Públicas, sólo están disponibles para los interesados en el
procedimiento administrativo» (38) . Ello demuestra la
estrecha relación entre esos derechos ciudadanos y la
condición de interesado en el procedimiento. En tales
casos, ¿qué sucede realmente para que el ejercicio de
esos derechos no derive de la condición de ciudadano,
sino de ser interesado en un procedimiento?
Esa relación, en virtud de la cual sólo los interesados en
el procedimiento tienen o pueden ejercer determinados
derechos, que en el plano teórico el legislador dice
conceder a los ciudadanos, se puede explicar de varias
formas:

a) Admitiendo que tales derechos ciudadanos no son

propiamente derechos subjetivos, sino facultades para
hacer efectivos los verdaderos derechos (como los

798
derechos a instar el inicio del procedimiento, a participar
activamente en su tramitación, a que el órgano
competente lo impulse hasta terminarlo, a una resolución
expresa y a la ejecución de lo resuelto) (39) .
b) Entendiendo que algunos derechos aludidos no se
conceden a los ciudadanos en general, sino a los
interesados en el procedimiento; y que otros se conceden
efectivamente a los ciudadanos como tales.

C. Representación
En cuanto a la representación volvemos a la teoría
general formada por los civilistas. La doctrina clásica
desarrolla la noción vinculándola a la celebración del
negocio jurídico, la refiere a la actuación en nombre del
representado, considera irrelevante el interés que pueda
guiar al representante en su actuación y separa las ideas
de mandato y poder de representación. Pero
modernamente es objeto de revisión, entendiéndose que
comprende toda clase de actos jurídicos, incluso los no
negociales; que abarca, además de la actuación en
nombre ajeno, la realizada en el propio nombre, si bien
en interés del dominus, o sea, la llamada representación
indirecta o mediata; que la gestión debe realizarse
siempre en interés del representado, y que la separación
entre poder y mandato o entre mandato y representación
no es tan radical como se cree, debiendo distinguirse
entre la relación que origina la representación y la
relación representativa, porque ésta, cualquiera que sea
su origen se rige por las normas relativas al mandato
(40) . No obstante se estima que la actuación en nombre

ajeno es la representación en sentido propio (41) .

Conviene distinguir el nuncio y el representante, pues el

799
primero transmite la voluntad de otro sin iniciativa
alguna, mientras el segundo expresa su propia voluntad,
lo cual tiene trascendencia práctica en relación con la
capacidad que se exige a cada uno. Al nuncio no se le
exige capacidad de obrar, pues le basta saber transmitir
lo que se le ha dicho (42) ; no así al representante, que
debe tener capacidad para darse cuenta del significado
de las palabras, porque su voluntad vincula al interesado
(43) .

Hay dos clases de representación: la voluntaria, que

tiene su origen en una concesión de legitimación por el
representado al representante, y la legal o necesaria,
cuyo fundamento es la ley y cuya función es suplir la
falta de capacidad del representado (44) . Entiende un
sector de la doctrina que la denominada representación
orgánica, propia de las personas jurídicas, que
necesariamente han de actuar a través del órgano
facultado para ello legal o estatutariamente, no es
representación en sentido propio, al no existir dos
voluntades relacionadas, la del representante y la del
representado, si bien otro sector sostiene que dicha
representación tiene como fundamento la incapacidad de
la persona jurídica y debe asimilarse al tipo de
representación que se establece legalmente para suplirla.
En nuestro Derecho administrativo han venido
incorporándose normas sobre la representación. Decía la
Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de
1958 en su art. 24:

«1. Los interesados con capacidad de obrar podrán

actuar por medio de representante; se entenderán
con éste las actuaciones administrativas cuando así

800
 lo solicite el interesado.
2. Para formular reclamaciones, desistir de instancias
y renunciar derechos en nombre de otra persona,
deberá acreditarse la representación mediante
documento público, documento privado con firma
notarialmente legitimada y, en su caso, legalizada, o
poder apud acta. Para los actos o gestiones de mero
trámite se presumirá aquella representación».

La nueva Ley de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común en su art. 32 perfecciona
técnicamente diversos aspectos de aquella regulación y
la amplía, al disponer:

«1. Los interesados con capacidad de obrar podrán

actuar por medio de representante, entendiéndose
con éste las actuaciones administrativas, salvo
manifestación expresa en contra del interesado.
2. Cualquier persona con capacidad de obrar podrá
actuar en representación de otra ante las
Administraciones Públicas.
3. Para formular solicitudes, entablar recursos,
desistir de acciones y renunciar a derechos en
nombre de otra persona, deberá acreditarse la
representación por cualquier medio válido en derecho
que deje constancia fidedigna, o mediante
declaración en comparecencia personal del
interesado. Para los actos y gestiones de mero
trámite se presumirá aquella representación.
4. La falta o insuficiente acreditación de la
representación no impedirá que se tenga por

801
 realizado el acto de que se trate siempre que se
aporte aquélla o se subsane el defecto dentro del
plazo de diez días que deberá conceder al efecto el
órgano administrativo, o de un plazo superior cuando
las circunstancias del caso así lo requieran».

Efectivamente, observamos varias innovaciones.

Así, en el párrafo 1, la manifestación expresa del
interesado se invierte de signo, de tal modo que ahora
no es necesaria la solicitud de éste para que las
actuaciones se entiendan con el representante, sino que
se realizan con él «salvo manifestación expresa en contra
del interesado».
Su párrafo 2 se refiere explícitamente a quién puede
representar a otro ante las Administraciones Públicas:
«Cualquier persona con capacidad de obrar podrá actuar
en representación de otra antes las Administraciones
Públicas» (45) .
La enumeración del primer inciso del art. 24.2 LPA se
mejora en el párrafo 3 del art. 32. Dice ahora: «Para
formular solicitudes, entablar recursos, desistir de
acciones y renunciar a derechos en nombre de otra
persona [...]». Desaparece, por tanto, la ambigua
expresión «reclamaciones», que es sustituida por
«solicitudes» y «recursos», y la de «desistir instancias»
es reemplazada por la más técnica «desistir de
acciones».
También se alude a las formas de conferir la
representación en dichos supuestos, con mejor técnica
jurídica y más sencillez. Para dichas actuaciones se
añade ahora que «deberá acreditarse la representación
por cualquier medio válido en derecho que deje

802
constancia fidedigna (46) , o mediante declaración en
comparecencia personal de interesado».
Termina este párrafo en los mismos términos que
anteriormente: «Para los actos y gestiones de mero
trámite se presumirá aquella representación».
Por último, el párrafo 4 del art. 32 de la nueva Ley se
pronuncia, en línea con la jurisprudencia, por la
posibilidad de subsanar la falta o insuficiencia de la
acreditación de la representación.
También en este aspecto de la representación habrán de
tenerse en cuenta, en su caso, las normas relativas a la
naturaleza de los actos cuya formalización se pretende;
es decir, las civiles y mercantiles sobre representación,
propias del consentimiento requerido a los otorgantes,
hasta el punto de que el notario, como ya hemos visto,
podrá excusar su ministerio si no se cumplen (art. 3.º,
pfo. 3, en relación con el 145, pfo. 2 RN).

III. EL DERECHO A LOS SERVICIOS DE

FEDATARIOS
A. Fedatarios que prestan sus servicios al
público
Ya hemos dicho que los secretarios de entidades locales
realizan la función de dar fe actuando de oficio
normalmente, en virtud de mandato legal, excepto
cuando tienen que expedir certificaciones, en que lo
hacen por orden del Presidente o de otra autoridad
competente. Así pues, no pueden, en calidad de
fedatarios, actuar a requerimiento de los ciudadanos, ni
siquiera para dar forma certificada a los actos producidos
por estos en sus relaciones con la entidad local (por

803
ejemplo, contratos). En consecuencia, los interesados en
la actividad de certificación deben solicitarla, en su caso,
a la Administración que corresponda, dirigiéndose a sus
órganos representativos.
En cambio, los servicios de los notarios se prestan al
público, hasta el punto de que, por regla general se
realiza en virtud de petición (rogación) de parte
interesada.
El art. 80 RCCC disponía que la intervención del corredor
colegiado de comercio (actualmente notario) debía
obedecer a petición de parte interesada, salvo cuando
fuera preceptiva por designación de la Junta Sindical. La
expresión «parte interesada» creemos que corresponde a
una noción amplia y genérica de interesado, que muestra
la no exigencia de legitimación especial. Las excepciones
responden a supuestos en que la actuación ha de
realizarse por orden del órgano colegial correspondiente,
a los cuales ya nos hemos referido en otro lugar de esta
obra.

B. El derecho a la actuación de los notarios

1. Obligación de los notarios
El notario «no podrá actuar nunca sin previa rogación de
sujeto interesado, excepto en casos especiales
legalmente fijados» (art. 3.º, pfo. primero RN) y la
prestación de sus servicios tiene carácter obligatorio,
pues si «requerido para dar fe de cualquier acto público o
particular extrajudicial, negare sin justa causa la
intervención de su oficio, incurrirá en la responsabilidad a
que hubiere lugar con arreglo a las leyes» (art. 2.º LN).
Entre las excepciones al principio de la rogación se

804
pueden citar los siguientes:

1) Actuación de oficio, para levantar acta, conforme al

art. 61 RN, cuando requerido para ejercer su ministerio
se le impida o dificulte el libre ejercicio de sus funciones
con injurias, amenazas o cualquier forma de coacción.
2) Actuación de oficio, en interés propio, «por mí y ante
mí», para autorizar los instrumentos para testar, dar
poderes, contraer obligaciones, cancelarlas o extinguirlas
(siempre que no adquiera derechos sino que los extinga o
posponga) (47) .
3) Actuación de oficio o en virtud de mandato para
levantar acta de subsanación de defectos de documentos
notariales inter vivos (art. 146 RN), así como para
subsanar la omisión de la fe de conocimiento (art. 189).
4) Actuación a requerimiento de la autoridad judicial o
del órgano colegial competente, ya vista anteriormente al
tratar de las personas que pueden ordenar la actividad
notarial (capítulo 8).

El turno reglamentariamente establecido para

determinadas intervenciones, desde el punto de vista del
solicitante no constituye una excepción al principio de
actuación a solicitud de parte, sino solamente al de libre
elección del fedatario, porque la solicitud ha de dirigirse
al colegio respectivo; pero desde el punto de vista del
fedatario sí que es una excepción, porque recibe la orden
colegial de actuar, no la petición del interesado.
Las causas justificadas en las que puede el notario negar
o excusar la prestación de sus servicios están enunciadas
en el art. 145, párrafo tercero del Reglamento Notarial
(redacción dada por el RD 45/2007, de 19 de enero), que

805
dispone:

«Esto no obstante, el notario, en su función de

control de la legalidad, no sólo deberá excusar su
ministerio, sino negar la autorización o intervención
notarial cuando a su juicio:
1. La autorización o intervención notarial suponga la
infracción de una norma legal, o no se hubiere
acreditado al notario el cumplimiento de los
requisitos legalmente exigidos como previos.
2. Todos o alguno de los otorgantes carezcan de la
capacidad legal necesaria para el otorgamiento que
pretendan.
3. La representación del que comparezca en nombre
de tercera persona natural o jurídica no esté
suficientemente acreditada, o no le corresponda por
las leyes. No obstante, si el acto documentado fuera
susceptible de posterior ratificación o sanación el
notario podrá autorizar el instrumento haciendo la
advertencia pertinente conforme art. 164.3 de este
Reglamento, siempre que se den las dos
circunstancias siguientes:
a. Que la falta de acreditación sea expresamente
asumida por la parte a la que pueda perjudicar.
b. Que todos los comparecientes lo soliciten.
4. En los contratos de obras, servicios, adquisición y
transmisión de bienes del Estado, la Comunidad
Autónoma, la Provincia o el Municipio, las
resoluciones o expedientes bases del contrato no se
hayan dictado o tramitado con arreglo a las leyes,
reglamentos u ordenanzas.

806
 5. El acto o el contrato en todo o en parte sean
contrarios a las leyes o al orden público o se
prescinda por los interesados de los requisitos
necesarios para su plena validez o para su eficacia.
6. Las partes pretendan formalizar un acto o contrato
bajo una forma documental que no se corresponda
con su contenido conforme a lo dispuesto en el art.
144 de este Reglamento».

2. Aptitud para ejercer el derecho

Quien formula la solicitud (o rogación) debe reunir las
condiciones generales de capacidad jurídica y de obrar,
pero en este punto no se exige un gran rigor. Incluso
comunidades sin personalidad jurídica y grupos sociales
en general pueden recabar estos servicios. El Derecho
administrativo es más generoso en cuanto a la capacidad
de obrar que el Derecho privado.
La legitimación para recabar la asistencia del notario es
amplia, lo que se deduce de la expresión «sujeto
interesado», utilizada por el art. 3.º RN. Sin embargo,
para extender y autorizar actas se requiere «interés
legítimo» (art. 197, primera, RN). El concepto de interés
legítimo no debe confundirse con el de capacidad ni con
el de licitud, lo que frecuentemente afirma la doctrina
notarial (48) . Se ha de poner en relación con su
significado en el Derecho administrativo, pues se trata
del interés exigido para solicitar y, en su caso, obtener la
actuación del fedatario para «consignar los hechos y
circunstancias que presencien o les consten, y que por su
naturaleza no sean materia de contrato». Ello sin
perjuicio de que el Notario exija, en su caso, al
demandante de sus servicios, que reúna las condiciones

807
legales para otorgar el consentimiento en el acto que
debe formalizar.
Por tanto se puede decir que la ley matiza el derecho al
acto de certificación exigiendo de los solicitantes:

a) La capacidad, legitimación y representación para

obtener los servicios del fedatario con objeto de que éste
formalice actos o deje constancia certificada de los
hechos que interesa acreditar al solicitante.
b) La capacidad y, en su caso, la representación para
intervenir en los actos objeto de formalización, es decir,
para realizar los actos jurídicos que se han de certificar.

Capacidad, legitimación y representación que para lo

dicho en a) se atienen por regla general a normas
administrativas en los sistemas administrativos de fe
pública y a normas procesales en el sistema judicial. En
cambio, para realizar el acto objeto de la certificación,
que es el aspecto b), deberá considerarse el régimen
jurídico sustantivo civil, mercantil, administrativo o de
otra naturaleza al que se someta dicho acto.
El apartado b) se relaciona estrechamente con el a),
porque el fedatario, cuando se recaba su actuación para
la celebración de actos jurídicos, no puede desligarse de
esta finalidad y, por lo tanto, al examinar la solicitud ha
de considerar no sólo la aptitud del solicitante para
obtener su colaboración, sino también la capacidad y, en
su caso, la representación para realizar los actos objeto
de formalización. Según esto, cuando se trate de la
intervención notarial para formalizar actos jurídicos,
entrarán en juego las normas sobre capacidad propias
del consentimiento requerido para cada clase de acto.

808
Cuando falten, el notario podrá excusar su ministerio
(art. 3.º, pfo. 3, en relación con el 145, pfo. 2 RN).
3. Procedimiento y recursos
En cuanto al procedimiento, las reglas comunes vienen
establecidas en la Ley de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común. Pero, asimismo, son aplicables
normas específicas propias de del sistema de fe pública
al que nos referimos.
Este tipo de procedimiento tiene dos fases: aceptación
(resolución accediendo a la solicitud) y prestación de la
actividad.
Entendemos que la actividad de certificación se produce
cuando el funcionario que debe dar fe o certificar realiza
los cometidos propios de la clase de acto para el que se
requiere su concurso. Pero con carácter previo a esa
actividad de certificación, salvo que la norma determine
las circunstancias en que se ha producir, hace falta un
procedimiento administrativo para obtenerla, que en
todos los casos es muy breve y simple y tiene por objeto
la contratación de los servicios del funcionario fedatario.
Es por ello que el art. 80 RCCC especificaba que para
hacer constar la aceptación de las órdenes de sus
clientes podían los corredores adoptar las formalidades
admitidas por el uso, dentro de las reglas que el Código
de Comercio establece para los contratos.
En el caso que consideramos, la primera fase se inicia a
solicitud de interesado, que pide la actuación del
funcionario con objeto de dar forma certificada a
determinados actos o hechos. También se puede producir
por orden de autoridad competente (órdenes de la

809
autoridad judicial, de la organización colegial a la que
pertenecen o del Centro Directivo de la Administración
del que dependen); pero este aspecto queda fuera de
nuestro propósito. La solicitud se formula ante el propio
funcionario fedatario, quien debe resolver accediendo a
la prestación de sus servicios siempre que no exista
causa legal o imposibilidad física que lo impida (art. 3.º
RN).
En la segunda fase, la actividad del fedatario es la que
produce el acto de certificación, que finaliza con su
autorización y firma. El derecho a esa actividad se hace
efectivo por la resolución favorable a la solicitud, pero no
es una consecuencia automática de ella, pues si en el
transcurso de la actividad certificante aparecen causas
que justifiquen su no realización se puede suspender y
denegar.
Las normas reguladoras de la actividad de los fedatarios
a los que nos venimos refiriendo no distinguen ambas
fases del procedimiento, y por ello se refieren a las
causas o motivos de excusa de los notarios, sin plantear
la posibilidad de que se puedan presentar con
posterioridad a la decisión relativa a la rogación.
Distingue Ávila Álvarez los supuestos en los que el
notario puede excusar su intervención de aquellos en los
que debe excusarla o negarla (49) . Los primeros son, a
su juicio, que no se le entregue por los interesados el
papel en que deban ser extendidos los documentos, o su
importe (art. 248.1 RN, en desuso), y que se les confíe
un depósito, ya que su admisión es voluntaria por parte
del notario (art. 216.2 RN). En cambio, debe excusarse
cuando haya imposibilidad física para su intervención, y
negarse cuando no se den todos los presupuestos legales

810
para ella, entre los que figuran los del art. 145 RN, cuya
enumeración no es exhaustiva: falta de capacidad legal,
falta de representación, faltas en la tramitación de los
expedientes que motiven el otorgamiento, falta de licitud
o moralidad en el acto o contrato, falta de requisitos para
la validez de estos.
La negativa de los notarios a intervenir o autorizar un
instrumento público podrá ser revocada por la Dirección
General de los Registros y del Notariado, en virtud de
recurso del interesado, dictando la resolución que
proceda, previo informe del notario y de la Junta
directiva del Colegio Notarial respectivo.
Cabe preguntarse ante qué orden jurisdiccional podrá
impugnarse, en su caso, la resolución de la Dirección
General. Nos inclinamos por la jurisdicción contencioso-
administrativa, dada la naturaleza administrativa de la
función o servicio que se deniega. En esto cabría
reproducir cuanto se ha dicho sobre la calificación
registral, pues la misma naturaleza de jurisdicción
voluntaria defienden los notarios para su función, en
consonancia con el Reglamento notarial, que afirma ser
el notariado «órgano de jurisdicción voluntaria» (art. 3.º,
pfo. 1).

IV. EL DERECHO A LA CERTIFICACIÓN

DOCUMENTAL
A. Derecho a la certificación y acceso a los
archivos y registros
El acceso a los archivos y registros de los poderes
públicos es un presupuesto del derecho a la certificación
documental, pero al mismo tiempo este derecho, que
comprende la expedición de copias, testimonios y

811
certificaciones de documentos, es uno de los
instrumentos legales arbitrados para hacer efectivo el
derecho de acceso a los archivos y registros, sean o no
administrativos. Por consiguiente, el estudio del derecho
de acceso de los ciudadanos a los archivos y registros es
imprescindible para comprender el derecho a la
certificación documental.
El art. 105.b de la Constitución reconoce el derecho de
acceso a los archivos y registros administrativos. La
LRJPAC lo incorpora a su art. 35.h y lo desarrolla en el
37. En el apartado 8 de este último se dispone que el
derecho de acceso conllevará el de obtener copias o
certificados de los documentos cuyo examen sea
autorizado por la Administración, de lo que se desprende
que el derecho a obtener copias o certificados no es
consecuencia natural del derecho general de acceso, sino
sólo una de las formas arbitradas por el legislador para
hacerlo efectivo.
Este derecho de acceso abarca la expedición de
certificaciones de los órganos colegiados, que no se halla
limitada a las certificaciones de los acuerdos prevista en
los arts. 26.5 y 27.5 LRJPAC, pues resulta también
aplicable lo que con más generalidad establecen el 35.h y
el 37.8 de la propia Ley, circunstancia que ha aclarado el
Tribunal Supremo en su sentencia de 25 de octubre de
2002, al reconocer el derecho del actor a la expedición
por el Ilustre Colegio de Abogados de La Rioja de
certificación comprensiva de los extremos interesados en
su solicitud de 14 de marzo de 1996, concretamente de
los miembros que compusieron como asistentes y
ponente la sesión de la Junta de Gobierno de 27 de
febrero de 1996. Rechaza la sentencia el motivo de

812
casación por infracción de los arts. 26.5 y 27.5 citados,
alegado por el recurrente, quien «estima que la norma
que debió aplicarse es la que específicamente regula la
expedición del certificado por el órgano colegiado que, al
referirse exclusivamente a los acuerdos como único
particular que los interesados pueden solicitar y del que
el Secretario está autorizado a certificar, excluye la
posibilidad de aplicación de otros preceptos referidos al
derecho de información y contenidos en los arts. 35 y
37.8 de la misma Ley 30/1992», oponiendo la Sala que
«el derecho a obtener la certificación del Acuerdo no
puede entenderse que limite otro derecho más amplio,
consagrado además en el art. 105 de la Constitución y
configurado en los arts. 35 y 37 de la Ley 30/1992, cual
es el del acceso de los ciudadanos, y con mayor razón de
los legítimamente interesados, a los registros, archivos y
expedientes de las Administraciones Públicas que si,
originariamente, como afirma la Sentencia, implica
examinar presencialmente y tomar conocimiento
personal de sus contenidos, conlleva, por disposición
expresa del art. 37.8 de la Ley de referencia, el derecho
de obtener copias o certificados de los documentos cuyo
examen se ha autorizado por la Administración y cuyo
derecho sólo cabe denegar motivadamente cuando
prevalezcan razones de interés público o intereses de
terceros más dignos de protección o cuando así lo
disponga una Ley según prevé el art. 37.4 de la misma
Ley».
Hay disposiciones que, justificadamente, limitan el
derecho a la consulta, o el derecho a la copia, por
razones de conservación del original, pudiendo obtenerse
tan sólo el acceso a copias, fotocopias u otros tipos de

813
reproducción.
A veces, aunque sea criticable, el derecho de acceso
parece limitarse a la consulta y no existe el derecho a la
certificación ni a la copia, circunstancia que se da
respecto del derecho especial de acceso de los miembros
de las Corporaciones locales. En efecto, el art. 16.1.a)
ROF establece el derecho de los miembros de la
Corporación a la consulta general de cualquier
expediente o antecedentes documentales, pero el
libramiento de copias se limita a los casos que ha citado
de acceso libre de los concejales a la información y a los
casos en que ello sea expresamente autorizado por el
Presidente de la Comisión de Gobierno.
En ocasiones no es posible la certificación porque los
documentos objeto de acceso no son reproducibles. Y es
que el derecho de acceso tiene por objeto el documento,
cualquiera que sea su forma de expresión, gráfica,
sonora o en imagen, o el tipo de soporte material en que
figuren, y, en cambio, la copia, sea certificada o no, lo
mismo que la certificación, sólo puede tener por objeto
documentos cuyo contenido y soporte permita su
reproducción gráfica o en imagen sobre papel o soporte
similar.
Otra causa que puede impedir el derecho a la copia
certificada o a la certificación resulta de no solicitarse a
quien tiene a su cargo el documento original o matriz,
salvo causas justificadas, como podría ser la pérdida de
ese documento original. Por ejemplo, si se dirige al
encargado de un archivo administrativo la petición de
certificación o copia certificada de un certificado del
Registro de la Propiedad o de una copia notarial que
obran en dicho archivo administrtivo.

814
Por otra parte, el derecho a la certificación no da derecho
necesariamente a la previa consulta. Sobre esto no
suelen señalar nada las disposiciones aplicables, de
manera que en el procedimiento para la obtención de
copias certificadas, testimonios o certificaciones, no se
menciona la consulta previa para concretar el objeto y
contenido de la misma, lo que en la práctica provoca
numerosos problemas, pues el solicitante no puede
precisar dichos extremos, necesarios muchas veces para
una actuación administrativa correcta y congruente. No
obstante, la exclusión de la consulta sólo está justificada
cuando la certificación es parcial y el documento contiene
otros datos o información no accesible por razones de
colisión con otros derechos. De tal modo, cuando existen
limitaciones legales para la consulta, puede, en buena
lógica, ejercerse el derecho de acceso mediante la
obtención de copia simple o autentica de las partes no
excluidas o de los datos no sensibles.

B. El deber de expedir certificaciones en virtud

del de colaboración entre los poderes públicos
Nuestro ordenamiento jurídico se refiere a los ciudadanos
como titulares del derecho de acceso a los archivos y
registros administrativos, aunque no está claro quiénes
deben incluirse en dicho concepto y, concretamente, si
en él caben los extranjeros y las personas jurídicas,
sobre todo las personas jurídico-públicas.
El deber de colaboración interadministrativa es evidente.
Justifica por sí mismo el deber de expedir certificaciones
entre personas y órganos públicos, lo que parece
excluirlas de los derechos ciudadanos en el aspecto
aludido. Sin embargo, se ha discutido si las

815
Administraciones Públicas y entes jurídico-públicos tienen
ese derecho de acceso que se concede a las personas
privadas. Parte de la doctrina considera que las
Administraciones Públicas son sujetos activos del derecho
general de acceso a los archivos y registros
administrativos. Creemos, sin embargo, en contra de
dicha opinión, que aquéllas no entran en el concepto de
ciudadano, que precisamente ha utilizado la Constitución
y la Ley para referirse a los derechos de quienes se
relacionan con las Administraciones Públicas. El art. 35
LRJPAC comienza, al enunciar los derechos de los
ciudadanos: «Los ciudadanos, en sus relaciones con las
Administraciones Públicas, tienen los siguientes
derechos...». Tanto la posición del art. 105.b) CE en el
texto fundamental, como la de los arts. 35 y 37 LRJPAC
dentro del texto legal, confirman esta interpretación.
Por consiguiente, los poderes públicos, para recabar el
acceso a los archivos de otros poderes públicos, tienen
que acudir siempre a las reglas sobre colaboración
interinstitucional. En el art. 4 LRJPAC figuran dichas
reglas. La Hacienda Pública, que se rige por normas
propias, también ha cuidado de que le presten dicha
colaboración. El art. 111 LGT lo enuncia como obligación,
que alcanza a toda persona natural o jurídica, pública o
privada. No entramos aquí en la posición de sujeto activo
de la Administración o de otros poderes públicos, con
respecto a los archivos y registros de las personas
privadas, tema diferente del que tratamos.
La Ley Orgánica del Poder Judicial enuncia en su art.
17.1 la obligación de todas las personas y entidades
públicas y privadas a prestar, en la forma que la ley
establezca, la colaboración requerida por los Jueces y

816
 Tribunales, y en el 273 al 278 respecto de la cooperación
jurisdiccional, entre Jueces y Tribunales.

(1) Cf. L. Díez-Picazo y A. Gullón, Sistema, vol. I, cit., pág. 260; F. Puig Peña,
Tratado..., cit., págs. 36-38. Según J. Castán Tobeñas, Derecho Civil..., tomo
I, volumen II, cit., págs. 161-162, aptitud para la mera tenencia y goce de los
derechos y aptitud para el ejercicio de los mismos y para concluir actos
jurídicos, respectivamente.

Ver Texto

(2) Cf. F. Garrido Falla, Tratado, vol. I, cit., pág. 361. Coincide sustancialmente E.
García de Enterría, Curso de Derecho Adminisitrativo, II, sexta edición, 1999,
pág. 22, para quien la distinción tiene menor relevancia que en el Derecho
privado, en la medida en que, normalmente, la segunda se reconoce a quienes
gozan de la primera.

Ver Texto

(3) Para mayor información puede verse, entre otros muchos, E. García de
Enterría, Curso, II, cit., págs. 17-28; F. Garrido Falla, Tratado, vol. I, cit.,
págs. 361-375; F. González Navarro, Derecho..., II, cit., págs. 238-243; J. L.
Piñar Mañas y J. A. Moreno Molina, «Capítulo VI. Interesados», en
Administraciones Públicas y Ciudadanos, Barcelona, 1993, obra coordinada por
B. Pendás García, págs. 287-288; J. González Pérez, Régimen Jurídico..., cit.,
págs. 421-423.

Ver Texto

(4) Cf. J. Guasp, Derecho..., cit., pág. 176.

Ver Texto

(5) Ibíd., págs. 180 y 183-184.

Ver Texto

(6) Vid.Bujosa Vadell, La protección jurisdiccional de los intereses de grupo,

Barcelona, 1955; F. Cordón Moreno, «Las partes en el proceso ¿tienen
capacidad para ser parte en el proceso civil los entes sin personalidad?» en
Proceso civil de declaración, Pamplona, 1966; Sáinz de Bujanda, «La capacidad
jurídica tributaria de los entes colectivos no dotados de personalidad», en
Hacienda y Derecho, vol. V, Madrid, 1967.

Ver Texto

(7) Cf. L. Cariota Ferrara, El Negocio..., cit., pág. 528.

Ver Texto

(8) Cf. J. Guasp, Derecho..., cit., págs. 192-193.

817
 Ver Texto

(9) Cf. J. L. Piñar Mañas y J. A. Moreno Molina, «Capítulo VI...», cit., pág. 279.

Ver Texto

(10) Ibíd., págs. 279-280.

Ver Texto

(11) También lo están los entes públicos, en diversos órdenes de su actividad, a

pesar de no ser interesados en sentido estricto.

Ver Texto

(12) Vid. F. González Mavarro, Derecho..., II, cit., págs. 237-238.

Ver Texto

(13) Cf. F. Garrido Falla, Tratado, vol. I, cit., págs. 376-390; T. R. Fernández,
Curso, II, cit., págs. 28-32.

Ver Texto

(14) Vid. F. González Navarro, Derecho..., II, cit., págs. 245-246.

Ver Texto

(15) Cf. J. Castán Tobeñas, Derecho Civil..., tomo I, volumen II, cit., págs. 25-108;
L. Díez-Picazo y A. Gullón, Sistema, vol. I, cit., págs. 435-469.

Ver Texto

(16) Vid. F. Garrido Falla, «Las tres crisis del derecho público subjetivo», en
Estudios dedicados al profesor García Oviedo, vol. I, Sevilla, 1954, págs. 177-
248, en particular págs. 187 y ss.; Tratado, I, págs. 380-386.

Ver Texto

(17) Vid. E. García de Enterría, Curso, II, cit., págs. 37-38.

Ver Texto

(18) Vid. F. Garrido Falla, «Las tres crisis...», cit., págs. 199-217, quien expone el
concepto y su distinción del derecho subjetivo, especialmente en la doctrina
italiana.

Ver Texto

(19) Cf. A. Nieto, «La discutible supervivencia del interés directo», REDA, núm. 12
(1977), pág. 41.

Ver Texto

818
(20) Cf. F. Garrido Falla, Tratado, vol. I, cit., pág. 387, en nota 23 a pie de página.

Ver Texto

(21) Cf. L. Parejo Alfonso, en la obra conjunta con J. A. Santamaría Pastor, Derecho
Administrativo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, Madrid, 1989, pág.
143.

Ver Texto

(22) Vid. E. García de Enterría, Curso, II, cit., págs. 49-56.

Ver Texto

(23) Ibíd., pág. 55.

Ver Texto

(24) Vid. F. Garrido Falla, Tratado, vol. I, cit., pág. 388.

Ver Texto

(25) Sabida es la tesis, ya apuntada, que de la conexión del interés subjetivo y la

legalidad objetiva, para el profesor García de Enterría, «Sobre los derechos
públicos subjetivos», REDA, núm. 6 (1975, págs. 427-226, y Curso, II, cit.,
págs. 46-56, nace un auténtico derecho subjetivo «reaccional», concedido por
el ordenamiento jurídico, tesis aplaudida por A. Nieto, «La discutible...», cit.,
págs. 39-58, que se opone a la sustentada por F. Garrido Falla, J. Conzález
Pérez y J. A. García-Trevijano.

Ver Texto

(26) Vid. F. Garrido Falla, Tratado, vol. I, cit., págs. 387-389; anteriormente en su
Régimen de impugnación de los actos administrativos, 1956, págs. 15 y ss.

Ver Texto

(27) Cf. F. González Navarro, Derecho Administrativo Español, I, Pamplona, 1987,

págs. 243-245; J. González Pérez, Régimen jurídico..., cit., págs. 423-425.

Ver Texto

(28) Vid. M. Lafuente Benaches, «La legitimación para impugnar actos y

disposiciones administrativas después de la Constitución», REDA, núm. 42
(1984), págs. 435 y ss.; A. Embid Irujo, El ciudadano y la Administración,
MAP, Madrid, 1994, págs. 44-50.

Ver Texto

(29) STC 62/1983, de 11 de julio, en cuanto distingue dentro de los intereses

legítimos los de carácter personal, «pues en relación a ellos se establece el
derecho fundamental del art. 24.1 de la Constitución (sus intereses legítimos),
lo que significa que si el que ejercita la acción es titular de un interés legítimo

819
 y personal, lo que está ejercitando es un derecho fundamental que goza de la
protección reforzada que otorga la Constitución a los comprendidos en la
sección primera del capítulo segundo de su Título I, incluido el recurso de
amparo».

Ver Texto

(30) STC 62/1983, de 11 de julio, que define el interés legítimo como «un interés
protegido por el Derecho, en contraposición a otros que no son objeto de tal
protección».

Ver Texto

(31) Una exposición detallada de la jurisprudencia sobre el concepto de interés

legítimo, desde 1978 hasta 1987, puede verse en la obra dirigida por J. A.
Santamaría Pastor y L. Parejo Alfonso, Derecho..., cit., págs. 154-162.

Ver Texto

(32) Cf. J. L. Piñar Mañas y J. A. Moreno Molina, «Capítulo VI...», cit., págs. 289-
291.

Ver Texto

(33) Ver comentario, respectivamente, a dichos preceptos, de P. Menéndez y de J.

Bermejo Vera, «Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa de 1998»,REDA, núm. 100 (1998), págs. 213-232 y 234-241.

Ver Texto

(34) Cf. Embid Irujo, El ciudadano..., cit., págs. 49-50.

Ver Texto

(35) Término que sustituye en la nueva Ley, como es sabido, al de administrado,

más o menos acertadamente según los autores, pero que no lo destierra de
nuestro ordenamiento, por cuanto la propia Carta Magna lo utiliza (art.
149.1.18.ª CE), así como otras normas legales y reglamentarias, hecho
destacado acertadamente por Embid Irujo, El ciudadano..., cit., págs. 38-40.

Ver Texto

(36) La doctrina ha criticado que no figuran en él los principales, a saber, los

derechos subjetivos perfectos, exigibles eficazmente ante los Tribunales, y que
la mayor parte de los enunciados estaban ya en la anterior LPA. Cf. J. C. Da
Silva Ochoa, «Derechos de los ciudadanos, con especial referencia a lenguas y
acceso a registros», en obra colectiva Administraciones Públicas y Ciudadanos,
coordinada por Benigno Pendás García, Praxis, Barcelona, 1993, pág. 302.

Ver Texto

(37) Cf. A. Embid Irujo, El ciudadano..., cit., pág. 32.

820
 Ver Texto

(38) Vid. J. M. Baño León, «Los interesados y los derechos y deberes de los
ciudadanos ante la Administración», en la obra colectiva dirigida por Leguina
Villa y Sánchez Morón, La nueva Ley de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Madrid,
1993, pág. 85.

Ver Texto

(39) Cf. J. C. da Silva Ochoa, «Derechos...», cit., pág. 302.

Ver Texto

(40) Vid. L. Díez-Picazo y A. Gullón, Sistema, vol. I, cit., págs. 611-614.

Ver Texto

(41) Es la considerada representación directa, verdadera y propia representación.

Cf. J. Castán Tobeñas, Derecho Civil..., tomo I, volumen II, cit., pág. 856.

Ver Texto

(42) En otro plano, como señala E. Betti, Teoría General..., cit., pág. 423, se sitúa
la colaboración de un tercero auxiliar, no a la formación del negocio, sino a su
preparación, a su documentación o a la percepción de la declaración emitida
por la otra parte, cuya colaboración precede, acompaña o sigue a la
declaración de la parte en un negocio jurídico, pero no como la del nuncio,
elemento constitutivo de ella.

Ver Texto

(43) Cf. J. Castán Tobeñas, Derecho Civil..., tomo I, volumen II, cit., págs. 855-
856; G. Stolfi, Teoría..., cit., págs. 227-228; E. Betti, Teoría General..., cit.,
págs. 421-423.

Ver Texto

(44) Cf. J. Castán Tobeñas, Derecho Civil..., tomo I, volumen II, cit., págs. 860-
861; L. Díez-Picazo y A. Gullón, Sistema, vol. I, cit., págs. 615-616.

Ver Texto

(45) Recuerda J. González Pérez, Régimen Jurídico..., cit., pág. 429, la Orden de 30
de abril de 1966, por la que se aclaraba el carácter esporádico, no retribuido y
no profesional, permitida a tenor del art. 24 LPA, dejando a salvo la
competencia de abogados, procuradores, graduados sociales y gestores
administrativos.

Ver Texto

(46) Cita J. González Pérez, Régimen Jurídico..., págs. 432-433, como formas de
acreditar la representación, válidas en Derecho, que dejan constancia

821
 fidedigna: Documento público, autorizado conforme al art. 1216 CC;
documento privado con firma notarialmente legitimada (S 6 mayo 1985, LA
LEY56890-NS/0000), si bien según el art. 46.3 LRJPAC basta que la
autenticidad del documento haya sido comprobada.

Ver Texto

(47) Casos citados por E. Giménez-Arnau, Derecho Notarial, cit., pág. 446, aunque
para él no se puede decir de modo absoluto que no hay rogación, ya que el
notario es a la vez requirente y requerido.

Ver Texto

(48) Véase en E. Giménez-Arnau, Derecho Notarial, cit., págs. 726-729.

Ver Texto

(49) Vid. P. Ávila Álvarez, Derecho notarial, cit., págs. 405-407; en sentido similar,
E. Jiménez-Arnau, Derecho notarial, cit., págs. 448-450.

Ver Texto

822
 Las administraciones públicas
entre el secreto y la transparencia
I. INTRODUCCIÓN
En principio, los conceptos de secreto y acceso a la
información son opuestos. Aparentemente lo secreto no
es accesible, por definición, del mismo modo que se
supone el acceso a lo que no es secreto. Quizás por ello,
tomando los términos en su significado global se
contraponen dos modos o modelos de Administración, la
del secreto y la de la transparencia, dando por sentado
que la regla general es, respectivamente, el secreto o la
transparencia y la excepción su contrario.
Dice Gómez-Reino que el secreto es la regla de oro del
Antiguo Régimen, desplazado modernamente por el
principio de transparencia, surgido originariamente en los
países nórdicos mediante la legislación de prensa
(Suecia, 1766; Finlandia, 1951; Noruega y Dinamarca,
1971), y añade que en nuestro ordenamiento jurídico ha
dominado el secretismo, por regla general, hasta fechas
recientes (1) . En su análisis de los arts. 7.1 de la Ley de
Prensa e Imprenta y 1 de la Ley 9/1968, de 5 de abril,
sobre Secretos Oficiales, ve inicialmente el principio de
transparencia, pero concluye: en el primero, al
establecer que el Gobierno, la Administración y las
Entidades públicas «deberán facilitar información sobre
sus actos a todas las publicaciones periódicas y agencias
informativas en la forma que legal o reglamentariamente
se determine» formula un deber de la Administración, no
un derecho de libre acceso, lo cual corre el riesgo de
convertirse en propaganda oficial, resultando que «el

823
bien jurídico protegido no es, en rigor, el derecho del
ciudadano a la información oficial, sino más bien el
derecho del Estado a controlar esa información y su
difusión posterior a los efectos de intervenir, asimismo,
en el proceso de formación de la opinión pública»,
conclusión ineludible a la vista de la Sentencia del
Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 1970 (caso
Europa Press); en el segundo, si bien dispone que «los
órganos del Estado están sometidos en su actividad al
principio de publicidad, de acuerdo con las normas que
rijan su actuación», la remisión a dichas normas de
actuación otorga al principio un «valor simplemente
retórico» (2) .
Por otra parte, como muestra del uso de la declaración
de materias clasificadas al amparo de ambas leyes,
presenta la siguiente lista de asuntos que obtuvieron la
clasificación:

- conferencia Constitucional de Guinea;

- debates sobre el Proyecto de Ley Sindical;
- documentos preparatorios de una sesión plenaria del
Consejo Nacional del Movimiento y los documentos y
sesión de este Consejo sobre asociaciones políticas;
- un anteproyecto del Ministerio de Hacienda sobre la
reforma fiscal;
- la documentación de la Comisión Especial de las Cortes
en el asunto Matesa;
- actuaciones del Juzgado de Orden Público en el
procesamiento de tres sacerdotes;
- las informaciones sobre la República de Guinea
Ecuatorial;

824
- las informaciones sobre el ejercicio combinado hispano-
norteamericano SARRIO-IV/1969;
- las informaciones sobre siete materias universitarias;
- las informaciones referentes al Sahara español;
- todo lo relativo a las reuniones de la Comisión mixta
Gobierno-Consejo Nacional (3) .

Escribe ÁlvarezRico, insistiendo en esa idea, que «la

Administración se nos presenta, a primera vista, como
un complicado archipiélago de organizaciones al que es
costoso acceder» (4) , y BermejoVera afirma de nuestro
pasado reciente que la littera legis abogaba por el
principio de transparencia, añadiendo a las disposiciones
recordadas al respecto por Gómez-Reino, la contribución
de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958,
«importante batería de preceptos encaminados a quebrar
la regla tradicional del secreto administrativo, aunque
todavía mediatizados por unos métodos interpretativos
anclados en tiempos pretéritos» (5) .
No teniendo nada que oponer a tales opiniones,
disentimos, sin embargo, de la doctrina que atribuye el
problema del secretismo a las tendencias burocráticas.
Incluso los ÁlvarezRico, comentando el tratamiento del
derecho de acceso en la Ley 30/1992, aluden a la nueva
ocasión perdida de introducir un auténtico motor de
modernización y transparencia de la Administración
pública «muy lejano a la retórica burocrática de la
Exposición de Motivos» (6) . Hay aquí una confusa idea
de lo burocrático, que no aporta rigor al debate sobre
ésta ni sobre otras cuestiones. Encontrar en una
Exposición de Motivos la «retórica burocrática» es ya
sospechoso, porque significa atribuir esa retórica al

825
legislador, el más genuino representante del poder
político, no identificable, bajo ningún concepto, con la
burocracia. La Administración siempre es producto de
quienes legislan y de quienes la dirigen: las Cortes y el
Gobierno, respectivamente, en nuestro Estado, por
imperativo constitucional. Ellos son los responsables
políticos de las principales tendencias de la
Administración, que son, por tanto, tendencias políticas.
Las que nacen de su burocracia no cabe ignorarlas, pero
carecen de entidad frente a la voluntad política.
Insistiendo en lo que acabamos de decir creemos que los
defectos de nuestras Administraciones Públicas son
similares a los del país vecino, expuestos en el «Informe
del Comité número 3 de la Comisión de Coordinación de
la Documentación Administrativa» (7) . En dicho informe
se comienza señalando lo siguiente: el secreto de hecho
es en gran medida involuntario; no ha sido definida la
confidencialidad, concepto fluctuante e impreciso, y «la
visión de una Administración defensora de la información
frente a un público siempre interesado en conseguirla es
falsa» (8) . Acerca del fundamento de la práctica del
secreto se afirma que obedece, por una parte, a la
«ausencia» de un texto legal que reconozca de forma
general el derecho de los individuos a la información, por
lo que la Administración no está obligada a suministrarla,
y, por otra, a la imprecisa noción de la «discreción
profesional», exigida a todo funcionario, en todo lo
relativo a hechos e informaciones que conozca en el
ejercicio o con ocasión del ejercicio de sus funciones. Con
idénticos argumentos se ha podido observar entre
nosotros: «el secreto administrativo, que se apoya más
en la ausencia de un derecho y la imprecisa noción de

826
discreción profesional que en textos legales, constituye,
con frecuencia, un sistema de prácticas cuya función
consiste en ocultar a los ciudadanos el mecanismo de la
Administración y la información de que dispone» (9) .
De tal forma, no sería el secreto, en su formulación legal
-cuyo ámbito se reduce, como diremos, a la protección
jurídica de bienes acreedores a él-, lo que impide la
transparencia, sino la falta de normas y medidas
adecuadas para facilitarla. Ni siquiera constituye un
obstáculo el genérico deber de sigilo de los funcionarios
públicos, pues está claro que dicho deber impide al
funcionario comunicar lo que sabe por razón de su cargo,
pero no el acceso a lo que está en los archivos y
registros de la Administración (10) .
Por su parte, los responsables directos de los Archivos
han dejado claro que «la comunicación documental
constituye esencia y vocación de la profesión archivera»
(11) .
La doctrina coincide en considerar que la Constitución
significó un cambio notable respecto de la etapa
precedente. Contiene -se dice- una «seria revisión de los
principios dominantes en la etapa inmediata anterior»,
ya que sus principios y valores son «radicalmente
incompatibles con las interpretaciones restrictivas de la
transparencia y publicidad de las acciones
gubernamentales» y postulan que el secreto sea la
«excepción razonable del principio de publicidad» (12) .
Pero se equivoca quien piense que el arrumbamiento de
estos principios ha de lograr por sí mismo la
transparencia. Para ello, lo mismo que antes, será
necesario que las medidas legislativas y de gobierno se

827
encaminen en la misma dirección, cosa que por ahora no
parece haber sucedido. El secreto administrativo ha
existido y existe porque conviene a la clase política en
cuyas manos está la legislación, su desarrollo y su
aplicación.
De la importancia de la ley no puede haber duda. No es
que la configuración legal del derecho carezca de límites
constitucionales, pero estos no son estrictos. Determinar
lo que queda excluido del derecho de acceso a los
archivos y registros administrativo, o señalar los límites
de ese derecho, es una opción legal, en todo caso
política, que se debería pronunciar en función de los
intereses en juego, teniendo en cuenta la diversa
intensidad de cada uno de los derechos de acceso y el
carácter más o menos circunstancial de las causas de
excepción. Así pues, el legislador ha de configurar el
derecho, lo ha de definir, señalar sus contornos y sus
límites, delimitarlo legalmente, teniendo en cuenta los
principios y preceptos constitucionales. En esa tarea la
regulación puede ser restrictiva o generosa. Por ejemplo,
el significado y alcance de los conceptos de seguridad y
defensa es función legislativa y de gobierno, como la
regulación y declaración del secreto oficial. Cualquier
regulación legal puede dejar un margen más o menos
amplio a la acción de los poderes públicos.
Pues bien, de lo que hasta ahora ha hecho el legislador
en nuestra materia da testimonio el art. 37 de la Ley
30/1992, que no alcanzó el listón al intentar la
transposición al Derecho español de la Directiva
90/313/CEE sobre libertad de acceso a la información
ambiental, como pretendió en un primer momento
nuestro Gobierno, y que a poco de publicarse recibió

828
críticas de la doctrina, permitiendo a FernándezRamos
escribir con fundamento (13) : «desde el punto de vista
de la técnica legal, el art. 37 LRJAP presenta una
sistemática compleja y confusa, con una notoria
indeterminación cuando no oscuridad en la terminología
empleada por el legislador (14) . Y si desde un punto de
vista formal la regulación es acentuadamente defectuosa,
desde el punto de vista del fondo, los calificativos de
insuficiente y restrictiva son comunes tanto en la
doctrina administrativista (15) como archivística (16) ».
Lo mismo cabe decir de la Administración, cuya dirección
-no debe olvidarse- corresponde al Gobierno en sus
distintas esferas. Contra la opinión general que atribuye
a la Administración la tendencia al secretismo, podemos
presentar un caso judicial y una experiencia profesional
que demuestran lo contrario, sin negar, por lo demás, la
influencia de la burocracia en la política (17) . A raíz de la
democratización de las Corporaciones locales, tras las
elecciones locales de 1979, poco después de aprobarse
nuestra Constitución se cuestionó el carácter «no
público» de las sesiones de las Comisiones Permanentes
en los municipios y de las Comisiones de Gobierno en las
Diputaciones. La no publicidad venía establecida por la
legislación de régimen local vigente, debida al régimen
político fenecido, pero la Ley de Elecciones Locales de 17
de julio de 1978 declaraba la publicidad de las sesiones
sin especificar si se estaba refiriendo sólo a las sesiones
plenarias. El Pleno del Ayuntamiento de Logroño adoptó
acuerdo declarando públicas las sesiones de la Comisión
Municipal Permanente, basándose en informe de su
Secretario General. El Gobernador civil suspendió el
acuerdo y quedó planteado el procedimiento

829
correspondiente ante la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa. La Sala de la Audiencia Territorial de
Burgos confirmó la suspensión y declaró nulo el acuerdo
municipal. El Tribunal Supremo, en Sentencia de 27 de
octubre de 1982, revocó la suspensión, estimando que el
acuerdo municipal era correcto, argumentando en favor
de la autonomía municipal (18) . Hasta aquí el caso
judicial. Más tarde, la Ley 7/1985, de 2 de abril,
pudiendo haberse pronunciado a favor de la publicidad
de las sesiones de las Comisiones de Gobierno, no lo
hizo, a pesar de ser obra de un partido político que se
califica a sí mismo de progresista.
De nuestra experiencia personal añadimos que en el
Ayuntamiento de Valladolid se planteó un conflicto con la
prensa local, antes de la promulgación de la citada Ley.
La Secretaría General redactaba inmediatamente de
celebrarse sesión, tanto del Pleno municipal como de la
Comisión de Gobierno, un extracto de los acuerdos
adoptados, para cumplir su obligación de publicarlos en
el tablero de edictos del Ayuntamiento y de comunicarlos
al Gobierno civil y a la Junta de Castilla y León. Ese
extracto, por razones obvias, no incluía los ruegos y
preguntas, dado que estos no eran acuerdos y no debían
constar en dichas publicación y comunicación; su
redacción, además se posponía a la del extracto, pues
éste tenía que remitirse a los órganos citados en plazo
breve. Para facilitar la labor del Gabinete de Prensa del
Ayuntamiento, la Secretaría le daba una copia del
extracto. Como nadie de dicho gabinete asistía a las
sesiones de la Comisión de Gobierno, éste, sin recabar
información de la Alcaldía, de la que dependía
directamente, solía remitir a los medios de comunicación

830
una copia del extracto recibido de la Secretaría. Pues
bien, en cierta ocasión uno de estos medios publicó su
queja de que el Ayuntamiento no había dado información
sobre cierto ruego o pregunta, atribuyendo al Secretario
de la Corporación el «secretismo». Esto planteó la
cuestión de si el extracto debía incluir la información de
los ruegos y preguntas, para que la prensa recibiera
noticia al respecto. Ante la negativa de la Secretaria,
pues no era misión suya informar a los medios, sino
redactar el extracto de los acuerdos en cumplimiento de
la obligación legal, para darles publicidad y comunicarlos,
se replanteó la publicidad de las sesiones de la Comisión,
aunque sólo fuera para permitir el acceso de «la
prensa». Sus miembros entendieron que no era
conveniente, porque la publicidad restaría agilidad a su
desarrollo, ahora con simple manifestación de voto
cuando no había unanimidad y sin deliberación y debate,
que lo estimularía la presencia de informadores,
alargando y complicando el acto. Se optó por recabar la
presencia en dichas sesiones del Jefe del Gabinete
Municipal de Prensa, para que diera noticia cumplida a
los medios de comunicación. Éstos, que nunca llegaron a
plantear la publicidad de la sesión, quizás por ignorar las
posibilidades interpretativas de las leyes, se dieron por
satisfechos con su «logro», convencidos, seguramente,
que lo debían a la voluntad política frente al secretismo
del funcionario.
En esos conflictos que hemos expuesto subyace,
además, otro aspecto de la cuestión. Se confunde
secreto y no publicidad. La falta de publicidad de una
sesión no impide ni el derecho de información, que
hubiera permitido a quienes se quejaron, pedir al

831
Gabinete de Prensa o a la Alcaldía la información
concreta deseada, antes de culpar de «secretismo» a
quien no era portavoz de la entidad, precisamente por
ser su «secre-tario». Ni impedía el derecho de acceso a
las actas, no sólo de los acuerdos que en ellas figuraban,
sino de otros pormenores, entre los cuales se hallarían
los ruegos y preguntas; claro que esto una vez redactada
y aprobada el acta, lo que restaría actualidad a la noticia.
En cualquier caso, aunque la «práctica del secreto» no
deba ser el principio rector de la conducta de las
Administraciones Públicas, hay que seguir manteniendo
el «secreto» para la defensa de los derechos
fundamentales de la personalidad (19) . También ha de
jugar un papel relevante en la protección de intereses
públicos. Eso sí, debemos sumarnos a la tesis de que el
principio general debe ser la transparencia y el secreto la
excepción (20) .
Es curioso que muchos demanden la transparencia
administrativa a ultranza, y muchos otros, o los mismos,
se apunten al secreto de las cuentas bancarias invocando
el derecho a la intimidad, olvidando acaso que la
Administración posee mucha información que afecta a la
intimidad de personas concretas, facilitada por ellas en
cumplimiento de deberes impuestos por las leyes para
fines concretos. Queremos llamar la atención sobre el
hecho de que países adelantados en proclamar la
publicidad como regla general y el secreto como
excepción, consideran entre las excepciones los
documentos referentes a la vida privada de los individuos
(EE.UU.) (21) o las cuestiones que afectan a la vida
privada (Suecia) (22) .

832
Cuanto antecede, muestra que nos movemos entre ideas
y nociones de secreto y acceso, y de derechos,
obligaciones y deberes en torno a ellos, que creemos útil
desarrollar antes de examinar la regulación de la materia
en nuestro Derecho.

II. NOCIONES GENERALES SOBRE

SECRETO Y ACCESO
A. Concepto y clases de secreto y de acceso
La Real Academia de la Lengua contiene dos acepciones
de la palabra secreto. Una comprende, entre otros, estos
significados, que nos conviene retener: lo que
cuidadosamente se tiene reservado y oculto, reserva,
sigilo. Otra incluye los siguientes: oculto, ignorado,
escondido y separado de la vista o conocimiento de los
demás/callado, silencioso o reservado.
Una y otra nos permiten descubrir la doble acepción del
término, a efectos del concepto jurídico que deseamos
precisar. Por una parte, el secreto es lo que
cuidadosamente se tiene reservado y oculto, escondido o
separado de la vista, y en tal sentido concierne a una
cosa. Por otra, equivale a reservado, callado o silencioso,
de modo que alude a la conducta o actitud de una
persona.
Por consiguiente, el secreto referido a cosas es diferente
del que concierne a las personas. En el primer sentido,
su objeto pueden ser archivos, registros, documentos,
informes, datos, información que consta en ellos, los
cuales tienen carácter secreto; en el segundo, su objeto
es el comportamiento (silencio, reserva) de una persona
acerca de lo que sabe. Si convenimos que el primero
tiene significado objetivo, porque afecta a cosas, y al

833
segundo subjetivo, por su relación con personas,
podremos decir que hay dos clases de secreto: el secreto
objetivo y el secreto subjetivo. El denominado «secreto
oficial» es de la primera clase; el llamado «sigilo»
pertenece a la segunda.
Acceso significa acción de llegar o acercarse, entrada.
Para tener acceso a algo es necesario que podamos
llegar o acercarnos a ello, que esté a nuestro alcance,
que sea visible, que no esté oculto. Del mismo modo que
el secreto, el acceso ofrece dos vertientes: una, relativa
a las cosas (acceso sentido objetivo); otra, concerniente
a las personas (acceso sentido subjetivo). Bajo la
primera se habla, por ejemplo, de acceso a los
documentos o a la información de los archivos y
registros; bajo la segunda se demanda de una persona
que nos informe de lo que sabe acerca de algo.
Si nos referimos a un documento, o a la información que
contiene, el acceso precisa su percepción y comprensión.
Cuando demandamos información a una persona, es
indispensable que nos comuniquemos con ella.

B. Modalidades de acceso a la documentación

En términos jurídicos, dos modalidades principales de
acceso a los documentos son concebibles: la consulta del
documento o de una reproducción del mismo, o la
obtención de una copia o reproducción del documento, o
de la información o datos contenidos en él.
Normalmente, la consulta debe concederse sobre el
documento original; excepcionalmente sobre una
reproducción. Esto último puede suceder cuando se
desea preservar el original, lo que supone una limitación
o condicionamiento del acceso. También puede usarse la

834
reproducción parcial, para no mostrar datos amparados
por el secreto, que constan en el documento original.
La consulta del documento objeto del acceso, o de su
reproducción, puede ser directa, mediante su exhibición
o puesta a disposición del consultante, o indirecta, a
través de instrumentos o de personas.
En el primer caso, el documento es percibido por el
sujeto sin mediación de nada ni de nadie.
Cuando se interpone un instrumento o una persona, el
acceso se realiza a su través. Estas formas de acceso
pueden ser necesarias o no necesarias. Como ejemplo de
acceso necesitado de instrumento imaginemos el
documento consistente en una grabación sonora en
soporte magnético cuyo acceso se ha de verificar
mediante un reproductor de audio. Otro sería el acceso
por ordenador a un registro informatizado. Que otra
persona lea el documento al interesado puede ser un
recurso necesario o no, dependiendo que éste no sepa o
no pueda hacerlo por sí mismo (v. gr., no sabe leer o es
discapacitado), o sí. En tales supuestos cabe que la
persona interpuesta sea elegida o aceptada por el sujeto
activo del derecho, o determinada e impuesta por el
sujeto pasivo. Los supuestos de acceso indirecto no
necesario constituyen restricciones al ejercicio del
derecho de acceso.
Haya precedido o no consulta, la obtención de una copia
o reproducción puede referirse al documento, o a la
información o datos contenidos en él. La primera puede
ser total o parcial y se califica en las normas como copia.
La información o los datos extraídos del documento
pueden facilitarse mediante copia, o por extracto o nota.

835
En todo caso, la reproducción de documentos, o de la
información o datos que contiene, puede ser certificada.

C. Formas de acceso
Desde el punto de vista de la efectividad del derecho, el
acceso puede ser libre o necesitar autorización. Con
arreglo al medio de acceder a la información, puede ser
directa o indirecta.
El libre acceso sólo existe cuando la ley lo declara
expresamente, bien para el público en general (por
ejemplo, publicidad de reglamentos, ordenanzas, planes
de urbanismo), o bien para determinadas personas
(documentos de sesión antes de su celebración, respecto
de miembros del órgano colegiado); o cuando la
Administración pone de manifiesto ciertos documentos a
determinadas personas, para dar cumplimiento a un
precepto legal o reglamentario o a un trámite decidido
por la propia Administración (v. gr., información pública).
Ejemplos de acceso libre de los miembros de las
Corporaciones locales a la información o documentación
de la entidad, aunque no siempre se utilice aquella
expresión, lo constituyen los supuestos mencionados en
el citado art. 15 ROF, que ordena:

- «No obstante lo dispuesto en el número 1 del artículo

anterior, los servicios administrativos locales estarán
obligados a facilitar la información, sin necesidad de que
el miembro de la Corporación acredite estar autorizado,
en los siguientes casos:
a) Cuando se trate del acceso de los miembros de la
Corporación que ostenten delegaciones o
responsabilidades de gestión, a la información propia de

836
 la misma.
b) Cuando se trate del acceso de cualquier miembro de
la Corporación, a la información y documentación
correspondiente a los asuntos que hayan de ser
tratados por los órganos colegiados de que formen
parte, así como a las resoluciones o acuerdos adoptados
por cualquier órgano municipal.
c) Cuando se trate del acceso de los miembros de la
Corporación a la información o documentación de la
entidad local que sean de libre acceso para los
ciudadanos».

Como se ve, la expresión que comentamos sólo se usa

en el tercer supuesto, por referirse a la información y
documentos de libre acceso para los ciudadanos.
La Ley del Patrimonio Histórico Español en su art. 57
alude a la «consulta libre» de los documentos históricos,
salvo que afecten a materias clasificadas (que precisan
autorización), o que contengan datos personales de
carácter policial, procesal, clínico o de cualquier otra
índole que pueden afectar a la seguridad de las
personas, a su honor, a la intimidad de su vida privada y
familiar y a su propia imagen. A estos últimos se puede
acceder con consentimiento expreso del afectado, o una
vez hayan transcurrido veinticinco años desde su muerte,
o cincuenta de la fecha de los documentos si aquélla no
es conocida.
Los supuestos de libre acceso a los archivos y registros
administrativos por parte de los ciudadanos son escasos.
Abarcan asuntos sometidos a información pública; ciertos
registros públicos; y documentos para los que así lo
dispone la ley, como sucede con ordenanzas y

837
reglamentos, o con planes de ordenación urbana, normas
complementarias y subsidiarias del planeamiento,
programas de actuación urbanística, estudios de detalle y
proyectos urbanísticos, y sus normas, ordenanzas y
catálogos, que son públicos, pudiendo cualquier persona
consultarlos e informarse de ellos en el Ayuntamiento del
término al que se refieran.
La necesidad de autorización previa es lo normal
respecto de los archivos y registros administrativos.

III. CONFIGURACIÓN DE LOS DERECHOS,

OBLIGACIONES Y DEBERES RELATIVOS AL
ACCESO Y AL SECRETO
A. Deber, derecho y obligación
En principio puede entenderse que el deber es una
manifestación de sentido contrario al derecho subjetivo,
con un significado igual o similar a la obligación, que
muestra el aspecto pasivo del vínculo propio de la
relación jurídica. Así, en la doctrina civilista,
CastánTobeñas (23) , y en la del Derecho Administrativo,
García-TrevijanoFos (24) . Pero esta última se inclina
hacia la diferenciación entre ambos términos, si bien
algunos autores entienden que tanto el deber como la
obligación se producen dentro de la relación jurídica y
que la diferencia obedece a su origen (25) , y otros, en
cambio, consideran que los conceptos de deber en
sentido estricto y de obligación son manifestaciones de la
noción de deber jurídico en sentido amplio y se
contraponen, respectivamente, a los de potestad y
derecho subjetivo (26) .
Según esta última corriente doctrinal, que aceptamos, el

838
deber, en su acepción estricta, no se enfrenta a un
correlativo derecho subjetivo; no se da en el seno de la
relación jurídica; su origen se encuentra en una norma, y
su concreción se realiza, cuando la norma lo establece de
forma genérica, a través del ejercicio de una potestad
administrativa; por eso se desenvuelve, por regla
general, en el ámbito del Derecho público. La obligación,
en cambio, supone una relación jurídica y el
correspondiente derecho subjetivo de un sujeto que
puede reclamar su cumplimiento.
Así, un propietario tiene deberes, como tal, por el simple
hecho de ser titular de un derecho de propiedad, cuya
función social está declarada constitucionalmente. Del
mismo modo los ciudadanos tienen deberes sociales y
políticos. Tales deberes tienen carácter general, pero su
exigibilidad depende del tratamiento que en cada caso
concreto establezcan las leyes. En cambio, la obligación
adquiere su significado exacto dentro de las relaciones
jurídicas, que crean un vínculo entre dos sujetos.
Por tanto, el derecho de acceso a los archivos y registros
administrativos no crea el deber de la Administración
pero sí su obligación de facilitar el acceso. Conviene
aclarar que la relación jurídica entre ciudadano o
particular, de un lado, y Administración pública, de otro,
da lugar a derechos y obligaciones recíprocas. Si decimos
que el ciudadano tiene un derecho de acceso a los
Archivos de la Administración pública tendremos que
admitir que ésta tiene una obligación de facilitar dicho
acceso al ciudadano. En cambio, el funcionario que
atiende la demanda de acceso del ciudadano no actúa en
virtud de una obligación correlativa al derecho de aquél,
porque no existe, en tales casos, relación jurídica entre

839
ciudadano y funcionario, y éste cumple los deberes que
le impone la Administración al respecto.
Asimismo, el deber del funcionario de guardar secreto
acerca de una cosa, o del conocimiento que ha adquirido
sobre ella, no se corresponde con el derecho de un
ciudadano a dicho secreto; este derecho, en cambio se
corresponderá con la obligación de guardar secreto por
parte de la Administración, si existe entre aquél y ésta
una relación jurídica que así lo exige. Consecuentemente,
el deber de secreto no está supeditado a la existencia de
una relación o vínculo con otra persona, lo que sí sucede,
por el contrario, con la obligación de guardar secreto.

B. Su configuración
El derecho y la obligación, al producirse en el seno de
una relación jurídica que establece un vínculo entre dos
personas, se configuran mediante la definición o
delimitación de los elementos de dicha relación. En ella
han de precisarse el sujeto del derecho (ciudadano,
interesado, cargos públicos determinados,
investigadores, etc.); el obligado a facilitar el acceso
(Administración, organismo, entidad, etc.); el objeto del
derecho (archivos, registros, expedientes, documentos,
etc.); y las circunstancias propias de su ejercicio, a
saber, lugar, tiempo y forma (comprensiva de
procedimiento y medios). Hay que destacar la
importancia que tiene, al respecto, la delimitación del
objeto, sin negar la que deriva de la regulación de los
demás elementos, especialmente de las personas
legitimadas para ejercer el derecho y de las
circunstancias de su ejercicio.
El deber se configura en atención a los mismos

840
elementos, pero sin la existencia de sujeto titular de un
derecho correlativo a aquél.

C. Oposición entre derecho de acceso y

secreto
Aparentemente hay una incompatibilidad entre lo secreto
y lo accesible. En términos generales se puede decir que
no cabe acceso a algo secreto, porque dejaría de ser
secreto si se accediera a ello. Pero conviene profundizar
en esas afirmaciones, introduciendo los conceptos de
derecho y deber u obligación.
La incompatibilidad hay que establecerla entre los
derechos, deberes y obligaciones que concurren sobre
una determinada información, tomando en cuenta la
configuración de sus distintos elementos subjetivos,
objetivos y de la actividad.
Algunos ejemplos nos ayudarán a expresar con mayor
claridad lo que pretendemos decir.
No es compatible el derecho de acceso de un ciudadano
a un documento X en poder de la Administración, con el
derecho al secreto de otro ciudadano sobre el mismo
documento, si por ejemplo en él aparecen datos
concernientes a la salud de éste. En cambio es
compatible el derecho al secreto de este último
ciudadano sobre el documento X con el acceso del
médico que lo atiende. El objeto de los derechos, en
tales ejemplos, es el mismo, pero los sujetos varían, y de
sus diferentes relaciones resultan antagonismos o no
entre sus derechos de acceso y secreto.
Tampoco es compatible el derecho del ciudadano a
recibir información de un funcionario de la Oficina de

841
Información del Ayuntamiento X sobre un expediente
disciplinario que se instruye a otro funcionario de dicho
Ayuntamiento, con el deber de sigilo del funcionario de
dicha oficina, porque dichos datos son reservados. En
cambio, es compatible el derecho del ciudadano
interesado en un expediente con el deber de sigilo del
funcionario para darle información contenida en ese
expediente. En ambos supuestos, el derecho y el deber
tienen los mismos sujetos; pero el objeto es diferente en
cada uno.
Sin embargo, el tener objetos distintos, no implica de
suyo incompatibilidad o compatibilidad entre derechos y
deberes relacionados. No será propiamente incompatible
el derecho de acceso a un determinado archivo y el
deber de sigilo del funcionario sobre lo que sabe por
razón del cargo; en ese caso, realmente, no se oponen el
derecho y el deber, porque se dan en diferentes órdenes.
El derecho de acceso podrá hacerse efectivo sobre un
objeto sin que el funcionario infrinja su deber de sigilo
profesional, ya que no tiene que manifestar lo que sabe,
sino facilitar el acceso al objeto en cuestión. Así pues,
derecho de acceso y el deber de sigilo (secreto subjetivo)
normalmente son compatibles, porque generalmente el
primero se da respecto de un objeto, no sobre lo que
conoce una persona por razón de su oficio o cargo, y si la
ley concede un derecho a informarse de lo que sabe
determinada persona, aunque deba guardar sigilo, ésta
viene obligada a declarar lo que sabe, no existiendo
tampoco, en tal caso, colisión entre derecho de acceso y
sigilo. Pero, salvo que la ley ordene lo contrario, no son
compatibles el derecho de acceso o información frente a
un objeto secreto (secreto objetivo) o frente al secreto

842
profesional (secreto subjetivo); en tal caso, el derecho
cede ante el secreto.

IV. PANORAMA GENERAL DEL RÉGIMEN

LEGAL VIGENTE
A. Observación inicial
La Constitución vigente dispone en su art. 105.b) que la
ley regulará el acceso de los ciudadanos a los archivos y
registros administrativos, salvo en lo que afecte a la
seguridad y defensa del Estado, a la averiguación de los
delitos y a la intimidad de las personas. De tal párrafo
deduce la doctrina un derecho de acceso (27) .
Pero no todo derecho de acceso tiene su fundamento en
dicho precepto constitucional. Existe no uno, sino varios
derechos de acceso a los archivos y registros de los
poderes públicos, sean administrativos o no.
Además, a estos derechos se oponen otros de carácter
fundamental que demandan reserva o secreto, así como
deberes en dicho sentido, derivados de aquellos o de
intereses protegidos por la Constitución, los cuales desde
la perspectiva del derecho de acceso se presentan como
exclusiones o como límites y condicionamientos a su
ejercicio.
Todo ello tiene una repercusión práctica en orden al
ejercicio de los derechos de acceso a los archivos y
registros.

B. Derechos de acceso y derechos de secreto

Lo primero que llama la atención de la literalidad del art.
105.b) es que no se refiere explícitamente a un
«derecho» de acceso a los archivos y registros

843
administrativos. Contiene un mandato al legislador para
que regule el «acceso», no el «derecho de acceso». No
obstante, ha podido entenderse implícito, pues al
disponer que «la ley regulará el acceso de los
ciudadanos», parece prescribir dicho acceso, lo cual es lo
mismo que establecer un derecho.
La doctrina, en general, lo considera un derecho
constitucional. Pero no existe acuerdo respecto de si es
un derecho fundamental o no (28) . A veces se califica
como derecho subjetivo sin más (29) . Tres posturas
sustanciales destaca FernándezRamos al respecto: la que
lo considera derecho no fundamental, de configuración
legal (Álvarez Rico, Pomed Sánchez, Martín Mateo,
Chinchilla Marín y Embid Irujo); la que partiendo de la
anterior admite que en determinados supuestos adquiere
el carácter de derecho fundamental por su
instrumentalidad respecto a determinados derechos
fundamentales (Mestre Delglado), y por último la que
dice es derecho fundamental como concreción del
derecho a la información (Desantes Guanter), dentro de
la cual se encuentra la de quienes lo sitúan en el
contexto del derecho a recibir información (Villaverde
Menéndez), tesis a la que sustancialmente se suma el
autor citado (30) .
Quienes defienden su carácter fundamental, suelen
relacionar el art. 105.b) con el derecho a la información,
reconocido en el 19 de la Declaración de Derechos
Humanos, acta de nacimiento de tal derecho, según se
dice, que incluye la facultad de investigar, la facultad de
comunicar y la facultad de recibir información. Señalan
que la facultad de investigar es previa a la de comunicar
o recibir, cuando la ejercita un sujeto cualificado (por

844
ejemplo, un profesional de la información), o agota la
intención informativa si la ejercita un sujeto cualquiera
del público para enterarse de algo que le interesa saber.
Añaden que la facultad de recibir información la reconoce
el repetido art. 105.b) (31) . Otros ven su fundamento en
el principio democrático, al relacionarlo con el derecho
fundamental a recibir información (32) .
Quienes no lo presentan como un derecho fundamental
destacan bien el principio de transparencia o publicidad
(33) , frente al secretismo anterior (34) , que para alguno

da lugar a derechos de la propia Constitución (35) ; bien

el de participación en los asuntos públicos, del que el
derecho de acceso es un requisito para su correcto
ejercicio (36) ; bien el de control democrático de la
Administración y las técnicas de participación (37) .
Alguien ha visto en el Derecho comunitario un argumento
en apoyo del derecho constitucional de acceso, con
carácter general (38) . Bajo estas opiniones, el acceso se
suele presentar como derecho subjetivo de carácter
instrumental o de configuración legal (39) .
Es cierto que el derecho de acceso a los archivos y
registros implica publicidad y transparencia, ambas
inherentes al principio democrático y contrarias al
principio del secreto. Pero rechazamos rotundamente las
tesis de quienes afirman la transparencia o publicidad de
la actividad administrativa por exigencias de la
«democratización» de la Administración Pública. Una
cosa es afirmar que el principio democrático postula un
control efectivo de la Administración, o defender la
influencia de dicho principio en ella (por someterse a
leyes dictadas democráticamente y estar dirigida por

845
Gobiernos democráticos (40) ), y otra creer que la
actividad administrativa o la misma Administración
puedan ser democráticas. Aun a riesgo de aparecer
sospechosos de defender las características que atribuye
FernándezRamos al Estado liberal de Derecho (41) ,
podemos afirmar, y no precisamente por identificarnos
con los postulados del liberalismo, que el principio
democrático es externo a la Administración: sólo de
modo indirecto incide en ella, no penetra en su
estructura interna, porque, con expresión de
SánchezMorón (42) , la democracia se detiene en el
umbral de la Administración.
Nuestra postura no pretende justificar, sin embargo, el
secreto de la actividad administrativa. Pero el secretismo
que se denuncia lo deben evitar la ley y los poderes
públicos. La influencia del principio democrático se
debería ver reflejada en la actuación de las instituciones
propias de un Estado democrático, según el modelo por
el que optó el constituyente español, que miniminiza los
mecanismos de participación directa del pueblo en los
asuntos públicos (43) . De tal modo, las Cámaras
legislativas, al aprobar democráticamente las leyes a que
se someten las Administraciones Públicas, podrán
establecer la publicidad o transparencia de su actuación,
como opción política, y los órganos de gobierno, al
dirigirlas también democráticamente, habrán de ser los
encargados de ejecutar dichas leyes, de desarrollarlas
reglamentariamente y de aplicarlas con arreglo al
principio de transparencia (44) . Y esto vale, también, en
nuestro ámbito local, en el que existen gobiernos locales
elegidos democráticamente. Es parecido a lo que
concluye FernándezRamos, cuando dice, al mostrar su

846
opinión en el pasaje recién citado, refiriéndose ahora al
Estado Social y democrático de Derecho: «En definitiva,
el principio de publicidad de la actuación administrativa
no pretende, a diferencia de la idea de participación,
"democratizar" la propia Administración, pues el propio
principio democrático exige que se mantenga su
configuración esencial como organización o aparato
subordinado a los órganos de Gobierno y
representativos, dotados de legitimación democrática -
directa o indirecta-, sino que tiene por finalidad
democratizar el control de la actuación administrativa a
través del acceso a la información en poder o de la que
es fuente la Administración».
En este punto advirtamos de que a nuestro juicio
tampoco la participación ciudadana en la Administración
puede «democratizar la propia Administración», por lo
mismo que la participación en la vida económica, cultural
y social no pretende «democratizar» estos ámbitos de la
sociedad; ni siquiera puede «democratizar el control» de
la actuación administrativa -preferiríamos la expresión
«favorecer el control democrático»-. La participación de
los ciudadanos tan sólo puede ser democrática en la vida
política, único ámbito de la «democracia», concepto
político sin duda, que se relaciona con el poder político,
con la participación política y con la representación
política, no con la participación ciudadana en sentido
estricto, que en nuestro ordenamiento jurídico es
rigurosamente administrativa (45) . Si no compartimos la
idea de «democracia de la Ley», tampoco la de
«democracia de la Administración» (46) . Frente a la
primera nos parece oportuna la existencia de órganos
democráticos que dirijan la Administración, como sucede

847
en nuestro Gobierno local; frente a la segunda,
entendemos que la participación ciudadana en los
órganos y actividades de la Administración es positiva en
cuanto pretende corregir los excesos de la
burocratización y el alejamiento entre la clase
gobernante y el pueblo, pero no porque signifique
participación política -ni siquiera si es participación
orgánica, sólo desarrollada en la Administración local y
poco más-, sino porque mantiene vivo el diálogo entre
poder y sociedad, evitando el distanciamiento al que
tiende el primero en los períodos cuatrienales que
median entre las citas electorales. Faltará siempre en ese
tipo de participación el carácter político, sólo factible en
nuestro marco constitucional a través de los partidos
políticos y con las limitaciones que impone el modelo
inventado por el liberalismo burgués, del que es fiel
acreedor (47) . Por eso la participación ciudadana no
pasará de hacer partícipes de la gestión administrativa a
«grupos de intereses», representantes de intereses
económicos, culturales, sociales, etc. (48) .
Aparte de no ser trasladable el concepto de democracia a
la Administración pública, tampoco en el ámbito judicial
el derecho al proceso público significa la publicidad
general de la actividad judicial ni su democratización (49)
, ni existe, en término generales, en el ámbito
estrictamente político, contra lo que se cree, la
publicidad de la actividad parlamentaria (50) , pese a que
los Parlamentos pasan por ser la institución democrática
por excelencia, tanto en su composición como en su
funcionamiento.
A nuestro parecer, en las anteriores posiciones
doctrinales se acepta la premisa falsa de que ciertos

848
derechos o principios constitucionales dan fundamento a
un único derecho de acceso a los archivos y registros
administrativos: el citado en el aludido art. 105.b) CE.
Junto a la crítica de tales teorías, por tratar de justificar
ese derecho de acceso en otros principios o preceptos,
hemos de decir que intuyen la existencia de derechos de
acceso vinculados a ellos, distintos del contemplado en el
mencionado artículo (51) .
La doctrina, además de invocar el principio democrático,
reconocido en el artículo primero de la Constitución,
como fundamento del derecho de acceso de su art. 105,
ha destacado también su carácter generador de otras
normas constitucionales, a través de las que adquiere
efectividad (52) . Entre éstas figuran las relativas al
principio de participación de todos los ciudadanos en la
vida política, económica, cultural y social (art. 9.2 CE) y
los derechos a participar en las funciones públicas y a
acceder en condiciones de igualdad a los cargos públicos
(art. 23 CE) (53) , de los que derivan especiales derechos
de acceso a los archivos y registros. Así, en el derecho
de participación política existe implícito un derecho de
acceso a la información, que han concretado las normas
reguladoras del estatuto de los miembros de las cámaras
legislativas y de las Corporaciones locales y precisado el
Tribunal Constitucional. Insistiremos en este derecho de
acceso más adelante.
El derecho fundamental a recibir información (art. 20.1.d
CE), citado frecuentemente como soporte del derecho de
acceso a los archivos y registros administrativos del art.
105, da lugar en realidad a un derecho especial de
información, cuya concreción se halla en la Ley de Prensa
e Imprenta de 1966 y en el Decreto 750/1966, de 31 de

849
marzo (54) . No basta, evidentemente, la obligación de la
Administración de permitir el acceso a sus archivos y
registros, ni la de publicar determinadas disposiciones o
actuaciones, sino que es necesario decidir si aquélla, y
los demás poderes públicos, están obligados a dar
información directa a los ciudadanos, esté o no en
archivos y registros, o a los informadores, con objeto de
que puedan difundirla. En la práctica es imposible que el
ciudadano ejerza directamente su derecho a recibir
información, por lo que el art. 20.1.d) ha consagrado el
derecho del periodista a informar e informarse y no
contiene previsión alguna sobre el derecho del público a
informarse (55) . Por otra parte, ese derecho conlleva el
deber de los poderes públicos de informar en tres
bloques de materias: información parlamentaria,
información judicial e información administrativa (56) .
Hay derechos de acceso implícitos en otros preceptos
constitucionales, como el que ordena la audiencia en la
elaboración de disposiciones generales (art. 105.a CE),
basada en el principio de participación; o la audiencia de
los interesados en el procedimiento administrativo (art.
105.c CE), apoyada en el de principio de contradicción
(57) . Ambos justifican sendos derechos de acceso,
limitados a los supuestos que les sirven de fundamento.
Otro derecho de acceso se basa en el de los ciudadanos a
participar en el procedimiento administrativo a través del
trámite de información pública, o gracias a otras formas,
medios o cauces establecidos por las leyes o por la
propia Administración pública (art. 86 LRJPAC).
En resumen, existen diversos derechos de acceso, unas
veces de carácter instrumental, bien para el ejercicio de

850
derechos fundamentales, como el derecho a participar a
través de representantes libremente elegidos en los
asuntos públicos y de acceder en condiciones de igualdad
a los cargos públicos (art. 23 CE) (58) o como el derecho
a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) (59) ; bien para
su efectividad, como el de comunicar y recibir
información, los cuales necesitan concreción legal (60) ;
bien para la aplicación de derechos constitucionales sin
carácter fundamental, como los del art. 105.a) y c) de la
Constitución, a saber, la audiencia de los ciudadanos en
el procedimiento de elaboración de las disposiciones
administrativas que les afecten y la audiencia del
interesado en el procedimiento administrativo; bien para
instrumentar derechos establecidos por las leyes, entre
los que cabe citar algunos concedidos a los interesados
en los procedimientos administrativos (art. 86 LRJPAC).
Otras veces se regulan derechos de acceso sin carácter
instrumental, como el derecho de acceso a los registros y
archivos administrativos, del art. 105.b) CE, derecho de
configuración legal, que debe someterse estrictamente al
objeto delimitado en el propio precepto constitucional,
respetar los principios del ordenamiento jurídico e
inspirarse en los de transparencia y publicidad.
Puede defenderse, pues, que el acceso a los registros y
archivos administrativos del art. 105.b) es un derecho
constitucional de configuración legal, y que junto a él
existen otros derechos de acceso, a los que asignamos
carácter instrumental por ser necesarios para el ejercicio
de ciertos derechos constitucionales, fundamentales o
no, o de algún derecho subjetivo concedido por el
legislador. Cada uno se rige por normas específicas.
Como contrapartida de esos derechos de acceso, existen

851
secretos que marcan límites a aquellos y en ocasiones se
configuran como derechos fundamentales. El mismo art.
105.b excluye de la regulación legal del derecho de
acceso de los ciudadanos a los archivos y registros
administrativos, lo que afecte a la seguridad y defensa
del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad
de las personas. Los derechos a la intimidad personal y
familiar y a la propia imagen están protegidos, como
derechos fundamentales (art. 18.1 CE). Además de
constituir un límite al derecho de acceso al que nos
referimos, se condiciona y restringe el uso de la
informática para garantizar el honor y la intimidad
personal y familiar y el pleno ejercicio de sus derechos
(art. 18.4 CE).
C. Las exclusiones del artículo 105.b de la
constitución
Al mandar nuestra Constitución que se regule por ley el
acceso de los ciudadanos a los archivos y registros
administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y
defensa del Estado, a la averiguación de los delitos y a la
intimidad de las personas, excluye, de la regulación que
ordena, estas materias. Dichas exclusiones son
consideradas, en la doctrina y en la legislación, como
limitaciones de un derecho de acceso único, de carácter
general, el del art. 105.b) CE (61) , al que se busca
fundamento en otros derechos o principios
constitucionales, concepción que a nuestro juicio, como
hemos dicho antes, impide comprender las
peculiaridades de los distintos supuestos posibles.
La interpretación de que constituyan tales límites puede
aceptarse en cuanto se entienda que hay un objeto de

852
contornos definidos ya, el cual se reduce posteriormente
con dichas exclusiones. Pero no parece ser este el caso.
La norma constitucional no establece, en sentido propio,
limitaciones al derecho general de acceso, sino
exclusiones a su tratamiento legal. Simplemente define
supuestos que no han de ser objeto de regulación, que
no se deben abarcar, delimitando externamente,
precisando, el contorno del acceso que debe regular la
ley. Justamente, por tal razón, las materias excluidas del
objeto de la regulación, pueden ser, en cambio, incluidas
en otras regulaciones.
Nada impide, sin embargo, que esas exclusiones se vean
-de hecho así sucede- como objetos de protección de
intereses de signo opuesto al acceso mencionado en el
precepto constitucional, que lo limitan externamente. En
tal sentido se opondrían al derecho de acceso que se
menciona en el art. 105 de la Constitución. Es decir, al
acceso de los ciudadanos a la información de los archivos
y registros administrativos se le opondrían: bien el
derecho de los ciudadanos a la reserva de la información
concerniente a su vida privada, lo que se traduce en la
correlativa obligación de los poderes públicos de limitar,
en mayor o menor grado, el acceso a la misma, o incluso
de excluir ese acceso; o bien los intereses públicos y
privados dignos de protección. En ambos casos, el
secreto se opondría al acceso, al derecho de acceso se
contrapondría la obligación o el deber de secreto,
basados en el derecho al secreto o simplemente en el
secreto.
Aparte de ello, las causas de exclusión o limitación se
dan con relación a un determinado derecho, por lo que
deben estudiarse a propósito de cada regulación legal del

853
secreto o de los derechos de acceso (62) . La exclusión o
limitación del derecho de acceso del art. 105.b) CE,
puede no serla -legalmente no la es en todo caso-
cuando se trata del derecho de acceso inherente al de
participación a través del ejercicio de cargos públicos
(acceso de miembros de órganos legislativos y
corporaciones locales), o del que responde a las
exigencias de la participación de los interesados en los
procedimientos administrativos. Sendos ejemplos
característicos son el del acceso por el Parlamento a las
materias clasificadas, dejado a salvo por la Ley de
Secretos Oficiales, cuyo procedimiento de acceso por el
Congreso de los Diputados fue regulado por Resolución
de 18 de diciembre de 1986, y el de que la calificación de
un asunto secreto o reservado no menoscaba «el exacto
cumplimiento de los trámites de audiencia, alegaciones,
notificaciones directas a los interesados» (art. 14 LSO).
Ambos apoyan nuestra tesis de que no siempre estamos
ante el derecho general de acceso del art. 105.b), sino
que existen derechos especiales fundados en principios
diferentes.
En todo caso, la institución del secreto coadyuva, unida a
la prohibición de intromisiones ilegítimas, a garantizar la
intimidad, en su más amplio sentido, y asimismo a
preservar otros derechos e intereses dignos de
protección en tal sentido. Hay un derecho del ciudadano
al secreto, que impone la correlativa obligación o el
deber de guardar secreto a quienes por razón de su
oficio lo conocen, y existe asimismo un deber de los
poderes públicos de guardar reserva o secreto, cuando
así lo ha establecido la ley para la protección de intereses
públicos o privados. Pero certeramente se apunta que «la

854
información no es un bien neutro; por el contrario, puede
jugar un papel fundamental en la estrategia de personas
o grupos que, amparados en razones de solidaridad o de
privilegiadas relaciones personales, pueden disponer de
informaciones que se ocultan o no se permite su acceso
a otras personas, dando así lugar a una práctica desigual
en sus consecuencias partiendo de una invocación de la
confidencialidad o secreto administrativo» (63) .
Así pues, como límite o exclusión de los derechos de
acceso, existen tanto el derecho al secreto, correlato de
la prohibición de violaciones de la intimidad, como el
secreto impuesto por razones de interés público, que es
el caso del secreto oficial, configurado como deber, no
como derecho-obligación, pues deriva de la ley y no de
relaciones jurídicas.

D. Derecho general y derechos especiales de

acceso
Por lo dicho podemos convenir que nuestro ordenamiento
jurídico instituye un derecho general de acceso de los
ciudadanos a los archivos y registros administrativos,
cuya regulación se ordena en el art. 105.b) CE, y unos
derechos especiales de acceso a los archivos y registros
de instituciones y organismos públicos, implícitos en
otros derechos constitucionales o concedidos por las
leyes.
Para simplificar, en adelante los denominaremos,
respectivamente, derecho general de acceso y derechos
especiales de acceso.
Entre los segundos figuran, en un primer grupo, aquellos
que se configuran como instrumento de otros derechos
constitucionales, cuya regulación no procede realizar en

855
virtud del art. 105. b) CE y sí al desarrollar
legislativamente aquellos, a saber:

- Derecho de acceso para la efectividad del derecho a

comunicar y recibir libremente información veraz por
cualquier medio de difusión (art. 20.1.d CE).
- Derecho de acceso para ejercer los derechos a
participar en los asuntos públicos y acceder en
condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos
(art. 23 CE).
- Derecho de acceso como instrumento del derecho a
obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y
Tribunales (art. 24.1 CE).
- Derecho de acceso para hacer efectiva la audiencia de
los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de las
disposiciones administrativas que les afecten (art. 105.a
CE).
- Derecho de acceso vinculado a la audiencia del
interesado en el procedimiento administrativo (art. 105.c
CE).

En un segundo grupo debemos mencionar el derecho de

acceso para la participación de los ciudadanos en los
procedimientos administrativos a través del trámite de
información pública (art. 86 LRJPAC) (64) , así como el de
acceso a los archivos que no son administrativos por su
régimen o por su contenido y no se fundan en derechos
constitucionales, entre los que nos interesan, por la
índole de nuestro estudio, los derechos de acceso a los
archivos notariales y a los archivos de los Agentes
Mediadores de comercio colegiados.
En conflicto con tales derechos de acceso existen

856
derechos ciudadanos al secreto o confidencialidad de la
información relativa a su vida privada (intimidad y
privacidad) y obligaciones o deberes de la Administración
y de sus agentes de guardar reserva o secreto por tal
motivo; y asimismo secretos por razones de interés
público, cuya tutela corresponde a los poderes públicos.
Unos y otros pueden dar lugar a exclusiones
delimitadoras de los derechos de acceso, o a limitaciones
de su ejercicio, lo cual es una opción del ordenamiento
jurídico.
Añadamos que unos y otros derechos no se excluyen
necesariamente, pudiendo coincidir en el mismo sujeto.

E. Derechos de la personalidad, intereses

públicos y secreto
Debe admitirse que los derechos de la personalidad
entrañan derechos, obligaciones y deberes de reserva o
secreto.
RuizMiguel opina, siguiendo a Goldschmidt, que no se
debe confundir la intimidad o vida privada con el secreto,
cuyos beneficiarios son los poderos públicos, el Estado o
una parte del mismo (sus aparatos represivos), y
entiende, además, que la extensión incontrolada de los
ámbitos políticos o estatales protegidos por el secreto
perjudica la publicidad entendida como control
democrático y puede resultar lesiva para la intimidad al
restringir más aún el ámbito de ésta, como por ejemplo a
través de las escuchas ilegales (65) . A nuestro parecer,
sin embargo, el secreto puede darse como medida de
protección de la intimidad, como de hecho sucede
cuando se impide el acceso del ciudadano a los datos
íntimos de otras personas, cuando constan en archivos

857
administrativos. Este secreto se suele dar en atención a
los derechos privados protegidos por la ley.
Una forma de aproximación al tema sería considerar,
como hace el citado autor, el sujeto pasivo del secreto,
distinguiendo poderes públicos y particulares. Se podrían
apreciar netamente las diferencias de tratamiento según
cual sea el tipo de relación en el que se inscriben los
derechos de la personalidad, e igualmente según que el
poder público se ejerza por uno u otro órgano o entidad.
De esta forma se examinarían, por una parte, las
relaciones de los sujetos pasivos del derecho a la
intimidad con los poderes públicos, estudiándose los
ficheros informatizados de datos personales, los
documentos obligatorios de identidad (DNI y NIF, que
vulneran a su juicio el contenido esencial del derecho a la
intimidad), el acceso a los archivos y registros
administrativos, los medios de comunicación social del
Estado, la Administración sanitaria, la Administración de
defensa de la competencia, la Administración estadística,
la Administración tributaria (investigación y
comprobación, liquidación del tributo, inspección y
recaudación) y el Congreso y Senado; y, por otra parte,
las relaciones entre particulares, caso en el que las
concreciones del derecho a la intimidad se estudian, por
regla general, en el Derecho Civil, en el Derecho del
Trabajo y en el Derecho Mercantil (66) .
Sin embargo, preferimos estudiar el secreto como
medida de protección del derecho a la vida privada, de la
que forma parte la intimidad, y como instrumento para
salvaguardar intereses públicos, a pesar de que, según
hemos dicho antes, no siempre es fácil la separación
entre intereses privados y públicos.

858
En el primer aspecto, como medida de protección del
derecho a la vida privada, el secreto se presenta como
derecho subjetivo del titular y correlativa obligación de
las personas con las que aquél establece una relación
para comunicarles datos de su vida privada. En todos
esos casos nunca los derechos y obligaciones se refieren
a «lo secreto», en sentido objetivo, definido por sus
características intrínsecas, porque su objeto es el
conocimiento que tiene el obligado en su poder, relativos
al titular del derecho. En cualquier caso, si existen datos
no tendrán la «calificación» de secretos, no siendo el
objeto directo de una relación jurídica en que se
encuadre el derecho y la obligación citados, sino el
objeto de la obligación de secreto de quien los custodia y
tiene bajo su responsabilidad. Pongamos un ejemplo: los
datos que facilitamos para fines fiscales o por razones
estadísticas, no son secretos, pero son el objeto de la
obligación de secreto que tienen la Hacienda Pública y el
Centro Estadístico al que se los hemos dado, así como
del deber de secreto de los funcionarios que los
custodian por cuenta de ellos.
Tampoco el secreto profesional tiene por objeto
informaciones secretas per se. No podemos compartir,
pues, lo que dice RuizMiguel, refiriéndose a esa clase de
secreto: «afecta a individuos particularmente destinados,
por una razón de necesidad, a recibir secretos:
abogados, médicos, etc. Su carácter profesional conlleva
la necesidad de confiarles secretos» (67) . De tal modo
parece adoptar la idea de que el secreto que reciben
dichos profesionales tiene sustantividad propia. Contra
dicha opinión pensamos que no se confían «secretos» al
profesional, sino informaciones o datos personales,

859
adquiriendo quienes las reciben, en virtud la relación
profesional, las condiciones de responsables u obligados
por el secreto, en sentido subjetivo. Como señala
SerraNavarro, a nuestro juicio con indudable acierto: «El
secreto o confidencialidad consiste en reservar el
conocimiento de ciertos datos a ciertas personas, que no
están autorizadas a revelarlos fuera del círculo y los fines
previstos» (68) .
En el segundo aspecto, como salvaguardia de intereses
públicos, da lugar a un deber impuesto por la ley a
quienes tienen a su cargo asuntos de tal índole, por
haber sido declarados reservados o secretos. Entonces sí
que existe «el secreto» en sentido objetivo, el secreto
«calificado» como tal. Lo declaran los poderes públicos,
en relación con los asuntos que les conciernen, y de esa
declaración resulta definido el ámbito de los deberes de
secreto, no surgiendo en virtud de una relación jurídica.

F. Requisitos de la regulación legal

1. Reserva de ley
Llama la atención FernándezRamos (69) sobre la
exigencia de la reserva de ley que se contiene en el art.
105.b) CE, respecto de los límites del derecho de acceso.
Significa, dice, que «es esencial al dispositivo legal del
derecho de acceso que los límites del derecho
constituyan una lista taxativa para la Administración», y
añade que sólo de tal modo «se garantiza el postulado
básico de todo sistema de acceso a los documentos
administrativos, en virtud del cual la publicidad debe
constituir el principio del sistema y el secreto o reserva
su excepción -limitativamente tasada-».
Pues bien, debemos suscribir totalmente dicha

860
afirmación, pero realizando determinadas observaciones
por cuanto, según el cuadro que acabamos de presentar,
una cosa son las regulaciones del derecho general de
acceso, otra las correspondientes a los diferentes
derechos especiales de acceso y, finalmente, una tercera
las concernientes al secreto, como excepción, límite o
condicionamiento, objetivo o subjetivo, de tales derechos
de acceso.
El principio de reserva de ley viene establecido
terminantemente en el caso de la regulación del derecho
general (art. 105.b CE). Pero también existe, respecto de
los derechos especiales vinculados a derechos
fundamentales (arts. 20.1.d, 23 y 24.1 CE), porque su
desarrollo directo ha de realizarse mediante Ley Orgánica
(art. 81.1 CE) (70) , y en los restantes casos asimismo
por la previsión constitucional (art. 105.a y c CE).
Con relación al secreto, en cuanto tenga su justificación
en los derechos fundamentales de la personalidad, existe
la misma reserva de Ley Orgánica que acabamos de
mencionar. En consecuencia, la regulación del secreto en
todas las manifestaciones que inciden directa o
indirectamente en los derechos de acceso mencionados,
no puede realizarse de otra forma que mediante Ley
Orgánica.
Sin embargo se plantea la cuestión de si mediante
disposición de rango inferior, o a través de la aplicación
interpretativa de la ley, los derechos de acceso regulados
legalmente pueden ampliarse o restringirse, o lo que es
lo mismo, si reglamentariamente pueden aligerarse o
agravarse las medidas relativas al secreto en sus
diversas manifestaciones. Entendemos que, en todo
caso, habrá un margen de desarrollo reglamentario,

861
según las previsiones legales, de acuerdo con los
principios constitucionales y los desarrollos legales
aplicables a los derechos, deberes y obligaciones
relativos al acceso y al secreto. Compartimos la opinión
de que el canon hermenéutico, sobre la aplicación de los
límites del derecho, debe ser el favor publicitatis, y que
la Administración ha de tener en cuenta los intereses en
juego, de modo que ante los intereses privados no está
legitimada para disponer de los mismos a su discreción,
cosa que puede hacer, en cambio, cuando se trata de
salvaguardar intereses públicos (71) .
2. Título competencial
Los preceptos constitucionales en que se fundamentan
las regulaciones de los derechos y deberes aludidas no
determinan por sí solos el título competencial
correspondiente.
Las normas reguladoras del derecho general de acceso
del art. 105.b) CE obedecen a la competencia exclusiva
del Estado para establecer las condiciones básicas que
garanticen la igualdad de todos los españoles en el
ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los
deberes constitucionales (art. 149.1.1.º CE) y para
regular las bases del régimen jurídico de las
Administraciones Públicas (art. 149.1.18.º CE).
Tratándose de los registros llamados de seguridad
jurídica, el Estado posee título competencial para dictar
sus normas de ordenación (art. 149.1.8.º CE).
Los derechos especiales de acceso, de carácter
instrumental, vinculados al ejercicio de derechos
fundamentales, así como aquellos que garantizan los
derechos fundamentales relacionados con la personalidad

862
(intimidad personal y familiar, etc.), en cuanto han de
ser objeto de Ley Orgánica, encuentran su título
competencial en ellos y en el art. 81 de la Constitución.
En cambio, las leyes que deben instrumentar la
aplicación de los derechos constitucionales de audiencia
de los ciudadanos para la elaboración de disposiciones
administrativas y de audiencia en el procedimiento a
través del cual deben producirse los actos
administrativos, serán: competencia del Estado si se
trata de disposiciones que debe dictar la Administración
General el Estado, o de normas comunes del
procedimiento administrativo (art. 149.1.18.º CE), o si
regula el régimen local en sus aspectos básicos o de
desarrollo (esto para supuestos en que las Comunidades
Autónomas no hayan asumido competencia legislativa en
la materia) (art. 149.1.18.º CE); competencia de la
Comunidad Autónoma respectiva si se refiere a
disposiciones concernientes a cada una (art. 148.1.1.º
CE), o de normas específicas de procedimiento que por
razón de la materia que le compete aprobar, o si dicta
normas de desarrollo del régimen local, sobre los
aspectos mencionados, en virtud de competencias
asumidas al respecto (art. 149.3 CE).
En materia de seguridad y defensa, el Estado tiene
competencias en cuanto se relacione con la defensa y las
fuerzas armadas (art. 149.1.2.º CE) y con la seguridad
pública (art. 149.1.29.º CE).
Sobre los archivos no administrativos, en su relación con
la cultura y el patrimonio monumental, las Comunidades
Autónomas pueden tener competencias (art. 148.1,
números 15.º, 16.º y 17.º CE), como igualmente el
Estado (art. 149.1.28.º y 2 CE).

863
Hay regulaciones externas a los derechos de acceso, que
inciden en estos con diferente intensidad (exclusiones o
limitaciones de los derechos de acceso), porque afectan a
diversas manifestaciones del secreto. Los títulos
competenciales están repartidos entre el Estado y las
Comunidades Autónomas. Así, para la regulación del
secreto en materia de salud tienen competencias tanto el
Estado (art. 149.1.16.º CE) como las Comunidades
Autónomas (art. 148.1.21.º CE); en materia de
estadística, lo mismo (arts. 149.1.31.º y 149.3 CE).

G. Objeto de los derechos de acceso y secreto

1. La expresión «archivos y registros»
Dado que las regulaciones legales se suelen referir a los
«archivos y registros» como objeto de los derechos de
acceso, quizás por mimetismo con la expresión del art.
105.b de la Constitución, conviene examinar, aunque lo
hagamos en términos muy generales, los conceptos y
clases de archivos y registros, sin perjuicio de que el
acceso se haya de referir, en último término, a datos e
informaciones que se encuentran en documentos.
2. Concepto y clases de «archivos»
Para sintetizar el panorama de los Archivos existentes es
útil la exposición de Silva, quien tras definir el archivo
como «un conjunto orgánico de documentos reunidos
para su conservación y, eventualmente, posterior
utilización» (72) , ofrece la siguiente clasificación (73) :

- Archivos del Estado.

· Archivos de la Administración general.
- Archivos de cada dependencia.

864
 - Archivos centrales de los ministerios.
- Archivo General de la Administración Civil.
- Archivos históricos.
· Archivos provinciales.
- Archivos de las Comunidades Autónomas.
- Archivos de los Entes locales.

El citado autor detalla el camino que recorren los

documentos (74) :

- De las dependencias de la Administración general o

institucional al archivo central del Ministerios, salvo que
el Subsecretario del departamento correspondiente
resuelva mantenerlos en el archivo de la dependencia,
cuando lo aconseje su índole o se trate de series
documentales de frecuente consulta por la unidad
administrativa que los ha producido.
- A los quince años del depósito en el archivo central del
Ministerio se trasladan al Archivo General de la
Administración Civil, en Alcalá de Henares, salvo que el
subsecretario del departamento resuelva enviar antes de
dicho plazo series documentales de poco uso, a
propuesta del archivero.
- Al cumplir veinticinco años de antigüedad, la
documentación del Archivo de Alcalá de Henares que no
tenga valor administrativo y haya adquirido valor
histórico se traslada al Archivo Histórico Nacional.

Hoy en día, la regulación básica se encuentra en la Ley

13/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico
Español.

865
Esta Ley considera entre los fines de los archivos la
información y la gestión administrativa, al definirlos
como «conjuntos orgánicos de documentos, o la reunión
de varios de ellos, remitidos por las personas jurídicas,
públicas o privadas, en el ejercicio de sus actividades, al
servicio de su utilización para la investigación, la cultura,
la información y la gestión administrativa» (art. 59.1).
Según su art. 49 el Patrimonio Documental se integra del
modo siguiente (75) :

1.- Los documentos de cualquier época generados,

conservados o reunidos en el ejercicio de su función por:
organismos de carácter público, personas jurídicas en
cuyo capital participe mayoritariamente el Estado,
personas jurídicas en cuyo capital participen
mayoritariamente otras entidades públicas, y personas
privadas (físicas o jurídicas) gestoras de servicios
públicos en lo relacionado con la gestión de dichos
servicios.
2.- Los documentos con una antigüedad superior a los
cuarenta años, generados, conservados o reunidos en el
ejercicio de sus actividades por: entidades y asociaciones
de carácter político, sindical o religioso; y por las
entidades, fundaciones y asociaciones culturales y
educativas de carácter privado.
3.- Los documentos con una antigüedad superior a los
cien años, generados, conservados o reunidos por
cualquier entidad particular o persona física.
4.- Los documentos que sin estar incluidos en los
apartados anteriores la Administración del Estado los
declare expresamente constitutivos del Patrimonio
Documental.

866
A dichos efectos se entiende por documento toda
expresión en lenguaje natural o convencional y cualquier
otra expresión gráfica, sonora o en imagen, recogida en
cualquier tipo de soporte material, incluso los soportes
informáticos.
Ese tratamiento no permite mantener la dicotomía ente
archivos históricos y archivos administrativos, que
aparecía anteriormente (76) . Sin embargo, tanto las
leyes estatales como las regionales siguen desarrollando
detalladamente lo relativo a fondos históricos, con olvido
de los fondos documentales generales (77) .
Lo dicho, aun siendo un examen somero, hace colegir
que el derecho de acceso a los archivos no se puede
hallar sólo en las normas que regulan los de carácter
administrativo y que tampoco cabe prescindir de las que
concretan la organización y funcionamientos de los
múltiples archivos.
Tal como prevé el art. 149.1.28.º de la Constitución, a
las Comunidades Autónomas les corresponden
competencias normativas en materia de archivos no
estatales y respecto del patrimonio documental propio, y
han recibido, mediante convenio con el Estado, la gestión
de determinados archivos de titularidad estatal.

MartínezRodríguez (78) menciona las normas dictadas al

respecto por las deferentes Comunidades. Sin
pretensiones de exactitud, pues su actualización no la
hemos realizado al día de publicación de esta obra, la
damos a continuación, como muestra significativa del
múltiple tratamiento legal de la materia:

- Andalucía: Ley 3/1984, de 9 de enero, de Archivos,

867
modificada parcialmente por la Ley 1/1991, de 3 de julio,
de Patrimonio Histórico de Andalucía y por la Ley 3/1999,
de 28 de abril. Y Decreto 97/2000 de 6 de marzo, por el
que se aprueba el Reglamento del Sistema Andaluz de
Archivos, y desarrollo de la Ley 3/1984, de 9 de enero de
Archivos.
- Aragón: Ley 6/1986, de 28 de noviembre, de Archivos
de Aragón. Y Decreto 34/1987, de 1 de abril de desarrollo
parcial de la Ley de Archivos de Aragón.
- Baleares: Ley 15/2006, de 17 de octubre, de Archivos y
Patrimonio Documental de las Illes Balears.
- Canarias: Ley 3/1990, de 22 de febrero, de Patrimonio
Documental y Archivos de Canarias.
- Cantabria: Ley 3/2002, de 28 de junio, de Archivos de
Cantabria.
- Castilla y León: Ley 6/1991, de 19 de abril de Archivos
y Patrimonio Documental de Castilla y León, modificada
por Ley 7/2004, de 22 de diciembre. Y Decreto
221/1994, de 6 de octubre, por el que se establece la
estructura, funciones y articulación del Archivo General
de Castilla y León con los Archivos Históricos Provinciales
de la Comunidad.
- Castilla-La Mancha: 19/2202, de 24 de noviembre, de
Archivos Públicos de Castilla-La Mancha.
- Cataluña: Ley 10/2001, de 13 de julio, de Archivos y
Documentos.
- Comunidad Valenciana: Ley de la Generalidad 3/2005,
de 15 de junio, de Archivos.
- Extremadura: Ley 2/2007, de 12 de abril, de Archivos y
patrimonio documental de Extremadura.
- Galicia: Decreto 307/1989, de 23 de noviembre, por el

868
que se regula el sistema de archivos y el patrimonio
documental de Galicia. Y Ley 8/1995, de 30 de octubre.
- La Rioja: Ley 4/1994, de 24 de mayo, de Archivos y
Patrimonio Documental de La Rioja.
- Madrid: Ley 4/1993, de 21 de abril, de Archivos y
Patrimonio documental de la Comunidad de Madrid.
- Murcia: Ley 6/1990 de 11 de abril, de Archivos y
Patrimonio Documental de la Región de Murcia.
- Navarra: Ley Foral 12/2007, de 4 de abril, de Archivos
y Documentos.
- País Vasco: Ley 7/1990, de 3 de julio.

3. Concepto y clases de registro

Los registros son «instrumentos de constancia o
publicidad oficial, esto es, por atribuir consecuencias
jurídicas a los hechos o declaraciones que verbalmente o
de forma documental, acceden a ellos» (79) . Bajo
distinta perspectiva, refiriéndose a los documentos
conservados en los archivos administrativos se entienden
los registros «como instrumento de control de dichos
documentos cuando entran, circulan o salen de las
oficinas públicas» (80) .

Siguiendo a Sáinz moreno (81) cabe mencionar:

- Registros que sirven a la finalidad de proporcionar

seguridad jurídica a los ciudadanos: Registro civil,
Registro de la Propiedad, Registro Mercantil, Registro de
Patentes.
- Registros que proporcionan a la Administración un
medio de control o de información para la correcta y
eficaz acción administrativa: Registro General Sanitario

869
de Alimentos, Registro de Entidades Religiosas, Registro
de Convenios Colectivos de Trabajo, Registro de Personal.
- Registros cuyo objetivo es mixto, sirviendo tanto al
interés del ciudadano como al de la Administración:
Catálogo de Montes, Registro de Aguas, Registro Oficial
de Contratistas, Registro Municipal de Solares, Registro
de Partidos Políticos, Registro General de Profesionales
Taurinos y Oficial de Ganaderías de Reses de Lidia,
Registro de Asociaciones Deportivas, Registro de
Asociaciones de Consumidores y Usuarios, Registro de
Bancos y Banqueros, Registro Especial de Cajas de
Ahorro Popular, Registro de Cooperativas, etc.

4. Documento, información y datos como objeto

último de los derechos
Se dice que, en último término, el derecho de acceso
recae sobre el documento (82) , que se halla en un
archivo o constituye o es parte de un registro. Lo
expresa EmbidIrujo con estas palabras: «el sentido
general de nuestro ordenamiento induce a pensar que,
en realidad, el derecho de acceso se ejercita sobre
documentos en cuanto que los registros están
constituidos por documentos y los archivos son,
igualmente, una reunión de documentos» (83) . Pero es
evidente, asimismo, que el documento interesa en
cuanto su contenido es información (84) .
Diversas leyes dan el concepto de documento, pero
siempre a los efectos de las normas que establecen. En
todo caso, lo decisivo es la existencia de un soporte
material en el que se contiene una información.
Acabamos de ver la generosa definición que da la Ley del
Patrimonio Histórico Español. Con similar extensión lo

870
definen las leyes de las Comunidades Autónomas
relativas a la materia. En términos igualmente latos lo
conceptúa, asimismo, la LRJPAC, cuando al delimitar el
objeto del derecho de acceso dice: «los ciudadanos
tienen derecho a acceder a los registros y a los
documentos que, formando parte de un expediente,
obren en los archivos administrativos, cualquiera que sea
la forma de expresión, gráfica, sonora o en imagen o el
tipo de soporte material en que figuren, siempre que
tales expedientes correspondan a procedimientos
terminados en la fecha de la solicitud» (art. 37.1).
Por consiguiente, las características intrínsecas del
documento en su aspecto material se determinan con
amplitud, pues sirve cualquier forma de expresión y
cualquier tipo de soporte material.
Para que el derecho de acceso se ejerza sobre
documentos es preciso, pues, que respondan a dichas
características y, como señala FernándezRamos, que
exista el documento cuando se ejerce el derecho de
acceso, pues éste no puede hacerse efectivo sobre un
documento inexistente, destruido o perdido y no procede
si el documento no está acabado, si bien dicha
existencia, exige, por lo demás, una ordenación
adecuada del deber de conservación de los documentos y
un límite a la potestad de destrucción de los mismos (85)
.
Por nuestra parte deseamos añadir a las consideraciones
que realiza el citado autor acerca de la necesidad de
mejorar la regulación actual sobre selección y
destrucción de documentos, algunas relativas a la
clasificación y archivo de la documentación, dado que la
eficacia del derecho depende también del buen

871
funcionamiento de la Administración. Al respecto,
creemos que las normas relativas a dicho funcionamiento
-no bastan las específicas de organización de Archivos y
de la LPHE, bajo la perspectiva cultural mencionada más
arriba- han de precisar cuándo deben pasar los
documentos al Archivo administrativo y cómo deben
funcionar éstos, así como establecer las
responsabilidades derivadas del incumplimiento de
dichos deberes. Porque si la ley regula el derecho de
acceso a los archivos y en éstos no se hallan los
documentos que deberían estar, o no se pueden localizar
por incumplimiento de las normas de funcionamiento
normal de la entidad, surgen obstáculos a la efectividad
del derecho ciudadano o incluso un fraude al propio
derecho (86) .
Lamentablemente, en la Administración Local el mal es
endémico y grave, porque el tratamiento de la
documentación para su clasificación y archivo, aun en el
aspecto funcional del término, no está precisado en su
propia normativa (87) y a ello se suman problemas
derivados de la insuficiente atención que padecen los
Archivos. En tales circunstancias, sólo excepciones
dignas de encomio o la buena voluntad de algunos
funcionarios que se desenvuelven en medio de «tropeles
documentales» permite hacer efectivo el derecho
ciudadano de acceso a los malparados archivos
administrativos locales.
Para concluir debemos precisar algo más el objeto de
estos derechos. No es el documento, sino la información
que contiene. Acaso quepa decir con DomínguezLuis que
«las palabras "documentación" e "información" se
encuentran estrechamente relacionadas» y que «la

872
información documentada se presenta como presupuesto
objetivo de la actuación de la Administración» (88) . Pero
como podemos leer en la excelente obra de
FernándezRamos, el derecho de acceso únicamente
puede configurarse dogmáticamente como un derecho de
acceso a la «información plasmada en documentos» (89)
, de modo que aun cuando se aprecie la aplicación de
una excepción, el principio de proporcionalidad exige que
se valore la comunicación parcial del documento, tal
como el Tribunal de Primera Instancia de la Unión
Europea tiene declarado en el sentido de que la
autoridad comunitaria está obligada a examinar si
procede conceder el acceso parcial a los datos no
amparados por las excepciones (sentencias 19 de julio de
1999, Hautala/Consejo, T-14/1998, Rec. pág. II-0000,
apartado 87; de 6.4.2000, Kuijer/Consejo, T-188/1998,
apartado 55) (90) .
La propia Constitución ordena la regulación legal del
acceso a los archivos y registros administrativos «salvo
en lo que afecte [...]». Lo que puede afectar a las
materias citadas, en principio, no es el archivo o registro
en su conjunto, ni siquiera el documento, sino la
información que éste contiene, por lo que si se puede
separar o escindir de la información que «no afecta»,
esta última debe ser abarcada por el derecho de acceso.
Con encomiable precisión, la Ley 38/1995, de 12 de
diciembre, sobre el derecho de acceso a la información
en materia de medio ambiente se refiere en su
Exposición de Motivos y en su articulado a la información
sobre medio ambiente como objeto del derecho de
acceso y sólo en alguna ocasión alude a documentos.
Esto no carece de trascendencia práctica, pues, según

873
 después veremos, la regulación básica de la Ley 30/1992
supone, entre otras, una restricción inadmisible cuando
considera que la inaccesibilidad del documento afecta a
todas sus partes aunque contenga alguna información a
la que en buena ley fuera posible acceder.
La información a la que aludimos, como algo objetivado
en el documento se concreta en datos, de manera que
ambos términos vienen a tener una significación
equivalente. Nuestra Real Academia de la Lengua
considera el dato, en su acepción informática, como
«representación de una información de manera adecuada
para su tratamiento por un ordenador» (91) . Sin
embargo, es posible diferenciar el dato de la información
cuando se entiende ésta como acción o efecto de
informar (92) .

(1) Vid. E. Gómez-Reino y Carnota, «El principio de publicidad de la acción del

Estado y la técnica de los secretos oficiales», en REDA, núm. 8 (1976), págs.
120-122.

Ver Texto

(2) Ibíd., págs. 126-133.

Ver Texto

(3) Ibíd., págs. 130-131.

Ver Texto

(4) Cf. M. ÁlvarezRico, «El derecho de acceso a los documentos administrativos»,

DA núm. 183 (1979), pág. 104.

Ver Texto

(5) Vid. J. BermejoVera, «El secreto en las Administraciones Públicas. Principios

básicos y regulaciones específicas del Ordenamiento jurídico español», REDA,
núm. 57 (1988), págs. 19-20.

Ver Texto

(6) Cf. M. e I. ÁlvarezRico, «Derecho de acceso a los archivos y registros

administrativos en la nueva Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones

874
 Públicas y del Procedimiento Administrativo Común», RAP, núm. 135 (1994),
pág. 489.

Ver Texto

(7) Vid. «Informe del Comité número 3 de la Comisión de Coordinación de la

Documentación Administrativa que forma parte del volumen «La Coordinación
Documentaire. La accès dù public aux documents administratifs». La
Documentation Française, 1975, traducción de F. Santaolalla, en DA, núm. 176
(1977), págs. 159-208.

Ver Texto

(8) Cf. «Informe...», cit., pág. 164.

Ver Texto

(9) Cf. P. SerraNavarro, Los archivos y el acceso a la documentación, Ministerio de

Cultura, Madrid, 1980, pág. 14.

Ver Texto

(10) Vid. S. FernándezRamos, El derecho de acceso a los documentos

administrativos, Madrid, 1997, págs. 589-591.

Ver Texto

(11) Cf. P. SerraNavarro, Los archivos..., cit., pág. 27.

Ver Texto

(12) Expresiones de J. BermejoVera, «El secreto...», págs. 17 y 20.

Ver Texto

(13) Vid. S. FernándezRamos, «Cuatro casos sobre el derecho de acceso a los

documentos administrativos», Actualidad Administrativa, XXX (2001-2), pág.
835. Recogemos literalmente su texto y las citas incorporadas al mismo, que
por razones prácticas siguen la numeración de las nuestras.

Ver Texto

(14) Vid. M. e I. ÁlvarezRico, «Derecho de acceso...», cit., págs. 486 y 488; L. A.

PomedSánchez, «El acceso a los archivos administrativos: el marco jurídico y
la práctica administrativa», RAP núm. 142 (1997), págs. 439 y ss.

Ver Texto

(15) Vid., entre otros, J. A. SantaMaríaPastor, «La actividad de la Administración»,

en Comentario sistemático a la Ley de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Carperi,
Madrid, 1993, págs. 139 y 142; R. ParadaVázquez, Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Madrid,

875
 1993, pág. 157; S. FernándezRamos, El derecho..., cit., en particular págs.
377 y ss. Por su parte, R. MartínMateo, Nuevos instrumentos para la tutela
ambiental, Trivium, Madrid, 1994, pág. 186, aun cuando afirma no compartir
«las exuberantes descalificaciones de autores como J. R. Parada», no puede
por menos que reconocer que la LRJAP poco aporta para hacer efectivo el
derecho de acceso.

Ver Texto

(16) En la doctrina archivística son significativos los trabajos de De Ocaña Lacal,

«Ignorancia, ilegalidad y otros males: panorámica del derecho de acceso a los
archivos públicos en España», en Actas del VII Congreso Nacional de
ANABAD,Boletín XLXIX, 1999, 3-4, págs. 173 y ss.; A. LasoBallesteros, «El
acceso a los documentos administrativos: derecho, laberinto y decepción»,
Boletín Acal, núm. 33, 1999, págs. 22 y ss.; R. Alberch i Figueras y J. R.
CruzMundet, ¡Archívese! Los documentos del poder. El poder de los
documentos, Alianza Editorial, Madrid, 1999, págs. 110 y ss.

Ver Texto

(17) De la evolución y panorama actual de las discutidas relaciones entre política y

burocracia da cuenta L. RománMasedo, «Política y Administración. Algunas
notas sobre el origen y la evolución del debate teórico», en REP (Nueva
Época), núm. 98 (1997), págs. 115-135.

Ver Texto

(18) Un comentario detallado puede verse el artículo de J. L. López de

TurisoMoraza, «La publicidad de las sesiones de las Comisiones municipales
permanentes y el principio constitucional de autonomía local», REVL, núm. 219
(1983), págs. 531-542.

Ver Texto

(19) P. LucasMurillode laCueva, El derecho a la autodeterminación informativa,

Tecnos, Madrid, 1990, págs. 82-83, refiriéndose al secreto de las
comunicaciones, estima que «el secreto es algo más que reserva», entiende
que el derecho al secreto queda «circunscrito a las hipótesis en que las normas
lo prevean explícitamente» y considera el secreto «una manifestación especial
de la protección de la intimidad que añade un plus a la que ordinariamente
disfruta».

Ver Texto

(20) Vid. S. FernándezRamos, «Cuatro casos...», cit., pág. 841, al comentar la

queja 98/1717 tramitada por el Defensor del Pueblo Andaluz, y más
concretamente las inquietudes doctrinales del Comisionado del Parlamento
Andaluz.

Ver Texto

876
(21) Cf. «Informe...», cit., pág. 199.

Ver Texto

(22) Ibíd., pág. 202.

Ver Texto

(23) Vid. J. CastánTobeñas, Derecho Civil..., tomo I, volumen II, cit., págs. 22-25.

Ver Texto

(24) Vid. J. A. García-TrevijanoFos, Tratado, tomo I, cit., págs. 458, 492-495 y 555-
556.

Ver Texto

(25) Vid. F. GonzálezNavarro, Derecho..., I, cit., pág. 540, y L.

CosculluelaMontaner, Manual de Derecho Administrativo, Madrid, 1990, pág.
278.

Ver Texto

(26) Vid. F. GarridoFalla, Tratado, vol. I, cuarta edición, Madrid, 1966, págs. 359-
364 y 385-386; décima edición, Madrid, 1987, págs. 343-346 y 359-360; T. R.
FernándezRodríguez, en su obra con E. García de Enterría, Curso de Derecho
Administrativo, capítulo XIII, § II, primera edición, 1977; cap. XV, § II,
segunda edición, 1989, págs. 30 y ss.; J. A. LópezPellicer, Lecciones de
Derecho Administrativo, I, vol. 1, Barcelona, 1993, págs. 185-186.

Ver Texto

(27) El derecho de acceso a los archivos y registros administrativos, y los temas

relacionados con él, han sido ampliamente tratados por la doctrina. Pueden
verse, entre otros: P. A. AlsinaGispert, «Acceso a la documentación municipal
por parte de los concejales (derecho a estar informado)», REALA, núm. 269
(1996), págs. 81 y ss.; M. ÁlvarezRico, «El derecho...», cit.; M. e I.
ÁlvarezRico, «Derecho de acceso...», cit., págs. 473-494; J. BermejoVera, «El
secreto...», cit., págs. 17 y ss.; J. M. CastellsArteche, «El derecho de acceso a
la documentación de la Administración Pública», en RVAP, núm. 10 (1984); C.
ChinchillaMarín, La radiotelevisión como servicio público esencial, Tecnos,
Madrid, 1988; J. C. Da Silva Ochoa, «Derechos...», cit., págs. 318 y ss.; P. de
VegaGarcía, «El principio de publicidad parlamentaria y su proyección
constitucional», REP (Nueva Época), núm. 43, 1985, págs. 45-65; J. M.
DesantesGuanter, Teoría..., cit.; J. A. DomínguezLuis, «El derecho de
información administrativa: información documentada y transparencia
administrativa», REDA núm. 88 (1995), págs. 537 y ss.; A. EmbidIrujo, «El
derecho de acceso a los archivos y registros administrativos», en La nueva Ley
de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común, dirigida por Leguina Villa y Sánchez Morón, Madrid,
1993, capítulo V, págs. 99-125, y El ciudadano y la Administración, MAP,

877
 Madrid, 1994; S. FernándezRamos, El derecho..., cit.; A. GarcíaUreta,
«Perspectivas sobre el derecho de acceso a la información sobre el ambiente:
un repaso a la Directiva 90/313/CEE», Revista de Derecho Ambiental, núm. 13
(1994), págs. 119-164, y «Sobre la transposición de tres normas ambientales
comunitarias en el Derecho estatal: Directivas 90/313, 92/43 y 271/91»,
RVAP, núm. 46 (1996), págs. 39 ss.; E. Gómez-Reino y Carnota, «El
principio...», cit.; J. L. López de TurisoMoraza, «La publicidad...», cit., págs.
531-542; R. MartínMateo, Tratado de Derecho Ambiental, Madrid, 1991, y
Nuevos instrumentos..., cit.; J. F. MestreDelgado, El derecho de acceso a
archivos y registros administrativos, 2.ª edición ampliada, Madrid, 1988; S.
MuñozMachado, Sobre el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros
administrativos, Madrid, 1980; L. A. PomedSánchez, El acceso de los
ciudadanos a los archivos y registros administrativos, Madrid, 1989, y «El
acceso...», cit., págs. 439-479; J. Rodríguez-Arana, «La transparencia en la
Administración Pública», en RVAP, núm. 42 (1995), págs. 447-463; M. C.
SáezLorenzo, Derecho de acceso de los ciudadanos a los documentos
administrativos, Madrid, 1982; F. Sáinz moreno, «Secreto e información en el
Derecho Público», en Estudios de la Constitución en homenaje a García de
Enterría, Madrid, 1991, págs. 2863-2981, y «El acceso de los ciudadanos a los
archivos y registros administrativos», REDA, núm. 24 (1980), págs. 118 y ss.;
A. SánchezBlanco, «El sistema de Archivos: de las referencias histórico-
culturales a las bases de las Administraciones Públicas», REDA, núm. 67
(1990), págs. 359-392, y «Los derechos ciudadanos en la Ley de
Administraciones Públicas», RAP, núm. 132 (1993), págs. 41-97; «El derecho
de acceso a la información en materia de medio ambiente», en Primer
Congreso de Derecho Ambiental, Sevilla, 1995, págs. 57-75, y en RAP núm.
137 (1992), págs. 31 y ss., y La participación del ciudadano en la
Administración Pública, Madrid, 1980; P. SerraNavarro, Los archivos..., cit.; A.
TorreSerrano, «El secreto estadístico», AA, núm. 29 (1995), págs. 471-490; I.
VillaverdeMenéndez, Los derechos del público. El derecho a recibir información
del art. 20.1.d) de la Constitución española de 1978, Madrid, 1995.

Ver Texto

(28) Entre las posturas favorables, J. M. CastellsArteche, «El derecho de acceso...»,

cit., pág. 147, y J. M. DesantesGuanter, Teoría..., cit., págs. 118-120, opinan
que el art. 105.b) CE debe integrarse en el 20 CE.

No lo entienden derecho fundamental J. BermejoVera, «El secreto...», cit.,

págs. 23-24; A. de laOlivaSantos, «Límites constitucionales a la obtención y
uso de la información», en Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid,
núm. 6 (1984), pág. 55.

Ver Texto

(29) Así J. BermejoVera, «El secreto...», cit., págs. 22-23, quien se refiere a «estos
derechos subjetivos de menor nivel dogmático -como derivados del art. 105-»,
por contraposición con los derechos fundamentales de información y libre
expresión. A. EmbidIrujo, «El derecho de acceso...», cit., págs. 101-102, y El
ciudadano..., cit., págs. 87-88, cree que es un derecho subjetivo, a la vez que

878
 un principio objetivo del funcionamiento de la Administración Pública.

Ver Texto

(30) Vid. S. FernándezRamos, El derecho..., cit., págs. 329-358.

Ver Texto

(31) Vid. J. M. DesantesGuanter, Teoría..., cit., pág. 49. También F. GarridoFalla,

Comentarios a la Constitución, Madrid, 1980, págs. 1055-1056, considera un
derecho informativo el del art. 105.b) CE. Igualmente la defiende F. Sáinz
moreno, «El acceso...», cit., pág. 122, afirmando que el derecho del art.
105.b) es una concreción del regulado por el art. 20, tesis criticada por C.
ChinchillaMarín, La radiotelevisión..., cit., págs. 40-42, para quien es notoria la
relación entre el derecho del art. 105.b) de la Constitución y el derecho a la
información, pero la facultad del periodista de acceder a la información no es
una concreción de aquél, es de naturaleza distinta, es consustancial al derecho
de informar y se halla implícitamente garantizada en el art. 20.1.d) de nuestra
normas suprema, habiendo además diferencias entre ambos derechos por
razón de los medios técnicos, de los sujetos y del objeto, que en el derecho de
información son, respectivamente, los medios de comunicación (prensa, radio
y televisión), todas las personas, físicas o jurídicas, españolas o extranjeras
(sean o no ciudadanos) y las noticias (estén o no en los archivos y registros).

Ver Texto

(32) En tal sentido, S. FernándezRamos, El derecho..., cit., págs. 20-24 y 350-357,

aceptando en lo sustancial los argumentos de I. VillaverdeMenéndez, Los
derechos..., pone el acento en el derecho a recibir información del art. 20.1.d)
CE, interpretado, conforme a las exigencias que el principio democrático
impone a la Administración Pública, como un derecho de acceso a las fuentes
de información públicas, no como derecho de carácter prestacional, sino como
derecho de libertad, entendiendo que lo es «sin necesidad de intermediación
legal, pues la declaración de publicidad de los archivos y registros
administrativos contenida en el art. 105.b) permite la tutela directa de este
derecho ex art. 20.1.d) CE», aunque aclare que afecta sólo a la
documentación, por lo que la publicidad de las sesiones, por ejemplo, sí
necesita declaración legal.

Ver Texto

(33) Cf. J. M. MestreDelgado, El derecho de acceso..., cit., págs. 25-31 y 50-74; J.

A. DomínguezLuis, «El derecho...», cit., págs. 548 y ss., en especial, sobre el
marco constitucional, págs. 558-561. Según F. Sáinz moreno, «Principios y
ámbito de aplicación de la LAP (en particular, arts. 1 a 3)», en
Administraciones Públicas y ciudadanos, 1993, coordinada por B. Pendás
García, capítulo 3, pág. 143, aunque no se enuncia expresamente en la
Constitución, el principio de transparencia está implícito en el Estado
democrático de Derecho y es una exigencia para la realización de otros
postulados constitucionales (interdicción de la arbitrariedad, seguridad jurídica,

879
 tutela judicial, eficacia de la acción administrativa). Considera manifestación
suya, entre otras, el acceso a los archivos y registros administrativos.
Igualmente, L. A. PomedSánchez, El acceso de los ciudadanos..., cit., pág.
109, se inclina por el principio de transparencia, que demanda una «posición
servicial y receptiva» de la Administración, en vez del principio de publicidad y
participación, que exigen una «actividad material positiva».

No se suele distinguir claramente entre transparencia y publicidad. Cf. J.

BermejoVera, «El secreto...», cit., pág. 17; J. A. DomínguezLuis, «El
derecho...», cit., págs. 556 y ss. Pero este último, pág. 550, cita a Debbasch,
La transparence administrative en Europe, 1990, págs. 11 y ss., para quien el
término transparencia cualifica en los últimos años el movimiento de apertura
de la Administración hacia el exterior y ha suplantado -además de ser más
amplio y exigente- al concepto de la publicidad de la acción administrativa
como término opuesto al de secreto administrativo.

Ver Texto

(34) Vid. J. F. MestreDelgado, El derecho de acceso..., cit., págs. 33-74. Sobre la

evolución en España del derecho de acceso en el procedimiento administrativo,
desde el secreto a la publicidad, puede verse la documentada exposición de S.
FernéndezRamos, El derecho de acceso..., cit., págs. 255-310. Igualmente
interesante es la reflexión de J. BermejoVera, «El secreto...», cit., sobre el
tema que da título a su artículo, presentado como ponencia en el XVII Coloquio
de Derecho europeo, organizado por el Consejo de Europa y la Facultad de
Derecho de la Universidad de Zaragoza, durante los días 21 al 23 de octubre
de 1987, bajo el de «Secreto y transparencia: el individuo, la empresa, la
Administración».

Ver Texto

(35) Según J. F. MestreDelgado, El derecho de acceso..., cit., págs. 50-51, en la

medida que con el principio de transparencia se persigue el control pleno de la
actividad administrativa se encuentra en los arts. 103.1 CE (sometimiento
pleno de la Administración a la Ley y al Derecho) y 106.1 CE (control por los
Tribunal del sometimiento de la actividad administrativa a los fines que la
justifican), y en la medida en que dicho principio sirve para la consecución de
otras finalidades constitucionales esta reconocido en la propia existencia del
sistema democrático, en el derecho fundamental a la participación en los
asuntos públicos (art. 23.2 CE), en el derecho a comunicar y recibir libremente
información veraz (art. 20 CE) y en el principio de participación (art. 9.2 CE).

Ver también J. M. CastellsArteche, «El derecho de acceso.»., cit., pág. 147; R.

ParadaVázquez, «Comentario al art. 105 de la Constitución», Constitución
española de 1978, tomo VIII, Madrid, 1985, págs. 309-313. Esta también
parece la opinión de J. BermejoVera, «El secreto...», págs. 20 y ss.

Ver Texto

(36) Cf. L. A. PomedSánchez, El acceso de los ciudadanos..., pág. 47.

880
 Ver Texto

(37) Cf. R. MartínMateo, Nuevos instrumentos..., cit., pág. 167.

Ver Texto

(38) Así, MestreDelgado, El derecho de acceso..., cit., págs. 55-74, al decir sobre el
principio de transparencia «expresamente reconocido por el Derecho
Comunitario europeo, que, desde el momento de la adhesión de España,
produce plenos efectos en el orden interno», tesis que no demuestra, por
cuanto utiliza en su defensa tanto el Derecho aplicable a las instituciones
europeas, particularmente al Parlamento y a la Comisión, como el aplicable a
los Estados miembros. Sobre este último su exposición se limita a la normativa
comunitaria sobre medio ambiente (Directivas del Consejo 90/313/CEE, de 7
de junio de 1990, sobre libertad de acceso a la información en materia de
medio ambiente; Directiva de 21 de mayo de 1991, sobre el tratamiento de
aguas residuales, y Directiva 96/61/CE, del Consejo, de 24 de septiembre de
1996, relativa a la prevención y al control integrados de la contaminación), lo
cual dista mucho de ser un principio general de transparencia administrativa y
mucho menos un derecho general de acceso de los ciudadanos a los archivos o
registros administrativos.

Ver Texto

(39) Vid. A. EmbidIrujo, «El derecho de acceso...», cit., págs. 104-105, para quien
es un derecho subjetivo configurado legalmente y hay que alejar cualquier tipo
de posibilidad de configurarlo como derecho fundamental, sin perjuicio de su
conexión con derechos fundamentales, que no le comunican dicho carácter.
Igualmente, L. A. PomedSánchez, «El acceso...», cit., págs. 442-447, parte de
su caracterización como un derecho de configuración legal estrechamente
vinculado con otros derechos y valores constitucionales, habiendo en el art.
105.b) CE un enunciado normativo de un derecho constitucional y un principio
constitucional.

Ver Texto

(40) Del papel de la Administración respecto de la política dan idea estas palabras
de J. M. GarcíaMandaria, «Administración y dominación», DA núm. 187 (1990),
pág. 128, de cuya extensa cita podemos excusarnos porque no podríamos
expresar en una síntesis tan precisa lo que pretendemos decir: «Cualquiera
que observe con detenimiento la estructura del Estado contemporáneo
comprende que la Administración pública se desarrolla dentro de un contexto
político. Como consecuencia, la capacidad de la Administración para
desempeñar su papel en el proceso de desarrollo del Estado depende en gran
parte del medio político en que se encuentra. Las instituciones y procesos
políticos desempeñan un papel crucial en la determinación de las metas y
prioridades nacionales, en la selección de valores que compiten entre sí, en la
asignación de recursos, en la búsqueda de instrumentos para llevar a cabo las
políticas nacionales, y en el suministro de la orientación necesaria. Elaboran,
asimismo, los medios de llegar a las metas políticas, tales como la

881
 participación democrática en el desarrollo nacional y la igualdad de
oportunidades, representando las fuerzas políticas, por consiguiente, un factor
importante que influye en la capacidad administrativa de un gobierno. La
mayor parte del desarrollo administrativo fluye de decisiones políticas [...]». Lo
cual no obsta al reconocimiento de la influencia de la Administración pública en
la elaboración y ejecución de las decisiones políticas, como pone de relieve el
autor.

Ver Texto

(41) Vid. S. FernándezRamos, El derecho..., cit., págs. 314-315.

Ver Texto

(42) Cf. M. SánchezMorón, La participación..., cit., pág. 25.

Ver Texto

(43) Vid. E. FossasEspadaler, El derecho de acceso a los cargos públicos, Tecnos,

Madrid, 1993, págs. 32-41. En cambio, para T. Font y Llobet, «Algunas
funciones de la idea de participación», REDA, núm. 45 (1985), págs. 45 y ss.,
«la participación sirve al objetivo de salir al paso de la crisis de la legitimación
del poder basada únicamente en la representación parlamentaria y dar un
nuevo contenido a la funcionalidad de la soberanía popular, principalmente
mediante la multiplicación del número de centros de decisión pública en los
que se incorpore la voluntad social», está respaldada por nuestra Constitución
«que adopta ya desde el propio título preliminar, al imponer a los poderes
públicos el deber positivo de facilitar la participación de los ciudadanos en
todos los aspectos de la vida política, económica, cultural y social» y encuentra
en diferentes preceptos aplicación en el ámbito público, en la función judicial,
en diversas facetas del poder administrativo e incluso en el ámbito privado, si
bien sus ejemplos no se refieren a la participación del ciudadano, sino a la de
los entes locales para definir el significado de la garantía institucional de la
autonomía local y para calificar como entidades sociales a las Cajas de Ahorro.

Ver Texto

(44) Bien advierte E. FossasEspadaler, El derecho de acceso..., cit., pág. 35: «Las
conductas y medios para conseguir una profundización de la participación
(estrictamente) política no se encuentran en nuestra Constitución y quedan,
por tanto, en manos de las mayorías gobernantes».

Ver Texto

(45) Quienes aceptan un concepto sociológico de la democracia no admiten,

lógicamente, el planteamiento del texto y califican de concepto reduccionista
de la democracia referir ésta a la participación política y diferenciarla de la
participación ciudadana, llegando incluso a hablar de «teledemocracia» o
«telecracia», para referirse a los mecanismos representativos que están
propiciando la aparición del teléfono, la televisión, la informática y la
telemática. Vid. la defensa de esta concepción en T. R. Villasante, Las

882
 democracias representativas. De la participación ciudadana a las alternativas
de sociedad, Ediciones Hoac, 1.ª edición, Madrid, 1995, a propósito de las
experiencias de participación ciudadana en los municipios; para lo que
acabamos de señalar, su capítulo V, págs. 121-148. La discrepancia no es, sin
embargo, meramente terminológica: creemos que, aprovechando el amplio
rechazo popular a la forma autocrática de gobierno de nuestra reciente historia
política, las palabras «antidemocrático» y «democratizar» (o «democrático»)
se han utilizado con propósitos partidistas, respectivamente para descalificar al
adversario y para crear la falsa ilusión a las clases populares de su
participación efectiva en las decisiones públicas (mediante su presencia en
juntas, comisiones, consejos y comités). Pero en la realidad, esos celadores de
las esencias democráticas, al tiempo que dispensaban, a través de los media,
anatemas o bendiciones en su nombre, tenían buen cuidado, por ejemplo a
propósito de la participación ciudadana en la vida local, un ámbito de probada
pujanza del asociacionismo vecinal, de deslizar en 1985, a través del Boletín
Oficial del Estado, un precepto legal para conocimiento de políticos y técnicos,
a saber, que «las formas, medios y procedimientos de participación que las
Corporaciones establezcan en ejercicio de su potestad de autoorganización no
podrán en ningún caso menoscabar las facultades de decisión que
corresponden a los órganos representativos regulados por la Ley» (art. 69.2
LBRL).

Sobre el nexo entre la representación y la participación del pueblo como

ingredientes básicos de la legitimidad democrática, vid. A. ManuelAbellán, «Los
representantes y el derecho de participación en el ordenamiento jurídico
español», en REP, Nueva Época, núm. 84 (1994), págs. 199-215.

Ver Texto

(46) Vid. para el significado de la participación ciudadana en un amplio sector

doctrinal fiel al maestro, E. García de Enterría, Curso, cit., págs. 83-93, y
«Principios y modalidades de la participación ciudadana en la vida
administrativa», en Libro Homenaje al profesor José Luis Villar Palasí, Civitas,
1.ª edición, Madrid, 1989, págs. 437 y ss., sobre la evolución de las nociones
«democracia de la Ley» y «democracia de la Administración», con matiz
diferente sobre la idea de participación.

Ver Texto

(47) Vid. A. GarrorenaMorales, «Apuntes para una revisión crítica de la teoría de la

representación», en El Parlamento y sus transformaciones actuales. Jornadas
organizadas por la Asamblea Regional de Murcia, Asamblea Regional de Murcia
y Tecnos, 1990, págs. 27-63.

Ver Texto

(48) Para la difícil integración de los grupos de interés en las democracias

occidentales, vid. la recensión de C. Álvarez Alonso, «La representación de los
grupos de interés: ¿pesimismo o incapacidad del sistema?», a propósito de A.
Scalone, Rappresentaza politica e rappresentanza degli interessi, en REP

883
 (Nueva Época), núm. 98 (1997), págs. 299-314.

No otra cosa que ejemplos de este tipo de participación son las

Confederaciones Hidrográficas, los Consejos Reguladores de Denominaciones
de Origen y los Consejos de Consumidores, a los que se refiere A. Pérez
Moreno, «La institucionalización de la participación de los consumidores en el
control de la calidad de los alimentos», REDA, núm. 31 (1981), como muestra
de la participación ciudadana, si bien reconociendo que «el fenómeno viene
condicionado por un debilitamiento del impulso ciudadano, de la energía social,
de tal manera que se descubre en el fondo de la ideología participativa un
deseo de estimular el sentido comunitario de los ciudadanos, más que una
satisfacción de las reivindicaciones de éstos».

Por otra parte, véase el rechazo de A. Garrorena Morales, «Apuntes...», cit.,

págs. 54-55, a quienes pretenden dar salida a la crisis de la representación
política, bien desplazando el modelo por los de la democracia popular o de
identidad, bien introduciendo determinadas técnicas de democracia directa
manipuladas para desvirtuar su original conexión con el principio de identidad
[«esas fórmulas -dice el autor- dan para lo que dan (más bien para poco,
puesto que, a la postre, están hechas de una materia extraña al sistema, que
el propio sistema repele) y no se puede esperar de ellas lo que no corresponde
a su sustancia»], o bien alterando la base de la representación mediante el
abandono de su soporte individualista, recurriendo, bajo una u otra forma, al
principio corporativo, intentando hacerlo resurgir en versiones neocorporativas
[«el peor servicio que la teoría constitucional podría prestar al hombre de fines
del siglo XX, ya de por sí excesivamente contraído al mundo de sus intereses -
apostilla en este caso el profesor Garrorena-, sería reducirlo a la sola condición
de "hombre interesado"»].

Ver Texto

(49) Acertadamente ha dicho SerranoAlberca, Comentarios a la Constitución, 2.ª

ed., Madrid, 1985, pág. 1721, siguiendo a Chiovenda, que mientras la
publicidad general es un principio político del procedimiento, el derecho de
acceso a los Tribunales se relaciona con la de publicidad de las partes, con la
audiencia del interesado y con el principio de contradicción, que son principios
del proceso (cita tomada de S. FernándezRamos, El derecho..., cit., pág. 313).

Ver Texto

(50) Sobre el secreto parlamentario en nuestra Constitución puede verse De

VegaGarcía, «El principio...», cit., págs. 57-65, quien afirma que «la publicidad
de la actividad parlamentaria es inherente al concepto moderno de democracia
representativa», por lo que su reconocimiento en nuestra Constitución (art.
80) «no es tanto para legalizar un principio que está en la lógica de la
democracia representativa, como para estatuir el sistema de las posibles
limitaciones al mismo» (pág. 57).

Ver Texto

884
(51) Supuestos de acceso privilegiados consideran M. e I. ÁlvarezRico, «Derecho de
acceso...», cit., pág. 482, el que tienen Diputados, Senadores o miembros de
las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas o de las
Corporaciones Locales, y otros accesos, entre los que destacan el caso del
Defensor del Pueblo, regulado en el art. 22 de su Ley Orgánica 3/1981, de 6 de
abril. Pues bien, en el primer supuesto se vislumbra un derecho de acceso
privilegiado, diferente del general del art. 105.b), aunque realmente no es
privilegiado, sino otro derecho de acceso, el basado en el art. 23.1 CE. El del
Defensor del Pueblo es otro derecho de acceso derivado de las funciones que le
atribuyen la Constitución y la ley, e igualmente nada tiene que ver con el art.
105.b).

Ver Texto

(52) Cf. E. FossasEspadaler, El derecho de acceso..., cit., pág. 32.

Ver Texto

(53) Ibíd., págs. 54-80, sobre la relación entre estos dos preceptos constitucionales,
así como sobre la conexión entre los dos derechos fundamentales enunciados
en el art. 23.

Ver Texto

(54) Cf. C. ChinchillaMarín, La radiotelevisión..., cit., pág. 39.

Ver Texto

(55) Ibíd., págs. 52-54.

Ver Texto

(56) Ibíd., págs. 53-57.

Ver Texto

(57) Acertadamente señalado, a propósito del trámite de audiencia y vista del art.
91 LPA, por E. Gómez-Reino y Carnota, «El principio...», cit., pág. 120.

Ver Texto

(58) Es expresiva en tal sentido la jurisprudencia que vincula el derecho de acceso a

la información de los miembros de las Corporaciones locales al art. 23 CE. Cf.
P. A. AlsinaGispert, «Acceso...», cit., págs. 81-113. Muestra significativa es la
Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1997 (LA LEY 12740/1997) al
afirmar que el derecho a la información de los concejales «se integra en el
derecho fundamental de participar en los asuntos públicos y de acceder a las
funciones públicas».

Ver Texto

(59) Por supuesto, hablamos del acceso a los archivos y registros desde la

885
 perspectiva del ciudadano, para la efectividad del derecho a la tutela judicial,
no de la tutela a que puede dar lugar la negación de aquel acceso, cuando
constituya un derecho, ni a la facultad de los Tribunales y otras instituciones a
acceder a la documentación de la Administración para realizar su función de
control y fiscalización, aspectos estos últimos que nada tienen que ver con el
art. 105.b) CE y sí con la cooperación entre instituciones.

Ver Texto

(60) No compartimos la opinión de autores, como MestreDelgado, El derecho de

acceso..., cit., págs. 96-104, que pretenden hacer derivar del derecho a
comunicar y recibir libremente información veraz por cualquier medio de
difusión [art. 20.1.d) CE], el derecho de acceso de los informadores a los
archivos y registros administrativos. Toma como argumento la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional sobre el acceso de los medios de comunicación
social a los juicios, cuya publicidad sirve al Alto Tribunal para sentar su criterio,
asegurando que «el principio de publicidad en la actuación administrativa se
encuentra recogido en la Constitución, así en los arts. 24.2 (que, aunque
dirigido principalmente al proceso penal, no excluye su aplicación a otros
ámbitos), 110, 111, 134 y 136, entre otros», pero falla en su pretensión de
equiparar los juicios -no los archivos judiciales- a los archivos y registros
administrativos, así como en la cita de preceptos constitucionales sobre
publicidad de la actuación administrativa, porque los mencionados por él se
refieren respectivamente al proceso (24.2), a las Cámaras legislativas (110-
111), a los presupuestos generales (134) y al Tribunal de Cuentas (136), y no
dice qué «otros» establecen ese principio de la actuación administrativa. En
cambio, nos parece aceptable la tesis de Villaverde y FernándezRamos, citada
antes, sobre el derecho a recibir información de los poderes públicos, pero
disintiendo de estos en que tal derecho carece de contenido respecto del
acceso a los archivos y registros, necesitado de una concreción legal del deber
de publicidad, no determinado por la Constitución, que se encuentra, como
hemos dicho antes, en la Ley de Prensa y disposiciones posteriores.

Sobre la necesidad de concreción legal del contenido del derecho de acceso a

los cargos públicos representativos, vid. E. FossasEspadaler, El derecho de
acceso..., cit., págs. 127-135.

Ver Texto

(61) Cf. J. F. MestreDelgado, El derecho de acceso..., cit., págs. 142-165; S.

FernándezRamos, El derecho..., cit., págs. 446-525. Estos autores, como la
doctrina en general, identifican exclusiones propiamente dichas con
limitaciones.

Ver Texto

(62) Antes de promulgarse la Constitución, E. Gómez-Reino y Carnota, «El

principio...», cit., págs. 118-121, destacaba que «el principio de publicidad
tiene distinto juego según los sectores» y diferenciaba en su estudio la
publicidad en los sectores penal, parlamentario y administrativo. Tal

886
 planteamiento no unitario nos indica la metodología a seguir, porque la
Constitución no permite un tratamiento unitario del derecho de acceso ni del
secreto.

Ver Texto

(63) Cf. J. A. DomínguezLuis, «El derecho...», cit., pág. 538.

Ver Texto

(64) Dispone el art. 86 LRJPAC, sobre información pública, en sus dos primeros
párrafos: 1. El órgano al que corresponda la resolución del procedimiento
cuando la naturaleza de éste lo requiera, podrá acordar un período de
información pública.

2. A tal efecto se anunciará en el Boletín Oficial del Estado, de la Comunidad

Autónoma, o en su caso de la Provincia respectiva, a fin de que cualquier
persona física o jurídica pueda examinar el procedimiento, o la parte del
mismo que se acuerde.

Ver Texto

(65) Vid. C. RuizMiguel, «En torno a la protección de los datos personales

automatizados», en REP núm. 84 (1994), págs. 240-241, y en La configuración
constitucional del derecho a la intimidad, Tecnos, Madrid, 1995, pág. 30.

Ver Texto

(66) Vid. C. RuizMiguel, La configuración constitucional del derecho a la intimidad,

Tecnos, Madrid, 1995, págs. 145-194.

Ver Texto

(67) Vid. C. RuizMiguel, La configuración..., cit., págs. 97-98.

Ver Texto

(68) Cf. P. SerraNavarro, Los archivos..., cit., pág. 13.

Ver Texto

(69) Cf. S. FernándezRamos, El derecho..., cit., págs. 450-451.

Ver Texto

(70) Sobre la reserva de ley orgánica en materias relacionadas con el desarrollo de

los derechos fundamentales y libertades públicas y los problemas que plantea
el término «desarrollo» utilizado por el constituyente, vid. J. F. ChofreSirvent,
Significada y función de las leyes orgánicas, Tecnos, Madrid, 1994, págs. 102-
170.

Ver Texto

887
(71) Vid. S. FernándezRamos, El derecho..., cit., págs. 452-455.

Ver Texto

(72) Cf. J. C. da Silva Ochoa, «Derechos...», cit., pág. 323.

Ver Texto

(73) Ibíd., págs. 323-324.

Ver Texto

(74) Ibíd., pág. 440.

Ver Texto

(75) Vid. E. MartínezRodríguez, «Régimen jurídico administrativo de Archivos y

Bibliotecas», Actualidad Administrativa, núm. 17 (2002).

Ver Texto

(76) Vid. A. SánchezBlanco, «El sistema...», cit., pág. 376.

Ver Texto

(77) Ibíd., págs. 384-385.

Ver Texto

(78) Vid. E. MartínezRodríguez, «Régimen jurídico...», cit., que da noticia especial

de la normativa de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Ver Texto

(79) J. C. da Silva Ochoa, «Derechos...», cit. pág. 325.

Ver Texto

(80) Cf. J. A. DomínguezLuis, «El derecho de información...», cit., pág. 561.

Ver Texto

(81) Vid. F. Sáinz moreno, «Secreto e información...», cit., págs. 2944-2945.

Ver Texto

(82) Muchos autores titulan «acceso a los documentos» sus estudios sobre el
derecho legal de acceso a los archivos y registros. Así, P. A. AlsinaGispert,
«Acceso...», cit., págs. 81 y ss.; M. ÁlvarezRico, «El derecho...», cit., págs.
103-133; J. M. CastellsArteche, «El derecho de acceso...», cit., págs. 135-153;
P. SerraNavarro, Los archivos..., cit.

Ver Texto

888
(83) Cf. A. EmbidIrujo, «El derecho de acceso...», cit., págs. 112-114.

Ver Texto

(84) Cf. L. A. PomedSánchez, «El acceso...», cit., pág. 461; M. e I. ÁlvarezRico,

«Derecho de acceso...», cit., pág. 484.

Ver Texto

(85) Vid. S. FernándezRamos, El derecho..., cit., págs. 423-428.

Ver Texto

(86) Sobre la precaria situación de los Archivos, M. C. Pescador del Hoyo, «Los
Archivos, esos grandes olvidados», en DA, núm. 177 (1978), págs. 183-195,
traza un cuadro realista, sin duda avalado por su experiencia profesional. De
sus palabras tomamos los siguientes párrafos, expresivos de la situación de los
archivos: «Cada cual obra con la documentación que produce su unidad
administrativa como si fuera asunto propio y guarda o destruye conforme a su
entender y conveniencia. Esto origina que el archivo, en vez de cumplir su
finalidad de ser la memoria, el centro neurálgico de la Administración, sin
cuyos antecedentes sólo puede desarrollar su trabajo de una manera
imperfecta, sea en muchos casos un almacén de papeles inútiles por no ser
posible encontrarlos cuando se necesitan, acarreando un descrédito del que los
archiveros profesionales no son culpables, sino la propia Administración que los
ha ignorado como tales miembros útiles de su organización» (pág. 184).

Ver Texto

(87) El art. 179 ROF se limita a disponer: «Los expedientes tramitados pasarán
periódicamente al archivo y tendrán índice alfabético duplicado en que se
exprese el asunto, número de folios y cuantos detalles se estimen
convenientes».

Ver Texto

(88) Cf. J. A. DomínguezLuis, «El derecho...», cit., pág. 538.

Ver Texto

(89) Cf. S. FernándezRamos, El derecho..., cit., pág. 419.

Ver Texto

(90) Vid. S. FernándezRamos, «Cuatro casos...», cit.

Ver Texto

(91) Cf. Real Academia Española de la Lengua, Diccionario de la Lengua Española,

vigésima primera edición, Madrid, 1992, voz «dato».

Ver Texto

889
(92) Vid. M. A. DavaraRodríguez, Derecho Informático, Aranzadi, Pamplona, 1993,
pág. 46. Sostiene que «si entendemos por dato el antecedente o noticia cierta
que sirve de punto de partida para la investigación de la verdad y aceptamos
que ese dato se encuentra en un documento o soporte -físico o lógico- con la
calidad de testimonio, debemos diferenciarle de información, entendiendo por
tal la acción de informar o dar noticia de alguna cosa» y diferencia «la
documentación como conjunto de datos, noticias o pruebas que se refieren a
un determinado asunto y la información entendida como esa misma
documentación estructurada en función de determinados fines».

Ver Texto

890
 El secreto en nuestro
ordenamiento jurídico
I. PLAN DE EXPOSICIÓN
No hay perspectiva unitaria en el tratamiento legislativo
de la institución del secreto, como no la hay en el del
derecho de acceso a los archivos y registros.
Siguiendo pautas trazadas antes, distinguiremos, por una
parte, los intereses privados, entre los cuales tienen
singular importancia los bienes de la personalidad, que
sirven de fundamento a derechos, obligaciones y deberes
de secreto, y los intereses públicos, que dan lugar, entre
otras manifestaciones, a la regulación de los secretos
oficiales, con el correspondiente deber de guardarlos.
Ha de advertirse que la protección dispensada por las
leyes para prevenir y sancionar la violación de
obligaciones y deberes de secreto son de índole civil,
administrativa y penal. A las medidas de protección del
secreto dedicaremos los dos últimos epígrafes de esta
parte.

II. INTERESES PRIVADOS Y SECRETO

A. Los derechos de la personalidad
1. Consideraciones generales
El secreto como medida preventiva para salvaguardar
derechos e intereses privados gira en torno a los
derechos o bienes de la personalidad, entre los cuales
ocupan un lugar central el derecho a la reserva de la vida
privada (1) y el derecho a la intimidad (2) .

891
La expresión bienes de la personalidad fue adoptada por
De Castro, quien para caracterizar dicha figura entendía
más apropiada la noción de bien jurídico que la de
derecho subjetivo (3) . Sin embargo, no hizo fortuna y la
doctrina en general mantiene hoy en día la idea de ser
posible un derecho subjetivo sobre la propia persona, o
al menos sobre determinados atributos y cualidades
suyos. Eso no excluye la posibilidad de que algunos
atributos puedan objetivarse y elevarse a bienes jurídicos
protegidos, sin llegar al rango de derechos subjetivos,
dando lugar a la coexistencia de derechos y bienes de la
personalidad, tesis mantenida por otros autores, como
Rogel Vidal (4) , compartida por Castán Tobeñas (5) .
La Constitución configura distintos derechos de la
personalidad relacionados con la vida privada: derecho a
la intimidad personal y familiar (art. 18.1 y 4),
inviolabilidad del domicilio (art. 18.2) y secreto de las
comunicaciones (art. 18.3). Al referirse a la intimidad
diferencia la garantía (18.1), que podríamos llamar
general, de la que se da frente uso de la informática (art.
18.4) y denominaríamos especial. Asimismo se refiere al
secreto de los profesionales de la información (art.
20.1.d) y al secreto profesional (art. 24.2).
Tienen particular interés las medidas de protección del
derecho a la intimidad y en general de los derechos de la
personalidad, que se configuran como derechos, deberes
y obligaciones de secreto y restricciones a los derechos
de acceso. De la regulación del secreto en nuestro
Derecho positivo ofreceremos un resumen, haciendo
hincapié en su significado respecto de los derechos de
acceso, por cuanto contribuye a su delimitación negativa.
La legislación dictada para la protección de los

892
mencionados derechos está formada, principalmente, por
la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección
civil del derecho al honor, a la intimidad personal y
familiar y a la propia imagen; por la Ley Orgánica
15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de
Carácter Personal (LOPD), que sustituye a la Ley
Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del
Tratamiento Automatizado de los datos de carácter
personal (LORTAD); y por el Código penal. Pero
igualmente inciden en ellos, por una parte, las normas
relativas al secreto profesional, al secreto estadístico y al
secreto comercial e industrial y, por otra, las relativas a
los derechos general y especiales de acceso a los
archivos y registros -a los que después dedicaremos
alguna atención- y al secreto oficial.
En todo caso, la protección de la vida privada debe
implicar, negativamente, reserva, no transparencia, no
publicidad; positivamente, control de las informaciones
por el propio interesado, para lo que debe jugar su
consentimiento y permitírsele el acceso, rectificación y
cancelación de sus datos personales en posesión de
otros, así como el conocimiento de lo comunicado por
estos a terceros (6) .
El legislador ha acuñado conceptos como los de vida
privada, intimidad, privacidad y datos personales y ha
configurado en torno a ellos derechos de defensa (7) ,
que se resuelven en responsabilidades derivadas de su
invasión por terceros y en derechos y obligaciones de
secreto. En realidad todos forman parte del mismo
derecho a la vida privada, cuyos contornos no resultan
precisos. Sería necesario, cosa que no siempre resulta
fácil, distinguir entre datos o información que figuran en

893
los archivos y registros como consecuencia de
actividades cuyo objeto directo no es su recogida y
posterior tratamiento, y datos personales que aparecen
en registros específicos como consecuencia de la
actividad dirigida directamente a su recogida para su
posterior utilización.
Estos derechos de la personalidad son derechos
fundamentales que se pueden presentar como límite u
obstáculo a los derechos de acceso; pero a veces son
éstos los que se consideran limitadores de aquéllos,
incorrectamente porque entre ambos tipos de derechos
existe un matiz diferencial importante. El derecho
general y algunos derechos especiales de acceso no son
derechos fundamentales, al contrario que los derechos
de la personalidad, de modo que la limitación o extensión
de los primeros no se somete a las reglas que rigen para
éstos. Téngase en cuenta, por ejemplo, que cualquier
limitación del derecho a la intimidad ha de establecerse
mediante Ley Orgánica (8) .
2. Vida privada e intimidad
Indica Ruiz Miguel que algunos autores propugnan la
distinción entre lo íntimo en sentido estricto y lo privado
en sentido amplio o «privacidad» y que otros hablan de
intimidad en sentido amplio, comprensiva de lo privado,
por lo que cabe utilizar la noción de intimidad en sentidos
amplio o estricto (9) . Acerca de las concepciones de la
intimidad menciona: los conceptos subjetivos de
intimidad, basados en la distinción entre personas
públicas y personas privadas o en el derecho del
individuo a determinar la información que se puede
comunicar a otros sobre él (autodeterminación
informativa); la concepción objetiva de la intimidad

894
denominada teoría de las esferas, según la cual habría
una serie de círculos concéntricos que van desde lo
íntimo hasta lo público; la teoría del mosaico -de valor
complementario-, que parte de lo público y privado como
conceptos relativos en función de quien sea el otro sujeto
en la relación informativa, teoría llamada así porque el
titular del derecho proporciona a cada sujeto cierta
información parcial, de modo que constituye una pieza
de un mosaico, que al juntarlas permite hacer la
fotografía del individuo; la descripción casuística,
propuesta por algunos; y finalmente, la que entiende por
intimidad poder tomar ciertas decisiones muy personales,
independientemente, sin injerencias gubernamentales, o
dicho de otro modo, gozar de inmunidad para ejecutar
decisiones personales, concepción rechazable según el
autor (10) .
Con arreglo a la teoría de las esferas la vida íntima es un
núcleo reducido de la vida privada. No es fácil trazar la
frontera de ambas. Respecto de la vida íntima o
intimidad puede aceptarse con Sempere Rodríguez (11) ,
no sin cautelas, que «es la parte personalísima,
comúnmente reservada, de los asuntos, designios, o
elecciones de un sujeto o una familia, lo que más se
aproxima a la esfera secreta y confidencial, que señalara
Castro (desgracia familiar o personal; diario íntimo;
cartas confidenciales; etc.)». De modo similar García San
Miguel cree que la intimidad es «un derecho al secreto, a
que los demás no sepan lo que somos o lo que hacemos»
(12) .

Según Álvarez-Cienfuegos ese núcleo de la intimidad lo

expresa gráficamente la Ley de Protección de Datos
inglesa de 1984, al decir que es el derecho a estar sólo,

895
a no ser molestado, a guardar reserva sobre la propia
vida privada, añadiendo dicho autor que afecta a una
«zona espiritual íntima y reservada de una persona o
grupo, especialmente de una familia, la cual comprende
no sólo relaciones afectivas, sexuales, sino también la
esfera de la confianza, que comprende toda la
información de un sujeto, ligado a otros por lazos de
afectividad o parentesco, o por razones religiosas,
ideológicas, raciales, o profesionales» (13) .
Se ha dicho asimismo que su núcleo infranqueable, por
relación con su contenido esencial, deducido de la Ley
12/1989, de 9 de mayo, de la Función Estadística Pública
y de la LORTAD -actualmente habría que referirse a la
LOPD-, lo constituyen las informaciones que puedan
poner en peligro el derecho del art. 16.2 CE, es decir, el
derecho a no declarar sobre la ideología, la religión o
creencias personales, y aquellas susceptibles de producir
discriminación injustificada conforme al art. 14 de la
Constitución (14) .
De la teoría de las esferas podemos aceptar la distinción
entre vida privada e intimidad cuando entran en juego
los usos sociales y las reglas jurídicas para configurar lo
comúnmente admitido al respecto. Pero
fundamentalmente nos inclinamos por el carácter relativo
que les concede la teoría del mosaico y, siguiendo
indicaciones del Tribunal Constitucional (15) y de la Ley
Orgánica 1/1982, nos pronunciamos a favor de un
concepto basado en los actos propios del titular del
derecho (aspecto subjetivo), aunque objetivado por los
usos sociales y las normas jurídicas cuando se producen
en relaciones con terceros (aspecto objetivo).

896
Para nosotros la vida privada sería, por contraposición a
la vida pública, todo aquello que la persona ha reservado
de sí misma para sí misma o para el ámbito de sus
relaciones personales. En realidad la primera
caracterización de lo privado y lo íntimo es negativa: lo
que la persona no ha consentido que sea público. No
existe «lo privado» ni «lo íntimo» como círculos o esferas
de asuntos de la persona por razón de la cualidad o
calidad de sus pensamientos, acciones o relaciones, es
decir, no hay aspectos de la personalidad definibles
objetivamente como privados o íntimos. La persona
produce ideas y sentimientos en el inaccesible reducto de
su conciencia, oculta partes de su cuerpo y produce
acciones en un espacio-tiempo aislado y acotado por ella,
probablemente en su domicilio, pero acaso también en
su despacho o estudio de trabajo, en soledad y aislado,
porque desea que no las conozca nadie. Igualmente,
esas u otras ideas y sentimientos o partes corporales, lo
mismo que aquellas acciones, puede manifestarlos o
realizarlos con ocasión de sus relaciones sociales y
jurídicas, con participación de ciertas personas y
exclusión de otras, en grupos de diversa índole y
medida: el familiar, el de las amistades íntimas, el de los
compañeros de trabajo, el de los colegas, el de los
correligionarios, etc. Otras veces facilitará información
personal a los poderes públicos, que la exigen o imponen
para finalidades de diferente signo (v. gr., conceder una
autorización al particular o inspeccionar su patrimonio a
efectos tributarios). En todos esos supuestos se
producirán manifestaciones de la personalidad del
individuo, siendo privados o íntimos sus pensamientos,
sus actos o sus relaciones.

897
Hay más: resulta posible escribir idéntico pensamiento
en el diario íntimo, comunicarlo en una carta al amigo o
familiar o publicarlo en un libro, del mismo modo que
puede exhibirse el cuerpo en determinadas
circunstancias y cubrirlo en otras. Cabe también celebrar
una boda en una capilla accesible al público, sin ninguna
reserva, e invitar al banquete sólo a familiares y amigos
íntimos, dando lugar a relaciones sociales privadas e
incluso íntimas de distinta índole y amplitud. Igualmente
se puede hacer testamento de puño y letra, con carácter
totalmente privado, o hacerlo ante notario, dentro de
una relación jurídica privada y profesional que obliga al
secreto del funcionario autorizante. Por fin, cumpliendo
requisitos para formular una solicitud a la
Administración, o atendiendo los requerimientos de la
Administración Tributaria, el ciudadano habrá de facilitar
datos personales que de otro modo no daría.
La diferencia fundamental entre unos y otros casos es,
en primer lugar, el poder ejercer la libertad individual -
fundamento de la vida privada- o tener que plegarse a
los dictados de la autoridad.
Cuando se ejerce la libertad individual, existen variantes
según que se excluya del pensamiento o acción propios a
terceras personas, o que se comuniquen o produzcan en
relaciones de carácter social voluntariamente aceptadas,
en relaciones jurídicas voluntariamente creadas aunque
exigidas por necesidades del individuo o en relaciones
derivadas de la imposición de los poderes públicos, o que
se divulguen.
Si las manifestaciones intelectuales o físicas, o la acción,
se realizan en la soledad y aislamiento antedichos, la
voluntad de autor, en principio, los reserva para sí

898
mismo, excluyendo cualquier intromisión de otras
personas. En tal caso, los actos propios son concluyentes
para definir lo que desea y quiere la persona. El sujeto
hace uso plenamente de lo que se ha dado en llamar
autodeterminación informativa (16) , precisamente para
impedir el acceso a sus manifestaciones. Está en su
derecho a mantener la reserva, salvo intereses públicos
prevalecientes. Existe intimidad en el más puro sentido,
que no precisa para su preservación del secreto como
derecho-obligación, al no existir relación con otros; le
basta el respeto obligado de su ocultación, aislamiento y
soledad. La protección jurídica, en tal caso, consiste en la
prohibición a otras personas de utilizar medios técnicos
de grabación, filmación, etc. para quebrantar ese
respeto. La declaración de inviolabilidad del domicilio
tiene ese mismo designio protector, por cuanto alcanza
en términos absolutos a lo que se dice y hace en él, y
sólo admite la entrada y registro si existe autorización
judicial o caso de flagrante delito (art. 18.2 CE). Por eso
acierta el Tribunal Constitucional cuando dice, en Auto
171/1989, que el art. 18.2 protege el espacio en el cual
el individuo ejerce su libertad más íntima, protegiéndose
no sólo el espacio físico en sí mismo considerado, sino
también lo que en él hay de emanación de la persona y
de esfera privada de ella (17) .
Cuando los comportamientos o acciones se producen
fuera del espacio-tiempo reservado para sí mismo, puede
el sujeto referirlos a la vida social o jurídica, en ámbitos
más o menos limitados, sin exponerlos al público. Desde
ese momento se sustraen a la voluntad del autor e
ingresan en la sociedad, pero sin dejar de ser
manifestaciones privadas de la personalidad. Si se

899
producen en el seno de relaciones de confianza,
protegidas por normas sociales o jurídicas, juegan
respectivamente los usos sociales y las leyes para
configurar, en cada caso, la protección de lo privado y lo
íntimo, así como para definir su grado y formas de
protección. Si los ocasionan relaciones de autoridad,
impuestas por los poderes públicos, entran en juego las
leyes para definir el grado y formas de garantizar los
derechos de la personalidad. En todo caso, en virtud de
esas relaciones surge el deber o la obligación de secreto,
como instrumento social o jurídico de protección del
derecho a la vida privada y a la intimidad.
Por eso la vida privada y la intimidad no tienen unos
contenidos apriorísticos. No hay, en frase de Cabezuelo
Arenas, «un conjunto mínimo de materias que englobaría
sea cual fuere la concepción que sobre ellos se
defendiese» (18) . Ni siquiera existe un núcleo
fundamental de tales derechos.
En cualquier caso, decidir el ámbito de la vida privada
que deben proteger las normas jurídicas incumbe a los
poderes públicos. No obstante, creemos que los diversos
grados de protección jurídica habrán de relacionarse con
las circunstancias anotadas, pudiendo establecerse en
términos generales:

- Si el autor excluye a cualquier otro de su conocimiento,

por actuar en el espacio que se ha reservado
individualmente, sus acciones son privadas e íntimas.
Cualquier intromisión en ellas es ilegal,
independientemente de que no lo sea conocer el
resultado de dichas acciones (v. gr., entrada y registro en
el domicilio).

900
- Si se producen en el seno de relaciones determinadas,
los actos propios y los usos sociales son aplicables
exclusivamente a la relación concreta y no deben
proyectarse a otras situaciones. Es decir, si una persona,
por ejemplo, ha dada publicidad a su vida amorosa de un
determinado período de tiempo, no por ello se presume
que ha renunciado a su intimidad sexual futura (19) .
- Si tienen lugar en las relaciones familiares, pasan a
formar parte de la vida privada familiar o de la intimidad
familiar.
- Si se dan en relaciones sociales de confianza pueden
formar parte de relaciones privadas o íntimas,
dependiendo del círculo en el que se realizan y de los
usos sociales.
- Si ocurren en virtud de relaciones jurídicas privadas, el
carácter con el que se desenvuelven, las personas que
intervienen, los usos y las normas jurídicas determinan el
alcance de la protección que se ha de dispensar a esas
relaciones.
- Si se producen en las relaciones jurídico-
administrativas, las personas no abdican de sus derechos
fundamentales, por lo que si bien entran en juego los
intereses públicos, será exclusivamente limitados a la
concreta relación que lo demande y estrictamente a la
unidad administrativa y funcionarios que por su cargo
tengan que intervenir en ella. Existirá la obligación y
deber de guardar secreto, lo que implica no permitir el
acceso a la información de cualquier persona, ni usarla
para otros asuntos o finalidades, ni darla a otras
unidades, organismos o personas.

A juicio de Espinar Vicente (20) el problema consiste en

901
saber «qué es lo que puede reservarse cada individuo
para ese ámbito». Para él la respuesta es previa a la
delimitación de fronteras entre dos círculos concéntricos:
el primero, amplio y constituido al margen de la voluntad
del individuo, formado por la colectividad y por el medio
social general en el que cada persona se relaciona, ya
sea por su trabajo, residencia o actividad; el segundo,
libremente elegido por la persona, coincidente con la
órbita de la intimidad y estructurado con base en las
personas a las que da acceso. Entiende que no basta que
el individuo quiera extraer del primer círculo
determinados asuntos para llevarlos al segundo, siendo
preciso para ello que sus pensamientos, afectos y
asuntos «sean susceptibles de poder ser íntimos en
sentido jurídico» (cursiva nuestra), cuestión que le lleva
al intento de «determinar cuál es el bien jurídicamente
protegido bajo la calificación de intimidad» (21) .
Concluye que en una sociedad democrática avanzada no
puede prevalecer la voluntad del individuo, pues de tal
modo quedarían protegidas acciones ilícitas (22) .
Nos parece que el derecho a la intimidad debe tener por
objeto la intimidad tal como la hemos definido. No es, sin
embargo, la delimitación por el interesado de su ámbito
de intimidad lo que se opone a principios democráticos
avanzados, tal como sostiene Espinar, sino el sistema de
protección a ultranza de dicha intimidad. Aquel ámbito
no demanda más protección que la necesaria, en tanto
no se oponga a otros principios y valores del
ordenamiento jurídico. Ese ámbito personal no obsta,
pues, a que las medidas de protección que arbitra el
Derecho tengan en cuenta los siguientes factores:

- De un lado, como demanda el autor citado en otro

902
pasaje de su estudio, el Derecho sólo debe arbitrar
medidas contra la invasión de la intimidad cuando esta se
produce a través de medios de los que razonablemente
no pueda protegerse el sujeto (23) , si bien recordando
que debe instituirse el secreto -estableciendo las
responsabilidades civiles, administrativas y penales
cuando se falta a la obligación de secreto- para preservar
aquello que se ha confiado voluntariamente a
profesionales cuyos servicios son necesarios (abogado,
médico, etc.) o se ha tenido que comunicar a la
Administración.
- De otro lado, esa protección, sin que deje de existir el
derecho a la intimidad, puede y debe ceder ante intereses
o bienes superiores, como son los intereses de la
Hacienda Pública, los estadísticos, los sanitarios, los de la
persecución de los delitos, etc., pero ceder estrictamente
en lo indispensable para la consecución de los objetivos
señalados.
- En ausencia de una voluntad definida por su autor
expresa o tácitamente, deben entrar en juego los
comportamientos anteriores de la persona.
- Finalmente, el legislador ha tener en cuenta los usos
sociales para determinar lo que debe proteger y el grado
de protección.

Por ello la protección civil de una y otra -vida privada y

vida íntima- quedará delimitada, tal como establece el
art. 2.º.1 de la Ley Orgánica 1/1982, por las leyes y por
los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus
propios actos, mantenga cada persona reservado para sí
misma o su familia. Con ello la Ley atiende al ámbito de
la intimidad subjetivamente determinado por cada

903
persona, pero concretando la protección civil de dicho
ámbito a lo que resulta de las leyes y usos sociales.
3. Privacidad
La privacidad es «una nueva frontera de la intimidad y el
honor», una perspectiva del derecho constitucional a la
«intimidad personal», que se considera objeto de un
derecho fundamental de la tercera generación,
denominado «derecho a la autodeterminación
informativa», en cuanto las vulneraciones al mismo
podrían producirse a partir del tratamiento de datos de
carácter personal. Se identificó con el enunciado del art.
18.4 de la Constitución, cuyo desarrollo llevó a cabo la
LORTAD. La doctrina, a su vez, acuñó la expresión
intimidad «informativa» -diferente de la intimidad física o
clásica, en sentido estricto- como derecho fundamental
con entidad propia e independiente, calificándolo como
«derecho a la autodeterminación informativa», expresión
utilizada por la Sentencia del Tribunal Constitucional
federal de 15 de diciembre de 1983, relativa a la Ley del
Censo (24) .
Dicha Ley, en su Exposición de Motivos, describió la
privacidad expresamente: «El progresivo desarrollo de
las técnicas de recolección y almacenamiento de datos y
de acceso a los mismos a expuesto a la privacidad, en
efecto, a una amenaza potencial antes desconocida.
Nótese que se habla de privacidad y no de intimidad:
Aquélla es más amplia que ésta, pues en tanto la
intimidad protege la esfera en que se desarrollan las
facetas más singularmente reservadas de la vida de la
persona -el domicilio donde se realiza su vida cotidiana,
las comunicaciones en las que expresa sus sentimientos,
por ejemplo-, la privacidad constituye un conjunto, más

904
amplio, más global, de facetas de su personalidad que,
aisladamente consideradas, pueden carecer de
significación intrínseca pero que, coherentemente
enlazadas entre sí, arrojan como precipitado un retrato
de la personalidad del individuo que éste tiene derecho a
mantener reservado. Y si la intimidad, en un sentido
estricto, está suficientemente protegida por las
previsiones de los tres primeros apartados del art. 18 de
la Constitución y por las leyes que los desarrollan, la
privacidad puede resultar menoscabada por la utilización
de las tecnologías informáticas de tan reciente
desarrollo». Antes, se añade, el tiempo y el espacio
operaban como salvaguardia de la privacidad de la
persona, pero las modernas técnicas han hecho que uno
y otro límite desaparezcan, pues «los más diversos datos
-sobre la infancia, sobre la vida académica, profesional o
laboral, sobre los hábitos de vida y consumo, sobre el
uso del denominado "dinero plástico", sobre las
relaciones personales o, incluso, sobre las creencias
religiosas e ideológicas, por poner sólo algunos ejemplos-
relativos a las personas podrían ser, así, compilados y
obtenidos sin dificultad». De tal suerte cabe acceder al
conocimiento de actitudes, hechos y pautas de
comportamiento, que pertenecen a la vida privada, e
incluso al conocimiento ordenado de los datos para
dibujar un determinado «perfil de la persona, o
configurar una determinada reputación o fama». De ahí
la delimitación de la nueva frontera de la intimidad y del
honor que se propone la LORTAD al cumplir la previsión
contenida en el art. 18.4 de la Constitución, consistente
según su mencionada Exposición de Motivos, en «una
frontera que, sustituyendo los límites antes definidos por
el tiempo y el espacio, los proteja frente a la utilización

905
mecanizada, ordenada y discriminada de los datos a ellos
referentes; una frontera, en suma, que garantice que un
elemento objetivamente provechoso para la Humanidad
no redunde en perjuicio para las personas». Esa nueva
frontera es lo que se califica como «privacidad».
La privacidad es, así, «el retrato de la personalidad del
individuo», una faceta distinta de la intimidad en sentido
estricto, que afecta a ésta en su significado amplio, que
puede resultar violada cuando los datos de carácter
personal, reunidos y almacenados, son objeto de
tratamiento informático, para elaborar un retrato del
individuo sobre sus hábitos económicos, culturales,
sociales, etc., retrato que la persona tiene derecho a
mantener reservado.
Por lo tanto, en dicho enunciado, la privacidad no es algo
distinto de la intimidad. Lo que varía es la medida de
protección frente a técnicas que hacen posible acumular
datos personales en el espacio y en el tiempo y tratarlos
con los potentes medios informáticos actuales para
deducir algo que puede afectar a la intimidad. Debe ser
la persona quien decida si, pese a ello, está dispuesta a
dar su consentimiento para que sus datos personales
figuren en ficheros automatizados, salvo que razones de
interés público excluyan dicho consentimiento.
El principio de autodeterminación informativa, al que nos
hemos referido, tiene su primera formulación
precisamente en relación con el tratamiento informático
de los datos de carácter personal. Se ha denominado
dicha facultad habeas data, en la medida que constituye
«un cauce procesal para salvaguardar la libertad de la
persona en la esfera informática, que cumple una función
paralela, en el seno de los derechos humanos de la

906
tercera generación, a la que en los de la primera
generación correspondió al habeas corpus respecto a la
libertad física o de movimientos de la persona» (25) .
La evolución del tratamiento protector se ha encaminado,
sin embargo, en virtud de los requerimientos del Derecho
Europeo a referir esa privacidad no sólo al tratamiento
informático, sino a cualquier forma de tratamiento,
entendiendo que la ley ha de «garantizar y proteger, en
lo que concierne al tratamiento de los datos personales,
las libertades públicas y los derechos fundamentales de
las personas físicas, y especialmente de su honor e
intimidad personal y familiar» (art. 1.º LOPD).
El fundamento de la protección de los datos personales
deja de ser el uso de la informática del art. 18.4 CE, para
referirse a los derechos de la personalidad, en general, y
al derecho al honor y a la intimidad personal y familiar,
en particular. Del mismo modo, el concepto de
autodeterminación informativa deja de incardinarse en la
protección contra el uso de la informática, para situarse
en sus justos límites, como derecho inherente a la
personalidad.
4. Datos personales
Los datos personales son aquellos que se refieren a una
persona debidamente identificada, o identificable por los
mismos datos. Coincide con la noción legal del art. 3.a)
LOPD: «cualquier información concerniente a personas
físicas identificadas o identificables». Por ejemplo, la
edad que figura en el Libro registro de nacimiento sobre
una persona determinada es un dato personal.
Igualmente lo es el dato de la edad que aparece en un
documento, referido al Médico del pueblo X (de 2000

907
habitantes), pues ese médico es identificable. En cambio,
si los datos relativos a una persona están separados de
la identidad de ésta, es decir, disociados de forma que no
sea posible saber a quien pertenecen, dejan de ser datos
personales (por ejemplo, un estadillo en el que se cita
que en un pueblo de dos mil habitantes existen
doscientas personas de más de sesenta años). Lo mismo
que hablamos de datos, podemos referirlo a información.
Así pues, los datos o la información pueden ser
personales o no, según que se refieran o no a una
persona identificada o identificable.
Los datos personales pueden concernir a la vida privada
y a la vida íntima, y su tratamiento afectar a ambas. En
palabras de Álvarez-Cienfuegos: «El derecho a la vida
privada, a la intimidad, a la privacidad (terminología
anglosajona), a la autodeterminación informativa y a la
confidencialidad permiten afirmar que los datos
personales aparecen como una parte esencial de la
esfera jurídica de la personalidad» (26) .
Cuando los datos personales, cualquiera que sea su
naturaza, figuran «registrados en soporte físico
susceptible de tratamiento automatizado» pueden, por
tal circunstancia, afectar a la privacidad. En dicho
sentido, vinculados al uso de la informática, por
protección de datos podía entender Davara Rodríguez
(27) «el amparo debido a los ciudadanos contra la posible

utilización por terceros, en forma no autorizada, de sus

datos personales susceptibles de tratamiento
automatizado, para, de esta forma, confeccionar una
información que, identificable con él, afecte a su entorno
personal, social o profesional, en los límites de su
intimidad», pero actualmente ha de suprimirse la

908
restricción, impuesta a los datos personales, de «ser
susceptibles de tratamiento informatizado».
La obtención de datos personales debe realizarse por
medios lícitos, y sólo cabe considerar lícitos aquellos
proporcionados directamente y voluntariamente por los
afectados (por ejemplo, al formular una solicitud o
cumplimentar un cuestionario o encuesta de la
Administración), o los que éstas han hecho o permitido
que se hagan públicos (de lo que es ejemplo el domicilio
o número de teléfono de la guía telefónica).
Respecto del uso de la información o datos relativos a la
vida privada, los poderes públicos deben ceñirse a la
finalidad que ha presidido su obtención. Por ejemplo, si
se han solicitado con fines estadísticos, sólo cabe
utilizarlos para ello; si se han obtenido con fines fiscales,
deben limitarse a ellos. La comunicación de datos por
parte de la Administración para fines diferentes ha de
contar con el consentimiento del interesado.
Asimismo, el mantenimiento o conservación de los datos
o informaciones relativos a la vida privada debe
supeditarse a la finalidad que persiguen.
La Administración debe imponer al personal autorizado
para su captura, utilización y conservación el secreto
profesional o deber de sigilo. Por eso la transparencia
administrativa sólo puede referirse a la actividad
administrativa; y la publicidad de datos personales, ha
de limitarse a los recabados de los titulares con fines de
publicidad (por ejemplo, los del Registro de la Propiedad
o del Registro Mercantil), a la autorizada por ellas
mismas para darlos a conocer públicamente o a la que
ellos mismos han publicado.

909
Excepcionalmente, para fines relacionados con deberes
de los ciudadanos o por razones de interés general, los
poderes públicos podrán obtener lícitamente, mediante
investigación, los datos necesarios (v. gr., con fines
fiscales o de protección de la salud), utilizarlos y
cederlos, sin el consentimiento de interesado y sin
reconocerle derechos de acceso, rectificación y
cancelación, siempre que se respeten las garantías
procedimentales y el ejercicio de las acciones legales de
los afectados.
5. Las relaciones especiales de sujeción y los
derechos de la personalidad
El hecho de que la Administración pública actúe en
posición de superioridad en las relaciones de sujeción
especial, no significa que los derechos de la personalidad
de quienes están sometidos a ellas queden limitados. Los
contratistas, el personal contratado laboralmente y los
funcionarios públicos conservan sus derechos de
intimidad y de protección de datos personales con
relación a la documentación específica que posee la
Administración como consecuencia de dicha relación. Así
pues, la documentación presentada por los contratistas
en las licitaciones y la que la Administración obtiene
posteriormente de los adjudicatarios, sea para
formalizarlos y para controlar su ejecución, goza de la
reserva y secreto correspondientes. Lo mismo sucede
con los expedientes y registros administrativos del
personal, con las nóminas, documentos de cotización a la
seguridad social y liquidaciones de impuestos, con los
documentos contractuales de trabajo y títulos
administrativos de los funcionarios y con los datos de
salud del personal (28) .

910
B. Intereses comerciales e industriales
Los intereses comerciales e industriales justifican la
existencia de secretos en torno a ellos. Algún autor
entiende que el secreto comercial e industrial es una
extensión natural del derecho a la intimidad, tesis que a
juicio de Ruiz Miguel puede replantearse en tanto que se
reconoce a las personas jurídicas (29) . Creemos más
acertada la opinión de quienes sostienen que el secreto
comercial e industrial no se relaciona con el derecho a la
intimidad, sino con la libertad de empresa (30) .

III. INTERESES PÚBLICOS Y SECRETO

Los autores coinciden en admitir como excepciones al
derecho de acceso por razones de interés público las dos
que menciona el art. 105.b de la Constitución, a saber, la
seguridad y defensa del Estado y la averiguación de los
delitos; pero suelen añadir los actos políticos del
Gobierno y las actuaciones administrativas derivadas de
la política monetaria, que la LRJPAC considera
igualmente exceptuados (art. 37.5.a y e) (31) .
Nos basta aquí dejar constancia de que los actos políticos
del Gobierno, diferenciados de los de carácter
administrativo atribuibles al mismo, se consideran
reservados o secretos. Además, se declaran secretas las
deliberaciones de los órganos de gobierno. Tres son las
observaciones que suelen hacerse al respecto: una
consiste en la dificultad de precisar el carácter político de
los actos; otra cuestiona si en todos los casos se dan
concretos intereses públicos que demandan la reserva o
secreto; y una tercera se pregunta por el alcance
temporal del secreto en esta materia. El enunciado de la
exclusión del art. 37.5.aLRJPAC, alusivo a los actos

911
políticos, es el siguiente: «actuaciones del Gobierno del
Estado o de las Comunidades Autónomas, en el ejercicio
de sus competencias constitucionales no sujetas a
Derecho Administrativo». Nos parece que los actos
políticos no tienen por qué ser secretos, aunque no se
permita el acceso a los ciudadanos en general. Distinto
es que las reuniones de los Consejos de Gobierno sean
secretas, pues ello responde a que no es conveniente
que se conozcan las opiniones acaso divergentes de los
miembros que los componen, porque así se evitan
consecuencias negativas, como pueden ser las presiones
y enemistades hacia quienes se han manifestado en
contra o a favor de ciertas medidas, reforzándose,
además, en sentido positivo al presentarse como
resultado de la acción de un Gobierno unido.
El carácter secreto o reservado de la información relativa
a la seguridad y defensa del Estado no parece
seriamente cuestionable. Nuestro ordenamiento jurídico
reitera la expresión numerosas veces para excluir o
restringir los derechos de acceso. El problema consiste
en determinar cuándo concurre un interés público que
justifique la restricción. Lo que nos traslada a cómo
definir la información relativa a la seguridad y defensa
del Estado y qué garantías existen para impedir el abuso.
Por razones del interés público relacionado con la
averiguación de los delitos también existen materias
excluidas del derecho de acceso, amparadas, pues, por el
secreto. El art. 105.b) CE declara exceptuado de la
regulación legal del acceso a los archivos y registros
administrativos lo que afecte a «la averiguación de los
delitos», y el 37.4.c) LRJPAC dispone que el derecho de
acceso no podrá ser ejercitado respecto de los

912
expedientes «tramitados para la investigación de los
delitos cuando pudiera ponerse en peligro la protección
de los derechos y libertades de terceros o las
necesidades de las investigaciones que se estén
realizando». Por consiguiente, según el dictado de la Ley,
no toda averiguación de delitos justifica la exclusión del
derecho de acceso. Es necesaria la concurrencia, por lo
menos, de una de estas dos circunstancias: que con el
ejercicio de ese derecho pudiera ponerse en peligro la
protección de los derechos y libertades de terceros o que
con él peligrasen las necesidades de las investigaciones
que se estén realizando.
La doctrina considera acertadamente que dicha
excepción es diferente del secreto del sumario, e incluso
que existen supuestos de averiguación de delitos que no
deben implicar necesariamente el secreto de la
Administración, como declaró el Tribunal Supremo en
Sentencia de 1 de junio de 1982 relativa al caso de la
«colza» (32) . El secreto del sumario está reconocido en
el art. 301 LECrim, al disponer que las diligencias del
sumario sean secretas, con las excepciones
determinadas en la propia Ley, hasta que se abra el
juicio oral.
Hay quien estima que la política monetaria forma parte
de la seguridad del Estado o de los actos políticos, por lo
que en ellos encuentran fundamento para excluirla del
derecho de acceso. Otros justifican la reserva en dicha
materia invocando el principio constitucional de eficacia,
pues la divulgación o conocimiento de las medidas de tal
índole pueden disminuir o frustrar los fines perseguidos
con ellas (33) . Nos parece que en tales casos la reserva
o sigilo de quienes poseen la información se justifica

913
durante el lapso de tiempo en que se preparan y salen a
la luz. En cualquier caso, la delimitación del ámbito
objetivo y subjetivo del secreto en esta materia es
siempre una cuestión compleja.

IV. MEDIDAS DE PROTECCIÓN DEL

SECRETO
A. Formas o clases de medidas protectoras
Una medida de protección es la declaración de una
materia reservada o secreta, bien sea directamente por
la ley, como se hace en la ley de protección de datos
personales, en especial con los llamados datos sensibles,
o facultando la propia ley para su declaración por otro
poder público, como en el caso de los secretos oficiales.
Otro tipo de medidas consiste en establecer deberes de
secreto, tanto a funcionarios como a empresas o
particulares, de lo que podemos poner el ejemplo,
tomado también de la ley de protección de datos
personas, del deber de guardar secreto que impone a los
responsables de los ficheros que contengan datos de tal
naturaleza y a quienes intervengan en cualquier fase de
su formación, así como a los funcionarios de la Agencia
de Protección de Datos.
Lógicamente, la concesión de acciones legales para
defender ante los Tribunales de justicia los derechos de
secreto y exigir el cumplimiento de las obligaciones y
deberes establecidos al respecto se puede incluir entre
las medidas protectoras.
Igualmente, la dispensa de obligaciones procesales,
como es la relativa a declarar en condición de testigo, o
de exhibir o certificar de ciertos datos secretos, es una

914
medida importante que completa la anterior.
Finalmente, es de la mayor importancia la sanción penal
o administrativa a quienes incumplen los deberes de
guardar secreto. Así, en los códigos penales, la
revelación del secreto está castigada como delito; y en
las leyes administrativas se considera, con carácter
general o especial, falta grave o muy grave el
incumplimiento por funcionario de su deber de sigilo
profesional.
B. Protección penal del secreto
Nuestro Código penal vigente, aprobado por Ley
Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, y modificado por
las Leyes Orgánicas 2/1998, de 15 de junio, y 7/1998,
de 5 de octubre, en el Libro II, dedica su título X a los
delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen
y la inviolabilidad del domicilio, figurando entre ellos los
delitos de descubrimiento y revelación de secretos
(capítulo I, arts. 197-201); configura delitos relacionados
con el secreto de empresa, dentro de los delitos relativos
al mercado y a los consumidores (arts. 278-279); incluye
delitos de infidelidad en la custodia de documentos y de
violación de secretos, que afectan a las autoridades y
funcionarios públicos (Libro II, título XIX, capítulo IV,
arts. 413-418), e igualmente delitos de descubrimiento y
revelación de secretos e informaciones relativas a la
defensa nacional (Libro II, título XXIII, capítulo III,
sección 1.º, arts. 598-603), que se relacionan con las
obligaciones y deberes de secreto en los ámbitos privado
y público.
De ello se desprende lo que, por afectar a la vida
privada, a la intimidad o a los intereses públicos, no

915
puede ser objeto de acceso (así como las conductas
contrarias al acceso: destruir documentos o
información). Sólo enunciaremos, sin más comentario y
sin ánimo exhaustivo, los supuestos delictivos que
afectan de algún modo a nuestra materia:

- El que, para descubrir los secretos o vulnerar la

intimidad de otro, sin su consentimiento se apodere de
sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o
cualquiera otros documentos o efectos personales o
intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios
técnicos de escucha, transmisión, grabación o
reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier
otra señal de comunicación (art. 197.1).
- El que, sin estar autorizado se apodere, utilice o
modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de
carácter personal o familiar de otro que se hallen
registrados en ficheros o soportes informáticos,
electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de
archivo o registro público o privado, y quien, sin estar
autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos
(art. 197.2).
- La autoridad o funcionario público que, fuera de los
casos permitidos por la Ley, sin mediar causa legal por
delito, y prevaliéndose de su cargo, realizare cualquiera
de las conductas descritas en el artículo anterior (art.
198).
- El que revelare secretos ajenos, de los que se tenga
conocimiento por razón de su oficio o sus relaciones
laborales (art. 199.1).
- El profesional que, con incumplimiento de su obligación
de sigilo o reserva, divulgue los secretos de otra persona

916
(art. 199.2).
- El que descubriere, revelare o cediese datos reservados
de personas jurídicas, sin el consentimiento de sus
representantes (art. 200).
- El que, para descubrir un secreto de empresa se
apoderare por cualquier medio de datos, documentos
escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros
objetos que se refieran al mismo, o empleare alguno de
los medios o instrumentos señalados en el apartado 1 del
art. 197 (art. 278.1).
- Difundir, revelar o ceder a terceros los secretos
descubiertos (art. 278.2).
- La difusión, revelación o cesión de un secreto de
empresa llevada a cabo por quien tuviere legal o
contractualmente obligación de guardar reserva (art.
279).
- La autoridad o funcionario público que, a sabiendas,
sustrajere, destruyere, inutilizare u ocultare, total o
parcialmente, documentos cuya custodia le esté
encomendada por razón de su cargo (art. 413).
- La autoridad o funcionario público que, por razón de su
cargo, tenga encomendada la custodia de documentos
respecto de los que la autoridad competente haya
restringido el acceso, y que a sabiendas destruya o
inutilice los medios puestos para impedir ese acceso o
consienta su destrucción o inutilización; o el particular
que destruyere o inutilizare tales medios (art. 414).
- La autoridad o funcionario público no comprendido en el
supuesto anterior que, a sabiendas y sin la debida
autorización, accediere o permitiere acceder a
documentos secretos cuya custodia le esté confiada por
razón de su cargo (art. 415).

917
- Los particulares encargados accidentalmente del
despacho o custodia de documentos, por Comisión del
Gobierno o de las autoridades o funcionarios públicos a
quienes hayan sido confiados por razón de su cargo, que
incurran en las conductas descritas en los tres párrafos
anteriores (art. 416).
- La autoridad o funcionario público que revelare secretos
o informaciones de los que tenga conocimiento por razón
de su oficio o cargo y que no deban ser divulgados (art.
417).
- El particular que aprovechare para sí o para un tercero
el secreto o la información privilegiada que obtuviere de
un funcionario público o autoridad (art. 418).
- El que, sin propósito de favorecer a una potencia
extranjera se procurare, revelare, falseare o inutilizare
información legalmente calificada como reservada o
secreta, relacionada con la seguridad nacional o la
defensa nacional o relativa a los medios técnicos o
sistemas empleados por las Fuerzas Armadas o las
industrias de interés militar (art. 598).
- El que sin autorización expresa reprodujere planos o
documentación referentes a zonas, instalaciones o
materiales militares que sean de acceso restringido y
cuyo conocimiento esté protegido y reservado por una
información legalmente calificada como reservada o
secreta (art. 600.1).
- El que tenga en su poder objetos o información
legalmente calificada como reservada o secreta, relativos
a la seguridad o a la defensa nacional, sin cumplir las
disposiciones establecidas en la legislación vigente (art.
600.2).
- El que, por razón de su cargo, comisión o servicio,

918
tenga en su poder o conozca oficialmente objetos o
información legalmente calificada como reservada o
secreta o de interés militar, relativos a la seguridad
nacional o la defensa nacional, y por imprudencia grave
dé lugar a que sean conocidos por persona no autorizada
o divulgados, publicados o inutilizados (art. 601).
- El que descubriere, violare, revelare, sustrajere o
utilizare información legalmente calificada como
reservada o secreta relacionada con la energía nuclear
(art. 602).

También en la Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre,

de Código penal militar, modificada por las leyes
orgánicas 4/1987, 2/1989, 13/1991 y 11/1995, aparecen
en su Capítulo III una serie de delitos, bajo el epígrafe
de «revelación de secretos o informaciones relativas a la
seguridad nacional y defensa nacional».
Las sanciones por revelación indebida del secreto del
sumario las contiene el art. 301 LECrim:

- El Abogado o Procurador de cualquiera de las partes

que revelare indebidamente el secreto del sumario, será
corregido con multa de 250 a 2.500 pesetas.
- En la misma multa incurrirá cualquier otra persona que
no siendo funcionario público cometa la misma falta.
- El funcionario público, en el caso de los párrafos
anteriores, incurrirá en la responsabilidad que el Código
Penal señale en su lugar respectivo.

C. Dispensa de obligaciones procesales por

razón de secreto
La LECrim dispensa de la obligación de declarar como

919
testigos a los funcionarios, tanto civiles como militares,
cuando no pudieren declarar sin violar el secreto que por
razón de sus cargos estuviesen obligados a guardar, o
cuando, procediendo en virtud de obediencia debida, no
fueren autorizados por su superior jerárquico para
prestar la declaración que se les pida (art. 417.2), y
asimismo ordena que los registros respeten los secretos
de los interesados si no interesan a la instrucción (art.
552).
Igualmente, la LEC contiene las siguientes dispensas: del
deber de declarar de las partes cuando exista obligación
legal de guardar secreto (art. 307), del deber de las
entidades oficiales de expedir certificaciones y
testimonios o de exhibir los documentos que obren en
sus dependencias, cuando se trate de documentación
legalmente declarada o clasificada como de carácter
reservado o secreto (art. 332) y de la declaración del
testigo, cuando por su estado o profesión tenga el deber
de guardar secreto (art. 371).
D. Sanciones administrativas protectoras del
secreto
Aparte de las normas específicas de cada clase de
secreto, hay un deber general de sigilo de los
funcionarios públicos, deber que no obstaculiza el
derecho de acceso (34) , circunstancia que ya hemos
puesto de relieve.
Dicho deber funcionarial se prolonga a los miembros de
las Juntas de personal y delegados de personal (art. 10
Ley 12.5.1987) (35) .
Por su parte, la Ley Orgánica 8/1998, de Régimen
Disciplinario de las Fuerzas Armadas, considera falta

920
grave «divulgar información que pueda afectar a la
debida protección de la seguridad o de la Defensa
Nacional o publicar datos que sólo puedan ser conocidos
en razón del destino o cargo en las Fuerzas Armadas,
cuando no constituya delito» (art. 8.11).

E. Responsabilidad patrimonial por revelación

de secretos
La revelación del secreto permite al perjudicado ejercer
acciones de resarcimiento de los daños producidos, los
cuales, por su naturaleza patrimonial, son objeto de
atención en las normas civiles y administrativas, según
que la responsabilidad sea de los particulares o de las
Administraciones Públicas.

V. EXAMEN DE ALGUNAS NORMAS

PROTECTORAS
A. La ley de secretos oficiales
1. Objeto, clases de secreto y competencia para la
declaración
Por regla general, en el derecho comparado el secreto
oficial se relaciona con la defensa o seguridad del Estado,
y éste con el secreto militar (36) .
La Ley 9/1968, de 5 de abril, de Secretos Oficiales,
implanta el concepto de «materia clasificada», como
excepción al principio de publicidad (art. 1). Por Ley
48/1978, de 7 de octubre se introducen modificaciones
en la mayoría de sus preceptos. Su Reglamento fue
aprobado por Decreto núm. 242/1969, de 20 de febrero.
Establece la doble categoría de materias secretas y
reservadas (arts. 1 y 3). Tienen carácter secreto las

921
materias así declaradas por una ley y las que se
clasifican con dicho grado; son reservadas las materias
así clasificadas (arts. 1.1 y 3).
Pueden ser declarados materia clasificada los «asuntos,
actos, documentos, informaciones, datos y objetos cuyo
conocimiento por personas no autorizadas pueda dañar o
poner en riesgo la seguridad y defensa del Estado» (art.
2) (37) .
La clasificación de secreto se aplicará a todas las
materias que precisen del más alto grado de protección
por su excepcional importancia y cuya revelación no
autorizada por autoridad competente para ello pudiera
dar lugar a riesgos o perjuicios de la seguridad o defensa
del Estado.
La clasificación de reservado se aplicará a los casos de
menor importancia, pero cuyo conocimiento o
divulgación pudiera afectar a dichos intereses.
La calificación de materia secreta o reservada sólo
compete al Consejo de Ministros y a la Junta de Jefes de
Estado mayor (art. 4), frente al régimen precedente que
la permitía al Consejo de Ministros, a los Jefes de
Misiones Diplomáticas de España en el extranjero, y
provisionalmente, por razones de urgencia, a una serie
de autoridades como Directores Generales de Seguridad
y de Guardia civil, Jefes de Estado de Mayor, Jefe de la
Defensa Aérea, Capitanes Generales de las Regiones
Militares, Departamentos Marítimos y Regiones Aéreas y
Gobernadores civiles.
La calificación como «materia clasificada» produce los
siguientes efectos, entre otros: a) Solamente podrán
tener conocimiento de dichas materias los órganos y las

922
personas debidamente facultadas para ello y con las
formalidades y limitaciones que en cada caso se
determinen; b) La prohibición de acceso y las
limitaciones de circulación a personas no autorizadas en
locales, lugares y zonas en que radiquen; c) El personal
que sirva en la Administración del Estado o en las
Fuerzas Armadas estará obligado a cumplir cuantas
medidas se hallen previstas para protegerlas (art. 8). Si
una «materia clasificada» llega a conocimiento o poder
de una persona, siempre que conste esta condición, está
obligada a mantener el secreto y entregarla a la
Autoridad civil o militar más cercana, la cual lo
comunicará al Departamento ministerial que estime
interesado o a la Presidencia del Gobierno (art. 9).
Si fuera posible, la calificación indicará el plazo de
duración con mención de si pudiera ser suprimida o
rebajada de grado; para ello podrá fijar un fecha o
indicar un acontecimiento o hecho límite de dicho plazo;
al mismo tiempo señalará el personal a sus órdenes que
pueda tener acceso a las materias secretas o reservadas,
indicando, en cada caso, las formalidades y limitaciones
necesarias para el cumplimiento de la clasificación (art.
3.III Reglamento).
2. Acceso a los secretos oficiales
La autorización de acceso a las «materias clasificadas» y
su desplazamiento fuera de las dependencias sólo puede
ser concedida por los órganos competentes para la
calificación (art. 11.2). Puede ser a personas facultadas
para el acceso a una materia, o a particulares para casos
concretos (art. 11.1).
La declaración de «materias clasificadas» no afectará al

923
Congreso de los Diputados ni al Senado, que tendrán
siempre acceso a cuanta información reclamen, en la
forma que determinen los respectivos Reglamentos y, en
su caso, en sesiones secretas (art. 10.2). Debemos
recordar que el art. 109 de la Constitución faculta a las
Cámaras y sus Comisiones para recabar, a través del
Presidente de aquéllas, la información y ayuda que
precisen del Gobierno y de sus Departamentos y de
cualesquiera autoridades del Estado y de las
Comunidades Autónomas, y que, por su parte, los
Reglamentos de las Cámaras establecen normas para la
efectividad de ese derecho de acceso a la
documentación, de modo que la Ley de Secretos
Oficiales, aunque de fecha anterior, está en la línea de
dichos preceptos. Sin embargo, con motivo de la petición
de acceso a la documentación presentada por el
Gobierno español a la Secretaría General de la OTAN
para su ingreso en esta organización, la Presidencia del
Congreso de los Diputados dictó la Resolución de 18 de
diciembre de 1986, sobre el acceso del Congreso de los
Diputados a materias clasificadas. Dicha Resolución
entiende que la Ley no afecta al derecho individual de los
Diputados a obtener información, pero en realidad los
elimina del acceso a materias clasificadas, por cuanto
regula quiénes pueden solicitarlo (grupos parlamentarios
que comprendan como mínimo la cuarta parte de los
miembros de la Cámara) y qué diputados pueden
acceder a ella (38) .
Tampoco la clasificación debería afectar a los jueces y
Tribunales, «porque resulta patente que los preceptos de
la Ley de Secretos Oficiales que vedan todo control al
juez sobre las materias clasificadas son incompatibles

924
con los derechos reconocidos en el art. 24 de la
Constitución» (39) , aunque otro sea el criterio del
Tribunal Supremo (SS 4 abril 1977, sobre los
documentos del CESID), sin perjuicio de la facultad de
los Tribunales de revisar jurisdiccionalmente la
declaración (40) .

B. La protección civil del derecho a la

intimidad: la Ley Orgánica 1/1982
Cuestión clave es si los datos o información que afectan
del derecho a la intimidad gozan o no de protección
respecto de las intromisiones ajenas.
Una forma de protección civil, con carácter general,
deriva del art. 1902 CC, en cuanto la jurisprudencia
admite el «daño moral» y éste puede resultar de la
intromisión en la vida privada (41) .
En términos específicos la protección de la intimidad se
contiene en la Ley Orgánica 1/1982, ya citada.
Repetimos que la regla general de su art. 2.º.1 sobre la
protección que dispensa es: «La protección civil del
honor, de la intimidad y de la propia imagen quedará
delimitada por las leyes y por los usos sociales
atendiendo al ámbito que, por sus propios actos,
mantenga cada persona reservado para sí misma o su
familia».
De los siete supuestos de intromisiones ilegítimas
enumerados en el art. se desprende que dos afectan a la
intimidad (1 y 2), dos al honor (3 y 7), dos a la imagen
(5 y 6) y uno a la vida privada (4).
Son intromisiones ilegítimas en la vida íntima, según
dicho art. 7, párrafos 1 y 2:

925
- El emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de
escucha, de filmación, de dispositivos ópticos o de
cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la
vida íntima de las personas.
- La utilización de aparatos de escucha, dispositivos
ópticos, o de cualquier otro medio para el conocimiento
de la vida íntima de las personas o de manifestaciones o
cartas privadas no destinadas a quien haga uso de tales
medios, así como su grabación, registro o reproducción.

Cuando se trata de «la divulgación de hechos relativos a

la vida privada de una persona o familia», la intromisión
es ilegítima si afecta a su reputación o buen nombre
(derecho al honor), o si consiste en «la revelación o
publicación del contenido de cartas, memorias u otros
escritos personales de carácter íntimo» (art. 7.3).
Igualmente es intromisión legítima «la revelación de
datos privados de una persona o familia conocidos a
través de la actividad profesional u oficial de quien los
revela» (art. 7.4).
En cualquier caso no se apreciará la existencia de
intromisión ilegítima en esos derechos «cuando estuviere
expresamente autorizada por Ley o cuando el titular del
derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento
expreso, o, por imperativo del art. 71 de la Constitución,
cuando se trate de opiniones manifestadas por Diputados
o Senadores en el ejercicio de sus funciones» (art.
2.º.2).
Tampoco «se reputarán, con carácter general,
intromisiones ilegítimas las actuaciones autorizadas o
acordadas por la Autoridad competente de acuerdo con
la ley, ni cuando predomine un interés histórico,

926
científico o cultural relevante» (art. 8.1). Señala Pomed
Sánchez que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado
respecto de injerencias legítimas en la intimidad por
razones de interés público en SS 110/1984, de 26 de
noviembre, sobre inspección tributaria, 37/1989, de 15
de febrero, sobre actuaciones judiciales y 172/1990, de
12 de noviembre, relativa al derecho de información, a
través de las cuales insiste la jurisprudencia
constitucional en la exigencia de necesidad (S 172/1990)
y proporcionalidad (SS 110/1984 y 37/1989) (42) . En
estos casos, sin embargo, no cabe plantear si la
intimidad se extiende a determinados ámbitos (v. gr., las
cuentas bancarias), sino si la intimidad puede invadirse
lícitamente en determinados casos. De todos modos
debería existir un límite infranqueable: el contenido
esencial del derecho (art. 53.1 CE).
Así pues, de lo anterior se deducen, en relación con los
derechos de acceso a los archivos y registros, las
siguientes consecuencias:

- La revelación de datos privados de una persona o

familia conocidos a través de la actividad profesional u
oficial de quien los revela, supone lesión del derecho a la
intimidad. Por consiguiente, la Administración que posee
datos privados como consecuencia de su actividad oficial,
está obligada al secreto. El derecho a la intimidad
justificaría de tal modo el secreto estadístico, el secreto
comercial e industrial y cualquier otra manifestación del
secreto profesional.
- El titular del derecho puede dar su consentimiento
expreso al acceso de datos concernientes a su vida
privada y su vida íntima (43) .

927
- La ley puede autorizar expresamente el acceso a datos
que afecten a la intimidad, siempre con respeto al
contenido esencial del derecho; pero la autorización a los
poderes públicos para acceder a tales datos no significa
que éstos pueden, a su vez, transmitir esos datos ni
permitir a terceros el acceso a los datos obtenidos por
ese medio.
- No son intromisiones ilegítimas las actuaciones
autorizadas o acordadas por la Autoridad competente de
acuerdo con la ley, ni cuando predomine un interés
histórico, científico o cultural relevante. En tal sentido, un
campo cada vez de mayor trascendencia social es el
relativo a las relaciones entre intimidad y datos
sanitarios. Haciéndose eco de esta problemática, Álvarez-
Cienfuegos dedica sendos capítulos a la intimidad de los
pacientes ante la informatización de los datos sanitarios y
a la protección de la intimidad ante la informatización de
los datos genéticos, que en buena medida están dando
lugar a normas comunitarias y de derecho interno (no
pendientes tan sólo de la informatización). Entre ellas
cabe citar, siguiendo a este autor, la Recomendación
5/1997, de 13 de febrero, cuyo antecedente inmediato es
el Informe elaborado por el Grupo de Trabajo sobre
Protección de Datos Médicos del Consejo de Europa,
aprobado en Estrasburgo el 14 de octubre de 1994, y
además de la normativa específica sobre protección de
datos personales automatizados, los arts. 8, 10, 23 y 61
de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad;
los arts. 85.5, 96 y 98 de la Ley 25/1990, de 20 de
diciembre, de Medidas Especiales en Materia de Salud
Pública; la Ley de 28 de diciembre de 1988, sobre
Donación y Utilización de Embriones y Fetos Humanos, en
la parte no declarada inconstitucional (STC 212/1996, de

928
19 de diciembre); la Ley de 22 de noviembre de 1988,
reguladora de las técnicas de reproducción asistida, y la
Ley de 3 de junio de 1994, sobre Biotecnología (44) .

Las acciones que pueden entablarse por las intromisiones

ilegítimas están mencionadas en el artículo noveno, que
dispone literalmente:
Uno. La tutela judicial frente a las intromisiones
ilegítimas en los derechos a que se refiere la presente ley
podrá recabarse por las vías procesales ordinarias o por
el procedimiento previsto en el artículo cincuenta y tres,
dos, de la Constitución. También podrá acudirse, cuando
proceda, al recurso de amparo ante el Tribunal
Constitucional.
Dos. La tutela judicial comprenderá la adopción de todas
las medidas necesarias para poner fin a la intromisión
ilegítima de que se trate y restablecer al perjudicado en
el pleno disfrute de sus derechos, así como para prevenir
o impedir intromisiones ulteriores. Entre dichas medidas
podrán incluirse las cautelares encaminadas al cese
inmediato de la intromisión ilegítima, así como el
reconocimiento del derecho a replicar, la difusión de la
sentencia y la condena a indemnizar los perjuicios
causados.
Tres. La existencia de perjuicio se presumirá siempre que
se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se
extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las
circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión
efectivamente producida, para lo que se tendrá en
cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a
través del que se haya producido. También se valorará el
beneficio que haya obtenido el causante de la lesión

929
como consecuencia de la misma.
Cuatro. El importe de la indemnización por el daño
moral, en el caso del artículo cuarto, corresponderá a las
personas a que se refiere su apartado dos y, en su
defecto, a sus causahabientes, en la proporción en que la
sentencia estime que han sido afectados. En los casos
del artículo sexto, la indemnización se entenderá
comprendida en la herencia del perjudicado.
Cinco. Las acciones de protección frente a las
intromisiones ilegítimas caducarán transcurridos cuatro
años desde que el legitimado pudo ejercitarlas.
De esta ley se ha criticado, en términos generales, su
imprecisión en la delimitación de los derechos
protegidos, delimitación que confía a otras leyes y a los
usos sociales, conculcando el principio de reserva de Ley
Orgánica, y que los supedita a la conducta de cada
individuo, por lo cual otorga a las jueces un papel
excesivo y peligroso, raya en inconstitucionalidad y hace
peligrar el principio de seguridad jurídica (45) . En
concreto se le achaca que la divulgación o revelación de
informaciones concernientes a la vida privada o a la
intimidad de una persona no se tipifica como intromisión
ilegítima cuando no sea atribuible a quien debe guardar
el secreto profesional o en el caso de no afectar a
escritos íntimos (46) .

C. La protección de datos personales

1. Contra el uso de la informática en la derogada
Ley Orgánica 5/1992
La Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación
del Tratamiento Automatizado de los datos de carácter

930
personal (LORTAD), menciona como antecedentes
inmediatos la doctrina del Convenio 108 del Consejo de
Europa, sobre protección de las personas contra el
tratamiento automatizado de datos de carácter personal,
hecho en Estrasburgo el 28 de enero de 1981, ratificado
por España y publicado en el Boletín Oficial del Estado de
15 de noviembre de 1985, y el Acuerdo de Adhesión del
Reino de España al Convenio de Schengen de 1990 (47) .
Aunque ya derogada, conviene dedicarle un comentario
breve, por cuanto es la que ha pretendido dar respuesta
al art. 18.4 CE.
No se proponía establecer un régimen especial de acceso
a los archivos y documentos de las Administraciones
Públicas. Este se habría de regir por sus propias normas.
Pero sí comprendía una perspectiva del derecho
constitucional a la intimidad personal, por las
vulneraciones que podrían producirse a partir del
tratamiento informatizado de datos de carácter personal.
El bien jurídico protegido era el «derecho a la
autodeterminación informativa», que ha quedado
explicado líneas más arriba.
De tal modo, «la intimidad de las personas» era no sólo
un límite al derecho de acceso a los archivos y
documentos de la Administración, sino al uso de la
informática, que también ordena la Constitución en su
art. 18.4, al disponer: «La ley limitará el uso de la
informática para garantizar el honor y la intimidad
personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio
de sus derechos», aunque la protección constitucional
«se puede proyectar, en un momento concreto, sobre los
derechos fundamentales más diversos: la libertad de
expresión, la libertad sindical, la libertad religiosa, la

931
libertad de cátedra, etcétera», mostrando la idea de
intimidad como derecho fundamental «básico» para el
ejercicio de otros derechos fundamentales, aspecto
destacado la STC de 13 de enero de 1998 (48) .
Se admitía que si el dato personal, en términos
abstractos, no siempre constituía materia concerniente a
la «intimidad», cuando se incorporaba a un fichero
automatizado, o a un soporte físico susceptible de
tratamiento automatizado, pasaba a considerarse
elemento de dicha «intimidad», por la susceptibilidad de
ser acumulado a otros en el tiempo y en el espacio
mediante dicho tratamiento.
En congruencia con ello, la Ley, en su art. 2.1, dispuso
su aplicación «a los datos de carácter personal que
figuren en ficheros automatizados de los sectores público
y privado y a toda modalidad de uso posterior, incluso no
automatizado, de datos de carácter personal registrados
en soporte físico susceptible de tratamiento
automatizado», entendiendo dato personal como
«cualquier información concerniente a personas físicas
identificadas o identificables» (art. 3.a).
Esta primera Ley respondía a los siguientes criterios, que
en buena medida se mantienen posteriormente:

1) La protección afecta a las personas físicas, sean

nacionales o extranjeras, residentes en el territorio
nacional, no a las personas jurídicas, aspecto idéntico al
de la legislación derogada (49) .
2) Se encuentran sujetos a la normativa los poderes
públicos y los particulares. Desde la perspectiva de
nuestro estudio interesa destacar la sujeción de los
primeros. Señalaba Ruiz Miguel, a propósito de esta

932
regulación derogada, que en un primer nivel estarían
todos los que intervinieran en cualquier fase del
tratamiento de los datos personales; y en un segundo
nivel, el responsable del fichero (persona física o jurídico
pública u órgano que decida sobre la finalidad, contenido
y uso del mismo) (50) .
3) Según dicho autor, los responsables del fichero debían
tener en cuenta los siguientes principios: calidad de los
datos (adecuados, pertinentes, no excesivos, utilizables
sólo para la finalidad con que se recogieron, exactos,
actualizables, debiéndose cancelar cuando dejen de ser
necesarios); principio de información en la recogida de
datos, que implica el deber de informar sobre los
derechos del afectado (impugnación, información, acceso,
rectificación y cancelación); principio del consentimiento;
principio de seguridad de los datos (exige la adopción de
medidas para evitar alteración, pérdida y tratamiento o
acceso no autorizado); principio del deber de secreto
profesional (51) .

Gómez de la Escalera calificaba los principios rectores

recogidos en el art. 4 de la LORTAD del siguiente modo:
principio de adecuación y pertinencia de los datos
recogidos; principio de racionalidad o del destino
autorizado; principio de exactitud y actualidad de los
datos; principio de la sustitución de oficio de los datos
inexactos o incompletos; principio de la necesidad del
dato recogido y de su limitación temporal; principio de
acceso del afectado a sus datos personales registrados;
principio de legalidad por el cual se prohíbe la recogida
de datos por medios fraudulentos, desleales o ilícitos (52)
. Añadía que para hacer operativos estos principios
genéricos, la Ley reconoce, como garantías de la

933
persona, una serie de derechos subjetivos, a saber: el
derecho de información en la recogida de datos, el
derecho a la autodeterminación (consentimiento) para la
inclusión de datos personales en los ficheros
automatizados, el derecho a impugnar los actos
administrativos o decisiones privadas que impliquen una
valoración de su comportamiento cuyo fundamento único
sea un tratamiento de datos de carácter personal,
derecho de información sobre la existencia de ficheros
con datos de carácter personal, derecho de acceso y
derecho de rectificación y cancelación (53) .
De dicha Ley conviene recordar, además, lo siguiente:

- Los datos de carácter personal objeto de tratamiento

automatizado no podrán usarse para finalidades distintas
de aquellas para las que los datos hubieran sido
recogidos (art. 4.2 LORTAD).
- Los datos de carácter personal relativos a la comisiones
de infracciones penales y administrativas sólo podrán ser
incluidos en ficheros automatizados de las
Administraciones Públicas competentes en los supuestos
previstos en las respectivas normas reguladoras (art. 6.5
LORTAD).
- El responsable del fichero deberá adoptar las medidas
de índole técnica y organizativas necesarias que
garanticen la seguridad de los datos de carácter personal
y eviten su alteración, pérdida, tratamiento o acceso no
autorizado, habida cuenta del estado de la tecnología, la
naturaleza de los datos almacenados y los riesgos a que
están expuestos, ya provengan de la acción humana o del
medio físico o natural (art. 9.1 LORTAD).
- Existe un deber de secreto profesional del responsable

934
de fichero automatizado y de quienes intervengan en
cualquier fase del tratamiento de los datos de carácter
personal (art. 10 LORTAD).
- Los datos de carácter personal objeto del tratamiento
automatizado sólo podrán ser cedidos para el
cumplimiento de los fines directamente relacionados con
las funciones legítimas del cedente y del cesionario con el
previo consentimiento del afectado, aunque dicho
consentimiento no es necesario en determinados
supuestos; no rige este límite cuando la cesión se
efectúe, previo procedimiento de disociación (art. 11
LORTAD).

A la vista de esta Ley habíamos de preguntarnos por el

alcance de la protección de los datos personales,
respecto del derecho de acceso, cuando se usaba la
informática, cuyo régimen al respecto, por afectar
siempre a la privacidad (versión amplia de la intimidad),
era más restrictivo que el de la actuación ordinaria de la
Administración, regida por el principio de transparencia.
Se podía dar la paradoja destacada por Mestre Delgado
«de que, por el simple expediente de modificar el soporte
en el que se formaliza su actuación se alteraría el
principio de transparencia que preside la actuación
administrativa, vaciando de contenido el derecho que
reconoce el art. 105.b) de la Constitución» (54) .
Para solucionar el conflicto entre las dos regulaciones
partía Mestre del concepto de fichero automatizado como
«todo conjunto organizado de datos de carácter personal
que sean objeto de tratamiento automatizado», y de la
noción de tratamiento de datos, alusiva a las
«operaciones y procedimientos técnicos, de carácter

935
automatizado o no, que permiten la recogida, grabación,
conservación, elaboración, modificación, bloqueo y
cancelación, así como las cesiones de datos que resulten
de comunicaciones, consultas, interconexiones y
transferencias» (art. 3). A su juicio, atendiendo a estas
previsiones, «la Ley Orgánica 5/1992 reclama su
aplicación con respecto a cualquier conjunto organizado
de datos de carácter personal que sea objeto de
tratamiento automatizado», de modo que si no existe un
conjunto organizado, como sucede de ordinario en los
procedimientos administrativos, no es aplicable.
Trasladaba, de tal modo, a las actuaciones de las
Administraciones Públicas, la doctrina del Acuerdo del
Consejo General del Poder Judicial de 28 de julio de
1997, sobre aplicación a los procedimientos judiciales de
las reglas de acceso previstas en la LOPJ, y sólo de la LO
5/1992 cuando se realiza una actuación específica para
identificar datos de personas físicas, en tratamiento
automatizado. Estimaba, por ello, que se debía aplicar
esta última Ley si la Administración almacenaba datos
personales, en tratamientos automatizados, que sirvieran
para identificar datos de personas físicas, actividad
específica que no puede confundirse con la ordinaria
contemplada en la Ley 30/1992 (55) . Concluía, por
consiguiente, que el art. 105.b) CE «se proyecta sobre
los archivos y registros administrativos, donde deben
reflejarse las actuaciones que afrontan las
Administraciones Públicas, y otros sujetos jurídico-
públicos, sea cual fuere el soporte en que se
materialicen» y, por el contrario, «el ámbito de
protección frente a los tratamientos automatizados de
datos de carácter personal opera con respecto de
aquellos que, mediante un sistema informatizado,

936
suponen una actuación específicamente dirigida, por la
respectiva Administración, a almacenar información que
afecte a las personas físicas, y que refleje una actuación
específica consistente en recolectar y facilitar la
identificación de datos personales» (56) .
2. En la Ley Orgánica 15/1999
Posteriormente a la Ley Orgánica 5/1992 se dictó la
Directiva Comunitaria 46/1995 de 24 de octubre de
1995, que ha determinado la promulgación de la Ley
Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de
Datos de Carácter Personal (LOPD), y la derogación de la
Ley Orgánica 5/1992, aunque no haya sido esa la única
finalidad de la nueva Ley, ya que la modificación va más
allá. En opinión de la doctrina especializada «la
modificación de la Ley, lejos de tener como único fin la
adecuación de nuestro ordenamiento a la Directiva
europea (que evidentemente sí lo hace), introduce,
pensamos que por un camino poco ortodoxo, las ideas y
sugerencias de personas o instituciones en concreto, a
nuestra normativa, al tiempo que satisface -acariciando
favores o con el fin de contentar a algunos grupos
parlamentarios, con fines competenciales autonómicos u
otros fines políticos-, a aquellos que han debido exigir no
se sabe qué» (57) .
Con esto ha variado sustancialmente el fundamento
constitucional que tuvo la LORTAD, puesto que pasa a
ser, por declaración explícita del art. 1 de la nueva Ley,
«garantizar y proteger, en lo que concierne al
tratamiento de los datos personales, las libertades
públicas y los derechos fundamentales de las personas
físicas, y especialmente de su honor e intimidad personal
y familiar».

937
Por otra parte se amplía el objeto, porque la Ley es
aplicable ahora: 1) A los datos de carácter personal
registrados en soporte físico, que los haga susceptibles
de tratamiento, y 2) a toda modalidad de uso posterior
de estos datos por los sectores público y privado (art.
2.1 LOPD). Así pues, el soporte físico no necesariamente
ha de ser informatizado, como exigía la LORTAD (58) ,
mas por dato personal se sigue entendiendo «cualquier
información concerniente a personas físicas identificadas
o identificables» (art. 3.a).
No obstante, la nueva Ley excluye de su régimen de
protección los ficheros mantenidos por personas físicas
en el ejercicio de actividades exclusivamente personales
o domésticas, los ficheros sometidos a la normativa
sobre protección de materias clasificadas y los ficheros
establecidos para la investigación del terrorismo y de
formas graves de delincuencia organizada, aunque en
este último caso el responsable del fichero haya de
comunicar su existencia, sus características y su finalidad
a la Agencia de Protección de Datos (art. 2.2).
La nueva regulación se remite a disposiciones específicas
con relación a otros ficheros, como los regulados por la
legislación de régimen electoral, los que sirvan a fines
exclusivamente estadísticos amparados por la legislación
estatal o autonómica sobre la función estadística pública,
los relativos a informes personales de calificación de la
legislación de las Fuerzas Armadas (59) , los derivados
del Registro Civil y del Registro Central de penados y
rebeldes y los procedentes de imágenes y sonidos
obtenidos mediante la utilización de videocámaras por
las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, de conformidad con
la legislación sobre la materia (art. 2.3).

938
Deben considerarse incluidos los ficheros de datos
personales que existen en los Juzgados y Tribunales.
Álvarez-Cienfuegos comentó que los ficheros de datos
personales automatizados existentes en los Juzgados y
Tribunales fueron silenciados por la Ley 5/1992, vacío
legal que salvó la Ley Orgánica 16/1994, de 8 de
noviembre, por la que se reforma la LOPJ, remitiéndose a
las limitaciones de la LORTAD, cuyo régimen resultaba
así aplicable, con independencia de las singularidades de
dichos registros (60) .
Esta ley preceptúa:

- Calidad de los datos (art. 4 LOPD): Los datos de

carácter personal sólo se podrán recoger para su
tratamiento, así como someterlos a dicho tratamiento,
cuando sean adecuados, pertinentes y no excesivos en
relación con el ámbito y las finalidades determinadas,
explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido; no
podrán usarse para finalidades incompatibles con
aquellas para las que hubieran sido recogidos; se exige
que sean exactos y se pongan al día, se cancelen cuando
hayan dejado de ser necesarios, se almacenen de forma
que permitan el ejercicio del derecho de acceso, y se
prohíbe la recogida por medios fraudulentos, desleales o
ilícitos. Así, el principio de finalidad se concreta y
restringe (61) .
- Derecho de información (art. 5 LOPD): Los interesados
deberán ser previamente informados de la existencia de
un fichero o tratamiento de datos de carácter personal,
de la finalidad de la recogida y de los destinatarios de la
información; del carácter obligatorio o facultativo de su
respuesta; de las consecuencias de la obtención de datos

939
o de la negativa a suministrarlos; de la posibilidad de
ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación
y oposición, y de la identidad y dirección del responsable
del tratamiento. De tal modo, el derecho de información
previa se explicita con mayor claridad que antes, se exige
incluso cuando la información no se ha recabado de él
mismo y se articula el derecho de oposición, otra
novedad de la Ley, de acuerdo con lo señalado en la
Directiva comunitaria (62) , aunque tenga significado algo
diferente (63) .
- Consentimiento del afectado (art. 6 LOPD): se requiere
el consentimiento inequívoco del afectado, salvo
supuestos en que la ley disponga otra cosa, señalando la
propia Ley las siguientes excepciones: que los datos se
recojan para el ejercicio de las funciones propias de las
Administraciones Públicas en el ámbito de sus
competencias; cuando se refieran a las partes de un
contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o
administrativa y sean necesarios para su mantenimiento
o cumplimiento; cuando el tratamiento tenga por
finalidad proteger un interés vital del interesado, o
cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público
y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del
interés legítimo perseguido por el responsable del fichero
o por el del tercero a quien se comuniquen, siempre que
no se vulneren los derechos y libertades fundamentales
del interesado. El consentimiento es revocable y cuando
sea necesario para el tratamiento de los datos, el
interesado se podrá oponer a éste cuando existan
motivos fundados y legítimos, siempre que una ley no
disponga lo contrario. En conjunto, respecto de la
LORTAD se ha podido decir que una novedad importante

940
es el reforzamiento del consentimiento de los ciudadanos
para que sus datos puedan ser tratados, pues ahora debe
ser libre, inequívoco, específico e informado (64) .
- Datos especialmente protegidos (art. 7 LOPD): se
enuncian reglas específicas sobre los denominados datos
sensibles (ideología, religión, creencias, origen racial o
étnico, salud y vida sexual), para los que se exige como
regla general el consentimiento expreso y por escrito del
afectado, exceptuándose los ficheros de los partidos
políticos, sindicatos, iglesias, confesiones o comunidades
religiosas y asociaciones, fundaciones y otras entidades
sin ánimo de lucro, cuya finalidad sea política, filosófica,
religiosa o sindical, en cuanto a los datos de sus
asociados o miembros. También se exceptúa el
tratamiento para fines de prevención y diagnóstico
médicos, prestación de asistencia sanitario, tratamientos
médicos, gestión de servicios sanitarios, así como para
salvaguardar el interés vital del afectado o de otra
persona cuando el afectado esté física o jurídicamente
incapacitados para dar su consentimiento.
- Seguridad de los datos (art. 9 LOPD): el responsable
del fichero y, en su caso, el encargado del tratamiento -
figura que aparece en el nuevo texto legal- deberán
adoptar las medidas de índole técnica y organizativas
necesarias que garanticen la seguridad de los datos de
carácter personal y eviten su alteración, pérdida,
tratamiento o acceso no autorizado, habida cuenta del
estado de la tecnología, la naturaleza de los datos
almacenados y los riesgos a que están expuestos, ya
provengan de la acción humana o del medio físico o
natural.
- Deber de secreto profesional (art. 10 LOPD): el

941
responsable de fichero y quienes intervengan en
cualquier fase del tratamiento de los datos de carácter
personal.
- Comunicación de datos (art. 11 LOPD): los datos de
carácter personal objeto del tratamiento automatizado
sólo podrán ser comunicados para el cumplimiento de los
fines directamente relacionados con las funciones
legítimas del cedente y del cesionario con el previo
consentimiento del afectado, aunque dicho
consentimiento no es necesario en determinados
supuestos; no rige este límite cuando la cesión se efectúe
previo procedimiento de disociación.

Advertía Ruiz Miguel que en la LORTAD había numerosos

espacios inmunes (65) , entre ellos la posibilidad de que
mediante ley se puedan recabar, tratar y ceder por
razones de interés general datos sensibles (origen racial,
salud, vida sexual) sin consentimiento del afectado; la
cesión de datos al responsable de otro archivo cuando
una ley así lo prevea o simplemente si lo ha previsto la
disposición de creación del fichero o una posterior de
igual o superior rango; el régimen jurídico especialmente
lesivo de los ficheros de las fuerzas y cuerpos de
seguridad (66) . Pues bien, la nueva Ley ha querido
potenciar estas excepciones, en particular para facilitar a
las Administraciones Públicas el ejercicio de sus
funciones y crear un sistema eficaz de transferencia de
datos en el espacio europeo.
Novedad bien significativa es la creación del censo
promocional (67) .
En cuanto a la protección que dispensa se sigue
canalizando, como en la LORTAD, a través de la Agencia

942
de Protección de Datos, ente de derecho público, con
personalidad jurídica propia, que actúa con
independencia de las Administraciones Públicas en el
ejercicio de sus funciones, y entre ellas el deber de velar
por el cumplimiento de la propia Ley y de la Ley de la
Función Estadística Pública en lo concerniente a la
recogida de datos y al secreto estadístico.
El régimen de infracciones y sanciones, de carácter
administrativo, se diversifica según que el responsable
del fichero sea particular o sean las Administraciones
Públicas (art. 43). En consecuencia, puede ser disuasorio
respecto del sector privado, y del sector público cuando
implica responsabilidad del funcionario. Pero no si
concierne a responsables políticos de las
Administraciones y entes públicos, por razones obvias de
no sumisión al régimen disciplinario. Se evitan dudas que
suscitaba la LORTAD en la tipificación de las infracciones
y se posibilita la aplicación de la sanción inmediata
inferior en atención a la gravedad.
Del mismo modo que en la regulación derogada, ahora
hemos de preguntarnos sobre el régimen de acceso de
los ciudadanos a los datos personales, cuando están en
archivos y registros de los poderes públicos, sometidos a
derechos de acceso de los ciudadanos. La solución
propugnada por Mestre Delgado, a propósito de la
LORTAD, ya expuesta antes, adquiere mayor solidez,
porque su argumentación está próxima a la distinción
entre fichero y expediente (carpeta), que se halla en la
Directiva 95/46/CEE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 24 de octubre de 1995. Advierte ésta en su
preámbulo que los tratamientos amparados por la
Directiva se refieren a los datos personales «cuando

943
están automatizados» o cuando «se encuentran
contenidos o se destinan a encontrarse contenidos en un
archivo estructurado según criterios específicos relativos
a las personas, a fin de que se pueda acceder fácilmente
a los datos de carácter personal de que se trata» (pfo.
15), y que «la protección de las personas debe aplicarse
tanto al tratamiento automático de datos como a su
tratamiento manual» y que, en lo concerniente al
tratamiento manual, «la presente Directiva sólo abarca
los ficheros, y no se aplica a carpetas que no están
estructuradas; que en particular el contenido de un
fichero debe estructurarse conforme a criterios
específicos relativas a las personas, que permitan
acceder fácilmente a los datos personales; ... que las
carpetas y conjunto de carpetas, así como sus portadas,
que no estén estructuradas conforme a criterios
específicos no están comprendidas en ningún caso en el
ámbito de la aplicación de la presente Directiva» (pfo.
27).
Según esto, la protección a los datos personales viene
determinada por la susceptibilidad de su tratamiento
automatizado o por su incorporación a un fichero
estructurado para acceder fácilmente a los datos
personales. En ningún caso sería aplicable a los
expedientes no estructurados conforme a dicho criterio.
Para desarrollo de la Ley se dictó el Real Decreto
994/1999, sustituido recientemente por el RD
1720/2007, de 21 de diciembre, sobre tratamiento y
protección de la información y de los datos personales, el
cual a juicio de Ruiz Carrillo ha aclarado definitivamente
el camino para la aplicación práctica de las exigencias de
la Ley de Protección de Datos (LOPD), la de Servicios de

944
la Sociedad de la información y el comercio electrónico
(LSSI) y la General de Telecomunicaciones (LGT) (68) .

D. El secreto de los protocolos notariales

En los arts. 32 LN y 274 RN se declara el secreto del
protocolo, que obliga a guardarlo tanto a los notarios que
lo tienen a su cargo como a quienes intervienen en su
formación y custodia por razón del cargo u oficio, incluso
a los auxiliares del notario (69) . Hay protocolos
especialmente reservados de los que tratan los arts. 34 y
35 de la Ley, que se refieren a testamentos y filiaciones,
lo que da lugar a opiniones doctrinales adversas (70) . En
estos se observarán las formalidades descritas para los
protocolos generales en la parte que les corresponda,
cumpliendo las prescripciones de los citados artículos de
la Ley. Se señalan como excepciones al secreto del
protocolo las que tienen su fundamento en evitar la
impunidad del delincuente (art. 32 LN), en la
investigación y liquidación de impuestos y en los
derechos de los particulares (71) .
Diferente es la obligación y deber de los notarios
respecto del secreto profesional, que a continuación
referiremos.

E. El secreto profesional
El secreto profesional está mencionado en los arts.
20.1.d) y 24.2 de la Constitución. La jurisprudencia del
Tribunal Constitucional es remisa al reconocimiento de
un derecho subjetivo al secreto profesional (72) .
Ve Michavila Núñez en el art. 24.2, pfo. 2.º citado, el
reconocimiento del derecho al secreto profesional como
manifestación del más amplio derecho a la intimidad

945
personal y familiar, cuya regulación, actualmente en
normas sectoriales, precisa de un tratamiento unitario,
que podría articularse, en su estructura dinámica, en
torno a la intimidad del depositante del secreto, «clave
de bóveda de la institución», partiendo de la necesidad
de abrir la propia intimidad como nexo de unión de ésta
con el secreto y el interés público de ciertas profesiones
(médico, abogado, sacerdote) (73) . Esta conexión entre
secreto profesional e intimidad se reconoce en la doctrina
y jurisprudencia españolas (74) .
Una manifestación del deber de secreto profesional es el
que se impone a los funcionarios públicos, bajo la
denominación de sigilo profesional, en virtud del vínculo
de sujeción especial que los une a la Administración. Se
considera básico dentro de la relación funcionarial,
porque el ejercicio de funciones públicas da acceso a
«información privilegiada» cuyo uso puede reportar
beneficios al funcionario y claras desventajas a quienes
no pueden acceder a ella. Ese deber de sigilo, cuyo
enunciado genérico se encuentra en el apartado j) del
art. 7.º del Reglamento de Régimen Disciplinario de los
Funcionarios de la Administración del Estado, releva
procesalmente, según el art. 371 LEC, de la obligación de
declarar como testigo, y con arreglo al art. 1247 CC hace
inhábil para ello (75) . Si se quebranta da lugar al delito
de violación de secretos.
Con carácter específico hay normas que imponen el
deber de secreto de modo expreso a determinados
funcionarios en concretas relaciones.
Las normas tributarias, con relación a la comprobación e
investigación de los tributos, también contienen

946
previsiones al respecto.
Los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado tienen
enunciado, entre sus principios básicos de actuación, el
deber de secreto profesional en estos términos:
«deberán guardar riguroso secreto respecto a todas las
informaciones que conozcan por razón o con ocasión del
desempeño de sus funciones» (art. 5 de la Ley Orgánica
2/1996, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad, modificada por Ley 26/1994), y el mismo
precepto añade: «No estarán obligados a revelar las
fuentes de información, salvo que el ejercicio de sus
funciones o las disposiciones de la Ley les impongan
actuar de otra manera». Asimismo se considera falta
muy grave «la violación del secreto profesional y la falta
del debido sigilo respecto a los asuntos que conozcan por
razón de su cargo, que perjudique el desarrollo de la
labor policial o a cualquier persona» (art. 26.3 de la
citada Ley).
El art. 10 LOPD establece: «El responsable del fichero y
quienes intervengan en cualquier fase del tratamiento de
los datos de carácter personal están obligados al secreto
profesional respecto de los mismos y al deber de
guardarlos, obligaciones que subsistirán aun después de
finalizar sus relaciones con el titular del fichero o, en su
caso, con el responsable del mismo». E impone, en
relación con el personal que desempeñe puestos de
trabajo en la Agencia de Protección de Datos, y respecto
de los funcionarios que ejerzan funciones de inspección,
igual obligación de secreto respecto de los datos de
carácter personal de que conozca en el desempeño de su
función (arts. 35.3 y 40.2). Entre las funciones de la
Agencia figura la de «velar por el cumplimiento de las

947
disposiciones que la Ley de la Función Estadística Pública
establece respecto a la recogida de datos estadísticos y
al secreto estadístico, así como dictar las instrucciones
precisas, dictaminar sobre las condiciones de seguridad
de los ficheros constituidos con fines exclusivamente
estadísticos y ejercer la potestad a la que se refiere el
art. 46» (art. 37 m). La infracción de la obligación de
secreto relativa a los datos a los que se refieren los
apartados 2 (ideología, afiliación sindical, religión y
creencias) y 3 (origen racial, salud y vida sexual) del art.
7 tiene carácter muy grave (art. 44.4.g).
Nos interesa destacar el supuesto de que el profesional
sea un funcionario público fedatario que ha entablado
una relación directa con el ciudadano (v. gr., notario,
agente de comercio colegiado). En tal caso, quedará
sujeto a una obligación de secreto, que es una
manifestación del secreto profesional, aunque tenga
matices diferentes a los señalados. Aquí existen dos
circunstancias que destacamos con palabras de
Michavila: «la necesidad como nexo se manifiesta
inequívoca, pues no es habitualmente el particular quien
de propio grado toma la iniciativa en sostener la relación
de la que pueda derivarse desvelar aspectos de la propia
intimidad» e «igualmente el interés público se potencia,
pues sería claro abuso de derecho penetrar en la vida
privada de los particulares para fines distintos de los
estrictamente reglados por la norma habilitante» (76) .
La Ley y el Reglamento Notariales no impone
directamente al notario esa obligación de secreto, pero la
doctrina notarial la considera condición fundamental de
la profesión (77) , que tiene su respaldo en las normas
generales sobre el secreto profesional.

948
También el secreto profesional alcanza a quienes ejercen
libremente su actividad, como son, entre otros, los
abogados y los médicos. No es éste el lugar apropiado
para referirnos extensamente a ellos. Únicamente, como
ejemplo característico, hablaremos de los abogados.
El secreto profesional de los abogados tiene su respaldo
en el art. 542.3 LOPJ («Los abogados deberán guardar
secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan
por razón de cualquiera de las modalidades de su
actuación profesional, no pudiendo ser obligados a
declarar sobre los mismos») y en el art. 32 del Estatuto
General de la Abogacía Española, aprobado por Real
Decreto 658/2001, de 22 de junio («1. De conformidad
con lo establecido por el art. 437.2 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial [actual 542.3, citado], los abogados
deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias
que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades
de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a
declarar sobre los mismos. 2. En el caso de que el
Decano de un Colegio, o quien estatutariamente le
sustituya, fuere requerido en virtud de norma legal o
avisado por la autoridad judicial, o en su caso
gubernativa, competente para la práctica de un registro
en el despacho profesional de un abogado, deberá
personarse en dicho despacho y asistir a las diligencias
que en el mismo se practiquen, velando por la
salvaguarda del secreto profesional»).
El Código Deontológico, aprobado por el Pleno del
Consejo General de la Abogacía Española de 30 de junio
de 2000 detalla este deber en los siguientes términos:
«Art. 5.- Secreto profesional: 1. La confianza y
confidencialidad en las relaciones entre cliente y

949
abogado, ínsita en el derecho de aquél a su integridad y
a no declarar en su contra, así como en derechos
fundamentales de terceros, impone al abogado el deber y
le confiere el derecho de guardar secreto respecto de
todos los hechos o noticias que conozca por razón de
cualquiera de las modalidades de su actuación
profesional, sin que pueda ser obligado a declarar sobre
los mismos como reconoce el art. 437.2 de la vigente Ley
Orgánica del Poder Judicial. 2. El deber y derecho al
secreto profesional del abogado comprende las
confidencias y propuestas del cliente, las del adversario,
las de los compañeros y todos los hechos y documentos
de que haya tenido noticia o haya recibido por razón de
cualquiera de las modalidades de su actuación
profesional. 3. El abogado no podrá aportar a los
Tribunales, ni facilitarle a su cliente las cartas,
comunicaciones o notas que reciba del abogado de la
otra parte, salvo expresa autorización del mismo. 4. Las
conversaciones mantenidas con los clientes, los
contrarios o sus abogados, de presencia o por cualquier
medio telefónico o telemático, no podrán ser grabadas
sin previa advertencia y conformidad de todos los
intervinientes y en todo caso quedarán amparadas por el
secreto profesional. 5. En caso de ejercicio de la
abogacía en forma colectiva, el deber de secreto se
extenderá frente a los demás componentes del colectivo
siempre que el cliente expresamente lo solicite. 6. En
todo caso, el abogado deberá hacer respetar el secreto
profesional a su personal y a cualquier otra persona que
colabore con él en su actividad profesional. 7. Estos
deberes de secreto profesional permanecen incluso
después de haber cesado en la prestación de los servicios
al cliente, sin que estén limitados en el tiempo. 8. El

950
secreto profesional es un derecho y deber primordial de
la Abogacía. En los casos excepcionales de suma
gravedad en los que la obligada preservación del secreto
profesional pudiera causar perjuicios irreparables o
flagrantes injusticias, el Decano del Colegio aconsejará al
Abogado con la finalidad exclusiva de orientar y, si fuera
posible, determinar medios o procedimientos alternativos
de solución del problema planteado ponderando los
bienes jurídicos en conflicto. Ello no afecta a la libertad
del cliente, no sujeto al secreto profesional, pero cuyo
consentimiento no excusa al Abogado de la preservación
del mismo».

F. El secreto estadístico
1. Regulación general
Al secreto estadístico se refiere la Ley 12/1989, de la
Función Estadística Pública. Es aplicable a todas las
Administraciones Públicas en relación a las estadísticas
para fines estatales; a las estadísticas para fines de las
Comunidades Autónomas será de aplicación directa si
tiene competencias de desarrollo legislativo y de
ejecución o solamente de ejecución; y será de aplicación
subsidiaria a las Comunidades Autónomas que tienen
competencia exclusiva en materia estadística (art. 3).
La recogida da datos se ajustará a los siguientes
principios, según su art. 4:

- Secreto, en virtud del cual se aplican las reglas del

secreto estadístico y los servicios estadísticos están
obligados a adoptar las medidas organizativas y técnicas
necesarias para proteger la información.
- Transparencia, cuya aplicación da derecho a los sujetos

951
que suministren datos a obtener plena información, y
obliga a los servicios estadísticos a proporcionarla, sobre
la protección que se dispensa a los datos obtenidos y la
finalidad con la que se recaban (78) .
- Especialidad, que exige a los servicios estadísticos
destinar los datos recogidos para la elaboración de las
estadísticas a los fines que justifican su obtención.
- Proporcionalidad, de modo que se observará el criterio
de correspondencia entra la cuantía de la información que
se solicita y los resultados que de su tratamiento se
pretenden obtener.

En palabras de la Exposición de Motivos «en cuanto al

tratamiento y conservación de los datos, la Ley
incorpora, sobre todo, una extensa y, en lo que a nuestro
país concierne, novísima regulación del secreto
estadístico. Debe observarse en este punto que la nueva
Norma no ha asumido el papel que corresponde a la ley
de protección de datos que, en su caso, pueda ser
aprobada en aplicación de lo establecido en el art. 18.4
de la Constitución (citada). Ha regulado, sin embargo, el
aludido problema, en el grado en que lo exige el respeto
de los derechos fundamentales, en el desempeño de la
función estadística. Ya se ha dicho que la Ley no aspira a
asumir la función de una ley de protección, pero debe
notarse, en todo caso, que los problemas de recogida y
difusión de datos siempre presentan, desde la
perspectiva estadística, singularidades que no podrían
incorporarse a la legislación general, sino que tienen su
ubicación más idónea -según es común también en otros
países-, en la legislación estadística».
El alcance de su incidencia en el derecho a la intimidad lo

952
aclara la propia Exposición de Motivos en estos términos:
«La Ley contiene regulaciones, especialmente en cuanto
concierne a la recogida de datos y a la ordenación del
secreto estadístico, que afectan a derechos
fundamentales, especialmente a la intimidad personal; el
texto no supone, sin embargo, un desarrollo de los
preceptos constitucionales relativos al aludido derecho ni
contiene una regulación directa del mismo, de manera
que, de acuerdo con la doctrina del Tribunal
Constitucional, no resulta preciso que los preceptos
correspondientes tengan rango de Ley Orgánica».
Sólo por Ley se establecerán las estadísticas para cuya
elaboración se exijan datos con carácter obligatorio (art.
7.1). Hay un deber de las personas físicas y jurídicas de
suministrar datos en forma veraz, exacta, completa y
dentro de plazo, tanto su colaboración es obligatoria
como voluntaria (art. 10.2). En todo caso, son de
aportación estrictamente voluntaria y, en consecuencia,
sólo podrán recogerse previo consentimiento expreso de
los interesados los datos susceptibles de revelar el origen
étnico, las opiniones políticas, las convicciones religiosas
e ideológicas y, en general, cuantas circunstancias
puedan afectar a la intimidad personal o familiar (art.
11.2).
Por cuanto nos interesa destacar la regulación del
secreto estadístico como medida protectora de los
derechos de la personalidad, seguidamente nos
referiremos a los sujetos, al objeto, al contenido y a la
duración del secreto.
El secreto estadístico se aplica frente a todas las
Administraciones y organismos públicos, cualquiera que
sea la naturaleza de éstos (art. 14.1); para la

953
comunicación a efectos estadísticos entre
Administraciones y organismos públicos de datos
personales protegidos por el secreto estadístico, uno de
los requisitos es que el servicio destinatario disponga de
los medios necesarios para preservar dicho secreto
estadístico (art. 15.1). Todo el personal estadístico tiene
la obligación de preservar el secreto estadístico y lo
mismo cuantas personas físicas y jurídicas tengan
conocimiento de datos amparados por aquél con ocasión
de su participación con carácter eventual en cualquiera
de las fases del proceso estadístico en virtud de contrato,
acuerdo o convenio de cualquier género; deber de
guardar secreto que se mantendrá aun después de que
las personas obligadas a preservarlo concluyan sus
actividades profesionales o su vinculación a los servicios
estadísticos (art. 17).
El objeto del secreto estadístico son los datos personales
que obtengan los servicios estadísticos tanto
directamente como a través de fuentes administrativas,
entendiéndose por datos personales los referentes a
personas físicas o jurídicas que o bien permitan la
identificación inmediata de los interesados, o bien
conduzcan por su estructura, contenido o grado de
desagregación a la identificación indirecta de los mismos
(art. 13.1 y 2). Se excluyen del secreto los directorios
que no contengan más datos que las simples relaciones
de establecimientos, empresas, explotaciones u
organismos de cualquier clase, en cuanto aludan a su
denominación, emplazamiento, actividad y el intervalo de
tamaño al que pertenece (esta dato podrá difundirse si la
empresa informante no manifiesta expresamente su
disconformidad) (art. 16.1 y 2).

954
El contenido del secreto estadístico se puede sintetizar
del modo siguiente:

- Obliga a los servicios estadísticos a no difundir en

ningún caso datos personales cualquiera que sea su
origen (art. 13.3).
- Prohíbe la utilización para finalidades distintas de las
estadísticas de los datos personales obtenidos
directamente de los informantes por los servicios
estadísticos (art. 14.2).
- La comunicación a efectos estadísticos entre
Administraciones y organismos públicos de los datos
personales protegidos por el secreto sólo es posible si se
cumplen determinados requisitos (destino a servicios de
funciones fundamentalmente estadísticas, para
elaboración estadística de los datos con garantías de
medios para preservación del secreto) (art. 15.1).
- La comunicación a efectos no estadísticos entre
Administraciones y organismos públicos no estará sujeta
al secreto estadístico, sino a la legislación específica que
en cada caso sea de aplicación (art. 15.2).
- Se destruirán los datos que sirvan para la identificación
inmediata de los informantes cuando su conservación no
sea ya necesaria para el desarrollo de las operaciones
estadísticas, y en todo caso se guardarán bajo claves,
precintos o depósitos especiales (art. 18).

La obligación de guardar el secreto estadístico se iniciará

desde el momento en que se obtenga la información por
él amparada (art. 19.1). Esta podrá ser consultada
públicamente transcurrido un plazo de veinticinco años
desde la muerte del interesado, si su fecha es conocida
o, en otro caso, de cincuenta años a partir de la fecha de

955
la obtención de los datos (art. 19.2). No obstante,
pueden ser facilitados los datos a los veinticinco años de
recibir la información a quienes acrediten un legítimo
interés (art. 19.3). Si se trata de los datos de personas
jurídicas, por norma reglamentaria podrán disponerse
períodos menores de duración del secreto, nunca
inferiores a quince años (art. 19.4).
Se comprende la crítica que estos preceptos ha suscitado
por presuponer que las informaciones suministradas
permiten la identificación del sujeto incluso al cabo de
bastantes años, lo que lleva a algún autor a proponer
que se añada a la ley el principio del anonimato (79) .
Nosotros queremos añadir una crítica a la ley por su
deficiente técnica al expresar las obligaciones o deberes
que entraña el secreto, ya que se refiere a la difusión,
utilización y comunicación interadministrativa de los
datos personales, lo que obviamente no abarca todas las
acciones susceptibles de lesionar el derecho a la
intimidad.
En cuanto al aspecto sancionador, la ley establece
infracciones y sanciones administrativas de escasa
convicción, ya que no ofrecen las debidas garantías
respecto del deber de la administración de guardar el
secreto estadística, cuyo incumplimiento, calificado de
infracción muy grave, es sancionable con multa de
500.001 a 5.000.000 de pesetas, sanción corta, si se
compara con las que se imponen a los ciudadanos por no
facilitar datos o hacerlo incorrectamente, que además
repercutirá en el contribuyente.
2. La cuestión del Padrón Municipal de Habitantes
El secreto estadístico afecta sólo a la actividad cuya

956
finalidad es de tal naturaleza. Sin embargo se ha
aplicado al Padrón Municipal de Habitantes, declarando al
hilo de una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid que es una gran operación estadística (80) . De
tal forma se ignoran los antecedentes del Padrón
Municipal de Habitantes (81) y de su función,
confundiéndolos con el Censo de Población. Por eso nos
interesa hacer unas disquisiciones, para insistir en
cuestiones obvias sobre dicho registro municipal,
inadvertidas incluso por los Tribunales de Justicia.
La población es un elemento de cualquier forma de
sociedad civil, mercantil, administrativa o política (82) .
Llevar cuenta de la misma es una de las preocupaciones
inherentes a tales sociedades. Por tanto se la puede
suponer tan antigua como el hombre.
Pero no es igual su estudio estadístico, hoy muy
desarrollado por los estudiosos de la población desde
posiciones científicas que abarcan la demografía, la
geografía, la economía, la historia o la sociología, como
el registro de ciertas circunstancias de las personas que
integran una sociedad determinada. De ahí la diferencia
entre censos de población, en su significado moderno, y
relaciones o registros de personas, entre los que
debemos situar los padrones municipales de habitantes.
Según el manual de recomendaciones para los censos de
población de las Naciones Unidas, censo es el conjunto
de operaciones encaminadas a reunir, resumir, valorar,
analizar y publicar los datos de tipo demográfico,
cultural, económico y social de todos los habitantes de
un país y de sus unidades político-administrativas,
referidas a un instante o período concreto (83) . Es decir,

957
constituye un documento de carácter estadístico y
estático, cosa que no sucede con el Padrón municipal.
Este es fundamentalmente un registro o relación de
habitantes, aunque sus datos puedan ser y sean tratados
estadísticamente, como los de cualquier registro.
No se puede discutir que el Padrón Municipal de
Habitantes es un registro de la población municipal cuyo
objeto es tener definida la condición administrativa de
cada vecino ante el municipio. Esto se deduce
claramente: 1) De la idea de «relación de los residentes
y transeúntes» con que lo define el art. 17.1 LBRL, a la
que se añade la de «inscripción» en el art. 62.1 RPDT; 2)
De su «carácter de documento público y fehaciente para
todos los efectos administrativos» (arts. 17.1 LBRL y
62.1 RPDT); 3) De que sus datos «constituirán prueba
plena de la residencia y clasificación vecinal de los
habitantes de cada término, y se acreditarán por medio
de certificaciones expedidas por el Secretario del
Ayuntamiento» (art. 62.2 RPDT).
La confusión quizás se ha debido a que los datos
recogidos para la formación y renovación anual del
Padrón Municipal de Habitantes venían sirviendo para
suplir vacíos en las estadísticas de los censos decenales
de población e incluso excedían a veces de los necesarios
para la confección del mismo, y sobre todo de que se
encomendó al Instituto Nacional de Estadística la tutela
técnica de su elaboración, rectificación y renovación. Con
los datos del Padrón renovado anualmente se ha venido
elaborando un resumen estadístico anual, pero uno y
otro son cosas diferentes. Es la dirección técnica del
Instituto de Estadística la causante de aquella confusión.
Olivera y Abellán resumían hace algunos años las

958
diferencias y analogías entre Padrón y Censo de
Población en estos términos:

«- El censo se realiza para todo el país bajo los

auspicios del Estado; el padrón lo realiza cada
Ayuntamiento.
- La periodicidad es decenal o quinquenal,
respectivamente, con rectificaciones anuales en este
caso.
- Los datos recogidos en los cuestionarios pueden ser
distintos; en todo caso, algunos son siempre
comunes. Los cuestionarios censales tienen mayor
amplitud y han sido iguales para toda la nación; el
del Padrón de 1975 se unificó por primera vez. En
ambos casos son de inscripción familiar.
- Los resultados del censo se publican sólo de forma
numérica; en cambio los del padrón son nominales,
individuales, y pueden ser consultados en los
Ayuntamientos.
- Los impresos del padrón quedan en el
Ayuntamiento, donde se encuadernan formando
libros; los del censo pertenecen al Instituto Nacional
de Estadística.
- El censo sirve para administrar un país; y el
padrón, para un municipio» (84) .

Aunque actualmente el Padrón de Habitantes ha dejado

de ser renovable, convirtiéndose en un registro
permanente, ello no hace más que reafirmar la tesis de
la distinta naturaleza entre dicho documento y el censo
de población.

959
Excepto en algunos aspectos criticables, creemos que la
Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección
de Datos de Carácter Personal, ha zanjado posibles
conflictos, ya que en el párrafo 1 de su Disposición
adicional segunda autoriza a la Administración General
del Estado y a las Administraciones de las Comunidades
Autónomas a solicitar del Instituto Nacional de
Estadística, sin consentimiento del interesado, una copia
actualizada del fichero formado con los datos del
nombre, apellidos, domicilio, sexo y fecha de nacimiento
que constan en los padrones municipales de habitantes y
en el censo electoral correspondiente a los territorios
donde ejerzan sus competencias, para la creación de
ficheros o registros de población, y en el párrafo 2 asigna
a los ficheros y registros de población la siguiente
finalidad: «Los ficheros o registros de población tendrán
como finalidad la comunicación de los distintos órganos
de cada Administración pública con los interesados
residentes en los respectivos territorios, respecto a las
relaciones jurídico administrativas derivadas de las
competencias respectivas de las Administraciones
Públicas».
Cerremos el comentario con palabras de Morell Ocaña
que reflejan exactamente el concepto y significado del
Padrón Municipal de Habitantes: «El Padrón de
habitantes puede definirse como un Registro de carácter
administrativo destinado a constatar y, en su caso,
constituir, así como publicar una cualidad jurídica que
afecta a las personas, la relativa a su vinculación con un
Municipio determinado. Se incardina, desde luego, en la
actividad registral de la Administración, concretamente
en los Registros relativos a las personas. [...] El Padrón

960
sirve, además de las personas, a la propia institución
municipal y a la Administración Pública, en general» (85)
.
G. El secreto bancario
La llamada intimidad económica se relaciona
principalmente con el aspecto positivo del derecho a la
intimidad, como «control de la informaciones» que
afectan a la persona, por parte de ésta, sobre todo frente
a la Administración pública, especialmente a la Fiscal.
Se plantea la cuestión de si las cuentas bancarias pueden
formar parte de la intimidad constitucionalmente
protegida, dada la imposición legal del deber de las
entidades bancarias de colaborar con la Administración
Tributaria, facilitando información relativa a las cuentas
de sus clientes, levantando con ello el secreto bancario
frente a ella (86) . La sentencia de la Sala 4.ª del
Tribunal Constitucional 110/1984, de 26 de noviembre,
aborda la cuestión. En su comentario sobre la misma,
Nogueroles recuerda que antes de la Ley 50/1977 el
secreto bancario constituía una barrera infranqueable
frente al Fisco, basándose en el art. 62 de la Ley de 16
de diciembre de 1940, situación que alteran los arts. 41
a 45 de la Ley 50/1977, de 14 de noviembre, sobre
Medidas Urgentes de Reforma Fiscal, dando paso a la
nueva redacción, por Ley 10/1985, del art. 111 LGT. En
éste se establece el deber de colaboración e información
al fisco, diciendo en su párrafo tercero,
terminantemente, que «el incumplimiento de las
obligaciones establecidas en este artículo no podrá
ampararse en el secreto bancario», si bien para dicho
supuesto se ordena el cauce procedimental oportuno (87)

961
. Pues bien, ante el planteamiento de posible lesión del
derecho a la intimidad, el Tribunal Constitucional,
adoptando una postura débil a juicio del autor citado,
considera que las cuentas bancarias no se encuentran
dentro de la protección constitucional de ese derecho,
por entender, como ha afirmado en ocasiones anteriores,
que no hay derechos ilimitados y, en este caso, el
derecho a la intimidad encuentra uno de sus límites en
otro bien constitucional, que es la distribución equitativa
del sostenimiento de los gastos públicos (artículo 31 CE).
Por eso dice que «el conocimiento de las cuentas
corrientes puede ser necesario para proteger el bien
constitucionalmente protegido que es la distribución
equitativa del sostenimiento de los gastos públicos» (FJ
4.º), lo cual es necesario para evitar «una distribución
injusta de la carga fiscal y que lo que unos no paguen
tengan que hacerlo otros con mayor espíritu cívico» (FJ
3.º) (88) .

H. El secreto comercial e industrial

En la regulación de la propiedad industrial, la vertiente
del secreto para preservar los derechos del titular o
solicitante de la patente sólo aparece de forma cautelar;
por razones de defensa nacional se instituye el secreto
oficial. Dicho sentido cautelar puede verse en las
disposiciones mencionadas por Mestre Delgado,
contenidas en la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de
régimen jurídico de las patentes de invención y modelos
de utilidad, restrictivas del acceso a los expedientes
relativos a solicitudes de patentes todavía no publicadas,
cuya consulta sólo podrá realizarse con el consentimiento
del solicitante (art. 44.1), y con limitaciones
reglamentariamente establecidas para consultas

962
posteriores a la publicación de la solicitud (art. 44.4),
preceptos desarrollados en el Reglamento para la
ejecución de la citada Ley, aprobado por Real Decreto
2245/1986, de 10 de octubre, que excluye de consulta
determinados supuestos y documentos (arts. 45.1 y 55)
(89) .

Según dicha ley, el secreto del contenido de las

solicitudes de patentes se produce durante dos meses
siguientes a la fecha de su presentación, plazo que el
Registro de la Propiedad Industrial deberá prorrogar
hasta cinco meses cuando estime que la invención objeto
de la misma puede ser de interés para la defensa
nacional (art. 119.1 y 2); el Ministerio de Defensa podrá
requerir al Registro de la Propiedad Industrial para que
antes de finalizar el plazo citado de los cinco meses,
decrete la tramitación secreta de la solicitud y lo
notifique al solicitante (art. 119.4); y mientras la
solicitud de patente o la patente estén sometidas al
régimen de secreto, el solicitante o el titular deberán
abstenerse de cualquier actuación que pueda permitir el
conocimiento de la invención por personas no
autorizadas (art. 194.6). La patente cuya concesión se
hubiera tramitado en secreto se inscribirá en un registro
secreto y se mantendrá en ese mismo régimen durante
un año a partir de la fecha de la concesión, cuya
clasificación como secreto podrá renovarse anualmente,
pudiendo levantarse el secreto por el Registro de la
Propiedad Industrial, previo informe favorable del
Ministerio de Defensa (art. 120).
La protección del secreto industrial se manifiesta
asimismo en otras leyes administrativas comentadas por
Fernández Ramos (90) , cuales son: 1) El Reglamento de

963
la Ley Básica de Residuos Tóxicos y Peligrosos, aprobado
por Real Decreto 833/1988, de 20 de julio, por cuanto
establece en su art. 7 que «sin perjuicio de lo establecido
en las leyes reguladoras de la defensa nacional, la
información que proporcionen a la Administración los
productores o gestores de residuos tóxicos y peligrosos
será confidencial en los aspectos relativos a los procesos
industriales», y que dichos productores y gestores
podrán solicitar a la Administración la confidencialidad
respecto de otros extremos de la información que
aporten, petición que deberá atender ésta salvo razones
suficientes. 2) El Real Decreto Legislativo 1302/1986, de
28 de junio, sobre Evaluación de Impacto Ambiental,
porque alude en su exposición de motivos a las garantías
de confidencialidad de los datos que se refieran a los
procesos productivos, y su art. 8.1 obliga a respetar la
confidencialidad de las informaciones aportadas por el
titular del proyecto que tenga dicho carácter, teniendo en
cuenta, en todo caso, la protección del interés público,
precepto desarrollado por el art. 30 del Reglamento
1302/1986, de 28 de junio. 3) El Real Decreto 697/1995,
de 28 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del
Registro de Establecimientos Industriales, ya que afirma
el carácter confidencial de los datos complementarios
(por ejemplo, relativos a los solares, edificaciones e
inversiones en capital fijo de los mismos, capacidad de
producción anual, declaración ambiental validada) y de
los datos básicos (en principio accesibles), cuando lo
solicite el interesado expresamente por razones
justificadas de secreto industrial y comercial. 4) La
información medioambiental, que en principio es de libre
acceso, pues queda limitada por la Ley 38/1995 en
cuanto los datos sobre emisiones y vertidos y otros se

964
 vinculen con el secreto comercial e industrial.

(1) Cf. J. Castán Tobeñas, Derecho civil..., tomo I, volumen II, cit., págs. 396-401.

Ver Texto

(2) Cf. J. Castán Tobeñas, Derecho civil..., tomo I, volumen II, cit., págs. 403-
408; L. Díez-Picazo y A. Gullón, Sistema, vol. I, cit., págs. 375-377.

Ver Texto

(3) Vid. F. De Castro y Bravo, «Los llamados derechos de la personalidad»,

Anuario de Derecho Civil, 1959, págs. 1260 y ss.

Ver Texto

(4) Según C. Rogel Vide, Derecho de la persona, Barcelona 2002, págs. 125-129,
las personas son centro de imputación de poder jurídico y, como consecuencia,
de deberes y responsabilidades que constituyen situaciones jurídicas, cuyo
conjunto se puede denominar «esfera jurídica de la persona», con una doble
manifestación: esfera personal y esfera patrimonial. Dentro de la primera hay
una serie de poderes encaminados a la conservación y al desenvolvimiento de
su individualidad, o a la protección de los bienes inherentes a la misma, cuales
son la vida, el nombre y el honor, todo lo cual se abarca con la expresión
«bienes y derechos de la personalidad», cuya clasificación más sencilla es la
basada en la distinción entre esfera corporal o física de la persona (vida,
integridad física) y bienes relativos a la esfera espiritual (honor, propia imagen,
intimidad personal, libertades y nombre, y acaso condición de autor). A su
juicio se tiende a afirmar, con intención de fortalecer la posición de la persona
sobre los bienes referidos, que cuenta con verdaderos derechos subjetivos
sobre los mismos, acuñando la expresión derechos de la personalidad. Pero
debe observarse: la vida y la integridad, más que un derecho subjetivo, da
lugar a un deber general de respeto que vincula a todos; sobre las libertades
se discute que puedan ser objeto de verdaderos derechos subjetivos; y cuando
se habla de derechos subjetivos de la personalidad se les asignan caracteres
singulares que no poseen otros (esenciales, innatos u originarios,
personalísimos, individuales, privados, absolutos, oponibles erga omnes,
intransferibles, irrenunciables, imprescriptibles). Nuestra Constitución
contempla todos los bienes de la personalidad (excepto nombre y, si se quiere,
fama), junto con otros, como objeto de derechos fundamentales (arts. 10 al
56), pero hay diferencias entre los derechos de la personalidad y los derechos
fundamentales, pues los primeros se dan en un marco estrictamente privado,
de relaciones entre particulares, y los segundos en el ámbito del Derecho
público, a favor del ciudadano y frente a los poderes del Estado. Esa diferencia
se muestra en su origen histórico, en su ámbito y en la protección y garantía
que reciben.

Ver Texto

(5) Vid. J. Castán Tobeñas, Derecho civil..., tomo I, volumen II, cit., págs. 359-

965
 367.

Ver Texto

(6) Vid. N. Nogueroles Peiró, «La intimidad económica en la doctrina del Tribunal
Constitucional», REDA, núm. 52 (1986), págs. 559 y ss.

Ver Texto

(7) Vid. C. Ruiz Miguel, La configuración..., cit., pág. 118-124, acerca de la

configuración originariamente negativa del derecho al respeto de la vida
privada como derecho subjetivo de defensa, sin perjuicio de admitirse
posteriormente, además, su configuración como derecho positivo, de
prestación.

Ver Texto

(8) Vid. C. Ruiz Miguel, La configuración..., cit., págs. 199-202, en cuanto a la

doctrina general del Tribunal Constitucional respecto a las limitaciones
externas de derecho a la intimidad.

Ver Texto

(9) Vid. C. Ruiz Miguel, La configuración..., cit., págs. 29-30; «En torno...», cit.,
págs. 239-243.

Ver Texto

(10) Vid. C. Ruiz Miguel, La configuración..., cit., págs. 76-80.

Ver Texto

(11) Vid.Sempere Rodríguez, «Art. 18. Derecho al honor, a la intimidad y a la

propia imagen», en Comentarios a las Leyes Políticas. Constitución Española de
1978. Tomo II. Arts. 10 a 23, 1984, pág. 461.

Ver Texto

(12) Vid. L. GarcíaSan Miguel Rodríguez-Arango, «Reflexiones sobre la intimidad

como límite de la libertad de expresión», en Estudios sobre el derecho a la
intimidad, editor L. García San Miguel Rodríguez-Arango, Tecnos y Universidad
de Alcalá de Henares, Madrid, 1992, pág. 18.

Ver Texto

(13) Cf. J. M. Álvarez-Cienfuegos Suárez, La Defensa de la Intimidad de los

Ciudadanos y la Tecnología Informática, Aranzadi, Pamplona, 1999, pág. 19.

Ver Texto

(14) Vid. L. A. Pomed Sánchez, «El acceso...», cit., pág. 465.

Ver Texto

966
(15) Vid. C. Ruiz Miguel, La configuración..., cit., pág. 80.

Ver Texto

(16) Vid. P. Lucas Murillo de la Cueva, El derecho..., cit., si bien el autor refiere la
expresión al concepto de intimidad protegido por el art. 18.4 de la Constitución
contra el uso de la informática.

Ver Texto

(17) Cf. C. Ruiz Miguel, La configuración..., cit., pág. 88.

Ver Texto

(18) Vid. A. L. Cabezuelo Arenas, Derecho a la intimidad, Tirant lo blanch, Valencia,

1998, págs. 34-35.

Ver Texto

(19) Cf. A. L. Cabezuelo Arenas, Derecho..., cit., pág. 28.

Ver Texto

(20) Vid. J. M. Espinar Vicente, «La primacía del derecho a la información sobre la
intimidad y el honor», en Estudios sobre el derecho a la intimidad, cit., pág.
48.

Ver Texto

(21) Ibíd., pág. 49.

Ver Texto

(22) Ibíd., págs. 49-51.

Ver Texto

(23) Ibíd., pág. 46.

Ver Texto

(24) Vid. P. Lucas Murillo de la Cueva, Informática y protección de datos

personales, Madrid, 1993, pág. 121. El «derecho a la autodeterminación
informativa» constituyó el objeto de su obra anterior El derecho a la
autodeterminación..., cit.

C. Ruiz Miguel, La configuración..., cit., pág. 94; «En torno...», cit., pág. 247,
adopta la expresión «intimidad informática» para referirse al contenido
particular del derecho a la intimidad del art. 18.4 CE.

Ver Texto

(25) Vid. A.-E. Pérez Luño, «Intimidad y protección de datos personales: del habeas
corpus al habeas data», en Estudios sobre el derecho a la intimidad, cit., pág.

967
 40.

Ver Texto

(26) Cf. J. M. Álvarez-Cienfuegos Suárez, La Defensa..., cit., págs. 102-103.

Ver Texto

(27) Vid. M. A. Davara Rodríguez, Derecho..., cit., pág. 49.

Ver Texto

(28) Vid. L. Cordero Saavedra, «El acceso a los expedientes que contienen datos
referidos al personal que presta sus servicios en las Administraciones
Públicas», AA, LX (1999-3), págs. 987-1005.

Ver Texto

(29) Vid. A. Olivera y A. Abellán, Capítulo 8, dedicado a fuentes demográficas

españolas, en El Estudio de Población, coordinado por Julio Vinuesa Angulo,
IEAL, Madrid, 1982, págs. 116 y 135-145.

Ver Texto

(30) Vid. S. Fernández Ramos, El derecho..., cit., pág. 520.

Ver Texto

(31) Vid. S. Fernández Ramos, El derecho..., cit., págs. 456-487; J. F. Mestre

Delgado, El derecho de acceso..., cit., págs. 145-188.

Ver Texto

(32) Vid. J. F. Mestre Delgado, El derecho de acceso..., cit., págs. 157-158.

Ver Texto

(33) Vid. J. A. Santamaría Pastor, Fundamentos de Derecho Administrativo, Madrid,

1988, pág. 256.

Ver Texto

(34) Vid. S. Fernández Ramos, El derecho..., cit., págs. 589-590.

Ver Texto

(35) Cf. J. Bermejo Vera, «El secreto...», cit., pág. 27.

Ver Texto

(36) Vid. E. Gómez-Reino y Carnota, «El principio...», cit., pág. 123.

Ver Texto

968
(37) El art. 2.º del Reglamento detalla lo que debe entenderse con cada término.

Ver Texto

(38) Para un comentario crítico de la Resolución citada y de su impugnación ante el

Tribunal Constitucional vid. N. Pérez-Serrano Jáuregui, «Materias secretas y
reservadas: ¿un límite al derecho a la información en el Parlamento?», en El
Parlamento y sus transformaciones actuales, Jornadas Organizadas por la
Asamblea Regional de Murcia (11-13 de abril de 1988), Tecnos y Asamblea
Regional de Murcia, 1990, págs. 287-299.

Ver Texto

(39) Cf. B. Lozano «El sistema de conflictos jurisdiccionales, las materias

clasificadas y el control judicial de la Administración», en REDA, núm. 91
(1996), págs. 437 y ss., con una fundada y convincente crítica de la actuación
en torno a los papeles del CESID.

Ver Texto

(40) Cf. B. Lozano, «El control judicial de los secretos del Estado: las sentencias del
Tribunal Supremo sobre los documentos del CESID», REDA, núm. 94, abril-
junio 1997.

Ver Texto

(41) Vid. C. Ruiz Miguel, La configuración..., cit., págs. 295-296.

Ver Texto

(42) Vid. L. A. Pomed Sánchez, «El acceso...», cit., pág. 465. Respecto de la
denominada «intimidad económica» y el comentario a la jurisprudencia
constitucional a propósito de la misma, puede verse también N. Nogueroles
Peiró, «La intimidad...», cit., págs. 559 y ss.

Ver Texto

(43) Sobre el conflicto entre el consentimiento con el carácter inalienable e

irrenunciable del derecho a la intimidad, así como sobre los problemas que
plantean la revocación del consentimiento y los negocios jurídicos de
disposición, véase A. L. Cabezuelo Arenas, Derecho..., págs. 139-423.

Ver Texto

(44) Vid. J. M. Álvarez-Cienfuegos Suárez, La Defensa..., cit., págs. 99-140.

Ver Texto

(45) Vid. A. L. Cabezuelo Arenas, Derecho..., cit., págs. 18-36 y 425-427.

Ver Texto

(46) Ibíd., pág. 294.

969
 Ver Texto

(47) Vid. C. Ruiz Miguel, «En torno...», cit., pág. 237.

Ver Texto

(48) Vid. J. M. Álvarez-Cienfuegos Suárez, La Defensa..., cit., págs. 19-20.

Ver Texto

(49) Cf. J. M. Álvarez-Cienfuegos Suárez, La Defensa..., cit., pág. 26, referido a la

LORTAD.

Ver Texto

(50) Vid. C. Ruiz Miguel, «En torno...», cit., pág. 251.

Ver Texto

(51) Ibíd., págs. 251-252.

Ver Texto

(52) Vid. J. J. Gómez de la Escalera, «La protección legal del tratamiento

automatizado de los datos de carácter personal. La Agencia de Protección de
Datos», Actualidad Administrativa, núms. 35 y 36, 27 (1993), págs. 456-458.

Ver Texto

(53) Ibíd., págs. 459-462.

Ver Texto

(54) Cf.J. F. Mestre Delgado, El derecho de acceso..., cit., pág. 227.

Ver Texto

(55) Ibid, págs. 231-238.

Ver Texto

(56) Ibid, págs. 246-247.

Ver Texto

(57) Cf. M. A. Davara Rodríguez, «Los principios de la protección de datos y los

derechos de las personas en la nueva Ley Orgánica de Protección de Datos de
Carácter Personal», en Actualidad Informática Aranzadi, núm. 34, enero 2000.

Ver Texto

(58) A la variación sustancial del objeto, por la desaparición de la referencia al art.

18.4 de la Constitución y del término «automatizado» se refiere M.A. Davara
Rodríguez, «Los principios...», cit., págs. 4 y 5.

970
 Ver Texto

(59) También la LORTAD excluía de su regulación los ficheros automatizados cuyo

objeto es el almacenamiento de los datos contenidos en los informes
personales regulados en el art. 68 de la Ley 17/1989, de 19 de julio,
Reguladora del Régimen del Personal Militar Profesional, circunstancia criticada
por J. M. Peñarrubia Iza, El derecho de acceso a los archivos y a los
documentos de la Administración militar, Madrid, 1999, págs. 78-84.

Ver Texto

(60) Vid. J. M. Álvarez-Cienfuegos Suárez, La Defensa..., cit., págs. 55-59 y 79-98.

Ver Texto

(61) Cf. J. M. Fernández López, «La nueva Ley de Protección de Datos de Carácter
Personal de 13 de diciembre de 199. Su por qué y sus principales novedades»,
en Actualidad Informática Aranzadi, núm. 34, enero 2000, pág. 3.

Ver Texto

(62) Ibíd., págs. 2-3.

Ver Texto

(63) Vid. M. A. Davara Rodríguez, «Los principios...», cit., pág. 6.

Ver Texto

(64) Cf. J. M. Fernández López, «La nueva Ley...», cit., pág. 2.

Ver Texto

(65) Vid. C. Ruiz Miguel, «En torno...», cit., págs. 252-255.

Ver Texto

(66) Ibíd., págs. 252-253.

Ver Texto

(67) Vid. J. M. Fernández López, «La nueva Ley...», cit., pág. 3.

Ver Texto

(68) Vid. A. Ruiz Carrillo, El tratamiento de los datos personales en los documentos
de seguridad, Barcelona, 2008.

Ver Texto

(69) Según P. Ávila Álvarez, Derecho Notarial, cit., pág. 348, a los auxiliares del
notario no les alcanza el principio del secreto del protocolo.

Ver Texto

971
(70) Vid. P. Ávila Álvarez, Derecho Notarial, cit., págs. 350-351.

Ver Texto

(71) Vid. P. Ávila Álvarez, Derecho Notarial, cit., págs. 347-348.

Ver Texto

(72) Vid. C. Ruiz Miguel, «En torno...», cit., pág. 101.

Ver Texto

(73) Vid. J. M. Michavila Núñez, «El art. 24 de la Constitución y el derecho al

secreto profesional: una visión unitaria de la institución», REDA, núm. 56
(1987), págs. 537 y ss., en particular págs. 537-538 y 546-548.

Ver Texto

(74) Vid. C. Ruiz Miguel, La configuración..., cit., págs. 97-101.

Ver Texto

(75) Vid. A. Palomar Olmeda, Derecho de la función pública, 3.ª edición, Madrid,
1996, págs. 452-453.

Ver Texto

(76) Cf.Michavila Núñez, «El art. 24...», cit., pág. 548.

Ver Texto

(77) Vid. E. Giménez-Arnau, Derecho Notarial, cit., págs. 286-287.

Ver Texto

(78) Su art. 11 detalla que la información deberá ser suficiente sobre la naturaleza,
características y finalidad de la estadística, advirtiendo a los interesados,
además, de si es no obligatoria la colaboración, de la protección que les
dispensa el secreto estadístico y de las sanciones en que, en su caso, pueden
incurrir por no colaborar o por facilitar datos falsos, inexactos, incompletos o
fuera de plazo.

Ver Texto

(79) Cf. C. Ruiz Miguel, La configuración..., cit., pág. 165.

Ver Texto

(80) Vid. A. Torre Serrano, «El Padrón Municipal del Habitantes como gran
operación estadística de la Administración Local: el carácter secreto de sus
datos», en AA, núm. 20 (1993), págs. 255-262.

Ver Texto

972
(81) Vid. una excelente y documentada exposición sobre los orígenes y evolución
del Padrón Municipal de Habitantes, en la obra de A. Bullón Ramírez, La
población municipal. Evolución histórica de su clasificación. Análisis y efectos
de la misma en la legislación vigente, IEAL, Madrid, 1959.

Ver Texto

(82) Comenta L. Marqués Carbó, El Derecho Local Español, I, Barcelona, 1957, pág.
214: «Como decía Augusto a los romanos, la ciudad no la componen las casas,
ni los pórticos, ni las plazas; son los hombres quienes constituyen la ciudad».

Ver Texto

(83) Vid. R. Puyol, Población y Espacio. Problemas demográficos mundiales, 2.ª

edición, 1983, 3.ª reimpresión, 1986, págs. 15-17; A. Olivera y A. Abellán,
Capítulo 8..., cit., pág. 199 para la definición de Naciones Unidas.

Ver Texto

(84) Vid. A. Olivera y A. Abellán, capítulo 8, cit., págs. 207-208.

Ver Texto

(85) Cf. L. Morell Ocaña, El Régimen Local..., cit., pág. 387.

Ver Texto

(86) Vid. N. Nogueroles Peiró, «La intimidad...», cit., págs. 559 y ss. En términos
generales, sobre el secreto bancario puede verse L. M. Cazorla Prieto, El
secreto bancario, IEF, 1978.

Ver Texto

(87) Ibíd.

Ver Texto

(88) Ibíd.

Ver Texto

(89) Vid. J. F. Mestre Delgado, El derecho de acceso..., cit., págs. 176-181.

Ver Texto

(90) Vid. S. Fernández Ramos, El derecho..., cit., págs. 522-525.

Ver Texto

973
 Los derechos de acceso
I. EL DERECHO GENERAL DE ACCESO A
LOS ARCHIVOS Y REGISTROS
ADMINISTRATIVOS
A. Fundamento
Aun a riesgo de repetirnos, señalaremos brevemente
algunas ideas sobre el fundamento del derecho general
de acceso a los archivos y registros administrativos.
Fernández Ramos entiende que el fundamento de este
derecho radica en la protección de intereses públicos o
de intereses privados, que han de ser siempre
constitucionalmente relevantes (1) , y Mestre Delgado
estima posible tanto su derivación directa de otros
derechos constituciones, como indirecta de la protección
de bienes constitucionalmente protegidos (2) .
Los derechos de los ciudadanos a la reserva de la
información que les concierne y se halla en los archivos y
registros de los poderes públicos, tienen justificación,
principalmente, en el derecho fundamental a la intimidad
(art. 18.1 CE), concepto que incluye el de la privacidad
frente al uso de la informática (art. 18.4 CE). Así se
comprende que exceptuar del derecho de acceso lo que
afecta a la intimidad de las personas sea interpretado
como una limitación de tal derecho. Afectan a este
derecho la confidencialidad de los datos sanitarios de los
pacientes (3) y el secreto profesional.
Desde el punto de vista de los intereses públicos se
invocan el principio constitucional de seguridad y defensa

974
del Estado (4) y los de protección de los derechos y
libertades de terceros junto con el de eficacia (art. 103.1
CE), para justificar, respectivamente, el secreto oficial y
el secreto de la investigación de los delitos (5) , que
algunos pretenden extender a las infracciones
administrativas y tributarias (6) y a los procedimientos
sancionadores (7) . Los actos políticos, que no se
incluyen en los archivos y registros administrativos,
están excluidos del derecho de acceso a dichos archivos
y registros, por su propia naturaleza y por expresión de
la norma constitucional del art. 105.b) (8) ; pero eso no
significa, necesariamente, que estén excluidos de otros
derechos de acceso, por lo que se ve el fundamento de la
exclusión, bien en el principio de eficacia (9) , bien en
razones de seguridad del Estado. Dichos principios de
eficacia (10) o de seguridad del Estado (11) se esgrimen
asimismo como fundamento de la excepción que se
concede a las medidas de política monetaria, lo que es
congruente con la opinión de quienes estiman que
obedece a su naturaleza de acto político (12) .
Pero igualmente ha de tenerse en cuenta la concurrencia
de intereses privados e intereses públicos. Así, los
principios de protección de la libertad (art. 9.2 CE), del
de legalidad y del de eficacia, en concurrencia con los de
confianza legítima y buena fe en las relaciones entre
Administración y ciudadanos (13) , derivados del de
seguridad jurídica, y acaso del derecho a la intimidad,
dan fundamento constitucional al secreto estadístico (14)
. El ciudadano comunica a la Administración datos e
información privados, para colaborar con ella a fines
concretos de interés público. Si no se garantiza la
necesaria reserva y la finalidad invocada, no habrá

975
información o no será fiable. La Administración posee esa
información exclusivamente en depósito, para la finalidad
perseguida y bajo secreto.
Otro caso similar al anterior es el del secreto comercial e
industrial. Aquí concurren los principios de libertad de
empresa del art. 38 CE (15) y de promoción del progreso
social y económico del art. 40.1, con los de legalidad y
eficacia, buena fe y confianza legítima. Muchos de los
datos relativos a las empresas se ofrecen por éstas para
colaborar con la Administración a fines de interés común,
a veces de forma obligatoria para un control sanitario,
fiscal o similar. La accesibilidad a terceros de dicha
información iría en contra de los principios que deben
presidir las relaciones de la Administración con los
ciudadanos y acarrearía perjuicios empresariales
coadyuvando a una competencia ilícita, incompatible con
el principio de libertad enunciado. Por otra parte, los
intereses defendidos por la Administración se verían
perjudicados si el empresario no facilitara los datos
correctos, llevado por la desconfianza y en defensa de
sus intereses empresariales legítimos.

B. Delimitación constitucional del derecho

general de acceso
1. Derecho de configuración legal
El derecho general de acceso es de configuración legal,
dado que la Constitución se remite a la ley para que
regule el acceso de los ciudadanos a los archivos y
registros administrativos.
2. Necesidad de la ley reguladora
Se ha dicho que no pusieron mucho interés ni los

976
constituyentes ni los medios de comunicación social en la
elaboración de dicho precepto constitucional, pese a su
importancia para el ejercicio de los derechos
democráticos (16) .
Hay posiciones encontradas respecto de si ese derecho
del art. 105.b es aplicable directamente o precisa de la
publicación de la ley reguladora (17) . Contra su eficacia
directa se pronunció la Sentencia del Tribunal Supremo
de 16 de octubre de 1979, por entender que los
preceptos declaratorios de principios básicos necesitan
de otros complementarios que los desarrollen y limiten,
lo que puede predicarse del principio de publicidad del
art. 105, pues de lo contrario se podría caer en un muy
peligroso subjetivismo interpretativo. Sin embargo, F.
Sáinz moreno, criticando dicha Sentencia, opuso que el
art. 105 no se limita a formular una declaración de
principios básicos del tipo de la acogida en el Capítulo III
del Título I, sino que tiene un contenido normativo bien
definido, tanto positiva como negativamente, contenido
que es una concreción del derecho a la libertad de
expresión, de tal modo que la regulación «no hace
posible» su ejercicio, sino simplemente lo desarrolla y
reglamenta con la finalidad de que su ejercicio sea
«ordenado» (18) . Con posterioridad, el criterio
jurisprudencial se modificó, pues la Sala de Revisión, en
Sentencia de 19 de mayo de 1988, dio nuevo significado
a la reserva de ley incluida en el precepto constitucional
comentado, y en otra Sentencia, el propio Tribunal
Supremo, el 12 de enero de 1990 se pronunció a favor
de la aplicación directa de este derecho constitucional
que comentamos (19) .
3. Principios a tener en cuenta

977
La regulación del derecho de acceso a los archivos y
registros administrativos debe responder estrictamente
al enunciado del precepto contenido en el art. 105.b de
la Constitución (20) . Pero ha de respetar igualmente los
principios del ordenamiento jurídico, así como tener en
cuenta los límites que se derivan de otros derechos
constitucionales (fundamentales o no).
Por otra parte, esa regulación legal, como hemos visto
antes, debe excluir las que tienen su fundamento en
otras normas constitucionales o legales.
4. Exclusiones y limitaciones
El derecho de acceso sufre exclusiones y limitaciones,
tanto por razón del objeto como del sujeto pasivo
(interesado). Esto independientemente de medidas
reparadoras y represivas, como las reparaciones por
daños y las sanciones penales por violación de secretos.
La mención del art. 105.b) CE excluye expresamente de
su mandato de regulación legal el acceso a los archivos y
registros en lo que afecte a las materias que cita, a
saber:

- Seguridad y defensa del Estado.

- Averiguación de los delitos.
- Intimidad de las personas.

Debería entenderse, simplemente, que esas materias no

han de ser objeto de la regulación legal cuyo objeto sea
el acceso a los archivos y registros administrativos del
art. 105.b) CE, aunque la prohibición constitucional no
impida otros tratamientos legales que tengan por objeto
específico aquellas materias. Sin embargo, como puede

978
observarse, el legislador no lo ha entendido así, al menos
respecto del derecho a la intimidad, ya que las leyes
dictadas hasta la fecha para desarrollar el precepto
constitucional, regulan también el acceso a los
documentos que contienen datos referentes a la
intimidad de las personas (arts. 70.3 LBRL, 37.2
LRJPAC).
Algún autor menciona el derecho al honor como límite al
de acceso a los registros y archivos administrativos (21) .
Los supuestos aducidos son los tratados en las
Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de marzo de
1988 y 19 de junio de 1989, que tienen que ver con
declaraciones formuladas divulgando datos relativos a
situaciones personales y con la responsabilidad
disciplinaria de los funcionarios. En los casos debatidos,
el Tribunal Supremo estima existente una violación del
honor. Pero si consideramos detenidamente los
supuestos considerados por ambas sentencias,
observaremos que la violación obedece a la divulgación
de datos, realizada por quien los conoce con motivo del
ejercicio de su cargo. Por consiguiente, esa difusión
puede tener que ver, si acaso, con el derecho a
comunicar y recibir libremente información veraz por
cualquier medio de difusión (art. 20.1.d CE), pero no con
el derecho general de acceso a los archivos y registros
administrativos, por lo que no constituye un límite a este
derecho.
Las limitaciones difieren de las exclusiones y de las
restricciones. Se refieren al ejercicio del derecho. Pueden
ser necesarias para determinar el derecho prevalente, en
el caso de conflicto entre derechos, con arreglo a los
principios constitucionales y a la jurisprudencia sobre la

979
materia, ponderando los intereses en juego y teniendo
en cuenta el principio de proporcionalidad. Esas
limitaciones pueden consistir en condicionamientos al
ejercicio del derecho por razón de las personas, del lugar
o del tiempo. No es este el momento apropiado para un
análisis detallado de la cuestión.
5. Títulos competenciales
5.1. Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas

Por lo que concierne al derecho general de acceso a los

archivos y registros administrativos del art. 105.b CE, la
Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas
y del Procedimiento administrativo Común, dictada al
amparo del 149.1.18.ª de la propia Carta, promulga
normas básicas en la materia (22) , cuyo desarrollo
compete a las Comunidades Autónomas. Estas pueden,
respetando lo básico, añadir reglas y mejorar las
estatales.
En el ámbito estatal, la Ley 6/1997, de 14 de abril, de
Organización y Funcionamiento de la Administración
General del Estado, al reconocer expresamente el
principio de transparencia de la actuación administrativa,
como garantía del ciudadano y criterio de actuación
general, abre la puerta a un derecho de acceso más
amplio.

Da Silva (23) detecta el posible conflicto entre la Ley

16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico
Español, cuyos arts. 57 y 62 se refieren a la consulta de
los documentos depositados en los Archivos General e
Histórico y en los Centrales de los Ministerios, y el art. 37
LRJPAC, referido a los archivos administrativos, que
excluye de su regulación sólo los históricos. A su juicio

980
caben dos interpretaciones:

- La LPHE regula el acceso a todos los archivos, excepto

los archivos de dependencias, pues su art. 57.1 se refiere
a documentos depositados en archivos centrales, y la
LRJPAC llena el vacío de aquélla.
- El objeto de ambas leyes es el mismo y por tanto la
LRJPAC ha derogado la LPHE en los que haya
discrepancia entre ambas.

Sin embargo, cree el autor que la jurisprudencia

terminará por no aceptar ninguna de las dos, y que la
Ley del Patrimonio acabará utilizada sólo para los
Archivos General de la Administración e Histórico
Nacional, porque en ellos podrán tener aplicación los
plazos que liberalizan el acceso (24) .
Nuestra opinión es de que en el estrecho campo en el
que se mueve la LRJPAC prevalecen sus preceptos, pero
en lo no regulado por ella ha de estarse a la legislación
específica, como es el caso de la Ley del Patrimonio
Histórico, que será aplicable a fondos documentales de
los archivos históricos y los del Patrimonio Documental,
con su significado amplio que hemos visto anteriormente
(25) .

5.2. Régimen Local

Por su parte, también en la línea de desarrollo del art.

105.b CE, la legislación de régimen local, al reconocer a
los vecinos el derecho a ser informados en relación con
todos los expedientes y documentación municipal (art.
18.1.e LBRL), señalar el deber de las corporaciones
locales a facilitar la más amplia información sobre su
actividad (art. 69.1 LBRL) y articular un verdadero

981
derecho ciudadano de acceso a los actos y acuerdos de
las entidades locales, vinculado al deber de publicidad de
los mismos (art. 70 LBRL), supera una tradición que se
remonta a la Ley Municipal de 1870, con la que se inició
la quiebra de la regla general del secreto en la actividad
administrativa de los entes locales, al establecer la
publicidad de las sesiones de los Ayuntamientos (26) .
Las Comunidades Autónomas que hayan recibido
competencias legislativas en dicho orden normativo
pueden dictar normas de desarrollo, y por su parte las
entidades locales tienen potestad reglamentaria en la
materia.
5.3. Medio ambiente

Independientemente de lo anterior, en materia de medio

ambiente hay que tener en cuenta la Ley 38/1995, de 12
de diciembre, dictada para «la incorporación al derecho
español de aquellas normas de la Directiva 90/313/CE no
contenidas en la Ley 30/1992», normas que garantizan
el libre acceso a la información en materia de medio
ambiente, así como su difusión.
En esta materia, sin embargo, la competencia del Estado
se reduce a la legislación básica sobre protección del
medio ambiente, sin perjuicio de las facultades de las
Comunidades Autónomas para establecer normas
adicionales de protección (art. 149.1.23.ª CE); además,
éstas han podido asumir las competencias sobre la
gestión (art. 148.1.9.ª CE). Por tal razón, la Ley
38/1995, de 12 de diciembre, aunque traspone a nuestro
Derecho interno la Directiva 90/313/CEE sobre libre
acceso a la información medioambiental, menciona en su
disposición final segunda su fundamento constitucional,

982
señalando que, de acuerdo con el art. 149.1.23.ª CE,
tienen carácter de legislación básica los arts. 1 y 2,
relativos a los sujetos activo y pasivo y al ámbito de
aplicación (27) .
5.4. Otros

Debemos advertir, aunque sin entrar en detalles, la

existencia de otros títulos competenciales concernientes
a los archivos históricos y a los militares y a ciertos
registros administrativos objeto de regulación mediante
disposiciones específicas, que cuando se dictan con rango
de ley configuran un régimen de excepción al establecido
en la Ley 30/1992.
6. Régimen subjetivo-formal y contenido
6.1. Sujeto activo: el ciudadano

La Constitución utiliza en su art. 105.b el concepto

ciudadano para referirse al sujeto activo del acceso a los
archivos y registros administrativos. Debemos, pues,
preguntarnos, como hace Embid Irujo (28) , si el
concepto abarca a los extranjeros, las personas jurídicas
y las propias Administraciones Públicas, cuestión que
abordaremos al estudiar la regulación legal del derecho.
Ahora nos bastan unas observaciones generales.
La diversidad de opiniones doctrinales acerca de la
interpretación del término en el artículo citado las
reconduce Fernández Ramos (29) a estas tres posturas:

1) La expresión no corresponde tanto a una opción

consciente como a una expresión terminológica, por lo
que el legislador puede elegir entre una interpretación
«amplia» o «generosa», o una «estricta».
2) El término tiene un significado estricto, el cual vincula

983
al legislador.
3) La voz ciudadano no tiene un significado unívoco en la
Constitución, por lo que debe extraerse de cada contexto
concreto.

En todo caso, cada autor propone un sentido acorde con

el fundamento que atribuye al precepto constitucional
que examinamos. Pero la opinión mayoritaria defiende
una interpretación amplia o estima que el legislador
puede optar por ella (30) .
6.2. Determinación del objeto

En el mencionado artículo se delimita expresamente el

objeto de la ley y de tal suerte quedan explícitamente
determinados el sujeto activo del derecho (los
ciudadanos) y el objeto (los archivos y registros
administrativos), e implícitamente la delimitación
negativa del objeto (lo que afecta a la seguridad y
defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la
intimidad de las personas) y el sujeto pasivo
(Administraciones Públicas).
6.3. El carácter administrativo de los archivos y registros

La mención de los archivos y registros administrativos,

que constituye ya una expresión acuñada en la
legislación y en la doctrina, de la que ha de partir la
regulación legal del derecho general de acceso, acota
expresamente el objeto del derecho e implícitamente el
sujeto pasivo del mismo.
No nos sirve para la determinación de lo que sea archivo
administrativo la legislación ya vista, que bajo
perspectivas histórico-culturales, lo presenta por
contraposición al archivo histórico, ni la que lo unifica a

984
él bajo el concepto de Patrimonio Documental.
La calificación de los archivos y registros como
administrativos hace relación, en un sentido general, al
régimen al que se someten, el cual viene definido por
dos notas, una subjetiva y otra formal. Pero también
hace referencia, en un sentido más estricto, a su
contenido. Por consiguiente, la consideración de los
archivos y registros como objeto de derecho general de
acceso ha de cumplir requisitos subjetivos y formales y
requisitos de contenido.
6.4. Requisitos subjetivos y formales

Por razón del sujeto hay que situarlos en el ámbito de las

Administraciones Públicas (31) y con arreglo al régimen
aplicable sus normas han de ser de Derecho
administrativo. En uno u otro caso es la Ley 30/1992, de
26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común, la que define el ámbito de lo
administrativo a efectos del derecho de acceso a los
archivos y registros administrativos, que regula con
carácter básico en cumplimiento del mandato
constitucional (32) . En el caso de las que considera
estrictamente Administraciones Públicas es obvia su
sujeción al régimen del derecho de acceso establecido
por la Ley; en otros supuestos, hay que analizarlos.
Por Administraciones Públicas hay que entender,
conforme al art. 2.º.1 LRJPAC:

a) La Administración General del Estado.

b) Las Administraciones de las Comunidades Autónomas.
c) Las Entidades que integran la Administración Local.

985
Sin embargo, según el párrafo 2 del mismo artículo, las
Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica
propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las
Administraciones Públicas tendrán asimismo la
consideración de Administración Pública, y sujetarán su
actividad a dicha Ley cuando ejerzan potestades
administrativas, sometiéndose en el resto de su actividad
a lo que dispongan sus normas de creación.
Sáinz moreno (33) realiza las siguientes observaciones a
propósito de esta declaración legal:

- No pretende definir qué son Administraciones Públicas,

sino lo que se entiende a los efectos de esta Ley por
Administraciones Públicas.
- La actividad administrativa de los órganos de gobierno
de la Nación, de las Comunidades Autónomas y de las
Entidades locales, queda sujeta a la Ley, según resulta de
interpretar a sensu contrario la disposición adicional
primera (que excluye a dichos órganos del cap. II, Título
II, relativo a «órganos colegiados») y de la disposición
adicional novena, que reconoce la naturaleza
administrativa de parte de la actividad del Consejo de
Ministros, cuando declara que ponen fin a la vía
administrativa, entre otros, los actos dictados por éste y
por sus Comisiones Delegadas.
- El rechazo de la enmienda del Grupo Popular
pretendiendo la inclusión de las «Administraciones
auxiliares de los órganos constitucionales», no obsta a
que la Ley se aplique a su actividad administrativa, bien
por disposición de sus propias normas, que no quedan
derogadas, bien por el carácter de derecho común de las
normas y principios de esta Ley.

986
- Resulta ambigua su aplicación a las Corporaciones de
Derecho Público representativas de intereses económicos
y profesionales (Disposición Transitoria 1.ª) (34) .
- Las asociaciones y organizaciones representativas de
intereses económicos y sociales pueden tener
participación en órganos colegiados de las
Administraciones Públicas (art. 22.2), lo que determina
ciertas peculiaridades (arts. 23.2, 24.3 y 26.1) (35) .
- Las Administraciones no territoriales se someten a la
Ley cuando ejercen potestades administrativas (art. 2.2)
(36) . Con la expresión «Entidades de Derecho Público»
pretende abarcar Entes, Entidades, Consejos,
Autoridades, Agencias, etc. (terminología de los últimos
años).
- La expresión de entidades vinculadas supone abarcar
las llamadas Administraciones independientes (37) , cuyas
normas garantizan independencia funcional, pero sin
desvincularlas totalmente de una Administración
territorial.

Paradójicamente quedan excluidas del ámbito de la Ley

las entidades creadas por las Administraciones Públicas
con forma jurídico-privada (38) y, por consiguiente, de su
regulación del derecho de acceso, aunque sus
documentos, lo mismo que el de las personas jurídico-
privadas que prestan servicios públicos, en lo relativo a
su gestión, pueden formar parte del patrimonio
documental (39) . Sin embargo, cuando esas creaciones
instrumentales responden a la finalidad ilícita e ilegal
(40) de sustraer del Derecho administrativo funciones

públicas, o a la de gestionar servicios públicos, creemos

que el derecho de acceso se debe defender (41) .

987
Señalemos que a los concesionarios de servicios públicos
es aplicable el derecho de acceso, según los estudiosos
del tema (42) .
Desde el punto de vista formal cabe hacer unas
consideraciones sobre el concepto organizativo o
funcional de los archivos mencionados. Bajo una y otra
perspectiva el archivo aparece como institución o como
conjunto de documentos (43) .
El «Archivo administrativo», como unidad orgánica se
define por dos notas: un conjunto documental originado
por la actividad de las Administraciones Públicas y
entidades prestadoras de funciones o servicios públicos y
una estructura orgánica al servicio de su custodia,
conservación y utilización.
Pero el «archivo administrativo», a efectos del derecho
de acceso establecido en la Constitución (art. 105.b)
debe concebirse como un conjunto documental en poder
del sujeto pasivo del derecho, cualquiera que sea el lugar
en que se encuentre, no necesitado de la nota orgánica,
porque de ser así quedaría el derecho de acceso al
arbitrio de las Administraciones Públicas (44) , poco
cuidadosas de enviar puntualmente a los Archivos la
documentación y menos preocupadas todavía del buen
funcionamiento de éstos y de evitar pérdidas y extravíos.
Así pues, convendrá que utilicemos Archivo (con
mayúscula) para referirnos a la unidad orgánica, y
archivo (con minúscula) para aludir al objeto del derecho
de acceso (45) . Este se refiere, en todo caso, a los
Archivos administrativos, pero no sólo a ellos, también a
los archivos administrativos antes de ser trasladados a
los anteriores.

988
Según esto los archivos a los que cabe referir la
regulación del acceso del ciudadano, ordenada en art.
105.b CE, son los conjuntos de documentos a que da
lugar la actividad de las Administraciones Públicas y de
los entes públicos, la de las empresas públicas en tanto
ejercen potestades administrativas y la de empresas
privadas gestoras de servicios públicos en relación con
dicha actividad, mientras dicha documentación se halle
en su poder o en de los Archivos dependientes de ellas.
6.5. Requisito de contenido

Por razón de su contenido no se puede limitar el

concepto de archivos o registros administrativos a sólo
los destinados a abarcar o constituir documentación
administrativa en sentido estricto, porque obviamente en
ellos se hallarán, como pueden estarlo en cualquier
expediente administrativo, documentos privados y
documentos públicos no-administrativos. Diríamos que
los Archivos administrativos están destinados a reunir los
documentos del tráfico administrativo. Debe rechazarse,
pues, cualquier intento de referir el archivo
administrativo a la documentación «administrativa».
Pero sí cabe diferenciarlos de los destinados a la
documentación de otro tipo, es decir, a aquella
documentación que ha dejado de ser útil al tráfico
administrativo o nunca ha pertenecido a él. Como
ejemplo de estos podemos citar los Archivos históricos,
notariales o de los Agentes Mediadores colegiados; los
Archivos de las cámaras legislativas; los Archivos del
Gobierno; los de los Tribunales de Justicia; los Registros
civiles, de la propiedad y mercantiles; etc.
Entre tales ejemplos la clasificación de los Archivos en

989
administrativos e históricos ilustra sobre la nota que
debe servirnos para definir el ámbito de la regulación
ordenada por la Constitución en su art. 105.b, tanto en
cuanto a los mismos archivos como en lo tocante a los
registros. La posición del precepto constitucional dentro
del título referente al Gobierno y la Administración, y el
carácter de las otras disposiciones del mismo artículo,
referidas a la actividad administrativa, confirma que en
tal regulación no se deben incluir los Archivos históricos,
que si bien son administrativos por razón del régimen
aplicable a los mismos, no lo son por su contenido. Es
decir, la segunda delimitación de lo administrativo, en
atención al contenido se ha de referir a la documentación
en poder de las Administraciones mientras produzca
efectos administrativos, única que debe figurar en los
archivos administrativos, al menos mientras la regulación
del acceso a los archivos y registros no se unifique.
En el mismo sentido creemos que, con arreglo al criterio
de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, cabe
considerar sometidos al régimen administrativo los
Archivos notariales y los de los Agentes Mediadores
Comercio Colegiados, pese a las dudas que se suscitan
(46) . Forman parte de la organización de la
Administración General del Estado, aunque participen en
su funcionamiento Colegios profesionales y funcionarios
públicos con regímenes especiales. Sin embargo, por
razón de su contenido, no pueden considerarse incluidos
en la denominación de administrativos, porque su
destino es reunir y conservar la documentación de
hechos y actos jurídicos propios del tráfico privado.
Por consiguiente, el derecho de acceso a los Archivos

990
Históricos no se regula con el derecho de acceso a los
registros y archivos administrativos, ni tampoco el de los
archivos y registros que por su contenido no tienen dicho
carácter.
Igualmente, hay una serie de registros cuyo régimen
jurídico es indudablemente administrativo, pero no así su
contenido, por cuanto se sitúan en la órbita del Derecho
privado.
Así pues, en atención a su contenido, los Registros que
sirven a la finalidad de proporcionar seguridad jurídica a
los ciudadanos se deben excluir del concepto de registros
administrativos, como son, entre otros, Registro civil,
Registro de la Propiedad, Registro Mercantil y Registro de
Patentes.
7. Opciones del legislador
Hoy en día la Constitución contiene una «seria revisión
de los principios dominantes en la etapa inmediata
anterior», ya que sus principios y valores son
«radicalmente incompatibles con las interpretaciones
restrictivas de la transparencia y publicidad de las
acciones gubernamentales» y postulan que el secreto sea
la «excepción razonable del principio de publicidad» (47)
.
Pero es la ley la que tiene que configurar el derecho al
que nos referimos y para ello queda un amplio margen al
legislador. No es que la configuración legal del derecho
carezca de límites constitucionales, pero estos no son
estrictos.
Determinar lo que queda excluido del derecho de acceso
a los archivos y registros administrativo, o señalar los
límites de ese derecho, es una opción legal, en todo caso

991
política, que se debería pronunciar en función de los
intereses en juego, teniendo en cuenta la diversa
intensidad de cada uno de los derechos de acceso y el
carácter más o menos circunstancial de las causas de
excepción.
Así pues, corresponde al legislador definirlo, señalar sus
contornos y sus límites, delimitarlo legalmente, teniendo
en cuenta los principios y preceptos constitucionales,
pero atento a los intereses en juego. Con esto no
queremos decir, evidentemente, que la regulación de
esta materia no sea enjuiciable como restrictiva o
generosa. En cuanto el legislador puede reducir más o
menos el objeto del derecho o condicionar y restringir
más o menos su ejercicio, cabe calificarlo de restrictivo o
no, pero siempre tomando como término de comparación
una aspiración o ideal. Será la acción del legislador la
que de tal modo pueda «restringir» el derecho que él
mismo «configura». Esto vale tanto para la delimitación
positiva del concepto de lo administrativo como para su
delimitación negativa, acorde con los límites
constitucionales.
Por ejemplo, el significado y alcance de los conceptos de
seguridad y defensa es tarea legislativa, como la
regulación del secreto oficial. Además, la regulación
puede dejar un margen más o menos amplio a la acción
de los poderes públicos, permitiendo que éstos, a su vez,
hagan uso de sus facultades de una manera más o
menos restrictiva, en el sentido que acabamos de
apuntar. De tal modo, puede poner en manos del
Gobierno, con amplitud de facultades, la clasificación de
una determinada materia como reservada, cuándo se
puede desclasificar, quién lo ha de hacer, qué

992
autoridades e instancias pueden acceder a ella.
Contra la opinión general que atribuye a la
Administración la tendencia al secretismo, ya hemos
presentado, al tratar del derecho al acto de certificación,
un caso judicial y nuestra experiencia profesional que
demuestran lo contrario, sin negar, por lo demás, la
influencia de la burocracia en la política (48) .
C. Régimen administrativo básico del artículo
37 LRJPAC
1. Regulación básica y remisión a regulaciones
específicas
En la enumeración de los derechos de los ciudadanos,
que se contiene en el art. 35 de la Ley 30/1992, aparece
mencionado el de «acceso a los registros y archivos de
las Administraciones Públicas en los términos previstos
en la Constitución y en ésta u otras Leyes», cuya
regulación es objeto en su art. 37, donde figuran las
normas básicas. En su apartado 6 dice que se regirán por
sus disposiciones específicas:

a) El acceso a los archivos sometidos a la normativa

sobre materias clasificadas.
b) El acceso a documentos y expedientes que contengan
datos sanitarios personales de los pacientes.
c) Los archivos regulados por la legislación del régimen
electoral.
d) Los archivos que sirvan a fines exclusivamente
estadísticos dentro del ámbito de la función estadística
pública.
e) El Registro Civil y el Registro Central de Penados y
Rebeldes y los demás registros de carácter público cuyo

993
uso esté regulado por una Ley.
f) El acceso a los documentos obrantes en las archivos de
las Administraciones Públicas por parte de las personas
que ostenten la condición de Diputado de las Cortes
Generales, Senador, miembro de una Asamblea
legislativa de la Comunidad Autónoma o de una
Corporación Local.
g) La consulta de fondos documentales existentes en los
Archivos Históricos.

Hay que preguntarse si estas regulaciones «específicas»

forman parte o no de la regulación legal del derecho
general de acceso prevista por el constituyente.
Podría entenderse que, en atención a la calificación de
«específicas», tales disposiciones han de contraponerse a
las que por estar en dicha ley tienen la condición de
comunes. No olvidemos, además, que las normas
específicas deben respetar lo dispuesto en las normas
comunes en cuanto se refieren a las garantías mínimas
de los ciudadanos respecto de la actividad
administrativa. De tal suerte, esas normas específicas
habrían de acomodarse a las de la propia ley en dicho
aspecto.
Pero en éste como en otros puntos no cabe tomar en
serio la técnica jurídica de la Ley. En el artículo citado no
está tratando del «procedimiento administrativo común»
ni, por consiguiente, de los que en relación con él califica
como «procedimientos específicos».
Entendemos, pues, por no haber razón en contrario, que
deben incluirse dentro del derecho general de acceso los
registros de carácter público cuyo uso esté regulado por
una Ley, siempre que tengan naturaleza administrativa

994
por razón de su régimen jurídico y por su contenido. Sólo
en tales supuestos las leyes se habrán de inscribir como
regulación del derecho general de acceso.
En consecuencia, entre las disposiciones específicas
enumeradas en el art. 37 LRJPAC, las relativas a los
registros estrictamente administrativos regulados por
una ley caben en el art. 105.b CE y se puede decir que
corresponden a regulaciones del derecho general de
acceso a los archivos y registros administrativos; las
demás, no constituyen manifestaciones del derecho
general.
De modo que habremos de examinar caso por caso para
saber si han de quedar excluidas de la regulación del
derecho general de acceso, resultante del art. 105.b CE,
o si han de considerarse incluidas en él, y de ser así cuál
debe ser su relación con las normas básicas del art. 37
LRJPAC.

Da Silva (49) diferencia dentro de los supuestos

enumerados, que él califica de procedimientos
especiales:

- Acceso caracterizado por la condición pública del

solicitante, entre los que considera:
· El acceso de los miembros de las Corporaciones
Locales.
· El acceso de los parlamentarios.
- Acceso caracterizado por la especial naturaleza del
archivo o registro.
· Acceso a los archivos históricos (50) .
· Acceso a los registros no generales.

995
Las regulaciones caracterizadas por la condición del
solicitante, deben excluirse del tratamiento general por
su vinculación al derecho fundamental de participación
en los asuntos públicos, ya mencionado. Forman parte de
un derecho especial de acceso.
Entre las que, según el mencionado autor, el acceso
tiene en cuenta la naturaleza especial del archivo, deben
considerase, además de las citadas por él, las
regulaciones con fundamento en derechos o principios
constitucionales o en restricciones derivadas del derecho
a la intimidad, comprendiendo:

- Archivos sometidos a la normativa sobre materias

clasificadas, porque en ellos incide la ley de secretos
oficiales, que ha de relacionarse con la materia relativa a
la defensa y seguridad del Estado, excluida por el propio
art. 105.b CE (51) .
- Documentos y expedientes que contengan datos
sanitarios personales de los pacientes, por su conexión
con el derecho fundamental a la intimidad (52) .
- Archivos regulados por la legislación del régimen
electoral, que se refiere al derecho especial de acceso a
la documentación electoral, vinculado al derecho
fundamental de participar en los asuntos públicos del art.
23.1 CE (53) .
- Archivos que sirvan a fines exclusivamente estadísticos
dentro del ámbito de la función estadística pública, por su
relación con el secreto estadístico, en cuanto afecta al
derecho a la intimidad y a los principios eficacia,
confianza y buena fe (54) .
- Consulta de fondos documentales existentes en los
Archivos Históricos, por no tener el carácter de

996
administrativos y ser objeto de derecho especial de
acceso con fundamento en las normas constitucionales
relativas al acceso de los ciudadanos a los bienes
culturales (art. 44.1 CE) (55) .
- Registro civil y el Registro Central de Penados y
Rebeldes, por su contenido no administrativo, y en
general los demás registros de carácter público regulados
por una ley y cuyo contenido no sea de carácter
administrativo.

2. Objeto del derecho

2.1. Objeto definido por la LRJPAC

El art. 37 LRJPAC dispone en su párrafo 1: «Los

ciudadanos tienen derecho a acceder a los registros y a
los documentos que, formando parte de un expediente,
obren en los archivos administrativos, cualquiera que sea
la forma de expresión, gráfica, sonora o en imagen o el
tipo de soporte material en que figuren, siempre que
tales expedientes correspondan a procedimientos
terminados en la fecha de la solicitud».
Sin embargo, aunque se citan registros y documentos, la
regulación que se observa en los restantes apartados de
dicho artículo se refiere sólo a documentos. Dada la
distinción inicial de la Ley entre registros y documentos
obrantes en los archivos administrativos, parece que de
tal forma se regula el acceso a los archivos, pero no se
trata el acceso a los registros. Esta sería la primera tacha
de la regulación legal.
Los documentos a los que se refiere la LRJPAC son,
según se desprende del enunciado art. 37.1, aquellos en
los que concurren estas circunstancias:

997
- Que formen parte de un expediente.
- Que obren en los archivos administrativos.
- Que el expediente corresponda a un procedimiento
terminado.

Esos requisitos suponen una evidente reducción del

objeto enunciado en el art. 105.b CE, por cuanto limita la
documentación a la que forma parte de un expediente
cuyo procedimiento esté terminado y obre en los
archivos administrativos; no a la que se halla en los
archivos administrativos o forma parte de registros
administrativos, como se deduce de la Constitución.
Examinemos esta delimitación del objeto.
El primer requisito declarado por la Ley es que los
documentos formen parte de un expediente. En nuestro
ordenamiento jurídico la única definición de expediente
es la del art. 164 ROF, que evidentemente comprende
todas las actuaciones del procedimiento. La doctrina
estima que el expediente es la materialización del
procedimiento.
Llama la atención Fernández Ramos sobre que esta
exigencia deja fuera del objeto enunciado muchos
documentos depositados en los archivos administrativos,
como: las solicitudes no subsanadas en plazo, archivadas
por ello sin más trámite (art. 71.1 LRJPAC); las
denuncias manifiestamente infundadas (art. 103.2 LGT);
las informaciones previas cuando se decida su archivo sin
iniciar el procedimiento (art. 69.2 LRJPAC, y SSTS.
24.12.1976, 2.10.1976 y 25.10.1985); la documentación
de apoyo informático y la contenida en registros internos
(56) . Concluye que «esta exigencia legal es
absolutamente perturbadora del dispositivo del derecho

998
de acceso» (57) . Nuestro juicio es del mismo signo:
negativo. El legislador no dispone de un cheque en
blanco para regular el derecho del art. 105.b CE. Hemos
señalado la necesidad de asumir el mandato
constitucional respetando los principios del ordenamiento
jurídico (art. 9.1 CE) y teniendo en cuenta los intereses
en juego. Frente al principio de publicidad de la actividad
administrativa, deducible del deber de los poderes
públicos de «facilitar la participación de todos los
ciudadanos en la vida política, económica, cultural y
social» (art. 9.2 CE), no existe ningún interés en juego
cuya protección exija dicha restricción. Para su omisión
no cabe aducir que el carácter básico de la norma ha de
permitir el desarrollo legislativo de las Comunidades
Autónomas. Precisamente, la función de lo básico, en
este caso, es asegurar al administrado un tratamiento
común ante las Administraciones Públicas, y ese
tratamiento requiere una regla básica de acceso a los
archivos y registros que no restrinja el objeto delimitado
constitucionalmente, sin haber razón para ello.
El segundo requisito de la Ley es el de que los
expedientes obren en los archivos administrativos. Esta
es una exigencia del propio objeto del derecho general
de acceso, tal como se define constitucionalmente. El
objeto inmediato, de tal modo, no es la información,
como no son los documentos, ni los expedientes; son los
archivos y registros administrativos. El «cuándo» obran
los expedientes en los archivos es una cuestión
relacionada con el procedimiento. Desde el momento en
que se inicie uno, existirá un expediente, el cual haya
pasado o no a un Archivo orgánicamente diferenciado, ha
de entenderse que obra en los archivos de la

999
Administración que lo ha iniciado. Sin embargo, la ley no
permite el acceso desde dicho momento, como vamos a
ver.
Un requisito relacionado con los anteriores es el de que
el expediente corresponda a un procedimiento
terminado. La cuestión en este caso estriba en
determinar cuándo un procedimiento está terminado.
Según el art. 164 ROF, el expediente comprende las
actuaciones no sólo hasta su «resolución administrativa»,
pues incluye «las diligencias encaminadas a ejecutarla»,
con lo que podría estimarse la ejecución como una fase
más del procedimiento administrativo. Sin embargo, esta
interpretación debe rechazarse por una razón general y
otra aplicable al caso. La primera es que el citado
Reglamento contiene una regla, de cuyo origen y rango
no cabe deducir la precisión técnica general apropiada al
concepto actual de procedimiento, por lo que ha de
aceptarse el concepto de terminación de la Ley 30/1992
(art. 87) y la doctrina más autorizada, según la cual la
ejecución es objeto de un procedimiento especial. La
segunda se desprende del carácter negativo que tal
interpretación tendría para el derecho de acceso de los
ciudadanos.
En cuanto al fundamento de la restricción legal opinamos
que no existe y no ha de buscarse en el principio de
eficacia (58) , porque el propio significado del archivo
administrativo debe incluir los documentos de un
expediente en tramitación, como opina Santamaría
Pastor (59) , por lo que la restricción es inadmisible. No
debe olvidarse que la regulación legal del procedimiento
administrativo, a la que corresponde disponer de la
publicidad y acceso al mismo, es otro de los mandatos

1000
del art. 105 CE, objeto de los preceptos de la propia Ley
30/1992 reguladores del procedimiento administrativo
común.
En lo referente a registros cabe inferir las reglas
aplicables, por analogía con los documentos, pero
considerando no exigible el requisito de corresponder a
expedientes concluidos, no sólo por la expresión literal
del párrafo primero del artículo que comentamos, sino
porque, como dice Pomed Sánchez, la «esencia misma
de los registros públicos consiste en la gestión de
información viva, susceptible de producir efectos en el
tráfico jurídico» (60) .
2.2. Supuestos incluidos por la Constitución no abarcados
por la LRJPAC

A la vista de lo que llevamos dicho, hay un supuesto

digno de mención que en la regulación legal examinada,
al realizar una delimitación no amparada por el precepto
constitucional, ha sido excluido: documentos que no
forman (61) ni deben formar parte de un expediente y
figuran en los archivos administrativos.
3. Excepciones al derecho por razón del objeto
La Constitución excluye de la regulación legal los
supuestos en que se afecta a la seguridad y defensa del
Estado, a la averiguación de los delitos y a la intimidad
de las personas (aunque no dice propiamente que tales
materias estén exceptuadas del derecho acceso, sino de
la regulación del acceso a los archivos y registros
administrativos).
La LRJPAC, en su art. 37.5, al enumerar los supuestos
exceptuados se refiere a las exclusiones constitucionales
del objeto y añade otras excepciones.

1001
Dicho párrafo se refiere a los siguientes expedientes:

a) Los que contengan información sobre actuaciones del

Gobierno del Estado o de las Comunidades Autónomas,
en el ejercicio de sus competencias constitucionales no
sujetas a Derecho Administrativo.
b) Los que contengan información sobre la Defensa
Nacional o la Seguridad del Estado.
c) Los tramitados para la investigación de los delitos
cuando pudiera ponerse en peligro la protección de los
derechos y libertades de terceros o las necesidades de las
investigaciones que se estén realizando.
d) Los relativos a las materias protegidas por el secreto
comercial o industrial.
e) Los relativos a actuaciones administrativas derivadas
de la política monetaria.

En los supuestos b) y c) están mencionadas las

exclusiones constitucionales.
Sobre el supuesto b), llama la atención de la doctrina el
hecho de que no parezca referirse a sólo las materias
clasificadas (62) , por cuanto sobre éstas se remite la Ley
a su legislación específica (art. 37.6.aLRJPAC), con lo
cual ha de dudarse de si la Ley que comentamos parte
del amplio concepto de defensa nacional del art. 2 de la
Ley Orgánica 6/1980, de 1 de junio, por la que se
aprueban los criterios básicos para la Defensa Nacional y
la Organización Militar, o si debe referirse sólo a los
supuestos que permiten declarar los estados de
excepción y sitio (63) -poniendo el acento en el peligro
grave e inminente para el ordenamiento constitucional
(64) - o limitarse a los documentos clasificados (65) . En

1002
realidad, la respuesta a esta cuestión la da el
Reglamento de Archivos Militares, aprobado por Real
Decreto 2598/1998, de 4 de diciembre, el cual se
enmarca en el art. 105.b de la Constitución, y en los
dispuesto en las Leyes 13/1985, de 25 de junio, del
Patrimonio Histórico Español, y 30/1992, de 26 de
noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo común, que
dan cumplimiento al precepto constitucional,
respectivamente, desde la perspectiva del acceso a la
cultura y desde la del derecho de los ciudadanos al
acceso a la documentación administrativa (66) . Formula
dicho reglamento una declaración general de libertad de
acceso a la documentación administrativa de los archivos
militares, con las excepciones contempladas en las leyes
citadas (art. 64) (67) , pero excluye de la consulta
pública los documentos o series documentales que no
habiendo sido objeto de clasificación conforme a la ley de
secretos oficiales, afecten a la Defensa o a la Seguridad
nacionales, exigiendo en tal caso, para el acceso,
autorización del Ministro, previo informe de la Comisión
Calificadora de Documentos (68) , y hasta prevé la
exclusión meramente cautelar de la consulta pública,
decidida por los directores de los archivos militares,
dando cuenta al Ministro de Defensa, cuando a su juicio
puedan contener información sensible para la Defensa o
Seguridad del Estado (69) .
En el supuesto c), la ley opera una precisión respecto del
enunciado constitucional, porque delimita la exclusión
concerniente a la investigación de los delitos sólo
«cuando pudiera ponerse en peligro la protección de los
derechos y libertades de terceros o las necesidades de

1003
las investigaciones que se estén realizando».
En los casos no contemplados por la Constitución, pero
considerados por la LRJPAC como límites al derecho, se
pregunta Embid Irujo (70) si la ley puede aumentar las
limitaciones previstas constitucionalmente; la respuesta
es afirmativa para él siempre que las nuevas cláusulas
de exclusión tengan una justificación objetiva, porque,
dice, no estamos ante un derecho fundamental. Los
casos enunciados, a su juicio, responden a causas
razonables.
Así, el supuesto a), referido a expedientes que contengan
información sobre actuaciones del Gobierno del Estado o
de las Comunidades Autónomas, en el ejercicio de sus
competencias constitucionales no sujetas a Derecho
Administrativo, tiene su justificación en que son actos
políticos, excluidos por su propia naturaleza del derecho
de acceso (71) , aunque no faltan posturas matizando la
exclusión (72) .
Los relativos a las materias protegidas por el secreto
comercial o industrial responden a un límite justificable
(73) , entendiendo algunos que tiene un fundamento

constitucional en la libertad del empresa (art. 38 CE) y

es objeto de protección en diversos sectores de nuestro
ordenamiento, lo que no significa que dicho secreto
ampare cualquier información relacionada con las
empresas (74) .
Se dice que la excepción referida a las actuaciones
administrativas derivadas de la política monetaria es una
limitación por razones de interés público (75) .
4. Límites de acceso a datos íntimos o nominativos

1004
4.1. Supuestos

La regla general es que el derecho general de acceso lo

tienen los ciudadanos, en cuanto tales, sin necesidad de
ningún requisito especial para su legitimación. En este
punto la Ley 30/1992 coincide con el reconocimiento
constitucional. Se puede decir, pues, que la legitimación
para el ejercicio del derecho de acceso a los registros y
documentos citados en el art. 37.1 LRJPAC se reconoce
incluso a los meros interesados.
No obstante, existen dos supuestos en que se restringe
el derecho: uno concierne a documentos que contengan
datos referentes a la intimidad de las personas; otro, a
los denominados en la Ley documentos de carácter
nominativo que reúnan determinadas condiciones.
La Ley no ha citado los documentos que afectan a la
intimidad como supuesto de exclusión, sino como causa
restrictiva del derecho de acceso. La misma técnica,
aunque con menor intensidad restrictiva, utiliza en
relación con esos documentos nominativos que reúnen
determinadas condiciones y no afectan a la intimidad.
Se puede interpretar que en esas restricciones subyace
la idea de legitimación, bien porque se requiere ser
titular de un derecho a la intimidad, bien de un interés
legítimo y directo. Pero cabe entender que más que
restricciones son límites del derecho de acceso del
ciudadano para proteger los de terceras personas. La
diferencia es evidente. Si se consideran requisitos de
legitimación, su examen es competencia del órgano
decisorio, el cual debe denegar cualquier solicitud de
quien no la posea. Si, por el contrario se entienden como
límite, por afectar al derecho protegido de una tercera

1005
persona, cabe la remoción del límite por consentimiento
de ésta. Por nuestra parte nos inclinamos a favor de esta
segunda interpretación. Un ejemplo tomado de la
realidad ilustra lo que decimos. Muchas veces acuden al
Ayuntamiento personas que desean saber el domicilio de
otras a quienes dicen unir vínculos afectivos, cuyo
paradero desconocen, domicilio que consta en el Padrón
de Habitantes. Estimamos que lo correcto en tales casos
es que el Ayuntamiento consulte a la persona cuyo
domicilio se desea conocer para saber si quiere que se le
facilite al solicitante. De tal modo, la restricción respecto
del dato solicitado se basa en el límite del derecho de su
titular a mantenerlo reservado, no en la legitimación del
solicitante.
4.2. Protección del derecho a la intimidad

El primer supuesto aludido, el de la protección del

derecho a la intimidad, es contemplado en el art. 37.2
LRJPAC, que dispone lo siguiente:

«El acceso a los documentos que contengan datos

referentes a la intimidad de las personas estará
reservado a éstas, que, en el supuesto de observar
que tales datos figuran incompletos o inexactos,
podrán exigir que sean rectificados o completados,
salvo que figuren en expedientes caducados por el
transcurso del tiempo, conforme a los plazos
máximos que determinen los diferentes
procedimientos, de los que no pueda derivarse efecto
sustantivo alguno».

Así pues, el acceso queda reservado a las personas de

cuya intimidad trate el documento, y no sólo se concede
para acceder a él, sino también para exigir, salvo

1006
caducidad de los expedientes en que figuran, la
rectificación o compleción de éstos. Ha de admitirse que
esas personas pueden ser representadas por otras, legal
o voluntariamente.
Evidentemente se trata de una medida de protección del
derecho a la intimidad personal. Este derecho es
disponible por su titular. Aunque la ley comentada no lo
diga, éste puede conceder su consentimiento expreso
para que otras personas accedan a tales documentos, de
acuerdo con lo previsto en el art. 2.º.2 de la Ley
Orgánica 1/1982 y según lo que acabamos de anotar
respecto del carácter de esta restricción.
4.3. Protección de documentos de carácter nominativo

Dispone el mismo art. 37 LRJPAC, en su párrafo tercero:

«El acceso a los documentos de carácter nominativo

que sin incluir otros datos pertenecientes a la
intimidad de las personas figuren en los
procedimientos de aplicación del derecho, salvo los
de carácter sancionador o disciplinario, y que, en
consideración a su contenido, puedan hacerse valer
para el ejercicio de los derechos de los ciudadanos,
podrá ser ejercido, además de por sus titulares, por
terceros que acrediten un interés legítimo y directo».

El supuesto configurado en la norma transcrita

comprende los documentos que reúnan estas
condiciones:

- ser de carácter nominativo;

- no incluir otros datos pertenecientes a la intimidad de
las personas;

1007
- figurar en los procedimientos de aplicación del derecho;
- no ser de carácter sancionador o disciplinario, y
- poder hacerse valer, en consideración a su contenido,
para el ejercicio de los derechos de los ciudadanos.

En dichos casos, el derecho de acceso se concede a los

titulares y a quienes acrediten un interés legítimo y
directo.
La doctrina expresa sus dudas sobre la constitucionalidad
de este precepto, que además resucita el interés directo,
lo que da pie a Pomed Sánchez (76) para pensar que
tienen razón Parada Vázquez al sostener que en este
punto la ley está pensada como barrera para el ejercicio
de la profesión periodística, más concretamente del
periodismo de investigación.
Por otra parte, también doctrinalmente se ha destacado
la ininteligibilidad del precepto, con expresiones tales
como «documentos de carácter nominativo»,
«procedimientos de aplicación del derecho»,
«documentos que puedan hacerse valer para el ejercicio
de los derechos de los ciudadanos» (77) .
Del mismo modo que en el caso anterior, aunque la ley
no lo diga, el afectado puede autorizar o consentir el
acceso de terceros.
4.4. Documentos de carácter sancionador o disciplinario

Como acabamos de ver, el párrafo 3 del artículo

comentado, dispone literalmente: «El acceso a los
documentos de carácter nominativo que sin incluir otros
datos pertenecientes a la intimidad de las personas
figuren en los procedimientos de aplicación del derecho,
salvo los de carácter sancionador o disciplinario [...]». En

1008
los párrafos primero y segundo de dicho artículo se han
dado, respectivamente, reglas sobre la documentación
accesible al ciudadano en general y sobre la que por
afectar a la intimidad de las personas se dice que sólo
pueden consultar éstas. Ahora, en el párrafo tercero se
dan respecto de los documentos nominativos que figuren
en procedimientos de aplicación del derecho, pero
excluyéndose los procedimientos de carácter sancionador
o disciplinario. ¿Quiere esto decir que a las anteriores
excepciones deben añadirse los procedimientos de
carácter sancionador o disciplinario, como una más, en
este caso sin posibilidad de acceso de ningún modo, para
nadie, o significa, por el contrario, que el derecho de
acceso a estos ha de regirse por lo dispuesto en el
párrafo segundo?
Anteriormente hemos aludido a posturas según las
cuales la investigación de los delitos abarcaría, por
extensión, la materia relativa a procedimientos
sancionadores y disciplinarios. Pero esto, si acaso, podría
determinar el secreto de las diligencias encaminadas a la
investigación de faltas o infracciones de naturaleza
administrativa, pero no a procedimientos terminados,
únicos a los que se refiere la Ley en su art. 37. A juicio
de Fernández Ramos (78) el acceso a los documentos
nominativos que figuran en estos procedimientos está
reservado exclusivamente a sus titulares, seguramente
por entender el legislador que afectan a su intimidad y
no haber partes interesadas -el denunciante no lo es
según opinión jurisprudencial-, postura criticable por
cuanto existen intereses legítimos de denunciantes que
ejercen la acción popular o de aquellos en quienes
concurren situaciones legitimadoras expresadas en el art.

1009
31 LRJPAC, además de los perjuicios que derivan, como
sucede en relación con las sanciones de tráfico, por no
ser públicos los registros correspondientes (79) ; por lo
demás, observa dicho autor cierta tendencia a la
publicidad de la comisión de determinadas infracciones,
que a su juicio debería reservarse «para los casos de
infracciones graves, pues son los que comportan una
reprochabilidad merecedora de esta difusión».
5. Motivos de denegación
Si las exclusiones y limitaciones legales, excesivas en
relación con el contenido del mandato constitucional,
plantean ya de por sí problemas de interpretación, dando
lugar a cierta incertidumbre sobre los contornos del
derecho, tanto por razón de los sujetos como del objeto,
y acerca de sus limitaciones legales, la inseguridad llega
a su máxima expresión con la cláusula general incluida
por la Ley en su art. 37.4: «El ejercicio de los derechos
que establecen los apartados anteriores podrá ser
denegado cuando prevalezcan razones de interés público,
por intereses de terceros más dignos de protección o
cuando así lo disponga una Ley, debiendo, en estos
casos, el órgano competente dictar resolución
motivada».
Es decir, la regulación legal faculta a la Administración
para que pueda denegar el ejercicio del derecho:

- Cuando prevalezcan razones de interés público.

- Por intereses de terceros más dignos de protección.

De tal modo los intereses públicos o los intereses de

terceros pueden convertirse en un límite del derecho de
acceso (80) .

1010
Decíamos más arriba que la legislación, al configurar el
derecho general de acceso, debía respetar los principios
del ordenamiento jurídico e inspirarse en el de
publicidad, partir de las determinaciones constitucionales
del art. 105.b y someterse estrictamente a las
restricciones deducibles de este precepto y a las
derivadas de otros derechos y principios constitucionales,
todo ello en función de los intereses en juego. Pues bien,
el legislador se ha excedido y la doctrina ha criticado la
potestad concedida a la Administración en esta materia,
considerándola una deslegalización (81) , llegando,
quienes defienden el carácter de derecho fundamental
del acceso a los archivos y registros administrativos, en
lo referente a la cláusula del «interés público», a tacharla
de inconstitucional (82) .
6. Titulares del derecho

Como hemos apuntado, Embid Irujo (83) , al examinar la

extensión del concepto de ciudadano, utilizado por la
Constitución y la Ley como sujeto activo del derecho,
toma en cuenta la posición de los extranjeros, la de las
personas jurídicas y la de las propias Administraciones
Públicas.
Conviene que nos detengamos en el examen de cada uno
de dichos sujetos, refiriéndonos a la legislación básica.
Respecto de los extranjeros, las interpretaciones
doctrinales varían desde quienes postulan su exclusión
del concepto de ciudadano, por entender que se trata del
ejercicio de un derecho político sólo otorgado a las
ciudadanos españoles (84) , hasta los que aceptan la
posibilidad de considerarlos como ciudadanos, bien sin
limitaciones, partiendo del derecho a la documentación

1011
atribuido a todos los hombres (85) , o bien limitándolo al
ámbito municipal para los pertenecientes a la Comunidad
Europea, por estimar que la reforma de la Constitución
española para permitirles acceder a los cargos públicos
en las elecciones municipales en condiciones de
reciprocidad (art. 13.2) obliga a considerar a estos
extranjeros como ciudadanos, con derecho de acceso a
los archivos y registros administrativos, aunque la
legitimación podría restringir ese derecho de acceso a
sólo los archivos y registros de la Administración local
(86) . Por otra parte se dice que la Ley 30/1992 responde

a una finalidad de «política legislativa», de estilo, no

debiendo por ello entenderse el término ciudadano en su
sentido técnico o estricto, sino en un sentido muy
amplio, equivalente al de administrado. En este sentido,
tradicionalmente, desde la Ley de Procedimiento
Administrativo de 1958, se admite que los extranjeros
sean interesados en el procedimiento, con derecho a la
vista del expediente, y no tendría sentido negárselo una
vez finalizado éste. Todo ello permite el reconocimiento
del derecho a los extranjeros, sin perjuicio, en opinión de
algún autor, de ampliar respecto de ellos determinadas
excepciones en materias de seguridad y defensa del
Estado y de orden público (87) .
En lo que concierne a las personas jurídicas se recuerda
que pueden ser titulares de derechos fundamentales y se
aducen los arts. 18.1.e y 72 LBRL, respectivamente, por
su reconocimiento expreso a favor de los vecinos (88) y
de las asociaciones de vecinos, para que reciban de las
entidades locales la «más amplia información sobre sus
actividades» (89) . Asimismo se repiten idénticos
argumentos a los utilizados respecto de los extranjeros

1012
(90) .
Finalmente, acerca de las Administraciones Públicas
como sujeto activo del derecho opina Embid Irujo (91)
que habrán de apelar normalmente al deber de
colaboración (art. 4.º LRJPAC), excepto cuando su
posición sea similar a la del ciudadano, circunstancia en
que podrían invocar tal derecho. Esta postura la critica
Fernández Ramos (92) , el cual se pronuncia a favor del
reconocimiento del derecho en todo caso.
7. Modalidades de acceso
La Ley 30/1992, al regular el derecho general de acceso,
lo refiere exclusivamente a la consulta de documentos
(art. 37.7), aunque también establece que «el derecho
de acceso conllevará el de obtener copias o certificados
de los documentos cuyo examen sea autorizado por la
Administración, previo pago, en su caso, de las
exacciones que se hallen legalmente establecidas» (art.
37.8). Por tanto se desprende del texto legal que el
derecho a obtener copias o certificados es diferente del
de acceso, aunque este conlleve aquél respecto de los
documentos cuyo examen hubiera sido autorizado (93) .
Así pues, el derecho de acceso, en la regulación básica,
no abarca la doble modalidad de consulta (examen) y
copia o extracto (certificados o no), sino que es el
derecho a consultar o examinar los documentos. El
derecho a obtener copia o certificación es distinto, según
dicha normativa, aunque lo conlleve aquél.
Al mencionar la Ley el acceso directo refiriéndose a
investigadores (art. 37.7), parece indicar que en los
demás casos el acceso no será directo. Seguramente
utiliza la denominación directo impropiamente, porque

1013
entendemos que la regla general, en todo caso, ha de ser
el acceso directo, y que sólo podrá ser indirecto cuando
existan razones que hagan imposible o inconveniente
aquél.
8. Procedimiento
8.1. Necesidad de procedimiento

Del texto del art. 37.7 LRJPAC se desprende la necesidad

de autorización, en virtud de solicitud, tanto para el
acceso de particulares como de investigadores, no
existiendo el acceso «libre» (94) . Por ello el ejercicio del
derecho general de acceso requiere un procedimiento
administrativo. Tal exigencia es congruente con el
principio constitucional de procedimentalización de la
actividad jurídica de las Administraciones Públicas (95) ,
plasmado como requisito formal de producción del acto
administrativo en el art. 53.1 LRJPAC.
8.2. Reglas especiales del art. 37 LRJPAC

En el art. 37 LRJPAC hay muy escasas reglas relativas al

procedimiento de acceso, de manera que se habrán de
completar con las disposiciones generales de la propia
Ley y, en su caso, con las de carácter específico.
Aquí examinaremos las reglas reunidas en dicho artículo.
En cuanto a las disposiciones generales del denominado
«procedimiento administrativo común» nos remitimos a
los estudios sobre la materia, aunque al hilo de nuestra
exposición haremos alguna referencia para aclarar el
significado y alcance de las primeras. Las reglas
específicas quedan fuera del supuesto general de acceso,
regulado en la Ley.
Advirtamos, previamente, que dichas reglas se aplican al

1014
procedimiento para autorizar la consulta, aunque una vez
obtenida, la copia o certificación sobre los extremos de
aquélla no precisarán de nueva autorización, dado lo
dispuesto por la ley (art. 37.8).
La iniciación del procedimiento ha de ser en virtud de
solicitud, no cabiendo la iniciación de oficio. No dice la
ley en este artículo si la solicitud puede ser verbal. El art.
70, apoya tal posibilidad, siempre que consten los
extremos requeridos por él y los que vamos a analizar
(96) .

La Ley contempla dos supuestos diferentes: solicitudes

de particulares y solicitudes de investigadores. Dentro
del primero, a su vez, otros dos: peticiones
individualizadas de documentos y solicitudes genéricas
sobre una materia o un conjunto de materias.
Las solicitudes individualizadas de documentos
constituyen el supuesto general. En este caso la actividad
de la Administración es reglada. En los demás casos
resolverá discrecionalmente. La individualización significa
que la solicitud debe identificar el documento, o uno por
uno los documentos, objeto de la consulta, o
proporcionar los datos conducentes a dicha identificación.
Pero surgen, al respecto, posibles preguntas, a las que
vamos a tratar de responder.
Muchas veces el solicitante se dirige a la Administración
para obtener determinados datos o información, sin
saber el documento en el que se hallan. Si aquélla no
pone a disposición de los ciudadanos índices detallados
de los archivos y registros, de los expedientes y de la
documentación, con los datos necesarios para su
identificación y localización, el requisito de la

1015
individualización no se puede exigir con rigor (97) . Debe
recordarse al respecto lo dispuesto en el art. 37.9
LRJPAC (98) .
En todo caso, debe regir el principio de buena fe en las
relaciones entre Administración y ciudadano, de amplia
incidencia en el procedimiento y proclamado
jurisprudencialmente (99) . El ciudadano debe facilitar en
la solicitud todo aquello que pueda ayudar a la
Administración a la búsqueda de la información o del
dato solicitado; ésta debe poner todos los medios
disponibles -procurando que sean los adecuados al
volumen de consultas- para su localización. Una cuestión
adicional es la de la financiación de los costes de la
búsqueda, planteada por la doctrina (100) .
No se olvide, además, que la individualización requerida
por la ley se inscribe en el principio de que «el derecho
de acceso será ejercido por los particulares de forma que
no se vea afectada la eficacia del funcionamiento de los
servicios públicos». Por consiguiente, la búsqueda -como
después la consulta autorizada- debe realizarse sin que
se vea menoscabado el funcionamiento de los servicios.
Lo que no significa que tal principio pueda ser esgrimido
por la Administración como «límite sustantivo adicional»
que le permita denegar el acceso, pues sólo es «un
parámetro para interpretar la suficiencia de la
identificación del documento», de tal modo que la
imprecisión en dicha identificación debe admitirse
mientras la labor de búsqueda no perjudique gravemente
el buen funcionamiento de los servicios (101) .
Si la individualización no existe o es notoriamente
insuficiente, la Administración deberá hacer uso del

1016
trámite de subsanación de defectos (art. 71.1 y 2
LRJPAC).
Por otra parte, si efectuadas averiguaciones hay dudas
sobre el documento necesario para satisfacer la
pretensión del solicitante, la Administración debe aplicar
las reglas relativas a la modificación o mejora de la
solicitud (art. 71.3 LRJPAC).
Finalmente, según el art. 71.1 LRJPAC, el solicitante debe
hacer constar, entre otros extremos, los hechos y
razones en que se concrete, con toda claridad, la
solicitud. Tal previsión legal tiene por finalidad que se
puedan deducir claramente el fundamento de la
pretensión, el derecho del solicitante y quienes pueden
resultar afectados en derechos contrarios al de acceso.
Aunque parece, en el caso de reconocerse legalmente el
derecho de acceso al ciudadano como tal, que no es
necesario invocar un interés específico, ello no releva al
solicitante de hacer constar los «hechos y razones» de su
petición (102) . Además, conviene facilitar a la
Administración datos y argumentos a favor de la
legitimación; acaso hechos y argumentos de no estar
afectado el derecho por limitaciones legales; mención de
titulares de derechos e intereses; etc.
Las solicitudes genéricas sobre una materia o conjunto
de materias, a diferencia de las anteriores no precisan la
identificación de los documentos, sino simplemente
mencionar la materia o conjunto de materias cuya
documentación se desea consultar.
Tampoco las solicitudes de investigadores requieren la
identificación de los documentos, bastando la expresión
de las materias objeto de su investigación; pero deberán

1017
no sólo referir sino también acreditar «un interés
histórico, científico o cultural relevante». Por
consiguiente, deberán argumentar el «interés histórico,
científico o cultural relevante» de la investigación, así
como acreditar ésta mediante la aportación, con la
solicitud, de la prueba documental disponible, sin
perjuicio de proponer otros medios de prueba adicionales
o alternativos.
No se mencionan reglas especiales referentes a la
instrucción del procedimiento de autorización examinado.
Pero queremos realizar una observación acerca de una
regla general. Si durante la instrucción del procedimiento
se advierte la existencia de personas titulares de
derechos o intereses legítimos y directos, cuya
identificación resulte del expediente y que puedan
resultar afectados por la resolución que se dicte, es
obligatorio comunicar a dichas personas la tramitación
del procedimiento (art. 34 LRJPAC). En su momento,
además, a los primeros (titulares de derechos) siempre y
a los segundos (interesados legítimos) si se han
personado en el procedimiento, habrá de dárseles
audiencia, poniéndoseles de manifiesto el expediente
salvo en lo que afecte a la información y datos excluidos
del derecho de acceso en virtud de lo dispuesto en el art.
37.5 LRJPAC (art. 84 LRJPAC).
El titular de un derecho a la intimidad, afectado por el de
acceso, lo mismo que el mencionado en un documento
nominativo, pueden -según ya hemos apuntado- dar su
consentimiento o autorización para el acceso, con lo que
la limitación al ejercicio de este derecho resultaría
removida. La Ley no ha previsto su posibilidad ni, por
consiguiente, el modo de incorporarla al procedimiento.

1018
Una forma no objetable sería que el solicitante del
derecho recabe previamente la autorización o
consentimiento documental del afectado, y de obtenerla
la acompañe a la solicitud; ello exigiría posteriormente
apreciar la autenticidad del documento, acaso abrir un
período probatorio y conceder trámite de audiencia a los
interesados en el procedimiento. Otra solución sería que
el solicitante recabara de la Administración, en el escrito
de solicitud o más tarde, su intercesión para obtener del
afectado o afectados el consentimiento necesario, dando
lugar a que aquélla requiriera a éste o éstos señalando
un plazo para prestarlo, entendiéndose el silencio como
falta de consentimiento; pero esta forma se basaría en la
buena disposición de la Administración, que no está
obligada a prestar tal concurso por falta de previsión en
norma legal o reglamentaria.
La resolución, en el supuesto de ser favorable, conviene
que establezca las condiciones de ejercicio del derecho,
determinando si el acceso es directo o no al documento
original; horarios, lugar, presencia de funcionario o
agente para la consulta; pago de exacciones y gastos;
modo de obtener copia o certificación, en su caso. La
denegación ha de motivarse.
9. Juicio crítico general

La Ley 30/1992 establece un derecho ciudadano de

acceso a los registros y archivos de las Administraciones
Públicas (art. 35.h), pero en su regulación restringe el
objeto y el derecho (art. 37), como así lo acredita la
doctrina, que aludía, cuando estaba en fase de proyecto,
a «un reconocimiento torpe y cicatero» del derecho de
acceso (103) , y que, posteriormente, califica a la ley, en
este punto, de «estrecha y restrictiva» (104) ,

1019
«particularmente restrictiva» (105) o «auténtico paso
atrás en la tendencia aperturista y en pro de la
transparencia administrativa» (106) . Sin embargo, esto
no obedece, como cree algún autor (107) , al profundo
arraigo de la «cultura del secreto» en nuestra
Administración, porque evidentemente esa regulación se
ha elaborado en las Cortes Españolas, bajo el imperio de
una Constitución democrática y a impulsos de una opción
política que se califica a sí misma de progresista. Suele
ser la mayoría política gobernante la que no desea la
transparencia de la Administración, dirigida por ella,
porque, como sabe la doctrina, esa transparencia sirve al
control democrático de la gestión política y... todas las
fuerzas políticas la propugnan cuando están en la
oposición, cuando no tienen en su mano la legislación.
Tampoco han faltado críticas positivas, estimando que
«la LPA de 1958 quebró la brillante tradición archivística
española y la LAP de 1992 trata de recuperar, desde el
sencillo enunciado del derecho ciudadano a acceder a
registros y archivos, nuestra mejor tradición en la
gestión de los asuntos públicos, recuperando términos
como el de expediente y archivo que el entorno político
de la LAP eliminó, con la reserva, el sentimiento y el
pesar de los responsables de su elaboración técnica»
(108) .

D. Régimen local
1. El derecho de acceso en la esfera local
En el art. 70.3 LBRL puede observarse una doble
manifestación del derecho de acceso de los ciudadanos a
los archivos y registros de los entes locales:

1020
a) Acceso a los acuerdos de las Corporaciones locales y
sus antecedentes.
b) Acceso a los restantes datos y documentos.

2. El acceso a los acuerdos y sus antecedentes

2.1. Enunciado

Desde el momento en que el citado art. 70.3 dispone que

todos los ciudadanos tengan derecho a obtener copias y
certificaciones acreditativas de los acuerdos de las
Corporaciones locales y sus antecedentes, es indudable
que aquéllos tienen un derecho de acceso amplio a
dichos acuerdos y sus antecedentes.
De esa postura generosa parece hacerse eco el art.
230.4 ROF, de aplicación sólo en ausencia de
reglamentación específica adoptada por la corporación en
su Reglamento orgánico o en normas sobre información y
participación ciudadana (Resolución de la Dirección
General de Administración Local de 27 de enero de
1987), que pueden, obviamente, mejorar el derecho de
acceso, salvo en lo concerniente a las materias excluidas
constitucionalmente.
2.2. Acuerdos

Comencemos hablando de los acuerdos. El término

comprende, en la dicción técnica de la legislación local,
los actos del Pleno y de la Junta de Gobierno. Los actos
de los Presidentes se suelen denominar resoluciones. Sin
embargo, creemos que la expresión «acuerdos» del art.
70.3 LBRL ha de interpretarse en sentido amplio y
abarcar las resoluciones. Otra cosa llevaría al
contrasentido de dar un tratamiento diferente a los actos
más importantes de la Corporación, o sea, los adoptados

1021
por el Pleno, y a los del Presidente de la misma.
El acceso a los actos y acuerdos ha de entenderse
posible desde que existen, esto es, desde que se
adoptan.
De los límites teóricamente imaginables, deducibles de la
Constitución, recordados por la Ley (109) , a saber, que
la información afecte a la seguridad y defensa del
Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de
las personas, sólo el último puede afectar a los acuerdos
de las corporaciones locales o sus antecedentes, porque
sobre los dos primeros carecen de competencias y
lógicamente no tendrán documentos de tal clase en sus
archivos y registros. En relación con los supuestos
limitativos derivados de otros derechos o principios,
vistos al referirnos a las determinaciones constitucionales
y al régimen básico de la Ley 30/1992, la conclusión es
parecida. Las Corporaciones locales carecen de
competencias para dictar actos políticos excluidos del
acceso y para adoptar medidas de política monetaria.
Puede, sin embargo, afectarles el secreto comercial e
industrial. Los acuerdos nominativos y los de carácter
sancionador y disciplinario no están excluidos por la
legislación local del derecho de acceso.
Si se considera que este deber de acceso se relaciona
con la publicidad de las sesiones y de las resoluciones y
acuerdos se comprende la falta de limitaciones -salvo las
constitucionales-, aunque dicha publicidad, como vamos
a ver, no se refleja totalmente en el derecho de acceso
tal como lo enuncia el art. 70.3.
Han de tenerse en cuenta las siguientes normas sobre la
publicidad de las sesiones y acuerdos:

1022
- Son públicas las sesiones del Pleno, pero podrán ser
secretos el debate y la votación de aquellos asuntos que
puedan afectar al derecho fundamental de los ciudadanos
a que se refiere el art. 18.1 de la Constitución española,
es decir, al derecho al honor, a la intimidad personal y
familiar y a la propia imagen, cuando así se acuerde por
mayoría absoluta (arts. 70.1 LBRL y 88.1 y 227.1 ROF).
Cuestión que deja abierta la posibilidad de publicidad de
la propuesta y antecedentes de los asuntos de tal índole,
a través de su lectura, al dar cuenta del asunto en la
sesión, como normalmente sucede antes del debate y
deliberación.
- De todos los acuerdos del Pleno y, donde existe, de la
Junta de Gobierno se ha de publicar un extracto en el
tablero de edictos de la entidad y remitirse otro al
Gobernador civil de la provincia para su inserción en el
«Boletín oficial» de la misma si lo considera oportuno
(110) . Esta medida denota que los acuerdos que afectan

a la intimidad no gozan de excepción respecto de la

publicación, con lo cual pueden haber sido secretos el
debate y deliberación y no serlo el acuerdo adoptado.

2.3. Antecedentes

Más problemática es la mención, junto a los acuerdos, de

«sus antecedentes».
Si por antecedentes entendemos el expediente que da
lugar al acuerdo, la ley extiende de forma notable el
derecho de acceso, en relación con la Ley 30/1992. Por
cuanto sólo a partir del momento en que el acuerdo se
adopta, cabe hablar de sus antecedentes, es desde tal
momento que el derecho de acceso existe respecto de
ellos, no antes. Si se considera que el acuerdo pone fin a

1023
un expediente, cuando se adopte quedará el expediente
terminado y su acceso será libre, independientemente de
que el acuerdo contenga datos nominativos. Sin
embargo, aunque la expresión de poner fin al
procedimiento es correcta en tal caso, la realidad es que
el expediente sigue abierto, para la comunicación y
notificación del acto o acuerdo y para su ejecución,
pudiéndose entender que no ha concluido hasta
entonces.
Hay supuestos en los que el acuerdo se limita a tomar en
consideración una moción o proposición de un miembro
de la Corporación, por lo que el antecedente lo
constituye ésta, no un expediente. Es más, dicho
acuerdo puede dar lugar a la iniciación de un
procedimiento y, por tanto, de un expediente, el cual no
disfrutará de acceso libre hasta que recaiga acuerdo.
Ha de estimarse que este derecho de acceso no alcanza
al debate y deliberación de los acuerdos de los órganos
colegiados, porque en sentido estricto no pueden
considerarse acuerdos ni antecedentes suyos.
2.4. Modalidad

La modalidad de acceso que contempla la ley es la copia

o certificación, por lo que dudosamente puede admitirse
el acceso mediante consulta. Esto tiene lógica, en
relación con los acuerdos de los órganos colegiados, pues
no tendrán forma documental hasta que se redacte el
borrador del acta de la sesión. Por otra parte, la ley se
refiere a acuerdos y la consulta del acta daría acceso al
debate y deliberación, que figuran en ella.
3. El acceso a los restantes documentos de los
archivos y registros

1024
El propio art. 70.3 LBRL que venimos glosando, establece
otra situación de acceso más matizado, al reconocer
también a todos los ciudadanos el derecho «a consultar
los archivos y registros en los términos que disponga la
legislación de desarrollo del art. 105, letra b) de la
Constitución».
Este supuesto nos remite, pues, a lo que dispone el art.
37 LRJPAC y a lo que establecen los regímenes
especiales citados en él.
Sin embargo, como hemos visto en la síntesis de dicha
regulación básica, el art. 37 no comprende todos los
supuestos posibles, que tampoco están previstos en
regímenes especiales.
4. Procedimiento
En cualquier caso, los ciudadanos han de tener en cuenta
que sus peticiones a las entidades locales con Oficina de
Información han de dirigirse a éstas tanto para la
obtención de las copias y certificaciones como para la
consulta de archivos y registros (art. 230.2 ROF).
Se dice en el Reglamento mencionado que las peticiones
de información deberán ser razonadas, salvo que se
refieran a la obtención de certificaciones de acuerdos o
resoluciones que, en todo caso, podrán ser obtenidas
mediante el abono de la tasa correspondiente (art. 230.4
ROF).
Así pues, dos requisitos debe cumplir el ciudadano:
solicitud y abono de la tasa correspondiente.
La denegación o limitación de este derecho en todo
cuanto afecte a la seguridad y defensa del Estado, la
averiguación de los delitos o la intimidad de las personas

1025
deberá verificarse mediante resolución motivada (art.
70.3 LBRL).

E. Régimen específico en materia de medio

ambiente: la Ley 38/1995, de 12 de diciembre
1. La influencia del Derecho europeo en esta
materia
La Directiva 90/313/CEE, de 7 de junio de 1990, sobre
libertad de acceso a la información en materia de medio
ambiente, ordenaba a los Estados miembros la
adaptación de su Derecho interno a la misma, en un
plazo que expiraba el 31 de diciembre de 1992. Ante las
numerosas quejas por incumplimiento presentadas a la
Comisión Europea, el Estado español adujo haber
efectuado la correspondiente transposición mediante la
Ley 30/1992, pero aquélla la estimó inadecuada y le
abrió en 1993 procedimiento de infracción. El Gobierno
español, en mayo de 1995, sometió al Congreso un
proyecto de ley, que se convirtió en la Ley 38/1995, de
12 de diciembre, transcurridos casi tres años después del
plazo concedido por la directiva comunitaria.
En la Exposición de Motivos de esta ley podemos leer que
se dicta porque la regulación contenida en la Ley
30/1992 es más restrictiva que la establecida en la
Directiva 90/313/CEE, «por lo que resulta necesario
aprobar una Ley para incorporar las normas de la citada
Directiva que no son coincidentes con la regulación del
derecho interno».
Por lo demás, ya hemos advertido que el título
competencial para dictarla se encuentra en el art.
149.1.23.ª CE, por lo que algunos de sus preceptos son
legislación básica y los restantes regirán en las

1026
Comunidades Autónomas que no hayan dictado
legislación de desarrollo, pues si las hubieran dictado se
aplicarán éstas.
2. Normas básicas de la Ley 38/1995
2.1. Sujeto activo del derecho

Todas las personas, físicas o jurídicas, nacionales de uno

de los Estados que integran el Espacio Económico
Europeo o que tengan su domicilio en uno de ellos,
tienen derecho a acceder a la información ambiental que
esté en poder de las Administraciones Públicas
competentes, sin necesidad de acreditar un interés
determinado y con la garantía, en todo caso, de
confidencialidad sobre su identidad (art. 1, pfo. 1.º).
Asimismo se reconoce idéntico derecho a las personas no
incluidas en el párrafo anterior, siempre que sean
nacionales de Estados que, a su vez, otorguen a los
españoles derecho a acceder a la información ambiental
que posean (art. 1, pfo. 2.º).
2.2. Sujeto pasivo del derecho

El sujeto pasivo del derecho son las Administraciones

Públicas, entendiéndose como tales las relacionadas en el
art. 2 LRJPAC. Las empresas, individuales o sociales, que
gestionen servicios públicos relacionados con el medio
ambiente bajo cualquiera de las modalidades
establecidas en la legislación de contratos de las
Administraciones Públicas, están obligadas a facilitar la
información relativa al medio ambiente que la
Administración pública titular del servicio les solicite, a
los efectos de que éste pueda cumplir con las
obligaciones determinadas en la Ley (art. 2.2).
2.3. Objeto

1027
El objeto del derecho de acceso en este caso es, según el
art. 2.1 de la Ley, toda la información disponible por las
Administraciones Públicas bajo cualquier forma de
expresión (y en todo tipo de soporte material) referida:

a) Al estado de las aguas, el aire, el suelo y las tierras, la

fauna, la flora y los espacios naturales, incluidas sus
interacciones recíprocas, así como a las actividades y
medidas que hayan afectado o puedan afectar al estado
de estos elementos del medio ambiente.
b) A los planes o programas de gestión del medio
ambiente y a las actuaciones o medidas de protección
ambiental.

Deseamos destacar que el derecho de acceso está

vinculado a la información, no a la documentación, ni
mucho menos a los expedientes. Sin embargo, obsérvese
que, seguidamente, al citar las causas de denegación,
pasa la Ley a mencionar la información sobre medio
ambiente cuando afecte a determinados expedientes,
aunque, a continuación, permite facilitar la información
medioambiental que sea posible separar en los
expedientes que cita, excluidos del derecho de acceso.
3. Normas no básicas de la Ley
3.1. Causas de denegación

Las Administraciones Públicas -según el art. 3.1 de la

Ley- podrán denegar la información de medio ambiente
cuando afecte a los siguientes expedientes:

a) Los que contengan información sobre las actuaciones

del Gobierno del Estado, de las Comunidades Autónomas
o de las Entidades locales, en el ejercicio de sus

1028
competencias no sujetas a Derecho Administrativo (111) .
b) Los tramitados para la investigación de los delitos
cuando pudiera ponerse en peligro la protección de los
derechos y libertades de terceros o las necesidades de las
investigaciones que se estén realizando.
c) Los relativos a las materias protegidas por el secreto
comercial o industrial. Por lo que se refiere a los datos
sobre emisiones o vertidos, volumen o composición de
materias primas o combustibles utilizados y a la
producción o gestión de residuos tóxicos y peligrosos,
sólo podrá aplicarse esta causa de denegación de
información medioambiental cuando la vinculación de
tales datos con el secreto comercial o industrial esté
regulada en una norma con rango de ley.
d) Los que contengan información que afecte a la
defensa nacional, a la seguridad del Estado o a las
relaciones internacionales (112) .
e) Los que hayan estado sujetos, o lo estén en la
actualidad, a algún procedimiento judicial o
administrativo sancionador, incluidas las diligencias o
actuaciones previas de carácter preliminar.
f) Los amparados en el secreto de la propiedad
intelectual.
g) Los que afecten a la confidencialidad de datos y de
expedientes personales.
h) Los datos proporcionados por un tercero sin que el
mismo esté obligado jurídicamente a facilitarlos.
i) Los que con su divulgación pudieran perjudicar a los
elementos del medio ambiente a que se refieran los datos
solicitados.

1029
Sin embargo, la Ley se preocupa de señalar, tal como
hemos anticipado, que habrá de facilitarse la información
ambiental que sea posible separar de la relacionada con
los asuntos señalados anteriormente (art. 3.2).
También podrá ser denegada la información cuando
afecte a documentos o datos inconclusos, se refiera a
comunicaciones o deliberaciones internas de las
Administraciones Públicas, sea manifiestamente abusiva
o esté formulada de tal manera que por la generalidad de
la petición no sea posible determinar el objeto de lo
solicitado (art. 3.3).
Las resoluciones que denieguen total o parcialmente la
información solicitada habrán de motivarse, con sucinta
referencia de hechos y fundamentos de derecho (art.
4.2).
3.2. Régimen de silencio

Si la Administración no resuelve en el plazo máximo de

dos meses a partir de la fecha en que la solicitud haya
tenido entrada en cualquiera de los registros del órgano
administrativo competente, ésta se entiende
desestimada (art. 4.1).
3.3. Modalidad de acceso

Al decir la Ley 38/1995 que las Administraciones Públicas

suministrarán la información solicitada en el soporte
material disponible que el solicitante haya elegido,
expresión que repite al referirse al pago del precio
público establecido (art. 5), da por supuesto que la
consulta puede darse en forma directa, utilizando el
original, o en forma indirecta, utilizando instrumentos
adecuados a la clase de soporte en el que se
proporciona, o mediante la reproducción de la

1030
información, en extracto o copia, certificada o no. Esto
último, además, es lógico cuando es posible el acceso a
concretas informaciones, definidas en el art. 2.1,
separables, mediante la reproducción de la información
medioambiental, de documentos o expedientes que
contienen datos secretos o confidenciales, cuya consulta
directa no está permitida.
3.4. Forma de acceso

Aunque la Ley habla de trasposición de la Directiva

90/313/CE, sobre libertad de acceso a la información en
materia de medio ambiente, obviamente no estamos
ante un supuesto de acceso libre, en el sentido que
hemos dado a esta expresión, sino en el de acceso
autorizado. Efectivamente, la ley se refiere en diversos
preceptos (arts. 3.3, 4 y 5) a la solicitud, al solicitante y
a lo solicitado y, como hemos visto, considera la
posibilidad de denegación del acceso.

F. Régimen de los archivos militares

El Reglamento de Archivos Militares, aprobado por Real
Decreto 2598/1998, de 4 de diciembre, se presenta
enmarcado por la Ley 13/1985, de 25 de junio, del
Patrimonio Histórico Español, de una parte, y por la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídicos de
las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común, de otra, ambas con fundamento
en el art. 105.b de la Constitución (113) .
La regla general es la de acceso libre y gratuito a la
consulta de los documentos integrantes del patrimonio
documental que se conserve en los archivos militares,
cuando se trate de expedientes que correspondan a
procedimientos terminados en la fecha en que la consulta

1031
se solicite, y sólo puede ser restringido por las
excepciones de los arts. 37 LRJPAC y 57 LPHE (art. 64).
Hay documentos excluidos de la consulta pública en
virtud de lo dispuesto en el art. 57 LPHE, pero cabe
autorización a los interesados, que podrá conceder, en el
caso de documentos secretos o reservados, la autoridad
que hizo la declaración respectiva, y en los restantes
casos, el jefe del Departamento encargado de su
custodia.
Asimismo cabe la exclusión, por decisión del Ministro de
Defensa, de documentos o series documentales que sin
haber sido objeto de clasificación conforme a la
legislación de secretos oficiales afecten a la Defensa o a
la Seguridad nacionales. La autorización de consulta, en
tal supuesto, corresponde al Ministro (114) .
El Director del Archivo, a su vez, puede adoptar medidas
cautelares de denegación de la consulta cuando aprecie
motivos relativos a la Defensa o Seguridad del Estado, en
cuyo caso deberá iniciar inmediatamente el
procedimiento para que se adopte decisión definitiva al
respecto (115) , y lo mismo si entiende que puede afectar
al derecho a la intimidad, al honor y a la propia imagen
(116) .

G. Regulación de los archivos históricos y del

patrimonio documental
Los poderes públicos promoverán y tutelarán el acceso a
la cultura, a la que todos tienen derecho (art. 44.1 CE).
Manifestación suya es el acceso a los archivos históricos
y al patrimonio documental.
Al regular dicho acceso se ejercen competencias sobre

1032
materias relativas al fomento de la cultura y de la
investigación, que pueden asumir las Comunidades
Autónomas (art. 148.1.17.ª CE), y de hecho han
asumido, sin perjuicio de las competencias exclusivas del
Estado para la defensa del patrimonio cultural y sobre los
archivos de titularidad estatal (art. 149.1.28.ª CE). No
entran en juego, por consiguiente, los títulos
competenciales propios de la regulación del acceso a los
archivos y registros administrativos, que ha dictado el
Estado al regular el régimen jurídico de las
Administraciones Públicas, de acuerdo con su
competencia en la materia (art. 149.1.18.ª CE) (117) .
Según el art. 57.1 LPH la consulta de los documentos
constitutivos del Patrimonio Documental Español se
atenderá a las siguientes reglas:

«a) Con carácter general, tales documentos,

concluida su tramitación y depositados y registrados
en los Archivos central de las correspondientes
entidades de Derecho público, conforme a las normas
que se establezcan por vía reglamentaria, serán de
libre consulta a no ser que afecten a materias
clasificadas de acuerdo con la Ley de Secretos
Oficiales o no deban ser públicamente conocidos por
disposición expresa de la Ley, o que la difusión de su
contenido pueda entrañar riesgos para la seguridad y
la defensa del Estado o la averiguación de los delitos.
b) No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior,
cabrá solicitar autorización administrativa para tener
acceso a los documentos excluidos de consulta
pública. Dicha autorización podrá ser concedida, en
los casos de documentos secretos o reservados, por

1033
 la Autoridad que hizo la respectiva declaración, y en
los demás casos, por el Jefe del Departamento
encargado de su custodia.
c) Los documentos que contengan datos personales
de carácter policial, personal, clínico o de cualquier
otra índole que puedan afectar a la seguridad de las
personas, a su honor, a la intimidad de su vida
privada y familiar y a su propia imagen, no podrán
ser públicamente consultados sin que medie
consentimiento expreso de los afectados o hasta que
haya transcurrido un plazo de veinticinco años desde
su muerte, si su fecha es conocida o, en otro caso,
de cincuenta años a partir de la fecha de los
documentos».

Regulación ésta «notablemente más avanzada» que la

del art. 37 LRJPAC, por la extensión del ámbito objetivo
de aplicación del precepto, porque afecta no sólo a los
archivos históricos sino también a los archivos centrales
de los entes públicos y porque las causas de exclusión no
se configuran como imposibilidad absoluta de acceso
(118) .

El art. 72 LPH dispone, a su vez: «La Administración del

Estado garantizará el acceso de todos los ciudadanos
españoles a los Archivos, Bibliotecas y Museos de
titularidad estatal, sin perjuicio de las restricciones que,
por razón de la conservación de los bienes en ellos
custodiados o de la función propia de la institución,
puedan establecerse».

H. Régimen de los archivos y registros

notariales

1034
Ya hemos aludido al secreto de los protocolos notariales.
Lógicamente, el secreto se establece frente a terceros,
pero no con relación a los interesados, que tienen un
derecho de acceso a los mismos.
Se distinguen el examen del instrumento y la obtención
de copia.
La consulta o examen se reconoce a las partes
interesadas con derechos adquiridos y a sus herederos y
causahabientes, en cuyo caso el notario buscará y
pondrá de manifiesto el instrumento, cuidando que la
lectura se limite al documento en que tengan aquéllos
interés y que no pueda sufrir el protocolo el menor daño
o deterioro, no consintiendo que se saquen notas o
extractos, ni que sea hojeado el protocolo, sino en
cuanto sea indispensable para la lectura de la matriz de
que se trate, debiendo verificarse la exhibición ante dos
testigos y extenderse de ella la oportuna acta (arts. 32.2
LN y 282 RN).
El derecho a la obtención de copia lo tienen cada uno de
los otorgantes, todas las personas a cuyo favor resulta
de la escritura o póliza incorporada al protocolo algún
derecho algún derecho, ya sea directamente, ya
adquirido por acto distinto de ella, y quienes acrediten, a
juicio del notario, tener interés legítimo en el documento
(arts. 31 LN y 224.1 RN), pero tratándose de
testamentos sólo puede obtenerlas, en vida del
otorgante, éste o su apoderado especial, y fallecido, los
herederos o sus representantes, los legatarios, albaceas,
contadores partidores, administradores y demás
personas a quienes en el testamento se reconozca algún
derecho o facultad, las personas que, de no existir el
testamento o ser nulo, serían llamados en todo o en

1035
parte en la herencia del causante en virtud de un
testamento anterior o de las reglas de la sucesión
intestada, incluidos, en su caso, el Estado o la
Comunidad Autónoma con derecho a suceder, y los
legitimarios (art. 226 RN).
La solicitud de copia se debe dirigir al Notario; el
solicitante ha de quedar identificado, si no es conocido
por el Notario; podrá pedirse copia por carta u otra
comunicación (art. 230 RN). Contra la negativa del
Notario a expedir copia se puede recurrir en «queja»
ante la Dirección General (art. 231 RN).
Si se trata de la expedición de segundas o posteriores
copias los otorgantes de la escritura en cuya virtud
pueda exigirse a ellos ejecutivamente el cumplimiento de
una obligaciones, o sus sucesores estén conformes con la
expedición de segundas o posteriores copias,
comparecerán ante el Notario, el cual extenderá en la
matriz de que se trate una nota suscrita por dichos
otorgantes, sus sucesores o quienes los representen y
por el propio Notario, en la que se haga constar dicha
conformidad; aunque ésta también puede mostrarse en
otro documento auténtico o en la forma prevenida en el
art. 230, haciéndose de ello referencia en la nota, la cual
se insertará en la copia que se expida (art. 234 RN). En
otro caso será necesario mandamiento judicial para la
obtención de segunda o posterior copia, y el interesado
deberá solicitarla del juez de primera instancia del
distrito donde radique el protocolo, o del juez que en su
caso conozca de los autos a que la copia debe aportarse
(art. 235, pfo. 1.º RN).

I. Régimen de los registros civiles y

mercantiles

1036
1. Registro civil
La normativa del Registro civil establece como regla
general el principio de publicidad «para quienes tengan
interés en conocer los asientos» (art. 6 LRC), lo que
significa un derecho de acceso amplio dado el significado
atribuible a la expresión transcrita. Sin embargo, el
Reglamento del Registro civil tiene en cuenta el derecho
a la intimidad, lo que se desprende del hecho de exigir
autorización especial para dar publicidad a las siguientes
circunstancias, que citamos siguiendo la enumeración
realizada por Ruiz Miguel (119) :

- Filiación adoptiva, no matrimonial o desconocida o

circunstancias que permitan inferir la existencia de
alguno de los tipos de filiación mencionados (art. 21.1.º,
inciso primero).
- Fecha del matrimonio que conste en el folio de
nacimiento, si aquél fuese posterior a éste o se hubiese
celebrado en los ciento ochenta días anteriores al
alumbramiento (art. 21.1.º, inciso segundo).
- Cambio de apellido Expósito y otros análogos o
inconvenientes (art. 21.1.º, in fine).
- Rectificación de sexo (art. 21.2.º).
- Causas de nulidad, separación o divorcio de un
matrimonio (art. 21.3.º, inciso primero).
- Causas de privación o suspensión de la patria potestad
(art. 21.3.º, in fine).
- De documentos archivados, en cuanto a los extremos
citados en los números anteriores o en cuanto a
circunstancias deshonrosas (art. 21.4.º, inciso primero).
- De documentos que estén incorporados en expediente

1037
que tenga carácter reservado (art. 21.4.º, in fine).
- Del legajo de abortos.

La autorización especial para la obtención de

certificaciones sobre dichos extremos se exige a quienes
no sean los afectados o sus familiares cercanos (art. 22)
y la debe conceder al juez encargado del Registro (art.
21) sólo a quienes justifiquen interés legítimo y razón
fundada para pedirla.
2. Registro de la Propiedad
La publicidad del Registro de la Propiedad, conlleva el
acceso a la información que contiene. Sin embargo, ese
acceso sólo es para «quienes tengan interés conocido en
averiguar el estado de los bienes inmuebles o derechos
reales inscritos», tal como dispone el art. 221 LH. A tal
efecto, precisa el Reglamento, en su art. 332.1, que los
Registradores «pondrán de manifiesto en la parte
necesaria el contenido de los libros del Registro, en
cuanto al estado de los bienes inmuebles o derechos
reales inscritos, a las personas, que a su juicio, tengan
interés en consultarlos, sin sacar los libros de la oficina, y
con las precauciones convenientes para asegurar su
conservación».
Sin embargo, tras enunciar los principios anteriores, el
Reglamento (arts. 332 al 355) da reglas que anulan
prácticamente la consulta directa, debiendo el particular
solicitar nota o certificación como medio de acceso a la
información. Dispone el Reglamento que «la
manifestación, que debe realizar el Registrador, del
contenido de los asientos registrales tendrá lugar por
nota simple informativa o por certificación, mediante el
tratamiento profesional del los mismos, de modo que

1038
haga efectiva su publicidad directa al interesado,
asegurando, al mismo tiempo, la imposibilidad de su
manipulación o televaciado» (art. 332.4 RH). No
alcanzamos a comprender por qué se utiliza la expresión
«haga efectiva su publicidad directa», dado que de
publicidad directa no hay ningún atisbo. La nota simple
es un extracto (art. 332.5 RH). Las solicitudes de
certificación pueden ser «devueltas» por el Registrador -
indicando verbalmente (sic) el motivo por el cual se
deniega la certificación, si se trata de particulares, y con
oficio, si el Juez, Tribunal o funcionario- cuando no
expresaren con bastante claridad y precisión certificación
que se reclame, o los bienes, personas o períodos a que
ha de referirse; y lo mismo si tuviere duda sobre los
bienes o asientos a los que se debe referir la
certificación, aunque los mandamientos o solicitudes
estuvieran redactados con la claridad debida, si por
cualquier circunstancia imprevista fuere de temer error o
confusión (art. 341 RH).
3. Registro Mercantil
Igual significado que la publicidad del Registro de la
Propiedad tiene la del Registro Mercantil, pues tras
enunciarse en el art. 23 del Código de Comercio que «el
Registro Mercantil es público» se matiza que «la
publicidad se hará efectiva por certificación del contenido
de los asientos expedida por los Registradores o por
simple nota informativa o copia de los asientos y de los
documentos depositados en el Registro», tratando el
Reglamento de las certificaciones y de las notas o copias
bajo el epígrafe «de la publicidad formal» (arts. 77 al
80).

II. DERECHOS ESPECIALES DE ACCESO

1039
A. Para el ejercicio de cargos públicos
representativos
1. Comentario al art. 23 CE
El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han
tenido ocasión de pronunciarse, a propósito del art. 23
CE, sobre el derecho de acceso a la documentación oficial
de quienes son representantes de los ciudadanos, en
particular respecto de los concejales. Ha señalado el
Tribunal Constitucional que este derecho de acceso es de
configuración legal (120) , a pesar del importante papel
que ha jugado la jurisprudencia, particularmente en la
concreción del estatuto jurídico de los miembros de las
Corporaciones locales (121) y por ende en el derecho de
acceso de los mismos.
Su fundamento, por consiguiente, es el derecho de
participación en los asuntos públicos y el de acceso en
condiciones de igualdad a los cargos públicos
representativos.
Podemos incluir en este grupo a quienes ostentan la
condición Diputados de las Cortes Generales, Senadores,
miembros de una Asamblea legislativas de Comunidad
Autónoma o de una Corporación local, enumeración
contenida en el art. 37.6.fLRJPAC para excluirlos de su
regulación en materia de archivos y registros
administrativos y remitirse a disposiciones específicas.
Ha de observarse que sus normas específicas no tienen
por qué limitarse a los archivos y registros
administrativos, porque indudablemente el derecho
especial de acceso de dichos representantes abarca
todos los archivos y registros del sector público en el que
ejercen sus funciones.

1040
2. Títulos competenciales para su regulación legal
Lógicamente, dichas regulaciones obedecen a las
competencias normativas en relación con la constitución
y el funcionamiento de los órganos en que se integran
los citados representantes.
Según el art. 72.1 CE, la Cámaras establecen sus propios
Reglamentos.
Los Estatutos de las Comunidades Autónomas establecen
su organización institucional, que incluye en todos los
casos, necesariamente, una Asamblea Legislativa (art.
152.1 CE), la cual tiene competencia para regular su
funcionamiento.
La competencia para definir el estatuto de los miembros
de las Corporaciones Locales se reparte entre la
legislación básica del Estado sobre régimen jurídico de
las Administraciones Públicas y la de desarrollo de las
Comunidades Autónomas, sin perjuicio de la
reglamentación propia de cada entidad, en los términos
demandados por la autonomía declarada
constitucionalmente y reconocida por la legislación
autonómica.
3. El acceso de los miembros de los órganos
legislativos
Es lógico que los miembros de las Cortes Generales y los
de las Asambleas Legislativas de las Comunidades
Autónomas tengan acceso no sólo a la información en
poder de las mismas, sino también a la de los archivos y
registros de los distintos poderes públicos.
Aunque rija con carácter general el art. 23 CE, respecto
de las Cortes Generales lo ha previsto el art. 109 de la

1041
Constitución (122) . Se expresa en estos términos: «Las
Cámaras y sus Comisiones podrán recabar, a través de
los Presidentes de aquéllas, la información y ayuda que
precisen del Gobierno y de sus Departamentos y de
cualquiera autoridades del Estado y de las Comunidades
Autónomas».
El Reglamento del Congreso de los Diputados establece
el procedimiento para recabar de las Administraciones
Públicas datos, informes o documentos que obren en su
poder y, siguiendo su ejemplo, los reglamentos de las
Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas
también regulan el acceso a la documentación de las
Administraciones Públicas (123) .
4. El acceso de los miembros de las Corporaciones
locales
4.1. Normativa aplicable

La normativa específica, reguladora del acceso de los

miembros de las corporaciones locales a los archivos de
la entidad se encuentra, fundamentalmente, en el art. 77
de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local
(LBRL) y los arts. 14 al 16 del Reglamento de
Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las
Entidades locales (ROF), aprobado por Real Decreto
2568/1986, de 28 de noviembre (BOE 22.12.1986,
corrección de errores 14.1.1987), en lo que dispongan
las leyes de las Comunidades Autónomas en materia de
régimen local y en las Ordenanzas de las respectivas
entidades locales. Nos vamos a ceñir a las normas
estatales citadas.
Eso no excluye que, por razón de la materia, deban
tenerse en cuenta otras disposiciones específicas.

1042
4.2. Derecho de acceso

El acceso de los referidos miembros a la documentación

se configura como un derecho, que forma parte del
estatuto jurídico de aquéllos. Así lo dispone el art. 77
LBRL cuando emplea la expresión tienen derecho a
obtener, referida a los miembros de las Corporaciones
locales. En el mismo sentido se pronuncia el art. 14.1
ROF.
Ese derecho tiene su apoyo tanto en el párrafo 1.º como
en el 2.º del art. 23 CE (124) , que por ello tiene carácter
de derecho fundamental gozando de la protección
jurisdiccional de los derechos de tal naturaleza.
Señala acertadamente Morell Ocaña que tal derecho de
acceso es un presupuesto para la participación en la
deliberación y votación de los asuntos, para la actividad
de fiscalización, que puede llegar a la impugnación de
acuerdos, y para la exigencia de responsabilidad del
propio miembro de la Corporación (125) .
Este derecho especial de acceso no interfiere en el que
los miembros de las corporaciones locales tienen por su
condición de ciudadanos. Su fundamento es totalmente
distinto en uno u otro caso. Sin embargo, el derecho de
acceso del ciudadano no puede ser más amplio, en buena
lógica, que el que se concede al corporativo para el
ejercicio de sus funciones representativas.
4.3. Objeto

Según el art. 77 LBRL ese derecho se refiere a la

obtención de cuantos antecedentes, datos o
informaciones obren en poder de los servicios de la
Corporación y resulten precisos para el desarrollo de su
función.

1043
Como la Ley no hace distingo alguno sobre la clase de
soporte documental de los antecedentes, datos o
informaciones hemos de entender que incluye todos,
cualesquiera que sean, y fuera el que fuere el medio
técnico utilizable para su recuperación. Esto implica el
acceso de los miembros de las Corporaciones locales a
los ficheros que contengan datos de carácter personal.
No hay ningún obstáculo legal para dicho acceso, porque
se enmarca en la actividad municipal, lógicamente
congruente con la finalidad del fichero, y no existe cesión
de datos.
Abarca, pues, toda clase de antecedentes, datos o
informaciones. Pero deben cumplirse dos requisitos:

a) Que obren en poder de los servicios de la Corporación.

b) Que resulten precisos para el desarrollo de la función
del miembro de la Corporación.

El primer requisito es lógico. Prácticamente, al mencionar

«los servicios» extiende el derecho a toda la
documentación existente en las unidades orgánicas de la
propia entidad y en aquellos servicios, personificados o
no, dependientes o vinculados a la Corporación local.
No cabe, en el plano teórico, diferenciar lo que obra en
poder de los servicios y lo que debería obrar en poder de
los mismos. Deben tenerse en cuenta las siguientes
reglas: 1) la documentación existente que «debe obrar»
en poder de un servicio «ha de obrar» inexcusablemente
en él, bajo la responsabilidad de sus jefes respectivos, en
línea jerárquica ascendente, y del Alcalde o su Delegado;
2) la documentación inexistente, debido a pérdida,
extravío, debe rehacerse, sin perjuicio de las

1044
responsabilidades derivadas de culpa o negligencia en su
custodia y conservación; y 3) la documentación
inexistente por no haberse confeccionado, si viene
exigida legalmente debe confeccionarse.
Prácticamente, en cambio, puede dar lugar a conflictos,
cuya solución pasa por entender: a) que sólo cabe el
acceso a lo que de hecho obra en los servicios
municipales; b) que en determinados supuestos cabe el
ejercicio de acciones para exigir que la documentación
obre en los servicios municipales.
El segundo requisito consiste en que los antecedentes,
datos o información resulten precisos para el desarrollo
de la función del miembro de la Corporación. Esa función
es muy amplia. Alcanza no sólo a la formación de la
voluntad de los órganos colegiados de que forme parte el
representante (Pleno y, en su caso, Junta de Gobierno;
Comisiones Informativas, Juntas y Consejos de la propia
entidad, y órganos colegiados ajenos al mismo de los
que forma parte como representante del ente local), sino
también al control y la fiscalización de los órganos de
gobierno, cometido que exige un conocimiento completo
y detallado de la gestión municipal en todos sus
aspectos.
4.4. Forma de acceso

El ejercicio de este derecho de acceso tiene un doble

tratamiento en el régimen local. Por regla general, el
miembro de la Corporación precisa autorización previa
para el acceso a la documentación; pero hay
determinados supuestos de acceso libre.
La autorización del Alcalde o Presidente, o de la Comisión
de Gobierno se prevé en el 14 ROF, que repite en su

1045
párrafo 1 el texto del art. 77 LBRL sobre el derecho de
los miembros de las Corporaciones Locales a obtener del
Alcalde o Presidente o de la Comisión de Gobierno
cuantos antecedentes, datos o información obren en
poder de los servicios de la Corporación y resulten
precisos para el desarrollo de su función, y que por
supuesto en su párrafo 2 la necesidad de previa solicitud
del miembro de la Corporación, entendiéndola concedida
por silencio administrativo si no se dicta resolución o
acuerdo denegatorio en el plazo de cinco días.
Los supuestos de acceso libre se mencionan en el art. 15
ROF, que dispone:

«No obstante lo dispuesto en el número 1 del artículo

anterior, los servicios administrativos locales estarán
obligados a facilitar la información, sin necesidad de
que el miembro de la Corporación acredite estar
autorizado, en los siguientes casos:
a) Cuando se trate del acceso de los miembros de la
Corporación que ostenten delegaciones o
responsabilidades de gestión, a la información propia
de la misma.
b) Cuando se trate del acceso de cualquier miembro
de la Corporación, a la información y documentación
correspondiente a los asuntos que hayan de ser
tratados por los órganos colegiados de que formen
parte (126) , así como a las resoluciones o acuerdos
adoptados por cualquier órgano municipal.
c) Cuando se trate del acceso de los miembros de la
Corporación a la información o documentación de la
entidad local que sean de libre acceso para los
ciudadanos».

1046
También deben considerarse de libre acceso para los
miembros de la Corporación local -por serlo para los
ciudadanos en general- las ordenanzas y reglamentos
locales, los documentos integrantes del Patrimonio
Documental Español, la información en materia de medio
ambiente y los instrumentos de planeamiento (127) .
4.5. Modalidades de acceso

Otra cuestión relevante es la relacionada con las

modalidades de acceso, pues no es lo mismo la simple
consulta, que la obtención de copias y fotocopias, ni
tampoco que éstas se obtengan en la forma tradicional, o
que lo sean o puedan ser en soporte informático.
El art. 16 ROF diferencia la consulta general y el
libramiento de copias, y da reglas sobre los supuestos y
las circunstancias de cada uno. Sin embargo se
entienden dichas reglas sin perjuicio de lo dispuesto en
normas u órdenes de funcionamiento interno de los
servicios, que haya podido establecer el Alcalde o
Presidente (Resolución DGA Local 27.1.1987).
En tal sentido, partiendo de la diferencia entre las
modalidades de acceso, puede adoptarse un criterio
amplio de acceso para consultas y otro más restringido
para la obtención de fotocopias o copias simples.
Según el art. 16.1.a del Reglamento de Organización,
Funcionamiento y Régimen Jurídico de las entidades
locales, «la consulta general de cualquier expediente o
antecedentes documentales podrá realizarse, bien en el
archivo general o en la dependencia donde se encuentre,
bien mediante la entrega de los mismos o de copia al
miembro de las Corporación interesado para que pueda
examinarlos en el despacho o salas reservadas a los

1047
miembros de la Corporación. El libramiento de copias se
limitará a los casos citados de acceso libre de los
Concejales a la información y a los casos en que ello sea
expresamente autorizado por el Presidente de la
Comisión de Gobierno». Sin embargo, los expedientes,
libros y documentación no puede salir de la Casa
Consistorial o Palacio Provincial, o de las
correspondientes dependencias y oficinales locales; la
consulta de los libros de actas y los de resoluciones de la
Presidencia deberán efectuarse en el archivo o en la
Secretaría general, y el examen de los expedientes
sometidos a sesión podrá hacerse únicamente en el lugar
en que se encuentren de manifiesto a partir de la
convocatoria (art. 16.1.b, c y d ROF).
Este derecho especial de acceso no implica el del
libramiento de copia certificada, pues como dice el
Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de febrero de
1995: «apreciamos que no es en absoluto necesario para
conseguirla [finalidad de estar plenamente informado]
emplear otro medios que no sea la exhibición de los
documentos solicitados, en términos que permitan al
representante tomar las notas que estime pertinentes o
copia de las mismas, pero sin que quepa admitir un
derecho amparado por la Constitución a que las copias
sean compulsadas en razón exclusiva del ejercicio del
cargo de Concejal, primero porque no tienen que dudar
del contenido de unos documentos que el mismo puede
examinar en las oficinas municipales y sin que, por tanto,
la compulsa suponga complemento alguno a su derecho
a estar informado para ejercitar correctamente su
actividad de representación pública y, segundo, porque
esta actividad debe desarrollarse en el seno del propio

1048
ente depositario de los documentos y la compulsa tiene
por fin dar fe frente a terceros de la concordancia de la
copia con el original, sin que sea correcto dar dicha
calificación a los órganos del Ayuntamiento en los que el
Concejal haya de desarrollar su función» (128) .
4.6. Ausencia de límites por razón del objeto

De lo dicho se desprende que no hay límite, por razón

del objeto, al derecho de acceso de los miembros de las
Corporaciones locales. Entendemos que, en su caso, la
denegación de autorización no puede basarse en que la
información pueda afectar al derecho constitucional al
honor, la intimidad personal o familiar y la propia
imagen, o a la seguridad y defensa nacional, o a la
investigación de los delitos, porque si dicha información
está en poder de la entidad local tendrá que ver con el
ejercicio de sus competencias propias o delegadas, o se
habrá obtenido sin justificación, y en ambos casos, sea
para el ejercicio de sus funciones decisorias o para la de
control y fiscalización de los órganos de gobierno, debe
facilitarse al miembro de la Corporación (129) . Como
apunta Morell Ocaña, el concejal no es un extraño a la
organización, a pesar de que esta sea la visión del
legislador estatal respecto de la información general, no
vinculada a los asuntos incluidos en las sesiones (130) .
Cuestión diferente, de índole práctica, es que los
supuestos relativos a la seguridad y defensa del Estado y
a la averiguación de los delitos tengan escasa o nula
presencia en la documentación en poder de los entes
locales.
Congruente con esa amplitud del derecho de acceso
especial al que nos referimos es la declaración del
Tribunal Supremo en su sentencia de 7 de diciembre de

1049
1988 (LA LEY 11312-R/1989), que estima el derecho de
acceso de los concejales al Registro de Intereses, sin que
sea óbice la existencia de datos que afectan a la
intimidad personal o familiar del concejal declarante
(131) .

En todo caso, la denegación de acceso a documentación

informativa habrá de hacerse a través de resolución o
acuerdo motivado, tal como dispone el art. 14.3 ROF.
4.7. Deber de reserva

Como lógica consecuencia del amplio derecho de acceso

de que goza, el miembro de la Corporación local tiene «el
deber de guardar reserva en relación con las
informaciones a las que acceda para poder ejercer sus
funciones, singularmente de las que han de servir de
antecedente para decisiones que aún se encuentran
pendientes de adopción, así como para evitar la
reproducción de la documentación que pueda serles
facilitada, en original o copia, para su estudio» (art. 16.3
ROF).
B. Para participar en la elaboración de
disposiciones generales
1. El art. 130.4 LPA
La Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 había
establecido en su art. 130.4 el trámite de audiencia para
la elaboración de disposiciones generales, que se habría
de conceder a la organización sindical y demás entidades
que por Ley ostentaran la representación o defensa de
intereses de carácter general o corporativo afectados,
siempre que fuera posible y la índole de la disposición lo
aconsejare, salvo cuando se opusieran a ello razones de

1050
interés público debidamente consignadas en el
anteproyecto. La jurisprudencia interpretó que dicho
trámite tenía carácter discrecional, no preceptivo, con
función de garantía similar al de la audiencia del
interesado en el procedimiento administrativo,
manteniendo el mismo parecer incluso después de
promulgada la Constitución de 1978. Sólo a partir de las
sentencias del Tribunal Supremo de 1 y 22 de diciembre
de 1982 se asentará el criterio de que dicha audiencia es
un trámite preceptivo, y será la de 29 de diciembre de
1986 del mismo Tribunal la que determine su naturaleza
de cauce de participación y medio de asegurar el acierto
de la Administración, no asimilable al de audiencia del
interesado (132) . Actualmente la jurisprudencia sanciona
con nulidad los procedimientos de elaboración de
disposiciones que prescinden de dicho trámite (133) .
2. El art. 105.a CE
Nuestra Ley fundamental ha querido conceder rango
constitucional al trámite señalado, pero dejando
tajantemente clara su naturaleza y su carácter
preceptivo. Así, en su art. 105.a, dispone que la ley
regulará «la audiencia de los ciudadanos, directamente o
través de las organizaciones y asociaciones reconocidas
por la ley en el procedimiento de elaboración de las
disposiciones administrativas que les afecten».
Con esto arbitra una auténtica forma de participación de
los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de las
disposiciones administrativas.
3. Regulación legal
El apartado 2.º de la disposición derogatoria segunda de
la LRJPAC deja vigente el capítulo I del Título VI de la Ley

1051
de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958
(arts. 129-132), relativo al procedimiento de elaboración
de disposiciones de carácter general, que ha de
entenderse aplicable a la Administración General del
Estado y supletoriamente a aquellas Comunidades
Autónomas que no tienen promulgadas normas
específicas sobre la materia. Algunas lo han hecho, por lo
general en términos similares a los de la LPA, con las
adaptaciones correspondientes a su régimen orgánico, y
otras reiteran esas reglas, limitándose a establecer los
órganos a los que corresponden las respectivas
competencias (134) .
En la Administración Local resultan de aplicación los arts.
49 LBRL, 56 TRRL y 17 LHL.
4. Derecho de acceso implícito
Aunque ninguna de las normas generales relativas al
trámite de audiencia del procedimiento mencionado
regula la forma de llevarlo a cabo se entiende implícito el
derecho de acceso al expediente que contiene el
proyecto de disposición, de quienes ostentan el derecho
de participación. Por analogía con lo dispuesto sobre los
trámites de audiencia e información pública en los arts.
84.1 y 86.2 LRJPAC, que regulan la participación de los
interesados en el procedimiento administrativo se puede
entender que los expedientes se han de poner de
manifiesto a los afectados para que den su parecer,
notificándolo a las organizaciones o asociaciones
representativas de intereses afectados, si fueran
conocidas, y en todo caso, o en su lugar, anunciándolo
en el «Boletín Oficial del Estado», en el de la Comunidad
Autónoma o en el de la Provincia respectiva, según el
ámbito territorial de la disposición.

1052
Más explícita es, en el ámbito local, la regulación del
procedimiento de aprobación de las ordenanzas fiscales.
En tal caso, el art. 17 LHL manda que los acuerdos
provisionales adoptados por las Corporaciones locales
para aprobar o modificar las Ordenanzas fiscales se
expongan en el tablón de anuncios de la Entidad durante
treinta días, como mínimo, dentro de los cuales los
interesados podrán examinar el expediente y presentar
las reclamaciones que estimen oportunas (pfo. 1), y que
se publiquen, en todo caso, en el «Boletín Oficial» de la
provincia, o, en su caso, en el de la Comunidad
Autónoma uniprovincial, debiendo, además, las
Diputaciones provinciales y los Ayuntamientos de
población superior a 100.000 habitantes publicarlos en
un diario de los de mayor difusión de la provincia o de la
Comunidad Autónoma uniprovincial (pfo. 2).

C. En el procedimiento administrativo
1. Información pública
La información pública es un acto de instrucción del
procedimiento administrativo, a través del cual se ofrece
al ciudadano la posibilidad de dar su opinión sobre el
objeto del mismo. Como acto de instrucción es un acto
de trámite, aunque algún autor lo considera un
procedimiento en sí mismo (135) . El objeto del
procedimiento ha de ser la producción de un acto de la
Administración, circunstancia que diferencia la
información pública de la audiencia de los ciudadanos en
los procedimientos de elaboración de disposiciones
generales.
Por su finalidad se diferencia igualmente de otras
exposiciones al público que tienen por objeto facilitar

1053
alegaciones o reclamaciones de los interesados, como
sucede en los procedimientos de contribuciones
especiales o en las exposiciones del padrón municipal de
habitantes, en los cuales sólo se puede acceder
ostentando la condición de interesados y exclusivamente,
en el caso del padrón de habitantes, a los datos que le
conciernen.
Necesariamente lleva implícita la puesta de manifiesto al
ciudadano de la documentación del expediente, al menos
de la que sirve para el conocimiento de su objeto.
El art. 86 LRJPAC contiene hoy en día las reglas comunes
y generales de la información pública en el procedimiento
administrativo.
En su párrafo primero se establece su carácter
potestativo, por acuerdo del órgano competente para la
resolución del procedimiento, «cuando la naturaleza de
éste lo requiera». Pero son numerosas las disposiciones
legales que lo requieren como trámite necesario, sobre
todo en el ámbito de la Administración local, en el que ha
querido el legislador hacer efectivo el principio de
participación del ciudadano en la gestión administrativa,
ya con anterioridad a nuestro ordenamiento
constitucional vigente (136) . Así se requiere con carácter
previo a la decisión sobre alteración de términos
municipales, a la aprobación definitiva de instrumentos
de planeamiento urbanístico, a la aprobación de los
presupuestos generales de las entidades locales, a la
aprobación de los pliegos de cláusulas administrativas de
la contratación pública, a los cambios de calificación
jurídica de los bienes, etc.
En el párrafo segundo de dicho artículo se regula la

1054
forma llevarla a cabo:

«A tal efecto se anunciará en el Boletín Oficial del

Estado, de la Comunidad Autónoma, o en el de la
Provincia respetiva, a fin de que cualquier persona
física o jurídica pueda examinar el procedimiento, o
la parte del mismo que se acuerde. El anuncio
señalará el lugar de exhibición y determinará el plazo
para formular alegaciones, que en ningún caso podrá
ser inferior a veinte días».

Las normas específicas, suelen determinar, con carácter

de mínimos, la documentación que debe ponerse de
manifiesto al ciudadano, así como el plazo de la
exposición y el de alegaciones. La falta total o las
reducciones sustanciales de plazos o de documentos
producen la nulidad absoluta o la nulidad relativa, según
su gravedad (137) .
2. Derecho de los interesados a obtener copias de
documentos
Una manifestación de los derechos de los ciudadanos en
el procedimiento administrativo es la del art. 35.a
LRJPAC, que establece su derecho a conocer, en
cualquier momento, el estado de tramitación de los
procedimientos en los que tengan la condición de
interesados, y obtener copias (no dice auténticas) de
documentos contenidos en ellos. En realidad se desdobla
en dos derechos diferenciados: conocer el estado de
tramitación y obtener copias de documentos.
El derecho a conocer el estado de tramitación del
procedimiento en el que tengan la condición de
interesados, no implica un derecho de acceso en sentido

1055
propio, por cuanto no otorga la posibilidad de consultar
el expediente para conocer la información incorporada a
él, pero sí lo es el derecho a obtener copias de los
documentos que contiene.
3. Audiencia de los interesados
Otra forma de acceso de los interesados a los
procedimientos instruidos se da a través del trámite de
audiencia, regulado en el art. 84 LRJPAC, que cumple el
mandato del constituyente de 1978 de garantizar
mediante ley, cuando proceda, la audiencia del
interesado en el procedimiento a través del cual deben
producirse los actos administrativos (art. 105.c CE).
Efectivamente, el párrafo primero del citado art. 84
prescribe que «instruidos los procedimientos, e
inmediatamente antes de redactar la propuesta de
resolución se pondrán de manifiesto a los interesados o,
en su caso, a sus representantes, salvo lo que afecte a
las informaciones y datos a que se refiere el art. 37.5».
Aunque el art. 37.5 no excluye informaciones y datos,
sino expedientes, ha de interpretarse en el sentido de
afectar a la información relativa a las actuaciones o
materias enumeradas en él. De tal modo, las
excepciones que rigen en la regulación básica del
derecho general de acceso se reproducen aquí.
Paradójicamente, el interesado puede obtener copias de
los documentos contenidos en el procedimiento, sin que
la ley señale límites de ninguna clase, y no puede
acceder, en el trámite de audiencia, a la consulta de la
información y datos que excluye el art. 37.5 LRJPAC.
Lógicamente, si se prescinde del trámite por las causas
determinadas en el párrafo cuarto del art. 84 LRJPAC

1056
(«cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos
en cuenta en la resolución otros hechos ni otras
alegaciones y pruebas que las aducidas por el
interesado») no habrá acceso en los términos de su
párrafo primero.

III. BREVE REFERENCIA AL DERECHO DE

ACCESO EN EL ÁMBITO JUDICIAL
La Constitución no contiene, respecto de los archivos
judiciales, un precepto equivalente el de los archivos y
registros administrativos, por lo que en la LOPJ se
permite el acceso a los libros, archivos y registros
judiciales sólo a los interesados.
Surgido el conflicto de la protección da datos personales
con el derecho de acceso de los particulares al texto de
las sentencias dictadas por los Juzgados y Tribunales, el
Consejo General del Poder Judicial, habiendo dictado
diversas resoluciones autorizando el acceso a una
agencia de investigadores privados, para confeccionar
una base de datos informática con datos personales de
partes intervinientes en procesos judiciales, encaminada
a servir a sus clientes (bancos, entidades de crédito y
empresas), encargó un informe a la Comisión de Estudios
e Informes del CGPJ, que lo emitió el 15 de enero de
1990 (publicado en el Boletín de Información del Consejo
General del Poder Judicial, núm. 99, abril 1991), en el
que tras recordar la doctrina del Tribunal de Estrasburgo
y de nuestro Tribunal Constitucional sobre la publicidad
del proceso y de la sentencia, entiende que el problema
«debe enfocarse más que desde el punto de vista de la
publicidad del proceso o de las sentencias, desde la
posibilidad de acceder a los archivos y registros de
sentencias que se guardan en los Juzgados y

1057
Tribunales», añadiendo: «A este respecto hay que
destacar que, si la publicidad de las actuaciones
judiciales stricto sensu tiene sus límites que vienen
impuestos por la presencia de otros intereses y derechos
fundamentales en juego, con mayor razón habrá de ser
considerada la posibilidad de limitar el acceso a los
archivos de sentencias en base, por ejemplo, a la
justificación de un interés legítimo para ello, tanto si se
trata simplemente de obtener datos cuanto, y en mayor
medida, de obtener una información cuya utilización
pueda afectar a las personas implicadas en el proceso».
Por eso entre sus conclusiones cabe destacar la de que
«el acceso al texto de las sentencias y demás
resoluciones judiciales debe ser permitido en tanto en
cuanto guarde relación con la finalidad del derecho a un
proceso público, teniendo en cuenta los límites de este
derecho, en especial los derivados de otros derechos
fundamentales como el derecho a la intimidad personal y
familiar y en este sentido debe interpretarse la expresión
"interesados" de los arts. 236 y 266 LOPJ. Deben
entenderse excluidos de esta interpretación los casos en
que el interés consiste en la obtención indirecta de datos
personales, que no guardan relación ni con el fin general
de la publicidad procesal, ni con la función de la
jurisprudencia» (138) .
El Reglamento 5/1995, de 7 de junio, del Consejo
General del Poder Judicial, dispone en su art. 4.2 que el
Secretario resolverá sobre la petición de acceso a la
documentación judicial en el plazo de dos días (139) .
El ejercicio del derecho de acceso dará lugar, en su caso,
al pago del precio público que se hubiera establecido por
la Administración pública que deba suministrar la

1058
 información (art. 5.2).
Un supuesto complejo es el del acceso a la
documentación judicial militar (140) . La Ley Orgánica
4/1987, de 15 de julio, de competencia y organización de
la Jurisdicción militar, estableció una organización judicial
estable y juridificada, que se completa con la Ley
Orgánica 4/1989, de 13 de abril, Procesal Militar (141) .
El régimen de acceso se contempla en los arts. 76 de la
Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, y 73, 74 y 383 de la
Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril (142) . Corresponde
a los secretarios-relatores de los diversos Juzgados
Togados y Tribunales Militares la custodia de los
documentos judiciales de los mismos, ante quien se ha
de solicitar la consulta, hasta que la documentación
tenga carácter histórico, momento en el que ha de pasar
a los archivos militares y someterse a su regulación
específica (143) . En lo demás es de aplicación supletoria
la reglamentación elaborada y aprobada por el Consejo
General del Poder Judicial para los archivos judiciales de
la Jurisdicción ordinaria, aunque esta opinión sea
objetable (144) .

(1) Ibíd., págs. 446-452.

Ver Texto

(2) Vid. J. F. Mestre Delgado, El derecho de acceso..., cit., págs. 142-145.

Ver Texto

(3) Ibíd., pág. 161.

Ver Texto

(4) Reconocido por el Tribunal Supremo en Sentencia de 14 de noviembre de

1992.

Ver Texto

1059
(5) Cf. S. Fernández Ramos, El derecho..., cit., pág. 479.

Ver Texto

(6) Cf. J. C. Da Silva Ochoa, «Derechos...», cit., pág. 339.

Ver Texto

(7) Vid. J. F. Mestre Delgado, El derecho de acceso..., cit., págs. 158-159.

Ver Texto

(8) Aunque es posible realizar algunas precisiones, como J. F. Mestre Delgado, El

derecho de acceso..., cit., págs. 175-176, quien resalta la necesidad de
extremar el control en la calificación de una actuación como perteneciente a
este tipo.

Ver Texto

(9) En dicho sentido S. Fernández Ramos, El derecho..., cit., pág. 463, siguiendo a
Santamaría Pastor.

Ver Texto

(10) Cf. S. Fernández Ramos, El derecho..., cit., págs. 482-484.

Ver Texto

(11) Vid. R. García Macho, Secreto profesional y libertad de expresión del

funcionario, Valencia, 1994, págs. 53-55.

Ver Texto

(12) Cf. J. F. Mestre Delgado, El derecho de acceso..., cit., págs. 184-185.

Ver Texto

(13) Sobre el principio de buena fe, enunciado en el art. 7.º CC, en su proyección al
Derecho administrativo, véase F. Sáinz moreno, «La buena fe en las relaciones
de la Administración pública con el administrado», RAP, núm. 89 (1979), págs.
293 y ss.; J. González Pérez, El principio general de la buena fe en el Derecho
Administrativo, 3.ª edición actualizada y ampliada, Madrid, 1999; P. González
Salinas, «El principio de la buena fe (Sentencia de 21 de noviembre de 1986)»,
REDA, núm. 52 (1986), págs. 601 y ss.

Ver Texto

(14) En este caso no puede excluirse la protección a la intimidad, tesis defendida

por S. Fernández Ramos, El derecho..., cit., pág. 514; J. F. Mestre Delgado, El
derecho de acceso.., cit., págs. 161-162. Pero debe añadirse que no todos los
datos amparados por el secreto estádistico afectan a la intimidad.

Ver Texto

1060
(15) En tal sentido, S. Fernández Ramos, El derecho..., cit., pág. 520. Por su parte,
J. F. Mestre Delgado, El derecho de acceso..., cit., pág. 177, lo justifica
«porque existen otros bienes o derechos que merecen una especial
protección».

Ver Texto

(16) Vid. M. Álvarez Rico, «El derecho...», cit., págs. 106-108.

Ver Texto

(17) En contra se manifestó tempranamente M. Álvarez Rico, «El derecho...», cit.,

págs. 108-11, postura en la que coinciden A. de la Oliva Santos, «Límites
constitucionales...», cit., pág. 155; J. J. Díez Sánchez, «El procedimiento
administrativo común y la doctrina constitucional», Madrid, 1992, pág. 134; A.
Embid Irujo, «El derecho de acceso...», cit., pág. 104, y «El ciudadano...», cit.,
pág. 91; L. A. Pomed Sánchez, «El acceso de los ciudadanos...», cit., págs.
141-144.

A favor se pronuncian J. M. Castells Arteche, «El derecho de acceso...», cit.,

págs. 149-150; S. Muñoz Machado, Sobre el acceso..., cit.; R. Parada Vázquez,
«Comentario...», cit., pág. 313; F. Sáinz moreno, «El acceso...», cit., págs.
118 y ss.

J. Bermejo Vera, «El Secreto...», págs. 22-23, estima acertada la

interpretación del art. 105.b) CE dada por profesor F. Sáinz moreno, pero
anteriormente afirma: «aunque las cautelas que en su contenido existen
aminoran el efecto directo contra las tácticas del secretismo, no cabe duda de
que constituye un punto de apoyo excelente para, en armonía con el citado
derecho fundamental a la información y libertad de expresión, forzar un
cambio de actitud en el planteamiento del tantas veces combatido secreto
administrativo» (pág. 21).

Ver Texto

(18) Vid. F. Sáinz moreno, «El acceso...», cit., págs. 118 y ss.

Ver Texto

(19) Vid. A. J. Cebrián, «El derecho de acceso a los archivos y registros

administrativos», AA, I (2001-1), pág. 4.

Ver Texto

(20) Adelantemos que la normativa dictada al respecto se contiene en las leyes

siguientes:

- Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.

- Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

1061
 - Ley 38/1995, de 12 de diciembre, dictada para «la incorporación al derecho
español de aquellas normas de la Directiva 90/313/CE no contenidas en la Ley
30/1992» que garantizan el libre acceso a la información en materia de medio
ambiente, así como su difusión.

Ver Texto

(21) Cf. J. F. Mestre Delgado, El derecho de acceso..., cit., págs. 104-106.

Ver Texto

(22) En idéntico sentido S. Fernández Ramos, El derecho..., cit., págs. 369-373,

quien llama la atención sobre las consecuencias positivas de no responder a la
competencia exclusiva estatal, lo mismo que acontece en materia de régimen
local.

Ver Texto

(23) En Administraciones Públicas y Ciudadanos, págs. 324-325, aunque considera

que la jurisprudencia terminará por no aceptar ninguna de las dos alternativas
propuestas y que la norma del apartado 57.1.c) LPHE terminará por aplicarse
sólo a los Archivos General de la Administración e Histórico.

Ver Texto

(24) Esta opinión es seguida por L. A. Pomed Sánchez, «El acceso...», pág. 463.

Ver Texto

(25) Cfr. A. Embid Irujo, El ciudadano..., págs. 112-113.

Ver Texto

(26) Cfr. Mestre Delgado, El derecho de acceso..., cit., págs. 43-46; Fernández
Ramos, El derecho..., cit., págs. 295-305.

Ver Texto

(27) Ibíd., pág. 384. Anota Fernández Ramos que el Grupo de Izquierda Unida
propuso la declaración del carácter básico de la práctica totalidad de la Ley,
argumentando que el medio ambiente es el ámbito en el que se desarrolla el
derecho general a la información, cuya competencia de regulación deriva del
art. 149.1.18.ª CE.

Ver Texto

(28) La nueva Ley de Régimen Jurídico..., págs. 107-111.

Ver Texto

(29) El derecho..., págs. 386-393.

Ver Texto

1062
(30) Álvarez Rico, «El derecho...», pág. 113, defiende una interpretación generosa;
Baño León, «Los interesados...», cit., pág. 85, se pronuncia a favor de
comprender en el término ciudadano a personas físicas y jurídicas, nacionales
y extranjeros; A. Embid Irujo, «El derecho de acceso...», cit., págs. 107-111,
examina la extensión del concepto de ciudadano utilizado por la Constitución y
la Ley, teniendo en cuenta la necesidad de considerar la posición de los
extranjeros, la de las personas jurídicas y la de las propias Administraciones
Públicas como sujeto activo; dice que la reciente reforma de la Constitución
española (art. 13.2) para que los extranjeros de la Comunidad Europea puedan
acceder a los cargos públicos en las elecciones municipales en condiciones de
reciprocidad, obliga a considerar a estos extranjeros como ciudadanos, con
derecho al acceso a los archivos y registros administrativos, si bien la
legitimación podría restringir ese derecho de acceso sólo a los archivos y
registros de la Administración local; por lo que concierne a las personas
jurídicas, recuerda que pueden ser titulares de derechos fundamentales y
aduce el art. 72 LBRL, por su reconocimiento expreso en favor de las
asociaciones de vecinos, para que reciban de las entidades locales la «más
amplia información sobre sus actividades»; y opina que las Administraciones
Públicas habrán de apelar normalmente al deber de colaboración (art. 4.º
LRJPAC), excepto cuando su posición sea similar a la del ciudadano,
circunstancia en que podría invocar este derecho; para Pomed Sánchez, El
acceso de los ciudadanos..., pág. 162, el precepto constitucional es abierto y
en su concreción legal deben ponderarse los intereses en juego; Sánchez
Morón, «El derecho de acceso...», cit., pág. 62, a su vez, cree que nada impide
al legislador ser generoso con los extranjeros aunque la Constitución se refiera
a los ciudadanos. En sentido más restrictivo pueden verse, en cambio, Martín
Mateo, Nuevos instrumentos..., cit., págs. 173-174, quien rechaza el acceso a
las personas jurídicas.

Ver Texto

(31) Esta primera delimitación subjetiva coincide con el enunciado del derecho
ciudadano de acceso a los registros y archivos en el art. 35.h) LRJPAC: «Los
ciudadanos, en sus relaciones con las Administraciones Públicas, tienen los
siguientes derechos: (...) h) Al acceso a los registros y archivos de las
Administraciones Públicas en los términos previstos en la Constitución y en
ésta u otras Leyes».

Ver Texto

(32) A nuestro juicio tanto el art. 35 como el 37 de la Ley 30/1992 no son reglas
comunes del procedimiento administrativo, sino normas básicas del régimen
jurídico de las Administraciones Públicas, relativas a sus relaciones con los
ciudadanos aunque de hecho. El primero de ellos enuncia un derecho de
acceso general de los ciudadanos se regule en la propia ley o en otras leyes. El
segundo, sin embargo, con alcance más limitado, desarrolla el derecho en lo
concerniente a los expedientes que se hallen en los archivos administrativos y
cuyos procedimientos hayan terminado.

Ver Texto

1063
(33) Vid. F. Sáinz moreno, «Principios...», cit., págs. 156-160.

Ver Texto

(34) Dispone esta transitoria que «ajustarán su actuación a su legislación

específica. En tanto no se complete esta legislación les serán de aplicación las
prescripciones de esta Ley en lo que proceda». Según Parejo Alfonso,
«Capítulo I. Objeto, ámbito de aplicación y principios generales de la Ley de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común», en la obra colectiva La nueva Ley de Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común,
1993, dirigida por Jesús Leguina Villa y Miguel Sánchez Morón, pág. 37, los
requisitos exigidos por la Ley para que las entidades de Derecho Público sean
Administraciones Públicas incurren en una importante imprecisión, pues se
comprenderían las entidades corporativas o de base asociativa, cosa que salva
afortunadamente la disposición transitoria primera al remitirlas a su legislación
específica. Para Mestre Delgado, El derecho de acceso..., cit., pág. 121, desde
el punto de vista del derecho que comenta, sostiene que a las Administraciones
Institucional y Corporativa les es aplicable «en la medida en que desarrollan o
desempeñan funciones públicas, de interés o servicio público», y por tanto a
los organismos autónomos, cuyo régimen se contiene en la Ley 7/1997, de 14
de abril, de Organiziación y Funcionamiento de la Administración General del
Estado, y a los colegios profesionales, como ejemplo paradigmático de la
Administración corporativa.

Ver Texto

(35) Respecto de las Corporaciones de Derecho Público la doctrina opina a favor de

su inclusión en el derecho de acceso, al menos en cuanto ejercen funciones
públicas. Puede verse la exposición de Fernández Ramos, El derecho..., cit.,
págs. 407-409.

Ver Texto

(36) Ello no significa, según el parecer de Fernández Ramos, El derecho..., cit.,

págs. 405-407, que «la naturaleza pública o privada del Derecho aplicable a la
actividad en curso de la cual una Administración -territorial o institucional-
generó o recibió el documento, es indiferente a efectos de deslindar el ámbito
de aplicación del derecho de acceso», por lo que a dichos efectos la sujeción de
las Administraciones especializadas a la Ley es, a pesar de los términos del art.
2.2, idéntica a la de las Administraciones generales. En sentido diferente,
Mestre Delgado, El derecho de acceso..., cit., pág. 121, sostiene que el
derecho de acceso respecto a la Administración Institucional y Corporativa les
afecta «en la medida en que desarrollan o desempeñan funciones públicas, de
interés o servicio público».

Ver Texto

(37) Posición contraria mantiene L. Parejo Alfonso, «Capítulo I...», cit., pág. 38, que
califica de error la postura de la Ley al dejarlas fuera de su ámbito de

1064
 aplicación.

Ver Texto

(38) Cfr. L. Parejo Alfonso, «Capítulo I...», cit., págs. 37-38, quien señala la
paradoja de que la organización que está sujeta a un determinado
ordenamiento jurídico, definido por el art. 103, en relación con el 106 de la
Constitución, resulta libre para colocar fuera de dicho estatuto jurídico a las
organizaciones instrumentales por ella generadas. El legislador, dice, carece de
completa libertad a la hora de la delimitación subjetiva de la Administración
pública y objetiva de la actividad administrativa, porque «Administración
pública y actividad administrativa es (arts. 103, 106 y 128, en relación con el
a49.1.18) todo lo que no es sujeto ejerciente de actividad económica ordinaria
(entregada a los sujetos ordinarios del Derecho) y en régimen de concurrencia
con éstos y, por tanto, actividad de este tipo» y «con la sola excepción de
estos últimos sujetos y actividades (que responden a una expresa y
excepcional habilitación jurídico-privada) todos los restantes sujetos y
actividades reconducibles al interés general están constitucionalmente
sometidos a un estatuto único público». Añade que esta premisa ha venido
obviándose, sobre la base de una supuesta obsolescencia o inadecuación del
Derecho público, lo que no justifica la infracción constitucional, además de que
la cuestión no es acerca de si el Derecho administrativo es inadecuado, sino
más bien de cuál debe ser la configuración adecuada a los tiempos.

Ver Texto

(39) En tal sentido J. F. Mestre Delgado, El derecho de acceso..., cit., págs. 124-
125.

Ver Texto

(40) El caso de ilegalidad es patente cuando las entidades locales crean sociedades
privadas que ejercen funciones reservadas a los funcionarios públicos, como
sucede en materia de liquidación y recaudación de impuestos o en materia de
vigilancia del cumplimiento de normas de tráfico. Las Corporaciones locales,
por lo demás, sólo tienen potestad para crear entes instrumentales sometidos
al Derecho privado como modo de gestión de «servicios públicos», en sentido
estricto, cosa diferente del ejercicio de funciones públicas.

Ver Texto

(41) En sentido similar, Fernández Ramos, El derecho..., cit., págs. 410-414, de

quien tomamos estas palabras: «de poco nos habría servido someter a todas
las Administraciones Públicas a un régimen común en aras de garantizar un
tratamiento básico igual a los administrados, si las propias Administraciones, a
través de la potestad de autoorganización, pueden crear entidades
instrumentales al margen de dicho estatuto jurídico, es decir, si la propia
Administración es libre para decidir si es o no, en parte, Administración
Pública» (págs. 410-411).

Ver Texto

1065
(42) Por todos, véase Fernández Ramos, El derecho..., cit., págs. 412-415.

Ver Texto

(43) Como ubicación física o como colección ordenada lo ve J. M. Peñarrubia Iza, El

derecho de acceso..., cit., pág. 34.

Ver Texto

(44) Cfr. S. Fernández Ramos, El derecho..., cit., págs. 432-436.

Ver Texto

(45) Coincidimos con S. Fernández Ramos, El derecho..., cit., pág. 419, cuando
señala: «la referencia conjunta a los archivos y registros administrativos
permite ser interpretada, no ya en un sentido sustantivo -es decir, de Archivos
y Registros en mayúsculas, como concretas instituciones-, sino con una
finalidad comprensiva de toda la documentación administrativa,
independientemente del lugar en que se encuentre».

Ver Texto

(46) Cfr. J. F. Mestre Delgado, El derecho de acceso..., cit., págs. 122-123.

Ver Texto

(47) Expresiones de J. Bermejo Vera, «El secreto...», págs. 17 y 20.

Ver Texto

(48) De la evolución y panorama actual de las discutidas relaciones entre política y

burocracia da cuenta L. Román Masedo, «Política...», cit., págs. 115-135.

Ver Texto

(49) En Administraciones Públicas y Ciudadanos, págs. 327 y ss.

Ver Texto

(50) Sobre estos anota el acceso libre, salvo que la materia tenga la condición de
clasificada con arreglo a la Ley de Secretos Oficiales, y salvo que afecte a la
intimidad de las personas y no exista consentimiento por parte de éstas, o no
hayan transcurrido veinticinco años desde su muerte, o cincuenta años desde
la fecha del documento (si se desconoce la fecha de la muerte) (art. 57 LPHE).
Ahora bien, hay restricciones por la propia necesidad de conservar el soporte
material, impidiendo el acceso a los que no son investigadores.

Ver Texto

(51) Sobre todo la Ley de Secretos Oficiales de 5 de abril de 1968.

Ver Texto

1066
(52) De conformidad con lo dispuesto en la Ley 14/1986, General de Sanidad, arts.
10.3 y 61. También, la Carta Europea de los Derechos del Paciente, aporbada
por el Parlamento Europeo el 19.1.1984.

Ver Texto

(53) Se refiere principalmente al censo electoral, regulado en la Ley Orgánica de

Régimen Electoral General, con arreglo al cual los datos censales no pueden
ser objeto de información particularizada, salvo para confección de
estadísticas, siempre que no se revelen las circunstancias personales de los
electores, transmisión a las Comunidades Autónomas de una copia después de
cada rectificación del censo y entrega a los representantes de las candidaturas
del censo del distrito por el que se presenten (art. 41 LOREG). La Junta
Electoral Central, por acuerdo de 16 de diciembre de 1988, dio normas sobre
acceso a la documentación electoral. Ha de acreditarse interés legítimo
suficiente (el interés científico se considera como tal), pero no se puede
acceder a los datos censales ni a los protegidos por la Ley Orgánica reguladora
del derecho al honor, la intimidad personal y la propia imagen.

Ver Texto

(54) Se encuentra en la Ley 12/1989, de 9 de mayo, de la Función Estadística

Pública y en las leyes de las Comunidades Autónomas sobre la materia.

Ver Texto

(55) Al que se refiere la Ley 13/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico

Español, la legislación estatal sobre archivos del Estado, así como la legislación
de las Comunidades Autónomas.

Ver Texto

(56) El derecho..., págs. 430-431.

Ver Texto

(57) El derecho..., pág. 432.

Ver Texto

(58) Sobre ello puede verse Fernández Ramos, El derecho..., cit., págs. 439-442.
Desde nuestro punto de vista el principio de eficacia no puede justificar la
limitación del objeto del derecho de acceso en ningún caso. Respecto del
ejercicio del derecho sólo en algún caso concreto puede justificar su
condicionamiento circunstancial (lugar, tiempo, modo), como sucede con
determinadas decisiones políticas (política monetaria, de orden público,
sanitaria, etc.).

Ver Texto

(59) En «La actividad de la Administración», Título IV de la obra Comentario

sistemático a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

1067
 Procedimiento Administrativo Común, Madrid, 1993, pág. 144, sostiene que el
concepto de archivo ha de referirse al lenguaje coloquial de la Administración
española, según el cual son también archivos los espacios o muebles donde se
depositan los documentos en trámite, por lo que se distinguen archivos
«vivos» y «muertos». Efectivamente, existen archivos de puesto de trabajo o
de sección, para depositar o custodiar expedientes y documentos. Pero en
tales archivos se suele distinguir lo que está en trámite, de lo que está
terminado. La situación de los documentos en trámite no se considera nunca,
en dicho lenguaje coloquial, de «archivo», sino de «pendiente», que puede ser
de «espera», «estudio», «traslado», etc. Aquellos documentos o expedientes
sobre los que no han de realizarse operaciones se consideran terminados y son
los que forman parte del archivo propiamente dicho, normalmente con
documentación «viva» por contener decisiones cuyos efectos no se han
extinguido (aquí caben variantes: pendiente de ejecución, no firme, pendiente
de recurso, firme pero produciendo efectos, etc.), pero sin descartar la
existencia de documentación cuyos efectos han finalizado. En una buena
organización, esta documentación debe salir del archivo del puesto de trabajo
y pasar sucesivamente a los establecidos reglamentariamente (de sección,
dependencia, general).

Ver Texto

(60) «El acceso a los Archivos...», pág. 462.

Ver Texto

(61) A juicio de L. A. Pomed Sánchez, «El acceso...», cit., pág. 462, «no parece que
deba existir obstáculo alguno para afirmar el derecho de acceso a la
documentación que, por falta de profesionalidad en la confección de los
expedientes administrativos, no figure incorporada a un determinado
expediente».

Ver Texto

(62) Pomed Sánchez, «El acceso...», cit., págs. 467-468.

Ver Texto

(63) En dicho sentido, J. F. Mestre Delgado, El derecho de acceso..., cit.

Ver Texto

(64) Cfr. Pomed Sánchez, «El acceso...», cit., pág. 468.

Ver Texto

(65) «Puede afirmarse -dice Pomed Sánchez, ibíd., pág. 468- que cuando el
constituyente introdujo la mención a la seguridad y defensa del Estado como
causa de exclusión del ejercicio del derecho de acceso a la documentación
administrativa estaba pensando únicamente en los documentos clasificados».

Ver Texto

1068
(66) Vid. J. M. Pañarroya Iza, El derecho de acceso..., cit., págs. 29-34.

Ver Texto

(67) Ibíd., págs. 49-51.

Ver Texto

(68) Ibíd., págs. 60-63.

Ver Texto

(69) Ibíd., págs. 63-64.

Ver Texto

(70) La nueva Ley de Régimen Jurídico..., págs. 115-117.

Ver Texto

(71) La explicación que parece clara a A. Embid Irujo, «El derecho de acceso...»,
cit., págs. 115-116, es la de que en tal supuesto no estaríamos en realidad
ante un derecho de acceso a archivos y registros administrativos, sino ante
una actividad política, cuyo control corresponde al Parlamento o al Tribunal
Constitucional. La previsión legal, por lo demás, incluye, tras una enmienda
aceptada, los Gobiernos de las Comunidades Autónomas. No así los gobiernos
locales, lo que puede explicarse, según el autor citado, por la poca extensión
cuantitativa de la actividad propiamente política de los entes locales.

Ver Texto

(72) S. Fernández Ramos, El derecho..., cit., págs. 456-465, opina que la cuestión
no debe plantearse en términos dogmáticos, sino en términos de protección de
intereses o bienes de relevancia constitucional. Del carácter secreto de las
deliberaciones de los órganos del gobierno deduce la exclusión del derecho de
acceso a las actas de los mismos, pero añade que de ello no se infiere una
potestad gubernativa para aplazar sine die la publicidad de los documentos que
figuren en los expedientes que les corresponda resolver.

Ver Texto

(73) Señala A. Embid Irujo, «El derecho de acceso...», cit., pág. 117, que este caso
exige del secreto como condición de su misma existencia.

Ver Texto

(74) Vid. S. Fernández Ramos, El derecho..., cit., págs. 520-525.

Ver Texto

(75) Según A. Embid Irujo, «El derecho de acceso...», cit., pág. 117, la razón, en
este supuesto, es idéntica a la del anterior. En cambio, S. Fernández Ramos, El
derecho..., cit., págs. 481-484, la sitúa entre aquellas cuyo fundamento es el

1069
 interés público.

Ver Texto

(76) Vid. J. A. Pomed Sánchez, «El acceso...», cit., págs. 466-467.

Ver Texto

(77) Vid. J. A. Santamaría Pastor, «De la actividad de las Administraciones

Públicas», en la obra colectiva La LRJPA, Madrid, 1993, citado por J. González
Pérez, Régimen Jurídico..., cit., pág. 541.

Ver Texto

(78) Vid. S. Fernández Ramos, El derecho..., cit., págs. 506-514.

Ver Texto

(79) En palabras de Martín Mateo, citadas por S. Fernández Ramos, El derecho...,

cit., «haciendo que parapetados en su intimidad contumaces infractores
puedan camuflar su conducta, con el resultado de incremento de víctimas y de
recargos para los seguros de todos, incluidos los prudentes».

Ver Texto

(80) En tal sentido lo considera J. F. Mestre Delgado, El derecho de acceso..., cit.,

pág. 188.

Ver Texto

(81) Vid. J. F. Mestre Delgado, El derecho de acceso..., cit., pág. 188.

Ver Texto

(82) Así, S. Fernández Ramos, El derecho..., cit., págs. 484-487.

Ver Texto

(83) Vid. A. Embid Irujo, «El derecho de acceso...», cit., págs. 107-111.

Ver Texto

(84) Cfr. R. Martín Mateo, Nuevos instrumentos..., cit., pág. 173.

Ver Texto

(85) Vid. J. M. Desantes Guanter, Teoría..., cit., pág. 165.

Ver Texto

(86) Vid. A. Embid Irujo, «El derecho de acceso...», cit., págs. 107-109.

Ver Texto

1070
(87) Vid. S. Fernández Ramos, El derecho..., cit., págs. 391-393

Ver Texto

(88) Vid. J. F. Mestre Delgado, El derecho de acceso..., cit., págs. 192-193.

Ver Texto

(89) Cfr. A. Embid Irujo, «El derecho de acceso...», cit., pág. 109.

Ver Texto

(90) Vid. S. Fernández Ramos, El derecho..., cit., págs. 391-393.

Ver Texto

(91) Vid. A. Embid Irujo, «El derecho de acceso...», cit., págs. 110-111.

Ver Texto

(92) Vid. S. Fernández Ramos, El derecho..., cit., págs. 395-398.

Ver Texto

(93) No es de tal parecer la doctrina que suele ver en el tratamiento de esta Ley la
doble modalidad de acceso. Vid. en tal sentido S. Fernández Ramos, El
derecho..., cit., págs. 544-546.

Ver Texto

(94) Cfr. Fernández Ramos, El derecho..., cit., págs. 525-527.

Ver Texto

(95) Vid. F. López Menudo, «Los principios generales del procedimiento

administrativo», RAP núm. 129 (1992), págs. 51-62, realiza un ensayo de
clasificación de los principios del procedimiento administrativo, dentro de la
parte dedicada a «La segunda codificación: la Ley de Procedimiento
Administrativo de 1958», citando entre los principios constitucionales que
tienen una operatividad directa e inmediata sobre el procedimiento, la
exigencia del procedimiento mismo (art. 105.c CE). La falta de procedimiento
daría lugar a la vía de hecho que permite el uso de las acciones interdictales.

Ver Texto

(96) Lógicamente el funcionario que reciba la solicitud verbal deberá dejar

constancia escrita de dichos extremos.

Ver Texto

(97) En el mismo sentido S. Fernández Ramos, El derecho..., cit., pág. 530.

Ver Texto

1071
(98) Dice así: «Será objeto de periódica publicación la relación de los documentos
obrantes en poder de las Administraciones Públicas sujetos a un régimen de
especial publicidad por afectar a la colectividad en su conjunto y cuantos otros
puedan ser objeto de consulta por los particulares».

Ver Texto

(99) Cfr. López Menudo, loc. cit.

Ver Texto

(100)Cfr. Fernández Ramos, El derecho..., cit., págs. 530-531, quien señala que la
gratuidad, medida aparentemente favorable para los particulares, puede
conllevar un efecto justamente opuesto.

Ver Texto

(101)Así, Fernández Ramos, El derecho..., cit., págs. 532-534.

Ver Texto

(102)El no requerirse acreditación de un específico interés lo traslada Fernández

Ramos, El derecho..., cit., págs. 529-530, a la no exigencia de indicar las
«razones» o «motivación» de la solicitud. Sin embargo, incluso de ser así, el
supuesto no abarca todos aquellos en que se han de formular solicitudes de
acceso, como reconoce el autor.

Ver Texto

(103)Vid. H. García Morago, «Observaciones sobre el proyecto de Ley de Régimen

Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común», Actualidad Administrativa, núm. 34, 21-27 septiembre 1992, pág.
389.

Ver Texto

(104)Vid. J. F. Mestre Delgado, El derecho de acceso..., cit., pág. 54.

Ver Texto

(105)Sánchez Morón, «El derecho de acceso...», cit., pág. 38.

Ver Texto

(106)Pomed Sánchez, «El acceso...», cit., pág. 456.

Ver Texto

(107)Sánchez Morón, «El derecho de acceso...», cit., pág. 64.

Ver Texto

(108)Vid. A. Sánchez Blanco, «Los derechos ciudadanos en la Ley de

1072
 Administraciones Públicas», RAP, núm. 132 (1993), págs. 49-51; para la cita
literal, pág. 50.

Ver Texto

(109)El citado art. 70.3 LBRL ordena que la denegación o limitación de este derecho
en todo cuanto afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de
los delitos o la intimidad de las personas se verifique mediante resolución
motivada.

Ver Texto

(110)Véanse los antecedentes de la Ley Municipal de 1870 y 1876 y del Estatuto

Municipal de 1924, mencionados por Mestre Delgado, El derecho de acceso...,
págs. 43-46.

Ver Texto

(111)Este anunciado es aparentemente mucho más limitativo que el del art.

37.5.a)LRJPAC, porque no se refiere al ejercicio de «competencias
constitucionales» sino al de sus «competencias» y porque incluye en el
paquete las relativas a Entidades locales. La cuestión estriba, además, en
determinar qué competencias no están sujetas al Derecho administrativo,
porque la Ley no se refiere al «ejercicio» de las competencias sujeto al
Derecho Administrativo, sino a éstas, y las competencias, por sí mismas, no
parecen estar o no «sujetas» al Derecho administrativo.

Ver Texto

(112)Esta última mención no se encuentra en el correspondiente precepto de la Ley

30/1992. Afectar a las relaciones internacionales es un concepto muy vago e
impreciso para justificar por sí mismas la exclusión del derecho de acceso
medioambiental.

Ver Texto

(113)Vid. J. M. Peñarrubia Iza, El derecho de acceso..., cit., págs. 29-31.

Ver Texto

(114)Ibíd., págs. 60-63.

Ver Texto

(115)Ibíd., págs. 63-64.

Ver Texto

(116)Ibíd., págs. 68-69.

Ver Texto

(117)Comenta Fernández Ramos, El derecho..., cit., pág. 362, que el Proyecto de

1073
 Ley del Patrimonio Histórico Español incluía un apartado en el art. 57, el cual
invocaba el art. 105.b) de la Constitución al mencionar el derecho de los
ciudadanos a la libre consulta de los documentos del patrimonio documental
español, párrafo que después fue suprimido.

Ver Texto

(118)Cfr. L. A. Pomed Sánchez, «El acceso...», cit., pág. 455.

Ver Texto

(119)Cfr. C. Ruiz Miguel, La configuración..., cit., pág. 297.

Ver Texto

(120)Vid. Sentencias del Tribunal Constitucional núm. 161/1988, de 20 de

septiembre de 1988 (FJ 7.º), y núm. 181/1989, de 3 de noviembre de 1989
(FJ 4.º).

Ver Texto

(121)Vid. P. A. Alsina Gispert, «Acceso...», cit., pág. 82.

Ver Texto

(122)Cfr. J. C. da Silva Ochoa, «Derechos...», cit., pág. 332.

Ver Texto

(123)Vid. J. C. da Silva Ochoa, «Derechos...», cit., pág. 330.

Ver Texto

(124)Vid. P. A. Alsina Gispert, «Acceso...», cit., págs. 84-86.

Ver Texto

(125)Cfr. L. Morell Ocaña, El Régimen Local..., cit., pág. 509.

Ver Texto

(126)Vid. P. A. Alsina Gispert, «Acceso...», cit., págs. 89-91, sobre jurisprudencia

que sanciona con nulidad de pleno derecho el no estar oportunamente a
disposición de los concejales los antecedentes de la sesión.

Ver Texto

(127)Ibid, págs. 93-96.

Ver Texto

(128)Citada por P. A. Alsina Gispert, «Acceso...», cit., págs. 95-96.

Ver Texto

1074
(129)En sentido contrario, P. A. Alsina Gispert, «Acceso...», cit., págs. 98-101.

Ver Texto

(130)Cfr. L. Morell Ocaña, El Régimen Local..., cit., pág. 510.

Ver Texto

(131)Vid. P. A. Alsina Gispert, «Acceso...», cit., págs. 98-100.

Ver Texto

(132)Vid. M. Rebollo Puig, «La participación de la entidades representativas de

intereses en el procedimiento de elaboración de disposiciones administrativas
generales», RAP, núm. 115 (1988), págs. 99-166.

Ver Texto

(133)Vid. J. González Pérez, en Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas..., cit., págs. 686-693.

Ver Texto

(134)Vid. J. González Pérez, en Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas..., cit., págs. 681-682.

Ver Texto

(135)Vid. J. M. Fortes Engel, La información pública en el derecho administrativo,

IEAL, Madrid, 1977, págs. 55-56.

Ver Texto

(136)Ibíd., págs. 122-139.

Ver Texto

(137)Ibíd., págs. 67-71.

Ver Texto

(138)Citas tomadas de J. J. Gómez de la Escalera, quien se refiere a la mencionada

cuestión, en «La protección legal...», cit., págs. 452-456.

Ver Texto

(139)Puede verse el texto de los artículos pertinentes sobre el derecho de acceso a

dicha documentación en J. M. Peñarrubia Iza, El derecho de acceso..., cit.,
págs. 94-100.

Ver Texto

(140)Vid. J. M. Peñarrubia Iza, El derecho de acceso..., cit., págs. 86-100.

1075
 Ver Texto

(141)Ibíd., pág. 90.

Ver Texto

(142)Ibíd., págs. 91-92.

Ver Texto

(143)Ibíd., págs. 86 y 92.

Ver Texto

(144)Ibíd., págs. 92-94.

Ver Texto

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1112
Índice
El acto de certificación 2
Consejo de redacción 4
Autor 5
Páginas de crédito 6
Abreviaturas utilizadas 8
Introducción 12
Primera Parte. El acto de certificación y la fe pública 17
Capítulo I. Concepto del acto de certificación 17
Capítulo II. Naturaleza jurídica del acto de certificación 54
Capítulo III. Declaración de certeza y fe pública 128
Capítulo IV. Antecedentes históricos de la función certificante 151
Capítulo V. Sistemas vigentes de dar fe 221
Segunda Parte. Apuntes para una teoría del acto de
314
certificación
Capítulo VI. Clases de actos de certificación 314
Capítulo VII. Elementos del acto de certificación: el autor 382
Capítulo VIII. Elementos objetivos y de la actividad del acto de
431
certicación
Capítulo IX. La invalidez del acto de certificación 540
Capítulo X. Los efectos del acto de certificación 575
Capítulo XI. Controles administrativo y judicial del acto de
692
certificación
Tercera Parte. El derecho al acto de certificación 783
Capítulo XII. El derecho a la actividad y al acto de certificación 783
Capítulo XIII. Las administraciones públicas entre el secreto y la
823
transparencia
Capítulo XIV. El secreto de nuestro ordenamiento jurídico 891
Capítulo XV. Los derechos de acceso 974
Bibliografía 1077

1113