JURISPRUDENCIA

Roj: STS 2515/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2515

Id Cendoj: 28079120012017100462
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 19/06/2017
Nº de Recurso: 10076/2017
Nº de Resolución: 441/2017
Procedimiento: Penal. Apelación procedimiento abreviado
Ponente: LUCIANO VARELA CASTRO
Tipo de Resolución: Sentencia

Resoluciones del caso: SAP M 16799/2016,

STS 2515/2017

SENTENCIA
En Madrid, a 19 de junio de 2017
Esta sala ha visto el recurso de casación nº 10076/2017, interpuesto por D. Bernardino , representado por la
procuradora Dª Mónica Higueras Carranza, bajo la dirección letrada de D. Francisco Aguilar González, contra
la sentencia dictada por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 27 de diciembre de
2016 . Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 4 de Torrrejón de Ardoz, instruyó Procedimiento Abreviado nº
1008/2010, contra D. Bernardino , por delitos de robo con violencia y lesiones, y, una vez concluso, lo remitió
a la Audiencia Provincial de Madrid, que en la causa nº 781/2016, dictó sentencia que contiene los siguientes
hechos probados:
«Se declara probado que sobre las 17,00 horas del día 22 de mayo de 2010 en el Puente de los Americanos
ubicado en la calle Circunvalación de Torrejón de Ardoz, Madrid, el acusado Bernardino , mayor de edad y con
antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y actualmente privado de libertad por esta
Causa, se dirigió a Ezequiel pidiéndole dinero y este último le respondió que no tenía, entonces el acusado le
golpeó con un palo en la cabeza y el resto del cuerpo causándole lesiones consistentes en fracturas diafisarias
de cúbito y radio izquierdas, fractura desplazada de olécranon izquierdo, fractura abierta de falange distal de
segundo dedo de la mano derecha, fractura de la base de la falange distal del cuarto dedo de la mano derecha,
fractura proximal de la tibia derecha , fractura del hombro derecho y fractura del suelo de la órbita derecha, las
cuales precisaron múltiples asistencias facultativas con tratamiento consistente en inmovilización ortopédica
y rehabilitación, habiéndose realizado tratamiento quirúrgico con reducción y osteosíntesis de la fractura de
cúbito y radio, fractura de olécranon y de la fractura de la tibia derecha. Dichas lesiones precisaron para su
curación de ciento treinta y seis días siendo todos ellos impeditivos para el ejercicio de sus ocupaciones
habituales y necesitando además de dieciocho días de ingreso hospitalario. Asimismo, le quedaron como
secuelas material de osteosíntesis en antebrazo izquierdo consistente en placa y seis tornillos, material de
osteosíntesis en pierna derecha con placa y doce tornillos, cicatrices quirúrgicas de 14 centímetros en cara
interna de antebrazo izquierdo, de 13,5 centímetros en cara posterior antebrazo izquierdo, de 7 centímetros en
codo izquierdo, de 10 x 0,5 centímetros en tercio superior externo de pierna derecha , de 11,5 centímetros en
tercio inferior externo de pierna derecha, cicatriz de 2 centímetros en extremo externo de ceja derecha, cicatriz
de 1 centímetro en raíz nasal en lado izquierdo, cicatriz de 2,5 centímetros en mentón y anomalía en el nuevo

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nacimiento de la uña del segundo dedo de la mano derecha con pérdida de sensibilidad en falange distal de
dicho dedo.
Seguidamente, el acusado se apoderó de documentación que llevaba el referido Ezequiel como tarjas de
crédito y de un teléfono móvil marca "Siemens" valorado en 30 euros perteneciente al referido Ezequiel ,
abandonando el lugar.»
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:
« Fallamos.- Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Bernardino de: a) un delito de robo con
violencia con uso de instrumento peligroso y b) un delito de lesiones con empleo de instrumento peligroso, sin
la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el delito de robo a la pena
de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el
tiempo de la condena, y por el delito de lesiones a la pena de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación
especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como a indemnizar en
concepto de responsabilidad civil a Ezequiel en 14.500 euros por lesiones y en 4.092,25 euros por secuelas y
en la cantidad de 30 euros por el teléfono móvil sustraído, cantidades que devengarán los intereses legalmente
previstos. Con imposición del pago de las costas procesales.
Para el cumplimiento de las penas se le abonará al acusado todo el tiempo de privación de libertad que hubiera
sufrido por esta causa, sino se le hubiera aplicado a otra.
Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2a del Tribunal Supremo,
y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente
a su notificación.»
TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto
constitucional y quebrantamiento de forma, por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a
esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución,
formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:
1º.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.5° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no
suspensión de la vista ante la incomparecencia de la víctima, en observación de garantías procesales.
2º.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,
y el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 24.2 de la Constitución
Española , al vulnerarse el derecho a la presunción de inocencia, en relación al derecho y correlativa obligación
a una sentencia motivada del artículo 120.3 de la citada Norma Fundamental.
3º.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento criminal , por error en la
apreciación de la prueba en relación con el tipo penal por el que resultó condenado, designando al efecto la
documental reseñada en el anuncio del recurso.
QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los
autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- 1.- Con invocación del nº 5 del art 850 denuncia la no suspensión de la vista del juicio oral en la
instancia que, según afirma, debió producirse a su instancia ante la incomparecencia del testigo-víctima.
Reprocha al tribunal que no se hubiera ordenado «ninguna diligencia de investigación en orden a su localización
internacional».
2.- Con independencia de que el artículo 850.5º invocado hace referencia a la ausencia de quien es acusado y
no de un testigo, lo cierto es que el artículo 746 ordena la suspensión ante la incomparecencia de los testigos.
Ahora bien el artículo 746 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ordena la suspensión: 3º: Cuando no
comparezcan los testigos de cargo y de descargo ofrecidos por las partes y el Tribunal considere necesaria
la declaración de los mismos.
En este caso el testigo no comparecido fue ofrecido por las partes proponentes pero sin dar cumplimiento
a lo dispuesto en el artículo 656 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : En las listas de peritos y testigos
se expresarán sus nombres y apellidos, el apodo, si por él fueren conocidos, y su domicilio o residencia;

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manifestando además la parte que los presente si los peritos y testigos han de ser citados judicialmente o si
se encarga de hacerles concurrir.
Con independencia de ello, como veremos en el siguiente fundamento, el Tribunal disponía del testimonio del
no comparecido en términos suficientes para enervar la presunción de inocencia sin quiebra del derecho de
defensa.
Como en caso similar hemos establecido. Así entre otras en la STS 124/2008 de 27 de febrero .
Por ello la denegación de suspensión de la vista del juicio oral se acomodó a Derecho ya que las partes no
indicaron el domicilio en que había de hacerse la citación.
SEGUNDO.- 1.- El segundo de los motivos denuncia como vulnerada la garantía constitucional de presunción
de inocencia. Que pone en relación con el derecho a una resolución motivada. Olvidando que éste, como
manifestación del derecho a la tutela judicial, difiere de aquella otra garantía. En todo caso la falta de
motivación, para tener la relevancia constitucional exige que falte toda exposición de los argumentos que
el Tribunal utilizó para formar convicción. No importando su incorrección. El derecho a la tutela no implica
derecho a una sentencia correcta. Y es indudable, como veremos, que la sentencia sí que expuso sus
argumentos por más que la parte discrepe de ellos.
Limitaremos pues el examen del motivo a la denuncia relativa a la presunción de inocencia.
2.- El recurso de casación no es el escenario para la actividad de reconstrucción del pasado en relación a los
hechos imputados. En la casación no se practica prueba. La función de este recurso es determinar si la que
se lleva a cabo en las resoluciones recurridas se acomoda a las exigencias de aquella garantía constitucional.
En definitiva si existen razones que legitimen lo imputado y la decisión.
Suele decirse que ello se lleva a cabo mediante lo que se considera un triple juicio: a) El «juicio sobre la prueba»,
para constatar si existió prueba de cargo; b) «El juicio sobre la suficiencia», referido a la consistencia que
tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y c) «El juicio sobre la motivación
y su razonabilidad», sobre si se explicitaron los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la
presunción de inocencia.
Todo ello para determinar si la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador es lógica, coherente y razonable,
de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.
Pero una tal construcción quizás puede considerarse insuficiente.
La garantía de presunción de inocencia implica, en efecto, una determinada relación, lógica o científica, entre
el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad
de la imputación formulada contra el penado.
Esa relación exige, como presupuesto, que aquella actividad probatoria se constituya válidamente por la
producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantías constitucionales de los derechos
fundamentales y libertades constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya llevado a cabo
en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción, sin quiebra del derecho a no sufrir
indefensión.
La justificación de la conclusión probatoria establecerá los datos de procedencia externa aportados por
medios cuya capacidad persuasoria será tributaria de la credibilidad del medio de prueba directo y de la
verosimilitud de lo informado. Siquiera el juicio acerca de esa credibilidad y verosimilitud no se integra ya en
la garantía de presunción de inocencia a no ser que tales juicios se muestren arbitrarios o contrarios al sentido
común.
La justificación interna de la decisión emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica y la
experiencia o ciencia, de tal suerte que pueda decirse que desde aquellos datos se deba inferir que la
afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena, los elementos objetivos, pero también los
subjetivos, son una conclusión coherente que, con absoluta prescindencia de la subjetividad del juzgador,
generen una certeza que, por avalada por esos cánones, debe calificarse de objetiva .
En definitiva la argumentación de la conclusión probatoria debe partir de proposiciones tenidas por una
generalidad indiscutidamente como premisas correctas (justificación externa) y desde aquellas las inferencias
(justificación interna) se debe acomodar al canon de coherencia lógica y a la enseñanza de la experiencia,
entendida como «una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los
criterios colectivos vigentes».

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Y es que, devenido claramente inconstitucional el limitar la valoración de la prueba resultante a la conciencia

del juzgador o a su íntima convicción, por notoriamente insuficiente como garantía del ciudadano, aquella
objetividad es la única calidad que hace merecer la aceptación de los ciudadanos, sean parte o no en el proceso,
y con ello confiere legitimidad a la decisión de condena.
La certeza alcanzada puede, sin embargo, no excluir dudas , por lo demás consustanciales al conocimiento
humano. Ciertamente las dudas pueden surgir por un lado respecto de aquella justificación interna , si la
conclusión asumida no es la única posible, y, por otro lado, de la razonabilidad de inferencias a partir de otros
datos externos con los que cabe construir tesis alternativas excluyentes de la imputación.
Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas
alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo
esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque
si la objeción a la inferencia establecida o la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, también son
razonables las dudas sobre la afirmación acusadora . Y entonces falta la suficiente certeza objetiva. El Tribunal,
cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.
Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese
al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero, y de
ahí la relativización antes mencionada, fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho
fundamental a la presunción de inocencia.
Y es que, desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal
dudó o no, sino si debió dudar.
No es acorde a nuestra Constitución mantener una condena en el escenario en que se presentan con no menos
objetividad la tesis de la imputación que la alternativa absolutoria.
3.- La cuestión que cabe plantear aquí es una versión de la que se suscitó en el anterior motivo. Es decir si, no
compareciendo el testigo-víctima, el Tribunal pudo válidamente atender a su previa declaración para formar
su convicción.
Sobre la utilizabilidad de las declaraciones judiciales previas a la vista del juicio oral por un testigo de cuyo
testimonio no se pudo disponer en juicio oral por su incomparecencia, hemos dicho en sentencias que resume
la nº 211/2017 de 29 de marzo pasado:
a) La vigencia efectiva del principio de contradicción tiene directa relación con el derecho a un proceso
equitativo..... Cuando se trata de pruebas personales, tal principio se manifiesta en el derecho a interrogar
o hacer interrogar a quienes declaran en contra del acusado. Este derecho, expresamente reconocido en
el artículo 6.3.d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades
Fundamentales. No aparece en texto de la Constitución, pero puede considerarse incluido en el derecho a un
proceso con todas las garantías en relación con el derecho de defensa. STS. 164/2015 de 24.3 .
b) El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido en la STEDH de 14 diciembre 1999, Caso A.M .
contra Italia, entre otras, que los medios de prueba deben ser presentados, en principio, ante el acusado en
audiencia pública, para su debate contradictorio, y que, aunque tal principio tiene excepciones, «sólo podrían
ser aceptadas con la salvaguarda de los derechos de la defensa; por regla general, los apartados 1 y 3 d)
del artículo 6 obligan a conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para rebatir el testimonio
presentado en su contra y hacer interrogar a su autor, en el momento de la declaración o más tarde (Sentencias
Van Mechelen y otros, citada, pg. 711, ap. 51 y Lüdi contra Suiza de 15 junio 1992, serie A núm. 238, pg.
21, ap. 49). En concreto, los derechos de la defensa están limitados por las garantías del artículo 6 cuando
una condena se basa, únicamente o en una manera determinante, en las declaraciones de un testigo que
ni en la fase de la instrucción ni durante los debates el acusado ha tenido la posibilidad de interrogar o de
hacer interrogar (ver las Sentencias Van Mechelen y otros citada, pg. 712, ap. 55; Saídi contra Francia de 20
septiembre 1993, serie A núm. 261-C, pgs. 56-57, aps. 43-44; Unterpertinger contra Austria de 24 noviembre
1986, serie A núm. 110, pgs. 14-15, aps. 31-33)». Y más recientemente, ha señalado ( STEDH de 27 de febrero
de 2001, caso Luca , § 40), que « los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías
del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por
una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante
el plenario». Asimismo ha declarado que «utilizar las declaraciones que se remontan a la fase de instrucción
preparatoria no vulnera el artículo 6.3 d) y 6.1, siempre que se respeten los derechos de la defensa. Por norma
general, estos exigen conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para oponerse a un testimonio
en su contra e interrogar a su autor, en el momento de la declaración o más tarde», ( STEDH, Caso Kostovski

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de 20 noviembre 1989; STEDH, Caso Delta contra Francia, de 19 de diciembre de 1990 ; y STEDH, Caso Asch
contra Austria, de 26 de abril de 1991 ).
c) El Tribunal Constitucional mantiene una doctrina similar a la del TEDH, atribuyendo al principio de
contradicción el carácter de regla esencial del desarrollo del proceso ( STC 155/2002, de 22 de julio ),
reconociendo la necesaria vigencia del derecho del acusado a su efectividad. En este sentido ha señalado
que conforme a las exigencias dimanantes del art. 24.2 CE , interpretado conforme al art. 6.3 d) del CEDH ,
el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de
contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio
en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso
( SSTEDH de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c. Austria , § 31 ; de 20 de noviembre de 1989, caso
Kostovsky c. Holanda, § 41 ; de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria , § 26 ; de 19 de febrero de
1991, caso Isgro c. Italia , § 34 ; de 20 de septiembre de 1993, caso Sa ï di c. Francia, § 43 ; y la más reciente,
de 27 de febrero de 2001, caso Luca c. Italia , § 40). ( STC nº 57/2002, de 11 de marzo ).
d) No obstante, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se encuentran algunas precisiones, recogidas
entre otras en la STC 1/2006 . En primer lugar, se dice que no es preciso que la contradicción sea efectiva en
el momento en que se presta la «declaración sumarial inculpatoria» pues cumplir tal exigencia no siempre es
legal o materialmente posible. «Es la posterior posibilidad de confrontación en el acto del juicio oral la que
cumple la exigencia constitucional de contradicción y suple cualquier déficit que, conforme a las previsiones
legales, haya podido observarse en la fase sumarial» ( SSTC 155/2002, de 22 de julio, F. 10 ; y 206/2003, de 1
de diciembre , F. 2). En definitiva, no existe vulneración del principio de contradicción cuando, «aun existiendo
una falta de contradicción inicial, ésta tiene lugar con posterioridad de modo que se posibilita ulteriormente
un ejercicio suficiente del derecho de defensa» ( STC 187/2003, de 27 de octubre , F. 4)», ( STC 1/2006 ).
Y en segundo lugar se recuerda que « el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante
(su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra,
sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se
deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable» ( STC 187/2003, de 27 de octubre , F. 4, que
considera cumplida la exigencia cuando la declaración sumarial del coimputado que incriminaba al acusado
fue prestada antes de que éste se personara en la causa debido a que se encontraba huido; o cuando el
acusado se encontraba en rebeldía, STC 115/1998 ; o cuando las declaraciones han sido prestadas en una
instrucción sumarial declarada secreta, STC 174/2001 ). En este sentido, se ha precisado que la exigencia de
contradicción en la práctica de la declaración sumarial del testigo para posibilitar la lectura válida de la misma
conforme al artículo 730 de la LECrim , se hace depender en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de que
en aquel momento tal contradicción fuera factible ( STC 94/2002 y STC 148/2005 , entre otras). Esta doctrina
del Tribunal Constitucional parece haber sido matizada, aunque no expresamente, en su STC nº 134/2010 ,
en la que se admite el valor probatorio de la declaración cuando la ausencia de contradicción efectiva sea
imputable al propio acusado o a su defensa.
Sin perjuicio de todo ello, no puede ignorarse que en estos casos la defensa no ha podido interrogar al testigo
de cargo, de manera que, cuando ha existido una inicial ausencia de contradicción, no imputable al órgano
jurisdiccional ni tampoco al acusado, sino debida a las propias circunstancias del proceso concreto, que
no ha podido ser corregida en el juicio oral, es preciso que la declaración del testigo incomparecido venga
dotada de una garantía reforzada respecto a la veracidad de lo afirmado por quien la emite. En definitiva,
puede establecerse que en estos casos es necesario que la versión del testigo encuentre en la causa algún
elemento que opere como suficiente corroboración, para suplir con ello el déficit de contradicción y asegurar
objetivamente el resultado de la valoración de la prueba, extremos a los que deberá referirse concretamente
la sentencia condenatoria.
En resumen, cuando el acusado, a través de su defensa no haya podido interrogar al testigo de cargo, por
cualquier razón que no sea su propia conducta, activa o pasiva, esa prueba testifical no deberá ser la prueba de
cargo única o determinante de la condena y, en todo caso, deberá encontrar en los demás elementos valorables
una corroboración que refuerce su veracidad.
Y en este sentido las SSTS. 1031/2013 y 270/2016 de 5 abril , transcritas parcialmente por la acusación
particular al impugnar el motivo, con cierta de la STEDH 15 diciembre 2011 (caso Alkhawaja c Reino Unido),
recuerdan como a nivel supranacional resulta pertinente traer a colación una reciente STEDH que ha aportado
algo de clarificación, y, según algunos, un punto de inflexión. Hablamos de la STEDH (Gran Sala) de 15
de diciembre de 2011 (asunto Al- Khawaja y Tahery c. Reino Unido ) . La posibilidad de contradicción, al
menos potencial, mediante el contra interrogatorio del testigo de cargo, según se sostiene en tal importante
pronunciamiento, no es una regla de validez absoluta, sino un principio de elevado rango, susceptible de ser
ponderado y modulado con otros intereses en virtud de las circunstancias de cada caso .

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e) Conviene reseñar a este respecto para encajar esta doctrina en su justo contexto que tal garantía es
concebida por el Tribunal de Estrasburgo no sólo como un requisito para la correcta valoración probatoria -
como garantía epistemológica- sino asimismo como una garantía de defensa .
Por vía de principio (que no regla absoluta) solo si se ha dado al acusado la posibilidad de contradecir la
declaración prestada en la fase anterior al juicio oral, podrá la misma erigirse en prueba de cargo.
Pero frente a precedentes como la sentencia Lucá c. Italia que dibujaba más una regla o presupuesto de
valorabilidad, la citada sentencia Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido reconduce esa perspectiva. En dicha
decisión el Tribunal de Estrasburgo matiza la «regla de la prueba única o decisiva», concepción a tenor de la cual
una condena no podría fundarse, como prueba única o decisiva, en un testimonio prestado sin contradicción;
y la sustituye por una aproximación basada en la ponderación de intereses, tanto del acusado como de las
víctimas o la sociedad en su conjunto. Una condena basada en un testimonio sin contradicción sería legítima
si del análisis del proceso en su conjunto puede afirmarse la existencia de factores de compensación de ese
déficit de defensa .
Desde siempre el TEDH ha llamado a ponderar las circunstancias concretas del caso, y a negar la lesión del
derecho a la defensa si, pese a no haber existido la posibilidad actual de interrogar a los testigos, por los
órganos judiciales se habían introducido medidas que contrarrestaran dicho déficit. La sentencia comentada
sostiene que la salvaguarda efectiva de contradicción es susceptible de ponderación con otros intereses
enfrentados. La regla de que no puede ser prueba única o decisiva no es catalogada como axioma o dogma
absoluto. Es modulable. La ausencia de contradicción de un concreto medio de prueba, no derivada de una
gestión procesal errónea o equivocada o no garantista no será contraria al derecho a un proceso equitativo
si en el caso concreto se identifican medidas que permiten una correcta evaluación de la fiabilidad de la
declaración a partir de una perspectiva global y tras sopesar todos los intereses contrapuestos concurrentes.
Los testimonios prestados fuera del juicio oral puedan fundar una condena en ciertas condiciones. Cuando
la ausencia del testigo esté apoyada en buenas razones una regla de exclusión («sole or decisive rule»)
no puede ser aplicada «de un modo inflexible». Debe ser sometida a similares criterios de ponderación
que los empleados en casos en que es preciso proteger intereses concretos de testigos o víctimas. Lo
contrario "transformaría la regla en un instrumento tajante e indiscriminado, contrario al modo tradicional en
que el Tribunal aborda la cuestión de la equidad global del procedimiento, en aras a ponderar los intereses
enfrentados de la defensa, la víctima y los testigos, así como el interés público en una efectiva administración
de justicia" (§ 146). El TEDH sienta el criterio de que cuando una condena está basada únicamente o de modo
decisivo en pruebas ofrecidas por testigos ausentes, la imposibilidad de haber sometido a contradicción el
testimonio no conllevará automáticamente una vulneración del derecho a un proceso equitativo. Dependerá
de si en el caso concreto existen «suficientes factores de compensación, incluyendo medidas que permitan
una correcta y adecuada evaluación de la fiabilidad de esa prueba. Esto permitiría que una condena se fundara
únicamente en dicha prueba solamente si es suficientemente fiable dada su relevancia en el caso» (§ 147).
La contradicción es un importantísimo medio de defensa y un medio más de evaluación de la credibilidad
del testimonio y de obtención de la verdad procesal. Pero puede admitir modulaciones ponderadas cuando
concurran otros medios suficientemente seguros y resulte adecuado a otros intereses de relieve.
4.- La sentencia no solamente hace una prolija y minuciosa exposición del rendimiento probatorio de los
medios practicados en el juicio oral sino que nos da cuenta de datos esenciales que acreditan la validez del
uso del testimonio de la víctima ausente y de la legalidad de no acceder a la suspensión por ausencia de éste.
El testimonio utilizado fue depuesto ante el Juzgado instructor. Y consta que la citación para la práctica de esa
diligencia se hizo saber a quien en ese momento era letrada del investigado ahora recurrente, por más que ésta
no acudió a aquella declaración. Y tal testimonio fue objeto de lectura. Y así el contenido del testimonio se hizo
público en el acto del juicio oral, según dice la recurrida, mediante la exigible lectura en la vista oral del mismo.
Además tal testimonio está muy lejos de ser el único elemento de cargo que lleva a la imputación. La sentencia
da cuenta de la coincidencia con el testimonio de otros dos testigos. También incomparecidos y de los que
uno de ellos falleció pero en la declaración ante el Juez instructor estuvo presente la letrada del recurrente,
entonces investigado. Y dicha letrada estuvo también presente en al declaración del otro testigo que no
compareció. Ciertamente el recurrente tacha de esos testimonios de "no validos" pero alegando como motivo
de tal supuesta invalidez no el hecho de aceptarlos sino la cuestionabilildad de su crédito dado que hacen
referencia a un tal Bernardino (nombre del acusado) pero siendo así que podía haber otras persona con tal
nombre en el escenario de los hechos. Olvida el recurrente que la defensa letrada pudo interrogar al respecto
al tiempo de deponerse en declaración.

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Otro elemento de corroboración es el acto de reconocimiento -ratificado aunque no reiterado en presencia

judicial- en el que el testigo-víctima identifica la persona a la que conoce con el nombre de Bernardino . Al
recurrente.
5.- Despejada toda duda sobre la validez de los medios probatorios utilizados por el Tribunal, y excluida
toda posibilidad de indefensión ilícita, también hemos de concordar con el tribunal de la instancia en estimar
concurrentes elemento suficientes para entender desvirtuada la presunción de inocencia.
Así la información probatoria da cuenta de que un individuo golpea a la víctima y le sustrae efectos -lo que ni
siquiera se discute- y que tal individuo es una persona conocida como Bernardino .
La conclusión de que tal Bernardino es el acusado deriva de que tal nombre es el empleado por todos los
testigos en todo momento. Y que además que la víctima identifica a Bernardino no porque lo descubra al
hacerse el muestreo de fotografías de varios potenciales, sino porque ya lo conoce y con ese nombre antes
de tal diligencia. De ahí que ésta solamente sirva para poder indicar a los agentes la concreta persona que ya
conocía el acusado pero que no podía indicar por desconocer otros datos de identidad. De ahí la irrelevancia
de las tachas que se pretende oponer a la diligencia policial citada. En todo caso la identificación es reiterada
ante el Juzgado por remisión de ratificación a la previa declaración policial.
Y no cabe aceptar que la certeza así obtenida no sea objetiva porque a ella se llega desde valoraciones de los
elementos de prueba disponibles intachablemente acomodadas a lógica y experiencia.
Ninguna duda razonable debilita aquella certeza por los datos esgrimidos por la defensa en el motivo ya que
los mismos son compatibles con la imputación a que concierne aquélla: el no hallazgo de restos biológicos
con ADN del acusado en el escenario de los hechos o la no ocupación de efectos sustraídos en poder del
acusado no implican exclusión en modo alguno de su participación en los hechos.
Por ello el motivo se rechaza.
TERCERO.- El tercero de los motivos no es sino una reiteración de la misma línea argumental sobre
discrepancia con las conclusiones de valoración de la prueba. Ahora por el cauce del artículo 849.2 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal . Pero, además de que tales tesis son refutables con los mismos argumentos del
fundamento anterior, basta aquí decir que ni uno solo de los documentos que invoca revisten las características
de los que permite acudir a la habilitación casacional bajo dicho precepto.
Todos ellos son mera documentación de actuaciones llevadas a cabo dentro del procedimiento. Y su toma en
consideración ya ha sido objeto de discusión en la medida que se reflejan en los medios de prueba, ninguno
documental, practicados en juicio oral.
CUARTO.- De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al
recurrente las costas derivadas del recurso.

FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Desestimar el recurso de casación interpuesto por D. Bernardino , contra la sentencia dictada por la Sección
16ª de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 27 de diciembre de 2016 . Con expresa imposición de
la costas causadas en el presente recurso. Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con
devolución de la causa en su día remitida.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese
en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.