Derecho Civil I 2º Parcial

Tema 2 EL MATRIMONIO

1º El Matrimonio
En nuestra sociedad, unión estable entre hombre y mujer para compartir la vida y sus avatares. El
profundo desarrollo del derecho canónico ha influido en notorios aspectos de su regulación jurídico
civil.
1.1Heterosexualidad
Hasta aprobación de ley 13/2005, ha requerido la unión de hombre y mujer, sin que otras
relaciones que no compuestas por personas de distinto sexo pudiera ser consideradas matrimonio.
En relación a los transexuales, ley 3/2007 de rectificación registral, una vez que la persona
haya conseguido la identidad de género que le correspondiese, podrá ejercer todos los derechos que
le correspondiese, incluido contraer matrimonio.
1.2Monogamia
la cultura occidental ha implicado siempre la unión de un solo hombre con una sola mujer,
admitido el matrimonio homosexual, el requisito de monogamia implica el matrimonio de sólo dos
personas.
1.3Comunidad de vida y existencia
Comprende cualesquiera aspectos de la vida sin que ninguno de los cónyuges pierda su
individualidad. Una comunidad de vida y de existencia.
1.4Estabilidad
La nota de estabilidad o permanencia es inherente a la unión matrimonial
1.5Solemnidad
La prestación del consentimiento matrimonial es un a acto libre y voluntario, revestido de
especiales formalidades que garantizan la concurrencia de los preceptos exigidos legalmente.
De no cumplirse tales requisitos formales, tal convivencia habrá de considerarse
técnicamente una unión de hecho.
En la actualidad las Cortes Generales han conocido de diversos proposiciones y proyectos de
ley sobre las uniones de hecho, aunque sin llegar a convertirse en ley. Por ello, las C.C.A.A. Han
elaborado disposiciones legislativas sobre tal cuestión.
Debido a ser ser precisamente de hecho y no someterse a formalidad alguna (en principio) es
difícil conocer el alcance y número exacto de parejas.

2º El matrimonio homosexual: La ley 13/2005

La nota de heterosexualidad ha dejado de desempeñar un papel central en el matrimonio,
que a partir de ahora tendrá los mismos requisitos tengan o no los contrayentes el mismo sexo.
El Partido Popular ha presentado recurso de inconstitucionalidad sobre tal ley.
En términos estadísticos, el matrimonio homosexual no llega a alcanzar en España el 1%

3º La Naturaleza del matrimonio

3.1La Tesis Contractual
La tesis contractual ha presentado siempre el problema de afrontar contradicciones y objeciones de
difícil superación. El los contratos la autonomía privada es intrínseca, y la posibilidad del mutuo
disenso acarrea la ineficacia del convenio contractual preexistente. Tales características son
inaplicables al matrimonio.
El los primeros años del Código Civil algunos civilistas afirmaban que el matrimonio era un
contrato sui generis para superar tales contradicciones, ya que el contenido y efectos de la relación
matrimonial se encuentran normativamente definidos
3.2Matrimonio como “negocio jurídico del derecho de familia”
Matrimonio se trataría de un negocio jurídico complejo debido a su materia, un negocio bilateral
típico del derecho de familia.
3.3La Institución matrimonial.
La expresión estatuto matrimonial resalta la existencia de un conjunto normativo propio aplicable al
matrimonio, tanto en su momento inicial como en el devenir futuro al ser una relación duradera y
estable. Por ello el matrimonio sería una institución propia.
Esta concepción encuentra el apoyo del Tribual Supremo.

4º Los sistemas matrimoniales.

4.1La idea de sistema matrimonia
Durante s XIX y XX, civilistas han usado la idea sistema matrimonial parar referirse a la
ordenación realizada por el estado respecto de los ritos y formas para reputar válidamente
constituido el matrimonio.
En España, tal cuestión vienen planteada por la precedencia conceptual y temporal del matrimonio
canónico respecto de la ordenación civil.
4.2Clasificación de los sistemas matrimoniales.
A. Formas matrimoniales:
1. Sistemas de matrimonio único:
-El matrimonio exclusivamente religioso. Propio de los ordenamientos asentados en la idea de
confesionalidad.
- Reconocimientos de efectos exclusivamente al matrimonio civil. Considera
cuestión de conciencia personal el celebrar el matrimonio en formas
religiosas (Antes o después)
2. Reconocimiento estatal de plurales formas de matrimonio.
Estado reconoce cualesquiera formas de matrimonio, sin establecer la
exigencia de formalidades, permitiendo a los ciudadanos elegir la práctica de
cualquiera de ellas. Se habla así de sistemas electivos.
-Sistema electivo formal: Estado aun reconociendo efectos civiles a las
formas religiosas, se atribuye de forma exclusiva la regulación y jurisdicción
sobre el matrimonio. Implica convertir en normas estatales las normas
religiosas.
-Sistema electivo material: El Estado respeta las normas propias de la
confesión, al tiempo que le otorga efectos civiles. La forma civil del
matrimonio es objeto de regulación por la legislación estatal, que es común a
ambas formas.
B. Igualdad o subsiriareidad
En los sistemas que reconocen la pluralidad de formas matrimoniales, debe
atenderse a un segundo criterio clasificatotrio:
1.Sistemas facultativos: Ordenación de formas de matrimonio se inspira en el criterio de igualdad,
no existe primacía entre ellas.
2.Sistemas de subsidiaridad: Se otorga primacía a una de las formas matrimoniales.

5º El sistema matrimonial español: referencias históricas.

En la mayor parte de la Edad Moderna, ha estado vigente exclusivamente el matrimonio
canónico, impuesto por el poder civil de forma obligatoria.
Con el pasajero triunfo de la revolución liberal, se abandona tal tradición patria; trae consigo
el anticlericalismo.
Decreto de 1875 restablece el matrimonio canónico, estableciendo el matrimonio civil
subsidiario, siguiendo tal linea la primera redacción del Código Civil.
2º República: Matrimonio Civil Obligatorio.
General Franco reinstaura absoluta primacía del matrimonio canónico y repudio del
divorcio. Total sumisión del poder civil a la Iglesia Católica y a su ordenamiento matrimonial.

6º La Constitución de 1978 y el sistema matrimonial.

 Se instauran los principios de aconfesionalidad del Estado y de libertad religiosa, por lo que
resulta incompatible el sistema de matrimonio civil subsidiario. Se sustituye el Concordato de 1953
por el Acuerdo entre el Estado Español y la Santa Sede, en el que se recoge el reconocimiento pleno
a los matrimonios canónicos.

7º Los Esponsales o Promesa de Matrimonio.

En la actual redacción del Código, lo que tradicionalmente se ha llamado esponsales, pasa a
denominarse promesa de matrimonio. Tienen un pasado glorioso y un presente dudoso. En los
últimos años se ha recurrido a la figura para evitar la expulsión de extranjeros, o al menos tratar de
suspender la orden de expulsión.
En el pasado fueron objeto de desarrollo normativo por los canonistas y por disposiciones de
la Iglesia Católica.
7.2Libertad matrimonial y esponsales.
Vigente art. 42 “La promesa de matrimonio no produce la obligación de contraerlo ni de
cumplir lo que se hubiese estipulado en caso de su no celebración” Por ello no se admitirá a trámite
la demanda en que se pretenda su cumplimiento.
En la actualidad, la promesa de matrimonio carece de alcance contractual, se limitan sus efectos al
resarcimiento de gastos en atención al matrimonio proyectado.
7.3La Obligación de resarcimiento de los gastos asumidos.
Art 43.1 “El incumplimiento sin causa de promesa cierta […] sólo producirá la obligación
de resarcir por los gastos hechos y las obligaciones contraídas.” Tal acto de resarcimiento caducará
al año contado desde la fecha de negativa de celebración del matrimonio. Nos es susceptible de
interrupción.
Antes se hablaba de justa causa en lugar de sin causa. Dificultades de averiguación de tal
causa
Tema 3 LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO

1º Introducción
1.1Elementos y formas del matrimonio
Cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España ante el juez, alcalde
o funcionario o en la forma religiosa legalmente prevista. Nuestra regulación civil es tributaria del
desarrollo conceptual y normativo del matrimonio canónico.
1.2La ley 35/1994: Autorización del matrimonio civil por los alcaldes.
Hasta la aprobación de dicha ley, los Alcaldes sólo tenían competencia en supuesto
excepcionales. Se trató de una reforma de profundo alcance político, ya que tales funciones habían
estado reservada durante siglos a los sacerdotes.

2º La aptitud matrimonial en General

2.1La Edad
En sentido negativo establece el Código que no podrán contraer matrimonio los menores
de edad no emancipados. La edad núbil es tendencialmente de 18 años, adelantándose a
los 16 en caso de que se den alguno de los supuestos de emancipación.
El requisito de edad es susceptible de dispensa siempre que el menos haya cumplido 14
años por parte del juez de 1ª instancia.
Sin embargo los principios inspirados de los tratados internacionales excluyen la
posibilidad de que reglas religiosas y costumbre ancestrales avalen el matrimonio entre
menores de edad, aunque exista descendencia entre ellos. (Declaración Universal de
Derechos Humanos: Edad núbil y pleno consentimiento de los futuros esposos
constituyen requisitos ineludibles)
2.2 Condiciones de orden público
Antes de la reforma de 1981, se prohibía contraer matrimonio a quienes no estuvieran al
momento de contraer en pleno ejercicio de su razón.
Actualmente se exigirá dictamen médico sobre su aptitud para prestar el
consentimiento, esté o no incapacitado judicialmente.
2.3 Libertad de los contrayentes: La Monogamia
En materia matrimonial suele hablarse de libertad de los contrayentes para indicar que
los esposos no se encuentran ligados o vinculados por un matrimonio anterior todavía
subsistente (Por tanto, no viudos, divorciados o matrimonios declarados nulos)
La cultura occidental se asienta en el principio de la monogamia.
3º Las prohibiciones matrimoniales.
Supuestos contemplados en el vigente art. 47. No podrán contraer matrimonio entre si:
1º Los parientes en linea recta por consanguinidad o adopción
2º Los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado.
3º Los condenados como autores o cómplices de la muerte dolosa del cónyuge de
cualquiera de ellos.
Se trata de regular no la capacidad abstracta, sino la relación concreta existente entre
determinadas personas que determina la prohibición de contraer matrimonio entre si.
Tradicionalmente se han conocido con el nombre de impedimentos.
3.1El parentesco consanguineo y adoptivo.
Dicha regla de prohibición responde también a parámetros culturales, aunque en épocas
pasadas el grado de parentesco colateral que generaba el impedimento era mucho más
amplio.
El parentesco en linea recta, sea por consanguinidad o adopción (Dada su absoluta
asimilación en nuestro ordenamiento con el parentesco consanguineo) determina la
prohibición de contraer matrimonio sin límite de grados.
 3.2 El parentesco por afinidad
Tras la ley 30/1981 el tradicional impedimento por afinidad ha desaparecido de la regulación civil,
tanto en linea recta como colateral.
3.3El Crimen.
El impedimento de crimen se funda en principios de naturaleza moral. Se repudia que quien asesina
al consorte de la persona con quien desea contraer matrimonio pueda ver realizado su deseo.
Consideraciones penales aparte, el art. 48 considera el impedimento de crimen susceptible de
dispensa.

4º La Dispensa de Impedimentos.
4.1El Crimen
El ministro de justicia puede dispensar a instancia de parte, el impedimento de muerte dolosa del
cónyuge anterior. No requiere causa justa, por lo que conlleva una cierta discrecionalidad.
4.2La edad y el parentesco colateral.
El juez de 1ª instancia podrá dispensar con causa justa y a instancia de parte, los impedimentos
del grado 3º entre colaterales y de edad hasta 14 años. Su fundamento se encuentra en que en
muchos casos los menores y los parientes colaterales tenía descendencia que merecía ser
legitimada, dada la diferencia de trato con la filiación matrimonial.
4.3La eficacia retroactiva de la dispensa.
Existiendo dispensa, esta tiene eficacia retroactiva al momento de la celebración del matrimonio
celebrado en contra de las disposiciones establecidas.

5º El Consentimiento Matrimonial
La reforma de 1981 (Manteniendo los vicios de consentimiento como causa de nulidad de
matrimonio) dispone: No hay matrimonio sin consentimiento matrimonial. Dicho consentimiento ha
de ser incondicional y dirigido a la celebración del matrimonio.
5.1La Ausencia de consentimiento.
La reserva mental y la simulación pueden determinar la ausencia absoluta de
consentimiento, y por tanto la nulidad del consentimiento.
En los matrimonios de conveniencia , verdaderamente no existe un consentimiento
matrimonial. Deben ser considerados nulos.
5.2Los Vicios del consentimiento
Art. 73El consentimiento matrimonial puede estar viciado cuando se encuentre afectado
por error en la identidad o en las cualidades de la persona, y el contraído por coacción o
miedo grave.

6º Requisitos formales del matrimonio civil

6.1El expediente matrimonial
Quienes deseen contraer matrimonio acreditaran previamente en expediente tramitado
conforme a la legislación del Registro Civil, que reúnen los requisitos de capacidad
exigidos. Su objetivo es que el juez decida acerca de los requisitos exigidos para
contraer matrimonio.
6.2Reglas de competencia
Será competente para autorizar el matrimonio el juez encargado del registro civil y el alcalde
del municipio o concejal en quién delegue; así como el funcionario diplomático o
consular.
6.3La celebración
Será ante el juez, alcalde o funcionario correspondiente al domicilio de cualquiera de los
contrayentes y en presencia de dos testigos. La intervención preceptiva de los testigos se
limita a dos personas, cuya firma constará en el acta o inscripción.
El juez, después de leídos los art. 66, 67 y 68, preguntará a cada uno de los contrayentes si
consienten en contraer matrimonio y si efectivamente lo contraen en dicho acto,
 respondiendo éstos afirmativamente, declarará que quedan unidos en matrimonio,
extendiendo el acta correspondiente. En términos jurídicos, el matrimonio civil se
encuentra revestido de toda solemnidad, pues tales elementos anteriores se encuentran
exigidos por el código civil.

7º La Inscripción del matrimonio civil en el Registro Civil.

7.1Acta e Inscripción.
El código plantea reiteradamente la relación entre el acta del matrimonio y la inscripción
registral de forma alternativa, pues son lo mismo. El juez no realiza acta, extiende de
forma directa la inscripción y hace entrega del libro de familia; en cambio el Alcalde se
limitará a la materialización del acta, a partir de la cual se practicará la inscripción.
7.2El valor de la inscripción.
En nuestro sistema normativo, la inscripción registral carece de naturaleza constitutiva,
siendo declarativa. Pero para el pleno reconocimiento del matrimonio es necesaria su
inscripción, así como un título de legitimación matrimonial.

8º Formas Matrimoniales especiales.

8.3El Matrimonio por poder
El matrimonio por poder fue regulado por la ley de matrimonio civil de 1870 y por el
Código Civil, siendo su procedencia canónica.
La ley 30/1981 ha mantenido lo sustancial de la regulación histórica del matrimonio
apoderado.
El apoderado que acude a la celebración no es un verdadero representante, sino un mero
nuncio, se limita a dar forma extrínseca a la voluntad y consentimiento manifestados
por el poderdante en el “poder especial en forma auténtica” que requiere la figura.
El poder es revocable por poderdante, por renuncia del apoderado o por muerte de
cualquiera de ambos. La revocación se notificará de inmediato al juez.
8.4El matrimonio en peligro de muerte.
Es de procedencia canónica. Conforme al vigente art. 52, podrá autorizar el matrimonio del
que se halle en peligro de muerte:
-El juez encargado del registro civil, el delegado o el Alcalde
-En defecto de juez y respecto de militares en campaña, el oficial o Jefe superior
inmediato
-Respecto de matrimonios celebrados a bordo de nave o aeronave, el Capitán o
Comandante de la misma.
Salvo imposibilidad acreditada, deberán ser celebrados en presencia de dos testigos
mayores de edad.
8.3El matrimonio secreto.
Institución característica del Derecho Canónico, que el legislador no consideró oportuno
incluir en el Derecho Civil.
Conforme al art 54. el matrimonio secreto sólo podrá ser autorizado por el ministro de
justicia cuando concurra causa grave suficientemente probada.
Por tanto, el expediente se tramitará reservadamente, sin publicación de edictos o proclamas
y bastará su inscripción en el libro especial del registro Civil Central. Por tanto se
mantiene la necesidad de la inscripción registral.
Los cónyuges desde su celebración, respecto de terceros, presentarán la problemática del
matrimonio no inscrito.

9º La Celebración del matrimonio en forma religiosa

9.1Introducción: La iglesia Católica y otras confesiones religiosas
Reservar la exclusiva del matrimonio en forma religiosa atentaría contra el principio de
 aconfesionalidad estatal, por tanto, persiguiendo designios de respetos a demás
confesiones religiosas, el art. 59 dispone que el consentimiento matrimonial podrá
prestarse en la forma prevista por una organización religiosa inscrita, en los términos
acordados con el Estado.
En relación con el rito gitano, y a sus usos y costumbres, no han sido reconocidas por el
legislador como una de las formas válidas, por tanto la negación de pensión de viudedad
no supondría un trato discriminatorio al no constar vínculo matrimonial.
9.2Los efectos civiles y la inscripción en el registro Civil del matrimonio en forma
religiosa.
El matrimonio celebrado según cualquiera de las normas religiosas previstas producirán
plenos efectos civiles; para el pleno reconocimiento de los mismos, se precisará su
inscripción en el Registro Civil. Para ello bastará con la simple presentación de la
certificación de la Iglesia o confesión respectiva, que habrá de expresar las
circunstancias previstas por la legislación del Registro Civil; pudiéndose denegar si el
matrimonio no reúne los requisitos exigidos para su validez.
Tema 4. LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO

1º Las Relaciones Conyugales.

1.1Las relaciones personales y patrimoniales.
El legislador no puede contemplar el cuadro de derechos y deberes respecto de la relación
matrimonial más que en sus efectos más generales.
El conjunto de reglas dedicadas a la regulación de las relaciones entre los cónyuges atiende
a aspectos personales y patrimoniales.
1.2El principio de igualdad conyugal.
Hasta relativamente poco, reinaba el principio patriarcal en los Códigos Civiles. En caso de
duda, preponderaba la opinión del marido.
Actualmente se encuentra establecido con rango constitucional el principio de igualdad
entre los cónyuges. Desde la aprobación de la ley 13/2005 de matrimonio homosexual,
se suprimieron las referencias de hombre y mujer

2º Los Deberes Conyugales

Los deberes conyugales no pueden ser enfocados desde la perspectiva de las obligaciones en
sentido técnico, pues el componente puramente patrimonial se encuentra ausente del matrimonio.
Por ello la estructura propia de las relaciones obligatorias son inadecuadas para afrontar la
problemática de los deberes conyugales.
2.1La atención del interés familiar.
Art. 67 Los cónyuges deben actuar en interés de la familia (En sentido nuclear, cónyuges e
hijos). Tal precepto sirve como soporte para aquellos casos en los que el juez ha de
pronunciarse sobre sobre algún aspecto concreto, legitimando así una valoración
“objetiva”
Los cónyuges quedan obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse
mutuamente, compartir las obligaciones domésticas y el cuidado y atención de
descendientes y ascendientes.
2.2El Respeto debido al otro cónyuge
Art. 67. Tener miramiento hacia el otro cónyuge y no interferir en sus decisiones personales
que pertenecen a la esfera íntima de la persona, así como tratarlo con la debida
deferencia y atención (Obviamente se excluyen los malos tratos físicos y morales)
Hasta ley 15/2005 Las conductas injuriosas o vejatorias constituían causa para instar la
separación legal.
2.3La ayuda y socorro mutuos.
Se refiere a la atención de cualesquiera de las necesidades del otro cónyuge, comprendiendo
especialmente la obligación alimenticia.
2.4El deber de convivencia.
Art. 68 Los cónyuges están obligados a vivir juntos. El cese efectivo de la convivencia
conyugal supone la infracción de un deber, poniendo de manifiesto la crisis matrimonial
subyacente.
La interrupción no supone el cese efectivo de la misma si obedece a motivos profesionales o
de naturaleza análoga.
2.5La fidelidad conyugal.
Lealtad conyugal, exclusividad de relaciones entre los cónyuges y erradicación del
adulterio. Hasta la reforma del código penal de 1978, constituía un delito.
2.6La corresponsabilidad doméstica.
Los cónyuges deberán compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención
de ascendientes y descendientes, y de otras persones dependientes a su cargo.
La correspondencia doméstica no deja de ser un desideratum teórico, una regla de máximos.

3º Otras cuestiones.
 3.1El Domicilio Conyugal.
Los cónyuges fijarán de común acuerdo el domicilio conyugal, y en caso de discrepancia,
resolverá el juez, en atención a los intereses de la familia.
Tal extremo en la práctica suele implicar la quiebra de la convivencia matrimonial.
3.2Honores
Según la redacción originaria del C.C. La mujer gozará de los honores de su marido, y los
conservará mientras no contraiga nuevo matrimonio.
Ley 30/1981 has suprimido semejante previsión normativa, al tener más relevancia social
que jurídica. Es una cuestión extravagante al derecho.
3.3Nacionalidad y Vecindad.
El matrimonio no modifica la nacionalidad de los cónyuges. (Hasta ley 14/1975, primacía
de la nacionalidad del marido)
Igual regla respecto de la vecindad.

4º La Capacidad Patrimonial de los Cónyuges.

Ley 11/1981 adecua los poderes de los cónyuges respecto de la administración y disposición
de los bienes respecto del principio constitucional de igualdad conyugal.
-Ninguno de los cónyuges ostenta capacidad exclusiva sobre los bienes conyugales comunes
ni puede atribuirse la representación del otro si no ha sido conferida por éste.
-Cualquiera de los cónyuges puede realizar los actos de administración relativos a las
necesidades ordinarias de la familia. Atribución de la potestad doméstica a ambos cónyuges.
-Los bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio.
-Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual, aunque pertenezca a uno sólo de
los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos.

5º La Contratación entre cónyuges.

5.1En General.
En la redacción originaria del C.C., se prohibía bajo ciertos supuesto la realización de
algunos contratos a título oneroso entre los cónyuges. Por vía análoga, la doctrina
entendía prohibidos entre los cónyuges la dación en pago, la permuta y la transacción.
Tras ley 11/1981. El marido y la mujer podrán transmitirse por cualquier título bienes y
derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos. Por tanto la contratación entre
cónyuges es plenamente admisible.
5.2La Donación entre cónyuges.
La redacción originaria imponía la absoluta prohibición de donación entre los cónyuges
(Salvo regalos módicos) para evitar el posible influjo del uno sobre el otro, teniendo su
fundamento en la supremacía de uno de los cónyuges respecto del otro.
Establecida la igualdad conyugal, serán los propios cónyuges los que decidan en todo caso
los que decidan celebrar entre ellos donaciones o cualquiera otros contratos.
Tema 5. LA NULIDAD DEL MATRIMONIO

1º Las crisis matrimoniales: Nulidad, separación y divorcio.

Contemporáneamente se ha dado por llamar crisis matrimoniales al conjunto de supuesto en
los que el matrimonio deviene ineficaz, por una u otra causa, quebrando la unidad de vida y
convivencia que se le supone. Entre las figuras de ineficacia matrimonial (divorcio, nulidad y
separación) existen profundas diferencias.

2º La nulidad del matrimonio.

La nulidad es el supuesto de máxima ineficacia de la relación matrimonial. Comporta
identificar una causa coetánea a la celebración del matrimonio que invalida la unión entre los
cónyuges desde el mismo omento de su celebración. Tiene eficacia retroactiva y genera efectos ex
tunc.
Los supuesto de nulidad matrimonial son de carácter general, pues son aplicables a la
generalidad de los supuestos, aunque existen otros en las que la legislación civil declara que el
matrimonio nulo puede ser susceptible de convalidación.
La confirmación o convalidación tienen las mismas consecuencias: la falta de ejercicio de la
acción de impugnación por quien se encuentre legitimado para ella, determina el mantenimiento de
los efectos del acto.
La transposición del los esquemas de nulidad al matrimonio ha sido negada por la especial
naturaleza del matrimonio y por la existencia del supuesto del matrimonio putativo. Es necesaria la
intervención judicial para declarar la nulidad de un matrimonio, en los contratos cabe la
autorregulación de los conflictos.

3º Causas de nulidad.
3.1Planteamiento general.
Según art. 73, será nulo el matrimonio celebrado cualquiera que sea su forma de
celebración:
-Sin consentimiento matrimonial
-Entre las personas a que se refiere arts. 46 y 47 salvo dispensa.
-Sin la intervención del juez, alcalde o testigos
-Por error en la identidad de la persona o en sus cualidades personales.
-Contraído por coacción o miedo grave.
3.2El defecto de forma.
El carácter esencialmente formal del matrimonio conlleva que la inexistencia de forma
acarrea la nulidad matrimonial.
La validez del matrimonio no queda afectada por la incompetencia del juez o funcionario
que lo autorice, siempre que ejerza sus funciones públicamente y al menos uno de los
cónyuges actúa de buena fe”
3.3la ausencia de consentimiento.
La ausencia de consentimiento puede ser absoluta o derivarse de la existencia de vicios de
consentimiento (error, coacción)
La inexistencia de consentimiento conforme a las reglas generales: El consentimiento
matrimonial prestado carece de seriedad o consciencia por parte del cónyuge que lo
emite.
3.4La existencia de impedimentos.
Acarrea la nulidad, salvo que sean dispensables.
3.5La convalidación
Los supuesto de convalidación son los siguientes:
1º Los matrimonios celebrados bajo impedimentos dispensables (3º grado parentesco
colateral, muerte dolosa de uno de los cónyuges de los contrayentes, mayores de 14
años), aunque la dispensa se obtenga a posterioridad de la celebración, siempre que la
 dispensa se obtenga antes de que la nulidad haya sido instada judicialmente por una de
la partes.
2º Al llegar a la mayoría de edad, el contrayente menor, siempre que no hayan vivido juntos
los cónyuges una año después de alcanzada aquella.
3ºCaduca la acción de nulidad si los cónyuges han vivido junto un año después de
desaparecido el error o cesado la causa del miedo.

4º La Acción de Nulidad.
Tienen legitimación activa para solicitarla los cónyuges, el Ministerio fiscal y cualquier
persona que tengo interés legítimo en ella. Suele ser calificada como pública o semi-pública.
Art. 75. En caso de que uno de los cónyuges sea menor y la causa de nulidad fuera la falta
de edad, podrán ejercer la acción, sus padres, tutores o guardadores y en todo caso el Ministerio
Fiscal. Al llegar a la mayoría de edad sólo podrá ejercer la acción el cónyuge menor. O en los casos
de error, coacción o miedo, el cónyuge que los haya sufrido. Ambas tendrán un plazo de caducidad
de un año.

5 El matrimonio putativo.
5.1Concepto y antecedentes.
El matrimonio putativo es una creación del matrimonio canónico, con la finalidad de
atender a los hijos de un matrimonio efectivamente celebrado, aunque después fuera
declarado nulo por mediar impedimento de parentesco.
Posteriormente la tesis se aplica a cualesquiera matrimonios, aplicándose el beneficio del
mantenimiento de los efectos matrimoniales en favor del cónyuge que hubiera contraído
de buena fe.
La declaración de nulidad no invalidará los efectos producidos respecto de los hijos.
5.2Presupuestos del Matrimonio putativo.
-La buena fe. Tal requisito se pone en duda, pues el matrimonio putativo puede existir
respecto de los hijos aunque ninguno de los dos cónyuges actuase de buena fe. La
existencia de buena o mala fe a de retrotraerse al momento de la celebración del
matrimonio
-La apariencia matrimonial. Preexistencia de un matrimonio celebrado según las reglas
preexistentes, al menos aparentemente. Debe haber consentimiento y aplicarse las
reglas de forma. La unión de hecho no es equiparable al matrimonio, aunque los hijos
extramatrimoniales gozan de los mismo derechos.
-Declaración de nulidad
5.3Efectos del matrimonio putativo.
Respecto de los hijos, en nada modifica su filiación, podrán hacer valer frente a sus
progenitores todos los derechos (Apellidos, obligaciones de patria potestad, dchos.
Sucesorios...).
En relación con el cónyuge de buena fe, se mantienen exclusivamente los efectos “ya
producidos”

6º Eficacia Civil de la nulidad o ineficacia del matrimonio canónico.

Tales problemas podrían plantearse respecto de los matrimonios celebrados en cualquier
forma religiosa, aunque nuestra tradición y vigente redacción del código civil sólo permiten
exponerlo respecto al matrimonio canónico.
La resoluciones de los tribunales eclesiásticos respecto de la nulidad del matrimonio
canónico tendrán efectos civiles si el juez las declara ajustadas al Derecho del Estado sin entrar en
las causas canónicas. Se trata de evitar el automatismo que producirían las sentencias canónicas.
Tras el acuerdo entre el Estado Español y la Santa Sede, las resoluciones eclesiástica carecen
de eficacia civil automática. Los tribunales civiles no revisan las causas canónicas de nulidad, pues
ambas jurisdicciones tienes por separada la competencia para conocer de causas de nulidad.
Ley 15/2005 suprime las causas de separación y divorcio, por tanto en principio cualquier causa
canónica de be ser suficiente para la ineficacia civil del matrimonio por causa exclusivamente de
nulidad.
Tema 6º. LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL.

1º La separación Matrimonial
la situación de separación provoca únicamente la suspensión de la vida común de los
casados.
La separación en nuestro sistema normativo sólo tiene lugar mediante sentencia. La
separación ya sea legal o de hecho constituye por lo común una situación relativamente pasajera y
transitoria, con la vista puesta en la eventual reconciliación o en el divorcio.

2º La Separación judicial.
Tras ley 15/2005 se abandona “separación legal” para usa “separación judicial”.
-Antigua ley 30/1981 determinaba causas del divorcio y la separación
-Tras ley 15/2005, la separación judicial se puede adoptar por mutuo acuerdo entre los
cónyuges o por solicitud de uno solo de ellos sin necesidad de alegar causa.
-Se decretará judicialmente la separación cualquiera que sea la forma del matrimonios
-Separación es una figura autónomo y distinta del divorcio. A partir de 2005 divorcio no
tiene que verse precedido de la separación.

2.1La separación por mutuo acuerdo.

Se autoriza la separación a petición de ambos cónyuges o de sólo uno de ellos, transcurridos
3 meses desde la celebración del matrimonio. A la demanda se acompañará una
propuesta del convenio regulador.
El consentimiento complementario del cónyuge no demandante arroja los mismos efectos
que si la demanda hubiese sido presentada por ambos. Han de cumplirse dos requisitos:
-Tres meses desde la celebración del matrimonio
-Que a la demanda se acompañe el convenio regulador (Medidas personales y patrimoniales
referentes a los cónyuges y a los hijos)
Juez decreta la separación sin entrar en la conveniencia o inconveniencia de ésta, cónyuges
no han de alegar razón o motivo.
2.2La Iniciativa de uno sólo de los cónyuges.
Ley 15/2005, la mera voluntad de uno sólo de los cónyuges es fundamento suficiente para
decretar la separación, sin necesidad de alegar causa concreta o específica.
Criticas por algunos autores “Resurrección del repudio”, “capricho del legislador”, “plazo
de 3 meses”

4º La Acción de Separación.
Corresponde a cualquiera de los cónyuges, de forma separada o conjunta, la acción tiene
carácter personalísimo (Obviamente se extingue con la muerte). Aunque este carácter personalísimo
conviene ser precisado, pues hay casos en los que la incapacidad, o incapacitación, se requiere
atender a los intereses de una determinada persona, que al no poder actuar por sí misma, debe
hacerlo a través de su representante legal.

5º la reconciliación de los Cónyuges.

La separación de los cónyuges no implica ni supone una situación irrevocable, habrá de
bastar el mero deseo de los cónyuges separados de volver a reanudar su convivencia para que ésta
pueda producirse.
La reconciliación pone término al procedimiento de separación y deja sin efecto ulterior lo
en él resuelto, pero los cónyuges han de ponerla en conocimiento del juez, ambos y por separado.
Quedan sin efecto las medidas provisionales.
El juez puede mantener las medidas adoptadas respecto de los hijos cuando haya causa que
lo justifique.
6º Los efectos de la separación.
Suspensión de vida común de los casados y cesamiento de la posibilidad de vincular los
bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.
A partir de la sentencia de separación los cónyuges no están obligados a vivir juntos,
guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente, ni a compartir las responsabilidades domésticas.

7º la separación de hecho.
Consiste en la decisión resultante de decisiones personales de los cónyuges que no son
sometidas al conocimiento judicial.
Hasta tiempo recientes, no era objeto de contemplación normativa, e incluso se llegó a
proponer su ilicitud por contravenir el deber de convivencia matrimonial.
Actualmente se admite su plena licitud y la de los pactos celebrados por lo cónyuges ante tal
eventualidad.
La problemática de la separación de hecho convencional y de la provocada unilateralmente
por uno de los cónyuges es claramente distinta.
7.1 La separación de hecho provocada unilateralmente.
Según ley 30/1981 la separación de hecho constituía una causa de separación o divorcio. Tras
ley 15/2005 no ha dejado de tener relevancia jurídica. “Llevar separado de hecho más
de un año por mutuo acuerdo o por abandono del hogar es causa suficiente para instar
la disolución judicial de la sociedad de gananciales.
Partiendo del dato de la comunidad de vida conyugal, en el caso de que uno de los cónyuges
sea menor o incapacitado y se de la situación de separación; el otro cónyuge no podrá
ser tutor.
En relación a la patria potestad de los hijos, si los padres viven separados, será ejercida por
aquél con quién conviva (Tanto separación judicial como de hecho)
También tiene incidencia en la herencia, pues el incumplimiento grave o reiterado de los
deberes conyugales es causa de desheredación, y la separación priva al cónyuge
separado de la cuota de legítima correspondiente al cónyuge viudo.
Por el contrario, la separación no extingue la obligación alimenticia entre los cónyuges.
7.2La separación de hecho convencional.
Los efectos o consecuencias de la separación de hecho desempeñan el mismo papel en la
separación de hecho convencional, con particularidades propias representadas por el
conjunto de pactos.
La C.E. Y las reforma de 1981 se acentúa la capacidad de autorregulación de los cónyuges de
sus propios intereses, siempre y cuando no contradigan el principio de igualdad y no
atenten contra el orden público.

8º El Deber de Fidelidad y la separación.

Conforme a la ley 30/1981 en relación a la separación de hecho, no podrá invocarse como
causa de separación legal la infidelidad conyugal si existe separación de hecho libremente
consentida por ambos o impuesta por el que la alegue, dicha previsión podría extenderse a los
restantes supuestos de separación legal.
Por tanto se entiende latente el deber de fidelidad, que no resulta exigible en caso de
separación.
Tema 7. LA SEPARACIÓN DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO

1º La Disolución del matrimonio.

El código utiliza el término disolución tanto en relación con el matrimonio propiamente
dicho cuanto en relación con los regímenes económico-patrimoniales. Disolución equivale a
ineficacia sobrevenida.
Confrontación nulidad-disolución:
-Nulidad representa la pérdida de eficacia de matrimonia atendiendo a sus vicios
estructurales mientras que la disolución presupone ineficacia por una causa sobrevenida
-La declaración de nulidad comporta la retroactividad de la ineficacia, la disolución solo
desde la declaración.

2º La muerte.
El fallecimiento de uno de los cónyuges determina la disolución del matrimonio,
recuperando el cónyuge viudo la libertad matrimonial inmediata (Anteriormente, las viudas habrían
de esperar 300 días)

3º La declaración de fallecimiento.
Al ausente se le da por muerto aunque no haya garantías de que realmente haya fallecido;
presupone una presunción iuris tantum (Publicidad de la declaración, exigencia de periodos
temporales, situaciones de peculiar riesgo...)
3.1El matrimonio del declarado fallecido.
Hasta ley 30/1981 el cónyuge presente no podía contraer nuevo matrimonio aunque
quedara oficialmente viudo.
El vigente art. 85 del C.C. “El matrimonio so disuelve por la muerte o por la
declaración de fallecimiento”
3.2La reaparición del declarado fallecido
Art. 197 ante la reaparición del declarado fallecido se preocupa exclusivamente de los
aspectos puramente patrimoniales.
El reaparecido recuperará la posición que pudiera corresponderle en las distintas
situaciones jurídicas, aunque no podrá ser considerado cónyuge de su consorte. Se
impondría la celebración de un nuevo matrimonio.
El caso de que el cónyuge presente hubiese contraído matrimonio, éste sería válido.

4º El Divorcio.
Posibilidad de provocar la ineficacia del matrimonio válido y eficaz a instancia de los
cónyuges. La aprobación de la ley 15/2005 supuso la supresión de las causas de separación y
divorcio.
4.1El Establecimiento del divorcio.
La vigencia durante siglos de la legislación canónica y el principio de la indisolubilidad
quebró en los países protestantes a raíz de la reforma de Lutero, pero se mantuvo en
otras naciones unos siglos más; como en el caso de España, donde el divorcio no había
sido admitido legalmente hasta el sXX.
La redacción originaria del C.C. Hacía suya la regulación canónica del matrimonio,
admitiendo el matrimonio civil únicamente como subsidiario.
En 2º República se admitió el divorcio por mutuo disenso o a petición de cualquiera de
los cónyuges con alegación de causa justa”
la vigente Constitución no se pronuncia a favor del divorcio, pero admite que la ley
regulará las formas de matrimonio, las causas de separación y disolución y sus efectos.
4.2Características del divorcio en el sistema español.
Las opciones básicas al respecto para el legislador son:
 Divorcio consensual (Por la voluntad de los cónyuges sin más trámites que hacerlo
constar)
Divorcio judicial (Requiere el conocimiento de la intención de los cónyuges de poner
fin al matrimonio a través de un procedimiento judicial y su sentencia)
El sistema empleado según ley 30/1981 responde al criterio de divorcio judicial. No
cabe divorcio de hecho, sólo puede tener lugar por sentencia.
4.3La solicitud de divorcio.
Tras el abandono del sistema casualista por la ley 15/2005, se decretará judicialmente el
divorcio a petición de uno sólo de los cónyuges, ambos, o uno con el consentimiento
del otro.
Basta con el transcurso de 3 meses tras la celebración y el acompañamiento del
convenio regulador

6º la acción de divorcio.
La acción de divorcio corresponde a los cónyuges y tenía y tiene carácter personalísimo
(Opción de ser ejercida por el representante legal de conformidad a lo establecido con la
separación)
La acción de divorcio se extingue con la reconciliación delos cónyuges, que deberá ser
expresa cuando se produzca después de interpuesta la demanda. Por ello han de ponerlo en
conocimiento del juez de manera necesaria.

7º El régimen procesal de separación o divorcio de mutuo acuerdo según la ley

de Enjuiciamiento Civil de 2000.
La LEC dedica el Título I del Libro IV (“De los procesos especiales”) a regular los procesos
sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores. Las características de dicho proceso especial son:
-Ámbito restringido al divorcio o la separación de mutuo acuerdo. Cualquier otra pretensión
será a través de juicio verbal.
-Al escrito de demanda habrá de acompañarse con la propuesta del convenio regulador
-En caso de existir hijo menores o incapacitados, es preceptiva la intervención del Ministerio
Fiscal, así como la audiencia de los hijos si tuvieran juicio suficiente.
-Ambos cónyuges habrán de ratificar por separado ante la autoridad judicial su petición de
separación o divorcio.
-Tras dicha ratificación el Tribunal dictará Sentencia, pronunciándose en su caso sobre el
convenio regulador.

8º la sentencia y los efectos del divorcio

8.1La sentencia de divorcio.
La disolución del matrimonio sólo podrá tener lugar por sentencia y producirá efectos a
partir de su firmeza. La sentencia tendrá efectos ex nunc, careciendo de eficacia
retroactiva.
El juez no ostenta facultades discrecionales al respecto del divorcio, ni la sentencia lo
crea, constituye o genera, sino que se limita a declarar la crisis matrimonial.
8.2Los efectos del divorcio.
El juez carece de competencias para modificar los efectos legalmente establecidos de la
declaración de divorcio (No cabe divorciar por X años). Efectos de la sentencia:
-Los cónyuges pasan a ser ex-cónyuges, desapareciendo todos los deberes recíprocos
entre ellos.
-Quienes fueron cónyuges carecen entre si de derechos sucesorios.
-No existe entre ellos el deber de respeto cualificado al que se refiere el art. 67
-Los divorciados no están ligados por vínculo matrimonial y por tanto tienen plena
libertad.
-Quedan disueltos los regímenes económico-matrimoniales.
La sentencia de divorcio para con los hijos resulta intrascendente, y no exime a los
padres respecto de sus obligaciones para con los hijos..
8.3La reconciliación de los divorciados posterior a la sentencias
La reconciliación no produce efectos legales al haber desaparecido el vínculo
matrimonial, si bien los cónyuges podrán contraer nuevo matrimonio entre ellos.
Tema 8. EFECTOS COMUNES A LA NULIDAD, SEPARACIÓN Y
DIVORCIO.

1º Autonomía privada y procesos judiciales

En principio el conjunto de decisiones sobre los problemas y conflictos comunes a las crisis
matrimoniales pueden adoptarlas los cónyuges. Tales decisiones serán determinantes. Sin embargo,
la declaración de nulidad, separación y divorcio no les compete, sino que se requiere de un proceso
judicial.
Por tanto la autodeterminación de los cónyuges no es absoluta, se encuentra sometida al
control judicial.

2º Medidas provisionales derivadas de la demanda de nulidad separación o

divorcio.
Las medidas provisionales son los efectos que genera sobre el matrimonio el mero hecho de
la presentación de la demanda.
2.1Los efectos producidos por ministerio de la ley.
Admitida la demanda se producen los efectos siguientes: (Art.102)
-Cesa la presunción de convivencia conyugal
-Quedan revocados los consentimiento y poderes que cualquiera de ellos hubiera
otorgado al otro
2.2Las medidas de carácter provisional o judicial.
El juez a falta de acuerdo entre los cónyuges, adoptará con audiencia de éstos las
medidas, que no serán necesariamente de elaboración judicial (Pueden haber sido
instrumentadas por los cónyuges en el acuerdo o convenio)
- Medidas relativas a las relaciones paterno-filiales:
Según C.C. “ Se trata de determinar en interés de los hijos con cual de los cónyuges han
de quedar sujetos a la patria potestad y a la forma en que el cónyuge que no ejerza la
guarda podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo y lugar en que podrán
comunicarse con ellos.
- Medidas relativas al uso de la Vivienda familiar.
Determinar teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección cuál de
los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y asimismo, previo
inventario, los bienes y el ajuar que continuará en esta y los que se llevará lo otro
cónyuge.
- Medidas relativas a las cargas del Matrimonio.
Se debe fijas las contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio. Se
considerará contribución a dichas cargas el trabajo que uno de los cónyuges dedicará a
la atención de los hijos comunes sujetos a patria potestad.
- Medidas relativas al Régimen económico-Matrimonial
La presentación de la demanda no determina la disolución del régimen de gananciales,
pero la tenencia, administración y disposición se adecuan a la nueva situación
matrimonial. Se determinarán el régimen de administración de los bienes privativos
afectados a las cargas del matrimonio.

3º las Medidas Provisionalísimas o Previas.

Se habla de medidas Provisionalísimas para resaltar su carácter de temporales. Se adoptan
incluso antes de la presentación de la correspondiente demanda. Los efectos de las medidas
provisionalísimas sólo subsistirán si dentro de los 30 días siguientes a su adopción, se presenta la
demanda ante el juez o Tribunal. La solicitud de tales medidas provisionales puede realizarse sin la
intervención de abogado o procurador. El auto con que concluye el procedimiento no es susceptible
de recurso.

4º La Sentencia y las medidas definitivas.

Los efectos y medidas provisionales terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los
de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo. Por tanto puede ocurrir que las
medidas provisionales se sustituyas por otras o que se declaren definitivas.

5º El convenio regulador.
Documento en el que se recogen los acuerdo o pactos que los cónyuges adoptan en caso de
crisis matrimonial y someten al control judicial. La aportación del convenio es preceptiva cuando la
demanda de separación o divorcio sea presentada de mutuo acuerdo
5.1. Contenido: Efectos respecto de los hijos y en relación con los bienes.
El convenio regulador habrá de contener los siguientes extremos:
- El cuidado de los hijos sujetos a patria potestad, el ejercicio de ésta y el régimen de
comunicación y estancia de los hijos.
- El régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos.
-Atribución y uso de la vivienda y ajuar familiar.
-Contribución a las cargas del matrimonio
-Liquidación cuando proceda del régimen económico del matrimonio
-La pensión que correspondiere establecer en su caso a uno de los cónyuges.
5.2.Acuerdo conyugales y aprobación judicial del convenio.
Los acuerdos entre los cónyuges serán aprobados por el juez si no son dañosos para los
hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges. En su caso la denegación
del acuerdo habrá de hacerse mediante resolución motivada, y en este caso los
cónyuges habrán de someter una nueva propuesta si procede. El sustrato contractual del
convenio resulta predominante.
5.3.Modificación del convenio.
El convenio regulador tendrá una vigencia indefinida y deberá ser respetado. Las medidas
podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio. Requiere el C.C. Que la
alteración sustancial de las circunstancias patrimoniales de los cónyuges.

6º Medidas Judiciales o definitivas.

El juez, en defecto de acuerdo entre los cónyuges determinarán las medidas que hayan de
sustituir a las ya adoptadas con anterioridad, en relación con los hijos, la vivienda familiar, las
cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas.
6.1. El Contenido de las medidas judiciales
En contenido coincide de forma sustancial con el propio contenido del convenio
regulador.
•Medidas relativas a la patria potestad: La custodia compartida.
Partiendo de la base de que la separación o divorcio no extingue las obligaciones de los
padres para con sus hijos, algunas de las posibles medidas:
◦Privación de la patria potestad cuando en el proceso se observe causa para ello.
◦Podrá acordarse que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno sólo
de los cónyuges
Tras ley 15/2005 dichas medidas siguen vigentes en lo fundamental. Una de las claves
del nuevo sistema está dirigida a conseguir el ejercicio compartido de la guarda y
custodia de los hijos, que podrá acordarse a solicitud de los cónyuges o
excepcionalmente a solicitud de uno sólo de los cónyuges con el informe favorable del
Ministerio Fiscal.
•Medidas relativas a los alimentos en favor de los hijos.
El juez determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y
 adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las
prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada
momento.
En caso de que convivieren hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de
ingresos propios, en la misma sentencia el juez fijará los alimentos.
•Medidas referentes al derecho de visita.
El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores gozará del derechos de
visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía, así como el derecho de sus
abuelos, que serán determinados por el juez.
•Medidas relacionadas con la sociedad de gananciales.
Art. 95 contiene dos reglas:
◦La sentencia firme producirá la disolución del régimen económico.
◦La segunda se refiere al caso de los matrimonios putativos. El cónyuge que hubiese
obrado de buena fe podrá optar por aplicar en la liquidación del régimen económico
patrimonial las disposiciones relativas al régimen de participación, y el de mala fe no
tendrá derecho a participar en las ganancias de su consorte.
•Medidas sobre el uso de la vivienda y el ajuar familiar.
El juez podrá disociar la titularidad y el uso de tales bienes atribuyendo el derecho de
uso a los hijos y/o al cónyuge que pese a no ser propietario de ellos, se encuentren en
situación que así lo aconseje.
En defecto de acuerdo, el uso de la vivienda y de los objetos de uso ordinario
corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden
6.2. Modificación de las medidas judiciales.
Se decreta la posibilidad de modificación de las medidas judiciales cuando se alteren
sustancialmente las circunstancias.

7º Compensación en los casos de separación y Divorcio.

En los casos de nulidad no cabe pensión o compensación alguna, sino una indemnización.
Se debe observar que la compensación o pensión es contemplada en el contenido mínimo del
convenio regulador.
7.1El Art. 97 del C.C.: De la pensión a la compensación.
Conforme a ley 30/1981 el cónyuge al que la separación produzca desequilibrio
económico que implica un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio
tiene derecho a una pensión, que se fijará atendiendo a distintas circunstancias.
La ley 15/2005 sustituye el derecho a la pensión por el derecho a una compensación,
que consistirá en una prestación temporal, indefinida o en una prestación única.
Por ello se ha de distinguir en el art. que lo regula 3 partes. Una primera recoge la
circunstancia del desequilibrio económico; una segunda recoge los criterios que de
forma casuística ha de tener en cuenta el juez, en una tercera parte se fijarán los criterios
para actualizar la pensión.
7.2Irrelevancia de la culpabilidad
La compensación se genera a favor del cónyuge más desfavorecido económicamente a
consecuencia de la crisis; que sea culpable o inocente es irrelevante para la procedencia
de la compensación.
No obstante el art.97 del C.C. Establece las circunstancias que el juez podrá tener en
cuenta “entre otras”. Tal disposición valdrá para lo que quiera el juez o Tribunal.
Una antigua ley republicana establecía que la pensión sólo podría solicitarla el cónyuge
inocente.
7.3La fijación de la compensación.
Hay dos extremos en las crisis matrimoniales cuya problematicidad difícilmente
disminuyen en el futuro, custodia de los hijos y cuantía y pago de la pensión. El importe
se fijará en la resolución judicial, y fijará las bases para actualizar la pensión (Que podrá
 ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge).
La determinación del montante podrá ser mediante acuerdo o por declaración judicial.
7.4Actualización de la cuantía fijada.
Normalmente la compensación se actualiza teniendo como base de actualización el
I.P.C., aunque las partes y el juez pueden proceder a actualizar la pensión conforme a
módulos distintos.
7.5Sustitución de la pensión.
En cualquier momento podrá acordarse la sustitución de la pensión por la constitución
de una renta vitalicia, por el usufructo de ciertos bienes o la entrega de un capital.
7.6Modificación de la pensión.
Podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge
7.7Extinción de la pensión
Se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo
matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona. Aunque existen también otras
eventualidades.
El derecho a la pensión no se extingue por el solo hecho de la muerte del cónyuge
deudor, pues sus herederos habrán de seguir afrontándola; aunque la continuidad podría
verse afectada si el caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda
o afectara los derechos de los herederos en la legítima.

8º La indemnización en caso de Matrimonio Putativo.

La nulidad matrimonial no atribuye al cónyuge de buena fe facultad alguna de recibir una
pensión periódica a cargo del cónyuge de mala fe, sino exclusivamente una cantidad a tanto alzado.
La indemnización no puede ser acordad de oficio por el juez, sino que ha de ser solicitada por el
cónyuge de buena fe

9º Referencias Estadísticas sobre las Crisis Matrimoniales.

-Las nulidades son claramente marginales.
-Es incierto que contemporáneamente hayan más crisis matrimoniales que matrimonios.
-Es falso que cada vez haya un mayor número de crisis matrimoniales.
-Tras ley 15/2005 ha descendido el número de separaciones y aumentado el de divorcios.
-La duración temporal de los procesos es inferior a 6 meses

10º Referencias complementarias sobre la custodia compartida: Ley aragonesa

de 2/2010
En los últimos años se ha manifestado una proclividad hacia manifestaciones en favor de la
custodia compartida.
Ley aragonesa 2/2010 de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia
de los padres.
A nivel nacional, iniciativa para que la custodia compartida sea considerada como el régimen
preferente que debe adoptar el juez en supuestos de separación y divorcio.
Anteproyecto de ley de la Generalitat valenciana de relaciones familiares de los hijos cuyos
progenitores no conviven; con objetivo “velar y garantizar los derechos de los hijos a mantener una
relación equilibrada y continuada con los progenitores”
Tema 9. EL RÉGIMEN ECONÓMICO-MATRIMONIAL.

1º El Régimen Económico del Matrimonio.

El legislador, conociendo la dejadez o impericia o el desprendimiento inicial de los futuros
cónyuges, ha procurado siempre estimular la libertad de los cónyuges para decidir las reglas
patrimoniales, al tiempo que de forma supletoria has establecido normativamente con carácter
general uno o varios regímenes.
El régimen económico matrimonial es el conjunto de reglas que pretenden afrontar,
favoreciendo su resolución, los problemas de índole patrimonial que origina la convivencia
matrimonial o la disolución del matrimonio.

2º Datos Históricos y de derecho comparad: Los sistemas económico-

matrimoniales.
2.1Los sistemas de separación.
Impera la regla de que el patrimonio de los cónyuges no se confunden en un patrimonio
común, sino que pertenecen al cónyuge que ya era su titular.
Se habla de separación absoluta en el caso de que cada uno de los cónyuges conserve
las facultades propias de administración y disposición de sus bienes.
El Dcho. Romano establecía el sistema sine manu, en que el marido recibía los bienes
de la mujer en concepto de dote.
2.2Los sistemas de comunidad.
En nuestro sistema actual son comunes los sistemas de comunidad limitada. El más
generalizado es el sistema de comunidad de ganancias, junto a los bienes privativos,
aparece una masa común ganancial compuesta por todos los bienes adquiridos
constante matrimonio. Es el sistema legal supletorio de 1º grado.
Más extraños son los sistemas de comunidad universal, en que todos los bienes se
convierten en comunes.

3º Reglas Básicas del Sistema económico matrimonial en Derecho Español.

3.1Ubicación Normativa.
Tras reforma de 1981 del C.C. se introducen algunas normas de derecho imperativo, de
las cuales algunas han de considerarse aplicables en cualquier caso, con independencia
de cual sea el régimen económico. En los siguientes epígrafes se analiza la arquitectura
fundamental del sistema de relaciones patrimoniales entre los cónyuges
3.2La Denominación del Régimen matrimonial primario.
A tal conjunto normativo se le conoce como régimen matrimonial primario

4º La libertad de configuración del régimen económico-Matrimonial

Art. 1315. El régimen económico del matrimonio será el que los cónyuges estipulen en
capitulaciones matrimoniales. La libertad de determinación es un principio básico de nuestro
ordenamiento, las reglas de funcionamiento del matrimonio es un asunto inter privatos.
Tal estipulación supuso la ruptura de la tradición castellana de imponer el sistema de
gananciales.

5º La Igualdad Conyugal.
Será nula la estipulación limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada
cónyuge. Tal precepto es una derivación del principio constitucional de igualdad conyugal (Art.
32.1 C.E.)

6º El levantamiento de las cargas del Matrimonio.

 La expresión cargas del matrimonio comprende el conjunto de gastos relativos al
sostenimiento de la familia en el sentido nuclear, educación de los hijos, asistencia sanitaria....
la contribución al levantamiento de las cargas puede ser objeto de pacto, convirtiéndose en
una obligación proporcional al caudal de los cónyuges.

7º La Potestad Doméstica.
Cualquiera de los cónyuges puede realizar actos encaminados a atender las necesidades
ordinarias de la familia, es decir acordes con sus respectivas circunstancias familiares. Ambos
esposos están legitimados para comprometer los bienes del matrimonio para tal tarea.
De las deudas contraídas en el ejercicio de esta potestad responderán solidariamente los
bienes comunes y los del cónyuge que contraiga la deuda y subsidiariamente, los del otro cónyuge.

8º La Protección de la vivienda habitual.

Para disponer sobre los derechos de la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la
familia, se requerirá el consentimiento de ambos, o en su defecto, autorización judicial, pese a que
la titularidad corresponda en exclusiva a uno sólo de los cónyuges.

9º El ajuar conyugal
Falleciendo uno de los cónyuges, el ajuar de la vivienda habitual de los esposos se entregará
al que sobreviva, sin computárselo en su haber. Tal precepto es aplicable a todos los regímenes
económico-matrimoniales.
No comprenderán el ajuar las alhajas, objetos artísticos valiosos y otros de extraordinario
valor. El ajuar doméstico no forma parte del caudal hereditario ni debe computarse a efectos
sucesorios.

10º Las Litis expensas o gastos de litigio

Cuando un cónyuge carezca de bienes propios suficientes, los gastos causados en litigios
que sostenga contra el otro cónyuge sin mediar mala fe o temeridad o contra tercero si redundan en
provecho de la familia, serán a cargo del caudal común, y faltando éste, se sufragarán a costa de los
bienes propios del otro cónyuge.
Se ha de dar el requisito sea la carencia de bienes propios del litigante.
Tema 10. LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

1º Las Capitulaciones Matrimoniales.

1.1Noción Inicial.
Tradicionalmente, las capitulaciones matrimoniales son la escritura pública o el documento
en que los cónyuges o futuros cónyuges establecen las normas de carácter patrimonial
aplicables a su matrimonio. Aunque ese sea su objeto, también pueden referirse a
“cualesquiera otras disposiciones por razón de matrimonio”
1.2La Naturaleza contractual de las capitulaciones.
A juicio de la doctrina mayoritaria, se predica el carácter contractual de las capitulaciones
matrimoniales, aunque algunos autores prefieren conceptuarlas como un acto complejo.

2º El Contenido de las Capitulaciones.

2.1 Contenido Típico.
La materia típica viene representada por la fijación del sistema económico matrimonial que
regirá la vida conyugal a partir del otorgamiento de aquellas; aunque en cualquier
momento pueden sustituir los cónyuges tal régimen por otro o, crear ex novo un régimen
económico del matrimonio.
2.2Contenido atípico.
Se engloban las estipulaciones que el art. 1325 considera “cualesquiera otras disposiciones
por razón de matrimonio” Aunque sean de índole patrimonial, tal que: Donaciones por
razón de matrimonio
Pactos relativos al tercio de mejora hereditaria.
2.3 La eventual inexistencia de contenido típico
En tal caso, el régimen económico aplicable será el sistema legal supletorio de primer grado.
2.3La prohibición de estipulaciones ilícitas.
Será nula cualquier estipulación contraria a las leyes o a las buenas costumbres o limitativa
de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge.

3º El Momento temporal de otorgamiento.

3.1La redacción originaria del Código: La Inmutabilidad del Régimen económico del
Matrimonio
Hasta el año 1975 el C.C. Excluía la posibilidad de otorgar capitulaciones matrimoniales
una vez celebrado el matrimonio. Regía el principio de inmutabilidad del régimen
económico salvo supuesto excepcionales (Habiendo ser solicitado judicialmente)
-uno de los Cónyuges condenado a pena que comportase la interdicción civil.
-uno de los cónyuges hubiese sido declarado ausente.
-Los cónyuges se encontrasen separados judicialmente.
3.2Régimen Vigente: Mutabilidad.
Actual art. 1315. “ Los que se unan en matrimonio podrán otorgar capitulaciones
matrimoniales antes o después de celebrarlo, estipulando las condiciones”.
Se resalta el principio de mutabilidad del régimen económico del matrimonio, para
adecuar (En un régimen divorcista como el nuestro) el régimen económico a las
circunstancias reales de vida en pareja.

4º Los Requisitos de capacidad.

4.1.Los otorgantes de las capitulaciones.
A dicho actos de otorgamiento pueden concurrir junto con los cónyuges otras personas,
aunque no cabe la existencia de capitulación matrimonial alguna si no concurren ambos
cónyuges a su otorgamiento.
 La intervención de terceros es una mera eventualidad, con fundamento en la posibilidad de
que personas cercanas a los esposos realicen atribuciones patrimoniales o pactos
sucesorios en favor de ellos.
4.2.Los Menores no emancipados.
Actualmente, mediante dispensa judicial, los menores no emancipados que hayan cumplido
los 14 años, pueden contraer matrimonio. Podrá otorgar capitulaciones matrimoniales
con el concurso o consentimiento de sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar el
régimen de separación o participación.
Los padres no ostentan en este caso la representación legal, sino que el menor actúa por si
mismo con el complemento de capacidad de concurso o consentimiento.
Por tanto si no otorga capitulaciones, se someterá al régimen de gananciales sin
complemento de capacidad alguno.
4.3.Los incapacitados.
El incapacitado judicialmente solo podrá otorgar capitulaciones matrimoniales con la
asistencia de sus padres, tutor o curador. En tal caso, el complemento de capacidad es
necesario cualquiera que sea el régimen que desee pactar

5º la forma de las capitulaciones.

Expresamente el art. 1327 dispone que para su validez las capitulaciones matrimoniales
habrán de constar en escritura pública, no en cualquier documento público, por tanto constituye un
requisito de carácter constitutivo o ab solemnitatem. Por tanto en defecto de escritura, carecerán de
validez, al menos cuando se refiera al contenido típico de las capitulaciones, pues respecto del
contenido atípico puede considerarse válida la declaración respectiva de los cónyuges aunque se
instrumente en cualquier otro documento público.
Tal solemnidad se exige también para la sustitución o modificación del régimen económico-
Matrimonial

6º La Modificación del régimen económico-Matrimonial constante matrimonio.

6.1La Modificación de las capitulaciones preexistentes.
El otorgamiento de nuevas capitulaciones no implica necesariamente el cambio de régimen
económico-Matrimonial, dado que puede referirse exclusivamente al contenido atípico
de las capitulaciones. Para que sea válida la modificación habrá de realizarse con la
asistencia y concurso de las personas que intervinieron como otorgantes si vivieren y la
modificación afecte a derecho concedidos por tales personas.
Las reglas de capacidad son las mismas que para el otorgamiento.
6.2El otorgamiento de capitulaciones y el cambio de régimen económico-Matrimonial.
No existiría en este caso modificación de las capitulaciones, sólo del régimen económico-
Matrimonial, manteniendo su efecto las capitulaciones anteriores,
6.3La Protección de los terceros.
El legislador de 1975 y 1981 ha querido dejar claro que en ningún, en protección de los
terceros, las modificación del régimen económico-Matrimonial perjudicará los derechos
ya adquiridos por terceros.

7º La Publicidad de las Capitulaciones

En nuestra legislación sólo se considera dicha capacidad en relación con el régimen pactado
en virtud de las capitulaciones, no existiendo publicidad directa de los regímenes legales de carácter
supletorio.
En toda inscripción de matrimonio en el Registro Civil se hará mención, en su caso, de las
capitulaciones matrimoniales que se hubieren otorgado, así como de los pactos, resoluciones
judiciales y demás hechos que modifiquen el régimen económico del matrimonio.
7.1El Registro Civil
El precepto imperativo anterior hace sugerir que la constancia de las modificaciones del
 régimen económico-Matrimonial tiene carácter obligatorio, pero Reglamento del
Registro Civil ha optado por su carácter facultativo “las indicaciones sobre el régimen
económico de la sociedad conyugal sólo se extenderán a petición del propio interesado.
7.2El Registro de la Propiedad.
Según las reglas generales de la ley hipotecaria, los terceros de buena fe no pueden verse
afectados por la capitulaciones matrimoniales efectivamente otorgadas si no han sido
objeto de inscripción en el Registro de la Propiedad.
7.3El Registro Mercantil.
El Código de Comercio prevé que en la hoja abierta a cada empresario individual haya una
inscripción de las capitulaciones matrimoniales, así como de las resoluciones judiciales
en causa de divorcio, nulidad o separación.

8º La Ineficacia de las Capitulaciones Matrimoniales.

La invalidez de las capitulaciones matrimoniales se regirá por las reglas generales de los
contratos, ratificando desde el punto de vista normativo se da por hecha la naturaleza contractual de
las capitulaciones.
8.1La invalidez de las Capitulaciones
Procederá la nulidad en los casos siguientes:
-Inexistencia de la forma legalmente requerida
-Vulneración de las leyes, buenas costumbre o igualdad conyugal (Impensable dado su
carácter notarial)
-Serán anulables cuando exista algún vicio de consentimiento.
8.2Ineficacia en sentido estricto.
Todo los que se estipule en capitulaciones quedará sin efecto si no se contrae matrimonio
en el plazo de un año. Las capitulaciones en sí mismas eran válidas, pero quedarán sin
efecto.
También basta, dado el principio de mutabilidad, con que los propios cónyuges
manifiesten su intención de privar de efecto a las capitulaciones anteriormente
otorgadas.
También es hoy posible el sometimiento de las capitulaciones a condición o a término,
pues pueden decidir en cualquier momento cual será su organización patrimonial.
Cabe que las capitulaciones sean objeto de rescisión por fraude de acreedores, sobre todo
cuando la capitulación pretende provocar la insolvencia del cónyuge deudor.
Tema 12. LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

1º La sociedad de Gananciales.
1.1 Concepto.
Ofrece carácter de se régimen legal supletorio de 1º grado. A falta de capitulaciones o
cuando éstas sean ineficaces, el régimen será el de la sociedad de gananciales. Respecto
de los matrimonios sometidos a reglas forales, serán éstas las que establezcan cual es el
régimen económico-Matrimonial aplicable.
Descripción del C.C. “Mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para los
cónyuges las ganancias obtenidas indistintamente por cualquiera de ellos, que les serán
atribuidos por mitad al disolverse aquella.
1.2 Denominación y Naturaleza jurídica.
Originariamente el C.C. Disponía que la sociedad de gananciales se regirá por las reglas del
contrato de sociedad; aunque la mayoría de los autores argumentan que pese a tal
denominación legal, la sociedad de gananciales debe configurarse como una situación
de comunidad de tipo germánico o en mano común, resaltando que se trata de una mera
aproximación conceptual.
La sociedad de gananciales debe configurarse como una situación de carácter especial que
se regula por su propia normativa.
1.3 El nacimiento de la sociedad de gananciales.
La sociedad de gananciales comenzará al momento de la celebración del matrimonio o
posteriormente al tiempo de pactarse en capitulaciones.
Se presupone por tanto que no se hayan otorgado capitulaciones en sentido distinto a lo
dispuesto en el precepto. Lo que resulta inconcebible para el sistema normativo es que
puedan celebrarse matrimonio sin quedar sometido a un determinado régimen
económico-Matrimonial

2º El Activo de la Sociedad de Gananciales.

Cabe hablar de patrimonio privativo o patrimonio ganancial.
2.1 La sistemática del Código.
Dentro de los artículos del C.C. Que regulan la materia (1346 a 1361), los dos primero
regulan los bienes privativos y los bienes gananciales. Los siguientes consideran ciertos
supuesto de particular complejidad así como algunas reglas generales de peculiar
importancia, entre las que se encuentran la “Presunción de Ganancialidad”
2.2 La presunción de ganancialidad y la confesión de privatividad.
Llegado el momento de la disolución de la sociedad y no existiera una norma general al
respecto, los problemas se multiplicarían. Por tanto el C.C. Establece que “se presumen
gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que
pertenecen privativamente a uno de los cónyuges.
Los bienes inmuebles adquiridos a título oneroso por uno solo de los cónyuges sin expresar
que se adquieren para una sociedad de gananciales, se adquirirán a nombre del cónyuge
adquiriente con carácter presuntivamente ganancial. (Presunción iuris tantum)
Para probar que determinados bienes son propios de uno de los cónyuges, bastará la
declaración del otro, al menos interconyugalmente. Frente a terceros la declaración
carece de efectos por sí sola en evitación de posibles fraudes, debe apoyarse en otros
medios probatorios.
2.3 La Atribución de ganancialidad.
La caracterización como ganancial de un bien adquirido constante matrimonio a título
oneroso, que conforme a las reglas, no lo es, es coherente con la libertad de contratación
entre los cónyuges.
Lo más corriente es que los cónyuges adquieran para la sociedad de gananciales.
3º El elenco de bienes privativos.
•Los bienes y derechos que le pertenecieran al comenzar la sociedad.
•Los que adquiriera después a título gratuito (En cuanto que no comporta carga para la
sociedad de Gananciales, v.g. Donación o a título hereditario)
•Los adquiridos a cosa o a sustitución de bienes privativos (Principio de subrogación real)
•Los adquiridos por derechos de retracto de uno sólo de los cónyuges.
•Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles intervivos.
(Dchos. Personalisimos)
•El resarcimiento de daños inferidos a la persona o a sus bienes privativos (No en cambio el
daño moral)
•Las ropas y bienes de uso personal que no sean de extraordinario valor.
•Los Instrumentos necesarios para el ejercicio profesional, salvo cuando éstos sean partes
integrantes o pertenencias de un establecimiento o explotación de carácter común.

4º El Elenco de los bienes gananciales.

•Los obtenidos por trabajo o industria de cualquiera de los cónyuges.
•Los frutos rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales.
•Loas adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la
comunidad o para uno solo de los esposos.
•Los adquiridos por derecho de retracto de carácter ganancial, aún cuando fueran con fondos
privativos, en cuyo caso la sociedad será deudora del cónyuge por el valor satisfecho.
•Las Empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera
de los cónyuges a expensas de los bienes comunes.

5º Reglas particulares sobre el carácter privativo o ganancial de los bienes.

5.1Los Créditos aplazados
Siempre que pertenezcan privativamente a uno de los cónyuges una cantidad o crédito
pagaderos en cierto número de años, no serán gananciales las sumas que se cobren.
5.2Los derechos de pensión y usufructo.
Los derechos de usufructo o pensión perteneciente a uno de los cónyuges formarán parte
de sus bienes propios, pero los frutos, pensiones o intereses devengados durante el
matrimonio serán gananciales.
5.3Las cabezas de ganado.
Se reputarán gananciales las cabezas de ganado que al disolverse la sociedad excedan
del número aportado por cada uno de los cónyuges con carácter privativo.
5.4Acciones y participaciones sociales
Acciones y participaciones adquiridos constante matrimonio y a costa del caudal común
por tener un derecho de adquisición preferente o de análoga naturaleza, en principio
habrían de ser gananciales.
Las nuevas acciones u otros títulos privativos suscritos a consecuencia de la titularidad
de otros privativos, serán también privativos. (Si en el pago de la suscripción se utilizan
fondos comunes, se reembolsará el valor satisfecho)
5.5Donaciones o atribuciones sucesorias en favor de ambos cónyuges.
Tales bienes, por principio, incrementan el patrimonio privativo del cónyuge
beneficiado por la correspondiente disposición testamentaria.
5.6Adquisiciones mixtas.
Se denominan así las adquisiciones realizadas mediante capital o caudal ganancial y
privativo. Corresponderán pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge en
proporción al valor de las aportaciones respectivas.
 Surge una situación de copropiedad o comunidad entre el o los cónyuges aportantes y el
patrimonio ganancial.
5.7Ganancias procedentes del juego.
Pertenecerán a la sociedad de gananciales, en cuanto fruto de la “Industria” o habilidad
del cónyuge que los practica.
5.8Bienes adquiridos mediante precio aplazado.
Distinguir si si la adquisición tiene lugar antes o después de la vigencia de la sociedad
de gananciales.
Antes: Tendrán siempre carácter privativo aun cuando la totalidad o parte del precio
aplazado se satisfaga con dinero ganancial.
Posterior: Lo determinante es el carácter del numerario utilizado para proceder al pago
del primer plazo. Tendrá carácter ganancial si el primer desembolso tuviera tal carácter
aunque los plazos restantes se satisfagan con carácter privativo. (Y viceversa)
Art. 1357 Excluye de la regla de privaticidad la adquisición de la vivienda y ajuar
familiares.
5.9Mejoras e incrementos patrimoniales.
Las mejoras o incremento de valor que a lo largo de la convivencia matrimonial puedan
experimentar cualquier tipo de bienes, tendrán la misma naturaleza previa.
Cuando la mejora o incremento de los bienes privativos fuera debida a la inversión de
fondos comunes, la sociedad será acreedora del incremento en valor que los bienes
tengan, no se producirá por tanto, solamente un reembolso a la sociedad de gananciales.

6º La obligación de reembolso.
Procederá reembolsar o reintegrar las correspondientes cantidades al cónyuge que pagó con
dinero privativo o por el contrario a la sociedad de gananciales por haber abonado con cargo a sus
fondos bienes de naturaleza privativa.
Habrá de reembolsarse mediante reintegro de su importe actualizado al tiempo de la
liquidación.
Tema 13. LA GESTIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.

1º Introducción.
La disposición de los bienes conyugales está presidida actualmente por le gestión conjunta
de los cónyuges, pues en la redacción originaria del código, el marido era el único cónyuge que
tenía facultades de gestión.

2º la Gestión conjunta.
Actualmente, el art. 1375 C.C. Establece que en defecto de capitulaciones, la gestión y
disposición de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cónyuges, sin perjuicio de lo
que se determina en los arts. Siguientes (Referidos a los actos de administración efectuados por
separado).
2.1Administración y disposición: EL principio de actuación conjunta.
En conjunto normativo no contempla exclusivamente los actos de administración, sino
que alcanza de plano también a los actos de disposición, por ello se recurre
doctrinalmente a la expresión “Gestión de los bienes gananciales” para referirse a
ambos tipos de actos”. El principio de actuación conjunta se encuentra referido a ambos
tipos de actos.
2.2Actos de administración o de disposición de ambos tipos a título oneroso.
Para realizar actos de disposición a título oneroso de los bienes gananciales se requerirá
el consentimiento de ambos cónyuges. Por tanto, los actos en los que se requiera el
consentimiento y sean realizados si el y que no hayan sido expresa o tácitamente
confirmados, podrán ser anulados a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya
omitido, o de sus herederos.
El ejercicio de tal acción de anulabilidad prescribe a los 4 años.
2.3Actos de Disposición a título gratuito.
En cambio, en relación a los actos de disposición a título gratuito, procede la nulidad
radical en caso de falta de consentimiento de cualquiera de los cónyuges.
Tal acción es imprescriptible.
La diferencia de trato se basa en la justificación de que los terceros adquirentes no
pueden considerarse igualmente protegidos frente a la eventual ineficacia del acto de
adquisición. Los adquirente a título gratuito nada han sacrificado.
Los regalos de costumbre serán válidos y eficaces aunque sean realizados por uno sólo
delos cónyuges a cargo de los bienes gananciales.
2.4El Deber de información.
Deben los cónyuges informarse periódica y recíprocamente sobre la situación y
rendimientos de cualquier actividad económica suya. El art. 1393.4 Considera el
incumplimiento de tal precepto como causa suficiente para que uno de los cónyuges
inste la disolución de la sociedad de gananciales.
2.5La Autorización judicial supletoria.
La exigencia de actuación conjunta de los cónyuges, ha obligado al legislador en el caso
de que uno de los ´cónyuges no se aviniera a prestarlos a establecer un mecanismo de
mediación, representado por la autorización judicial supletoria (Implicando muchas
veces en tales casos la consiguiente crisis matrimonial)
Si uno de los cónyuges se hallare impedido para prestarlo o se negara injustificadamente
a ello podrá el juez previa información sumaria autorizar uno o varios actos dispositivos
cuando lo considere de interés para la familia.

3º La Gestión individual pactada convencionalmente.

Art. 1375 “La gestión y disposición de los bienes corresponde conjuntamente a los
cónyuges, sin perjuicio de los que determinan los arts. Siguientes y en defecto de pacto en contrario
establecido en capitulaciones” Aunque se consideran nulos los pactos que limitan la igualdad de
derechos de los cónyuges.
Ante la eventualidad de que los cónyuges deseen establecer que uno sólo sea el
administrador, para algunos autores semejante pacto habría de considerarse nulo salvo que se
considere un poder revocable. Otros autores estiman lo contrario.

4º Los supuestos legales de actuación individual.

La versión actual del código regula expresamente un buen número de supuestos en los que
legitima la actuación individual de uno de os cónyuges.
4.1La Potestad doméstica.
En tal estricto ámbito, amén de ser lícita, constituye un deber de ambos cónyuges, al
menos en los aspectos fundamentales de sostenimiento, alimentos y educación de los
hijos.
4.2La disposición de los frutos de los bienes privativos.
Los frutos y ganancias delos bienes privativos forman parte y las ganancias de
cualquiera de los cónyuges forman parte del haber de la sociedad y están sujetos a sus
cargas y responsabilidades. Sin embargo, cada cónyuge como administrador de su
patrimonio privativo, podrá a este solo efecto disponer de los frutos y productos de sus
bienes, es decir, para la correcta administración de su patrimonio privativo.
4.3El Anticipo de numerario ganancial.
Cada cónyuge podrá sin el consentimiento del otro, pero con su conocimiento, tomar
como anticipo el numerario ganancial que le sea necesario para el ejercicio de su
profesión o la administración ordinaria de sus bienes. Precepto incluso natural al ser lo
obtenido mediante trabajo o industria parte del patrimonio ganancial.
4.4Bienes y derechos a nombre de uno de los cónyuges.
En sentido práctico, aunque los bienes sean gananciales, ciertos bienes aparezcan
formalmente a nombre de uno sólo de los cónyuges.
Por tanto serán válidos los actos de administración de bienes y los de disposición de
dinero o títulos valores realizados por el cónyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo
poder se encuentren.
4.5La defensa del Patrimonio ganancial.
Habilita el C.C. A cualquiera de los cónyuges a realizar todo tipo de actos necesarios
para la defensa del patrimonio ganancial
4.6Los gastos urgentes.
Para realizar los gastos urgentes de carácter necesario, aun cuando sean extraordinarios,
bastará el consentimiento de uno sólo de los cónyuges, tenga o no conocimiento el otro.

5º Los Actos individuales o de carácter lesivo o fraudulento.

Si como consecuencia de un acto de administración o disposición de uno sólo de los
cónyuges hubiese obtenido un beneficio o un lucro exclusivo ocasionando dolosamente un daño a la
sociedad, será deudor a la misma por su importe, aunque el otro cónyuge no impugne.
Si el cónyuge hubiese realizado un acto en fraude de los derechos de su consorte, será de
aplicación lo dispuesto en el art. anterior, y si además el adquirente hubiese procedido de mala fe, el
acto será rescindible.
Tales preceptos son aplicables aún en el caso de que el cónyuge actuante se encontrara
legitimado para actuar individualmente.. El daño patrimonial puede consistir en cualquiera de los
eventos siguientes:
-Lucro exclusivo para el cónyuge.
-Daño doloso inferido a la sociedad de gananciales.
-Actos fraudulentos respecto del consorte no actuante.
En tales casos, el cónyuge que se considere perjudicado se encuentra legitimado para instar
la disolución judicial de la sociedad de gananciales cuando los realice reiteradamente.
6º La transferencia de la gestión a un solo consorte.
En ciertos supuestos ante la imposibilidad o inconveniencia de que uno de los cónyuges
puede llevar a cabo oportunos actos de administración o disposición, considerando que la gestión
conjunta resulta inviable, el ordenamiento jurídico traspasa a uno de los cónyuges el conjunto de las
facultades administrativas.
6.1.Transferencia ope legis: La representación legal del consorte.
La administración y disposición de los bienes de la sociedad de gananciales se
transferirá por ministerio de la ley al cónyuge que sea tutor o representante legal de su
consorte. Si al cónyuge incapacitado se le nombre tutor distinto de su consorte, éste no
podrá actuar por si mismo si no recibe las facultades de gestión de los bienes
gananciales.
6.2.La transferencia judicial.
Se encuentra regulada en el art. 1388. Los tribunales podrán conferir la administración a
uno sólo de los cónyuges cuando el otro se encontrare en imposibilidad de prestar
consentimiento, hubiese abandonado la familia o existiese separación de hecho. Por
tanto, para realizar actos de disposición habría de contar con la pertinente autorización
judicial.
6.3.Las facultades del cónyuge administrador.
El cónyuge administrador tendrá plenas facultades salvo que el juez establezca cautelas
o limitaciones.
En todo caso, para realizar actos de disposición sobre bienes inmuebles, establecimiento
mercantiles, objetos preciosos o valores mobiliarios (Salvo el derecho de suscripción
preferente), necesitará autorización judicial.
Lo hasta ahora dicho es aplicable tanto a la transferencia ope legis como a la
transferencia judicial, y se asienta en las especial importancia de los bienes objeto de
consideración.

7º la Disposición testamentaria de los Gananciales.

Art. 1379 autoriza a que cada uno de los cónyuges podrá disponer por testamento de la
mitad de los bienes gananciales. Presupone la vigencia del régimen económico-Matrimonial,
cuando esta disposición sólo tiene efecto acaecida su muerte, que conlleva de forma automática la
disolución de la sociedad.

8º Administración y Disposición de los bienes propios.

Por principio corresponde a cada uno de los cónyuges, ninguno de los cuales podrá
atribuirse la representación del otro sin que le hubiese sido conferida.
Tema 14. CARGAS Y RESPONSABILIDADES DE LA SOCIEDAD DE
GANANCIALES

1º Introducción
1.1Consideraciones sistemáticas
Pasivo ganancial, esto es, el conjunto de cargas o deudas de la sociedad de gananciales,
y de las reglas de imputación de tales deudas a los patrimonios común y privativos de
los cónyuges
1.2la carencia de personalidad de la sociedad de gananciales.
La sociedad de gananciales carece de personalidad jurídica alguna, por tanto, sólo
actúan en el tráfico los cónyuges, quienes serán deudores o acreedores respecto de
terceras personas o entre sí mismos. La sociedad es un ero punto de referencia de la
actuación de los cónyuges, dada la existencia de diversos patrimonio separados.
Si los actos de los cónyuges son realizados dentro del ámbito de la gestión de los bienes
gananciales, es natural que sea el patrimonio común el que haya de afrontar los gastos
realizados o las deudas contraídas. Por el contrario si la deuda asumida por uno de los
cónyuges no puede considerarse atinente a la sociedad de gananciales, es obvio que el
pago debe pesar sobre el patrimonio privativo del cónyuge que a ella dio lugar.

2º Las cargas de la sociedad de gananciales.

2.1El elenco del art. 1362.
Dicho artículo enumera una serie de gasto que el código considera como partidas del
pasivo ganancial.
1º El sostenimiento de la familia, la alimentación y educación de los hijos comunes y las
atenciones de previsión acomodadas a las circunstancias de la familia. Se comprenden
cualesquiera atenciones, sean o no básicas; y de los hijos de uno o ambos cónyuges que
vivan en el domicilio familiar, en caso contrario, a cargo del patrimonio privativo del
cónyuge progenitor.
2º La adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes.
3º La administración ordinaria de los bienes privativos.
4ºLa explotación regular de los negocios o el desempeño de la profesión.
2.2Las donaciones de común acuerdo.
Serán también de cargo de la sociedad las cantidades donadas o prometidas por ambos
cónyuges de común acuerdo, cuando no hubiesen pactado que se satisficieran con los
bienes privativos de cada uno de ellos.
2.3Obligaciones extracontractuales de los cónyuges.
Las dichas obligaciones, consecuencia de su actuación en beneficio de la sociedad, o en
el ámbito de la administración de los bienes, serán de cargo de aquella, salvo si fueran
debidas a dolo o culpa grave del cónyuge deudor.
2.4Las deudas de juego pagadas constante matrimonio.
Lo perdido y pagado por uno de los cónyuges no disminuirá su parte respectiva de los
gananciales siempre que la perdida sea moderada con arreglo al uso y circunstancias de
la familia.

3º La responsabilidad de los bienes Gananciales.

Cabe afirmar que en relación con las deudas comunes, los bienes gananciales quedan en
todo caso afectos solidariamente con el patrimonio privativo del cónyuge a quienes se pueda
atribuir la condición de deudor, dado que la sociedad de gananciales, propiamente hablando, no
puede ser deudora.

4º Deudas comunes contraídas por ambos cónyuges.

 Los bienes gananciales responderán en todo caso de las obligaciones contraídos por los dos
cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con consentimiento del otro.
En caso de actuación conjunta, quedan afectos los patrimonios privativos de ambos
cónyuges. No siendo uno de ellos deudor, aunque preste consentimiento, no parece que haya de
quedar afectado su patrimonio.

5º Deudas comunes contraídas por uno solo de los cónyuges.

Supuestos en que habiendo sido contraída la deuda por uno sólo de los cónyuges, la
sociedad de gananciales queda vinculada (Solidariamente con los bienes del cónyuge deudor)
5.1.El ejercicio de la potestad doméstica o la actividad individual.
Los bienes gananciales responderán directamente frente al acreedor de las deudas
contraídas por un cónyuge en el ejercicio dela potestad doméstica. En tal supuesto
resulta lícito la actuación individual.
5.2.Actividad profesional o gastos de administración del patrimonio de cualquiera
de los cónyuges.
Responderán los bienes gananciales de dichas deudas contraídas.
5.3.Régimen propio de comerciantes y empresarios.
El último inciso del art. 1365,2 afirma que si uno de los cónyuges fuese comerciante, se
estará a lo dispuesto por el código de comercio.
El art. 6 del Código de Comercio establece que quedarán obligados a las resultas del
comercio los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con éstas
resultas (Que en cuanto ganancias, son gananciales) Para que los demás bienes comunes
queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges.
-Se presumirá otorgado el consentimiento cuando se ejerza el comercio con
conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que debe prestarlo.
-También se presumirá cuando al contraer matrimonio se hallare uno de los conyugales
ejerciendo el comercio, y lo continuare sin oposición del otro.
5.4.Atención de los hijos en caso de separación de hecho.
Por imperativo legal, al menos durante la fase inicial de separación de hecho provocada
unilateralmente, seguirá vigente la sociedad de gananciales.
Por tanto, los gasto de sostenimiento, previsión y educación de los hijos efectuados por
uno sólo de los cónyuges, continuarán siendo a cargo de la sociedad de gananciales.
5.5.Adquisiciones por uno sólo de los cónyuges de bienes gananciales mediante
pago aplazado.
Los bienes adquiridos por uno solo de los cónyuges, constante la sociedad por precio
aplazado, tendrán la consideración de gananciales si el primer desembolso tuviera tal
carácter. De tal precio aplazado responderá siempre el bien adquirido(V.g. Ejecución o
embargo del propio bien) sin perjuicio de la responsabilidad de otros bienes según las
reglas de este Código. Art. 1370. Si no fuera suficiente con la enajenación del bien para
atender sus expectativas de su derecho de crédito, seguirán en pie las reglas generales de
responsabilidad (Afección de los bienes privativos del cónyuge contratante y la
responsabilidad solidaria del conjunto de los bienes gananciales.

6º Las deudas propias de cada uno de los cónyuges.

6.1La noción de deuda propia.
Se refiere a las obligaciones contraídas por cualquiera de los cónyuges que no son a
cargo de la sociedad de gananciales. El Código se refiere a algunas de ellas:
◦-Las deudas de juego pendiente de pago.
◦-Las obligaciones extracontractuales contempladas en art. 1366 que no reúnan los
requisitos para ser consideradas gananciales.
◦-Los gastos de alimentación y educación de los hijos no comunes que no residan en el
hogar familiar.
 6.2La responsabilidad por deudas propias.
Cada cónyuge respondo con su patrimonio personal de las deudas propias, y si sus
bienes privativos no fueran suficientes, el acreedor podrá pedir el embargo de bienes
gananciales (Responsabilidad subsidiaria)
6.3El embargo de los bienes gananciales.
En caso de embargo pedido por acreedor, será inmediatamente notificado al otro
cónyuge, y éste podrá optar por:
-Que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cónyuge
deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso el embargo traerá consigo la disolución
de aquella, aplicándose el régimen de separación de bienes tras la disolución
-Soportar que la satisfacción de la deuda se haga a cargo de los bienes gananciales. Se
reputará que el cónyuge deudor tiene recibido a cuenta de su participación el valor al
tiempo en que los abone con otros caudales propios o al tiempo de la disolución de la
sociedad conyugal. La regla es de mero ajuste contable.

7º Reintegro interconyugales.
El cónyuge que hubiese aportado bienes privativos para los gastos o pagos que sean de cargo
de la sociedad, tendrá derecho a ser reintegrado del valor a costa del patrimonio común.
Tema 15. LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.

1º La Disolución de la sociedad de Gananciales.

Hace referencia a la pérdida de vigencia de dicho régimen económico-Matrimonial, ya sea
por voluntad de los cónyuges, ya sea por circunstancias sobrevenidas.

2º La disolución en pleno derecho.

La disolución de pleno derecho enumera las cuatro causas originadoras de la disolución de
la sociedad de gananciales:
2.1La Disolución del matrimonio.
Sólo tiene lugar por la muerte o declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges o
el divorcio
2.2La Nulidad matrimonial.
La vigencia del régimen económico carece de sentido, al tener la nulidad matrimonial
eficacia retroactiva. Sin embargo existe el matrimonio putativo en defensa de los hijos y
del cónyuge que actuara de buena fe en el momento de la celebración.
Cuando la sociedad de gananciales se disuelva por nulidad, y uno de los ´cónyuges
hubiera sido declarado de mala fe, el cónyuge que actuase de buena fe podrá optar por
la liquidación del del régimen según las normas de ésta sección o por las disposiciones
relativas al régimen de participación, y el cónyuge de mala fe no tendrá derecho a
participar en las ganancias de su consorte,
2.3La Separación matrimonial.
La separación judicialmente declarada conlleva la disolución de la sociedad de
gananciales, no siendo así en la separación de hecho
2.4La modificación del régimen económico-Matrimonial
Desde la instauración del principio de mutabilidad del régimen económico-Matrimonial
no constituye presupuesto alguno de modificación del régimen la separación de hecho.
Los cónyuges pueden contravenir sin causa la modificación del sistema de bienes.

3º La disolución Judicial
La resolución judicial es verdaderamente el acto que pone fin a la sociedad de gananciales.
Hasta que esta no haya sido dictada, seguirá vigente la sociedad de gananciales, pese a la
preexistencia de las causas que permiten solicitar su disolución. También concluirá por decisión
judicial a petición de uno de los cónyuges en los siguientes casos:
-Haber sido el otro judicialmente incapacitado, declarado pródigo, ausente, en quiebra o
condenado por abandono de familia.
-Venir el otro cónyuge realizando por si solo actos dispositivos o de gestión patrimonial que
entrañen fraude, daño o peligro para los derechos del otro.
-Llevar separado de hecho más de un año
-Incumplir grave y reiteradamente el deber del informar al otro sobre la marcha y
rendimientos de sus actividades económicas.

4º Las operaciones de Liquidación.

4.1El inventario y avalúo de los bienes.
Conforme a la práctica, la primera operación que ha de llevarse a cabo para liquidar la
sociedad consiste en llevar a cabo el inventario tanto de los bienes y derechos de
carácter ganancial cuanto de las obligaciones y deudas que pesan sobre la sociedad de
gananciales. Los bienes privativos no han de ser tenidos en cuenta, salvo existencia de
reembolsos o reintegros.
Activo:
-Los bienes gananciales existentes,
-El importe actualizado del valor que tenían los bienes al ser enajenados por negocio
ilegal o fraudulento.
-El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran a cargo
sólo de un cónyuge y los créditos de la sociedad contra éste.
Pasivo:
-Las deudas pendientes a cargo de la sociedad
-El importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su restitución deba
hacerse en metálico.
-El importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno sólo de
los cónyuges, fueran a cargo de la sociedad.
La fecha de la disolución será la de sentencia firme, la de liquidación, en las que se
produzcan las operaciones antes indicadas.
4.2La Liquidación: El pago de las deudas.
Concluida la fase de inventario, procede la satisfacción de las deudas existentes para
llegar al haber de la sociedad, susceptible de división entre los cónyuges y sus
herederos.
•Las Deudas alimenticias.
Terminado el inventario se pagarán las deudas de la sociedad, comenzando por las
alimenticias que tendrán preferencia. De la masa común se darán alimentos a los
cónyuges, o en su caso al sobreviviente y a los hijos hasta que se haga liquidación del
caudal inventariado.
Se les rebajarán de su haber la parte que los denominados alimentos excedan de los que
les hubiesen correspondido en razón de frutos y rentas.
•La protección de los acreedores de la sociedad de gananciales.
El código se preocupa de dotar a los acreedores de mecanismos de protección que
impidan la burla o desatención de sus créditos. Los acreedores tendrán en la liquidación
los mismos derechos que reconocen las leyes en partición y liquidación de herencias.
Mientras no se hayan pagado por entero las deudas de la sociedad, los acreedores
conservarán sus créditos contra el cónyuge deudor. El cónyuge no deudor responderá
con los bienes que loe hayan sido adjudicados.
Cuando no hubiese metálico suficiente para el pago de las deudas podrán ofrecerse con
tal fin adjudicaciones de bienes gananciales, pero si cualquier partícipe o acreedor lo
pide se procederá a enajenarlos y pagar con su importe.
•Los reintegro en favor de los cónyuges.
Una vez satisfechas las deudas anteriores, se atenderá a las relaciones existentes entre el
patrimonio consorcial y las masas privativas de cada uno de los cónyuges.
Indemnizaciones y reintegros debidos a cada cónyuge.
Art 1401.2 Contempla un supuesto especial de compensación para el caso de que por la
agresión por uno de los cónyuges a la sociedad de gananciales, resultare haber pagado
uno de los cónyuges mayor cantidad de la que le fuere imputable, el cónyuge que haya
pagado de más puede repetir contra el otro.
4.3División y Adjudicación de Gananciales.
La última de las operaciones, adjudicación de los correspondientes lotes, por partes
iguales, a cada uno de los cónyuges, o en su caso a los herederos.
Caben múltiples opciones en las adjudicaciones definitivas; el principio de la igualdad
cualitativa de los lotes no supone que necesariamente sea la deseada por los
adjudicatarios, o que resulte posible.
T.S. Ha resaltado el carácter facultativo del art. 1061. Los arts. 1406 y 1407 otorgan a
cada uno de los cónyuges el derecho de atribución o de adjudicación preferente en
relación con una serie de bienes gananciales, aunque no quepan matemáticamente
hablando en su lote respectivo, y por tanto generen compensaciones en metálico.
 Cada cónyuge tendrá preferencia a que se adjudique en su haber:
- Los bienes de uso personal.
-La explotación económica que gestione efectivamente.
-El local donde hubiese venido ejerciendo su profesión.
-En caso de muerte del otro cónyuge, la viviendo donde tuviese su residencia habitual.
Respecto del local o vivienda, podrá pedir que se le atribuyan en propiedad o que se
constituya sobre ellos a su favor un derecho de uso o habitación. Si el valor de los
bienes o el derecho excediera al del haber del cónyuge adjudicatario, deberá este abonar
la diferencia en dinero.

5º la Liquidación de varias Sociedades de Gananciales.

En determinados casos, la liquidación de la sociedad de gananciales puede posponerse sine
die, y por tanto, dicha continuidad de la denominada comunidad postmatrimonial acabe de
complicarse con el hecho de que el cónyuge supérstite contraiga nuevo matrimonio que quede
también sometido al régimen de gananciales.
Art. 1409. Siempre que hayan de ejecutarse simultáneamente la liquidación de gananciales
de dos o mas matrimonios contraídos por una misma persona para determinar el capital de cada
sociedad, se admitirá todo tipo de pruebas en defecto de inventarios. En caso de duda, se atribuirán
los gananciales a las diferentes sociedades proporcionalmente, atendiendo al tiempo de su duración
y a los bienes e ingresos. Dificultades de prueba.

6º La continuidad postmatrimonial o Postganancial.

6.1Descripción del fenómeno.
La falta de liquidación de la sociedad de gananciales que habiendo sido disuelta es
sumamente corriente, sobre todo, habiendo fallecido uno de los cónyuges, los hijos
deciden dejar las cosas como están hasta que el cónyuge supérstite fallezca,
procediendo entonces a partir hereditariamente el conjunto de bienes familiares entre
ellos.
Es obvio que en modo alguno puede predicarse la continuidad del régimen jurídico de la
sociedad de gananciales.
6.2Naturaleza jurídica.
Se ha generalizado la opinión defendida por Vallet de Goytisolo de que la llamada
comunidad postmatrimonial ha de configurarse como un patrimonio colectivo en
liquidación, con la lógica indeterminación de la propiedad sobre los bienes concretos.
La jurisprudencia no acepta tal calificación y prefiere hablar reiteradamente de conjunto de
bienes en cotitularidad ordinaria, cuyo régimen ya no puede ser el de la sociedad de
gananciales, sino que cada comunero ostenta una cuota abstracta sobre el totum
ganancial, pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes, cuya
cuota abstracta subsistirá mientras perviva dicha comunidad postmatrimonial.
6.3Régimen normativo básico.
La comunidad postmatrimonial se rige por la normativa propia de la comunidad ordinaria
contenida en los arts. 392 y ss.
Tales artículos no están pensados para la problemática de la regulación de un conjunto de
bienes, sino exclusivamente respecto de bienes concretos, por tanto sólo resultarán
aplicables algunas reglas.
S.T.S. 28/9/1993:
-La comunidad indivisa no se ve aumentada por las rentas de trabajo ni con las de capital
privativo, excepto de los frutos de los bienes privativos que se encontraren pendientes al
momento de la disolución.
-El patrimonio seguirá respondiendo sobre las obligaciones que pesaban sobre la sociedad,
pero las que contraiga con posterioridad cualquier titular, recaen sobre su propio
patrimonio.
7º La Liquidación del Régimen Económico-Matrimonial en la L.E.C. 2000.
Una de las novedades de la LEC consiste en haber diseñado un procedimiento concebido
para servir de cauce a la liquidación judicial del régimen económico-Matrimonial. Se trata de un
procedimiento especial de sume sencillez, del que la LEC se preocupa además de la competencia
territorial, de la formación del inventario. Arts. 807-809.
Una vez llevado a efecto el inventario, art. 810 prevé tres posibilidades en relación con la
propuesta de de liquidación que en su caso, presente uno sólo de los cónyuges:
1º Que haya acuerdo entre los cónyuges sobre la propuesta.
2º Que el otro cónyuge no comparezca, en cuyo caso la propuesta se tendrá por conforme.
3º En caso de desacuerdo, el aptdo. 5 remite a las normas de división de herencia.
Tema 16. EL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES

1º El Régimen de Separación de Bienes.

El régimen de separación de bienes parte del principio de que no existe entre ellos una
masa patrimonial común, sino que cada uno de los cónyuges conserva la titularidad y la capacidad
de disposición de cada uno de sus propios bienes privativos como si no se encontraren casados,
aunque ambos hayan de colaborar al sostenimiento de las cargas del matrimonio.
Actualmente es el régimen legal supletorio de segundo grado.
En términos prácticos las situaciones de crisis matrimoniales de aquellos matrimonios que
hasta el momento regían sus relaciones patrimoniales conforme a las reglas de gananciales suelen
desembocar en la instauración del régimen de separación de bienes.
Uno de sus inconvenientes es que no siempre es posible llevar una radical separación de
los bienes en una plena comunidad de vida.

2º Origen Convencional e Incidental del Régimen de Separación de bienes.

Según la vigente regulación del C.C. existirá entre los cónyuges separación de bienes
cuando:
-Así lo hubiesen acordado
-Cuando hubiesen pactado en capitulaciones que no regirán entre ellos la sociedad de
gananciales sin expresar las reglas por las que hayan de regirse.
Cuando se extinga, constante matrimonio la sociedad de gananciales, salvo que por voluntad
de los interesado fueren sustituido por otro régimen distinto.
2.1 El Régimen de separación de bienes convencional.
Requiere el otorgamiento en capitulaciones matrimoniales.
2.1El Régimen de separación de bienes incidental.
Tiene lugar por cualesquiera otras circunstancias diferentes a la voluntad de los
cónyuges, por repudio de la sociedad de gananciales, extinción de un régimen anterior
que exige sus sustitución por otro, y en general en los siguientes casos:
-Cuando se disuelva el régimen de gananciales a consecuencia del embargo de
bienes comunes por deudas propias de uno de los cónyuges.
-Cuando se decrete judicialmente la separación de los cónyuges
-En todos los supuestos contemplados en el epígrafe de la disolución judicial de la
sociedad de gananciales.

3º La Titularidad de los bienes.

3.1 Inexistencia de masa conyugal.
En este régimen de participación pertenecerá a cada cónyuge los bienes que tuviese en
el momento inicial del mismo y los que adquiera después por cualquier título.
3.1La Eventualidad de la copropiedad ordinaria.
La rígida regla que impone la inexistencia de masa conyugal requiera unas pautas de
contabilidad y administración para que una vez llegado el momento de la liquidación del
régimen de separación de bienes, se conozca la pertenencia de todos los bienes que integran
los patrimonio privativos o que forman parte del ajuar familiar de los cónyuges.
Cuando no sea posible acreditar a cual de los cónyuges pertenece algún bien,
corresponderá a ambos por mitad.
3.1La Declaración de quiebra o concurso de uno de los cónyuges.
Redacción actual del C.C. contiene una regla especial en relación con tal supuesto:
“declarado un cónyuge en quiebra o concurso, se presumirá salvo prueba en contrario, en
beneficio de acreedores, que fueron en su mitad donados por él los bienes adquiridos a título
oneroso por el otro cónyuge el año anterior a la declaración, o en el periodo a que alcance la
retroacción de la quiebra”.
 Presume la ley que carece de sentido que uno de los cónyuges se enriquezca
notoriamente en los mismo años en que el otro deja de atender la satisfacción de sus deudas.
El mismo artículo niega eficacia a dicha regla si los cónyuges están separados
judicialmente o de hecho.
En cambio, la vigente ley concursal distingue dos supuesto de hecho diversos:
1/ Cuando la contraprestación satisfecha por el cónyuge del concursado proceda del
patrimonio de éste, se presume iuris tantum en beneficio de la masa del concurso, que ha
habido una donación a favor del cónyuge del concursado.
2º En el caso de que no pueda probarse semejante procedencia, se presume que la mitad de
la contraprestación correspondiente ha sido donada por el concursado a su cónyuge, siempre
que la adquisición de los bienes se haya realizado en el año anterior a la declaración del
concurso.

4º Reglas de Administración y disposición.

Corresponderá a cada uno la administración, goce y libre disposición de tales bienes,
actuando respecto de sus bienes como si no estuviese casado.
Los actos de administración y disposición de los bienes del otro cónyuge deben
encontrar fundamento en el otorgamiento de poderes, o al menos de hechos o circunstancias que
permitan deducir que cuenta con la aquiescencia del otro. Tendrá las mismas obligaciones y
responsabilidades que un mandatario, pero no la obligación de rendir cuentas de los frutos
percibidos, salvo que se demuestre que los invirtió en atenciones distintas del levantamiento de
cargas del matrimonio.

5º El sostenimiento de cargas del matrimonio.

En cualquiera del los regímenes económicos del matrimonio rige la regla de que los
bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de cargas del matrimonio. Sostenimiento de
la familia, educación de los hijos, así como cualesquiera otras obligaciones en atención del hogar
familiar.
5.1 La contribución al sostenimiento de las cargas del matrimonio.
A falta de convenio los cónyuges contribuirán proporcionalmente a sus
respectivos recursos económicos. La determinación de la contribución puede llevarse a
cabo:
-Conforme a lo establecido por los propios cónyuges en el correspondiente
convenio, sin requerir de una escritura de capitulaciones
-A falta de convenio, no habrán de contribuir al sostenimiento de la familia por
mitad, sino proporcionalmente.
5.2 La valoración del trabajo doméstico.
El trabajo para la casa computará como contribución a las cargas, y dará derecho
a obtener una compensación que el juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del
régimen de separación.

6º La responsabilidad por deudas.

Es necesario distinguir entre las deudas propias de los cónyuges y las deudas que,
habiendo sido asumidas por uno sólo de los cónyuges, hayan de considerarse integradas en la
potestad doméstica.
6.1 Deudas propias de uno de los cónyuges
Art. 1440 “Las obligaciones contraídas por cada cónyuge son de su exclusiva
responsabilidad”, por tanto el acreedor no puede perseguir el patrimonio privativo del otro
cónyuge. Por tanto, tal régimen de separación de bienes es frecuente en los casos en que uno
de los cónyuges desempeñe actividades empresariales o negociales.
6.2Las deudas asumidas en virtud de la potestad Doméstica.
En cuanto a tales deudas asumidas, responderán los cónyuges en la forma prevista por los
 art. 1319 y 1438. Habrá de responder el cónyuge no deudor subsidiariamente.

7º La ley 12/2007 de Régimen económico-Matrimonial Valenciano.

El contenido de dicha ley abarca todo lo relativo al régimen económico-Matrimonial, clases
de regímenes, sus efectos, cargas del matrimonio, capitulaciones. Se basa en los principios de
igualdad jurídica de los cónyuges. El régimen de separación de bienes será el supletorio.
Tema 18. LAS RELACIONES PARENTALES Y PATERNO-FILIALES

1º La familia y parentesco.
El parentesco consiste sencillamente en la relación existente entre dos o más personas,
derivada de su respectiva relación en familia.

2º Modalidades de la relación parental.

2.1El Parentesco por consanguinidad.
Implica la idea de comunidad de sangre, que vincula a las personas que o bien descienden
unas de otras de forma directa (En linea recta) o bien tienen un antepasado común
(Colateral)
2.2El parentesco adoptivo.
El sistema jurídico otorga un rango similar al parentesco por consanguinidad y al derivado
de la adopción. El vínculo familiar se deriva da la regulación normativa de la adopción,
que la equipara a la consanguínea.
2.3El Parentesco por afinidad.
Se conoce como la relación existente entre uno de los cónyuges y los parientes por
consanguinidad de su consorte. El C.C. No regula sistemáticamente esta afinidad, sin
embargo, nuestro sistema normativo le sigue otorgando relevancia:
-No pueden adoptarse a un pariente en segundo grado en linea colateral por
consanguinidad o afinidad
-no podrán ser testigos en testamento parientes dentro del 4º grado de
consanguinidad ni 2º por afinidad del Notario Autorizante
El parentesco por afinidad fue regulado fundamentalmente por el derecho Canónico, y
tributarios de tal regulación son los siguientes extremos:
-La relación de afinidad es un vínculo estrictamente personal entre los parientes por
consanguinidad de uno y otro cónyuge.
-Los parientes afines no son entre sí afines.
-La afinidad se diferencia de la consanguinidad en que no genera de forma continuada e
indefinida una relación de parentesco.
Técnicamente hablando, no existe relación de parentesco entre los cónyuges.

3º El Computo del parentesco.

Innegable importancia por preceptos legales que requieren conocer con exactitud cuáles son
las generaciones o grados que otorgan derechos o establecen obligaciones en relación con
determinados parientes (Prohibiciones matrimoniales, alimentos, sucesiones). Dicho cómputo rige
para todas las materias que no sean propiamente civiles.
3.1Las lineas y los grados de parentesco.
Art. 915. La proximidad del parentesco se mide por los grados de generaciones. Cada
generación forma un grado.
Linea recta: La linea que constituida por la serie de grados de personas que descienden
unas de otras.
Linea Colateral:Serie de grados entre personas, que sin descender unas de otras, proceden
de un tronco común.
3.2 El Cómputo de las lineas
“En las lineas se cuentan tantos grados como generaciones o como personas,
descontando la del progenitor”. En la práctica genealógica no se tiene en cuenta la
generación de la que se parte.
3.3 El Cómputo en el parentesco por afinidad
El código no contempla de forma sistemática la afinidad, se afirma comúnmente que las
formas antes vistas han de adaptarse al parentesco por afinidad. El mismo grado de
consanguinidad entre el varón y la mujer casados y cualquiera de sus parientes
 respectivos arrojará el grado de afinidad existente.

4º La Relación Paterno-Filial
La necesaria concurrencia de padre y madre determina que puede diferenciarse entre
filiación materna y paterna.
4.1Consideraciones generales sobre la filiación: Apunte histórico.
Históricamente se ha establecido una barrera infranqueable entre la filiación legítima
(Procreación dentro del matrimonio) e ilegítima. La legítima generaba en favor de los
hijos plenitud de derechos. Dentro de la filiación ilegítima, se distinguía entre:
Filiación Natural: Los progenitores podrían haber contraído matrimonio si así lo
hubiesen deseado.
Filiación Ilegítima stricto sensu: Procreados por personas que tuvieran prohibido
contraer matrimonio entre si. (Adulterinos, incestuosos, sacrílegos...)
En España el cambio se produce en 1931, los padres tendrían para con los hijos ilegítimos
los mismos deberes.
4.2 La Constitución de 1978 y el principio de igualdad entre los hijos.
Consagrada la igualdad entre todos los españoles, no puede prevalecer discriminación
alguna por razón de nacimiento. El art. 39.2 “los poderes público aseguran la protección
integral de los hijos, iguales antes la ley con independencia de su filiación”
4.3 Las clases de filiación en la actualidad.
Se erradica la calificación de legítima o ilegítima, cabiendo hablar sólo de matrimonial
o extramatrimonial.
Ley 11/1981 “Equiparar en derecho y oportunidades a todos los hijos de un mismo
progenitor, casados o no sus padres, dentro o fuera del matrimonio, existiendo o no
impedimentos”.

5º Contenido básico de la relación paterno-filial.

Art. 39.3 CE “Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o
fuera del matrimonio, durante la minoría legal, y en los demás casos que legalmente proceda”
Supone un conjunto de deberes y obligaciones de los progenitores, que han de prestar aunque no
ostenten la patria potestad, pues están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles
alimentos.

6º Los efectos de la Filiación: Los Apellidos.

6.1 Los apellidos conforme a la ley 11/1981.
Ley 11/1981 “La filiación determina los apellidos conforme a lo dispuesto en la ley. El hijo
al alcanzar la mayor edad podrá solicitar que se altere su orden”
Es sistema español se caracteriza desde antiguo porque la persona adquiere ambos apellidos
paterno y materno. Por tanto ello solo puede ser así cuando la paternidad y la
maternidad se encuentren determinadas legalmente. Si sólo se conoce maternidad o
paternidad, el hijo tendrá los dos apellidos del progenitor.
A los hijos de origen desconocido les impondrá el Encargado del Registro unos apellidos de
uso corriente y generalizado en la Nación.
Art. 48 Ley Registro Civil “La filiación paterna o materna figurará en la inscripción de
nacimiento a su margen”.
6.2 La ley 40/1999, reguladora de los apellidos y su orden.
Conforme a tal, el art. 109 C.C. “Si la filiación está determinada por ambas lineas, los
padres de común acuerdo podrán decidir el orden de transmisión de su respectivo
primer apellido, antes de la inscripción registral”
El orden de los apellidos inscrito para el mayor de los hijos, regirá en las inscripciones de
los posteriores, pudiendo el hijo a la mayor edad, solicitar que se cambie el orden de sus
apellidos.
Art. 55.2 L.R.C. “En los nacimientos con una solo filiación reconocida, éste determina los
apellidos, pudiendo el progenitor determinar al tiempo de la inscripción el orden de los
apellidos”.
6.3 El cambio de los apellidos en los supuestos de violencia de género.
L.O. 1/2004. Cuando se den circunstancias excepcionales y a pesar de faltar los requisitos,
podrá accederse al cambio de los apellidos por Real Decreto a propuesta del Ministerio
de Justicia. En caso de que el solicitante sea objeto de violencia de género, podrá
accederse al cambio por Orden del Ministerio de Justicia.
Para ello deberá acreditarse que quien alegue ser objeto de violencia de género ha obtenido
alguna medida cautelar de protección judicial.
Tema 19. LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN.

1º La Filiación matrimonial
La filiación matrimonial materna y paterna quedará determinada legalmente por:
-La inscripción de nacimiento junto con la del matrimonio de los padres.
-Por sentencia firme

2º Las Normas y Presunciones relativas a la filiación Matrimonial.

2.1 La Presunción de paternidad y la eventual concepción prematrimonial del hijo.
Constante matrimonio, la presunción de paternidad del marido has sido regla clásica del
Derecho de familia. La regla vigente es (art. 116) “Se presumen hijos del marido los
nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los 300 días siguientes a
su disolución” Por tanto, la concepción prematrimonial del hijo no destruye la
presunción de paternidad.
“Nacido el hijo antes de los 180 días siguientes a la celebración del matrimonio, podrá el
marido destruir la presunción mediante declaración auténtica en contrario formalizada
dentro de los 6 meses siguientes del conocimiento del parto” (Art 117) El marido no
podrá impugnar la paternidad “En los casos en que hubiere reconocido la paternidad
expresa o tácitamente o hubiese conocido el embarazo con anterioridad a la
celebración del matrimonio”
Con carácter general, la presunción de paternidad del marido tiene carácter iuris tantum.
2.2El supuesto del art. 118: La Inexistencia de presunción de paternidad.
Aún faltando la presunción de paternidad del marido, podrá inscribirse la filiación como
matrimonial si concurre el consentimiento de ambos. Tal supuesto está referido
exclusivamente a la separación, sin llegar a la disolución propiamente dicha del
matrimonio. Si el matrimonio ha sido disuelto, será necesario el ejercicio de las
correspondientes acciones de filiación..
Así pues, el supuesto de hecho comentado se limita al caso de que el hijo nazca
transcurridos los 300 días siguientes a la separación de los cónyuges.
2.3La Filiación matrimonial del hijo nacido con anterioridad al matrimonio.
Establecido el principio de igualdad absoluta entre los hijos matrimoniales y no
matrimoniales, el tema ha perdido significado e importancia, no obstante, la reforma de
1981 ha mantenido un mecanismo que permita la “matrimonialización” de los hijos
extramatrimoniales cuando sus progenitores lleguen a contraer matrimonio entre si.
“La filiación adquiere el carácter de matrimonial desde la fecha de matrimonio de los
progenitores cuando éste tenga lugar con posterioridad al nacimiento del hijo, siempre
que el hecho de filiación quede determinado legalmente”

3º La Determinación de la filiación extramatrimonial.

La filiación no matrimonial quedará determinada legalmente por:
-El reconocimiento ante el Encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento
público.
-Resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a la legislación del Registro Civil.
-Por Sentencia firme.
-Respecto a la madre, cuando se haga constar la filiación materna en la inscripción practicada
dentro del plazo.
La filiación extramatrimonial no se determina nunca por ley en sí misma considerada,
requiere por parte de los progenitores la realización de algún acto jurídico o del mantenimiento de
un determinado expediente o proceso tendente a la determinación de la filiación matrimonial.

4º El Reconocimiento de la Filiación Extramatrimonial.

4.1Concepto y Naturaleza: El Reconocimiento como acto jurídico.
El reconocimiento tiene por objeto el hecho de aceptar o admitir el hecho de la relación
biológica existente entre la persona que lo lleva a cabo y aquél con quién se encuentra
referido. No hay pues base negocial alguna.
4.2Características del acto de reconocimiento.
-Voluntariedad
-Irrevocabilidad
-Solemnidad (Debe realizarse en cualquiera de las formas solemnes)
-Carácter personalísimo (Ninguna otra persona puede arrogarse representación, en caso de
existir, sería un mero nuntius)
-Acto expreso e incondicional.
4.3Sujeto Activo: El progenitor.
En relación con su capacidad, el art. 121 C.C. Dispone que “El reconocimiento otorgado
por los incapaces o por quienes no pueden contraer matrimonio por razón de edad,
necesitará para su validez aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal”
Los menores emancipados tienen aptitud y capacidad suficiente para llevar a cabo el
reconocimiento de la filiación extramatrimonial. Esto se determina por el hecho de que
requieran aprobación judicial combinado con el art. 44 que les habilita para contraer
matrimonio.
4.4Hijos Susceptibles de Reconocimiento.
Tras la publicación de la ley 11/1981, cualesquiera hijos extramatrimoniales
(Anteriormente a la reforma, solo los hijos naturales). El reconocimiento tiene carácter
intemporal.
•Hijo menor de edad o incapaz.
La eficacia del reconocimiento requerirá el consentimiento expreso de su representante
legal o la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal. Esto no será necesario
si el reconocimiento se lleva a cabo por testamento.
•Hijo mayor de edad.
El reconocimiento no producirá efectos sin su consentimiento expreso o tácito. El
mayor de edad ha de ser plenamente capaz.
•Hijo incestuoso.
Cuando los progenitores del menor fueran hermanos o parientes consanguineos en linea
recta, determinada legalmente la filiación respecto de uno, sólo podrá quedar
determinada legalmente respecto del otro previa autorización judicial, que se otorgará ,
con audiencia del Ministerio Fiscal, cuando convenga al menor o incapaz.
Se otorga al menor al llegar a la mayoría de edad la posibilidad de invalidar la
determinación de la filiación realizada en segundo lugar por uno de los progenitores.
•Hijo fallecido
Surtirá efectos si lo consienten sus descendientes por sí o por sus representantes legales.
•El reconocimiento del nasciturus.
Hoy día el reconocimiento del nasciturus requiere ciertas precisiones. Se excluye la
posibilidad del reconocimiento del padre de forma aislada y por separado, tal escollo no
afecta al supuesto de que ambos progenitores conjuntamente procedan al
reconocimiento.
4.5Las formas de Reconocimiento.
El art. 120 expresa que la determinación de la filiación extramatrimonial se produce
entre otros medios, por el reconocimiento ante el Encargado del Registro Civil, en
testamento o en otro documento público.
La exigencia de forma especial tiene como finalidad evitar disputas sobre si se ha
producido o no el reconocimiento.
La inexistencia de solemnidad no implica la intrascendencia de cualesquiera otras
manifestaciones, sino su distinta valoración.
5º Los restantes medios de Determinación de la filiación extramatrimonial.
5.1El llamado Expediente gubernativo.
La filiación quedará determinada por resolución recaída en expediente tramitado con
arreglo a la legislación del Registro Civil.
Art. 49 Ley de Registro Civil. “Podrá inscribirse la filiación extramatrimonial por
expediente gubernativo aprobado por el juez de 1ª Instancia siempre que no hubiera
oposición del Ministerio Fiscal o de parte interesada notificada personal y
obligatoriamente si concurre alguna de las siguientes circunstancias:
-Exista escrito indubitado del padre o de la madre en que expresamente reconozca la
filiación.
-Cuando el hijo se halle en la posesión continua del estado de hijo extramatrimonial
natural del padre o de la madre
-Respecto de la madre, siempre que se pruebe cumplidamente el hecho del parto y la
identidad del hijo”
5.2La Determinación de la filiación Extramatrimonial por Sentencia Firme.
Mediante sentencia civil o penal que ponga fin al proceso en el que el objeto de la litis
haya sido la determinación, reclamación o impugnación de la filiación.
5.3La Determinación de la Maternidad Extramatrimonial.
Art. 47 establece que en la inscripción del nacimiento constará la filiación materna
siempre que en ella coincidan la declaración y el parte o comprobación reglamentaria.
Tal parte es el certificado médico relativo al parto.
Tales datos no son suficientes en sí mismo para determinar la filiación, pues no
constando el matrimonio de la madre o el reconocimiento por ésta de la filiación, el
Encargado del Registro sin demora, notificará el asiento personalmente a la interesada o
a sus herederos.
Si la madre no se opone a la filiación en el plazo de 15 días, queda oficialmente
determinada la filiación. Basta la declaración en contrario de la madre.
El TS ha derogado el art. 47.1 L.R.C. por inconstitucionalidad sobrevenida, al permitir
interpretaciones reglamentarias que hagan depender de la madre la circunstancia
registral de la maternidad.
Tema 22. LA ADOPCIÓN.

1º La Adopción.
El vigente art. 108.1 dispone que la filiación puede tener lugar por naturaleza y por
adopción. La ley española sigue una tendencia hacia la equiparación.

1.1 Apunte Histórico.

La continuidad de la estirpe fue el impulso inicial de la relativa importancia que asumió
la adopción en el Derecho Romano. En derecho justinianeo la adopción sólo producía los
efectos si el adoptante era un ascendiente del adoptado (Adoptio plena) mientras que en
cualquier otro caso la adopción limitaba sus efectos a aspectos puramente sucesorios
(adoptio minus plena)
La redacción originaria de nuestro C.C. la adopción no determinaba la ruptura de las
relaciones del adoptado con su familia por naturaleza.
1.2El régimen jurídico de la adopción en las sucesivas Reformas Legislativas.
Tras la 2ª Guerra Mundial, los movimientos de reforma legislativa apuntan a la idea de
reforzar los vínculos entre adoptantes y adoptados.
La ley 24-4-1958 introdujo en el C.C. la distinción entre la adopción plena y menos plena.
La ley 4/7/1970 redujo los requisitos para adoptar, facilitando extraordinariamente la
adopción.
La ley 13/2005 ha introducido retoques para que los matrimonios homosexuales estén
también plenamente legitimados para adoptar.
1.3Los criterios Normativos actualmente imperantes: la ley 21/1987.
El régimen de la ley de 1970 debía considerarse demasiado permisivo, y se acusaba una falta
casi absoluta de control de las actuaciones (Tráfico de niños, inadecuada selección de
adoptantes...). Ante ello la ley 21/1987 modificó los parámetros normativos y desde
entonces la configuración de la adopción ha devenido en una cuestión administrativa de
las Entidades públicas o privadas colaboradoras.
1.4La Adopción Internacional: La ley 54/2007.
Tal ley establece normas relativas al Derecho internacional en materia de adopción. Las
adopciones constituidas por autoridades extranjeras surtirán efectos en España con
arreglo a las disposiciones de dicha ley.

2º Presupuestos o Requisitos de Adopción.

La adopción es irrevocable. Fuera de la adopción por ambos cónyuges, nadie puede ser
adoptado por más de una persona. Nuestro sistema prevé la adopción por la pareja matrimonial o
extramatrimonial, ya que la adopción se asienta en el precepto histórico de que “La adopción imita
a la naturaleza”
2.1Requisitos de los adoptantes.
El C.C. se ha preocupado siempre de establecer una edad habilitante para ser adoptante. En
la redacción originaria era de 45 años. En la actualidad se encuentra establecida a los 25
años. En la adopción por ambos cónyuges bastará para que uno de ellos haya alcanzado
tal edad y, en todo caso, cualquiera de los adoptantes habrán de tener por lo menos 14
años más que el adoptado.
Tales preceptos no excluyen otros como la plena capacidad de obrar. Tampoco pueden
adoptar las personas jurídicas.
2.2El Adoptado.
La ley 21/1987 establecía que sólo podrán ser adoptados lo menores no emancipado, no
cumpliendo más condiciones que la de ser nacido (Se excluyen a los nasciturus)
El consentimiento de la madre no podrá prestarse hasta que hayan transcurrido 30 días
del parto.
2.3Las prohibiciones.
 Dependiendo de la perspectiva, afectan tanto al adoptante como al adoptado. Conforme
al art. 175, no puede adoptarse:
-A un descendiente. (El presupuesto es generar parentesco donde no lo hay)
-A un pariente en segundo grado de la línea colateral por consanguinidad
-A un pupilo por su tutor, hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta
general justificada de la tutela

3º El procedimiento de Adopción.
3.1 la Propuesta de la Entidad Pública.
Para iniciar el expediente de adopción es necesaria la propuesta previa de la entidad pública
a favor del adoptante que dicha entidad pública haya declarado idóneos para el ejercicio de la patria
potestad.
Dichas entidades públicas son los organismos del Estado, de las CCAA o de las entidades
locales, que con arreglo a las leyes corresponda.
Las CCAA podrán habilitar (O deshabilitar si dejan de cumplir los requisitos) en virtud de su
competencia, instituciones colaboradoras de integración familiar a fundaciones o asociaciones (No
lucrativas). Estas instituciones podrán intervenir sólo en funciones de guarda y mediación con las
limitaciones que la entidad pública señale.
Las personas que trabajen en estas entidades están obligadas a guardar secreto de la
información obtenida, evitando en particular, que la familia de origen conozca a la de adopción.
3.2La Solicitud privada de adopción.
Existen una serie de supuesto en los que resulta posible iniciar el expediente de
adopción en virtud de una solicitud privada sin que se requiera propuesta de entidad
privada:
-Ser huérfano y pariente del adoptante en tercer grado por consanguinidad o afinidad.
-Ser hijo del consorte del adoptante.
-Llevar más de un año acogido legalmente bajo la medida de un acogimiento
preadoptiva o haber estado bajo su tutela por el mismo tiempo.
-Ser mayor de edad o menor emancipado.
3.3El Proceso de jurisdicción voluntaria
Aspectos del art. 177 en los que se prevé cuales de las personas relacionadas con la
adopción han de prestar su consentimiento.
◦Habrán de consentirla en presencia del juez el adoptante y el adoptado mayor de 12
años.
◦El asentimiento.
Deberán asentir la adopción el cónyuge del adoptante salvo que medie separación legal.
Los padres del adoptando a menos que estén privados legalmente de la patria potestad.
El asentimiento de la madre no podrá ser hasta pasados 30 días después del parto.
◦Audiencia.
Deberán ser simplemente oídos por el juez:
▪Los padres que no hayan sido privados de la patria potestad, cuando su asentimiento
no sea necesario para la adopción
▪El tutor, o guardador/es
▪El adoptando menor de 12, si tuviere suficiente juicio.
3.4La Constitución de la adopción.
La adopción se constituye por resolución judicial, que tendrá en cuenta el interés del
adoptando y la idoneidad del adoptante. El elemento motriz de la adopción es el
consentimiento del adoptante y adoptando (Si es mayor de doce años) junto con el
asentimiento de las demás personas contempladas. Si no existen tales “voluntades”, el
juez no puede declarar ni constituir adopción alguna.
El auto judicial relativo a la adopción debe inscribirse en el Registro Civil, produciendo
a partir de entonces el cierres registral respecto de terceros.
 Las personas adoptadas, al llegar a la mayoría de edad (O en su minoría representadas
por sus padres) tendrán derechos a conocer los datos sobre sus orígenes biológicos.

4º Irrevocabilidad de la Adopción.
Art. 180.1 C.C: “La adopción es irrevocable” .Ni siquiera llegándose a determinar la
filiación de quién fue adoptado en condiciones de ser hijo de padres desconocidos provocaría la
pérdida de condición de hijo adoptivo.
Se produce la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia biológica.
Excepcionalmente, en el periodo de dos años siguientes al auto, la adopción puede ser
contradicha y privada de efectos por no haber prestado el padre o la madre del hijo adoptivo su
asentimiento al cambio familiar producido. Plazo de caducidad.
Respecto de la adopción internacional, las autoridades españolas controlarán que la
adopción constituida por autoridad extranjera produzca la extinción de vínculos jurídicos
sustanciales entre el adoptado y su familia anterior.

5º Efectos de la adopción.
5.1Relaciones entre adoptante y adoptado.
La adopción determina la filiación entre adoptante y adoptado en igualdad de condiciones
con la filiación consanguinea, en consecuencia, el adoptante ejercerá la patria potestad,
y le transmite sus apellidos. El hijo adoptivo ocupa en la sucesión del adoptante los
mismo derechos hereditarios.
5.2El adoptado y su familia de origen.
Ha de considerarse desligado o excluido de su familia de origen, aunque el legislador
considera ciertos supuestos extremos. Art. 178 C.C. “ Por excepción subsistirán los
vínculos jurídicos con la familia del progenitor que según el caso, corresponda:
-Cuando el adoptado sea hijo del cónyuge del adoptante, aunque el consorte hubiere
fallecido.
-Cuando sólo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado, siempre que tal
efecto haya sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de 12 años y el
progenitor cuyo vínculo haya de subsistir”
Entre el adoptado y su familia de origen siguen rigiendo los impedimentos matrimoniales.

6º La adopción Internacional.
Las personas susceptibles de ser adoptadas, dada la caída libre de la natalidad en las
sociedades desarrolladas, brillas por su ausencia. Por tanto, búsqueda de hijos adoptivos en
cualquier paraje del globo terráqueo.
Tema 23. LA PATRIA POTESTAD.

1º Concepto y Fundamento.
Conjunto de deberes, atribuciones y derechos que los progenitores ostentan respecto de los
hijos, que por ser menores de edad, se encuentran bajo su guardia, protección y custodia.
Durante largo tiempo fue concebida como un verdadero derecho subjetivo del paterfamilias.
En tiempo contemporáneos se configura como una potestad, y nunca como un derecho
subjetivo. Dichas facultades son consecuencia del conjunto de deberes que pesan sobre los padres
respecto de la educación, crianza y formación de los hijos y competen a ambos progenitores.

2º Los sujetos de la patria potestad.

2.1Los Hijos no emancipados.
Y en caso de ser judicialmente incapacitados, se prorrogará la patria potestad tras la
mayoría de edad.
2.2La patria potestad conjunta: Titularidad y ejercicio de la patria potestad.
Compete a ambos progenitores. La decisión conjunta de ambos ha sido la regla familiar
incluso antes de la reforma del Código en 1981, cuando las leyes prescribían que
correspondía al padre y en su defecto a la madre.
Sin embargo en casos de crisis matrimonial, si la titularidad conjunta es fácil de formular,
resulta más complicado determinar cuando es admisible el ejercicio individual por uno
sólo de los progenitores.
2.3El ejercicio coyuntural de la patria potestad por uno de los progenitores.
Cabe en los siguientes casos:
-Cuando sean realizados por uno solo conforme al uso social y a las circunstancias o en
situaciones de urgente necesidad.
-Cuando un de los progenitores actúa con el consentimiento del otro (Expreso o tácito)
En caso de desacuerdo, cualquiera puede acudir al juez, quien después de oír a ambos y al
hijo si tuviere suficiente juicio, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al
padre o a la madre. Si tales desacuerdo fueran reiterados o concurriera cualquier otra
causa que entorpezca el ejercicio, podrá atribuirla al padre o a la madre total o
parcialmente. Esta medida nunca excederá los dos años.
2.4La Atribución del ejercicio de la patria potestad.
El otro progenitor quedará excluido de la capacidad de decisión respecto de los hijos.
Existe igualmente atribución exclusiva en los casos siguientes:
-En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres (No
entendidas como situaciones momentáneas)
-Si los padres viven separados, por aquel con quién el hijo conviva.

3º Contenido personal de la patria potestad.

3.1La obediencia filial.
A los hijos únicamente les obliga el código a obedecer a sus padres mientras permanezcan
bajo su potestad y respetarles siempre.
3.2Los deberes paternos.
Art. 154 establece que la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos y
comprende los siguientes deberes y facultades:
-Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una
formación integral.
-Representarlos y administrar sus bienes.
En el fondo, la determinación de los deberes paternos exige una determinación casuística,
pues el código insiste en que la patria potestad se ejerceré de acuerdo con la
 personalidad de los hijos, que tendrán derecho a ser oídos siempre antes de adoptar
decisiones que les afecten.
Tales deberes paternos son un pálido reflejo de la generalidad de las relaciones familiares,
aunque son enunciados ante la existencia de progenitores inconsecuentes. Por ello el
C.C. fija el standard de conducta.
3.3La abrogación de la facultad de corrección por la ley 54/2007
Consecuencia natural de la posición respectiva entre padres e hijos ha sido la existencia de
una facultad de corrección que requiere la función educadora a favor de los padres.
Tradicionalmente los C.C. han otorgado la facultad de corregir moderada y
razonadamente a los hijos, así como en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de
la autoridad.
Tal ley opta por suprimir la facultad de corrección moderada que hasta ahora se reconocía,
y se reduce a afirmar que “los padres podrán, en el ejercicio de su potestad, recabar el
auxilio de la autoridad”

4º La Potestad de Representación
4.1La Representación legal.
Los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos
menores no emancipados. Aunque se exceptúan:
-Los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo pueda realizar por sí
mismo.
-Aquellos en que exista conflicto de intereses entre el padre y el hijo.
-Los relativos a bienes que esté excluidos de la administración de los padres.
4.2El conflicto de intereses: El Defensor judicial.
El conflicto de intereses excluye obviamente las facultades de representación de los
progenitores. Siempre que en algún asunto los padres y el hijo no emancipado tuvieren
intereses contrapuestos, se les nombrará un defensor que los represente en juicio y fuera
de él.
Si el conflicto es con un solo progenitor, corresponde al otro por ley representar al menor y
completar su capacidad.

5º Contenido Patrimonial de la Patria Potestad.

La ley 11/1981 ha vuelto a restringir las facultades patrimoniales de los progenitores
5.1La Administración de los Bienes Filiales
Art. 164. “Los Padres administrarán los bienes de sus hijos con la misma diligencia que
los suyos propios.”
Tal administración es una carga impuesta por la minoría de edad de los hijos titulares de los
bienes, que han de afrontar los progenitores de manera gratuita. Quedan obligados al
menos a:
-Llevar las correspondientes cuentas y en su caso, rendirlas.
-Administrar los bienes filiales diligentemente.
5.2 Bienes Filiales excluidos de la Administración de los Progenitores.
-Los bienes adquiridos a título gratuito cuando el disponente lo hubiere ordenado de
manera expresa.
-Los adquiridos por sucesión en que uno de los que ejerza la patria potestad hubieren
sido desheredados
-Los que el hijo mayor de 16 hubiese adquirido por su trabajo o industria.
5.3 Los Frutos de los bienes filiales
Pertenecen al hijo no emancipado los frutos de sus bienes, así como lo que adquiera con
su trabajo o industria.
Los padres podrán destinar los frutos de los bienes del menor que viva con ambos o con
uno sólo de ellos, en la parte que corresponda, al levantamiento de las cargas familiares,
 y no estarán obligados a rendir cuentas de lo que hubiesen consumido en tales
atenciones.
5.4 El Control judicial de los actos de naturaleza dispositiva.
Con anterioridad a la reforma, los padres podían llevar a cabo actos de enajenación
relativos a los bienes filiales, requiriéndose autorización judicial para los bienes
inmuebles.
Actualmente se mantiene el mismo criterio, pero amplía el ámbito de control judicial a
los actos dispositivos que recaigan sobre establecimiento mercantiles, objetos preciosos
y valores mobiliarios, requiriendo en todo caso que existan causas justificadas. Si el
menor es mayor de 16 años y consintiere en documento público, no será necesaria
autorización judicial.
5.5 Los actos ilícitos de los hijos: La Responsabilidad Civil de los padres.
Los actos dañosos generados por los hijos in potestate, originan la responsabilidad civil
paterna (Tanto del padre como de la madre)
Tal responsabilidad no es un efecto natural de la patria potestad, sino un supuesto de la
responsabilidad por hecho ajeno.

6º Extinción y Situaciones anómalas de la Patria Potestad.

6.1Extinción de la Patria Potestad.
◦Por muerte o declaración de fallecimiento de los padres o del hijo.
◦Por emancipación.
◦Por adopción del hijo.
6.2Emancipación, mayoría de edad, y patria potestad prorrogada.
Llegar a la mayoría de edad implica considerar que la patria potestad se ha extinguido,
tal y como establecía el C.C. con anterioridad a la reforma de 1981. Sin embargo, desde
tal reforma, recurriendo a la patria potestad prorrogada, esta se seguía ejerciendo tras la
mayoría de edad sobre los judicialmente incapacitados.
◦La patria potestad prorrogada propiamente dicha.
La patria potestad sobre los hijos que hubieren sido incapacitados quedará prorrogada al
llegar a la mayor edad.
◦La patria potestad rehabilitada.
Si el hijo mayor de edad soltero que viviere en compañía de sus padres fuere
incapacitado, se rehabilitará la patria potestad. Exigencia de soltaría, pues en caso
contrario, correspondería al cónyuge. Se extinguirá por muerte o declaración de
fallecimiento de los padres o del hijos, por adopción, por declararse el cese de la
incapacidad o por contraer matrimonio el incapacitado.
6.3La Privación de la patria potestad.
El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por
sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, o dictada
en causa criminal o matrimonial.
Sólo puede ser decretada judicialmente, y su determinación es casuística.
6.4La suspensión de la patria potestad.
Se pone de manifiesto el carácter temporal y pasajera, soliéndose encomendar la
actividad tuitiva de los menores a familiares, normalmente los abuelos.
6.5La recuperación de la Patria Potestad.
Los Tribunales podrán, en benéfico e interés del hijo, acordar la recuperación de la
patria potestad cuando hubiese cesado la causa que motivo la privación.
Tema 24. LOS ALIMENTOS ENTRE PARIENTES.

1º Introducción: Los Alimentos entre parientes.

1.1Sede Sistemática y Consideraciones previas.
Arts. 142-153 del C.C. la configuran como una obligación legal de prestación de
asistencia y socorro entre los cónyuges y los parientes cercanos.
Las reglas legales sobre la obligación alimenticia no siempre entran en juegos, pues en
general, la solidaridad familiar supera ampliamente tales previsiones.
1.2Fundamento y vigencia actual: Solidaridad Familiar y política Asistencial.
La obligación alimenticia ha desempeñado en el pasado una función de “asistencia
social entre los familiares” que, desde la creación de la Seguridad Social, ha de ser
replanteada. Algunos preceptos Constitucionales:
◦La enseñanza básica es obligatoria y gratuita
◦Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública.
◦Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e
integración de los disminuidos físicos, sensoriales o psíquicos.
◦Garantizarán la suficiencia económica a los ciudadanos durante la tercera edad.
Por tanto, algunos autores afirman que tal responsabilidad civil es subsidiaria respecto
de la política asistencial, aunque más que subsidiaria, cabría hablar de complementaria.

2º Naturaleza y Caracteres.
Distinguiremos entre el “derecho de alimentos” (Derecho-deber latente entre los familiares
de exigir y prestar alimentos de conformidad a lo establecido en el C.C.) y la “relación obligatoria
alimenticia” (Obligación alimenticia ya establecida y concretada judicialmente o por anuencia)
Caracteres del derecho de alimentos:
•Reciprocidad.
•Personalísimo
•imprescriptibilidad.
Tales características desaparecen cuando la obligación alimenticia se constituye en una obligación
periódica de pago de la pensión.

3º Los Alimentistas y las personal obligadas al pago o Alimentantes.

Tienen derechos a reclamarlos y la obligación de satisfacerlos las mismas personas:
Cónyuges, parientes en línea recta y hermanos. Art. 143 dispone que “están obligados
recíprocamente a darse alimentos en toda la extensión que señala el art. Precedente:
• Los Cónyuges.
• Los ascendientes y descendientes.
Los hermanos sólo se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando lo necesiten por cualquier
causa que no sea imputable al alimentista, y se extenderán en su caso a las que precisen para su
educación.”
3.1 Loas alimentantes u obligados al pago: Orden de prelación.
Al contemplarse legalmente varios grupos de familiares como posibles deudores
de alimentos, se obliga a determinar el orden de relación con la legitimación pasiva, que
será el siguiente:
o El cónyuge
o Los descendientes de grado más próximo
o Los ascendientes de grado más próximo
o Los hermanos, estando obligados en último lugar los consanguíneos
En supuestos de separación de hecho, seguirá cabiendo la reclamación de alimentos
entre los cónyuges.
 3.2Pluralidad de obligados: El carácter mancomunado de la deuda alimenticia.
La regla de que el parentesco más próximo excluye al más remoto, no siempre se
suficiente para resolver el problema de quién y en qué cuantía han de satisfacerse
alimentos.
Por ello dispone el art. 145 que cuando recaiga entre dos o más personas la obligación,
se repartiré entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal
respectivo. Aunque en circunstancias de urgente necesidad, podrá el juez obligar a sólo
una de ellas, sin perjuicio de que su derecho a reclamar de los demás obligados la parte
que les corresponda.

4º El Nacimiento del Derecho de Alimentos.

Art. 148 C.C. dispone que la obligación de dar alimentos será exigible desde que los
necesitare, pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda.
Aunque, si la reclamación extrajudicial rinde sus frutos, los alimentos pueden ser exigibles
desde ese momento y no constituyen un pago indebido.
Debido a retrasos judiciales, el juez, a petición del alimentista o del Ministerio Fiscal,
ordenará con urgencia las medidas cautelares para asegurar los anticipos que haga una entidad
pública u otra persona y proveer a las futuras necesidades.

5º El Contenido de la Obligación Alimenticia.

El conjunto de las prestaciones será distinto según los grupos familiares que se consideren.
Entre parientes en línea recta se configura con gran amplitud, a diferencia de los hermanos.
5.1 Los alimentos Amplios.
Se dan entre cónyuges y parientes en línea recta. Comprende todo lo indispensable para el
sustento, así como ka educación cuando el alimentista sea menor de edad y aún después cuando no
haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.
5.1Los alimentos Estrictos.
Entre hermanos sólo se deben los auxilios necesarios para la vida cuando los necesiten
por cualquier causa no imputable al alimentista, extendiéndose en su caso, a los que
precisen para su educación. Se interpreta como las necesidades mínimas, sin que haya
de tenerse en cuenta el caudal del hermano obligado a prestarlos.

6º Determinación de la Prestación Alimenticia.

6.1 Los criterios de determinación.
El legislador no establece cánones cuantitativos concretos debido al casuismo de la materia.
Vigente art. 146 del C.C. dispone que “la cuantía de los alimentos será proporcional al caudal o
medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe”
6.2Las formas de prestación.
El obligado a prestar alimentos podrá a su elección satisfacerlos, o pagando la pensión
que se fije, o recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.
Esta elección no será posible cuando contradiga resolución judicial o la situación de
convivencia determinada para el alimentista por las normas aplicables.
6.3La fijación de la pensión.
En dicho caso, se establece un quantum determinado mediante la correspondiente
determinación de unidades monetarias, que podrán actualizarse para garantizar su valor
en el futuro
Cabe establecer la pensión mediante la fijación de un porcentaje de los ingresos líquidos
del alimentante.

7º Modificación de la Pensión.
La dependencia de la prestación alimenticia de la situación patrimonial y de otro lado su
carácter propio de obligación duradera periódica conlleva que su cuantía es modificable; tal y como
expresa el art. 147 “Se aumentarán o reducirán proporcionalmente según el aumento o disminución
que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos”
En la LEC 2000 ha sido abrogado el proceso de reclamación de alimentos provisionales y
los juicios sobre alimentos de diferencian de los otros en lo siguiente:
-Se llevará a través de juicio verbal.
-Excepcionalmente, cuando uno de los progenitores reclame alimentos al otro en nombre de
los hijos menores de edad, se seguirán los trámites establecidos para los procedimientos especiales
relativos a la capacidad, filiación, matrimonio y menores.
La variación de las circunstancias de alimentista puede ser de tal gravedad, que lleve a
determinar la extinción de la obligación alimenticia.

8º La Extinción de la Obligación Alimenticia.

• Por muerte del alimentista.
• Reducción de la fortuna del obligado.
• Cuando el Alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria o haya adquirido un
destino o mejorado de su fortuna
• Cuando el alimentista hubiese cometido alguna de las faltas de las que dan lugar a
desheredación
• Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aquél
provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa.
8.1 La muerte de los interesados.
Por muerte o declaración de fallecimiento de cualquiera tiene naturaleza extintiva respecto
de la relación alimenticia al ser ésta personalísima.
El fallecimiento del alimentante excluye que sus herederos hayan de asumir dicha
obligación, aunque puede que por la relación familiar que les una con el alimentista, éste
pueda reclamarles alimentos, generando en todo caso una nueva relación..
En caso de muerte del alimentista, sus herederos no tendrán la obligación de devolver lo que
éste hubiese recibido anticipadamente.
8.1La variación de las circunstancias patrimoniales.
La variación de las circunstancias patrimoniales pueden dar lugar al cese de la relación,
Efecto extintivo. Art.s 152 C.C.
8.2La Mala conducta del alimentista.
No es propiamente una causa de la obligación, sino mas bien una causa de cesación o
exclusión de la obligación de prestar alimentos. Solo hay inexistencia del presupuesto
para exigirlos. En caso de que el alimentista lleve a cabo una de los conductas
consideraras causas de desheredación, si estaríamos hablando de efectos extintivos.

9º Otras Obligaciones Alimenticias.

“Las obligaciones precedentes son aplicable a los demás casos en que éste C.C., por
testamento o por pacto se tenga derecho a a alimentos, salvo lo pactado, ordenado por el testador
o lo dispuesto por la ley para el caso especial de que se trate”. Art. 153.
Tal precepto pretende convertir el régimen jurídico de los alimentos entre parientes en
“normas generales”. Su única relevancia consiste en declarar la admisibilidad de las obligaciones
alimenticias convencionales.

10º El fondo de Garantía del pago de alimentos.

RD. 1618/2007 sobre el Fondo de Garantía de Alimentos, se subraya como manifestación de
la sensibilidad de los poderes públicos ante el problema social existente en la falta de pago de las
prestaciones debidas a los menores de edad, generalmente por los propios padres. Surge para
garantizarles la percepción de unas cuantías económicas definidas como anticipos, que permitan a la
unidad familiar en la que se integrar subvenir a sus necesidades ante el impago del obligado a
satisfacerlos.
Serán beneficiarios los menores de edad titulares de un derecho de alimentos judicialmente
conocido e impagado, así como los mayores de edad incapacitados cuando concurran idénticas
circunstancias.
Tema 25. LAS INSTITUCIONES TUTELARES.

1º Introducción.
1.1 La redacción originaria del Código Civil.
Establecía que estaban sujetos a tutela, además de los menores no emancipados, aquellas
personas sobre las que pesaban una serie de circunstancias de innegable gravedad, que
deberían traer consigo que se les privase de la capacidad de obrar. Tales circunstancias se
encontraban legalmente tasadas (Causas de incapacitación). Se preveía la existencia de
un organismo tutelar, el Consejo de Familia.
1.2 La Ley 13/1993 y la nueva redacción del C.C.
Tal ley ha modificado profundamente la redacción originaria.
o Las causas de incapacitación no son objeto de enumeración taxativa
o Además de la tutela y del defensor judicial, se introduce la curatela.
o Abandona de raíz el sistema de tutela de familia, y adscribe los órganos tuitivos
a la autoridad del juez.
o Permite incluso incapacitar a los menores de edad, originando la patria potestad
prorrogada.

2º las Instituciones Tutelares en General.

Serán la tutela, curatela y el Defensor judicial.
La ley 13/1983 se caracteriza por una enorme ductilidad en las funciones de los diversos
cargos tuitivos o tutelares:
• Los cargos tuitivos son obligatorios, aunque se prevén circunstancias que permiten
excusarse.
• El Cargo tuitivo debe (Y suele) recaer en un familiar cercano. Salvo para el defensor
judicial. Se prevé la autotutela en garantía del incremento de la autoprotección de la persona.
• Las resoluciones judiciales sobre cargos tutelares deberán inscribirse en el Registro Civil,
por tanto, quién contrate con un incapacitado o un pródigo, no podrá verse perjudicado por
la falta de capacidad de éste.
• Consecuencias sobre los contratos:
o Los celebrados por personas sometidas a tutela son nulos de pleno derecho si no
actúa a través de su tutor.
o Los celebrador por quienes les han sido asignados un defensor judicial o curador, son
anulables.
o Los actos y contratos celebrados por un tutor sin contar con la autorización judicial
cuando sea preceptiva serán radicalmente nulos.

3º La tutela
El régimen jurídico de la tutela es aplicable supletoriamente a la curatela y al defensor
judicial.
3.1Concepto y fundamento.
La inexistencia de la patria potestad, cualquiera sea su causa, requiere que otros órganos
garanticen la debida atención de los hijos menores y el cuidado de sus intereses morales y
patrimoniales. La tutela, al igual que la patria potestad consiste en una función técnicamente
hablando: el titular de cualesquiera órganos tutelares ostenta derechos y facultades, en relación con
la persona y/o bienes de un menor o incapacitado, atribuidos en contemplación de su interés.
3.2La Constitución de la Tutela.
La constitución suele ser consecuencia de que los propios parientes y personas
relacionadas con quién debe ser sometido a tutela, ponen los consiguientes hechos en
conocimiento judicial.
Conforme a la ley, “están obligados a promover la constitución de la tutela, los
 familiares y/o la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor desde el momento en
que conocieran el hecho que la motivare y si no lo hicieran, serán responsables de los
daños y perjuicios causados” Asimismo como los fiscales y los jueces.
El juez constituirá la tutela previa audiencia de los familiares más próximos, de las
personas que considere oportuno y en todo caso, el tutelado si tuviera suficiente juicio,
así como establecer las medicas de vigilancia y control que estime oportunas y exigir
del tutor que informe de la situación del tutelado.

4º El Nombramiento del tutor.

La tutela puede ser desempeñada por una o varias personas y de otra parte, tanto por
personas físicas como jurídicas.
4.1 El orden de preferencia en caso de tutor individual.
En caso de que sea desempeñada por un único tutor, se preferirá:
o Al designado por el propio tutelado
o Al cónyuge que vivía con el tutelado.
o A los padres.
o A las personas designadas por éstos en disposiciones de última voluntad.
o Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez.
Asimismo, cualquier persona con capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser
incapacitada, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a
su propia persona o bienes.
Pese a lo dicho, la designación paterna del tutor o el propio tutelado, no será vinculante para
el juez. Serán vinculantes salvo en el caso que el beneficio del menor o incapacitado exija
otra cosa. También podrá el juez alterar el orden de preferencia.
4.2Los supuestos de tutela conjunta o plural.
Los preceptos del C.C. otorgan primacía al tutor único, aunque el art. 226 dispone que:
“La tutela se ejercerá por un solo tutor salvo:
o Cuando por circunstancias del tutelado, convenga distinguir tutor de la persona y
tutor de los bienes, que actuarán independientemente.
o Cuando corresponda al padre y a la madre, será ejercida por ambos
análogamente a la patria potestad.
o Se designe tutor de los hijos de su hermano, y sea conveniente que sea ejercida
también por su cónyuge.
o Se nombre tutores a personas que los padres del tutor hayan designado en
testamento o documento público notarial.
Podrá el juez disponer que ejerzan sus funciones de modo solidario, y en caso de no
mediar tal clase de nombramiento, las facultades de la tutela encomendadas a varios
tutores, serán ejercidas conjuntamente.
4.3 Requisitos exigidos al tutor: Las causas de Inhabilidad.
Podrán ser también tutores las personas jurídicas que no tengan finalidad lucrativa y
entre cuyos fines figure la protección de menores e incapacitados.
Respecto seres humanos, todas las personas que se encuentren en el pleno ejercicio de
sus derechos civiles, y en quienes no concurran causas de inhabilidad, que serán:
o Los privados o suspendidos del ejercicio de la patria potestad
o Los que hubieran sido legalmente removidos de una tutela anterior
o Los condenados a pena privativa de libertad, mientras estén cumpliendo condena
o Los condenados por delito que haga suponer fundadamente que no
desempeñarán bien la tutela
o En quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho.
o Los que tuvieran enemistad manifiesta
o Las personas de mala conducta que no tuvieran manera de vivir conocida
 o Quienes tuvieren con el tutelado importantes conflictos de intereses.
o Los concursados y quebrados mientras no estén rehabilitados.
Los progenitores pueden “inhabilitar” o “excluir” a parientes que en principio sería
llamados a la tutela mediante testamento o cualquier otro documento notarial. E
igual trato merece para el legislador el supuesto de que los progenitores hubiesen
“exculpado” al eventual tutor de algunas de las causas de inhabilidad; salvo que el
juez, en resolución motivada, disponga otra cosa.
4.4 La excusa de desempeño del cargo.
Según art. 251 “Será excusable el desempeño de la tutela cuando, por razones de
edad, enfermedad, ocupaciones personales o profesionales, por falta de vínculos de
cualquier clase o por cualquier otra causa, resulte excesivamente gravoso el
ejercicio del cargo”
El interesado que alegue causa de excusa, deberá hacerlo dentro del plazo de 15 días
a partir desde que tuviera conocimiento del nombramiento.

5º Funciones y Obligaciones del tutor durante el ejercicio de la tutela

5.1 Las Obligaciones de inventario y fianza.
El tutor estará obligado a hacer inventario de los bienes del tutelado dentro del plazo de
60 días a contar desde aquel que hubiera tomado posesión de su cargo. Es una
obligación inherente al desempeño.
El dinero, objetos preciosos, alhajas que a juicio del juez no deban quedar en poder del
tutor, serán depositados en un establecimiento destinado a tal efecto.
Los gastos que tales medidas ocasionen correrán a cargo de los bienes del tutelado.
5.2 El contenido personal de la relación entre tutor y tutelado.
Las obligaciones recíprocas entre el tutor y el tutelado son similares a las características
de la patria potestad. El tutor está obligado a velar por el tutelado, y en particular:
◦ A procurarle alimentos.
◦ A educarlo y proporcionarle una educación integral
◦ A promover la adquisición o recuperación de la capacidad de obrar del tutelado
◦ A informar al juez anualmente sobre la situación del menor y rendir cuenta sobre su
administración.
Por su parte los sujetos a tutela deben respeto y obediencia al tutor,que al igual que a los
padres, les queda extirpada la facultad de razonable y moderada corrección.
5.3 La representación del tutor y los actos patrimoniales sometidos a autorización
judicial.
El art. 267 atribuye al tutor la representación del menor o incapacitado, salvo para
aquellos actos que pueda realizar por si solo. El art 271 recoge una serie de actos que
han de contar siempre con autorización judicial:
◦ Para internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de educación
especiales
◦ Para enajenar o gravar bienes inmuebles u objetos de gran valor o celebrar contratos
que tengan el carácter de dispositivos.
◦ Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia o repudiarla.
◦ Para renunciar a derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones en que
el tutelado estuviera interesado.
◦ Para hacer gastos extraordinarios en los bienes.
◦ Para entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela, salvo cuestiones urgentes o
de escasa cuantía.
◦ Para ceder bienes en arrendamiento por tiempo superior a 6 años.
◦ Para dar y tomar dinero a préstamo.
◦ Para disponer a título gratuito de bienes y derechos del tutelado
 ◦ Para ceder a terceros los créditos que el tutelado tengo contra él.
Antes de autorizar el juez oirá al tutelado mayor de 12 años su tuviere suficiente juicio y
al Ministerio Fiscal.
5.4 La Remuneración del Tutor.
Tanto en la redacción originaria como en la actual del C.C., la tutela se ha considerado
que tiene carácter retributivo.
Siempre que el patrimonio del tutelado lo permita, la retribución se hará a su cargo.
Dicha retribución será establecida por el juez, procurando en lo posible que la
retribución no baje del 4% ni exceda del 20% del rendimiento líquido de los bienes.
La obligación de procurar alimentos al tutelado habrá de ser entendida en el sentido de
“Alimentos amplios”, el coste de tales alimentos habrá de imputarse contablemente al
propio patrimonio del tutelado, sin que disminuya la retribución del tutor.
Los padres, en sus disposiciones de última voluntad, pueden dispones que el tutor haga
suyos los frutos de los bienes del tutelado a cambio de prestarles los alimentos, salvo
que el juez en resolución motivada disponga otra cosa.

6º Remoción del tutor y extinción de la tutela.

Remoción de la tutela no equivale a la extinción de la misma, sino al cese de la persona que
previamente había sido nombrada, pero manteniéndose la necesidad de nombrar un nuevo tutor
6.1 Remoción del tutor.
El C.C. concede la legitimación activa en el procedimiento de remoción además de al
ministerio fiscal a cualquier persona interesada en acreditar que se han producido
alguna de las causas generales de remoción o sustitución:
◦ Que el tutor llegue a estar en una de las causas legales de inhabilidad (Sobrevenida)
◦ Que el tutor se conduzca mal en el desempeño de la tutela.
Por un lado se remite la ley a las causas de inhabilidad, mientra que por otro deja en
manos de la Autoridad Judicial la apreciación, que una vez iniciado el procedimiento, es
libre de forma evidentemente cautelar, para suspender de las funciones al tutor y
nombra a un defensor judicial.
La remoción del tutor requiere su previa audiencia.
6.2 La extinción de la Tutela
El menor cumpla los 18 años, a no ser que hubiera sido previamente incapacitado.
Por la adopción del tutelado menor de edad.
Por fallecimiento del tutelado
Por concesión al menor del beneficio de la mayor edad
Cuando habiéndose originado por suspensión de la patria potestad, ésta se recupere.
Al dictarse resolución judicial que ponga fin a la incapacitación, o que la tutela se vez
sustituida por curatela.
6.3 La Rendición de cuentas y la responsabilidad del tutor.
Al cesar sus funciones (Con independencia de la causa), el tutor debe rendir cuenta
general justificada de su administración ante la autoridad judicial en el plazo de 3
meses. La aprobación de la cuenta corresponderá al juez.
En relación con la práctica de la cuenta, el Código no dicta regla alguna, bastará con
seguir las pautas básicas de contabilidad, siempre y cuando resulten suficientes para el
juez.
El saldo de la cuenta general devengará interés legal, a favor o en contra del tutor. El
código precisa que el devengo de intereses se producirá:
◦ Desde que el tutelado sea requerido para el pago, previa entrega de sus bienes, si el
saldo es a favor del tutor.
◦ Si es en contra del tutor, desde la aprobación de la cuenta.

7º La Curatela.
 La ley 13/1983 ha hecho resurgir la curatela como cargo u organismo tuitivo de 2º orden.
• Curatela propia: Corresponde a los supuesto de hechos que determinan sólo el nacimiento de
la curatela (Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaren impedidos, los que
tuvieren el beneficio de la mayor edad y los declarados pródigos). Las funciones se limitan a
intervenir en los actos que no pudieran realizar por sí solos. Se limita a prestar su asistencia.
• Curatela impropia: Procede para personas a quienes la sentencia de incapacitación o en su
caso, la resolución judicial que la modifique coloque bajo esta forma de protección en
atención a su grado de discernimiento. Depende de la valoración judicial.
Trátese de uno o de otro, a la curatela se le aplican las mismas normas sobre nombramiento,
inhabilidad, excusa y remoción de la tutela.

8º El Defensor Judicial.
Se caracteriza por ser una cargo tuitivo ocasional y compatible con el resto de mecanismos.
La preexistencia de los organismos tutelares constituye un presupuesto de del nombramiento del
defensor atendiendo a los siguientes datos:
• En caso de inexistencia de tutela, no se nombrará a un defensor judicial, sino que la
representación y defensa la asumirá directamente el Ministerio Fiscal.
• La descripción legal de los supuestos es:
◦ En asuntos en que exista conflicto de intereses entre el menor o incapacitado y sus
representantes legales.
◦ Por cualquier causa que el tutor o curador no desempeñen las funciones que le son
propias, hasta que cese la causa o se designe a otra persona.
Las atribuciones del defensor serán las que el juez le haya concedido en cada caso.

9º Guarda y Acogimiento de menores.

Ley 21/1987 introdujo la figura del acogimiento de menores, otorgando la competencia
sobre el particular a la entidad pública que en cada CCAA ostente competencia sobre la protección
de menores. Con posterioridad, la materia ha sido profundamente reformada por la LO 1/1996.
9.1 La situación de desamparo.
“La que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado
ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los
menores, cuando queden privados de la necesaria asistencia moral o material.” art.
172.1.2 C.C. El desamparo puede dar lugar a dos figuras diversas.
◦ La guarda del menor: A solicitud de los padres o tutores o por decisión judicial
◦ La denominada tutela automática: norma de carácter imperativo para procurar la
inmediata tutela del menor desamparado por parte de la entidad pública
correspondiente.”La Entidad pública encomendada a la protección de menores que
constate que un menor se encuentra en situación de desampara, tiene por ministerio
de la lay la tutela del mismo, y deberá adoptar las medidas de protección necesarias
para su guarda, poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal y notificando el
legal forma a los padres en el plazo de 48 horas” Art 172 C.C.
9.2 El acogimiento de menores.
La guarde se realizará mediante el acogimiento familiar (Por la persona o personas que
determina el entidad pública) o el acogimiento residencial (Por el director del centro
donde sea acogido el menor)
9.3 Los tipos de acogimiento familiar.
◦ Simple: Carácter transitorio
◦ Permanente: Cuando la edad u otras circunstancias del menor y su familia así lo
aconsejen. La Entidad Pública podrá solicitar al juez que atribuya la tutela a los
acogedores.
◦ Preadoptivo: Que se formalizará por la Entidad pública cuando ésta eleve la
 propuesta de adopción del menor, siempre que los acogedores cumplan los requisitos
y presten su consentimiento.
9.4 Régimen básico del acogimiento
◦ En principio el acogimiento debe ser considerado de carácter transitorio, cuya finalidad
es cuidar y atender al menor (Se procurará que la guarda de hermanos se confíe a una
misma institución o persona).
◦ El acogimiento extinguirá por:
◦ Decisión judicial.
◦ Decisión de las personas que lo tienen acogido.
◦ A petición del tutor o de los padres que tengan la patria potestad y reclamen su compañía
◦ Por decisión de la Entidad pública que tenga la tutela o guarda del menor para
salvaguardar el interés de éste.
Se precisa resolución judicial de cesación cuando el acogimiento haya sido dispuesto por
el juez.
9.5 La Guarda de hecho.
Situación de que el menor o incapacitado sea tutelado o protegido de hecho por una
persona que no ostenta potestad alguna sobre él.
El conocimiento de la Autoridad judicial de la existencia de un guardador de hecho no
implica la obligatoriedad de la constitución de la tutela, pero podrá requerirle que
informe de la situación de la persona y los bienes del menor o el presunto incapaz,
pudiendo establecer las medidas que considere oportunas.
Los parientes llamados a tutela y el guardador de hecho responden de manera solidaria.
Art. 61.3 LO5/2000 “Cuando el responsable de los hechos cometidos sea un menor,
responderán solidariamente con él de los daños y perjuicios causados sus padres,
tutores, acogedores y guardadores de hecho por este orden”

10º La Administración del Patrimonio de la persona con Discapacidad.

En el caso de que el constituyente de un patrimonio protegido sea el propio e hipotético
beneficiario, su administración, cualquiera que sea la procedencia de los bienes y derechos que lo
integres, se sujetará a las reglas del documento público de constitución. Por tanto el constituyentes-
beneficiario es libre de establecer las normas que considere convenientes para su administración.
En el supuesto de que el constituyente no coincida con el beneficiario, el régimen de
administración del patrimonio de la persona con capacidad, se desarrolla en paralelo con el esquema
de la tutela. El administrador debe considerarse representante legal de la persona con discapacidad,
sea simultáneamente o no incapacitado.