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Derecho Economico Ecuatoriano - Tomo I-Marco Antonio Guzmán
Derecho Economico Ecuatoriano - Tomo I-Marco Antonio Guzmán
ECUATORIANO
Tomo 1
TOMO I
PARTE PRIMERA
PARTE SEGUNDA
PARTE TERCERA
VII. La planificación
VIII. Presupuestos del sector público
IX. Orientación y manejo generales de los recursos financieros
1
X. Orientación y control del Mercado de Valores
TOMO II
PARTE CUARTA
Actuaciones específicas del Estado y los entes públicos en los sectores primario y
secundario de la economía
PARTE QUINTA
PARTE SEXTA
2
CONTENIDO
TOMO I
Liminar
PARTE PRIMERA
3
Los nuevos derechos – El Estado totalitario – El Estado benefactor o de
servicio social – Variantes de la evolución del rol del Estado en
Latinoamérica
Los sistemas económicos y los sistemas políticos y jurídicos en los
últimos tiemposElementos de diferenciación de los tres sistemas
económicos fundamentales – Orientaciones básicas de estos sistemas
económicos
PARTE SEGUNDA
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Bases para el análisis de las normas que configuran el Derecho
Económico Ecuatoriano – Apreciación general respecto a la legislación
en materia económica
PARTE TERCERA
VII. LA PLANIFICACIÓN
Visión general
Evolución – ¿Un transitorio declinar de la planificación? –
Desquiciamiento del Sistema Nacional de Planificación
Problemas de la planificación en el Ecuador
5
El problema de fondo – Los problemas jurídicos concretos
La planificación en el régimen local
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del mercado extrabursátil que del bursátil – Integración del capital de las
casas de valores – Emisión de obligaciones – Acciones – Administración
de fondos de inversión – Holdings y grupos económicos – En algunos
aspectos, el Reglamento exorbita lo dispuesto por la Ley
Conclusiones
Inversión extranjera
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PRELIMINAR
Deseo expresar mi reconocimiento a la Universidad Andina, Subsede Ecuador, y a
sus ejecutivos, por haber elegido, como uno de los primeros de sus libros editados en
relación con su Maestría en Derecho Económico, a este manual, que pretende ofrecer
una visión general y sumaria sobre la materia.
La resolución de publicar, en esta hora, un libro sobre Derecho Económico no solo
es oportuna, sino valiente y creadora. Sin duda, es valeroso inducir a que se profundice
en el estudio del Derecho Económico en un instante en que, para apoyar las tendencias
a la globalización de la economía mundial y a la universalización del capitalismo, se
pretende que habrían llegado “la muerte de las ideologías”, “el fin de la Historia”; pero al
mismo tiempo se habla de “la hora neoliberal”, y se pone énfasis, a veces desmesurado,
en las ideas de estrechamiento del Estado, descentralización del poder público,
desregulación, privatización de actividades y empresas públicas. Con tales tesis, se
adopta una posición de ricorsi histórico que, como lo veremos, implica también, de algún
modo, negar la propia existencia del Derecho Económico o menoscabarlo.
La de la Universidad Andina es una actitud creadora, porque ha buscado suscitar
con su Maestría y sus cursos abiertos de Derecho Económico, así como con la
publicación de éste y otros libros, un espacio de reflexión y análisis que lleve a formular
una síntesis constructiva de conceptos y orientaciones.
Sin duda, la presente es una hora en que se impone una posición de análisis
objetivo, global, constructivo. Al parecer, se han agotado ciertos modelos económicos y
sociales; han hecho crisis tanto ellos, como muchas economías nacionales, pero
también las ideologías y valores; campean el desconcierto, la corrupción, el
inmediatismo, la ausencia de superiores objetivos. Es imperativo buscar soluciones
integrales, orgánicas a la situación enunciada.
Para ello, es preciso partir del tipo de análisis que arriba se reclama. Este trabajo
anhela contribuir, en la materia de Derecho Económico, a formularlos.
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Se propone examinar brevemente los mecanismos de actuación, gestión o
intervención del Estado en la vida económica que ha configurado nuestro sistema
jurídico, en relación con los diversos sectores y subsectores de aquélla, para, sobre la
base de esa realidad, analizar las orientaciones de estrechamiento del sector público.
No cabe, ciertamente, dejar de lado mecanismos de desregulación y privatización,
para remediar ineficiencias, desproporciones y abusos que efectivamente se han
suscitado o se dan aún; pero, al mismo tiempo, es imprescindible evitar que se rompa el
frágil lindero, la ténue frontera que separa las acciones que tratan de proteger la libertad
del individuo y exaltar las capacidades creadoras de éste y de la sociedad en general, de
las actuaciones encaminadas a beneficiar específicos intereses de grupos económicos,
como lo anotara el ius filósofo español Luis Legaz y Lacambra.1
Dicho en forma más específica y concreta, no resulta admisible que, con
actuaciones que, utilizando aquellos conceptos los exorbitan, se intente desmantelar el
Estado, pulverizar su actividad, hasta tornarla anodina, no tanto con el ánimo de
potenciar las posibilidades creadoras del individuo y de la sociedad nacionales, cuanto
como medios sutiles para beneficiar a grupos económicos poderosos –internos o
transnacionales– que cobran desorbitada fuerza frente a la sociedad en su conjunto,
cuando descaece la razonable y necesaria fuerza del Estado Nacional.
Es imprescindible buscar, en relación con cualquier posibilidad de cambio o
transformación, que los derechos esenciales de la persona humana y de la sociedad
queden protegidos efectiva y eficientemente y se promuevan sus aptitudes para
autorealizarse; es necesario llevar adelante, en forma permanente, un proceso de
investigación y reflexión jurídicas encaminado a configurar normas que garanticen y
estimulen aquellos derechos y capacidades, para que mecanismos como los del
estrechamiento del Estado, descentralización, desregulación, privatización, se utilicen en
la medida que se inscriban dentro de las superiores finalidades de amparar y promover
esos derechos y exaltar también el ser nacional. Este libro anhela contribuir a ese
propósito de investigación y análisis.
Contenido
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principales leyes, reglamentos, tratados–, enlazando ese análisis con el de la situación
económica y técnica del sector correspondiente.
En la parte segunda –capítulos V al IX– se analizan, en primer término, las
disposiciones, en materia económica y social, de la Constitución Política de la República
del Ecuador, según la Carta Fundamental de 1978, sus reformas de 1992, así como las
propuestas a ella por el Ejecutivo en 1994 y presentadas por éste al Congreso Nacional
y, fundamentalmente, las adoptadas por éste. En otras palabras, lo que en doctrina se
suele denominar “la Constitución Económica” del país.
Se trata, luego, sobre las normas encaminadas a lograr un equilibrio entre el
ejercicio de la libertad de empresa y la protección básica de intereses públicos.
Las que configuran una intervención global del Estado en la Economía: planificación
y coordinación económica general, finanzas y presupuestos públicos, orientación del
sector financiero, del mercado de valores, se examinan en la parte tercera, si bien, al
hacer referencia a las finanzas públicas se centra la atención en los presupuestos y no
se alude a los aspectos tributarios, por considerárselo objeto de una clara
especialización, que como tal se trata en la Universidad Andina.
En el segundo tomo, se completa la visión respecto a la normativa jurídica
ecuatoriana en actual vigencia, y se examinan los cauces que seguramente orientarán
su evolución.
En las partes cuarta y quinta del libro –capítulos XI al XIX– se revisan los preceptos
del derecho ecuatoriano concernientes a sectores económicos específicos,
diferenciándolos –para guardar relación con clasificaciones económicas internacionales–
entre primario, secundario, terciario. En la parte sexta, se puntualizan elementos y temas
que marcarán la evolución del Derecho Económico Ecuatoriano.
Para decirlo en forma más concreta, en la parte cuarta –capítulos XI a XIII– se hace
referencia a las principales normas aplicables a los subsectores agropecuario, forestal,
ictiológico, hidrocarburos y otros recursos energéticos; y, en la parte quinta –capítulos
XIV a XIX– a las concernientes a los subsectores industrial, turístico, comercio interno,
otros servicios públicos, s eguridad social, comercio externo.
En los capítulos XXI al XXIII –parte sexta– se analizan, con visión más general,
asuntos de especial actualidad y transcendencia en estos tiempos: la posición neoliberal,
las distorsiones que entraña; las experiencias de modernización en países tipo; el
soslayamiento de la descentralización en el país, la acentuada tendencia a ciertas
manifestaciones de privatización de la empresa pública y la naturaleza de ésta. Se
examinan las actitudes del Gobierno del presidente Durán-Ballén a la luz de la doctrina
jurídica y económica.
Se concluye con un capítulo –el XXIV– que intenta constituir un aporte de la
posición latinoamericana frente a las tendencias de la globalización y el neoliberalismo, y
que titula hacia el autocentramiento del desarrollo en nuestros países.
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últimas fechas, trabajos de catedráticos de la Universidad Andina; de datos importantes
relevados por la prensa nacional e internacional; de pronunciamientos de reuniones
especializadas que se han efectuado los últimos meses. Cada capítulo contiene diez y a
veces más de veinte notas de pie de página con referencias bibliográficas muy precisas,
entre las que se incluyen las de publicaciones o trabajos de nuestra Universidad. La
información específica ha sido actualizada hasta mediados de 1996.
En suma, se ha tratado de combinar en este libro los análisis de la doctrina jurídica,
con la información de hechos muy actualizados concernientes al fondo de los temas
tratados; el examen de pasadas experiencias fundamentales, con el de los problemas
actuales; el enfoque jurídico y el económico. La información tanto de carácter jurídico,
cuanto de naturaleza económica y financiera que se recoge en el presente trabajo es
significativa y valiosa.
Este es un libro escrito por un abogado que, durante toda su vida profesional, en
sus actividades tanto públicas como privadas, ha mantenido un estrecho contacto con la
materia económica y sus cultores. Intenta abordar los temas jurídicos y los económicos
con igual humildad y objetividad.
En mis funciones de Asesor Jurídico de la Junta Nacional de Planificación y
Coordinación, Director Ejecutivo de la Misión Andina del Ecuador, Presidente del
Consejo Superior de Comercio Exterior y Secretario General de Integración,
Superintendente de Compañías, Gerente General del Banco de Desarrollo del Ecuador,
Presidente de la Bolsa de Valores de Quito, Asesor de la Procuraduría y la Contraloría
Generales del Estado, consultor jurídico de varias entidades financieras, me habitué a
respetar y valorar, por igual, la contribución de profesionales y expertos en materias
jurídicas, económicas y sociales.
Desde luego, el tratamiento de los temas tiene que tornarse somero. Este libro
busca suministrar una visión panorámica de las diferentes materias que en él se tratan, y
aspira a inducir a que, a partir de ella, los estudiantes de la maestría profundicen en
temas especializados.
Dentro de esas limitaciones, se ha procurado analizar con más detenimiento ciertos
temas que han ocupado en forma más reciente la atención nacional: las reformas a la
Constitución Política de la República; el tratamiento jurídico de sectores considerados en
la de 1978-1979 como estratégicos: hidrocarburos, generación de energía,
telecomunicaciones; la evolución de la participación ecuatoriana en el comercio exterior;
la modernización del Estado, la descentralización, la desregulación y la privatización.
Se ha procurado alcanzar un estilo cuidadoso y correcto en la forma, y una
presentación que permita mantener la atención del lector en temas no siempre fáciles.
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Propósitos del libro
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campesinas; y, que todos estén dispuestos a ceder algo de las propias y estrechas
conveniencias para el beneficio general, para el progreso del país, como tal.
Pocas veces, como en esta hora, se torna más evidente la necesidad de llegar, con
objetividad, con visión de futuro, pero también con raíces históricas fuertemente
ancladas en la realidad nacional, a síntesis creadoras entre posiciones aparente o
momentáneamente contrapuestas. En contadas oportunidades es más adecuado reflejar
esas síntesis en los más altos instrumentos jurídicos de nuestros países, en forma global
y orgánica. Cuando se alude a nuevas constituciones, a convocatorias de asambleas
constituyentes, a consultas populares para adoptarlas, es necesario tener en cuenta las
situaciones que se suscitan en relación con aquellos asuntos.
13
Proyecciones
14
PARTE PRIMERA
El Derecho Económico: generalidades
En la parte inicial del primer tomo de este libro (capítulos I a IV), se abordará un
conjunto de temas que confieren énfasis a los aspectos generales del Derecho
Económico: su génesis, su evolución, sus principales corrientes, sus más renombrados
cultores; su progresiva configuración como materia jurídica independiente o al menos
que goza de autonomía didáctica; su ámbito y objeto, su definición; las fuentes, sujetos y
características del Derecho Económico.
Se tratará, luego, de la evolución del rol del Estado frente a la vida económica,
desde que arranca el Estado moderno, con el absolutismo precapitalista, para ir al
capitalismo industrialista, luego, al monopólico, al financiero y al imperialista; oscilar,
después, entre el benefactor y de servicio social y el totalitario; en algún modo retornar,
en los días presentes, al capitalismo imperialista y globalizador.
Dentro de esos acápites, se hará referencia especial -aunque muy breve- a las
variantes que experimentó la evolución del Estado en América Latina: desde una que
Helio Haguaribe denomina “democracia de notables”, a la que podría considerarse una
de clase media, administradora de prebendas, luego, a una democracia populista, que,
por falta de organización y precisión conceptual, ha desembocado en una regresión
neoligárquica.
Se procurará, enseguida, enunciar, en forma sistemática, los elementos de
diferenciación entre los principales sistemas económicos, jurídicos y políticos de los
últimos tiempos, y describir los grados de actuación, participación o intervención del
Estado en la Economía: el impulso a la fluidez del mercado, en una ordenada
convivencia; el fomento de ciertas actividades, hasta la rectoría de sectores especiales y
el intento de racionalización de la vida económica a través de sistemas de planificación,
para desembocar, en un período que luce de transición y búsqueda, en los procesos de
desregulación y estrechamiento del Estado.
Vista la importancia de la planificación en la vida económica y social de un país, se
aludirá a los tipos de planificación, a las bases conceptuales de ella, a sus etapas, con
mención de las que se observaban en los países que podrían considerarse
paradigmáticos de la planificación obligatoria y de la indicativa.
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Con todo ello, se anhela perfilar las notas esenciales del Derecho Económico como
disciplina especializada, que ha tomado ya un carácter universal.
Después, se hará referencia a cuestiones económicas que dan sustentación y al
mismo tiempo ponen límites a la normativa jurídica de lo que se configura como Derecho
Económico en los países latinoamericanos y especialmente en Ecuador.
Entre ellos se alude a la pobreza generalizada, la inequitativa distribución de
recursos en el país, la concentración de riqueza en grupos muy pequeños y cerrados,
los elementos que tienden a agravar tal situación en los últimos años, el acentuado
discrimen que en la práctica sufren las provincias y cantones más pequeños o menos
poblados o alejados de los centros económicos y administrativos, frente a los más
grandes o más poblados o cercanamente vinculados a aquellos centros.
Sobre la base del examen de esos elementos de la realidad, fundamentalmente
centrados en la revisión del pasado, en lo que concierne a los primeros capítulos, y del
inmediato presente, en el último de esta parte, se iniciará el análisis de la normativa
jurídica ecuatoriana en materia de Derecho Económico, que se desarrollará en las partes
segunda y tercera (que integran el primer tomo de este libro), así como en su segundo
tomo, partes cuarta, quinta y, de alguna forma, también en la sexta del libro, en la cual,
además, se intentará delinear una somera visión del futuro en esta materia, partiendo del
análisis de lo ocurrido en otros países y de los planteamientos de la doctrina más
generalizada y reciente.
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Capítulo I
En la primera parte de este capítulo se hará una rápida referencia a la aparición del
Derecho Económico y sus corrientes. En la segunda, se intentará señalar los temas
esenciales que él aborda, según el criterio de las tendencias dominantes.
El Derecho Económico, como algunas otras disciplinas de similar trascendencia,
surgió en las épocas de entreguerras, en las que la humanidad se vio forzada a
reexaminar sus problemas esenciales, mirarlos con descarnada objetividad y afán de
reorientar el futuro, para evitar la repetición de las dolorosas coyunturas que había
tenido que afrontar en las dos primeras guerras mundiales.
En su génesis, fue configurando diversas vertientes, corrientes y, si puede decirse,
escuelas del Derecho Económico.
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Evidentemente, desde los más remotos tiempos, ya en las sociedades más antiguas
surgidas con posterioridad a la comunidad primitiva, la acción de los gobernantes o de
los grupos que ejercían predominio en la sociedad persiguieron ciertos fines
económicos. Se inscriben en esta orientación: la organización del trabajo, en el modo de
producción asiático; la irrigación del valle del Nilo, la construcción de las pirámides, en el
antiguo Egipto; la organización sistematizada del trabajo de los judíos, con el objeto de
obtener ventajas para los reyes asirios: la reforma agraria de la vieja Roma, la
movilización de cereales hacia la Ciudad Eterna, la conjunción, en ella, de la política de
pan y circo con la de construcción de vías; las políticas de distribución de la producción y
de apertura de caminos en el Imperio Socialista de los Incas, así como las normas
medioevales sobre conformación de burgos y promoción del establecimiento de ellos en
determinadas zonas, los primeros atisbos de control de la devaluación monetaria o de
las tasas de interés en la Edad Media.
Los esfuerzos que tuvieron que desplegarse en los diversos países que
intervinieron en esa conflagración mundial (1914-1918), para lograr una movilización
emergente y casi total de recursos, con el objeto, primero, de atender a las necesidades
bélicas, y, luego, resolver los dramáticos problemas económicos y sociales que trajo
consigo la destrucción provocada por el conflicto global, potenciaron notablemente el rol
del Estado en el área económica, así como la adopción de medidas de racionalización y
severa coherencia de sus actuaciones propiciaron el desarrollo del sistemas de
planificación.
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instauración de regímenes fascistas y socialistas llevó a ampliar y profundizar la función
del Estado en la economía y a su intervención en los procesos económicos tanto
nacionales como internacionales. También en los Estados Unidos el concepto de política
económica global se difundió notablemente.
En los años y décadas siguientes, aun cuando la intervención del Estado en la
economía se había producido inicialmente para suplir crisis coyunturales, que surgieron
o maduraron con ocasión de las guerras, tal actuación tendió a tornarse permanente y
se institucionalizó.
Esta tendencia se reflejó tanto en el aparecimiento de obras doctrinarias que fueron
configurando la materia del Derecho Económico, como en la adopción de normas
constitucionales que consagraron expresamente los derechos económicos y sociales.
Esa orientación culminó en los años cincuenta a los setenta, época en la que se
difundió en todo el mundo una verdadera mística de planificación del desarrollo.
En forma correlativa con tal orientación, a partir de los años cincuenta el Derecho
Económico ha alcanzado notable desarrollo en Francia. Gérard Farjat, André de
Laúbadére, Charles Fournier, Claude Champaud, Robert Savy, Alex Jacquemin son los
autores más renombrados.
En España, también para esa época, se perfilan las obras de Sánchez Agesta, José
Luis Villar Palasi, Lucas Verdú, García Trebijano, Mariano Baena del Alcázar, J. A.
Manzanedo, J. Hernando, E. Gómez Reino, Ramón Martín Mateo y Francisco Sosa
Wagner.
En Latinoamérica, México toma la avanzada en la materia: desde los años sesenta,
Héctor Cuadra, Hugo Rangel Cuoto, Manuel Palacios Luna, Andrés Serra Rojas, Jorge
Witker se han venido manifestando como altos exponentes del Derecho Económico de
ese país.
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Juan B. Siburu, Julio Olvera, Agustín Gordillo, Roberto Dromi lo han cultivado en
Argentina. Alfonso Insuela Pereira, Eros Roberto Grau, Gerlado Vidigal son destacados
profesores brasileños de Derecho Económico.
EL RICORSI NEOLIBERAL
A partir de los años ochenta, en los países del primer mundo, y de fines de esa
década, en algunos países de América Latina, comenzaron a cobrar vigor las corrientes
neoliberales, que propenden al achicamiento del Estado y al libre juego de las fuerzas
del mercado como políticas económicas básicas. En el Ecuador esa tendencia irrumpe
ya entrada la década de los años noventa.
Hay numerosas definiciones del Derecho. No cabe profundizar aquí en este tema.
Varios libros de Historia del Derecho y Filosofía del Derecho se han propuesto hacerlo,
con disímil fortuna. Simplemente para dar secuencia a la exposición, se recogerán los
elementos que, en forma general, se aceptan como constitutivos del concepto de
Derecho.
Se entiende por tal el conjunto organizado o sistema de normas fundadas en
principios éticos y susceptibles de sanción coercitiva, que rigen el obrar humano, regulan
la organización de la sociedad y las relaciones de los individuos y agrupaciones sociales,
con el propósito de asegurar la consecución armónica de los fines individuales y
colectivos, que persiguen la perfección de cada una de sus partes.
Existen numerosas corrientes y teorías sobre la naturaleza, alcance y fines del
Derecho. La Filosofía Jurídica las explica y explora. Se alude al Derecho Natural, al
Derecho como producto o categoría social, como creación exclusiva del Estado, como
forma de imponer los intereses de la clase dominante.
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Igualmente, se enuncian varias clasificaciones del Derecho: el natural y el positivo;
el público y el privado; el interno y el internacional; el sustantivo y el adjetivo; el subjetivo
y el objetivo.
Las divisiones del Derecho son conceptos cambiantes, categorías sociales que
responden a una realidad determinada. Se ha proclamado al Derecho Natural, como
conjunto de normas virtualmente inscritas en el espíritu humano, que inspiran todos los
sistemas jurídicos, y de las cuales éstos no deben apartarse. Se ha negado la existencia
de un Derecho Natural y se ha sostenido que el Derecho es un producto, una categoría
social, que depende de la evolución de un grupo humano determinado.
Se ha sostenido que el Derecho Privado concierne a la esfera privada de la vida
humana y rige las relaciones de los particulares entre sí; mientras que el Derecho
Público regula la organización del Estado, sus relaciones con los particulares y el
ejercicio del interés y el poder públicos. En otros términos, se sustenta que el Derecho
Público persigue fines de interés general, mientras que el Privado atañe a la defensa de
los particulares. La violación de las normas del primero determinaría sanciones penales;
y restitutivas y reparadoras, las del segundo.
Las fronteras entre Derecho Público y Derecho Privado, nítidas y rígidas en el
mundo romano, han ido variando y desvaneciéndose. Ha surgido, entre los dos, el
Derecho Social.
Se solía explicar que el Derecho Interno rige las relaciones entre los individuos,
organismos y entidades de un mismo Estado; y el Internacional, las de los Estados entre
sí y las de los súbditos de diferentes estados. Se aceptaba la existencia de un Derecho
Internacional Público y un Derecho Internacional Privado. También las fronteras entre los
dos han ido cambiando y desvaneciéndose.
Se señalaba que el Derecho Privado comprende el Civil y el Mercantil, y que en el
primero cabe distinguir el derecho de familia, el de los bienes, el de las obligaciones;
mientras el Derecho Mercantil abarca el estudio de la actividad comercial, las empresas
y el tráfico mercantiles, el derecho aéreo, el marítimo, el minero.
El Derecho Público Interno comprende: el Constitucional, que organiza la estructura
del Estado, la participación de los particulares en sus poderes o funciones básicos,
define las libertades públicas, que implican limitaciones al poder estatal; el Derecho
Administrativo, que se refiere a las entidades y órganos de la administración pública, y
sus modos y medios de acción; el Derecho Financiero, que estudia las reglas y normas
de gestión de las finanzas públicas, como los presupuestos, tributos, deuda pública; el
Derecho Penal, que tipifica delitos e infracciones cuya represión interesa al orden social,
y fija las sanciones respectivas; el Derecho Procesal o derecho adjetivo, que regula la
organización de la Función Judicial y la manera de hacer valer y defender ante ella los
derechos individuales y sociales.
El Derecho es, sin duda, el más valioso instrumento de la vida social. Como lo anota
Andrés Serra Rojas, ella sería caótica y desordenada, no podría mantenerse, si no se
desenvolviera en el marco del orden jurídico nacional e internacional.3
En el momento actual, el Derecho, como las sociedades de las que nace, afrontan
una profunda crisis. El nuestro, sin duda, es un Derecho en transición, que ante el
imperativo de los cambios, en muchos aspectos se ha tornado asistemático, inorgánico,
a veces contradictorio. Las modificaciones que en los últimos sesenta años ha
21
experimentado la sociedad ecuatoriana no han permitido que nuestro conjunto de
normas jurídicas llegue a ser un sistema estricto. El organizarlo implica una tarea
apremiante y de gran trascendencia. La debida conceptuación y desarrollo del Derecho
Económico Ecuatoriano tendrá gran importancia dentro de esa labor.
22
EN FUNCIÓN DEL OBJETO
Por ejemplo, la posición del argentino Juan Bautista Siburu, uno de los primeros
autores que se refirieron en América Latina al Derecho Económico, es la de estructurarlo
en torno a su objeto. Siburu conceptúa que el Derecho Económico es el que regula la
producción, distribución, circulación de bienes y servicios. Tal posición ha sido criticada,
en el entendido de considerar que aquel sería más bien un derecho de la economía,
antes que el Derecho Económico.
En un ámbito más restringido, el francés André de Láubadère estima que el
Derecho Económico es el aplicable a las intervenciones de las personas públicas en la
economía y a la organización de tales actuaciones.
EN CONSIDERACIÓN AL SUJETO
23
Equilibrio entre lo jurídico, lo económico y lo político
No todo puede ser libertad en la vida social. Al Estado, como institución racional,
corresponde determinar, por así decirlo, la cantidad de ilbertad concreta que el
individuo debe poseer en la sociedad; y esta decisión no puede quedar a merced
del juego de las fuerzas sociales, porque esto sería dejarlo a merced de la
arbitrariedad, y porque no existe ninguna razón para creer que el bienestar y la
justicia dependan del juego espontáneo de aquellas fuerzas. Eso es un cándido
optimismo en el que no es legítimo incurrir.
Al Estado le incumbe una misión de liberación y de compensación o equilibrio. El
Estado debe liberar al individuo de la presión desmedida de las fuerzas sociales;
debe contrarrestar la descompensación causada por el equilibrio de esas fuerzas
24
dejadas a su juego espontáneo y por las reacciones de la libertad real del hombre
en sus tendencias anárquicas y antisociales.
Legaz y Lacambra asocia esa actuación con la de “planificar para la libertad”, que
proclamara Mannheim como uno de los atributos esenciales del Estado moderno.9
Recuerda, enseguida, que no es dable establecer a priori para aquello límites fijos ni
programas definidos. “La acción del Estado –dice– en orden a la liberación del hombre
de la presión de las fuerzas sociales, se tiene que producir dentro de una situación
concreta y dentro de una circunstancia histórica, la cual marca los límites de posibilidad
y conveniencia, que son las características de la acción política”.
En forma categórica, señala que “el Estado debe intervenir con intensidad y eficacia
en un amplio ámbito de la vida social; debe tener ideas claras, debe servir a una fe, debe
combatir a un enemigo, debe no cruzarse de brazos ante las luchas entre los hombres”.
Para concluir ese razonamiento, remarca que “en ese sentido, debe ser todo lo contrario
de lo que fue el Estado agnóstico y liberal; pero también todo lo contrario de un Estado
totalitario”.
Con premonitoria visión, advierte que “si las fuerzas sociales dominantes se
convierten ellas mismas en Estado y con el poder de éste refuerzan sus tendencias
absorbentes y opresoras, todos los restantes resortes vitales de la sociedad se relajan,
dejándola hética, esquelética”. Resalta que, en tal caso, el propio Estado correría peligro
de desaparecer, “pues al morir la sociedad, perdería, por así decirlo, su base nutricia, los
jugos de que se alimenta, la savia que le da vida”.10
Pero este equilibrio en equidad, que reclama Legaz, tiene que visualizarse en
relación con los conceptos de Nación y Humanidad, como realidades que trascienden de
unos individuos y una época determinados; y ha de buscárselo, en consecuencia,
también como un cuidadoso y sensible balance entre los derechos de los individuos y la
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sociedad dentro de una generación y un instante histórico, y los de las generaciones
venideras, que se integren a aquellas realidades trascendentes.
En la actual situación del mundo, en que los grupos económicos, los monopolios u
oligopolios privados han tomado tal fuerza que su influencia y poder rebasan las
fronteras nacionales y escapan al imperium de los estados, el Derecho Económico
implica también la necesidad de lograr equilibrios entre esas fuerzas y el Estado
Nacional.
En ese mismo orden de ideas, cuando el influjo de la tecnocracia, tanto nacional como
internacional, puede desviar la voluntad política de los representantes de un pueblo,
igualmente es importante la búsqueda de un racional equilibrio entre poder político,
gobierno y tecnocracia.
26
regulador de la economía mixta que tiene por finalidad conciliar los intereses generales
protegidos por el Estado, de una parte, y los intereses privados, de otra”. El profesor
francés Robert Savy , a quien ya citamos, conceptúa que “Derecho Económico es el
conjunto de reglas tendientes a asegurar, en un momento y en una sociedad dados, un
equilibrio entre los intereses particulares de los agentes económicos privados, los de los
agentes públicos y el interés general”.
En una definición ecléctica, que intenta unificar las concepciones que han
configurado el Derecho Económico desde los puntos de vista del objeto, del sujeto, del
marco institucional, de la finalidad o del sentido, Julio H.G. Olvera manifiesta que el
Derecho Económico es el “sistema de normas jurídicas que, en un régimen de economía
dirigida (marco institucional), regulan las actividades del mercado (objeto), de las
empresas y otros sujetos económicos (sujeto), para realizar metas y objetivos de la vida
económica (finalidad o sentido)”.
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persona moral es la entidad formada para la realización de fines colectivos y
permanentes de los hombres, a la que el derecho objetivo inviste de capacidad para
tener derechos y obligaciones.
Son sujetos del Derecho Económico las personas naturales y jurídicas, públicas o
privadas, que realizan actividades de índole económica; en otros términos, los agentes
económicos, es decir quienes actúan en la producción, distribución, circulación y
consumo de bienes y servicios.
28
Capítulo II
Al analizar el rol del Estado frente a la economía, bien cabe recordar el permanente
corsi y ricorsi que, conforme a la visión de Vico, se da en materia social. Las ideas pasan
y vuelven; el pensamiento humano tiende a desarrollarse en espirales, en las que, aun
cuando se dé un permanente avance ascendente, parece volverse, en determinados
instantes, a puntos o tramos más bajos. Algo de esto ocurre, sin duda, en la hora actual.
En los dos capítulos siguientes se hará una rápida referencia a tal evolución. En
éste se conferirá énfasis a la del Estado en general; en el próximo, a la de sus prácticas
administrativas y técnicas, a sus actuaciones concretas.
EL ABSOLUTISMO PRECAPITALISTA
29
La economía era manejada en función de los intereses personales del soberano, de
los titulares de los señoríos y los representantes de los gremios.
Reyes, nobles, agrupaciones gremiales, Iglesia, casi no dejaban margen a la libre
iniciativa del individuo. Una estrecha red de normas proveniente de todas aquellas
fuentes, le coercionaban y limitaban en su actuar.
La Revolución Francesa, el Racionalismo y su manifestación política, el Liberalismo,
echaron abajo, en su momento, ese Ancienne Regime.
EL ESTADO LIBERAL
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cruelmente su condición de animal que necesita comer y satisfacer los demás
imperativos vitales. El hombre hambriento no podía ser un hombre espiritualmente libre.
EL CAPITALISMO INDUSTRIALISTA
Las ventajas del capitalista frente a los trabajadores y quienes consumían los
productos de las industrias fueron acentuándose conforme se concentraban en menos
manos las empresas industriales y se configuraba un capitalismo de monopolios,
mediante la unión de grupos progresivos de empresas. El desenvolvimiento de sistemas
y organismos financieros que se nutrían de los recursos de esos grupos monopólicos
facilitó su crecimiento. La necesidad de proteger los capitalismos nacionales hizo que las
políticas exteriores de varios países, inducidas por los mismos grupos monopólicos,
reflejaran los intereses de éstos. Se había producido el paso del capitalismo al
imperialismo. J. Maillet describe con lucidez el proceso.3
Es entonces cuando la que el maestro argentino Alfredo Palacios llamó “Libertad
liberticida” comienza alcanzar los niveles más altos de su poderío: la desorbitante
acumulación de riquezas en manos de los más aptos, o de los más hábiles o de los
menos escrupulosos –que en cualquier forma representan una minoría frente a las
grandes masas desposeídas– había engendrado, como nuevo tipo de esclavitud, el
trabajo asalariado condicionado por la miseria creciente de la mayoría.
Y así, la libertad que la Democracia Liberal quiso garantizar a todos los hombres,
sin distingos de origen y de posición, devino, en la práctica, en un derecho exclusivo de
los que tenían bienes materiales que disfrutar y defender. La democracia se convirtió en
plutocracia.
31
población derechos esenciales que los textos de las constituciones políticas tradicionales
no habían previsto o habían contemplado en forma incompleta, o que, simplemente, no
se aplicaban.
Conforme el progreso tecnológico era mayor y se complicaba más el sistema
económico de la sociedad, fue advirtiéndose la existencia de una serie de tales
derechos, sin cuya consagración y vigencia los que fueron reclamados en las primeras
épocas republicanas se evidenciaban inalcanzables y, aún más, exclusivamente
teóricos: los derechos a la vida, a la igualdad, al respeto a la personalidad, a la libertad
de conciencia, por ejemplo, resultaban completamente ficticios, si es que no se
reconocían los derechos al trabajo, al salario justo, al descanso, a la educación y a la
seguridad social.
Esta nueva realidad determinó una radical mudanza en la actitud del Estado. En
efecto, si el Estado para respetar y hacer cumplideros los antiguos derechos del
individuo solo debía realizar tales o cuales actos, para lograr la vigencia de los últimos
debía, por el contrario, tomar a cargo una serie de acciones permanentes vinculadas con
la marcha de la economía.
Según la sugestiva frase de E. H. Carr, se dio, entonces, una evolución que llevó
del Estado-Gendarme Nocturno al Estado Providencia o benefactor, con grados
diferentes de acento.
EL ESTADO TOTALITARIO
32
El Estado quedó, entonces, obligado a realizar una acción bien planeada y
permanente, crear fuentes de trabajo, eliminar abusos, vencer obstáculos, realizar toda
la gigantesca labor que entrañan los conceptos de protección y promoción social.
Helio Jaguaribe4 pone de relieve, con mucha finura, ciertos matices de la evolución
del rol del Estado en Latinoamérica.
Señala que, en la mayor parte de los países que la integran, más que de un Estado
liberal o capitalista industrial o imperialista o socialista, quizá deba hablarse de una
inicial democracia de notables, que administra sus intereses, y en la que el Estado actúa
como un dispensador de privilegios; después, de una democracia de clase media, que
refleja sus intereses y en los que el Estado es un administrador de prebendas; y, más
tarde, de una democracia populista que, aun cuando aspira a servir a los sectores
populares, no puede alcanzar tal finalidad por falta de profesionalización del servicio
público. Anota luego el retorno de una concepción neo-oligárquica del Estado.
Luego de este rápido vistazo a la evolución del Estado, quizá resulta útil establecer
una comparación somera entre las características de los diferentes tipos de gobierno
que se han señalado, considerando varios aspectos esenciales de la actividad
económica.
Como es sabido, por la esencia misma de la naturaleza humana –que mueve a los
hombres y a los grupos a una permanente búsqueda y descubrimiento de nuevas
realidades y, correlativamente, a la configuración de otras apetencias y aspiraciones– las
necesidades individuales y colectivas resultan siempre ilimitadas. Frente a ello, los
recursos y medios materiales para satisfacer esas necesidades y aspiraciones son
limitados. Esa contradicción configura fundamentalmente el principio de escasez, uno de
los elementos básicos de la Ciencia Económica.
Para resolver aquella contradicción, los sistemas económicos que se mencionaron
desenvolvieron un conjunto de estructuras, instituciones, normas, relaciones, que
permiten afrontarla en diferente forma.
Los sistemas capitalista, liberal o de economía de mercado; totalitario, colectivista,
de economía centralmente planificada; y los mixtos, duales, de economía social de
mercado, de estado social de derecho, a los que se ha hecho una rápida referencia,
afrontan en forma diversa los que pueden considerarse problemas básicos de la
economía.
33
ELEMENTOS DE DIFERENCIACIÓN DE LOS SISTEMAS ECONÓMICOS
FUNDAMENTALES
34
La empresa privada produce lo que el mercado demande, lo que pueda venderse,
para atender las necesidades de los consumidores que tengan poder de compra. El
Estado debe constreñirse a garantizar el libre y fluido desenvolvimiento de la iniciativa y
de la actividad económica privadas, a evitar y resolver conflictos.
La oferta, la demanda de bienes y servicios, los precios de todos ellos, las variables
macroeconómicas fundamentales –incluidos los salarios, los intereses, el tipo de
cambio– son determinados por las fuerzas del mercado. Cada individuo busca, al
desarrollar actividades económicas, su propio beneficio. Cada cual pone los mayores
esfuerzos y eficiencia posibles, para obtener más altas ventajas. La suma de esos
esfuerzos produce la mayor cantidad de bienes; ello determina el progreso. Al buscar su
propio beneficio, el individuo contribuye al general.
Las tendencias y orientaciones del desenvolvimiento económico deben reflejar los
requerimientos del mercado. Resulta difícil, dentro de esta concepción, conferir mayor
trascendencia a los planes económicos predeterminados de mediano y largo plazo.
La iniciativa, la responsabilidad, el riesgo de la actividad económica incumben a los
particulares. La recompensa del accionar económico es el lucro.
El Derecho Económico tiende a confundirse con el Derecho Mercantil, y se
desenvuelve en el ámbito del Derecho Privado, que resulta preponderante.
35
Economía social de mercado
36
Capítulo III
Luego de revisar someramente la evolución del rol del Estado frente a la economía
y los caracteres de los sistemas económicos básicos, conviene examinar las fases
dentro de las que se ha producido un progresivo incremento de la intervención del
Estado en la economía, hasta llegar a un momento en que parece indispensable
repensar y reajustar el rol que éste ha llegado a desempeñar en dicho campo.
Como se anotó en los capítulos precedentes, luego de la instauración del sistema
liberal de gobierno –que arrancó, en el mundo occidental, con la Revolución Francesa–
el principio de libre iniciativa individual para el ejercicio de actividades económicas, que
garantizó inicialmente en forma ilimitada el sistema liberal o de economía de mercado,
fue restringiéndose gradualmente, al impulso de las crisis del sistema capitalista, y
también ante el desafío de las revoluciones fascista y bolchevique.
Conforme se mencionó ya, en la concepción del Estado liberal un gobierno era tanto
mejor cuanto menos intervenía en la economía. El Estado solo debía dirimir los
conflictos y, en lo posible, evitarlos.
37
IMPULSO A LA FLUIDEZ DEL MERCADO EN UNA ORDENADA CONVIVENCIA
INDEMNIDAD DE TERCEROS
PROTECCIONISMO Y FOMENTO
Ante los desmedros que puedan sufrir los productores locales frente a la
competencia externa, los estados, al par que legislaciones aduaneras, que buscan
38
generar ingresos públicos, trataron también de implantar medidas protectoras
complementarias para los productores locales.
A la fase de proteccionismo le sucedió una manifestación más activa de esa actitud
estatal: el fomento, a través de una gama de actividades no solo limitativas del ingreso
de bienes y servicios provenientes del exterior, sino de una serie de medidas
estimuladoras como los subsidios directos, exoneraciones y abonos tributarios, ayudas
crediticias.
El tratadista español Jordana de Pozas define al fomento como “la acción de la
Administración encaminada a proteger o promover aquellas actividades,
establecimientos o riquezas debidos a los particulares y que satisfacen necesidades
públicas o se estiman de utilidad general, sin usar la coacción ni crear servicios
públicos”.2
PRESTACIÓN DE SERVICIOS
39
a) razones militares o de seguridad nacional que impiden dejar esas actividades en
manos privadas, o de carácter político, como la nacionalización-sanción, aplicada
en algún caso después de la guerra; b) razones de política económica por el
carácter estratégico del sector, la envergadura y el elevado riesgo de la inversión o
el larguísimo plazo del proyecto, que hacen que no pueda ser asumido por el sector
privado; c) razones de lucha contra los monopolios y gestión de los monopolios
naturales, fiscales o comerciales; d) razones de reestructuración económica
sectorial, bien porque el sector privado no haya sido capaz de alcanzar las
dimensiones adecuadas, ya porque, de acuerdo con la planificación del desarrollo
nacional, el Estado haya deseado forzar la producción, ora porque solo así haya
sido posible obtener la financiación necesaria o acudir a los mercados
internacionales; e) razones que justifican la empresa pública como “instrumento de
planificación y lucha contra el ciclo”; f) razones de política social, que se han dado
normalmente para justificar la asunción por el Estado de empresas en mala
situación, cuya quiebra o desaparición podría haber supuesto un grave problema de
desempleo o un conflicto social; y, g) finalmente, la gran motivación ha sido la de la
insuficiencia o inexistencia de la iniciativa privada.
Tipos de planificación
En opinión de algunos autores, en especial de los que tienen una posición liberal
exagerada, el mantenimiento de procesos estatales de planificación de la economía es
propio de los sistemas políticos socialistas o que se encaminan a ellos. Sin embargo, es
evidente que la planificación del desarrollo se tornó, a partir de las dos últimas guerras
mundiales, en un instrumento de gobierno.
40
En buena medida, la planificación busca sistematizar y racionalizar las actuaciones
o intervenciones del Estado en la economía. Si bien resulta connatural en el sistema
socialista, en el que fluye con mayor facilidad y tiene más acentuadas características, es
evidente que la han aplicado y observan países de la más diversa orientación política.
Contemplan requerimientos de planificación económica las constituciones de varios
estados de la República Federal Alemana, la constitución italiana, a partir de 1948, la
francesa, a partir de 1958, las leyes fundamentales españolas, las constituciones de
varios países en desarrollo. En Estados Unidos, desde el establecimiento de la Tenesse
Valley Authority, las técnicas de planificación en la administración pública se divulgaron
en mayor o menor medida. Uno de los postulados de la carta de Punta del Este fue la
adopción de sistemas de planificación.
El grado de obligatoriedad de los planes estatales de desarrollo difiere, y son
también diversas las formas de elaboración y adopción de esos planes en los distintos
países.
Por razones de simplificación, se suele hablar de dos tipos básicos de planificación:
la imperativa y la indicativa.
En la planificación imperativa los responsables de la producción y de las inversiones
deben acogerse necesariamente a las prescripciones del plan que, en definitiva, obligan
a todos los habitantes del país.
En la planificación indicativa o flexible se deja a la mayoría de los centros de
decisión económica la libertad de acomodarse o no a los objetivos del plan. El gobierno
induce a las empresas o a los sujetos económicos a adherirse al plan; en contrapartida,
les otorga una serie de beneficios. El plan suele ser obligatorio para las entidades del
gobierno o las que conforman el sector público, e indicativo para el sector privado.
Se acostumbraba a tomar como modelo de planificación imperativa u obligatoria, la
soviética; y como manifestación ejemplar de la indicativa, a la francesa.
Se hará referencia a las características y procedimientos que ellas tenían en los
momentos en que resultaban paradigmas de los mencionados tipos de planificación.
41
establecimientos situados en su territorio, que dependían de las autoridades locales o
del gobierno central.
4. Las células de planificación, una de las cuales existía en cada empresa, tenían
por función ejecutar el plan recibido de los órganos superiores y preparar los proyectos
del plan de la empresa sobre la base de las directivas centrales.
En el proceso de elaboración del plan podían distinguirse las siguientes fases:
a) El Comité Central del Partido Comunista fijaba las directrices que debían
aplicarse durante el período de vigencia del plan, las que eran ratificadas por el Consejo
de Ministros de la URSS.
b) Fase descendente: aquellas directrices eran objeto de una doble transmisión: por
una parte, a los organismos políticos inferiores (Consejos de Ministros de las
Repúblicas, Comités Ejecutivos de las regiones que componen cada república, etc.); por
otra, a los organismos de planificación situados al mismo nivel que el organismo político
que transmitía las directrices (el Gosplan elaboraba el proyecto del plan de desarrollo y
trasladaba las directivas a los Gosplan de las repúblicas y así sucesivamente). A medida
que descendía el proyecto del plan, la elaboración era mayor y más concreta.
Al llegar el proyecto de plan a una empresa específica, ésta elaboraba el plan
concreto de sus actividades sobre la base del proyecto recibido.
c) Fase ascendente: se comunicaba sucesivamente, desde las entidades
ejecutoras, los proyectos concretos y específicos de sus planes de actividades a las
instancias superiores, tanto económicas como de planificación. Los diferentes órganos
de planificación efectuaban, a su vez, una labor de coordinación a escala regional, luego
de que los proyectos de plan de cada república eran aprobados por los respectivos
Consejos de Ministros, ellos y los proyectos de cada ministerio de la URSS se enviaban
al Gosplan, dentro de una programación muy precisa, para que éste sintetizara todos
esos planes en un Plan Único, el que se sometía a los órganos más altos del gobierno, y
una vez ratificado por estos, tenía fuerza de ley.
El control de ejecución del plan correspondía no solo a los órganos jerárquicos
administrativos superiores, sino también a la Comisión Soviética de Control, a la Sección
Económica del Comisariado Interior, y al Gosplan, sin perjuicio del control del Partido.
A partir de 1962, los economistas soviéticos introdujeron los conceptos de beneficio
e incentivos en la producción empresarial. Se tendió a descentralizar una serie de
funciones.5
42
Ministro, y tenía por función sintetizar y sistematizar las propuestas de las diversas
comisiones de modernización.
2. Comisiones de modernización, que eran organismos especializados no
permanentes, que se constituían al momento de la preparación de cada plan y tenían
como finalidad la asociación a éste de los diferentes intereses o grupos económicos.
Las comisiones trabajaban sea por sectores específicos (comisiones verticales), por
conjunto de sectores (comisiones horizontales), o tenían un objetivo determinado
(comisiones especializadas, por ejemplo, de productividad).
Las diferentes comisiones elaboraban las propuestas, que eran enviadas al
Comisario General.
3. El Consejo Superior del Plan, compuesto por 58 miembros, debía ser informado
de las diferentes fases de elaboración del Plan y preparar un informe final sobre él.
Las principales fases de la elaboración del Plan eran las siguientes:
a) Preparación y adopción de una “Memoria sobre las principales opciones”, que era
formulada por el Comisariado del Plan, con la intervención de organismos técnicos que
estudiaban las posibilidades globales de crecimiento de la producción y los medios
necesarios para conseguirlo.
b) Los estudios eran sometidos al Gobierno, para que eligiera las principales
opciones.
c) El documento gubernamental se enviaba al Consejo Económico y Social, para
que emitiera su dictamen.
d) Finalmente, el Parlamento aprobaba las opciones fundamentales, antes de que el
Plan fuera definitivamente elaborado.
e) Las opciones así aprobadas se sometían a un desarrollo ascendente, que
comenzaba por las comisiones de modernización, que elaboraban en cada sector las
propuestas que debían someterse al Comisariado del Plan.
f) El Comisariado General coordinaba todos los trabajos redactados por las distintas
comisiones. En la preparación del documento intervenían, además, funcionarios de los
ministerios de Hacienda y Gobierno.
g) Preparado el proyecto, era sometido, una vez más, al Consejo Económico y
Social, para que emitiera un informe.
h) Comprobado el cumplimiento del trámite y el ajuste del Plan a las opciones
aprobadas por el Parlamento, éste expedía la Ley que aprobaba el Plan.
43
aprovechamiento de los recursos que se empleen; en otros términos, el mayor resultado,
al menor costo posible.
La aplicación del principio de previsión supone el definido propósito de adelantarse
con períodos suficientes a los acontecimientos, gracias a un análisis objetivo y técnico
de la realidad actual y sus antecedentes.
La universalidad implica que la planificación debe comprender todos los sectores,
las actividades propias de cada uno y las generales del Estado, para dar suficiente
coherencia al plan.
El plan debe ser, en conformidad con el principio de unidad, un documento
coherente, integrado, un todo orgánico y compatible.
La planificación es un proceso permanente, dividido en fases o etapas que deben
observar una secuencia lógica y guardar una indispensable continuidad.
44
actividades del particular –como las autorizaciones, aprobaciones, concesiones– o
regulatorias de esa actividad; sanciones, que abarcan una amplia gama de penalidades
económicas: multa, expropiación, confiscación, y pueden entrañar inclusive penas
personales.
45
internacionales regulan y controlan el funcionamiento de este Estado. En segundo lugar,
ya que el Estado resulta demasiado grande y distante para afrontar problemas que
afectan a los ciudadanos en forma inmediata, se observa un proceso de
descentralización de los Estados en favor de las regiones, provincias, municipalidades.
Estas dos tendencias no son contradictorias: manifiestan la búsqueda de nuevas
soluciones de organización política que permitan gestionar mejor los intereses de los
ciudadanos según su naturaleza. Hay cuestiones que afectan a todos los ciudadanos de
un continente o de una región; asuntos que inciden sobre los ciudadanos de cada
nación; y cuestiones que conciernen a los ciudadanos de cada región, pueblo o ciudad.
Sin duda, parece llegado el momento de reformar el Estado, de redefinir sus límites, de
modernizarlo, con el objeto de que él y la administración recobren su vinculación con las
necesidades del individuo y de la sociedad y conseguir satisfacerlas.
Pero, hay que lograr que con esa reforma se potencie la capacidad del Estado y la
Administración Pública para garantizar y promover los derechos esenciales de la
persona humana y de la comunidad local, regional y nacional; para impulsar la
producción del país, y no para obstaculizarla; para obtener el progreso general y
sostenido y lograr que los beneficios se distribuyan equitativamente entre todos los
integrantes de la sociedad, en función de su esfuerzo, sus merecimientos y sus
necesidades.
Hay que alcanzar que se alienten la inversión y el trabajo, que se genere más
riqueza; pero de modo que la parte sustancial se quede en el país, y asegure la vida y el
mejoramiento de las generaciones actuales y venideras.
Para obtener estos fines, para evitar que se configuren normas o se cohonesten
actuaciones ajenas a la realidad o a la conveniencia nacional, es menester examinar sus
aspectos básicos, ligados con la actuación del Estado en la vida económica. Ese análisis
de la realidad dará firmeza a las acciones encaminadas a una necesaria reforma del
Estado y de la Administración Pública.
El Derecho Económico es, debe ser, finalista. Gustav Radbruch,9 en Alemania,
Robert Savy,10 en Francia, enfatizaban, al definirlo, que él es un derecho regulador de
la economía, que tiene por finalidad conciliar los intereses generales protegidos por el
Estado, de una parte, y los intereses privados, de otra.
Goldschmidt, Champaud,11 Serra Rojas,12 centrando su atención en lo que ocurre
en los países germánicos, en Francia, en México y los países latinoamericanos,
respectivamente, resaltan que el Derecho Económico es el de la Economía Organizada,
que configura y aplica sus normas con el propósito esencial de contribuir al progreso
económico y social sostenido, de llegar a una justicia realista y general.
El equilibrio entre realidad e ideal; entre impulso a la productividad y neutralización
de crisis; entre promoción de la capacidad creadora de algunos y mantenimiento de la
46
seguridad y bienestar generales; entre libertad y justicia, que son elementos sustanciales
del Derecho Económico, torna indispensable que, para su análisis y estudio y su
conformación en una sociedad concreta, se deba partir del conocimiento y análisis de la
realidad de esa sociedad en un instante histórico determinado.
47
Capítulo IV
48
y la concentración de riqueza, así pública como privada, en determinados sectores muy
reducidos de las dos ciudades primadas, hace que la situación se mantenga y agrave.
GRAVES SECUELAS
Según las fuentes de información que he mencionado en tal libro y en más recientes
ensayos sobre la pobreza y la inequidad distributiva en Ecuador,2 de los
aproximadamente 12 millones de habitantes que, para fines de 1995, tiene el país, más
de 9 millones y medio se hallaban en niveles de pobreza; y casi 5 millones y medio son
indigentes.
Si la situación general resulta sombría, la del sector rural podría calificarse
realmente de tenebrosa. En cifras redondas, de 4’650.000 campesinos, 4’230.000 se
encontraban en franca situación de pobreza y, de entre ellos, 2’700.000 eran indigentes.
En suma, para los años noventa, alrededor del 80% de la población ecuatoriana
afronta condiciones de marcada pobreza; más del 45% se encuentra en la miseria. En el
49
campo, el panorama resulta aún más desolador: 91% de la población rural está en la
pobreza; alrededor del 60% se halla sumida en la miseria o la indigencia.
Dicho en otras palabras, al momento, en Ecuador cuatro de cada cinco personas
son pobres; lo son nueve de cada diez campesinos, a seis de los cuales agobia la
miseria.3
Según estimaciones de CEPAR, para el año 2000, en una población de 12’646.000,
el Ecuador tendrá 10 millones de pobres. De ellos, 5’700.000 afrontarán situaciones de
real indigencia.4
Si se consideran otros elementos, tal vez esa proyección se quede corta. Entre
1988 y 1990, el porcentaje de pobladores sumidos en la pobreza, en función de los
ingresos de los hogares, aumentó en 10 puntos; de 1989 a 1990, la proporción de
pobres, considerada la carencia de servicios básicos, subió en 13,6 puntos, hasta
alcanzar el 78,8%.
Concentración de la riqueza
50
Lautaro Ojeda Segovia tiene una visión aún más desalentadora. Para él, un 20% de
la población, la más pobre, obtiene apenas el 2% del ingreso, mientras los dos deciles
más altos concentrarían el 73,5% de la riqueza total.7
Para formarse una idea más aproximada sobre lo defectuoso de los mecanismos de
distribución de los recursos del país, la amplia difusión de la pobreza y su incremento,
así como la más acentuada concentración de recursos en grupos muy pequeños –con
retorno a proporciones que se habían superado ya para los años 1965 o 1970–, vale la
pena considerar, fundamentalmente, circunstancias como las siguientes,10 suscitadas
en los últimos años:
- han aumentado los porcentajes de desempleo y subempleo;
- la participación de los salarios en el producto interno bruto ha experimentado
acentuados descensos; en contraste, se ha incrementado la remuneración del capital;
- los gastos de consumo de los sectores de población más alta han crecido,
mientras la gran mayoría de la población se debate en situaciones de estrecha
subsistencia;
- los niveles de ahorro y de formación de capital en los sectores populares casi han
desaparecido, mientras el sector altamente concentrado que obtiene los mayores
recursos tiende a capitalizarse en forma inadecuada y excesiva;
- los porcentajes de informalidad han aumentado y se ha menoscabado la
proporción de trabajadores asalariados;
- se ha expandido el sector servicios, en el que se incluyen servicios financieros –
que suministra el sector de alta y concentrada riqueza, y obtiene grandes rendimientos–
51
y el comercio –que abarca el informal, con rendimientos misérrimos–, en tanto que han
decaído el sector agrícola y el industrial;
- han crecido desorbitadamente los montos de la deuda externa, tanto pública como
privada, en condiciones que parecen favorecer a los grupos altamente concen
trados, mientras ese alto endeudamiento afecta al país y a su economía, y perjudica
a los de menores recursos;
- el gasto público en el sector social ha disminuido, de modo constante y
significativo;
- la recaudación fiscal sienta énfasis en la tributación indirecta, que afecta en modo
desproporcionado a los más pobres, y soslaya la imposición sobre quienes más
tienen.
Como se señaló ya, pero vale recalcar, los salarios reales y la participación de
ellos en el PIB han bajado; los índices de desocupación y subocupación han
aumentado notablemente; ha disminuido en forma notable el ahorro interno y
especialmente el de los sectores populares y medios de la población, que afrontan
un progresivo deterioro; la economía se ha informalizado en grados preocupantes;
han mermado los sectores agrícola e industrial y ha crecido el de intermediación
financiera; han aumentado los niveles de consumo y de capitalización de los sectores
de más altos recursos; se ha incrementado el servicio de la deuda externa y ha
disminuido el gasto público en el sector social.
52
Si bien en mis antes referidos artículos sobre Pobreza e Inequidad Distributiva en
Ecuador (ver nota 2), se citan con amplitud cifras sobre esos temas, cabe mencionar,
por ejemplo, que los salarios reales bajaron –a valores constantes– de 4.000 sucres
mensuales en 1979, a 1.900, en 1992; que la participación de los salarios en el PIB
descendió de un 33% en 1980, a menos del 12% en 1995, según los representantes de
los trabajadores; que para 1994 las tasas –sumadas– de desempleo abierto (7 a 9%,
según las fuentes) y de subempleo (48 a 54%) superaron el 60% de la población en
edad de trabajar (Las centrales sindicales sostenían, en 1994, que esa tasa conjunta
llegaba al 80% de la PEA).
Los trabajadores informales llegaban a significar, para 1993, más del 40% de la
PEA del sector urbano; según el Instituto Latinoamericano de Investigaciones Sociales –
ILDIS–, para 1994 habrían podido girar en torno al 67%. Si a tal cifra se suman el casi
12% de la PEA al que alcanzan los trabajadores agrícolas del sector tradicional y el
servicio doméstico, tendría que concluirse que proporciones menores a un magro 30%
habrían estado ocupados, hacia los dos últimos años, por los sectores modernos de la
economía, que manejaban niveles del orden del 88% de los capitales disponibles, y
cuyos índices de absorción de mano de obra han venido disminuyendo notablemente en
el quinquenio.
53
ABISMOS ENTRE LO URBANO Y LO RURAL
PERVERSA DISTORSIÓN
54
alto poder económico, que se han beneficiado de las medidas tomadas por varios
gobiernos. Esto induce o acentúa el drenaje hacia el exterior de recursos, que aventajan,
en unos casos a las empresas transnacionales, en otros, a países más desarrollados,
pero también a los grupos nacionales altamente concentrados, que manejan filiales en el
exterior.
Dentro del rubro de transferencia de recursos a grupos minoritarios hay que
considerar la orientación de una parte desproporcionada de los ingresos nacionales
hacia sectores –más bien restringidos frente al total de la población–, que pueden tener
ocupación remunerada o gozan de empleo –sobre todo en la burocracia alta y media–, si
bien ello parece ocurrir en magnitudes menores que las que se dan en los casos
precedentes.16
55
sobre todo, muy poca coordinación se dedican al desarrollo rural. Aquello suele, en
muchos casos, tener fundamentalmente en mira la obtención de rédito político para los
personeros de tales entidades, que puede predominar por sobre los requerimientos de
desarrollo integral de la provincia y el país.
Adicionalmente, en su mayoría, las entidades seccionales no recaudan ni disponen
de rentas suficientes para atender las funciones que les asignan las leyes; en el aspecto
financiero han llegado a depender en modo desmedido de asignaciones, muchas veces
erráticas, del Gobierno Central; y presentan graves falencias administrativas y técnicas
que, básicamente, provienen de aquellas dos causas. Esas limitaciones se dan en forma
más acentuada en los cantones y provincias en los que prima la población rural.
Bases de solución
El atractivo –a la postre falso– que las ciudades más grandes, y sobre todo Quito y
Guayaquil, suscitan en la población de otras zonas –aún más que por la disponibilidad
de servicios básicos, de los que ellas tienen déficit cada vez más acentuados– sin duda
está dado por el supuesto de que en ellas existen importantes fuentes de trabajo y
oportunidades de empleo.
En la realidad, si bien éstas son grandemente superiores a las que se ofrecen en el
resto del país, resultan totalmente insuficientes frente a la demanda que genera el
incremento de la población (determinado, fundamentalmente por los flujos migratorios),
lo que torna aquel supuesto en un espejismo, que a la larga conduce a incrementar una
desocupación urbana y un sector informal realmente explosivos.
DESCENTRALIZACIÓN Y DESCONCENTRACIÓN
56
FRENAR LA CONCENTRAC IÓN DE RECURSOS
Para lograrlo y no dar margen a que esa diferencia se agigante aún más, es
imperativo eliminar, o al menos atenuar, los mecanismos que determinan una progresiva
concentración de recursos en un grupo cada vez más concentrado de población.
Lamentablemente, las últimas normas sobre entidades financieras, mercado de valores,
costos de combustibles, agravan esa tendencia concentradora.
Interrogantes sustanciales
57
PARTE SEGUNDA
Normas del Derecho Ecuatoriano aplicables a la actividad económica en
general
Luego de haber presentado, en los cuatro capítulos precedentes, una somera visión
relativa a la evolución del ámbito o contenido del Derecho Económico, así como a la de
la actitud del Estado frente a la Economía, a las características de los sistemas
económicos fundamentales y su expresión jurídica, y a las circunstancias en que ha de
desenvolverse, al presente, el Derecho Económico Ecuatoriano, resulta adecuado
examinar el contenido de éste, o, en otros términos, de la normativa ecuatoriana en
materia económica, así como los cambios y proyecciones que van a suscitarse en el
futuro cercano.
58
APRECIACIÓN GENERAL RESPECTO A LA LEGISLACIÓN EN MATERIA
ECONÓMICA
A modo de enunciado general en torno a este tema, cabe señalar que en materia
económica (aún más que en otros ámbitos), la legislación ecuatoriana no demuestra
coherencia y menos sistematización.
En primer término, muchas normas jurídicas en dicha materia dictadas con
anterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1978 difieren del alcance y
espíritu de ésta en tal campo y, lo que es más, varias normas legales expedidas a partir
de 1992 se apartan notoriamente de la orientación de la Carta Fundamental en la
materia antedicha.
Ello es particularmente perceptible en disposiciones que se adoptaron con el arbitrio
ejecutivo de enviarlas a conocimiento del Congreso Nacional como parte de leyes a las
que se había conferido el carácter de urgentes, las que, en definitiva, entraron en
vigencia por el ministerio de la norma del artículo 66 de la Constitución, sin ser
debidamente analizadas por la Función Legislativa.
Tal resultado final se produjo, sea en razón de que decurrió el período de quince
días dentro del cual el Congreso debía pronunciarse sobre el proyecto presentado por el
Ejecutivo y no llegó a darse el pronunciamiento parlamentario, en los términos previstos
por la Constitución, ya porque aquél resultó, a la postre, simplemente una formal
aceptación del proyecto del Ejecutivo por un grupo de legisladores que, a veces en
situaciones anómalas –recuérdense las acusaciones de cohecho y de indebido manejo
de fondos reservados, que condujeron a la renuncia del vicepresidente de la República,
economista Alberto Dahik–, pudo reunir el número de votos exigidos por las normas
constitucionales, sin que a esa aceptación antecediera un real, pormenorizado y
sustentado análisis de ciertos proyectos.
En todo caso, por uno u otro motivo, buena parte de las leyes en vigencia no llegan
a corresponder a una concepción unitaria y orgánica del derecho.
En la primera parte de este libro, para intentar un análisis del rol del Estado en la
economía, se hizo una breve revisión de la evolución histórica del Estado Moderno.
En Ecuador, más que una evolución sistemática del derecho en este campo, se ha
suscitado una serie de avances y retrocesos inorgánicos, un verdadero movimiento
pendular, que refleja el de nuestra vida política, lo que ha determinado que después de
períodos de dos, de cuatro, a veces de veinte años, de un explicable avance normativo,
prácticamente se retorne a situaciones que aparentemente fueron superadas, aunque en
el lapso de los cinco o seis años subsiguientes se vuelva a tomar una natural posición de
adelanto y progreso.
Dada la irregularidad histórica con que se han producido las modificaciones
jurídicas en el Ecuador, examinar según su secuencia en el tiempo el conjunto de
normas que rigen la actividad económica en el país no daría la visión orgánica que se
busca en este manual.
Por ello, para intentar una sistematización de los preceptos jurídicos ecuatorianos
en los que se manifiesta la voluntad del Estado de actuar o intervenir en materia
59
económica, se ha considerado conveniente revisarlos desde puntos de vista que, si bien
no son tan dinámicos como el histórico, facilitan ese examen.
De acuerdo con lo dicho, en primer lugar, se analizarán los mandatos
constitucionales en materia económica. Luego, se hará referencia a las disposiciones
legales en función de su generalidad y especificidad, así como de su grado de influjo en
la economía; o, si se lo expresa en otros términos, se distinguirá entre normas que se
aplican a todos los sujetos económicos y tipos de actividad; y preceptos que regulan un
sector económico específico.
Después, al revisar las normas y actuaciones relativas a sectores económicos
específicos, se aludirá secuencialmente –en las partes tercera, cuarta y quinta del libro–
a las concernientes a los sectores primario, secundario, terciario. En casos importantes,
se diferenciará entre las normas y actuaciones de la administración central y la local.
60
Capítulo V
61
1861, pueden englobarse dentro de un período poscolonial de nuestro derecho, pues, en
dicho período no se modificaron ni las características socioeconómicas básicas de la
antigua Real Audiencia de Quito, ni su normativa jurídica general. Entre 1875 y 1925 se
consolidó, como Wray lo anota, la concepción del derecho liberal. En el lapso
comprendido entre 1929 y 1960, se suscitó un período de crisis y readecuación del
modelo liberal y, dentro de tal proceso, el Estado comenzó a tomar una posición más
activa de garantía y promoción de los derechos del individuo, que hizo dable que se
configuraran y consagraran los denominados derechos económicos, sociales y
culturales. La concepción del desarrollismo tecnocrático y militar que se instauró a partir
de los años sesenta y se refleja en la Constitución de 1967, persiste en nuestra carta
fundamental.
Si se examinan las constituciones políticas del Ecuador con atención especial en los
aspectos económicos y sociales puede concluirse, en correlación con lo antes
enunciado, que hasta la de 1929, ellas pusieron énfasis en los llamados derechos civiles
y políticos; pero no concedieron mayor trascendencia a los que se han llamado
económicos y sociales, y menos –obviamente– a los que la doctrina actual denomina
“derechos de la tercera generación”. Las cartas políticas de 1967 y 1978-1979 ponen su
acento en la necesidad de obtener un desarrollo económico y social sostenido,
equilibrado y armónico.
La Constitución en actual vigencia –adoptada en 1978– refleja razonablemente los
avances de la década de los setenta, si bien puede resultar menos avanzada, en
algunos aspectos económico-sociales, que la de 1945, o menos equilibrada, sistemática
y coherente que la de 1967, o no llegar a la fuerza y corrección expresiva y formal de las
dos.
En materia económica y social, el Proyecto de reformas a la Constitución Política
vigente, presentadas por el señor Presidente de la República al Congreso Nacional, con
fecha 4 de octubre de 1994, contenía propuestas que implicaban, en muchos aspectos,
un retroceso frente a las normas vigentes en la actualidad. Los pronunciamientos
concretos del Congreso Nacional han atenuado, en alguna medida, esa tendencia a una
involución, aun cuando resultan realmente asistemáticos.
62
establecieron normas claras respecto al sentido social de la propiedad; se consagró el
dominio imprescriptible del Estado sobre las minas y yacimientos; la proscripción de los
monopolios privados y la correlativa prohibición de que los que se hayan establecido
para el Estado, en exclusivo beneficio nacional, en virtud de normas legales, se
trasladen ni a los particulares ni a compañías nacionales o extranjeras; se contemplaron
normas sobre la promoción de la pequeña propiedad, la protección del trabajo y los
derechos sociales, los derechos de los niños, la libertad y promoción de la educación y
la gratuidad de la primaria y la técnica; respecto a la asistencia social y salubridad.
Además, el artículo 158 reconoció otros derechos inherentes a la personalidad humana.
Esas normas se configuraron en dicha Constitución como garantías absolutas,
según las denomina Ramiro Borja y Borja,3 puesto que el Ejecutivo no podía
suspenderlas en ninguna circunstancia, ni aun en caso de guerra externa o conmoción
interior, y el Consejo de Estado debía velar por su observancia y podía resolver la
nulidad de los actos del Ejecutivo que las contravinieran (art. 117, num. 1 y 2).
El texto de tales preceptos enunciados en la Constitución de 1929 se ha
conservado, básicamente, en las constituciones posteriores, a veces con incremento de
amplitud o precisión; pero se las había configurado como garantías relativas, conforme a
la clasificación de Borja y Borja, en el sentido de que el Presidente de la República podía
suspenderlas en caso de declaración de estado de sitio, por guerra externa o conmoción
interna.
Las reformas a la actual Constitución han determinado que buena parte de esos
derechos vuelvan a estar revestidos de la característica de garantías absolutas. Al tenor
del inciso 6 del artículo 17 del segundo bloque de reformas, (numeral 6 de la letra ñ del
artículo 103 de la referida codificación) quedarían como relativas las enunciadas en los
numerales 5, 8, 9, 10, 14, letra h del No. 19 del artículo 22 de la Carta Política, que
corresponden a la libertad de opinión y expresión del pensamiento, por cualquier medio
de comunicación social, la inviolabilidad del domicilio y el secreto de la correspondencia
y las comunicaciones, el libre tránsito, el derecho de asociación y libre reunión con fines
pacíficos, el derecho de no ser privado de la libertad, sino con orden de autoridad
competente y a no ser incomunicado.
63
deuda pública, Presupuesto General del Estado, cuidado e inversión de recursos
públicos, promoción de la cultura.
En varias de sus normas (art. 141, num. 12 y 14, arts. 142 a 150), dicha Carta
Política consagra, con claridad y firmeza, los derechos económicos y sociales que
proclamaron las declaraciones internacionales sobre derechos humanos, los principios
sobre la función social de la propiedad y la orientación sobre el rol del Estado en la
Economía que, a veces con menos precisión, se reiteran, en lo fundamental, en las
constituciones de 1946, 1967 y 1978. Sus enunciados sobre la Economía así como
respecto al trabajo, el bienestar social, la salud (secciones cuarta y quinta, arts. 146,
147, 148 y 149, título décimo tercero, De las Garantías Fundamentales) tienen especial
fuerza y nitidez.
La Constitución de 1945 significó, en varios aspectos, un progreso jurídico que
quizá se anticipó a la realidad que para entonces vivía el país. En alguna manera, la de
1946 implicó un retorno a tal realidad, aunque para algunos fue una verdadera regresión
jurídica.
De todas maneras, en la Carta Política de 1946, varios de los preceptos
fundamentales (título I, de la parte segunda), y entre ellos los artículos 165 a 171, 174 a
180, contienen principios que entrañan una activa posición del Estado frente a la
consecución y promoción de los derechos de los individuos, de impulso al desarrollo
económico.
La Carta Fundamental dictada en 1967 resultó, frente a la anterior, un avance
equilibrado y objetivo que recogió, con sentido generacional, las realidades de los años
cincuenta y sesenta; dio énfasis a la planificación y replanteó el papel del Estado. Sus
preceptos sobre derechos humanos, cultura, derechos familiares, educación, propiedad,
trabajo y seguridad social están muy bien logrados (arts. 23, 24, 29 a 31, 33 a 46, 47 a
60, 61 a 68). Dedica a la Economía el título V, que contiene tres capítulos: Disposiciones
Generales, Del Régimen Tributario, De los Regímenes Monetario y Bancario, que
abarcan 21 artículos –del 85 al 106–.
En 1978, en un plebiscito en el que –quizá más por un anhelo de cambio, por un
apego a lo nuevo, que por un análisis de contenido jurídico de los dos proyectos
sometidos a su consideración– el 47% de los votantes prefirió –de entre las preparadas
por las Comisiones nombradas al efecto por el Gobierno Militar– el proyecto que
contenía la llamada Nueva Constitución, mientras el 39% se había pronunciado por la
denominada como “del 45 reformada”, que tenía muchas semejanzas con la de 1967; y
un buen 14% de la votación estuvo conformado por votos nulos o en blanco.
La Constitución de 1978-1979
64
en octubre de 1994, como al articulado que se analizó hasta fines de diciembre de
1995– en el Congreso Nacional.
65
Como es sabido, el desarrollo no es simplemente crecimiento, incremento de
indicadores macroeconómicos. Supone, necesariamente, un crecimiento calificado, en el
sentido de ser sostenido, equilibrado y armónico, lo que, a su vez, implica una adecuada
y constante aplicación de justos sistemas de redistribución del ingreso y la riqueza. Esa
línea de pensamiento se refleja en varias normas de la Constitución de 1978.
Al aludir a los objetivos del Estado, el artículo 2 de la Carta Fundamental expresa
que: “Es función primordial del Estado fortalecer la unidad nacional, asegurar la vigencia
de los derechos fundamentales del hombre y promover el progreso económico, social y
cultural de sus habitantes”. Redondean este concepto varias otras disposiciones
constitucionales concordantes.
Por ejemplo, en virtud del artículo 3 del segundo grupo de reformas a la
Constitución Política, que se adoptó en mayo de 1995, y se publicó en el R.O. No. 863,
de 16 de enero de 1996, se incorporó, entre los artículos 18 y 19 de la Carta Política, el
texto del primer innumerado de aquel artículo, que reafirma los conceptos antedichos, y
pone de relieve la voluntad del legislador de exaltar tales principios, que se enuncian
como generales de la normativa sobre derechos, deberes y garantías.
Tal disposición proclama: “El más alto deber del Estado consiste en respetar y
hacer respetar los derechos humanos que garantiza esta Constitución. Todos los
habitantes de la República tienen el deber de promover el bien común, fortalecer la
unidad nacional, colaborar para el progreso integral del Ecuador, conservar el patrimonio
natural y cultural de la Nación y respetar los derechos de los demás” (art. 19 de la
codificación de 18 de junio de 1996).
Derechos de la persona
Dan idea respecto a su postura de amplia adopción de los derechos humanos dos
planteamientos generales, formulados al comenzar y concluir la sección I –De los
Derechos de las personas – de su título II, De los Derechos, Deberes y Garantías, de su
parte primera.
Antes de iniciar su enunciado de los derechos específicos de la persona, el artículo
22 de la Ley Básica garantiza todo lo necesario para el pleno desenvolvimiento moral y
material que se deriva de la naturaleza humana. En el artículo que inicialmente fue el 44
y pasó –con las reformas– a ser el 20, hace expresa referencia –como principio general
en esta materia– a los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales
contemplados en las declaraciones, pactos, convenios y más instrumentos
internacionales vigentes. Garantiza a todos los individuos, hombres o mujeres, que se
hallen sujetos a su jurisdicción, el libre y eficaz ejercicio y goce de esos derechos.
Alude, con aquello, a los derechos incluidos en la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, la Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, los Pactos
Internacionales sobre Derechos Civiles y Políticos y sobre Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (1966), la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
“Pacto de San José de Costa Rica” (1969), el Protocolo Adicional a dicha Convención,
en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado en San Salvador y
suscrito en noviembre de 1988, la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los
Estados (1974), las convenciones sobre la eliminación de la discriminación (1958, 1965,
66
1967, 1973, 1979), la Convención sobre los Derechos del Niño (1989), instrumentos
internacionales que el Ecuador ha suscrito o a los que se ha adherido.
El artículo 21 de la constitución codificada añade –con base en el segundo
innumerado del artículo 3 del segundo bloque de reformas a la Constitución– igualmente
como principio general en la materia, que los derechos y garantías consagrados en esta
Constitución son plenamente aplicables e invocables ante cualquier juez, tribunal o
autoridad pública.
Cuando efectúa su enumeración y enunciado específico de los derechos básicos de
la persona, la Constitución, además de consagrar los derechos civiles y políticos
clásicos, así como los derechos económicos y sociales, recoge algunos de los que en la
doctrina actual se denominan “derechos de la tercera generación”, que suponen una
activa posición del Estado para conseguirlos. Entre ellos cabe mencionar,
fundamentalmente, el derecho a disponer de bienes de óptima calidad; o el derecho “a
vivir en un medio ambiente libre de contaminación”. “Es deber del Estado –expresa la
norma que lo consagra (art. 22, num. 2)– velar para que este derecho no sea afectado y
tutelar la preservación de la naturaleza. La ley establecerá las restricciones al ejercicio
de determinados derechos o libertades, para proteger el medio ambiente”. O bien el
derecho “a un nivel de vida que asegure la salud, la alimentación, el vestido, la vivienda,
la asistencia médica y los servicios sociales necesarios”(art. 22, num. 15).
67
Art. … El Estado protege el derecho de la población a vivir en un medio ambiente
sano y ecológicamente equilibrado, que garantice un desarrollo sustentable. Se
declara de interés público y se regulará conforme a la Ley:
a) la preservancia del medio ambiente, la conservación de los ecosistemas, la
biodiversidad y la integridad del patrimonio genético del país;
b) la prevención de la contaminación ambiental, la explotación sustentable de los
recursos naturales y los requisitos que deban cumplir las actividades públicas o
privadas que puedan afectar al medio ambiente; y,
c) el establecimiento de un sistema de áreas naturales protegidas y el control del
turismo receptivo y ecológico.
Art. … Se prohibe la fabricación, importación, tenencia y uso de armas químicas,
biológicas y nucleares; así como la introducción al territorio nacional de residuos
nucleares y desechos tóxicos.
Art. … La Ley tipificará las infracciones y regulará los procedimientos para
establecer las responsabilidades administrativas, civiles y penales, que
correspondan a las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, por las
acciones u omisiones en contra de las normas de protección al medio ambiente.
Art. … El Estado ecuatoriano será responsable, por los daños ambientales, en los
términos señalados en el artículo 20 de esta Constitución.
Art. … Sin perjuicio de los derechos de los ofendidos y los perjudicados, cualquier
persona, natural o jurídica, podrá ejercer las acciones contempladas en la Ley para
la protección del medio ambiente.
En cuanto al derecho individual a un nivel de vida que asegure la salud, igual que la
alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales
necesarios, a los que se refiere el numeral 14 del artículo 19 anterior a las reformas
(derechos individuales básicos), el inciso final del artículo 4 de las reformas a la
Constitución aprobadas por el Congreso dispuso que:
68
El Estado formulará la política nacional de salud y determinará su aplicación en los
servicios de salud, tanto públicos como privados. La ley determinará en último caso,
el órgano de control y supervigilancia de las empresas que se dediquen a los
servicios de salud privados. El sistema nacional de salud, con la participación de los
sectores público y privado, funcionará de acuerdo a los principios de universalidad,
equidad, solidaridad y eficiencia. Fomentará la investigación científica y el desarrollo
tecnológico con criterios éticos (incisos 2 y 3 del numeral 15 del art. 22 de la
constitución codificada).
Manejo de la economía
69
a ese enunciado. El inciso señala, enseguida, que “La educación oficial es laica y
gratuita en todos los niveles” (art. 40, inciso 1, según la codificación de 18 de junio de
1996).
Los incisos segundo y tercero de esa norma constitucional reafirman tales
principios. En virtud del inciso segundo, se garantiza la educación particular. En
conformidad con el inciso tercero, “La educación, desde el nivel preprimario hasta el
ciclo básico del nivel medio o sus equivalentes es obligatoria”. Esta norma añade que:
“Cuando se imparta en establecimientos oficiales, se proporcionarán además,
gratuitamente, los servicios de carácter social”.
El inciso 10 del mismo artículo 40 configura una posición muy activa del Estado
frente a la educación básica. “El Estado –dice– formulará y llevará a cabo planes para
erradicar el analfabetismo”. “Los planes educacionales –precisa el inciso once–
propenderán al desarrollo integral de la persona y la sociedad”.
Correlativamente, al aludir a las funciones principales de los centros de educación
superior, el inciso final del artículo 41 enfatiza en “el estudio y el planteamiento de
soluciones para los problemas del país”, así como la “contribución para crear una nueva
y más justa sociedad ecuatoriana, señalando para ello métodos y orientaciones”.
En el artículo 41, que trata de las universidades y escuelas politécnicas, se
garantiza su autonomía; se establece que el Estado garantiza también la igualdad y
oportunidad de acceso a dichos centros de educación superior, en modo que nadie
podrá ser privado del ingreso a ellas, por razones económicas; se señala que las
políticas de admisión o nivelación las determinarán los correspondientes centros de
educación superior.
Si bien la Constitución prevé que, para asegurar el cumplimiento de los fines,
funciones y autonomía de las universidades y escuelas politécnicas, el Estado creará e
incrementará el patrimonio universitario y politécnico, faculta a dichos centros de
educación superior para crear fuentes complementarias de ingresos, manteniendo el
principio de que son instituciones sin fines de lucro, y sin perjuicio de los recursos que
les sean asignados en el Presupuesto del Gobierno Central y demás rentas que les
correspondan por Ley.
Cuando trata de la seguridad social, el artículo 42 de la Constitución Política
establece que todos los ecuatorianos tiene derecho a ella, sea por medio del Seguro
Social, que “se procurará extender a toda la población”, y “se aplicará mediante una
institución autónoma” (art. 42, num. 1 inc. 2 y 3); ya a través de “la atención a la salud de
la población de las ciudades y el campo, por medio de la socialización de la medicina, de
los diferentes organismos encargados de su ejecución y de la creación de la
correspondiente infraestructura, de acuerdo con la Ley (art. 42 num. 2); sea, de “la
asistencia social establecida y regulada por el Estado, de acuerdo con la Ley” (num. 4).
70
El artículo 43 de la Constitución contempla también un rol activo del Estado en
cuanto a la organización de la sociedad civil. Su inciso primero manifiesta que “El Estado
contribuirá a la organización y promoción de los diversos sectores populares, sobre todo
el campesinado, en lo moral, cultural, económico y social, que les permita su efectiva
participación en el desarrollo de la comunidad.”
El inciso 3 del mismo artículo establece que el Estado “proporcionará los medios de
subsistencia a quienes carecen de recursos y no están en condiciones de adquirirlos, ni
cuentan con persona o entidad obligada por Ley a suministrárselos”.
También al referirse al trabajo, la Constitución configura un rol activo para el Estado.
En la segunda frase del inciso primero del artículo 49 manifiesta que el Estado “asegura
al trabajador el respeto a su dignidad, como una existencia decorosa y una
remuneración justa, que cubra sus neces idades y las de su familia”.
La letra b del inciso segundo del artículo 49 contempla también como rol activo del
Estado, el de propender (usa el imperativo propenderá) “a eliminar la desocupación y la
subocupación”.
En el segundo bloque de las reformas a la Constitución, que se introdujeron en
diciembre de 1995 y se publicaron en el R.O. de 16 de enero de 1996, se configura
también un rol muy activo del Estado en relación con los derechos laborales de la mujer.
El artículo que se añadió a continuación del 3 1 del texto entonces
vigente, dice: “El Estado mejorará las condiciones de trabajo de las mujeres
mediante el respeto de sus derechos laborales, el acceso a los sistemas de
seguridad social, especialmente en el caso de la madre gestante, la del
sector informal, la mujer trabajadora jefe de hogar y la que se encuentre en
estado de viudez” (art. 50 de la constitución codificada).
En la misma línea de configurar un rol activo de intervención del poder público,
además de garantizar la inafectabilidad de los derechos de los trabajadores, la
Constitución de 1978 establece que el Estado adoptará las medidas necesarias para la
ampliación y mejoramiento de tales derechos.
Dicha Carta Política protege la remuneración del trabajador, su participación en las
utilidades de la empresa, el derecho a la asociación sindical y a la huelga, la actuación
de tribunales de conciliación y arbitraje de integración tripartita (empleadores,
trabajadores, Estado) para la solución de los conflictos colectivos de trabajo.
Sectores de la Economía
71
4. el sector privado, “integrado por empresas cuya propiedad corresponde a una o
varias personas naturales o jurídicas de derecho privado y, en general, por empresas
que no estén comprendidas en los otros sectores de la economía”.
72
Normas sobre la propiedad
Sistema tributario
La concentración extrema de recursos, que leyes del período que corre a partir de
1992 han favorecido, la dramática dispersión de la pobreza, la evasión tributaria, que se
produce en forma más acentuada en los estratos altos de la población, el énfasis que en
el último tiempo se ha puesto en financiar la actividad del Estado sobre la base de
tributos que gravan en forma desproporcionada a artículos de consumo básico, que
requieren los sectores más pobres de la población, ponen de relieve cuán irreal ha
resultado en la práctica esta norma.
73
El maestro Sáinz de Bujanda enseña que los preceptos constitucionales cumplen,
en la órbita tributaria, tres misiones esenciales:
1. delimitan la estructura del poder tributario, es decir, distribuyen las facultades
impositivas entre los distintos entes públicos –cuando hay varios que tengan capacidad
activa– que integran la organización política, y señalan la naturaleza y extensión de las
respectivas facultades;
2. marcan el cauce por el que ha de discurrir el ejercicio de las facultades
impositivas, ordenando que tengan rango formal de ley las normas jurídicas en las que
se establezcan los tributos; y,
3. establecen los principios fundamentales en que ha de inspirarse el reparto de la
carga tributaria.4
El artículo 68 de la Constitución Política ecuatoriana no tiene la precisión deseable.
Dispone que “solo se pueden establecer, modificar o extinguir tributos por acto legislativo
de órgano competente”. No hace una referencia expresa y directa a la Ley. Sin embargo,
a renglón seguido señala que “no se dictarán leyes tributarias con efecto retroactivo en
perjuicio de los contribuyentes”.
Se podría considerar, respecto a la primera frase de la norma, que las ordenanzas
de consejos provinciales y de municipalidades resultarían actos legislativos, al tenor del
artículo 155 de la Constitución.
Además de la mención a las leyes tributarias que consta en el inciso 1 del artículo
68, el inciso 2 de esa misma disposición preceptúa que “las tasas y contribuciones
especiales se crearán y regularán de acuerdo con la Ley”.
En la práctica, las Leyes de Régimen Municipal y de Régimen Provincial
circunscriben de modo preciso, en preceptos legales, los tributos establecidos a favor de
las municipalidades y los consejos provinciales.
No obstante, el tenor literal de la primera parte del artículo 53 ha dado lugar a dudas
y situaciones ambiguas: algunas municipalidades han pretendido crear tributos sin
precisa sujeción a la norma legal correspondiente; el Tribunal de Garantías
Constitucionales ha declarado sin valor y efecto jurídico las ordenanzas
correspondientes.
Los principios jurídicos relativos a la tributación que recogen, en forma general, la
doctrina son los de proporcionalidad y equidad, generalidad, igualdad, capacidad
contributiva y no confiscatoriedad.
El artículo 52 de la Constitución Política ecuatoriana hace expresa referencia a los
tres primeros. Los otros se enuncian y desarrollan en el Código Tributario.
En todo caso, los referidos principios conciernen al régimen tributario en general y
no a los tributos en particular. Constituyen una directiva para el legislador en su tarea de
configurar el sistema tributario; deben servir también para la mejor interpretación de las
normas tributarias.
Según la segunda frase del artículo 52 de la Carta Política, “los tributos, además de
ser medios para la obtención de recursos presupuestarios, servirán como instrumento de
política económica general”.
El principio se desarrolla en el inciso 2 de dicho artículo que preceptúa: “Las leyes
tributarias estimularán la inversión, la reinversión, el ahorro y su empleo para el
desarrollo nacional. Procurarán una justa distribución de las rentas y de la riqueza entre
todos los habitantes del país.
74
Endeudamiento público
Sistema monetario
75
Planificación y distribución espacial de recursos
Las normas que contemplan la planificación del desarrollo como una regla de la
acción del Estado (arts. 114, 116) llevan implícita la orientación de potenciar un
crecimiento sostenido y armónico, que supone una equilibrada distribución de recursos.
El artículo 149 de la Constitución de 1978 codificado, reitera y explicita esos
conceptos. “Mediante la descentralización administrativa, el Estado –dice– propende al
desarrollo armónico de todo su territorio, al estímulo a las áreas deprimidas, la
distribución de recursos y servicios, de acuerdo con las necesidades de las respectivas
circunscripciones territoriales”.
La norma supone la necesidad de redistribuir los ingresos obtenidos en zonas más
ricas o de mayor producción y movimiento económico hacia sectores más pobres.
Propende, para ello, a la descentralización administrativa del Estado, con especial
énfasis en la actuación de los organismos del régimen seccional autónomo –consejos
provinciales y municipios– que la Constitución prevé expresamente.
La letra c del artículo 121, reformado, (actual 149) insiste en que: “Para hacer
efectiva la autonomía económica, sin perjuicio de los recursos que se asignan a los
gobiernos seccionales autónomos, destínase el 15% del Presupuesto del Gobierno
Central en beneficio de los consejos provinciales y municipios del país; y será distribuido
conforme a la Ley, en base a planes de inversión tanto provinciales como municipales”.
La letra d de dicho artículo enfatiza que se dará preferencia a las obras y servicios
en las zonas de menor desarrollo, a las de la frontera y Galápagos.
También al artículo 96 de la Carta Fundamental, al referirse al presupuesto, alude al
desarrollo económico. “El presupuesto –expresa– se dictará anualmente y contendrá
todos los ingresos y egresos del Estado, incluyendo los de las entidades autónomas,
destinados a la atención de los servicios públicos y a la ejecución de programas de
desarrollo económico y social” (con excepción de los que competan a entidades del
régimen seccional autónomo). Agrega que “en él se destina no menos del 30% de los
ingresos para la educación y erradicación del analfabetismo”.
Las reformas de enero de 1995 precisan las fechas hasta las que se podrá
presentar la proforma presupuestaria preparada por la Función Ejecutiva, así como el
procedimiento básico que habrá de seguirse para la aprobación del Presupuesto
General del Estado.
76
desocupación así como de la subocupación (art. 49, letra b); es más precisa en su
norma sobre organización y funcionamiento de la economía (art. 45). También difiere de
las precedentes en la configuración de cuatro sectores básicos a través de los cuales
funcionaría la economía, si bien no alcanza una adecuada precisión sus conceptos.
Sin embargo, si se efectúa un análisis comparativo del articulado de ella con el de
las Constituciones de 1945, 1946, 1967 y 1978, se encuentra que, por su alcance,
adelanto o precisión, resultan mejor logrados que determinados preceptos de la vigente,
los textos de las disposiciones de la Carta Política de 1967 y de la de 1945.
Lucen mejor expresados los textos de la Constitución del 67 concernientes a: bien
común (art. 10, frente al 2 de la de 1978); consagración de los derechos humanos y
especialmente al de la cultura y bienestar (arts. 23 y 24, frente al 39 y al 20 de la de
1978 codificada); definición del derecho de igualdad (art. 25 vs. 32, num. 6); reforma
agraria (art. 51); derecho al trabajo (art. 61, frente al 49, num. 1); libertad de empresa y
su garantía (art. 63 de la primera, no hay norma específica precisa en la actual);
seguridad social y asistencia social (arts. 65 y 68, frente al 42, num. 1 y 3, de la vigente);
las cooperativas, los capitales nacionales y extranjeros (87 y 90, en la de 1967; no
existen en la actual); planes de desarrollo, equilibrio de factores económicos,
obligatoriedad de esos planes (arts. 94, 95, 96, en la de 1967; 114, no hay norma
expresa; y 116, en la de 1978); principios de igualdad y generalidad tributaria y estímulo
de las inversiones (97 y 100, respectivamente, en la de 1967; 67, numeral 1, no hay
norma expresa, en la vigente); política monetaria (art. 105 de la de 1967, que la vincula
expresamente con el desarrollo, vs. 70 de la actual); funciones de la Contraloría General
del Estado y del organismo nacional de planificación del desarrollo (235 y 236, frente al
114).
El artículo 1 de la Constitución del 45, su artículo 146, en lo concerniente a la
concepción de la propiedad y al régimen económico, tienen extraordinaria fuerza
conceptual. “La Nación Ecuatoriana –dice el primero, como ya se recordó– está
constituida en Estado independiente, soberano, democrático y unitario, bajo un régimen
de libertad, justicia, igualdad y trabajo, con el fin de promover el bienestar individual y
colectivo y de propender a la solidaridad humana”. El inciso cuarto del artículo 146
precisa: “El régimen de la vida económica debe responder a principios de justicia social y
tender a liberar de la miseria a todos los ecuatorianos, proporcionándoles una existencia
digna. La propiedad, por tanto, crea obligaciones sociales y, en consecuencia, la
utilización de la riqueza del país, sea quien fuere su dueño, está subordinada a los
intereses de la colectividad”. El inciso 5 agrega: “El Estado regulará las actividades de la
vida económica nacional a fin de obtener el máximo aprovechamiento de la riqueza y la
distribución más justa de ella”.
La Carta Política de 1945 es más categórica y firme en materia de planificación, así
como de impulso al cultivo y explotación de la tierra, a los que considera como un deber
del propietario frente a la sociedad, por lo que tiende a proscribir el mantenimiento de las
tierras incultas. Fomenta el sistema comunitario y cooperativo de explotación agrícola.
En materia de recursos naturales, regula la explotación de las riquezas del subsuelo
en forma tal que, sin descartar la inversión privada en dicha área y el otorgamiento de
concesiones, requiere una justa participación del Estado en el rendimiento de la
empresa, y una proporcionada reinversión de utilidades en beneficio de la economía
nacional.
77
Reformas a la Constitución de 1978
78
Se lo hacía en desmedro y menoscabo de otros valores, que el proyecto soslayaba
o pretendía eliminar o proscribir, como lo comunitario, la acción social, la solidaridad, la
firme promoción de una cultura nacional, la socialización, la soberanía económica y el
control nacional sobre áreas o recursos estratégicos, la promoción de los sectores
populares, la justa distribución de los recursos nacionales, con proporcionado beneficio
para toda la población.
Lo dicho ocurría en cuestiones como: la orientación básica de la Carta Política, la
exaltación de los derechos políticos y jurídicos individuales por sobre los de índole
económica y social; o en los asuntos reglados en a l s secciones sobre educación y
cultura, seguridad y asistencia sociales, salud, trabajo; o en los títulos relativos a la
economía, al sector público; o en la supresión o modificación de las normas sobre
planificación económica y social.
Se apreciaba tal orientación, igualmente, en el acentuamiento de atribuciones del
Ejecutivo y en la merma de las facultades del Congreso Nacional, en la eliminación de
restricciones para que los gerentes de bancos o representantes o apoderados de
compañías extranjeras pudieran integrar el Congreso Nacional.
Al examinar el proyecto en su totalidad, y fijar luego la atención en los temas antes
mencionados, resultaba inevitable la impresión de que lo dilatado y minucioso del
proyecto (propuesta de una Constitución de 210 artículos, en tanto que la de 1978 –cuya
extensión se ha criticado– tenía 149 y llega a 181, con las reformas), la repetición –con
sutiles alteraciones y cambios de ubicación– de numerosas normas constantes en la
Constitución vigente y las anteriores, la inclusión de cuestiones que parecían superadas
(la bicameralidad, la autonomía de las juntas de beneficencia, por ejemplo), el énfasis en
muchos aspectos puramente formales tendían, en definitiva, a generar “debates-
señuelo”, a crear una cortina de humo, para cohonestar la fácil prosecución de una
acción privatizadora irrestricta y sin controles adecuados, de todas las entidades en las
que se ha acumulado, de alguna forma, el ahorro social ecuatoriano, de tal modo que
favoreciera los intereses de grupos económicos altamente concentrados.
La manera en que se manejó el asunto en el Congreso Nacional, lamentablemente
hizo inicialmente, en notable medida, el juego a esta posición del Ejecutivo.
Se puso énfasis en asuntos que interesan más a las cúpulas partidistas –a la
“claque política”, como dice José Bolívar Castillo– que al pueblo, al país en general. Se
insumió la mayor parte de los cien días contemplados en la primera consulta popular,
como lapso dentro del cual debían tramitarse las reformas constitucionales propuestas
por el Ejecutivo, y luego también de un período superior a un año, en el análisis de
aspectos políticos y formales de los planteamientos presentados por el Ejecutivo.
Adicionalmente se fraccionó, en forma inorgánica, el examen de los temas
propuestos, al presentar, con notable espaciamiento en el tiempo, tres grupos de
reformas, en cuya formulación se dio, muchas veces, énfasis a aspectos secundarios, en
tanto se difería el tratamiento de cuestiones económicas fundamentales, al parecer con
el ánimo –visible al menos en algunos sectores– de forzar una segunda consulta popular
en la que, dentro de un paquete conceptual desmesurado e inorgánico, se intentara
lograr la aprobación de normas que favorecieran la privatización ilimitada de empresas y
sectores públicos.
Todo eso trató de llevarse adelante, con un costo social muy alto, desmedro de los
sectores populares y sacrificio de la acción social indispensable, en un programa de
79
acción política que realmente llevaba a que la posición gubernamental perdiera el rostro
humano, como lo anotaron, en su momento, dirigentes de algunos sectores políticos.
Pese a una proclamada transparencia del manejo del proyecto, se adelantó el
proceso en forma artera y que el decir popular calificaría de tramposa. En la consulta
popular que sirvió de base para iniciarlo formalmente, no se incluyeron los temas
económicos fundamentales. La presentación pública de las reformas y su discusión se
orientó a materias políticas muy cuestionadas, y –con bastante éxito, para los fines
propuestos– se difirieron y finalmente soslayaron las modificaciones de mayor
trascendencia en materia económica y social. La entente oligarquía económica-político-
partidista enturbió el manejo de asuntos sustanciales para la vida nacional.
Aquellas orientaciones y actuaciones no parecen avenirse con las raíces, esencia y
aspiraciones fundamentales de nuestra gente común.
No resultan, tampoco, adecuadas para configurar un proyecto de Constitución. Esta
tiene que recoger el consenso de todo un pueblo, no herir las convicciones de
respetables grupos de él, buscar sanos equilibrios entre lo individual, lo social, lo
colectivo, lo universal, centrando tal equilibrio en las características de un país y de un
momento histórico determinados. No existía tal equilibrio en el proyecto, como se lo
podrá apreciar en el análisis puntual que más adelante consta.
Desde luego, es de justicia reconocer que en materia de garantía de los derechos
individuales que consagra la Carta Política –mediante el amparo, el habeas corpus, el
habeas data, la defensoría del pueblo–, así como en protección del medio ambiente, el
proyecto presentado por el Ejecutivo significaba un avance importante en el Derecho
Constitucional Ecuatoriano, si bien no había recogido, inclusive en esta materia,
importantes planteamientos de instituciones públicas y privadas democráticas ni de
algunos partidos políticos.
Las disposiciones en las que se evidenciaba –o a veces, por sobre sutilezas, podía
comprobarse– el sesgo del Proyecto que potenciaba y privilegiaba lo individual sobre lo
social y comunitario, la eficiencia, competitividad y utilitariedad por sobre lo justo y
solidario, son numerosas. Vale la pena resaltar algunas.
80
El segundo inciso de la indicada norma del proyecto señalaba, como orientación de
la acción del Estado tendiente a lograr ese objetivo, la de promover el progreso social,
económico y cultural del sus habitantes (¿era exacto referirse a habitantes del Estado?;
¿no habría resultado mejor aludir a los del país o del Ecuador?); y luego estimaba que
tal finalidad podía lograrse incorporando efectivamente a los indígenas y
afroecuatorianos a las diversas actividades del quehacer nacional (lo cual es muy
importante, si bien no como incorporación que implicara pérdida de su identidad cultural,
sino como participación activa y creadora; pero no cubre totalmente la exigencia que
plantea la primera parte del inciso).
El artículo 3 del proyecto atenuaba el énfasis y la importancia que confiere la
Constitución de 1978 a la integración iberoamericana y a la comunidad de esos pueblos
unidos por vínculos de solidaridad, nacidos de la identidad de origen y cultura.
El Congreso Nacional no modificó, en estos dos temas, las normas constitucionales
vigentes.
Educación y cultura
81
a) Una virtual eliminación del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, que habría
sido sustituido por instituciones privadas administradoras de fondos de pensiones o
compañías de seguros.
b) La supresión del aporte del Estado como elemento tripartito general de los
recursos con los que cuentan los afiliados al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social
para financiar los servicios (examínese la segunda frase del segundo inciso del artículo
innumerado segundo del artículo 48 del Proyecto del Ejecutivo).
c) La limitación de la responsabilidad del Estado frente a la Seguridad Social
únicamente a las deficiencias de cobertura que se presentaren en las prestaciones de
enfermedad y maternidad, de suerte que si quebrare una Administradora de Fondos de
Pensiones, no existiría, para los efectos de atender a la jubilación o montepío, ninguna
responsabilidad subsidiaria del Estado (analícese el texto de la tercera frase de tales
inciso y artículo).
d) El establecimiento de una actuación secundaria del Estado, en punto a asistencia
social, sin que se determinare quién está obligado primariamente a ésta.
e) El soslayamiento de la obligación estatal de proveer los medios de subsistencia a
los indigentes que no se encuentren en condiciones de adquirirlos, ni cuenten con
persona o entidad obligada por ley a suministrárselos.
f) La eliminación de la obligación estatal de contribuir a la organización y promoción
de los diversos sectores populares, sobre todo del campesinado, en lo moral, cultural,
económico y social, que les permita su efectiva participación en el desarrollo de la
comunidad (artículo 30 de la Constitución de 1978).
g) La dilución del deber estatal de promover el servicio social y civil de la mujer, de
estimular la formación de agrupaciones femeninas para su integración activa en el
desarrollo del país y la capacitación de las mujeres campesinas y de los sectores
marginados.
h) Al tratar, en sección separada, de la salud, el Proyecto de Reformas contemplaba
una posición subsidiaria del Estado en la protección y la atención a la salud de la
población de las ciudades y el campo, en lugar de que ello sea una obligación primaria
del Estado, que se ejercería por medio de la socialización de la medicina, conforme se lo
establece en el numeral 2 del artículo 29 de la Constitución de 1978.
Como resultado de las innovaciones que planteaba el Proyecto, los sectores pobres
de la población habrían quedado marginados de los servicios de salud, como lo hizo
notar Rodrigo Fierro Benítez, ex Ministro de Salud.8 Y es preciso recordar que más del
45% de la población ecuatoriana se encuentra en situación de pobreza absoluta, de
82
miseria, de tal suerte que reunidos los ingresos de toda la familia, no se puede obtener
ni siquiera los recursos necesarios para adquirir la canasta alimenticia mínima.
El Congreso Nacional desestimó las reformas propuestas en las materias
antedichas.
En cuanto a salud, incluyó –como se anotó antes– en el actual numeral 15 del
artículo 22 del texto constitucional, los incisos 2 y 3 del artículo 51 del proyecto
presentado por el Ejecutivo; pero desestimó los artículos 50, primer inciso del 51, 52, 53
y 54 de dicho proyecto.
El Trabajo
83
Se buscaba quitar eficacia al derecho de huelga: se pretendía eliminar la posibilidad
de ocupar instalaciones o dependencias de las empresas en que se efectuara, así como
la de realizar huelgas solidarias. Además, se proponía no solo prohibir la suspensión de
las labores en las entidades o empresas que tuvieran por objeto desarrollar actividades o
servicios de interés público, sino en aquellas cuyos bienes pudieran sufrir deterioro por
la paralización –lo que resulta muy subjetivo–.
En general, parecía que en esta materia, como en otras, el proyecto intentaba pasar
de un extremo a otro: de la falta de regulación en los casos antedichos, que había dado
margen a situaciones en las que grupos de trabajadores abusaban de la ciudadanía en
general y atentaban contra sus derechos elementales (huelgas o paralizaciones totales
en hospitales u otros servicios públicos, por ejemplo), se intentaba ir a una total
supresión de un derecho de reclamo de los trabajadores, que –en muchas ocasiones–
puede ser la única forma eficiente de plantearlo, o se eliminaba totalmente la posibilidad
de expresar solidaridad entre sectores laborales.
84
Las reformas distinguen tres situaciones. Los servidores de las funciones Ejecutiva,
Legislativa, Judicial, de los organismos electoral y de control, de las diferentes
dependencias del Estado, de las entidades que integran el Régimen Seccional
Autónomo, y de las creadas por ley para el ejercicio de la potestad estatal o para la
prestación de servicios públicos o para actividades económicas asumidas por el Estado,
y las creadas por acto legislativo seccional para la prestación de servicios públicos, se
sujetarán a las leyes que regulan la administración pública (Ley de Servicio Civil y
Carrera Administrativa), salvo el caso de los obreros, que estarán amparados por el
Derecho Laboral. Para las personas que prestan servicios en otras entidades del sector
público que no sean el Estado, sus dependencias o las entidades seccionales, se
presenta una situación ambigua.
Según los enunciados de la reforma a la letra g del artículo 31 de la Constitución de
1978-1979, constante en los incisos 3 y 4 de la modificación del texto de ese precepto,
“cuando el sector público ejerza actividades que no pueda delegar a otros sectores de la
economía, ni éstos puedan asumir, las relaciones con sus servidores se regularán por la
Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa”, excepto las de los obreros; en tanto que
“para las actividades ejercidas por el sector público y que puedan ser asumidas, por
delegación total o parcial, por los otros sectores de la economía, las relaciones con sus
trabajadores se regularán por el Derecho Laboral, con excepción de las funciones de
dirección, gerencia, representación, asesoría, jefatura departamental o equivalentes, las
cuales estarán sujetas a las leyes pertinentes” (art. 49, letra i, inc. 3 y 4).
El texto de los preceptos propuestos contiene frases subjetivas o imprecisas, que
generarán dificultades de aplicación en la práctica. ¿Cuáles son las actividades que el
sector público no puede delegar a otros sectores de la economía ni estos pueden
asumir?; ¿cuáles, en cambio, las que puede asumir? Esa calificación dependerá de una
cambiante estimación técnica o de las coyunturas políticas dominantes o de la
apreciación subjetiva del intérprete. ¿Qué ha de entenderse por funciones equivalentes
a las de dirección, gerencia, representación, asesoría o jefatura departamental? ¿De qué
depende la calificación de jefatura gubernamental? ¿Cuáles son las leyes pertinentes?
La Economía
Orientación general
85
En forma complementaria, se remarcaba que el Estado –en este caso sí, en forma
positiva y directa– “garantizará la libertad económica y dictará las leyes necesarias con
el objeto de impedir que se abuse de ella o que se la obstruya o restrinja arbitrariamente”
(inc. 2).
Se resaltaba, correlativamente, que en materia económica, “el Estado cumplirá una
acción subsidiaria, para favorecer principalmente a los sectores deprimidos y
marginados”.
Se añadía, como un pegote al inciso 3, que: “Se admite las inversiones privadas
destinadas a la prestación de servicios públicos”, y que “se estimulará aquellas que
utilicen mayor mano de obra, tecnología apropiada y recursos nacionales”. El Congreso
no llegó a acoger los cambios mencionados.
86
El Congreso Nacional desestimó aquellas modificaciones, e inclusive cuando se
refería a la valoración y pago de bienes expropiados, la estableció como norma aplicable
a los que pertenecieran a todos los sectores diferentes del público.
Otros aspectos
Planificación
87
de junio de 1996). No afectó las demás normas concernientes a la planificación,
constantes en la Constitución de 1978.
En forma correlativa, en lugar de la función específica de actuar como Presidente
nato del Consejo Nacional de Desarrollo, que asignaba al Vicepresidente de la
República el artículo 83 de la Constitución, se dispuso que ejercería las funciones que le
asignara el Primer Magistrado (artículo 18 del segundo bloque de reformas; 107 de la
codificación mencionada).
Descentralización
Parecían preferibles las fórmulas que planteaba el Proyecto del Foro Democrático
en torno a los Regímenes Seccionales, Dependientes y Autónomos. Ellas aseguraban
algo mejor: su independencia, la representación de los cantones pequeños, la
equilibrada coordinación de actividades del sector público en la provincia. Por ejemplo,
este proyecto establecía (arts. 157 a 168) que los Consejos Provinciales se integraran
con el Prefecto, que representaría a toda la Provincia, dos consejeros por la capital de la
provincia y uno por cada uno de los otros cantones; confería énfasis a la labor de los
88
consejos provinciales en el sector rural y a las municipalidades, en el urbano; preveía
más eficaces mecanismos de acción de la comunidad.
Este grupo de reformas fue objeto de primer debate en las sesiones de 18, 22, 23,
29, 30 y 31 de mayo de 1995; 1, 2, 6, 7, 8, 12, 13, 20, 21, 22 y 27 de junio de tal año; 4,
5, 6, 11, 12, 13, 18, 19 y 20 de julio de 1995. El segundo debate se inició el 24 de agosto
de ese año.
89
Presidente de la Corte Suprema, doctor Miguel Macías Hurtado, la orden de prisión
preventiva para el economista Dahik, expedida por el nuevo Presidente del más alto
Tribunal de Justicia, doctor Carlos Solórzano Constantine, la renuncia del Ec. Dahik al
cargo de Vicepresidente de la República y su fuga fuera del país, hechos ocurridos en la
segunda semana de octubre de 1995, así como la convocatoria a Congreso
Extraordinario para conocer esa renuncia y resolver sobre ella y el nombramiento del
nuevo Segundo Magistrado de la República, absorbieron la atención del Congreso
Nacional –y desde luego del país – e impidieron el curso de las reformas a la
Constitución, hasta mediados de diciembre de 1995.
Visión somera del contenido, en materia económico y social, de cada uno de los
tres grupos de reformas
En el primer grupo de reformas, los dos artículos finales –el 10 y el 11– se referían a
temas económicos. Todos los demás concernían a la actuación de los independientes
en la vida política y a la reelección de altos funcionarios y magistrados.
El artículo 10 prohibía a los Legisladores manejar fondos del Presupuesto del
Estado, fuera de los expresamente asignados para el desenvolvimiento administrativo de
la Función Legislativa. Está recogido en el inciso segundo del artículo 84 de la
constitución codificada (R.O. de 18 de junio de 1996). El artículo 11 se refería a la
formulación de la proforma presupuestaria, que correspondería a la Función Ejecutiva, la
cual la presentaría al Congreso Nacional hasta el primero de septiembre de cada año,
debidamente desglosada, por sectores de gasto. La Comisión de Presupuesto podía
aprobar el Presupuesto y, en caso de discrepancia, el Congreso Nacional en pleno debía
resolverla hasta el 31 de diciembre de cada año. Consta en el artículo 95 de la
constitución codificada.
Cinco o seis de las 68 normas que abarcaba el segundo grupo de reformas a la
Constitución tenían directa vinculación con materias económicas. Estas normas eran:
El numeral del artículo 19, que consagra mecanismos básicos de defensa del
consumidor (precepto que, quizá, debería estar ubicado como ordinal 15, y no como
numeral 2 de dicho artículo); figura como numeral 3 del artículo 22 de la constitución
codificada.
Los incisos añadidos al numeral 14 de ese artículo, para referirse a la política
nacional de salud, su aplicación en los servicios respectivos, al órgano de control y
90
supervigilancia sobre las empresas privadas que los presten; la aplicación de los
principios de universalidad, equidad, solidaridad y eficiencia como inspiradores del
sistema nacional de salud (actuales incisos 2 y 3 del numeral 15 del art. 22 de aquella).
El artículo 12, que, al sustituir al 51 de la Constitución, garantiza la propiedad de la
tierra en producción, pero no desestimula el ausentismo del propietario de predios con
vocación agrícola ni el latifundio, y soslaya la tendencia a proscribir el minifundio, si bien
planea regular la colonización en forma que se precautelen los recursos naturales y el
medio ambiente (consta como art. 66 de la constitución codificada).
El artículo 13, que dispone que el sistema monetario buscará velar por la estabilidad
de la moneda nacional y por la solvencia financiera del país (figura como art. 69 de la
constitución codificada).
Al tratar sobre las atribuciones del Presidente de la República, en el artículo 79
(actual 103), se le confiere –como ya se anotó– la de fijar las políticas generales
económicas y sociales del Estado y aprobar los correspondientes planes de desarrollo,
así como determinar la política poblacional, lo que con anterioridad correspondía al
Consejo Nacional de Desarrollo.
El artículo 14 del segundo grupo de reformas a la Constitución tramitadas por el
Congreso Nacional (que se recoge en los arts. 72 a 78 de la constitución codificada),
contempla una mejor sistematización de lo que constituye el sector público; configura
con algo más de precisión las responsabilidades básicas de los dignatarios y servidores
públicos, aunque debilita el proceso de planificación nacional, al no haber insistido en la
referencia a la obligación expresa de sujetarse al sistema nacional de planificación que
tenían todos los organismos y entidades integrantes del sector público.
El tercer grupo de reformas tramitadas por el Congreso Nacional contenía 24
artículos numerados y 31 innumerados. De esos 55 artículos, 9 se referían a cuestiones
económicas y sociales.
El artículo 3, que modificó el 27 de la Constitución, relativo a la Educación y la
Cultura, reiteró la declaración de que “la educación es deber primordial del Estado y la
sociedad, derecho fundamental de la personas, y derecho y obligación de los padres”.
Confirió énfasis a las características de la Educación Superior; proclamó que nadie
podrá ser privado del derecho al acceso a los centros estatales de educación superior; y
admitió que las universidades y politécnicas pueden crear fuentes complementarias de
ingresos. Se refleja en los artículos 40 y 41 de la constitución codificada.
El innumerado segundo, que reiteró el derecho de la población a vivir en un medio
ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que garantice un desarrollo sustentable,
declaró de interés público la preservación del medio ambiente, la conservación de los
ecosistemas, la biodiversidad, la integridad del patrimonio genético del país, la
prevención de la contaminación ambiental, la explotación sustentable de los recursos
naturales, el establecimiento de áreas protegidas, el control del turismo receptivo y
ecológico. Prohibió la fabricación, comercialización y tenencia de armas químicas,
biológicas y nucleares, así como la introducción al país de residuos nucleares y
desechos tóxicos. Está incorporado en los artículos 44 a 48 de la constitución codificada.
El artículo 6 precisó la normativa básica en materia laboral y definió las reglas
aplicables a los servidores públicos (letras e-i del artículo 49 de esa codificación).
En el mismo artículo 6 de este tercer grupo de reformas se garantizó especialmente
la contratación colectiva, y se estableció para el Estado el compromiso de mejorar las
91
condiciones de trabajo de las mujeres y facilitar su acceso a los sistemas de seguridad
social (art. 50 de la constitución codificada).
Los artículos innumerados 8 y 9 garantizaron la autonomía establecida por la Ley
para las entidades del régimen seccional autónomo, las corporaciones de fomento
regional, el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, los Bancos Central, del Estado, de
Fomento, de la Vivienda, la Corporación Financiera Nacional, las Juntas de
Beneficencia, así como los derechos de los servidores públicos (arts. 72 a 78 de la
codificación).
Las modificaciones que se introdujeron al título V de la Constitución, “Del Régimen
Administrativo y Seccional” –actual título VI– tendían a dar énfasis a la descentralización
administrativa. Se incrementó la autonomía de la que gozan los consejos provinciales y
las municipalidades; se les aseguró una participación total del 15% del Presupuesto
General del Estado y una transferencia automática de esos recursos; se otorgó
preferencia a las obras y servicios en las zonas de menor desarrollo, a las de frontera y
Galápagos; y se intentó una mejor distribución de atribuciones entre municipalidades y
consejos provinciales (ver art. 149 de la constitución codificada).
92
Capítulo VI
93
INICIO DE ACTIVIDADES EMPRESAR IALES
En todo caso, hay que tener presente que, para los últimos años, el crecimiento del
sector informal ha sido casi explosivo. Por ejemplo, según el Informe Social No. 3 de
ILDIS, para 1994 el porcentaje de trabajadores informales en relación con la Población
Económicamente Activa podría llegar al 67%, desde las cifras del 41% que se habían
94
aceptado para años anteriores. El crecimiento anual del número de trabajadores
informales (6,1%), casi había duplicado al de los trabajadores asalariados (3,1%).
En el caso del empresario colectivo, después de que un órgano del Estado califica
si el acto o contrato jurídico de quienes expresan la voluntad de constituir una persona
jurídica se ajusta a la ley, tal órgano público, a nombre del Estado, inviste de
personalidad jurídica al nuevo ente.
Ese órgano estatal es el juez de lo civil, para el caso de sociedades o compañías
mercantiles de personas; el Superintendente de Compañías, para el de sociedades de
capital que operen en el área no financiera o actúen en el Mercado de Valores; el
Superintendente de Bancos, para las compañías de capital que actúen en el sector
financiero; el Ministro de Bienestar Social, para las cooperativas; y las correspondientes
Secretarías de Estado, para corporaciones o fundaciones, si bien en éstas teóricamente
no podría aludirse al desarrollo de una actividad empresarial.
Expedida la sentencia, la resolución o el acuerdo que invisten de personería jurídica
al nuevo ente, es inscrito en un registro público: Registro Mercantil del Cantón, Registro
de Cooperativas o Registros de corporaciones o fundaciones de específicos ámbitos de
actividad.
95
requisitos formales antes mencionados, la Ley crea ventajas o derechos especiales para
los que la ejercitan a su amparo.
Entre esos derechos o ventajas puede señalarse la posibilidad de utilizar la
contabilidad y libros del empresario, si se llevan de acuerdo con la ley, como pruebas
que éste puede invocar a su favor, según lo establece el Código de Comercio.
Podrían considerarse entre ellas, asimismo, las que las leyes respectivas otorgan a
los afiliados a las diferentes Cámaras de la Producción, organizaciones o profesionales,
que suponen el acceso a ciertos beneficios que confieren el Estado o los organismos
públicos: protección especial, mayores facilidades de crédito, por ejemplo.
También puede mencionarse entre los indicados beneficios los que resultan de la
aplicación de algunos principios y normas de propiedad comercial e industrial: protección
del nombre comercial, de las marcas, de las patentes, del establecimiento y el know
how.
En forma muy breve, cabe recordar que, al momento, en materia de propiedad
industrial y comercial se aplican en el Ecuador las normas de la Decisión 344 de la
Comisión del Acuerdo de Cartagena, así como la Ley de Marcas y Patentes y los
Tratados Internacionales sobre Propiedad Industrial de los que el Ecuador es parte:
Convenciones de París, Washington y Montevideo.
La Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, vigente desde el 1 de
enero de 1994, sustituye a las Decisiones 313 (14 de febrero de 1992), 311 (12 de
diciembre de 1991) y 85 (5 de junio de 1974) de la Comisión del Acuerdo.
INDEMNIDAD DE TERCEROS
Normas que conciernen a todas las actividades económicas en general y que miran
a la protección básica de quienes tienen relación con los sujetos de la actividad
económica son: las que configuran las atribuciones de la Policía y las Fuerzas Armadas
Nacionales, en materia de seguridad interna y protección a los particulares; las que
constan en el Código de Salud y en la Ley de Régimen Municipal, en relación con la
higiene y la protección básica de la salud; las de preservación del medio ambiente; las
que procuran la seguridad física y la habitabilidad de las construcciones, y figuran en la
Ley de esta materia y en la de Régimen Municipal; así como las que se enuncian en esta
última, y también en la Ley del Instituto Ecuatoriano de Normalización, en la de Pesos y
Medidas, en la de Defensa al Consumidor.
En el ámbito financiero, buscan protección económica para los pequeños ahorristas
e inversionistas varios preceptos de las leyes General de Instituciones Financieras, del
Mercado de Valores y de Compañías.
Entre las normas de protección básica para los usuarios de bienes producidos como
resultado de ciertas actividades económicas están las que obligan a obtener registros
sanitarios para la producción o venta de alimentos; registros para productos
96
farmacéuticos, cosméticos, plaguicidas. Ellas constan en el Código de Salud, expedido
en 1971.
Este contempla también los derechos y obligaciones relativos a la protección,
fomento, reparación y rehabilitación de la salud individual y colectiva.
Prevé acciones de saneamiento ambiental, que incluyen el abastecimiento de agua
potable, eliminación de excretas y aguas servidas, la recolección y disposición de
residuos sólidos, el manejo de sustancias tóxicas y productos de carácter corrosivo o
irritante, inflamable o comburente, materiales explosivos o radioactivos, que constituyan
un peligro para la salud. Norma los aspectos concernientes a radiación ionizante.
El Código de Salud configura sistemas de control sobre el desarrollo de
urbanizaciones, el mantenimiento de viviendas y establecimientos industriales, a fin de
que se ajusten a requisitos mínimos de salubridad.
Asimismo, miran a la indemnidad de terceros las reglas de la Ley de Régimen
Municipal, relativas a la higiene y salubridad, a las construcciones y a las vías públicas,
al ejercicio de actividades económicas.
En coordinación con la autoridad nacional de salud, las municipalidades deben
cuidar de la higiene y salubridad del cantón. Para ese efecto, tienen competencia de
reglamentar todo lo relativo al manipuleo de alimentos, inspección de mercados,
almacenes, mataderos, carnicerías, panaderías, bares, restaurantes, hoteles y, en
general, locales donde se fabriquen, guarden o expendan comestibles o bebidas de
cualquier naturaleza, y velar porque en ellos se cumplan los preceptos sanitarios. Han
de vigilar toda instalación sanitaria, para que cumpla con los requisitos de higiene
señalados por las disposiciones de la autoridad de salud.
Igualmente, han de controlar que todos los edificios públicos y privados y, en
general, los lugares de reunión o de convivencia, reúnan y mantengan constantemente
condiciones higiénicas. Deben velar por el fiel cumplimiento de las normas legales sobre
saneamiento ambiental, y especialmente de las que tienen relación con ruidos, olores
desagradables, humo, gases tóxicos, polvo atmosférico, emanaciones y demás factores
que puedan afectar la salud y bienestar de la población (art. 164, letras a, b, c, j, Ley de
Régimen Municipal).
En materia de construcciones, las municipalidades deben aprobar los planos
respectivos y autorizar y vigilar su realización, para que se ajusten a los requerimientos
sanitarios y de convivencia, a los planes reguladores, a las características de la zona, y
tengan condiciones de estabilidad o seguridad. Están facultadas para ordenar la
demolición de las que no hubieren obtenido autorización, no se sujetaren a las
regulaciones o amenazaren ruina o inestabilidad que ponga en riesgo la integridad de
las personas.
Correlativamente, deben velar porque las vías públicas se encuentren siempre
libres, despejadas y limpias.
97
Esa orientación se manifiesta, de un lado, en la expedición de normas restrictivas
de ciertas actividades de los particulares, a las que se hará referencia en este capítulo,
así como en la adopción de una posición activa, que implica actuaciones concretas de
organismos del sector público, posición de la que se tratará con cierta amplitud en el
capítulo XI.
La norma constante en el numeral 2 del artículo 22 de la Constitución Política de
1978, al que ya se hizo referencia, así como la evolución del precepto relativo a esta
materia en la Carta Fundamental, ponen de relieve esta diferenciación.
El citado numeral contiene una declaración del derecho de todas las personas a
vivir en un medio ambiente libre de contaminación. A tal efecto, señala que “la Ley
establecerá las restricciones al ejercicio de derechos o libertades, para proteger el medio
ambiente”; pero también alude, en forma más amplia, aunque general, a una actitud
positiva del sector público: “es deber del Estado velar para que ese derecho no sea
afectado y tutelar la preservación de la naturaleza”.
El texto de las reformas a la Constitución acentúa tal orientación. Se refiere ya a
que “el Estado protege el derecho de la población a vivir en un medio ambiente sano y
ecológicamente equilibrado, que garantice un desarrollo sustentable” y declara de
interés público, la preservación del medio ambiente, la conservación de ecosistemas, la
biodiversidad, la integridad del patrimonio genético del país, la explotación sustentable
de recursos, el establecimiento de un sistema de áreas protegidas. (art. 5 del tercer
grupo de reformas, innumerados 2, 3, 4, 5 y 6, que se recogieron en los arts. 44 a 48 de
la Constitución codificada, R.O. de 18 de junio de 1996).
La posición restrictiva respecto al ejercicio de determinados derechos y actividades
económicas se pone de manifiesto en varios preceptos de la Ley de Aguas, expedida en
1972, o en las Leyes de Minería o de Hidrocarburos, que prohiben verter sustancias
contaminantes en aguas corrientes o lagos, lagunas, reservorios, o en el suelo, o
expelerlas al aire; o del Código de Policía Marítima (septiembre 20 de 1974), respecto al
control y prevención de las costas y aguas nacionales; o de las leyes de Sanidad
Vegetal o de Sanidad Animal; o de la Ley de fabricación, formulación y comercialización
de plaguicidas y productos afines y su reglamento. Sucede también con el Reglamento
de Seguridad Radiológica. Asume particular sistematización en la Ley de Prevención y
Control de la Contaminación Ambiental, dictada el 31 de mayo de 1976.
La orientación se concreta en modo específico en la expedición de varios
reglamentos de la Ley de Prevención y Control de la Contaminación Ambiental, que
tienen fundamentalmente tal orientación y se refieren a la contaminación del agua (R.O.
de 5 de junio de 1989), del aire (registros oficiales de 15 de julio de 1991, y de 25 de
octubre de 1993 sobre fuentes fijas de combustión y métodos de medición de
contaminantes), de control de contaminación ambiental por emisión de ruidos (R.O. de
12 de noviembre de 1990), del suelo (R.O. de 30 de junio de 1990), de desechos sólidos
(R.O. de 3 de agosto de 1992), de saneamiento ambiental bananero (R.O. de 24 de
marzo de 1994).
Se presenta una tendencia a configurar una posición más activa del Estado en los
Decretos Ejecutivos que declararon la década de 1990 como la del Ecodesarrollo (R.O
No. 424, de 25 de abril de 1990) o a la preservación del medio ambiente como objetivo
nacional permanente, o al que adopta las políticas ambientales básicas del Ecuador
(D.E. No. 1802, de 1 de junio de 1994, publicado en el R.O. No. 456, de 7 de junio de
98
1994). O en el Reglamento Ambiental para las Operaciones Hidrocarburíferas en el
Ecuador, expedido el 17 de agosto de 1995, y publicado en el R.O. No. 766, de 24 de
esos mismos mes y año. O en el proyecto de reformas a la Ley de Tránsito y Transporte
Terrestre. O, por último, en ordenanzas municipales, particularmente del Distrito
Metropolitano.1
PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR
Se puede considerar que en el Ecuador –además del precepto del num. 3 del art. 22
de la Constitución– configuran un sistema de protección al consumidor algunos cuerpos
jurídicos, muy vinculados entre sí, como el Decreto Supremo No. 357, que crea el
Instituto Ecuatoriano de Normalización y sus Reglamentos; la Ley de Pesas y Medidas y
sus Reglamentos; la Ley de Defensa al Consumidor y su Reglamento.
El D.S. No. 357 que instauró el Instituto Ecuatoriano de Normalización (INEN), fue
expedido por el presidente José María Velasco Ibarra, en ejercicio de funciones de Jefe
Supremo el 28 de agosto de 1970, y publicado en el R.O. No. 54, de 7 de septiembre de
igual año. Sus Reglamentos se expidieron, mediante D.E. No. 2829, de 7 de agosto de
1984, publicado en el R.O. No. 804, de 9 de los mismos mes y año; y 2275, de 6 de
octubre de 1986, publicado en el R.O. No. 541, de 13 de dichos mes y año. Luego se
hará una breve referencia al alcance de estas normas y las que se mencionan
enseguida.
La Ley de Pesas y Medidas fue promulgada por el general Guillermo Rodríguez
Lara, mediante D.S. No. 1456, de 28 de diciembre de 1973, publicado en el R.O. No.
468, de 9 de enero de 1974. Se reglamentó en virtud de Acuerdo Ministerial publicado
en el R.O. No. 359, de 16 de junio de 1977.
La Ley de Defensa del Consumidor fue adoptada por el Plenario de las Comisiones
Legislativas del Congreso Nacional el 18 de julio de 1990, sancionada el 17 de agosto
siguiente por el presidente Rodrigo Borja, y publicada en el R.O. No. 520, de 12 de
septiembre de 1990. El presidente Borja expidió también su Reglamento, mediante D.E.
No. 2201-A, de 15 de febrero de 1991, publicado en el R.O. No. 625, de esos mismos
mes y año.
El Instituto Ecuatoriano de Normalización Técnica (INEN) es la entidad encargada
de formular normas técnicas que definen las características de las materias primas,
productos intermedios y productos terminados que se comercialicen en el Ecuador, así
como los métodos de ensayo, inspección, análisis, medida, clasificación y denominación
de aquellos materiales y productos. Debe también determinar la lista de bienes y
servicios que han de someterse al control de calidad y al cumplimiento de normas
técnicas.
En su Consejo Directivo están representados los Ministerios de Industrias,
Comercio Integración y Pesca, de Obras Públicas, de Salud, de los Institutos
Politécnicos del país y de los consumidores.
La Ley de Pesas y Medidas establece el uso general y obligatorio del Sistema
Internacional de Unidades, así como las regulaciones y control del uso de las unidades
de peso y medida y de los aparatos destinados para pesar y medir. Encarga de la
aplicación de sus preceptos al Instituto Ecuatoriano de Normalización y a las
municipalidades e intendencias de policía.
99
La Ley de Defensa del Consumidor determina los derechos y obligaciones
generales del proveedor y del consumidor de bienes y servicios. Prevé normas sobre el
contenido mínimo de etiquetas, control de precios, calidad y cantidad de los productos,
garantías de calidad por un tiempo razonable, para cubrir deficiencias de fabricación y
funcionamiento de los bienes ofrecidos al público, precios máximos para el consumidor y
precios de sustentación para productos de consumo popular, así como sanciones por la
violación de las normas de dicha Ley. Confiere atribuciones de control y establecimiento
de esas sanciones a Intendentes de Policía y Comisarios. La mayor parte de sus
disposiciones no ha llegado a cumplirse, al menos en forma orgánica y sistemática.
Dentro de las actuaciones generales del Estado que inciden en todas las
actividades económicas cabe señalar, según fueron instaurándose en el sistema jurídico
ecuatoriano, las orientadas a proteger a quienes la ley considera como sujetos de
insuficiente capacidad intelectual o volitiva y, posteriormente, las que protegen a los
trabajadores, a los menores de edad, a los discapacitados.
En desarrollo de una tradición milenaria, las normas de protección a los incapaces
civiles se recogen en los Códigos Civil y de Procedimiento Civil.
El derecho social
Las normas que desarrollan una orientación protectora activa del Estado frente a los
menores de edad, así como frente a los trabajadores se dictaron relativamente temprano
en el Ecuador. Nuestro Código de Trabajo, nuestra Ley de Menores, igual que el sistema
de seguridad social, arrancan de los años treinta.
Si bien constituyen parte de la actuación del Estado de bienestar, no serán objeto
de examen especial en el presente manual, en razón de que resultan ramas jurídicas
que han cobrado, desde hace largo tiempo, indudable autonomía.
100
El sistema protector configurado por la Ley General de Instituciones del Sistema
Financiero
101
que emitan valores que se negocien públicamente, a las cuales somete a auditoría
externa y para las que prevé normas de publicidad más exigentes, establece un sistema
de calificación de riesgo (que lamentablemente no se aplica a las acciones), y da mayor
transparencia a las negociaciones que se efectúen a través de las Bolsas de Valores del
país.
Sin embargo, como se examinará enseguida, esa protección tiene, en la práctica,
sus limitaciones que, lamentablemente, tienden también a favorecer a los grupos
económicos altamente concentrados que han inspirado buena parte de la legislación de
última data. En lo que concierne a las compañías inscritas en el Registro de Valores,
estas falencias se pusieron de manifiesto en la crisis de las casas de valores suscitada a
comienzos de 1996.
102
títulos de crédito, compensación de créditos o deudas, sin que haya un mecanismo
adecuado de la previa, idónea y justa valoración del aporte, de la existencia y magnitud
de los créditos, ni restricciones reales o sanción desestimuladora para el pago de
acciones suscritas con bienes sobrevalorados o créditos inexistentes.
La protección para el público que negocie con las compañías y, sobre todo, con las
que no se inscriban en el Registro del Mercado de Valores, ha disminuido muy
notablemente. Tal situación se agrava al no requerirse la calificación de riesgo para la
inscripción de acciones, aunque, aparentemente, se la mantenga para el emisor.
En alguna medida, buscan corregir esta situación los artículos séptimo, octavo y
noveno de la Resolución No. 93.1.1.3.012, expedida por el Superintendente de
Compañías con fecha 27 de agosto de 1993, que requieren declaraciones juradas
realizadas por los administradores de la compañía ante Juez o Notario respecto a la
integración del aumento de capital, o anotaciones marginales en el protocolo del Notario
ante quien se otorgó la escritura de constitución y en el Registro Mercantil
correspondiente. Aunque podría decirse que esas normas de la resolución se apartan
del texto legal que se comenta, es evidente que resultan útiles y positivas. Sin embargo,
en la práctica posiblemente van a generar dificultad para el trámite de anotaciones
marginales y quizá tomar tiempo similar al que se requeriría para el trámite de aumentos
de capital si se lo realizara sin actuaciones burocráticas repetitivas y detallistas, que –en
relación con sus actuaciones iniciales– fueron incrementándose en la Superintendencia
de Compañías, con el transcurso del tiempo.
103
en un país que los tiene más amplios y mucho más dinámicos de lo que es razonable
esperar en Ecuador.
104
que rigen la vida de una compañía. Suelen requerir para la acción de impugnación la
titularidad de un mínimo de capital social; pero franquean la acción de nulidad a
cualquier socio y, en otras legislaciones, cuando hay violación de normas de orden
público, inclusive a terceros y al Ministerio Público.
Esa protección mínima de legalidad resulta aún más indispensable, si la Ley induce
al gran público a adquirir acciones de compañías. Habría que adoptarla.
Para junio de 1996 se estudia, en la Presidencia de la República, un proyecto de
nueva ley de compañías, preparado en la Superintendencia del ramo.
Las muy escasas y someras normas del Código Penal (arts. 362, 363, agregados
después del 363, 365, 366 y 367), que reprimen las acciones tendientes a forzar alzas o
bajas de salarios, que atenten contra el libre ejercicio de la industria o el trabajo, o
constituyan ocultamiento, acaparamiento, especulación de bienes de primera necesidad,
se inscriben también dentro de la política liberal primaria de mantenimiento del orden
económico y garantía de la libre competencia, pero no llegan a configurar un sistema de
prevención y represión de monopolios, que en los países desarrollados se configuró
desde fines del siglo pasado.
La Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios
Públicos por parte de la Iniciativa Privada (R.O. No. 349, de 31 de diciembre de 1993) y
su Reglamento General (Suplemento del R.O. No. 411, de 31 de marzo de 1994),
contienen enunciados muy generales, casi declaraciones líricas, respecto a los
monopolios y prácticas contrarias a la libre competencia (arts. 41, 42, 43, 47 de la Ley,
34 a 40 de la Ley), que ponen énfasis en el afán privatizador del Gobierno del presidente
Durán Ballén y tienden a trasladar al sector privado servicios que prestaban o prestan
entidades del sector público o sus bienes; pero nada efectivo establecen para evitar el
establecimiento de monopolios privados.
105
PARTE TERCERA
ACTUACIONES ESTATALES DE MAYOR PROFUNDIDAD RELATIVAS A LA
ECONOMÍA EN GENERAL
En esta tercera parte del libro se tratará de las actuaciones del Estado relativas a la
economía en general que tienen mayor grado de profundidad que las precedentes, e
implican una posición activa, un determinado obrar del Estado o de sus órganos frente a
la economía.
106
específicos, las entidades operativas privadas –lo que será tratado en uno de los
capítulos de la parte quinta.
107
Capítulo VII
LA PLANIFICACIÓN
Visión general
108
mundo. Quizá la idea misma de la planificación no ha llegado a calar en la conciencia
nacional.
En las administraciones de los presidentes Febres Cordero y Durán Ballén (1984-
1988, 1992-1996, a partir de los respectivos meses de agosto), la orientación de la
planificación del desarrollo se debilitó y retrocedió notablemente. La política monetaria,
encaminada por sobre todo al control de la inflación, en paralelo con la presupuestaria,
dirigida a la restricción del gasto público, prevalecieron sobre la política de desarrollo,
que buscaba un crecimiento sostenido, equilibrado y armónico del país y de sus
diferentes sectores económicos y zonas geográficas. La programación a corto plazo,
especialmente en las áreas monetaria y presupuestaria, primó por sobre una
planificación global a mediano y largo plazo, que virtualmente no existió.
EVOLUCIÓN
109
El 2 de enero de 1945, al influjo de los aires renovadores de esa revolución, se creó
la Comisión Técnica de Economía, “para coordinar y planificar la política económica del
Estado”. El 13 de ese mismo mes, se puso en vigencia un Plan de Fomento Inmediato
de la Economía Nacional, que tendría como ejecutores al Banco Central, al Banco
Nacional de Fomento, a la Corporación Ecuatoriana de Fomento. El documento
abarcaba programas concernientes a los sectores agrícola, ganadero e industrial.
Para julio de ese mismo año, la Confederación de Trabajadores del Ecuador pidió al
Gobierno la aplicación de un verdadero Plan Económico Nacional, que se inspirara en
los que se venían desarrollando en la entonces Unión Soviética.
La Carta Política de 1945 dio rango constitucional a la Comisión Nacional de
Economía, y dispuso, en su artículo 146 que “para encauzar la economía nacional, el
Estado dictará los planes adecuados, a los que se someterán las actividades privadas,
sin perjuicio de lo establecido sobre el régimen de propiedad”.
La Constitución de 1946 implicó un retroceso en esta materia –como en muchas
otras–. Volvió a crear el Consejo Nacional de Economía, con una función más
restringida: “el estudio de los problemas económicos y la orientación de las finanzas del
país”. La Ley constitutiva de este organismo, expedida en febrero de 1947, le confió la
función de elaborar un Plan de Reconstrucción y Desarrollo de la Economía Nacional.
Posteriormente, se le dio la tarea de preparar un Plan Económico Integral. Pero no se
asignaron a la entidad recursos financieros ni administrativos que le permitieran poner
en práctica sus funciones legales, ni atender los prosopopéyicos encargos que se le
habían confiado.
Para 1948, el Ministerio de Economía presentó un plan de fomento de la producción
y sugirió la creación de un Instituto de Fomento de la Producción, que había sido
establecido y luego eliminado a principios de los años cuarenta.
El Instituto se instauró en enero de 1949, para “promover el desarrollo y la
explotación de los recursos naturales del Ecuador, el aumento y la tecnificación de la
producción y la elevación del nivel económico de sus habitantes”. Se integró con dos
organismos autónomos: los Bancos del Sistema de Crédito de Fomento y la Corporación
de Fomento (que ya existía desde 1940). Pocos años después, con Decreto de 21 de
junio de 1953, se eliminaron el Instituto y la Corporación de Fomento, y asumió sus
funciones el Banco Nacional de Fomento.
Desde 1951, la Comisión Económica para América Latina (CEPAL) trabajó en un
informe sobre el desarrollo económico del Ecuador, que intentaba “penetrar a fondo en
los problemas de desarrollo económico del país”. Lo presentó en octubre de 1953.
110
ciudadanos de reconocido prestigio, designados por el Presidente de la República, de
entre los cuales la Junta elegía al presidente de la entidad.
El Decreto puso de relieve que se creaba dicha Junta “con el objeto de formular
planes sistemáticos de desarrollo, tanto regionales como nacionales, en el campo
económico y social; coordinar la política económica de los ministerios y organismos
estatales y, de modo particular, las inversiones que hagan los mismos, intervenir en los
procesos financieros, especialmente en la contratación de deudas internas y externas”.
Se asignó a dicha Junta, como su tarea fundamental, la formulación de un Plan
General de Desarrollo Económico y Social del país. Originalmente, la entidad funcionó
como un organismo asesor adscrito al Ministerio de Economía. En varios aspectos, las
atribuciones y funciones de aquella Junta, organizada hace más de cuarenta años,
resultaban más coherentes que las que tiene el actual CONADE.
Entre 1954 y 1960 la entidad se afirmó en forma realmente notable. Un pequeño y
selecto grupo de técnicos efectuaron trabajos trascendentes. Nuevas y variadas
responsabilidades fueron agregándosele a la Junta, por encargo de la legislatura o el
Ejecutivo.
En agosto de 1961 se expidió un Decreto Ley de Emergencia, en cuya virtud la
Junta Nacional de Planificación pasó a constituirse en organismo asesor del poder
público y directamente de la Presidencia de la República. Además de la formulación de
los planes para el desarrollo del país , se le encargó el control de su ejecución y la
coordinación de la política económica gubernamental.
Se incorporaron al Directorio todos los Ministros de Estado, con voz y voto en los
asuntos concernientes a sus respectivos ministerios.
Se estableció una nítida diferenciación entre el directorio de la Junta y la Secretaría
General de Planeación Económica, integrada por los Departamentos Técnico y
Administrativo, que dieron a la entidad una firme base de sustentación. Se configuró el
Sistema Nacional de Planificación al crear, en todos los ministerios responsables de la
política económica y social, departamentos de programación, que colaborarían con la
Junta en la preparación de programas de acción, presupuestos y elaboración del plan de
desarrollo.
Se confirieron al organismo planificador atribuciones amplias en la revisión de
proformas presupuestarias de los ministerios y entidades del sector público; y el
endeudamiento público y el manejo presupuestario se categorizaron como instrumentos
de desarrollo.
Para 1969 se restringieron severamente las atribuciones de la Junta Nacional de
Planificación y se recortó su campo de acción. Se menoscabó su personal con la salida
quizá del más selecto que entonces tenía.
Hacia 1972, la entidad cobró bríos nuevamente y tuvo papel importante en la
orientación de las actividades del Gobierno Nacionalista y Revolucionario.
En 1975, el general Guillermo Rodríguez Lara expidió los Decretos que
configurarían el Sistema Nacional de Proyectos, como parte del Sistema Nacional de
Planificación (Decreto Supremo No. 659-C, de 7 de agosto de 1975, publicado en el
R.O. No. 868, del 15 de esos mismos mes y año, que fue reglamentado por Decreto No.
943, de 12 de noviembre del indicado año, publicado en el R.O. 937, del 24 de ese
mismo mes). Se perfiló ya en ellos la creación del organismo nacional de financiamiento
111
del desarrollo del país, que finalmente se configuraría como Banco de Desarrollo del
Ecuador, que después pasó a ser el Banco del Estado.
El Banco de Desarrollo del Ecuador se creó, en teoría, mediante Decreto Supremo
No. 183, de 17 de septiembre de 1976, publicado en el R.O. de 30 de ese mismo mes,
con un breve texto de tres artículos. Se daba en él un plazo máximo de 90 días para que
se expidieran los estatutos y reglamentos necesarios para el funcionamiento de la
entidad. Los tres meses se convirtieron prácticamente en tres años, como se precisa
luego.
En 1978, al aprobarse la nueva Constitución de la República, en el Referéndum de
enero, se instituyó el Consejo Nacional de Desarrollo, CONADE, que se integró de
manera diferente que el directorio de la Junta, si bien básicamente se mantuvo la
estructura técnica de la Secretaría de Planeación Económica.
Antes de posesionarse como Presidente Constitucional de la República, el doctor
Jaime Roldós Aguilera pidió que se publicara la Ley Estatutaria del Banco de Desarrollo
del Ecuador. Se lo hizo mediante D.S. No. 3731, expedido el 6 de agosto de 1979, y
publicado en el R.O. de 22 del mismo mes.
112
Nacional de Desarrollo y en su Reglamento Orgánico Funcional, son contradictorias
entre sí y no forman ni remotamente un sistema lógico. El alcance de los preceptos
específicos se analizará después.
En todo caso, cabe anotar que la Carta Política confiere al CONADE, en algunos de
sus artículos, atribuciones que en otros otorga al Presidente de la República, lo que –es
de suponer– implicaría quitárselas al Consejo Nacional de Desarrollo, como organismo
colegiado.
Si las atribuciones esenciales del proceso de planificación se arrebatan al
organismo constitucional autónomo en el que la Carta Política buscaba encontrar una
adecuada representación de la sociedad civil y un idóneo soporte técnico, para
atribuirlas al Jefe de la Función Ejecutiva, es indudable que el criterio político de éste
podrá prevalecer sobre los conceptos técnicos de un desarrollo permanente, que supere
los plazos de un período presidencial.
En lo que atañe a la planificación general local, en la Ley de Régimen Municipal
figura, virtualmente desde 1965, un conjunto de normas más sistemático, orgánico y
preciso que el concerniente a la planificación nacional. Sin embargo, en proyectos de ley
en curso se debilitaría también este subsistema.
Integrante del Sistema Nacional de Planificación es el Instituto Nacional de
Estadística y Censos. Lo eran también el Fondo Nacional de Preinversión (FONAPRE),
que ha desaparecido, y el Consejo Nacional para el Desarrollo de la Ciencia y la
Tecnología (CONACYT), que ha sido suprimido, en la práctica, por decisión del ex
vicepresidente de la República, economista Alberto Dahik Garzozi, para ser
reemplazado por una corporación privada.
113
Estado, y dar preferencia al financiamiento de proyectos prioritarios para el desarrollo
económico y social del país.
La concepción de concentrar los depósitos de recursos públicos en el Banco del
Estado no llegó a tener aplicación práctica y, a la postre, quedó sin efecto, al publicarse,
el 22 de agosto de 1995, la Ley No. 93, adoptada por el Congreso Nacional el 9 de ese
mes, que retornaba al Banco Central del Ecuador las funciones de depositario de los
fondos públicos y agente financiero del Gobierno Nacional.
Dentro de esta línea de menoscabo del sistema de financiamiento de proyectos
prioritarios para el desarrollo planificado del país, la Ley de Creación del Fondo de
Solidaridad (publicada en el R.O. del 24 de marzo de 1995) destinó los recursos
provenientes de la enajenación de la participación estatal en empresas públicas no a
robustecer el sistema operativo de tal financiamiento, sino a propiciar la entrega no
reembolsable de recursos a sectores marginales, con una orientación que, por las
características de aquel Fondo, tendería a ser marcadamente paternalista y política,
antes que técnica.
La Ley Orgánica del Consejo Nacional de Desarrollo (Ley 002) fue expedida por el
Congreso Nacional el 28 de noviembre de 1984, sancionada el 12 de diciembre de ese
mismo año y publicada en el R.O. No. 102, de 10 de enero de 1985. Su Reglamento
General se adoptó mediante Decreto Ejecutivo No. 724, de 3 de mayo de 1985,
publicado en el R.O. No. 185, de 14 del mismo mes. El Reglamento Orgánico Funcional
del Consejo Nacional de Desarrollo, fue expedido por su Presidente, el entonces
vicepresidente Constitucional de la República, economista Alberto Dahik, mediante
Acuerdo No. 249-A, de 5 de julio de 1993, publicado en el R.O. de 9 de agosto siguiente.
En el R.O. No. 982, de 5 de julio de 1996, se publicó el D.E. No. 3944, en el que se
sistematizan las atribuciones de la Secretaría General de Planificación (SEGEPLAN) y
del Secretario General de Planificación.
En el decreto no se derogan ni se reforman las normas de los reglamentos antes
mencionados relativos a dicha Secretaría General. En muchos aspectos de detalles las
atribuciones de ella, sus dependencias y funcionarios quedan sumidos en cierta
ambigüedad.
114
Se intentará, en seguida, un análisis relativo a las normas jurídicas vigentes en esta
materia y a los problemas que ellas implican o que se han presentado en su aplicación.
Normas constitucionales
Los artículos 114, 115 y 116 de la Constitución Política del Estado, que integran la
sección cuarta del título tercero, concerniente a la Función Ejecutiva, se refieren al
Consejo Nacional de Desarrollo y establecen los principios básicos de planificación. Las
normas constitucionales mencionadas son imprecisas y contradictorias entre sí.
El artículo 114 crea el Consejo Nacional de Desarrollo “que fija las políticas
generales, económicas y sociales del Estado y elabora los correspondientes planes de
desarrollo que son aprobados por el Presidente de la República para su ejecución”.
En su segundo inciso, en forma tautológica, le confería la atribución de fijar la
política poblacional del país.
Según las reformas a la Constitución Política constantes en la parte final del artículo
17 del segundo bloque de ellas, las antedichas facultades, con el mismo alcance que los
preceptos ya citados, serán ejercidas por el Presidente de la República.
¿Cuáles de las normas constitucionales en vigencia prevalecen: las del artículo 90 –
hoy 114–, que no ha sido modificado ni derogado?, ¿las de las letras añadidas a
continuación de la ñ, en el texto del artículo 79 –actual 103–, que se contraponen con las
primeras?
De otro lado, ni en la norma constitucional antedicha ni en las dos siguientes se
contemplan atribuciones de coordinación económica para el CONADE.
115
de Industrias, de Comercio. La Constitución en vigencia incluye en el CONADE al
delegado del Congreso Nacional, y representantes de los organismos de régimen
seccional autónomo (municipalidades y consejos provinciales), de los trabajadores, de
los institutos de educación superior, junto con uno de las cámaras de la producción. Esa
integración es, sin duda, más representativa de la sociedad civil que la que se había
contemplado para la Junta Nacional de Planificación y Coordinación.
En lo que respecta a la evolución de la Constitución vigente en torno a la
composición del Consejo Nacional de Desarrollo, como organismo colegiado, es útil
recordar que el texto inicial de la Constitución adoptada en 1979 preveía que los cuatro
ministros de Estado que integran el Consejo Nacional de Desarrollo fueran los que
presidieran los frentes económico, interno, externo y militar, a los que hace referencia la
Ley de Seguridad Nacional. Eso, de un lado, daba mayor fuerza y trascendencia general
a la intervención de tales ministros, y, de otro, facilitaba el mecanismo de coordinación
entre el CONADE y el Consejo Nacional de Seguridad.
Sin embargo, los textos vigentes de la Constitución y de la Ley Orgánica del
CONADE se refieren a cuatro ministros de Estado designados por el Presidente de la
República. El D.E. No. 724, dictado por el presidente Febres Cordero, acentúa la
discrecionalidad del Presidente de la República para la designación de los Secretarios
de Estado que integren el Consejo Nacional de Desarrollo. El artículo primero de ese
Decreto, expedido el 3 de mayo de 1985, que contiene el Reglamento de la Ley
Orgánica del CONADE, señala que: “el Presidente de la República designará como sus
representantes en el Consejo Nacional de Desarrollo a los ministros de Estado que
estime conveniente”. Agrega que el “Presidente del Consejo convocará a cuatro de ellos
para cada sesión o período de sesiones de acuerdo al temario a tratarse en la respectiva
reunión”.
Con esta evolución interpretativa del texto constitucional, además de menoscabarse
las posibilidades de coordinación entre el CONADE y el Consejo Nacional de Seguridad,
se quita continuidad a la actuación de los ministros de Estado, y se disminuye la
posibilidad de que los que conforman el organismo estén mejor enterados de la
evolución global del Plan. Eso no armoniza con la idea de mantenimiento de un plan de
desarrollo coherente y totalizador. A ello se agrega la incertidumbre respecto a la
Presidencia del CONADE, a la que se hará referencia más adelante.
Resultaba mejor el sistema previsto por la ley de agosto de 1961, que amplió las
atribuciones de la Junta Nacional de Planificación y que, sin perjuicio de la asistencia de
los Ministros de Estado que la conformaban permanentemente, contemplaba la
posibilidad de que asistieran a las sesiones, como miembros del Directorio, cualesquiera
otros Ministros de Estado a cuya Secretaría compitieran el o los temas de los que se
tratara en la sesión respectiva.
116
Vicepresidente de la República, lo que, en la práctica, neutraliza la intención
constitucional de procurar una adecuada representación de la sociedad civil en el
proceso de planificación.
En el Gobierno del presidente Durán Ballén ha habido apenas dos o tres reuniones,
puramente formales, del Consejo Nacional de Desarrollo. Posiblemente las
características de la personalidad del señor Alberto Dahik Garzozi influyeron en tal
situación.
117
de la República presentará al Congreso Nacional o al Plenario de las Comisiones
Legislativas los correspondientes proyectos.
118
Enunciado igual podría utilizarse en relación con la fijación de políticas generales
económicas y sociales del Estado.
La letra j del artículo 4 de la Ley del CONADE, en forma más realista y correcta,
atribuye al órgano colegiado la facultad de aprobar los planes operativos, medidas
coyunturales, programas y proyectos específicos que permitan alcanzar las metas
contempladas en los planes de desarrollo; y la letra f le encarga “determinar las políticas
generales de la asistencia y cooperación externa y adecuarlas a las necesidades de los
planes de desarrollo”.
La letra i confiere al órgano colegiado la facultad de “señalar pautas y
requerimientos de información para la mejor elaboración de los planes de desarrollo”, lo
que parece más bien una función de la Secretaría de Planificación, como organismo
técnico y administrativo permanente del CONADE.
Las letras d y e del artículo dan al Consejo facultades concernientes al financia-
miento de los planes de desarrollo, entre los que distingue específicamente los
nacionales, regionales y provinciales. En lo que respecta a los organismos del Ejecutivo
y a las entidades sectoriales y regionales de desarrollo, las normas que contienen esos
preceptos han quedado modificadas en los términos de la Ley de Presupuestos, que
otorga mayores atribuciones al Ministro de Finanzas, al que ha constituido (y lo fue al
momento de dictarse la Ley), en un “ministro estrella” en este campo.
Las letras g y p encargan al Consejo emitir dictamen previo sobre la creación de
organismos regionales de desarrollo y determinar la regionalización del país para efectos
de planificación y desarrollo, aspecto último que parecería más adecuado para un
organismo técnico y administrativo permanente.
La letra h establece que deberá emitir informe sobre los proyectos, programas o
convenios relativos a la integración económica regional o fronteriza en que participe el
país, lo que –en los hechos– debería hacer, asimismo, el organismo técnico
permanente, aun cuando el Consejo pueda aprobar tal informe antes de que se le dé
curso.
También la atribución conferida en la letra k –consistente en coordinar con los
organismos del régimen seccional, las organizaciones empresariales, laborales y
sociales, el Consejo de Seguridad Nacional, así como con los institutos de educación
superior, la ejecución y evaluación de los planes de desarrollo– parece una función más
apropiada para la Secretaría de Planificación.
119
paralizar el CONADE, o a que el Vicepresidente tenga más poder real que el Primer
Magistrado, conforme ha sucedido en alguna época reciente.
La instauración, además del Secretario General de Planificación, de algunos
subsecretarios, que el vicepresidente de la República Alberto Dahik decidió –julio de
1993– en un período de proclamada austeridad y reducción del tamaño del Estado,
contribuye a proyectar esta última imagen de predominio del Vicepresidente de la
República.
Tal situación no armoniza con la concepción y alcance de las letras añadidas por las
reformas de 1995-1996 después de la ñ del artículo 79 ni con la modificación del artículo
83 de la Constitución, que confieren al Primer Magistrado papel determinante en el
proceso de planificación nacional y lo quitan al Vicepresidente de la República.
Quizá más adecuado resultaría que el Consejo Nacional de Desarrollo sea presidido
por un alto funcionario designado por el Primer Magistrado de la República y de libre
remoción por éste, que además podría presidir la Junta Monetaria. En otros países
existen el Ministro de Planificación y Coordinación o el Ministro de la Presidencia que
cumplen tales funciones.
Las atribuciones que la Ley Orgánica del CONADE asigna al organismo técnico y
administrativo permanente, la Secretaría de Planificación, son razonables y orgánicas,
aunque por los defectos de técnica jurídica en que se ha incurrido al enunciar las del
órgano colegiado, lucen repetitivas. Consisten, básicamente, en elaborar el Proyecto del
Plan Nacional de Desarrollo y los planes operativos anuales; impartir instrucciones
técnicas para que las entidades del sector público puedan elaborar los suyos, así como
los programas y proyectos a su cargo, en conformidad con el Plan Nacional; coordinar la
ejecución de los planes nacionales, regionales y provinciales de desarrollo; evaluar la
ejecución del Plan Nacional; elaborar las listas de inversiones prioritarias para el
desarrollo, a fin de lograr coordinación de su política presupuestaria.
En cuanto a la conformación del Sistema Nacional de Planificación, la ley en
mención prevé el funcionamiento de oficinas de planificación y programación, bajo la
dependencia jerárquica de la autoridad administrativa correspondiente, pero
funcionalmente coordinadas con el CONADE; dispone que los organismos provinciales y
regionales de desarrollo operarán estrechamente vinculados con él, y tendrán a su cargo
el estudio, planificación, ejecución, coordinación y evaluación de los programas de
desarrollo en sus respectivas áreas. Sin embargo, no contempla la obligación de que
ministerios, entidades públicas del régimen central, regional y seccional, le presenten
periódicamente sus planes plurianuales, como ocurría en la Ley de la Junta Nacional de
Planificación y Coordinación.
La Ley Orgánica del CONADE establece también que los organismos regionales y
provinciales de desarrollo funcionarán estrechamente vinculados a dicha entidad y
tendrán a su cargo el estudio, planificación, ejecución, coordinación y evaluación de los
programas de desarrollo en sus correspondientes áreas. No obstante, poco o nada ha
trascendido respecto a la ejecución concertada de tan importantes tareas.
120
El Reglamento Orgánico Funcional del Consejo Nacional de Desarrollo, expedido
por el entonces vicepresidente de la República, economista Alberto Dahik Garzozi, el 5
de julio de 1993 y publicado en el R.O. de 9 de agosto siguiente, consagra una amplia y
compleja organización técnica, integrada por el Secretario General de Planificación, tres
subsecretarios (con profusas funciones, que lucen repetitivas), cinco direcciones
generales y doce direcciones en el nivel operativo, dos direcciones con cuatro divisiones
en el nivel de apoyo. La estructura, detallada y rica, lleva a pensar en un ánimo de
robustecimiento del proceso de planificación, que choca con el discurso y la orientación
neoliberal y privatizadora del Ejecutivo en el período 1992-1996.
La Agenda para el Desarrollo: una capitis diminutio para el documento que refleja la
planificación gubernamental
En Ecuador hay una serie de problemas concretos que afectan el entorno jurídico
de la planificación. Pero, por sobre todo, ha faltado siempre una real voluntad de
planificación, característica que se ha acentuado en el gobierno del arquitecto Sixto
Durán Ballén.
121
En general, nuestra legislación no prevé disposiciones específicas relativas a la
elaboración del plan, su contenido mínimo, las responsabilidades precisas o las
sanciones para los funcionarios cuyas actuaciones se aparten de él, la evaluación de su
ejecución, su actualización y reforma. Eso determina que aspectos tan importantes
hayan sido dejados a la discreción y voluntad de los ejecutivos de turno.
EL PROBLEMA DE FONDO
122
En general, es difícil que se dé como resultado de la alianza de los partidos políticos
tradicionales un gobierno que quiera neutralizar el predominio de esos grupos
económicos y la concentración de riquezas y ventajas en ellos.
El presente no parece ser un instante de predominio de la clase media y de
moderación del influjo de las oligarquías.
La orientación general descrita se ha roto transitoriamente en ciertos momentos,
históricos de nuestro país, cuando elementos de la clase media han llegado al poder, por
alguna coyuntura específica.
123
de Compañías que permiten tener una visión concreta del crecimiento de los grupos más
dinámicos de nuestra economía casi siempre han permanecido veladas por una
inexplicable, a veces hermética, reserva. Las leyes se unen para evitar el cruce de
ciertos datos, el intercambio de determinadas informaciones. Cuando, en diversas
oportunidades, se trató de vencer esos tabúes y de lograr simplemente que datos que en
los países más adelantados son, por su naturaleza, públicos (balances de compañías
anónimas, por ejemplo) sean difundidos, se desataron verdaderas tempestades
publicitarias: se hablaba de que iban a desaparecer la propiedad privada, la reserva
industrial, la capacidad creativa, etc.
Al grupo dominante le interesa que se mantengan en reserva ciertas informaciones,
que deberían ser conocidas por la mayoría de la población y, sobre todo, por los
organismos técnicos del manejo y control de la economía, para tener una clara visión de
las circunstancias que vive el país.
124
lograrse una verdadera y real coparticipación de los grupos y sectores sociales, pues la
ejecución del plan influirá en la vida y situación de todos.
En contraste con esta orientación teórica, las disposiciones jurídicas vigentes en el
Ecuador reservan, en la práctica, la elaboración del plan de desarrollo al sector público,
y casi específicamente a la Secretaría de Planificación del CONADE.
Una real participación de la sociedad civil ha disminuido, en la práctica, en relación
con el sistema de planificación que operó en la década de los sesenta, que, desde
luego, no garantizaba tampoco una participación idónea de la comunidad, sobre todo en
lo que concierne a los estratos económicos medios y bajos. Inclusive se ha
menoscabado la propia participación del sector público, como tal, en el proceso de
elaboración del plan y se la ha constreñido a organismos tecnocráticos cada vez más
restringidos y vinculados con los grupos de poder económico altamente concentrados, o
aun dependientes de ellos.
A ese respecto, es útil tener en cuenta que, de acuerdo con la Ley de 3 de agosto
de 1961, que robusteció la Junta Nacional de Planificación y configuró el Sistema
Nacional de Planificación, la Secretaría General de Planeación Económica debía
elaborar un plan económico nacional sobre la base de los programas quinquenales que
habían de preparar los departamentos de programación de cada uno de los ministerios y
entidades públicas con presupuestos superiores a cierta base mínima, que para la época
resultaba razonable. Frente a ello, en la actualidad ha desaparecido la obligación
específica de que los ministerios y entidades públicas preparen su programación
quinquenal y la den a conocer a la Secretaría de Planificación del CONADE. La eficacia
y alcance de los departamentos de programación ha disminuido. Hay una evidente falta
de conexión en su actividad, de merma en su jerarquía, en su vinculación con el
organismo de planificación central.
De otro lado, la tendencia economicista de elaboración de los planes de desarrollo,
que se notaba ya en la época de la Junta Nacional de Planificación, se ha acentuado. Se
han potenciado ciertos aspectos de lo económico, y se ha postergado lo social.
Pese a ciertos cambios formales, no se ha avanzado tampoco, en la realidad, en la
participación comunitaria en los procesos de la elaboración del plan.
Como ya se puso de relieve, en el directorio de la Junta Nacional de Planificación se
incluían representantes de las Cámaras de Industrias, Comercio y Agricultura.
Ciertamente no podía decirse que dichos caballeros hayan sido los representantes de
toda la población ecuatoriana. En el directorio del CONADE se han incluido
representantes del Congreso Nacional, de las universidades y centros de educación
superior, de los organismos seccionales, de los trabajadores. Pero ese Consejo rara vez
se reúne.
En otros países, del más diferente colorido político, la participación de la población
en el proceso de planificación es más intensa.
En el sistema francés todo ese proceso gira –conforme se mencionó ya– en torno
de una oficina central de planificación, que va recogiendo planteamientos, criterios y
adhesiones de las organizaciones de jefes de familia, de consumidores, de empresarios,
locales y regionales, de las organizaciones clasistas. El proyecto del plan llega al
conocimiento del Consejo de Ministros y de la legislatura u otro directamente
representantivo de la soberanía popular, en las fases iniciales y finales de la elaboración
del plan.
125
En los antiguos países socialistas se contorneaba una estructura piramidal de
participación de la organización socioeconómica en la elaboración del plan. A partir de
los consejos de administración de cada empresa, fábrica o kolkhojz, hasta llegar a las
organizaciones rectoras de cada centro urbano, de cada región, iban precisándose –
dentro de un delineamiento general de objetivos y metas nacionales definidos por los
órganos más altos del sistema– metas parciales específicas de política económica,
hasta retornar a los consejos de gobierno de cada uno de los estados de la URSS y de
su presidium, en una doble escala, primero descendente y luego ascendente.
Nuestras leyes no configuran un mecanismo claro para la elaboración del plan y
menos para la participación de la sociedad civil en ella.
Se ha llegado a robustecer, en mayor o menor grado, el organismo central de
planificación; pero, en la práctica, se han descuidado los órganos regionales,
provinciales y locales.
126
En el caso del primer plan de desarrollo nacional, su adopción por el Estado
consistió en la entrega del documento a la Junta Militar de Gobierno por parte de don
Clemente Yerovi Indaburu. La única manifestación de la adopción de ese documento por
quienes representaban al Gobierno, fueron los aplausos de los integrantes de la Junta
Militar. No hubo un decreto, no hubo ningún acto administrativo en el que quedara
constancia de que en esa fecha se adoptaría el Plan de Desarrollo. En el Gobierno
Revolucionario y Nacionalista la adopción del Plan Nacional de Transformación y
Desarrollo se expresó con la lectura, por el presidente Rodríguez Lara, de un resumen
de dicho documento, en una cadena nacional de radio y televisión.
Tampoco en los gobiernos constitucionales ha habido un procedimiento jurídico
claro del que se concluya que se ha producido la adopción formal del plan de desarrollo
por parte del Estado ecuatoriano.
Si ni siquiera hay claridad en la fase de adopción formal del plan, menos todavía
puede decirse que exista un sistema de adopción real por la población nacional; es
decir, un mecanismo suficiente de difusión de los planes oficiales que permita que cada
provincia, cada cantón, cada sector económico, sea cual fuere su tarea dentro del plan,
conozca cuáles son sus deberes dentro de esa concepción global, cuáles las actividades
que tiene que ejecutar dentro de cada programa, de cada proyecto, y cuáles son los
beneficios que obtendrían de la ejecución del plan. No existe tampoco un sistema que
recoja la adhesión de esos grupos humanos al plan de desarrollo.
Normalmente, el plan ha consistido en un dilatado documento reservado al
conocimiento, análisis y a veces estudio de cien, doscientos, a lo más quinientos
técnicos. Eso contrasta con los agresivos procesos de publicidad y difusión de los planes
de desarrollo adoptados en otros países.
Período de aplicación
Tampoco se precisa en nuestro sistema legal qué período de vigencia debe tener el
Plan de Desarrollo Nacional. ¿Debe durar cuatro años, como el período presidencial?
¿El lapso en que se lo aplique se ha de prolongar por un año o ha de cubrir cinco?
¿Acaso ha de durar diez años? No hay ninguna determinación jurídica al respecto. El
único cuerpo normativo ecuatoriano en el que hubo algún intento de precisar tal aspecto
fue la Constitución de 1967. Pero ella establecía simplemente que el Estado se regirá en
la actividad económica por planes plurianuales. Plurianuales es un término que puede
abarcar desde dos, hasta cincuenta o cualquier número de años.
Se ha discutido mucho respecto a si ese período debería coincidir con el
presidencial. Se ha llegado a la conclusión de que aquello propiciaría la característica de
un permanente “borra y va de nuevo”, que ha constituido una de las catástrofes de este
país; que llegaría a formalizar el folclórico afán de todo gobierno de negar que el anterior
haya hecho algo bueno; de tratar de comenzar siempre desde cero, repitiendo casi todos
los errores, fracasos e inconveniencias en que se ha incurrido en determinados
programas.
Se ha mencionado que los planes generales de desarrollo deberían abarcar un
período de cinco o seis años, para lograr que se genere una necesaria tendencia a la
127
continuidad en la acción pública; pero jamás ha habido una precisa determinación legal
o reglamentaria del período que duraría el Plan Nacional de Desarrollo.
Proceso de ejecución
Una vez que se haya adoptado el Plan Nacional de Desarrollo para aplicarse en un
período determinado, viene, naturalmente, el proceso de ejecución de ese plan.
Dentro de este proceso merecen especial atención tres aspectos fundamentales:
1. el modo de asegurar el financiamiento de la aplicación del plan;
2. la forma en que se ha de coordinar el programa de su ejecución, la secuencia y
prioridades que se han de observar en ella, la trabazón de las actividades de las
diversas entidades ejecutoras;
3. la posibilidad de exigir y garantizar esa coordinación.
128
Coordinación de actividades
Otro aspecto que cabe estudiar en el campo de la ejecución del plan dentro del
punto de vista de problemas jurídicos para su aplicación, es el de la coordinación de las
actividades de diferentes organismos y entidades públicos.
En la práctica, en el Ecuador no existe ni siquiera una adecuada coordinación entre
los diferentes ministerios y órganos del Ejecutivo Central, y menos aún entre todos los
organismos y entidades del sector público.
Respecto a lo primero, se puede notar con frecuencia la actividad de “ministros
estrella” que generan desequilibrio en la ejecución de la política gubernamental. A
veces, dos o tres de esos ministros entran en competencia y carrera de éxitos y
realizaciones.
129
Diversos centros de coordinación
130
Control de ejecución
131
El artículo 25 de dicho cuerpo legal dispone que para la consecución de sus fines
esenciales el Municipio cumplirá las funciones que le señala la Ley, teniendo en cuenta
las orientaciones de los planes nacionales y regionales de desarrollo económico y social
que adopte el Estado.
El Concejo Cantonal debe aprobar la programación de corto y largo plazo elaborada
por los respectivos departamentos de la entidad, aprobar los planes reguladores de
desarrollo físico cantonal y los planes reguladores de desarrollo urbano, así como el plan
de obras locales contenidas en ellos y el programa de servicios públicos (art. 64, num. 2,
4, 8 y 14).
La administración municipal debe preparar un plan de desarrollo del cantón,
destinado a prever, dirigir, ordenar y estimular su desenvolvimiento, en los órdenes
social, económico, físico y administrativo; elaborar programas y proyectos específicos
que hayan de realizarse en el cantón; formular los planes de desarrollo físico cantonal y
los planes reguladores de desarrollo urbano (art. 161).
Todas las municipalidades deben tener unidades de planificación (arts. 183, 184).
La Ley de Régimen Municipal (art. 185) establece una clara distinción entre el
planeamiento físico cantonal urbano, y la planificación económica, consistente, según
precisa esa Ley, en “la preparación de programas y planes de acción para cada uno de
los ramos de actividad municipal, de acuerdo con las necesidades, problemas y
disponibilidades existentes y en la recolección de datos estadísticos...”
El planeamiento físico y urbanístico es obligatorio para las municipalidades (art.
211). El título IV de la Ley de Régimen Municipal regula esa materia.
La Ley determina el contenido mínimo de los planes reguladores de desarrollo físico
cantonal. Busca la zonificación del cantón, la determinación del uso del suelo en función
del análisis de las condiciones físicas y de estructura del territorio cantonal; la
implantación industrial; la distribución de la población. Obliga a la municipalidad a
realizar estudios de factibilidad económica financiera para lograr un equilibrio entre las
aspiraciones de planeamiento con las posibilidades reales (art. 212).
Los artículos 214 y 215 de la Ley detallan con precisión el contenido de los planes
reguladores de desarrollo urbano.
Los artículos 218 a 225 de la Ley regulan también en forma precisa la formulación,
aprobación y vigencia de los planes municipales; y los artículos 231 a 234 determinan
los efectos de la aprobación de esos planes. Una sección específica de la Ley norma la
ejecución de los planes municipales.
Toda la normativa sobre el presupuesto municipal busca configurarlo como
instrumento de la planificación municipal.
El numeral 4 del art. 65 de la Ley prohíbe expresamente al Concejo disponer la
iniciación de obras y servicios si previamente no se han planificado con arreglo a lo que
prescribe la Ley de Régimen Municipal.
Se prevén sanciones para quienes incurran en actos que rompan este sistema, y se
priva de validez a esas actuaciones.
Hay, al momento, en el país una intensa actividad tendiente a impulsar la
descentralización. Se cursan varios proyectos de ley; se impulsan otros. Es de desear
que no se retroceda lo poco que se ha avanzado en materia de racionalización del
manejo de la economía nacional.
132
Capítulo VIII
PRESUPUESTOS DEL SECTOR PÚBLICO
133
Ley de Presupuestos del Sector Público y en la Ley Orgánica de la Administración
Financiera y Control (LOAFIC), que sustituyó a la antigua Ley Orgánica de Hacienda.
Para las entidades seccionales autónomas (municipalidades y consejos provinciales) se
aplican las normas específicas de las leyes de Régimen Municipal y Régimen Provincial.
LA DOCTRINA
134
las cargas públicas. La medida del sacrificio la daría el volumen del gasto autorizado. De
ahí que las leyes tributarias no podían aplicarse si los impuestos a que se referían no
quedaban incorporados al presupuesto o, en otros términos, si no eran confirmados por
las Asambleas.
Al ampliarse el ámbito de la actividad del Estado, la situación cambió. La diversidad
y permanencia de los servicios públicos –que comienza a notarse a partir de la segunda
mitad del siglo pasado– no armonizaba realmente con un régimen financiero en el que el
cobro de tributos se supeditara al consentimiento anual de los representantes populares.
La vida de una comunidad cada vez más compleja y numerosa requería medios
económicos crecientes y necesitaba, sobre todo, que esos recursos afluyeran al tesoro
público con adecuada puntualidad. Para lograrlo, surgió una legislación tributaria
permanente. En lugar de concesiones periódicas, se establecieron gravámenes que
obligaban a los contribuyentes a realizar determinadas prestaciones pecuniarias al
Estado, siempre que se produjeran ciertos hechos o situaciones que las leyes
establecían con carácter general. Las leyes tributarias permanentes no contenían
limitación cuantitativa en materia de ingresos. La determinación del volumen de éstos no
se hacía ya en forma directa, sino mediante la fijación de tipos de imposición y la
aprobación de normas que regulaban las bases imponibles.
Derecho Presupuestario
135
momento en que el Estado detrae la riqueza de las economías de los particulares y la
convierte en ingresos públicos –los cuales buscan cubrir los gastos inherentes a la
finalidad estatal de satisfacer las necesidades públicas–, y termina cuando los ingresos
se han transformado en servicios públicos o en rentas entregadas por el Estado a las
economías privadas. El Presupuesto constituye, en definitiva, la expresión jurídica del
plan financiero del Estado para un período determinado.
136
También el Derecho Presupuestario puede incluir las leyes que fijan las cantidades
globales destinadas a sufragar los gastos que origina la realización de obras de gran
magnitud, cuyo costo debe repartirse en una pluralidad de ejercicios financieros.
Los principios jurídicos del presupuesto aceptados generalmente por la doctrina son
los de unidad, universalidad, especialidad, equilibrio y anualidad.
El principio de unidad implica que todos los ingresos y todos los gastos deben
incluirse en un solo presupuesto. En consecuencia, se prohíben los ingresos y gastos
que intenten realizarse fuera del presupuesto, así como la multiplicidad de presupuestos.
Este principio debe distinguirse con precisión del de universalidad, con el que se suele
confundir.
El principio de universalidad propugna que queden incluidos en el presupuesto
todos los ingresos y todos los gastos sin que se realicen compensaciones entre ellos. La
unidad presupuestaria alude a la presentación de un único documento, que comprende
todos los ingresos y gastos del Estado.
El principio de universalidad no es meramente una faceta del de unidad, sino que
tiene un significado propio: no basta con incluir en el presupuesto todos los ingresos y
todos los gastos, sino que es preciso que se lo haga sin realizar ningún tipo de
compensaciones entre ellos. Por ello, se llama también a esta regla la del producto
bruto.
Principio de especialidad
137
Con sujeción al principio de especialidad cuantitativa, los créditos autorizados en el
presupuesto tienen carácter limitativo y, por ende, no pueden adquirirse compromisos de
gastos por cuantía superior a su importe.
Principio de equilibrio
Este principio recoge la idea elemental y obvia de que no se puede gastar más de lo
que se tiene. Supone que el volumen del gasto público ha de quedar limitado al monto
de los ingresos que se consideren normales.
En aplicación de este principio, las unidades ejecutoras y la entidad encargada de la
administración del presupuesto deberán preparar un documento que no puede tener
déficit inicial ni contemplar créditos destinados a obligaciones de carácter permanente
que excedan del importe de sus ingresos ordinarios. Una de las finalidades esenciales
de la legislación presupuestaria es, precisamente, la consecución del equilibrio
financiero de la hacienda pública.
Principio de anualidad
138
Desde un punto de vista jurídico, se ha concluido en la conveniencia de determinar
cada año los que son gastos ordinarios del Estado y ordenar jurídicamente su legalidad.
Tal período permite dilucidar los gastos ordinarios de los extraordinarios, hasta el punto
de que, cuando el Estado se convierte en inversionista, han de formularse presupuestos
extraordinarios para los egresos extraordinarios de inversión.
Legislación ecuatoriana
Mediante Ley No. 18, expedida por el Plenario de las Comisiones Legislativas del
Congreso Nacional el 26 de noviembre de 1992 y publicada en el Suplemento del R.O.
No. 36, de 30 del mismo mes, se adoptó, con leves cambios, el proyecto de Ley de
Presupuestos del Sector Público enviado por el Ejecutivo como ley en materia
económica de carácter urgente. El Vicepresidente de la República, en ejercicio de la
Presidencia, expidió el Reglamento de esa Ley, mediante Decreto Ejecutivo 529 A, de
26 de febrero de 1993, publicado en esa misma fecha, en el segundo suplemento del
R.O. No. 136.
El Ejecutivo, al enviar al Congreso Nacional su proyecto de Ley de Presupuestos
del Sector Público para trámite urgente, manifestó que con él perseguía modernizar el
sistema de presupuestos del sector público.
En la exposición de motivos correspondiente, se expresaba que el proyecto
buscaba lograr un Estado moderno y eficiente que “partiendo de una clara delimitación
de su papel en la conducción del desarrollo, precise el ámbito de su estructura, defina la
funcionalidad de sus instituciones, clarifique sus relaciones con la sociedad y promueva
la acción de los otros agentes de la economía”.
Dicha exposición señalaba que la reforma presupuestaria buscaba armonizar los
requerimientos del desarrollo con el aprovechamiento óptimo de los recursos
disponibles, reorientando el gasto público hacia labores productivas que generaran
mayores inversiones.
Conceptuaba al presupuesto como un documento que reflejaba el costo real del
Gobierno, que cuantificaba sus niveles de eficiencia y procuraba que la distribución de
los recursos públicos se realizara a base de la relación de costos -metas y de resultados
concretos.
ÁMBITO DE APLICACIÓN
139
b) la Procuraduría General y Contraloría General del Estado, las Superintendencias
de Bancos, de Compañías y de Telecomunicaciones, así como las personas jurídicas
creadas por la Ley para el ejercicio de la potestad estatal o para la prestación de
servicios públicos o para actividades económicas asumidas por el Estado;
c) el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, con las particularidades que se
precisan más adelante;
d) las entidades financieras públicas;
e) las empresas públicas cuyo capital o patrimonio pertenezca al Estado o a las
entidades u organismos enunciados en las letras precedentes.
Objetivos
La Ley enunció como uno de sus objetivos apoyar al Sistema de Planificación para
el Desarrollo, considerándolo no solo como la elaboración de planes y programas, sino,
además, como la armonización de las diversas políticas económicas y sociales que
adoptara el Estado.
La Ley buscaba expresamente fortalecer las atribuciones del Ministerio de Finanzas
y Crédito Público, como órgano rector del Sistema Nacional de Presupuestos, para la
definición de políticas presupuestarias aplicables en todo el sector público. Trataba de
mantener una adecuada vinculación entre los sistemas de planificación y de
presupuesto, así como la relación armónica entre las políticas macroeconómicas y fiscal,
especialmente la presupuestaria.
En los hechos, potenció la política presupuestaria, asociada con la monetaria, con
desmedro de la de planificación global del desarrollo; dio énfasis a la reducción y
eficiencia del gasto; acentuó la idea de programación a corto plazo de economía, por
sobre la de planificación a un mediano y largo plazo.
140
Sistema Nacional de Presupuestos
141
Para la adopción de la política presupuestaria, la Secretaría General de
Planificación, la Junta Monetaria y el Consejo Nacional de Modernización del Estado
definirán políticas y estrategias, en sus respectivas áreas de competencia, y las
presentarán al Ministerio de Finanzas, el que las propondrá al Presidente de la
República.
La política presupuestaria contendrá las regulaciones para los diferentes conceptos
del gasto, los requerimientos de información y otros aspectos que estime convenientes
ese Ministerio, considerando las necesidades macroeconómicas y la situación de la caja
fiscal.
En el caso de entidades y organismos que se financien total o parcialmente con
recursos fiscales, se fijarán rangos máximos de gastos, que no podrán ser excedidos;
las entidades coordinadoras de un sector transmitirán la política presupuestaria
establecida por el Ministerio de Finanzas y la orientarán y aplicarán, dentro del ámbito
sectorial, para la programación, formulación, aprobación, ejecución, control y evaluación
de los presupuestos de las entidades u organismos que se encuentren bajo su
coordinación.
A su vez, cada una de las entidades u organismos aplicarán una política
presupuestaria institucional que refleje sus características orgánicas y funcionales y se
sujete a las estrategias que establezcan el Ministerio de Finanzas y la Secretaría
General de Planificación, así como las políticas sectoriales adoptadas por las
coordinadoras del sector.
Programación presupuestaria
142
b) Para el caso de proyectos en ejecución, el total de la inversión realizada y las
metas obtenidas al término del ejercicio presupuestario inmediato anterior.
c) Las metas totales alcanzadas y previstas para el ejercicio presupuestario
correspondiente, así como los indicadores de evaluación económica y financiera y
su impacto socio-económico.
d) El valor total previsto para el ejercicio presupuestario correspondiente,
precisando las fuentes, tipo de financiamiento y su localización por provincia, así
como la inversión que deba realizarse en años posteriores.
e) El período total y previsión de recursos para la puesta en operación de los
proyectos.
f) Las demás previsiones que determine el Ministerio de Finanzas, considerando la
opinión técnica de la Secretaría General de Planificación.
Solo se podrán incorporar a las proformas presupuestarias solicitudes de recursos
para los proyectos de inversión que hayan sido aprobados por la Secretaría General de
Planificación.
APROBACIÓN DE PRESUPUESTOS
143
política presupuestaria y a las normas impartidas por el Ministerio de Finanzas y la
Secretaría General de Planificación, el Ministerio podrá elaborar esas proformas.
El Ministro de Finanzas enviará la proforma del presupuesto general del Estado al
Presidente de la República hasta fines de agosto de cada año. Este presentará al
Congreso Nacional dicha proforma correspondiente al siguiente ejercicio fiscal, hasta el
30 de septiembre de cada año, a excepción de los que corresponde posesionarse al
Presidente y Vicepresidente de la República, en los cuales se enviará la proforma de
presupuesto hasta el 30 de octubre.
El Congreso Nacional, luego del análisis de la proforma por parte de la Comisión de
Presupuesto y de las aclaraciones que ésta reciba del Ministerio de Finanzas, aprobará
el presupuesto antes de concluir su período ordinario de sesiones y , en todo caso, hasta
antes de fin de año.
El Ministerio de Finanzas comunicará a las entidades y organismos públicos, hasta
el último día de noviembre, los lineamientos para la programación de la ejecución de sus
respectivos presupuestos para el ejercicio fiscal siguiente.
A base de esos lineamientos, las entidades y organismos cuyos presupuestos se
financien con recursos del presupuesto del Gobierno Central, elaborarán sus
anteproyectos de calendarios de gasto y los remitirán al Ministerio de Finanzas en la
segunda quincena de diciembre de cada año, en la forma y términos que determinare en
las normas técnicas por él emitidas.
EJECUCIÓN PRESUPUESTARIA
En el R.O. No. 589, de 14 de diciembre de 1994 (Acuerdo No. 859 del Ministro de
Finanzas), constan las normas técnicas reformadas del Sistema General de
Administración de la Ejecución Presupuestaria para el Gobierno Central.
144
MODIFICACIONES PRESUPUESTARIAS
CONTROL PRESUPUESTARIO
El control externo de los recursos de los presupuestos del sector público estará a
cargo de la Contraloría General del Estado, que lo realizará obligatoriamente, de manera
previa, concurrente y posterior al proceso de ejecución de los presupuestos, por sí o
mediante la contratación de firmas privadas de auditoría.
Las entidades y organismos del sector público efectuarán el control interno de sus
recursos. Para esos efectos, las auditorías internas realizarán permanentemente
auditorías operacionales, de cuyos resultados informarán a la Contraloría General del
Estado y al Ministerio de Finanzas y Crédito Público.
Las unidades de auditoría interna de cada entidad deberán realizar las siguientes
actividades:
a) analizar y evaluar los sistemas y procedimientos de control interno;
b) revisar las operaciones, transacciones, registros, informes y estados financieros;
c) comprobar el cumplimiento de las normas, disposiciones legales y políticas
aplicables a la entidad en el desarrollo de sus actividades;
d) examinar la asignación y utilización de los recursos financieros, humanos y
materiales;
e) revisar el cumplimiento de los objetivos y metas fijados para las actividades y
proyectos a cargo de la entidad u organismo;
f) participar en la determinación de indicadores para la realización de auditorías
operacionales;
g) analizar la información que produzca la entidad para efectos de evaluación
presupuestaria;
h) asesorar a las autoridades en asuntos específicos sobre la administración de sus
recursos presupuestarios.
145
metas, para apoyar la evaluación de los presupuestos públicos, y la determinación de las
medidas correctivas pertinentes.
Las actividades de auditoría se realizarán en forma independiente a las labores y
trámites administrativos normales de la entidad.
Los informes de Auditoría Interna deberán ser dados a conocer a la Contraloría
General del Estado, al Ministerio de Finanzas y a la Secretaría General de Planificación.
La Ley de Presupuestos del Sector Público establece también responsabilidades
para quienes se aparten de las normas legales pertinentes.
Algunos desajustes
Si se quiere hacer una muy breve acotación a la normativa configurada por las dos
leyes que, al momento, regulan las materias presupuestaria y de gasto público, cabe
señalar, en primer término, que no se ha alcanzado una precisa coherencia entre los
sistemas de la Ley de Presupuestos y los de la Ley Orgánica de Administración
Financiera y Control (LOAFIC).
También es útil resaltar que al Ministerio de Finanzas le han sido transferidas
algunas funciones que más bien resultan típicas del organismo central de planificación, y
que, correlativamente, la ejecución de los programas específicos de desarrollo se
ajustaría más que a los supuestos del Plan General, a las decisiones que tome el
Ministro en función de las disponibilidades presupuestarias reales. El control del gasto
ha prevalecido sobre los imperativos de la planificación.
Vale la pena también mencionar que ciertos conceptos básicos que orientan la
elaboración del presupuesto y el establecimiento de prioridades para tal efecto diferirían,
según las normas en actual vigencia, para el caso de los entes nacionales (Ley de
Presupuestos) y para el de los entes seccionales locales (Ley de Régimen Municipal).
146
En ocasiones, entidades que cuentan con escasos recursos financieros se
endeudan para adquirir, para la realización de esas repetitivas actividades, costosos
equipos camineros y de construcción (es difícil saber cuanto pesan, para ello, las
comisiones que suelen ofrecer los proveedores). Cuando los adquieren, crean partidas
presupuestarias para los operadores. Se dan casos de tres y hasta seis operadores para
una sola máquina, que puede ser manejada por uno o dos.
Muchas veces los ingresos presupuestarios, severamente castigados por el servicio
de la deuda de adquisición del equipo, no son suficientes para que esas entidades
puedan adquirir oportunamente combustibles, lubricantes, repuestos para esas
maquinarias o para repararlas. Entre atender a tales requerimientos y a las presiones de
remuneración de personal, otorgan preferencia a las segundas. Como consecuencia de
todo ello, los costosos equipos se paralizan y, a la postre, se convierten en chatarra. Sin
embargo, los operadores se eternizan en las nóminas de personal.
A manera de ejemplo cabe señalar que construyen y mantienen caminos el
Ministerio de Obras Públicas, el Ministerio de Agricultura y Ganadería, el Ministerio de
Defensa, las entidades de desarrollo regional, el Ministerio de Bienestar Social
(Programas de Desarrollo Rural Integral), FODERUMA, los consejos provinciales, las
municipalidades.
Hacen obra de saneamiento ambiental: las municipalidades, los consejos provinciales, el
Ministerio de Vivienda y Urbanismo, el Ministerio de Bienestar Social, el Ministerio de
Salud, las entidades de desarrollo regional.
147
Capítulo IX
ORIENTACIÓN Y MANEJO GENERALES DE LOS RECURSOS FINANCIEROS
Dentro del rango de normas y actuaciones del Estado que inciden sobre todas las
actividades económicas, pueden enunciarse las concernientes a la orientación y manejo
148
generales de la moneda, las divisas, el crédito; a la absorción y distribución de recursos
financieros; y las relativas a recepción de inversión foránea.
La Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado y sus reformas, la Ley General
de Instituciones del Sistema Financiero, la del Mercado de Valores –en cuanto crea
normas generales que rigen la absorción de recursos dispersos del ahorro del público–
contemplan actuaciones de específicos órganos del Estado en los sectores antedichos y
en el manejo de algunas variables económicas fundamentales.
De acuerdo con la evolución política de los últimos años, las tres contienen
disposiciones que potencian la actuación de los representantes de sectores económicos
privados, frente a la de técnicos neutros o imparciales que se habían previsto en
anteriores proyectos de ley sobre régimen monetario y sobre mercado de valores, y, en
cierto modo, privilegian el interés de esos grupos económicos, sobre todo del que
domina el sector financiero. En las tres, se propicia, asimismo, la transferencia de
recursos del ahorro nacional hacia sectores económicos privados, en forma más intensa
que la que se derivaba de leyes o proyectos anteriores.
149
Habilidosas maniobras para modificar la proyección del Banco del Estado
150
de corresponsalía con el Banco Central y las demás instituciones del sistema financiero
del país, para la recaudación, cobro y pago de fondos públicos y para las demás
operaciones bancarias”.
Sin duda, era discutible la validez de un convenio celebrado entre dos entidades
públicas para desarrollar un sistema contrario a expresas disposiciones de una ley de
orden público, que establecía con precisión las atribuciones de una y otra de esas
instituciones.
El artículo 29 de la Ley 93 antes mencionada buscó retornar formalmente al Banco
Central las atribuciones que tenía antes de la expedición del texto inicial de la Ley de
Régimen Monetario y Banco del Estado, y a estructurar a éste básicamente con las que
tenía el Banco Ecuatoriano de Desarrollo, BEDE.
No obstante, pese a habérsele quitado al Banco del Estado el manejo de recursos
con los que –manteniendo prioridad para el financiamiento de inversiones básicas–
hubiera podido atender al del gasto, a corto plazo, de entidades del sector público, o de
ciertas actividades del sector privado, se conservó y mantiene la obligación jurídica
teórica de hacerlo, aunque en los hechos no podría cumplirla, por la limitación antedicha.
Eso provocará para el Banco del Estado dificultades de orden financiero y político.
La situación se agrava por la incidencia que tendrá en la real capacidad de acción
del Banco del Estado la aplicación de la Ley que crea el Fondo de Solidaridad, con las
características que se le dio en su texto inicial.
Las reformas introducidas a la Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado
fueron fruto del entendimiento y colaboración que para entonces aún mantenía el grupo
mayoritario del Congreso Nacional –Partido Social Cristiano, básicamente, que tenía la
mira de crear condiciones para facilitar la acción política inmediatista del Gobierno que
planeaba tomar totalmente como resultado de un triunfo en las elecciones de 1996–, y el
vicepresidente Dahik y su grupo íntimo de colaboradores.
151
La transferencia de algunas funciones del Banco Central del Ecuador al Banco del
Estado tendía a evitar que, a través de servicios bancarios, y específicamente
crediticios, por parte del Banco Central, el sector público pudiera tener mayores
posibilidades de acceso al crédito con dinero de emisión; y, además, a propiciar que la
administración de los recursos del sector público se efectúe con autonomía por sus
instituciones. Se consideraba que la creación del Banco del Estado permitiría conseguir
una mejor orientación y un uso más apropiado del ahorro público hacia inversiones
prioritarias para el desarrollo equilibrado y armónico del país.
Tendencia a que el Banco Central y el Banco del Estado asuman un rol subsidiario
de proveedores de recursos al sector privado
152
El capital del Banco del Estado fue aumentado, a mediados de 1996, a la suma de
420 mil millones de sucres (R.O. No. 989, de 16 de julio de 1996); Resolución No. SB-
96-03332 del Superintendente de Bancos.
Los recursos del Fondo de Solidaridad, que funcionaría como organismo adscrito a
la Presidencia de la República, serían destinados para el financiamiento no
reembolsable de proyectos de carácter social.
El Fondo tendría un directorio notablemente politizado: el Presidente de la
República o su delegado, un representante de la ciudadanía, designado por el Congreso
Nacional, los cuatro Ministros de Estado que integran el Frente Social o sus delegados,
el Ministro de Finanzas o su delegado, el Secretario General de Planificación o su
delegado, un representante de los consejos provinciales, otro de los concejos
municipales.
La creación de ese organismo, encargado de distribuir gratuitamente, con criterio
paternalista y altamente politizado, recursos públicos provenientes de la enajenación del
patrimonio estatal, en un régimen que proclamaba la necesidad de austeridad del gasto
público, y en un momento en que ella era vitalmente necesaria –a un mes del conflicto
bélico con el Perú– así como el imperativo de suprimir organismos innecesarios,
resultaba una paradoja, tan incomprensible como el acuerdo político que dio margen a
su nacimiento, y que culminó en la bochornosa controversia entre sus protagonistas y
remató, para octubre de 1995, en la renuncia y fuga del Vicepresidente de la República.
Eliminaba, en la práctica, para el gasto de ingentes recursos públicos, todo sentido
de planificación.
En ulterior desarrollo del tema, se analizarán en este capítulo, en primer término, las
atribuciones de la Junta Monetaria y del Banco Central, en cuanto a los regímenes
monetario interno y externo, a las políticas monetaria, cambiaria, financiera y crediticia;
luego se examinarán las del Banco del Estado, para lo cual se hará referencia a la
situación prevista por el texto original de la Ley de Régimen Monetario y Banco del
Estado, así como a la desarticulada e inorgánica que ha determinado las reformas a esa
ley; y, finalmente, se revisarán brevemente los mecanismos de control sobre las
entidades financieras privadas y la orientación general de sus actividades, que
configuran la Ley General de entidades del sector financiero y sus reglamentos.
En el capítulo siguiente se analizará el sistema de orientación y control del Mercado
de Valores.
153
ejecutado por el Banco Central del Ecuador. Comprende tanto el Régimen Monetario
Interno como el Externo.
Sus objetivos fundamentales son velar por la estabilidad de la moneda nacional y
por la solvencia financiera externa del país, con el fin de contribuir al desarrollo de la
economía. Ese propósito se persigue con la formulación y ejecución de las políticas
monetaria, financiera, crediticia y cambiaria. A la Junta Monetaria le incumbe lo primero;
al Banco Central, lo segundo. Ellos y las demás entidades públicas deberán coordinar
esas políticas con los programas del sector público, para obtener los objetivos de
desarrollo nacional armónico y estabilidad de la economía (arts. 2, 77, 43).
La Ley de Régimen Monetario contempla alrededor de cincuenta atribuciones para
la Junta Monetaria.
En lo concerniente al Régimen Monetario Interno, la Junta Monetaria tiene
atribuciones específicas respecto a la determinación de medios de pago, su control, el
señalamiento de algunas limitaciones y formas de ayuda al Sistema Financiero Interno, y
las relaciones con el Estado y las entidades del sector público.
En lo que respecta al Régimen Monetario Externo, la Junta Monetaria está investida
de facultades concernientes al establecimiento de la relación de cambio internacional del
sucre (que es fijada y modificada por el Presidente de la República, previo informe de
dicha Junta); política cambiaria, posibilidad de mantenimiento y uso de divisas por los
bancos privados, reserva monetaria, utilización de divisas en el Comercio Exterior.
En materia administrativa dirige, al más alto nivel, la actividad del Banco Central.
154
La Junta Monetaria debe determinar las entidades bancarias en las que, en caso de
inexistencia de una sucursal del Banco Central en una localidad, se debe depositar ese
encaje.
Asimismo, la Junta puede resolver que el Banco Central reconozca intereses sobre
los valores depositados en concepto de encaje.
Un medio adicional de acción de la política monetaria en el mercado interno, es la
posibilidad de que el Banco Central pueda efectuar operaciones de mercado abierto
respecto a títulos emitidos por entidades del Sector Financiero Nacional, las que se
realizarán de acuerdo con la política que adopte la Junta Monetaria.
Tienen también influjo sobre el control de los medios de pago internos, las
siguientes atribuciones de la Junta Monetaria:
- determinar sistemas de tasas de interés aplicables a operaciones activas y pasivas
del Banco Central y sus comisiones (art. 29);
- determinar sistemas de tasas de interés para operaciones activas y pasivas de las
entidades financieras, tanto públicas como privadas, y normar los sistemas de
amortización para operaciones a mediano y largo plazo (art. 34); así como el sistema de
cobro de comisiones financieras sobre operaciones que realicen (art. 36);
- establecer porcentajes máximos de expansión de diferentes categorías de
préstamos e inversiones de entidades del Sistema Financiero (art. 33);
- regular la emisión de cédulas, bonos y otros títulos de crédito por las entidades
financieras del país (art. 37);
- regular los márgenes de solvencia (relaciones entre patrimonio técnico, activo,
contingentes) que están obligadas a mantener las entidades del sistema financiero
privado, así como determinar las cuentas que integran el patrimonio técnico (art. 39).
Elemento importante, tanto para el control de medios de pago internos como para
seguridad del sistema financiero nacional, es la facultad de la Junta Monetaria de
autorizar la concesión de créditos del Banco Central a bancos y entidades financieras
privadas, en caso de falta de liquidez o de retiros de depósitos que afecten su
estabilidad, y regular tal concesión (arts. 24 y 25).
En cuanto a las relaciones de la Junta Monetaria y del Banco Central con el Estado,
son atribuciones de la primera:
- conocer los anteproyectos de proformas presupuestarias del Estado y otras
entidades públicas, pronunciarse sobre ellos, y cuando consulten mecanismos de
financiamiento interno o externo, emitir informe previo sobre éstos (art. 44);
- determinar y modificar el monto del crédito neto que otorga el Banco del Estado al
sector público durante el ejercicio económico (art. 44);
- dictaminar sobre las solicitudes de crédito interno y externo del Gobierno y de las
entidades públicas (art. 42);
- autorizar la concesión de créditos del Banco Central al Gobierno solo en caso de
emergencia nacional, y fijar las condiciones de esos créditos (art. 28);
- regular la forma en que las entidades públicas deben realizar inversiones y
mantener depósitos (art. 47);
155
- dictaminar sobre la creación, fusión o eliminación de instituciones financieras del
sector público (art. 88, letra k);
- aprobar el presupuesto de las instituciones financieras públicas y establecer un
tratamiento homogéneo en la política de remuneraciones de su personal (art. 88,
letra g);
- proponer las reformas de la Ley de Régimen Monetario y emitir dictamen sobre las
propuestas desde otras fuentes (art. 88, letra j).
Manejo de divisas
156
Central las divisas que tengan en exceso a ese límite de posición, y la cotización a la
que deban realizarse esas ventas (art. 68).
Reserva monetaria
157
d) un vocal principal y un suplente elegidos por las Cámaras de Agricultura,
Comercio, Industrias, Pequeña Industria, Construcción y Minería de la Costa y
Galápagos, para un período de 4 años;
e) un vocal principal y un suplente elegidos por las Cámaras de Agricultura,
Comercio, Industrias, Pequeña Industria, Construcción y Minería de la Sierra y
Amazonía, para un período de 4 años;
f) un vocal principal y un suplente elegidos por los bancos privados nacionales
legalmente establecidos en el país, para un período de 4 años.
La elección de los tres últimos vocales se hará por colegios electorales, por medio
de grandes electores convocados por la Superintendencia de Bancos.
El Superintendente de Bancos, el Secretario General de Planificación y el Gerente
General del Banco Central serán vocales consejeros de la Junta Monetaria, con voz
pero sin voto.
COMISIÓN EJECUTIVA
La Junta Monetaria cuenta con una Comisión Ejecutiva, integrada por el Presidente
del organismo, el Ministro de Finanzas y Crédito Público y un vocal del sector privado
designado anualmente. Puede, en caso de extrema urgencia y de imposibilidad de reunir
oportunamente la Junta, adoptar cualquiera de las resoluciones que a ella competen o
suspenderlas, o ejercer las atribuciones que ésta le delegue.
158
Atribuciones del Banco Central
Según el artículo 108 de la Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado, este
último es una institución financiera pública, con personería jurídica, autónoma, de
duración indefinida y domicilio principal en la ciudad de Quito.
El artículo 109 de dicha Ley, que en cierto modo configura el campo de la actividad
del Banco, estaba redactado –según el texto inicial de la Ley– en forma que no resultaba
satisfactoriamente sistemática. Expresaba: “el objetivo del Banco del Estado es financiar
programas, proyectos, obras y servicios del sector público, ser depositario de los fondos
públicos y prestar servicios bancarios y financieros destinados a favorecer el desarrollo
de las actividades económicas nacionales”.
Tal disposición legal, que pretendía hacer un enunciado general de las funciones
del Banco del Estado, no distingue el financiamiento de programas proyectos, obras y
servicios del sector público, que sean prioritarios y estén contemplados en los planes de
desarrollo, del financiamiento de proyectos que no tengan este carácter; no diferencia
con nitidez los servicios que el Banco del Estado ha de otorgar a entidades del sector
público de los que pudieran prestarse a entidades y personas del sector privado; no
sistematiza, en forma secuencial y orgánica las facultades, atribuciones y funciones del
Banco del Estado; confunde finalidad con objetivos.
La falta de diferenciación técnica y precisión adecuadas en la redacción de este
precepto y de los artículos 113, 129 y 130, que son los fundamentales de la Ley, en lo
que concierne al Banco del Estado, trajo limitaciones para la preparación de un
adecuado estatuto; pero su ambigüedad dejaba algún margen –con las referidas
limitaciones–, para intentar una sistematización apropiada de las funciones del Banco
del Estado, en su Estatuto o en la Ley Especial para él –que no han llegado a dictarse.
El artículo 113 del cuerpo legal en examen, según el texto original de la Ley de
Régimen Monetario y Banco del Estado, establecía que: “el Banco del Estado es
depositario de los fondos del sector público. Por tanto, el Gobierno de la República, sus
dependencias, las demás entidades y empresas del sector público de cualquier clase,
159
deben efectuar por medio del Banco del Estado todos los cobros y pagos que tuvieren
que hacer, así como todas las operaciones bancarias que requiere el servicio público”.
En conformidad con el artículo 129, “el Banco del Estado puede captar recursos, de
mediano y largo plazo, de las instituciones del sistema financiero privado, cuando la
liquidez del sistema lo permita, y también del público. Estos recursos los invertirá
exclusivamente en el financiamiento de proyectos de desarrollo para los sectores
productivos privados”.
Según el artículo 130, el Banco del Estado podrá conceder créditos a las
instituciones financieras de desarrollo del sector público y a los bancos y
establecimientos de crédito del sector privado, para financiar actividades privadas de los
sectores productivos, excepto operaciones comerciales.
De acuerdo con el inciso segundo del artículo 113, el Banco del Estado, previa
autorización del Directorio, estaba facultado para celebrar convenios de corresponsalía
con el Banco Central y con las demás instituciones del sistema financiero del país, para
la recaudación, cobro y pago de fondos públicos y para las demás operaciones
bancarias
Vale la pena intentar un análisis del campo de actividades previsto por la Ley para
el Banco del Estado, para tener una imagen que se ajuste más a los requerimientos
jurídicos que la que se colige de las actuaciones determinadas por convenios suscritos
por ejecutivos del Banco Central y del Banco del Estado o de las reformas que se
introdujeron, mediante la Ley No. 93, de 22 de agosto de 1995, a la Ley de Régimen
Monetario y Banco del Estado, que desvirtúa el real alcance de su texto original y
generan graves dificultades para la aplicación de las normas actuales.
Desde el punto de vista operativo y práctico, la función básica del Banco del Estado
–en cuanto le permitía manejar un monto muy importante de recursos –, según el texto
de la Ley original (art. 113), era la de actuar como depositario de los fondos del gobierno
y de las entidades del sector público, así como Agente Fiscal y financiero de ellos.
Tales atribuciones, según normas transitorias de diferimiento de aplicación de la Ley
del Régimen Monetario y Banco del Estado, primero; después, en conformidad con
convenios celebrados entre las autoridades del Banco del Estado y del Banco Central; y,
por último, de acuerdo con las reformas introducidas a la Ley en mención por la Ley No.
93, no dejaron, en tiempo alguno, de ser ejercidas por este último.
De haber podido ejercer la función esencial antedicha, el Banco del Estado se
habría hallado en posibilidad de disponer de una gran cantidad de recursos, que habrían
podido ser destinados a:
a) Financiar programas, proyectos, obras y servicios del Estado o de las entidades
públicas, que no tuvieran, forzosamente, el carácter de altamente prioritarios, y pudieran
ser considerados, más bien, de actividad ordinaria; financiamiento que se efectuaría a
través de los anticipos a los que se refieren los artículos 122 y 123 de la indicada ley, y
que –en definitiva– resultarían créditos a corto plazo destinados a cubrir, básicamente el
gasto ordinario del sector público.
160
b) Financiar programas, proyectos, obras y servicios del sector público,
contemplados como prioritarios en los planes de desarrollo, o cuya realización fuera
imperativa, como resultado de situaciones de emergencia. Este financiamiento se
efectuaría mediante préstamos a mediano o, normalmente, largo plazo, sujetos a las
condiciones usuales de los créditos de desarrollo. Es la única función que, después de
las reformas de 22 de agosto de 1995, podría cumplir, en términos realísticos, el Banco.
c) El Banco del Estado estaba facultado, según el texto de la Ley, para captar
recursos de las instituciones del sistema financiero privado y también del público. Con
estos recursos podría financiar proyectos emanados del sector privado. Este
financiamiento, de acuerdo con la ley, podría ser realizado mediante una actuación de
banco “de tercer piso”, que suministre recursos a las instituciones financieras del sector
público, para que éstas provean a los bancos privados; y también como banco “de
segundo piso”, que pueda ofrecer directamente recursos a bancos e instituciones
financieras privados.
Otras disposiciones de la ley confieren al Banco del Estado atribuciones para
realizar actividades bancarias propias de la banca comercial, que el Banco no ejercita.
CAMPOS DE ACCIÓN
De esta somera enunciación de las funciones básicas previstas por el texto original
de la Ley, pueden derivarse los campos específicos de acción que ella preveía para el
Banco del Estado. Esas áreas de actividad podrían ser:
1. Actuar como Banco del Estado propiamente dicho o, si se quiere utilizar términos
muy decidores aunque técnicamente imprecisos, como Banco Oficial.
2. Obrar como Banco de Desarrollo del sector público.
3. Actuar como Banco “de segundo piso” para el fomento de la producción del
sector privado, en áreas específicas.
4. Realizar determinadas operaciones propias de la banca comercial.
En la práctica, ha quedado para real ejercicio por parte del Banco la atribución
enunciada en el numeral 2. Hay que robustecerla. Las otras, en definitiva, resultan
recuerdos históricos de una normativa legal, que se alejó de los hechos.
Vale la pena intentar, en torno a estos campos básicos de actividad, una agrupación
de las funciones del Banco del Estado, que se encuentran más bien dispersas en la Ley
de Régimen Monetario y Banco del Estado según su texto original, ya que él revela una
concepción global, que se ha alterado, y mensurar el alcance de las inorgánicas
reformas introducidas a la Ley.
Dentro de este ámbito de actividades, el Banco del Estado tenía, de acuerdo con el
texto original de la Ley, las siguientes funciones básicas (cuya ejecución la ejerció, pese
161
a ello, ininterrumpidamente el Banco Central, primero en virtud de un convenio entre las
dos entidades y, luego, en la aplicación de las reformas introducidas por la Ley 93, que
le permitieron retomarlas legalmente):
a) ser el depositario de todos los fondos del Estado y de las entidades del sector
público, salvo las excepciones autorizadas por la Junta Monetaria y el Directorio del
Banco del Estado;
b) efectuar todos los cobros y pagos que tuvieren que hacer las entidades del sector
público, así como todas sus operaciones bancarias;
c) actuar como agente fiscal del estado y las entidades públicas, recaudar los
ingresos del sector público, y distribuirlos entre las diversas entidades, en la forma
que las leyes especiales determinaren;
d) manejar la Cuenta Corriente Única del Tesoro Nacional, así como las cuentas
corrientes de las entidades del sector público;
e) actuar como fideicomisario del gobierno nacional y de las entidades del sector
público, para retener los fondos sobre los que se hubieren establecido fideicomisos;
f) atender al servicio de la deuda pública interna;
g) retener recursos internos para trasladarlos al Banco Central, a fin de que éste
atienda al servicio de la deuda pública externa;
h) recibir depósitos judiciales y depósitos de garantía;
i) custodiar esos y otros valores.
2. BANCO DE DESARROLLO
Entre las funciones típicas del Banco del Estado como Banco de Desarrollo,
(funciones que ejerció el BEDE y que actualmente mantiene el Banco del Estado)
podrían enunciarse las siguientes:
a) suministro de informes y actividades de coordinación para la determinación de
proyectos prioritarios del sector público contemplados como tales en los planes de
desarrollo;
b) elaboración de metodologías para configurar proyectos financiables por el Banco
de Desarrollo y organismos crediticios internacionales o extranjeros;
c) otorgamiento de créditos para financiar programas y proyectos prioritarios del
sector público, contemplados en los planes de desarrollo, o para ejecutar proyectos
o realizar obras que demande la solución de situaciones de emergencia; créditos
162
que podrían concretarse tanto en la concesión de préstamos como en el
otorgamiento de avales y fianzas a las entidades del sector público que ejecuten
aquellos proyectos; (esta función abarcaría varias subfunciones: evaluación de
proyectos, negociación y contratación de créditos, realización de desembolsos,
seguimiento de la ejecución de los proyectos financiados, recuperación del crédito);
d) determinación precisa de aquellos recursos específicos con los que –
considerados los beneficios generales de un proyecto específico, factible desde el punto
de vista económico y social, pero con rentabilidad insuficiente– debe cubrirse la
diferencia que exista entre las rentas que el proyecto financiado genere para la entidad
prestataria (o que, sin serlo, reciba los recursos del crédito), en relación a los
requerimientos del servicio de la deuda del préstamo correspondiente, más los costos de
operación y mantenimiento de las obras, equipos o servicios mediante los que se ejecute
el proyecto;
e) otorgamiento de asistencia técnica básica puntual para facilitar la adecuada
preparación de proyectos y solicitudes, así como el idóneo aprovechamiento del crédito;
y suministro de financiamiento a entidades específicas (vinculadas estrechamente con el
Banco del Estado), que puedan conferir en forma permanente, sistemática, específica y
pormenorizada, asistencia técnica y capacitación para el fortalecimiento institucional de
los prestatarios.
En materia de financiamiento externo, el Banco del Estado debería:
a) mantener y administrar los fondos de contraparte que permitieran al país captar y
utilizar eficientemente recursos de financiamiento externo conferidos por
organismos internacionales y gobiernos o entidades extranjeras, a título de
préstamo o de donación;
b) participar en la negociación de créditos externos para el desarrollo;
c) actuar como agente financiero externo del Estado, en los términos del inciso
segundo del artículo 109 de la Ley.
163
bancos o descuento de documentos concernientes a proyectos que requieran
financiamiento a mediano y largo plazo;
f) evaluación y estudio de las solicitudes de crédito de las instituciones financieras
del sector público y de los bancos y establecimientos de crédito del sector privado.
Resulta imperativo, dadas las reformas introducidas a la Ley de Régimen Monetario
y Banco del Estado, o bien eliminar esta actividad o, al menos, en el campo de ella:
1. Limitar muy severamente el porcentaje de capital y activos del Banco del Estado
que podría ser dedicado al fomento de actividades productivas al sector privado, porque
si no se lo hace en una norma legal específica o por lo menos en la norma estatutaria,
los consejos provinciales y municipalidades, así como otras entidades públicas
pequeñas, quedarían en franca desventaja frente a las organizaciones privadas, que
tienen más poder político, económico y publicitario real; y habría el riesgo de que se
destinaran recursos desproporcionadamente altos al financiamiento del sector privado,
en desmedro de los destinados a proyectos prioritarios del sector público.
2. Establecer mínimos cuantitativos de proyectos financiables, como entidad
financiera de segundo piso, por el Banco del Estado; montos que deberían ser de
magnitud importante y para pocas operaciones con entidades financieras públicas, pues,
de otro modo se correría el riesgo de que la entidad se llenara de analistas de proyectos
pequeños, y distrajera recursos y esfuerzos que deberían dedicarse a sus finalidades
esenciales.
Entre las que podrían considerarse como actividades típicas de la banca comercial,
que la Ley faculta para que realice el Banco del Estado, pero que éste no ha ejercido,
podrían enunciarse, en normas reglamentarias:
a) descuento de planillas, debidamente aprobadas y fiscalizadas, de contratistas
con entidades del sector público;
b) apertura de cartas de crédito y otras modalidades de crédito documentario para
los prestatarios de proyectos financiables por el Banco del Estado;
c) captación de recursos del sector financiero privado y del público, para emitir
títulos valores y negociarlos en el mercado.
ORGANIZACIÓN
164
instituciones financieras públicas del país, elegido de entre sus gerentes generales; un
representante de las municipalidades; un representante de los consejos provinciales y
los organismos regionales de desarrollo.
Comisión Ejecutiva
Con el ánimo de eliminar dudas respecto a la aplicación del texto actual de la Ley
de Régimen Monetario y Banco del Estado, deberían expedirse normas que enfatizaran
la priorización del uso de los recursos del Banco del Estado en financiar la inversión en
proyectos del sector público contemplados como esenciales o prioritarios en los planes
de desarrollo, por sobre la cobertura de gastos o inversiones ordinarias de las entidades
públicas, o con prelación a un financiamiento de proyectos del sector privado que
implicara invadir innecesariamente el área de actividades del sistema financiero y
bancario privado que ya operara en este sector.
Sería necesario establecer expresamente que el Banco del Estado financiará obras,
programas, proyectos y servicios del sector público y que dicho Banco o el Central
coadyuvarán al financiamiento de proyectos del sector privado, con recursos captados
en éste que podrían destinarse al financiamiento de proyectos productivos.
Resultaría muy útil que el sistema configurado por la Ley estableciera una
graduación secuencial para el financiamiento de proyectos prioritarios del sector público;
165
después, proyectos productivos privados; luego, que impulsen el desarrollo económico y
social del país ; por último, muy eventual y limitadamente, el otorgamiento de anticipos
para cobertura de gastos e inversiones ordinarias del sector público; que se exigiera la
preexistencia de estudios idóneos respecto a los proyectos financiables; se insistiera en
el mantenimiento de contabilidades separadas para los tres ámbitos fundamentales de
actividad que la indicada ley contempla para el Banco del Estado.
166
En varios países se ha buscado que el mercado bursátil tenga un papel de
contrapeso frente al mercado crediticio, para lograr que, a través de mecanismos de más
amplia competencia, se disminuyan los costos del dinero, y quienes lo deseen obtener
para proyectos productivos lo alcancen a menor costo, y aquellos que lo suministren sin
la intermediación de entidades crediticias, consigan mayor remuneración para su capital.
En el Ecuador, en la práctica, los dos mercados se han unificado y tienden a ser
controlados por los mismos grupos financieros dominantes, propietarios de las entidades
crediticias privadas de mayor magnitud. Aquello ha ocurrido, como se examinará en su
momento, por ciertas distorsiones en el proceso de adopción de la Ley General de
Instituciones Financieras y de la Ley de Mercado de Valores, enviadas ambas por el
Ejecutivo al Congreso Nacional como proyectos en materia económica de trámite
urgente.
En lo que resta del presente capítulo se formulará un análisis sobre las
orientaciones y características generales de la Ley General de Instituciones Financieras
y los organismos nacionales rectores de su actuación. En el siguiente, como se anunció,
se hará referencia a la orientación y control del Mercado de Valores y a la composición
de los órganos públicos rectores de la actividad bursátil. En los capítulos XVI y XVII se
aludirá a las entidades privadas que ejercen actividades crediticias y bursátiles,
respectivamente, en el campo operativo.
167
un patrimonio técnico mínimo, correlacionado con los activos y pasivos que tenga la
entidad, de ilimitada capacidad de inspección por parte de la Superintendencia de
Bancos, de publicidad de estados de cuentas que revelen la situación económica de la
entidad financiera respectiva.
Si bien la Ley –que afronta con solvencia muchos problemas técnicos y está bien
redactada– contribuye a modernizar el sector financiero, lo hace en tal forma que
acentúa y optimiza la concentración de recursos en muy pocas manos y agrava los
problemas de una generalizada pobreza frente a la existencia de un pequeño grupo de
personas que se benefician con los recursos del país.
168
TENDENCIAS CONCENTRADORAS
169
Concentración del crédito
Lo que es más, la Ley permite que una entidad financiera confiera crédito a un
grupo económico por hasta el 50% del patrimonio técnico de la entidad prestamista, y si
el grupo cuenta con garantía de un banco nacional o extranjero, ese límite podría llegar
al 100% del patrimonio técnico de la entidad financiera. Es públicamente conocido que
ciertos grupos económicos mantienen importantes paquetes accionarios en dos o tres
organizaciones financieras.
Para tener una idea de lo que significan estos límites, vale la pena considerar que
en el país los bancos grandes tienen miles de millones de sucres de patrimonio.
170
PROTECCIÓN POCO PROPORCIONADA AL PEQUEÑO AHORRISTA
171
SUPERINTENDENTE DE BANCOS
JUNTA BANCARIA
172
d) cuidar que aquellas informaciones de las instituciones bajo su control que deban
ser de conocimiento público, sean claras y veraces y se presenten en forma que
permitan su cabal comprensión;
e) vigilar que los programas publicitarios de las instituciones controladas se ajusten
a las normas vigentes y a la realidad jurídica y económica del producto o servicio
que se promueve, para evitar la competencia desleal;
f) establecer programas de vigilancia preventiva y practicar visitas de inspección, sin
restricción alguna, a las instituciones controladas, en forma que permita un
adecuado conocimiento de su situación económica y financiera, del manejo de sus
negocios o de los aspectos esenciales que se requieran; así como verificar la
veracidad de la información que las instituciones del sistema financiero remitan al
Banco Central del Ecuador, a requerimiento de éste;
g) establecer y mantener en la entidad un sistema de registros, a través de una
central de riesgos, de modo que se pueda contar con información consolidada y
clasificada sobre los principales deudores de las instituciones del sistema financiero,
información que estará exclusivamente a disposición de éstas;
h) mantener un centro de información financiera a disposición del público;
i) elaborar y publicar por lo menos trimestralmente el boletín de información
financiera, en el plazo de treinta días contados a partir del cierre del período a que
se refiere la información;
j) imponer sanciones administrativas a las instituciones que controla, cuando éstas
contravinieren las disposiciones que las norman, así como a sus directores,
administradores y funcionarios, lo mismo que a los sujetos de crédito que
infringieren las disposiciones de la Ley General de Instituciones del Sistema
Financiero, en los casos en ella señalados;
k) ejecutar, mediante resolución, las decisiones adoptadas por la Junta Monetaria;
l) iniciar, cuando fuere del caso, las acciones legales en contra de los directores o
administradores de las instituciones sujetas al control de la Superintendencia;
m) realizar las investigaciones necesarias para autorizar inscripciones en el libro de
acciones y accionistas de las instituciones del sistema financiero privado, en los
casos señalados por la Ley;
n) exigir que se le presenten, para su examen, todos los valores, libros,
comprobantes de contabilidad, correspondencia y cualquier otro documento
relacionado con el negocio o con las actividades inspeccionadas, sin que el sujeto
de la inspección o persona alguna puedan aducir reservas de ninguna naturaleza;
ñ) recibir las declaraciones juradas de los directores, administradores y empleados
o de las personas vinculadas con la institución del sistema financiero privado o de
cualquiera otra persona, observando las formalidades previstas para esta clase de
pruebas en el Código de Procedimiento Civil, cuando, a su juicio, pudieran resultar
útiles para el esclarecimiento de cualquier hecho que afecte los intereses del
público o de las instituciones sometidas a su control;
o) exigir que las instituciones controladas presenten y adopten las correspondientes
medidas correctivas y de saneamiento, en los casos que así lo requieran;
p) presentar a la Junta Bancaria las proposiciones previstas por la Ley General de
Instituciones del Sistema Financiero;
q) declarar la disolución y designar a los liquidadores de las entidades financieras;
173
r) dirigir las actividades de la Superintendencia de Bancos.
Las atribuciones del Superintendente y las del Intendente General se enuncian con
mayor detalle en los arts. 11 y 12 del Estatuto Orgánico Funcional de la
Superintendencia de Bancos (R.O. de 11 de julio de 1996).
174
Capítulo X
ORIENTACIÓN Y CONTROL DEL MERCADO DE VALORES
175
En el presente capítulo se hará referencia a las características generales de la
indicada Ley, a los organismos rectores de su aplicación, a ciertas orientaciones
fundamentales de ese cuerpo legal. El análisis de las entidades privadas operativas del
Mercado de Capitales se efectuará en el capítulo XVII.
Los defectos esenciales de la Ley , tal como entró en vigencia, estribaban en: 1.
abrir la puerta a que, con papeles representativos de la deuda pública externa del país,
comprados a vil precio, se pudiera adquirir el patrimonio de compañías, en forma que
pudiera entrañar una ventaja antiética y contraria a los intereses del país, o implicar un
atropello absoluto de principios esenciales del derecho societario; 2. crear ventajas
tributarias no justificables, que beneficiarían fundamentalmente a personas o grupos de
alto poder económico; 3. suscitar una situación ambigua de los bancos y entidades del
176
sector financiero frente al mercado de valores; y, 4. no proteger ni promover, en forma
adecuada, los derechos de los pequeños y medianos inversionistas. A ello se sumaron
varios errores y fallas formales.
Los beneficiarios de esos errores podían ser grupos o personas de alto y
concentrado poder económico; los perjudicados, el gran público y el país. Pero, al
parecer, aquello no determinó la oportuna preocupación de las más altas instancias del
Gobierno Nacional.
De los cuatro defectos sustanciales de la Ley, los dos primeros se atenuaron en
reformas legales posteriores. El tercero trató de inclinarse en forma aún más notoria a
favor de los grupos que controlan el sector bancario, en una disposición del Proyecto de
la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero (art. 233 del Proyecto), precepto
que no pasó, por oposición del Congreso. En virtud de esa frustrada disposición, se trató
de eliminar todo límite para la participación de las entidades financieras en el capital de
las casas de valores.
Procedimiento inadmisible
Más gravedad aún que las fallas de la Ley tuvo, sin duda, el procedimiento que
concluyó en su vigencia. Realmente no resultaba de buen augurio para Ley tan
importante, ni constituyó exaltación del espíritu de responsabilidad cívica del Ejecutivo ni
del Legislativo, ni reveló claridad en la conducción del Estado.
Paradojas
En definitiva, se permitió que dicha Ley fuera publicada en el Registro Oficial en tal
forma que recuerda el envío de una criatura expósita al orfanato. Nadie asumió su
paternidad.
Su trámite tuvo un mal comienzo. En un proyecto remitido al Congreso Nacional por
el Presidente de la República, como Ley de carácter económico y de trámite urgente, se
incluyeron varias disposiciones que no tenían que ver con el tema que el Ejecutivo
planteaba al Legislativo como urgente. En el Congreso se eliminaron esas excrecencias;
pero, a última hora, se introdujeron otras, de iguales o peores efectos que las
suprimidas.
Algunos de estos añadidos a última hora fueron estridentes y notorios: posibilidad
de adquirir, con papeles representativos de la deuda externa ecuatoriana, parte
177
importante del patrimonio de las compañías; cuantiosas deducciones por suscribir
acciones de compañías, conservarlas seis meses y luego pasarlas a otros titulares, sin
que nada se hiciera para evitar concentración de esos títulos en pocas manos.
Después, se pudo apreciar cuan ligadas estuvieron esas añadiduras, con el manejo
del Banco Continental.
En otros casos, las adiciones o cambios fueron sutiles, como incluir o quitar en una
frase uno o dos términos, para generar ambigüedad en un tema tan importante como el
límite de participación de las entidades bancarias o financieras en organismos básicos
del mercado de valores, o para eliminar posibilidad de aplicación práctica a mecanismos
de protección a los pequeños y medianos inversionistas, o para cohonestar instituciones
de tan discutible justificación como las pretendidas compañías de capital con un
accionista o socio único.
Era dable apreciar claramente que los beneficiarios de esos cambios podían ser
grupos económicos altamente concentrados. Se percibía que los perjudicados serían los
pequeños inversionistas, el gran público y el país.
¿Cómo tales cambios llegaron a tener el carácter de Ley? No fue, ciertamente, por
exceso de responsabilidad en el trámite del proyecto.
Luego de recibido, minutos antes de tratar sobre la Ley en segunda discusión –e
inclusive ya iniciado ese tratamiento–, un texto del proyecto con tantos cambios que
virtualmente era otro que el que conoció en la primera lectura, y que traía modificaciones
de última hora, el Plenario de las Comisiones Legislativas del Congreso lo aprobó,
prácticamente sin debate, después de una lectura de poco más de una hora, a la que
casi nadie prestó atención.
Aprobada la Ley por el Congreso, se enunciaron, prácticamente en todos los
órganos de opinión pública, varias importantes objeciones respecto a algunos de sus
preceptos. No hubo pronunciamiento oficial alguno y la Ley entró en vigencia por el
transcurso del plazo constitucional.
Después, en forma que podría considerarse subrepticia o vergonzante, se
corrigieron errores de bulto de la Ley, en ciertos preceptos de las reformas a la Ley de
Régimen Tributario Interno, expedidas con alguna posterioridad.
178
recursos por grupos económicos financieros altamente concentrados, de modo que
puede resultar desequilibrado; y no llegan a configurar, en iguales proporciones, una
idónea protección al público, fundamentalmente a los accionistas minoritarios y a los
inversionistas medianos y pequeños.
Adicionalmente, la Ley de Mercado de Valores y su Reglamento propician la
operación del mercado extrabursátil en grado que, en la práctica, tenderá a ser más
intenso que la del bursátil, aun cuando es evidente que la transparencia y apertura de
este son mayores que las que se dan en el extrabursátil.
Por último, la Ley y su Reglamento, según los textos actuales, tienden a orientar el
ahorro de los sectores populares y medios, mucho más hacia títulos de deuda que hacia
la inversión en acciones, no obstante que ésta es la que realmente permitiría que los
trabajadores y los ahorristas que integran la clase media ecuatoriana –bastante
agobiada en los últimos años– puedan participar en el capital de las empresas, en el
crecimiento de sus activos, en sus utilidades, y protegerse, en alguna medida, de la
erosión financiera que implican los procesos inflacionarios.
Es ineludible señalar también que la forma en que se propicia la actuación de los
grupos financieros puede determinar que estos lleguen a tener una influencia
desproporcionada en los propios mecanismos de regulación que prevé la Ley. Ello ha
sido potenciado por la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero.
179
- trata de configurar un mercado transparente, a través de los mecanismos de oferta
pública de valores, de su registro, de suministro de información, de calificación de
riesgo, de aviso de negociación de paquetes accionarios que representen más del
15% del capital suscrito de una compañía;
- expande el concepto de valores negociables en el mercado, y acepta los valores
en cuenta sin requerir su expresión en títulos;
- busca incrementar la seguridad de los inversionistas mediante tal calificación y la
existencia de garantías de ejecución;
- a fin de dar eficiencia al intercambio, contornea un conjunto de entidades
operativas, o de apoyo y servicio, como ella las denomina: bolsas de valores, casas
de valores, compañías calificadoras de riesgo, depósitos centralizados de
compensación y liquidación de valores, fondos de inversión, compañías
administradoras de fondos; y,
- en el pináculo del sistema, prevé el funcionamiento de órganos públicos de
regulación, promoción, vigilancia y control del mercado, que se orientan a configurar
a éste como una unidad nacional, inserta dentro del contexto del mercado
internacional de capitales.
Como medidas muy específicas dentro de este esquema general, cabe mencionar
las siguientes:
- entre las entidades operativas, el Reglamento potencia los mecanismos de
transacciones extrabursátiles (METEX) y, sin mayor base legal, crea las compañías
operadoras de valores extrabursátiles (COVEX);
- para dinamizar el mercado de valores, aprovechando una coyuntura nacional –la
notable diferencia entre tasas de operaciones financieras activas y pasivas–, la Ley
facilita la emisión de obligaciones, como títulos valores representativos de deuda de
compañías anónimas e inclusive de responsabilidad limitada, y admite que estas
últimas compañías emitan obligaciones especiales o papeles comerciales;
- con el objeto de contribuir a una expansión de las negociaciones de títulos de
renta variable, la Ley posibilita la negociación bursátil de certificados provisionales
de acción y de certificados de derecho preferente;
- para viabilizar el mejor control del mercado y adelantar en la restricción de
prácticas monopólicas u oligopólicas, regula la negociación privada de acciones y la
de paquetes accionarios.
Desde el punto de vista tributario, contempla una serie de exenciones y rebajas que
tienden a promover la negociación de títulos valores, y especialmente de acciones; pero
en tal forma que los beneficios favorecen de modo desproporcionado a grupos
económicos altamente concentrados, tendencia que, aunque morigerándola, se ha
mantenido.
180
Expansión del concepto de valores
Cabe anotar que, frente a las menciones muy generales y someras que, sobre esta
materia, se enuncian en la Ley de Mercado de Valores e inclusive en su Reglamento
(tres o cuatro renglones, en total), las leyes de otros países contemplan una normativa
muy prolija respecto a los casos en los que es posible la negociación de anotaciones en
cuenta, la forma de llevarlas, las limitaciones correspondientes, etc.
(La Ley de Mercado de Valores española, por ejemplo, dedica a estos conceptos un
capítulo entero –Ley 24198, de 28 de julio de 1988, título I, capítulo II, arts. 5 a 12, que
contienen 30 largos incisos–).
La Ley ecuatoriana menciona como títulos valores los contratos de negociación a
futuro. Sobre la base de preceptos legales, el reglamento enuncia numerosos valores
adicionales.
Se refiere, entre los títulos emitidos por entidades del sector público, a los bonos del
Estado, los certificados de Tesorería, las notas de crédito, los bonos de estabilización,
los que emitan el Banco del Estado o Banco de Desarrollo del Ecuador, el Banco
Nacional de Fomento, el Banco Ecuatoriano de la Vivienda, las municipalidades y
entidades seccionales.
Alude, entre los emitidos por entidades financieras, a cédulas hipotecarias, bonos
de prenda, pólizas de acumulación, certificados financieros, certificados de inversión,
certificados de arrendamiento mercantil, pagarés, aceptaciones y avales bancarios.
Entre los que pueden emitir las compañías administradoras de fondos de inversión,
menciona a las cuotas de fondos colectivos de inversión y a las unidades de fondos
administrados (estos últimos, a mi juicio, indebidamente).
Entre los emitidos por compañías mercantiles que no formen parte del sector
financiero menciona a las acciones, obligaciones, certificados provisionales, certificados
de preferencia, pero no a las partes beneficiarias.
181
este último, los tres representantes, que son de las bolsas de valores, de las
administradoras de fondos y de los emisores de valores, pueden ser personas con
actuación inmediata y directa en el mercado.
La Ley, en este punto, parece seguir la orientación anglosajona, que crea un
sistema de regulación de base consuetudinaria y autogestionaria. Esa estructura no
llega a ajustarse a la tradición jurídica de un país latino de sistema jurídico continental.
Completan la regulación del Consejo Nacional de Valores los artículos 3 y 4 de la
Ley y 7, 8 y 9 del Reglamento, así como atribuciones dispersas en éste.
Resultan imperativos ciertos cambios en dichas disposiciones, particularmente en lo
concerniente a la integración del Consejo, sobre todo en su quórum decisorio, y en el
ámbito de sus atribuciones.
Defectos
182
fondos, de un lado. Tal situación puede producir frecuentes conflictos de interés y
situaciones ambiguas y contrarias a la transparencia que se busca para el mercado de
valores.
En otros países se ha optado por designar a personas que, si bien son
candidatizadas por las entidades que actúan en el mercado, no dependen directamente
de ellas ni tienen tal directo interés. Además, se ha propendido a dar representación a
los inversionistas y público en general. De modo complementario, se ha buscado contar
con la opinión específica de esas entidades mediante la conformación de un grupo
asesor, integrado por representantes elegidos por ellas, de entre actores actuales del
mercado de valores y que debe dar un informe con el que necesariamente ha de contar
el Consejo para la adopción de ciertas resoluciones.
Aquello ocurre, por ejemplo, en la Ley del Mercado de Valores española (arts. 17 y
22). Parecería prudente seguir esa línea de pensamiento.
183
segundo del artículo 9 del Reglamento, apartándose de lo establecido en el inciso
tercero del artículo 2 de la Ley.
Dicha norma legal ordena que las decisiones del Consejo Nacional de Valores se
tomarán por un mínimo de cinco votos. No contempla diferenciación entre votos emitidos
y votos favorables. Busca que las resoluciones del Consejo sean producto de amplio
consenso, que refleje una unificación de criterios de los sectores que integran el
Consejo.
El Reglamento dispone que, para la validez de las “decisiones” (sic; resoluciones,
debería decir), se requerirá el voto de al menos cinco miembros; y señala luego, sin
base legal y contra la letra y el espíritu del inciso tercero del artículo 2 de la Ley, que “sin
embargo las decisiones serán tomadas con el voto favorable de la mayoría simple de los
presentes”.
Eso podría dar lugar a que con los solos votos de los tres representantes del sector
privado en el Consejo se tomen resoluciones que normen la actividad o establezcan
sanciones o exoneren de ellas a las entidades operativas del mercado de valores y sus
ejecutivos, en los que tales representantes puedan tener directo e inmediato interés.
Tal situación se agravaría aún más si se considera que grupos financieros podrían
llegar a dominar los colegios electorales, de las bolsas de valores, administradoras de
fondos y emisores de valores.
La ausencia de un límite máximo de participación porcentual de entidades del sector
financiero en el capital de las casas de valores, unida a normas como las que se
contemplan en los artículos 58, 62, 67, inciso segundo, del título VI, “De Los Grupos
Financieros”, de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, dan margen a la
situación antedicha.
Vale señalar, desde luego, que también la alternativa de que las resoluciones del
Consejo se tomen con solo los votos de quienes lo integran en representación del sector
público, desvirtuaría la intención sustantiva de lograr que las resoluciones del Consejo
reflejen un amplio consenso de sus miembros.
184
7. regular las inscripciones en el registro del mercado de valores y su
mantenimiento;
8. establecer las reglas generales de garantía de ejecución;
9. normar el contenido mínimo y requisitos del aviso de adquisición;
10. expedir normas que permitan mantener niveles de información que garanticen la
transparencia del mercado y protejan a los inversionistas y al público en general;
11. normar, en lo concerniente a las actividades y operaciones del mercado de
valores, los sistemas contables y de registro de operaciones y otros aspectos de la
actuación de los participantes en el mercado;
12. establecer las normas que sean necesarias a fin de prevenir los casos de
conflicto de intereses;
13. definir, cuando no lo haya hecho la Ley en mención, los términos del uso
general en materia del mercado de valores;
14. determinar los valores que deban cubrir los usuarios por la inscripción en el
registro del mercado de valores y otros servicios específicos individualizados que
brinde la Superintendencia de Compañías;
15. dictar las resoluciones de carácter general relativas a la composición y
estructura de los activos e instrumentos en que se invertirán los fondos de inversión
16. regular los montos máximos de emisión de obligaciones en relación con el tipo
de garantías;
17. establecer el procedimiento para la administración, imposición y la gradación de
las sanciones previstas en esta Ley y en las normas complementarias; y,
18. resolver, en última instancia administrativa, los recursos que, de conformidad
con la Ley, fueren interpuestos por los participantes del mercado.
185
6. suspender o cancelar una oferta pública cuando se presentaren indicios de que
en las negociaciones objeto de la oferta se haya procedido en forma fraudulenta, o
si la información proporcionada no refleja adecuadamente la situación financiera,
patrimonial o económica de la empresa sujeta a su control;
7. autorizar las actividades en el mercado de valores de las bolsas de valores,
casas de valores, compañías calificadoras de riesgo, depósitos centralizados de
compensación y liquidación de valores, fondos de inversión, administradoras de
fondos, y demás personas o entidades que actúen o intervengan en dicho mercado,
antes de que ellas puedan ejercer sus actividades;
8. conocer y sancionar las infracciones a la Ley de Mercado de Valores, a sus
reglamentos, resoluciones del Consejo Nacional de Valores y demás normas
secundarias;
9. organizar y mantener el registro del mercado de valores;
10. establecer convenios de cooperación con otros organismos nacionales e
internacionales;
11. aprobar las normas internas de las entidades reguladas por la Ley de Mercado
de Valores, dentro de los quince días hábiles posteriores a su presentación;
12. suspender o disponer la modificación de las normas internas de las instituciones
reguladas por la indicada Ley; y,
13. ejercer las disposiciones previstas por dicha Ley, sus reglamentos y otras
normas secundarias y las que le asigne el Consejo Nacional de Valores.
Entremezcla de funciones
186
controladora del mercado de valores. Se hará referencia a sus actividades,
características y regulación básica en el capítulo XVIII.
Los mecanismos básicos del mercado de valores son: la oferta pública, el registro
del mercado de valores, la calificación de riesgo.
Los dos primeros buscan dar publicidad a la negociación de valores; el tercero
añade un componente de seguridad.
A estos mecanismos básicos se añaden los de aviso de negociación y adquisición
de paquetes accionarios que superen el 15% del capital de una compañía, la
información y difusión de regulaciones del Consejo y del registro del mercado de valores,
el contrato de underwriting, el fideicomiso mercantil y otros que determine el Consejo
Nacional de Valores.
Para que pueda realizarse la oferta pública de valores deberá obtenerse, en forma
previa, su calificación de riesgos; la aprobación de la Superintendencia de Compañías
para la compañía o entidad emisora, en razón de su solvencia y posición económico-
financiera adecuada, así como de la claridad, explicitud y buena presentación del
prospecto de emisión de los valores respectivos; y, finalmente, haber inscrito en el
registro de valores tanto a la emisora como a los valores correspondientes.
Para ser aprobado, el prospecto debe contener información clara y completa sobre
las características concretas de los valores que se van a emitir y referencias e informes
respecto al emisor, que permitan tener una idea precisa sobre su situación financiera y
sus características empresariales. Mediante Resolución No. 93.1.5.2.005, de 23 de
agosto de 1993, publicada en el R.O. No. 266, de miércoles 1 de septiembre de dicho
año, el Superintendente de Compañías determinó el contenido mínimo de tal prospecto
o circular.
La calificación de riesgos es efectuada por empresas especializadas a las que las
emisoras de valores deben suministrar amplia información, que determinan los
reglamentos de la Comisión Nacional de Valores.
Esa informac ión tiende a permitir un adecuado análisis respecto de la solvencia y
capacidad de pago del emisor, así como de la posibilidad de negociación y liquidez del
valor objeto de la oferta pública. La calificación de riesgo debe mantenerse actualizada.
187
Registro del mercado de valores
El underwriting
Fideicomiso mercantil
188
El fideicomiso en su conjunto no es negociable ni embargable, y al término del plazo
o cumplida la condición será entregado exclusivamente al o a los beneficiarios
señalados en el título constitutivo del mismo o a sus sucesores en derecho.
Pueden actuar como fiduciarios únicamente los bancos e instituciones financieras
autorizadas por sus leyes especiales y las compañías administradoras de fondos.
TRANSPARENCIA
189
amparo de las facultades previstas en sus leyes especiales (incisos tercero y sexto); no
les exige presentación de prospecto; pide que la emisión haya obtenido, cuando
corresponda, su respectiva calificación de riesgo; y no requiere que el emisor de los
valores objeto de la oferta cuente con la calificación de riesgo.
Parece imprescindible eliminar esas discrepancias, y hacerlo en forma que
robustezca la orientación de suministro de amplia información pública e incremento de
seguridad para el inversionista.
190
Los traspiés de un número apreciable de casas de valores y fondos de inversión e
inclusive entidades financieras, ocurridos a fines de 1995 y principios de 1996, serían
buena justificación para ello.
191
Además, las normas en actual vigencia no contribuyen, en la práctica, a revertir la
abrumadora tendencia actual a realizar la mayor parte de negociaciones fuera del
mercado bursátil.
En esta materia, cabe también señalar que, mientras la legislación anterior obligaba
a las entidades del sector público a negociar en la bolsa los títulos valores que tuvieren
en sus activos, el artículo 63 de la Ley abre –con una frase anfibológica– la posibilidad
de que coloquen valores que emitan o hayan adquirido a través de mecanismos
centralizados de negociación, es decir, en el mercado extrabursátil. Los artículos 4,
inciso final, 25, 26 y 35, inciso séptimo, del Reglamento no permiten clarificar este punto.
Queda confusa también la situación de los valores emitidos por empresas de
propiedad del Estado, a los que se refiere el numeral segundo del artículo 33 del
Reglamento.
Todo lo dicho implica detrimento para el mercado bursátil que, por esencia, es más
claro y transparente que el extrabursátil.
A ello puede agregarse la importancia que confiere el artículo 25 del Reglamento a
los mecanismos de transacciones extrabursátiles (METEX), –a los que se refiere muy
someramente el inciso segundo del artículo 12 de la Ley–, así como a las compañías
operadoras de valores extrabursátiles (COVEX) y a los operadores extrabursátiles –que
la Ley no contempla–.
192
(Desde un punto de vista puramente formal y episódico, cabe resaltar que aquellas
denominaciones de METEX y COVEX tienen una vaga resonancia pornográfica. A
veces, inconscientemente, los nombres escogidos reflejan realidades profundas...).
193
artículos 57, 58, 62, 67 inciso segundo, de la Ley General de Instituciones del Sistema
Financiero, ya mencionados.
Aquello dará margen a que pocos grupos financieros puedan tener, después de
algún período de eliminación de numerosas casas de valores, papel preponderante no
solo en el manejo de las que queden, sino de las bolsas de valores y, con ello, del
órgano de regulación.
EMISIÓN DE OBLIGACIONES
Tampoco se exige la precisión de fechas de las escrituras públicas que den base a
la emisión, ni la notaría ante la que se las otorgó, fecha y lugar de registro, con lo cual se
disminuye el suministro de información básica a los interesados y al público, y se afecta
el derecho de éstos a conocer la situación de los emisores de papeles negociados en el
mercado. Esas exigencias son usuales en otras legislaciones y varias estaban previstas
en la ecuatoriana.
194
Garantías
ACCIONES
195
procesos inflacionarios, al comprar títulos que representan fracciones de un patrimonio
que se revalúa en forma relativamente automática.
Para promover el incremento del número de accionistas y el aumento de
transferencia de acciones será imprescindible dar incentivos tributarios a pequeños y
medianos inversionistas, para que adquieran dichos títulos, y ofrecerles seguridad
respecto a su propiedad y liquidez, merced a la facilitación de la transferencia de tales
títulos.
Un eventual aumento de la venta de acciones de compañías en las bolsas de
valores del país, producido después de la vigencia de la Ley, con motivo de la
negociación de acciones de compañías que, en su gran mayoría, si no en su totalidad,
pertenecieron a la Corporación Financiera Nacional o a otras entidades del sector
público, podría –como se dijo– dar lugar a una falsa imagen de incremento permanente
de negociación de acciones y de apertura del capital accionario de las empresas que
operan en el país. Casi todas las negociaciones realizadas en la Bolsa por tales
conceptos entrañaron que una persona o un grupo adquiriera la gran mayoría de las
acciones que esos entes públicos tenían en ciertas compañías.
196
incoherencia. El primero se refiere tanto a la bolsa de valores como a otros mecanismos
centralizados de negociación; el segundo, solo a la bolsa. Resultaba inconveniente
establecer la obligación de previo aviso de adquisición solo respecto a las compañías
“inscritas en bolsas”, porque eso implica desestimular tal inscripción y potenciar la venta
de acciones en el mercado extrabursátil, menos transparente que el bursátil.
El artículo 35 del Reglamento ha eliminado esa duda y ha clarificado en forma
relativamente satisfactoria esa situación.
197
del Sistema Financiero trata esa materia. Se hará mayor referencia a los holdings y
grupos económicos en el capítulo XVII.
Existen varios casos en los que normas del Reglamento parecen diferir de
disposiciones de la Ley. Se han anotado ya –al examinar temas específicos– algunos en
los que ello ocurre.
Es útil señalar, como ejemplos, los siguientes:
- la diferenciación de quorum de instalación y quorum decisorio, que el inciso
segundo del artículo 9 del Reglamento no se puede desprender de lo dispuesto
expresamente en el tercer inciso del artículo 2 de la Ley;
- la atribución prevista en el inciso final del artículo 3 del Reglamento no se colige
del texto de la Ley;
- la amplísima facultad de expedir normas generalmente obligatorias que se
desprende del texto del inciso tercero del artículo 6 del Reglamento no parece fluir
de ninguna de las dieciocho atribuciones que el artículo 4 de la Ley confiere al
Consejo Nacional de Valores;
- resulta extraño que el Reglamento delegue al Consejo la facultad de normar la
elección de sus propios miembros;
- el Reglamento confiere a la Superintendencia de Compañías facultades
regulatorias que en la Ley de Mercado de Valores se reservan para el Consejo
Nacional (ejemplo, art. 11 del Reglamento);
- las diferenciaciones previstas en los artículos del Reglamento relativos a oferta
pública y obtención de calificación de riesgo, que excluyen de ellas a grupos de
emisores, no se desprenden del texto legal;
- la restricción constante en el numeral 3 del Reglamento, en cuya virtud se limita
exclusivamente a entidades financieras y administradoras de fondos la capacidad
de ejercer actividades de fideicomiso mercantil no parece desprenderse de la Ley;
- tampoco parecen hallar base en el texto legal los privilegios procesales que el
numeral 6 del artículo 42 del Reglamento otorga al patrimonio constitutivo del
fideicomiso, así como las sanciones que se enuncian en el numeral 10 contra el
fiduciario que haya violado su deber de sigilo.
Conclusiones
198
para orientarlos a fines productivos, por lo cual es probable que se incremente
desproporcionadamente la actividad, en áreas económicas terciarias, de grupos al-
tamente concentrados, así como sus consecuentes utilidades e influencia. Privilegia al
capital financiero, nacional e internacional.
Frente a ello, la Ley no protege, en modo correlativo y equilibrado, a los ahorristas,
sobre todo a los pequeños y medianos.
En definitiva, propicia la obtención de utilidades y beneficios importantes para los
grupos financieros y de intermediación, que tienden a ser muy concentrados; pero no
atempera en forma razonable el riesgo de los ahorristas.
Eso resulta inequitativo. Además, puede significar un peligro para el propio mercado
de valores como sistema, pues, el que llegue a producirse una estafa o un engaño o
desmedro generalizado en perjuicio de pequeños y medianos ahorristas podría
menoscabar, y aun eliminar, la confiabilidad del público en el mercado de valores, por
largos períodos, lo que sería malo para el desarrollo del país.
Inversión extranjera
199
Frente a ello, las inversiones extranjeras en el Perú habrían sido de 5.351 millones
de dólares, en 1995, según el Presidente de la Comisión Nacional de Inversiones y
Tecnologías Extranjeras (CONITE); las inversiones extranjeras directas habrían llegado
a 1.320 millones de dólares en Colombia, con un crecimiento del 65%, con relación al
año anterior.
200
El autor
201
Universidad Andina Simón Bolívar, Subsede Ecuador
202
SERIE “ESTUDIOS JURÍDICOS”
HISTORIA
Biblioteca de Historia Ecuatoriana
Nueva Historia del Ecuador
Biblioteca Ecuatoriana de Arqueología
Procesos, Revista Ecuatoriana de Historia
Libro del Sesquicentenario
Colección Quitumbe
203
TESTIMONIOS
Colección “Ecuador”
Colección “Testimonios”
GEOGRAFÍA
Estudios de Geografía
CIENCIAS SOCIALES
Biblioteca de Ciencias Sociales
Colección Temas
Colección Popular “15 de Noviembre”
Elecciones y Democracia en el Ecuador
PENSAMIENTO ECUATORIANO
Obras de Hernán Malo González
Biblioteca Básica del Pensamiento Ecuatoriano
DERECHO
Estudios Jurídicos
LENGUA Y LITERATURA
Colección Kashkanchikrakmi
Historia de las Literaturas del Ecuador
Kipus, Revista Andina de Letras
EDUCACIÓN Y CIENCIAS
Colección Nuevos Caminos
Biblioteca Ecuatoriana de la Familia
Biblioteca General de Cultura
Biblioteca Ecuatoriana de Ciencias
Serie “Debate Universitario”
OTRAS COLECCIONES
Libros de bolsillo
204
NOTAS
Preliminares
1 Luis Legaz y Lacambra, El individuo entre el Estado y las Fuerzas Sociales, Buenos
Aires, Librería Jurídica Valerio Abeledo, pp. 163-191.
2 Gaspar Ariño Ortiz, Economía y Estado, Crisis y Reforma del Sector Público, Madrid,
Marcial Pons, Ediciones Jurídicas S.A., 1993.
Parte Primera
Capítulo I
7 Services Publics et Droit Public Economic, t. I, 2da. ed., París, Court de Casation,
1992, pp. 13 y ss.
8 En su excelente artículo “El individuo entre el Estado y las fuerzas sociales”, que se
recoge en el iluminador libro Derecho y Libertad, Buenos Aires, Librería Jurídica
Valerio Abeledo, 1952, p. 182.
10 Ibídem, p. 183.
205
12 La mayor parte de ellas citadas por Jorge Witker V., en Derecho Económico,
Colección de Textos Jurídicos Universitarios, México D.F., HARLA S.A. de C.V., 1986,
p. 9.
13 Andrés Serra Rojas, Derecho Económico, 2da. ed., México D.F., Ed. Porrúa, 1990, p.
27.
Capítulo II
1 En estos temas concernientes a la evolución del rol del Estado frente a la economía
se ha seguido lo expuesto en Marco A. Guzmán, No Intervención y Protección
Internacional de los Derechos Humanos, Editorial Universitaria, Universidad Central,
1963.
2 Humanismo y dialéctica de la Libertad, Buenos Aires, Editorial Dédalo, 1960, pp. 41-
45.
3 Histoire des faits économiques des origines au XXe siècle, París, Payot, pp. 265-360.
Capítulo III
1 Ver Juan de la Cruz Ferrer, Apuntes de Derecho Público Económico, “La intervención
pública en la Economía y en la Empresa”, Madrid, Dykison, S. L., Jacaryan S.A., 1992, p.
158.
206
6 Vera Lutz, Planificación Central en una Economía de Mercado, Barcelona, Ed. Ariel,
Col. Demos, 1972; P. Bauchet, La planification francaise, quinze ans d’ experience; P.
Mendes France, La república moderna, Madrid, Aguilar, 1963.
10 Ver Charles Fourrier, Derecho Público Económico, París, 1980, p. 25. Manuel
Palacios Luna, El Derecho Económico en México, Editorial Porrúa, 1988.
11 Una contribución a la definición del Derecho Económico. Citado por Julio Olvera.
Capítulo IV
3 (CIEDLA), Konrad Adenauer Siftfung, Buenos Aires, julio-septiembre 1995, pp. 127-
155; Revista del Instituto de Investigaciones Económicas de la Universidad Central del
Ecuador, enero de 1996. “Pobreza, Modernización del Estado y Privatización en
Ecuador”, Universidad del Azuay, abril de 1996. En tales publicaciones podrá
encontrarse amplia información y más abundantes cifras sobre el tema, así como un
breve análisis sobre causas, proyecciones, circunstancias que agravan el problema.
Se han efectuado en el país numerosas investigaciones sobre la pobreza y enunciado
diversos porcentajes de los agobiados por ella. Los que aquí se mencionan constan en
las publicaciones más recientes sobre el tema, básicamente: Consuelo Aguinaga C.,
“Determinación de los niveles de Pobreza en el área urbana”, Quito, marzo de 1994,
INEC; Yolanda Cabrera, Judith Martínez, Rolando Morales, “Medición de la Pobreza en
las áreas urbana y rural del Ecuador”, 1993, Quito, Instituto Nacional de Empleo-
UNICEF, p. 169; CEPAR, Centro de Estudios de Población y Paternidad Responsable,
“Dinámica poblacional del Ecuador y sus principales repercusiones en el Desarrollo
207
Socioeconómico”, Quito, septiembre de 1993, p. 19. Es útil ver, además, El Comercio,
domingo 19 de septiembre, 1993, “Aumenta la pobreza” y “La pobreza, agobiante
realidad”, pp. A-1 y A-16. CEPAR señala como porcentaje de población rural en estado
de pobreza el 91,6. Durante el mes de julio de 1995, lanzó el libro titulado Pobreza
Urbana en el Ecuador, bibliografía nacional, editado por UNICEF y la Fundación Ciudad.
Centro de Estudios de Población y Paternidad Responsable (CEPAR), “Dinámica
Poblacional del Ecuador y sus principales repercusiones en el Desarrollo
Socioeconómico”, Quito, 1993, pp. 13 y 19. En cuanto a incremento de porcentaje de
pobres: José Moncada Sánchez, Desigualdad y estructura productiva en el Ecuador,
Quito, Corporación Editora Nacional, 1995, pp. 33 y 35.
5 Enrique Sierra C., “Ecuador: la Política Social en el marco de las políticas de ajuste y
de los cambios neoliberales”, en Políticas Sociales y Pobreza, FISE-CORDES, Quito,
Corporación de Estudios para el Desarrollo (CORDES), 1994, pp. 184-191.
208
diversos holdings formados por iguales o similares grupos de personas, bajo
denominaciones distintas para cada holding. Como elemento importante para la
apreciación de este asunto, cabe tener presente que en el sector financiero el grupo
de control –que no llegaría, quizá, a las 100 personas– formaría seguramente parte de
aquel grupo de 6 mil accionistas que ejercerían control absoluto sobre el universo
societario vigilado por la Superintendencia de Compañías o de las cuatrocientas que
tendrían hegemonía sobre ellas.
Lo primero se debe, de un lado, a que muchas estadísticas y estudios fijan
específicamente su atención en los sectores urbanos –empleo, desocupación y
subocupación, por ejemplo–, y, de otro, a que si bien se han dado algunas facilidades
para estudiar la distribución de la pobreza, se dificulta cada vez más el análisis de la
concentración de la riqueza: se ocultan datos, se acude a la distorsionada aplicación de
principios de reserva, de secreto bancario y societario, de privacidad, etc. Hay una
evidente tendencia a prescindir de la elaboración de esas informaciones.
10 Ver Hoy, sábado 3 de diciembre de 1994, p. A-3; lunes 5 de diciembre de 1994, pp.
A-1 y A-7.
15 “La participación de la renta del trabajo en el ingreso nacional fue del 32% en 1980…”
(del 36%, según Sonia Rodas y Jorge Schuldt; en 1991, bajó al 14%)… “En 1993 es del
11%. Ha decrecido violentamente en 13 años. Es decir, en el Ecuador se ha producido
una mayor concentración de riqueza: con la crisis han aparecido muchos más pobres y
pocos ricos”… Diego Cornejo Menacho, “La política de la superlativa pobreza”, El
Comercio, en Martes Económico, 21 de septiembre de 1993, p. 14.
16 Germánico Salgado Peñaherrera, Gastón Acosta, El Ecuador del mañana, una ruta
con problemas, Quito, CORDES, 1991, pp. 183-187, 197-199.
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Parte Tercera
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