LECCION TERCERA EL ORIGEN HISTORICO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES No se puede hablar propiamente de derechos fundamenta- les hasta la modernidad. Cuando afirmamos que se trata de un concepto histérico propio del mundo moderno, queremos decir que las ideas que subyacen en su raiz, la dignidad humana, la libertad o la igualdad por ejemplo, sdlo se empiezan a plantear a través de derechos en un momento determinado. Antes exis- tia una idea de la dignidad, de la libertad o de la igualdad, que encontramos dispersa en autores clasicos como Platén, Arist6- teles o Santo Tomas, pero éstas no se unificaban en ese con- cepto. Tampoco aparece la nocién de la noche a la mafana, sino que se prepara con la cristalizacién de una serie de rasgos que caracterizan incipientemente a la modernidad. El estudio de este fendmeno histérico sera el primer paso para la comprensién de los derechos fundamentales. Son los caracteres identifica- dores del mundo a partir del Renacimiento los que van a expli- car esta idea, tanto en sus dimensiones politicas y juridicas como econémicas, sociales y culturales. El paso del privilegio —otorgado a algiin lugar o algtin ome para facerle bien e merced (Alfonso X el Sabio)—, al derecho fun- damental —con un destinatario genérico, el homo iuridicus, y con un contenido abstracto, valido para todos los hombres—, es el itinerario que tenemos que aclarar en este capitulo. Se trata de estudiar las condiciones de la sociedad y el Ambito concreto y la raz6n por la que aparecen los derechos. El cambio en la si- 73Gregorio Peces-Barba Martinez tuacién econémica y social se refleja en la aparicion del siste- ma econémico que desembocard en el capitalismo y en el auge de una clase social en ascenso, la burguesfa. El cambio en el Poder politico supone la aparicién del Estado, como poder ra- cional, centralizador y burocratico. El cambio en la mental dad, impulsado por los humanists y por la Reforma, significa el progreso del individualismo, del racionalismo, del naturalis- mo y del proceso de secularizacién. El cambio de la ciencia y el nuevo sentido del Derecho, serdn elementos decisivos en la gé- nesis de los derechos fundamentales. Por su parte, la aparicién del Estado generara un disenso apoyado en la nueva mentalidad, impulsado por la burguesfa, so- bre las condiciones del ejercicio absoluto del Poder. El nuevo consenso politico se construye cuestionando el origen del Poder, ‘su justificacién, su ejercicio y sus fines, y se produce de la mano del contractualismo, de la idea de Constitucién y de la conside- racion de los derechos fundamentales como objeto del contra to y como limites del Poder. 1. LOS RASGOS DE LA SOCIEDAD EN EL TRANSITO A LA MODERNIDAD Las caracteristicas identificadoras del paso de la Edad Me- dia a la Moderna no surgen de la noche a la mafiana, sino que son la consecuencia de un largo proceso de evolucién que a ve- ces dura varios siglos. En este sentido, es posible encontrar en los rasgos de la Modernidad las razones que explican la apari- ci6n de los derechos fundamentales, 1.1. El sistema econémico y el protagonismo de la burguesia El profundo cambio en la situacién econémica y social, con la aparicin progresiva de un sistema que en su maduracién ser el capitalismo, y con la afirmacién de la burguesia es el pri- 74 Lecciones de Derechos Fundamentales mer elemento a considerar. El nuevo orden precisamente su- pone la toma del poder econémico por la burguesfa y, frente al enmarcamiento del hombre medieval en status, favorece e im- pulsa la mentalidad individualista. La nueva economia tiende a favorecer la libre competencia, mientras que el gremialismo medieval enmarcaba al individuo en una corporacién cerrada, fundamentada en la jerarquia, que trataba de impedir la competencia. Con la ruptura de las ba- rreras gremiales se abre a la libertad de industria y de comer- cio, y queda el campo libre para el espfritu individualista de la burguesfa naciente. Con el mercantilismo de la época, basado en la idea de que la riqueza de las naciones se produce por la acumulacin de metales preciosos y de dinero, se reforzaré el poder del Estado Absoluto. Sin embargo, esta politica econémica también bene- ficiard a los intereses de la burguesia puesto que facilita una sa- lida segura y prospera de la vieja sociedad estamental. Cuando el Estado Absoluto deja de ser un elemento de apo- yo al cambio y se convierte en una rémora y cuando otros fac- tores, como los religiosos (las guerras de religién serdn una gran dificultad para el comercio), coincidan en dificultar el progre- so del protagonismo de la burguesia propietaria y comerciante, se empezaran a producir las primeras formulaciones de la filo- sofia de los derechos fundamentales, en defensa de la toleran- cia y de la limitacién del poder absoluto. La burguesfa influira en la orientacion de la literatura, del arte, de la filosofia, de la ciencia y, a su vez, estara influida por Ja nueva cultura, generando también una nueva mentalidad po- litica, la ideologia liberal, cuya idea motora es permitir al indi- viduo burgués, no sélo el libre desarrollo de su actividad eco- nomica sino la direccién del Poder politico. En las sociedades mas avanzadas ese individuo burgués ir reclamando la direc- cién de los asuntos publicos y buscar un sistema politico y una nueva ideologia que cristalizarén en Inglaterra desde el siglo XVII y en sus colonias de Norteamérica y en Francia en el si- glo Xv. Incluso antes, a través de la idea de los derechos hu- manos, se construir4 la justificacién del derecho de propiedad 75Gregorio Peces-Barba Martinez (edificado juridicamente con el apoyo del Derecho Romano) y se superarén las trabas de la organizacién gremial a través de las libertades de industria y de comercio. Propiedad, libertad de in- dustria y de comercio respondian mas directamente a los inte- reses de la burguesia comercial, pero otras reivindicaciones que la ayudaron a alcanzar el poder, como los derechos individua- les, las garantfas procesales y su derecho a la participacién po- litica, eran mas generales y respondian a la necesidad de supe- rar los esquemas del Estado Absoluto. Como los personajes de Pirandello, acabaron independizandose de sus autores, y ac- tuaron con autonomia en la configuracién de la cultura politi- ca y juridica moderna. Cualquier anilisis simplista y rigido de estas influencias puede llevar a conclusiones equivocadas. 1.2, El cambio en el Poder politico: la aparicién del Estado El nuevo tipo de poder politico que se configura en el tran- sito a la modernidad, frente a los poderes politicos medievales, es otro elemento imprescindible para entender la aparicién de la idea de derechos fundamentales, y es consecuencia de in- fluencias econémicas, culturales y sociales y de su propia dina- mica interna, Para afrontar los retos producidos por la extensién del co- mercio, por el predominio de una economia dineraria y de mer- cado, por el descubrimiento de nuevas fuentes de riqueza y por el desarrollo de las finanzas internacionales, se hara necesaria la unificacién del poder frente al localismo feudal, frente a la fic- cién de un imperio que ya no es un poder efectivo y frente a las pretensiones de dominio de la Iglesia Catdlica por el principio de superioridad de lo espiritual. También, ante la ineficacia de las estructuras politicas me- jevales, ser necesario un poder unitario para garantizar el or- den y la seguridad imprescindibles para que la burguesia pue- da desarrollar su actividad mercantil. La nueva seguridad ser seguridad juridica, a través del Derecho, y necesitaré un referente unificador de las normas, que seré el Estado, con su pretensién 76 antanemenienne seeeetenasesanmnnteasterremvensterte cet Lecciones de Derechos Fundamentales de monopolio en el uso de la fuerza legitima, Asf{ se empieza a consolidar en el mundo moderno la idea de que la primera fun- cién de todo poder politico y de todo sistema juridico es la or- ganizaci6n pacifica de la convivencia. Los intentos de construccién de la unidad nacional, deriva- da de componentes lingiiisticos y culturales, favorecerd tam- bién la aparicién del Estado, que se configurara en dos modelos: a) Elcontinental, que supone la destruccién de las bases de la organizacién politica medieval, con un breve periodo de transicién, el Estado estamental, para construir el Estado absoluto. b) El inglés, que supone la transformacién, sin rupturas totales, de la organizaci6n juridico-politica medieval en el Estado moderno y en el que, consiguientemente, se produce una mayor permanencia de los elementos es- tamentales. stos dos modelos dardn lugar a dos tipos histéricos de de- rechos fundamentales, los vinculados al modelo continental, més racionalistas, mas ahist6ricos, fundados en la ideologia de Jos derechos naturales del iusnaturalismo racionalista y de la Ilustracién; y los del modelo inglés més pragmaticos, mas his- toricistas, mAs conectados con las transformaciones concretas del Poder politico y con su limitaci6n. Si el primer modelo es di- rectamente individualista, y los derechos son de los hombres y de los ciudadanos, el segundo es consecuencia de normas de organizacién que pretenden limitar la prerrogativa regia y que, como consecuencia, suponen derechos para los ingleses. Son, en un primer término, instrumentos para limitar el Poder, pensa- dos para ese fin. Veremos también que el modelo norteamericano se sittia en una posicién intermedia entre estos otros dos, que entroncan directamente con la forma que adopta esa nueva for- ma de Poder politico, que es el Estado moderno. Los rasgos que nos permiten identificar a ese Estado mo- derno, especialmente el continental, mds influyente en la elabo- racién teérica de los derechos fundamentales, son los siguientes: 118 a) b) °) e) Gregorio Peces-Barba Martinez Monopolio en el uso de la fuerza legitima. La nueva for- ma de organizacién politica afirma su poder contra la su- premacia de la Iglesia Cat6lica, contra los sefiores feu- dales y contra el Imperio, la res publica christiana. Ser un poder que no reconoce superior, que se construira a través del concepto de soberania como «poder absoluto y perpetuo de una repiiblica», en la definicién de su pri- mer formulador, Juan Bodino. Monopolio de la produccién normativa. La primera fun- cidn del soberano seré la creacién del Derecho. Se abre as{ una dialéctica de tensién, entre el Derecho Natural y el Derecho positivo, término que con el Estado mo- derno sera Derecho estatal. Los caracteres de ese nuevo Derecho estatal, con sus contenidos abstractos y sus des- tinatarios genéricos, favoreceran, como veremos, el paso de los privilegios medievales a los derechos naturales del hombre y del ciudadano. Desaparicién progresiva en el continente de las dimen- siones estamentales con las que se inicié el Estado mo- derno, y pérdida de la influencia de los Parlamentos, como expresién de esa realidad dual, ya sean los Etats generaux en Francia, las Cortes en Castilla, Leén, Ara- 26n, Valencia, etc., o las Dietas de los alemanes. El pro- ceso supondré la definitiva consolidacién del Estado Absoluto. Fundamentacién del Poder absoluto por los juristas re- gios. El recurso que se utiliza es el principio romano quod principi placuit legis habet vigorem, especialmente en Francia donde traducen ese principio: «... si veut le roi, ssi veut la loi» («lo que quiere el Rey lo quiere la Ley»). Se recurre asimismo a criterios de legitimidad historica 0 carismatica como la afirmacién del origen divino del Poder. Consideracién del individu como sibdito. Supone que el individuo seré el tinico sujeto en la relacion con el monarca absoluto, con la destruccién del poder de los es- tamentos, y como complemento del monopolio en el uso Lecciones de Derechos Fundamentales de la fuerza legitima. Con esto se empieza una tenden- cia igualadora y centralizadora que colocaré al Rey fren- te a los stibditos, todos iguales como individuos. f) Unidad y racionalidad del poder con dependencia de los. jueces y de la administracién al Rey, tinico soberano, respecto del cual todos actiian como delegados. Son asi- mismo rasgos de ese aparato estatal la organizacién de la Administracién como fuerza burocratica y perma- nente y la aparicién de la Hacienda Publica y de los ejér- citos permanentes. 2) Justificacién de las conductas del Poder a través de la idea de la Raz6n de Estado. Por encima de otros criterios racionales vinculados a las necesidades del individuo, la raz6n de Estado se desenvuelve como una idea dia- lécticamente opuesta a la de derechos fundamentales. h) Utilizacién de la fuerza del factor religioso para favore- cer la unidad y el poder del monarca absoluto. A través de la idea de Iglesia Nacional (la Iglesia de Inglaterra a partir de Enrique VIII) y del principio «cuius regio eius religion, en virtud del cual los stibditos deben seguir la religion de su monarca, el factor religioso se instru- mentaliza a favor del Estado. Las situaciones creadas por ese uso politico de la religién, produjeron situacio- nes de violencia y de persecucién que no resolvieron las guerras de religion y que afectaron gravemente a la con- ciencia de los individuos. Sera precisamente en este am- bito donde se iniciaré la chispa del disenso que condu- cira al primer embrién de derechos fundametales en torno a la tolerancia y la libertad de conciencia. 1.3. El cambio de mentalidad Impulsada principalmente por el humanismo y por la Re- forma, una nueva mentalidad cristalizaré en una nueva cultu- ra, con rasgos que apoyaran el nacimiento del concepto de de- recho fundamental. 79Gregorio Peces-Barba Martinez EI humanismo y la Reforma seran dos movimientos que se influyen entre sf; el primero estar presente en amplios sectores dela Reforma, y ésta marcaré también al humanismo ya sus here- deros en los siglos Xvi y Xvi. Los humanistas y la Reforma repre- sentan lo moderno, frente a lo que seré lo antimoderno, en gran parte hasta este siglo xX, la Iglesia Catélica y el llamado pensamien- to reaccionario, negadores de los derechos fundamentales. Frente a la ética medieval, al gran edificio de la ética catélica, montada sobre el doble apoyo de la gracia y de la libertad, la ética renacentista sera una ética de la gracia con la reforma protestante yuna ética de la libertad con el humanismo. Ambas coincidirén, pese a lo alejado, aparentemente, de sus puntos de partida en afir- ‘mar la autonomia, el valor del trabajo y de la actividad humana. Este antropocentrismo ético coloca al ser humano, constructor de si mismo y dominador de la naturaleza, en el centro del universo. ‘Ambas concepciones, la humanista y la de la reforma, por di- ferentes itinerarios, conducirén, en la ordenacién jurfdica de la sociedad, a la creacién de un émbito de autonomia, una liber- tad negativa, que los demas y el Estado, ese poderoso poder que surge en aquel tiempo, se tienen que abstener de interferir. Las libertades civiles, primer momento hist6rico de los de- rechos fundamentales, sern impulsadas por esta mentalidad cuando la burguesia se sienta ahogada por la presion del Esta- do absoluto y necesite ese 4mbito de autonomia para el pro- greso del comercio, de la economfa de mercado libre y para el desarrollo de la profesién. El siguiente paso, también apoyado en esta mentalidad —que sera ya, mentalidad liberal—, consis- tird en la reivindicacién de los derechos politicos para la bur- guesia, y en estos planteamientos encontrarén autores como Je- Iinek los origenes protestantes de las declaraciones de derechos. 1.4. Los rasgos de la cultura: la secularizacion, el naturalismo, el racionalismo y el individualismo Los esfuerzos del individuo moderno irén cristalizando en una cultura propia que desembocaré en la Tustracién, y de la que so Lecciones de Derechos Fundamentales entresacamos los cuatro rasgos decisivos para la construccién de la filosoffa de los derechos fundamentales: la secularizacién, el naturalismo, el racionalismo y el individualismo. Son ya los, rasgos de la sociedad liberal, pero que se empiezan a preparar cn los siglos XVI y XVI A) La secularizacion Se produce frente a las caracterfsticas de la sociedad me- dieval, y supondra la mundanizaci6n de la cultura, que contra- pone la progresiva soberanfa de la raz6n y el protagonismo del hombre orientado hacia un tipo de vida puramente terrenal, al orden de la revelacién y de la fe, basado en la autoridad de la Igle- sia, Es consecuencia de la ruptura de la unidad religiosa, y abar- cara a todos los érdenes de la vida, desde el arte, la pintura, la iteratura, la nueva ciencia y la politica a partir de la obra de Maquiavelo. Los temas religiosos son sustituidos por proble- mas humanos. La aparicién de centros de investigacién y de ensefianza, como la Academia Plat6nica en Florencia, la Academia Aldina en Venecia o el Colegio de Francia en Parfs, son también signo de ese proceso de secularizacién en el ambito del pensamiento frente a las Universidades tradicionales dominadas por el aris- totelismo, el tomismo y, en general, por la cultura eclesiastica. Finalmente, los descubrimientos y las conquistas del nuevo mundo, con la aparicion de nuevos seres y de nuevas culturas, servird para relativizar el orden y los valores medievales que pa- recfan absolutos. La unidad de la humanidad tendra que ba- sarse en una realidad natural y secularizada, comin a creyen- tes y no creyentes, con lo que la igualdad se iré considerando més como iguaidad juridica, propia del liberalismo burgués. En todo ese proceso los derechos fundamentales realizarén progresivamente una tarea de sustitucién del orden medieval, desde el momento en que suponen una garantfa de seguridad que el edificio medieval, culminado por Dios, ya no podfa propor- cionar, y que habfa que encontrar en los hombres mismos. 81