El artículo 190 de nuestro Código Civil señala que “por la simulación absoluta se

aparenta celebrar un acto jurídico cuando no existe realmente voluntad para

celebrarlo”. Esta afirmación considera que la simulación absoluta carece de
voluntad desde una óptima alemana que, por ende, sancionaría al acto con
nulidad. Sin embargo, es controversial que el artículo que le sigue, el art. 191,
deja en claro que el acto tendrá efecto siempre que concurran los requisitos de
sustancia y forma y no perjudique a un tercero. Es decir, si el negocio perjudica el
derecho de un tercero, la sanción será la ineficacia. Entonces: ¿Qué sanción
procede? ¿La nulidad o la ineficacia? ¿Pueden aplicarse ambas? ¿Es deseable
alguna sobre otra? Este solo es el inicio de una discusión interminable sobre la
regulación tan abierta de los negocios simulados en nuestro sistema peruano. En
el siguiente artículo se plantearán las razones para preferir la teoría de la ineficacia
de los actos simulados.

Punto de partida: Esclareciendo el concepto de simulación

Antes, planteemos el marco teórico. “Grosso modo, la simulación constituye una

operación jurídica compleja caracterizada por el acuerdo entre las partes para
fingir un negocio jurídico – o, más específicamente, un contrato – o para
disimularlo, detrás de un negocio jurídico o contrato aparente” (Pinto, 2016, p.
32). Existen dos elementos esenciales de la simulación: de un lado, el acuerdo
simulatorio entre las partes y, de otro lado, la apariencia contractual, es decir, el
mismo contrato aparente (Bianca, 1988, p. 657). Asimismo, de las varias
clasificaciones, la doctrina ha tomado con especial atención la clasificación de la
simulación en relativa y en absoluta. Por un lado, la simulación absoluta ocurre
cuando las partes celebran un negocio jurídico cuyo contenido solo valdrá frente a
terceros, de “fachada”, pues el acuerdo simulatorio interno es que no surtirá
efectos entre las partes, de modo que la situación jurídica subjetiva de ambas
partes permanece invariada. Mientras, en la simulación relativa las partes sí
buscan modificar su situación jurídica subjetiva mediante el negocio jurídico, pero
los verdaderos efectos del negocio están ocultos ante los terceros por la apariencia
contractual. En los contratos de simulación relativa, la apariencia contractual se
diferencia del acuerdo simulatorio mediante el objeto o la causa aparente versus el
objeto o causa real del contrato.
Aproximaciones literales, comparadas y dogmáticas a la peculiar regulación de la
simulación en el CC

Ahora bien, el problema relativo a la regulación de la simulación en el CC peruano

comienza con una contradicción lógica de normas: el art. 193 y el numeral 5 del
art. 219 suscriben la teoría de la nulidad del contrato simulado, mientras que los
artículos 191 y 194 solicitan declararlo ineficaz. Rómulo Morales reitera que las
soluciones de nulidad e ineficacia son incompatibles entre sí, de modo que los
códigos civiles de México (1928) y de Bolivia (1976) incurren en un error al aplicar
ambas. Asimismo, afirma que la sanción de nulidad es preferida por quienes
siguen los códigos civiles francés y alemán, mientras que la ineficacia es aplicada
para quienes sustentan la posición romanista e italiana (Morales, 2006 p. 302).
Ante la existencia de estas contradicciones, Morales sugiere recurrir a
interpretaciones lógicas, conforme a los métodos dogmático y comparado (2006,
p. 312).

Desde una lectura literal del art. 190 junto con el art. 193 y el numeral 5 del art.
219, se puede concluir que el modelo peruano ha optado por la teoría de nulidad
del contrato simulado, debido a que en los mencionados artículos se hace uso de la
misma terminología alemana para referirse a la ausencia de voluntad de celebrar
el contrato simulado (Morales, 2006, p. 312). Por otro lado, una lectura
comparada de los artículos 191 y 194 evidencia que el legislador peruano copió
parcialmente los artículos 1414 y 1415 del Código Civil italiano, la cual recoge la
teoría de la ineficacia (Morales, 2006, p. 312). A esto último se agrega el hecho
que la teoría del contrato en el CC peruano se ha regulado desde la perspectiva del
derecho italiano.

Desde el método dogmático, ¿cuál es la justificación para declarar las simulaciones

como nulas o como ineficaces? ¿Cuál es preferible según los valores de nuestro
ordenamiento? Tal como retrata el Dr. Jorge Vega Soyer, la regulación de la
simulación cumple dos tipos de funciones: “una de tipo privado, consistente en la
defensa de la buena fe, derivado de haber creído en circunstancias unívocas
determinadas; y otra de orden público, destinada a dar carta de naturaleza a una
realidad necesaria para que no queden afectados determinados valores, tales
como el tráfico jurídico…” (2008, p. 298). Primero, se tomará en cuenta la
seguridad jurídica. ¿Qué implica el remedio de la nulidad para la seguridad
jurídica? Al declarar la nulidad, se parte de la premisa que la simulación carece de
voluntad real, pues existe una divergencia consciente entre lo querido y lo
declarado (Morales, 2006 p. 302-303) que provoca que la declaración de voluntad
no sea válida en tanto no es realmente deseada. El negocio simulado es nulo de
manera inmediata por representar esta divergencia, sin dar lugar a mayor debate
o cuestionamiento (Gabriel Rivera, 2014, p.111). Un sector de la jurisprudencia
judicial peruana acoge esta teoría, al admitir que en la simulación absoluta no
existe una manifestación de voluntad real de celebrar el negocio. También la
suscribe así el art. 190 del CC, cuando define a la simulación absoluta como
aquella en la que “se aparenta celebrar un negocio jurídico cuando no existe
realmente voluntad para celebrarlo”.

Inicio del debate: Argumentos a favor de la nulidad y argumentos a favor de la

ineficiacia

Es así que desde la óptica de la seguridad jurídica, el remedio de la nulidad evita

que los negocios simulados puedan ser considerados válidos, al entenderse que no
hay una voluntad real de celebrarlos. Esta teoría proviene de la tradición alemana,
la cual determina que la simulación implica un vicio de la voluntad, al haber una
alteración de la relación natural entre voluntad y declaración (Gabriel Rivera,
2014, p.107). En tanto lo declarado no refleja lo realmente deseado, el rígido
sistema alemán decide tutelar la voluntad real y declarar nulo el negocio simulado
que la está afectando. Resulta un remedio perfectamente coherente y lógico con el
modelo voluntarista alemán, que le da la primacía a la voluntad real en los
negocios. Pero, más allá de la coherencia doctrinaria, ¿sucede que los negocios
simulados realmente no emanan voluntad?

Por su parte, la teoría de la ineficacia sustenta que sí existe declaración de

voluntad, si bien esta es distinta de la voluntad interna de las partes. Existe una
declaración de voluntad que busca ser operativa frente a los terceros, y existe
también una declaración interna que las partes quieren que opere entre ellas
(Morales, 2006, p. 304-305). El acto simulado es netamente voluntario, solo que
tal voluntariedad está orientada a crear una situación de apariencia (Ortiz, 2016,
p. 65). Esta teoría de la ineficacia del negocio simulado proviene de la tradición del
Código italiano, modelo que plantea que el contrato – previamente de ser juzgado
en el plano de la ineficacia – ya pasó por la valoración objetiva del ordenamiento
jurídico que lo consideró como válido, es decir, del plano de la validez y existencia
(Gabriel Rivera, 2014, p. 111),

También se sostiene que los contratos simulados tienen una causa, conocida como
la ”causa simulandi”, la cual tiene directa correlación con la licitud o la ilicitud del
fin. Así, si se celebra un negocio jurídico con la finalidad de evadir el pago del
crédito de un tercero, se está ante una causa simulandi ilícita y, por consiguiente,
dicho negocio podría ser cuestionado por el tercero perjudicado. No obstante,
puede existir una causa simulandi lícita cuando, por ejemplo, un empresario
transfiere sus bienes a un tercero a través de negocios jurídicos simulados, con el
fin de no ser víctima de extorsión o secuestro (Ortiz, 2016, p.75). Esta última se
trata de una causa positiva de un negocio simulado que bien podría ser la causa de
cualquier otro negocio no simulado. La causa simulandi demuestra pues que los
negocios jurídicos simulados cumplen con la estructura de los demás negocios.
Entonces, el contrato no tiene ningún defecto en sus partes esenciales, es
formalmente válido. Incluso muchas veces en la práctica diaria, y a efectos de que
los terceros crean que el negocio aparente es verdadero, las partes buscan que el
negocio quede lo más perfecto posible, respetándose rigurosamente los requisitos
de forma y de fondo (Gabriel Rivera, 2014, p. 111-112).

Sustentación: ¿Por qué preferir la sanción de ineficacia a los contratos simulados?

Es coherente aplicar la ineficacia pues bajo la lógica de la seguridad jurídica y la

consecuente preservación de los negocios jurídicos, lo que las partes quieren y
buscan es que el contrato no tenga efectos o que tenga efectos diversos de
aquellos aparentes (Bianca, 1998, p. 656-657). A través del acuerdo simulatorio
interno, las partes regulan los alcances del negocio simulado, plasmando intereses,
atribuciones y su finalidad (Ortiz, 2016, p. 65). Pero debido a que ambas partes
quieren que su contenido no sea vinculante, tanto ellas como los terceros tendrán
el derecho potestativo de solicitar la declaración judicial de simulación, aplicándose
la ineficacia total o parcial del contrato simulado (Morales, 2006, p. 309). A una
regulación similar apunta el CC cuando en el art. 193 y en el numeral 5 del art.
219 reconoce el derecho potestativo de pedir la nulidad de un contrato simulado.

En segundo lugar, es importante recalcar, desde el Derecho Comparado, que el

modelo alemán y el modelo italiano tienen distintas formas de tutelar la buena fe
de los terceros, con distinta efectividad. La teoría de nulidad de la tradición
alemana propone que los negocios jurídicos nulos, serán nulos para todos, incluso
para los terceros de buena fe. Ello, porque se rige por un modelo voluntarista
estricto según el cual el sistema judicial no puede ofrecer tutela general e
inmediata a actos que contienen vicios de voluntad, como la simulación. En aras
de proteger sus intereses, los terceros tendrán que recurrir a disposiciones
normativas específicas contenidas en el BGB que tutelan exclusivamente a las
personas de buena fe (Gabriel Rivera, 2014, p. 110).

Mientras, dentro del sistema italiano, la tutela de los terceros es la regla por
antonomasia, puesto que los terceros afectados y los de buena fe son protegidos
por el legislador italiano de manera general y amplia y desde las mismas normas
referentes a la simulación (Gabriel Rivera, 2014, p.112). El Código Civil peruano
también ha optado por este modelo de protección general, tutelando los intereses
de los terceros desde la propia institución de la simulación y sin la necesidad de
recurrir a normas especiales. Es en virtud del principio de seguridad del tráfico
jurídico que se protege al tercero de buena fe que ha confiado razonablemente en
la situación de apariencia, no pudiéndole oponerse la situación real (Espinoza,
2008, p. 337).

Es posible notar que desde el derecho comparado y doctrinario, el remedio de la

ineficacia resulta más oportuno 1) al reconocer que sí existe una voluntad de
apariencia negocial y 2) al proteger a los terceros de manera general y amplia.
Nuestro CC ya maneja el modelo italiano de protección de terceros, por lo que nos
inclinamos a este modelo. Asimismo, las normas contenidas en el Libro II sobre el
Acto Jurídico del CC peruano – y sobre todo las normas sobre simulación – son una
traducción literal de los artículos italianos de los contratos del Codice Civile de
1942. Es por esta doctrina mayormente italiana que maneja nuestro Código
respecto a los negocios simulados, que Gabriel Rivera y un sector de la Academia
plantean como solución la derogación del art. 190 de nuestro CC, al ser un artículo
de corte alemán que va en contra de la lógica del sistema mayormente italiano
optado por el legislador peruano (2014, p. 113).

Una tercera razón para optar por la ineficacia es respecto a la valoración de la

autonomía privada. Entiéndase que el modelo alemán es estricto y rígido al
sancionar con nulidad cualquier simulación, incluso pudiéndose verse perjudicados
los terceros de buena fe. Por el contrario, el modelo italiano – mediante la
ineficacia – propone una limitación más restringida a la autonomía privada, puesto
que garantiza al contrato de validez, solo pudiéndose dotarle ineficacia por parte
de los terceros perjudicados o las partes. La autonomía privada es una
manifestación de la libertad individual inherente de todas las personas, por lo que
las restricciones del ordenamiento jurídico solo son legítimas si existe una
justificación razonable para dichos límites. Mientras que el modelo alemán
encuentra su justificación en una doctrina voluntarista que indica la falta de
voluntad teórica en los negocios simulados, el modelo italiano es preferible en
tanto está más acorde a la realidad, donde muchos individuos efectivamente
tienen la voluntad de simular negocios ante terceros, siendo la sanción de
ineficacia una restricción más leve que tutela la buena fe de terceros perjudicados
y otras posibles repercusiones negativas de la simulación.

Esta sanción menor de la ineficacia cobra relevancia si tomamos en cuenta los

supuestos de simulación lícita, donde no se busca alterar el orden público ni
afectar a terceros, es decir, existe un motivo positivo en la realización de tales
conductas que conllevaría a no aplicar per se la nulidad (Ortiz, 2016, p. 74). Hay
engaño, pero no hay perjuicio. En la exposición de motivos de 1984 se evidencia
que el legislador pensó en la simulación ilícita y no en la simulación en general,
aplicando con ello la nulidad; sin embargo, ello indica que el legislador tuvo en
mente la posibilidad de simulaciones licitas que por sí mismas no podría ser
consideradas nulas (Morales, 2006, p. 310). Los individuos deberían tener plena
libertad pues para poder celebrar negocios jurídicos simulados, sin que ello
conlleve a la nulidad de sus actos. Por el contrario, respecto a las simulaciones
ilícitas, estas son nulas no por su carácter simulado sino por su finalidad ilícita
(Morales, 2006, p.304-307): según el numeral 4 del art. 219, procede la nulidad
de cualquier contrato – sea simulado o no – cuando persigue un fin ilícito. Es así
que la simulación no conduce a creer que necesariamente hay un perjuicio que
motive a proceder con la nulidad. En cambio, existen supuestos de licitud de
negocios simulados que solo ameritarían la ineficacia.

Cabe reconocer pues la trascendencia social del modelo italiano, respecto a

permitir ciertos actos de autonomía privada que tengan una causa lícita y legítima,
sin invalidarlos mediante la nulidad. Hay razones para creer que la simulación
absoluta puede ser hasta de utilidad, teniendo en cuenta la ola de inseguridad
social que viven muchos ciudadanos peruanos. Tomemos de ejemplo un negocio
jurídico simulado de un empresario que transfiere sus bienes a un tercero para
evitar ser víctima de extorsión. Aquí hay una causa simulandi no solo lícita sino
legítima, en tanto se busca proteger la integridad y la vida del empresario.
Tampoco se trata de un supuesto alejado de la realidad. Actualmente, muchos de
nosotros podemos ser víctimas de organizaciones delictivas que, mediante la
apertura y comercialización de información personal, identifican a los ciudadanos
que tienen determinado patrimonio y los extorsionan. Un ejemplo fue el caso
reportado por el Diario Perú 21 el 21 de Febrero del 2013: la Señora Angélica
Mendoza Salazar, una próspera empresaria ferretera, fue asesinada por la orden
de una organización criminal que – al enterarse de su patrimonio – la amenazaban
de muerte y la extorsionaban con pagos de cupos. En el caso hipotético que la
víctima hubiera transferido simuladamente sus bienes a terceros, los delincuentes
posiblemente no hubieran accedido a su patrimonio ni la hubieran amenazado. Por
consiguiente, no sería de utilidad la nulidad inmediata del acto simulado, sino que
sea considerado válido y eficaz, a menos que tal aparente transacción sea
comprobadamente perjudicial a terceros. Por el contrario, habría valido para salvar
la vida de Angélica.

Reflexiones finales

Es preferible el remedio de la ineficacia antes que el de la nulidad porque, en

primer lugar, permite reconocer doctrinariamente la existencia de la voluntad en
los negocios simulados: una voluntad interna que desea que el negocio no surta
efectos o surta efectos diversos a los pactados. Asimismo, permite reconocer la
existencia de una causa simulandi que – de no ser ilícita – no tendría por qué ser
nula. Tal es el caso de la transferencia simulada de bienes por parte de
empresarios que evitan ser extorsionados. Finalmente, desde el Derecho
Comparado, solicitar la ineficacia implica ser coherentes con el modelo italiano que
ha acogido nuestro Código, según el cual se da una protección general y amplia a
los terceros de buena fe que confiaron en la apariencia contractual y, por ello, no
se les puede oponer la situación real del negocio.

*Estudiante de Derecho en la PUCP y miembro de la Comisión de Investigación

Académica de IUS ET VERITAS.
Bibliografía

BIANCA, Cesare Massimo

1998         Diritto Civile. Volumen 3. Milán: Giuffrè.

ESPINOZA ESPINOZA, Juan

2008         El acto jurídico negocial.  Lima: Gaceta Jurídica.

GABRIEL RIVERA, José Luis

2014        “El artículo 190 del Código Civil: de la lógica de un concepto a la ilógica
de un sistema. Apuntes de derecho alemán e italiano a una sentencia
casatoria”. Actualidad Civil. Lima, volumen 5, pp. 104-116.

MORALES, Rómulo

2006    “Contrato simulado. Historia de una confusión entre su nulidad y su

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General del Contrato.  Lima: Grijley, pp. 305-342.

ORTIZ, Gonzalo

2016        La simulación absoluta del negocio jurídico.  Tesis para optar el grado de
Magíster en Derecho Civil. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, Facultad
de Derecho.

PINTO OLIVEROS, Sheraldine

2016        “Breves notas críticas sobre la simulación en el Código Civil Peruano a la

luz del derecho comparado”. Themis.  Lima, número 70, pp. 31-41.

Redacción Perú 21
 2013         “Empresaria ferretera es asesinada de tres balazos en Jicamarca”. Perú
21.  Lima, 21 de Febrero.

VEGA SOYER, Jorge

2008        “La protección a la apariencia jurídica”. Homenaje a Felipe Osterling

Parodi.  Tomo I. Lima: Palestra Editores, pp. 298.

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