LA DELIBERACTON

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l. I....
A UJo:LTlU~RAC'ÓK y su ~n.lE1.'o

• . Nos toca tratar a~1()m.el .priml~r()dl~ Ic~sactos. propios de ~a prl1-

d('nc:ia: la ddihl'radón. eonsejo o cOllsiliunr. Este último término .•
el 'qut' ~('m mayor propiedad' <1('sign'a al acto que tratamos, hac('
refercn<:ia -según la dimología aceptada por Santo Tomás- a una
('onkrcncia o intercan~bil) de opiniones eritre <luk'Bes se han senta~
"<1uju"ntos ~;. En 'otms palabras, hace mención á u~a acti~dad que
(:ollsistc" en mi diálogo; cú un c~m~io "de- parcct~res•. en un análisis
é:onjli~to y compartiiI(; de una cierta r~lidad práctica.
Fue Arish~tdc..'s q~j(,ll puso en evidencia cuál era' el áin~ito
propio, ('1 ohj~:to espec..-ífic()'de ~~"acción de deliberar: "sobre lo
('h,:rná -escribe- n~dit;"delibera, por ejemplo, sobre el cosmos o
~obrc la jnconm~nsu.rabilidad de la diagonaf y el lado; tampoco sobre
lo que ('sra en movimiento, 'p<.'~oacontece ~i~mprc de la misma
niancrn, o po; ncC('sid;l¡' o llO~ naruraleza.. o .por cunlquicr otra.'
(;a~Is.'l.por (~jr-mplosohre los solsticios o ~a salida de los astros (, ... ).
N( sobre lo que' depc'ndc dcl' azar, porejcniplo: el hallazgo dc un
ti'soro: T~mptico sohre touas las cosas' humanas ( ... ); pero delibe-
y
ramos ;obrc lo ~1i.1(!esit{~, n~~cstrn~'¡ca~'lcc ~s ;cnlizoljle Y.
i
~o ~s lo
'lue fluedaha por ill<'ne¡ón:lr "(... ).: s-ohr(" todo lo' que se hace por

it
•i .•

• 1

•
•

l.A NlUÓHNCIA JURÍUICA

52 CAnLO~ IGNACiO MASSINI

mediación mH:'stri\. aunque no siempre de la misma mmlcra, delibe.
ramos ( ... ). Pero JI(} deUberamos solJTe los fines, sino sobre lo.,
medios que ('onduc<,'n a ('SOS fines ( ... ): la deliberación tiene por
objeto 10 qUl' nosotros mismos podemos hacer y las acciones que se
hat'l~n en vista eJe otn\s c:os~s"Rí. En este riquísimo texto aristoté.
lico~ (jue hemos tnUlscripto parcialmente, está .('ontcnido todo lo
(Jue de" fundam('ntal puede decirse sobre el te.ma: a) la delilJeración
recae sob'fc las realidades prácticas, realizables por el hombr~, sobre
todo aquC"llas qu(' deplmdell en su existencia y en su modo de existir
del (Jucrer y la ohra humanas; fundamc~talmente sobre las reali-
dades {ju'e el hombT<.~produce 'con su técnica o su. arte y sobre el
uso que n'.t1iza de :m libm actividad en el orden ético. Desde el
punto de vista d<.' nuestro estudio, tendrá por objeto al derecho,
l"C'..alidadpnkti<:a por antonomasia, obra del hombrt' en ejercici~ de
su' dinamismo t:ti{'osocial; b) 1(1 delil,eraci6n l~ es acerca de ~O$
me'dio.~, de los instrun;cntos que han de, ponerse en obra para el
logro d(,~un fin, sobn" el .que, por principio, existe certc~ y por
('onsiguicntc no es preciso deli1>c,rar;c). Jo que h3:c,~.de la,~ re~lida-
des prácticas'- en el nivel de los medios, objet? pr.opio
delib('rativo, es' :S"1l coniingenc.;iD.. vari.llbjlfda~ e indeter.minacióu;
estos' caracteres sustraen' la consideración de los mediós Erácticos
del Jámbito de la d~nda '~S~de. la de";'~str.lció~' ri'~ro~,
-neCesario otro método de: conocimiento distinto,' quc' .~ca capaz de
adecuarse a 'las (~xigcn~ias de ese tip'o de' objeto's; "en 10 particular y
contingente -Csc~r¡,~' Santo Tomás- s1 a~be~ t~,ner ~~, ;u,~~~J' p~ra
cOIlocer una (:os~ eón cCI1:cza • •
muchas
_.',
condiciones
.•••.• "_lo-
o••••.circunstancias,
;..
<1ifíciImenh.~observables 'por uno sólo y qu~ pueden. ser prcc,i,bid~~s
.('on más !scgu'ridad por vá1rio's,p~es']o q~e"{¡ñ.o#no ad~~rteJ lp~edc
.¡ • " ,'! ¡ .."., -.'-'.' I ~; -
(;onsidéni¡'lo t.:Jotro. En cambio, en objetos necesarios y uni_v~~al;s.
.la considér~dÓn es ~ás absoluta }",cierta. paia~io cu~lb~stalde suyo
u~o sólo 'De aHí que' la' ¡óvestigaciln{'" dci éó;¡s~jC;(; ~deIib~~a~'i611
. \." \ ,(.' "," • " ,\.. • .• ) ''l,. ~ ".,H'
ve.rse 'propiamente sobre 'cosas particuh1res y contmgentes' 8:,).
•.1" ,1
Particulare's, complejas y mudables son lás soluciones que el
derecho exige de los juristas y jueces; cada easd de justicia ~s irre-
petible y único y ~ehe contarse con circunstancias distintas y posi-
biJidades de solución divers.\s. })retender la misma Sblución para
dos controversias. aunque' sea entre las mismas partes y sobre el
mismo obj~to, puede resultar un absurdo jurídic9 por l.a sola pn'sen-
da de unu nut'va circ:unstnncia, que haga variar d s(.'I1tido íntegro
de la solución jurídi<:a, Por dio, no puede ponerse en duda que el
ámbito del derecho es uno d(' aqu_cllos t:'ll que la delib('rad6n tiene
:m "lugar" propio; que el disc:urso deliberativo es la parte fundamen-
tal de todo ("onocimicntu de ]0 justo en c..:oncrt'to.
2. L.-\.IX.QUISlCIOX UELlREJV •.1.1\'A
Esta hlecida la ml\t(:ria propia ot.,1 acto deliherativo. dehernos
p¡\Sar a ('onsid('rar ahora. (>n qué consiste la delihcrnción, en otras
palabras. cuál 'es Sil naturalpZ<l en cuanto acto del (;onodmicnto
pdctico. Una vez más Tomás de Áquino nos da la respuesta pr('ci-
t, ac~o ?~~ sa, al (h.~'ir (lue nc:>scJlé:ontramos frente a una inve'Stigación o inqlli~
sición que se lleva a cabo sohre una materia práctica. "En materias
(hldosa e inc.icrtas -escrib(, t'1 Aqumante- la razón no da su juicio
ha'~cn 'y,' 1'. sin una deliberación e inv(>stigación pn.-cc-dente. 1)or ('so es necesaria
• una indagación dc la razón antes dC'l juicio sohn--' )0 que' se ha de
elegir", y ('onduye afirmando que :lhajo est(' 'aspecto. ('S preCiso £lue
t,l proceso, del~heT1ltiv()del (:onsejo :.;en analítico, <tu(':partiendo dl~
J,'\ .,
1n <llH',ha <le alCl.1Il7.arsl'en el futunJ (el fin), ,llegue a saber lo que
ha dp hacerse en el momento" IHI. Esto significa que de lo qUl' se
trata~ en el pro<:,t'soddih(~mtivo, es _de inv('stigar, a tra~és del aná-
, .• '
lisis, ('Uáll's s('an los lIwdios más adecuado:.; para alcanzar un .fin
pfilc-tico; qUt" la deliberación consiste.' en una húsqn,eda, examen o
(~n<:I)esta~('ncamitJada a lograr un conocimiento dc 10 'lue ha de
,
11:1('('rSC
en J.a actividad humana singulnr .
," ,: . , -' ." lIt

Sist('matizando 'lo dicho hasta ahora, 'podemos sostener. aC<:T('a

Ji. EN., IH, 3. lll~ n. ]8,1113. a" Vid. Ross,~V. D .•..An.!>t6tel~. lluenos (k la n¡~tllralúza del ac~o deliherativo, las sigui(>ntcs afimla('iol't('S:
Ain:5, ed. C1l1\rc~s, 19B], p{lg:. 285. r , ' , ' , ,.

• • ji

¡;~• Vid, ilÍlt~slrotmf)¡tjo Qllet'clla sO,bre lel d~~l?~

,iur¡dicfl' cit.. lla~i1Jl.
. . .1. ,'. . ,
,, ~,,:. S. T,. '( -,IL ((. 14, a., 3,
, ~(. S. T., J -Ir, IJ. 14, :l. J Y:L :).

I .' ,~;. j'

•¡
~. ~.
54 CAHLO.') IGNACIO MASS[SI
a) ,La deliberación consiste ,eJl una indagación o inv~stigaciótl;
es decir, en una búsqueda que se realiza. de modo analítico o -reso-
lutivo, con el Eh1de alcanzar un. ciertó .conocimiento.
b i El objeto de la deliberación -radica en lo' operable por el
JlOmb;e~ en tanto que operable, o sea, en la múltiple y circunstancia-
da actividad humana, en su. máxima concreción, considerada en sus
posibilidades de realización efectiva.
e) El f'in de la deliberación es prlídico: o, en otras palabras, se
trata dí:" conocer lo que ha de hacerse -en unas circunstancias <:011-
(-,retas, con el fin de dirigir',la acción humana 1l1.
Por todo ello, pensamos qUt; el modo propio del conocimientn
.il~rídic() es "del~berativo". En efecto, en él se reúneil las tre~ :no-
tas especifieatorias de la deliberación como proceso cognoscItivO:
.a) se trata, en el caso del derecho, de una mater~a opemble, ohra
<k~lhombre, singular, contingente y circunstanciada; 1» el conoci-
miento jurídico consiste en una investigaciún aceJ'qll de los m~dio.~
4:onduu:ntes a, una justa solución de los casos en exanlen; c) por
'(lltimo, el jiu del couocimiento iuríd;ico estribll. en la dirección del
<Jl)1"lll' humauo social; se trata de un proceso eminentemente práctico,
ordenado todo ~l a la l-acionalización de la p~'axis humana en
teria jurídi~a H:!.
Pero, '~idem~s,consideramos 'que su determiIiacióIl como "delibe-
rativo'- <:'smás ,correcta qtie la que realizan Pcrelmal1' al c_ollceptuali-
zafio como <'retúrko" ~I;~o Villey al denominal'lo «dialéctic(}'!Y~. Y
las razones nos las aporta ,~una vez' más- el mismo Tomás de
Aquino <:n la Suma T(,'Ológica; allí' nos habla de un triple prOCl~S()
científico': por d(mlOstraciáll, que da origen a la 'cieuéia y da' lugar a la
JlI .Vid. ,nuestro tr.!b;~joEl l;:O/lOc~mielltu IlflíctiL'O - 11lIruduc~i~n a sus cues~
tiolle.! iiuj{lmlle~tale,< dt ..' púg. 27 y sigtes.
~I::' Vid. \lUt'stro lil)(() Sobre' el realislJlo juritlicú, cit. passilll.
~I;: Vid. Infra, nota 100.
l¡~ Vid, Infra. lloLI 107.
LA PRUOENcrA J'unÍOIC.-\.
"física", abarcando bajo esta denominación todas las ciencias <,s.
peculativas; otro,. que parte de '10 probable .y forma la opinión, que-
da origen a la dialéctica, y un tercero, que de ciertas conjeturas in-
fiere una sospecha o una leve persuación, .10 cual es' propio de la
,'eiúrica;>5. En los esquemas de esos tres procesos. eognoscitivos st'
ha intentado, por diversos autores, incluir al razonamiento jurídico:
a) Ante todo, en el de las ciencias demostroticas, tarea ésta que
corrió a cargo de la "Escuela del Derecho Nahiral y de Gentes" y
. de varias que siguic}'on sus pasos,. int(~ntando aplicar al derecho 105
eriteri?s metódicos de las ciencias exactas; ya hemos expuesto eH
otros lugare~ los argumentos que descartan los intentos qe pensar
al derecho según los cánones de la física o la matemática, argumen-
tos que pueden reducirse a uno fundamental: el método de conoci-
miento debe corresponderse 'con la naturaleza del objeto y siendo ('1
derecho una realidad práctica, no puede considerárselo a partir de
t.'squemas metódicos propios de saberse teóricos M; en otras pala-
hras, el derecho no es de la misma natut:aleza que los números ()
los cuerpos -físicos y uebe, por lo tanto; considerarse de un modo
-diverso, que se adecúe ,a las particularidades de ese objeto. Esta
ma- afinnación parece ser de perogrullo, pero es estrictamente nec-esaria
no bien se echa. una mirada al panorama filosófico contemporáneo.
b) Michel Villey, ya lo hemos dicho, propone para el pensa-
mie,nto jurídico el modelo dialécticq: "La dialéctica tiene el mérito
~escribe~ de abarear todo el proceso de constitución del derecho,
.que ella toma desde -sus orígenes hasta sus efectos. desde la invención
-al uso de 'los textos. La dialéctica tiene para nosotros un valor dt'
síntesis; de IJ.lcdio'cntre los excesos del formalismo' jurídico y el ni-
hilismo de sus <~dversarios ( ... ). Este modelo -lógiéo tiene el. mé-
rito de reunir'y de ordenar en un sólo eoncepto el total de ISlS ope-
rádones intelectuales del jurista" ~r7.
!'Ir. S. 1'., II - 1I, q .. 48, a .• 1. Acerca dd significado de estos conceptos en
Aristóteles, vid. de ~,rarcel Clément, La _yed de la sab¡(l-urit" Rosario, U.N. de
Rosa~o, 1980; pags .. l;3-,Q-141.
'!J!) Vid. nuestro libro La .desintegmcicíll del pensar iurídlco' en li~ Edad
lIfodernll, Buenos Aires, "Aheledo-Perrot. 1980, passim.
!/; VilIt'y, Michel, Précis' de Philos01Jhie du Droit; \'_ JI, París. Dalloz,
1979, p.ígs. 81.82 .
•
 ,
CAllWS ¡GNAClO :MASSINl
]'eru sUl'ede que el Inodelo dialéctico eS propio del conocimiento
teórico, no del práctico, y si se asemeja a la deliberación es sólo
('n d (:arácter no necesario de sus premisas y, por consiguiente. de
SllS cvnclusiones. Pero su objeto y su fin son teóricos;. por el contra-
rio, ¡'el intelecto práctico no busca resolver. h~bland¿ fonnalmente,
su ("''Ollocimiento en la causa; está' vertido ha.da la existencia del
objeto, «:5 deCir, la reaHzaci6n concreta de la acción, mientras que
h\ dialéctica no tjen~ por fin más- que~ el puro conocimiento de su
objeto" 011. Es por cllo que Villey, a los efectos de no incurrir en
t:ontradicción. ha debido afirmar el carácter teórico del razonamien-
to jurídico: "'el discurso jurídico ofrece un carácter tronco1l afirma
CXllresamcnte, sin tomar ,en consideración el primero de los criterios
de .espec:ificación de los saberes: d del ob~o. Conforme a este
último, un conocin'liento cuyo objeto es una realidad práctica, e~
tanto (lue práctica, habrá de ser necesariamente práctico. Pero si
<,'stoes aS1, el conocimiento del derecho, realidad práctica por exce-
knl"ia. habrá de ser práctico, no teórico, y culminar no en la ~on-
templación, sino en la dirección del obrar humano. No podrá ser.
por tanto, objeto de la dialéctica sine;>de la deliberación, esa "inda-
gadón"d~ las cosas singulares en que se da )a operaci6n 1m.
(,') Clwini Perelman y Sil escuela de Bruse)as han sostenido,
f renh: a las prete •.isiofH.'Sde corte cientificista de someter a) discurso
jl,lrídico u la m(';~odología de la flsica o de .las ,matemáticas, que. el
razonamiento jurídico,,' y t~n especial el del juez, responde al mo.
del" "retórico". Escribe el filósof" belga que observando Jos ra-
zonamientos que implicahan.valores, Hllegó a la cO'D-c1usiánde que
nc) t'xiste una lógica específica de los juicios de valor, sino que,
: en los onminios examinados, como en todos aquellos en que .se
truta <1c'opiniones controvertidas. cuandu se discute o se delibera,
~e Te<.:urf(~ a técnicas de argumentación ( ... ). Esto es lo que np.
..
lH. S:lchlrri, Carlos, .•It.\1H!ctm.'l,í1!icM Ldel d¡"rCllrsfl deli1)l~r~tloo. en: Etilos,
1''J l, RlIt'1I0S Aires. 1. F.1. P.. 1'979, P<l~. 180; el mismo ViIley )0 reconoce
('lIanflo eSt:ribc: "L"l dinlt't.:tiqllc nuthcntiquc lit,' peut foctimlntT que sur le te-
u;lin spéclllntif"; La dinlectlllue ... , cit., nota 101, pág: 225.
ll,~ S: T., 1; 11. (1; 14, .n. ,6~
l.A J~nuuENClA JUltíUICA
sorros llemos examinado --c..'Ollcluye- en nuestro "Trata,do de ar.
gum~ntaci6n", que titulamos igualmente ¡:La nueva. retórica" 11"11\
El ,intento de Pere.Jman no deja de tener un. aspecto -enorme-
mente positivo: el haber puesto de relieve que el método de pensar
jurídko no puede asimilarse al de las ciendas. teóricas, ni esrru('-
turars<.' sobre sus bases; que por el <:ont~c\rio,(;'xiste lUl modo propio
de razonar en derecho. que .no se encuentra en los Analíticos de
Aristóteles, sino en otras de sus obras: PercJman afirma que dio
. ocurre en "La Hetóriea". Es esta última de las afirmaciones del
f.il6sofo belga la <lue nos parece cuestionable; (?n efecto, Aristóteles
af.irma que la Retórk'1l es ';Ia facultad de conocer en cada caso
~\(JueIlo que eS lo apto para persuadir" 101, lo qU(;' puede hacerse
,. por simples conjeturas, ejcmplos o sospechas, pero no t.."S su fin
propio la búsqueda de la verdad práctka, tal como lo es (;.1de la
prudencia Y. t)Or tanto .. el de la deliberación. "También la retórica
discurre sobr<' objetos operables -escribt' Santo Tomás-. Y no hay
jnl~onveniente ~n que nna n~isma materia pertenez(:a a la ret6rica
Y' a la prudencia, Sin embargo, no t:onsideramns aquí la virtud de
. conjcttuar sólo en d campo de" las e~m'j.eturas usadas por los orado.
res,' sino en todas .las materias en que el h<JIllbn: se dice .que averi-
gua por conjeturas .la verdad" .lli:!.
En el .texto de Santo Tomás recientemente transcripto "parec.'c:
patcúte la diferencia entre el razonamiento del retor, cuyo fin es
<:onvcm:cr a un interlocutor, )' el n:lZonamiento práctico de:: Cjuien
lHlI Pl.'rf:lnmn, Chuim, Lo:.!,ique Jurldit¡lte. NOIlr;el1e HlIétoric/lIe, Paris, D.l-
Jlnz, 1976, págs, .101-10:'3; vid. tlsimismo: 1'raité de l"ttrgument.ation'. La Nou.-
eelle Rhetoriqw:" Brllselles, cd. Uuiversité de Bruxelles, 1970 (avec l\L Lude
.'Olbrechts- - Tyt.cc..'tl); Droit, Mornle et PlI¡lo.wJphie, Paris. L. e, D.) . 1976,
pág, 93 r sigtes.:. Justicc el Ruisc)fl, Rret1xelles, ed. Univcrsité de Bmxclles, 19í2,
p.lssim; L'Empirc rétllprique; París. Vrin, 1977; )' sus tmbajos en varias obras
colectivas S01)Te el tema razonamiento jurídico. Turnhién Vid. Le Cillll1l1? de
L'ArJ;lImentation, Parls, Vnn. 1970, pág. 123 Y sigtes.: !'>;glliendo en p¡ute las
ideas del profesor .heJ~a, Vid. BoukeIJ1a, Hendrik', ). ~1." Jud/{inf(.Toward .••.u
vaUon;U judicial proce.o;;o¡, Zwoll, The N~therJand, Tjeenk \Villi'lk Puhlishers,
' ]nBO, passim.
lfLl •.••ristóteles. He/órica, J, 2 135.5 b 25.
JM S. T., JI _ JI, q. 49, :l. 4, .d. 3.
•
r
58 CARL<>S IG(I;"ACIO MASSINI
debe dt,'<:idir con verdad un problema en el campo de la praxis;
(~nrigor, el retor no busca la verdad, sino sólo que d interlocutor
adhiera a. las conclusiones que favorecen el sus intereses. 'Por el
contrario, el fin del razonamiento jurídico y en especial e~ del juez,
es el logro de la verdad jurídica, de aquel juicio verdadero que
permita hacer justicia en una situación concreta 10:\ La m€'jor-prueba
de 10 afirmado (>-5 que Perelmun no habla jamás de verdad en. el
campo de la' praxis, yendo a parar a una actitud relativista respeeto
a las posibilidades del conocimiento práctico, concordante con su
"relativismo en materia axiológica; para el filósofo helga, lo máximo
a qUf;' puede aspirarse es a dut razones convincentes de una posi-
cUm 111.J, pero nunca a alcanzar la verdadera so11lción de un ,problema
práctico.
Por lq expuesto, consideramos que si bien los argumentos retó-
Ticos contribuyen a la formación del juicio práctico, el razonamiento
¡)fáctico -yen espédal el jurídico, no pueden r.educirse" a la sola
retórica; ella aportará los elementos para que los abogados intenten
convencer al juez de la bondad de sus pretensiones; por su parte,
-d juez, -a través de un discurso ~eliberativo, intentará superar la
controversia y encontrar la solución jurídica verdadera del caso en
-("ncuestión 10[,.
Por todo ello, sostenemos que el ¡nodo propio dt'l razonamiento
jurídíco -como de todo razonamiento práctico- no es ni dialéctico,
ni ret()rko, ni -menos aún- demostrativo IOIi, sino deliberattvu~ <'5
.decir, práctico, dirigido hacia un objeto contingente y encaminado a
la investigación del. medio ade(.'uado -verdadero- para el logro del
fin debido en j~-sticia.
Vid. 'nuestro trabajo cit~ldo en nota 9, passim.
, 111:1 .
:1 1H4 Conf. Pérelman, Chaim, De rai.fone-ment iuridiqlle, Pll: Droit, }J.orale
I
et PlliLo.'~ophie,cit, pág. 94 y passim.
i w; Para 'tlxlo el problema de la' verdad Jurídica, nos renutllllOS al libro
~Ie Geurges Kalin'owski, El 7n-obLenw ~le la verdlld e.n La moral ti en e~ derecho
eit., passini. ..
Illli Vid. nuestro trabajo Introducción 11 la lógicll ;udidal, en: A.A.V.V.,
LA, función ;lIdldal. Buenos Aires, De'palma, 1981, págs. 27~57; "en
especial
p¡\g. 32.
¡,
LA PRUDJ ..NCLo\. JunÍDlcA 59
4. EL PRIMER "MOMENTO" DE LA DELIBERACIÓN: LA EXPERIENCIA
Habiendo precisado el concepto de deliberación y establecido
que ella es el.instrumento fundamental del-razonamiento jurídico,
.cJebemosinvestigar ahora cómo se desarrolla, cuáJ es su método y
cuáles sus exigencias. Como y"alo hemos expuesto, la deliberación
"!'upone'un análisis, un ii1tercambio de puntos de vista, una ponde-
_T<lCiónde los pro y los contra, acerca de los diferentes medios posi-
'bles de conducir eficazmente a la realización de un £in en el orden
-humano. Es evidente q tiC esta tarea -tal como lo expresara Santo
Tomás en un texto ya citado- se realiza mejor entre varios. Es por
dlcj que los organismos "deliberativos" están 'compuestos por mu-
.dlOS y los tribunales de justicia aumentan el número de sus miem-
hros a medida que se incrementa la complejidad y gravedad de
las cuestiones. Al dicho clásico de que ;'cuatro ojos ven más (lue
<los~',hay que agregar la evidencia de que cada uno de quienes
deliberan en conjunto puede aportar al debate una perspectiva dis-
tinta, una nueva observación, la ..consideración de un aspecto olvi-
dado por _los demás.
Pero, lamcntablemefolte, no siempre tenemos la posibilidad de
intercam biar opiniones acerca de los problell).<lsprácticos que nos
toca resolver; en el caso del juez, sobre las circunstancias de un
o(:asoque debe juzgar; el juez impersonal se encuentra en la neel)-
"sidad de suplir la ausencia de consejeros con quienes intercam~iar
>opinionesacerca del caso en debate y acerca ~e su solución correcta .
Pero como hien lo han puesto de relieve Villey W7 y Pcrelman 1111',
.en esa tarea. deliherativa el juez no está' solo; cue::-nt'a
con los abo~
-gados de las partes, que a trávés de sus alegatos, ponen de mani-
fiesto los diferentes puntos de vista y proponen las posibl('s, y disÍ.
milt's, solll(.'ionesdel caso.
Jilj Vid. ViIle}'. ;\Iichel. Le mísollllement jflritiiqlle dd11S l'Itistorie, ell: Ar~
7
•
.dtiv flir Rt'cht"ts lllld Sozialphil()sophil~, N') 7, '\'iesbadt'll. F. Steiner Verlag,
1972, págs .. 4:3-6]; Sur la djalectilfue comme ClTt du düdo¥ue. en: A.P.D.,
.N'.' 21, Parls. Sirey. 1976. plÍ.J.{S". 215~227.
tf¡f, Vid. nota. 100.
 (;() ('".A'I\LOS lGNAClO :!'•. lASSL .•••J
. LA PRUDENCIA ]URTOICA. (JI

l'ero, además del diálogo entahlado con los abogauos, el juez Santo Tomás llamó a esta "parte" o e1em'cnto de 1<1. deliberación
tiene como intetlocutores n los magistrados que fallaron antes. que l)rl1d~ncial, "memoria"', eolocándola en' e.l prinwr Il,Igaf entre lo que
él, en casos similares; el recurso a la jurisprudencia p<,rmitc un.
di~logo intemporal entre todos aquellos que tuvieron entre sus ma.
..
j
' es necesario poseer para la Tl.'Ctitud del juicio' práctico 112. Siguicn.'
<10 sus. pasos, Dant~ escribió, en' "El Convite", 'que para' sel: prll-
nos la responsabilidad de decidir situaciones semejantes. La riqueza. I <lcnte s(' requiere "una buena memorü\ de lás cosas vistas, un buen
y virtualidades de estt' diálogo son t'normes, ya que' a míz de la,
/.
,conocimiento de
las cosas prcientes y una buena previsi6n de' las
variabilidad y contingencia de las cosas humanas, el único modo. ,
-futuras'- 11:1. Lo primero. e.nto,nces, que 'debc considerarse en 'el
de logra.r. cierta seguridad en los juicios consiste en, d recurso al proceso deliherativo es aquello que nos enseña el pasado acerca de
pasado, extrayendo pautas.y parám(1:ros de dl~('isión c1f>hl expe- .situac:,iones <:=omola <j1W- dc'hemcis -resolver. Por ello', no habrá ningún
riencia que sólo él puede darnos. J-{a es<."ritoa este "T(,SPC':L'to Santo .huen juez, ni abogado. que no tenga un trato (.'Otidiano (;on los
Tomás, que "la prudencia, <"'<>010 se ha dicho, trc\ta ch. las ilc:'<.:icincs 'repertorios de jurisprudencia: sólo de allí podrán' salir las dctem1i-
<:ontingentes. En éstas no puede el hombre regirse por la verdad naciones, las pautas particulares, que circunscrihan' las, posibk.-s
ahsoluta y necesaria, sino por )0 que sucede comúnmente ( .•.. ). ~'las. soluci()n~s del. caso, ev.itando el desamparo de la' indeterminación
la pxpel'icncia enseña cuál es. la verdad. en los hechos contingen-' 'Y la generaHdad de la nórma.-Como bien dijera un pensador político
tes" Iml.
francés,. ':el pasado sólo vale .cuando sus éxitos 'son modelos y sus
En el caso del juez -y de sus interlocuton's, los alx>gados- fracasos, lcC"cioncs".
la experiencia se amplía en gran forrna, gracias ~\ la posibilidad de-
conocer ,eJ modo como faIJaron antes otros jueces; merced a ('ste
conocimiento de "Ias soluc~ones pasadas ~Y. en genet:al, de la his- -5. LA Th"ELJG~NCJA DE LAS COSAS PRE..l)ENTES
toria del de.recho- le es factible al juez. determinar, en cierta.
medida, las múltiples sohiciones que es' posible dar" a un (.'aso- Pet:o ta') como lo expresa la citada- frase ;de Dante, 'no es sufi.
(1(' derecho. ':No es deduciendo, sino observdndo, que se llega a la ,ciente .c'on saber cómo sucedieron las_cosas .para' que la deliberación
posesión de esas reglas prácticas singulanzadas, gri.\cias a las cuales . .sea correcta; es preciso también conocer .todas las circunstandas
se dctcmlinarán. en el mejor modo, ')os principios abstractos de la: partic:.'~larcs y <..~~c¡'etasde )a situaci6.n jurídica' q~e re~lama solu~
l.."()npucta que ha de cuinplirsf' en situaciones' concretas" 110. <:ión. "El c~mO<:Jmient~ ?C ('sta I?roposici6n s~ngul~r en- que ~e £9r-
. Sin este recurso a la cxperienciá del pasado: en cada' l..••\SÜ se- mula el caso C"oncreto -escribe Leopoldo Eulogio l)alacios~ y que
ahririan-ante el juzgador todas las posihilipadcs qUl' pl'rmjtl~n b: rn~rid!Ídose con la P~op~).sici6nuniver~al ,de l~ ~indér~sis....da .lugar
gencntlidad.y abstracción de la norma jurídica IlI. La vida del d('-, a la. ~nC7}usi6n part:i~~ula.v9ue y~ ~ nuestraJ acción, humat;Ia, ~s
Tccho se transformaría en un t~tcrn() recomen7.ar. eh un cllntinll() )Ja~na.da<p~r los tPI]1~St~lS aintelcc,to" J1~. ~>sta. .intel~gencia, de las
. 'f('(.';ler en' las" malas .soluciones que dieron nefastos resultados ('1\ <,osaS singul{lTes, que se c.)htiene co~. la colabora,ción -de la Ucogita~
el pasado o en un lamentable d('sechar las d(~C"ision('s. felices' y aeer-
" "',
, ,
t,adas. (JU(;' ya fueron ensayadas 'con éxito.
eh las jl;ridicas. \;id. Carda l\lliYllt.z, Eduanlo. Filusc1fía del J)~,.~c11(l, ~1~,~ic?,
~. l' .• ~, Porrím, 1977, pág. 260 Y mgl('s.
lIl~f s, T:, I.f. J1, (j_ 4~).:l. 1. ll:! S. T.,. IJ -JI, q. 49,1\. 1.
Snmi>u)", Arturo E,," l"truc/m:d()"
.t lO (l' ItI Tet~rí(l del. E,\1ttelo, BUt':lIo!> Ai- U:I Dante Alighicri. El t:onr;it(:. IV, 27. 5; ed. n~\c. . ;'
n~s. Omeha, 1962, pnR. 4í2,
JH PnI!H;ios. Leopoldo El.llo,.,;io. Lt, prudendll polítit:fl..' c.:it•• pÍl~. 165.
JII Para las Ilotas <1t' ~t'lwr:tlid:l(l y ah .•trac.:cl/m ('U ,las Ilomlas, ('1\ espcc.:ial

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62 C"illLOS IGNACIO ),fASSINI
LA PRUDENCIA JURÍDICA ca
Uva'" o "razón .particular"lHí. es l~ que pennite al prudente (~lahorar tales medios de conocimiento, no puede lograrse nunca la certeza
el "cuasi-silogismo" pr~ctic.o, que tendrá corno coneÍusión d juicio capaz de otorgar al discurso prudencial el rigor de las .demostracio-
diri.-'ctivo de la conducta humana. nes .científicas_.
En el caso del juez o del jurista, este conocimiento ti{'ne la Por ello, el juez y Jos abogados dehen deli.berar acerca del
característica de ser casi siempre rnediato: los hechos qLH' hay que valor de cada prueba, analizar cada una .de las deéIaraciones o
júzgar ya ocurrieron. y ('1 magistrado habrá de conoc{'rlo~ por llW- confesiones, debatir acerca de la interpretación que debe darse a
<liadón de una serie de instrumentos cognoscitivos que :'le coooeen cada uno de' Jos bechos probados. Sólo después de esta tarea deli-
con el nombre dt' "medios de prueba". Al crimen lo conocerá 1'1 juez berativa. quedará uno de los extremos del razonamiento judicial
a través de la policía; las causas del incumplimiento de un cnntrato,l preparado para que éste pueda ser puesto en marcha; debemos. por
]0 tanto. analizar ahora el otro extremo.
il través -de"las afirmacit"mes de las partes, los testigos, los peritos. etc:.; .
la ptrr'tenencia de un ,inmueble a un sujeto u otro, por int("rnw<.1io
de los escribanos. del cat~lstro. de un testamento. etC'. Por ello es
muy -difícil para el juez eooOCer con total objetividad los d(~talh..,
de la situación controvertida y necf'sita. de una especial' intuición.
de una penetración que es fruto de la experiencia y qUí' es la única
c<l:paz de pennitirle la captación de la verdad del- <:aso, a tra\'é!'.
del fárrago de los instrumentos probatorios. Y ésta es una de las
razones por la que el diseurso judicial es asunto de <lt'liheral'ióu
y no de ciencia; el término -menor del ~'cuasi-silogismo"prudt'n-
cíaI no. es cognoscible con la certez,~ propia de las cie:ncias (,x•.wt,\ '1
o experimentales; por el contrario, debe ser estable~ido trabajosa-
mente y de modo siempre provisorio.
Escribe a este ~espeetq Jean' Denis Bredin, que "el h{'ch(.
nlatería de un litigio".e~un hecho histórICo, es decir. un hecho que
no puede ser constatado directamente y 'qu-e ilo puede ser reitt~Ta-
do en fonna experimental. La confesión no es sino una exposición
especialmente 'digna de crédito;.en razón de .que emana de .'-lC)uél
que pretende ser el autor del hecho. La rcconstrúcción no es nunca
una renovación -experimental, sino. la búsqueda dé llúa similitud.
El-abogado (y el juez)' están obligados a establecerlo p<ir lo..; mcdi(J-~
de prueba pre~istos i)or la ley que, en realidad, no lograrl OlJI1<.:a
sino hacer al hecho verosímil o prQ'bable, sin logr.J.r j.lHlás, nw
;"J} t ~ ' ~r , .
parece, apC:Jrtar una demostración" W;. Es e.v~dentc que a lr.avbs de

11" Vid. De u-)rte, 1\,J:m:f'I, .De 'la 'p1'Udence, Paris. id. 1). ~L 'flJfíl1,

1974,rpág. ¥8 .Y sigte..'i. Ul IOf{ique ;udiciai1e, Paris, P. U. F .• 1969, pág. g~ Y sigtes. y nuestro trabajo
1]6 Brcdin; Jenn-Deuis, La logique ;udiciaire et l'lu;ucat, {'JI: j\A. VV., I,droducción a la lógica judicial, cit.. págs. 27~Sí.