1.

HISTORIA Y DERECHO
1.1. La historia

- Estudia el pasado de las sociedades humanas, los hechos y las estructuras.

- Progresiva configuración como la ciencia:

historiografía medieval: de lo maravilloso a lo exacto.

historiografía moderna: critica documental en el siglo XVII.

Historiografía del XVI:

Marx: materialismo histórico

Positivismo: alemán y francés

historiografía del siglo XX: La escuela de los anales y historia total.

- Una ciencia de desarrollo tardío, comparación con la química. El átomo y los modelos
atómicos. Democrito 460 a 370 a.c), Cinco modelos atómicos 1897-1926, Thomson…
- Debate sobre la objetividad histórica:

El historiador: distinguir verdadero/falso, reconstruir hechos desde las fuentes que tiene,
construir explicación lógica y cierta

Las fuentes: Perspectiva cierta o falseada, la credibilidad de la multiplicidad.

- Comparación con el derecho,

- Mitos histórico-jurídicos de ida y vuelta. El relato del pactismo como mito y realidad.

1.2 El derecho

- Relación entre el derecho y el poder. Las soluciones son reflejo de los intereses de las clases
dominantes.

- Nuevas normas: Responden a necesidades nuevas y conflictos de intereses en las relaciones

sociales.

- Protagonismo de la sociedad en el derecho: Interpreta, amplia, restringe, hace evolucionar,

abole el derecho

- Importancia de observar el hecho jurídico desde una perspectiva histórica.

- Distinción respecto a otras regulaciones: normas religiosas y morales, usos sociales.

-Complejidad del derecho.

- El derecho regula las relaciones sociales mediante las instituciones jurídicas: Regula
Relaciones sociales homogéneas (elemento dinámico), reguladas por marco jurídico normativo
(reglas que la definen) (elemento estabilizador)

- Es preciso conocer las normas y el método de aplicación del derecho en el pasado.

1.3 HISTORIA DEL DERECHO: NATURALEZA Y METODO CIENTIFICO

- La historia del derecho estudia el desarrollo de las instituciones jurídicas en el tiempo y

en el espacio.: ritmo jurídico y ritmo social, instituciones sociales cambiantes,
instituciones jurídicas, lentas.
- Historia del derecho como ciencia: s. XIX: Derecho del pasado
- Dualidad de objeto: lo jurídico y lo histórico.
- Dualidad de método: prevalencia de lo histórico o lo jurídico
- Historiador jurista: manejo exacto de la terminología, instituciones y dogmática
jurídica de cada momento histórico.

- Historia del derecho contribuye a: exponer bases históricas del derecho (positivo
actual, para comprender mejor las instituciones jurídicas actuales).
- Explicar el derecho mediante la reflexión y el análisis del pasado.
- Formación del jurista.

- Historia de la legislación: normas y costumbre

- Historia de las instituciones jurídicas: normas , actas , jurisprudencia y actos de
aplicación del derecho
- Historia del pensamiento jurídico y doctrina
- Paremiología jurídica.

- No existe historiografía universal enjudiosa. Se va a estudiar un poco en Europa.

- Ha primado la historiografía estatal de España, que abarca la de todos los reinos que
acabaron configurando la realidad actual. La historia del derecho español incluye:
Derecho creados en España, derechos recibidos y vigente en ella, aplicados en el
territorio actual o en otros.

Historiografia aplicada a los diversos territorios históricos de la monarquía española.

- Escoger etapas o marcos cronológicos concretos para compreender la evolucion

general.
- Misma priodificacion que la historiografía general, sobre todo para instituciones
político-administrativas ( de la prehistoria a la edad comtemporanea)
 - Matizaciones cronológicas según territorios.

- FUENTES DEL DERECHO.

1. Fuentes materiales o reales.
- Son factores que contribuyen a la formación del derecho: Concepciones religiosas o
filosóficas. factores geográficos, sociales económicos, políticos o sociológicos. Derecho
de periodos anteriores. Derecho extranjero.

2. Fuentes formales:
- Son los instrumentos concretos con los que se elabora el derecho, o las formas o
recipientes en los que se contiene
- Importantes: la ley y la costumbre a veces designan al conjunto del derecho.
- Menos importantes: la jurisprudencia y la doctrina.

2.1 La ley

En la actualidad las leyes son los actos del poder legislativo, que emanan de la voluntad
soberana de la “nación”. Y formulan reglas generales y permanentes, habitualmente escritas,
impuestas por el poder político a un grupo sociopolítico autónomo.

Siglo XIX-XX: se considera que solo hay una única fuente formal del derecho, la ley.

2.2 Los convenios internacionales.

Dos acepciones de tratado:

- (Sentido amplio): cualquier concordancia de voluntades entre dos sujetos

internacionales, destinada a producir efectos juridicos, con independencia de su
denominación.
- (sentido restingido): añade dos exigências, por escrito y regido por el derecho
internacional.

El derecho Internacional surge en el siglo XVI, cuando los estados se reconocen mutuamente
como soberanos y jurídicamente igual.

Se consolida a partir de la paz westfalia (1648)

2.3 La costumbre.

Definición de Gillisen: la costumbre es un conjunto de usos juridicos, con fuerza obligatoria,

fruto de repetición de actos públicos y pacíficos, durante un tiempo largo.

Propia de derechos menos evolucionados. Retrocede a medida que e impone la ley.

 2.4 La jurisprudencia.

Conjunto de reglas jurídicas que se derivan de las decisiones judiciales. Normalmente las
sentencias no tienen fuerza erga omnes.

2.5 La doctrina, las elaboraciones que hacen los juristas con las normas

Pueden constatar el derecho que existe en la sociedad y no esta formulado todavía.

Importancia en el derecho romano.

2.6 Principios generales del derecho.

Son ideas que no están escritos en una constitución, pero se admiten e inspiran la elaboración
de las leyes.

Tomanos por Ulpiano: honest vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere.

Despreciados en el s.XIX, recuperan su importancia a raíz de los juicios de nureberg.

Amplia discusión doctrinal sobre su alcance en los diversos derechos europeos. En España el cc
( código civil): se aplican en defecto de ley y costumbre, pero solo con doble carácter
orientador, sin naturaleza normativa:

- Informan, al elaborar o aplicar leyes

- Sirven para hallar soluciones concretas en casos donde no hay ley o costumbre.

Ejemplos: Equidad, libertad..

III. ….

1. Derechos romanistas.:
- Familia romano-germanica: influencia básica del derecho romano renacido a partir del
s.XII. Aportación del derecho germanico.
- Vigente en casi toda Europa: mediterránea, central y septentrional
- Fuera de Europa: America Latina, Loisiana y Quebec, colonias africanas no inglessas.

2. COMMOON LAW
- Su principal fuente es la jurisprudencia, las sentencias y decisiones que constituyen el
precedente judicial.
- Formado en Inglaterra a partir del siglo XII por conjunción de las cuatro factores:
Fortaleza de la jurisdicción real, writs o mandatos escritos por jueces, valor de los
cases, empleo del jurado
- Vigente en el mundo anglosajen y sus antiguas colonias…
 TEMA 2.- LOS DERECHOS RELIGIOSOS:

- Son los ordenamientos jurídicos que apenas distinguen entre religión y derecho. La
parte jurídica que hay dentro de la biblia.
- No confundir los derechos religiosos con derecho eclesiástico del estado
- Además de el derecho Hebraico, Canónico y musulmán, que son los que vamos a
estudiar, existen otros.

. DERECHO HEBRAICO

- Evolución histórica

Los hebreos eran semitas, tribus nómadas. Atravesaron Palestina en época hamurabi
( s.XVIIIAC).

Sendentarizacion. Poder único sobre tribus y autoridad del rey (sxi-x ac)

Disenciones inernas. Division en dos reinos: Israel y Juda.

Rebelión contra los romanos (s.i y 2dc). Dispersion y diaspora.

Palestina: Diferetes dominios

Judíos hispanos: en Al-andalus esplendor hasta S.XI. Autonomía en aljamas.S.XII éxodo a reinos
cristianos.

Aljamas también reinos cristianos. Expulsión S.XV.

Época cpmtemporanea: imperio otomano 1844 dicta Edicto de Tolerancia, permote su retorno
a Palestina.

Finales del S.XIX y comienzos S.XX dos inmigraciones a gran escala.

Bajo dominio Británico, nuevas oleadas y enfrentamientos con los musulmanes.

II.GM: Holocausto Judío.14/5/1948 se proclama estado de Israel. “guerra de la

independencia”.

1966 Guerra de los 6 dias. Avance hacia el sur.

Diaspora importante.

- Caracteres:

Derecho religioso.Monosteista.Dios (Yahveh) da el derecho a su pueblo

Alianza ente dios y su pueblo plasmada en el decálogo dictado a Moises en el sinai.

Derecho inmutabke.Solo modificable por dios.

“Rabinos” pueden adaptarlo, cambiarlo jamás.

 - Fuentes del derecho

3.1 La torah (el pentateuco)

- Biblia contiene la ley revelada por dios a los israelitas. Parte precristiana, Antiguo testamento,
3 grupos de libros: Pentateuco, Los profetas y los hagiógrafos.

- Pentateuco: TORAH.Historia de israle desde crearon del universo hasta la muerte de moises.
“cinco libros de moises”.

-Derecho de origen divino. Prescripciones morales, religiosas y jurídicas.

- Algunas partes jurídicas. Fuentes formales del derecho hebraico.

3.2 La ley oral

- Evolución de la sociedad, hace falta adaptar Torah

- Lo hacen los Rabinos, comentaristas de la ley escrita.

- Origen casi tan antiguo como la ley escrita.

- Se desarrollo sobre todo entre 505ac y diáspora 70dc

- Adaptación a nuevos modos de vida. Rabinos ampliaron y desarrollaron el Torah

incorporando tradiciones y costumbres nuevas.

3.3 Mishna

- 210dc Rabino Rabbi Yehuda Hannasi, pone por escrito la ley oral.

- Es una recopilación cinfusa, mal codifica, sobre materias religiosas y jurídicas.

3.4 Guemera

3.5 El talud y sus comentarios

- Esfuerzo de sistematixar la Misna y la guemera.

- Dos tradiciones: JERUSALEN (350-400) Y BABILONIA (500). La misma época que la gran
codificación romana de Justiniano.

- Ambas incluyen Mishna en su primera parte y difieren en cuanto a la Guemara. El de

Babilonia es el talmud mas completo que prevalece el judaísmo

- Medievo: Talmud objeto de comentarios. Ciencia Talmudica.

- Destaca Rashi (1040-1105). Comenta Torad y Talmud, analiza el lenguaje y explica las
palabras con términos sencillos.
- Talmundistas hispanos. Maimonides (1135-1204) autor de “libro del Luminar” donde
comenta Mishna y el “código de maimonides” Menahem ben zerah, talmundista de Estella

- A partir del 1341-asctualidad, talmundistas conocidos como Ajaronim(los últimos(. Destaca

rabino toledano Joseph caro (1488-1575) autor del 2codigo de la ley judía”. Tiene 4 partes: 2
primeras, cuestiones liturgucas. 3 leyes relativas al matrimonia..