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COMENTADA Y CONCORDADA
Volumen II
Régimen jurídico de
la Administración hídrica
Leyes 322, 5302 y 6405
Mauricio Pinto
(Director)
Gladys Rogero – M. Marcela Andino
Ley de Aguas de
1884
COMENTADA Y CONCORDADA
Volumen II
Régimen jurídico de
la Administración hídrica
Leyes 322, 5302 y 6405
MENDOZA, ARGENTINA
2019
LEY DE AGUAS DE 1884
COMENTADA Y CONCORDADA
Volumen II
Régimen jurídico de la Administración hídrica
Leyes 322, 5302 y 6405
Mauricio Pinto
(Director)
Gladys Rogero - M. Marcela Andino
ISBN: 978-987-23642-5-0
INTRODUCCIÓN
E
l estudio del régimen de aguas que se realiza en el volumen I de
esta obra, actualiza el análisis de la Ley de Aguas de 1884 que se
realizó en la primera edición de esta obra, en 2006. Aunque en
el mismo se concuerda y coordina interpretativamente el texto legal de
esa centenaria norma con el resto del régimen, no importa un desarrollo
acabado de las regulaciones vigentes, sólo es el punto de partida.
El presente volumen, refleja la continuación del análisis sobre el régi-
men legal de las aguas que rige en Mendoza, complementando y amplian-
do el contenido inicial de la edición original de esta obra, esta vez con eje
en la revisión de las principales normas que hacen a la Administración del
agua.
Para ello, a partir de un marco conceptual sobre la Administración del
agua en Mendoza desarrollado en el Capítulo I de este volumen, en los ca-
pítulos siguientes se abordan de manera exegética los diversos preceptos
que contienen las Leyes 322, 6405 y 5302.
Esto implica precisar las regulaciones específicas que configuran un es-
quema burocrático particular, con especificaciones diferenciales frente a
otros regímenes comparados, en las que la autonomía política, técnica, y
económico-financiera de la autoridad del agua se potencia de manera sig-
nificativa, a la vez que se profundiza de manera singular el nivel de parti-
cipación de los interesados en el manejo de un recurso público, y esencial
en un ambiente árido como Mendoza.
Las características, alcances, fortalezas y debilidades de este régimen,
y en ocasiones de su aplicación práctica, son puestas de manifiesto con
mayor profundidad que las realizadas en el análisis de la genérica Ley de
Aguas de 1884. Ese es el objetivo de enfocar el trabajo en la revisión de
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así el sistema que aún regula la Ley de Aguas de 1884, precisando respon-
sabilidades y mecanismos legales para la configuración y actuación de la
Administración hídrica.
Pero el trabajo no está concluido con el aporte que incorpora este se-
gundo volumen. Es solo un avance parcial más, sobre parte de las regula-
ciones que han seguido a la centenaria ley. Queda pendiente, para una fu-
tura edición, otras regulaciones complementarias que han profundizado y
actualizado a los estándares modernos materias específicas, como ocurre
con las aguas subterráneas o la preservación del agua.
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Capítulo I
L
a causa final de la organización estatal es el bien común, valor su-
perior cuya conformación y desenvolvimiento no puede quedar
librada al azar, sino que la labor estatal debe estar encaminada a
satisfacer esa causa. Para institucionalizar ese encaminamiento, se con-
forma la “política”, es decir, la manifestación del conjunto de objetivos
generales y particulares necesarios para la sociedad y sus integrantes.
Pero con la mera determinación de los objetivos que realiza la política,
la realidad no se transforma automáticamente hacia los mismos, sino que
se necesita la implementación de la acción programática que los concrete,
alterando el curso de los hechos acorde a los objetivos fijados. Y es aquí
donde se presenta la planificación como una técnica instrumental y ope-
rativa que indica el proceso idóneo a seguir respecto de futuras acciones
para concretar ciertos objetivos por los medios óptimos1. Supone la elec-
ción de alternativas para lograr mejores y mayores recursos y bienes al
menor costo.
Este esquema que se refiere, se exteriorizará así mediante objetivos
de política que se presentan expresos o tácitos –como por ejemplo desa-
rrollar la utilización eficiente del agua- e instituciones planificadas para
1
DROMI, Roberto, Derecho Administrativo, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1994, p. 514.
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cas. En estos casos, por ejemplo, se otorgan las potestades sobre la gestión
de las aguas a autoridades como las municipales u otras esferas gubernati-
vas que deben atender un sinfín de temas. La experiencia demuestra que
este tipo de ensayos fueron acompañados de una severa crítica y rechazo
general, y que -a partir del fracaso de los resultados- se operó la instru-
mentación posterior de autoridades con competencias específicas11.
Sin embargo, la tendencia que marcan las recomendaciones interna-
cionales y de especialistas se manifiesta hacia un modelo de autoridad
específica en materia hídrica12, la que a su vez debe resultar única en la te-
11
CASTELLO, Manuel F, Legislación de Aguas, UNBA, Buenos Aires, 1921, p. 372, recuerda
la experiencia sanjuanina, donde por Ley Orgánica del Régimen Municipal de 1908 se acordó a
las comunas potestades sobre las aguas, generándose un resultado negativo que importó un
descontento general y la pronta sustitución de este sistema por el de una autoridad específica en la
materia, observando el fracaso de dicho régimen municipal de aguas en cuanto esta materia escapa
al concierto de las verdaderas actividades municipales. En relación a esa experiencia sanjuanina,
el maestro CANO recuerda el atraso económico que se presentó en San Juan como consecuencia
del sistema de gestión municipal del agua. Y explica claramente que ello se debe a la incapacidad
del fraccionamiento municipal para concertar planes generales de irrigación y desagües que
se extienden más allá de sus jurisdicciones territoriales, los que por su envergadura escaparían
a sus posibilidades económicas, y a la incapacidad de dichos entes en concordar sobre la forma
de distribución del recurso; ver al respecto CANO, Guillermo, Bosquejo del Derecho Mendocino
Intermedio de Aguas, Instituto de Historia del Derecho Argentino, Universidad de Buenos Aires,
Buenos Aires, 1943, p. 19; CANO, Guillermo, Régimen jurídico económico de las aguas en Mendoza
durante el período intermedio (1810-1884), Librería de la Universidad, Mendoza, 1941, p. 79. En
relación a la propia realidad mendocina, se ha observado que si bien la Constitución de 1854
otorgaba ciertas atribuciones sobre agua a la autoridad municipal, el espíritu de la norma –acorde
a su aplicación- se limitaba a la gestión del abastecimiento urbano y riego del arbolado público;
Al respecto, CANO, Guillermo, Bosquejo del Derecho Mendocino Intermedio de Aguas, ob cit, p. 19;
CANO, Guillermo, Régimen jurídico económico de las aguas en Mendoza durante el período intermedio
(1810-1884), ob cit, p. 78 a 83. LORENTE, Juan Faustino, “Constitución de Mendoza de 1854”,
Tº 5, en Anales del 1° Congreso de Historia de Cuyo, Junta de Estudios Históricos de Mendoza,
Mendoza, 1938, p. 169. PINTO, Mauricio y ANDINO, Marcela, “La Reforma del Estado en torno
a las instituciones hídricas. El caso de Mendoza (Argentina)”, XX Congreso Nacional del Agua, DGI,
formato digital, Mendoza, 2005.
12
Mediante el Acuerdo Federal del Agua, suscripto el 17 de setiembre de 2003 en Buenos Aires,
las Provincias Argentinas y el Estado nacional adoptaron una serie de Principios Rectores de
Política Hídrica. El PRPH 19 expresa: “Autoridad única del agua. Propender a la planificación y
gestión integrada de los recursos hídricos de cada provincia en una única administración provincial
del agua, responsable de llevar adelante su misión en el más amplio marco de aprovechamiento
y protección del recurso. Dicha autoridad tiene la responsabilidad de articular la planificación
hídrica con los demás sectores de gobierno que planifican el uso del territorio y el desarrollo socio-
económico provincial. La autoridad del agua debe disponer de la necesaria autarquía institucional
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y financiera para garantizar un adecuado cumplimiento de sus misiones, siendo además autoridad
de aplicación de la ley”.
13
PIGRETTI, Eduardo, BELLORIO CLABOT, Dino y CAVALLI, Luis, Derecho Ambiental de Aguas,
Lajouane, Buenos Aires, 2010, p. 188. DOMINGUEZ ALONSO, Alma Patricia, La Administración
Hidráulica Española e Iberoamericana, Instituto Euromediterráneo del Agua, Murcia, 2008,
ps. 561/564, describe en este sentido el proceso de reforma que en la materia se presenta en
Iberoamérica.
14
Explica así BIELSA, Rafael, Ciencia de la Administración, ob cit, p. 257, que aunque se gobierna
bien de lejos, se administra mejor de cerca, lo que importa un inconveniente a los procesos de
centralización.
15
En este sentido, SOLANES, Miguel y GETCHES, David, Prácticas recomendables para la
elaboración de leyes y regulaciones relacionadas con el recurso hídrico, Informe de Buenas Prácticas,
BID, Washington, D.C., Febrero de 1998, p. 19, expresan que según la actividad a descentralizar,
debe evaluarse cuál es el nivel apropiado según consideraciones técnicas y economías de escala y
alcance. SOLANES, Miguel y JOURAVLEV, Andrei, Integrando economía, legislación y administración
en la gestión del agua y sus servicios en América Latina y el Caribe, Naciones Unidas, Santiago de Chile,
octubre del 2005, p. 40, expresan que “Las relaciones entre centralización y descentralización de
actividades, parecen demostrar que más que un problema de opciones radicales, lo importante
es estructurar sistemas equilibrados, donde las atribuciones legales y políticas sean asignadas a
niveles adecuados de gobierno, y donde los roles del sector público y privado, en sus diferentes
niveles, sean complementarios”, recordando a continuación experiencias fracasadas de modelos
descentralizadores en los que las entidades locales no resultaron un paradigma adecuado. De igual
modo, debe atenderse que en los Principios de Dublín, adoptados en la Conferencia Internacional
sobre el Agua y el Medio Ambiente de Naciones Unidas de 1992, expresamente se recoge la
necesidad de que “las decisiones habrían de adoptarse al nivel más elemental apropiado, con la
realización de consultas públicas y la participación de los usuarios en la planificación y ejecución de
los proyectos sobre el agua”.
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En este sentido, ver el análisis que realiza CASTIÑEIRA DE DIOS, Enrique, Régimen legal de la
vitivinicultura, EDIAR, Buenos Aires, 1999, p. 57, al analizar la pérdida de recursos económicos
propios en el ámbito del Instituto Nacional de Vitivinicultura.
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andina desde el siglo XVI hasta nuestros días, Municipalidad de la Ciudad de Mendoza, Mendoza,
1987, p. 14.
20
CANO, Guillermo, Bosquejo del Derecho Mendocino Intermedio de Aguas, ob cit. p 18.
21
GAGO, Alberto Daniel, Rupturas y conflictos en la historia económica de Mendoza, Centro de
Estudios e Investigaciones Regionales, Mendoza, 1999, p 11.
22
PASCUALOTTO, Matías Edgardo, Las políticas hídricas y el proceso constitucional de Mendoza:
área metropolitana 1561-1916, Facultad de Filosofía y Letras de la Universidad Nacional de Cuyo,
Mendoza, 2016, p. 60.
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MOLINA, Eugenia, “Los funcionarios subalternos de justicia en Mendoza, 1810-1852: entre el
control comunitario y el disciplinamiento social”, Nuevos Mundos Mundos Nuevos, Debates, 2010,
URL: http://nuevomundo.revues.org/59353, consultado el 19 de julio de 2010. SANJURJO, Inés,
“La justicia de paz en Mendoza. Leyes de 1872, 1876 y 1880”, Revista Confluencia, año 1, número
2, Mendoza, 2003, p. 128.
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Por Ley del 11/5/1825 se suprimió el Cabildo, y consiguientemente el cargo de Juez de Aguas
creado en 1810, transfiriendo sus funciones al Juez de Policía. Sin embargo, la Ley del 16/12/1833
reestableció dicho cargo con las facultades que tenía antes de extinguirse.
28
Ley del 29/12/1870, de creación del Ministerio de Hacienda.
29
La Ley Orgánica de Tribunales del 5/12/1872 traspasó las funciones jurisdiccionales que tenía el
Juez de Aguas a los tribunales ordinarios. SANJURJO, Inés, “La justicia de paz en Mendoza. Leyes
de 1872, 1876 y 1880”, ob cit, p. 132 a 134, observa que esta norma, junto a la Ley Orgánica y de
Procedimientos de la Justicia de Paz de 1876, disponían dentro de la órbita municipal y a cargo
de los jueces de paz la jurisdicción sobre las cuestiones contenciosas de aguas cuando las acciones
deducidas no tendiesen a establecer derechos permanentes y siempre hasta una cantidad acotada.
Estos procesos eran resueltos con “apelación para ante tres vecinos del distrito que nombrarán las
partes o el juez de paz si éstas no lo hicieran dentro del tercero día”. Igualmente, complementa
estas ideas en SANJURJO, Inés Elena, “Justicia de paz y cultura jurídica en el largo siglo XIX en
Mendoza (Argentina). El caso del departamento de San Rafael en el sur provincial”, Nuevo Mundo
Mundos Nuevos, Debates, 2010, URL : http://nuevomundo.revues.org/59257; consultado el 19 de
julio de 2010, donde se precisa la calidad de lego de los jueces de paz –y obviamente del tribunal de
apelación compuesto por vecinos-, y si la cuantía de la causa superaba cierto límite, los decisorios
del tribunal de vecinos era apelable ante el Juez de 1º Instancia con sede en la Ciudad.
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CANO, Guillermo, Régimen Jurídico Económico de las Aguas en Mendoza Durante el Período
Intermedio (1810-1884), ob. cit., p. 117 y ss.
31
CANO, Guillermo, Régimen jurídico económico de las aguas en Mendoza durante el periodo intermedio
(1810-1884), ob cit, p. 113. Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala Segunda, in re Troncoso,
Carmelo Rafael / Departamento General de Irrigación, sentencia de 11/11/2001, Ubicación: S303-
313, publicada en La Ley Gran Cuyo, T° 2002, p. 195, con nota de PINTO, Mauricio, “Configuración
jurídica de la participación comunitaria en la gestión hídrica”.
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De esta forma, los canales que se derivaban de los ríos –con la paulati-
na ampliación de cultivos– generaban una espontánea administración por
los usuarios que generalmente los construían, enmarcados en vínculos de
solidaridad social que hacía posibles y eficientes los trabajos de utilidad
común y la convivencia misma32. Así, y al margen de toda creación legal, se
conformaban de manera natural distintas corporaciones de usuarios que
resultaron la base medular del sistema administrativo hoy vigente.
En este marco, durante el denominado período intermedio, se consi-
deraba a los cauces como una suerte de propiedad de la comunidad de
regantes, lo que implicaba que los mismos conformaban corporaciones
con derecho al autogobierno: “siendo los regantes propietarios de los cauces,
tenían, como consecuencia de ello, el derecho de nombrar sus empleados y el de
establecer su régimen administrativo y financiero, y, por consiguiente, el deber
de pagar todos los gastos que el uso de los cauces originara, cuyos gastos deja-
ban de ser conceptuados como de cuenta del gobierno”33.
Estas estructuras de administración que gestionaban cada cauce es-
taban a cargo de los denominados “jueces particulares”. La actuación de
los mismos, de base consuetudinaria, fue en muchos casos reglada por el
Estado a través de reglamentos particulares para cada canal, hasta que el
denominado Reglamento de Aldao –aprobado por Decreto del Gobernador
Félix Aldao el 01/10/1844- estableció un régimen general en la materia.
Así, puede observarse el Decreto del 28/11/1842, fijando el Reglamen-
to de la entonces denominada Acequia del Estado –el actual Canal Jari-
llal-, en el que se fija la elección democrática del juez del canal bajo control
del Juez General de Aguas, su duración anual en el cargo, y su competen-
cia policial para hacer cumplir el régimen, entre otros aspectos como la
convocatoria y quórum para la Asamblea de usuarios del canal, el registro
32
PINTO, Mauricio, “Agua y Bicentenario”, en LAHOZ DE ASTORGA, Susana (comp.), Hacia el
bicentenario: San Juan, San Luis, Mendoza: ciclo de conferencias RADU, Universidad Católica de Cuyo,
San Juan, 2010, p. 275.
33
CANO, Guillermo, Régimen jurídico económico de las aguas en Mendoza durante el periodo intermedio
(1810-1884), ob cit, p. 111.
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LÓPEZ, Joaquín, “Organización de las Comunidades de Usuarios en la República Argentina”, en
Annales Juiris Aquarum, nº 1, AIDA, Mendoza, 1968, p. 253.
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Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala II, in re Dirección General de Irrigación c. Provincia
de Mendoza, sentencia del 28/09/2005, La Ley Gran Cuyo, Tº 2005, p. 1290, con nota de PINTO,
Mauricio y TORCHIA, Noelia, “Áreas naturales protegidas, desarrollo y administración hídrica”.
41
PINTO, Mauricio y ANDINO, Marcela, “Entes reguladores con independencia funcional, política,
e institucional: una antigua solución del derecho mendocino en las modernas instituciones de
control”, nota a fallo de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza en pleno in re Obras Sanitarias
Mendoza SA c. Provincia de Mendoza, sentencia del 23/09/2003, ob cit, p. 797. PINTO, Mauricio,
“Ente Provincial de Aguas y Saneamiento”, nota al fallo de la Suprema Corte de Justicia de
Mendoza in re Ente Provincial del Agua y Saneamiento c. Municipalidad de Las Heras, sentencia del
06/09/2002, La Ley Gran Cuyo, Tº 2002, p. 835.
42
CANO, Guillermo, Reseña Crítica de la Legislación y Administración de aguas de Mendoza, ob cit p.
38. CANO, Guillermo, “Aspectos Jurídicos e Institucionales”, en CFI/CEPAL, Los recursos hidráulicos
de Argentina, CFI, 1969, p. 145. PEÑA, Humberto y SOLANES, Miguel, La Gobernabilidad Efectiva del
Agua en las Américas, un tema crítico, Global Water Parnership y Comisión Económica para América
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Latina y El Caribe, III Foro Mundial del Agua, Kyoto, 2003, p. 6, expresan en este sentido que la
adopción de decisiones con fines políticos oportunistas o de corto plazo afecta la gobernabilidad
del recurso.
43
PINTO, Mauricio, “Mecanismos de fiscalización en materia de gestión hídrica. A propósito del
control judicial a la intervención a una Inspección de Cauce”, La Ley Gran Cuyo, T° 2015, p. 22,
donde se observa que la independencia institucional que presenta la autoridad del agua en Mendoza
es sin perjuicio de controles externos de naturaleza política, judicial y económica-financiera.
44
GIULIANI, Carlos Alberto, “Inconducta de los Magistrados como causal de remoción”, nota
a fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re Trova, Facundo Martín, 10/11/2009,
publicado en La Ley, Suplemento Penal, junio 2010, p. 38, recuerda en este sentido que “…nos
encontramos inmersos en un régimen Republicano de gobierno, lo que significa que el ejercicio del
poder de gobernar se encuentra dividido en tres, legislativo, ejecutivo y judicial, estableciendo un
sistema de pesos y contrapesos, o controles mutuos […]. Y es que una República y con mayor razón
una República democrática, es en última instancia un sistema de controles mutuos y recíprocos. En
esta concepción el juicio político resulta ser, en aquellos países donde la separación de poderes se
mantuvo tajante como las democracias presidencialistas de Estados Unidos y Argentina uno de los
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varios e importantes controles interorgánicos que procuran asegurar el equilibrio de los poderes del
estado, en realidad es quizá uno de los más importantes”.
45
FORASTIERO, Andrés Osvaldo, “La inamovilidad de los jueces y la independencia del Poder
Judicial”, La Ley, Tº 1992-C, p. 1256. En este sentido, también puede observarse el análisis
que realiza FONTÁN, Carmen, “Juicio político y control de razonabilidad”, publicado en La Ley,
Suplemento Constitucional, marzo 2010, p. 456; y en La Ley, Tº 2010-B, p. 456, anotando el fallo de
la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán in re Freidenberg, Alicia c. Estado Provincial
(Honorable Legislatura); en este precedente la judicatura entendió que el enjuiciamiento político no
puede violentar el principio de independencia del Poder Judicial que se expresa en la garantía de la
inamovilidad sin causa del magistrado. En este mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha entendido que la inamovilidad judicial resulta una garantía de la independencia
funcional de los magistrados (in re Reverón Trujillo vs. Venezuela, sentencia de 30/06/2009).
46
Art. 164 de la Constitución de Mendoza: “Los jueces de las Cámaras de apelaciones, los de
primera instancia, los fiscales, asesores y defensores, pueden ser acusados por las mismas causas
a que se refiere el artículo 109, ante un Jury de Enjuiciamiento compuesto de los miembros de la
Suprema Corte y un número igual de senadores y un número también igual de diputados que serán
nombrados anualmente por votación nominal en la primera sesión que celebren las respectivas
Cámaras.
Este Jury será presidido por el presidente de la Suprema Corte o por su reemplazante legal y no
podrá funcionar con menos de la mitad más uno de sus miembros. En caso de empate decidirá el
presidente del Jury, aun cuando ya hubiese votado al pronunciarse el fallo”.
Art. 165 de la Constitución de Mendoza: “La acusación será presentada al presidente del Jury,
quien deberá citar a los demás miembros que los componen, dentro de las 48 horas, observando
las siguientes reglas que la Legislatura podrá ampliar, por medio de una ley reglamentaria, pero sin
restringirlas ni alterarlas:
1 - La acusación se hará por escrito, determinando con toda precisión los hechos que le sirven de
fundamento.
2 - El presidente del Jury, dará traslado al acusado por el término de 10 días, dándole copia de la
acusación y de los documentos que la instruyan. Contestada la acusación o en rebeldía del acusado,
si no hubiera contestado dentro del término establecido, el Jury decidirá por votación nominal y
por mayoría de votos de la totalidad de sus miembros, si procede la continuación del juicio o si debe
desestimarse la acusación. En el primer caso, el juicio se abrirá a prueba por el término de 30 días y
el acusado quedará suspendido en el ejercicio de sus funciones.
3 - Desde el momento en que el Jury declare que procede la acusación, intervendrá el Procurador
de la Corte en representación del ministerio público y sin perjuicio de la participación del acusador
particular.
4 - Los miembros del Jury no son recusables, pero el acusado tendrá derecho a recusar sin causa a
33
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uno de ellos.
5 - En este juicio las partes podrán hacer uso de todos los medios de prueba admitidos por la ley”.
6 - El acusado podrá comparecer por sí o por apoderado y si no compareciese será juzgado en
rebeldía.
7 - Se garantiza en este juicio la libre defensa y la libre representación.
8 - Concluido el proceso, el Jury discutirá en sesión secreta, el mérito de la prueba y terminada
esta discusión, se designará día para pronunciar en sesión pública, el veredicto definitivo, lo que se
efectuará por votación nominal, sobre cada cargo, por sí o por no.
9 - Ningún acusado podrá ser declarado culpable por menos de la mayoría absoluta de los miembros
que componen el Jury.
10 - El fallo condenatorio no tendrá más efecto que la destitución del acusado, salvo el caso de que
el motivo de la condenatoria fuere la perpetración de delitos, que estuvieren sujetos a la justicia
ordinaria, en cuyo caso el Jury deberá pasar los antecedentes al ministerio fiscal.
11 - Declarado absuelto el acusado, quedará ipso facto restablecido en la posesión de su empleo y a
salvo las acciones civiles o criminales a que hubiere lugar”.
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mismo Superintendente.
El siguiente cuadro ejemplifica como un gobernador determinado,
durante sus cuatro años de mandato, se encuentra con la generalidad de
funcionarios superiores del agua designados por su antecesor con acuerdo
de Cámaras de Senadores con distintas composiciones (esta Cámara, que
debe dar el acuerdo a la designación, conforme el artículo 78 de la Cons-
titución de Mendoza se renueva por mitades cada dos años), y a su vez el
único funcionario del agua que –en el ejemplo- coincide con el mandato de
quién lo designa alcanza al siguiente gobierno.
…YAN INFERIOR 1 CONSEJERO RÍO TUNUYÁN INFERIOR 2 CONSEJERO RÍO TUNUYÁN INFER…
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12
años de mandato
47
En este sentido, puede referirse la Resolución 04/77 del H. Consejo de Apelaciones, y las Acta
19/81 y 8/84 de ese mismo órgano.
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central de la Provincia.
Por otra parte, “Para ser Superintendente de Irrigación o miembro del Con-
sejo, se requiere: ciudadanía en ejercicio, ser mayor de treinta años y tener cinco
de residencia en la Provincia” (art. 190 de la Constitución de Mendoza).
Estas exigencias cualitativas que la Constitución exige para ocupar los
cargos, lejos de meras formalidades, importan una técnica tendiente a ga-
rantizar ciertas aptitudes básicas en la función.
En este sentido, la doctrina48 ha considerado frente a normas similares
que imponer una determinada edad mínima dentro de las condiciones
de elegibilidad a un cargo tiene por objeto garantir frente a “las imprevi-
siones, la inexperiencia, el dominio de las pasiones, la ignorancia y otros
defectos propios de una juventud temprana”.
Por su parte, en torno a la exigencia de residencia, la referida doctrina
ha señalado que la misma procura que el funcionario designado responda
al propósito de que “el pueblo de cada Provincia se halle representados
por hombres salidos de su seno, inspirados en las necesidades reales, en
las ideas y los sentimientos de la localidad, y en los anhelos de libertad y
progreso de sus vecinos”. Sin lugar a dudas, la especial idiosincrasia que
presenta el sistema hídrico mendocino, muñida de una especial cultura
y tradición que incluso ha sido notoriamente informante del sistema le-
gal, no es susceptible de una mera absorción teórica, sino que se basa en
vivencias, y justamente en este aspecto ha puesto énfasis la carta consti-
tucional.
La ciudadanía, aparece como un requisito que reserva la gestión del
recurso hídrico necesariamente en manos de decisores de nacionalidad
argentina, excluyéndose a extranjeros de la posibilidad de ejercer tal carga
pública. Esta limitación, si bien impuesta como excepcionalidad sólo fren-
te a ciertos cargos, es una técnica usual en el constitucionalismo argenti-
48
GONZALEZ, Joaquín V., Manual de la Constitución Argentina, Ángel Estrada y Cia, Buenos Aires,
1971, p. 339 a 343.
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BIDART CAMPOS, Germán, Compendio de Derecho Constitucional, Ediar, Buenos Aires, 2005, p.
43, realiza un claro análisis de las diferencias entre la ciudadanía y la nacionalización
50
En relación a las referidas exigencias, aunque actúan como requisitos básicos para la designación,
su ausencia en realidad reviste el carácter de causal de incompatibilidad. La distinción no es menor,
ya que “para ser” Superintendente o Consejero debe mantenerse estas condiciones durante la
totalidad el mandato, y ello importa que más que una condición de elegibilidad –que se evalúan sólo
frente al acceso al cargo- la Constitución ha fijado una condición de incompatibilidad –que se evalúa
durante todo el mandato- que exige que la ciudadanía subsista a lo largo del plazo de designación.
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En el régimen mendocino, el artículo 194 de la Constitución de Mendoza reserva a la autoridad
legislativa el otorgamiento de concesiones de uso de las aguas superficiales.
52
PINTO, Mauricio, “Coordinación entre la nueva Ley de Ordenamiento Territorial y el régimen
hídrico mendocino”, Revista de Derecho Ambiental, Abeledo Perrot, nº 23, Julio/Setiembre 2010, p.
245
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estatal sobre las aguas del Poder Ejecutivo que ejerce el gobierno general
o central, otorgándose la misma a un ente extrapoder (Departamento Ge-
neral de Irrigación), sino que también se ha separado la gestión operativa
o de distribución desde dicho ente público hacia los consorcios de usua-
rios (Inspecciones de Cauce).
El régimen subsistente en la Ley de Aguas de 1884 contemplará las
principales atribuciones y dependencias de estas autoridades, las que
pueden analizarse con mayor detalle en base al comentario que oportu-
namente se efectuó de esos preceptos en el primer volumen de esta obra.
Es suficiente para esta consideración recordar, sin embargo, que en dicho
texto se ha especificado las competencias del Superintendente General de
Irrigación y de sus dependientes, los Subdelegados de Agua que corres-
ponden a cada cuenca, así como las propias de las Inspecciones de Cauce.
Luego de la Ley de Aguas, la Ley 322 ha terminado de desarrollar la
estructura institucional del Departamento General de Irrigación, confor-
mando sus órganos internos y procedimientos administrativos especia-
les que rigen en la materia, así como normas específicas sobre control de
cuentas de las Inspecciones de Cauce. Las Leyes 5302 y 6405, como se ha
referido previamente, han actualizado el actual sistema regulatorio de las
Inspecciones de Cauce.
En los siguientes capítulos se practicará el análisis de las normas que
rigen actualmente el sistema de Administración hídrica, en especial las
Leyes 322, 5302 y 6405, coordinando y concordando tales textos norma-
tivos con diversos preceptos que rigen en la materia, completándose así el
análisis que sobre el tema ya se ha realizado al comentar la Ley de Aguas
de 1884 en el primer volumen de esta obra, trabajo al que se remite.
41
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Capítulo II
L
a Provincia de Mendoza es pionera en Argentina -e incluso en la
región latinoamericana- en materia de legislación y administra-
ción del recurso hídrico. La mezcla de culturas heredadas de las
civilizaciones hidráulicas con influencia en la zona (incas, huarpes, espa-
ñoles, y a través de éstos también fuentes musulmanas) dio origen a un
legislación y administración de avanzada, que aún hoy mantiene su total
vigencia.
Como se analiza in extenso en el Capítulo I de este volumen, en la evo-
lución normativa producida en la materia, desde el punto de vista insti-
tucional, a excepción de la primer Constitución mendocina -que otorgaba
cierta competencia a los municipios en materia de aguas- las restantes,
incluyendo la hoy vigente (1916), otorgan la administración del recurso
hídrico provincial a un ente descentralizado, cuyas características funda-
mentales radica en su exclusiva competencia en el tema, cualquiera sea el
uso al que se destina e independiente del gobierno central de la Provin-
cia, característica esta última que se manifiesta a través de su autarquía
financiera-presupuestaria (art. 196 de la Constitución de Mendoza) y su
autarquía funcional (art. 188 de la Constitución de Mendoza)57.
57
TORCHIA, Noelia y PINTO, Mauricio, “Procedimiento administrativo en materia hídrica en
la Provincia de Mendoza”, en AVALOS, Eduardo (coord.) et al, Habilitación de la instancia en el
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Ver el comentario al Título I de esa norma que se realiza en el primer volumen de esta obra.
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LEY Nº 322
A
rt. 1: La administración general de las aguas de los
ríos, arroyos, canales, hijuelas y desagües de la pro-
vincia, su distribución y la tramitación de toda solici-
tud sobre concesión de ellas para el riego y su empleo en usos
industriales, estará a cargo del Departamento de Irrigación.
El presente artículo ratifica lo ya expresado por la Ley General de Aguas
de 1884 en su primer dispositivo. Como en tal antecedente legislativo, se
confirma el ámbito funcional de actuación de la Administración hídrica,
quedando a cargo del Departamento General de Irrigación la “adminis-
tración y distribución de las aguas” en la Provincia de Mendoza. Refren-
dando también el trámite instituido en la Ley de Aguas con relación a la
“concesión de uso” del recurso hídrico, y en concordancia con las previsio-
nes del artículo 194 de la Constitución de Mendoza, el presente artículo
otorga competencia a dicho órgano a los fines de la iniciación del trámite,
como paso previo a su remisión a la Legislatura Provincial.
Siguiendo la expresión utilizada por las Constituciones de 1894 y 1900,
denomina “Departamento de Irrigación” al sucesor de la institución del
órgano que en la Ley de Aguas se llama “Departamento de Aguas”62. No
obstante, la confusa expresión “irrigación” -que se justifica en razón de
ser el uso más importante al tiempo de la sanción de la ley- que aparen-
temente importaría limitar la competencia de la institución al riego, a
continuación el texto legal incluye al “uso industrial” entre los que deben
ser administrados por dicha autoridad, despejando cualquier duda sobre
62
El actual nombre que recibe el ente, y que adiciona la expresión “General”, fue incorporado en la
Constitución de 1916, y mantenido en el periodo de vigencia de la Constitución de 1949.
48
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la competencia del ente referido con relación a otros usos del recurso.
Este concepto competencial extenso, confirma desde este texto nor-
mativo lo que ya se ha señalado en el Capítulo I en cuanto a la compe-
tencia amplia sobre las aguas que inviste el Departamento General de
Irrigación.
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DEL SUPERINTENDENTE
Art. 3: El Superintendente de Irrigación es el jefe del Departa-
mento; tiene a su cargo el cumplimiento de los deberes y el ejerci-
cio de las facultades que establece la ley de aguas con las amplia-
ciones y restricciones de la presente.
Como se expresara anteriormente, el cargo de Superintendente Ge-
neral de Irrigación, como órgano ejecutivo del ente encargado de admi-
nistrar el agua en Mendoza, aparece por primera vez en la Constitución
Provincial de 1894, reiterándose posteriormente en las distintas Cartas
Magnas que la sucedieron. De este modo, se jerarquiza constitucional-
mente al órgano ejecutivo que como “Superintendente de Aguas” había
regulado una década antes la Ley de 1884 como continuador de la Inspec-
ción General de Aguas y sus antecedentes.
El precedente inmediato de la denominación que utilizan tales nor-
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CANO, Guillermo, Régimen Jurídico Económico de las Aguas en Mendoza Durante el Período
Intermedio (1810-1884), ob. cit., p. 117 y ss.
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67
MARTIN, Liber y PINTO, Mauricio, “Escasez extraordinaria y derecho de aguas”, Revista de
Derecho Administrativo Económico, Nº 20, enero-junio 2015, Pontificia Universidad Católica
de Chile, Santiago, p. 154, observan que este régimen de priorización omite toda consideración
en torno al interés social relativo de cada uso en tensión, basándose sólo en la protección de los
derechos adquiridos.
68
La Suprema Corte de Justicia de Mendoza ha entendido que “no es repugnante a la sistemática del
derecho de aguas mendocino la existencia del derecho eventual equiparado por las leyes anteriores
comentadas (nº 430, 712, 804 y 930) al derecho definitivo de riego” (in re Morales, Ramón R c/
Departamento General de Irrigación). Este criterio ha sido reiterado recientemente en las sentencia
del 11/10/2011 in re keltisur SA c/Departamento General de Irrigación s/APA, y del 18/10/2011 in
re Porolli de Pulenta Liliana Rosa s/APA c/Departamento General de Irrigación.
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69
PINTO, Mauricio, “Transformación de derechos de uso de agua eventuales en definitivos en
el régimen jurídico mendocino”, ob cit, p. 575. Ver también el comentario al art. 122 de la Ley de
Aguas en el primer volumen de esta obra.
70
El grado de conocimiento de la oferta es detallado en la medida en que Departamento General de
Irrigación afora diariamente los principales cauces provinciales -tarea encomendada por el art. 191
de la Ley de Aguas-. Sobre esa información se han realizado estudios periódicos que determinan el
balance de cada cuenca, como por ejemplo el “Programa de Inversiones prioritarias en el sistema de
riego del río Mendoza” (DGI, 1997), donde en p. 41 concluye un análisis de la oferta y la demanda
zonal para la cuenca del río Mendoza. Actualizando esta información, “Plan Director del Río
Mendoza” (PNUD/FAO, 2006), dedica su capítulo IV (pp. 32-44) al balance hídrico de esa cuenca,
determinándose tanto la demanda y oferta hídrica existente, como el actual déficit entre ambas
en perjuicio del equilibrio del balance en el 50% de los años y en un 12% del volumen necesario,
proyectando escenarios comparativos de aumento de la demanda en un horizonte de 10 años con
viabilidad únicamente mediante un aumento de eficiencia que genere excedentes.
71
La Ley 6105 contempla que la operación de aforo que realice el DGI sea refrendada
legislativamente.
72
PINTO, Mauricio, “Instrumentos jurídicos de gestión de la demanda hídrica en escenarios de
escasez”, VI Jornadas de Actualización en Riego y Fertirriego, Universidad Nacional de Cuyo, 2012,
disponible en www.riegoyfertirriego.com.
55
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73
PINTO, Mauricio E. y BUCCHERI, Mauricio J., “Disfuncionalidades en la Regulación de los
Recursos Hídricos en Mendoza (Argentina)”, en Congreso Internacional Aguas, Ambiente y Energía,
Universidad Nacional de Cuyo, Mendoza, 2017, observan la inconsistencia jurídica entre diversas
resoluciones administrativas que han aprobado estudios de balances hídricos en distintas cuencas,
y el resto del ordenamiento jurídico que no refleja en forma efectiva esos supuestos balances en los
mecanismos de asignación de agua.
74
Se remite al comentario de esos preceptos en el primer volumen de esta obra.
56
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75
Sobre el otorgamiento de permisos de uso de aguas, se recomienda atender el comentario
al Título V de la Ley de Aguas que se realiza en el primer volumen de esta obra. De igual modo,
CORREA José Luis, “Permiso de uso de aguas públicas para riego”, Revista de Derecho Público, Tº
2007-1, Contratos Administrativos I, Rubinzal –Culzoni, 2007, p. 277. MARTIN, Liber, Derecho de
Aguas. Estudio sobre el uso y dominio de las aguas públicas, Abeledo Perrot, 2010, p. 153.
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78
No se considera correcto el análisis que en contrario ha realizado RUIZ FREITES, Santiago,
“Legislación y Administración de Aguas en Mendoza”, en MATHUS ESCORIHUELA, Miguel,
Derecho y Administración de Aguas, Zetaeditores, Mendoza, p. 433.
79
CANO, Julio Cesar, “Instancia Única y Doble”, Revista Mundo Jurídico, Mendoza, nº 1, 1968, ps.
70 y ss.
62
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80
CANO, Guillermo, Reseña Critica de la Legislación y Administración de Aguas en Mendoza, ob cit,
p. 41 y ss.
81
Contrariamente a esta situación, explican GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ,
Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, T° II, Civitas, Madrid, 1977, p. 379, que “el
procedimiento administrativo no ha sido ciertamente concebido por el legislador como una carrera
de obstáculos cuya superación sea requisito necesario para la adopción de la resolución final”.
63
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82
ESCOLA, Héctor Jorge, Tratado General de Procedimiento Administrativo, Depalma, Buenos Aires,
1973, p. 134.
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que corresponden al derecho de uso del recurso hídrico de un establecimiento industrial, agrícola
o de otra índole del peticionante, el asiento del inmueble al que refiere tal derecho –en cuanto tal
inmueble es el lugar donde el concesionario desempeña la actividad económica que es objeto de la
concesión, y consiguientemente es donde debe dar cumplimiento a las obligaciones emergentes de
dicha concesión- importa tanto el domicilio real como el legal presunto (arts. 73 y 74 CCyC).
87
SANJURJO, Inés Elena, “Justicia de paz y cultura jurídica en el largo siglo XIX en Mendoza
(Argentina). El caso del departamento de San Rafael en el sur provincial”, ob cit, observa el esquema
procesal que correspondía a la Justicia de Paz bajo la Ley Orgánica de Tribunales de 1900, pudiéndose
apreciar grandes similitudes con el modelo procedimiental que estatuyó la Ley 322. Incluso, en tal
procedimiento la oralidad es aún más potenciada en cuanto el artículo 542 de dicha norma prohibía
admitir presentaciones escritas ante los referidos juzgados. Se resalta este antecedente en cuanto
–como se referirá al considerar los aspectos que hacen al Consejo de Apelaciones- el artículo 208
de la Constitución de 1900 procuró restituir ciertas funciones jurisdiccionales a este órgano, con
lo que se observa una coherencia sistémica entre dicha Ley de Tribunales y el procedimiento que
se comenta.
69
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88
PLAZA PENADÉS, Javier, “Tribunal de la Vega de Valencia”, Revista de Derecho Civil Valenciano
nº 2, segundo semestre 2007, disponible en formato electrónico en http://derechocivilvalenciano.
com/.
89
No se conoce con certeza el origen del referido órgano. MARTIN-RETORTILLO, Sebastián,
Derecho de Aguas, Civitas, Madrid, 1997, p. 576, reconoce esta incerteza y refiere a diversos
autores que estiman el origen del mismo entre los siglos XIII y XIV, aunque refiere otras tesis que
lo extienden en el tiempo de reinado moro. CANO, Guillermo, Reseña Critica de la Legislación y
Administración de Aguas en Mendoza, ob cit, p. 41, resulta entre aquellos que entiende que dicho
Tribunal se extiende en una existencia que ha superado el milenio. En igual sentido se destaca
la opinión de GINER BOIRA, Vicente, “Las comunidades de regantes y el Tribunal de Aguas de
Valencia”, Annales Iuris Aquarum, Vº II, Tº 2 Caracas, 1976, p. 981, quien desempeñándose en ese
momento como Letrado Asesor del referido Tribunal señaló un origen que se remonta a más de
un milenio, y que en su entender se extiende hasta la época en que la península ibérica estaba bajo
dominio del imperio romano, aunque su actual conformación la sindica en tiempos de los califas
de Córdoba Abderramán III y Alhakem II, hacia el año 960 de la era cristiana, observando que el
conocimiento de su funcionamiento con plenitud histórica se extiende sólo hasta el año 1238,
cuando Jaime I de Aragón libera a Valencia del dominio musulmán.
70
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91
TORCHIA, Noelia y PINTO, Mauricio, “Procedimiento administrativo en materia hídrica en la
Provincia de Mendoza”, ob cit, p. 523 a 530.
74
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92
Suprema Corte de Justicia de Mendoza in re Tagliavini Ernesto y otro / Superintendencia General
de Irrigación, sentencia plenaria de 03/10/1975, Ubicación: S140-211.
93
OSSORIO, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Heliasta, Buenos Aires,
1992, p. 117.
94
La posibilidad de la utilización equívoca de esta expresión, ante las distintas acepciones
posibles, es justamente lo que ha llevado a definir su alcance a los fines de la Ley 3918. Al respecto,
SARMIENTO GARCIA, Jorge, Proceso Administrativo. Caracterización en el Código de Mendoza,
Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1981, p. 95.
75
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DEL CONSEJO
A partir de su artículo 13, la Ley 322 desarrolla el régimen procedi-
mental específico que corresponde sustanciar ante el Consejo que estipula
el artículo 188 de la Constitución de Mendoza, cuando se ejerce el recurso
de apelación que contempla el artículo 11 de esta misma ley.
Dicho órgano, denominado en la Constitución provincial como “Con-
sejo”, adoptó su actual denominación de “H. Consejo de Apelaciones del
95
Esta previsión, es sin perjuicio de que la Ley 9003 también ha concretado la inclusión en el
régimen positivo de la denuncia de ilegitimidad que había sido creada jurisprudencialmente, lo que
se condice con las previsiones que la Ley 322 ya contenía en el art. 21, al que se remite.
96
DROMI, Roberto, Derecho Administrativo, ob cit, p. 118.
76
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97
Libro de Resoluciones del H. Consejo de Apelaciones nº 1, fs. 37.
98
CANO, Guillermo, “Concepto y fuentes del Derecho Argentino de Aguas”, en Instituto Nacional
de Ciencia y Tecnología Hídrica, Curso de Derecho de Aguas, Vol I, INCYTH, 2º ed, Mendoza, 1975,
p. 114.
77
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99
DIAZ ARAUJO, Edgardo y BERTRANOU, Armando, “Investigación Sistémica sobre Regímenes
de Administración de Agua”, Global Water Partnership, 2003, p. 49, disponible en http://www.
eclac.cl/DRNI/proyectos/samtac/InAr00304.pdf
100
PINTO, Mauricio, “Las ideas políticas en el régimen constitucional de aguas de Mendoza”,
Revista de Derecho Ambiental, Abeledo Perrot, nº 17, enero/marzo 2009, p. 221.
101
CANO, Guillermo, Régimen jurídico económico de las aguas en Mendoza durante el periodo
intermedio (1810-1884), ob cit, p. 117 y ss.
102
Ver el comentario al art. 189 (bis) de la ley de Aguas en el primer volumen de esta obra.
78
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103
MARTINEZ MARTINEZ, María, “Vigencia de una institución medieval: el Consejo de Hombres
Buenos de Murcia”, Revista Murgenta, nº 112, 2005, Real Academia Alfonso X El Sabio, Murcia, ps.
21 y ss., brinda un análisis de la génesis y evolución del Consejo de Hombres Buenos de Murcia en
el contexto del derecho musulmán, e incluso en sus antecedentes preislámicos de origen árabe, lo
que lleva a una evolución milenaria de este organismo hasta su actual existencia. La influencia de
del régimen y organización musulmán en el Tribunal de las Aguas de Valencia puede observarse en
la evolución que refiere PEREZ PEREZ, Emilio, Estudios jurídicos sobre propiedad, aprovechamiento y
gestión del agua, MOPT, Madrid, 1993, p. 189 a 191, donde desde el oficial llamado sahib al-saqiya
que existió bajo el territorio Al-Andalus, pasando por el Cequier o Acequiero y los Jurados en la Baja
Edad Media, llega hasta la actual conformación del Tribunal valenciano.
104
Comisión Redactora de la Ley de Aguas de 1866, Exposición de Motivos, publicada en MARTIN
RETORTILLO, Sebastián, La ley de aguas de 1866. Antecedentes y elaboración, Centro de Estudios
Hidrográficos, Madrid, 1963, p. 789.
105
GINER BOIRA, Vicente, Tribunal de Aguas de Valencia, Tribunal de las Aguas de la Vega de
Valencia, Alzira, Valencia, 1988, p.41.
79
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106
GIMENEZ CASALDUERO, María y PALMER VIQUEIRA, Jacinta, “Organizaciones tradicionales
de gestión del agua: importancia de su reconocimiento legal para su pervivencia: el caso de España”,
Revista Región y Sociedad, año/vol. XIX, nº 38, Colegio de Sonora, México, 2007, p. 18.
107
PINTO, Mauricio, “Las ideas políticas en el régimen constitucional de aguas de Mendoza”, ob
cit, p. 221 y ss. aporta un análisis de la evolución de los proyectos y debates, con apreciación de los
pensamientos políticos que nutrieron tal desarrollo.
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109
GIMENEZ CASALDUERO, María y PALMER VIQUEIRA, Jacinta, “Organizaciones tradicionales
de gestión del agua: importancia de su reconocimiento legal para su pervivencia: el caso de España”,
ob cit, p. 16 a 18. PEREZ PEREZ, Emilio, Estudios jurídicos sobre propiedad, aprovechamiento y gestión
del agua, ob cit, p. 192.
82
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110
GORDILLO, Agustín, Procedimiento y Recursos Administrativos, Macchi, Buenos Aires, 1971, p.
91.
111
SARMIENTO GARCÍA, Jorge y PETRA RECABARREN, Guillermo, Ley de Procedimiento
Administrativo de Mendoza nº 3909. Concordada y comentada, ob cit, p. 190.
112
de ROJAS MARTINEZ-RARETS, Fernando, “Tribunal de las Aguas de Valencia”, en EMBID
IRUJO, Antonio (dir), Diccionario de Derecho de Aguas, Iustel, Madrid, 2007, p. 941, observa diversas
funciones administrativas que –junto a las jurisdiccionales- ostenta el Tribunal valenciano. Entre
ellas, el reparto de gastos entre Comunidades de usuarios, acordar reglamentos procedimentales,
instar las declaraciones de sequía con orden de turno entre las Comunidades de riego, otorgar
peticiones de aguas de “gracia”.
83
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113
CASTELLO, Manuel F, Legislación de Aguas, ob cit, p. 386, observa en la legislación mendocina
la existencia de un sistema de jurisdicción administrativa donde la Administración dirime las
cuestiones que se susciten con motivo de la administración o distribución de las aguas -ello conforme
los artículos 174, 176, 178, 180 y 182 de la Ley de Aguas-, distinguiéndolo de la jurisdicción ordinaria
que fija el artículo 183 de la Ley de Aguas. CANO, Guillermo, Régimen jurídico económico de las aguas
en Mendoza durante el período intermedio (1810-1884), ob cit, p. 136, expresa su opinión en cuanto
a que en el régimen actual aún subsisten en las autoridades del agua las funciones jurisdiccionales
entremezcladas con las propiamente administrativas. RUIZ FREITES, Santiago, “Ciudadanos y
usuarios en la gestión del agua en Argentina”, en EMBID IRUJO, Antonio (dir) et al, Ciudadanos
y usuarios en la gestión del agua, Aranzadi, Navarra, 2008, p. 198, considera en igual sentido que el
Consejo de Apelaciones ejerce funciones de tipo jurisdiccional o judicial en el ámbito administrativo.
MAGNANI, Cesar, “Administración de las Aguas en la Provincia de Mendoza. Descentralización y
participación de los usuarios como rasgos determinantes de la gestión hídrica de regadío”, trabajo
de tesis, inédito, Mendoza, 1991, en p. 49 considera que el Consejo de Apelaciones ejerce facultades
jurisdiccionales. CARLUCCI, Nedo, MATHUS ESCORIHUELA, Miguel, “La Administración de
aguas en Mendoza”, en Annales Iuris Aquarum, nº 1, AIDA, Mendoza, 1968, p. 367, observan como
facultades judiciales del Departamento General de Irrigación a las de resolver controversias que
involucren a usuarios del agua, sosteniendo en p. 359 que el Superintendente actúa como Juez de
Segunda Instancia en las apelaciones contra resoluciones de los Inspectores, y que las atribuciones
del Consejo son propiamente las de un Tribunal Administrativo de última instancia. MATHUS
ESCORIHUELA, Miguel, La Administración Hídrica, FD-UNC, Mendoza, 2002, p. 42, señala que la
Constitución de Mendoza establece una jurisdicción administrativa para los asuntos de irrigación,
donde los inspectores actúan como jueces de primer instancia, con apelación ante las autoridades
del Departamento General de Irrigación, quienes resuelven como última instancia en sede
administrativa, quedando entonces expedita la apelación ante la Corte de Justicia.
114
DROMI, Roberto, Derecho Administrativo, ob cit, ps. 37 y ss.
84
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117
DROMI, Roberto, Derecho Administrativo, ob cit, p. 630. DIEZ, Manuel María, Derecho
Administrativo, Tº I, Plus Ultra, Buenos Aires, 1974, p. 181.
118
DROMI, José Roberto, Instituciones de Derecho Administrativo, ASTRA, Buenos Aires, 1978,
p. 143.
119
DIEZ, Manuel María, Derecho Administrativo, Tº V, Plus Ultra, Buenos Aires, 1971, p. 323.
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123
Se ha visto en el Capítulo I que en Mendoza, a partir de la Ley Orgánica de Tribunales de 1872,
el Juzgado General de Aguas perdió a favor de la justicia ordinaria sus funciones jurisdiccionales,
transformándose en la Inspección General de Aguas.
124
Es destacable que este principio, conforme explica CASSAGNE, Juan Carlos, “Las Facultades
Jurisdiccionales de los Entes Reguladores (A Propósito del Caso “Angel Estrada”)”, Revista La Ley,
Tº 2005-C, p.736 y ss., tiene su fuente en el derecho aragonés, y desde éste se propagó a través de la
Constitución de Cádiz de 1812 al derecho constitucional latinoamericano.
125
Esta abolición no será excepcionada en base a la posibilidad legal que otorga para ello el
artículo 278 de esa Carta magna, habiendo expresamente debatido el tema en las Cortes generales
y extraordinarias en la sesión del 31 de julio de 1813. Sobre este debate, donde se rechazó la
posibilidad de instituir al Tribuna de la Vega como un tribunal especial, es de interés el análisis que
realiza MARTIN-RETORTILLO, Sebastián, Derecho de Aguas, ob cit, p. 574.
126
En este sentido, FAIREN GUILLEN, Víctor, “El principio de unidad jurisdiccional y el Tribunal
de las Aguas de Valencia”, Revista de Administración Pública, nº 85, 1978, p. 13, observa como el
Tribunal valenciano continuó funcionando luego de que se disolvieran las Cortes de Cádiz en 1814,
exaltando como la auctoritas no surge de la mera norma escrita sino de la convicción general sobre
el valor de la institución.
88
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127
Es muy clarificante en este tema la lectura de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal
Constitucional español del 12 de julio de 2004, con motivo del recurso de amparo promovido
por Transfrutas SA contra una Sentencia del Consejo de Hombres Buenos de Murcia. En este
pronunciamiento, en los Fundamentos Jurídicos 2 a 6, se expresa claramente una evolución
donde, a pesar de las previsiones de la Carta de 1812 y la ausencia de excepción legal a la unidad
jurisdiccional que importó la sesión de las Cortes Generales y extraordinarias del 31/07/1813, el
Tribunal murciano –al igual que sus similares- continuó funcionando de hecho, siendo reconocido
de alguna manera en diversos Reales Decretos con notas propias de la jurisdicción; sin embargo,
a partir del régimen de la Ley de Aguas de 1866-1879 la consideración jurídica de los fallos de
los Tribunales consuetudinarios avanzará tanto en las normas como en la jurisprudencia hacia la
posibilidad de la revisión contencioso administrativa de los mismos, con la consiguiente naturaleza
administrativa de su contenido. A partir del Fundamento 4, sin embargo, la sentencia entiende que
aunque “la tesis que predica la naturaleza simplemente administrativa de los jurados de Riego es
inobjetable a la luz de las disposiciones de la legislación de aguas y de las Ordenanzas de la Huerta
de Murcia que acabamos de recordar, según lo corroboran, por lo demás, las sentencias judiciales
que antes hemos anotado”, observa que a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del
Poder Judicial 13/1999 la jurisprudencia ha cambiado radicalmente su posición, entendiendo
que esa norma ha reconocido a los Tribunales consuetudinarios como jurisdiccionales. Sobre esta
base, el Tribunal Constitucional concluirá que a partir de la Ley Orgánica del Poder Judicial de
1999 debe entenderse que esos tribunales son de naturaleza jurisdiccional, sin que ello implique
una contradicción al principio de unidad jurisdiccional que impone el art. 117 de la Constitución
española, la que sólo puede ser interpretada sistemáticamente.
128
MOLINA, Eugenia, “Los funcionarios subalternos de justicia en Mendoza, 1810-1852: entre
el control comunitario y el disciplinamiento social”, ob cit, observa en este sentido una paulatina
evolución desde 1824, con el nombramiento de los primeros jueces que integrarían el Poder
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133
DROMI, Roberto, Derecho Administrativo, ob cit, p. 621.
94
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134
GORDILLO, Agustín Procedimiento y Recursos Administrativos, ob cit, p. 142.
135
DROMI, Roberto, Derecho Administrativo, ob cit, p. 632. SARMIENTO GARCÍA, Jorge y PETRA
RECABARREN, Guillermo, Ley de Procedimiento Administrativo de Mendoza nº 3909. Concordada y
comentada, ob cit, p. 182.
136
GORDILLO, Agustín Procedimiento y Recursos Administrativos, ob cit, p. 87 a 89.
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141
SARMIENTO GARCÍA, Jorge, “Caracterización del proceso administrativo provincial”, en
Jurisprudencia de Mendoza, nº 9, 1979, p. 136.
142
DROMI, Roberto, Proceso Administrativo Provincial, Idearium, 1977, pp. 69 y 80; en igual
sentido, Asesoría de Gobierno de Mendoza, Dictámenes nº 280/78, 684/79, 483/83, etc.
100
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143
Suprema Corte de Justicia de Mendoza in re Hidroeléctrica Diamante SA C/ Departamento
Gral. de Irrigación P/APA, sentencia de 11/02/2005, entendió en este sentido que “El Señor
Superintendente es competente en instancia originaria sólo en los supuestos previstos en el art.4 de la
Ley de Aguas. Conoce en grado de apelación y en última instancia administrativa en las resoluciones que
dicten los subdelegados dentro de las atribuciones que la ley de aguas le confiere (arts.5 y 9 de la misma
normativa.)[...] La cuestión se originó en la subdelegación y la revocación fue una consecuencia propia de
la instancia de control que se ejerce sobre la intervención administrativa que le cupo al órgano inferior.
Consecuentemente, dado que la decisión de Superintendencia plasmada en la Resolución nº965/03,
agotaba la instancia administrativa, resultó sobreabundante el trámite instado con posterioridad...” ante
el H. Consejo de Apelaciones.
101
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144
Suprema Corte de Justicia de Mendoza, la que in re “OSM SA c/ Dir Gral de Irrigación”, auto del
04 de agosto de 2008.
102
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el que una ley posterior incompatible con una anterior produce la deroga-
ción tácita de aquella145.
b) El carácter de norma específica que implica la Ley 322 desplaza a la
genérica Ley 3918, con lo que el plazo aplicable es el que estipula aquella.
Esta hipótesis, que tendría su base en el aforismo lex posterior generalis
non derogat priori speciali.146
Sin embargo, cuál de estas opciones es la correcta no ha sido aún consi-
derado jurisprudencialmente frente a la aplicación específica del precepto
que se analiza, en cuanto ello sólo es posible en caso de que se trabe la
excepción previa prevista en el artículo 47 inciso a) de la Ley 3918, sin que
a la fecha exista tal casuística. Aun así, en una situación análoga, la Corte
se ha expresado a favor de la primera de estas posibilidades.147
145
AFTALION, Enrique R., GARCIA OLANO, Fernando y VILANOVA, José, Introducción al
Derecho, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1980, p 295.
146
BOBBIO, Norberto, Teoría General del Derecho, Temis, Bogota, 2002, p. 203, entiende que en un
conflicto entre normas donde los criterios cronológicos y de especialidad resulten incompatible, la
solución debe recaer hacia la validez de la norma especial, aunque esta sea la más antigua.
147
En un proceso donde se cuestionaba un fallo del Tribunal de Cuentas, y donde la acción había
sido interpuesta en el plazo específico que contempla la Ley 1003 –mayor al plazo de la Ley 3918-,
la Corte entendió que “La ley 3918, posterior a la invocada 1003, unifica el plazo para accionar
ante este Tribunal por cuestiones contencioso- administrativas, toda vez que establece para ello
en su artículo 20 antes citado, un plazo de 30 días corridos, sin excepciones. Dicha disposición
resulta indubitablemente aplicable a las acciones que, como la presente, cuestionan como ilegítimas
las decisiones del Tribunal de Cuentas de la Provincia, desde que en su art 43 el código procesal
administrativo expresamente refiere a los órganos extrapoder, naturaleza que ostenta el Tribunal
demandado. Surge claro de la redacción del artículo 51 citado por el actor que éste se refiere al
antiguo recurso contencioso–administrativo y no a la acción contencioso administrativa que hoy
deduce, de allí que aun cuando no exista derogación expresa del artículo en cuestión por la ley
posterior, aparece clara la voluntad derogatoria en dicho plexo atento al objeto de regulación y al
espíritu de ese ordenamiento”; conf. Suprema Corte de Justicia de Mendoza, in re Tassi, Leandro
Ariel c/ Honorable Tribunal de Cuentas de la Provincia de Mendoza s/ A.P.A., auto del 9 de octubre
de 2012.
103
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148
Explica DROMI, Roberto, Derecho Administrativo, ob cit, p. 668, que la denuncia de ilegitimidad
se contempla como un recurso formalmente improcedente en su origen, que por imperativo legal
se transforma en procedente.
104
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quier otra medida que estime oportuna para mejor resolver. En todos los
casos, garantizando el “debido proceso” y el derecho de defensa, las medi-
da podrán ser controladas por las partes.
Este precepto, debe coordinarse con las previsiones que establece el
artículo 10 de esta misma Ley para la etapa probatoria, a cuyo análisis se
remite.
106
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que deben hacerse presentes para que el órgano pueda sesionar; y el segundo, el quórum para la
decisión, importa el porcentaje de votos que debe obtenerse para aprobar un decisorio.
151
Suprema Corte de Justicia de Mendoza in re Raimundo Crouzel s/ Recurso Contencioso
Administrativo y de Inconstitucionalidad c/Consejo de Irrigación, sentencia del 07/08/1922,
publicado en Jurisprudencia de Mendoza, Tº XV, p. 528.
152
Expediente legislativo de la Ley 863, Informe de las Comisiones de Obras Públicas y de
Legislación a la H. Cámara de Diputados.
107
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110
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Estos asuntos refieren a dos situaciones distintas: por un lado las cau-
sales contempladas en el artículo 183 (“1. Cuando se declare la caducidad
de una concesión hecha a particulares o a una empresa. 2. Cuando por ella se
lastimen derechos adquiridos en virtud de disposiciones emanadas de la misma
Administración”), así como los aspectos que hacen a los acto administra-
tivo de las operaciones de deslinde de riberas (art. 185), son temas de
incumbencia de la Suprema Corte por ser esta la “justicia ordinaria” en
materia administrativa; y los restantes casos contemplados por los si-
guientes artículos, con la salvedad en los que corresponde la intervención
de los tribunales civiles de primera instancia en ejercicio de la jurisdicción
en materia civil. Para una mejor comprensión del tema, se remite a los
comentarios realizados a los referidos artículos de la centenaria ley en el
primer volumen de esta obra.
111
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157
Libro de Resoluciones del H. Tribunal Administrativo nº 1, fs. 78.
158
SARMIENTO GARCÍA, Jorge y PETRA RECABARREN, Guillermo, Ley de Procedimiento
Administrativo de Mendoza nº 3909. Concordada y comentada, ob cit, p. 63.
112
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113
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160
Sobre los conceptos que importan el régimen económico financiero del agua en general y en
Mendoza, se remite a PINTO, Mauricio “Régimen económico-financiero del agua en Argentina”,
en EMBID IRUJO, Antonio (dir), Régimen económico-financiero del agua. Los precios del agua,
Aranzadi, Navarra, 2009, ps. 235-271. En igual sentido, ANDINO, Mónica, Marcela, “El régimen
económico-financiero y fiscal del agua en Mendoza”, Revista de Derecho Ambiental, nº 20, Abeledo
Perrot, octubre/diciembre 2009, ps. 257-289. PINTO, Mauricio, “Estudios de la fiscalidad hídrica
en Mendoza (Argentina)”, GARCIA PACHON, María del Pilar (comp.), Gestión Integrada de Recursos
Hídricos. Instrumentos financieros y económicos, Tº III, Universidad Externado de Colombia, Bogotá,
2010, ps. 43-79.
114
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115
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161
Suprema Corte de Justicia de Mendoza in re Banco de la Nación Argentina / Honorable Tribunal
Administrativo del Departamento General de Irrigación, sentencia plenaria de 30/08/1965, LS093-
363.
162
DROMI, Roberto, Derecho Administrativo, ob cit, p 435.
163
MARIENHOFF, Miguel Tratado de Derecho Administrativo, Tº IV, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1980, p. 509/516.
164
DROMI, Roberto, Derecho Administrativo, ob cit, p. 436/437.
165
MARIENHOFF, Miguel Tratado de Derecho Administrativo, Tº IV, ob cit, p 509/516.
116
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166
GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Macchi, Buenos Aires, 1980, Tº II, p
XII-19; DROMI, Roberto, Derecho Administrativo, ob cit, p. 436/437.
167
El artículo 99 inciso 22 de la Constitución de Mendoza otorga a la Legislatura la potestad de
dictar todas las leyes y reglamentos necesarios para poner en ejercicio los poderes y autoridades que
establece la Constitución, A su vez, los artículos 186, 187, 191, 192, y 193 de esa Carta expresamente
recurren a la potestad legislativa como marco general de la regulación en materia hídrica.
168
El artículo 128 inciso 2 de la Constitución de Mendoza expresamente acuerda a la Administración
la facultad de dictar Decretos, instrumentos o reglamentos de ejecución legislativa. La Ley de
Procedimientos Administrativos de Mendoza, contempla dentro de la función administrativa el
dictado de reglamentos con efectos jurídicos generales en forma directa. SARMIENTO GARCÍA,
Jorge y PETRA RECABARREN, Guillermo, Ley de Procedimiento Administrativo de Mendoza nº
3909 concordada y comentada, ob cit, ps. 9/11 y 117 /123, observan que dichos reglamentos no
constituyen en sí el ejercicio de una función legislativa, y que abarcan tanto a los reglamentos de
ejecución o reglamentarios de leyes, a los reglamentos delegados o de integración por habilitación
legal, los reglamentos autónomos o en base a atribuciones constitucionales propias del ente
administrador, y los reglamentos de necesidad y urgencia. DROMI, José Roberto, Instituciones
de Derecho Administrativo, ob cit, p. 341/345, analiza en igual sentido la función reglamentaria
como una actividad administrativa por la cual se crean normas jurídicas generales, lo que denota
su naturaleza normativa aunque pueda presentar igual forma jurídica que un acto administrativo.
117
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169
CANO, Guillermo, “Aspectos Jurídicos e Institucionales”, ob cit, p. 606.
170
Si bien en general la doctrina rechaza la idea de la delegación de facultades legislativas a órganos
ajenos a las Legislaturas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re Laboratorios Anodai SA c/
Gobierno Nacional, publicado en Jurisprudencia Argentina, Tº 968-III, ha aceptado la delegación de
facultades normativas a órganos ejecutivos dentro de un ámbito cierto y determinado expresamente.
Al respecto, MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Tº IV, ob cit, p 525, expresa
que estos casos no implicarían una delegación en sí, sino la asignación de atribuciones de estatuir
determinadas materias.
171
MAGNANI, Cesar, “Administración de las Aguas en la Provincia de Mendoza. Descentralización
y participación de los usuarios como rasgos determinantes de la gestión hídrica de regadío”, ob. cit.
p. 51
118
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119
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172
MARTIN, Liber, “El uso hidroeléctrico del agua en Argentina: aspectos jurídicos fundamentales”,
en EMBID IRUJO, A. (dir.), Agua y Energía, Aranzadi, Cizur Menor, 2010, p. 259.
120
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173
SARMIENTO GARCIA, Jorge (Dir) et al, Derecho Público, Ciudad Argentina, Buenos Aires,
1997, p. 594. DROMI, Roberto, Derecho Administrativo, ob cit, p. 628.
127
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Capítulo III
L
as Inspecciones de Cauce resultan una ancestral estructura par-
ticipativa que caracteriza la gestión hídrica mendocina. En pocos
lugares y materias existen sistemas de participación de los usua-
rios con tan hondas raíces en la cultura y tradición comunitaria como son
las que presentan estos organismos176.
Su desarrollo legal, actualmente caracterizado por las Ley de Agua y las
Leyes 322, 5302 y 6405, presenta su base en el artículo 187 de la Consti-
tución de Mendoza, el que estipula que las leyes “en ningún caso privarán
a los interesados de los canales, hijuelas y desagües, de la facultad de ele-
gir sus autoridades y administrar sus respectivas rentas, sin perjuicio del
control de las autoridades superiores de Irrigación”.
Con ello, existen dos derechos constitucionalizados en titularidad de
los usuarios que no pueden ser privados normativamente, siendo el sis-
tema legal que se comenta la reglamentación del ejercicio de los mismos.
En concreto, la Ley 5302 –complementada por la Ley de Aguas y la Ley
322- regula el régimen electoral por el que los interesados eligen a las
autoridades de cada cauce, y la Ley 6405 –también complementada por la
176
Ver en este sentido las consideraciones efectuadas en el fallo de la Suprema Corte de Justicia
de Mendoza, Sala Segunda, in re Troncoso, Carmelo Rafael / Departamento General de Irrigación,
sentencia de 11/11/2001, Ubicación: S303-313.
131
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177
PINTO, Mauricio y ANDINO, Marcela, “La Reforma del Estado en torno a las instituciones
hídricas. El caso de Mendoza (Argentina)”, ob cit.
132
VOLUMEN II - LEYES 322, 5302 Y 6405
LEY Nº 6405
A
rt. 1 - COMPETENCIA FUNCIONAL. La administración,
uso, control, conservación, mantenimiento y preserva-
ción de los canales, hijuelas y desagües de riego de la Pro-
vincia así como de las aguas que son conducidas por los mismos,
estarán a cargo de las Inspecciones de Cauces, con sujeción a lo
dispuesto en el Capítulo Único Sección Sexta. Departamento Ge-
neral de Irrigación, de la Constitución Provincial.
Los usuarios de aguas subterráneas alumbradas por perfora-
ciones, podrán constituir una inspección para su explotación, bajo
el régimen de la presente ley, quedando el Departamento General
de Irrigación facultado para disponer su constitución cuando cir-
cunstancias excepcionales así lo requieran.
El artículo 1 de la Ley 6405 brinda el contenido funcional de la com-
petencia de las Inspecciones de Cauce, actualizando el régimen previo que
surge del artículo 221 b Ley de Aguas, a cuyo comentario en el primer
volumen de esta obra se remite.
La competencia, no es otra cosa que la esfera de atribuciones de los en-
tes y órganos determinada por el derecho178, o –como define Gordillo179- el
conjunto de facultades que un órgano puede legítimamente ejercer. Con
ello, las Inspecciones de Cauce tienen por facultad la administración, uso,
control, conservación, mantenimiento y preservación de los canales, hi-
178
SARMIENTO GARCÍA, Jorge y PETRA RECABARREN, Guillermo, Ley de Procedimiento
Administrativo de Mendoza nº 3909. Concordada y comentada, ob cit, p. 15.
179
GORDILLO, Agustín, El acto administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1969, p. 258.
133
MAURICIO PINTO - GLADYS ROGERO - M. MARCELA ANDINO
juelas y desagües de riego de la Provincia así como de las aguas que son
conducidas por los mismos.
Esta enumeración genérica, es por demás de interés en cuanto deter-
mina la esfera de acción de la Inspección de Cauce, aspecto que será parti-
cularizado en las funciones que el artículo 9 de esta misma Ley especifica
en cabeza del Inspector de Cauce.
Conforme estipula el artículo 2 de la Ley 9003 tal competencia es irre-
nunciable e improrrogable, debiendo ser ejercida por quien la tiene atri-
buida, salvo los casos legítimos de delegación, avocación y sustitución180.
Esta particularidad, justifica claramente el límite impuesto a las autorida-
des superiores en la materia por el artículo 23 numeral II inciso a) de la
Ley que se analiza, a cuyo comentario se remite.
La norma también refiere a la posibilidad de los usuarios de constituir
Inspecciones de Cauce vinculadas al uso de aguas subterráneas alumbra-
das por perforaciones, las que excepcionalmente pueden ser impuestas
por el Departamento General de Irrigación181. Reglamentariamente, la
Resolución 744/98 HTA ha determinado como circunstancias excepciona-
les para la conformación de Inspecciones de Cauce vinculadas a las aguas
subterráneas a todas aquellas razones de interés público que justifique su
180
La delegación y avocación, instituciones propias de la relación de poder jerárquico entre superior
y subordinados, puede presentarse con respecto a los dependientes del Inspector de Cauce, estando
genéricamente regulada en los artículos 7 a 13 de la Ley 9003. La sustitución implica la suplencia
del titular de un órgano ante un impedimento del mismo en desempeñar su función, y es el caso
que regulan los artículos 8 y 10 de la Ley 5302, así como la Ley de Agua en su artículo 221 e, y la
Ley 322 en sus artículos 26, 50 y 58. Sobre el particular, se remite al comentario que se efectúaal
considerar dichas normas, sea en esta misma obra, o en el comentario a la centenaria Ley de Aguas
que se expone en el volumen I de esta obra.
181
RUIZ FREITES, Santiago, “Ciudadanos y usuarios en la gestión del agua en Argentina”, ob cit, p.
206 cuestiona la redacción de este precepto por entender que “contiene una expresión final confusa
y hasta contradictoria con lo expresado previamente”. En cambio, se entiende que tal contradicción
no es tal, sino que mediante la exégesis del texto normativo referido puede considerarse que aunque
la constitución de consorcios de usuarios de aguas subterráneas es voluntaria, el Departamento
General de Irrigación se encuentra facultado para disponer –es decir determinar- su constitución
cuando circunstancias excepcionales así lo requieran. Con ello, no existe contradicción sino
alternativa de posibilidades: formación voluntaria por los interesados en la ordinariedad de los
casos, o imposición estatal en caso de extraordinarias circunstancias justificantes.
134
VOLUMEN II - LEYES 322, 5302 Y 6405
182
OSSORIO, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, ob cit, p. 158, observa
que en el derecho argentino la institución consorcial responde a una asociación de bienes de
propietarios con fines de administración unificada. Indudablemente, la caracterización que de estos
organismos en su conformación inicial hace CANO, Guillermo, Régimen jurídico económico de las
aguas en Mendoza durante el período intermedio (1810-1884), ob cit, p. 110, no deja lugar a dudas en
cuanto a su naturaleza de índole consorcial para la gestión de una infraestructura de interés común
del conjunto de usuarios, luego regulada con mayor precisión por el derecho público en el marco de la
demanio hidráulica. En este mismo sentido, LÓPEZ, Joaquín, “Organización de las Comunidades de
Usuarios en la República Argentina”, ob cit, p. 237, 24, 256 y ss., observa que la situación en que los
usuarios se encuentran ante un canal, donde presentan cierta rivalidad por un recurso escaso y a la
vez solidaridad en los intereses comunes, los consorcia y agrupa comunitariamente para que todos
puedan colaborar en el mejor aprovechamiento del agua; a partir de esta idea global, al analizar el
derecho argentino refiere a las comunidades de usuarios dentro de la institución consorcial.
183
En igual sentido, TORCHIA, Noelia, “Las clases de aguas y su regulación: régimen legal de las
aguas subterráneas”, en MATHUS ESCORIHUELA, Miguel, Derecho y Administración de Aguas, ob
cit, p. 140.
135
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136
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137
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187
Conforme explica DROMI, José Roberto, Administración Territorial y Economía, ob cit, p. 373
y ss., como primera aproximación, los consorcios son un modelo organizativo de las técnicas de
colaboración administrativa que supone siempre la reunión de sujetos públicos o privados abocados
a la consecución de un interés público local y determinado. Los consorcios posibilitan un régimen
de administración autónoma de la economía, mediante el principio de autogobierno por parte de
los interesados de determinados intereses que les son propios, los que se gestionan con fines que no
presentan un afán de lucro o un apetito económico mercantil.
138
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188
LOPEZ, Joaquín, “Organización de las comunidades de usuarios en la República Argentina”, ob
cit, p. 253.
139
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191
Departamento General de Irrigación, Inspecciones de Cauces. Organización Administrativa y normas
de funcionamiento, Mendoza, 1986, p. 11. En igual sentido, MAGNANI, Cesar, “Administración de
las Aguas en la Provincia de Mendoza. Descentralización y participación de los usuarios como
rasgos determinantes de la gestión hídrica de regadío”, ob cit, p. 66 y ss.
141
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142
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192
Posteriormente, la elección del cargo de Delegados se realiza electoralmente bajo el mismo
régimen que el Inspector de Cauce, extendiéndose la duración del cargo a cuatro años.
193
CANO, Guillermo, Régimen jurídico económico de las aguas en Mendoza durante el período intermedio
(1810-1884), ob. cit. p. 115.
194
MAGNANI, Cesar, “Administración de las Aguas en la Provincia de Mendoza. Descentralización
y participación de los usuarios como rasgos determinantes de la gestión hídrica de regadío”, ob cit,
p. 71 y 79.
143
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195
SARMIENTO GARCÍA, Jorge y PETRA RECABARREN, Guillermo, Ley de Procedimiento
Administrativo de Mendoza nº 3909. Concordada y comentada, ob cit, p. 60, explica el carácter no
vinculante de esta función, distinguiéndola de la “autorización” como intervención previa
vinculante.
144
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196
CANO, Guillermo, Régimen jurídico económico de las aguas en Mendoza durante el período
intermedio (1810-1884), ob cit, p. 115.
146
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197
CANO, Guillermo, Régimen jurídico económico de las aguas en Mendoza durante el período
intermedio (1810-1884), ob cit, p. 123 expresa en este contexto que la política mendocina de
promover la subdivisión de la propiedad se inició de esta manera en el período intermedio.
147
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con el pago tengan voz y voto para decidir sobre el presupuesto de esa
inspección de cauce”198.
Es claro que la Constitución garantiza el derecho de los interesados a la
administración de las rentas del canal. Pero como todo derecho, el mismo
se encuentra sujeto a la posibilidad de regulación en cuanto a su ejercicio
normal, y nada obsta a la solución que ha adoptado el texto legal que se
comenta, la que se presenta a todas luces como razonable.
198
Honorable Cámara de Senadores, Diario de Sesiones, nº 10, 02 de julio de 1996, p. 767
199
CANO, Guillermo, Régimen jurídico económico de las aguas en Mendoza durante el período
intermedio (1810-1884), ob cit, p. 121
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201
Sobre el Registro de Aguas, se remite al comentario efectuado al art. 103 de la Ley de Aguas en
el primer volumen de esta obra.
151
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202
RIVERO ISERN, Enrique y PABLO, Marcos Fernando, “Derecho Administrativo y equidad”, en
Revista de Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, 2009, Buenos Aires, p. 1 y ss., analizan el alcance
de la equidad en el desarrollo del Derecho Administrativo y su actual constitución como técnica
de medida de legalidad del acto en cuanto a sus resultados, compatibilizándose así las exigencias
presentes con las necesidades de los principios de legalidad y seguridad jurídica mediante una
novedosa lógica jurídica que, más que atender la mera presencia de un derecho, busca desentrañar
el alcance del mismo, regulándolo en función del reexamen del resultado del caso y los principios
que encarnan la norma aplicada con los que resultan de los grandes valores constitucionales.
203
Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Espasa-Calpe, Madrid, 1970, p. 504.
204
PAREJO ALFONSO, Luciano, Eficacia y Administración. Tres estudios, INAP, Madrid, 1995, p.
92 y ss.
152
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205
PAREJO ALFONSO, Luciano, Eficacia y Administración. Tres estudios, ob cit, p. 89.
206
Debe tenerse presente que la sola previsión normativa de una distribución equitativa y eficiente
no asegura una verdadera eficacia administrativa, ya que como afirma BIDART CAMPOS, Germán,
“La realidad, las normas y las formas jurídicas”, La Ley, 1990-E, p. 681, las normas son entes lógicos,
y por ello no solucionan nada: conceptualizan, describen. Nada más. Lo que soluciona los problemas
no son las normas sino las conductas y políticas desarrolladas, no sólo descriptas en las normas.
207
No se refiere en esta expresión a la distribución eficiente del recurso que ordena la norma, sino
a la eficiencia y eficacia de la propia norma. Es oportuno entonces observar la distinción entre de
eficiencia y eficacia desde una perspectiva jurídica: mientras la primera es la capacidad de la norma
para resolver el problema que se pretende solucionar, la segunda es el grado de cumplimiento de
la norma por sus destinatarios obligados. El inciso comentado resultaría una norma eficaz aunque
ineficiente si el Inspector cumpliera el precepto y ordenara una distribución del agua eficiente
–en su potencia- pero ineficaz en cuanto en su cumplimiento real. Conforme explica GUZMAN
AGUILERA, Patricia, Introducción al análisis económico del derecho ambiental, Universidad Externado
de Colombia, Bogotá, 2006, p. 30, si bien el Derecho como ciencia tradicionalmente se ha limitado
al análisis de la eficacia normativa, la consideración de la eficiencia se ha potenciado a partir del
denominado análisis económico del Derecho.
153
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212
Esta vía recursiva, a diferencia del mero control de legalidad que establece el art. 23 de la Ley
6405, permite a la autoridad que debe resolver interesarse en los aspectos de oportunidad, mérito
y conveniencia. Consiguientemente el órgano que entiende en el fondo del recurso puede no sólo
ratificar o revocar el acto atacado, sino también modificarlo.
213
Esta postura ha sido expresada en RUIZ FREITES, Santiago, “Legislación y Administración de
Aguas en Mendoza”, ob cit, p. 433.
214
DROMI, Roberto, Derecho Administrativo, ob cit, p. 63 y ss, explica que ciertos autores
entienden que existe una jurisdicción administrativa que se presenta en los actos administrativos
que deciden expresa y fundadamente una reclamación de un administrado, reconociéndole o
negándole el derecho por él invocado. Esta extensión a la noción de la función jurisdiccional importa
introducir en la misma toda actuación administrativa en que los administrados sean parte, lo que
desnaturaliza tal función, equiparándola con la actuación administrativa general y desdibujando la
teoría republicana de la división de poderes.
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219
En este sentido, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, in re Banco Hipotecario Nacional
/ Superintendencia General de Irrigación, sentencia del 28/03/1952, ha entendido que “La
unificación de la vía de apremios para el cobro de los servicios de riego, actuando un solo recaudador
en representación del Departamento de Irrigación y de los cauces, no destruye la autonomía de estos
últimos. Por ello, las facultades del recaudador son limitadas al objeto del apremio, no pudiendo
debatir asuntos de fondo que puedan comprometer los intereses de los cauces”.
163
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222
Este informe es un mecanismo de denuncia ante la Asamblea sobre irregularidades que –por
acción u omisión- ha producido el Inspector en su actuar.
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226
En concordancia con ello, se recuerda que la limpieza de los canales es una carga que recae en
los usuarios. El artículo 144 de la Ley de Aguas –a cuyo comentario en el volumen I se remite- en su
redacción original limitaba esta carga a la denominada “limpieza de cupos”, pero la Ley aclaratoria
de 1885 extendió el alcance de la obligación a la contribución proporcional de los gastos de limpieza,
conservación y demás pensiones del canal.
176
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227
Resolución 744/98 HTA, artículo 11.
228
En la determinación de los rubros “obras”, el incremento del valor inmobiliario del terreno
beneficiado por las obras de infraestructura de riego será la clave para el calculo del nivel de gasto,
la tributación y la contribución final de cada beneficiario.
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230
PINTO, Mauricio, “Régimen económico-financiero del agua en Argentina”, ob cit, p. 253.
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231
El incumplimiento en tiempo y forma de las obligaciones previstas en este régimen traerá
aparejada la suspensión de entrega de fondos que por cualquier causa pudiera corresponderle a la
Inspección, como así también las penalidades prescriptas por el régimen de la Ley de Administración
Financiera.
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234
La aprobación u homologación, conforme explica DROMI, Roberto, Derecho Administrativo, ob
cit, p. 554, es un acto de control posterior a la emisión del acto controlado. Sobre el alcance de
la aprobación, se remite a las consideraciones que se han realizado con respecto a tal instituto al
comentar los incisos a) y b) del artículo 23 de la Ley 6405.
235
PINTO, Mauricio, “Régimen económico-financiero del agua en Argentina”, ob cit, p. 257
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una persona por otra que está para ello expresamente autorizada, con
el objeto de establecer la conformidad de los mismos con determinadas
normas, o si ellos cumplen con determinados fines, influyéndose de esta
manera sobre la formación o sobre la eficacia del acto controlado, al punto
de impedir que ésta se realice si resulta irregular. En estos supuestos el
control importa afectar sobre la validez del acto, y consiguientemente de-
termina o impide la eficacia del mismo. En otros casos, el control atiende
la conducta del controlado a efectos de considerar las eventuales respon-
sabilidades del caso236.
Dentro de la labor fiscalizadora que ejerce el Departamento General de
Irrigación, existen diversos tipos de control. Por una parte, en casos como
los que se contemplan en los incisos a) –en relación al presupuesto-, c) y
f) del numeral 1), se trata del ejercicio de una función de fiscalización del
acto controlado que conlleva la homologación del mismo a los fines de su
eficacia; en cambio, en los casos que regulan los incisos a) –en relación a la
rendición de cuentas- y b) del numeral 1), o los incisos a) y b) del numeral
2), se trata del ejercicio de una función de fiscalización sobre el actuar de
los funcionarios controlados, y por ello el resultado de esta competencia
no es validar un acto de dichos funcionarios sino establecer las conse-
cuencias que tales actos u omisiones acarrean sobre los controlados en
materia de responsabilidad.
En general, el carácter autárquico expresamente reconocido en los ar-
tículos 2 y 16 de la Ley 6405 para las Inspecciones y Asociaciones respec-
tivamente, como ya se ha expresado en el primer volumen de esta obra
al comentar el Título I y XV y los artículos 204, 212, 221h) de la Ley de
Aguas y en diversos preceptos de la Ley 6405, impide al Departamento
General de Irrigación, en principios, entrometerse en cuestiones de opor-
tunidad y conveniencia que hacen a la autoadministración de tales entes,
limitándose por ello –salvo en el caso del recurso de apelación regulado en
los artículos 221 h de la Ley de Aguas y 9 de la ley 6405- al control ex post
236
DIEZ, Manuel María, Derecho Administrativo, Tº I, p. 195.
194
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237
SARMIENTO GARCÍA, Jorge y PETRA RECABARREN, Guillermo, Ley de Procedimiento
Administrativo de Mendoza nº 3909. Concordada y comentada, ob cit, p. 48.
238
DIEZ, Manuel María, Derecho Administrativo, Tº I, p. 195 aclara que no debe confundirse
el control con la jerarquía, en cuanto el control o fiscalización es una labor que –como ocurre
generalmente con los denominados Tribunales de Cuentas- suele ser encomendada a órganos
específicos ajenos a la relación jerárquica.
239
PINTO, Mauricio, “Configuración jurídica de la participación comunitaria en la gestión hídrica”,
nota al fallo Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala Segunda, in re Troncoso, Carmelo Rafael /
Departamento General de Irrigación, sentencia de 11/11/2001, ob cit, p. 195.
195
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242
En igual sentido, MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Tº I, ob cit, p. 616.
243
DROMI, Roberto, Derecho Administrativo, ob cit, p. 355 a 357.
244
Esta situación, prevista en la Resolución 744/98 HTA de manera expresa, es acorde a los límites
generales que el orden jurídico impone a la discrecionalidad presupuestaria para que resulte acorde
a la legalidad.
245
Contrariamente, el art. 4 in fine de la Resolución 744/98 HTA contempla la posibilidad de
198
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246
Conforme el artículo 181 de la Constitución de Mendoza, “Habrá un Tribunal de Cuentas con
jurisdicción en toda la Provincia y con poder bastante para aprobar o desaprobar la percepción e
inversión de caudales públicos hechas por todos los funcionarios, empleados y administradores
de la Provincia”. El artículo 182 establece que “Todos los poderes públicos, las municipalidades y
cuantos empleados y personas administren caudales de la Provincia u otras corporaciones, estarán
obligados a remitir anualmente las cuentas documentadas de los dineros que hubieran invertido o
percibido, para su aprobación o desaprobación, debiendo el tribunal pronunciarse sobre ellas en el
término de un año desde su presentación, so pena de quedar de hecho aprobadas, sin perjuicio de
la responsabilidad de aquél”.
200
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247
Actualmente, este régimen ha sido sustituido por Ley 8706.
201
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a), b), d), f) y j) de la norma que se analiza, más que a las propias de la
gestión del agua que recaen sobre la Superintendencia. Sin embargo, el
H. Tribunal Administrativo ha reglamentado la cuestión por Resolución
744/98 HTA, delegando el ejercicio de esta función en la Superintenden-
cia, aunque reservándose expresamente la atribución de avocación que
naturalmente corresponde al delegante.
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252
Un ejemplo en esta materia surge de la Resolución 89/04 HTA, donde se establece un sistema
de incentivos para la concurrencia y participación de usuarios en las Asambleas Ordinarias
de Usuarios, consistente en el otorgamiento por parte de la Inspección de Cauce de un premio
equivalente a la bonificación del canon anual por una superficie a determinar por cada Inspección,
mediante la realización de un sorteo entre los usuarios presentes en la Asamblea.
253
FIORINI, Bartolomé, Derecho Administrativo, Tº I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1976, p. 151,
explica que en la coordinación –a diferencia de la jerarquía- las relaciones se establecen con respecto
a ámbitos funcionales distintos, volviendo a unirse lo que ha sido dividido por la descentralización
o por la competencia, observando que la función de coordinación que se encomienda a órganos de
nivel superior aparece como un control especializado entre distintos órganos que no se encuentran
vinculados por una relación de jerarquía.
254
OSSORIO, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, ob cit, p. 723, otorga
a la voz subsidiario el alcance de supletorio o secundario, lo que infiere un actuar ante la falta de
acción del responsable directo. En este sentido, DROMI, Roberto, Derecho Administrativo, ob cit,
p. 449, observa que el Estado bajo el principio sustancial de la subsidiariedad actúa integrando las
obligaciones conjuntas de “dejar hacer”, “fomentar para que se haga” y “hacer en sustitución de
actividades no hechas”.
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SARMIENTO GARCÍA, Jorge y PETRA RECABARREN, Guillermo, Ley de Procedimiento
Administrativo de Mendoza nº 3909. Concordada y comentada, ob cit, p. 51
213
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esta sólo se justifica dentro de una función de control que procura reme-
diar una grave irregularidad institucional, restableciendo la normalidad
y la autoridad del ente intervenido259. Con ello, si el sistema de acefalia
previsto en la Ley 5302 permite reemplazar eficaz y eficientemente al fun-
cionario separado de su cargo, la intervención no aparece justificada.
En el supuesto en que las autoridades del órgano intervenido no hu-
bieren sido separadas del cargo, concluido el plazo de la intervención és-
tas deben reasumir sus atribuciones, y en su defecto el interventor debe
continuar interinamente en el ejercicio de sus funciones hasta tanto se
integre un nuevo cuadro de autoridades (art. 27 Ley 9003).
Consecuentemente, si concluida la intervención subsistieran en sus
cargos los órganos de Administración y Dirección de la Inspección de Cau-
ce que fija el artículo 8 de la Ley 6405, los mismos deben reasumir las
funciones en que se había subrogado el interventor, y en esta reanudación
funcional es procedente, en su caso, el reemplazo en caso de acefalia en el
cargo de Inspector por los Delegados respectivos, o por quien determine
el H. Tribunal Administrativo en caso de que fuere imposible la cobertura
por estos últimos (art. 10 Ley 5302).
Debe tenerse presente que el interventor, aunque pueda llegar a asu-
mir la totalidad de las atribuciones de la Inspección de Cauce o Asocia-
ción, presenta facultades limitadas a efectos la mera conservación, es
decir, a actos de administración tendientes a restituir el funcionamiento
de la Inspección a sus cauces normales, removiendo las causas que justifi-
caron la intervención.
214
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260
Explica CANO que a pesar de la conformación autárquica para elegir autoridades y administrar
rentas que presentan los usuarios, a partir de mediados del siglo XX el Departamento General
de Irrigación se arrogaba la posibilidad de revisar el mérito, la oportunidad y la conveniencia de
los actos de las Inspecciones de Cauce; ver en este sentido CANO, Guillermo, Régimen Jurídico
Económico de las Aguas en Mendoza. Durante el periodo intermedio (1810-1884, ob cit, p. 112 Un
desarrollo actual de la cuestión puede observarse en PINTO, Mauricio y ANDINO, Marcela, “La
Reforma del Estado en torno a las instituciones hídricas. El caso de Mendoza (Argentina)”, ob cit.
261
Suprema Corte de Justicia, in re Dpto Gral de Irrigación en j: Vidal H.N. c/ Dpto. Gral. de
Irrigación, 29/05/89, Jurisprudencia de Mendoza, segunda serie, Repertorio General 1992, p. 493.
262
Suprema Corte de Justicia de Mendoza, in re Departamento General de Irrigación en J:
Santarelli / Departamento General de Irrigación, sentencia de 06/06/1991, Ubicación: S222-007.
217
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263
Suprema Corte de Justicia de Mendoza, in re Troncoso, Carmelo Rafael / Departamento General
de Irrigación, sentencia de 11/11/2001, Ubicación: S303-313.
264
Suprema Corte de Justicia de Mendoza, in re Departamento General de Irrigación en J:
144165/5856 Abrego, Cruceño Emilia c/Dep. Gral. de Irrigación por Daños y Perjuicios s/Inc. Cas,
Sala Primera, sentencia de 31/07/2003, donde se condena al DGI por daños producidos por una
obra de una Asociación de Inspecciones.
265
DROMI, José Roberto, Derecho administrativo económico, Tº I, ob cit, p. 55.
218
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266
La Corte Suprema de Justicia de la Nación in re Zacarías, Claudio H. C/ Córdoba, Provincia de
y otros s/ Sumario, sentencia de 28 de abril de 1998, entendió que “quien asume la obligación de
prestar un servicio público lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que
ha sido establecido, y es responsable de los perjuicios causados por su incumplimiento o ejecución
irregular. […] La falta de servicio es una violación o anormalidad frente a las obligaciones del
servicio regular, lo cual entraña una apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de
la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el
grado de previsibilidad del daño. […] En tales condiciones, y habida cuenta de que la obligación del
servicio de policía de seguridad se satisface con haber aplicado la diligencia y la previsión adecuadas
a las circunstancias de tiempo y de lugar, cabe concluir que no se ha configurado falta alguna de
servicio por parte de la policía local, capaz de comprometer la responsabilidad de la Provincia de
Córdoba”.
267
En este sentido se ha pronunciado la Suprema Corte de Mendoza en otras ocasiones: “La
simple omisión del municipio en las diligencias debidas en ejercicio del poder de policía sobre
las construcciones, no provoca el deber de reparar, si no existe relación de causalidad entre ese
incumplimiento y el daño producido” (in re Norton María Teresa en J.: Norton María Teresa /
Municipalidad de Godoy Cruz, sentencia de 18/10/1996. Ubicación: S267-496).
219
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268
PINTO, Mauricio y ANDINO, Marcela, “La Reforma del Estado en torno a las instituciones
hídricas. El caso de Mendoza (Argentina)”, ob cit.
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269
SESIN, Domingo Juan, Administración Pública. Actividad reglada, discrecional y técnica, Depalma,
Mendoza, Buenos Aires, 1994, p. 132.
270
CASSAGNE, Juan Carlos, Estudios de Derecho Público, Depalma, Buenos Aires, 1995, p. 159.
En igual sentido, SESIN, Domingo, “La intensidad del control de los Tribunales de Cuentas frente
al nuevo milenio”, en ARMAGNAGUE, Juan et al, Estudios de Derecho Administrativo, Tº V, Dike,
Mendoza, 2001, p. 237.
223
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271
Así, por ejemplo, un canal impermeabilizado requiere una inversión mayor, aunque los costos
y exigencias de limpieza se reducen y distancian en el tiempo, a la vez que se mejora la conducción.
Contrariamente, un canal que se mantiene de tierra, aunque no presenta inversión alguna exige
una limpieza anual.
224
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nuevo régimen, el que se presenta con una aplicación inmediata sobre las
Inspecciones de Cauce y Asociaciones de Inspecciones.
Sin embargo, la norma no desconoce el pasado reglado por Resolución
163/93 HTA, régimen bajo el cual se había iniciado el proceso de asociati-
vismo de las Inspecciones de Cauce con anterioridad a la Ley 6405, el que
aunque es el germen de la actual regulación, resultaba precario y fáctico
por no tener el sustento legal que requiere la configuración de una perso-
na jurídica pública273. Consiguientemente estipula un régimen de derecho
transitorio para regular la adecuación de aquellas estructuras a las nuevas
previsiones normativas, lográndose así de manera simultánea la aplica-
ción inmediata de la nueva ley y a la vez una rápida adaptabilidad del sta-
tus quo existente al nuevo régimen con la menor conmoción posible274.
273
Las atribuciones otorgadas al Departamento General de Irrigación antes de la ley 6405 no
lo habilitaban a crear personas jurídicas públicas, sino sólo a controlar las que surgían de la
Constitución y las Leyes de Aguas, 322 y 5302; y luego de la Ley 6405, se limitan a la posibilidad
de aprobar los estatutos de Asociaciones, pero no a constituir otro tipo de organización. Explica
en este sentido DROMI, Roberto, Derecho Administrativo, ob. cit., p. 361 y ss., que las personas
jurídicas públicas requieren una norma estatal de creación, sea que las constituya o autorice a
constituirse. Del mismo modo, GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, T° 1,
Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2003, p. XIV-9, observa que la regla es que
todo ente de naturaleza pública es creado por ley. Consideraciones similares puede verse en, entre
otros, CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Tº I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, p.
218 y MARIEHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo”, Tº I, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1965, p. 340 y ss.
274
Sobre la importancia del régimen transitorio como técnica legislativa para lograr este efecto
en los cambios normativos en materia de aguas se recomienda MOISSET DE ESPANES, Luis y
LOPEZ, Joaquín, Derecho de Aguas. Régimen transitorio y normas de conflicto, Universidad Nacional
de Córdoba, Córdoba, 1980, ps. 6 a 9.
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275
En este sentido, la jurisprudencia ha entendido que no alcanzan al Departamento General de
Irrigación las obligaciones de índole laboral de las Inspecciones de Cauce. Al respecto, Suprema
Corte de Justicia de Mendoza, Sala Segunda, in re Troncoso, Carmelo Rafael / Departamento
General de Irrigación, sentencia de 11/11/2001, Ubicación: S303-313, publicada en La Ley Gran
Cuyo, T° 2002, p. 195, con nota de PINTO, Mauricio, “Configuración jurídica de la participación
comunitaria en la gestión hídrica”. En igual sentido, Cámara 1º Trab. Tunuyán, sentencia del
30/03/1998 in re “VARGAS FERMÍN C. DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACIÓN”, La Ley
Gran Cuyo, Tº 2001, p 252, con nota de ANDINO, Marcela y DÍAZ, Darío, “Las Inspecciones de
Cauce y su reconocimiento procesal como personas jurídicas”.
276
CASSESE, Sabino, “Derecho público y Derecho privado en la Administración”, en MUÑOZ,
Guillermo y SALOMONI, Jorge L., Problemática de la Administración contemporánea. Una comparación
europeo-argentina, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997, p. 25.
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Capítulo IV
E
l artículo 187 de la Constitución de Mendoza garantiza, bajo el
contralor estatal, dos derechos fundamentales a los interesados
en la gestión hídrica provincia: la administración de las rentas de
los canales, y la elección de sus autoridades.
Mientras que los aspectos propios de la administración de tales ren-
tas están regulados principalmente en la Ley de Aguas y las Leyes 322 y
6405, la Ley 5302 desarrolla el régimen de elección de autoridades de las
Inspecciones de Cauce.
El sistema consorcial que para el manejo del agua existe en Mendoza
bajo la legislación referida, tal como se ha comentado al considerar el ya
citado Título XV de la Ley de Aguas en el primer volumen de esta obra, y al
comentar en este mismo volumen la Ley 6405, ha resultado de generación
consuetudinaria muchos antes de su regulación legislativa, situación que
estuvo motivada por la actividad de los particulares en la formulación de
los primeros sistemas de regadío, y que ha dado lugar a una consuetudi-
naria tradición democrática en la elección de las autoridades de cauce que
luego fue receptada por la regulación estatal279.
Bajo estos antecedentes, no es de extrañar que sistema jurídico en su
279
Así, por ejemplo, en el reglamento para la Acequia del Estado –actual Canal Jarillal-, sancionado
el 28/11/1842, se contemplaba la elección del Juez particular del canal por los mismos interesados,
de manera anual y solamente reelegible por un período.
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Al respecto, es de claridad observar las distintas posturas que en la materia existieron en los
convencionales de 1915. El proyecto de Barraquero contemplaba que “Los inspectores, repartidores,
tomeros y demás empleados de la distribución y vigilancia del uso del agua en los canales, no podrán
ser regantes interesados en el mismo”. Alterado este texto por la Comisión redactora hacia una
propuesta similar a la redacción finalmente sancionada, que refería a la genérica facultad de los
interesados de elegir sus autoridades y administrar sus rentas, el constituyente Tabarnera propone
agregar la prohibición a los interesados de ser Inspectores de Cauce argumentando que la práctica
de conducción por un interesado importaba parcialidad, propiciando así que el cargo de Inspector
–hasta entonces gratuito- sea necesariamente un empleo rentado que responda por igual ante todos
los interesados. El constituyente Anzorena rechaza esta idea indicando que si bien los Inspectores
y Delegados debían ser elegidos por los interesados, los textos constitucionales –similares al
propuesto por la Comisión- no impiden que tales autoridades sean regantes, resaltando que es
necesario terminar con tutelajes y permitir que los regantes determinen sus autoridades. Luego el
constituyente Guevara afirmará que “lo que quiere la Comisión es que haya libertad en la elección
y que el Inspector pueda ser interesado o no; ya verán los regantes a quién les conviene elegir”. Al
respecto, H. Convención Constituyente de 1915, Debates de la Convención Constituyente de 1915, ob.
cit., ps. 25, 36 y 422 y ss..
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LEY Nº 5302
A
rt. 1 - El régimen de elección de autoridades de las
Inspecciones de Cauces de la Provincia, se ajustará
a las siguientes disposiciones.
El artículo 1 de la Ley 5302 fija el ámbito material regulado, estable-
ciendo claramente que la norma regula la elección de las autoridades de
las Inspecciones de Cauce de la Provincia, constituyendo las distintas pre-
visiones normativas que desarrollan los artículos subsiguientes el conte-
nido de esa regulación.
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CASTIÑEIRA DE DIOS, Gustavo, Democracia, legitimación y crisis, ob cit, ps. 67 y ss., y en especial
ps. 76 y ss., considera la legitimidad democrática desde la visión sociológica, normativa y axiológica,
resaltando en la perspectiva de este análisis que el tema del consenso como elemento legitimador ha
sido aceptado pacíficamente tanto por la doctrina como por la praxis política, entendiendo valiosos
los actos políticos en cuanto tengan consenso –consenso que presenta como mecanismo para su
cuantificación el número de votantes que concurrieron al comicio-.
245
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288
La obligatoriedad en la formación de la población se impuso inicialmente al nivel primario,
cuando la Ley Nacional 1420 dispuso en 1884 la educación común, gratuita, laica y obligatoria. Sin
embargo, desde la vigencia del actual Régimen de Educación Nacional aprobado por Ley 26206,
la obligatoriedad se ha extendido desde la edad de cinco años hasta la finalización del nivel de la
Educación Secundaria. Con esta base legal, el requisito mínimo debería sustentarse en la formación
mínima que todo ciudadano debe presentar, sin perjuicio de otras exigencias adicionales que se
estimen necesarias.
289
SANCHEZ, Adrián Alberto, “Fundamento constitucional de la responsabilidad del funcionario
público”, en EMILI, Eduardo et al, Estudios de Derecho Administrativo, Tº VII, Dike, Mendoza, 2002,
p. 188.
247
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CÓMPUTO DE VOTOS
Art. 6 - El derecho de voto se establece tomando con considera-
ción cada inmueble beneficiado con una o más concesiones siem-
pre que se encuentre empadronado en el cauce respectivo.
Los votos serán ponderados de la siguiente forma:
a) De un mil (1.000) m2 a cinco (5) Ha: un voto.
b) De cinco (5) Ha a diez (10) Ha: dos votos.
c) De diez (10) Ha a veinte (20) Ha: cuatro votos.
d) De veinte (20) Ha a treinta (30) Ha: seis votos.
e) De treinta (30) Ha o más Ha: ocho votos.
La Ley 5302 acuerda una ponderación proporcional del derecho a su-
fragar en función de la extensión del o de los derechos de agua correspon-
diente a cada propiedad de cada elector, otorgando una mayor cantidad
de votos en función de aquellas propiedades que presenten derechos de
mayor extensión.
Pero debe advertirse que esta proporcionalidad que fija la ley resulta
de naturaleza asimétrica, en cuanto las propiedades con derechos regis-
trados por superficies mayores de 30 hectáreas, sin importar la extensión
de las mismas, reciben un total de ocho votos. De esta forma, si bien entre
los 1000 m2 y las 30 has existe una proporcionalidad en función de dicha
extensión, a partir de tal magnitud la cantidad de votos otorgados se li-
mita.
Este sistema –al igual que el que se regula en el artículo 7 de la Ley
6405 para el cómputo de votos en Asambleas- se remonta al período in-
termedio, donde a partir de 1877, el régimen contemplaba -para la asam-
blea electoral por la que se designaban Delegados e Inspector- “dar a los
regantes un número de votos proporcionado a la superficie que cada uno
251
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290
CANO, Guillermo, Régimen jurídico económico de las aguas en Mendoza durante el período
intermedio (1810-1884), ob cit, p. 115
291
CANO, Guillermo, Régimen jurídico económico de las aguas en Mendoza durante el período
intermedio (1810-1884), ob cit, p. 123 expresa en este contexto que la política mendocina de
promover la subdivisión de la propiedad se inició de esta manera en el período intermedio.
252
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292
Sobre las distintas teorías que han fundamentado la obligatoriedad del sufragio, y su
conformación compuesta como derecho fundamental y función pública que procura dotar de
legitimidad democrática al sistema de Administración, ver ZÚÑIGA URBINA, Francisco, “Derecho
de sufragio: la debatida cuestión de su obligatoriedad”, Estudios constitucionales, Vol. 7, Núm. 1,
2009, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, ps. 361-384.
253
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293
PINTO, Mauricio y ANDINO, Marcela, “La Reforma del Estado en torno a las instituciones
hídricas. El caso de Mendoza (Argentina)”, ob cit, analiza con mayor detalle el fenómeno de la apatía
en el sistema participativo que engendra el artículo 187 de la Constitución de Mendoza, y en torno
a ese tema se arriba a la conclusión de la trascendencia que presenta “la necesidad de implementar
programas que rectifiquen la apatía participativa que está presente en los actos esenciales de
las Inspecciones de Cauce. Sin verdadera participación de sus integrantes, la designación de
representantes, la aprobación de contribuciones financieras o de rendiciones de cuenta se torna
en un acto ajeno a la real voluntad colectiva que debe primar en esos organismos de usuarios,
existiendo el serio riesgo de desviación en los objetivos orgánicos por captación de la voluntad del
consorcio por una pequeña minoría”.
254
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DE LOS COMICIOS
Art. 8 - La elección se llevará a cabo cada cuatro (4) años, du-
rante el mes de noviembre. El H. Tribunal Administrativo del De-
partamento General de Irrigación fijará el día de realización del
acto.
La convocatoria se notificará mediante edictos que se publica-
rán en el Boletín Oficial y diarios de la Provincia.
En el padrón electoral del cauce, se consignará a los titulares de
los inmuebles con el número de votos que le corresponde emitir de
acuerdo al Art. 6.
El Departamento General de Irrigación designará las autorida-
des del comicio y ejercerá el contralor del acto, el que se regirá por
la reglamentación que se dicte al efecto, y supletoriamente, por
las normas contenidas en el Código Electoral Nacional.
Si no hubiesen postulantes o el acto eleccionario fuere anulado
el H. Tribunal Administrativo designará de oficio a las autorida-
des de la Inspección.
El artículo 8 de la norma comentada operativiza el desarrollo del acto
electoral, fijando su periodicidad –en concordancia con el artículo 2 de
esta misma ley- y época, con especificación de la atribución del H. Tribu-
nal Administrativo para imponer el día de su realización.
El precepto estipula a su vez un mecanismo de publicidad que, me-
diante publicaciones en medios de alcance provincial, tiende a asegurar
que todo elector tome conocimiento de la convocatoria, superándose así
la mera comunicación interna que realiza la Inspección de Cauce entre las
propiedades que corresponden a su jurisdicción.
De esta forma, el moderno sistema que se refiere deja atrás la limitada
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convocatoria que existía en el régimen inicial dado por los arts. 221 d de
la Ley de Aguas, 49 Ley 322, e incluso en normas posteriores como el art.
9 Ley 1676.
Facilitando la labor de los responsables de la mesa, la norma contempla
que el cómputo de votos que corresponde a cada inmueble en aplicación
del artículo 6 de esta misma ley debe ser expresado en el padrón electoral.
El precepto comentado también determina la competencia del Depar-
tamento General de Irrigación en el desarrollo del acto electoral, corres-
pondiendo al mismo designar a las autoridades del comicio y ejercer el
contralor del mismo.
El desarrollo del proceso electoral debe regirse en el marco de la Ley
5302 y las normas legales complementarias (como es la Ley 322), y de las
reglamentaciones que dicte el H. Tribunal Administrativo bajo la potestad
que surge del art. 12 de la Ley 5302. En el caso de una situación de anomia
que se produzca ante una circunstancia que escape a las previsiones de tal
régimen especial, la norma remite de manera supletoria a la normativa
electoral nacional, que en la actualidad está dada por la Ley 19.945 y su
texto ordenado por Decreto 2135/83.
Este último régimen, ha sido atendido expresamente en la reglamen-
tación con respecto a algunas de sus instituciones; así, por ejemplo, el
artículo 22 numeral IV) inciso a) de la Resolución 289/06 regula el am-
paro electoral que estatuyen los artículos 10 y 147 del Código Electoral
Nacional; el artículo 14 de dicho resolutivo remite a las obligaciones y fa-
cultades que fija el referido Código Electoral Nacional para los Presidentes
de Mesa; el artículo 28 del reglamente exime del deber de sufragar a los
mayores de 70 años en base a la aplicación supletoria del artículo 12 de la
referida norma nacional.
Finalmente, el último párrafo del precepto que se comenta, es una es-
pecificación procedimental del régimen establecido en el art. 221 e de la
Ley de Aguas y los arts. 26 inc. c), 50 y 58 de la Ley 322. Aun cuando
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REEMPLAZOS O ACEFALÍA
Art. 10 - En el caso de ausencia, renuncia, fallecimiento o des-
titución del Inspector del cauce, el cargo será desempeñado por
el primer delegado y éste será reemplazado por el segundo y así
sucesivamente.
La acefalia que se produzca luego de cumplido este sistema de
sucesión será cubierta de oficio por el H. Tribunal Administrativo.
257
El artículo 10 de la norma que se comenta regula el reemplazo del Ins-
pector en caso de ausencia, evitando la acefalia del consorcio de usuarios.
Tal ausencia puede ser definitiva o permanente –como ocurre ante la
renuncia, el fallecimiento o la destitución- o meramente transitoria, sea
cual fuere la causa de su ausencia (suspensión, licencia, etc.). En todos
los casos, la indisponibilidad del Inspector importa el reemplazo o susti-
tución legal del mismo por el primer Delegado del Cauce, o a falta de éste
por el Delegado que le siga en el orden en que han sido designados en la
lista electoral.
La sustitución, es una institución que se presenta cuando el titular de
un órgano no puede desempeñar sus funciones y es suplido por otra per-
sona en el ejercicio de las mismas, no afectando esta suplencia de modo
alguno la competencia atribuida al órgano y asegurando la sustitución la
continuidad de su ejercicio294.
Agotadas las posibilidades de sustitución conforme el orden de suce-
sión que corresponde entre los restantes integrantes del cuadro de au-
toridades de dirección y administración del cauce, la norma contempla
la cobertura de oficio por parte del H. Tribunal Administrativo del cargo
vacante, lo que en la práctica importa la designación de un responsable
que ejerza tal función.
La sustitución así regulada, implica la suplencia del titular de un órga-
no ante un impedimento del mismo en desempeñar su función.
Esta previsión sigue el orden de ideas que contempla esta misma nor-
ma en el artículo 8, así como la Ley de Agua en su artículo 221 e, y la
Ley 322 en sus artículos 26, 50 y 58, y hace descansar en el H. Tribunal
Administrativo la potestad de asegurar mediante su actuación oficiosa la
continuidad eficaz del órgano responsable de la representación y función
administrativa activa de la Inspección de Cauce cuando el orden de reem-
294
SARMIENTO GARCÍA, Jorge y PETRA RECABARREN, Guillermo, Ley de Procedimiento
Administrativo de Mendoza nº 3909. Concordada y comentada, ob cit, p. 29.
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Suprema Corte de Justicia de Mendoza in re Guerrero Roberto Osvaldo c/Dep. Gral. De
Irrigación (DGI) S/APA, sentencia del 04 de marzo de 2010.
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BIBLIOGRAFÍA
BIDART CAMPOS, Germán, “La realidad, las normas y las formas jurí-
dicas”, La Ley, 1990-E, p. 681.
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Ediar, Buenos Aires, 2005.
BIELSA, Rafael, Derecho Administrativo, Tº 1, Depalma, Buenos Aires,
1955.
BIELSA, Rafael, Ciencia de la Administración, Depalma, Buenos Aires,
1955.
BOBBIO, Norberto, Teoría General del Derecho, Temis, Bogota, 2002.
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Índice
INTRODUCCIÓN ...........................................................................7
CAPÍTULO I................................................................................. 11
LA ADMINISTRACIÓN DEL AGUA EN MENDOZA ................. 11
A) LA ADMINISTRACIÓN DEL AGUA: CONSECUENCIA DE
UNA POLÍTICA PLANIFICADA ................................................. 11
B) LA EVOLUCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DEL AGUA EN
MENDOZA .................................................................................. 20
C) EL ACTUAL RÉGIMEN CONSTITUCIONAL SOBRE
ADMINISTRACIÓN DEL AGUA ................................................. 28
CAPÍTULO II ............................................................................... 42
LA LEY 322: ADMINISTRACIÓN Y PROCEDIMIENTO
ESPECIAL EN MATERIA HÍDRICA ............................................ 42
A) CONCEPTOS INTRODUCTORIOS A LA LEY 322................ 42
LEY Nº 322 .................................................................................. 48
CAPÍTULO III ............................................................................ 131
LA LEY 6405 Y EL RÉGIMEN DE ADMINISTRACIÓN DE LAS
INSPECCIONES DE CAUCE ..................................................... 131
A) CONCEPTOS INTRODUCTORIOS A LA LEY 6405 ........... 131
LEY Nº 6.405 ............................................................................. 133
CAPÍTULO IV ............................................................................ 233
LA LEY 5302 Y EL RÉGIMEN ELECTORAL DE LAS
INSPECCIONES DE CAUCE ..................................................... 233
A) CONCEPTOS INTRODUCTORIOS A LA LEY 5302 ........... 233
LEY Nº 5302 .............................................................................. 237
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