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T.D.: 11984641
OPINIÓN Nº 008-2018/DTN
1. ANTECEDENTES
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera
Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).
2. CONSULTAS Y ANÁLISIS
De manera previa, corresponde señalar que con fecha 3 de abril de 2017, entraron en
vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 —que modifica la Ley N° 30225, Ley de
Contrataciones del Estado— ,y el Decreto Supremo N° 056-2017-EF —que modifica el
Reglamento de la Ley, aprobado por el Decreto Supremo N° 350-2015-EF—, cuyas
disposiciones rigen a partir de esa fecha; salvo para aquellos procedimientos de
selección iniciados antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341, los
cuales se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria1.
Dicho lo anterior, corresponde señalar que las consultas formuladas son las siguientes:
2.1. “El Art. 133 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, establece
1
De acuerdo a lo establecido en la Disposición Complementaria Transitoria Única del Decreto
Legislativo N° 1341.
3
2.1.1. En primer lugar, es preciso señalar que desde la perspectiva de la ejecución de los
contratos, estos se dividen en contratos de “ejecución única” y contratos “de
duración”; así, Messineo señala que un contrato será de “ejecución única”,
cuando se ejecuta en un solo acto que agota su finalidad; en tanto que será “de
duración” cuando su ejecución se distribuye en el tiempo para alcanzar el fin
requerido por las partes2.
2
MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-
América, 1952, pág. 429-430.
4
2.1.2 Por su parte, debe indicarse que según De La Puente y Lavalle5, las “prestaciones
parciales” están referidas a las diversas prestaciones que los contratistas deberán
realizar de forma continuada en el tiempo durante el trámite de un contrato de
ejecución periódica, precisando que en este tipo de contratos el contratista deberá
efectuar las mismas prestaciones repetidamente en el tiempo, mientras la
obligación se encuentre vigente.
3
Ídem, pág. 431.
4
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general, Tomo I, Lima: Palestra Editores
S.R.L., segunda edición, 2003, pág. 184.
5
Ídem, pág. 184.
5
2.1.3 Ahora bien, debe indicarse que, en caso de retraso injustificado por parte del
contratista en la ejecución de las prestaciones objeto de contrato, la normativa de
contrataciones del Estado regulaba la aplicación de la penalidad por mora por
cada día de atraso.
Así, el artículo 133 del Reglamento establecía la fórmula 7 que debía utilizarse
6
De conformidad con lo dispuesto en el anterior artículo 116 del anterior Reglamento.
7
“La penalidad se aplica automáticamente y se calcula de acuerdo a la siguiente fórmula:
F x plazo en días
para calcular el importe de la penalidad diaria que era aplicable al contratista ante
el retraso injustificado en la ejecución de sus prestaciones.
Sobre el particular, debe señalarse que el tercer párrafo del citado artículo
detallaba los componentes de la referida fórmula, estableciendo que "Tanto el
monto como el plazo se refieren, según corresponda, al contrato o ítem que
debió ejecutarse o, en caso que estos involucraran obligaciones de ejecución
periódica, a la prestación parcial que fuera materia de retraso " (El subrayado y
resaltado son agregados).
a) Para plazos menores o iguales a sesenta (60) días, para bienes, servicios en general,
consultorías y ejecución de obras: F = 0.40.
las contrataciones de servicios en general realizadas por paquete, así como en los
contratos que agrupaban varios ítems derivados de un procedimiento de selección;
de modo que, el retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones parciales
objeto del contrato debían analizarse en función a cada una de las prestaciones
involucradas; es decir, para el cálculo de la penalidad diaria en dichos contratos
debían emplearse el monto y el plazo de la prestación materia de retraso.
2.2. “(...) ¿En los servicios que son de prestación parcial la penalidad que aplicar no
deberá exceder el diez por ciento (10%) del monto de la prestación parcial
afectada?" (Sic).
Sobre el particular, debe indicarse que el artículo 132 del Reglamento establecía
que la Entidad podía aplicar la penalidad por mora hasta por "un monto máximo
equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente, o de ser el
caso, del ítem que debió ejecutarse” (El subrayado es agregado).
2.3. “La empresa (A) ejecuta un servicio la misma ha sido convocada como suma
alzada, pero su ejecución y conformidad consiste en forma periódica de
acuerdo a un cronograma, las valorizaciones y pagos en forma periódica, pero
en el último periodo tiene un retraso injustificado en la culminación del
servicio, ¿El cálculo de penalidad no deberá exceder del diez por ciento (¿10%)
del monto del contrato total o del monto del periodo afectado?, considerando
que el Art. 133 RLCE permite que el cálculo de la penalidad diaria sea a base
del plazo y el monto a la prestación parcial que fuera materia de retraso, por
tanto sería contradictorio e ilógico aplicar en este ejemplo la penalidad máxima
hasta el diez por ciento (10%) del contrato total, siendo lo correcto y lógico que
la aplicación de la penalidad no exceda el diez por ciento (10%) del monto del
periodo incumplido." (Sic).
2.3.1 Tal como se indicó en los antecedentes de la presente opinión, las consultas que
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2.3.2 Sin perjuicio de ello, tal como se ha señalado al absolver la Consulta N° 2.2, el
artículo 132 del Reglamento establecía que la Entidad podía aplicar la penalidad
por mora hasta por "un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del
monto del contrato vigente, o de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse”.
Por esa razón, cabe precisar que en los contratos de ejecución periódica, la
sumatoria de los montos correspondientes a la aplicación de penalidades por el
atraso en la ejecución de las prestaciones parciales no puede ser superior al diez
por ciento (10%) del monto total del contrato vigente, o de ser el caso, del ítem
que debió ejecutarse.
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3. CONCLUSIONES
TAM