1.

Ríos Álvarez
Para Ríos, es imposible asumir que el DPE reestructura la definición de “persona” —en el sentido
expuesto por Piña— debido a que invisibilizaría la relación que tiene con la dignidad humana y los
derechos fundamentales.
Critica también que Jakobs acepte que el “enemigo” solo lo es parcialmente y que sea “persona” en
otros ámbitos porque así no se tiene una delimitación clara de cuándo uno pasa el límite entre
ciudadano y enemigo, máxime si este se constata ex post facto (cuando se pretenda aplicar el DPE),
lo que equivale a decir que son creados por la aplicación, sin que existan de antemano como
destinatarios reales.
En cuanto la propuesta de Schilling, el autor del artículo le reprocha una visión antiliberal que
antepone la seguridad por sobre las libertades individuales, que además se funda en una ficción: se
le otorga al derecho penal un potencial que no tiene respecto a la (in)capacidad de garantizar
seguridad. Por tanto, Ríos es bastante incisivo en relación a los postulados funcionalistas,
sosteniendo que la coherencia y lógica interna del sistema del derecho penal no es lo único que deba
estar en el radar, sino que el componente de subjetividad que acompaña a cada individuo también
ha de tomarse en cuenta (aceptabilidad de pretensiones de validez, según Habermas). Ello se apega
al concepto de “persona deliberativa” al que hace referencia Günther, como necesario para que
exista una efectiva pretensión de vinculación a la norma.
2. Cancio Meliá
Contextualiza la discusión de la legitimidad del DPE en pleno proceso de “expansión” del Derecho
Penal respecto a la incorporación de tipos penales que criminalizan actos previos a la lesión de
bienes jurídicos. En esa línea, dos vertientes conforman el corazón del DPE: por un lado, el derecho
penal simbólico por medio del cual se busca dar “la impresión tranquilizadora de un legislador
atento y decidido”, colocando la función latente como foco principal por medio del uso de la
regulación penal como forma de comunicación del mensaje aplacador. En segundo lugar, se ve el
resurgir del punitivismo presente en nuevos tipos penales y la intensificación de la aplicación de
determinadas normas penales. Dicho derecho penal simbólico solo lo es entre comillas, debido a
que las normas “simbólicas” llegan a dar lugar a procesos penales “reales” en los que el quid del
asunto es la identificación de un específico tipo de autor al que se le será aplicado un punitivismo
incrementado por pertenecer a una categoría diferente a la de un “igual”.
Este autor señala que el DPE no puede ser parte conceptual del derecho penal moderno. En ese
sentido, indica que en este se desfigura la función atribuida a la pena porque el hecho de que
socialmente se perciban determinadas actuaciones como riesgos que desestabilicen la sociedad
(generados por un “enemigo”), no guarda relación con su dimensión real porque hay otras
conductas masivas que son consideradas como normalmente aceptables a pesar de ser mucho más
lesivas. Adelantándose a un contraargumento, expone que, si bien puede señalarse que tipos
catalogados como DPE atentan contra elementos especialmente vulnerables de la configuración
social, la reacción a estos comportamientos debe ser proporcionada según los criterios de un sistema
jurídico-penal “normal”. Ello será con el objetivo de que pueda negarse la negación que el
“enemigo” pretende provocar respecto a los fundamentos sociales que amenaza, reconociéndole
competencia normativa que solo puede ostentar si es ciudadano.
3. Bernd Schünemann
Reprocha la asunción de que el derecho penal del ciudadano y el DPE se diferencian por su función
(vigencia de la norma y combate de peligros, respectivamente). El jurista considera que la función
del DP debe ser la de protección de bienes jurídicos, por lo que considerar que protege la vigencia
inevitablemente remitirá a concepciones retribucionistas.
La segunda crítica que este autor dirige al DPE es que las categorías de ciudadano y enemigo no son
puras, sino están sometidas a las decisiones que los legisladores manifiesten en cada estado. La
siguiente detracción esbozada está referida al enfoque de combate plasmado en la construcción
dogmática de Jakobs. Schünemann reclama el cambio de foco, de uno dirigido a los sujetos a uno
enfocado en las conductas delictivas de crimen organizado. Para enfrentarse a estas últimas
considera legítima cierta reducción de garantías procesales y mayores penalidades, siempre y
cuando no se basen meramente en la peligrosidad del sujeto calificado como enemigo. La respuesta
penal a estas conductas altamente lesivas no tiene por qué implicar un retroceso en lo avanzado
hasta ahora respecto al reconocimiento de derechos y garantías en el proceso penal en el marco del
Estado de Derecho. Por tanto, rechaza la idea de que el DPE pueda ser legítimamente parte del
derecho penal actual.
Asimismo, de acuerdo a su construcción, Jakobs incurre en una incongruencia: si se parte de la
teoría de los sistemas de Luhmann, ¿por qué acepta una visión individual del comportamiento en el
caso de los “enemigos”? Por otro lado, asume que no existen “personas que estarían orientadas de
manera general en contra del Derecho” porque incluso a quienes se les atribuye la etiqueta de no-
personas, finalmente —según Jakobs— solo tendrían dicho título en ámbitos específicos, por lo que
no cumplirían nunca el requisito de la generalidad.
4. Piña Rochefort
Haciendo eco del aporte de la teoría de los sistemas sociales de Niklas Luhmann –con el puente
necesario para llegar al pensamiento de Günther Jakobs–, mantiene una fidelidad total a dicha
visión funcionalista radical aplicada al Derecho.
Entiende que todo sistema se reconfigura, situación que no le es ajena al sistema del derecho penal,
por lo que, aunque muchos puedan señalar que el DPE no es legítimo y solo puede ser entendido
como no-derecho, ello podría cambiar. Piña reflexiona diciendo que en un futuro no muy lejano esta
forma de legislar pasará a ser parte del derecho penal. Igualmente, la estructura de lo que
concebimos como “persona” también se encuentra sujeta a modificaciones, por medio de la
incorporación de la “no-persona” para definir quién sí lo es. Interesante es que él no niega
contundentemente que el DPE tenga naturaleza de derecho penal de autor, sino que más bien —en
caso de que lo sea— estaría reconfigurando las estructuras de imputación penal.
5. Schilling Fuenzalida
Para Schilling, la aplicación del DPE es acorde con el respeto a los derechos humanos y el Estado
de Derecho, en razón a que este —junto con el derecho penal del ciudadano— conforman el
derecho penal. Simplemente en el DPE se procede con medidas de seguridad más que con penas en
sí debido a que se enfrenta contra focos de peligro.
La legitimación al DPE la construye a partir de la construcción teórica del filósofo alemán Hans
Jonas, según el cual el Estado es “garante de la paz y seguridad individual de las personas”, por lo
que el DPE sería incluso necesario considerando una dimensión ético-política. En base a los
principios de la ética de la responsabilidad de Jonas, indica que existe un derecho a la seguridad de
la humanidad y sus generaciones venideras, el cual el Estado debe proteger por medio del
mantenimiento de la seguridad. Por tanto, los enemigos (criminales peligrosos) serían quienes
atenten contra “las estructuras mismas sobre las que descansa el Estado de Derecho”, es decir, los
que no permiten que el Estado opere eficazmente a favor de las expectativas sociales de seguridad.
Reformulando las premisas de Jonas, Schilling extrae la máxima siguiente: “Obra de tal modo que
los efectos de tu acción sean compatibles con la permanencia de una vida humana auténticamente
segura en la Tierra”. Esta tendrá como consecuencia la necesidad de combatir enemigos, la que —
señala el jurista— por lo menos Jonas expondría de forma implícita.
Por otro lado, también recoge de este filósofo la heurística del temor a la incontinuidad de la
humanidad. Schilling asumirá una perspectiva negativa en relación al porvenir, lo que significa que
no se preguntará por lo que se busca en el futuro, sino por lo que se pretende evitar, a saber: “los
efectos remotos de la acción destructiva y acumulativa del crimen contemporáneo”. Así, el DPE se
manifiesta como la herramienta más efectiva para combatir este “mal supremo”.
6. Luis Gracia Martín
Fuente: El horizonte del finalismo y el “DPE” (pp. 207-234)
Gracia Martín es un férreo crítico del DPE. Considera que no se ha dado una respuesta clara a la
pregunta sobre cuál es el momento en el que se define al enemigo como no-persona. Cuestiona que
si el DPE se construye a partir de reconocer a los destinatarios como no-personas, lo más lógico
sería considerar que estos existen previamente a la aplicación del DPE. Empero, al ser identificados
como tales por medio de la aplicación, no hay manera de saber si se destina realmente a un enemigo
o a un ciudadano. Ello lleva a una contradicción — según dice— porque si solamente el destinatario
de las normas del DPE puede infringirlo, quien contraviene reiterada y permanentemente el derecho
tiene que ser una persona. De otra forma, no tendría dicha capacidad.
Para él, el DPE no es derecho porque una regulación solamente puede tener ese carácter si es que
reconoce al hombre como persona responsable. El núcleo sería la persona responsable, porque de
otra forma, se entendería que el hombre es un mero objeto de influencia al que se le tiene que forzar
u obligar (Welzel). Sin embargo, entiende que esta crítica no es la más contundente porque incluso
ya Jakobs asume que es un complemento del derecho penal del ciudadano al ser un "derecho de
lucha contra los enemigos".
Entiende que para Jakobs, el concepto de persona es una construcción normativa que se atribuye a
los hombres, la que no todos la van a ostentar. Es decir, supera la idea de que se es persona como
consecuencia de existir como individuo humano. Por lo tanto, las reglas del DPE aplican sobre el
hombre, no sobre la persona. No obstante, califica de "conclusión cierta y segura" la idea de que el
sujeto de imputación penal no puede ser una persona normativa (construcción social y normativa),
sino el hombre como individuo humano. La estructura óptica del ser humano es portadora de las
condiciones de posibilidad de una determinada concepción erigida en un criterio valorativo o
medida de enjuiciamiento de la corrección de la regulación normativa.
7. Gerardo Armando Urosa Ramírez
Fuente: La ley penal dirigida al enemigo. Un enfoque acorde con la realidad mexicana (pp. 94-99).
Urosa expone que dentro del concepto de enemigo existen matices, por lo que hay algunos que son
especialmente peligrosos ("portadores de una barbarie incalificable"). Dentro del contexto
mexicano, indica que el DPE es necesario, debido a la realidad que aqueja a su país. Ello obliga a
"reconsiderar las románticas aspiraciones garantistas", lo que no implica deja de respetar el catálogo
de garantías, pero si flexibilizarlas para la abolición del crimen organizado. Considera que no hay
otra solución que contener el enemigo en base a una reglamentación especializada, que a la vez
tendrá como contrapeso las garantías básicas y derechos humanos propios de un Estado de Derecho.
En síntesis, lo califica como un "mal necesario" para la lucha contra el crimen organizado, dada su
utilidad y vigencia. Por ello, se debe enfatizar la diferenciación de la legislación común con el DPE.
8. Miguel Polaino-Orts
Fuente: El Derecho penal del enemigo: Posibilidades y límites (entrevista)
Polaino entiende que los conceptos de enemigo y ciudadano son antagónicos. El ciudadano puede
infringir una norma, pero no va a negarla como modo de orientación de conductas, puesto que su
contravención es meramente incidental. En cambio, el comportamiento del enemigo llega al punto
de desestabilizar la norma y, por tanto, su vigencia al revelar un grado de peligrosidad continuo.
Defiende la legitimidad del DPE de la forma siguiente: primero, considera que este "reacciona
contra situaciones en las que se impide o se imposibilita la juridicidad completa". Por ello, se
vuelve necesario compensar el déficit de seguridad que producen sujetos en concreto (enemigos),
quienes requieren un mayor grado de aseguramiento, a fin de que se mantengan las expectativas
legitimadas socialmente. Por medio de esta "legislación de combate" se pretende mantener el
estatus de personalidad de los ciudadanos, permitiendo que puedan mantenerse orientados por las
normas penales, estabilizando las expectativas sociales que estas pretenden proteger.
El enemigo no carece de derecho porque la despersonalización es parcial. Solo se le sustrae de los
ámbitos en los que no da la seguridad mínima para administrarlos sin dañar esferas de organización
de terceros. En palabras suyas, "es enemigo y persona en derecho en ámbitos diferentes de su
personalidad".
9. Francisco Muñoz Conde
Fuente: La generalización del Derecho Penal de excepción: Tendencias legislativas y doctrinales:
entre la tolerancia cero y el Derecho Penal del enemigo (artículo).
Califica al DPE como "derecho penal de excepción" contrario a los principios liberales del Estado
de Derecho y derechos fundamentales, manifiesto en la maleabilidad de garantías procesales como
la presunción de inocencia y el debido proceso.
Considera que no es algo nuevo, sino que desde Mezger —en la Alemania nacionalsocialista— se
proponía la existencia de dos "Derechos Penales": Uno para la generalidad y otro para grupos
especiales. Tanto en ese momento como ahora —sobre todo en la legislación relativa al crimen
organizado— se atenta contra derechos y garantías fundamentales de carácter penal material y
procesal penal. Admitir que esto es legítimo significaría aceptar el "desmantelamiento del Estado de
Derecho, cuyo ordenamiento jurídico se convierte en un ordenamiento puramente tecnocrático o
funcional, sin ninguna referencia a un sistema de valores".
Así pues, afirma la existencia de un símil entre el DPE y el Derecho Penal nacionalsocialista,
sustituyendo el término "pueblo" por el de "Estado", en tanto lo único relevante es la funcionalidad
del sistema.
10. Eduardo Demetrio Crespo
Fuente: EL «DERECHO PENAL DEL ENEMIGO» DARF NICHT SEIN. Sobre la ilegitimidad del
llamado “derecho penal del enemigo” y la idea de seguridad (artículo).
Considera que el DPE desecha el principio básico del Derecho Penal del hecho, siendo una
manifestación del Derecho Penal de autor, al enfocarse en la culpabilidad del autor y no en la del
hecho. Encuentra explicación a lo afirmado anteriormente en la determinación de quién es enemigo
(a priori), sin que el propio sujeto conozca que se está cursando el nombre de la eficacia y la
seguridad. Sin embargo, aunque se le pudiera considerar eficaz para el combate de delitos
especialmente lesivos, continúa siendo axiológicamente inválida, puesto que su legitimidad no se
deriva de la eficacia.
En su opinión, es un ejemplo de uso simbólico del Derecho Penal. Debido a la terminología usada
en el concepto, de esta se emanan reacciones "emocionales" más que discursivas. Considerar que
puede tener asidero en un estado democrático simplemente nos llevaría a asumir que en la
contraposición entre libertad y seguridad se acepta la preponderancia de esta última unilateralmente,
cuando en realidad se encuentran conectados. Siendo así la situación, el DPE ofrece la equivocada
idea de que el Derecho Penal puede ofrecer por sí mismo seguridad al ejercicio de la libertad, lo que
a su vez nos arrastraría a una vorágine en la que, por buscar seguridad mediante el Estado, se pierde
seguridad frente al Estado.