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La represión de la agresión, abuso y acoso sexual tras la reforma de 1999.

Rosario de Vicente Martínez
Profesora Titular de Derecho penal. Universidad de Castilla-La Mancha.
Actualidad Penal, Sección Doctrina, 1999, Ref. XLII, pág. 781, tomo 2, Editorial LA LEY
LA LEY 3304/2001

I. INTRODUCCION
Si algunos delitos han sido objeto de numerosas reformas durante los últimos años éstos han sido los delitos
contra la libertad sexual. Reformas que comenzaron con la Ley 22/1978, de 26 de mayo, que suprimió los delitos
de adulterio y amancebamiento, la Ley 46/1978, de 7 de octubre, que procedió a modificar los delitos de estupro
y rapto (1) , la Ley Orgánica 5/1988, de 9 de junio, que reformuló los antiguos delitos de escándalo público (2) y
culminaron con la Reforma del Código penal mediante la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, que supuso un
cambio radical en esta materia (3) y, finalmente, con la entrada en vigor en 1995 del denominado Código penal de
la democracia. Reformas enmarcadas todas ellas en un creciente proceso de liberalización y modernización de
nuestro Derecho penal sexual desde la restauración de la democracia. La última reforma operada en esta materia
ha tenido lugar recientemente mediante la Ley Orgánica núm. 11, de 30 de abril de 1999, de modificación del
Título VIII del Libro II del Código penal, aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre.

No deja de sorprender que cuando todavía los Tribunales no han tenido apenas tiempo de aplicar e interpretar los
preceptos del Código penal de 1995, los delitos contra la libertad sexual ya hayan sido objeto de una nueva
reforma. A pesar del escaso tiempo transcurrido desde la entrada en vigor del nuevo Código penal, el legislador ha
considerado necesaria esta reforma a fin de tipificar de manera más precisa los delitos contra la libertad e
indemnidad sexuales en relación con la edad de las víctimas y con las circunstancias concurrentes; reintroducir el
delito de corrupción de menores o incapaces por considerar insuficientes las normas relativas a la prostitución;
ampliar las conductas reprochables de naturaleza pornográfica, también en relación con los menores e incapaces;
acomodar la valoración de las circunstancias que agravan la responsabilidad a cada una de las especies delictivas,
y revisar el sistema de penas.

Esta Reforma tiene como punto de arranque la Acción Común acordada por el Consejo de la Unión Europea el 24
de febrero de 1997, relativa a la lucha contra la trata de seres humanos y la explotación sexual de los niños.

La presión de la normativa internacional se ha dejado sentir no sólo en la legislación española sino también en la
legislación interna de diversos Estados de nuestro entorno.

En Francia, la Ley núm. 98.468, de 17 de junio de 1998 (4) , ha supuesto una reforma de cierta profundidad del
Código penal francés en una serie de aspectos relativos a la protección de los menores, que no se limita a los
abusos de carácter sexual y conductas relacionadas con la prostitución o pornografía infantil, sino que comprende
otras situaciones, como las novatadas producidas en el contexto escolar. Es en la Sección V, donde el Código
penal francés agrupa los delitos contra los menores, «De la puesta en peligro de menores», dentro del Capítulo V,
«Atentados a la dignidad de la persona». En los artículos de esta Sección, artículos 227.15 a 227.28, se incluyen
distintas clases de privaciones causadas a menores de 15 años, la iniciación al consumo habitual y abusivo de
bebidas alcohólicas, la provocación al uso de drogas, la utilización de la imagen de menores con carácter

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pornográfico y los atentados sexuales sin violencia o intimidación o por sorpresa. La violación y las agresiones
violentas se rigen por las previsiones generales de los delitos sexuales.

La Ley ha agravado el tipo delictivo de favorecimiento o intento de favorecimiento de la corrupción de menores y

prevé ahora una pena de hasta siete años de prisión y multa si el menor tiene menos de 15 años (artículo 227.22)
y ha introducido un nuevo tipo delictivo referido a la pornografía de menores (artículo 227.23).

El legislador ha modificado asimismo la pena del delito de atentado sexual a menores de 15 años. La nueva pena
es de cinco años de prisión y multa para el tipo básico y de diez años de prisión y multa para los tipos agravados,
que son los siguientes: ser el autor ascendiente o persona que tenga autoridad sobre la víctima, abuso de
autoridad, pluralidad de personas a título de autores o de cómplices, remuneración o haber contactado con el
menor por medio de la utilización de una red de telecomunicaciones dirigida a un público indeterminado. Conductas
que se recogen en los arts. 227.25 y 227.26.

La Ley se completa con otras medidas como la aplicación de la ley penal francesa a los hechos previstos en los
delitos anteriores cometidos en el extranjero por un francés o por una persona residente habitualmente en
territorio francés y se prevén penas para las personas jurídicas que sean declaradas responsables penalmente de
algunas de las infracciones referidas.

Por su parte, en Italia, tras una larga elaboración, más de 30 Proyectos de Ley y varias legislaturas, el 14 de
febrero de 1996, el Senado aprobó definitivamente la Ley núm. 66/1996, contra la violencia sexual, de 15 de
febrero de 1996. La nueva Ley, que obedece al vertiginoso aumento de los delitos sexuales, principalmente entre
el inicio de los 70 y comienzos de los 80, acomete una profunda modificación de los principales delitos sexuales
(5) . La Ley deroga por completo el Capítulo I, «De los delitos contra la libertad sexual», del Título IX, «De los
delitos contra la moral pública y las buenas costumbres».

Entre las modificaciones más importantes que acomete la Ley núm. 66 se pueden señalar, en primer lugar, la
colocación de todos los delitos de contenido sexual en la Sección II, «De los delitos contra la libertad personal»,
del Capítulo III, «De los delitos contra la libertad individual», del Título XII, «Delitos contra las personas». Esta
colocación ha suscitado críticas por parte de la doctrina que considera más acertada su inclusión entre los delitos
contra la libertad moral (6) ; en segundo lugar, y como consecuencia de la nueva ubicación de estos delitos en el
Código penal, ha cambiado la enumeración de los preceptos. Ahora los tipos contra la libertad sexual se
encuentran recogidos en los arts. 609 bis y ss.; y, en tercer lugar, la Ley ha supuesto un endurecimiento de las
penas respecto a la normativa anterior. Este endurecimiento más que por especiales convicciones de política
criminal con relación a la prevención general, obedece a la intención del legislador de evitar que quien ha cometido
este tipo de delitos pueda hacer uso de los nuevos mecanismos procesales especiales que se ofrece al autor del
delito tras la Reforma de 1989 (7) .

Por su parte, la Ley núm. 269, de 3 de agosto de 1998, sobre «normas contra el disfrute de la prostitución, la
pornografía y el turismo sexual en perjuicio de menores, como nuevas formas de reducción a la esclavitud», ha
introducido nuevas modificaciones en la parte dedicada a los delitos sexuales en el Código penal italiano y ha
añadido nuevos tipos delictivos en relación con la prostitución de menores, pornografía de menores y trata de
menores y otras conductas relacionadas con las anteriores. Los nuevos delitos se ubican sistemáticamente junto
a los de reducción de una persona a esclavitud y trata y comercio de esclavos (artículos 600 y 601) dentro del
Capítulo dedicado a los delitos contra la libertad individual. El artículo 600 bis sanciona la prostitución de menores
con una pena de reclusión de seis a doce años y multa. En el artículo 600 ter la pornografía de menores es
castigada con pena de reclusión de seis a doce años y multa. En el artículo 600 quater, delito de tenencia de

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material pornográfico, la pena prevista es de reclusión de hasta tres años o de multa. Otro tipo delictivo de nueva
creación es el de iniciativas turísticas dirigidas a la explotación de la prostitución de menores tipificado en el
artículo 600 quinquies, conducta castigada con reclusión de seis a doce años y multa. La Reforma incluye
asimismo una serie de circunstancias agravantes: que la víctima sea menor de 14 años o padezca de enfermedad
o disminución psíquica, que el autor sea pariente, tutor, funcionario persona a la cual haya sido confiado el menor
para su cuidado, educación, instrucción, vigilancia, custodia, o que se haya cometido el hecho mediante violencia
o amenaza.

En los delitos de prostitución de menores y pornografía infantil de los artículos 600 bis y 600 ter se prevé además
una atenuación de la pena si el autor «obra concretamente de tal modo que el menor de 18 años recobre su
propia autonomía y libertad» (artículo 600 sexies).

La Ley de Reforma de 1998 introduce en el delito de trata y comercio de esclavos un nuevo supuesto referido a la
trata de menores regulado en el artículo 601.

Además de los nuevos tipos penales, la Reforma adopta una serie de medidas complementarias en la dirección
marcada por la Acción Común Europea. La de mayor interés es la que concierne a la aplicación de la ley penal
italiana a los supuestos cometidos en el extranjero por parte de un ciudadano italiano o por extranjero que obre
conjuntamente con un italiano (artículo 604). Se establece además un fondo con los ingresos procedentes de las
multas y de los bienes confiscados que estará destinado en dos terceras partes a financiar programas específicos
de prevención, asistencia y recuperación psicoterapéutica de los menores de 18 años que hayan sido víctimas de
estos delitos, y, en la parte restante, a la recuperación de aquellos que, habiendo sido declarados responsables
de tales infracciones, lo soliciten expresamente.

Alemania ha sido el primer Estado europeo que ha optado por revisar su legislación penal y poner en marcha
nuevos instrumentos para la mejora de persecución de esta clase de delitos sexuales que tiene como víctimas a
los menores de edad. Para ello se han adoptado dos iniciativas legislativas: la primera de ellas modifica el Código
penal y la segunda contiene un conjunto de reformas procesales y de otros aspectos relacionados con la lucha
contra los delitos sexuales.

La 6.ª Ley de Reforma del Derecho penal, en vigor desde el 1 de abril de 1998, amplía los tipos delictivos relativos
al abuso sexual de menores y a la difusión pornográfica y endurece las penas previstas en buena parte de los
delitos sexuales. Los casos más graves de abuso sexual de menores pasan a ser castigados como delitos graves,
en lugar de tener la consideración meramente de delitos menos graves, y si el abuso tiene como finalidad la
producción o difusión de pornografía infantil la pena pasa a ser, como regla general, de dos a quince años de
privación de libertad (parágrafo 178 a StGB).

Uno de los delitos que han resultado más afectados por la Reforma es el de difusión de escritos pornográficos, que
en primer lugar castiga el tráfico de pornografía en sus diversas dimensiones siempre que las representaciones
pornográficas tengan por objeto hechos de brutalidad o bestialismo o abusos sexuales de niños. Fuera de estos
supuestos, se tipifica la confrontación de menores de 18 años con material pornográfico. Las penas establecidas
tras la Reforma se elevan a pena privativa de libertad de tres meses a cinco años cuando el referido material
tenga por objeto abusos sexuales de menores (parágrafo 184.3 StGB).

No resulta afectado por la 6.ª Ley de Reforma el delito de abuso sexual de menores del parágrafo 182 StGB.

La reforma del Código penal alemán se ha visto completada por otra iniciativa legislativa publicada y entrada en
vigor poco tiempo después de la modificación del Código penal: La Ley para la persecución de los delitos sexuales
y otros delitos peligrosos (8) , publicada el 30 de enero de 1998 y que entró en vigor el 31 del mismo mes y año.

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Esta Ley contiene diversas modificaciones de la parte general del Código penal, de la Ordenanza procesal penal y
de la Ley de ejecución, entre otras disposiciones. La dirección político-criminal que reflejan estas modificaciones
supone en líneas generales un endurecimiento de la regulación de los sustitutivos de las penas privativas de
libertad y de la ejecución de las penas y medidas de seguridad.

La Reforma contempla la posibilidad de internamiento de los delincuentes sexuales en instituciones

socioterapéuticas y de imposición de tratamiento sin su consentimiento. Esta posibilidad, hasta el momento
inexistente en el Derecho penal alemán, se prevé ahora tanto dentro como fuera de la ejecución de una pena
privativa de libertad. Según la nueva versión de la Ley de ejecución, las autoridades de ejecución deberán
examinar especialmente desde el inicio de la ejecución si es adecuado el internamiento en una institución
socioterapéutica. Los condenados a penas de prisión de más de dos años por delitos sexuales comprendidos en los
parágrafos 174 a 180 ó 182 StGB, deben ser sometidos a tal internamiento si resulta aconsejable el tratamiento a
la vista del resultado del referido examen.

Además, se prevé la imposición de medidas terapéuticas que no supongan una agresión corporal sin el
consentimiento del sujeto. Esta previsión se realiza para facilitar la práctica de un tratamiento psicoterapéutico.
Como hasta este momento, se mantenía que el éxito del tratamiento requería la colaboración del condenado, el
nuevo enfoque ha sido justificado por el Ministro de Justicia con las siguientes palabras: «los científicos y los
terapeutas han asegurado que con una terapia introducida contra la voluntad del paciente a menudo se consigue
la necesaria disposición a la terapia» (9) .

En España, tras la Reforma de 1999, el Título VIII del Libro II del Código penal bajo la nueva rúbrica «Delitos
contra la libertad e indemnidad sexuales» se compone de seis Capítulos dedicados a las agresiones sexuales
(Capítulo I), abusos sexuales (Capítulo II), acoso sexual (Capítulo III), exhibicionismo y provocación sexual
(Capítulo IV), prostitución y corrupción de menores (Capítulo V), reservándose el Capítulo VI a las disposiciones
comunes a todo el Título.

En este estudio tan sólo se hará referencia a los tres primeros capítulos: Agresiones sexuales, abusos sexuales y
acoso sexual. Se dejan de lado las cuestiones relativas a menores o incapaces que requieren un planteamiento
específico desde la perspectiva de los derechos básicos de estos colectivos y sus peculiaridades.

II. LOS DELITOS DE AGRESIONES SEXUALES

El Capítulo I del Título VIII del Libro II del Código penal recoge las agresiones sexuales caracterizadas por el uso
de la violencia o intimidación frente a los abusos sexuales (Capítulo II), caracterizados por la ausencia de
consentimiento sin concurrencia de violencia o intimidación.

La técnica utilizada por el legislador para la configuración del Capítulo I descansa sobre un tipo básico (artículo
178) que recoge cualquier atentado a la libertad sexual con violencia o intimidación, y un tipo cualificado (artículo
179) consistente en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos por alguna de las dos
primeras vías. Sobre ambos tipos, juega un sistema de agravantes específicas que determinan una primera
agravación de concurrir sólo una, y una hiperagravación de concurrir dos o más (artículo 180).

El Código penal de 1995, rompiendo la tradición histórica, hizo desaparecer de la nueva regulación el término
«violación», que tras algunos avatares parlamentarios que lo recuperaron respecto al Proyecto en el Congreso,
fue rechazado de nuevo en el Senado.

Sin embargo, la Reforma de 1999 ha recuperado el término violación por constituir, para cierto sector doctrinal,
uno de los más emblemáticos en la realidad criminológica y social (10) .

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Respecto a los sujetos activos y pasivos de los delitos contra la libertad sexual en consonancia con el bien
jurídico protegido y el principio de igualdad ante la Ley, la jurisprudencia progresivamente, y cada vez con más
contundencia, ha igualado a los sujetos sin discriminación. Ya la Exposición de Motivos de la Reforma de 1989
aludía a que «con la nueva redacción los sujetos pasivos pueden ser tanto hombres como mujeres. De esta forma
se pretende que el tipo penal responda a la realidad de la dinámica comisiva actual».

Pero, incluso antes de la Reforma de 1989, en julio de 1988, la Audiencia de Barcelona calificó de violación la
agresión sexual efectuada por cuatro internos de la cárcel modelo de Barcelona sobre un compañero, que fue
penetrado sucesivamente por los cuatro procesados. La Audiencia de Barcelona fue la primera en dictar una
sentencia emitida por los Tribunales españoles que equiparaba a efectos de protección penal tanto a hombres
como a mujeres, superando viejas concepciones que discriminaban injustamente al hombre como posible sujeto
pasivo del delito de violación.

La evolución social ha llevado a considerar asimismo sujeto pasivo a la mujer prostituta. Nuestra jurisprudencia ha
admitido la violación de la mujer prostituta, si bien hasta los años 80 son muy escasas las resoluciones en este
sentido.

La mujer, por el hecho de ejercer una actividad socialmente reprobada, no se transforma en una res nullius,
desamparada de toda protección penal, ni se justifica que hayan de ser resignadas víctimas de estos atentados,
ni que estén obligadas, como esclavas públicas, a entregarse a cualquiera, como pretendían algunos escritores
antiguos. La condición de la mujer no la priva de la libertad de disponer de su propio cuerpo, así la Audiencia de
Barcelona en diciembre de 1993 condenó a 12 años de prisión al acusado de violar a una prostituta. Asimismo, el
Tribunal Supremo en sentencia de 23 de enero de 1997 condenó a tres sujetos que «tuvieron a la víctima a su
plena disposición y satisfacieron sus deseos contra la voluntad de aquélla, absolutamente indefensa, como si por
ser prostituta careciera de libertad sexual».

También se admite la conocida como violación conyugal (11) . El contrato matrimonial no le da al marido un
derecho sobre la persona de la mujer. Ya el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de diciembre de 1976
establecía: «Es indiferente que la mujer sea célibe, soltera, casada o viuda, adolescente, joven, madura o
anciana, extranjera o española, inocente o experta, recatada, frívola e incluso, deshonesta». El propio Tribunal
Supremo, en sentencia de 8 de febrero de 1996, que condenó por delito de violación al marido, afirma: 1.º. La
violación entre cónyuges es perfectamente posible; 2.º. No puede esgrimirse el ejercicio legítimo de un derecho;
3.º. El llamado débito conyugal se opone radicalmente a la dignidad y libertad de la víctima, y 4.º. No puede
alegarse un error de prohibición en el pensamiento de que la mujer debe prestarse a una relación sexual no
querida.

Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca condenó en 1995 a un
marido por violación a una pena de 12 años (12) .

Sin embargo, esta doctrina jurisprudencial aperturista no siempre ha sido seguida por todos los Tribunales
españoles, basta citar el suceso que se dio a conocer como «el caso de la mujer de vida licenciosa» (13) .

En cuanto a la conducta típica, las agresiones contempladas en el Capítulo I del Título VIII, son comportamientos
basados en la violencia o intimidación con un contenido o finalidad sexual que en todo caso sirve para modular la
respuesta penal. La violencia o intimidación son medios alternativos de comisión y, por lo tanto, no necesitan
concurrir conjuntamente.

La Reforma de 1999 mantiene la misma redacción para el tipo básico. El tipo básico recogido en el artículo 178

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sanciona con una pena de prisión de uno a cuatro años las conductas atentatorias contra la libertad sexual por
medio de violencia o intimidación, es decir, con vis física o psíquica. Como señala el Tribunal Supremo, en su
sentencia de 28 de abril de 1998, la violencia o intimidación han de ser «eficaces para paralizar o inhibir cualquier
atisbo de resistencia, bien entendido que ni la violencia tiene que ser irresistible, ni la intimidación referirse a
males supremos o irreparables».

Recientemente el Tribunal Supremo, en sentencia de 3 de mayo de 1999 (14) , ha condenado a un policía por
abuso y agresión sexual sobre una detenida al considerar la actuación dolosa de quien es consciente del contexto
intimidante en que se halla la víctima: «La realización del tipo se puede dar también cuando la situación de
inferioridad en la que se encuentra el sujeto pasivo le permita razonablemente suponer que su resistencia podría
acarrearle más perjuicios que ventajas. Tal es la situación en la que se encontraba la víctima, detenida en un
calabozo, cuando fue objeto del abuso del recurrente, dado que se encontraba prácticamente en manos del
agresor y en una posición de clara inferioridad en la que podría tener represalias o, en caso de una defensa
activa, ser acusada de agresión al policía.

La intimidación, añade la sentencia, no describe en el tipo objetivo una reacción psicológica de la víctima, sino
una situación en la que ésta, según la experiencia general, se encuentre en una situación que normalmente debe
limitar su capacidad de acción y de decisión.

La intimidación es un elemento de la acción del sujeto activo y no una reacción subjetiva psicológica de la
víctima».

En cuanto a las modalidades comisivas del delito de agresión sexual para un sector de la doctrina se requiere la
realización de actos de inequívoca finalidad sexual que impliquen contacto corporal, bien del sujeto activo sobre el
pasivo, bien obligando a realizar a este último los actos sobre su propio cuerpo o del autor o también sobre el de
un tercero (15) . En este mismo sentido se ha pronunciado la Fiscalía General del Estado que considera que deben
ser abarcadas aquellas conductas que implican ataques o agresión a la libertad sexual de una persona cuando, sin
existir contacto físico alguno entre el sujeto activo y pasivo, impone a este último determinados comportamientos
de índole sexual, por ejemplo, obligar a la víctima a masturbarse (16) .

En efecto, la nueva fórmula utilizada por el Código penal «atentare contra la libertad sexual», permite incluir
aquellos supuestos en los que el sujeto activo no actúa sobre el cuerpo del sujeto pasivo, sino que le obliga a
realizar algún acto sexual sobre su propio cuerpo o con terceros. Es decir, quedarían incluidos los autocontactos
que el sujeto pasivo se infiera ante la exigencia del autor de los hechos. En este sentido, la sentencia del Tribunal
Supremo de 2 de junio de 1992 ya establecía como modalidad de la dinámica comisiva del desaparecido delito de
agresiones sexuales, hacer que el sujeto pasivo se toque a sí mismo o que acaricie a un tercero.

El Tribunal Supremo, en su Auto de 4 de marzo de 1998, se reafirma en esta posición: «El acusado quien tenía
fama de poseer poderes sobrenaturales para la curación de enfermedades entre familiares y conocidos, y
celebraba con ellos reuniones, en dos de las cuales colocaron a un joven de quince años de edad en un extremo
de la habitación, apagaron la luz y le iluminaron con un foco, obligándole a desnudarse y le conminaron a que se
masturbase».

Por el contrario, deben quedar fuera del tipo las conductas intimidatorias o violentas orientadas a determinar al
sujeto a la contemplación no querida de acciones libidinosas o lúbricas, ya fueran éstas realizadas en vivo o
filmadas. Es decir, las conductas incluidas en el artículo 178 son aquellas que suponen un ataque a la libertad
«negativa», esto es, el derecho a negarse a una relación sexual no querida.

Cuando la conducta consista en acceso carnal o introducción de objetos por vía vaginal o anal, la pena se eleva a

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prisión de seis a doce años. Es el tipo agravado recogido en el artículo 179, tipo que la Reforma de 1999 ha
reformulado por completo (17) dados los numerosos problemas que planteaba su redacción. Ahora la nueva
redacción especifica las vías del acceso carnal: vaginal, anal o bucal, y especifica asimismo las vías de la
introducción de objetos: vaginal o anal. Con la Reforma de 1999 desaparece como modalidad del tipo la
penetración bucal o anal.

Pero si la nueva redacción ha resuelto el problema de las cavidades por donde se pueden introducir los objetos
sigue, sin embargo, sin especificar qué ha de entenderse por tales objetos.

La Fiscalía General del Estado en su Circular núm. 2/1990, relativa a la aplicación de la reforma de la Ley Orgánica
3/1989, decía que objeto es equivalente a cosas inanes, excluyendo penetraciones de órganos, tales como
botellas, bastones, palos, etc. Y nunca puede calificarse como tal a partes del cuerpo humano, como los dedos o
la lengua. Tampoco, según la citada Circular, tiene cabida la introducción de miembros de animales vivos por no
merecer la consideración de objetos. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1999
considera que la introducción de objetos, por ejemplo los dedos, no se considera violación sino agresión sexual. En
el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1999 que estima que «en el
tipo del artículo 182 la introducción de objetos se refiere exclusivamente a los materiales, inanimados o inanes, de
modo que quedan fuera de la agravación los dedos y otras partes del cuerpo humano».

A mi juicio, no debería dar lugar a la aplicación de este tipo la introducción de cualquier objeto, piénsese en un
termómetro, en un bolígrafo, etc., porque, si así fuera y teniendo en cuenta la pena señalada en el tipo, se
quebrantaría el principio de proporcionalidad de las penas, pero tampoco creo que deba excluirse a priori las partes
del cuerpo o elementos de animales vivos. La noción de objeto debe incluir todo aquel objeto que reúna
condiciones para ser apto para un ejercicio de sexualidad (18) .

A partir de los tipos básico y agravado de agresiones y como novedad en esta materia, el artículo 180 establece
una serie de circunstancias cuya concurrencia aumenta la pena. Estas circunstancias son las siguientes:

En primer lugar, agrava la responsabilidad criminal el hecho de que la «violencia o intimidación ejercidas revistan
un carácter particularmente degradante o vejatorio».

La degradación o vejación debe ir referida a la violencia o intimidación, es decir, a los medios o formas empleadas,
bien para lograr el doblegamiento de la voluntad, bien para causar daños innecesarios.

La segunda de las circunstancias, consistente en que «los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o
más personas», hace referencia a los casos de violencia sexual colectiva y venía siendo reclamada por la doctrina
dada la gravedad de este tipo de actuaciones ya que además de un mayor riesgo lesivo, supone una clara
disminución de las posibilidades de defensa de la víctima, lo que, hasta el Código penal de 1995, sólo había dado
lugar a la aplicación, en algunas ocasiones, de la agravante genérica de abuso de superioridad.

La Reforma de 1999 ha variado el número de personas. Si en el Código penal de 1995 se requería que los hechos
se cometieran por tres o más personas, la Reforma ha rebajado el número a dos personas.

Esta agravación, por actuación en grupo, responde a exigencias político-criminales.

Es asimismo circunstancia cualificadora que «la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad,
enfermedad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de 13 años». La Reforma frente al texto del 95 añade
el inciso final, «y en todo caso cuando sea menor de 13 años».

En cuarto lugar, cualifica la agresión sexual que «para el delito, el responsable se haya prevalido de una relación

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de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines,
con la víctima». Aparte de la inusitada extensión del círculo parental el Congreso de los Diputados añadió a los
descendientes; el Senado introdujo a los afines, no se comprende cuál es el alcance del prevalimiento requerido a
la vista de que, en cuanto agravación de la agresión sexual, el ataque de esta naturaleza debe revestir la
modalidad violenta o intimidatoria.

En este tipo agravado por razón de parentesco, como señalan Morales Prats/García Albero, el legislador no ha
podido desprenderse de prejuicios de tipo ético moral y ha configurado un tipo agravado sobre la idea de la mayor
culpabilidad del autor que no la culpabilidad por el hecho. Si se quería añadir un plus de reprochabilidad en razón
del parentesco bastaba con acudir a la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 del Código penal (19) .

La Reforma de 1999 ha incluido en esta circunstancia, junto al parentesco, la relación de superioridad.

La última de las circunstancias que agravan las agresiones sexuales hace referencia a que «el autor haga uso de
armas u otros medios igualmente peligrosos». La Reforma de 1999 ha introducido el término «armas». Emplea así la
Reforma un concepto igual al utilizado en la agravación recogida para el robo con violencia o intimidación en el
artículo 242.2 y similar a la del artículo 148.1 para las lesiones, obteniendo así la equiparación conceptual y
facilitando la interpretación jurisprudencial uniforme de tales conceptos.

III. LOS DELITOS DE ABUSOS SEXUALES

A los delitos de abusos sexuales dedica el legislador el Capítulo II del Título VIII: artículos 181, 182 y 183 del
Código penal.

En los tipos de abusos sexuales se contienen aquellos comportamientos que se caracterizan por la realización de
conductas de contenido sexual sin hacer uso de la violencia o intimidación. A partir de aquí, el Código distingue
entre abusos realizados sin consentimiento, aquellos en los que se declara irrelevante o se presume su
inexistencia, y los casos de prevalimiento o engaño donde la prestación del consentimiento se halla viciada.

El primero de los supuestos recoge el abuso sexual básico o genérico (artículo 181.1), que sanciona con pena de
prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses (frente a la pena de multa de doce a
veinticuatro meses que contemplaba el Código penal de 1995), la realización de actos que atenten contra la
libertad sexual cuando éstos se realicen sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento. La Reforma de
1999 ha elevado las penas dada la recomendación del Defensor del Pueblo que reclamaba una modificación de las
penas para el delito de abusos sexuales, con objeto de adecuar la respuesta punitiva a la gravedad de los hechos
que integran este tipo delictivo.

El número 2 del artículo 181, abusos sexuales cometidos contra quienes carecen de capacidad para determinarse
sexualmente, considera en todo caso abusos no consentidos los que se ejecuten sobre menores de 13 años,
sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare. La Reforma de 1999 ha
elevado la edad de los menores a los 13 años frente a los 12 a que hacía referencia el Código penal de 1995.
Frente a la pena prevista en el Código de 1995, pena de prisión de seis meses a dos años, la Reforma de 1999
asigna a estos supuestos la misma pena que la contemplada en el apartado 1.º, equiparando a efectos de pena
ambos supuestos: pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

El Código contempla asimismo los tradicionales supuestos de abusos sexuales por prevalimiento o engaño, donde
se considera que el consentimiento otorgado por el sujeto pasivo se halla viciado.

La antigua denominación de estupro ha sido sustituida en el Código penal de 1995 por la de «abuso», término que
sigue manteniendo la Reforma de 1999.

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El abuso sexual por prevalimiento (artículo 181.3) requiere que el sujeto activo se encuentre con respecto al
pasivo en una situación de superioridad que puede tener su origen en múltiples causas, como la dependencia
económica, las relaciones docentes, de amistad, de vecindad, etc. En todo caso la existencia objetiva de esta
situación de superioridad no resulta suficiente sino que, además, el autor debe prevalerse de ella, debe ser
consciente de la influencia que ejerce sobre el sujeto pasivo y aprovechar ésta para sus fines sexuales, lo que
supone, igualmente, la necesidad de constatar que la víctima ha consentido la realización de la conducta por el
dominio moral o material que el autor tenía sobre ella.

Una novedad que ya contemplaba el Código penal de 1995 es que ya no existe ninguna limitación basada en la
edad del sujeto pasivo. Hasta el Código penal de 1995 la conducta sólo resultaba típica si la víctima tenía una
edad comprendida entre los 12 y 18 años. La supresión de este límite solicitada por la doctrina que se refería a los
casos que pueden darse en hospitales, prisiones, etc., o entre las personas mayores de edad sometidas a
internamiento y los encargados de su custodia (20) , es acertada porque se trata de casos de consentimiento
viciado donde el sujeto, aunque puede ser mayor de edad, no decide libremente.

En el tipo de abuso sexual por prevalimiento, el legislador de 1999 también ha subido la pena frente a la prevista
en el Código penal de 1995 multa de seis a doce meses, ahora se establece la pena alternativa de prisión de uno
a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

La Reforma de 1999 ha introducido un 4.º apartado en este artículo, donde se prevé la imposición de la pena en
su mitad superior cuando concurra la circunstancia 3.ª o la 4.ª de las previstas en el artículo 180.

En este apartado se aprecia una disfunción puesto que el artículo 181.2 prevé en uno de sus supuestos que la
víctima del abuso sexual sea menor de 13 años. Para este supuesto ha de entenderse que no rige la agravación
del artículo 181.4 en cuanto remite al artículo 180, circunstancia 3.ª, que también incluye la cualidad de menor de
edad.

Siguiendo el ejemplo de las agresiones, la pena se eleva a prisión de cuatro a diez años (artículo 182.1) cuando el
abuso sexual consista en acceso carnal o introducción de objetos. A partir de la Reforma de 1999 la pena es
idéntica para los casos de falta de consentimiento y abuso de superioridad frente al Código penal de 1995 que
distinguía entre la pena por falta de consentimiento (prisión de cuatro a diez años) y abuso de superioridad
(prisión de uno a seis años).

Pero, lo cierto es que el tipo resulta inimaginable en su forma agravada, pues sin violencia ni intimidación y sin
consentimiento no parece posible que un abuso pueda consistir en acceso carnal o introducción de objetos.

En el apartado 2.º del artículo 182, se emplea una técnica remisiva por el legislador que acarrea como resultado la
oscuridad aplicativa en relación básicamente con la circunstancia 3.ª.

Si en el delito de abuso sexual por prevalimiento se ha excluido el límite de edad, esta exclusión no se ha
producido, sin embargo, en el tipo de abuso por engaño o fraudulento que recoge la versión actualizada del
estupro fraudulento, a pesar de las críticas que ha venido recibiendo por parte de la doctrina (21) . La Reforma de
1999 ha igualado la edad mínima: 13 años frente a los 12 que requería la regulación anterior. Asimismo se han
elevado las penas. El Código penal de 1995 castigaba la conducta con una pena de multa de doce a veinticuatro
meses mientras que la Reforma establece una pena alternativa de prisión de uno a dos años o multa de doce a
veinticuatro meses.

Del mismo modo que en el caso de las agresiones, el apartado 2.º del artículo 182 prevé una pena de prisión de
dos a seis años que se puede imponer en su mitad superior cuando concurra la circunstancia 3.ª o 4.ª del artículo

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180.

Estas penas asimismo han experimentado una subida con respecto al Código penal de 1995 que señalaba una pena
de prisión de seis meses a tres años.

IV. LOS DELITOS DE ACOSO SEXUAL

El Código penal de 1995 introdujo como novedad, entre los delitos contra la libertad sexual, los delitos de acoso
sexual. La Reforma de 1999, junto al tipo existente, que ha pasado a integrar el apartado 2.º del artículo 184 con
algunas modificaciones, ha ampliado las conductas recogidas en este delito: apartados 1.º y 3.º del artículo 184.

Para la mayoría de la doctrina nos encontramos ante conductas perfectamente subsumibles en el delito de
amenazas condicionales, que además presentan graves dificultades de prueba y no pocos problemas de
interpretación (22) . Si comparamos las penas de ambos delitos, no es de extrañar que se afirme que lo que se ha
hecho es crear una figura atenuada de lo que son amenazas condicionales. La pena del artículo 171.1.º que
tipifica la amenaza condicional de un mal que no constituya delito, es la de prisión de seis meses a dos años o
multa de doce a veinticuatro meses, penas superiores a la del acoso sexual, convirtiendo de este modo a esta
figura en una amenaza especial privilegiada, sin que para ello se encuentre justificación alguna. O bien se suprime
esta figura, castigando dichas conductas como delito de amenazas, como ya sucedió en la sentencia del Tribunal
Supremo de 14 de noviembre de 1989 que confirmó la condena por un delito de amenazas al que advertía de
despido laboral si el sujeto pasivo no accedía a sus pretensiones libidinosas, o bien se mantiene esta figura
específica por su valor simbólico, y en este caso bastaría con equiparar la pena al delito de amenazas.

Los favores de contenido sexual que se demandan pueden ser de cualquier naturaleza y tienen como destinatarios
al propio solicitante o a un tercero.

De la redacción dada al apartado 2.º por el Código penal de 1995, se desprendía que no bastaba con la mera
petición de favores sexuales sino que se requería que el sujeto activo, prevaliéndose de la situación de
superioridad en que se encuentra, anuncie a la víctima la causación de un mal si se opone a sus deseos. Sin
embargo, esta interpretación ha dejado de ser válida desde el momento en que el legislador de 1999 ha
introducido la partícula «o» entre «situación de superioridad» y «con el anuncio expreso o tácito de causar a la
víctima un mal», por lo que ahora el precepto recoge una doble modalidad comisiva: el acoso con prevalimiento de
la situación de superioridad y el acoso producido con el anuncio expreso o tácito de causar un mal. El anuncio, por
tanto, ya no es un elemento integrante del tipo sino una variante de las conductas englobadas en el mismo.

Esta modificación ya ha sido objeto de crítica ya que la conducta no ha de ser delictiva sino por el hecho añadido
que la pretensión sexual vaya acompañada del anuncio, expreso o tácito, de causar un mal cifrado en la
frustración de las expectativas laborales, docentes o de otro tipo que, derivadas de dicha relación jerárquica,
tuviere el solicitado.

Tal y como está redactado actualmente el precepto, se podría considerar delito la solicitud sexual por un superior
jerárquico a un inferior sin ninguna otra connotación más que la de la negativa por este último. Con ello se
ensancha en exceso el campo de lo penal si a ese prevalimiento no se le exige una concreción consistente en el
anuncio, al menos tácito, de frustrarse las expectativas derivadas de la relación jerárquica del solicitado.

La Reforma de 1999 ha introducido además una nueva modalidad de acoso sexual en el apartado 1.º de este
artículo que tipifica el acoso sexual entre compañeros de trabajo. La conducta requiere para ser delictiva que
provoque en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante.

La indeterminación de la conducta: solicitud sexual que produzca una situación hostil o humillante para el

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solicitado, hace que los perfiles del precepto sean en extremo indeterminados, con merma del principio de
legalidad y del principio de intervención mínima del Derecho penal, máxime cuando se trata de solicitudes entre
personas con una relación de igual a igual y con plena capacidad. Además, en el Código penal existen diversos
preceptos, como el artículo 173, que tipifica el trato degradante a personas que menoscaben su integridad moral,
que es suficiente para dar respuesta a aquellos casos en los que, por su gravedad, deba hacer presencia la
sanción penal.

Por el mismo motivo habría de suprimirse el apartado 3.º de este mismo precepto.

V. LAS CONSECUENCIAS JURIDICAS EN LOS DELITOS DE AGRESION, ABUSO Y ACOSO SEXUAL

En el ámbito de los delitos contra la libertad sexual el legislador ha seguido el patrón clásico de sancionar estos
delitos con las clásicas penas de prisión, para las conductas jurídicamente más reprobables, o multa, para las
menos graves. También mantiene las previsiones específicas que para este tipo de delitos contenía el Código
penal de 1973: la sentencia condenatoria por delitos contra la libertad sexual, además del pronunciamiento
correspondiente a la responsabilidad civil (reparación económica del daño moral y físico causado) contendrá los
pronunciamientos que procedan en orden a la filiación y fijación de alimentos (artículo 193).

A su vez, la Reforma de 1999 ha ampliado la pena accesoria contenida en el artículo 57.

Por otro lado, no hay que olvidar que dentro de las agravaciones comunes a todos los delitos contra la libertad
sexual el artículo 192 establece un tratamiento agravatorio para las personas encargadas de la protección de
menores o incapaces que intervengan como autores o cómplices en la perpetración de los delitos contra la
libertad sexual. A diferencia del Código penal derogado de 1973 que producía una equiparación inadmisible entre
autor y cómplice, en la actualidad se mantiene la calificación y el marco penal que resulte aplicable al sujeto por
su participación en el delito.

1. Penas privativas de libertad

En los delitos contra la libertad sexual el legislador recurre principalmente a la pena de prisión.

En la pena de prisión el Código penal de 1995 parte de tres objetivos básicos: a) reducir los límites de la pena de
prisión al tiempo de su efectivo cumplimiento para lograr un más eficaz efecto de prevención general; b) acabar
con las penas excesivamente largas, poniendo un límite superior de 20 años; y c) finalizar con las penas cortas,
suprimiendo las de duración inferior a seis meses, que serían sustituidas por otras sanciones como el arresto de fin
de semana y la multa.

Sin embargo, es dudoso, como señala el Consejo General del Poder Judicial (23) , que esos objetivos se hayan
logrado de manera satisfactoria al menos en tres aspectos:

1. El cumplimiento efectivo de las penas no ha ido acompañado siempre de una reducción paralela de las mismas.
La desaparición de la redención de penas por el trabajo, ha supuesto un endurecimiento relativo de las penas en
aproximadamente un tercio de su duración, sin que ese endurecimiento se haya visto acompañado siempre de una
correlativa disminución de la duración de las penas típicas.

2. Persistencia de la pena de prisión inferior a seis meses.

En la práctica dicha pena continuará vigente a través de dos caminos diferentes: a) por dos ausencias no
justificadas del arresto de fin de semana (artículo 37.3); y b) por responsabilidad personal subsidiaria en caso de
impago de multa (artículo 53.1 y 53.2).

3. No desaparición de las penas de prisión superior a veinte años.

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A pesar de la proclamación del artículo 36, se puede llegar a imponer pena de prisión de duración superior a los
veinte años en algunos casos, como en los supuestos de homicidio con dos o más circunstancias agravantes del
artículo 139.

Un sistema de penas progresista no puede limitarse a acabar con las penas cortas, sino que igualmente debe
erradicar de su catálogo de sanciones las largas privativas de libertad, ya que criminológicamente está
demostrado que un internamiento superior a los quince años causa al penado, irremediable e
inconstitucionalmente, daños irreversibles en su personalidad, conduciéndole a su destrucción como ser social
(24) .

La pena con que se conminaba al sujeto activo del delito de violación desde la Reforma de 1989 hasta el Código
penal de 1995 ha sido la de reclusión menor (de 12 años y un día a 20 años). Con la misma pena de reclusión
menor se castigaba el delito de homicidio. La pena resultaba excesiva al ser la misma que para el homicidio, por
eso una tendencia doctrinal reclamaba una rebaja de pena en el delito de violación por la menor gravedad de este
atentado sexual en relación con ataques a otros bienes jurídicos cualitativamente más importantes como la vida o
la salud. La petición de minoración en la penalidad se justificaba en el hecho de que debía guardarse la debida
proporcionalidad con la que planea sobre la infracción de un bien como la vida. Sin embargo, todas estas voces
críticas han sido desoídas por el nuevo legislador (25) .

Una comparación de las penas previstas para los delitos contra la libertad sexual en el Código penal derogado y
las previstas en el Código vigente puede conducir a error y a hacer creer que el legislador del 95 ha disminuido las
penas para los delitos contra la libertad sexual. Cosa que no ha sucedido.

En el Código penal vigente el delito de violación está castigado con una pena de prisión de seis a doce años (26) .
Pues bien, aunque en una primera lectura la extensión de la pena privativa de libertad sea inferior en la
actualidad, hay que considerarla, por el contrario, agravada ya que el tiempo efectivo de privación de libertad es
mayor, como consecuencia de la desaparición de la redención de penas por el trabajo, que suponía una reducción
del cumplimiento de un día por cada dos de trabajo que llevara a cabo el interno, esto es, el autor, con la entrada
en vigor del nuevo Código penal, estará más tiempo en prisión. Conforme al viejo artículo 429 y teniendo en
cuenta que normalmente la pena por el delito de violación se imponía en su límite mínimo, doce años y un día, un
sujeto interno en prisión tendría a los seis años, por los beneficios de la redención de penas por el trabajo, otros
tres redimidos, lo que equivale a las tres cuartas partes de los doce años y un día por los que fue condenado, y
podía en este momento beneficiarse de la libertad condicional; por el mismo procedimiento, si se le hubieran
impuesto veinte años de prisión sólo hubiera estado privado de libertad diez, todo esto sin tener en cuenta otros
beneficios que podría obtener. Con la actual penalidad, una condena de diez años llevaría al interno, en principio,
a estar privado de libertad durante siete años y medio, pues para la libertad condicional tiene que haber
extinguido igualmente las tres cuartas partes de la condena. Si la pena fuera de quince años, podría beneficiarse
de la libertad condicional a los once años y tres meses.

El Código penal vigente, en contra de lo que pudiera parecer, ha supuesto un importante endurecimiento respecto
de las penas previstas en el Código anterior, al combinar la desaparición de la redención de penas por el trabajo
con un aumento de las penas típicas.

Y por si eso no bastara, la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, de modificación del Título VIII del Libro II del
Código penal, en su Exposición de Motivos alude como una de las razones de la reforma a la necesidad de «revisar
el sistema de penas, rechazando aquellas sanciones que en este ámbito no resultarían adecuadas al principio de
proporcionalidad o a las necesidades de la prevención general y especial que la sociedad demanda, como

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sucedería en principio con las meramente pecuniarias».

Como muy bien dice el legislador en esta breve Exposición de Motivos no resultan adecuadas a las necesidades
que la sociedad demanda.

La agresión sexual es probablemente uno de los delitos que más controversia suscita en la opinión pública y que
más reacciones sociales genera. Es uno de los delitos que la sociedad en general califica como más grave. Se
considera tan grave e incluso más que el homicidio. Se piensa que es el acto más horroroso que una persona
puede sufrir y en el que la víctima, además de padecer el delito queda indefensa ante un sistema de justicia que,
según los ciudadanos, no castiga tan duramente como debiera a los violadores y agresores sexuales.

Es cierto que la pena está sujeta a baremos cambiantes en función de las coordenadas históricas y
socioculturales. Pero lo que no debe hacer el legislador es utilizar los tipos penales como entidades simbólicas
cuyo objeto sea calmar la alarma social y tranquilizar la conciencia de un legislador virtuoso.

El legislador casi siempre ha intentado dar respuesta a la demanda social de endurecimiento de las penas para los
delitos contra la libertad sexual, demanda que en muchos casos es fruto del acaloramiento e indignación que
producen determinados actos delictivos crueles. Sin embargo, esa demanda no puede ser atendida en su totalidad
desde la perspectiva de un Estado social y democrático de Derecho.

La demanda de endurecimiento se consolidó especialmente tras la violación y asesinato de tres jóvenes en un

pueblo de Valencia, Alcácer. Este suceso ha servido para pretender elevar las penas correspondientes a la
violación y esto es inútil, porque la pena de la violación es lo suficientemente grave como para desplegar, dentro
de lo legislativamente posible, mecanismos eficaces de prevención general.

Considerar que ese inútil agravamiento de las penas habría evitado los salvajes hechos de los que fueron víctimas
las jóvenes es desorientar a la opinión pública, porque, según todos los indicios, los presuntos autores son unos
psicópatas desalmados con unas historias infantiles trágicas el uno, hijo de un padre alcohólico, que falleció de
cirrosis; el otro, huérfano de madre desde la niñez y criado en un hospicio, incapaces de sentir empatía alguna
hacia sus víctimas, y que no habrían dejado de cometer sus delitos porque éstos hubieran estado amenazados
con cinco años más.

Como señala Gimbernat lo único que los sucesos de Alcácer han puesto de manifiesto es el deficiente tratamiento
previsto en nuestro Derecho para la delincuencia psicopática más grave, que exige, si se quiere tomar en serio el
mandato constitucional de reinserción social, el internamiento de los autores por tiempo prolongado, y en
cualquier caso indeterminado, y bajo control judicial, en muy costosos establecimientos terapéuticos, de donde
sólo podrían salir en el improbable caso de que se consiguiera una modificación de las estructuras de su
personalidad (27) .

El legislador debe huir en esta materia de propuestas superficiales y oportunistas, que recurren al Derecho penal
simbólico como moneda para obtener una rápida rentabilidad electoral, por la vía de mostrar a la opinión pública la
presteza y eficacia con la que se actúa frente a ciertos hechos que han alcanzado especial notoriedad en los
medios de comunicación.

El legislador debe aprender a no utilizar los tipos penales como entidades simbólicas cuyo objeto sea calmar la
alarma social (28) .

La Reforma de 1999 no sólo ha agravado las penas en varios supuestos sino que tampoco ha corregido los
defectos en que incurrió el Código penal de 1995, defectos que han sido reiteradamente puestos de manifiesto por
la doctrina.

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Así, en el Capítulo de las agresiones sexuales, la pena del artículo 180 para las conductas de los artículos 178 y
179 es muy superior a la de tales preceptos cuando no concurra agravación alguna (en el artículo 178 pasa de
uno a cuatro años a la pena de cuatro a diez años; y en la violación del artículo 179 pasa de seis a doce años a
la de doce a quince años). La concurrencia de una modalidad de agravación del artículo 180 supondrá así
necesariamente y en todo caso una excesiva agravación de la pena.

Con lo dispuesto en el apartado 2.º del artículo 180 del Código penal, cuando en la realización de alguna de las
agresiones sexuales previstas en el artículo 179 concurran dos o más circunstancias de las previstas en el propio
artículo 180, la pena habrá de imponerse en su mitad superior, es decir, no podrá ser inferior a trece años y seis
meses de prisión. Ello conduce a que un homicidio puede dar lugar a una pena inferior a la correspondiente a una
agresión sexual cualificada. Algo que, tanto desde el punto de vista de política penal, cuanto, más ampliamente,
desde una perspectiva de política criminal, no es sustentable. Habría que tener en consideración la mayor
gravedad que encierra el hecho de privar de la vida a otro, que el de atacar su libertad sexual incluso en los casos
de mayor intensidad de este ataque.

Todo esto resulta un auténtico despropósito punitivo porque la mayor gravedad de la violación fuerza a pensar
que la libertad sexual tiene mayor gravedad que el atentado contra la vida. En el orden de valores no se puede
establecer la libertad sexual por encima de la vida.

Las demás agresiones sexuales no constitutivas de violación se castigan con penas similares a las mutilaciones
previstas en los artículos 149 y 150 (pena de cuatro a diez años de prisión, o, si concurre más de una agravante
específica de siete a diez años de prisión).

En el Capítulo de los abusos sexuales, el artículo 181, tras la Reforma de 1999, lleva a cabo un sensible
incremento de la respuesta penal que preveía inicialmente el precepto. La pena de multa de doce a veinticuatro
meses ha sido reemplazada por la pena alternativa de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a
veinticuatro meses.

La Exposición de Motivos del Anteproyecto justificaba la mutación en el hecho de que se han de rechazar
«aquellas sanciones que en este ámbito resultarían ineficaces, como en general las meramente patrimoniales».

Pero, para la mutación de la pena ha de tenerse en cuenta que la respuesta penal asociable a todo injusto debe
justificarse y, por tanto legitimarse, en atención al desvalor de la conducta sobre la que se construye el tipo.

La genérica invocación que hace el prelegislador a razones de pura eficacia, facilita una crítica basada en la
postergación de otros principios, como el de proporcionalidad, de rango constitucional, que ha de inspirar la
definición de los tipos penales en un sistema jurídico moderno.

Por el contrario, en el Capítulo del acoso sexual (29) lo que hace el legislador es introducir un tipo privilegiado de
amenazas condicionales sin ninguna justificación. El acoso sexual no debería penarse menos que las demás
amenazas condicionales (30) .

Entre todos estos desajustes penológicos destacaría principalmente un dato: el que algunos de los supuestos de
agresiones sexuales tengan mayor pena que el homicidio, al ser superior el límite mínimo, me aventura a predecir
que desde el punto de vista de la política criminal tal agravación en el castigo se comportará en la práctica, al
menos, como un elemento que altere la realidad judicial, ya que será frecuente que no pocas agresiones sexuales
se castigarán en la práctica como abusos sexuales. Ello por razones de justicia y por razones de eficacia, ya que
se puede fácilmente constatar que los Tribunales tienden a no aplicar las penas cuando éstas resultan
desproporcionadas.

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Asimismo, el que algunos de los supuestos de agresiones sexuales tengan mayor pena que el homicidio, no sólo
tiene efectos criminógenos sino que también viola el principio de proporcionalidad de las penas.

Ciertamente, estas penas pueden llegar a ser criminógenas, esto es, pueden impulsar a delinquir, pues ante el
riesgo de la condena, sobre todo en casos en los que el autor puede ser descubierto, quizá decida dar muerte a la
víctima, con lo que el peligro de ser detenido y condenado disminuye notablemente, aun a riesgo de ser
condenado por ambos delitos. Por ejemplo, si tres personas armadas de navajas acarician una a una por turno el
cuerpo de una niña de 12 años mientras dos de ellos la sujetan, pueden ser sancionados cada uno con tres penas
de entre siete y diez años de prisión con límite de hasta veinte años. Ese límite no sería ampliado si a continuación
la violan por turnos, y, si acaso, sufrirían hasta veinticinco años de prisión si, a continuación, la matan y así
eliminan al único testigo disminuyendo la posibilidad de ser descubiertos (31) .

El incremento de la pena nunca debe superar al que correspondería en atención al grado de merecimiento de
pena, en función de la gravedad de la conducta. Si la pena por violación resulta más grave que la prevista para un
delito de homicidio, el factor criminógeno está servido: es mejor matar porque el sujeto recibirá una pena inferior.

Pero, con este desajuste penológico también se vulnera el principio de proporcionalidad. El principio de
proporcionalidad, elaborado por la doctrina y la jurisprudencia alemana, especialmente tras la Segunda Guerra
Mundial, por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y recogido en numerosas sentencias del
Tribunal Constitucional es un instrumento muy útil al servicio de la efectividad de los derechos fundamentales y,
en definitiva, de la libertad, configurada por el artículo 1.1. de la Constitución Española como «valor superior del
ordenamiento».

Que la pena de la violación sea mayor que la prevista para el homicidio logra, tal vez, el apaciguamiento de
reivindicaciones, reforzando el efecto simbólico de la gravedad del castigo, pero la situación vulnera el principio de
proporcionalidad, según el cual a hechos de distinta gravedad corresponden penas diferentes.

De otro lado, esta huida al Derecho penal tiene mucho de coartada ideológica que exonera al Estado de acudir a
otras vías más adecuadas para resolver los problemas estructurales pero, sin duda, más onerosas que el fácil
recurso al Derecho. Y este peligro es mayor en épocas de crisis social e institucional, en las cuales se sobrevalora
deliberadamente la potencialidad promocional del Derecho penal, pues como dice Bricola, para ello, nada mejor que
acudir al Derecho penal, pues de entre todas las normas, son las penales las que tienen mayor aptitud para servir
como vehículo de mensajes tranquilizadores, pedagógicos, persuasivos y, en última instancia, simbólicos (32) .

Y es que, ciertamente, una de las características que mejor definen la evolución del Derecho penal
contemporáneo es la alarmante ampliación de la llamada función simbólica del mismo (33) , cuyo rasgo diferencial
está en el hecho de que en él predominan las funciones latentes sobre las manifiestas, siendo tal cosa, además,
una cualidad objetiva de la norma, que es, ante todo engaño o apariencia. Se trata, pues, de normas que no
están destinadas a ser aplicadas y cuya razón de ser va desde el intento de calmar la alarma social hasta la
demostración de que quien actúa es un Estado fuerte y decidido (34) .

No se acaba con los delitos contra la libertad sexual aumentando desmesuradamente las penas. Se apela a la
función simbólica del Derecho penal, atribuyendo a éste un poder de iniciativa social mayor del que realmente es
capaz de ofrecer.

Sin embargo, en materia de delitos contra la libertad sexual, el legislador recurre tímidamente a la pena de arresto
de fin de semana. Esa timidez se comprueba en que sólo prevé la pena de arresto de fin de semana para el delito
de acoso sexual y además como alternativa a la pena de multa.

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La introducción del arresto de fin de semana es una de las novedades más llamativas del actual Código penal. La
pena de arresto de fin de semana está establecida como pena principal y, asimismo, como pena sustitutiva de la
de prisión (artículo 88). Su introducción se fundamenta en la voluntad de evitar la prisión en delitos poco graves o
faltas, en los cuales aparecen como desproporcionados los efectos indeseables de una reclusión continuada (35) .

No obstante, es preciso tener en cuenta que no siempre la pena es el método más eficaz en la lucha contra estos
delitos. No hay que olvidar que la eficacia de la tutela penal no depende tanto de la gravedad de la pena, como
de la realidad de la persecución de los delitos. Si lo que se pretende es una protección eficaz, atendiendo a la
diversidad de conductas que significan un desprecio de la dignidad de la mujer en este campo, la petición de
máximas penas para la violación va en sentido contrario: sirve para difundir la importancia de otros ataques
sintomáticos, desenfocando la realidad del problema social cotidiano. La idea de reconocimiento social y defensa
jurídica de los intereses de las mujeres es compatible con la idea del Derecho penal mínimo, es más, ambos
aspectos se complementan mutuamente. La lucha por desterrar la violencia contra las mujeres en sus diversas
manifestaciones, requiere la intervención del Derecho penal en los casos más significativos, pero intervención
eficaz del Derecho penal no es sinónimo de castigo a largas penas de prisión (36) .

Generalmente la perpetración de estos delitos son debidos a defectos caracterológicos que una pena prolongada
privativa de libertad no hace más que acentuar, o bien se trata de sujetos que padecen una enfermedad mental o
acusan una psicopatía externa. Es necesario, por consiguiente, acentuar la nota educativa de las penas o emplear
un tratamiento médico (psicoterapéutico en gran número de casos).

Los autores de estos delitos son a menudo oligofrénicos, presentan rasgos psicopáticos o son alcohólicos
crónicos. Raras veces son completamente normales. En la inmensa mayoría de los casos proceden de las capas
inferiores del pueblo: el 90 por 100 de los sujetos estudiados por Weingartner había visitado sólo la escuela
primaria y había tenido en ella, además, malas notas. Esto no significa, sin embargo, que los individuos de las
clases superiores sean mejores, sino sólo que disponen de otros medios y caminos para mover a la víctima a una
entrega voluntaria. Lo hacen con ayuda de promesas y regalos en los que su actitud espiritual puede ser la misma
que la del auténtico violador (37) .

El problema todavía reside en que el tratamiento de los delincuentes sexuales no ofrece resultados
espectaculares. El estudio de Wormith pone de relieve la dificultad de tratar a los delincuentes sexuales. En su
investigación de 205 delincuentes encarcelados por delitos sexuales en una región de Canadá, menos de un 65 por
100 de la muestra fue capaz de admitir su delito o incluso recordarlo. Un 30 por 100 se negó en redondo a discutir
su delito con su educador. Tan sólo un 17 por 100 de los encarcelados mostraban estar insatisfechos con su
orientación sexual o con su historia sexual. Finalmente, un 70 por 100 de los sujetos no estaba interesado en
participar en programas de tratamiento en sus prisiones (38) .

Norteamérica representa la zona geográfica donde más tradición tienen los programas diseñados para el
tratamiento de los delincuentes sexuales. Sin embargo, en la actualidad no existen datos para mantener buenas
esperanzas en el caso de delincuentes sexuales. Las tasas de reincidencia se tornan descorazonadoras cuando
señalan que la tendencia a incrementar se prolonga muchos años después de haber finalizado el tratamiento, por
lo que se ha recomendado que el período de seguimiento se extienda al menos cuatro o cinco años, junto a un
mayor rigor en la evaluación de los programas de intervención, considerados en la actualidad bastante escasos en
su diseño de investigación (39) .

2. Penas pecuniarias: La multa

La pena de multa, consistente en el pago de una determinada cantidad de dinero, ha estado presente en la

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mayoría de sistemas jurídicos desde épocas históricas remotas. Los primeros años de este siglo conocieron un
nuevo auge de la pena de multa, de la que se destacan sus ventajas frente a la privación de libertad, así en el
Derecho alemán dicha pena ha llegado a ser una de las más aplicadas, alcanzando en ocasiones el ochenta por
ciento de las condenas.

El Derecho penal español hasta la entrada en vigor del Código penal de 1995 mantenía el sistema clásico, también
llamado global o de máximos y mínimos, dentro de esos topes el Juez debía elegir la cuantía concreta atendiendo
principalmente al «caudal y facultades del culpable».

El Código penal de 1995 ha sustituido el sistema global por el sistema de días-multa, ideado por el sueco Thyren y
experimentado con éxito en los Códigos penales escandinavos. Este sistema pretende una aplicación más
igualitaria de la pena pecuniaria. Pero para satisfacer el principio de igualdad se requiere que los órganos judiciales
tengan la oportunidad de conocer cabalmente la situación económica del infractor, tarea no siempre fácil.

Este sistema convive con el antiguo de la multa proporcional que aparece en el catálogo general de penas
(artículo 33.3) como pena menos grave, cualquiera que sea su cuantía.

A la pena de multa recurre el legislador para sancionar el tipo básico o genérico del delito de abusos sexuales
como alternativa a la pena de prisión y en el abuso sexual fraudulento, asimismo como alternativa a la pena de
prisión.

Aparece también como alternativa en el delito de acoso sexual pero esta vez la alternatividad es con la pena de
arresto de fin de semana.

Dentro del Título VIII del Código penal sólo se recoge acumulada a la pena de prisión en los delitos relativos a la
prostitución y la corrupción de menores.

Una comparación con el Código penal francés pone de manifiesto que el legislador español hace poco uso de la
pena de multa, sin embargo el Código penal francés acude a ella en numerosas ocasiones y siempre acompañando
a la pena privativa de libertad (40) .

3. Penas accesorias

Junto a la pena principal no hay que olvidar las penas accesorias previstas en el Código penal para los delitos
sancionados con más de un año de prisión: artículos 55 y 56 del Código penal.

La justificación de la existencia de penas accesorias por las que, junto a la pena principal, se priva de
determinados derechos al condenado puede buscarse en la pérdida de legitimidad para el ejercicio de los mismos
por parte de quien resulta condenado en un proceso penal. Sin embargo este postulado ha sido objeto de críticas
en la medida en que la privación de derechos al condenado, de manera automática y cuando el derecho en
cuestión no se relaciona con el delito cometido, perjudica su reinserción social y carece de justificación. Esto
sucedía, por ejemplo, en el Código penal anterior con la pena de privación del derecho de sufragio que se imponía
como accesoria a todas las penas privativas de libertad.

Por otro lado, el artículo 192 en su apartado 2.º faculta al Juez para imponer razonadamente la pena de
inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda, empleo o
cargo público o ejercicio de la profesión u oficio, por el tiempo de seis meses a seis años, a los ascendientes,
descendientes, tutores, curatores, guardadores, maestros o cualquier otra persona encargada de hecho o de
derecho del menor o incapaz que intervenga como autor o cómplice en los delitos comprendidos en el Título VIII
del Libro II del Código penal.

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Como pena accesoria a estos delitos también es de aplicación lo dispuesto en el artículo 57 del Código penal. Con
respecto a esta pena accesoria la Reforma de 1999 ha modificado la redacción que se preveía en el Código penal
de 1995 (41) con el objeto de ampliar la pena a la prohibición de aproximarse a la víctima o comunicarse con ella o
con su familia (42) .

Se trata de una pena accesoria y con carácter potestativo para los delitos previstos en el propio artículo 57
donde se incluyen los delitos contra la libertad sexual. Con esta pena se restringe la libertad ambulatoria y se
reproduce, en esencia, el contenido de la desaparecida pena de destierro.

La finalidad de esta pena no es sólo neutralizar la peligrosidad del condenado sino también incorporar las
recomendaciones de la victimología. Se trata de una pena diseñada a partir de los intereses de la víctima de
ciertos delitos. La posibilidad de que gracias a ciertos beneficios o permisos del penado, éste pueda regresar en
poco tiempo al lugar de los hechos o a donde reside la víctima y la atención que merece la dignidad de la misma
cuando el delito ha lesionado gravemente derechos muy íntimos, ha aconsejado aprovechar la Reforma de 1999
para ampliar el contenido de esta medida.

Sin embargo, esta pena puede plantear problemas en la determinación del momento del cumplimiento. Si la pena
principal es una pena de multa, o incluso si son arrestos de fin de semana, se puede considerar pena de
cumplimiento simultáneo. En cambio, si se trata de una pena de prisión, esta misma pena lleva implícita la
imposibilidad de la prohibición. En estos casos cuando la pena principal sea la de prisión, el tiempo asignado a
aquélla debería empezar a contar desde el momento en que el condenado saliese de la prisión, de forma temporal
o definitivamente (43) .

4. Responsabilidad civil y costas procesales

El artículo 109 del Código penal establece que «la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta
obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados».

Manteniendo la tradición jurídica española, la responsabilidad civil derivada de delito o falta se regula en el Código
penal, lo que no impide afirmar la naturaleza civil de tal obligación.

En el ámbito de los delitos contra la libertad sexual la extensión de la responsabilidad civil comprende la
indemnización de perjuicios materiales y morales. El daño moral se producirá siempre, incluidos los supuestos de
tentativa, y si bien es cierto que no es procedente que el delito se transforme en una especie de premio de la
lotería lo cierto es que, en general, los Tribunales de justicia vienen fijando unas indemnizaciones muy reducidas y
absolutamente desproporcionadas a la baja, en relación con el daño moral causado. Este criterio, sin embargo, se
va superando poco a poco. Así el Tribunal Supremo, en su sentencia de 3 de noviembre de 1993, alude a que «por
lo que se refiere a la responsabilidad civil, la denunciante se vio obligada a exhibir su intimidad en lugar solitario y
despoblado, a masturbar al acusado, a soportar los actos repugnantes que le fueron impuestos, entre ellos la
penetración, todo lo cual hubo de producir en la misma un daño moral y psíquico que debe ser indemnizado de
acuerdo con los artículos 19, 101 y 104 del Código penal, y que esta Sala cifra en 3.000.000 de pesetas».

Por otra parte, dentro del propio Título VIII, el artículo 193 contiene una previsión expresa sobre la responsabilidad
civil. Dice así el artículo 193:

«En las sentencias condenatorias por delitos contra la libertad sexual, además del pronunciamiento
correspondiente a la responsabilidad civil, se harán, en su caso, los que procedan en orden a la filiación y fijación
de alimentos».

Además de ello, el condenado tendrá que hacer frente al pago de las costas procesales. El pago de las costas

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procesales corresponde a los criminalmente responsables de todo delito o falta (artículo 123). Cuando los
obligados fueren varios, la sentencia o auto establecerá la parte proporcional por la que cada uno ha de
responder.

Las costas procesales comprenden, a tenor del artículo 124 del Código penal, los derechos e indemnizaciones
ocasionados en las actuaciones judiciales, que en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluirán los
honorarios de la acusación particular.

VI. PERSECUCION PENAL DE ESTOS DELITOS

Dentro de las disposiciones comunes a los delitos contra la libertad sexual, el artículo 191 constituye una novedad
en nuestro sistema penal. Por vez primera existe la posibilidad de que el Fiscal, y no sólo la víctima, pueda iniciar
la persecución penal de estos delitos.

En el texto derogado, en el Código penal de 1973, se configuraban los delitos contra la libertad sexual como
delitos privados que sólo podían perseguirse previa denuncia de la persona agraviada (44) . Sujetar la persecución
de este tipo de delitos a la denuncia previa de persona legitimada por la ley, tiene una tradicional justificación
doctrinal en el carácter personalísimo o individual del bien jurídico vulnerado (libertad sexual). Pero no es menos
cierto que, en la práctica, provoca eventuales situaciones de mercadeo a través de chantajes o ventas de la
denuncia y de forma relevante y reiterada ciertos inconvenientes en la recogida de pruebas del delito (45) .

Como ha señalado Gimbernat la existencia excepcional de un delito privado sólo viene justificada, desde una
perspectiva de política criminal, si concurren todos o la mayoría de los siguientes requisitos: que se trate de un
hecho de poca entidad y de carácter no violento, porque sólo en esos casos es plausible atender primariamente a
los intereses del ofendido, descuidando los que vienen exigidos por la prevención general y por la especial; que su
prueba implique el riesgo de una intromisión en la vida privada de la víctima; que el hecho sea de carácter
predominantemente ocasional, y que su persecución penal pueda suponer un daño irreparable para el ofendido
(46) .

En los delitos contra la libertad sexual, prescindiendo de la posible intromisión del proceso penal en la intimidad de
la víctima, no concurre ninguno de los restantes requisitos que fundamentarían su calidad de delito privado.

Por otra parte, la práctica judicial revela que, en determinados supuestos y concretamente en los que afectan a
la libertad sexual, se hace necesaria una activa participación del acusador público, con independencia de la
posición procesal adoptada por la víctima en el proceso. Hay supuestos en los que la víctima de una brutal
agresión no quiere denunciar por desconocimiento de sus derechos o por sentimientos tales como el pudor o la
vergüenza; a veces, la víctima que inicialmente denuncia no puede soportar la burocracia, tensión o sujeción al
proceso de investigación y opta finalmente por retirar la denuncia. Para estos casos la previsión de la querella del
Ministerio Fiscal ha sido un acierto.

Sin embargo, a pesar de esta novedosa cláusula de oportunidad, se puede afirmar que subsiste, a pesar de la
inclinación hacía el carácter público de estas infracciones, la configuración de estos delitos como de naturaleza
«semi-privada», pues el ejercicio de la acción penal por el Ministerio Fiscal, en supuestos de víctimas mayores de
edad no denunciantes, queda doblemente condicionada: de una parte exige querella, que es medio de
comunicación de la noticia criminal más formalista que el de la denuncia; de otra parte exige una previa
ponderación de los intereses en presencia, de suerte que el Ministerio Fiscal sólo tendría justificada su actuación
en caso de víctima mayor de edad, si ésta no sufriera con el proceso un daño moral igual o más grave al que
comparativamente le produjo el hecho delictivo, o bien en el caso de que el interés público en la persecución de

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los hechos prime sobre el del agraviado, como sería el caso de un agresor reincidente o habitual.

La nueva formulación dada al requisito de la denuncia previa tendrá buen resultado si es utilizada adecuadamente
«ponderando los legítimos intereses en presencia», lo cual implica una necesaria audiencia de la víctima, para
conocer sus circunstancias personales y motivaciones subyacentes en su decisión de no denunciar.

En cualquier caso, cuando la víctima sea menor de 18 años, incapaz o una persona desvalida, bastará la denuncia
del Ministerio Fiscal.

El apartado segundo de este mismo artículo advierte que el perdón del ofendido resulta absolutamente ineficaz. En
España desde 1989 el perdón del ofendido no extingue la acción penal.

La razón de esta decisión legislativa radica en la preocupación del legislador por poner coto a los eventuales
chantajes y presiones de que podría ser objeto la víctima del delito previamente cometido.

Cuando este tema se discutía en Alemania, los socialdemócratas (SPD), los verdes y poscomunistas (PDS) votaron
en contra de otorgar al perdón alguna eficacia por considerar que la cláusula que permite a la víctima de la
violación retirar la demanda antes del comienzo del juicio deja a las mujeres sometidas a las presiones del marido y
familiares.

(1) Sobre las reformas introducidas por la Ley 22/1978 y por la Ley 46/1978, Vid. Fernández Albor, «Delincuencia
sexual, reforma penal y despenalización: una retractatio», en Estudios penales y criminológicos, Vol. VI, Santiago de
Compostela, 1983, págs. 58 y ss.
Ver Texto

(2) Sobre las reformas introducidas por la Ley 5/1988, Vid. Alonso de Escamilla, «Reflexiones sobre los nuevos delitos
de exhibicionismo y provocación sexual, en torno a la Ley Orgánica 5/1988, de 9 de junio. Los tipos penales de los
artículos 431 y 432 del Código penal», en Revista Jurídica de Castilla-La Mancha, núm. 7, 1989, págs. 170 y ss.
Ver Texto

(3) Sobre las reformas introducidas por la Ley 3/1989, Vid. Muñoz Conde (Coord.)/Berdugo/García Arán, La Reforma
penal de 1989, Madrid, 1989, págs. 19 y ss.
Ver Texto

(4) Sobre esta Reforma, Vid. Lavielle, B., «Surveiller et soigner les agresseurs sexuels: un des défis posés par la Loi du
17 juin 1998», en Revue de Science Criminelle et de Droit pénal comparé, núm. 1, 1999, págs. 35 y ss.
Ver Texto

(5) Vid. Mulliri, Guicla: «La Legge sulla violenza sessuale. Analisi del testo. Primi raffronti e considerazione critiche», en
Cassazione penale, 1996, págs. 734 y ss.
Ver Texto

(6) Vid. Musacchio, «Le nuove norme contro la violenza sessual: un´opinione sull´argumento», en Giustizia Penale,
1996-II, págs. 11 y ss.
Ver Texto

(7) Vid. Vessichelli, «Con l´aumento del minimo edittale a cinque anni, ora piú difficile la strada del "pattegiamento"», en

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G DIR, núm. 9, 1996, pág. 21.

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(8) Vid. Hammerschlag/Schwarz, «Das Gesetz zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen
Straftaten», en Neue Zeitschrift für Strafrecht, núm. 7, 1998, págs. 321 y ss.; y, Rotthaus, «Neue Aufgaben für den
Strafvollzug bei der Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten», en Neue Zeitschrift für
Strafrecht, núm. 12, 1998, págs. 593 y ss.
Ver Texto

(9) Vid. Schmidt-Jortzig, «Bekämpfung von Sexualdelikten in Deutschland und auf internationaler Ebene», en Neue
Zeitschrift für Strafrecht, 1998, pág. 442.
Ver Texto

(10) Cfr. González Rus, «Los delitos contra la libertad sexual en el Código penal de 1995», en Cuadernos de Política
Criminal, núm. 59, 1996, págs. 321 y ss.
Ver Texto

(11) En Alemania se penalizó la violación en el matrimonio en 1996 después de más de 20 años de discusiones sobre el
problema. En Alemania, hasta esta reforma la violación en el matrimonio sólo se consideraba delito de coacción
sexual, que estaba castigado con una pena muy baja.
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(12) En el mismo sentido se pronuncian, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1997 y 28 de
abril de 1998.
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(13) Vid. La sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 27 de febrero de 1989.

Ver Texto

(14) La sentencia del Tribunal Supremo confirma la condena de 9 años de prisión, multa de un millón de pesetas e
indemnización de dos millones de pesetas a la víctima, impuesta en su día por la Sección Décima de la Audiencia
Provincial de Barcelona.
Ver Texto

(15) En este sentido, Lamarca Pérez, «La protección de la libertad sexual en el nuevo Código penal», en Jueces para la
Democracia, núm. 27, 1996, pág. 54.
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(16) Memoria de la Fiscalía General del Estado, Madrid, 1997, pág. 407.
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(17) El artículo 179 del Código penal de 1995 establecía: «Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal,
introducción de objetos o penetración bucal o anal, la pena será de prisión de seis a doce años».

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(18) En el mismo sentido, Orts Berenguer, en Vives Antón (Coord.) Comentarios al Código penal de 1995, tomo I,
Valencia, 1996, pág. 914.
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(19) Morales Prats/García Albero, en Quintero Olivares (Dir.) Comentarios al Nuevo Código penal, Pamplona, 1996, pág.
887.
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(20) En este sentido, Díez Ripollés, La protección de la libertad sexual, Barcelona, 1985, págs. 98 y 99.
Ver Texto

(21) Vid. González Rus, La violación en el Código penal español, Granada, 1982, pág. 318.
Ver Texto

(22) En este sentido, Vid. por todos, Lamarca Pérez, «La protección de la libertad sexual en el nuevo Código penal», ob.
cit., pág. 59.
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(23) Informe del Consejo General del Poder Judicial sobre los problemas que plantea la aplicación del nuevo Código
penal. Texto cedido por Dña. Elisa Veiga Nicole, Presidenta de la Comisión de Estudios e Informes del Consejo
General del Poder Judicial.
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(24) Vid. Mapelli/Terradillos, Las consecuencias jurídicas del delito, 3.ª ed., Madrid, 1996, pág. 70.
Ver Texto

(25) Vid. La Memoria de la Fiscalía General del Estado de 1997 y el Informe del Consejo General del Poder Judicial sobre
los problemas que plantea la aplicación del nuevo Código penal.
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(26) El Código penal francés que entró en vigor el 1 de marzo de 1994, castiga el tipo básico del delito de violación con
pena de reclusión de quince años (artículos 222.23), pena que se eleva a veinte años de reclusión cuando se da
alguna de las circunstancias enumeradas en el artículos 222.24: por la cualidad de la víctima, por la cualidad del
autor y por las circunstancias y/o consecuencias de la violación. La pena se eleva a treinta años de reclusión cuando
se produce la muerte de la víctima
(artículos 222.25). Este tipo se introdujo en el Código penal de 1994 y para su aplicación requiere que la violación
sea la causa directa e inmediata de la muerte. Por último, la violación se castiga con pena de reclusión a perpetuidad
cuando es precedida, acompañada o seguida de torturas u otros actos de barbarie (artículos 222.26). Cualquier otra
agresión distinta de la violación es castigada con pena de cinco años de prisión y multa de 500.000 francos (artículos
222.27). Los supuestos agravados son castigados con pena de siete años de prisión y multa de 700.000 francos
(artículos 222.28). La misma pena se impone cuando la agresión sexual se realiza sobre un menor de quince años o

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una persona de especial vulnerabilidad por la edad, enfermedad, etc. (artículos 222.29). Estas agresiones elevan la
pena a diez años de prisión y multa de 1.000.000 de francos cuando la agresión sexual entraña una lesión, es
cometida por ascendiente, etc. (artículos 222.30).
El Código penal italiano modificado por la Ley núm. 66, de 15 de febrero de 1996, contra la violencia sexual, ha
unificado los tipos de violencia sexual y de actos libidinosos violentos en un único precepto, el artículo 609 bis, bajo
la rúbrica de violencia sexual. El legislador italiano, siguiendo la tendencia legislativa contemporánea, ha aumentado
las penas en este ámbito. Así, mientras el derogado artículo 519 castigaba la violencia sexual con una pena de tres
a diez años el nuevo artículo 609 bis contempla una pena de reclusión de cinco a diez años. Este endurecimiento
más que por especiales convicciones de política criminal con relación a la prevención general, obedece a la intención
del legislador de evitar que quien ha cometido este tipo de delitos pueda hacer uso de los nuevos mecanismos
procesales que se ofrecen al autor del delito tras la Reforma de 1989 (Vid. al respecto, Vessichelli, «Con l´aumento
del minimo edittale a cinque anni, ora piú difficile la strada del "pattegiamento"», en G DIR, núm. 9, 1996, pág. 21).
El legislador ha introducido una hipótesis atenuada en el propio artículo 609 bis para los casos de violencia sexual
de menor gravedad.
En caso de concurrir alguna de las circunstancias previstas en el artículo 609 ter, la pena se eleva de seis a doce
años. En caso de ser la persona ofendida menor de diez años la pena será de reclusión de siete a catorce años.
Con la misma penalidad que la prevista para el tipo básico del delito de violencia sexual se introduce un delito de
actos sexuales con menores (artículo 609 quater).
La Ley sobre la violencia sexual introduce un delito de corrupción de menores (artículo 609 quinquies), un nuevo tipo
de violencia sexual de grupo (artículo 609 octies) y modifica las reglas relativas a la perseguibilidad a instancia de
parte, penas accesorias y otras medidas de interés de los menores (artículos 609 sexies a 609 decies). Además, ha
introducido la nueva disposición contemplada en el artículo 734 bis, sobre divulgación de la identidad o de la imagen
de la persona ofendida sin su consentimiento, hecho que es castigado con arresto de tres a seis meses.
Ver Texto

(27) Gimbernat Ordeig, Ensayos penales, Madrid, 1999, pág. 40.

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(28) Hay veces que, por el contrario, la alarma social ha producido el efecto contrario. A raíz del suicidio de un joven de
21 años que había sido condenado a cinco meses de arresto, 30.000 pesetas de multa y siete años de inhabilitación
por escándalo público, al considerar un juez que había adoptado «una actitud excesivamente cariñosa con su
pareja» en un bar de Azuaga, Badajoz, se produjo una manifestación masiva de la población española que pedía
una reforma urgente del Código penal para evitar estos sucesos. Al mismo tiempo la agrupación de diputados de
Izquierda Unida presentó en el Congreso de los Diputados una proposición de ley para la supresión del delito de
escándalo público tras considerar lamentable la sentencia judicial condenatoria del joven de Azuaga por realizar en
público gestos amorosos con su novia. La respuesta a todo este movimiento fue la Ley 5/1988, de 9 de junio, que
reformuló los delitos de escándalo público.
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(29) El Código penal francés en sus artículos 222.33 castiga el acoso sexual con pena de un año de prisión y multa de
100.000 francos.
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(30) Cuestión que es tratada en este mismo sentido en el Informe del Consejo General del Poder Judicial sobre los
problemas que plantea la aplicación del nuevo Código penal.

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(31) Vid. la Memoria de la Fiscalía General del Estado de 1997 y el Informe del Consejo General del Poder Judicial sobre
los problemas que plantea la aplicación del nuevo Código penal.
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(32) Bricola, «Tecniche di tutela penale e tecniche alternative di tutela», en Funzioni e limiti del Diritto penale (Coord. por
M. De Acutis y Palombarini), Padova, 1984, pág. 83.
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(33) Cfr. Hassemer, «Symbolisches Strafrecht und Rechtsgüterschutz», en Neue Zeitschrift für Strafrecht, 1989, págs. 553
y ss.
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(34) Vid. Cuerda Arnau, «Aproximación al principio de proporcionalidad en Derecho penal», en Estudios Jurídicos en
Memoria del Profesor Casabó Ruiz, Vol. I, Valencia, 1997, pág. 450.
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(35) Vid. Mir Puig, Derecho Penal. Parte General, 4.ª ed., Barcelona, 1996, pág. 706.
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(36) Cfr. Ortubay Fuentes, «Protección penal de la libertad sexual: nuevas perspectivas», en Análisis del Código penal
desde la perspectiva de género, Vitoria, 1998, págs. 266 y 267.
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(37) Vid. Middendorff, Teoría y práctica de la prognosis criminal (Trad. de Rodríguez Devesa), Madrid, 1970.
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(38) Cfr. Wormith, J.S., «A survey of incarcerated sexual offenders», en Canadien J. Of Criminology, 25, 1983, págs. 379 y
ss.
Ver Texto

(39) Vid. Garrido Genovés, Técnicas de tratamiento para delincuentes, Madrid, 1993, págs. 233 y ss.
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(40) Vid. por ejemplo, los artículos 222.27 (cinco años de prisión y multa de 500.000 francos), 222.28 (siete años de
prisión y multa de 700.000 francos), 222.30 (diez años de prisión y multa de 1.000.000 de francos) etc., del Código
penal francés.
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(41) El viejo artículo 57 tan sólo hacía referencia a la privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a
ellos.

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(42) Coherentemente con esta nueva medida se introduce un nuevo apartado 1.º bis en el artículo 83.1 y un nuevo
apartado g) en el artículo 105.1 del Código penal.
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(43) En este sentido, Boldova Pasamar, en Gracia Martín (Coord.), Lecciones de consecuencias jurídicas del delito,
Valencia, 1998, pág. 125.
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(44) El artículo 443 del texto penal derogado establecía: «Para proceder por los delitos de violación, agresiones
sexuales, estupro y rapto bastará denuncia de la persona agraviada o del ascendiente, representante legal o
guardador de hecho, por este orden, o del Ministerio Fiscal cuando se trate de menores o incapaces».
Ver Texto

(45) Vid. Montalban Huertas, «Delitos contra la libertad sexual (cuestiones prácticas)», en Jueces para la Democracia,
núm. 32, 1998, págs. 65 y ss.
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(46) Gimbernat Ordeig, Estudios de Derecho Penal, 3.ª ed., Madrid, 1990, págs. 90 y 91.
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