Covid, cierre de negocios y pérdida de

beneficios: a vueltas con la sentencia de la

AP de Girona.

1.- Introducción:

Cuando se va a cumplir un año del inicio del estado de alarma como consecuencia
de la pandemia, se ha producido el primer fallo que resuelve sobre la cobertura de
una póliza de pérdida de beneficios como consecuencia de la paralización sufrida
por un establecimiento de restauración durante la vigencia del estado de alarma, la
muy joven y ya famosa Sentencia 59/2021 de la Audiencia Provincial de Girona, de
3 de febrero de 2021.

Más allá de resumir el contenido de la Sentencia (que, por supuesto, al tratarse de

un pronunciamiento aislado no sienta jurisprudencia, y cuyo contenido,
razonamiento y fallo ya adelantamos que no compartimos), el presente artículo trata
de abordar, muy sucintamente, algunos aspectos de lo que podría ser el panorama
actual y futuro de las pólizas y coberturas de pérdida de beneficios.

2.- Sobre la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 3 de febrero de 2021:

Sin ánimo de ahondar en el contenido del fallo, sí realizaremos una serie de

puntualizaciones que constituyen otros tantos motivos por los cuales no
compartimos la fundamentación de la Sentencia, en tanto que en nuestra opinión
desvirtúa la configuración y regulación legal de las pólizas que incluyen la pérdida
de beneficios.

La cobertura de pérdida de beneficios está vinculada a la existencia de un daño

material derivado de un siniestro que ha de estar cubierto por la póliza (artículos 63
y 66 de la Ley del Contrato de Seguro). Por tanto, si no se produce un siniestro
descrito en el contrato de seguro, no puede haber cobertura de pérdida de
beneficios.

Como ya indicábamos en un artículo anterior de esta Newsletter [Leer más…]

“parece lógico concluir que solo se activarían las coberturas de las pólizas de
interrupción de negocio en aquellos casos en los que se produce un daño físico en
la organización, activos u operaciones que causen la interrupción del negocio”.
Por más que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona dé vueltas (a nuestro
juicio desacertadas) a la caracterización de las cláusulas limitativas, y extienda su
concepto al presente caso, no se acierta a comprender cómo puede obviarse la
vinculación de la garantía de pérdida de beneficio a la existencia de un siniestro
cubierto por la póliza.

Acusa la Audiencia de Girona a la Sentencia de primera instancia impugnada de

algo de lo que la misma Sentencia que comentamos adolece: “no tiene en cuenta
las características del contrato de seguro, en orden a la naturaleza de las cláusulas
y su incidencia en el caso concreto…”

Pero por encima del caso concreto, e incluso de su extensión a los miles de casos
análogos que la pandemia ha traído consigo, la doctrina que la Sentencia contiene
encierra un enorme peligro: entender que cualquier pérdida de beneficios, salvo que
sea responsabilidad del propio asegurado, activaría la cobertura de la póliza por tal
concepto. Salvo, parece ser, que exista una exclusión concreta (en este caso, de
«paralización por resolución gubernativa ante una pandemia») destacada de modo
especial y aceptada por escrito por el asegurado. Nos preguntamos cómo habría
que redactar el contenido de las pólizas en el futuro de prosperar el fundamento de
esta Sentencia. ¿Extender hasta el infinito la enumeración de las exclusiones?

3.- Sobre la posible acción de recobro de las aseguradoras ante una cobertura de
pérdida de beneficio por orden gubernativa de cierre por pandemia.

En el supuesto como el analizado en que la compañía aseguradora se viese

obligada al pago de una indemnización al asegurado en virtud de una póliza de
pérdida de beneficio, ¿podría ejercitar una acción de recobro contra la
administración?

Señala la propia Sentencia que se comenta que “podría surgir la duda de si la

aseguradora puede o no repetir al Estado”. Y es que en el ámbito comentado
(restricción de la actividad de restauración por mandato de la autoridad gubernativa,
sin que parezca indubitada la relación de causalidad entre la actividad controlada de
la hostelería y el incremento de los contagios de la Covid- 19, ausencia de ayudas
por parte del Estado, etc.) no parece desorbitado sostener una posible acción de
responsabilidad contra el Estado como consecuencia del funcionamiento de los
servicios públicos. No es otro el argumento por el cual el sector de la hostelería está
interponiendo numerosas demandas.

La propia Ley Orgánica que regula los estados de alarma, excepción y sitio (LO
4/1981, de 1 de junio) dispone en su artículo 3 que “quienes como consecuencia de
la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos
estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o
perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser
indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes”.

A su vez, también la Constitución establece el marco legal sobre el que se puede

exigir responsabilidad a la Administración. En efecto, en su artículo 106.2 establece:
“los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser
indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos,
salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del
funcionamiento de los servicios públicos”.

Por otro lado, el artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico

del Sector Público, titulado “Principios de la responsabilidad”, prevé: “1.- Los
particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas
correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y
derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o
anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños
que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley”.

Resulta incuestionable, al menos en el caso de los hosteleros, que el cierre de sus

establecimientos derivado de la declaración del estado de alarma, así como, de las
numerosas restricciones que se han venido aplicando desde ese momento, y la
ausencia de cualesquiera medidas tendentes a paliar o, al menos, minimizar las
pérdidas económicas sufridas, ha supuesto un daño derivado del funcionamiento
-normal o anormal- de la administración.

Frente a las medidas adoptadas por nuestros vecinos europeos[1], en España las
ayudas a la hostelería se han limitado a una reducción del alquiler (y solo en caso
de arrendadores grandes tenedores). No ha habido exención de impuestos, salvo
algunas tasas municipales en determinadas ciudades, y tan solo algunas moratorias
en los pagos a la Seguridad Social.

Además, y como muestra de lo que podría considerarse un funcionamiento anormal

de la administración, conviene poner de manifiesto que, en ocasiones, no está ni
mucho menos probada de manera más o menos cierta (sino tan solo intuida) la
efectiva y real relación de causalidad entre la apertura de los establecimientos
hosteleros -dentro de ciertos límites y con las debidas medidas preventivas- y el
incremento de los contagios por la Covid- 19.

Así, lo ha entendido el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en un reciente

auto de fecha 9 de febrero de 2021, en que adopta la medida cautelar solicitada por
una asociación de hosteleros, consistente en la suspensión de la vigencia de las
prohibiciones de apertura de la hostelería, por considerar que no existe relación
causal entre la apertura de la hostelería y el incremento de los casos positivos de la
Covid- 19.
Ahora bien, a fin de garantizar el éxito de, en su caso, una posible acción de recobro
contra la Administración, la aseguradora habrá de desplegar todo su esfuerzo
probatorio en justificar que las medidas adoptadas no encajan en el supuesto de
fuerza mayor que, a su vez, constituirá el argumento más sólido con el que cuente el
Estado para no ser condenado.

4.- Sobre las futuras pólizas de pérdida de beneficio

Resulta indudable que ante la posible existencia en el futuro de mayores

restricciones que lleven a supuestos de pérdidas de negocio, las pólizas deberán
contemplar con mayor precisión el riesgo delimitado y, en su caso, las posibles
exclusiones a fin de facilitar la determinación de la cobertura. Así, a modo de
ejemplo se podrían incluir cláusulas como la siguiente:

“Quedan excluidas de la cobertura bajo esta póliza las pérdidas producidas como
consecuencia directa o indirecta de la paralización de la actividad por las
limitaciones y/o restricciones impuestas por decisiones gubernativas de cualquier
organismo o autoridad pública, derivadas de situaciones de fuerza mayor y/o
pandemias y/o cualquier otra situación extraordinaria e imprevista que afecte de
modo general a la población del país o de un determinado territorio, siempre que tal
situación motive la orden gubernamental de paralización, suspensión o cierre
temporal de la actividad”.

5.- Conclusiones:

La sentencia de la Audiencia Provincial de Girona, a favor de la cobertura bajo la

póliza de pérdida de beneficios de las consecuencias económicas derivadas del
cierre de un establecimiento hostelero durante el estado de alarma, no solo no
sienta jurisprudencia, sino que previsiblemente, así lo esperamos, no se
consolidará, habida cuenta que pasa por alto los propios principios configuradores
de este tipo de seguro y, en particular, lo establecido al respecto en ellos artículos
63 y 66 de la Ley del Contrato de Seguro.

Sin perjuicio de ello, y ante sentencias condenatorias a las aseguradoras, siempre

se podrá valorar la posibilidad de ejercitar, al amparo de lo prevenido en el artículo
43 de la Ley del Contrato de Seguro, una acción de recobro contra la Administración
Pública.

__________

[1] En Alemania, el Estado ha propuesto ayudas directas de hasta un 75 % de las

pérdidas que se deriven de los cierres impuestos y ha adjudicado una partida de
10.000 millones de euros. Según el tamaño de la empresa, se puede conseguir
hasta 200.000 euros de subvención y hasta el 90% de los costes fijos.

En Italia, se ha destinado 5.400 millones de euros al restablecimiento de las

actividades económicas afectadas directa o indirectamente por las restricciones
impuestas a la protección de la salud. En el caso de los restaurantes ubicados en
zonas turísticas, el Gobierno italiano abonará un máximo del 20% de los ingresos
que hayan perdido, tomando como referencia la facturación del mismo periodo del
2019. También incluyen subvenciones para la compra de materias primas que sean
100% italianas, una forma de apoyar al sector primario y a la distribución.

En Francia, tras anunciarse el cierre temporal de la hostelería, el gobierno Macron

aprobó un total de 10.000 euros mensuales de ayudas a aquellas empresas que se
vieran afectadas. Pueden acceder a estas ayudas las empresas con menos de 50
trabajadores que demuestren pérdidas de hasta el 70% de sus ingresos. Una ayuda
a la pequeña y mediana empresa.

En Países Bajos, 40 millones en ayudas a fondo perdido para compensar los costes
de las restricciones a bares y restaurantes en una cantidad equivalente al 2.75% de
la pérdida de facturación (2.500 € por establecimiento).

En Dinamarca, el Gobierno danés ha aprobado ayudas directas para todos los

sectores que han visto restringida su actividad. En octubre se anunciaron 99,4
millones € para apoyar a bares y restaurantes con restricciones horarias. En
noviembre, se aprobaron 107 millones de € para empresas afectadas por las
restricciones por la Covid-19; y en diciembre, se añadieron 94 millones € más.