1- EL DIVORCIO:

EVOLUCIÓN HISTÓRICA:

En los pueblos más antiguos existía el divorcio en sus diversas formas; en el código
de Manu como en el antiguo Egipto se aceptaba el divorcio en casos específicos.
Para lo griegos el matrimonio tenía como finalidad perpetuar la familia, entonces el
divorcio era justo solo en los casos en que la mujer fuera estéril. Entre los antiguos el
divorcio era un derecho, e incluso en ciertos casos podría pensarse que era una
obligación.

En roma sólo se disolvía el matrimonio por muerte de uno de los cónyuges por
sobrevenir un impedimento. El divorcio no estaba sujeto a formas especiales
bastaba solamente un aviso comunicado de palabra, por escrito o por medio de un
mensajero.

En el régimen de Justiniano se distinguen 4 formas de divorcio:

 Cuando era motivado por culpa de la otra parte en cuanto está fuera reconocida por
la ley.
 Cuando se producía el divorcio como un acto unilateral, justificado por la ley.
 Podría presentarse por el simple acuerdo común.
 Cuando era un divorcio fundado en una causa no proveniente de culpa del otro
cónyuge.

Para la iglesia católica el divorcio era repudiado y durante varios siglos se aceptó
este sólo en los casos de adulterio.

A partir de la revolución francesa se desechó todo principio religioso sobre el cual

descanse el matrimonio y se le dio el tratamiento de un simple acto civil. El código
Napoleón instituyó el divorcio pero tomó precauciones para detener la inmoralidad
que desencadenaban las leyes revolucionarias, las causales del divorcio eran el
mutuo consentimiento de los esposos y el adulterio por parte de cualquiera de ellos.
A partir de 1814 la religión católica volvió a ser la del Estado francés y se suprime el
divorcio. Solo hasta 1893 se vuelve a establecer el divorcio vincular y desde ésta
fecha en Francia ha subsistido el divorcio. En Chile a partir de 1884 se ha distinguido
entre el divorcio perpetuo y el temporal, este último no puede exceder de 5 años, el
primero se fundamenta en los casos de faltas de mayor gravedad como el adulterio,
actos delictuosos realizados por uno de los cónyuges contra los bienes, honra o vida
del otro, enfermedad grave, incurable o contagiosa entre otras. El divorcio temporal
contiene faltas de menor gravedad como la avaricia del marido, malos tratos con los
hijos, ausencia injusta por más de tres años, etc.

DIVORCIO EN COLOMBIA:

En nuestro país se estableció el divorcio con la ley 290 de junio de 1853, esta fue
derogada por la ley del 8 de abril de 1856.

El artículo 153 del Código Civil estableció que el divorcio no disuelve el matrimonio,
pero suspende la vida en común de los casados. Esto es tanto la separación de
cuerpos como la disolución del vínculo. En 1887, el Estado colombiano celebró con
la santa sede un concordato donde se estableció que solo podían contraer
matrimonio católico las personas que estuvieren bautizadas, debido la influencia de
la iglesia católica los legisladores tuvieron la obligación de reglamentar causales de
dicho divorcio, ya que la iglesia católica proclamaba la indisolubilidad matrimonial por
 causas posteriores al acto de celebración. La ley 20 de 1974 terminó con la
indisolubilidad respecto del matrimonio civil. En la ley 1 de 1976 del 18 de febrero se
establece que el divorcio únicamente se puede dar en el matrimonio civil;
posteriormente la ley 25 de 1992 le puso término a los efectos civiles del matrimonio
religioso.

NOCIÓN DE DIVORCIO:
En sentido amplio divorcio significa toda separación legitima ente esposos; en sendo
estricto es la ruptura del vínculo conyugal en vida de los esposos a petición de uno
cualquiera de ellos de ambos, por virtud de un decreto judicial.

Teniendo en cuenta la integridad del vínculo matrimonial se ha clasificado el divorcio

en imperfecto denominado también separación de cuerpos, en donde se pone fin a
la vida en común de los casados pero conservándose la integridad del vínculo; y
vincular, por el cual se rompe todo vínculo matrimonial, se extingue la obligación de
cohabitar, guardar fidelidad y ayuda mutua, quedando en libertad los divorciados
para celebrar otro matrimonio válido.

El divorcio es la forma de terminar el matrimonio por causa distinta a la muerte real o

presunta, debe ser autorizado por autoridad competente con base en las casuales
señaladas en la ley.

CAUSALES DEL DIVORCIO:

El artículo 6 de la ley 25 de 1992 enumera las siguientes causales:

 Las relaciones sexuales extramatrimoniales de uno de los cónyuges salvo que el

demandante las haya concedido, facilitado o perdonado. Al momento de contraerse
el matrimonio cada uno de los contrayentes adquiere un compromiso frente al otro,
el cual es el de tener relaciones sexuales solamente con él, eliminando la posibilidad
de realizarlas con otra persona, el incumplimiento de esto acarrea un grave ilícito
contra la fe de su pareja y esto constituye un gran desequilibrio en la vida conyugal.

El consentimiento de las relaciones sexuales extramatrimoniales implica que el

cónyuge inocente ha expresado su voluntad de permitirle al otro la realización de
tales relaciones, ya sea de forma expresa o tácita. El perdón implica la condonación
por parte del cónyuge inocente, de la ofensa que ha sufrido, puede ser expreso si el
demandante de manera inequívoca manifiesta el perdón, y es tácita cuando se
deduce de su comportamiento posterior a los actos de infidelidad una vez conocidos.
Cuando la norma se refiera a haberla facilitado supone dar motivos a su realización,
ejemplo de ello es el pretexto de obtener beneficios económicos, sociales o políticos.

Para que una relación sexual extramatrimonial sea considerada como motivo de
divorcio se requiere lo siguiente:
1. Haber sido consumada totalmente; es decir, que los actos tentativos de adulterio
o demostraciones de afecto no alcanzan a ser considerados causal, ya que no
existe acceso carnal. Pero sí constituye injuria grave contra el honor del otro, en
esta causal no se exige cantidad, basta una sola vez para tipificarla.
2. No necesariamente tiene que ser un contacto heterosexual, puede ser con una
persona de género idéntico, con animales, cadáveres o con hermafrodita.
3. Solo demanda el cónyuge inocente.
4. El infiel debe tener conciencia de violar su obligación de fidelidad con dicha
relación, esto quiere decir que no se tipifica la víctima de una violación o violencia
moral por un extraño o un demente. Si por muerte presunta del cónyuge el otro
contrae matrimonio no se comete adulterio, en caso de aparecer el muerto
presunto, por no existir intención de ofender, lo mismo ocurre en el error de una
persona.

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 5. Esta causal no puede ser alegada si el cónyuge afectado consintió, perdonó o
facilito tales relaciones pudiendo impedirlas, o a sabiendas de que el esposa va a
cometer adulterio no hace nada para evitarlo
6. La infidelidad debe ser alegada dentro del término de un año, que se contará a
partir del momento en que se tuvo conocimiento de ella, siempre y cuando no
pase de los dos años de su concurrencia.

Es muy difícil poder probar la consumación o realización de relaciones sexuales

extramatrimoniales por las causas que rodean el acto.

 El grave e injustificado incumplimiento por parte de alguno de los cónyuges, de los

deberes que la ley les impone como tales y como padres. Sólo es causal de divorcio
el incumplimiento de los deberes que la ley les impone a los cónyuges, el cual debe
ser grave e injustificado. La gravedad debe ser tal que viole las más elementales
obligaciones derivadas del matrimonio como la cohabitación. Por injustificado se
entiende la ausencia o motivo que excuse la violación de los deberes de esposo o
padre o de esposa o madre.
 Los ultrajes, el trato cruel y los maltratamientos de obra. Los ultrajes son las mismas
injurias establecidas en el código penal y definido como actos o expresiones o
imputaciones deshonrosas. El trato cruel puede comprender actos de carácter físico
o actos de carácter moral, pero para efectos de esta causal se entenderá que se
trata de actos de carácter moral tendientes a hacer sufrir al otro. Los maltratamientos
de obra se refieren a actos de acción física ejercidos por un cónyuge sobre el otro.
La procedencia de esta causal como justificación del divorcio se subordina a la
apreciación del juez ya que este debe deducir hasta que punto los ultrajes, el trato
cruel o los maltratamientos de obra son determinantes para tal hecho.
 Embriaguez habitual de uno de los cónyuges. La embriaguez habitual es la padecida
por una persona entregada a la bebida alcohólica o intoxicante, con la perdida del
poder de su voluntad al dejarse llevar en forma incontrolada, por el deseo de
ingerirla. Existen dos elementos: la embriaguez propiamente dichas y la habitualidad,
es decir, la actividad continuidad de actos de embriaguez. Desde el punto de vista
jurídico y de la prueba, la embriaguez y el alcoholismo son diferentes, mientras que
en el primero basta probar el hecho que la constituye y la habitualidad lo cual se
puede lograr con la prueba testimonial, en el segundo se requiere además de esto el
dictamen pericial que pruebe la enfermedad.
 El uso habitual de sustancias alucinógenas o estupefacientes, salvo prescripción
médica. La misma norma exige en la presente causal, que ese uso de drogas o
estupefacientes sea habitual, es decir, que implique una utilización repetida y
continuada de tales sustancias, a demás de suponerse que sea un vicio para la
persona que las consume. La única manera que tiene el juez para convencerse de
tales circunstancias, es mediante el peritazgo, por un dictamen de especialistas en
Psicología y psiquiatría.
 Toda enfermedad o anormalidad grave e incurable, física o síquica de uno de los
cónyuges, que ponga en peligro la salud mental o física del otro cónyuge e
imposibilite la comunidad matrimonial. Enfermedad es la alteración de la salud
corporal. Anormalidad es todo aquello que se encuentra fuera de lo normal por ser
irregular y deforme. Se requiere que tales enfermedades o anormalidades, no solo
sean graves e incurables, sino que pongan en peligro la salud del otro
imposibilitando la comunidad.
 Toda conducta de uno de los cónyuges tendiente a corromper o pervertir al otro, o a
un ascendiente, o a personas que estén a su cuidado y convivan bajo el mismo
techo. Nos referimos a la conducta de uno de los cónyuges que implica el
comportamiento idóneo del cónyuge ofensor para corromper al otro u otras personas
que vivan con él bajo el mismo techo, la cual debe ser mas o menos prolongada y de
forma permanente. La corrupción a otra persona de a entender que se pretende
echar a perder, dañar, poder alterar, trastocar o depravar a la victima, implica un
comportamiento muy definido por parte del actor como en el caso de inducir a la
prostitución, al hurto.

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 La separación de cuerpos judicial o de hecho que haya perdurado por mas de dos
años. La separación de cuerpos de hecho, es la que surge de ciertos
acontecimientos distintos a una decisión judicial, puede haber ocurrido por un simple
acuerdo de voluntades de carácter extrajudicial concertado entre los dos cónyuges,
o puede haber tenido como causa el abandono del hogar por parte de uno de los
cónyuges o como resultado de una simple medida preventiva en juicio como el
divorcio.
 El consentimiento de ambos cónyuges manifestado ante el juez competente y
reconocido por éste mediante sentencia.

Requisitos

1. El consentimiento de ambos cónyuges debe ser expresado en el texto

de la demanda.
2. Deberá hacerse ante el juez competente, es decir, ante el juez de
familia.
3. Se reconoce el acuerdo mediante sentencia.

Para que se dé el divorcio por el mutuo consentimiento basta que los cónyuges
estén de acuerdo sobre:

- Permanencia de los hijos.

- Obligaciones alimenticias entre si y de cada uno para con los hijos.
- Régimen de visitas.
- Estado de la sociedad conyugal.

Es competente para conocer del juicio de divorcio el juez de familia y se tramita

mediante el proceso verbal de mayor cuantía. A este procedimiento se someten los
matrimonios civiles posteriores y anteriores al decreto 2272 de 1989, así como los
matrimonios celebrados en el exterior que deseen obtener el divorcio el Colombia,
igualmente esto rige para los matrimonios religiosos; cuando los cónyuges tienen su
domicilio en el exterior, el juez competente es el del país extranjero del domicilio
conyugal o en caso de vivir separados el del domicilio del demandado.

Las partes en el proceso de divorcio serán siempre los cónyuges; si son menores de
edad podrán intervenir sus padres. El demandante será aquel cónyuge que no ha
dado lugar a los hechos que lo motivan, es decir, el cónyuge inocente, sin embargo
el cónyuge culpable de alguna causal podrá instaurar demanda cuando el inocente
lo haya incitado a incurrir en la causal por culpa suya.

Se deben tomar medidas preventivas como:

 En relación con los cónyuges: se autoriza para que vivan separados; esta es una
medida inmediata frente a la situación creada por la presentación de la demanda.
 En relación con los hijos: el juez resolverá lo tocante con la custodia de los hijos,
concediéndosela a uno de los padres, o a uno de sus parientes más próximos, o
a un tercero teniendo en cuenta siempre el interés de los hijos.
 De carácter económico o patrimonial: el juez determina la cantidad con que los
cónyuges deben contribuir para su habitación y sostenimiento, así como para el
sostenimiento de los hijos que queden bajo la custodia.

El juez en caso de que la mujer esté embarazada dictará las medidas necesarias
para evitar la suplantación en el parto. El juez también puede decretar el embargo y
secuestro de los bienes que se soliciten siempre y cuando se preste caución para
evitar perjuicios.

El proceso de divorcio termina por:

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  Sentencia. Se puede negar o decretar el divorcio; en caso de ser
negado, se puede ordenar la separación de cuerpos si ésta se hubiere
solicitado como petición subsidiaria en la demanda, sino es así se limita
a absolver al demandado.
 Si se decreta el divorcio la sentencia debe contener: la custodia de los
hijos, la cuota alimenticia.
 Por reconciliación. Esta puede ocurrir en audiencia o durante el trámite.
Si es en la audiencia se deja constancia en el expediente y el juez
ordenará la terminación del proceso; si es en el trascurso del proceso,
los cónyuges deben solicitar por escrito, personalmente y de manera
expresa la terminación del proceso.
 Por muerte. El juez ordenará la terminación del proceso, en caso de
muerte de uno de los cónyuges en la secuela del juicio, el otro deberá
aducir al proceso el acta de defunción.
 Por desistimiento. El juez declara terminado el proceso por desistimiento
presentado personalmente por los cónyuges o sus apoderados.

El efecto más importante del divorcio con relación a los cónyuges es que se rompe el
vínculo matrimonial, que deja a los cónyuges en libertad para volver a contraer
matrimonio. Con relación a los hijos nacidos dentro del matrimonio, se mantiene su
carácter de legítimos y su custodia corresponde a quien el juez asigne. En relación
con los bienes contiene tres implicaciones: la primera disuelve la sociedad conyugal;
la segunda se puede revocar la donación hecha al cónyuge culpable si incurre en las
causales 1, 2,3,4,5 y 7; la tercera es que ninguno de los cónyuges tiene el derecho a
invocar su calidad de cónyuge sobreviviente para heredar abintestato en la sucesión
del otro, ni a reclamar porción conyugal.