DERECHO COMERCIAL INTERNACIONAL

Facultad: Derecho y Ciencias Políticas Ciclo: IX

Docente: Abg. Jenny Montoya Prada

Lectura N° 03

LEX MERCATORIA

La ley mercante o ley del comerciante, del latín lex mercatoria, fue inicialmente

un sistema jurídico utilizado por los comerciantes en la Europa medieval. Por
medio de este conjunto de normas y principios, establecidos por los propios
comerciantes, estos regulaban sus relaciones. En lugar de ser el resultado del
edicto de una autoridad má xima, fue desarrollado sobre la base del uso comú n.
Estos usos y costumbres eran comunes a los comerciantes y mercaderes de
Europa, con unas pocas diferencias locales.

La Lex Mercatoria como concepto jurídico, evoluciona a través de la historia

paralelamente al desarrollo del comercio en la humanidad.

ORIGEN YEVOLUCIÓN DE LA LEX MERCATORIA

Edad antigua

En realidad, no se puede afirmar la presencia de la lex mercatoria es esta época; sin

embargo, se puede decir que existieron manifestaciones de un incipiente derecho
mercantil que hasta la actualidad ha influenciado en algunas instituciones jurídicas
que regulan la actividad marítima y comercial (Huamá n, 2019. P. 613)

CHARLES DONOAHUE, refiriéndose a la lex mercatoria, sostiene que no se puede

señ alar con precisió n el lugar exacto donde se origina; sin embargo, desde la edad
antigua existían manifestaciones que un incipiente derecho mercantil (Huamá n,
2019. P. 613)
 La historia nos enseña que el comercio internacional, por lo menos aquel del
mediterraneo, fue dominado por los árabes cerca de doscientos años antes de
que los italianos, ingleses, franceses y noruegos se apoderen del mismo. Pero
antes de los árabes estuvieron los romanos, los griegos, y antes de los griegos
los fenicios. Todos sin lugar a dudas, regularon el comercio con los extranjeros
y tuvieron incidencia directa en la creación de las normas que ordenaban el
comercio internacional y, en partícula, lo que hoy se conoce como lex
mercatoria (Donoahue, 2009, p. 153).

Epoca medieval

Los antecedentes mediatos de la Lex Mercatoria se sitú an en esta época, toda vez
que el Derecho Comercial alcanzó su consolidació n desde su surgimiento en el
Medioevo.

Con ella surgió una clase social: la Societas Mercatorum, la cual se dedicó al
comercio, adquiriendo la Societas un poder dentro de la sociedad al implementar
una serie de usos y costumbres profesionales que se denominaron Lex Mercatoria.
La Societas se encontraba integrada por artesanos y comerciantes, quienes se
organizaron mediante corporaciones y gremios que por necesidad y avance de su
actividad se tornaron internacionales; de este modo, las normas internas o leyes
locales se volvieron inadecuadas para sus requerimientos que implicaban una
necesidad de índole internacional.

Por tal motivo, se establece que el desarrollo de la Lex Mercatoria se sitú a desde
principios del siglo XII hasta mediados del siglo XVI.

En la Edad Media las ferias se celebraban anualmente en ambientes que se

constituían en campos de producció n de la Lex Mercatoria, donde los comerciantes
que provenían de distintos lugares asistían a ellas por varias semanas con el aval
del rey anfitrió n que permitía a los mercaderes arreglar entre ellos sus litigios
comerciales. Junto a las ferias se instalaron los gremios y las corporaciones desde
mediados del siglo XII, quienes poseían ó rganos propios de direcció n, autonomía
normativa y jurisdicció n especial para aplicarla. En dicho ambiente se desarrolló
un Derecho Comercial constituido por las costumbres y usos de una clase social
caracterizada por una nacionalidad, legitimidad, uniformidad.
En tal sentido se puede indicar con todo acierto que en la época del Medioevo el
Derecho Comercial fue creado y usado por un segmento específico de la sociedad,
consolidado como un derecho de clase; es decir, hecho por mercaderes y para
mercaderes.

La Lex Mercatoria se plasmó por escrito no obstante su origen consuetudinario;

posteriormente se recogió en estatutos corporativos que a su vez integraron
tratados interlocales e internacionales. Se relacionaban continuamente con los
demá s sistemas legales (feudal, eclesiá stico, urbano y real), teniendo en cuenta sus
cualidades intrínsecas como la universalidad, la reciprocidad, la objetividad, la
particularidad, la integració n y el crecimiento.

Ademá s, la Lex Mercatoria se caracterizaba por ser cosmopolita basada en

flexibilidad, especialidad y autonomía; todo ello aunado a la inoperatividad del
derecho civil medieval, permitió el fortalecimiento de la Lex Mercatoria.

A partir del siglo XV surge la teoría del mercantilismo, así, durante el periodo que
abarca desde el siglo XV hasta fines del XVIII, se promulga el Có digo Civil
Napoleó nico, influenciado fuertemente por las ideas de la Revolució n Francesa,
trayendo como consecuencia una mayor importancia del poder político de la
economía. Durante este periodo el Derecho Comercial tradicional comienza a
perder importancia como consecuencia de la expansió n de las primeras
ordenanzas mercantiles, documentos escritos del Derecho Comercial.

Dentro de esas ordenanzas destacan:

- Ordenanza Francesa del Comercio, promulgada por Luis XIV (1673).

- Ordenanza Francesa de la Marina (1681).
- Ordenanza de la Universidad y Casa de contratació n de Bilbao, promulgada
por Felipe V (1737) y confirmada por Fernando VII (1814).
- Ordenanza de Burgos de 1495.
- El Có digo Napoleó nico de 1807, que es un importante paso respecto de las
Ordenanzas, siendo que por medio de este Có digo -y por primera vez- se
consigue la sistematizació n de toda la normativa mercantil en un solo cuerpo
legal.
Es un có digo muy influenciado por las ideas de la Revolució n Francesa y, gracias a
él, se desarrolló la Doctrina Objetiva del Derecho Comercial: toda actividad
considerada comercial es tal con independencia de quien desarrolla tal actividad,
teniendo su final con la promulgació n del Có digo de Comercio italiano de 1882, el
cual tuvo su antecedente en el Có digo Alemá n de 1861.

La importancia de la Lex Mercatoria decayó en el siglo XVI debido a sus falencias

internas por cuanto se había tornado menos transparente, imprescindible e
imparcial en su aplicació n, acelerando su caída el afianzamiento del derecho bajo el
entero manejo del Estado Moderno, el cual absorbió y prohibió la Lex Mercatoria
trasnacional.

Es así que la antigua Lex Mercatoria quedó enteramente nacionalizada a

consecuencia del antiguo sistema, desapareciendo los asuntos que en algú n
momento eran tratados de manera expeditiva bajo normas que surgían de la
prá ctica trasnacional, quedando bajo la jurisdicció n de tribunales locales.

Perdió así su cará cter trasnacional, su consistente referencia a la costumbre, su

administració n ad-hoc, su informal y á gil aplicació n, y su énfasis en el concepto
medieval de justicia.

ETAPA CONTEMPORÁNEA

Desde mediados del siglo XX se ha originado un gran debate respecto de la Lex

Mercatoria, el cual va desde su negació n hasta su defensa. Es así que la
sistematizació n y valoració n de la nueva Lex Mercatoria, dentro de las relaciones
comerciales internacionales, está ligada a dos juristas: Clive Schmitthoff y Berthold
Goldman. En el caso de Schmitthoff, quien propone una distinció n entre costumbre
comercial y uso comercial, basada en el criterio de la formalizació n hecha por un
organismo internacional y con un grado de certeza. Es así que llama “costumbre
comercial internacional” a la costumbre formulada por un organismo
internacional, o al uso o prá ctica de la costumbre que no ha sido formulada; con
ello se permite darle la formulació n necesaria a esta nueva norma de cará cter
nacional , concluyendo el autor germano que la nueva Lex Mercatoria es el
inicio de un Derecho Comercial autónomo. Goldman observa que la nueva Lex
Mercatoria constituye un derecho sustantivo o de fondo aplicable a una relació n
internacional sin pasar por el filtro del método conflictual.

La Lex Mercatoria convoca al conjunto de reglas materiales aptas para gobernar las
relaciones econó micas internacionales. Ella comporta en su interior fuentes
interestatales como son los convenios de leyes uniformes o estatales, así como las
sentencias arbitrales que se emiten dentro de relaciones de comercio
internacional, siendo así un derecho experimental; es decir, surge interviniendo
dentro de la solució n de las relaciones econó micas internacionales.

Es de remarcar que ambos autores, Schmitthoff y Goldman, coinciden en el

hecho que la Lex Mercatoria constituye un sistema de derecho incompleto,
pero en crecimiento dentro de las transacciones privadas internacionales, que
lleva a la creació n de una norma paralela a la de los estados nacionales y que es
construida sobre la base de usos y generalmente desarrollada en sectores de
actividades específicas que, por su semejanza con el Derecho Mercantil (Derecho
Comercial) de la Edad Media, viene siendo denominada como nueva Lex
Mercatoria Internacional.

En conclusió n, podemos observar que la Lex Mercatoria es una denominació n

surgida de la actividad comercial sin intervenció n estatal y que nació en la Edad
Media, época en la que por regulació n incipiente de los Estados y de los Feudos en
materia comercial, los comerciantes se vieron en la necesidad de desarrollar reglas
y principios aplicables a sus transacciones, extraídas de los usos y las reglas
gremiales, como una suerte de orden jurídico aplicable a las relaciones que surgían
entre ellos, denominá ndose a dicha reglamentació n Lex Mercatoria.

Se han desarrollado mú ltiples debates en torno a este concepto que puede parecer
tan indefinido, pero como nueva Lex Mercatoria reviste una importancia capital
dentro del Derecho Comercial Internacional. Siendo así, actualmente es factible
considerar que este es un ordenamiento jurídico autó nomo con plena vocació n
para ser aplicado a una transacció n mercantil, sin dejar de expresar que existen
muchas críticas y controversias al respecto, ya que se trata de un instrumento en
constante evolució n.
NUEVA LEX MERCATORIA

La nueva lex mercatoria es definida como un conjunto de normas conformadas por

principios generales, codificaciones profesionales, contratos tipos y jurisprudencia
arbitral, que se dan a través de las organizaciones profesionales como respuesta a
las necesidades del comercio internacional contemporá neo. Sobre su existencia y
autonomía como un tercer derecho existen posiciones o favor y en contra. Los
autores que expresan su posició n a favor sostienen que es un derecho espontaneo,
anacional, creado por la comunidad internacional de comerciantes, reconocidos y
aplicados por ellos; por su parte, los que opinan en contrario sostienen que la lex
mercatoria es un cuerpo normativo con origen transnacional, pero que obtiene su
vigencia ú nicamente por el reconocimiento que le otorgan los Estados al
incorporar su contenido a la ley estatal, ya sea porque han sido promovidas como
convenciones o leyes uniformes (Huamá n, 2019. P. 612)

La antigua Lex Mercatoria precedió la llegada de los Estados modernos. Fue creada

por los mercaderes durante el espectacular despegue comercial de las ciudades
europeas entre los siglos XI y XIII. Su funció n había consistido en derogar los
estrechos cauces del derecho civil romano de entonces para dar soluciones
satisfactorias de forma privada a las nuevas relaciones mercantiles internacionales
que se empezaban a dar por aquellos añ os.

Hoy día, las obsoletas normas fragmentadas de los derechos mercantiles

codificados no cubren las necesidades de las complejas situaciones del derecho
comercial transnacional. El creciente desencanto de las sociedades mercantiles por
los ordenamientos jurídicos nacionales ha favorecido el renacimiento de una
nueva Lex Mercatoria. Su funció n ahora consiste en superar dicha discontinuidad
jurídica y disolver los particularismos de los distintos sistemas jurídicos con
motivo de la presente actividad comercial mundial.

Esta Lex Mercatoria de la globalizació n es un orden legal autó nomo basado

principalmente en los usos y costumbres mercantiles que cuenta con jurisdicció n
propia (antes consular, hoy arbitral). Es administrada no por jueces nacionales
sino por los propios comerciantes que hacen de á rbitros o mediadores. Sus
procedimientos de resolució n de conflictos, a diferencia del formalismo del
derecho convencional, son informales, flexibles y rá pidos, lo que conviene siempre
a la societas mercatorum.

No tiene ó rganos propios de coerció n. Es un derecho no autoritario y anacional

(sin Estado) fruto de las necesidades mercantiles transfronterizas (globalizadas) y
creado por la clase empresarial/comercial sin la mediació n de ningú n poder
legislativo estatal.

El uso permanente en el comercio mundial de los Incoterms, los créditos

documentarios, los diversos acuerdos marcos (master agreements) internacionales
y el creciente sometimiento voluntario a arbitrajes o mediadores internacionales
en caso de discrepancias son manifestaciones evidentes de estos nuevos usos
comerciales al margen del Estado.

Pero, no nos confundamos, la nueva Lex Mercatoria no es un derecho cuya fuente

sea el derecho internacional pú blico refrendado por los Estados, ni tampoco el
derecho privado internacional que remite sistemá ticamente a los ordenamientos
nacionales segú n los elementos del contrato o las situaciones que puedan apelar el
principio de territorialidad. Las verdaderas fuentes de la Lex Mercatoria son, en
esencia, las prá cticas y costumbres de los propios comerciantes que se despliegan
espontá neamente en su diaria actividad.

Las legislaciones nacionales se está n volviendo irrelevantes en lo que se refiere a

muchos contratos comerciales transnacionales. La business community no está para
perder el tiempo. Si hubiera de esperar los resultados efectivos de los Estados o de
sus entes interestatales antes de actuar, sería hoy el mundo humano má s pobre de
lo que ya es.

Mientras persista una visió n meramente espacial y soberanista de la realidad

jurídica (es decir, la visió n iuspositivista hoy predominante del Derecho), se tendrá
una percepció n inadecuada de la realidad jurídica de la presente globalizació n.
Esta visió n estrecha del Derecho no podrá analizar la producció n normativa
descentralizada; tan só lo será capaz de reconocer un mapa jurídico incompleto del
mundo hecho a base de mosaicos normativos estancos producidos por legisladores
nacionales.
La globalizació n ha cambiado definitivamente muchas cosas, entre otras, la manera
de concebir el Derecho.

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

Huamá n Sialer, Marco Antonio, (2019). Derecho Aduanero y de Comercio

Internacional, Perú .